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PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___


VARA CVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL

Os negcios virtuais no devem ser


tratados como se estivssemos em um
mundo marginal, de camels virtuais.
PATRCIA PECK PINHEIRO1

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO


PAULO, por intermdio de seu Promotor de Justia do Consumidor que a
final assina, vem respeitosamente presena de Vossa Excelncia, com
fundamento no art. 129, inc. III, da Constituio da Repblica, nos arts. 81,
pargrafo nico, incs. I e III, e 82, inc. I, ambos do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 5 caput, da Lei Federal 7.347/85, e no
art. 25, inc. IV, letra a, da Lei Federal 8.625/93, propor AO CIVIL
PBLICA, a ser processada pelo rito ordinrio, contra
MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA.,
pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n
03.361.252/0001-34, com sede na Rua Gomes de Carvalho, 1.306, 7 andar,
Itaim Bibi, So Paulo/SP, CEP 04547-005, e domiclio tambm na Avenida
Yojiro Takaoka, n 4.350, conjunto 5-A, Santana de Parnaba/SP, CEP
06541-038, em razo dos fundamentos de fato e de direito e com os pedidos
a seguir deduzidos:

1
PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 53.
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

I.- PREFCIO..................................................................................................2
II.- DOS FATOS...............................................................................................5
III.- DO DIREITO..........................................................................................23
III.1.- Da atividade do ru como fornecedor no mercado de consumo.....23
III.1.1.- Do fornecimento de servios............................................23
III.1.2.- Da cadeia de fornecimento de consumo...........................44
III.1.3.- Da aparncia e do venire contra factum
proprium. Aplicao do art. 30 do CDC..................................53
III.2. Da responsabilidade objetiva...........................................................62
III.3. Da responsabilidade solidria..........................................................68
III.4.- Dos danos e prejuzos do consumidor............................................71
III.4.1.- Dos defeitos e vcios dos servios....................................72
III.4.2.- Dos defeitos e vcios dos produtos...................................75
III.4.3.- Da inexecuo contratual: inadimplemento e mora.........79
III.5.- Da responsabilidade do ru.............................................................84
III.6.- Do consumidor-equiparado............................................................88
III.7.- Das clusulas de no-indenizar e sua abusividade.........................93
III.8.- Concluso.......................................................................................97
IV.- DOS PEDIDOS...........................................................................................98
IV.1.- Dos pedidos principais....................................................................98
IV.2.- Dos pedidos acessrios...................................................................99

I.- PREFCIO.

A presente ao civil pblica tem fundamentos de fato e


de Direito ao longo desta petio deduzidos em seus pormenores, mas que
podem ser assim resumidos:

O ru MercadoLivre fornecedor (CDC, art. 3) que presta servios


no mercado de consumo, consistentes basicamente na intermediao
de contratos de compra e venda de produtos e servios, entre
usurios-compradores e usurios-vendedores;
Tal fornecimento no mercado de consumo pode ser assim resumido:
o O ru organiza, mantm e disponibiliza, na Internet, um portal
de comrcio eletrnico (e-commerce), no endereo eletrnico
www.mercadolivre.com.br;

2
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o O ru primeiramente cadastra on-line usurios que pretendam


vender produtos ou servios (usurios-vendedores);
o O ru recebe, tria e divulga, em seu stio de Internet, os
anncios com as propostas dos usurios-vendedores, deles
cobrando preo pela divulgao;
o O ru ento disponibiliza tais anncios, tambm em seu stio
de Internet, a todos os interessados em comprar produtos e
servios;
o O ru cadastra o usurio que pretenda fazer uma proposta de
aquisio do produto ou servio anunciado (usurio-
comprador);
o O ru recebe a proposta inicial do usurio-comprador e a
transmite ao usurio-vendedor;
o O ru s ento pe em contato usurio-comprador e usurio-
vendedor, para que concluam o negcio;
o O ru cobra, por fim, uma comisso sobre o valor do negcio.
relao de consumo aquela estabelecida entre o ru MercadoLivre
e o usurio-comprador;
A prestao de servios pelo ru MercadoLivre remunerada
basicamente em dois momentos: na cobrana pela divulgao do
anncio; e na cobrana de comisso sobre o valor do negcio;
O ru, portanto, no se limita a atuar como mero divulgador de
anncios classificados;
A despeito de o ru MercadoLivre, na oferta de seus servios,
prometer segurana para os consumidores usurios-compradores,
afirmando ser segura a intermediao que realiza, estabelece contrato
padronizado e de adeso com clusulas que o isentam de qualquer
responsabilidade pelos danos e prejuzos experimentados pelo
consumidor usurio-comprador;
Tais clusulas so abusivas e nulas pleno jure (CDC, art. 25 e art. 51,
incs. I e IV, e 1, inc. II);
A afirmao e promessa de segurana, feitas na oferta do servio,
vinculam o ru e integram o prprio contrato (CDC, art. 30);

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A conduta comercial do ru e as clusulas abusivas que estabelece


frustram ao consumidor usurio-comprador a confiana e a
expectativa criadas pelos termos da oferta;
O ru MercadoLivre deve responder objetivamente pelos defeitos e
pelo vcios do seu servio (CDC, art. 14 e art. 20);
O CDC estabelece a responsabilidade solidria de todos os
fornecedores que integrem a cadeia de fornecimento (CDC, arts. 7,
pargrafo nico, 18, 19, 25, 1, 28, 3, e 34);
O ru MercadoLivre, como integrante da cadeia de fornecimento,
responde, objetiva e solidariamente com o usurio-vendedor, pelos
danos e prejuzos acarretados para o usurio-comprador;
Ainda que abstrada a relao de consumo tpica entre o ru e o
usurio-comprador, perante este haveria responder na condio de
consumidor-equiparado, pois equiparam-se aos consumidores todas
as vtimas do evento (CDC, art. 17) e Para os fins deste Captulo e
do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas,
determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas (CDC, art.
29).

Por intermdio desta ao civil pblica, o Ministrio


Pblico pretende, pois:

a declarao judicial da relao de consumo existente entre o ru


MercadoLivre e os usurios-compradores;
a declarao judicial da responsabilidade civil do ru MercadoLivre
pelos danos e prejuzos sofridos pelos consumidores usurios-
compradores, em virtude dos negcios realizados no mbito do portal
de e-commerce do ru, na forma do art. 12, caput e 1, art. 14,
caput e 1, art. 17, art. 18, art. 19, art. 20, art. 30 e art. 35, do CDC;
a declarao judicial da nulidade das clusulas estipuladas pelo ru,
que o isentem ou atenuem a sua responsabilidade legal perante os
consumidores usurios-compradores;

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condenao do ru a obrigao de no fazer, consistente em abster-se


de manter ou estipular clusulas contratuais que o isentem ou
atenuem sua responsabilidade perante os consumidores usurios-
compradores.

II.- DOS FATOS.

O ru MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE
Internet LTDA. a que doravante o autor se referir apenas como
MercadoLivre pessoa jurdica de direito privado, constituindo-se em
empresa privada, que se dedica ao desenvolvimento, manuteno e
explorao do servio popularmente conhecido apenas por Mercado
Livre, prestado por intermdio da Internet, no stio
www.mercadolivre.com.br um portal de Internet destinado compra e
venda de produtos e servios.

Na explorao de tal atividade, o ru MercadoLivre


desenvolve a intermediao do quanto hoje correntemente se designa por
comrcio eletrnico malgrado outras designaes sejam tambm
usualmente empregadas. Na linguagem do prprio ru MercadoLivre, trata-
se de um site de e-commerce. 2 Alis, a expresso inglesa e-commerce, de

2
Em http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/p_loadhtml?
as_menu=MPRESS&as_html_code=SML_05, cesso em 03/05/2007.

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uso corrente, pode ser livremente traduzida para o portugus como comrcio
eletrnico ou comrcio por Internet.

A partir de notcias de reclamaes de consumidores, a


Promotoria de Justia do Consumidor da Capital instaurou o procedimento
apuratrio registrado como Protocolado n 43.161.514/06, que depois
ensejou a instaurao do inqurito civil pblico IC n 14.161.00514/06-0,
em que se elucidou a forma de atuao do ru no mercado de consumo e as
formas de remunerao de seus servios os autos do referido inqurito
civil pblico instruem a presente petio inicial.

Para compreenso da atividade empresarial do ru,


consoante apurado no aludido procedimento apuratrio, pode seu
funcionamento ser assim resumido:

a) O MercadoLivre disponibiliza um stio na Internet


(www.mercadolivre.com.br), em que presta servios de
intermediao entre vendedores e compradores de produtos e
servios;

b) Para consultar os anncios veiculados pelo MercadoLivre, os


usurios tm livre acesso a todas as pginas do seu stio de Internet;

c) Para vender ou comprar no mbito do MercadoLivre os usurios


devem preencher previamente um cadastro on-line;

d) Os usurios que pretendem vender produtos ou servios (nesta


petio inicial designados por usurios-vendedores), aps o cadastro

6
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pessoal, devem cadastrar o prprio anncio, por cuja divulgao


pagam preo estipulado pelo MercadoLivre3;

e) O usurio-vendedor pode estabelecer preo fixo para a venda ou


estipular uma espcie de leilo 4 (venda pela melhor proposta), com
prazo para que todos os interessados apresentem propostas
(lances);

f) Para apresentar uma proposta de compra (a preo fixo ou por


leilo), o usurio que pretenda realizar uma compra (nesta petio
designado por usurio-comprador), tambm deve se cadastrar
previamente;

g) As propostas de compra (a preo fixo ou por sistema de leilo) s


podem ser apresentadas no ambiente eletrnico do stio do
MercadoLivre;

h) Recebida um proposta, o usurio-vendedor deve enviar para o


MercadoLivre uma qualificao da oferta (sua avaliao sobre a
oferta), em prazo pr-determinado, sob pena de ser considerada
concluda a negociao para efeito da comisso de que trata o item
seguinte;

i) Concluda a negociao entre usurio-comprador e usurio-


vendedor, ou presumida a concluso na forma do item h supra, o
MercadoLivre cobra do usurio-vendedor uma comisso, calculada
sobre o preo ajustado com o usurio-comprador,
independentemente da efetiva ou satisfatria entrega do produto ou
prestao do servio.5
3
Conforme item 14 do Termos e Condies do MercadoLivre, disponvel em:
http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/org_ayuda.main?as_faq_id=557 , acesso em
10/05/2007.
4
Como se analisar mais adiante, no se cuida de leilo na acepo legal do termo.
5
Idem.

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No desenvolvimento de tais atividades empresariais, o


MercadoLivre pe disposio dos usurios toda a sua plataforma
tecnolgica, seja para a pesquisa (busca) de produtos e servios venda,
seja para o desencadeamento das tratativas entre usurio-comprador e
usurio-vendedor, at a final concluso do negcio. Por opo dos usurios
remunerada parte o ru MercadoLivre pode ainda intermediar o
recebimento do preo e seu repasse para o usurio-vendedor.

Da porque, segundo o prprio ru, em seus Termos e


Condies:

MercadoLivre, portanto, media as relaes (...).6

A par da apontada atuao na intermediao


propriamente dita, o ru MercadoLivre exerce forte regulamentao dos
anncios, vedando, no mbito de seu site, a divulgao de anncios sobre
extenso rol de produtos7, bem assim proibindo tcnicas de anunciar,
notadamente aquelas em que haja divulgao prvia de dados pessoais para
contato8 (tais dados somente so disponibilizados depois de formalizada a
proposta no ambiente do site) ou que utilizem tcnicas para subverter o

6
Em http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/org_ayuda.main?as_faq_id=905 , acesso em
10/05/2007.
7
Veja-se, no stio do MercadoLivre:
http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/org_ayuda.main?as_categ_id=PDPML .
8
Em http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/org_ayuda.main?as_faq_id=243, acesso em
03/05/2007.

8
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

sistema de cobrana9, sobretudo para evitar que negociaes realizadas sem


observncia das regras estabelecidas pelo prprio MercadoLivre
comprometam o recebimento de sua comisso.

Conforme o prprio ru MercadoLivre divulga em seu


site, tem ele conseguido angariar muitos milhes de usurios,
intermediando negcios tambm aos milhes segundo informado pelo
ru em seu stio de Internet, O volume de transaes alcanado em GMV
(medida do valor total de produtos e servios comprados e vendidos pela
plataforma do MercadoLivre excetuando-se as categorias de carros, motos
e outros e imveis) foi de US$1,075.1 milhes em 2006 e Durante 2006,
o MercadoLivre teve 1,7 milhes de vendedores nicos, 4,4 milhes de
compradores nicos e foram vendidos 13.8 milhes de artigos (destaque
nosso).10

Para o xito de seu empreendimento, o ru atrai os

milhes de interessados para as negociaes de e-commerce

fundamentalmente pela confiana dos consumidores na marca

9
Em http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/org_ayuda.main?as_faq_id=244, acesso em
03/05/2007.
10
Em http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/p_loadhtml?
as_menu=MPRESS&as_html_code=SML_05, acesso em 24/05/2007.

9
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MercadoLivre e na prometida segurana das negociaes travadas no

mbito do seu portal de comrcio eletrnico.

J na pgina de abertura do site (homepage) se encontra

referncia suposta segurana do ambiente virtual de compra e venda, seja

pela exibio de link designado por Porque o MercadoLivre seguro?

(vide imagem 1 abaixo11) ou mesmo pelo simbolismo expressado pelo seu

logotipo, em que o aperto de mos inspira a idia de confiabilidade e

compromisso assumido (vide imagem 2 abaixo12):

Imagem 1

11
Imagem capturada de http://www.mercadolivre.com.br/home_visitor.html , acesso em
03/05/2007.
12
Idem.

10
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Imagem 2

A navegao pelas pginas e sub-pginas do site do ru


leva o consumidor a se deparar com inmeras referncias sobre a
confiabilidade do ambiente e dos negcios ali travados, que o
MercadoLivre atribui aos milhes de usurios que j utilizaram o servio,
ao sistema seguro de armazenamento de dados, existncia de equipe
especializada em propiciar segurana aos usurios e prpria reputao
corrente no mercado. A esse propsito, confiram-se as imagens veiculadas
no site do ru13:

Imagem 3

13
Imagens 3 a 7 capturadas de: http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/p_loadhtml?
as_menu=M06S00&as_html_code=MERCADOLIVRE_SEGURO , acesso em 03/05/2007.

11
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Imagem 4

12
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Imagem 5

Imagem 6

Imagem 7

13
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

A despeito de toda a gama de referncias segurana do


site, que o ru MercadoLivre a todo tempo lana aos consumidores, o certo
que em um nmero substancioso de casos os negcios travados em seu
portal de e-commerce acarreta insatisfao e prejuzos dos consumidores,
notadamente dos usurios-compradores.

Vrios casos chegaram a ser noticiados diretamente ao


Ministrio Pblico conforme, v.g., enumerao constante das certides
lavradas a fls. 519/520, dos autos do j referido inqurito civil IC n
14.161.00514/06-0, cujos autos instruem esta petio inicial.

Mas o elevado nmero de usurios-compradores


lesados e frustrados em suas compras feitas no MercadoLivre claramente
evidenciado pela posio de destaque que o ru ocupa no ranking de
empresas mais reclamadas pelos consumidores (1 lugar!) do portal
www.reclameaqui.net,14 especializado em receber denncias de
consumidores contra prticas lesivas das empresas que atuam no mercado de
consumo15:

14
Em http://www.reclameaqui.net/sec.htm?conteudo=ranking&bcat=#empresasmaisreclamadas ,
acesso em 03/05/2007.
15
Imagem 8 capturada de: http://www.reclameaqui.net/sec.htm?conteudo=ranking , acesso em
10/05/2007.

14
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Imagem 8

Imagem 9

Tamanha a disperso de prejuzos experimentados em


negcios realizados no portal eletrnico do ru que j existe uma
comunidade (ou frum) de consumidores lesados, recentemente criada
em www.veja.org e designada como VEJA.ORG Lesados pelo Mercado
Livre, que em maio de 2007 contava j com mais de 3.500 (trs mil e
quinhentos) consumidores cadastrados, segundo informado no stio de
Internet respectivo, ilustrado pela imagem abaixo16:

16
Imagem 9 capturada de: http://www.veja.org/ , acesso em 10/05/2007.

15
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Aos incontveis e variados relatos expostos nos


mencionados stios de Internet www.reclameaqui.net e www.veja.org
somam-se as inmeras representaes j apresentadas por consumidores
a esta Promotoria de Justia do Consumidor, conforme as aludidas certides
expedidas nos autos do aludido inqurito civil IC n 14.161.00514/06-0.

16
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Dentre os mais recorrentes danos e prejuzos resultantes


do consumo no e-commerce17, podem ser destacados os decorrentes das
seguintes situaes:

a) O usurio-comprador, mesmo pagando o preo ajustado, jamais


recebe o produto adquirido;
b) O usurio-comprador, mesmo pagando o preo ajustado, recebe o
produto em prazo muito superior ao avenado;
c) O usurio-comprador paga o preo e recebe o produto que,
todavia, apresenta defeito de insegurana;
d) O usurio-comprador paga o preo e recebe o produto que,
todavia, apresenta vcio de quantidade;
e) O usurio-comprador paga o preo e recebe o produto que,
todavia, apresenta vcio de qualidade;
f) O usurio-comprador paga o preo e recebe o produto que,
todavia, apresenta vcio oculto, s descoberto tempos depois;
g) O usurio-comprador paga o preo e recebe o produto que,
todavia, falsificado;
h) O usurio-comprador paga o preo e recebe o produto que,
todavia, fruto de contrabando ou descaminho;

17
A percuciente observaodo mundo fenomnico permite apreender as situaes de
resultados lesivos mais comuns no e-commerce, alinhadas por CLAUDIA LIMA MARQUES:
Nos contratos de venda on-line e de bens informticos aos consumidores [...] Os
problemas mais comuns so a no entrega, ou entrega em endereo errado, as taxas no
especificadas de correio ou de recebimento, o retardo na entrega, a falta de sano pelo
retardo na entrega, a falta de garantia para o produto, a impossibilidade de executar o
direito de arrependimento (produto aberto, software j enviado, endereo incongruente
ou incompleto), a lei aplicvel e a jurisdio competente, por vezes at uma jurisdio
arbitral virtual compulsria, a venda casada, a recusa de venda, a falha na segurana
com os dados do consumidor, dados privados e dados sensveis, como o seu nmero de
carto de crdito, a falha na cobrana no carto de crdito (cobrana a mais, cobrana
antes da entrega etc.), as diferenas entre as fotografias do site e os produtos recebidos, a
compra involuntria ao apertar o cone, o erro no sanvel na contratao etc.
(Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2004. p. 206/207).

17
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

i) O usurio-comprador paga o preo e recebe o produto que,


todavia, fruto de outros crimes;
j) O usurio-comprador paga o preo e recebe o produto que,
todavia, no vem acompanhado do termo de garantia;
k) O usurio-comprador paga o preo e recebe o produto que,
todavia, no vem acompanhado de nota fiscal.

Dadas as peculiaridades inerentes atividade


empresarial por meio eletrnico na Internet, notadamente as
clusulas contratuais, concernentes s relaes jurdicas do ru com seus
usurios, vm estabelecidas unilateralmente por intermdio de condies
gerais contratuais, constantes das sub-pginas (ou sees) do portal
www.mercadolivre.com.br .

Tais condies gerais contratuais, disponveis no


prprio portal eletrnico do ru, esto apresentadas tambm nos autos do
inqurito civil IC n 14.161.00514/06-0, em especial a fls. 301/330 e
487/510.

Dentre as aludidas condies gerais, o MercadoLivre


estabelece estipulaes, com carter de contrato de adeso18, tendentes a
isent-lo de toda e qualquer responsabilidade por eventuais danos e
prejuzos verificados nas relaes travadas no mbito de seu portal de
comrcio eletrnico.

18
Trata-se de contrato de adeso, nos termos do art. 54 do CDC, porque as clusulas
(designadas por condies gerais) so redigidas unilateralmente pelo ru, sem que os
consumidores aderentes possam discutir ou modificar seu contedo.

18
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Com efeito, no item intitulado Informao sobre


Defesa do Consumidor, constantes das condies gerais, estabelece o ru
MercadoLivre que:

MercadoLivre somente oferece os servios descritos nos Termos e


Condies Gerais de Uso, ou seja, disponibiliza aos usurios um
espao virtual que lhes permite comunicarem-se pela Internet com o
intuito de vender ou comprar servios ou bens. MercadoLivre no o
proprietrio dos produtos oferecidos, no tem posse deles, no os
estoca nem os oferece venda. MercadoLivre no intervm na
formalizao e concretizao das operaes realizadas entre os
Usurios nem nas condies por eles estipuladas para as mesmas, por
isso, no ser responsvel pelo efetivo cumprimento das obrigaes
assumidas pelos Usurios nas operaes. O Usurio manifesta ter
conhecimento e aceitar que ao realizar negociaes com outros
Usurios ou terceiros o faz por sua conta e risco. Em nenhum caso
MercadoLivre ser responsvel por lucro cessante, ou por qualquer
outro dano e/ou prejuzo que possa sofrer o Usurio, devido s
negociaes realizadas ou no realizadas por produtos anunciados
atravs de MercadoLivre. MercadoLivre, portanto, no atua como
fornecedor de produtos, mas unicamente como provedor de servios de
internet, hospedando contedo confeccionado exclusivamente por
terceiros, sem qualquer edio ou manipulao deste contedo por
parte do MercadoLivre. 19

J no subitem 5.2, que trata dos Produtos Proibidos, o


ru estipula:

19
Em http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/org_ayuda.main?as_faq_id=1889 , acesso em
10/05/2007.

19
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

responsabilidade exclusiva do Usurio Vendedor velar pela


legalidade da venda de seus produtos e servios e o
MercadoLivre no assume nenhuma responsabilidade pela
existncia deles no site ou por negociaes que no cumpram
com as restries descritas nos Termos e Condies Gerais.20

Mais adiante, no subitem 7.2, intitulado Obrigaes do


Vendedor, o ru MercadoLivre convenciona unilateralmente:

Em virtude de MercadoLivre ser uma espcie de ponto de


encontro entre o comprador e o vendedor, e por no participar das
transaes que se realizam entre os mesmos, a responsabilidade
por todas as obrigaes, sejam elas fiscais, trabalhistas,
consumeristas ou de qualquer outra natureza, decorrentes das
transaes originadas no espao virtual do site sero
exclusivamente do Usurio Vendedor.21

Finalmente, detalhando ainda mais as anteriores


estipulaes unilaterais de no-responsabilidade, no item 11, designado
Responsabilidades, o ru estabelece que:

11 Responsabilidades

20
Em http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/org_ayuda.main?as_faq_id=548 , acesso em
10/05/2007.
21
Em http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/org_ayuda.main?as_faq_id=550 , acesso em
10/05/2007.

20
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

MercadoLivre no o proprietrio dos produtos oferecidos,


no guarda a posse deles e no realiza as ofertas de
venda. Tampouco intervm na entrega dos produtos cuja
negociao se iniciem no site.
MercadoLivre no se responsabiliza pela existncia, quantidade,
qualidade, estado, integridade ou legitimidade dos produtos
oferecidos, adquiridos ou alienados pelos Usurios, assim como
pela capacidade para contratar dos Usurios ou pela veracidade
dos Dados Pessoais por eles inseridos em seus cadastros.
MercadoLivre no outorga garantia por vcios ocultos ou
aparentes nas negociaes entre os Usurios. Cada
Usurio conhece e aceita ser o nico responsvel pelos
produtos que anuncia ou pelas ofertas que realiza .
MercadoLivre no ser responsvel pelo efetivo cumprimento
das obrigaes assumidas pelos Usurios. O Usurio
reconhece e aceita que ao realizar negociaes com outros
Usurios ou terceiros faz por sua conta e risco. Em
nenhum caso MercadoLivre ser responsvel pelo lucro
cessante ou por qualquer outro dano e/ou prejuzo que o
Usurio possa sofrer devido s negociaes realizadas ou
no realizadas atravs do MercadoLivre.
MercadoLivre recomenda que toda transao seja realizada com
cautela e bom senso. O Usurio dever sopesar os riscos da
negociao, levando em considerao que pode estar,
eventualmente, lidando com menores de idade ou pessoas
valendo-se de falsas identidades. MercadoLivre no ser
responsvel pelas transaes entre os usurios, mesmo as
firmadas com base na confiana depositada no sistema ou nos
servios prestados pelo MercadoLivre.

21
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Nos casos em que um ou mais Usurios ou algum terceiro inicie


qualquer tipo de reclamao ou ao legal contra outro ou outros
Usurios, todos e cada um dos Usurios envolvidos nas
reclamaes ou aes eximem de toda responsabilidade
MercadoLivre e a seus diretores, gerentes, empregados,
agentes, operrios, representantes e procuradores, observado,
ainda, o estipulado na clusula 7.22

O ru MercadoLivre s prev contratualmente


responsabilidade em seu prprio favor, atribuindo-a aos usurios, no item
17, intitulado Indenizao, de seus Termos e Condies.23

No que toca aos direitos dos consumidores, decorrentes


de prejuzos advindos dos negcios de consumo intermediados em seu site,
o ru MercadoLivre, como acima visto, busca incansavelmente estabelecer
clusulas contratuais que lhe excluam por completo qualquer sorte de
responsabilidade, recusando mesmo a existncia de relao de consumo com
os usurios-compradores.

III.- DO DIREITO.
22
Em http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/org_ayuda.main?as_faq_id=554 , acesso em
10/05/2007.
23
Em http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/org_ayuda.main?as_faq_id=885 , acesso em
10/05/2007.

22
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

III.1.- Da atividade do ru como fornecedor no mercado de consumo.

III.1.1.- Do fornecimento de servios.

A definio legal de fornecedor, no mercado de


consumo, nos dada pelo art. 3 caput, da Lei 8.078/90:

Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica,


pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como
os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade
de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou
comercializao de produtos ou prestao de servios.

V-se ento que na conceituao do protagonista do


fornecimento de consumo, segundo FILOMENO, preterindo expresses como
industrial, comerciante, banqueiro, segurador, importador, o
Cdigo preferiu o emprego da expresso fornecedor, mais abrangente, para
alcanar todos os que atuam na cadeia da relao consumerista:

Ou seja, e em suma, o protagonista das sobreditas


relaes de consumo responsvel pela colocao de
produtos e servios disposio do consumidor.
Assim, para Plcido e Silva, fornecedor, derivado do
francs fournir, fornisseur, todo comerciante ou
estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma
casa ou um outro estabelecimento dos gneros e
mercadorias necessrias a seu consumo.

23
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Nesse sentido, por conseguinte, que so considerados


todos quantos propiciem a oferta de produtos e servios no
mercado de consumo, de maneira a atender s necessidades
dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que
ttulo, sendo relevante, isto sim, a distino que se deve
fazer entre as vrias espcies de fornecedor nos casos de
responsabilizao por danos causados aos consumidores, ou
ento para que os prprios fornecedores atuem na via
regressiva e em cadeia da mesma responsabilizao, visto
que vital a solidariedade para a obteno efetiva de proteo
que se visa oferecer aos mesmos consumidores. 24

A dimenso de abrangncia da previso legal, que dela


no expurga qualquer intermedirio que participe da cadeia de fornecimento,
veio indicada, alis, pelo prprio legislador, que no art. 7, pargrafo
nico, e, mais adiante, no art. 25, 1, do CDC, estabeleceu que:

Art. 7. (...)
Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa,
todos respondero solidariamente pela reparao dos
danos previstos nas normas de consumo.

Art. 25. (...)


1. Havendo mais de um responsvel pela causao do
dano, todos respondero solidariamente pela reparao
prevista nesta e nas sees anteriores.

24
FILOMENO, Jos Geraldo Brito, et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 9 ed. So Paulo: Forense, 2007. p. 46/47.

24
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Por servio no mercado de consumo deve-se tomar toda


atividade que se enquadre na definio do 2, do art. 3, do Cdigo de
Defesa do Consumidor:

2. Servio qualquer atividade fornecida no mercado


de consumo, mediante remunerao, inclusive as de
natureza bancria, financeira, de crdito e securitria,
salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

Fcil desde logo apreender a amplitude da conceituao


legal, que no exclui de sua abrangncia seno o fornecimento remunerado
de mo-de-obra em relao trabalhista.

Empregando a locuo qualquer atividade, o CDC


alcanou toda sorte de servios que se possa prestar, remuneradamente, aos
consumidores.

Como explica RIZZATO NUNES, O CDC definiu


servio no 2 do art. 3 e buscou apresent-lo de forma a mais completa
possvel. Porm, na mesma linha de princpios por ns j apresentada,
importante lembrar que a enumerao exemplificativa, realada pelo uso
do pronome qualquer. Dessa maneira, como bem a lei o diz, servio
qualquer atividade fornecida ou, melhor dizendo, prestada no mercado de
consumo. 25

25
NUNES, Luis Antnio Rizatto. Curso de Direito do Consumidor, 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2005. p. 95.

25
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Essa notvel amplitude e alcance da norma positiva


destacada tambm na autorizada inteleco de CLAUDIA LIMA MARQUES:

Quanto ao fornecimento de servios, a definio do art. 3


do CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretao mais
aberta: menciona apenas o critrio de desenvolver
atividades de prestao de servios. Mesmo o 2 do art.
3 define servio como qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remunerao ..., no
especificando se o fornecedor necessita ser um profissional,
bastante que esta atividade seja habitual ou reiterada.
Segundo a doutrina brasileira, fornecer significa prover,
abastecer, guarnecer, dar, ministrar, facilitar, proporcionar
(assim ensina Cavalli, Leasing Um exerccio de
reconstruo tipolgica, p. 185 do original), uma atividade,
portanto, independente de quem realmente detm a
propriedade dos eventuais bens utilizados para prestar o
servio e seus deveres anexos. 26

O ru MercadoLivre , pois, tpico fornecedor de


servios em relao aos consumidores usurios-compradores.

Com efeito, ao usurio-comprador o ru presta


atividade de aproximao e intermediao tendente realizao de compra
de produtos do usurio-vendedor.

26
MARQUES, Claudia Lima, et al. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 2
ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 113.

26
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Nessa atividade prestadora de servios, o


MercadoLivre cuida de organizar a tecnologia de implantao, manuteno
e operao da plataforma eletrnica sobre a qual se desenvolvem todas as
atividades do seu portal de e-commerce, no domnio
www.mercadolivre.com.br.

A par disso, cuida de regulamentar o funcionamento do


portal e a participao dos usurios.

Encarrega-se de selecionar e cadastrar os usurios-


vendedores que anunciaro produtos venda. Incumbe-se, igualmente, de
triar e cadastrar os prprios anncios propostos pelos usurios-vendedores,
fiscalizando-lhes a regularidade, inclusive segundo as regras estabelecidas
pelo prprio MercadoLivre em seus Termos e Condies, como acima
visto.

Em seguida, o ru MercadoLivre cuida da


aproximao, propriamente dita, entre usurio-comprador e usurio-
vendedor, regulando e disponibilizando sua plataforma tecnolgica para os
contatos de negociao entre ambos, at final concluso do negcio.

A depender da opo dos usurios pelo servio


designado por Mercado Pago, o ru MercadoLivre intermedia ainda o
pagamento do preo: recebe o valor respectivo do usurio-comprador e s o
transfere ao usurio-vendedor depois de noticiada a entrega da mercadoria
negociada.

27
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Presta ainda servios conexos, como o gerenciamento


dos conceitos (qualificao, na terminologia do portal MercadoLivre)
atribudos pelos diversos usurios-compradores a determinado usurio-
vendedor, de sorte a entregar-lhes mais um instrumento para seleo e
eleio dos anunciantes com quem pretendam negociar.

Como visto, a atividade principal e genrica de


aproximao e intermediao entre usurios-vendedores e usurios-
compradores encera uma enorme gama de servios conexos. Todos eles, no
entanto, sujeitos disciplina da Lei 8.078/90, porque compreendidos pela
tipologia aberta do art. 3, 2, do CDC.

A relao jurdica de consumo entre o ru


MercadoLivre e o usurio-comprador no se descaracteriza pela
circunstncia de no haver pagamento deste diretamente quele.

que, na sistemtica do CDC, a relao de consumo


no requer a onerosidade stricto sensu, mas apenas a existncia de
remunerao ao servio prestado pelo fornecedor, ainda de que modo
indireto.

Na sempre oportuna lio de CLAUDIA LIMA MARQUES,


dispensa-se a obrigao de pagamento (uma das muitas formas diretas de
remunerao), para se contentar a lei com a existncia de qualquer sorte de
remunerao, direta ou indireta:

28
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Quanto a este aspecto, vale destacar mais uma vez que o


CDC no se utiliza da distino clssica entre contratos
onerosos de prestao de servios e contratos gratuitos. O
que pode inexistir no sistema do CDC a obrigao de
pagamento (veja expresso literal do art. 39, inc. III e
pargrafo nico, do CDC). Pagamento apenas uma das
formas (diretas) de remunerao.
Frise-se, assim, que a expresso utilizada pelo art. 3 do
CDC, para incluir todos os servios de consumo,
mediante remunerao. O que significaria esta troca entre
a tradicional classificao dos negcios como onerosos e
gratuitos por remunerados e no-remunerados? Parece-me
que a opo pelo termo remunerado significa uma
importante abertura para incluir os servios de consumo
remunerados indiretamente, isto , quando no o
consumidor individual que paga, mas a coletividade
(facilidade diluda no preo de todos), ou quando ele paga
indiretamente o benefcio gratuito que est recebendo. O
termo remunerao permite incluir todos aqueles contratos
em que for possvel identificar no sinalagma escondido
(contraprestao escondida) uma remunerao indireta do
servio de consumo 27

Essa tambm a orientao jurisprudencial, na


proclamao lapidar do Egrgio Superior Tribunal de Justia:

Direito do consumidor e responsabilidade civil- Recurso


especial- Indenizao - Art. 159 do CC/1916 e arts. 6., VI, e 14

27
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 5 ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 394.

29
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

da Lei 8.078/1990-Deficincia na fundamentao - Smula


284/STF - Provedor de internet - Divulgao de matria no
autorizada - Responsabilidade da empresa prestadora de servio
- Relao de consumo - Remunerao indireta - Danos morais -
Quantum razovel- Valor mantido. (...) 2. Inexiste violao ao
art. 3., 2. do Cdigo de Defesa do Consumidor porquanto,
para a caracterizao da relao de consumo, o servio pode ser
prestado pelo fornecedor mediante remunerao obtida de forma
indireta. 3. Quanto ao dissdio jurisprudencial, (...). 4. Recurso
no conhecido.
(STJ - REsp 566468/RJ - rel. Min. Jorge Scartezzini - j.
23.11.2004).

Responsabilidade civil - Transporte - Contrato com a


empregadora da vtima - Honorrios advocatcios. O
transportador que celebra contrato com empresa para o transporte
de seus empregados no fornece ao passageiro um transporte
gratuito e tem a obrigao de levar a viagem a bom termo,
obrigao que assume com a pessoa que transporta, pouco
importando quem forneceu o numerrio para o pagamento da
passagem.
(STJ - REsp 238676/RJ - rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - j.
08.02.2000).

As mesmas razes levaram o Colendo Superior


Tribunal de Justia a sedimentar entendimento acerca da existncia de
relao de consumo entre o titular de caderneta de poupana e a instituio
financeira que a mantm28: tambm aqui, como lembra CLAUDIA LIMA
MARQUES, o servio gratuito para o consumidor final, mas h
remunerao para os bancos, consistente nos lucros que obtm com tal
atividade29.

28
V.g., STJ Resp 170078/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 03.04.2001.
29
MARQUES, Claudia Lima. Contratos, ob. cit. p. 398/399.

30
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Dentre os incontveis exemplos que se poderiam


imaginar, tome-se a hiptese de rede de televiso que por sorteio premia
determinado telespectador com um aparelho de rdio. Por vcio de
fabricao, que resulta em agravo incolumidade fsica da famlia do
contemplado, o fabricante responde perante o consumidor final, muito
embora no haja ele desembolsado um s centavo para receber o televisor.
Trata-se de caso tpico de remunerao indireta ao fornecedor-fabricante,
paga no pelo consumidor final, mas por outro partcipe da cadeia de
fornecimento de consumo.

Pelos servios prestados pelo ru MercadoLivre, o


usurio-comprador nada paga diretamente30. Mas tais servios so, nada
obstante, remunerados como pede a norma positiva (CDC, art. 3, 2),
mediante pagamentos que lhe so prestados pelo usurio-vendedor, seja em
relao publicao do anncio, seja a ttulo de comisso sobre o preo da
venda.

Lembre-se que o prprio ru MercadoLivre estipula,


em seus Termos e Condies (clusulas contratuais padronizadas e de
adeso), que a par do preo do anncio lhe devida tambm uma comisso
equivalente a uma porcentagem sobre a venda31.

30
Fcil compreender que, devendo pagar comisso ao MercadoLivre, o vendedor
inevitavelmente embute tal custo no preo do produto.
31
Em http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/org_ayuda.main?as_faq_id=550 , acesso em
10/05/2007.

31
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Concluso inexorvel que, a despeito de a


remunerao do ru MercadoLivre ser indireta (paga pelo usurio-
vendedor, que certamente a considera na composio do preo que atribui a
seus produtos), existe relao de consumo entre o ru e o usurio-
comprador.

Discorrendo especificamente sobre os contratos


celebrados com sites de intermediao, ROBERTO SILVA DA ROCHA destaca
a necessidade de se os considerar como um novo estgio na evoluo dos
mtodos de distribuio de bens e servios fundados em contrataes
distncia, cujas tcnicas j vinham sofrendo grandes mudanas nas ltimas
dcadas em razo da busca de mercados mais amplos e maior
dinamicidade nos negcios 32.

E o estudioso dos contratos relacionados ao e-


commerce aborda especificamente as atividades do ru MercadoLivre:

Nesse sentido, o paradigma da prestao de servios de


intermediao no comrcio eletrnico parece ser a atividade
explorada pelo site www.mercadolivre.com.br, que se
apresenta como o site de comrcio eletrnico mais
acessado na Amrica Latina e o segundo maior em todo o
mundo, atrs somente do parceiro eBay. Alm do sugestivo
nome MercadoLivre, a opo deve-se ao fato de se tratar
de um dos principais empreendimentos de comrcio
eletrnico em massa, amplamente conhecido no Brasil.
32
ROCHA, Roberto Silva da. Natureza jurdica dos contratos celebrados com sites de
intermediao no comrcio eletrnico. In Revista de Direito do Consumidor, n 61. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 245.

32
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Justifica-se, tambm, pela constatao de que esse


empreendimento vem sendo alvo de um nmero cada vez
maior de demandas judiciais, nas quais consumidores
insatisfeitos sustentam seu dever de indenizar em caso de
insucesso nas negociaes intermediadas.
(...)
Consta no site que os respectivos servios consistem em
ofertar ao Usurio um espao para que anuncie venda
produtos ou servios dos quais tenha a faculdade de vender
e/ou adquirir de outros usurios bens ou servios por eles
anunciados. O empreendedor do site est disposto,
portanto, a mediar as relaes, possibilitando aos usurios
travarem conhecimento uns dos outros (...).33

E depois de ressaltar a existncias das inmeras


clusulas de no-indenizar, constantes dos Termos e Condies
estabelecidos pelo MercadoLivre, o jusconsumerista ajunta:

Cedio na doutrina que as condies gerais, de um lado,


simplificam e aceleram a concluso dos negcios
individuais, garantindo em princpio a uniformidade de
tratamento entre os clientes. Por outro lado, apresentam
notrias desvantagens aos destinatrios que a elas se
submetem, especialmente em razo da impotncia diante do
poder econmico, da lentido da justia estatal, dos
pequenos valores patrimoniais lesados, fatores estes que
favorecem o abuso de uns e a inrcia de outros. 34

33
ROCHA, Roberto Silva da. Ob. cit. p. 245/247.
34
ROCHA, Roberto Silva da. Ob. cit. p. 249.

33
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Alm ainda, ROBERTO SILVA DA ROCHA explica como a


responsabilidade de tais sites de intermediao no se afasta pela colao da
falsa premissa de que seriam meros protagonistas de anncios classificados,
tendo em conta que, aos contrrio dos jornais de classificados, tais sites
como o ru MercadoLivre cobram comisso sobre o preo negociado:

Os empreendedores de sites de comrcio eletrnico tm


interesse em estimular ostensivamente a adeso a esse tipo
de negcio, valendo-se inclusive de inmeras tcnicas de
marketing, tendo em vista que lucram sob a forma de
comisso sobre as operaes concretizadas.
Tal circunstncia, por si s, j se mostra suficiente para
afastar a analogia entre esse tipo de servio e a venda de
espao para ofertas em classificados de jornais (...) 35

No caso de site de comrcio eletrnico, ao prestar


informaes ao consumidor sobre ofertas de produtos e,
sobretudo, participar das respectivas negociaes,
disponibilizando sua infra-estrutura tecnolgica no caso de
aceitao por parte do consumidor, o respectivo explorador
assume a posio de fornecedor de servios, nos termos do
art. 3, do CDC, ainda que entre os outros usurios
(comprador e vendedor) a relao seja de direito civil.36

Mais do que isso, se a utilizao comercial da Internet cria


situaes de elevado risco, parece inevitvel imputar a
tarefa de desenvolver mecanismos que minimizem a
violao a direitos aos empreendedores especializados nesse

35
ROCHA, Roberto Silva da. Ob. cit. p. 252.
36
ROCHA, Roberto Silva da. Ob. cit. p. 260/261.

34
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

novo mercado, que so, afinal, os maiores beneficiados com


a explorao econmica do ciberespao.37

Impe-se reconhecer, assim, que os portais de comrcio


eletrnico, em relao ao consumidor, mais do que apenas
veicular propostas de terceiros, participa da promoo dos
respectivos negcios, emprestando sua credibilidade e os
meios tcnicos necessrios a concluso de contratos no
ciberespao, mediante remuneraes diretas e indiretas
(comisses, receita com publicidade, etc.).38

A orientao doutrinria, de um lado, tem em conta o


relativo ineditismo das atividades relacionadas ao e-commerce no meio
social, com todas as suas particularidades, sobretudo no que concerne
situao de acentuada vulnerabilidade do consumidor e das naturais
dificuldades em identificar e localizar os vendedores distncia 39; de outro,
pe-se em estrita harmonia com a previso legal (CDC, art. 3, 2), dado
que fornecedores como o ru MercadoLivre so efetivamente remunerados,
no apenas em decorrncia da divulgao do anncio, mas tambm e
principalmente em virtude da cobrana de comisso sobre o preo do
negcio intermediado.

37
ROCHA, Roberto Silva da. Ob. cit. p.263.
38
ROCHA, Roberto Silva da. Ob. cit. p. 267.
39
Segundo CLAUDIA LIMA MARQUES, na contratao pela Internet a vulnerabilidade do
consumidor aumenta. Como usurio da net, sua capacidade de controle fica diminuda,
guiado por links e conexes, em transaes ambiguamente coordenadas, recebe as
informaes que desejam lhe fornecer, tem poucas possibilidades de identificar
simulaes e jogos, de proteger sua privacidade e autoria, de impor sua linguaguem
(Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2004. p. 72).

35
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Da calharem com especial oportunidade as sempre


pertinentes palavras de CLAUDIA LIMA MARQUES:

Efetivamente, em matria de contratao via Internet com


consumidores, vrios podem ser os tipos de fornecedores
diretos e indiretos: o co-contratante (por exemplo: uma
livraria eletrnica), o organizador da cadeia (por exemplo:
um portal ou um servio de busca), o representante (por
exemplo: aquele que aparece como franqueado, com a
marca do franqueador, com o logotipo do representado), o
provedor de acesso (por exemplo: quando o provedor
participa, por qualquer meio, diretamente das atividades
prevista no art. 3 do CDC). (...)
Em se tratando de contratao com consumidores, a idia
bsica do Cdigo de Defesa do Consumidor a
responsabilidade do organizador da cadeia no comrcio
normal; segundo os arts. 14, 18 e 20, impor a este
fornecedor a responsabilidade pelas falhas ocasionadas no
mbito destes fornecedores diretos e indiretos. O tema
importante no s pela responsabilidade por vcios e pela
garantia contratual e legal (arts. 24, 25, 26 e 27), mas
tambm porque impede a exonerao por culpa de
terceiro, uma vez que esse fornecedor-ajudante-de-cadeia
de fornecimento no mais terceiro... Consider-lo
vinculado ao contrato ou cadeia de produo e
fornecimento impede a exonerao por caso fortuito, uma
vez que esse um caso fortuito interno, isto , faz parte do
risco profissional do organizador da cadeia, o que vises
tradicionais, como a da culpa in eligendo, j destacavam.
No sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, a
responsabilidade desse organizador imposta em termos

36
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

claros: de qualidade adequao (arts. 18 e 20 do CDC),


de qualidade segurana (art. 14, caput, do CDC), solidria
e sem culpa (art. 14, 18 e 20 exceo feita ao profissional
liberal pelo 4 do art. 14, todos do CDC). Quebra-se
assim a summa divisio entre a responsabilidade contratual e
extracontratual stricto sensu: h uma responsabilidade geral
de qualidade adequao e segurana. A tendncia brasileira,
com forte origem alem, de considerar esse fornecedor
indireto como responsvel pela expectativa legtima, pela
confiana que despertou nos consumidores e principalmente
por essa sua maneira de negociar e informar
virtualmente. 40

Os stios de Internet que se dedicam, como o do ru


MercadoLivre, intermediao do comrcio eletrnico, tm sido
usualmente designados por sites de leilo virtual, muito embora no se
cuide aqui de leilo na acepo jurdica do termo, podendo sequer
compreender a modalidade de compra pela melhor oferta.

Como explica PATRICIA PECK PINHEIRO, Os sites que


propem tornar-se um ponto de encontro entre esses usurios [vendedores e
compradores] so genericamente chamados de sites de leilo virtual, mas
no encerram as caractersticas prprias da atividade de leiloeiro, entre ns
regulamentada por legislao especial.41

40
MARQUES, Claudia Lima. Anotaes em resenha sobre a obra de Ana Paula Cambogi
Carvalho (A celebrao de contratos via internet segundo os ordenamentos jurdicos
alemo e brasileiro). In Revista de Direito do Consumidor, n 40. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2001. p. 309/311.
41
PINHEIRO, Patricia Peck. Ob. cit. P. 187/189.

37
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Tais sites de leilo virtual compreendem, como


examina PATRICIA PECK, vrias modalidades de e-commerce, desde as
vendas por melhor oferta, com ou sem preo mnimo (mesmo aqui no
caracterizado o leilo no sentido legal), at os de aproximao entre
vendedores e compradores, visando venda de produtos daqueles a estes, que
podem ser da espcie designada internacionalmente pela sigla B2C
(business to consumer) ou C2C (consumer to consumer). Nestes, como
adverte, o site um espao para a transao entre os consumidores. Em
qualquer dos casos, porm, pesam sobre o site as responsabilidades
previstas no caso de cobrana de comisso.42

A atividade de intermediao desenvolvida pelo ru


MercadoLivre envolve justamente a cobrana de comisso sobre o valor do
negcio entabulado, de sorte que certa a sua responsabilidade em caso de
danos ou prejuzos resultantes dos negcios intermediados.

Os valores em geral envolvidos nas transaes de e-


commerce em massa, como as intermediadas pelo ru MercadoLivre,
resultam no raro no desestmulo para o consumidor lesado buscar
reparao na via judicial43. Quando o faz, no mais das vezes a lide solvida
no mbito dos Juizados Especiais de Pequenas Causas 44, de sorte que ainda

42
PINHEIRO, Patricia Peck. Ob. cit. P. 189/191.
43
A esse respeito anota PATRICIA PECK PINHEIRO que Temos como exemplo a questo da
entrega de uma mercadoria comprada na Inteenet, em que o consumidor deixa de fazer a
reclamao por saber que, na maioria dos casos, a demora de deciso e todo o tempo a
ser gasto so mais caros que o prprio valor da mercadoria. Ento, uma srie de
empresas, cientes disso, no tm interesse na soluo dos problemas com o consumidor
(Ob. cit. p. 37).

38
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

relativamente poucos so os casos, no Brasil, em que a matria traduz-se


pela jurisprudncia dos Tribunais Estaduais e Superiores.

Mas existem j precedentes pretorianos especficos, a


atribuir a responsabilidade consumerista ao ru MercadoLivre, justamente
por conta das j apontadas caractersticas dos servios que fornece no
mercado de consumo, sobretudo em virtude da cobrana de comisso:

Apelante: Mercadolivre Atividades de Internet Ltda.


Apelado: Silmabi Equipamentos Eletricos Ltda.
APELAO CVEL. COMRCIO ELETRNICO. COMPRA
E VENDA DE APARELHO DE FAX VIA INTERNET. NO-
ENTREGA DE MERCADORIA. DEVOLUO DO PREO.
LEGITIMIDADE DO SITE QUE DISPONIBILIZA A
REALIZAO DE NEGCIOS E RECEBE UMA COMISSO
DO ANUNCIANTE, QUANDO CONCRETIZADO O
NEGCIO. DEVOLUO DA QUANTIA PAGA. 1. O RU,
NA QUALIDADE DE MANTENEDOR DO MEIO
ELETRNICO EM QUE SE CONSUMOU O CONTRATO DE
COMPRA E VENDA, PARTE LEGTIMA PARA
RESPONDER PELOS TERMOS DA AVENA, MORMENTE,
NO PRESENTE CASO, EM QUE RECEBE COMISSO
SOBRE AS VENDAS CONCRETIZADAS. 2. O SERVIO
PRESTADO PELA R, DE APRESENTAR O PRODUTO AO
CONSUMIDOR E INTERMEDIAR NEGCIO JURDICO,
RECEBENDO COMISSO PELA CONCRETIZAO DO
CONTRATO, ENQUADRA-SE NAS NORMAS DO CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR (ART. 3, 2, DA LEI
8078/90). 3. MERECE CONFIRMAO SENTENA QUE
CONDENOU A INTERMEDIADORA A INDENIZAR
CONSUMIDOR PELO NO-RECEBIMENTO DE PRODUTO
ADQUIRIDO EM SITE DE INTERNET DE

44
Tal no passou despercebido a CLAUDIA LIMA MARQUES, que anota: Na
jurisprudncia brasileira, sem considerarmos os Juizados Especiais Cveis (JECs), ainda
encontramos poucos casos (Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do
Consumidor. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 207).

39
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

RESPONSABILIDADE DAQUELA. REJEITADA A


PRELIMINAR, APELAO DESPROVIDA. UNNIME.
(...)
6. De pronto, destaco o descabimento da preliminar de
ilegitimidade passiva, pois o ru, na qualidade de mantenedor do
ambiente ciberntico em que se consumou o contrato de compra
e venda, deve responder pelos termos da avena, mormente, no
presente caso, em que recebe comisso sobre as vendas
concretizadas. O art. 7, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa
do Consumidor dispe que tendo mais de um autor a ofensa,
todos respondero solidariamente pela reparao dos danos
previstos nas normas de consumo.
(...)
8. No caso, a recorrente no figura como mera fonte de
classificados, e sim, participa da compra e venda como
intermediadora, havendo, assim, solidariedade passiva entre o
recorrente e a anunciante.
(...)
12. Como bem destacou o nobre sentenciante, o servio prestado
pela r, de apresentar o produto ao consumidor, intermediando a
realizao de negcio jurdico por meio de seu site e recebendo
comisso quando o negcio se aperfeioa, enquadra-se nas
normas do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 3, 2), que
define servio como qualquer atividade disponibilizada no
mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de
natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as
decorrentes das relaes de carter trabalhista. Alis, no caso, a
comisso recebida comprova a natureza do servio prestado e,
por conseguinte, a responsabilidade da demandada pelo
cumprimento do contrato que intermediou, a despeito da
argumentao recursal em sentido contrrio.
13. Cumpre ressaltar que a matria discutida nos autos versa
sobre relao de consumo (artigos 2 e 3 do CDC), com a
responsabilidade objetiva da fornecedora de reparar os danos
causados ao consumidor (artigo 14 do CDC).
(Apelao Cvel N 70016093080, Nona Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Odone Sanguin, Julgado em
22/11/2006)

Recorrente: Mercadolivre.Com Atividades de Internet Ltda


Recorrido: Paulo Henrique do Amaral e outro

40
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

EMENTA: CONSUMIDOR. REPARAO DE DANOS


MATERIAIS E MORAIS. AQUISIO DE PRODUTO VIA
INTERNET, ATRAVS DO SITE MERCADO LIVRE.
PAGAMENTO DO PREO. PRODUTO NO ENTREGUE.
Responsabilidade do intermediador pelos danos advindos ao
consumidor. Desconstituio da deciso que extinguiu o feito
sem julgamento do mrito, por ilegitimidade passiva. Processo
exaustivamente instrudo, permitindo a apreciao imediata do
mrito. Direito ao ressarcimento do valor pago pelo produto no
entregue, cujo dispndio est documentalmente comprovado. Os
danos morais somente podem ser reconhecidos quando h ofensa
dignidade da pessoa humana e aos seus direitos de
personalidade, e somente excepcionalmente so concedidos em
casos de descumprimento contratual. Situao dos autos que no
enseja reparao por suposta leso personalidade. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO, PARA O FIM DE
DESCONSTITUIR A SENTENA TERMINATIVA DO FEITO
E, QUANTO AO MRITO, JULGAR PROCEDENTE EM
PARTE O PEDIDO. (Recurso Cvel N 71001189323, Terceira
Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais - RS, Relator: Eugnio
Facchini Neto, Julgado em 24/04/2007)

Recorrente: Mercadolivre Com Atividades de Internet Ltda


Recorrido: Fersan Andres
EMENTA: COMPRA E VENDA PELA INTERNET.
MERCADORIA NO ENTREGUE. DANO MATERIAL.
FRAUDE QUANTO VENDA DO PRODUTO.
ILEGITIMIDADE AFASTADA. RESPONSABILIDADE DO
INTERMEDIRIO POR MANTER EM SITE CADASTRO DE
VENDEDOR CERTIFICADO, PASSANDO A IMAGEM DE
QUE GARANTIA OS NEGCIOS POR ESTE REALIZADOS.
Embora atue a demandada Mercado Livre como mera
intermediria de negcios, possibilitando aproximao entre
compradores e vendedores que ali anunciam seus produtos, no
caso concreto se verifica a culpa da intermediria por possibilitar
a veiculao de selo de vendedor certificado em favor de
estelionatrio que, valendo-se de empresa inexistente, ali
anunciava a venda de produtos. Sentena confirmada por seus
prprios fundamentos. Recurso improvido.
(Recurso Cvel N 71000620278, Primeira Turma Recursal
Cvel, Turmas Recursais - RS, Relator: Clovis Moacyr Mattana
Ramos, Julgado em 24/03/2005)

41
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Recorrente: Talles Paniz Schwantz


Recorrido: Mercadolivre Com Atividades de Internet Ltda
EMENTA: REPARAO DE DANOS MATERIAIS.
COMRCIO ELETRNICO. CMERA FOTOGRFICA
DIGITAL. SERVIO INSEGURO. PREO DEPOSITADO E
VENDEDOR DESAPARECIDO. DEVER DE
RESSARCIMENTO. I. O saite de anncios na Internet apresenta
legitimidade para responder por danos experimentados pelo
consumidor que, em negociao com vendedor qualificado, se v
vitimado por fraude. II. Negociao de cmera fotogrfica digital
malsucedida por ato fraudulento do vendedor, que recebe o preo
em negociao aparentemente normal para o usurio mdio, mas
no entrega o produto, furtando-se a qualquer outro contato.
Recurso provido. Unnime.
(Recurso Cvel N 71001037068, Primeira Turma Recursal
Cvel, Turmas Recursais - RS, Relator: Joo Pedro Cavalli
Junior, Julgado em 11/01/2007)

Recorrente: Mercadolivre Com Atividades de Internet Ltda


Recorrido: Raul Carlos Volkmer
EMENTA: REPARAO DE DANOS. COMRCIO
ELETRNICO. NOTEBOOK. LEGITIMIDADE PASSIVA DO
SAITE DE ANNCIOS. SERVIO INSEGURO. PREO
DEPOSITADO E VENDEDOR DESAPARECIDO. DEVER DE
RESSARCIMENTO. I. O saite de anncios na Internet apresenta
legitimidade para responder por danos experimentados pelo
consumidor que, em negociao com vendedor qualificado, se v
vitimado por fraude. II. Negociao de notebook malsucedida
por ato fraudulento do vendedor, que recebe o preo em
negociao aparentemente normal para o usurio mdio, mas no
entrega o produto, furtando-se a qualquer outro contato.
Compensao deferida em sentena assemelhada a dano moral,
todavia, indevida, no caso concreto. Recurso provido em parte.
Unnime.
(Recurso Cvel N 71000956789, Primeira Turma Recursal
Cvel, Turmas Recursais - RS, Relator: Joo Pedro Cavalli
Junior, Julgado em 05/10/2006)

Recorrente: Iure Casagrande de Lisboa


Recorrido: Mercadolivre Com Atividades de Internet Ltda

42
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

EMENTA: CONSUMIDOR. REPARAO DE DANOS


MATERIAIS E MORAIS. AQUISIO DE PRODUTO VIA
INTERNET, ATRAVS DO SITE MERCADO LIVRE.
PAGAMENTO DO PREO. PRODUTO NO ENTREGUE.
Responsabilidade do intermediador pelos danos advindos ao
consumidor. Desconstituio da deciso que extinguiu o feito
sem julgamento do mrito, por ilegitimidade passiva. Processo
exaustivamente instrudo, permitindo a apreciao imediata do
mrito. Direito ao ressarcimento do valor pago pelo produto no
entregue, cujo dispndio est documentalmente comprovado. Os
danos morais somente podem ser reconhecidos quando h ofensa
dignidade da pessoa humana e aos seus direitos de
personalidade, e somente excepcionalmente so concedidos em
casos de descumprimento contratual. Situao dos autos que no
enseja reparao por suposta leso personalidade. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO, PARA O FIM DE
DESCONSTITUIR A SENTENA TERMINATIVA DO FEITO
E, QUANTO AO MRITO, JULGAR PROCEDENTE EM
PARTE O PEDIDO. (Recurso Cvel N 71001189323, Terceira
Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais - RS, Relator: Eugnio
Facchini Neto, Julgado em 24/04/2007)

Patente, pois, a relao de consumo, qual disciplinada


pela Lei 8.078/90, entre o ru MercadoLivre e o usurio-comprador,
sempre que este realizar o negcio na condio de destinatrio final.

III.1.2.- Da cadeia de fornecimento de consumo.

A histria do comrcio a histria da prpria


civilizao45.

45
OLIVEIRA, Moiss do Socorro. A Poesia do Direito Captulo Comercial. Em
http://www.ilhasdeabrolhos.com.br/poesiadodireito/comercial.asp , acesso em 22/05/2007.

43
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

O comrcio, enquanto atividade propiciadora da


circulao de bens de consumo, tem suas origens nas tcnicas de troca
desenvolvidas pelos fencios, ainda na Antiguidade. A comercializao do
vinho, do azeite de oliva e do cedro foi, alis, um dos principais fatores do
notvel enriquecimento da Fencia.

O escambo paulatinamente se difundiu pelo mundo. A


troca de bens, que inicialmente visava a satisfao de necessidades pessoais,
aos poucos, notadamente com a introduo do padro monetrio, foi sendo
substituda pela venda dos bens produzidos, que ento passaram a ser
tratados como mercadorias.

Desenvolveram-se as tecnologias produtivas e as


tcnicas de circulao das mercadorias. Na Idade Mdia, sobretudo, viu-se
o surgimento do intermedirio, como componente distinto e de ligao na
cadeia que, nascida na produo, conduzia o produto at o consumidor final.

O mundo assistiu a um vertiginoso incremento das


atividades produtivas e comerciais. Mais do que nunca, mormente conta
da globalizao, a produo voltou-se para os bens a serem vendidos,
vendo-se minguar a produo dos bens destinados utilizao pelo prprio
produtor ou a sua venda direta deste ao consumidor final.46

46
Veja-se, a esse respeito, a lio de FABIO ULHOA COELHO (Manual de Direito Comercial
Direito de Empresa, 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 5/7).

44
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Enfim, O desenvolvimento do comrcio criou a


necessidade de intermedirios, como resume SILVIO VENOSA.47

Desde pelo menos a Idade Mdia, pois, a circulao de


bens e servios foi marcada pela existncia de uma cadeia de
intermedirios. Com o crescente processo de complexidade das relaes
scio-econmicas, as mais variadas modalidades de intermediao surgiram
e foram recebendo a necessria regulao pelo Direito, seja por intermdio
de normas positivadas, seja pelos usos e costumes, seja pela jurisprudncia.

Entendida a cadeia de fornecimento como a interligao


entre os diversos agentes scio-econmicos, passaram a intervir na ligao
mediata do produtor com o consumidor final os mais diversos
intermedirios revendedor tpico, representante comercial, corretor,
mandatrio, leiloeiro, titular de atividade franqueada, comissionrio,
mediador etc.

De todo oportuna a anlise de REQUIO sobre o


contedo econmico da atividade comercial: Como fato social e
econmico, o comrcio uma atividade humana que pe em circulao a
riqueza produzida, aumentando-lhe a utilidade. J. B. Say, insigne
economista clssico, ensinava que mais do que troca o comrcio
aproximao. 48

47
VENOSA, Silvio. A corretagem no novo Cdigo Civil. In
http://www.societario.com.br/demarest/svcorretagem.html, acesso em 24/04/2007.
48
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial, v. 1. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 1977.
p. 4.

45
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Muito antes do advento do Direito do Consumidor, o


Direito j cuidava do estudo e disciplina da atividade comercial.

A doutrina de ROCCO, desenvolvida ainda na primeira


metade do sculo XX, j destacava que O comrcio aquele ramo de
produo econmica que faz aumentar o valor dos produtos pela
interposio entre produtores e consumidores, a fim de facilitar a troca das
mercadorias.49

No menos pertinente a definio de comrcio


arquitetada por VIDARI: o complexo de atos de intromisso entre o
produtor e o consumidor, que, exercidos habitualmente com fim de lucros,
realizam, promovem ou facilitam a circulao dos produtos da natureza e
da indstria, para tornar mais fcil e pronta a procura e a oferta.50

Tambm RODRIGUEZ RODRIGUEZ identifica nas idias


de ROCCO, e por igual nas de THALLER, as mais relevantes posies na
evoluo histrica da apreenso do significado de atividade mercantil:

En este orden, dos posiciones son las que deben


mencionarse como ms revelvantes por la intensidad del
esfuerzo realizado.
ROCCO, despus de um detenido estudio de los actos
reputados mercantiles por el legislador italiano, llega a la
conclusin de que en ellos hay um acto de interposicin em
49
ROCCO, Alfredo. Apud REQUIO, Rubens. Ob. cit. p. 4.
50
VIDARI, Ercole. Apud REQUIO, Rubens. Ob. cit. p. 5.

46
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

el cambio y que en esto radica la esencia de los actos


mercantiles.
THALLER, em funcin de la legislacin francesa, llega a
la conclusin de que la esencia del acto mercantil es el
implicar uma participacin em la circulacin de las
cosas.51

A doutrina de COTTINO, feita luz no ltimo quarto do


sculo XX, apontava a caracterizao inegvel das atividades auxiliares
como de natureza empresarial-comercial, definindo-as como instrumentais
do ato comercial tpico, de que era exemplo a figura do mediador:

stato chiarito in dottrina che allorquando si parla di


ausiliariet ci si riferisce allausiliariet di unimpresa
rispetto ad unaltra. Tali sono ad esempio le attivit dei
mediatori o dei commissionari o dei magazzini generali o
degli agenti di commercio, o degli agenti di cambio,
prescindendo dal fatto che in concreto esse stiano in
rapporto di accessoriet ed appoggio rispetto alle attivit
elencate nei numeri precedenti. Cio che rileva, ed
decisivo, che le attivit ausiliarie se pongano in funzione
strumentale rispetto alle attivit principali.52

RODRIGUEZ RODRIGUEZ igualmente enumera como de


comrcio, a par de outras que tambm considera nsitas da empresa
mercantil, atividades auxiliares ou conexas, como aquelas

RODRIGUEZ, Joaqin Rodriguez. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I. 8 ed. Mxico:


51

Editorial Porrua, 1969. p. 6.


52
COTTINO, Gastone. Diritto Commerciale, v. 1. Padova, Itlia: Edizioni Cedam, 1976.
p. 104.

47
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

exemplificativamente indicadas nos incisos X, XII e XIII, do art. 75 do


Cdigo Comercial Mexicano, dentre as quais Las empresas de comisiones,
Las operaciones de comisin mercantil e Las operaciones de medicacin en
negocios mercantiles.53

J sob a gide do Direito do Consumidor, o legislador


ptrio igualmente considerou a cadeia de fornecimento, para imputar
responsabilidade a todos os seus integrantes, na forma do art. 7, pargrafo
nico, e, mais adiante, no art. 25, 1, do Cdigo de Defesa do
Consumidor:

Art. 7. (...)
Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa,
todos respondero solidariamente pela reparao dos
danos previstos nas normas de consumo.

Art. 25. (...)


1. Havendo mais de um responsvel pela causao do
dano, todos respondero solidariamente pela reparao
prevista nesta e nas sees anteriores.

Oportuno aqui observar que o art. 7, 1, est


inserido no Captulo III, do Ttulo I, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que trata dos Direitos Bsicos do Consumidor,
aplicando-se ento a todos os captulos e sees do Ttulo I,
alcanando toda a disciplina da responsabilidade dos fornecedores
pelos danos de consumo.

53
RODRIGUEZ, Joaqin Rodriguez. Ob. cit. p. 28/30.

48
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Segundo ZELMO DENARI, o 1 do art. 25


reafirma a solidariedade passiva de todos aqueles que, de qualquer
modo, concorreram para a causao do dano.54

Tambm FILOMENO destaca a extenso da


responsabilidade prevista na Lei 8.078/90 a todos os integrantes da
cadeia de fornecimento: Como a responsabilidade objetiva,
decorrente da simples colocao no mercado de determinado produto
ou prestao de dado servio, ao consumidor conferido o direito de
intentar as medidas contra todos os que estiverem na cadeia de
responsabilidade que propiciou a colocao do mesmo produto no
mercado, ou ento a prestao do servio.55

De singular clareza, a propsito, a lio de


CLAUDIA LIMA MARQUES:

A cadeia de fornecimento um fenmeno econmico


de organizao do modo de produo e distribuio, do
modo de fornecimento de servios complexos,
envolvendo grande nmero de atores que unem
esforos e atividades para uma finalidade comum, qual
seja a de poder oferecer no mercado produtos e servios
para os consumidores. O consumidor muitas vezes no

DENARI, Zelmo, et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos


54

Autores do Anteprojeto, 9 ed. So Paulo: Forense, 2007. p. 231.


55
FILOMENO, Jos Geraldo Brito, et al. Ob. cit. p.169.

49
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

visualiza a presena de vrios fornecedores, diretos e


indiretos, na sua relao de consumo, no tem sequer
conscincia no caso dos servios, principalmente
de que mantm relao contratual com todos ou de
que, em matria de produtos, pode exigir informao e
garantia diretamente daquele fabricante ou produtor
com o qual no mantm contrato. A nova teoria
contratual, porm, permite esta viso de conjunto de
esforo econmico de fornecimento e valoriza,
responsabilizando solidariamente, a participao destes
vrios atores dedicados a organizar e realizar o
fornecimento de produtos e servios.
(...)
Quanto ao primeiro fenmeno [pluralidade passiva],
devemos mencionar que na sociedade de massa a
personalizao do fornecedor quase que desapareceu,
para ser ento substituda, na sociedade da informao
ou ps-moderna, por uma repersonalizao
desmaterializada do fornecedor, atravs de smbolos
(aquele que ape a sua marca ou empresta seu nome ou
denominao comercial), de fazeres (aquele que veicula
uma informao ou publicidade), de condutas sociais
(aquele que organiza o mix do shopping center, o
estacionamento e a segurana conexa), de prticas
comerciais (aquele que organiza o site, a vitrine, a festa
com representantes autnomos, aquele que telefona,
que vai ao domiclio do consumidor, que aparece em
sua televiso ou que manda seu nome para um banco de
dados) ou da prpria organizao da cadeia (aquele que

50
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

contrata com o consumidor um plano de sade e


organiza os servios credenciados ou autorizados,
aquele que contrata um carto de crdito no-bancrio e
deve organizar o financiamento do crdito eventual,
aquele que vende um pacote turstico, aquele que
contrata e organiza os vrios servios de um banco
mltiplo, aquele que organiza uma incorporao).56

A atividade do ru MercadoLivre, prestando-se a


figurar como um dos elos da cadeia de fornecimento, inclusive merc da
qualidade de organizador da atividade, representa ento tpica intermediao
comercial que o coloca juridicamente na condio de partcipe do
fornecimento de consumo, sempre que o usurio-comprador for um
consumidor, qual definido no art. 2 do CDC.

Lembre-se, neste passo, que o MercadoLivre no se


limita, como acima vista, divulgao de classificados em meio eletrnico,
j que efetivamente co-participa do negcio, seja por regular a participao
dos usurios, seja por organizar e lhes disponibilizar a plataforma eletrnica,
seja especialmente por cobrar comisso sobre o valor do negcio.

Trata-se ento de apenas mais um meio (Internet) para a


intermediao, propiciado pelo desenvolvimento das tecnologias da
informao e transmisso de dados sobre suporte eletrnico. Parafraseando

56
MARQUES, Claudia Lima. Contratos, ob. cit. p. 402/403.

51
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

CLAUDIA LIMA MARQUES, o meio eletrnico a novidade, mas o contrato


velho.57

III.1.3.- Da aparncia e do venire contra factum proprium.


Aplicao do art. 30 do CDC.

A construo do analisado sistema de responsabilizao


pela Lei 8.078/90 tem suas bases fundamentais, e no poderia ser diferente,
nos princpios informadores do sistema de defesa do consumidor, sobretudo
no princpio da boa-f e no do reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo (CDC, art. 4).

Mas a responsabilidade do MercadoLivre perante os


consumidores encontra lastro tambm na pertinente aplicao da teoria da
aparncia.

A aparncia e a boa-f tm, alis, traos de notvel


intimidade, dado que o reconhecimento de responsabilidade com base na
teoria da aparncia no traduz seno uma das faces do prestgio que o
Direito empresa boa-f nas relaes jurdicas.58

57
MARQUES, Claudia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do
Consumidor. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 68.
58
A esse respeito, FREDERICO KMPEL chegou a observar que Antes de mais nada, bom
que se deixe estabelecido que a boa-f e a aparncia, ou na linguagem de alguns
estudiosos, principalmente autores alemes, confiana, so institutos inter-relacionados,
principalmente considerando o prisma histrico romano e cannico, de forma que
impossvel tratar-se de um instituto sem que se busquem razes histricas no outro, at
porque, a relao de confiana decorre da boa-f. (A Teoria da Aparncia no Novo
Cdigo Civil Brasileiro, tese de doutorado apresentada na FADUSP. So Paulo: 2004).

52
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Se em determinada relao jurdica um dos contratantes


se comporta de modo a exibir ostensivamente determinada caracterstica do
negcio (seja com relao ao objeto, seja no que concerne forma ou
qualidade das partes), h que responder pela aparncia que produziu e que
inspirou a formao da vontade do outro contratante que, assim e de inteira
boa-f, realizou o negcio confiante na realidade das caractersticas que se
lhe apresentaram aparentes.

Pode-se ento dizer que, ao produzir determinada


situao aparente, o contratante se pe em condio de garantidor
responsvel da boa-f inspirada no outro contratante.

Lembre-se, neste particular, ser fato que o ru


MercadoLivre que divulga com orgulho suas incomuns marcas
estatsticas de negcios intermediados atrai milhes de consumidores
fundamentalmente por intermdio da afirmao, em seu stio de Internet, da
segurana supostamente existentes na sua plataforma de e-commerce. Os
consumidores aos milhes acorrem ao MercadoLivre para realizar seus
negcios, confiantes na segurana que o ru lhes promete a todo tempo.
Como antes apontado nesta petio, j a logomarca do ru remete
diretamente para a alegoria da confiabilidade e segurana. s pencas seu
stio de Internet explicita mensagens alusivas segurana, inclusive
inspirando-a com base em sua prpria reputao no mercado (cfr. seo II
retro).

53
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

A confiana em tais informaes que leva os


consumidores de boa-f a mais e mais preferirem fazer suas compras no
mbito do portal MercadoLivre, em lugar de buscarem vendedores que
apresentam seus produtos em site prprio e independente.

Como lembra PATRICIA PECK PINHEIRO, os shoppings


virtuais deslocam a ateno dos consumidores para a marca desse
shopping, no para as outras marcas contidas nele.59

A especial importncia das imagens na informao do


cyberfornecedor ao cyberconsumidor objeto da ateno tambm de
CLAUDIA LIMA MARQUES, para quem os negcios jurdicos de consumo
do comrcio eletrnico misturam imagens, sons e declaraes
semiconclusivas para no fim vincular e imputar direitos e deveres
queles que destes negcios virtuais participam, mormente porque a
linguagem virtualizada composta de cones, grficos, entradas, janelas,
cores, sons, textos e publicidades, estticas ou interativas. A publicidade na
Internet parte de sua linguagem e apresenta-se em multiformas: usando
cones, mascas, desenhos (webdesign), banners (webadvertising) e outros
meios da publicidade institucional.60

O fundamento da teoria da aparncia, como lastro da


produo de direitos subjetivos novos, segundo Hlio Borghi, est na
necessidade, de ordem social, de se conferir segurana s operaes
jurdicas, dando amparo, concomitantemente, aos interesses legtimos
59
PINHEIRO, Patricia Peck. Ob. cit. p. 69.
60
MARQUES, Claudia Lima. Confiana, ob. cit. p. 50 e 83.

54
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

daqueles agentes que procedem de modo correto num dado negcio, da sua
necessidade ao mundo jurdico para consagrao do princpio da eqidade,
sob a qual, alis, se escudava a legitimao do erro comum j no Direito
romano.61

No campo do Direito Civil encontram-se, de h muito,


aplicaes da teoria da aparncia como fundamento tico e jurdico de
institutos consagrados como, v.g., os efeitos do casamento putativo (art.
1.561, do CC/2002) ou a possibilidade de o sujeito lesado promover a
anulabilidade judicial de negcio jurdico em virtude de dolo (arts. 171, II, e
177, do CC/2002).

Em todos os casos, o Direito protege a boa-f objetiva


do sujeito de direitos que, comportando-se com lisura, age fiado em situao
aparente.

Tomar em conta a teoria da aparncia, se no constitui


coisa indita para o Direito, no campo do Direito consumerista igualmente
no se reduz a mera teorizao, mas antes implica adoo de soluo
jurdica que tem efetivo lastro no direito positivo, porquanto o CDC, em seu
art. 4, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor, expressamente

61
BORGHI, Hlio. Teoria da Aparncia no Direito Brasileiro. So Paulo: Lejus, 1999.
p.43.

55
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

apontou a transparncia62 e a boa-f como balizadoras das relaes de


consumo:

Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo


tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito sua dignidade, sade e
segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo,
atendidos os seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo;
(...)
III - harmonizao dos interesses dos participantes das
relaes de consumo e compatibilizao da proteo do
consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os
princpios nos quais se funda a ordem econmica (art.
170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-
f e equilbrio nas relaes entre consumidores e
fornecedores;

E, disciplinando a oferta de consumo, etapa primeira do


fornecimento, o Cdigo de Defesa do Consumidor proclamou a
obrigatoriedade, para o fornecedor, de cumprimento das promessas feitas ao
consumidor, considerando-as mesmo parte integrante do contrato:

Art. 30. Toda informao ou publicidade,


suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma
ou meio de comunicao com relao a produtos e
62
Como noticia ROBERTO SENISE LISBOA, desde 1999 da Unio Europia tambm adota o
princpio da transparncia no trato da proteo ao consumidor em face das novas
tecnologias de contratao distncia, conforme disciplina da Resoluo 19.01.1999, do
Conselho da EU (O Consumidor na Sociedade da Informao. In Revista de Direito do
Consumidor, n 61. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 219 e 227).

56
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor


que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado.

A doutrina de CLAUDIA LIMA MARQUES tem, uma vez


mais, inteira pertinncia ao exame da matria:

Como ensina Moschella, a teoria da aparncia sempre


teve duas funes: para legitimar (a imputao de
responsabilidade ou a forma) e para proteger as partes de
boa-f. No comrcio eletrnico, a teoria da aparncia
retorna com toda a sua fora, pois no dilogo virtual de dois
computadores identificaremos duas partes e duas vontades,
imputaremos responsabilidade ao dono (dominus) aparente
ou ao guardio aparente da senha ou da chave-privada ou
pblica da assinatura eletrnica. A mesma lgica ser
utilizada para proteger o contratante mais fraco, em especial
aquele que aceita uma oferta realizada por um profissional.
Neste caso, a aparncia (por exemplo, a marca, o
certificado, as imagens, ou a presena em determinado site),
que despertou a confiana do contratante, servir para
imputar responsabilidade, para conectar pessoas jurdicas de
grupos econmicos, para valorizar a representao de um
fornecedor por outro etc. o que Lorenzetti denomina de
fatores de atribuio dos efeitos do negcio, concluindo
que nos contratos eletrnicos com consumidores h adeso
e a conduta prvia dos fornecedores (publicidade, prticas
comerciais e atos negociais) devem ser integradas ao
consensus formado com base na aparncia da oferta pelo

57
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

fornecedor e na aceitao sobre a base da confiana tpica


dos sistemas complexos tecnolgicos.63

Quando o ru MercadoLivre oferece ao consumidor


usurio-comprador seus servios para a realizao de determinada compra,
em uma plataforma de e-commerce anunciada como segura, afianando que
tal atributo decorre de sua reputao e de seus mtodos e sistemas de
segurana, no pode ao depois, se verificada a produo de dano ou
prejuzo, furtar-se a responder perante o consumidor, traindo-o em sua boa-
f.

E na prtica justamente o que o ru faz: verificado o


dano ou prejuzo para o consumidor, se esquiva de toda e qualquer
responsabilidade, invocando as clusulas abusivas que unilateralmente
estabeleceu em seus Termos e Condies.

E o alarde feito pelo ru sobre a segurana, como j


visto, no se resume aos textos especficos constantes de seu portal de e-
commerce, mas vem tambm, e eloqentemente, no contedo figurativo das
imagens que ali expe aos consumidores, desde a sua logomarca.

Nem se olvide aqui que, na era da informao e da


comunicao informatizada na era da terceira onda, dir-se-ia , a
comunicao com o consumidor cibernauta, mxime vista da atropelada
celeridade das informaes impingidas, essencialmente imagtica, tomada

63
MARQUES, Claudia Lima. Confiana, ob. cit. p. 69/70.

58
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

pelo usurio com notvel preponderncia para as figuras e cones que


brotam a todo tempo no monitor de seu computador.

A prtica comercial adotada pelo MercadoLivre traduz


com preciso o venire contra factum proprium que, segundo explica
WEBER64, significa exercer uma faculdade ou direito em antagonismo com
comportamento prprio e precedente.

O ru, em suma, primeiro atrai o consumidor,


conquistando sua confiana pelas promessas de um negcio seguro e
indolor. Depois, contraditoriamente, foge de qualquer responsabilidade,
imputando-a a outrem. como se primeiro dissesse vem que eu garanto,
para depois de verificado o dano dizer no garanto mais nada. Eis, pois, o
venire contra factum proprium, cuja reprovao jurdica no seno, em
ltima anlise, desdobramento da teoria da aparncia e aplicao direta da
regra de que a oferta vincula o fornecedor ofertante (CDC, art. 30).

A aplicao da teoria da aparncia no campo do


Direito consumerista no estranha aos nossos Tribunais:

CONSRCIO. TEORIA DA APARNCIA. PUBLICIDADE.


RESPONSABILIDADE CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA.
A EMPRESA QUE, SEGUNDO SE ALEGOU NA INICIAL,
PERMITE A UTILIZAO DA SUA LOGOMARCA, DE SEU
ENDEREO, INSTALAES E TELEFONES, FAZENDO
CRER, ATRAVES DA PUBLICIDADE E DA PRATICA
COMERCIAL, QUE ERA A RESPONSAVEL PELO
EMPREENDIMENTO CONSORCIAL, E PARTE PASSIVA

64
WEBER, Adolph Dietrich. Systematische Entiwecklung der Lehre von der natrlichen
Verbindlichkeit und deren gerichliche Wirkung. Leipzig: 1811. p. 742.

59
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

LEGITIMA PARA RESPONDER PELA AO


INDENIZATORIA PROPOSTA PELO CONSORCIADO
FUNDAMENTADA NESSES FATOS. (STJ RESP
113012/MG; RECURSO ESPECIAL 1996/0071040-6 Quarta
Turma Min. RUY ROSADO DE AGUIAR 18.03.97 RSTJ
100/215)

Tratando-se de representao de pessoa jurdica, muitas vezes,


aos olhos de um contratante, a suposta realidade pode ter maior
valor que a realidade mesma. Assim, quem de boa-f contrata
com pessoa jurdica atravs de scio da mesma, supondo ser seu
representante legal, deve ser beneficiado com a teoria da
aparncia, a fim de que se tenha como vlido o negcio
realizado. (Ap. 73.091-1, 18.3.87, 1 CC TJSP, Rel. Des.
RANGEL DINAMARCO, in RT 622-61).

Seguro Incndio Cancelamento do contrato por falta de


pagamento Clusula abusiva Pagamento efetuado a corretor
que no repassou seguradora. Responde a seguradora por atos
de seus prepostos ou representantes autnomos, nos termos do
art. 34 do CDC. Portanto, risco que assume ao contratar
corretor que recebendo prmio do segurado no repassa
seguradora. (TJRS, 5 Cm. Cvel, Apelao Cvel
70000913301, rel. Ds. Marco Aurlio dos Santos Caminha, j.
09.11.2000).

Eis assentado, uma vez mais, fundamento para a


responsabilidade do ru MercadoLivre pelos danos e prejuzos
experimentados pelos usurios-compradores.

III.2. Da responsabilidade objetiva.

60
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Analisar o regime legal dos vcios do produto, no


sistema introduzido pelo CDC, analisar o problema da responsabilidade
civil.65

Reza do Cdigo Civil/2002:

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.

Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei


especial, os empresrios individuais e as empresas
respondem independentemente de culpa pelos danos
causados pelos produtos postos em circulao.

V-se, pois, que a responsabilidade objetiva


independente de culpa se assenta j nas normas positivas do Cdigo
Civil/2002, que tm aplicao subsidiria matria de consumo, naquilo
que no contrariarem a legislao consumerista, por fora da norma de
integrao do art. 7 do CDC:

Art. 7. Os direitos previstos neste Cdigo no excluem


outros decorrentes de tratados ou convenes
internacionais de que o Brasil seja signatrio, da
legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos
pelas autoridades administrativas competentes, bem
65
MARQUES, Claudia Lima. Contratos, ob. cit. p. 1.145.

61
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

como dos que derivem dos princpios gerais do direito,


analogia, costumes e eqidade.

Mas tambm o prprio Cdigo de Defesa do


Consumidor cuidou de fixar a responsabilidade civil objetiva dos
fornecedores da cadeia de fornecimento de consumo, dispensando cogitar de
culpa, como se v, em especial, nos arts. 12 e 14:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional


ou estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por
defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo,
montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilizao e riscos. (sublinhamos)

Art. 14. O fornecedor de servios responde,


independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos prestao dos servios, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruio e riscos. (sublinhamos)

As normas do CDC (arts. 12 e 14) se integram e auto-


complementam com as normas do CC/2002 (arts. 927, pargrafo nico, e
931).

Cuidando-se ento de danos ou prejuzos verificados no


fornecimento no mercado de consumo, segundo os conceitos do CDC ou

62
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

resultantes dos riscos inerentes ao produto em circulao ou prpria


natureza da atividade a responsabilidade do fornecedor objetiva,
independente de culpa.

Explicando a responsabilidade objetiva luz da teoria


do risco hoje consagrada no apenas pelo CDC, mas tambm pelo citado
art. 931 do CC/2002 ARNOLD WALD j advertia que A histria revela
a insuficincia da teoria da culpa para garantir o equilbrio social e a
realizao da justia em todas as hipteses, especialmente na sociedade
industrial de tecnologia altamente sofisticada em que vivemos.66

Na doutrina de SRGIO CAVALIERI FILHO, todo aquele


que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o
dever de responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos bens e servios
fornecidos, independentemente de culpa. Este dever imanente ao dever de
obedincia s normas tcnicas e de segurana, bem como aos critrios de
lealdade, quer perante os bens e servios ofertados, quer perante os
destinatrios dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de
dispor-se algum a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e
comercializar produtos ou executar determinados servios. O fornecedor
passa a ser o garante dos produtos e servios que oferece no mercado de
consumo, respondendo pela qualidade e segurana dos mesmo (...) O
consumidor no pode assumir os riscos das relaes de consumo, no pode
arcar sozinho com os prejuzos decorrentes dos acidentes de consumo, ou
ficar sem indenizao. Tal como ocorre na responsabilidade do Estado, os
66
WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro, Obrigaes e Contratos, 10 ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1992. p. 482.

63
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

riscos devem ser socializados, repartidos entre todos, j que os benefcios


so tambm para todos. E cabe ao fornecedor, atravs dos mecanismos de
preo, proceder a essa repartio de custos sociais dos danos. a justia
distributiva, que reparte eqitativamente os riscos inerentes sociedade de
consumo entre todos, atravs dos mecanismos de preos, repita-se, e dos
seguros sociais, evitando, assim, despejar esses enormes riscos nos ombros
do consumidor individual. 67

Bem exprime a idia da teoria do risco o consagrado


brocardo citado por CARLOS MAXIMILIANO: os que tm direito ao cmodo
devem sofrer o incmodo.68

Tambm oportuno, nesse passo, o ensinamento de


ZELMO DENARI:

Uma das consideraes mais importantes, nesta sede, diz


respeito ao carter objetivo da responsabilidade do
fornecedor.
(...)
No entanto, uma sociedade civil cada vez mais
reivindicante reclamava mecanismos normativos capazes de
assegurar o ressarcimento dos danos, se necessrio fosse,
mediante sacrifcio do pressuposto da culpa. A obrigao de
indenizar sem culpa surgiu no bojo dessas idias
renovadoras por duas razes:

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 2 ed. Editora


67

Malheiros, 2001. p. 366.


68
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1980. p.250.

64
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

a) a considerao de que certas atividades do homem


criam um risco especial para outros homens, e que
b) o exerccio de determinados direitos deve implicar
ressarcimento dos danos causados.
Estavam lanadas as sementes da teoria do risco que,
partindo do suposto cuius commoda eius incommoda, abria
o caminho para a desconsiderao da culpa na reparao de
determinados danos (...)69

Na complexa dinmica das relaes scio-econmicas


do mundo ps-moderno, j no se compadece o Direito com a idia de
perquirir culpa se o dano ou prejuzo do consumidor decorreu do inerente
risco da atividade de fornecimento de consumo, para a qual o fornecedor se
prope em razo de sua lucratividade. Noutros termos, se o fornecedor se
prope a realizar determinada atividade e ganha com isso, deve responder
pelo risco que sua atividade representa para o consumidor, parte
conceitualmente vulnervel na relao de consumo, ex vi lege.

E as atividades de e-commerce trazem como atributo


imanente um alto grau de risco para os consumidores, quer em razo da
realizao do negcio distncia, sem sequer a visualizao real do produto,
quer em virtude do acentuado anonimato viabilizado pelo ambiente
eletrnico virtual.

A par de destacar que um dos fatores mais prejudiciais


para a credibilidade dos negcios virtuais o excessivo grau de anonimato
que a Internet propicia, PATRICIA PECK PINHEIRO observa que a maior
69
DENARI, Zelmo, et al. Ob. cit. p. 187.

65
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

parte do capital das empresas virtuais capital humano, intelectual, ento


muito difcil fazer uma liquidao ou uma execuo judicial. A grande
maioria, por no ter nem sede fsica, faz com questes como de execuo
sejam muito difceis. As empresas virtuais tm capacidade de assumir
grandes responsabilidades, mas muitas no tm bens suficientes para
garantir e honrar os compromissos. Aduz ainda a ilustre especialista em
Direito Digital que no ambiente eletrnico, porm, pelas partes estarem de
modo no presencial, no haver manuseio de produto, ter a possibilidade
de distores de tamanho, cor e outras caractersticas no uso de imagens
em sites de comrcio eletrnico, este tipo de compra precisa ser realizado
com mais cautela.70

Por igual, CLAUDIA LIMA MARQUES alinha os fatores


mais evidentes de acrscimo de risco na contratao de consumo por
Internet: a impossibilidade de ver e de experimentar o produto, riscos de
erros e manipulaes no momento de concluir ou de se arrepender do
negcio, fornecedores no-srios ou falsrios, a perda do valor pago, a
demora extrema no fornecimento do produto ou servio, riscos com os
dados sensveis enviados (...).71

Evidente emerge, de tal sorte, que a ratio das normas


legais que fixam a responsabilidade objetiva do fornecedor e consagram a
teoria do risco, no fornecimento de consumo por Internet (e-commerce)
ganha uma nova, veemente e exacerbada dimenso.

70
PINHEIRO, Patricia Peck. Ob. cit. p. 54/55 e 72.
71
MARQUES, Claudia Lima. Confiana, ob. cit. p. 52/53.

66
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

III.3.- Da responsabilidade solidria.

A par da irrelevncia da culpa (responsabilidade


objetiva), acima analisada, o fornecedor responde perante o consumidor
solidariamente com os demais integrantes da cadeia de fornecimento.

Tal solidariedade vem expressamente estabelecida no


CDC, em seus arts. 7, pargrafo nico, 18, 19, 25, 1, e 34:

Art. 7. (...)
Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa,
todos respondero solidariamente pela reparao dos
danos previstos nas normas de consumo.

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo


durveis ou no durveis respondem solidariamente
pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem
imprprios ou inadequados ao consumo a que se
destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
mensagem publicitria, respeitadas as variaes
decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor
exigir a substituio das partes viciadas.

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente


pelos vcios de quantidade do produto sempre que,
respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza,
seu contedo lquido for inferior s indicaes
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
de mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e sua escolha:
(...)

Art. 25. (...)

67
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

1. Havendo mais de um responsvel pela causao do


dano, todos respondero solidariamente pela reparao
prevista nesta e nas Sees anteriores.

Art. 34. O fornecedor do produto ou servio


solidariamente responsvel pelos atos de seus propostos
ou representantes autnomos.

Em lapidar lio, CAIO MRIO assim aponta o


fundamento da responsabilidade solidria: O causador da
ofensa ou violao do direito alheio, diz a lei (Cdigo Civil, art. 942),
responde com os seus bens pela reparao do dano causado. (...) Tendo a
ofensa mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.
O fundamento dessa solidariedade legal est em que, ontologicamente, no
cabe indagar da materialidade da participao de cada um, nem comporta
o resultado danoso uma anlise das contribuies individuais, a fim de que
se rateiem os efeitos. Por outro lado, a lei quer, ainda, aumentar as
garantias do ofendido.72

Em essncia, no discrepa a viso de CLAUDIA LIMA


MARQUES, para quem O consumidor muitas vezes no visualiza a
presena de vrios fornecedores, diretos e indiretos, na sua relao de
consumo, no tem sequer conscincia no caso dos servios
principalmente de que mantm relao contratual com todos ou de que,
em matria de produtos, pode exigir informao e garantia diretamente
daquele fabricante ou produto com o qual no mantm contrato. A nova

72
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. III. 12 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006. p. 555/556.

68
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

teoria contratual, porm, permite esta viso de conjunto do esforo


econmico de fornecimento e valoriza, responsabilizando solidariamente,
a participao destes vrios atores dedicados a organizar e realizar o
fornecimento de produtos e servios.73

Tambm FILOMENO enfatiza a natureza objetiva da


responsabilidade do fornecedor de consumo, identificando-a como um
aspecto dos mais relevantes em termos de responsabilidade civil dos que
causarem danos a consumidores ou terceiros no envolvidos em dada
relao de consumo.74

III.4.- Dos danos e prejuzos do consumidor.

Os danos ou prejuzos do consumidor decorrem assim


dos defeitos e vcios do produto ou do servio, como tambm e
freqentemente da inexecuo do contrato pelo fornecedor, notadamente no
que respeita entrega do produto ou servio.

No caso da compra e venda, principal negcio realizado


no site do ru, a obrigao de entrega do usurio-vendedor constitui
obrigao de dar, que tem como objeto a prestao de coisa, como
identificado por ORLANDO GOMES75. Tal prestao, alis, a principal
73
MARQUES, Claudia Lima. Contratos, Ob. cit. p. 402.
74
FILOMENO, Jos Geraldo Brito, et al. Ob. cit. p. 169.
75
Em sua irretocvel doutrina, ORLANDO GOMES esclarece que So positivas as
prestaes consistentes em um ou vrios atos do devedor. Subdividem-se em prestaes
de coisas e prestaes de fatos. Constituem objeto, respectivamente, das obrigaes de dar

69
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

obrigao que para o vendedor decorre da obrigatoriedade do contrato de


venda e compra, como se depreende da doutrina de CAIO MRIO76.

Para um melhor entendimento da disciplina das causas


de danos e prejuzos ao consumidor, til que se analise
individualizadamente inexecuo contratual, defeitos e vcios e, quanto aos
dois ltimos, separadamente em relao a produtos e servios.

III.4.1.- Dos defeitos e vcios dos servios.

Algo afastada da sistemtica e nomenclatura do prprio


Cdigo, comumente a doutrina insere na categoria de vcios assim o defeito
de que decorre o fato do servio, tratado no art. art. 14 do CDC, como os
vcios definidos no art. 20 do CDC. 77

Sem embargo da autoridade dos doutrinadores que


adotam tal classificao, parece-nos mais prudente, a par de didtico, manter
fidelidade linguagem e organicidade do CDC, que separa a
responsabilidade pelo fato do servio (ou defeito, para usar o vocbulo

e de fazer. As prestaes de coisas consistem na entrega de um bem, seja para lhe


transferir a prorpeidade, seja para lhe ceder a posse, seja para restitu-la. O contrato de
compra e venda origina para o vendedor a obrigao de transmitir o domnio da coisa
vendida, que cumpre, entregando-a ao comprador pela forma da tradio. (...) As
obrigaes oriundas desses contratos, nomeados a ttulo de ilustrao, tm como objeto
prestaes de coisas. (Contratos, 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 47).
76
Com efeito, ensina CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA que do carter obrigatrio da venda
e compra resulta para o vendedor a obrigao de entregar a coisa e para o comprador a
de pagar o preo (Instituies de Direito Civil, vol. III Contratos, 12 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006. p. 190).
77
Ver, a respeito: MARQUES, Claudia Lima. Contratos, ob.cit . p. 1.145.

70
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

empregado no prprio art. 14) da responsabilidade pelos vcios do servio,


assim designados no art. 20.

O fato do servio identifica-se, segundo a definio


legal, com os defeitos da prestao de servios, que podem ser de duas
ordens: (a) resultantes da insuficincia ou inadequao das informaes do
fornecedor (art. 14, caput); ou (b) decorrentes de insegurana alm da
expectativa razovel (art. 14, 1):

Art. 14. O fornecedor de servios responde,


independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos prestao dos servios, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruio e riscos.
1 O servio defeituoso quando no fornece a
segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-
se em considerao as circunstncias relevantes, entre as
quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se
esperam;
III - a poca em que foi fornecido.

Em linhas gerais, pode-se ento dizer que o fato do


servio o defeito que produz dano ao consumidor, alm do que
razoavelmente se poderia esperar se consideradas as caractersticas inerentes
ao servio e o estgio tecnolgico e cientfico ao tempo da sua prestao, ou
ento esteja em desacordo com as especificaes informadas pelo
fornecedor.

71
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Dado que o prprio art. 14 refere a reparao de


danos, o conceito de fato do servio indissocivel da existncia do defeito
e da sua lesividade, seja para a sade do consumidor, seja para a sua
segurana aqui compreendida tambm a segurana patrimonial, dado
que o legislador no restringiu o alcance da expresso.

J os vcios, tratados no art. 20 do CDC, decorrem do


descumprimento do dever geral de qualidade e adequao 78, da respeitarem
diretamente prpria qualidade do servio:

Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios


de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou
lhes diminuam o valor, assim como por aqueles
decorrentes da disparidade com as indicaes constantes
da oferta ou mensagem publicitria, podendo o
consumidor exigir, alternativamente e sua escolha:
I - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e
quando cabvel;
II - a restituio imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais
perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preo.
1 A reexecuo dos servios poder ser confiada a
terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do
fornecedor.

78
CLAUDIA LIMA MARQUES anota que O princpio das novas normas sobre vcio seria o
da proteo da confiana que o produto ou servio despertou legitimamente no
consumidor. Confiana esta na adequao do produto ou servios aos fins que
razoavelmente deles se esperam, segundo dispe o art. 20, 2, do CDC., ajuntando
que O mtodo escolhido pelo sistema do CDC foi positivar um novo dever legal para o
fornecedor, um dever anexo, um dever de qualidade, como ensina Benjamin. (Contratos,
ob. cit. p. 1.150).

72
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

2 So imprprios os servios que se mostrem


inadequados para os fins que razoavelmente deles se
esperam, bem como aqueles que no atendam s normas
regulamentares de prestabilidade.

Esses vcios de qualidade so todos imperfeies


capazes de: (a) tornar o servio imprprio ao fim a que se destina, conforme
a razovel expectativa do consumidor; (b) diminuir o valor do servio; ou
(c) representar disparidade em relao oferta e publicidade.

Pode-se ento, a propsito das imperfeies


juridicamente relevantes dos servios, estabelecer o seguinte quadro
esquemtico:

Fato do Servio
(defeito danoso)
CDC, 14

impropriedade
Servios
Vcio de qualidade depreciao econmica
(inadequao)
CDC, 20 disparidade
informao

III.4.2.- Dos defeitos e vcios dos produtos.

Tambm no que concerne aos produtos, qual analisado


na seo anterior, prefere-se aqui adotar a sistemtica do prprio CDC para
equacionar as imperfeies dos produtos, separando-as pelo gnero: (a) fato

73
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

do produto (art. 12 do CDC); e (b) vcios do produto (arts. 18 e 19, do


CDC).

O fato do produto foi pelo legislador relacionado, qual


se dera com os servios, concepo do defeito que produz dano ao
consumidor. Na expresso do art. 12 do CDC tais imperfeies consistem
em defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem,
frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus
produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilizao e riscos:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional


ou estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por
defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo,
montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilizao e riscos.

Como explica ZELMO DENARI, O defeito que suscita o


dano no o defeito esttico, mas o defeito substancial relacionado com a
segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em consideraes
aspectos extrnsecos, como a apresentao do produto, e intrnsecos,
relacionados com a sua utilizao e a poca em que foi colocado em
circulao.79

79
DENARI, Zelmo, et al. Ob. cit. p. 193.

74
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Dado que o art. 12 igualmente fala em reparao de


danos, transportadas para o caso dos produtos as idias deduzidas acerca
dos servios, lcito afirmar ento que o conceito de fato do produto est
atado existncia do defeito e da sua lesividade, seja para a sade do
consumidor, seja para a sua segurana tambm agora, porque no
excluda pela legislador, compreende-se a segurana patrimonial.

J os chamados vcios dos produtos so fruto de sua


inadequao. Conquanto no necessariamente hajam ocasionado dano ao
consumidor, comprometem a prpria utilidade do produto, seja por lhe faltar
qualidade, seja por lhe faltar quantidade, como se depreende do disposto no
art. 18 e seu 6, e no art. 19, do CDC:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo


durveis ou no durveis respondem solidariamente
pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem
imprprios ou inadequados ao consumo a que se
destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
mensagem publicitria, respeitadas as variaes
decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor
exigir a substituio das partes viciadas.
(...)
6 So imprprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam
vencidos;
II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados,
avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos
vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em
desacordo com as normas regulamentares de fabricao,
distribuio ou apresentao;

75
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem


inadequados ao fim a que se destinam.

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente


pelos vcios de quantidade do produto sempre que,
respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza,
seu contedo lquido for inferior s indicaes
constantes do recipiente, da embalagem, da rotulagem
ou de mensagem publicitria, podendo o consumidor
exigir, alternativamente e sua escolha:
(...)

Decorrncia da prpria lei, tais vcios por inadequao


podem ser de trs espcies: (a) vcio por impropriedade (ou simplesmente
vcio de qualidade); e (b) vcio por inadequao de quantidade (ou
simplesmente vcio de quantidade); (c) vcio por inadequao da informao
(tratado pela lei tambm como vcio de qualidade, at porque traduzem, em
ltima anlise, tambm uma impropriedade).

Assim uns como outros, tais vcios produzem prejuzo


ao consumidor, por tornarem o produto imprprio destinao
ordinariamente esperada, ou lhe diminuir o valor, ou ainda por frustrar a
legtima expectativa do consumidor decorrente da informao prestada pelo
fornecedor.

Aos vcios do produto aplica-se ento o quadro


esquemtico:

76
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Fato do Produto
(defeito danoso) impropriedade
CDC, 12
depreciao econmica
Vcios de qualidade
Produtos (CDC, 18)
disparidade
Vcios de informao
inadequao
Vcios de quantidade
(CDC, 18 e 19)

III.4.3.- Da inexecuo contratual: inadimplemento e mora.

Em todos os casos de defeitos danosos e vcios (de


produtos e servios), vislumbra-se um adimplemento falho do fornecedor
em relao s obrigaes decorrentes da relao de consumo. O fornecedor
cumpre a obrigao, originria da lei ou do contrato, mas o faz de modo
deficiente ou imperfeito, de sorte que resulta dano ou prejuzo para o
consumidor.

Conquanto o CDC no mencione empregue


expressamente a expresso inadimplemento ao cuidar do dano ou prejuzo,
certo que tal ato ilcito (art. 186, do CC/2002) se sujeita exatamente
mesma disciplina dos defeitos e vcios.

que o inadimplemento por falta de entrega (obrigao


de dar ou de fazer, conforme se cuide de produto ou servio,
respectivamente) no seno a maximizao do prprio vcio de
quantidade. Noutros termos, a falta de entrega o estdio absoluto e mais

77
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

grave da inadequao da conduta do fornecedor em relao sua obrigao


perante o consumidor.

Se bem que o descumprimento da obrigao de entrega


encontre disciplina no Cdigo Civil80, no se o pode deixar margem do
CDC, porquanto representa a situao de violao dos direitos do
consumidor em que h maior razo para a proteo especial do agente
vulnervel da relao de consumo.

No se pode conceber que se o fornecedor entrega


apenas parte, o consumidor esteja mais amparado do que se o fornecedor
entregar parte nenhuma. Vista hiptese por outro ngulo, o adimplemento
parcial no pode ser mais gravoso ao devedor que o inadimplemento integral
de sua obrigao.

Pode-se ento dizer sem receio que, se a entrega


parcial enseja a proteo do CDC, a fortiori81 a entrega nula tambm a
ensejar.

80
Na compra e venda (principal modalidade de negcio realizado nos sites de comrcio
eletrnico), a principal obrigao do vendedor, como visto, consiste em obrigao de dar
coisa certa (art. 481, CC/2002), cujo inadimplemento o sujeita a ressarcir perdas e danos,
com os acrscimos legais (art. 389, CC/2002). Na hiptese de prestao de servios, o
devedor inadimplente igualmente se sujeita ao ressarcimento de perdas e danos (art. 247,
c.c. art. 389, CC/2002).
81
Como ensina CARLOS MAXIMILIANO, as regras que levam a aplicar uma norma aos
casos no previstos, nos quais se encontra o motivo, a razo fundamental da hiptese
expressa, porm mais forte, em mais alto grau de eficcia compreendem-se em uma
denominao comum argumento a fortiori (Hermenutica e Aplicao do Direito, 9.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 246).

78
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

A doutrina especializada tambm no exclui da


aplicao do CDC o inadimplemento total do fornecedor, como se apreende
nas oportunas consideraes de CLAUDIA LIMA MARQUES:

Quanto inexecuo contratual do fornecedor, observamos


anteriormente que ela pode ser total ou parcial
descumprimento do dever principal de fornecer o produto,
de transferir a propriedade, descumprimento dos novos
deveres cogentes (antigos deveres acessrios) anexos de
adequao do produto, de informao sobre o produto ou
servio, de informao sobre a periculosidade especfica e
outras informaes baseadas na boa-f, como
esclarecimentos sobre o uso do produto, cooperao,
auxlio, manuteno da assistncia tcnica.82

Outra, alis, no poderia ser a soluo, vista da


disposio do art. 6, inc. VI, do CDC, de ordem pblica e interesse
social83, que estabelece ser direito bsico do consumidor a efetiva
reparao de danos patrimoniais e morais:

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:


(...)
VI - a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

82
MARQUES, Claudia Lima. Contratos, ob. cit. p. 1.240.
83
Reza o art. 1 do CDC que O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa
do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII,
170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies Transitrias.

79
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

A se excluir do alcance das normas do CDC o


inadimplemento pleno do fornecedor, frustrada restaria a efetividade da
reparao que o legislador pretendeu assegurar.

De outra parte, a entrega do produto (ou execuo do


servio) a principal promessa inerente a toda oferta de consumo. Quando
se oferece venda um produto ou prestao um servio, est-se
naturalmente prometendo a entrega ou execuo, respectivamente.

Nesta petio j se ponderou que os termos da oferta


obrigam o fornecedor, considerando-se parte integrante do prprio contrato,
ex vi lege (CDC, art. 30).

Pois bem, o CDC disciplinou a recusa ao cumprimento


da oferta (de que a inexecuo contratual uma das modalidades),
facultando ao consumidor exigir o cumprimento forado e at mesmo a
resciso contratual, com restituio dos valores pagos atualizados e,
cumulativamente, perdas e danos:

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servios recusar


cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o
consumidor poder, alternativamente e sua livre
escolha:
I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos
termos da oferta, apresentao ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestao de servio
equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito restituio de
quantia eventualmente antecipada, monetariamente
atualizada, e a perdas e danos.

80
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

O mesmo raciocnio se aplica mora do fornecedor no


cumprimento do contrato de consumo. O prazo para cumprimento das
obrigaes contratuais (cuja estipulao obrigatria, vista do disposto no
art. 39, inc. XII, do CDC) integra a prpria oferta de consumo, de sorte que,
incorrendo em mora, caracteriza-se descumprimento da oferta, sujeito
soluo preconizada no art. 35, do CDC)

Resultado inexorvel que tambm o inadimplemento e


a mora (ou, genericamente, inexecuo contratual), porquanto represente
descumprimento da oferta, sujeitam o fornecedor responsabilizao
estatuda pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

Da assim se esquematizar as hipteses de


responsabilizao do fornecedor segundo o CDC:

81
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Fato do Produto (defeito danoso)

Vcios de qualidade
Produtos Vcios
Vcios de quantidade

Inexecuo contratual (inadimplemento/mora)


Responsabilidade
do Fornecedor

Fato do Servio (defeito danoso)

Servios Vcios de qualidade

Inexecuo contratual (inadimplemento/mora)

III.5.- Da responsabilidade do ru.

Como j se relatou nesta petio, no raro os usurios-


compradores experimentam prejuzos em virtude dos negcios que
realizam, sob a intermediao do ru, no portal de e-commerce
MercadoLivre. No mais das vezes, como se disse, tais prejuzos resultam
da no entrega do produto adquirido, mesmo depois de efetuado o
pagamento do preo. Mas tambm podem resultar de defeitos e vcios,
conforme analisado nas sees precedentes.

82
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Em todas essas situaes, conquanto rotineiramente o


ru recuse sua responsabilidade, o certo que ele responsvel pela
reparao devida ao consumidor usurio-comprador, seja de que ngulo se
examine a questo:

a) O ru responde perante o consumidor usurio-comprador, porque


caracterizado o fato de seu prprio servio;
b) O ru responde perante o consumidor usurio-comprador, porque
caracterizado vcio de qualidade de seu prprio servio;
c) O ru responde perante o usurio-comprador, em virtude de
inexecuo contratual, defeitos danosos ou vcios relacionados ao
usurio-vendedor, tendo em vista que, como fornecedor integrante da
cadeia de fornecimento, objetiva e solidariamente responsvel.

O e-commerce ser sem dvida uma das principais vias


do fornecimento de consumo em futuro muito prximo, por representar
uma indita disponibilizao dos mais diversos fornecedores, produtos e
servios, rapidamente acessveis pelo consumidor em qualquer lugar em que
tenha s mos uma conexo com a rede mundial.

O comrcio pela Internet, no entanto, se desenvolve


sobre suporte eletrnico e naturalmente distncia, de sorte a trazer uma
inevitvel insegurana adicional, decorrente sobretudo do anonimato
propiciado pela rede virtual e mesmo da inexistncia de um estabelecimento
fsico onde o consumidor possa, se necessrio, localizar o fornecedor e lhe
promover a responsabilidade.

83
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Essa insegurana imanente do comrcio por Internet


que ocasiona, com avultada freqncia, negcios mau sucedidos, de que
resultam aos consumidores prejuzos de difcil ressarcimento.

Por tais prejuzos respondem os fornecedores de e-


commerce, na formas do art. 6, inc. VI, art. 12, caput e 1, art. 14, caput e
1, art. 17, art. 18, art. 19, art. 20, art. 30 e art. 35, do CDC. Tal
responsabilidade, no caso do ru MercadoLivre, tanto mais se acentua
quando tomado em conta que, em lugar de informar o consumidor sobre os
riscos do negcio (como determina a lei), ao consumidor dirigida uma
enorme gama de mensagens, explcitas e implcitas, no sentido de que se
cuida de um portal seguro, onde se pode realizar negcios da mais alta
confiabilidade.

Consoante acima j se analisou, o ru atrai e conquista a


confiana dos consumidores, para que realizem compras em seu site, pela
enftica afirmao e promessa de que se cuida de um servio sobremaneira
seguro. Com isso, a par de se obrigar ao cumprimento dos termos da oferta
(CDC, art. 30), produz no usurio-comprador a expectativa de que, ao fazer
compras no MercadoLivre, realmente estar assegurado contra quaisquer
inconvenientes ou prejuzos afinal, segundo informa o ru aos
consumidores, tratar-se-ia de um portal seguro, onde suas compras so
asseguradas, em que milhes de usurios j negociaram e cuja

84
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

reputao fala por si, a par de dispor de uma equipe dedicada


exclusivamente para lhe deixar ainda mais seguro em suas compras. 84

De outra parte, o servio de intermediao prestado


pelo ru encerra inmeros outros servios conexos e auxiliares, dentre eles a
prvia triagem e cadastro, assim dos usurios-vendedores como dos prprios
produtos anunciados.

O consumidor usurio-comprador, quando em lugar de


procurar outro fornecedor em ambiente eletrnico, prefere realizar sua
compra no MercadoLivre, tem ento a legtima expectativa resultado
das afirmaes e termos da oferta do prprio ru de estar negociando
com um vendedor idneo e que vende produtos de qualidade, legtimos e
autnticos.

Se essa expectativa se frustra e o consumidor


experimenta prejuzo, o servio prestado pelo ru se apresenta com vcio de
qualidade, porque desconforme com as indicaes da oferta (CDC, art. 20
caput) e imprprio em virtude da inadequao para os fins que
razoavelmente dele se esperam, ou seja, para a realizao de negcios
seguros e confiveis, com vendedores idneos e igualmente confiveis
(CDC, art. 20, 2).

84
Informaes dirigidas aos consumidores na pgina de Internet do ru, no endereo
http://www.mercadolivre.com.br/brasil/ml/p_loadhtml?
as_menu=M06S00&as_html_code=MERCADOLIVRE_SEGURO , acesso em 03/05/2007.

85
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

At porque, como lembra CLAUDIA LIMA MARQUES, no


que concerne seleo e admisso dos participantes do site de e-commerce,
do fornecedor o dever de organizar a sua plataforma de compras (ou
leiles) de forma a retirar aqueles subjetivamente de m-f.85

De outra parte, se tomados em conta a inexecuo


contratual do usurio-vendedor ou os defeitos e vcios do prprio produto
adquirido, pelos prejuzos carreados ao usurio-comprador responde o ru
MercadoLivre, objetiva e solidariamente com o usurio-vendedor,
porquanto ele fornecedor integrante da cadeia de fornecimento de
consumo, como acima examinado. Tal condio o coloca em posio de
responsvel solidrio, notadamente por fora do disposto nos arts. 7,
pargrafo nico, 18, 19, 25, 1, e 34, do CDC.

III.6.- Do consumidor-equiparado.

J se verificou nesta petio a existncia de efetiva e


direta relao de consumo entre o ru MercadoLivre e os usurios-
compradores (seo III.1. retro).

Nada obstante, por dever de argumentao, se abstrada


tal relao jurdica, ainda assim o ru MercadoLivre haveria responder,
segundo a disciplina do CDC, pelos danos e prejuzos sofridos pelos
usurios-compradores, porquanto nesse caso estariam eles em condio de
vtimas do evento (CDC, art. 17) ou de pessoas determinveis ou no,

85
MARQUES, Claudia Lima. Confiana, ob. cit. p. 275.

86
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

expostas s prticas nele previstas [Captulo V Das Prticas Comerciais]


(CDC, art. 29).

Da porque, se no fosse consumidor tpico na relao


de consumo, o usurio-comprador seria ento vtima de danos decorrentes
da prestao de servios do ru MercadoLivre seria o bystander, como
correntemente designa a doutrina estrangeira e, no raro, tambm os
doutrinadores ptrios86.

Sendo vtima, o lesado (usurio-comprador) se


equipara ao consumidor para efeito de responsabilizao do fornecedor de
servios (CDC, art. 14), por expressa disposio do art. 17 do CDC:

Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos


consumidores todas as vtimas do evento.

O colacionado art. 17 encontra-se na Seo II (do


Captulo IV, do Ttulo I), que trata do fato do produto e do servio. Na
mesma seo, o art. 14 estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor
pelos danos decorrentes de sua atividade de fornecimento, que se estende,
por fora da equiparao legal, a todas as vtimas.

Eis o fulcro da concluso de CLAUDIA LIMA MARQUES,


para quem esse bystander poder mesmo ser designado consumidor-
equiparado:logo, basta ser vtima de um produto ou servio para ser
privilegiado com a posio de consumidor legalmente protegido pelas

86
DENARI, Zelmo, et al. Ob. cit. p. 208.

87
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no


CDC.87

Mais adiante, o Cdigo de Defesa do Consumidor


estabelece nova norma de equiparao, nas Disposies Gerais do Captulo
V (do Ttulo I), que trata das Prticas Comerciais:

Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte,


equiparam-se aos consumidores todas as pessoas,
determinveis ou no, expostas s prticas nele
previstas.

Neste mesmo captulo que se insere o art. 30, segundo


o qual toda informao constante da oferta obriga o fornecedor:

Art. 30. Toda informao ou publicidade,


suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma
ou meio de comunicao, com relao a produtos e
servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor
que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado.

Vinculando e obrigando o fornecedor perante o


consumidor, o teor da oferta o faz tambm em relao a todas as pessoas,
determinveis ou no, expostas s prticas comerciais de oferta e
publicidade, merc da equiparao estabelecida pelo colacionado art. 29 do
CDC.

87
MARQUES, Claudia Lima, et al. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 2
ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p.324.

88
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Oportuna aqui a abalizada lio de CLAUDIA LIMA


MARQUES:

O art. 29 uma disposio especial, que abre o Captulo V


do Cdigo sobre prticas comerciais, aplicvel, portanto, a
todas as sees do captulo (a seo sobre a oferta arts. 30
a 35; sobre publicidade arts. 36 a 38; sobre prticas
abusivas arts. 39 e 41; sobre cobrana de dvidas art. 42;
sobre bancos de dados e cadastros de consumidores arts.
43 a 45) e que se diz aplicvel tambm ao captulo
posterior, o Captulo VI, dedicado proteo contratual.
Trata-se atualmente, portanto, da mais importante norma
extensiva do campo de aplicao da nova lei (...)88

E a notvel jusconsumerista ainda pondera:

Parece-nos que, para harmonizar os interesses presentes no


mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos
do poder econmico, para proteger os interesses
econmicos dos consumidores finais, o legislador colocou
um poderoso instrumento nas mos daquelas pessoas
(mesmo agentes econmicos) expostas s prticas
abusivas. Estas, mesmo no sendo consumidores stricto
sensu, podero utilizar as normas especiais do CDC, seus
princpios, sua tica de responsabilidade social no mercado,
sua nova ordem pblica, para combater as prticas
comerciais abusivas!89

88
MARQUES, Claudia Lima. Contratos, ob. cit. p. 358/359.
89
MARQUES, Claudia Lima. Contratos, ob. cit. p. 359/360.

89
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Essa arguta anlise est em franca convergncia com a


doutrina de HERMAN BENJAMIN, um dos co-autores do anteprojeto que
resultou na edio do Cdigo e que enfatiza estarmos aqui cuidando de
atividades que trazem um enorme potencial danoso, de carter coletivo ou
difuso, a par de anotar:

Em face da complexidade das matrias de que cuida, o


Cdigo no se contentou com um nico conceito de
consumidor. H um geral (art. 2, caput) e trs outros por
equiparao (arts. 2, pargrafo nico, 17 e 29).
(...)
O conceito do art. 29 integrava, a princpio, o corpo do art.
2. Como conseqncia do lobby empresarial que queria
elimin-lo por completo, foi transportado, por sugesto
minha, para o Captulo V.
No houve qualquer prejuzo. Mantm-se, no obstante a
fragmentao do conceito, a abrangncia da redao
primitiva. O consumidor , ento, no apenas aquele que
adquire ou utiliza produto ou servio (art. 2), mas
igualmente as pessoas expostas s prticas previstas no
Cdigo (art. 29).90

Certo, de tal sorte, que mesmo quando abstrada a


relao de consumo tpica de que se tratou na seo III.1 supra, os usurios-
compradores lesados, por fora das normas de equiparao, estariam

90
BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos, et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 9 ed. So Paulo: Forense, 2007. p.
264.

90
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

amparados e em condies de promover a responsabilidade do ru, agora na


qualidade de consumidores-equiparados.

III.7.- Da clusulas de no-indenizar e sua abusividade.

Evidenciada a ampla responsabilidade do ru


MercadoLivre pelos prejuzos aos usurios-compradores seja como
consumidores tpicos, seja como consumidores-equiparados padecem de
abusividade e, conseqentemente, de nulidade pleno jure as clusulas que,
estabelecidas unilateralmente nos Termos e Condies do MercadoLivre,
o isentam de responsabilidade.

O Cdigo de Defesa do Consumidor no franqueia


espao para a subsistncia de clusulas contratuais que visem sequer o
arrefecimento da responsabilidade do fornecedor. To mais defesas so
aquelas que objetivem o peremptrio expurgo de tal responsabilidade
(CDC, arts. 25 e 51, incs. I e IV, e 1, inc. II):

Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula


que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de
indenizar prevista nesta e nas sees anteriores.

Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as


clusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e servios que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a
responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer
natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia
ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre
o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a

91
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

indenizao poder ser limitada, em situaes


justificveis;
(...)
IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a
eqidade;
(...)
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que:
(...)
II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais
inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar
seu objeto ou equilbrio contratual;

A pluralidade de normas positivas estabelecidas pelo


legislador, todas a vedar as chamadas clusulas de irresponsabilidade (ou
clusulas de no-indenizar), no seno fruto de sua preocupao em
proscrever toda sorte de comportamento do fornecedor que potencialmente
comprometa a amplitude e eficcia dos institutos e instrumentos de proteo
e defesa do consumidor, dispostos no CDC em carter de ordem pblica e
interesse social.

A chamada clusula de irresponsabilidade, bom que se


diga, a par de repugnada pela mais elementar idia de eqidade, no
consegue conviver pacificamente com o princpio elementar de direito que
probe a leso a direito alheio (neminem laedere).

A se cuidar de relao de consumo e contrato


padronizado de adeso, tal previso contratual tanto mais inqua e
incompatvel com a boa-f.

92
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Se, como j se frisou nesta petio, as normas do CDC


so de ordem pblica e interesse social (art. 1), nem se poderia mesmo
cogitar da possibilidade de o fornecedor, parte mais forte na relao de
consumo, elimin-las do arsenal de instrumentos que conceitualmente
destinam-se a proteger a parte vulnervel, o consumidor.

Mesmo o Cdigo Civil probe clusula restritiva de


direito em contrato de adeso:

Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas


que estipulem a renncia antecipada do aderente a
direito resultante da natureza do negcio.

Da a advertncia de JOS DE AGUIAR DIAS no sentido


de que Nosso direito no simpatiza com as clusulas de
irresponsabilidade.91

Se na contratao civil proibida a avena de no-


indenizar, a fortiori teria de s-lo na contratao de consumo, em que o
consumidor est, por presuno legal, em posio de vulnerabilidade. O
escopo de tal proibio eloqente do CDC precisamente prevenir o
desequilbrio contratual que, unilateral e maliciosamente, o fornecedor
pudesse obter mediante insero de semelhante clusula em seu contrato
padronizado de adeso.

91
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, vol. 2, 6a. ed. 1979. p. 343.

93
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Calha, aqui, a proclamao do Egrgio Superior


Tribunal de Justia:

Basta, assim, a ameaa do desequilbrio para ensejar a correo


das clusulas do contrato, devendo sempre vigorar a
interpretao mais favorvel ao consumidor, que no participou
da elaborao do contrato, consideradas a imperatividade e a
indisponibilidade das normas do CDC (STJ - REsp 436853 -
Terceira Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi - 04/05/2006).

So nulas as clusulas contratuais que impem ao consumidor a


responsabilidade absoluta por compras realizadas com carto de
crdito furtado at o momento (data e hora) da comunicao do
furto.
Tais avenas de adeso colocam o consumidor em desvantagem
exagerada e militam contra a boa-f e a eqidade, pois as
administradoras e os vendedores tm o dever de apurar a
regularidade no uso dos cartes.
(STJ - REsp 348343 - Terceira Turma - Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros - 14/02/2006)

No difere o entendimento da Justia Paulista:

CONTRATO Prestao de servios Servios bancrios


Responsabilidade civil Cofre de aluguel Roubo na agncia
bancria Subtrao de bens Clusula de no indenizar
Nulidade absoluta Prtica abusiva de acordo com o Cdigo de
Defesa do Consumidor Falha no servio de segurana Caso
fortuito e fora maior no configurados Carter sigiloso do
contedo do cofre Indcios suficientes Recurso parcialmente
provido.
(Apelao cvel n. 1.041.002-0/2 - Piracicaba - 35 Cmara de
Direito Privado Relator: Egidio Giacoia 14.08.06 - V.U.
Voto n. 3980)

94
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Impossvel, pois, recusar a abusividade e nulidade


pleno jure das diversas clusulas de adeso impostas pelo ru
MercadoLivre, em suas condies gerais contratuais (Termos e
Condies), divulgadas em seu portal de comrcio eletrnico e j
transcritas nesta petio inicial (seo II, retro).

III.8.- Concluso.

Os slidos e mltiplos fundamentos jurdicos abordados


conduzem afirmao segura da existncia da relao de consumo
estabelecida entre o ru e os consumidores usurios-compradores, bem
assim da abusividade e nulidade das clusulas de no-indenizar
estabelecidas pelo ru em seu contrato padronizado de adeso.

Tanto permite tambm afirmar a ilicitude da conduta


comercial do ru que, inclusive mediante tais clusulas abusivas, no apenas
se furta a responder perante os consumidores, mas tambm chega ao
extremo de negar mesmo a relao de consumo existente.

Eis a razo de ser desta ao civil pblica, por meio da


qual o autor pretende que o Poder Judicirio declare aquela relao de
consumo e a responsabilidade legal do ru perante os consumidores,
ordenando ainda a adequao assim da conduta comercial como das
previses contratuais empregadas pelo ru. Tudo para promover a proteo
e defesa dos consumidores usurios-compradores que j realizaram

95
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

negcios no portal MercadoLivre, qual e principalmente da universalidade


de consumidores que, difusamente considerados, venham a faz-lo.

IV.-DOS PEDIDOS.

IV.1.- Dos pedidos principais.

Merc de todo o exposto, o autor pleiteia a procedncia


desta ao civil pblica, com o acolhimento dos seguintes pedidos:

IV.1.A.) Declarao judicial de que as atividades remuneradas de


intermediao, descritas no item 2 desta petio, prestadas pelo ru
aos usurios-compradores (no domnio www.mercadolivre.com.br
ou outro que o venha suceder) caracteriza fornecimento de servio,
sujeito disciplina da Lei 8.078/90;

IV.1.B.) Declarao judicial da responsabilidade objetiva do ru, nas


relaes de consumo a que se refere o pedido anterior, por danos ou
prejuzos advindos para consumidores usurios-compradores, em
virtude de defeitos (fato do servio) ou vcios do servio de
intermediao, na forma do art. 14, caput e 1, e art. 20, do
Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90);

IV.1.C.) Declarao judicial da responsabilidade objetiva e solidria


do ru, nas relaes de consumo a que se referem os pedidos
anteriores, por danos ou prejuzos advindos para consumidores
usurios-compradores, imputveis aos usurios-vendedores, nas

96
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

hipteses de inexecuo contratual (inadimplemento ou mora), fato


do produto ou do servio e vcio do produto ou do servio, na forma
do art. 12, caput e 1, art. 14, caput e 1, art. 17, art. 18, art. 19,
art. 20, art. 30 e art. 35, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078/90);

IV.1.D.) Declarao judicial de nulidade das clusulas contratuais


constantes das condies gerais contratuais estabelecidas pelo ru,
que prevejam excluso de sua responsabilidade pelos danos e
prejuzos dos consumidores usurios-compradores, nas hipteses
de fato do produto ou do servio, vcio do produto ou do servio e
inexecuo contratual (inadimplemento e mora);

IV.1.E.) Condenao do ru a obrigao de no fazer, consistente em


abster-se de manter ou inserir em suas condies gerais contratuais
quaisquer clusulas que prevejam excluso de sua responsabilidade
pelos danos e prejuzos dos consumidores usurios-compradores,
nas hipteses de fato do produto ou do servio, vcio do produto ou
do servio e inexecuo contratual (inadimplemento e mora); sob
pena de multa diria (Lei 8.078/90, art. 84; e Lei 7.347/85, art.
11), no valor de R$50.000,00 (ou outro valor fixado pelo prudente
arbtrio deste Juzo) por dia e enquanto durar o descumprimento da
obrigao.

IV.2.- Dos pedidos acessrios.

O autor requer ainda:

97
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

a) Seja determinada a citao e intimao postal do ru, nos endereos


acima informados, a fim de que, com expressa advertncia sobre os
efeitos da revelia (CPC, art. 285) e no prazo de 15 (quinze) dias,
apresente resposta, se lhe aprouver, aos pedidos ora deduzidos;

b) Seja determinada a expedio e publicao, no rgo oficial, do edital


de que trata o art. 94 da Lei 8.078/90, a fim de que eventuais
interessados possam intervir como litisconsortes;

c) A condenao do ru ao pagamento das custas processuais,


devidamente atualizadas;

d) A dispensa do autor ao pagamento de custas, emolumentos e outros


encargos, desde logo, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei
7.347/85;

e) Sejam as intimaes do autor feitas pessoalmente, mediante entrega


dos autos com vista, na Promotoria de Justia do Consumidor,
sediada na Rua Riachuelo, 115, 1 andar, sala 130, Centro, So
Paulo/SP, vista do disposto no art. 236, 2, do Cdigo de Processo
Civil, e no art. 224, inc. XI, da Lei Complementar Estadual 734/93
(Lei Orgnica do Ministrio Pblico).

Protesta o autor por provar o alegado por todos os


meios de prova em direito admitidas, especialmente pelas provas
testemunhal, pericial e documental, bem assim por todos os demais meios
que se apresentarem teis demonstrao dos fatos aqui articulados,
observado ainda o disposto no art. 6, inc. VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no que toca inverso do nus da prova em favor da
coletividade de consumidores substituda processualmente pelo autor.

98
PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Anota, outrossim, que a presente petio inicial vai


instruda com os autos do inqurito civil pblico IC n 14.161.00514/06-0,
instaurado e instrudo pela Promotoria de Justia do Consumidor da Capital.

Para efeito de alada, causa atribui o valor de


R$100.000,00 (cem mil reais).

De tudo pede deferimento.

So Paulo, 12 de junho de 2007

Paulo Srgio Cornacchioni


6 Promotor de Justia do Consumidor

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