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Cuaderno Jurisprudencia Delitos Sexuales
Cuaderno Jurisprudencia Delitos Sexuales
Sala de lo Penal
Gabinete Tcnico
CUADERNO DE JURISPRUDENCIA
DELITOS SEXUALES
Febrero 2009
Iniciamos con la presente publicacin, una coleccin temtica
de Cuadernos de Jurisprudencia que recogern una seleccin de la
doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ordenada ,
fundamentalmente, en base al criterio clasificatorio de los artculos
del Cdigo Penal aplicados en las sentencias.
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SUMARIO
Pg.
V.- PROSTITUCIN 74
3
I.- AGRESIN SEXUAL (ARTS. 178-180)
4
AGRESIN SEXUAL. Tentativa. Resistencia de la vctima..................31
5
ABUSO SEXUAL. Indemnizacin por daos morales..........................49
PORNOGRAFA. Concepto......................................................................72
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V.- PROSTITUCIN (ARTS. 187 Y 188)
PROSTITUCIN. Bis in idem entre los arts. 318 bis 3 y 188.1 CP.....
....................................................................................................................77
PROSTITUCIN. Concepto......................................................................78
PROSTITUCIN. Consumacin...............................................................79
PROSTITUCIN. Menores........................................................................85
7
CORRUPCIN DE MENORES. Facilitar acceso material pornogrfico
infantil........................................................................................................95
8
DELITOS SEXUALES. Valoracin de la declaracin de la vctima..........
..................................................................................................................118
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CONTINUIDAD DELICTIVA. Subtipo agravado del art. 189.3.c)
Inexistencia de continuidad delictiva...................................................139
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I.- AGRESIN SEXUAL
(arts. 178-180)
11
AGRESIN SEXUAL. Agravacin art. 180.1.3. Edad.
12
determinaba algo perjudicial para el acusado. Lo afirma el Ministerio Fiscal en
su escrito de conclusin sin decir en qu se fundaba al respecto y lo mismo
hace la sentencia recurrida.
A) Hay una tendencia a comparar esta norma con la del art. 242.2 que
recoge una agravacin paralela para el delito de robo con violencia o
intimidacin en las personas en los casos en que "el delincuente hiciere uso de
las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...". Y ello para
destacar el carcter ms restrictivo de ciertas expresiones utilizadas en el
precepto que estamos examinando (180.1.5).
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que puedan existir armas o medios peligrosos que sean aptos para producir
lesiones de los arts. 147 o 148 y no lo sean para las de los 149 y 150 o para el
homicidio.
E) Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de
esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio "non bis in idem",
principio que la doctrina del TC enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE. Se
utiliza al respecto una razn, quiz discutible, al considerar que lo habitual en
esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algn instrumento de las
clases que objetivamente podran encajar en los trminos armas o medios
peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habra de ser la
excepcin propia de los delitos cualificados se convertira en la regla general,
la propia de los delitos bsicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se
acude a esta va de la interpretacin restrictiva. De otro modo, aquello que vale
para constituir el elemento violencia o intimidacin, el uso de arma o medio
peligroso, con frecuencia el nico elemento usado al respecto, se utilizara dos
veces en la punicin del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta
agravacin 5. Por esto venimos hablando de posible vulneracin del principio
"non bis in idem" en estos casos.
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martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo despus
en la agresin realizada, se considera que no basta a los efectos de la
cualificacin que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete
usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el
cuerpo de la vctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5. Y lo mismo ha de
hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente
sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como
ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el
abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, trax o tambin al cuello o al
abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteracin que lo importante a estos
efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le d, o el
peligro concreto creado al respecto.
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Recurso: Casacin n 701/2004P
Ponente: Sr. Saavedra Ruiz
Sentencia n 275/2005 de fecha 02/03/2005
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Nicoleta hubo de regresar a Rumana, con el fin de procurarse medicinas para
curar una infeccin que haba contrado en la playa, ausencia que aprovech el
procesado Vasile para obligar a Raluca, bajo la conminacin de producir algn
mal a sus familiares de Rumana, a mantener relaciones sexuales, hasta en
tres ocasiones diferentes, en todas con penetraciones del pene en la vagina de
la menor, introducindola tambin el pene en la boca, a fin de conseguir su
estimulacin". Quedan palmarias y manifiestas las relaciones sexuales con
penetracin vaginal y bucal llevadas a cabo mediante la violencia psquica que
produce la intimidacin con la que se dobleg la voluntad contraria de la
vctima.
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Con independencia de ello hemos de indicar que s result probado, y
as lo entendi el Jurado por unanimidad al contestar al segundo de los hechos
que podran modificar la responsabilidad del acusado, es que "D. Gabriel P. A.
estaba casado con D. Gloria L. R., no hallndose el matrimonio separado
judicialmente, existiendo separacin de hecho entre ambos desde haca uno o
dos meses aproximadamente, habiendo presentado demanda de separacin
D. Gloria el da 3 de mayo de 2.000". Igualmente qued probado, y as lo
afirm tambin por unanimidad el Jurado al dar respuesta al hecho quinto que
el acusado entr en la vivienda "utilizando las llaves que su esposa le haba
dejado durante el tiempo de la separacin de hecho del matrimonio....".
...El art. 62 del Cdigo penal dispone que a los autores de tentativa de
delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la
ley para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada,
atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado.
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acabada. La inacabada, sin embargo, admite an el desistimiento voluntario
del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Cdigo penal.
En realidad, lo correcto es seguir una teora mixta, pues el plan del autor
es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las
caractersticas internas de lo querido por el agente, y la objetivacin de la
actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de
ejecucin alcanzado por el delito.
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lo tanto estimamos que la interpretacin que se efecta por el Tribunal del art.
62, es correcta legalmente, en la medida que el propio artculo no exige la
ejecucin de la totalidad de los actos de ejecucin, la conjuntium
membrorum, de la jurisprudencia clsica sino al grado de ejecucin
alcanzado, lo que supone una modulacin de la doctrina antes expuesta, o si
se quiere una modulacin que puede flexibilizar la divisin entre tentativa
acabada/inacabada, que ya se encuentra, tambin, en algunas sentencias de
esta Sala como la STS 625/2004 de 14 de mayo, cuyo F.J. primero, despus
de reconocer la doctrina general de disminucin en un grado en caso de
tentativa acabada, y dos grados en caso de tentativa inacabada, aade: ...
tan slo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro
inherente al intento", a que tambin se refiere el artculo 62 del Cdigo Penal,
dicho criterio general podra verse alterado pero, obviamente, mediando la
adecuada justificacin expresa en la resolucin que impone la pena concreta
de que se trate. (F. J. 5)
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peligroso se produce con la potencialidad del peligro, no con su efectiva
utilizacin como instrumento vulnerante. La efectiva utilizacin causante de
lesiones es expresamente prevista en el tipo de la agravacin como supuesto
de concurrencia.
Ahora bien, los tipos agravados han de ser aplicados con un criterio
restrictivo, propio de la aplicacin de la norma penal y de la agravacin para
evitar una doble incriminacin del empleo de un medio intimidativo, para la
aplicacin del tipo bsico y del tipo agravado. Es preciso acudir a criterios de
interpretacin que aseguren la proporcionalidad. En este caso, aparecen en la
propia norma de la agravacin al exigir que los medios peligrosos han de ser
susceptibles de causar la muerte o las especficas lesiones de los arts. 149 y
150 del Cdigo penal. El relato fctico nada dice sobre ese medio y su
potencialidad para la produccin de los resultados previstos en la agravacin,
por lo que el motivo se estima. (F.J. 2)
21
AGRESIN SEXUAL. Es equivalente acceder a hacerse acceder.
Pleno no jurisdiccional de 27/05/2005.
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consistieran en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o
anal, con lo que volva al concepto inicial de acceso carnal al distinguir entre
ste y otras penetraciones, tambin referidas al miembro viril, pero efectuadas
por otras vas distintas de la vaginal.
23
siempre que haya penetracin del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto
activo y del pasivo, de manera que el delito del artculo 179 lo comete tanto
quien penetra a otro por las vas sealadas como quien se hace penetrar. Lo
definitivo en estos casos sera la existencia del acceso carnal, determinado por
la penetracin, mediando violencia o intimidacin, y resultando responsable de
la agresin quien la utiliza o la aprovecha.
Tal interpretacin vena permitida por el texto del precepto desde 1999,
por lo tanto, con anterioridad a los hechos enjuiciados, de forma que no se ha
acudido a la analoga in malam parten, prohibida en el mbito del Derecho
Penal.
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En segundo lugar, la efectividad de la pretensin del recurrente
conducira de facto en el momento actual a la inexistencia de la jurisprudencia.
Esta viene constituida por las decisiones del Tribunal Supremo que constituyen
la ratio decidendi, y no por afirmaciones obiter dicta. Es claro que la
jurisprudencia solo puede establecerse en relacin con hechos ocurridos antes
de la decisin del Tribunal. Una ratio decidendi que resolviera de forma distinta
al sentido derivado del texto de la ley literalmente considerado sera de
imposible aplicacin ante la ausencia de precedentes. Tal conclusin, no es
aceptable, pues es evidente que otros criterios interpretativos de la ley son
posibles, luego la tesis debe ser rechazada. Una forma de correccin vendra
dada por un sistema en el que fuera posible el anuncio de un cambio de criterio
por parte del Tribunal Supremo solo aplicable a hechos posteriores, pero tal
posibilidad, que equiparara ley y jurisprudencia en ese aspecto, no est
regulada en la actualidad. (F. J. 4)
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miembro viril, con independencia de que el sujeto pasivo sea mujer o varn.
Por ello, limitar la penetracin en las cavidades sealadas a la del miembro
viril, parece una interpretacin lgica desde la caracterizacin de estos actos
como acceso carnal, que originaria y gramaticalmente se identifica con la
cpula, ... (F. J. 11)
Mas, tiene dicho esta Sala que para estimar como delito autnomo la
lesin psquica se precisa que su delimitacin tcnico-psiquitrica vaya ms
alla de las simples carencias o desfases sociales, superando los meros
desajustes afectivos o emocionales.
26
calidad de dolo eventual, por la conciencia del sujeto que acepta
voluntariamente sus consecuencias.
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en la que toman parte dos distintos agentes, l mismo y su acompaante, por
el contrario, en aquella infraccin en la que su forma de participacin tiene el
carcter de cooperacin necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores s
que supone la vulneracin del principio non bis in idem, toda vez que esa
clase de participacin siempre requiere un autor al que se ofrece la
colaboracin y, por ende, en todo caso la colaboracin necesaria implica la
comisin del ilcito con pluralidad de sujetos.
28
de proteccin de la personalidad en un sentido mas amplio. Por esta razn... el
legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psquica de la vctima
en el tipo del delito (de agresin sexual) ha considerado que por regla la
comisin del delito las producir".
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... Las lesiones a que se refiere el recurrente son a las lesiones
psquicas (las fsicas fueron causa de condena como falta) producidas a la
vctima como consecuencia de la agresin sexual padecida y que, segn su
tesis, deberan haber sido calificadas y objeto de condena independiente.
30
que aqu es patente, el nimo libidinoso en su actuar, que aqu se deduce de
sus inequvocas palabras, y el comienzo de la accin, que en el caso puede
deducirse de los golpes que produca en la puerta de la habitacin donde se
refugi la vctima, al punto de obligarla a saltar por la ventana para evitar ser
acometida. No podemos decir que nos encontremos ante un suceso de mera
ausencia de consentimiento, dada la dinmica comisiva a la que da comienzo
el acusado, y todo ello conforme a los conceptos ms caracterizados por la
jurisprudencia de esta Sala Casacional, respecto a la violencia o intimidacin.
.
En consecuencia, en el caso concreto hubo comienzo de violacin,
rebajando la penalidad la Sala sentenciadora de instancia en dos grados,
habida cuenta del escaso desarrollo delictivo, por lo que el motivo no puede
prosperar. (F. J. 1)
31
Dolores a la que, como no cesara en su oposicin al coito, golpe con un palo
en la cabeza.
32
posible distinguir distintos mbitos espacio-temporales, encadenndose
sucesivamente las acciones del acusado, lo que da lugar a aplicar la doctrina
invocada. (F. J. 4)
33
hechos no incorpora, dentro de la gravedad de los mismos, circunstancias que
deban ser consideradas como excepcionales desde la perspectiva de la
previsin del Legislador a la hora de tipificar y penar un supuesto de estas
caractersticas, al que la Audiencia ha aplicado la agravante especfica de uso
de medios especialmente peligrosos del artculo 180.1.5 C.P.... (F.J.1)
34
repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aqu contar que no es
exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud pasiva de no
colaboracin, pues incluso puede darse la intimidacin con la presencia de una
actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes
a vencer la negativa de la vctima (sTS. 1.10.99).
Hemos sealado, S.T.S. 1689/03, que el artculo 178 C.P., que describe
el tipo bsico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e
intimidacin al atentado contra la libertad sexual de la vctima, sin establecer
otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo.
En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o
intimidacin, tratndose adems de un tipo comprendido dentro de los delitos
contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo,
constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto
se coarta, limita o anula la libre decisin de una persona en relacin con su
actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha sealado que para
delimitar dicho condicionamiento tpico debe acudirse al conjunto de
circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto
sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos
para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y
01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la lnea divisoria entre la intimidacin y el
prevalimiento puede ser difcilmente perceptible en los casos lmite como lo es
la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el
viciado que responde al tipo del abuso, donde la vctima en alguna medida
tambin se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener
relevancia objetiva y as debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante
es el contenido de la accin intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo
ms que la reaccin de la vctima frente a aqulla. El miedo es una condicin
subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una accin que en si
misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la
intimidacin es de naturaleza psquica y requiere el empleo de cualquier fuerza
de coaccin, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado (STS
nm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idneas para
evitar que la vctima acte segn las pautas derivadas del ejercicio de su
derecho de autodeterminacin, idoneidad que depender del caso concreto,
pues no basta examinar las caractersticas de la conducta del acusado sino
que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean
su accin. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intencin del autor, la
vctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aqul. Que
exista una situacin de fuerza fsica o intimidante que pueda considerarse
suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo,
que atiende a las caractersticas de la conducta y a las circunstancias que la
acompaan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la
vctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la
vctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su
integridad fsica, sino que basta con que sea idnea segn las circunstancias
del caso. Y por otro lado, tal situacin debe estar orientada por el acusado a la
consecucin de su finalidad ilcita, conociendo y aprovechando la debilitacin
de la negativa de la vctima ante la fuerza o intimidacin empleadas...>>. (F.J.
4)...
35
... Es decir que la cantidad indemnizatoria nicamente ser objeto de
fiscalizacin en casacin cuando: a) existe error en la valoracin de las
pruebas que hubieran determinado la fijacin del "quantum" indemnizatorio,
indemnizando conceptos no susceptibles de indemnizacin o por cuanta
superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se
indemnice por cuanta superior a la solicitada por las partes, en virtud del
principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de
rogacin y vinculacin del rgano jurisdiccional a la peticin de parte que rige
en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las
penales correspondientes.... (F.J. 7)
36
... Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la
violencia empleada en el delito de violacin no ha de ser de tal grado que deba
presentar caracteres de irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino
que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasin concreta para alcanzar
el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de
resistencia de la vctima y actuando en adecuada relacin causal, tanto por
vencimiento material, como por convencimiento de la inutilidad de prolongar
una oposicin de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podran
derivarse mayores males, de tal forma que la calificacin jurdica de los actos
enjuiciados debe hacerse en atencin a la conducta del sujeto activo. Si ste
ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la vctima es
innecesaria, pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aqul,
no la de sta.
37
(relacin de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo,
sin embargo, tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual,
fuera de otros supuestos tpicos.
Por otro lado, la aplicacin del supuesto agravado del artculo 180.1.1
del Cdigo Penal exige que concurra una violencia o intimidacin de carcter
particularmente degradante o vejatorio. No es en s el acto de naturaleza
38
sexual lo que debe revestir tal condicin, pues es claro que la relacin sexual
impuesta con violencia o intimidacin ya es de por s degradante y vejatoria
para cualquier individuo, dado el ataque a su dignidad personal y a su libertad
que tal clase de actos suponen. Lo que el tipo exige es que sea la violencia o
la intimidacin empleadas las que revistan aquellos caracteres. Y as ocurre en
el caso, pues sin ninguna duda someter a una mujer a la que se ha privado de
libertad y atado de pies y manos a las maniobras descritas en el relato fctico
de la sentencia no puede ser calificado de otra forma. As pues, el citado
subtipo agravado ha sido aplicado correctamente.
39
As resulta, entre otras de la Sentencia 102/2006, de 6 de febrero, que
la intimidacin es una forma de coercin ejercida sobre la voluntad de la
vctima para lesionar, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad
de decisin para actuar en defensa del bien jurdico atacado, constituido por la
libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresin sexual.
40
pues una cosa es la participacin en el delito y otra la forma comisiva del
mismo, ya que Isidro es autor de una agresin, en efecto, en la que toman
parte dos distintos agentes, l mismo y su acompaante no identificado; por el
contrario en aquella infraccin en la que su forma de participacin tiene el
carcter de cooperacin necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores si
que supone la vulneracin de aqul principio, ya que esa clase de participacin
siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboracin, y por ello la
colaboracin necesaria implica en todo caso la comisin del ilcito con
pluralidad de sujetos.
41
II.- ABUSOS SEXUALES
(arts. 181-183)
42
ABUSO SEXUAL. Abuso de confianza.
43
Hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el
dato cronolgico de la edad, sino los dems factores concurrentes, pues si la
minoridad de trece aos es requisito ineludible para considerar los abusos
sexuales como no consentidos (art. 181.2), no puede tenerse en cuenta
seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por ms que la ley penal se
exprese diciendo que sta se tomar en consideracin en todo caso, cuando
sea menor de trece aos.
()
44
dotada de suficiente madurez personal para decidir con la necesaria
autonoma en las circunstancias reseadas. Circunstancias en las que, por
cierto, la contextura fsica no jug ningn papel, pues no hubo imposicin
alguna de ese carcter.
45
promueve o favorece en relacin con la actividad de la vctima dirigida a la
satisfaccin de deseos sexuales de otras personas, terceros en dicha relacin,
que ordinariamente son los que satisfacen el pago de la prestacin de servicios
de dicha naturaleza, en parangn muy prximo con lo acordado en Junta
General para la Unificacin de Criterios, en esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo, con fecha 9 de febrero de 2005, cuando se mantuvo, relacin con la
conducta delictiva que se aloja en el art. 189 del Cdigo penal, lo siguiente:
en principio slo ser sujeto activo del tipo de corrupcin de menores
previsto en el art. 189.4 CP. el que realice una actividad de tercera
respecto a la conducta tpica prevista en el mismo. (F. J. 4)
46
En un primer momento, el procesado emple la fuerza imprescindible
para desplazar a la vctima donde ella no quera. La coge del brazo y la
introduce en el ascensor. Acto seguido encamina la nia a un lugar -la sala de
ascensores- que le garantiza un control funcional de la situacin, reduce
significativamente sus posibilidades de defensa, y la intervencin tuteladora de
terceras personas. El autismo espacial eleva al mximo la posicin de dominio
del sujeto activo y cercena correlativamente la posibilidad de defensa de la
vctima.
47
que el acusado es carioso con ella que no se ha portado mal mientras ha
estado con ella...
48
psquicos originados por el abuso sexual sufrido por la vctima, aparecen
descritos, si no en el "factum", s en el Fundamento Quinto de la sentencia
recurrida, concretndose en una disminucin de la autoestima y de la
capacidad de comunicacin de Fatiha Sxxx y en una problemtica vinculada a
sus relaciones interpersonales, considerndose tales secuelas como severas
deficiencias y taras. No se aplic, por tanto, indebidamente el art. 109 del CP. al
acordarse, con apoyo en tal precepto, la indemnizacin de perjuicios causados
a Fatiha S.. (F. J. 4)
..El motivo debe ser estimado, porque, en efecto, los daos morales a
cuya reparacin se establece la indemnizacin son los producidos por la global
actuacin del acusado, es decir, tanto por los abusos efectuados cuando la
vctima no haba cumplido los 12 aos, como los mltiples y de ms relevancia
(penetraciones anales y bucales) realizados despus y que, natural y
lgicamente, habran tenido una mayor importancia en perturbacin psicolgica
que con posterioridad sufri el menor.
49
Sentencia: n 408/2007 de fecha 03/05/2007
...El art. 181.1 del CP castiga al que sin violencia o intimidacin y sin
que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual
de otra persona. La ausencia de violencia o intimidacin representa -frente al
delito de agresin sexual tipificado en el art. 178 del CP- la nota definitoria
sobre la que se construyen las distintas figuras del delito de abusos sexuales.
Frente a esa nota diferenciadora, que individualiza el medio ejecutivo en uno y
otro caso, ambos tipos penales comparten la ausencia de consentimiento,
presupuesto sin cuya concurrencia difcilmente podra quedar afectado el bien
jurdico protegido, que no es otro que el de la libertad sexual. Esa falta de
consentimiento se hace evidente, tanto en aquellas ocasiones en las que la
vctima no puede prestarlo por hallarse privada de sentido (art. 181.2), como
en aquellas otras en las que expresa su rechazo a una relacin sexual que,
sea cual fuere el motivo, no acepta (art. 181.1). Adems de tales casos, en los
que la ausencia de consentimiento tie de antijuricidad la conducta del autor,
no faltan otros en los que es ms bien la indemnidad sexual de la vctima o su
propia intangibilidad la que queda afectada. En efecto, la necesidad de
dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestacin del
consentimiento no debera desplegar ningn efecto legitimante frente a la
conducta del autor, ha llevado al legislador a negar capacidad a la vctima para
autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razn biolgica el ser
menor de trece aos-, ya sea por un dficit psicolgico el padecer un
trastorno mental- (art. 181.2). De igual modo, pese a su distinto significado
criminolgico, el legislador ha considerado procedente someter a la misma
pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la
vctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca
provecho de la restringida libertad que impone a aqulla la situacin de
superioridad del autor (art. 181.3). En definitiva, la ausencia de consentimiento
o la prestacin de un consentimiento considerado inhbil por el legislador,
estn en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene
insostenible.
50
formato con el que ese rechazo se escenifique, para que el delito pueda
reputarse cometido. Ser indispensable, eso s, que la ausencia de
consentimiento sea captada por al autor y, pese a todo, ste haga prevalecer
su afn libidinoso frente a la objecin de la vctima, menoscabando con ello su
libertad sexual.
51
Es el laconismo de esa descripcin fctica el que impide estimar
colmadas las exigencias del tipo del art. 181.1 del CP. No es, desde luego,
irrelevante que las dos frases de rechazo se produjeran, por ejemplo, en la
primera y segunda de aquellas secuencias cuando el acusado estira a Paola
sobre la cama y se coloca encima de ella- o en la tercera y cuarta cuando el
acusado le aparta la ropa anterior y consuma la penetracin-. Y no cabe duda
de que la ausencia de consentimiento por parte de la vctima es un elemento
del tipo que ha de ser captado por el dolo del autor. Pero cuando exigimos que
el dolo abarque esa falta de consentimiento no nos estamos refiriendo al
rechazo que se proyecta sobre los actos que preceden a la relacin sexual
propiamente dicha, sino al acto genuinamente sexual, en este caso, a la
penetracin vaginal. Slo as la proteccin de la libertad sexual, bien jurdico
protegido en la regulacin de los abusos sexuales descritos en el Captulo II,
del Ttulo VIII, del Libro II del CP, adquiere verdadero significado. Resulta
indispensable, pues, que el mensaje de rechazo, que es expresin del ejercicio
de autodeterminacin sexual, llegue al autor con la nitidez y claridad
suficientes. Es entonces cuando el acto inconsentido puede ser interpretado
como una accin que doblega la voluntad inequvoca de la vctima y,
consiguientemente, menoscaba el bien jurdico. Y nada de esto puede
deducirse del juicio histrico.
52
que ya en ese momento ejerciera ninguna clase de intimidacin o violencia
para vencer una resistencia an no expresada, aprovechando la circunstancia
para besar y tocar lbricamente a la mujer atacada. Posteriormente la abofete,
cuando empez a gritar, antes de emprender la huida, pero este suceso se
produce, en todo caso, con posterioridad a aquellos actos.
53
elemento objetivo consistente en un tocamiento impdico o contacto corporal
que puede ofrecer mltiples modalidades salvo, lgicamente, las previstas en
tipos penales distintos-; b) que el tocamiento o contacto corporal puede ser
realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por ste sobre
el cuerpo de aqul; y, c) un elemento subjetivo, el nimo libidinoso, o
propsito de obtener una satisfaccin sexual (v., por todas, STS de 6 de marzo
de 2006).
Por lo dems, como es evidente, dado el tenor literal del precepto, tal
tipo de conductas ha de realizarse sin violencia ni intimidacin y sin que medie
el consentimiento de la vctima; y, aunque las condiciones del consentimiento
eficaz no estn establecidas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia las han
derivado de la nocin de libertad del sujeto pasivo. En todo caso, determinar a
partir de qu momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una
decisin libre, es una cuestin normativa que debe ser establecida segn los
criterios sociales que rijan al respecto. (F. J. 3)
1.- Seala que la misma menor declar que los abusos haban
terminado haca tres aos.
54
mano en la entrepierna, y ante la reaccin de la menor ces en su accin.
La regulacin legal conduce a estimar que, a los efectos del artculo 181
y 182, desde los doce aos hasta la reforma de la LO 11/1999, y desde los
trece con posterioridad a esa fecha, la decisin del menor consintiendo la
realizacin de actos de naturaleza sexual es vlida salvo que se abuse de su
trastorno mental, se halle privado de sentido o el autor obtenga el
consentimiento prevalindose de una situacin de superioridad manifiesta que
coarte la libertad de la vctima. Excepciones a esta validez aparecen en otros
preceptos en atencin a la conducta desarrollada, concretamente en los
artculos 187 y 189.4.
55
decir, evidente y clara, percibible objetivamente y no solo de forma subjetiva
por una de las partes, y adems que haya coartado la libertad de la vctima, de
manera que no basta con que concurra la situacin de superioridad, sino que
es preciso que de ella se derive un condicionamiento de la decisin del sujeto
pasivo hasta el punto de poder afirmarse que no fue totalmente libre.
56
oposicin inicial de la vctima a la realizacin de actos sexuales. Situaciones o
relaciones que, como se ha dicho ms arriba, deben ser percibidas por el
autor.
57
personalidad de ste apreciable externamente. En este caso, aunque la
superioridad exista a causa de la diferencia de edad, no concurren otras
circunstancias valorables que pudieran ser percibidas y aprovechadas por el
autor. No se desprende de los hechos que las circunstancias en las que se
hace la propuesta por el recurrente y se acepta por la vctima, supusieran una
coercin para la libertad de sta, pues su edad y desarrollo, sin otros
elementos negativos constatables y percibibles por el autor, le permita adoptar
una decisin respecto a una propuesta solo acompaada de la promesa de
una retribucin.
58
correcta aplicacin del art. 181.3 del CP., en cuanto en aquellos no slo se
descubre una superioridad manifiesta del sujeto activo sobre la vctima, basado
en la condicin personal de aqul, sino tambin el efecto de coaccin sobre la
libertad de determinacin sexual de la mujer, al explicarse que Fatiha acudi a
la pretensin de Cristbal, atenazada en su capacidad de autodeterminarse, y
para no contrariar al agente.
59
... Esta sala ha dicho (Cfr. 11-7-2003, n 1015/2003), que los delitos de
abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 CP atentan
contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o
intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar
consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el
consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo
que se prevale de una situacin de superioridad manifiesta. En este segundo
tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino
dficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situacin de
clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definicin legal
de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integracin, que la vctima
vea su libertad sexual anulada sino que la tenga limitada o restringida.
60
oblig ha hacerle una felacin", aadiendo ms adelante que ello "tuvo lugar
en el domicilio de la dicente en La Roca del Valls y esto se produjo dentro de
las relaciones sexuales que vena manteniendo. Cuando esto sucedi, cree
que llevaban tiempo manteniendo la relacin. Manifiesta que cuando se
produjo sto la dicente se encontraba sola en el domicilio. Manifiesta que fue
intimidada por el denunciado, ya que comenz a tocarla pero ella no quera.
Preguntada si fue amenazada, manifiesta que no fue amenazada, y no portaba
pistola ni cuchillo". Pues bien, examinada el acta del juicio oral, la declaracin
antecedente no ha sido introducida en el mismo conforme a los cnones
establecidos por esta Sala cuando se trata de establecer la regularidad de la
obtencin del medio probatorio. Por una parte, porque no se di lectura al acta
de la declaracin ex artculo 714 LECrim., por otra, porque el hecho nuclear de
la acusacin, la felacin con prevalimiento, tampoco fue objeto de interrogatorio
contradictorio en el Plenario, como se desprende de la lectura del acta, donde
para nada se hace referencia al suceso concreto que constituye el objeto de la
acusacin y del juicio, luego no existe prueba de cargo vlida para sustentar el
hecho probado.
61
acciones sexuales que no recaen sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino que
se realizan para que ste las perciba visualmente.
62
consentimiento vlido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de
aqul en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese limite
legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la
necesaria formacin para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea
condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud
de ste. (F. J. 3)
63
En el caso presente nos encontramos con un menor nacido el 9.10.91 y
unos hechos acaecidos en mayo 2002 y 25 septiembre del mismo ao, esto
es, cuando aun contaba con 10 aos, edad an lejana al limite de 13 aos, y
con una total y absoluta ausencia de prueba pericial, o de cualquier otra clase,
sobre su capacidad de conocimiento y voluntad de expresarse en el mbito
sexual.
En esta situacin no ofrece duda alguna la aplicacin del art. 181.2 CP.,
precepto que es aplicable cuando la vctima, mas all de la pura expresin
formal o aparente al aceptar la relacin sexual no ha prestado un verdadero y
autentico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud
de saber y conocer la trascendencia y repercusin de la relacin sexual, sin la
cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de
autodeterminacin sexual.
64
penetraba a su vctima, sino, al contrario, era sta quien le penetraba a aqul.
(F. J. 5)
65
III.- ACOSO SEXUAL
(art. 184)
66
ACOSO SEXUAL. Elementos. No concurrencia del subtipo agravado del
art. 184 apartado 2 del C. P.
Recurso n: 1624/2002
Ponente: Sr: Snchez Melgar
Sentencia n 1460/2003 de fecha 07/11/2003
Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos
encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificacin operada
en el Cdigo penal, por la citada Ley Orgnica 11/1999. Son los siguientes: a)
la accin tpica est constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales
favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un
tercero; c) el mbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el
seno de una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios, continuada
o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la vctima una
67
situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la
accin que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe
existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo,
no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisin.
... El mbito donde debe producirse la accin nuclear del tipo (peticin
de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es
la causa de su incorporacin como tipo penal a partir del Cdigo penal de
1995, encontrndose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto
que la doctrina cientfica ha entendido que se ha tipificado como tipo bsico el
denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de
superioridad (prevalecindose el culpable de una situacin de abuso de
superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado,
junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tcito de
causar un mal a la vctima relacionado con las legtimas expectativas que
aqulla pueda tener en el mbito de la indicada relacin). Dicho mbito es
definido por el legislador como una relacin laboral, docente o de prestacin
de servicios, continuada o habitual. El fundamento del denominado acoso
ambiental hay que buscarlo en la mayor proteccin que debe dispensarse a
las vctimas que se encuentren en uno de tales mbitos, en donde las
relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a
tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en
donde concurrir de ordinario alguna situacin de superioridad (pero que la ley
no exige), siendo tambin posible su consideracin tpica cuando el acoso
sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.
68
interpretada en el sentido de relacin docente, laboral o afn a la misma, siendo
meridianamente claro que la corporacin municipal produce en su conjunto
servicios pblicos de incuestionable vocacin continuada, incluso con rango
constitucional, por lo que el requisito ambiental en donde se desarrollaron los
hechos queda patentemente cumplido.
... Ahora bien, la Sala sentenciadora ha entendido que los hechos eran
subsumibles en el subtipo agravado de abuso de superioridad, del apartado
segundo del art. 184 del Cdigo penal, bajo la tesis de una superioridad
jerrquica del alcalde sobre la concejal, que no se justifica de modo alguno. En
efecto, del texto invocado (Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre), que
aprueba el reglamento de organizacin, funcionamiento y rgimen jurdico de
las entidades locales, resulta relacin alguna de superioridad entre miembros
de una misma corporacin municipal, cualquiera que sea el grupo poltico al
que pertenezcan cada uno de los concejales de una entidad local. El alcalde
solamente es superior jerrquico, a tenor de lo establecido en el art. 41.14, del
personal de la Corporacin, sea ste de carcter laboral, o perteneciente a la
funcin pblica, incluidos los funcionarios de habilitacin nacional, y en el
apartado 15, se le atribuye la jefatura directa de la polica municipal, pero no es
superior jerrquico del resto de concejales que con l forman la corporacin
municipal; las relaciones con stos se disciplinan en el art. 43 con el carcter
de atribuciones delegadas, que no entraan la estructura jerrquica que
requiere el tipo penal aplicado, en tanto que el art. 184.2 del Cdigo penal
exige que se hubiera cometido el hecho prevalindose de una situacin de
superioridad laboral, docente o jerrquica, y tal jerarqua es un elemento del
tipo que no puede presumirse; y al no concurrir entre miembros nacidos de la
soberana popular, que se encuentran en igualdad de condiciones para
ejercitar su cometido constitucional, es por lo que tenemos que estimar
parcialmente el motivo,....(F.J. 7)...
69
Sentencia: n 797/2004 de fecha 16/06/2004
70
IV.- EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIN SEXUAL
(arts. 185-186)
71
EXHIBICIONISMO. Conducta punible.
PORNOGRAFA. Concepto.
Los requisitos que exige dicho tipo penal son los siguientes: a) la
difusin, venta o exhibicin de material calificable como pornogrfico; b) la
mecnica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio
directo; c) que los destinatarios de la accin sean menores de edad o
incapaces; y d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigindose, en
cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como
atentar contra la formacin o educacin de los destinatarios, aunque tal
finalidad est nsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.
72
En este sentido el bien jurdico protegido es la indemnidad o
intangibilidad sexual de los menores o incapaces, esto es un conglomerado de
intereses y valores: La preocupacin o inters porque los menores tengan un
desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extraas a sus intereses, un
desarrollo psicolgico y moral sin traumatismos y sin bienestar psquico, esto
es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formacin
adecuada a su personalidad.
73
V.- PROSTITUCIN
(arts. 187-188)
74
PROSTITUCIN. Art. 187.1 CP.
Por ltimo, es evidente que el delito previsto en los arts. 187 y 188-1 y
3 antes de la reforma de la L.O. 11/03 que es la normativa aplicable, son
plenamente homogneos, en tanto se hallan includos en el mismo captulo y
los elementos integrantes de ambas infracciones figuran en los escritos de
calificacin del Fiscal, siendo las penas sealadas en el primero de los
preceptos de menor gravedad que las del segundo.
75
Ponente: Sr. Garca Ancos
Sentencia: n 726/2005 de fecha 09/06/2005
76
PROSTITUCIN. Art. 188.2.
El motivo, por todo ello, debe ser desestimado, pues es claro que el
recurrente promovi la inmigracin clandestina de una persona, reclutndola en
el Ecuador, pagndole el billete hasta Espaa y proporcionndole una cantidad
en metlico, para que pudiese entrar como turista, cuando la finalidad de la
inmigracin era que trabajase en nuestro pas en un Club de alterne regentado
por un amigo suyo. Una vez en Espaa le exigi la devolucin del dinero en
metlico prestado para defraudar los controles de inmigracin y tambin que
pagase con sus servicios el precio del viaje, colocndola en una situacin de
penuria y desproteccin que constituye uno de los peligros que pretende
conjurar el tipo penal. (F. J. 7)
PROSTITUCIN. Bis in idem entre los arts. 318 bis 3 y 188.1 CP.
77
...Sin embargo, la cuestin es diferente en lo que se refiere al nimo de
lucro. La prostitucin ha sido definida como la prestacin de servicios de ndole
sexual con tendencia a la reiteracin o a la habitualidad y mediante un precio
generalmente consistente en una cantidad de dinero. Sin duda, el Cdigo se
refiere a la prostitucin cuando considera como agravante la finalidad de
explotacin sexual. En cualquier caso, una finalidad de explotacin es
inherente al nimo de lucro del explotador. Por lo tanto, la existencia del nimo
de lucro es inherente a la finalidad de explotacin sexual, generalmente a
travs de actividades de prostitucin, de manera que quien explota o pretende
explotar la prostitucin de otros no lo hace de forma desvinculada de las
ganancias econmicas que el ejercicio de ese comercio supone.
PROSTITUCIN. Concepto.
78
PROSTITUCIN. Conducta punible.
PROSTITUCIN. Consumacin.
79
las determina a la nica ocupacin posible para poder subsistir.
Consecuentemente se dan los medios tpicos contenido en el art. 188.1. CP.
No consta en los hechos probados que las tres vctimas hayan llegado a
ejercer efectivamente la prostitucin. Slo una de las tres lleg a ser admitida
en el Club donde se pretenda ocuparlas. Sin embargo, el delito del art. 188.1
CP no requiere que la persona determinada haya llegado a mantener
relaciones sexuales por precio. Es suficiente con haberla colocado en la
posicin de tener que hacerlo en situaciones en las que su necesidad es
clara. (F. J. 2)
La reforma del Cdigo Penal de 1995 configur el delito del art. 188,1
CP. como un delito contra la libertad, extrayendo de esa manera las
consecuencias de su insercin en el ttulo octavo del libro segundo del CP. Esta
decisin del legislador tuvo como consecuencia que ciertas formas de los
delitos relativos a la prostitucin que formaban parte de los tipos penales
anteriores a 1995, al no afectar directamente la libertad sexual de la persona
prostituida carecan de razn de ser, al menos en el contexto en el que el
legislador consideraba estos delitos. La promocin, favorecimiento y facilitacin
de la prostitucin (art. 425 bis b) CP. 1973) as como la proteccin de la
prostitucin o la cooperacin en el reclutamiento de personas para tales fines
(art. 452 bis a) CP. 1973), en tanto no afectaba la libertad sexual, pues era
irrelevante para la tipicidad si dichas personas haban consentido la dedicacin
a la prostitucin, careca de espacio dentro de un captulo que protege
bsicamente la libertad en una esfera determinada.
El actual artculo 188,1 CP. constituye, dado el texto del mismo, un delito
contra la libertad en sentido estricto. Dado que la ley prev como medios
tpicos de ejecucin de este delito la violencia, la intimidacin, el engao y el
abuso de superioridad sea por la situacin del autor o por la vulnerabilidad de
la vctima, es necesario, por lo tanto, que de las circunstancias probadas se
pueda demostrar la existencia de estos elementos. Es cierto que este tipo
penal del derecho vigente es expresin de una poltica criminal que puede ser
objeto de discusin y que puede ser, inclusive, poco adecuada al tratamiento
de estos complejos fenmenos sociales. De todos modos no es sta una
cuestin que pueda ser resuelta por el tribunal que aplica la norma, dado que el
texto legal es un lmite que nos vincula por efecto del principio de legalidad.
80
importe de un billete de avin de ida y vuelta y una cantidad de dinero para
acreditar su carcter de turistas, que luego deban devolver con el producido de
su trabajo. No consta en los hechos probados ni en los Fundamentos Jurdicos
que estos billetes de avin o sus pasaportes quedaran al llegar a Madrid, en
poder de los acusados. Ello resulta corroborado por las diligencias de entrada y
registro reseadas como hechos probados. Con respecto al desarrollo de la
actividad se relata un prolijo sistema contable de la misma y un acuerdo de
distribucin de los beneficios.
81
septiembre. La determinacin del mbito tpico de esta figura resulta obligada
ante la necesidad de impedir una interpretacin que avale la quiebra del
principio de proporcionalidad. No facilita esta tarea un criterio legislativo que
asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente a aquellos
otros que slo emplean el engao. Esa idea de errnea equiparacin se hace
todava ms visible cuando se identifican aquellas conductas violentas o
intimidatorias con la accin de lucrarse o vivir a costa de la prostitucin ajena.
82
En aquellos otros casos estadsticamente ms frecuentes- en los que la
persona que se lucra explotando abusivamente la prostitucin sea la misma
que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el trfico
sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluira la aplicacin del inciso final, por
imponerlo as una elemental regla de consuncin (art. 8.3 del CP).
83
esos comportamientos, se determina eficazmente a ejercer la prostitucin o a
mantenerse en ella.
84
Este modo de operar, referido a menores o incapaces, es el que, aunque
se hubiera contado con su consentimiento, sanciona el art. 187,1 Cpenal. As
lo ha entendido esta sala en su acuerdo de pleno de 12 de febrero de 1999 y
en sentencia 1743/1999, de 9 de diciembre. Y no hay duda que tal es lo que
aqu sucedi, de manera que el motivo no puede acogerse. (F. J. 2)
PROSTITUCIN. Menores.
..El Tribunal a quo relata que durante la celebracin del juicio oral
vari sorpresivamente su testimonio, limitndose a afirmar que todo lo
anterior era mentira. En efecto, como es de ver en la sentencia recurrida,
Raluca en la declaracin prestada a presencia judicial, en fecha 12 de
diciembre de 2006, al folio 33, durante la instruccin, tras ratificar la denuncia
inicial, detall cmo sus progenitores la obligaron a prostituirse pese a tener
tan solo 14 aos; que su padre la obligaba a trabajar dicindole que si no lo
haca, la devolveran a Rumania y que esto viene producindose desde enero
de 2006. Que ejerci la prostitucin en Valencia y Xeraco y su ltimo cliente lo
tuvo el da 6 de diciembre de dicho ao. Que quien buscaba los contactos era
su madre y que lleg a poner anuncios en internet, en los que proporcionaba
su nmero de mvil para las citas; su padre no solo era conocedor de todo,
sino que incluso si tena clientes en sbado (en que su padre no trabajaba),
ste se trasladaba al dormitorio de la menor a fin de dejar libre el dormitorio de
matrimonio para la realizacin del servicio sexual. Que cobraba 50 euros por
media hora, y que cuando la cita que concertaba su madre era fuera del
85
domicilio se desplazaba ella sola en el tren a la direccin que le daba su
madre. Y que todos los das de la semana mantena relaciones con clientes. La
participacin lucrativa de sus padres es, pues, evidente.
Dicen los jueces a quibus, que son estas manifestaciones las que
resultan crebles, por verosmiles y resultar corroboradas por otros datos y
medios de prueba, tales como el testimonio de referencia que presta la ta de
la menor, Georgeta, hermana de la madre, a quien Raluca se confi
contndole que sus padres le obligaban a prostituirse y que no los denunciaba
porque no quera que fuesen a la crcel, o tambin por las declaraciones
prestadas ante el Juez Instructor por los propios acusados (folios 37 a 41), y
as, aunque la madre, Anglica, niega que su hija se prostituyera en casa, ni en
ningn [otro] sitio, s reconoce, haber puesto el anuncio en internet para buscar
un hombre que la pudiera ayudar econmicamente a cambio de relaciones
sexuales, reconociendo haber escrito de propia mano la hoja obrante la folio
31 en la que se recoge el texto del anuncio con clara referencia a su hija chica
joven muy guapa y chica madura buscan un hombre serio y limpio para
relaciones ntimas, proporcionando su nmero de mvil 630 para
concertar las citas, e incluso lleg a admitir haber hablado con el coacusado
Juan donde trabajaba su hija dando masajes. Igualmente ratific la declaracin
policial donde reconoca que su esposo Marian, era conocedor de los hechos
porque ella se lo dijo y el propio Marian admiti que su mujer le dijo que haba
puesto un anuncio en internet para pedir trabajo, pero que desconoca su
contenido. La Audiencia tambin valora, adems de la documental
mencionada que obra al folio 31, la declaracin de Juan Miguel C., que
corrobora la versin ofrecida por la menor, por cuanto ste precisa que habl
con los padres y no slo con la madre de Raluca, pues si bien fue sta la que
inicialmente respondi a su anuncio publicado en el Levante, con la precisin
de que era para su hija, cuando l se desplaz hasta el domicilio familiar en
Xeraco, se entrevist con ambos progenitores, manifestndole con
posterioridad, Raluta que su padres le obligaban a llevar dinero a casa.
86
ante la necesidad de impedir una interpretacin que avale la quiebra del
principio de proporcionalidad. No facilita esta tarea un criterio legislativo que
asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente a aquellos
otros que slo emplean el engao. Esa idea de errnea equiparacin se hace
todava ms visible cuando se identifican aquellas conductas violentas o
intimidatorias con la accin de lucrarse o vivir a costa de la prostitucin ajena.
87
En aquellos otros casos estadsticamente ms frecuentes- en los que la
persona que se lucra explotando abusivamente la prostitucin sea la misma
que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el trfico
sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluira la aplicacin del inciso final, por
imponerlo as una elemental regla de consuncin (art. 8.3 del CP).
88
otras mas clara y contundente en lo que concierne a su interpretacin
"determine empleando violencia, intimidacin o engao", pues es sabido que el
primer medio comisivo equivale a fuerza fsica, directamente ejercida sobre la
vctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos
en el futuro si no se dedica a la prostitucin, es decir, la llamada vis compulsiva,
mientras el segundo se corresponde con la fuerza psquica o moral, es decir,
con amenazas en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre
las cosas, en tanto el tercero es sinnimo de fraude o maquinacin fraudulenta,
cual sera el caso en el que se convence a alguien bajo oferta vinculada de
trabajo para que venga a Espaa a trabajar desde el extranjero, si bien, el
engao se suele en estos supuestos completar con la ulterior utilizacin de
violencia o intimidacin en la persona para someterla al ejercicio de la
prostitucin en nuestro pas (ssTS. 17.9 y 22.10.01). Junto a ellos se aaden
diversas modalidades de abusos, que no son sino relaciones especificas de
prevalimiento del sujeto activo con la vctima, y que se originara, bien en una
situacin de superioridad respecto a ella (v. gr. superior jerrquico), bien en un
estado de necesidad en el que sta se encuentra (v. gr. penuria econmica,
drogodependencia, etc.) bien en su especifica vulnerabilidad (por razn de su
corta edad, enfermedad u otra condicin similar).
()
89
delito contra la libertad, el del art. 188.1 CP. requiera mayores exigencias que el
delito de coacciones. De ah que no ofrezca dudas que las amenazas de males
sobre las vctimas y sobre sus familiares en Hungra, ofrecen la suficiente
entidad en el supuesto enjuiciado para la realizacin del tipo penal que se
describe.
90
VI.- CORRUPCIN DE MENORES
(art. 189)
91
CORRUPCIN DE MENORES. Agravante de organizacin.
hay que comenzar sealando que las nuevas hiptesis surgidas con
motivo de la utilizacin de innovadoras tecnologas en la prctica de la
fenomenologa criminal, vienen a alterar tambin antiguos contenidos
conceptuales que resultan desfasados desde una adecuada interpretacin de
la finalidad de la norma penal, sin perjuicio del obligado y estricto respeto a las
exigencias del principio de legalidad.
92
encuentro virtual, coordinan sus acciones para potenciar las posibilidades de
consumo de las imgenes dainas para los derechos de los menores,
permitiendo, adems, su difusin incluso a otras personas ajenas al grupo
organizado.
93
CORRUPCIN DE MENORES. Desnudo de menores.
La penuria del hecho probado en relacin con este delito es evidente por
cuanto el relato se circunscribe a constatar que durante el perodo de tiempo
que el acusado lo tuvo en su compaa "lo fotografiaba estando desnudo e
incluso grabaciones en vdeo para satisfacer sus instintos libidinosos ....." (sic),
sin que en el fundamento sptimo se aporte dato relevante excepto la falta de
constancia de que las fotografas o grabaciones hayan sido difundidas, lo que
excluye la aplicacin del apartado 1, letra b), del precepto mencionado. En
efecto, el artculo 189.1 a) (en versin dada por L.O. 11/99) castiga la utilizacin
de menores de edad o incapaces con fines o en espectculos exhibicionistas
pornogrficos, habiendo aplicado la Audiencia esta segunda modalidad. Ahora
bien, tiene razn el recurrente cuando argumenta que la imagen de un desnudo
"no puede ser considerada objetivamente material pornogrfico", recogiendo
literalmente lo dicho en la S.T.S. 1342/03, porque, efectivamente, aunque la
pornografa es un concepto que no est definido en el Cdigo Penal, lo cierto
es que comporta, como seala el Ministerio Fiscal en su informe, un aadido a
las imgenes de obscenidad o situaciones impdicas, lo que no puede
predicarse sin ms de un desnudo, luego en la medida que en el hecho
probado no se especifica dicho contenido de obscenidad o impudicia resulta
insuficiente para subsumir los hechos en el delito por el que han sido
calificados. Es cierto que el Fiscal, que acoge la doctrina anterior, entiende que
en este caso adems de las fotografas se realizaron "grabaciones en vdeo",
considerando que ello constituye "un plus en la accin que el acusado llev a
cabo". Sin embargo, la grabacin desprovista de contenido obsceno debe
llevarnos a la misma conclusin, puesto que el hecho de que la imagen sea en
movimiento no implica por s solo la existencia del elemento pornogrfico. (F.
J. 3)
94
..Tras una laboriosa investigacin, practicada por la Guardia Civil en
las diligencias previas 684/2005 del Juzgado de Instruccin n 7 de Sevilla,
pudieron detectarse 28 equipos informticos, localizados en 19 provincias de
toda Espaa, que fueron identificados por el nmero IP de su conexin a
Internet, desde los que se difunda pornografa infantil a travs de una de las
redes de intercambio de ficheros (Peer to Peer), en concreto la red Edonkey y
por medio del programa Emule. De este modo se supo que uno de esos 28
equipos informticos era el del aqu acusado, el cual descarg, archiv en su
ordenador y comparti con otros usuarios de la red, al menos en cinco
ocasiones, ficheros de contenido pornogrfico en los que aparecan fotografas
e imgenes de menores, varios de ellos sin haber alcanzado los trece aos,
mientras estaban realizando prcticas sexuales de todo tipo con otras
personas menores y mayores de edad. Se realiz una diligencia de entrada y
registro en el mencionado domicilio de Joaqun, se obtuvo una copia del disco
duro del ordenador de este, que l solo manejaba en su casa, y se encontraron
all archivadas seiscientas cincuenta fotografas de la clase que acabamos de
indicar..... (F.J. 1)
95
..A) Adcese que el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado
exige un acto de distribucin, es decir, que la accin tpica requiere un acto de
entrega voluntaria que no se ha probado ni as se declara. Olvida el recurrente
que la accin tpica del art. 189.1.b C.P. admite una pluralidad de modalidades:
producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier
medio, o la mera posesin para esos fines. Pues bien, aunque la accin no
encaje estrictamente en el trmino "distribuir", concebido como entrega de algo
a otra persona que la recibe fsicamente, no cabe duda de que con el hacer del
acusado se facilitaba el acceso de tercero a ese material pornogrfico infantil.
La prueba en que el Tribunal basa su conviccin es el testimonio de cargo del
especialista de la Guardia Civil que declar en el juicio oral con inmediacin y
contradiccin de las partes, exponiendo -como recoge la sentencia- que en lo
que el acusado concierne, asimismo expuso con rotundidad y claridad
meridiana cmo de esa forma se comprob que durante un tiempo continuado
el acusado permiti el acceso a su ordenador desde la libre y pblica red de
Internet creada alrededor del programa informtico "eDonkey" que l utilizaba,
de determinados archivos que luego se dirn. Es este un programa
caracterizado por ser apto para la comunicacin y la transferencia de archivos
a travs de Internet incorporndose, as, sus usuarios a una red informtica
creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en ingls "peer-to-peer",
que se traducira de par a par o de igual a igual, ms conocida como redes
P2P), en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a
terceros la descarga de los archivos propios. As, entre los das 22 y 23 de
octubre del ao 2005 el acusado tuvo, por ejemplo, en circulacin el archivo
nombrado en el fichero de la base de datos de la Guardia Civil como F1-
E13498 (jpg: extensin de archivo correspondiente a imagen o foto). Se trata
de una foto con cuatro encuadres, uno correspondiente a una menor desnuda,
y los otros tres a la que aparece ser la misma menor (de senos apenas
incipientes) en todos los casos penetrada por el miembro viril de un adulto. O el
fichero F1-E14146, en el que se ve la cara de la que claramente es apenas una
nia sujetada por la mano de un varn adulto que acaba de eyacular sobre su
rostro infantil. Esta foto fue tambin compartida durante esos dos das. El da
23 citado comparti el archivo F1-E13907, correspondiente a un primer plano
de un cuerpo femenino del que slo se ve las piernas abiertas y los genitales, si
bien es patente que corresponden a una nia no muy desarrollada, que es
penetrada por su ano por el pene de un varn adulto. Y los mismos das citados
comparti el fichero F1-E00009, en el que una nia patentemente menor de 13
aos, era penetrada (parece que analmente) por un varn adulto. De esta
forma, el acusado comparti (facilitando su difusin) concretos archivos con un
contenido sexual explcito en el que se consumaban actos sexuales con
menores de edades claramente inferiores a los 13 aos y de los que es
evidente que no se trata de alteraciones o modificaciones de imgenes para
aparentar su intervencin, como pretende la defensa para invocar el apartado 7
del art. 189, si bien en relacin con el apartado 2 (posesin para uso propio de
ese material). As pues, ello elimina la posibilidad sugerida por el acusado de
que al tratarse de archivos de imagen o fotografas de descarga instantnea,
unido a su afirmacin de que sola borrarlos con rapidez y frecuencia, fuera
excepcional, casual o fortuito que el material pornogrfico infantil que
descargaba para su consumo estuviese a disposicin de terceros. En todo
caso, la afirmacin del borrado inmediato queda ms que en entredicho con el
96
hallazgo en el disco duro del ordenador del acusado que el da en que con
autorizacin judicial se registr su domicilio (21 de febrero de 2006) estaba en
funcionamiento y con el programa eDonkey abierto, de una carpeta con nombre
de "Loli" conteniendo abundante material de pornografa infantil (209
fotografas). Y es sumamente significativo que en ese material estuvieran las
fotografas antes descritas y que fueron compartidas los das 22 y 23 de
octubre de 2005, esto es, unos cuatro meses antes. (F. J. 5)
97
relativas a la prostitucin, definiendo autnticamente ambos conceptos", bien
ampliando las conductas de naturaleza pronogrfica, o acomodando la
valoracin de las circunstancias que agravan la responsabilidad o haciendo
mencin genrica "a las necesidades de la prevencin general y especial que
la sociedad demanda". Es cierto que introduce una reflexin atpica en una
Exposicin de Motivos, que no se traduce en la Ley, sobre "la necesidad de
apreciar concurso real entre los delitos relativos a la prostitucin y corrupcin
de menores y las agresiones o abusos sexuales cometidos concretamente
sobre la persona que se encuentra en tan lamentable situacin", cuando la
aplicacin del "non bis in idem" impedira la apreciacin de dicho concurso;
sistemticamente, se trata en el captulo de conductas que implican todas ellas
una actividad de tercera e incluso los dems supuestos contemplados en el
mismo precepto tambin; la redaccin literal de este tipo de corrupcin de
menores es equvoca, puesto que el Legislador pudo emplear la expresin "el
que participe con un menor o incapaz" adems de la de hacer participar; el bien
jurdico protegido, que no es otro que la indemnidad sexual de los menores,
tambin est recogido en los delitos de agresin y abusos sexuales, pues
cuando se trata de menores indudablemente no slo se agrede su libertad sino
igualmente su indemnidad sexual. De esta forma, cuando se trata de mayores
de 13 aos, en principio, si consiente las relaciones sexuales, la conducta del
sujeto activo es atpica, y si son menores de esa edad siempre ser delictiva
por la va de abuso sexual. (F. J. 3)
98
en el comportamiento sexual de la menor. Los efectos descritos sobre su
personalidad pueden enmarcarse en el hecho mismo de la ruptura sentimental
y la situacin social creada cuando la existencia de la relacin trasciende a sus
familias y entornos respectivos. Luego la regla general acordada por esta Sala
debe ser aplicada en este caso.
Por todo ello el motivo debe ser estimado, lo que hace ocioso el examen
del segundo motivo formalizado. (F. J. 4)
99
Atribuir todas estas condiciones a una persona que excitada por sus
inclinaciones sexuales, actuado en la intimidad de su domicilio, se incorpora a
la red y facilita o participa en lo que, en trminos internautas se denomina
Chat, me parece una desmesura difcilmente aceptable por el derecho penal.
... Los motivos de casacin tercero, cuarto, sexto y noveno, todos ellos
amparados en el art. 849.1 LECr, en los que se denuncia la indebida
aplicacin del art. 189.1 a) CP a determinados actos, distintos de los abusos
sexuales, realizados por el acusado con los menores Steven L., Ismael V. V.,
Jos Manuel G. F. y Adrin C. I. respectivamente, deben ser estimados. En el
mencionado artculo se castiga como delito de corrupcin de menores, entre
otras conductas, la que consiste en utilizar a menores de edad para elaborar
material pornogrfico y es en este tipo donde han sido subsumidas las
acciones del acusado en que fotografi desnudos a los citados menores. La
imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varn o mujer- no puede ser
considerada objetivamente material pornogrfico, con independencia del uso
que de las fotografas pueda posteriormente hacerse y que no consta cul
fuese en la ocasin de autos, aunque s se dice, por cierto, que algunas
grabaciones de nios desnudos en cmara digital fueron borradas despus por
el propio acusado. En el segundo fundamento jurdico de la Sentencia
recurrida se alude a la toma fotogrfica de unas actitudes obscenas de Steven
L. y al propsito del acusado de mostrar las fotografas a los mismos nios y a
otros, pero ni aquellas actitudes aparecen concretadas en la declaracin de
hechos probados ni la intencin que se supone en el acusado lleg a
materializarse en exhibicin alguna...(F.J. 3)
100
..El artculo 189.1.b) sanciona al que produjere, vendiere, distribuyere,
exhibiere o facilitare la produccin, venta, difusin o exhibicin por cualquier
medio de material pornogrfico en cuya elaboracin hayan asido utilizados
menores de edad, as como la posesin de ese material para esos fines.
"En el mes de mayo --de 1999--, tras diversas proposiciones sin xito, el
acusado pidi a Miriam mantener una relacin sexual completa a lo que ella
accedi, pero al iniciar la penetracin, como sintiera dolor, le pidi que no
siguiera, y Enrique as lo hizo, notando la menor, posteriormente, en su
domicilio como manchaba de sangra, por la rotura del himen.
Un examen del prrafo acotado, permite comprobar que fue "en el mes
de mayo", sin mayores especificaciones cuando tuvo lugar la primera relacin
sexual que se culmin por el dolor que sinti la menor, y que "posteriormente,
continuaron vindose, manteniendo relaciones completas en cuatro
ocasiones".
101
Nada se concreta de las fechas, por aproximacin, en la que tuvieron
lugar tales hechos. El Tribunal sentenciador despus de rechazar,
fundadamente, las tesis de la agresin sexual y del abuso sexual, en el F.J.
quinto se decanta por el delito de corrupcin a la vista de que el recurrente,
persona de 34 aos, casado, vecino y amigo de los padres de la menor, la
indujo cuando ella tena 14 aos a mantener la primera relacin sexual, que
previamente haba ido precedida de piropos, cortejos y tocamientos.
Sin duda olvid consignar el Tribunal --o no pudo precisarlo por falta de
datos-- las fechas de tales hechos lo que en el presente caso es esencial dado
el inicio de la vigencia de la Ley que aplic, extremo que debe quedar
totalmente acreditado por afectar, tal vez, al principio primario de todo sistema
de justicia penal: el de la existencia de la Ley previa a la ejecucin del hecho
que ello sanciona.
102
normal proceso de formacin sexual, que en estas personas es prevalente,
sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas
personas necesitan una adecuada proteccin por carecer de la madurez
necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos
que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es
indiferente, a efectos jurdicos penales, que el menor o incapaz consientan en
ser utilizados para este tipo de conductas.
Convencer a una joven de tan corta edad (solamente tena doce aos)
para que se exhiba delante de la web.cam de su ordenador, mostrando sus
pechos y pubis, constituye, sin la menor duda, una conducta exhibicionista de
una menor; y conseguir tambin que la misma joven se masturbe ante dicha
cmara, logrando as grabar tales imgenes (luego remitidas por correo
electrnico a otra joven), constituye tambin una conducta de elaboracin de
material pornogrfico, por cuanto masturbarse una persona en la forma
indicada no puede ser calificado de conducta meramente exhibicionista o
ertica, pues se adentra claramente en lo pornogrfico, sin que la realidad
social permita, en este campo, rebajar tal calificacin, especialmente cuando
en este tipo de conductas resultan implicadas personas menores de edad,
como pone de relieve la fuerte reaccin social que la divulgacin de este tipo
de hechos produce en la sociedad, suficientemente concienciada de la
necesidad de proteccin a la infancia y a la juventud, hasta el punto que tanto
las Naciones Unidas como la Unin Europea han promovido medidas
adecuadas para proteger los derechos de ambas.
103
VII.- DELINCUENCIA SEXUAL
104
DELITOS SEXUALES. Alcoholismo.
105
DELITOS SEXUALES. Compatibilidad con la agravante de abuso de
confianza.
106
al tipo del abuso, donde la vctima en alguna medida tambin se siente
intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y as
debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la
accin intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo ms que la reaccin de
la vctima frente a aqulla. El miedo es una condicin subjetiva que no puede
transformar en intimidatoria una accin que en si misma no tiene ese alcance
objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidacin es de naturaleza
psquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coaccin, amenaza o
amedrantamiento con un mal racional y fundado (STS nm. 1583/2002, de 3
octubre). En ambos casos han de ser idneas para evitar que la vctima acte
segn las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminacin,
idoneidad que depender del caso concreto, pues no basta examinar las
caractersticas de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas
con las circunstancias de todo tipo que rodean su accin. (F. J. 5)
... Hemos sealado, S.T.S. 1689/03, que el artculo 178 C.P., que
describe el tipo bsico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la
violencia e intimidacin al atentado contra la libertad sexual de la vctima, sin
establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender
consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la
alternativa violencia o intimidacin, tratndose adems de un tipo comprendido
dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento
del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se
produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisin de una persona en
relacin con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha sealado
que para delimitar dicho condicionamiento tpico debe acudirse al conjunto de
circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto
sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos
para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y
01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la lnea divisoria entre la intimidacin y el
prevalimiento puede ser difcilmente perceptible en los casos lmite como lo es
la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el
viciado que responde al tipo del abuso, donde la vctima en alguna medida
tambin se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener
relevancia objetiva y as debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante
es el contenido de la accin intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo
ms que la reaccin de la vctima frente a aqulla. El miedo es una condicin
subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una accin que en si
misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la
intimidacin es de naturaleza psquica y requiere el empleo de cualquier fuerza
de coaccin, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS
nm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idneas para
evitar que la vctima acte segn las pautas derivadas del ejercicio de su
107
derecho de autodeterminacin, idoneidad que depender del caso concreto,
pues no basta examinar las caractersticas de la conducta del acusado sino
que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean
su accin. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intencin del autor, la
vctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aqul. Que
exista una situacin de fuerza fsica o intimidante que pueda considerarse
suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo,
que atiende a las caractersticas de la conducta y a las circunstancias que la
acompaan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la
vctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la
vctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su
integridad fsica, sino que basta con que sea idnea segn las circunstancias
del caso. Y por otro lado, tal situacin debe estar orientada por el acusado a la
consecucin de su finalidad ilcita, conociendo y aprovechando la debilitacin
de la negativa de la vctima ante la fuerza o intimidacin empleadas.... (F.J.
1)
108
comunicaciones en general, aunque "en especial" de las postales, telefnicas y
telegrficas siempre, claro est, que en cada caso quede constatado que tales
comunicaciones se realizan en el mbito de la privacidad de los comunicantes
y en el ejercicio de su derecho a la intimidad, es decir, con voluntad de excluir
toda injerencia de terceros en esa relacin comunicativa, situacin que habr
de ponderarse en cada supuesto atendiendo a las circunstancias concurrentes.
109
este concepto de guardador de hecho de una figura claramente relacionada
con la llamada tutela temporal, a la que se refiere el art. 303 del Cdigo civil.
110
ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando
desconfianza, temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho
agresivo. El legislador prev esas consecuencias y las contempla en la
determinacin del reproche correspondiente al delito. Pero tambin es posible
que esos resultados de la agresin superen esa consideracin normal de la
conturbacin anmica y permitan ser consideradas como resultado tpicos del
delito de lesiones adquiriendo una autonoma respecto al inicial delito de
agresin merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo
preciso su determinacin como resultado tpico del delito de lesiones y la
concurrencia de los dems elementos tpicos del delito de lesiones, esto es, la
asistencia facultativa y el tratamiento mdico que expresen, claramente, el
diagnstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la
sanidad. Lo relevante es la prescripcin del tratamiento efectuado por un
mdico siendo indiferente que la actividad posterior la realice el propio mdico
o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento (En
este sentido, SSTS 355/2003, de 11 de marzo, 625/2003, de 28 de abril,, 2463/
2001, de 19 de diciembre).
por la va del n 2 del art. 849 LECr, se pretende aadir a los hechos
probados de la sentencia recurrida una serie de circunstancias que aparecen
en un determinado informe pericial en relacin con la pedofilia padecida por el
111
recurrente que, a su juicio, tendra que haber sido valorada como eximente
incompleta del n 1 del art. 21 en relacin con el n 1 del 20 y no como mera
atenuante analgica del 21.6, que es como la apreci la resolucin aqu
impugnada. (F. J. 2)
"En cualquier caso, la "pedofilia" (bsqueda del placer sexual con los
nios) es considerada por la psiquiatra como un transtorno o perversin
sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y
otros, estimndose que, en lneas generales, los sujetos afectados por estos
transtornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender
y obrar plenas. nicamente en los supuestos de que el trastorno de la
sexualidad sea sintomtico de una psicosis o en las situaciones de pasin
desbordada, podra hablarse de una imputabilidad disminuida o, incluso,
anulada; pero -como se ha dicho- tales supuestos o situaciones debern
haberse acreditado debidamente (cosa que no sucede en el presente caso);
y, caso de concurrir, no cabe duda de que podran dar lugar a la
estimacin de diferentes causas modificativas de la responsabilidad criminal:
enfermedad mental, eximente incompleta, arrebato, etc."
112
Desde la sentencia del Tribunal Constitucional n 123 de 20 de mayo
de 2002, se establece, hacindose eco del caso Malone (2-8-84), resuelto por
el Tribunal de Estrasburgo de Derechos Humanos, que la obtencin del listado
de llamadas hechas por los usuarios mediante el mecanismo tcnico utilizado
por las compaas telefnicas constituye una injerencia en el derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 8 del
Convenio Europeo, equivalente al 18-3 C.E. En cuanto al concepto de secreto
de la comunicacin no slo cubre su contenido, sino otros aspectos de la
comunicacin, como la identidad subjetiva de los interlocutores.
Consecuentemente podemos afirmar que el secreto a las comunicaciones
telefnicas garantiza tambin la confidencialidad de los comunicantes, esto es,
alcanzara no slo al secreto de la existencia de la comunicacin misma y el
contenido de lo comunicado, sino a la confidencialidad de las circunstancias o
datos externos de la conexin telefnica: su momento, duracin y destino....".
Hasta este nivel discursivo existe coincidencia entre la posicin del tribunal de
instancia y el M Fiscal.
113
conocer dicho nmero, habida cuenta de los testimonios policiales que aludan
a la utilizacin de un artilugio tcnico para la obtencin del dato.
Tampoco debe pasar por alto, aunque slo sea con carcter dialctico, el
contenido de la Ley n 25 de 18 de octubre de Conservacin de datos relativos
a las comunicaciones electrnicas y a las redes pblicas de comunicacin, que
al igual que el Reglamento de la Ley de proteccin de datos son posteriores a
los hechos aqu enjuiciados y por ende no aplicables.
114
Recurso: Casacin n 10714/2007 P
Ponente: Sr. Berdugo Gmez de la Torre
Sentencia: n 51/2008 de fecha 06/02/2008
115
entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan
ligados por una relacin jurdica o de hecho o por cualquier otro vinculo,
en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o
gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y
espordica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misin,
servicio o funcin que realice, cuenten con el beneplcito, anuencia o
aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado
que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del
ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de
la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su
esfera o mbito de aplicacin.
116
instalaciones de la empresa); temporal ( en el horario o tiempo de
trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme
de la empresa); o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la
empresa). (F. J. 12)
117
causalidad- no se puede sostener la imputacin objetiva, as como que
sta no coincide necesariamente con la causalidad natural.
118
un primer nivel dependiente de forma inmediata en la percepcin sensorial,
condicionado a la inmediacin y por tanto ajeno al control en va de recurso por
un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y en
segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opcin por una u otra
versin de los hechos no se fundamenta directamente en la percepcin
sensorial derivada de la inmediacin, sino en una elaboracin racional o
argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando
las reglas de la lgica, los principios de la experiencia o los conocimientos
cientficos, como ha sealado con reiteracin esta misma Sala.
119
VIII.- CONCURSO DE DELITOS
120
CONCURSO DE DELITOS. Agresin sexual y detencin ilegal.
121
subsumibles en el delito de agresin y enmarcado en el reproche penal
correspondiente al delito de agresin. Ser, necesariamente, la prueba pericial
la que deba determinar si la conturbacin psquica que se padece a
consecuencia de la agresin excede del resultado tpico del correspondiente
delito de agresin o, si por el contrario, la conturbacin psquica, por la
intensidad de la agresin o especiales circunstancias concurrentes, determina
un resultado que puede ser tenido como autnomo y, por lo tanto subsumible
en el delito de lesiones. (F. J. 8)
122
ha efectuado la Sala de instancia- aplicando el precepto dicho, 189.1.b) CP, y
ello con independencia de los dos delitos de exhibicin (art. 186 CP) que ya se
han estimado existentes con relacin a cada uno de los sujetos pasivos de los
mismos. Por otra parte, la produccin es nica, como tambin lo es la
posesin, sin que pueda predicarse respecto de cada uno de los sujetos
pasivos a los que, en definitiva, pudiera afectar o ir dirigido el material
pornogrfico producido o posedo.
123
Hemos entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce que
con su accin crea un peligro no permitido y cercano para el bien jurdico
protegido, y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque el resultado le
sea indiferente o bien porque, considerndolo probable, lo acepta, aun cuando
no lo pretendiera directamente. La intencin no va entonces referida al
resultado sino a la conducta, y a aquella se une la aceptacin del resultado
probable o la indiferencia sobre su produccin, de modo que ste se imputa a
ttulo de dolo eventual. Sus consecuencias penolgicas no lo distinguen del
dolo directo en nuestro derecho penal actual, aunque en algn momento
anterior, la atenuante de preterintencionalidad permiti ajustar la respuesta
penal a estos casos. En la actualidad es preciso tener en cuenta las reglas del
Cdigo Penal relativas a la individualizacin de la pena.
124
Restara considerar si es posible apreciar la ejecucin de una conducta
imprudente. Pero para ello sera necesario apreciar una falta de atencin a las
exigencias impuestas por el deber de cuidado, y eso tampoco lo permite la
escueta descripcin de la conducta del autor.... (F.J. 1)
El nico criterio que, en ltimo trmino, puede servir para distinguir entre
estas dos formas de concurso, se reduce necesariamente a una valoracin
jurdica, con todos los inconvenientes prcticos que esto puede acarrear: si
con la aplicacin de una sola de las dos normas en juego queda abarcada la
total antijuricidad de los hechos examinados, nos encontramos ante un
concurso de normas; pero si es necesaria la aplicacin conjunta de las dos
para cubrir esa total antijuricidad, estaramos entonces ante un concurso de
delitos.
125
inversa, si slo se penara con el art. 163.1 quedara en la impunidad esa otra
conducta consistente en traer a Espaa engaada a una persona para
dedicarla a la prostitucin, especficamente sancionada como delito en el
citado art. 188.2.
3. Empleando engao.
Si, como aqu ocurri, una vez consumada esta figura delictiva, hay una
privacin de la libertad ambulatoria, por el encierro en el piso y la explotacin
sexual en la Casa de Campo con la necesaria vigilancia al efecto, nos
hallamos ante otro delito de detencin ilegal del art. 163.1 (encerrar o detener
a otro) cometido de modo separado. Hay pues dos hechos diferentes (no hay
concurso ideal) y no puede afirmase que el delito primero, el del art. 188.2 lo
fuera como medio necesario para cometer el otro, el del 163.1. La relacin de
126
concurso ideal o medial se produjo entre este ltimo delito y otro tambin
relativo a la prostitucin, pero que en este caso no se aplic: el del art. 188.1
que sanciona al que determine a otra persona a ejercer la prostitucin
empleando violencia o intimidacin, entre otros varios medios de comisin que
esta ltima norma penal relaciona. (F. J. 9)
127
acumulacin jurdica que se disciplinan en el art. 76 del Cdigo penal, que es
el mismo efecto que imponer en grado mnimo las penas correspondientes a
cada uno de los dos delitos que se castigan en el art. 188.1 del Cdigo penal.
(F. J. 4)
128
personas, que la retiraban el dinero despus de cada servicio (sTS.
19.12.2003), supuestos diferentes al que es objeto del presente recurso, en el
que en el relato fctico solo se indica que el acusado la acompaaba
diariamente al Club Tropic donde aquella prest sus servicios como prostituta,
hasta primeros del mes de junio de 2003, en el que el acusado suaviz la
vigilancia de la denunciante, posibilitando que sta pudiera escaparse a casa
de un tercero de la localidad, que le prest ayuda y cobijo".
129
CONCURSO DE DELITOS. Utilizacin de medios peligrosos.
Comunicabilidad a los partcipes.
130
Como ya se ha dicho, la Ley Orgnica 11/1999 modific el precepto
suprimiendo el adverbio especialmente, aplicando ahora la agravacin
cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos,
recurriendo a una redaccin similar a la contenida en el artculo 242.2 del
mismo Cdigo. Modificacin de apreciable calado como ya adverta esta Sala
en la STS n 722/2001, de 25 de abril, pues de la anterior redaccin se
deduca la interpretacin restrictiva del subtipo agravado, lo cual puede ahora
ponerse en duda. A pesar de ello, en dicha sentencia se mantena la doctrina
anterior acudiendo principalmente a los principios de proporcionalidad y
legalidad (non bis in idem), que siguen siendo fundamento para la no
aplicacin automtica del subtipo sino con flexibilidad segn el peligro concreto
creado por la utilizacin del arma u otro medio peligroso, en cada caso,
teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas del mismo. En este
sentido cfr. STS n 1202/2003, de 22 septiembre.
131
vctima. Asimismo, tambin fueron presenciados por esta ltima, que cedi a
las pretensiones del acusado bajo el efecto que los actos intimidatorios
causaron en su capacidad de resistencia frente a la agresin de la que era
objeto, ya que la amenaza del uso del arma no solo se diriga a una de las
vctimas sino a ambas al mismo tiempo. Por lo tanto, el uso peligroso del
cuchillo de cocina no solo se refiri a la accin intimidatoria encaminada a
doblegar la resistencia de una de las vctimas, sino de ambas
simultneamente, siendo indiferente que solo se acercara al cuerpo de una de
ellas.
El artculo 180.1.5, como hemos visto, se refiere a los casos en los que
el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos. Cuando la
accin de intimidacin se dirige conjuntamente a varias vctimas y se ejecuta
mediante el uso peligroso del arma o instrumento empleado, su utilizacin
respecto de una de ellas no puede disociarse de la intimidacin de las dems,
cuando precisamente tal intimidacin haya sido obtenida mediante el
mencionado uso peligroso del arma o instrumento, siendo indiferente que el
uso peligroso del arma se ejecute sobre la vctima de la agresin sexual o
sobre un tercero cuya integridad fsica se amenaza. Ni tampoco puede
entenderse que los riesgos derivados del uso peligroso del arma se
circunscriben exclusivamente a la vctima concreta y directamente amenazada
excluyendo a las dems cuando la amenaza se dirija a todas ellas.
132
IX.- CONTINUIDAD DELICTIVA
133
CONTINUIDAD DELICTIVA. Abuso sexual.
Relata el "factum" cmo desde que Sabela contaba con seis o siete
aos el acusado la someti a tocamientos en el pecho y genitales de la nia y a
que sta tocara tambin los de l; estas conductas fueron reiteradas en el
tiempo con gran frecuencia, y, continuaron cuando la menor cumpli los diez
aos (septiembre de 1999), si bien ahora el acusado lleg a hacer que Sabela
le praticada felaciones y a realizar sexo oral con la misma. Y, en su escalada
delictiva, cuando Sabela tena ya doce aos, el procesado "intent penetrarla
vaginalmente, no logrndolo ante los gritos y el llanto de la menor por el dolor y
miedo que senta ....", si bien acceda a los lbricos deseos del procesado.
134
En consecuencia, la continuidad delictiva alcanza a los abusos sexuales
sin penetracin, que se integran en el "continuum" criminal ejecutado por el
acusado y que debe ser sancionado con la pena establecida para el delito ms
grave en su mitad superior (los abusos sexuales tipificados en el art. 182.1 y
2 C.P.) por lo que debe eliminarse del fallo de la sentencia impugnada la
condena impuesta por el delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 C.P.,
que se integra en la de diez aos de prisin impuesta por los abusos sexuales
con penetracin. (F. J. 3)
135
Ponente: Sr. Maza Martn
Sentencia: n 1192/2004 de fecha 26/10/2004
Es por ello por lo que hay que coincidir con el criterio de la Audiencia,
en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante la comisin de tres
distintas agresiones sexuales que, por otro lado, y tras escuchar las
alegaciones vertidas por las partes al respecto, en el acto de la Vista oral
convocada a iniciativa de esta misma Sala para entrar a considerar la
concurrencia de una continuidad delictiva, nos lleva a excluir esta hiptesis
pues, como ya decamos en nuestra recientsima Sentencia de 13 de octubre
2004, tambin referida a un supuesto de pretendida aplicacin del artculo 74
(delito continuado) del Cdigo Penal:
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supuestos como el presente, impedira absolutamente la posibilidad de aplicar
el criterio general de exclusin de la misma cuando de ataques a bienes
personales se trata, como explcitamente prev el precepto de referencia.
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pasivo, que se ejecuten en el marco de una relacin sexual de cierta duracin,
que obedezca a un dolo nico o unidad de propsito o al aprovechamiento de
similares ocasiones por parte del sujeto activo. Y ello en atencin a que en
supuestos de esa clase no es posible individualizar, con precisin bastante de
datos y momentos, cada una de las conductas incriminables.
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una relacin sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo nico o
unidad de propsito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del
sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo (SSTS 11 de octubre y 26 de
diciembre de 1996, entre otras), criterio reiterado, entre otras, en Sentencias
de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero,
16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998.
"3.- Los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2, a diferencia del tipo del art.
189.1.a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en
abstracto, adelantado las barreras de proteccin y atacando el peligro
inherente a conductas que pueden fomentar prcticas pedoflicas sobre
menores concretos. Siendo el objeto material del delito el material pornogrfico
como un todo, no puede dividirse el ttulo de imputacin en atencin al nmero
de menores que aparezcan en el mismo. Cuando el sujeto activo del delito
acta sobre un material ya elaborado, no ataca el bien jurdico individual
libertad/indemnidad sexual de los menores afectados, por lo que se partir de
que la conducta y la valoracin jurdica son nicas, con independencia de si es
un nico menor o si son varios los afectados, por lo que se apreciar un nico
delito.
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4.- Descartado en estos supuestos el concurso de delitos, una va para
traducir penolgicamente la mayor antijuricidad de conductas en las que el
material pornogrfico incautado tenga especial entidad podra encontrarse, en
su caso, en la aplicacin del subtipo agravado del art. 189.3 c), cuando los
hechos revistan especial gravedad atendiendo el valor econmico del material
pornogrfico.
Todo ello hace precisamente que nada tenga que ver la jurisprudencia
que invoca el fiscal, referida a delitos de resultado (no de peligro) que afecta a
bienes jurdicos concretos, individuales en cada uno de los sujetos pasivos de
la infraccin, y que este tribunal ha estimado correcto castigar en continuidad
delictiva, particularmente en delitos de abuso sexual prolongado en el tiempo.
Por las razones expuestas el motivo debe ser desestimado. (F. J. 1).
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