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O livro analisa a incompreenso atual

relativa diversidade de fundamentos


do direito privado, defendendo a viabili
dade de compatibilizao da justia co
mutativa e da justia distributiva como
formas de compreenso das bases dos
institutos jurdicos privatistas. O estudo
avalia as teorias dominantes formalistas,
funcionalistas sociais e funcionalistas
econmicas do direito privado e detec
ta um elemento compartilhado por to
das: a teoria da justia.

O problema central identificado - que


determina o atual conflito terico - de Rafael de Freitas Valle Dresch
corre da perda gradativa da relao do advogado e professor universitrio,
direito com a teoria da justia clssica, especialista e mestre em Direito
aristotlico-tomista, operada paulatina Privado pela Universidade Federal
mente a partir da Escola Moderna do
do Rio Grande do Sul (UFRGS).
Direito Natural. A crescente desconexo
Doutor em Direito pela PUCRS, com
entre justia e direito determinou a erra
dicao do sentido essencial da justia estgio de doutoramento (Doutorado
geral das anlises jusprivatistas. Sanduche) na University of Edinburgh
na Esccia, Reino Unido. Professor
A hiptese central apresentada para a
da Graduao e da Ps-Graduao
superao desse problema entende que
Stricto Sensu da Escola de Direito da
o resgate da justia geral, transformada
em justia social na modernidade pela Universidade Unisinos.
nova ordem centrada na igual dignidade
humana, consubstanciada atravs da ga
rantia das capaddades humanas bsicas
atravs de direitos fundamentais, permi
te compreender que o direito privado
caracterizado por relaes horizontais
de direitos e deveres entre particulares
que so racionalmente entendidos nos
termos da justia particular (comutativa e
distributiva) ordenada pela justia social
da igual dignidade e reconhecimento e
institudonalizada a partir da Constituio
e dos direitos fundamentais.
FUNDAM ENTOS DO D IREITO PRIVADO
Um a Teoria da Justia e da D ign idade Humana

Como pode a funo social da propriedade, do contrato e da empresa fundamentar uma


deciso contrria aos interesses de um grupo (trabalhadores) qualificado como frgil na
sociedade? A funo social no preconiza justamente a proteo do mais fraco e o equi
lbrio de poder nas relaes sociais? Este livro parte da premissa de que a doutrina atual
jusprivatista, tanto formalista/voluntarista quanto funcionalista social ou econmica, no
apresenta uma explicao adequada para essas questes e, diante dessa ausncia, obje
tiva esclarecer o problema com base no debate contemporneo sobre o papel da teoria
da justia e da Constituio no estudo do direito privado.
O Captulo 1 trata das diversas anlises tericas que estabelecem a justia comutativa
como racionalidade central do direito privado. O estudo, ainda, aborda aquela que pode
ser considerada uma das mais completas anlises atuais sobre direito privado nos termos
da tradio jusprivatista: a teoria dos fundamentos do direito privado de James Gordley.
No Captulo 2 so analisadas as concepes de direito privado que acabam por determinar
a sua racionalidade nos termos da justia distributiva. No terceiro e definitivo captulo,
abordado, especificamente, o argumento principal aqui defendido, qual seja: de que
o direito privado caracterizado por racionalidades centradas na justia comutativa e
na justia distributiva, moduladas pelas premissas fixadas pela justia social, que define
uma justia substantiva, tendo por objetivo "igual dignidade e reconhecimento" dos
indivduos.

A plicao

Livro-texto para a disciplina Teoria do Direito Privado e leitura complementar para as


disciplinas Direito Civil I - Parte Geral, Teoria Geral do Direito e Filosofia do Direito dos
cursos de graduao e ps-graduao em Direito. Obra aplicada aos estudos acadmicos
e profissionais, em nvel de graduao e ps-graduao, interessados na investigao do
direito privado e de seus diversos institutos, tais como os contratos, a responsabilidade
civil, a famlia, a sucesso, a empresa, as sociedades, as falncias e recuperaes empre
sariais, as relaes de consumo e de trabalho, a propriedade intelectual, entre outros.

atlas.com.br
R A F A E L de Freitas Valle Dresch

FUNDAMENTOS DO
DIREITO PRIVADO
Uma teoria da justia e
da dignidade humana

S O PAULO
E D ITO R A A TLA S S.A. - 2013
2013 by Editora Atlas S.A. vV,<>*;,v

Capa: Zenrio A. de Oliveira


Projeto grfico e composio: Set-up Time Artes Grficas
i i ____

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (OP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Dresch, Rafael de Freitas Valle


Fundamentos do direito privado: uma teoria da justia e da digni
dade humana / Rafael de Freitas Valle Dresch.
So Paulo: Atlas, 2013.

Bibliografia.
ISBN 978-85-224-8048-7
epdf-ISBN 978-85-224-8049-4

1. Brasil - Constituio 2. Dignidade humana 3. Direito privado


4. Direitos fundamentais 5. Formalismo 6. Funcionalismo
7. Justia - Teoria I. Ttulo.

13-06301
CDU-347

ndice para catlogo sistemtico:

1. Direito privado : Fundamentos constitucionais 347

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - proibida a reproduo total


ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos
direitos de autor (Lei n 9.610/98) crime estabelecido pelo artigo 184
do Cdigo Penal.

N-l
Editora Atlas S.A.
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Campos Elsios
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Para os meus fundamentos:

Neiva, Renato, Noeli, Renata,


Rodolfo e Fernanda
A Liberdade e a Justia

A revoluo do sculo XX separou arbitrariamente, para fins des


mesurados de conquista, duas noes inseparveis. A liberdade absoluta
mete a justia a ridculo. A justia absoluta nega a liberdade. Para serem
fecundas, as duas noes devem descobrir os seus limites uma dentro
da outra. Nenhum homem considera livre a sua condio se ela no
for ao mesmo tempo justa, nem justa se no for livre. Precisamente,
no pode conceber-se a liberdade sem o poder de clarificar o justo e o
injusto, de reivindicar todo o ser em nome de uma parcela de ser que
se recusa a extinguir-se. Finalmente, tem de haver uma justia, embora
bem diferente, para se restaurar a liberdade, nico valor imperecvel da
histria. Os homens s morrem bem quando o fizeram pela liberdade:
pois, nessa altura, no acreditavam que morressem por completo.

O Mito de Ssifo

Camus, Albert
Sumrio
X Fundam entos do direito privado Dresch

Introduo, 1

1 O direito privado como justia corretiva, 17


1.1 As origens da com utatividade no direito privado, 18
1.2 A teoria form alista de Ernest W einrib, 31
1.3 O pragm atismo de Jules Coleman, 40
1.4 A anlise de James G ordley sobre os fundamentos do direito privado, 55
1.5 Anlise com utativa das questes centrais propostas, 66

2 O direito privado como justia distributiva, 71


2.1 O surgim ento d o coletivism o fundonalizante, 72
2.2 A anlise sociolgica d o Direito Social, 84
2.3 O m od elo da Anlise Econmica d o Direito, 96
2.4 As teorias igualitaristas, 106
2.5 Anlise distributiva das questes centrais propostas, 118

3 O direito privado na diviso com plexa d a justia, 123


3.1 A justia geral e legal com o antecedentes da justia social na teoria da
justia, 128
3.2 A justia social: um fruto da m odernidade, 133
3.3 A justia social e a dignidade da pessoa humana na Constituio Federal
Brasileira, 151
3.4 O direito privado e a teoria com plexa da justia: os contornos d o direito
privado na relao entre justia social e justia particular, 156
3.5 Anlise privado-constitucional das questes centrais propostas, 179

Concluso, 191

Referncias, 209
Agradecimentos
x ii Fundam entos do direito privado Dresch

Devo a realizao desta obra a muitas pessoas, dentre as quais irei destacar
algumas e, provavelmente, esquecer de outras tantas de igual importncia.
Primeiramente, devo um agradecimento geral aos meus amigos, alunos e co
legas da Universidade UNISINOS, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul - PUCRS, da Universidade Feevale e do Centro Universitrio
Metodista - IPA.

Em especial, registro minha gratido ao meu orientador Prof. Dr. Eugnio


Facchini Neto pelo seu exemplo de seriedade e qualidade no trabalho acad
mico. A o Prof. Dr. Cludio Michelon Jnior, novamente, encaminho minha
gratido por ter me recebido na Universidade de Edimburgo e me orientado
na difcil pesquisa em teoria e filosofia do direito. O livro, fruto da tese, no
teria sido construdo sem o perodo de doutorado na Esccia, Reino Unido.
Agradeo, tambm, a amizade e a acolhida dos meus colegas de doutorado na
referida universidade britnica.

Devo agradecimentos, ainda, a todos os professores do doutorado do


Programa de Ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica
do Rio Grande do Sul com os quais aprendi a compreender a importncia do
pluralismo na sabedoria jurdica.

Um agradecimento destacado devido a todos os meus amigos e colegas


pelo apoio e contribuio nos momentos cruciais desta jornada.

Sou muito grato aos colegas da Farah e Terra Machado Advogados, da


Franceschetto Junqueira Advogados e da Flores da Cunha Advogados por te
rem me acompanhado nestes quatro anos de trabalho e dedicao, suprindo
minhas eventuais ausncias nas lides forenses, pois a tese defendida fruto
do labor de um acadmico, professor e advogado.

Sou devedor, ainda, de agradecimentos aos colaboradores da Secretaria


do Programa de Ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica
do Rio Grande do Sul.

No poderia deixar de agradecer aos colegas Prof. Dr. Adalberto de Souza


Pasqualotto, Prof. Dr. Luis Renato Ferreira da Silva, Prof. Dr. Alfredo Carlos
Storck - UFRGS, P rof1D r1Claudia Rosane Roesler - Universidade de Braslia,
pelas contribuies trazidas na banca de defesa de tese, pois as crticas e su
gestes foram fundamentais para a verso final do livro. Agradeo, ainda, no
mesmo sentido, a contribuio do Prof. Dr. Fabiano Menke pelas sugestes e
acrscimos baseados na literatura jurdica alem.
Agradecim entos Xi

Finalmente, deixo marcada minha gratido eterna aos meus pais Neiva
e Renato, aos meus irmos Renata e Rodolfo, a minha av Noeli e a minha
amada esposa Fernanda.
Introduo
2 Fundam entos do direito privado Dresch

Imagine que um dado Estado institua que o critrio de distribuio de


direitos de propriedade imvel ocorrer com base na etnia dos cidados. Os
direitos de propriedade sobre bens imveis seriam acessveis somente aos
indivduos de determinado grupo. O esquema distributivo poderia funcionar
perfeitamente bem caso todos aceitassem ou se resignassem com essa situao.
Toda a propriedade imvel seria dividida igualitariamente entre os membros
de uma etnia especfica. Estaria aplicada a racionalidade distributiva de forma
plena. Contudo, teria sido realizada a justia distributiva?

Imagine, ainda, que, em um dado Estado, se estabelea que todos so ab


solutamente livres no sentido de disposio de seu corpo. Imagine agora que,
com base nessa liberdade, contratos so celebrados para alienao de rgos
humanos, de rins, crneas e, inclusive, coraes. As pessoas contratariam,
receberiam o pagamento (provavelmente de forma antecipada no caso dos
fornecedores de coraes) e entregariam seus rgos, cumprindo exatamente
o contratado. A racionalidade comutativa teria sido efetivada plenamente.
Contudo, teria sido realizada a justia comutativa?1

Agora, guarde e reflita sobre essas questes durante a leitura deste estu
do, para que seja possvel retomar essas indagaes quando do captulo final
definidor da teoria que ser aqui defendida.

Em carter prtico, tambm relevante a avaliao de uma importante


deciso do tribunal brasileiro com maior poder jurisdicional. Nesse sentido, o
Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitudonalidade nQ3.934-2
Distrito Federal,2 atravs de seu rgo pleno, percebeu uma questo central

1 N o mesmo sentido, interessantes os exem plos de contratos de compra e venda de rins e de


canibalismo consensual apresentados por M ichael Sandel na sua obra Justia: o que fa zer a
coisa certa. O exem plo do canibalismo, inclusive, baseado nos fatos ocorridos em Rotenburg, na
Alemanha, em que Bemd-Jurgen Brandes acorda com Arm in M eiw es uma estranha contratao:
M eiw es deveria matar Brandes e com er sua carne. As prestaes foram executadas e, mesmo no
havendo a tipificao do crime de canibalismo consentido, M eiw es fo i condenado p or hom icdio
culposo (SANDEL, M ichael J. Justia - o que fa zer a coisa certa. Trad. Heloisa Matias e Maria
A lice M xim o, 4. ed., R io d e Janeiro: C ivilizao Brasileira, 2011, p. 90-94).

2 EMENTA: AO DIRETA DE INCO NSTITUCIO NALID AD E. ARTIG O S 60, PARGRAFO


NICO, 83, I E IV c, E 141, II, D A LEI 11.101/2005. FALNCIA E RECUPERAO JUDICIAL.
INEXISTNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 1, III E i y 6o, 7, I, E 170, DA CO NSTITU IO
FEDERAL de 1988. AD I JULGADA IMPROCEDENTE. I - Inexiste reserva constitucional de lei
com plem entar para a execuo dos crditos trabalhistas decorrente de falncia ou recuperao
judicial. II - N o h, tambm, inconstitudonalidade quanto ausncia de sucesso de crditos
trabalhistas. III - Igualm ente no existe ofensa Constituio n o tocante ao lim ite de converso
de crditos trabalhistas em quirografrios. IV - Diploma legal que objetiva prestigiar a funo
Introduo 3

para a compreenso da relao da Constituio Federal com o direito privado.


O Supremo Tribunal Federal analisou o tema da funo social no direito priva
do e acabou por fornecer subsdios para uma melhor anlise dos fundamentos
do direito privado a partir da Constituio. Da questo jurdica apresentada e
decidida pelo referido Tribunal, o presente trabalho buscar fundamentos no
somente tericos, mas prticos, que possam confirmar a hiptese inicial da neces
sidade da compreenso da teoria complexa da justia para fins de explicitao e
ilustrao da racionalidade do direito privado conforme a Constituio Federal.

A questo jurdica paradigmtica analisada pelo Supremo Tribunal Fede


ral teve por contedo a constitucionalidade de alguns dispositivos da recente
legislao de liquidao e recuperao de empresas.3 As questes jurdicas
centrais tratavam de trs temas centrais: (1 ) a exigncia de lei complementar
para disciplina de crditos trabalhistas em liquidao ou recuperao judicial;
(2 ) a ausncia de sucesso dos crditos trabalhistas em liquidaes; e (3 ) a
possibilidade de qualificao de parte dos crditos trabalhistas como prefe
renciais (at o valor de 150 salrios-mnimos nacionais), sendo a outra parte
desses mesmos crditos classificada como crditos quirografrios.4 Os temas
citados foram decididos, principalmente, pela anlise da funo social da

social da em presa e assegurar, tanto quanto possvel, a preservao dos postos de trabalho. V -
Ao direta ju lgada im procedente (STF, A D I n 3.934-2 - DF, Ttbunal Pleno, Rei. Min. Ricardo
Lewandowski, pub. 6/11/09).

3 Lei n 11.101 de 2005.

4 Os dispositivos alegadam ente inconstitucionais so:


Art. 60. Se o plano de recuperao ju dicial aprovado en volver alienao judicial de filiais
ou de unidades produtivas isoladas d o devedor, o ju iz ordenar a sua realizao, observado o
disposto no art. 142 desta Lei.
Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso
d o arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o dis
posto no 1 d o art. 141 desta Lei.
Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem :
I - os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cen to e cinquenta)
salrios-mnimos por credor, e os decorrentes d e acidentes de trabalho;
(...)
V I - crditos quirografrios, a saber:
(...)
c ) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho que excederem o lim ite estabe
lecido no inciso I d o caput deste artigo;
(...)
Art. 141. Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da em presa ou de suas
filiais, prom ovida sob qualquer das m odalidades d e que trata este artigo:
(...)
4 Fundam entos do direito privado Dresch

empresa em expressa relao com a funo social da propriedade e do contrato,


combinada com os princpios da livre-iniciativa, da valorizao do trabalho e,
principalmente, da dignidade da pessoa humana.5A deciso, por conseguinte,
fornece subsdios e autoridade para discusso, em termos constitucionais, dos
casos situados no limiar entre o direito pblico e o direito privado, baseados
em fundamentos de justia comutativa, distributiva e justia social.

Como pode a funo social da propriedade, do contrato e da empresa


fundamentar uma deciso contrria aos interesses de um grupo (trabalhado
res) qualificado como frgil na sociedade? A funo social no preconiza jus
tamente a proteo do mais fraco e o equilbrio de poder nas relaes sociais?
O presente estudo parte da premissa de que a doutrina atual jusprivatista,
tanto formalista/voluntarista quanto fundonalista social ou econmica, no
apresenta uma explicao adequada para essa questo e, diante dessa ausn
cia, objetiva esclarecer o problema com base no debate contemporneo sobre
o papel da teoria da justia e da Constituio no estudo do direito privado.6

A obra retoma algumas questes anteriormente analisadas pelo seu autor:7


o direito privado tem objeto especfico, diverso do direito pblico?8 O direito

II - o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso d o arrematan


te nas obrigaes do devedor, inclusive as d e natureza tributria, as derivadas da legislao do
trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
UI."
5 Os dispositivos supostamente violados pela Lei 11.101/2005 so os artigos 1, III e IV; 6a; 7a, I,
e 170, V III, da Constituio Federal.

6 C om o dem onstra Claudio M ichelon, no se est a defender a justia com o fundam ento de
validade do direito, mas com o critrio de avaliao d o direito justo. There is a conceptual con
nection between positive law and justice and, m ore specifically, particular justice, which has by and
large eluded legal theorists. That connection runs in the opposite direction to the one legal theorists
are m ost fa m ilia r with. The argum ent I p u t forw ard here does not aim a t proving that justice is (o r
is n o t) conceptually necessary f o r law to be e.g. valid, authoritative, binding, obligatory, an aspect
o f practical reason, etc. Instead I argue that positive law is a necessary condition f o r arguments in
voking p articular justice to make sense. To p u t it m ore generally, in matters pertaining to particular
justice, which include both com m utative and distributive justice, positive law is a condition f o r m oral
arguments to make sense (M ICH ELO N, Claudio. The Virtuous Circularity betw een Positive Law
and Particular Justice. W orking Paper Series, University o f Edinburgh, School o f Law. n 2.011/11,
2010. p. 1. Disponvel em : < http://ssm .com /abstract=1791807> . Acesso em : 18 nov. 2010).

7 Fundamentos da responsabilidade C ivil pelo fato do produto e do servio: urn debate juridico-
-filosfico entre form alism o e funcionalismo no d ireito privado.

8 Nesse aspecto da diviso entre pblico e privado, interessante, desde j , citar a obra fruto do
debate entre professores das universidades de Paris II e Oxford: uEn fin de compte, il apparit
q u une vraie convergence est un train de s'tablir, ls deux droits tendant vers une position mdiane
Introduo 5

privado tem uma finalidade prpria? Tal finalidade poder ser compreendida
como a garantia da manuteno de uma igual liberdade9 aos participantes
de relaes privadas?

A anlise aqui desenvolvida pretende, fundamentadamente, apresentar


uma resposta a essas questes. Contudo, como ser demonstrado, essa finali
dade central do direito privado complementar a uma finalidade antecedente,
constituindo-se como dependente da definio do que consiste no somente
uma igual liberdade , mas, sim, uma igual dignidade 10 em um dado orde
namento constitucional. Tal conceito de igual dignidade ser definido aqui
como um ncleo de direitos e deveres fundamentais que iguala e dignifica os
membros de uma comunidade constitucional atravs da garantia das condies
bsicas para o desenvolvimento das capacidades humanas bsicas.

O estudo visa, ainda, a compreender, dentro da tradio do direito privado


no ocidente,11quais so as teorias que dominam a anlise do direito privado, suas
caractersticas e incompletudes, para, posteriormente, defender a possibilidade
de uma teoria que explique a efetiva racionalidade prtica do direito privado

dans laquelle. La division du d ro it public et du d roit p riv n'est ni fanatiquem ent dfendue, ni agres
sivement dnnonce, mais simplement considre com m e pertinente et moyennement riche de subs
tance la fo is". FREEDLAND, M ark e AUBY, Jean-Bernard. The Public Law/Private Law, Une enten
te assez cordiale? La distinction Du droit public et du droit priv: regards franais et britanniques.
Oxford/Portland: H ART Publishing, 2006. p. 7.

9 O sentido d e igual liberdade o extrado da anlise de Richard W right: There are two principal
types o f m oral teories. The f i r s t 4corporate welfare types identifies the good with the corporate o r
aggregate welfare o f the com m unity o r society as a whole, while the second 4equal individual free
dom type identifies the good with the equal freedom o f each individual in the com m unity o r society
(W RIG H T, Richard W. Right, justice and tort law. In: PHILOSOPHICAL Foundations o f Tort Law.
O xford: O xford University, 2001. p. 161).

10 O sentido de igual dignidade aqui defendido se vincula anlise de Martha Nussbaum sobre
a com preenso da dignidade humana a partir da perspectiva das capacidades humanas, que
teria sido fruto de uma tradio iniciada com os gregos: 14For several centuries, an approach to
the foundation o f basic p olitical principles that draws its key insights fro m Aristotle and the ancient
Greek and Roman Stoics has played a role in shaping European and Am erican conceptions o f the
proper role o f government, the purpose o f constitution-m aking, and the nature o f basic constitutio
nal entitlements. This norm ative approach, the 4Capabilities A pproach (C A ), holds that a key task
o f a nations constitution, and the legal tradition that interprets it, is to secure f o r all citizens the
prerequisites o f a life w orthy o f human dignity - a core group o f 4capabilities - in areas o f central
importance to human life (NUSSBAUM , Martha C. T h e Supreme Court 2006 Term Foreword:
Constitutions And Capabilities: Perception Against Lofty Formalism. Harvard Law Review,
v. 121:4, [s.d.]. p. 7).

n Para a importncia da com preenso da tradio no estudo do D ireito ver: M ACINTYRE,


Alasdair. Justia de quem ? Qual a racionalidade? 2. ed. So Paulo: Loyola, 2001.
6 Fundam entos do direito privado Dresch

nos termos da teoria da justia luz da Constituio. Mais especificamente,


a teoria est baseada no argumento central de que o direito privado somente
pode ser entendido pela sua racionalidade atravs da compreenso da teoria da
justia em termos mais complexos do que aqueles que esto sendo elaborados
no debate atual centrado na dualidade justia comutativa - justia distributiva.
O argumento principal visa a esclarecer que, somente atravs da retomada da
importncia da justia geral - mais especificamente de sua verso contempo
rnea como justia social - definidora de uma igual dignidade em termos de
direitos e deveres fundamentais numa dada sociedade, possvel compreender o
papel da justia comutativa (corretiva/sinalagmtica)12no direito privado, bem
como a possibilidade e a necessidade de implementao de uma racionalidade
nos termos da justia distributiva para alguns institutos do direito privado em
determinados contextos socioeconmicos em que a racionalidade comutativa
fere as bases fixadas pela justia social a partir da Constituio.

A teoria e a filosofia do direito tm hoje o tema como uma questo re


levante. Basta analisar a produo acadmica das ltimas trs dcadas - que
ser abordada ao longo desta obra - voltada para a discusso sobre a tenso
entre a justia comutativa e a justia distributiva como racionalidades confli
tantes na busca do entendimento do direito privado. O debate, ainda, como
ser observado, recebe diversa nomenclatura, assim como diferentes contor
nos, dependendo do contexto em que travado.13Alm da dicotomia justia
comutativa - justia distributiva, fala-se do formalismo (estruturalismo) em
contraposio ao funcionalismo; nos Estados Unidos da Amrica, desenvolve-se
a controvrsia da Law and Economics14contra as teorias centradas na concepo

12 O trabalho va i utilizar, principalmente, a denom inao justia com utativa com o abrangendo
a justia corretiva e a justia sinalagmtica, eis que a tradio dos estudos da justia, a partir
dos escritos de Toms de Aquino, tendeu a seguir essa denom inao, sendo que ela se apresenta
com o mais funcional aos objetivos deste estudo por englobar duas formas de justia: corretiva
e sinalagmtica. O tema, apesar de no ser o foco da presente tese, desenvolvido com mais
detalhe na seo 1.1 infra.

13 Necessrio destacar que os debates mencionados no guardam identidade de contedo e de


temas, mas correlacionam-se na questo central de uma viso centrada numa anlise mais form al
ou mais funcional, ou com algumas variaes de funcionalidades.

14 Direito e Economia, tambm tratada por alguns acadmicos com o Economics Analisys o f Law
(Anlise Econmica do D ireito). Vide definio de MERCURO E MEDEMA: 7bday, Law and
Economics can be defined as the application o f economic theory (p rim a rily microeconomics and the
basic concepts o f welfare economics) to examine form a tion , structure, processes, and econom ic im
pact o f Law and legal institutions (MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the
Law: from posner to post-modernism. Princeton: Priceton University Press, 1997. p. 4 ).
Introduo 7

de Faimess.ls No Brasil, a dicotomia apresenta-se mais bem delineada pela con


traposio entre uma anlise voluntarista, que preserva uma ideia da tradio
liberal dogmtica de direito privado nos termos desenvolvidos no sculo XIX,
em conflito com uma viso da fundonalizao social nos moldes do chamado
Direito Social, que finca origem no coletivismo europeu.16

O tema ganha especial relevncia no Brasil diante de um quadro de nor


mas constitucionais e de direito privado que expressamente determinam a
fundonalizao dos institutos de direito privado, interpretados segundo uma
diretriz constitucional de proteo dignidade humana, liberdade, igualdade
e solidariedade, como bem ilustra a deciso paradigmtica da ADI nQ3.934-2,
aqui analisada. Tal contexto de produo de normas funcionalizantes pro
pcio, por conseguinte, para o objetivo que aqui se apresenta, haja vista que
a Constituio Federal, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo Civil e
a Lei de Liquidao e Recuperao de Empresas, entre outras, recebem nova
interpretao, que, segundo o estgio da doutrina atual, define uma tendncia
de migrao de uma concepo formalista estritamente centrada na justia
comutativa para uma compreenso preponderantemente coletivista da fun-
cionalizao social do direito privado. Ademais, em outros sistemas, como
o norte-americano, destaca-se uma fundonalizao econmica.17 A presente

15 Assim mapeia a controvrsia o Professor de Yale, Jules Colem an, no que se refere anlise
d o instituto da Responsabilidade Civil: uIn contem porary to rt theory, both economists and m o
ralists advance the view that to rt law can be understood as the embodiment o f one fu ndam ental
overarching principle. For economists it is the principle o f efficiency. For some moralists, like George
Fletcher, it is the principle o f reciprocity o f risk. W hile f o r others, like Richard Epstein, it is the p rin
ciple o f causal responsibility. In contrast, I reject the idea that the practice can be understood as a
unified whole and argue that to r t law implements a variety o f different principles and policies. Some
o f these are economic in nature, others m oral. In this Essay, I develop the underlying m oral principle
involved in to rt law-the principle o f corrective justice (CO LEM AN, Jules. The m ixed conception o f
corrective justice. 77 Iowa Law. Rev., p. 4 2 7 ,1991 -1992 ).

16 Em Portugal, a dicotom ia profundam ente analisada pela obra de Castanheira Neves


(CASTANH EIRA NEVES, A. Entre o legislador, a sociedade e o ju iz ou entre sistema, funo e
problem a - m odelos actualm ente alternativos de realizao jurisdicional d o direito. Boletim da
Faculdade de D ireito da Universidade de Coim bra, v. LX X iy 1998).

17 Tambm nos E .U A ., a funcionalizao social est presente, com o exem plifica a anlise de
Alexander, G regory S.: *7 argue that Am erican property law, both on the private and public sides,
includes a social-obligation norm, but that this norm has never been explicitly recognized as such
n o r systemically developed. I argue that a proper understanding o f the social obligation explains a
remarkably wide array o f existing legal doctrine in American property law, ranging fro m the power
o f em inent dom ain to the m odem public trust doctrine. In some cases, social obligation reaches the
same result as law and economics, but in other cases it does not. Even i f it reaches the same result as
8 Fundam entos do direito privado Dresch

teoria, nesse aspecto, visa a contribuir para uma melhor compreenso desse
fenmeno de fundonalizao, possibilitando uma melhor prtica do direito
privado e de seus institutos caractersticos. Nesse compasso, relevante des
tacar o ensinamento de Norberto Bobbio:

Se aplicarmos teoria d o direito a distino entre a abordagem estruturalista


e a abordagem funcionalista, da qual os cientistas sociais fazem grande uso
para diferenciar e classificar suas teorias, no resta dvida de que, no estudo
do direito em geral (a que se ocupa a teoria geral do d ireito), nestes ltimos
cinquenta anos, a prim eira abordagem prevaleceu sobre a segunda.18

Contudo, nem todos so acordes com essa ideia de recuperao da


compreenso da dicotomia entre forma (estrutura) e funo (finalidade)
centrada nas concepes de justia, com base na tradio clssica, nos termos
de uma anlise que transita entre racionalidades comutativa e distributiva,
preferindo uma compreenso preponderantemente sociolgica, ao atribuir
ao movimento chamado de Direito Social - o qual tem origem principal na
sociologia solidarista de Hegel, Comte, Durkheim, Jhering e Duguit - o papel
central na compreenso da racionalidade desse fenmeno de funcionalizao.
Ademais, mesmo admitindo a importncia da doutrina solidarista e do Direito
Social, principalmente em anlises sociolgicas, a recuperao das noes de
razo prtica e justia no pode ser realizada margem da filosofia clssica,
especialmente da tradio aristotlica, como ser demonstrado neste trabalho.
Da por que no possvel afastar da anlise do fenmeno da funcionalizao
a teoria da justia e sua relao com o direito privado, ainda que, mais uma
vez, reconhecendo as conquistas do movimento do Direito Social, da Anlise
Econmica do Direito e mesmo do Formalismo Voluntarista.

O debate est aberto e tal abertura pode ser explicada pela diversidade
das premissas que principiam as diversas construes tericas. Imprescind
vel, nesse contexto, definir as premissas que sustentam a presente obra: (1 ) a
teoria da justia, nos termos da tradio do pensamento ocidental, tem uma

law and economics, social obligation theory provides a superior explanation (ALEXANDER, G regory
S. The Social-Obligation Norm in Am erican. Property Law. Cornell Law Faculty Publications,
Cornell Law Library Year, 2009, Cornell Law Review, v. 94, a go. 2009. p. 745).

18 BOBBIO, Norberto. Da estrutura a funo: novos estudos de teoria do direito. TYad. Daniela
Baccada Versiani; ver. O rlando Seixas Bechara, Renata Negam ine, Barueri, So Paulo: Manole,
2007. p. 53.
Introduo 9

complexidade para alm da dicotomia justia comutativa e justia distributiva,


essencial para a compreenso da racionalidade do direito privado; (2 ) a comple
xidade relevante para o entendimento do direito privado, pois tanto a justia
comutativa quanto a justia distributiva so espcies da justia particular, que,
por sua vez, complementar, eis que parte da justia geral, modernamente,
social; (3 ) a justia e a justia social constituem conceitos centrais para o direito
e, consequentemente, para o direito privado, consoante, inclusive, expressa
previso normativa insculpida na Constituio Federal Brasileira;19(4 ) o carter
complementar entre a justia social e a justia particular (comutativa e distri
butiva) reforado pela prpria norma constitucional, sendo que essa norma
acaba por conformar juridicamente a precedncia da justia social em relao
particular e as situaes em que deve prevalecer a justia comutativa e aque
las nas quais a racionalidade da justia distributiva deve, excepcionalmente,
preponderar no direito privado, de forma a fornecer uma justia substantiva
que permita a compreenso da modulao entre justia comutativa, justia
distributiva e justia social nos diversos institutos de direito privado.

A teoria desenvolvida assemelha-se, em vrios aspectos, anlise proposta


por Castanheira Neves sobre os modelos alternativos de exerccio jurisdicional
do direito. As semelhanas residem justamente na proposio da existncia de
trs modelos fundamentais de compreenso do direito em termos tericos na
atualidade, que, na viso do jurista lusitano, seriam: o normativismo legalista,
o funcionalismo jurdico e o jurisprudencialismo. Apesar de essa diviso pro
posta no se vincular diretamente aos sentidos de justia como defendido neste
trabalho, ela vlida no sentido de identificao dos modelos apresentados
nos trs captulos da tese: o primeiro captulo sobre o formalismo fundado
na justia comutativa; o segundo captulo apresentando o funcionalismo e
sua racionalidade, principalmente, distributiva; e o terceiro baseado na viso
constitucional centrada na justia social e na igual dignidade . Nesse aspecto,
interessante referir as relevantes palavras do professor portugus:

Os m odelos em causa so trs - ju lg o no errar muito nesta concluso. So


eles o norm ativism o legalista, o funcionalism o jurdico e o jurisprudencialis
mo. Dir-se-, certo, que quanto ao prim eiro deles temos falado da sua actual

19 O Prem bulo da Constituio Brasileira estabelece que a justia constitui um dos valores cen
trais, conjuntam ente com a harmonia social e a liberdade. O va lor da justia, nos dispositivos
constitucionais seguintes, acaba por referir justia social, o que dem onstra a prim azia desse
sentido de justia para o ordenam ento jurdico.
10 Fundam entos do direito privado Dresch

superao e expusemos alguns elem entos que o com provam . Mas nem p or isso
deixa de ser uma refern d a indispensvel, com o im ediato antecedente hist
rico que , nem se podero negar as linhas d e uma sua tentada recuperao,
j pela atrs aludida recuperao d o liberalismo radical, j pelo pensamento
jurdico analtico e em alguns pontos p elo prprio fundonalism o sistmico.20

A obra desenvolvida em carter prindpalmente terico e filosfico,21pelo


mtodo hipottico-dedutivo. No se trata de um trabalho de anlise dogm
tica, tampouco de um trabalho de sociologia, economia ou histria do direito
privado, apesar de reflexes sobre todos esses aspectos estarem presentes e
se constiturem como arcabouo fundamental para a compreenso da tese de
teoria e filosofia do direito privado aqui defendida. Ademais, apesar de, desde
o princpio, aqui se definir uma hiptese - a da anlise complexa da justia
no sentido de explicar a racionalidade do direito privado nos termos consti
tucionais - , o estudo ser permeado pela discusso de um problema prtico
supracitado (ADI n 3.934-2). A anlise da deciso paradigmtica faz-se im
portante, pois, como sustentou Aubenque, na tradio iniciada por Aristteles
ao defender justamente a importncia da prudncia (saber prtico), no h
como desvincular o saber prtico do saber terico, eis que esses saberes so
complementares nessa tradio.22

20 CASTANHEIRA NEVES, op. cit., p. 15.

21 Nesse aspecto, vale ressaltar os ensinamentos de Stephen Smith sobre uma explanao terica
e/ou filosfica que busca apresentar princpios que garantam coerncia e racionalidade para o
direito: A theoretical o r philosophical explanation o f the law is assessed by different criteria. The
general aim o f such an account is to make sense o f the law - to render it intelligible - so f a r as
this is possible. By definition this goal is better achieved by a theory that shows how the law is o r
m ight be thought to be explained by a relatively small num ber o f principles. These principles should
be coherent in the sense o f fittin g together o r a t least not being inconsistent with one another. A
philosophical theory that shows the law as giving effect to a random set o f disconnected principles
is less successful at rendering the law intelligible than a theory which shows the law as based on a
coherent set o f principles. O f course, the theory must also f i t the facts - the law - that it explains,
and we cannot expect the law, which is after all a human institution, to be perfectly intelligible. But
a philosophical theory o f the law is nonetheless judged by the extent to which it shows the law to
be intelligible (S M ITH , Stephen A. Troubled foundations fo r private law : a review essay o f The
Foundations o f Private Law b y James G ordley (Septem ber 9, 2008). Canadian Journal o f Law and
Jurisprudence, v. 21, n 2, p. 458-476, 2009).

22 Pierre Aubenque, na sua obra A prudncia em Aristteles, busca dem onstrar que Aristteles, ao
desenvolver a anlise da razo prtica, da prudncia, ao lado da razo terica, jam ais as afas
tou: A prudncia representa, desde ento, menos uma dissociao entre a teoria e a prtica e a
revanche da prtica sobre a teoria, do que uma ruptura interior da prpria teoria (AUBENQUE,
Pierre. A prudncia em Aristteles. Trad. Marisa Lopes. So Paulo, Discurso editorial, 2003. p. 3 8).
Introduo 11

Alm do caso paradigmtico acima transcrito, a obra busca ilustrar suas


concluses atravs do enredo da pea O Mercador de Veneza , de William
Shakespeare. A vinculao entre o direito e a literatura presta-se, nesta situao,
para exercitar as situaes em que se poderia admitir uma migrao de uma
racionalidade estritamente comutativa para uma racionalidade distributiva
com fundamento na justia social. O negcio jurdico celebrado entre Shylock
e Antnio e a execuo da garantia, no caso do inadimplemento, refletem,
exatamente, essa possvel tenso entre comutao e distribuio, que ser
explorada para fins de anlise dos possveis argumentos aqui apresentados.

Sucintamente, o enredo da pea apresenta a seguinte questo jurdica: o


mercador, Antnio, querendo ajudar um amigo, Bassnio, que pretende viajar
em busca da mulher amada, Prcia, mesmo no possuindo recursos para au
xiliar no momento necessrio,23 decide pedir um emprstimo a Shylock, um
agiota (seu inimigo). Shylock, judeu, tendo sido destratado por Antnio, cristo,
em situaes anteriores, percebe que esse emprstimo pode lhe fornecer uma
forma de vingana em caso de no pagamento do dbito no seu vencimento.
Assim, Shilock concorda com o emprstimo, mas exige a garantia de uma li
bra de carne do corpo de Antnio em caso de incumprimento da obrigao.24

23 Assim o dilogo entre A ntnio e Bassnio:


BASSNIO - Em Belm onte h uma jo vem que de pouco recebeu grande herana. muito
linda e, mais do que esse term o, d e virtudes admirveis. Outrora eu recebi de seus olhos m ensa
gens inefveis. Chama-se Prcia, inferior em nada filha de Cato, Prcia de Bruto. N o lhe ign o
ra o va lo r o vasto mundo, pois pelos quatro ventos lhe tm vindo d e toda parte muitos pretenden
tes de fama sublimada. Com o v e lo de ouro o solar cabelo lhe orna a fronte, o que transforma a
sede d e Belmonte em uma nova Clquida, empenhando-se muitos Jases no af de conquist-la.
meu Antnio! Se eu possusse meios para poder apresentar-me com o pretendente tambm,
no m e restara, diz-m e o pressentimento, a m enor dvida d e que eu viria a ser o felizardo.
A N T N IO - Sabes que est no mar tudo quanto possuo. Dinheiro ora no tenho, nem dis
ponho, nesta ocasio, de nada com que possa levantar qualquer soma. Sai a campo; pe prova
meu crdito em Veneza. H ei de espich-lo ao ltim o, contanto que te prepares para que em
Belmonte vejas a bela Prcia. Vai; inform a-te por teu lado, com o eu, onde h dinheiro para
emprestar. Seria fato indito nada obterm os agora com meu crdito (SHAKESPEARE, W illiam .
O M ercador de Veneza. TYad. N lson Jahr Garcia, Editor Ridendo Castigat M ores. Disponvel em:
< http://www.ebooksbrasil.org> . Acesso em : 20 dez. 2010. A to I, Cena I).

24 SHYLOCK - Q uero dar-vos prova dessa am izade. Acom panhai-m e ao notrio e assinai-me o
docum ento da dvida, no qual, por brincadeira, declarado ser que se no dia tal ou tal, em lugar
tambm sabido, a quantia ou quantias no pagardes, concordais em ceder, por equidade, uma
libra de vossa bela carne, que d o corpo vos h d e ser cortada onde bem m e aprouver.
A N T N IO - Palavra, aceito! Assinarei a dvida e declaro que um judeu pode ser at bondoso.
BASSNIO - Jamais assinareis, por minha causa, um docum ento desses; antes quero conti
nuar a passar necessidade.
12 Fundam entos do direito privado Dresch

Bassnio, com o emprstimo, consegue sucesso no pedido de casamento a Pr


cia. Contudo, em meio viagem de retom o de Bassnio, barcos em comrcio
pelo mundo, que configuram todo o patrimnio de Antnio, so perdidos.
Sem dinheiro para saldar o dbito no seu vencimento, Antnio v Shilock exi
gir a garantia de uma libra de came. O caso levado ao Doge para que esse
decida sobre a exigibilidade da garantia segundo as Leis de Veneza, claras no
sentido da exigibilidade da garantia em termos comutativos. O Doge, diante
da necessidade de exerccio da jurisdio, manda consultar um magistrado
sobre a exigibilidade da garantia. Nesse momento, Prcia, fazendo-se passar
por magistrado, vai a Veneza apresentar seu parecer sobre o caso. Atravs de
um estratagema que enfoca a necessidade de interpretao literal da garantia,
exatamente nos termos ressaltados por Shylock, Prcia determina que Shylock
tem direito sua garantia, mas somente de uma libra de came. Se retirar
uma gota de sangue de um cidado veneziano, Shylock ser punido. O filme
culmina com o fracasso da tentativa de vingana de Shylock ao exigir uma
justia estritamente comutativa. Prcia, mesmo exaltando o valor do perdo
e da possibilidade de flexibilizao da segurana negociai em termos de co
mutao, caso esse perdo fosse dado, acaba tendo de usar uma interpretao
contratual estritamente literal, para livrar Antnio de uma situao de extrema
violao de sua dignidade, mais especificamente, o seu direito ao sangue, no
objeto da contratao.

Nesses moldes, ilustrando as concluses parciais geradas por meio de


uma deciso do rgo pleno da Corte Maior Brasileira e de um clssico da
literatura universal, nos primeiros captulos da obra, so mapeadas as diversas
teorias que atualmente esto focadas na dicotomia entre justia comutativa e
justia distributiva, entre voluntarismo formalista e funcionalismo coletivista.
O Captulo 1 trata das diversas anlises tericas que estabelecem a justia co
mutativa como racionalidade central do direito privado. O captulo principia
com os antecedentes histricos da viso formalista, seguidos da demonstrao
dos argumentos de Emest Weinrib, o jurista que deu incio ao acirramento
do debate entre formalismo e funcionalismo no direito privado, ao defender
o formalismo nos termos de uma ideia de direito privado estruturada na
justia corretiva aristotlica e no direito kantiano em contraposio direta

A N T N IO - Nada temas, a m igo, que eu no perco. Daqui a dois meses, isto , um ms antes
de se vencer a letra, espero certo receber n ove tantos d o que va le (SHAKESPEARE, op. cit.).
Introduo 13

funcionalizante Anlise Econmica do Direito.25 No mesmo captulo, ainda,


analisada a importante abordagem de Jules Coleman, argumentando, princi
palmente, sobre a importncia da justia comutativa no estudo da responsabi
lidade civil e admitindo um papel secundrio justia distributiva, em termos
pragmticos, por vezes criticando e, em outras, concordando com a anlise
inicial de Weinrib. O captulo, ainda, aborda aquela que pode ser considerada
uma das mais completas anlises atuais sobre direito privado nos termos da
tradio jusprivatista: a teoria dos fundamentos do direito privado de James
Gordley.26Assim, so demonstradas as inmeras virtudes da teoria de Gordley,
mas, tambm, a sua incompletude decorrente da ausncia de racionalizao
sobre a relao entre justia comutativa e justia distributiva no direito privado
e a importncia da justia social nessa modulao de racionalidade.

N o Captulo 2, iniciando novamente com um breve apanhado histrico,


so analisadas as concepes de direito privado que acabam por determinar a
sua racionalidade nos termos da justia distributiva. Primeiramente, a anlise
da teoria do Direito Social j antes mencionada, que, com razes no solidarismo
sociolgico de Comte, Durkeim, Duguit, Jhering, Gierke e Ewald, estabelece
uma aplicao do direito privado diretamente vinculada a valores sociais, como
a proteo dos mais frgeis e o equilbrio de poder entre indivduos ou grupos
na sociedade. Assim, normas constitucionais, como o princpio da dignidade da
pessoa humana, o princpio da solidariedade e a funo social da propriedade,
acabam por ter, indiscriminadamente, justificada uma aplicao no mediada
pela anlise do papel e da importncia das formas de justia comutativa como
principal forma de complementao da justia social nas relaes privadas. O
Direito Social, como ser detalhado no segundo captulo, acaba, equivocada-
mente, defendendo uma preponderncia absoluta da justia distributiva na
disciplina das relaes privadas, estabelecendo um coletivismo to pernicioso
quanto o extremo individualismo. Alm do Direito Social e suas caractersti
cas, o segundo captulo busca demonstrar as caractersticas da concepo de
direito privado da Anlise Econmica do Direito e como a definio da eficin
cia econmica como finalidade para o Direito acaba tambm por estabelecer
uma racionalidade nos moldes da justia distributiva, subjugando o indivduo
aos interesses coletivos e fulminando a importncia do valor do indivduo e

25 Vide: W EINRIB, Ernest. The idea ofp riva te Law. Havard Cam bridge: University Press, 1995.

26 A obra principal: GORDLEY, James. Foundations ofp riva te Law: property, tort, contract, unjust
enrichment. N e w York: O xford University Press, 2007.
14 Fundam entos do direito privado Dresch

da justia comutativa. Por fim, o segundo captulo encerra-se com algumas


tentativas igualitaristas, rawlsianas, como as de Ripstein27 e Perry,28 de com
preenso do direito privado fundado tanto na racionalidade comutativa como
na racionalidade distributiva numa viso procedimental da teoria da justia.

N o Captulo 3, abordado, especificamente, o argumento principal aqui


defendido, qual seja: de que o direito privado caracterizado por racionalida
des centradas na justia comutativa e na justia distributiva, moduladas pelas
premissas fixadas pela justia social, que defme uma justia substantiva, tendo
por objetivo igual dignidade e reconhecimento dos indivduos. O contexto
socioeconmico de atuao do direito acaba por conformar uma dada forma de
justia social atravs da Constituio, que, por sua vez, norteia a modulao das
racionalidades comutativa e distributiva nos diversos institutos jusprivatistas.
No presente argumento, portanto, a determinao dessas racionalidades no
aleatria, nem um misto de racionalidades, pois tanto uma racionalidade
comutativa quanto uma racionalidade distributiva esto a depender de um
sentido e de uma racionalidade anterior, da racionalidade da justia geral
aristotlica (justia legal tomista) ou, como abordado no direito constitucional
atual, na sua verso contempornea denominada de justia social (centrada
no na honra, mas, sim, na dignidade e reconhecimento). A forma da ordem
legal da justia social voltada para igual dignidade e reconhecimento , por sua
vez, depende do contexto de cada sociedade, sendo percebida e implementada
pela atuao poltico-jurdica. Para tanto, o Captulo 3 inicia com um breve
resgate desse sentido de justia e sua transformao ao longo da tradio no
pensamento jurdico e filosfico ocidental, para, em seguida, demonstrar os
contornos desse novo sentido de justia e a dependncia da justia particular,
atravs da ideia de garantia da igual dignidade adma mencionada, enfocando
o papel dos direitos fundamentais na compreenso desse contedo de igual
dignidade e da razo prtica.

O estudo demonstra que uma anlise centrada apenas na forma (estrutura)


incompleta, assim como uma anlise centrada apenas na funcionalidade dos
institutos. A compreenso substantiva da justia como elemento finalstico e
estruturante do direito s pode ocorrer pela compreenso de que fins (funes

27 RIPSTEIN, Arthur. Private order and public justice: Kant and Rawls. Virginia Law Review, v. 92,
n 7, p. 1391-1438, nov. 2006.

28 PERRY, Stephen R. On the Relationship betw een Corrective and Distributive Justice. In:
HORDER, Jerem y (E d .). Oxford essays in jurisprudence 237. 4. ed. [s .L ]: [s.e.], 2000.
Introduo 15

consequentemente) e formas so mutuamente complementares. Tal correlao


entre fins e forma, no direito privado, somente pode ser apreendida pela re
tomada da centralidade do sentido de justia geral/social. A justia social o
campo primeiro para a compreenso e a percepo dos fins exigidos em cada
contexto sodoeconmico e a fixao da ordem legal condizente com a perse
cuo desse fim. No Direito de um dado Estado, a Constituio que percebe e
define, principalmente, os termos de justia sorial e, assim, a conformao dos
fins. Com base nessa definio dos fins, possvel determinar a conformao (a
forma) da justia particular, mais detalhadamente, o papel da justia comutativa
e o papel da justia distributiva na persecuo desses fins e sua aplicao no
direito privado. No caso do direito privado brasileiro, a manuteno da igual
dignidade e do consequente igual reconhecimento nas relaes privadas deve
ocorrer dentro das condies prprias da realidade brasileira.

Estabelecida essa relao no anseio de explicitar a ideia de uma anlise


complexa da justia e sua importncia para a compreenso da justia particular
no direito privado e para as alternncias de racionalidades possveis entre os
institutos de direito privado ou, ainda, na anlise de um mesmo instituto em
diferentes contextos de atuao, a parte final do estudo demonstra como est
estabelecida a justia social, constitucionalmente centrada no fim de garantia
de igual dignidade 29a todos nas relaes privadas, e como essa conformao
constitucional acarreta consequncias decisivas para a compreenso do direito
privado em termos de justia comutativa e justia distributiva. Neste aspecto,
como princpios constitucionais fundamentais correlatos dignidade da pessoa
humana, como da igualdade, da liberdade e da solidariedade, determinam
um direito privado centrado numa racionalidade comutativa mantenedora
dessa igual dignidade , ou como se admite uma racionalidade distributiva,
quando uma ntida escassez de bens e direitos afeta a igual dignidade como
desenvolvimento das capacidades humanas bsicas, em termos meramente
comutativos.30 Neste compasso, a parte final demonstra ainda, como a justia

29 A com preenso da igual dignidade ser consubstanciada n o Captulo 3 pela anlise da


Capabilities Approach de Am artya Sen e Martha Nussbaum, sobretudo, nas seguintes obras:
SEN, Amartya. The idea o f justice. Kindles edition, 2010; NUSSBAUM, Martha C. Frontiers o f ju s
tice: disability, nationality, species membership. Harvard University Press, Kindles Edition, 2007.

30 Neste aspecto, secundariamente, pretende-se tambm demonstrar com o existe uma relevante
diferena entre a m odulao com utatividade e distributividade realizada pelo poder legislativo e
pelo poder judicirio. C om o os princpios e a argum entao jurdica tm destacado papel nessa
possibilidade de m odulao por parte d o poder judicirio e com o o debate poltico prepondera
na m odulao determ inada p elo poder legislativo.
16 Fundam entos do direito privado Dresch

comutativa tem por funo a manuteno desses valores em termos de garantia


da igual dignidade em relaes correlativas e como a justia distributiva tem
uma funo de distribuio de bens em situaes de escassez de bens necess
rios para a garantia das capacidades humanas bsicas em relaes privadas em
que a igual dignidade interna ou externa relao estar a ser prejudicada
pela aplicao de uma jurisdio estritamente em termos comutativos.

O estudo, ao final, retoma integralmente o caso paradigmtico supracitado


(ADI nQ3.934-2) de aplicao da funo social da empresa por parte do rgo
pleno do Supremo TVibunal Federal e a pea de Shakespeare, para demonstrar e
exemplificar como o argumento, pela anlise complexa dos sentidos de justia,
d conta de uma forma mais completa da racionalidade do direito privado em
relao aos seus fundamentos.
O direito privado como
justia corretiva

"Se o hom em falhar em conciliar a justia e a


liberdade, ento falha em tudo . "

C adern o s

C am u s, A lb e r t
18 Fundam entos do direito privado Dresch

O debate sobre o direito privado dividido na atualidade, principalmente,


por duas grandes correntes, como dito acima. Uma parte dos analistas entende
que o direito privado tem uma racionalidade centrada na forma decorrente
do sentido de justia comutativa (corretiva/sinalagmtica) desenvolvida na
tradio aristotlica. Os institutos de direito privado so percebidos com base
na busca de uma forma de relao que se desenvolve em termos de garantia
de uma igualdade aritmtica entre os participantes. Como ensina Gordley,1
0 direito privado teria sido moldado, desde os primrdios de sua tradio,
segundo o sentido de justia comutativa atravs da construo de solues
jurdicas pelos jurisconsultos romanos, principalmente, no perodo clssico do
direito romano.2 O direito privado, portanto, desde os jurisconsultos, tem a
forma de justia comutativa como central e seus institutos so racionalmente
compreendidos nos termos desse sentido de justia.

1.1 A s origens da com utatividade no direito privado

A forma de justia comutativa que surgiu entre os romanos como um


princpio o qual fundamentava uma diversidade de solues jurdicas para

1 Vide a anlise de G ordley em GORDLEY, op. cit., p. 14.

2 Importante desde j referir a influncia do estoicismo, contrariamente tese d e Villey, para


o qual a influncia estica secundria. Nussbaum dem onstra a importncia d o estoicism o na
tradio com o escola d o pensamento que com preendeu, primeiram ente, a possibilidade de uma
construo poltico-jurdica baseada numa igual dignidade de todos os seres humanos: Stoicism
remedied this deficiency. The m ost influential school o f ethical and p olitica l thought in Greco-Roman
antiquity, and perhaps the most influential philosophical school at any tim e in the Western tradi
tion, Stoicism exercised such a widespread sway, particularly in Rome, that every educated person,
and many who were n o t educated, were at some level guided by it. 106 Rom an Stoic authors such as
Cicero, Seneca, Epictetus, and Marcus Aurelius were m ore influential in the seventeenth and eighte
enth centuries than Plato o r even Aristotle.
The Stoics taught that every human being, ju st by virtue o f being human, has dignity and is wor
thy o f reverence. The human ability to perceive ethical distinctions and to make ethical judgments is
held to be the god w ithin and is w orthy o f boundless reverence. Ethical capacity is fou n d in all hu
man beings, male and female, slave and free, high-born and low-born, rich and poor. Wherever this
basic human capacity is found, then, it must be respected, and that respect should be equal, treating
the artificial distinctions created by society as trivia l and insignificant. This idea o f equal respect f o r
hum anity lies at the heart o f what the Stoics called N atural law, the m oral law that should provide
guidance even when people are outside the realm o f positive law (NUSSBAUM , Martha C. The
Supreme Court 2006 Term Foreword: constitutions and capabilities: perception against lofty
formalism. Harvard Law Review, v. 121:4, [s.d .]. p. 37-38).
O direito privado com o justia corretiva 19

problemas prticos,3ainda, segundo a viso de Gordley, teria sido objeto de uma


estruturao na modernidade por jusnaturalistas, que acabaram por sistemati
zar essa srie de solues jurdicas, as quais, durante a Antiguidade e a Idade
Mdia, eram compreendidas de forma assistemtica. Tal sistematizao, por
ter ocorrido no momento de preponderncia de uma tradio liberal, acabou
por se construir sobre pilares de primazia de uma racionalidade formalista.

Contudo, antes de adentrar no estudo das teorias que abordam a justia


comutativa como um conceito central na anlise de direito privado, convm,
como j realizado em obra anterior,4 definir a justia comutativa. A justia
comutativa, como justia particular que 0dikaion), est centrada na busca
de igualdade entre participantes de transaes voluntrias e involuntrias. A
igualdade nas transaes almejada, segundo a tradio Aristotlica, uma
igualdade aritmtica. Assim, se h uma medida equivalente a dois para um
participante da transao de um lado, deve-se ter a mesma medida equiva
lente a dois para o outro participante. A igualdade aritmtica buscada uma
igualdade absoluta, o que determina que as qualidades dos participantes da
transao sejam desconsideradas.

A justia comutativa se estabelece nas transaes voluntrias (negcios) e


involuntrias (ilcitos), quando algum participante toma mais do que lhe cabe
dos bens. A necessidade de correo ocorre, pois h sempre uma ao injusta
para com o outro, caracterizada por um ganho indevido de uma parte, que
gera uma consequente perda indevida da outra parte da transao. Aristteles
sempre compreende o sentido da justia partindo da anlise do injusto, nesse
caso, o injusto caracteriza-se por tomar mais do que lhe cabe nas transaes
voluntrias e involuntrias.

Diante da fixao do injusto, de uma ao que prejudica o outro numa


relao entre seres humanos, a justia comutativa define-se pela necessria

3 Importante a referncia anlise de T h eo d or V ieh w eg sobre o papel central da razo prtica


no pensamento jurdico. Nesse sentido, V ieh w eg destaca com o o D ireito Romano teve suas ori
gens centradas no pensamento problem tico e no no pensamento sistemtico. Vide VIEHWEG,
Theodor. Tpica e Jurisprudncia: uma contribuio investigao dos fundamentos jurdico-
-cientficos. Trad. Kelly Susane A lflen da Silva, Porto A legre: Sergio A ntonio Fabris, 2008.

4 A anlise dos pontos 1.1 e 1.2 aqui desenvolvida fruto de amplas reform ulaes e revises
dos pontos 1.1.3 e 2.1.3 da obra de DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Fundamentos da responsa
bilidade civil pelo fa to do produto e do servio: um debate ju rdico-filosfico entre o form alism o e
o funcionalismo no D ireito Privado. Porto A legre: Livraria do A dvogado, 2009.
20 Fundam entos do direito privado Dresch

correo entre os membros da comunidade, atravs da busca do reequilbrio


nas relaes privadas, voluntrias (negcios) e involuntrias (ilcitos civis).

A justia comutativa, por conseguinte, toma-se pertinente numa relao


entre indivduos na qual um dos poios excede suas possibilidades em termos
de ao ou omisso, causando uma perda indevida ao outro participante da
relao. H um ganho em termos de ao ou omisso, pois h um comporta
mento humano contrrio ao limite determinado pelo espao poltico do outro.
Por consequncia, h uma perda pela limitao que esse comportamento de
ao ou omisso causa ao outro participante da relao. Nessa situao, para
atingir o fim garantia desse espao, a justia comutativa determina uma cor
reo, de maneira a restabelecer bens perdidos. A justia comutativa exige
uma forma que tem por objetivo a preservao do fim que se pode denominar
de igual liberdade .

Tal exigncia pode ser satisfeita retirando o ganho indevido do favorecido


e entregando ao prejudicado. Nesses moldes, fundamental uma correlao
entre o que retirado e o que devolvido. Tal mecanismo no tem por obje
tivo principal a determinao de um prejuzo ao favorecido, ou mesmo uma
pena. A reciprocidade entre o que se extrai do favorecido e o que se restitui ao
prejudicado inerente apenas busca do reequilbrio entre os participantes
da relao, mais detalhadamente, possvel esclarecer a justia comutativa
como uma forma de restabelecer o equilbrio, preservando o valor de igual
liberdade, como mencionado.

Assim, o papel do Estado o de garantir essa correo, preservando o


valor que aqui se busca definir como igual liberdade no mbito das relaes
privadas. O rgo judicial, aplicando o direito privado, trata de empreender
essa atividade de correo. Contudo, h uma diferena na denominao dada
a essa espcie de justia entre Toms de Aquino e Aristteles, como anterior
mente referido. Toms de Aquino denomina tal sentido de justia como justia
comutativa, quando Aristteles havia denominado tal sentido de justia como
corretiva. Com efeito, existem dois aspectos centrais no tratamento desse
sentido de justia, que, inclusive, acabaram por receber anlises separadas
por Aristteles. O primeiro o carter sinalagmtico entre prestaes em um
contrato, a reciprocidade entre prestao e contraprestao, que Aristteles
trata mais detalhadamente como justia sinalagmtica (justia como reci
procidade). O segundo carter o corretivo, acima desenvolvido, pelo qual,
numa situao em que um comportamento indevido de um sujeito causa um
prejuzo a outro sujeito, se exige o retom o desses sujeitos ao status quo ante
O direito privado com o justia corretiva 21

da maneira mais prxima possvel. Veja-se como Aristteles trata da permuta


na anlise da sua justia corretiva:

Os termos de perda e ganho nesses casos so emprestados das operaes de


perm uta voluntria. Nesse contexto, ter mais d o que lhe cabe cham ado de
ganho e ter menos d o aquilo que se tinha no incio chamado de perda, como,
por exem plo, no com prar e ven d er e todas as demais transaes que recebem
a imunidade da lei.5

Cumpre notar que a diferena de tratamento entre os dois filsofos


explicitada pelo famoso e debatido exemplo do contrato de troca entre um
construtor de casas e um sapateiro.6A justia do equilbrio, nas trocas, da pro
porcionalidade entre prestaes, analisada por Aristteles, quando do estudo
da justia como reciprocidade (sinalagmtica). Quando do estudo da justia
nas correes, Aristteles refere-se sua aplicao nas transaes voluntrias,
mas essa referncia se d em virtude de a necessidade de correo tambm
ocorrer nessas transaes.7

Ocorre que Toms de Aquino, por perceber a correlao entre o carter si-
nalagmtico e o corretivo, trata a justia corretiva e a justia como reciprocidade

5 ARISTTELES. tica a Nicm aco. Traduo, estudo bibliogrfico e notas Edson Bini. Bauru, So
Paulo: ED1PRO, 2002. Livro V, cap. 4.

6 H os que opinam que a simples reciprocidade justia, doutrina que era dos pitagricos.
(...) A retribuio proporcional efetuada numa conjuno cruzada. Por exem plo, suponhamos
que A seja um construtor e, B um sapateiro, C uma casa e D um par d e sapatos; requer-se que
um construtor receba do sapateiro uma poro d o produto do trabalho deste e que lhe d uma
poro do produto d o seu. Ora, se a igualdade baseada na proporo entre os produtos for pri
meiram ente estabelecida e ento o correr a ao de reciprocidade, a exigncia indicada ter sido
atendida; mas se isso no fo r feito, o acordo com ercial no apresenta igualdade e o intercmbio
no procede [...]" (ARISTTELES, op. cit.).

7 Cabe, nesse ponto, destacar o esclarecedor ensinamento de Bostock: Reciprocity, says Aristotle,
is not the righ t account either o f justice in distribution o r justice in retification, but it is the right
account another kind o f justice, namely justice in associations f o r exchange. We must add, however,
that what is needed here is not simple reciprocity but rather reciprocity in accordance with p rop or
tio n , f o r that is what holds a state together. I think it is clear that Aristotle means to introduce here
a fu rth e r fo rm o f p articular justice, i.e., o f justice as fairness. The basic question is: what constitutes
a f a ir exchange? As his own discussion shows, this has a special case: what constitutes a f a ir price?
To this we naturally add, though Aristotle does not, the closely related questions o f a f a ir wage, a fa ir
profit, and so on, f o r the general area is, as one m ight say, justice in economics (BOSTOCK, David.
Aristotles ethics. N ova York: Oxford University, 2000. p. 63).
22 Fundam entos do direito privado Dresch

(sinalagmtica) com uma nova denominao: justia comutativa.8Como a tra


dio tendeu a seguir essa denominao e ela se apresenta como mais funcional
aos objetivos deste estudo, dada primazia denominao de justia comu
tativa, justamente por englobar os dois aspectos: corretivo e sinalagmtico.

Contudo, no h como negar que esse tema controverso, pois, no pensa


mento ocidental, a diviso dos sentidos de justia em: (1 ) justia geral como o
sentido mais abrangente de justia em uma comunidade; (2 ) justia particular
como parte da justia geral; (3 ) justia distributiva e comutativa (corretiva
e sinalagmtica) como formas de justia particular - debatida at os dias
atuais, sem uma possvel concluso definitiva sobre a melhor classificao.9

Diante dessa dificuldade e no sendo o tema principal deste estudo a


controvrsia sobre a mais adequada classificao dos sentidos de justia par
ticular na tradio aristotlica, o estudo segue com a terminologia da justia

8 Aquino, nos comentrios tica a Nicm aco, claro na sua interpretao sobre a existncia de
duas partes da justia comutativa, uma para as transaes involuntrias (centrada na correo)
e outra nas voluntrias (centrada no equ ilbrio): liLast, at T here are two parts, He subdivides
com m utative justice according to two different kinds o f transactions, m aking a twofold division. He
says firs t that there are two parts o f com m utative justice because there are two kinds o f transactions.
Some are voluntary, others involuntary. The voluntary are so-called because the principle o f transac
tion is voluntary in both parts, as is evident in selling and buying, by which one man transfers the
dom inion over his own property to another as compensation f o r a price received; in barter, by which
someone gives what is his to another f o r something o f equal value; in bail, by which a person volun
tarily appoints him self a debtor f o r another; in loan, by which a man grants the use o f his property
to another w ithout recompense but reserves ownership o f the thing to himself; in deposit, by which
one com m its something o f his to the custody o f another; in rent, by which a person accepts y et use o f
something belonging to another f o r price.
Then, at Some kinds o f involuntary, he subdivides the other division as transactions, saying
that some involuntary transactions are occult; like theft, by which one takes a thing belonging
to another who is un w illin g . A Q U INO , Thomas. Commentary on A ristotles Nicomachean Ethics.
TYanslated b y C. I. Litzinger, O. R, Foreword b y Ralph M clnem y, N otre Dame. Indiana: Dumb Ox
Books, (c. 929, 9 3 0 ), nov. 2001. p. 294.

9 \feja a classificao apresentada por M ichelon: Thus here are my stipulations: in what follow s, 1
shall refer to distributive justice as the set o f criteria to be used to guide the individual allocation o f
a com m unitys divisible goods and divisible burdens in proportion to m erit, broadly conceived. By
com m utative justice I mean the set o f criteria, not sensitive to m erit, to be used to guide allocation
o f goods and burdens. I use corrective justice to mean com m utative justice criteria appropriate to
situations where someone is called to answer f o r someone elses loss. In my use o f corrective justice,
the expression includes both situations in which the damage is predicated on the existence o f a special
relationship between the parties (e.g. a contract that has been breached, a parental duty that has
been overlooked) and situations in which the damage does not suppose that special relationship (e.g.
a to rt case between strangers). Finally, reciprocal justice is used f o r the com m utative justice criteria
appropriate to deal with the allocation o f goods between parties in an exchange. MICHELON,
op. cit., p. 3-4.
O direito privado com o justia corretiva 23

comutativa como abrangente dos sentidos de justia como correo e de jus


tia como reciprocidade, exceto quando da anlise de juristas e filsofos que
preferem um ou outro termo.

Ademais, importante destacar, mesmo que brevemente, como esse sen


tido de justia comutativa teria se transformado na base de racionalidade do
direito privado dentro da tradio jurdica privatista. Gordley ensina que tal
princpio foi usado pela escolstica tardia, por juristas como Domingo de Soto
(1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) e Leonard Lessius (1554-1623),
para originalmente sistematizar os institutos criados no Direito Romano e
desenvolvidos na Idade Mdia.10 Com base nas ideias de Toms de Aquino e
Aristteles, acima descritas, esses juristas apresentaram os princpios fundantes
da primeira teorizao do direito privado, eis que tanto os juristas romanos
quanto os medievais no tinham uma preocupao de apresentar uma teoria
sistematizante do direito privado.11 Corroborando a tese de Gordley, mister
destacar a anlise de Wieacker:

N o espao da contrarreforma, foram os telogos morais e os juristas espanhis


quem, por outro lado, preparou caminho ao jusracionalismo, ao aplicar a tra
dio (predom inantem ente tom ista) da escolstica anterior ao conjunto das
questes jurdicas d o seu tem po [...]

10 Centuries ago, however, jurists had an explanation. These jurists wrote in the 16th and early
17th centuries. They belonged to a school which historians refer to as the fate scholastics. Few people
today are fa m ilia r even with the names o f the leaders o f this group: f o r example, D om ingo de Soto
(149 4 -1 5 6 0 ), Luis de M olin a (1 5 3 5 -1 6 0 0 ) and Leonard Lessius (155 4 -1 6 2 3 ). Yet, as I have descri
bed elsewhere, they were the firs t to give private law a theory and a systematic doctrinal structure.
Before they wrote, the Roman law in fo rce in much o f Europe had neither. For all their subtlety,
neither the Romans n o r the medieval professors o f Rom an law were theorists. In contrast, the late
scholastics tried to explain Roman law by philosophical principles drawn fro m their intellectual
heroes, Thomas Aquinas and Aristotle. Their work deeply influenced the 1 7 * century founders o f the
northern natural law school, H ugo Grotius (1 5 8 3 -1 6 4 5 ) and Samuel Pufendorf (1 6 3 2 -1 6 9 4 ) who
adopted many o f th eir conclusions and disseminated them through northern Europe, paradoxically,
at the very tim e that Aristotelian and Thom istic philosophy was fa llin g ou t o f fashion (GORDLEY,
James. Damages Under the Necessity Doctrine. Issues in Legal Scholarship, Vincent v. Lake Erie
Transportation Co. and the Doctrine o f Necessity (2 0 0 5 ): Article 2. p. 15-16. Disponvel em:
< http://www.bepress.com/ils/iss7/art2> . Acesso em : 3 nov. 2010.

11 Hespanha denom ina o m ovim ento dos juristas neotomistas de Escola Peninsular do Direito
Natural e a caracteriza pela busca da laicizao, logicizao e radicao d o d ireito na razo indi
vidual, acrescentando que em alguns pontos h uma aproxim ao com o humanismo e com te
mas da filosofia franciscana, o que determ ina um revisionism o d o tom ism o. HESPANHA, Antnio
Manuel. Panorama H istrico da Cultura Jurdica Europeia. 2. ed. Portugal: Publicaes Europa-
Am rica, 1998. p. 144-146.
24 Fundam entos do direito privado Dresch

O pressuposto filosfico desta aplicao prpria poca era, certo, na m aior


parte dos casos a tentativa, m etodologicam ente difcil (que rem ontava at o
estoicismo, de, a partir d e princpios gerais, chegar a princpios mdios ou
concluses, isto , a normas detalhadas d e direito natural).

A contribuio prtica para a cultura jurdica europeia no , com isto, dim i


nuda; foi precisamente atravs deste feito que eles se tom aram poderosos
prom otores do jusracionalismo da Europa ocidental.

Os mais famosos destes telogos, canonistas e juristas, so: Francisco d e V it


ria (1 5 4 6 ), D om enico de Soto (1 5 6 0 ); os juristas Fernando Vasquez (1 5 6 8 ),
Covarruvias (1512-1577) e Ayala (mais tarde no estado eclesistico); p or fim
os telogos morais Gabriel Vasquez (1 60 4) e Francisco Suarez (1 6 1 7 ).12

Contudo, cabe, aqui neste trabalho, acrescentar um ponto olvidado por


Gordley, pois, segundo Michel Villey, o direito privado construdo no perodo
clssico do direito romano teria sido forjado desde seus primrdios com base
na justia particular, no d ik a io n de Aristteles:

Assim, no texto de Ccero ad m a citado, S it ergo in ju re civili fin is hic, era apenas
a cincia d o direito civil que se deveria ser constituda. Os grandes juristas des
sa poca so chamados de fundadores do jus civile. E esta expresso, que alis
foi tom ando outros sentidos ao longo da histria, parece ento corresponder
exatam ente ao que se chamava na teoria de Aristteles de dikaion p olitik o n :
direito existente, numa cidade, entre os cidados chefes de fam lia, o nico
dikaion no sentido pleno da palavra.13

Nesse contexto, mesmo tendo o Direito sofrido, ainda no perodo romano


e durante toda a Idade Mdia, a incumbncia de reforar a busca de fins po
lticos, morais e religiosos, como bem salienta Villey,14jamais foi tentada uma

12 WIEACKER, Franz. A histria do direito privado moderno. Trad. A. M. Botelho Espanha, (s.l.):
Fundao Cauloste Gulbenkian, [s.d.]. p. 320-321.

13 VILLEY, M ichel. Filosofia do direito. Definies e fins d o direito. Os meios d o direito. So Paulo:
Martins Fontes, 2003. p. 95.

K Mas com efeito das grandes conquistas e da form ao do im prio, o direito rom ano trans
form ou de direito civil em imperial, e principalm ente legislativo [...] Outra coisa que d eve ser
lembrada: neste a gregado de cidades que fo i o Im prio Romano, sucessor dos im prios helnicos,
um direito no sentido estrito, a aplicao da justia particular im praticvel; difcil dar a d e
finio precisa do papel de cada um. Aqui entra em jo g o a m oral comum; tenta-se pelo menos
obrigar os homens a respeitar a lei moral, a viver honestamente, no lesar o prxim o, a manter
suas promessas (fides). O d ireito da cidade substitudo pela lei m oral universal, a lei estica, e
mesmo, a partir d o sculo IV juda ico< rist.n VILLEY, op. cit., p. 95.
O direito privado com o justia corretiva 25

sistematizao racional do direito privado at o surgimento da era moderna.


Nesse aspecto, cabe tambm a lembrana dos ensinamentos do jusfilsofo do
direito francs:

Com isso no queremos dizer que a lgica estica, mais dedutiva, no contribuiu
para a formao lgica dos juristas romanos. Mas o principal vem da dialtica
de Aristteles. Numa conferncia pronunciada no Instituto de direito Romano, o
Grande romanista M ax Kaser denunciava a im agem enganosa que os modernos,
a partir d o sculo XVII, nos deram d o direito romano, ao moldarem as solues
dos jurisconsultos clssicos no direito m odem o, axiomtico, deduzido de leis,
preocupado acima de tudo com coerncia, a uniformidade: com efeito, os ju
ristas romanos no temiam tanto se contradizer; eles discutiam, adaptavam as
solues s circunstncias, a arte deles era a busca incessante, tateante do justo.
N o mesmo sentido, o romanista italiano R. Orestano mostrou a falsa crena num
direito romano uniforme (tal com o foi o direito francs a partir d o Cdigo Civil)
sobre a qual se baseou no sculo XIX, a caa s interpolaes . Poderamos tam
bm remetermos s observaes de Vieweg. Nelas no encontramos nada que
possa surpreender quem tenha tido o cuidado de estudar primeiro a filosofia gre
ga clssica d o direito e da poltica, na qual os juristas romanos foram educados.15

A precursora sistematizao moderna,16realizada pelos juristas da escols


tica tardia, por sua vez, teria influenciado os fundadores da escola do direito
natural do norte-europeu, sobretudo, dois juristas de central importncia para
a consolidao do sistema de direito privado no Ocidente: Hugo Grcio (1583-
1645)17e Samuel Pufendorf (1623-1694),18que acabaram por disseminar essa

ls V1LLEY, Michel. A form ao do pensamento ju rd ico m odem o. TYad. Stphanes Rial, notas Eric
Desmons. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 73.

16 Cabe ressaltar, com o referido por Villey, que desde o estoicism o, passando pelas fases do cris
tianismo antigo e m edieval, diferentes formas d e sistem atizao foram pensadas, principalm en
te, no sentido de buscar determ inar um d ireito natural universal, mas jam ais nos termos e com a
influncia da sistem atizao dos jusnaturalistas modernos. Com o exem plo de sistematizao pr-
-m odem a, vid e a obra de Ccero (CCERO, M arco Tlio. Da Repblica. So Paulo: Ediouro, 1995).

17 Sobre a importncia de Grcio para o direito m oderno, basta citar as palavras de W ieacker:
C om o verdadeiro fundador do m o d em o jusracionalism o considerado, desde h muito, com
razo ou sem ela, H ugo Grcio (H u igh de Groot, 1583-1645) (W IEACKER, op. cit., p. 323).
N o mesmo compasso: Portanto, p o r detrs do direito natural de Grcio est um ethos poltico
e pessoal, que se pode designar, com Erik W olff, por uma nova crena no direito e que faz de
Grcio (m as agora num sentido diferente do usual) o fundador do m o d em o direito natural
(W IEACKER, op. cit., p. 339).

18 Quanto relao entre os pensamentos de Grcio, Pu fen dorf e os demais precursores do


jusracionalismo e o direito privado posterior (codificao, pandectstica etc.), assim preconiza
26 Fundam entos do direito privado Dresch

viso pela Europa na mesma poca em que o pensamento de Aristteles e Toms


de Aquino estava perdendo espao na filosofia moderna.19O que Gordley no
menciona, mas que igualmente pode ser defendido, que, dentro da mesma
linha de tradio mencionada, os trabalhos de Grcio e Pufendorf influencia
ram o mais destacado filsofo da modernidade, Immanuel Kant. Kant, como
ser a seguir demonstrado, visto como um pensador central pelos analistas
defensores da racionalidade comutativa.

Cabe salientar, ainda, que essa influncia no teria ocorrido to somente


em virtude da neoescolstica, pois, como bem lembram Wieacker20 e Jos
Reinaldo de Lima Lopes, o direito moderno, individualista, contratualista,
sistematizado,21 de uma racionalidade instrumental e procedimental, recebeu
influncia do humanismo francs, pelo mos gallicus (estilo francs),22 que se

W ieacker: Uma v e z que G rcio fundou o seu direito das gentes no direito natural e, por isso,
form ulou uma teoria jurdica geral, ele tom ou-se num m odelo mesmo para o direito privado
jusnaturalista. Atravs da mediao de Pufendorf, Christian W o lf e Thomasius, G rcio influen
ciou at ao porm enor as codificaes jusnaturalistas alems e estrangeiras at pandectstica e
mesmo at a o direito privado da actualidade (W IEACKER, op. cit., p. 326).

19 Few people today are fa m ilia r even with the names o f its leaders: f o r example, D om ingo De
Soto (1 4 9 4 -1 5 6 0 ), Luis de M olina (1 535 -1600 ) and Leonard Lessius (15 5 4 -1 6 2 3 ), and yet, as I
have shown elsewhere, they were the firs t to give Roman law a theory and a systematic doctrinal
structure. Their work deeply influenced the 17* century founders o f the northern natural law school,
Hugo Grotius (1 5 8 3 -1 6 4 5 ) and Samuel Pufendorf (162 3 -1 6 9 4 ), who disseminated many o f their
conclusions through northern Europe, paradoxically, a t the very tim e that Aristotelian and Thom istic
philosophy was fa llin g out o f fashion (GORDLEY, James. Foundations o f private Law: property,
tort, contract, unjust enrichment. N e w York: O xford University Press, 2007. p. 10-11).

20 Nesse sentido, vide a anlise da influncia dos huguenotes sobre o jusradonalista Althussius:
Prxim o da teoria poltica dos monarcmacos huguenotes, ele encontra-se dom inado nos seus
esforos m etodolgicos pelo seu racionalismo antiescolstico. O m todo dicotm ico do humanista
protestante Pierra de La Rame (1515-1572; uma das vtimas da noite de S. Bartolomeu) influiu
na sua obra da juventude De arte jurisprudentiae (1 5 8 6 ), com os seus panoramas sinpticos e as
suas divises contnuas em membra e species, bem com o na sua, mais madura mas menos original,
Dicaelogia Juris (161 7), com a sua sistemtica exaustiva (WIEACKER, op. cit., p. 322).

21 W ieacker assim menciona a importncia da sistematizao: O mais im portante contributo jus-


racionalista para o d ireito privado europeu , contudo, o seu sistema. A jurisprudncia europeia
fora, at aqui, uma cincia da exegese e d o com entrio de textos isolados, tendo perm anecido
assim depois do fracasso do projecto sistemtico do humanismo. Para o jusradonalism o, desde
Hobbes e Pufendorf, a dem onstrao lgica de um sistema fechado tom ou-se, em contrapartida,
na pedra de toque da plausibilidade dos seus axiomas m etodolgicos. Quando, no sculo XVIII,
ele com eou tambm a ordenar as exposies de d ireito positivo, facultou-lhes o sistema; aquele
sistema que ainda hoje dom ina os cdigos e manuais (W IEACKER, op. cit., p. 310).

22 Sob a designao so agrupados os juristas que, no sculo XVI e sobretudo em Frana - (d a


mos gallicus (iura d o cen d i) [m aneira francesa de ensinar o d ireito], por oposio a mos italicus
O direito privado com o justia corretiva 27

caracterizou por buscar reconstruir o corpus iuris civilis de uma forma siste
mtica e orgnica.23 Os juristas dessa escola, huguenotes, quando do massacre
da noite de So Bartolomeu, em 1572, fugiram da Frana, passando a viver
na Holanda e na Alemanha, onde acabaram por influenciar o surgimento da
Escola Elegante Holandesa, da qual surge Hugo Grcio, e da Escola dos Usus
Modemus Pandectarum, que principia a grande cincia jurdica alem.24Assim,
de maneira direta e esclarecedora, Wieacker define a importncia de Grcio
como o fundador do jusnaturalismo m odem o e como elo com a tradio
aristotlico-tomista:

O im pacto de Grcio antes fundado, por um lado, no seu eficaz papel de m e


diador entre a tradio da teologia moral e o futuro jusracionalism o profano.
A o contrrio d o que aconteceu com a tradio da Igreja Catlica, Grcio pode
ser directam ente adoptado pelo iluminismo desta e torna-se, assim, influente,
no pensamento profano.25

Dessa etapa da cincia jurdica alem e norte-europeia em diante, segundo


Gordley, o direito, e mais especificamente o direito privado, vai se desenvolver
com as caractersticas modernas supracitadas, reforadas pelo Iluminismo,
dando origem possibilidade de compreenso do direito privado como um
sistema de normas sedimentado nos princpios de justia,26 focado no fim de
igual liberdade dos privados.27Vale mencionar, ainda, que, para esses juristas,

(iura d o cen d i) - , o estilo de discurso e ensino jurdicos tradicionais, dom inantes em Itlia - , se
propem a reform ar a m etodologia jurdica dos Com entadores no sentido de restaurar a pureza
dos textos jurdicos da A ntiguidade (HESPANHA, op. d t., p. 137).

23 LOPES, Jos Reinaldo de Lim a; QUEIROZ, Rafael M a fei Rabelo; ACCA, Th iago dos Santos.
Curso de histria do direito. So Paulo: M todo, 2006. p. 93-94.

24 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria. Lies Introdutrias. 3. ed. So Paulo:
Atlas, 2008. p. 162-163.

25 WIEACKER, op. cit., p. 338.

26 Interessante a refernda de W ieacker presena da justia contratual aristotlica nos escri


tos de Grcio: A teoria de G rcio acerca da justia contratual (II, 12 ss) baseia-se na tradio
aristotlico-tomista que j tinha tido influncia nos condliadores. Esta tradio exige com o cri
trio d e justia contratual interna, uma equivalncia das prestaes ( aequalitas) e, por isso, uma
contraprestao equivalente: ne plus exigatur quam p a r est (WIEACKER, op. d t., p. 333).

27 Cabe referir que, apesar de estar diretam ente vinculado aos fundamentos aristotlicos da
justia na sua anlise do direito, Grcio no se eximiu de crticas pontuais sobre a anlise de
Aristteles, com o bem ensina Izhak Englard: A m a jor and most influential fig u re o f the enli-
ghtenm ent was Hugo Grotius (158 3 -1 6 4 5 ). He accepted basically the Aristotelian dichotom y o f
28 Fundam entos do direito privado Dresch

o fundamento da justia se mantinha presente; basta lembrar, exemplificati-


vamente, as prprias palavras de Pufendorf:

N o existe acordo a respeito da diviso da justia. A diviso mais largam ente


aceita entre a justia universal e a justia particular. Da justia universal
diz-se que praticar os deveres de toda espcie em relao ao outro, mesmo
os que no se podem exigir por fora ou por m eio de um processo judicial. A
justia particular consiste em fazer ao outro exatam ente aquelas coisas que ele
poderia exigir de direito; norm alm ente se divide em distributiva e comutativa.
A justia distributiva repousa em um acordo entre uma sociedade e seus m em
bros a respeito da diviso p ro rata (proporcion al) das perdas e ganhos. A justi
a comutativa, ao contrrio, baseia-se em um contrato bilateral em particular
relativo a coisas e aes relevantes no com rd o.28

A desconexo do direito privado moderno com os seus fundamentos cen


trados na tradio aristotlica da justia,29 fundamentos esses que serviram
de base tanto para a descoberta das solues de direito pelos jurisconsultos
romanos - conforme defendido do Villey - quanto para a sistematizao dessas
solues pelo jusnaturalismo moderno, como fica claro nos escritos de Grcio,
Pufendorf, entre outros, parece ter ocorrido, principalmente, nos sculos XVIII
e XIX. Tal desconexo vai culminar com a escola pandectista, no sculo XIX, de
to grande influncia posterior. Apesar de a desconexo ter afastado as refe
rncias diretas aos sentidos de justia por parte dos jusprivatistas desde ento,
mesmo considerando a presena de novas influncias filosficas, sobretudo, a

distributive and corrective justice, translating them, as mentioned, with Latin terms o fiu s titia attri-
bu trix and iustitia expletrix he introduced into the distinction tw o new terms: aptitude and facultas.
The latter term designates a legal righ t in the strict sense, like: personal freedom , paternal authority,
ownership, and obligation. The fo rm e r concept aptitude, constitutes the potencial to obtain a right;
in the fram ew ork o f distributive justice it is the Aristotelian axia, the m erit (called in Latin dignitas)
serving as a criterion f o r the p roportion al distribution (ENGLARD, Izhak. Corrective & distributive
justice: from Aristotle to m odem times. O xford: O xford University Press, 2009. p. 143-144).

28 PUFENDORF, Samuel. Dos deveres d o h om em e d o cidado de acordo com a lei natural. TYad.
Jos Reinaldo de Lima Lopes. In: Curso de histria do direito. So Paulo: Editora M todo, 2006.
p. 309.

29 R. C. van Caenegem tambm afirm a esse processo de desconexo: De m aneira geral, os auto
res da Escola de D ireito Natural tom avam em prestados os princpios do direito rom ano quando
precisavam form ular normas concretas de lei para questes especficas. Sua inteno no era
rejeitar as normas tradicionais do direito com o um todo, o que no teria sido nada realista;
queriam m odernizar o m todo ju rdico e libertar a jurisprudncia da restrio imposta pela auto
ridade antiga (CAENEGEM, R. C. Vn. Uma introduo histrica ao direito privado. Trad. Carlos
Eduardo Lima Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 168-169).
O direito privado com o justia corretiva 29

kantiana,30 no h como desvincular a teoria da justia do direito privado, eis


que esta serviu de alicerce central nos dois momentos cruciais da formao
do direito privado no O ddente.31

Nesse aspecto, apesar de Gordley no abordar essa questo histrica di


retamente, fundamental frisar que, apesar da crtica kantiana metafsica
do jusnaturalismo modemo anterior e a desconexo ocorrida em relao aos
fundamentos da justia aristotlica, a Escola Histrica do Direito, atravs de
seus principais lderes, Savigny e Puchta, pode receber e conformar a he
rana jusnaturalista e a forte influncia kantiana e neokantiana.32 Ou seja, a

30 Do ponto de vista dos valores subjacentes, este form alism o corresponde ao papel que ao d i
reito reservado no sistema tico de Kant - ao direito no com pete estabelecer padres ticos de
conduta, mas garantir a liberdade que, justamente, possibilita uma avaliao tica das condutas.
E, nessa m edida, o form alism o conceitualista traduz, d o ponto de vista histrico-cultural, uma
posio, por um lado, individualista, e, por outro, relativista (HESPANHA, op. d t., p. 187).

31 Tal m om ento de desconexo relevante bem descrito p or Englard: A m ong the legal scholars
o f the seventeenth and eighteenth centuries, w e find a strong tendency to critid ze Aristotles
distinctions, sometim es w ith ironical undertones directs against those jurists w h o spent tim e and
intellectual efforts to elaborate these distinctions. A n influential voice is Christian Thomasius
(1655-1728), professor o f law at the University o f Halle. H e argues in relation to U lpians d efin i
tion o f justice that the attem pt to explain it on the basis o f Aristotles writings is even m ore aw ry
that the attem pt to explain the books o f Protestant theologians on the basis o f the w ritings o f the
Popes ( . . . ) T h e German Pandectists o f the nineteenth century, too, w ere not specifically interest
in the scholastic discussions o f the Aristotelian notions o f justice. Thus, e.g., Anton Friedrich
Justus Thibaut (1772-1840), in his famous System des Pandekten-Rechts - after m entioning
Grotiuss distinction betw een iustitia attributrix and iustitia expletrix - sim ply adds that, for
the history o f science, the scholastic division betw een com m utative and distributive justice is
noteworthy. Som e Pandectist scholars used even a most disparaging language in relation to the
classical notions o f justice, claim ing that their analysis was a waste o f time, misleading, and a
contraband o f prohibited goods (ENGLARD, op. cit., p. 171-174).

32 Assim W ieacker esclarece essa com binao no seio da Escola Histrica do Direito: Incorrecta
seria, em contrapartida, a concluso d e que a crtica kantiana da metafsica do direito tenha tor
nado impossveis todos os ulteriores contributos m etodolgicos d o jusracionalismo para a cincia
jurdica. O jusracionalismo, com o tentativa sistemtica de uma ordenao cientfica d o direito
positivo, no foi d e m odo algum atingido por ela; assim, kantianos com o Anselm Feuerbach (e,
num certo sentido, Franz V Z eiler) puderam ser, ao m esm o tem po, legisladores jusracionalis-
tas. Continuou ainda a ser possvel, com base na autonom ia tica de Kant, uma tica jurdica
autnoma de carcter trans-histrico, tal com o dom inou o conjunto da primeira pandectstica
no conceito de pessoa jurdica, de direito subjetivo, de autonom ia da vontade negociai e da
existncia autnom a do direito com o realizao da tica em Savigny e em Puchta. Assim, para
Savigny, o direito constitui uma fronteira dentro da qual a existncia e a aco de cada parti
cular obtm um espao seguro e livre e a regra pela qual esta fronteira e este espao livre so
definidos. Savigny chega assim a uma relao entre direito e m oral que fundamenta eticam ente
a prpria autonom ia do direito; o direito serviria na verdade a m oral: porm , no enquanto dava
realizao aos seus comandos, mas enquanto assegurava a cada um o desdobram ento das suas
30 Fundam entos do direito privado Dresch

pandectstica recebe a forte influncia kantiana e a agrega s conquistas jur


dicas do jusnaturalismo moderno sobre o material romano, desconectando-se,
entretanto, dos princpios de justia que influenciaram os romanos e os pais
do direito privado moderno.33

Contudo, sabidamente, a pandectstica, ao longo do sculo XIX, ir agregar


outro componente tradio do direito privado ocidental, principalmente,
continental europeu: o historicismo ir acrescentar um forte elemento terico
e filosfico a essa tradio. A histria do direito privado oitocentista marcada
exatamente por essa conscincia histrica e uma contnua migrao de uma
viso inicialmente formalista, defensora de uma viso comutativa, formalista,
no abertamente analisada - presente, sobretudo, em juristas da primeira
pandectstica, como Savigny e Puchta34 - para uma viso funcionalista - e,
portanto, de racionalidade distributiva, de juristas posteriores, como Jhering
e Gierke, a qual ser mais bem detalhada no Captulo 2.35

Como essa construo moderna do formalismo acabou por abandonar


os fundamentos da teoria da justia da tradio aristotlico-tomista, para a
posteridade, o formalismo deixou de estar vinculado especificamente ideia

energias internas. Daqui decorre que o direito dom ine ilim itadam ente na sua esfera e no tenha
que cumprir outra misso que no a da consagrao tica da natureza humana (WIEACKER,
op. d t., p. 403).

33 Wieacker, novam ente, destaca essa ruptura prom ovida por Savigny: o que ele ter feito foi
distanciar-se, com o todos os chefes da fila da jurisprudnda por volta de 1800, d o direito natural
pr-crtico, isto sob a influncia de Kant; para ela j no existia qualquer direito natural mate
rial, i.e. do ponto de vista do contedo, que pudesse representar a filosofia da d n cia jurdica
(W IEACKER, op. d t., p. 4 2 5 ). N o mesmo sentido: Foi tambm do jusnaturalismo que a nova
cincia jurdica adoptou ainda o pressuposto de uma determ inao tica geral para o direito. Na
verdade a antiga tica so d a l m aterial d o jusnaturalismo de G r d o e Pufendorf, juntam ente com
a sua tradio antiga e escolstica, apareda agora com pletam ente desmentida pela Crtica da
razo prtica e pelos Fundamentos metafsicos da teoria do direito de Kant. Ela fo i substituda
pela tica form al d o dever e da liberdade que Kant deduziria da autonom ia m oral de personali
dade (W IEACKER, op. cit., p. 427).

34 Interessante destacar com o o va lor igual liberdade, antes m encionado, est presente na
anlise form alista de Savigny assim com o estar para os formalistas contem porneos da justia
corretiva: Do mesmo m odo, as definies de direito subjectivo d e autonom ia privada, de n eg
cio ju rdico e de vontade negociai dadas por Savigny correspondem a exigncia posta por Kant
daquela liberdade que pudesse coexistir com a liberdade de todos os outros (W IEACKER, op.
cit., p. 428).

35 Vide WIEACKER, op. cit., p. 409.


O direito privado com o justia corretiva 31

de comutatividade e passou a ser compreendido apenas nos termos do libe


ralismo individualista.36

Contudo, como o objetivo focal da presente anlise no o de estabelecer


uma avaliao histrica do direito privado, as referncias histricas menciona
das so meramente introdutrias para a apresentao das teorias que, dentro
dessa tradio, desenvolvem o direito privado fundamentado na justia comu
tativa. Nesse compasso, na sequncia dessa seo, explicitado como parte
das anlises de direito privado, na atualidade, busca embasar a racionalidade
desse ramo do direito, total ou principalmente, na forma de justia comutativa.

1.2 A teoria form alista de Ernest Weinrib

Como j sinalado no item anterior, a tese, nesses dois pontos iniciais,


especificamente, sintetiza, reformula e acrescenta em relao ao tema ante
riormente analisado pelo autor, ao desenvolver o pensamento do jurista mais
engajado na defesa da justia comutativa e na forma especfica dela decorrente
para fins de fundamentao do direito privado.37 Ernest Weinrib, na explana
o da teoria por ele denominada de formalismo, como no poderia deixar de
ser, foca o entendimento do direito privado na forma (estrutura) particular
que caracterizaria a correta compreenso dos institutos do direito privado. A
compreenso dessa forma especial do direito privado possibilitaria o chamado
entendimento interno, estruturado em uma ideia formal baseada no carter,
no tipo e na unidade das relaes no mbito do direito privado. Segundo
Weinrib, necessrio entender tais conceitos nos seguintes termos: carter (as

36 Ilustrativamente, exem plar a anlise d e Castanheira N eves, ao tratar d o m odelo em questo:


TYata-se de um m odelo de juridicidade-jurisdio perspectivado pelo individualism o m odem o
liberal e iluminista. A notem o-lo em duas palavras, j que este um terreno de todos bem c o
nhecido. N o fundo de tudo esteve uma determ inante antropolgica, j que a com preenso que
ao tem po o h om em de si mesmo teve levava im plcito tudo o resto. E essa compreenso, que se
constituiu do sc. XVI ao sculo XVIII, radicava na autonom ia humana, em ruptura com a ordem
(ou a pressuposio da ordem ) teolgica-metafsica-cultural transcendente, e para aceitar com o
fundamentos nicos de seu saber e de sua aco, respectivam ente a razo (a razo em dilogo
com a experincia em prica) e a liberdade. Em concomitncia, se no com o consequncia, afir
ma-se a secularizao (posto que ainda no com o secularismo) e a em ancipao d o econm ico,
ou a sua lim itao dos quadros tico-religiosos (qualquer que tivesse sido a influncia religiosa
para a form ao d o capitalism o) e que no tardou a significar decisivam ente a em ancipao dos
interesses, nos quais se via, alis, a condio efectiva da realizao da liberdade reinvidicada
(CASTANH EIRA NEVES, op. d t., p. 15-16).

37 DRESCH, op. d t., p. 81-101.


32 Fundam entos do direito privado Dresch

caractersticas essenciais do direito); tipo (fenmeno tpico, distinto de outros


modos de ordenamento jurdico); unidade (determinada pela constatao de
uma coerncia necessria anlise da relao de direito privado como tendo
uma racionalidade que englobe todos os elementos da relao privada).38 39

Tais conceitos determinam, segundo Weinrib, a possibilidade de justifica


o jurdica que fornece racionalidade prpria ao direito privado, distinta do
direito pblico.40Ademais, essa distinta racionalidade centrada em uma forma
especfica imanente nas normas de direito privado, apesar de esse ideal de
forma no se apresentar sempre perfeitamente nos diversos ordenamentos
jurdicos, ante a necessidade de positivao do direito sofrer influncia de
diversos fatores contingentes. A racionalidade imanente mencionada fornece
ainda uma noo integrativa, pois tanto a racionalidade quanto a imanncia e
a normatividade, na viso formalista, so conectadas por uma nica estrutura
complexa que reflete a forma do direito privado.

N o pensamento de Weinrib,41 a compreenso do direito privado parte do


entendimento da estrutura racional da relao jurdica. A estrutura racional

38 W EINRIB, op. c i t , p. 22.

39 A viso de Weinrib, assim com o ser a de Colem an, tem p o r caracterstica o foco na anlise
interna e na estrutura: W einrib and Colem ans com m itm ent to the m ethodological injunction
raises a pressing problem . To see precisely h ow it arises, w e should reiterate the nature and
appeal o f this m ethod in their hands. Both w ant to g iv e an account o f private law ; in o rder to do
so, both think that the correct approach is one that takes up the participants o r internal point o f
view. Both argue that o n ly w hen this approach is taken d o w e get an account o f private law that
( I ) captures those features that participants that institution-cum-set-of-practices regard as signi
ficant; and that (i i ) understands the value, o r the point or the purpose o f that institution-cum-
-set-of-practices. LUCY, W illiam . Philosophy o f private Law. 1. ed. N e w York: [s.e.], 2007. p. 276.

40 Assim esclarece Richard W right o pensamento de W einrib sobre a relao entre o direito pri
vado centrado na justia corretiva e o direito pblico nos term os da justia distributiva: Weinrib
equates corrective justice with private law (private adjudication o f external human relations viewed
as immediate interactions) and distributive justice with p ublic law (judicially enforceable lim ita
tions on the legislative o r administrative regulation o f external human relations viewed as mediated
relations). External purposes, he maintains, are totally irrelevant f o r to rt law o r any other area o f
private law, the sole purpose o f which is not (as the instrumentalist thinks) to prom ote indepen
dently justifiable goals, but simply to be to rt law [ o r private law ] and therefore to develop itself in
conform ity with its own intelligible nature. For public law, W einrib acknowledges, external political
purposes must be invoked to select the specific distributive ( o r m ediating) criterion f o r any particular
distribution. However, he asserts that the p olitical aspect o f a particular distribution is distinct fro m
its legal aspect, enforceable by judges, which is the requirem ent that the distribution conforms to
and be a fu ll development o f the im m anent rationality constitutive o f distributive justice (W RIGHT,
Richard. Substantive Corrective Justice. Iowa Law Review, v. 77, nQ632,1991-1992. p. 633).

41 W EINRIB, op. cit., p. 24.


O direito privado com o justia corretiva 33

central mencionada dada pela conexo de uma pessoa a outra em todas as


suas dimenses, nos mesmos moldes apresentados pela forma de justia cor
retiva aristotlica,42 que teria sido desenvolvida posteriormente pela anlise
do direito kantiano.43

Nesse ponto, Weinrib, sem qualquer justificativa histrica, traz, quase que
intuitivamente, os dois fundamentos principiolgicos centrais apresentados na
anlise histrica da tradio de direito privado at ento aqui apresentada:44
os sentidos aristotlicos de justia corretiva e o direito kantiano. Contudo,
assim como em Savigny, essa combinao acaba de construir uma compreen
so centrada numa ideia de direito privado que tem por finalidade a referida
compatibilizao de esferas de liberdade e a forma estrita da justia comutativa,
o fim da igual liberdade . Assim, refere Wieacker sobre a finalidade presente
na teoria de Savigny:

Em particular, Savigny tirou daqui (com o j foi notado, p. 4 0 3 ) a convico de


que o direito serve a realizao da moral, no enquanto ela d execuo aos
seus comandos, mas enquanto garante a cada um o livre desdobram ento da
sua von tade individual; que, portanto, o direito deve iluminar ilim itadam ente
no seu dom nio e no ter que cumprir qualquer outra misso, nom eadam ente
a definio tica da natureza humana (ou, p or exem plo, um bem-estar pol
tico-econm ico, designado p or sua finalidade pblica). Do mesmo m odo, as
definies de direito subjectivo de autonom ia privada, de negcio jurdico e de
von tade negociai dadas p or Savigny correspondem exigncia posta p or Kant
daquela liberdade que pudesse coexistir com a liberdade de todos os outros.45

Segundo Weinrib, as relaes jurdicas so a causa material do direito pri


vado, sendo que esse se caracteriza como forma, como um ideal de relaes.46
O direito privado no o direito positivado apenas, mas a ideia de uma nor-

42 Nesta parte do trabalho, ser utilizada a denom inao justia corretiva de maneira a refletir
adequadamente o pensamento d o autor analisado, pois este aborda o tema sem pre com refern
cia justia corretiva e a Aristteles, no fundamentando sua teoria em Toms de Aquino e nos
dem ais filsofos dessa tradio, que adotam o term o justia comutativa.

43 W EINRIB, op. cit.

44 Cumpre desde j advertir que uma nova fundamentao principiolgica ganha fora ao longo
dos sculos XIX e XX: o coletivism o, que ir funcionalizar o direito privado com o uma tcnica
para obteno de fins econm icos e sociais. Isso ser abordado no Captulo 2.

45 WIEACKER, op. cit., p. 428.

46 W EINRIB, op. cit., p. 25.


34 Fundam entos do direito privado Dresch

matividade coerente e racional em virtude de uma forma (estrutura) particular.


Nos termos kantianos,47 o direito privado, segundo o formalismo, fundado em
uma ideia, uma estrutura formal dada pela justia corretiva aristotlica e pelo
direito kantiano, no sendo apenas o direito positivado em um dado Estado.

Focado na forma e na anlise interna, portanto, o pensamento de Wein


rib concentra-se na compreenso de uma relao jurdica de direito privado
configurada como uma totalidade de elementos dispostos numa estrutura
racional. A anlise formal tem prioridade sobre a anlise material,48pois, para
Weinrib, o foco deve se estabelecer sobre o princpio organizacional interno de
uma relao jurdica de direito privado, sobre a ideia que tom a inteligvel a
disciplina das relaes privadas pelo direito. A forma, como defende Weinrib,49
o princpio de unidade que garante relao jurdica um carter, permite
classificar a relao com as que tm o mesmo carter e a distinguir das demais
com carter diferente. O carter de uma relao jurdica dado pelo conjunto
de caractersticas que so particulares desse tipo de relao; em relao ao
direito privado, esse carter dado, principalmente, pela ligao direta dos
participantes de uma relao jurdica de forma coerente, pela correlatividade
entre direito e dever e pela proteo da personalidade desses participantes.50

A unidade a ideia primordial e depende da coerncia.51A relao jurdica,


no direito privado, no pode ser racionalmente inteligvel como uma reunio

47 P or lo tanto, la ley universal del derecho: obra externamente de tal m odo que el uso libre de tu
a rbtrio pueda coexistir con la libertad de cada uno segn una ley universal, ciertamente es una ley
que me im pone una obligacin, pero que no espera en m odo alguno, ni mismo aun exige, que deba
y o mism o restringir m i libertad a esas condiciones p o r esa obligacin, sino que la razn slo dice que
est restringida a ello en su idea y que tambin puede ser restringida p o r otros de hecho (KANT,
Immanuel. La metafsica de las costumbres: estdio prelim inar d e A dela Cortina Orts, TYaduccin
y notas de A dela Cortina Orts y Jesus Conill Sancho. 3. ed. Madrid: Tecnos, 2002. p. 40).

48 Apesar de W einrib usar o term o substantive, essa no pode ser considerada a maneira mais
adequada, pois, no contexto clssico, principalm ente aristotlico, a substncia pode ser enten
dida com o form a, com o matria ou, inclusive, com o a unio das duas causas (snolo). Nesse
sentido, REALE, Giovanni: Assim o desenho da usologia aristotlica se mostra plenam ente de
term inado. Substncia em sentido im prprio matria; num segundo sentido, mais prprio,
snolo; num terceiro sentido e, p o r excelncia, form a (REALE, Giovanni. Ensaio introdutrio:
metafsica de Aristteles. TYaduo M arcelo Ferine. So Paulo: Loyola, 2001. p. 102).

49 W EINRIB, op. cit., p. 28.

50 Id., ibid., p. 28.

51 A importncia central do papel da coerncia, no form alism o de W EINRIB, pode ser tambm
explicitada na seguinte passagem: The ju rid ica l conception views the determination o f liability as
a distinctive domain o f practical reason that subjects the interaction between the p la in tiff and the
O direito privado com o justia corretiva 35

aleatria de elementos segundo opes casusticas. Diferentes princpios de uni


dade caracterizam diferentes ramos do direito, pois definem estruturas diferentes
de relaes. Assim, as relaes jurdicas de direito privado tm um princpio
de unidade diverso do das relaes jurdicas no mbito do direito pblico.52
A coerncia, de tal sorte, definida por uma nica e integrada justificao
de todos os elementos de uma relao jurdica, sendo mais que a ausncia de
inconsistncia ou contradio. A coerncia ocorre quando existe uma razo
nica que garante a estrutura e o fundamento de todas as caractersticas da
relao. Nesse sentido, a coerncia, no direito privado, s pode ser obtida pela
forma estabelecida pela justia corretiva e desenvolvida pelo direito kantiano,
pois a relao de direito privado ocorre entre dois particulares de uma relao,
no incluindo a coletividade em geral. A relao s pode ser coerentemente
inteligvel atravs de um princpio que tom e racional a conexo entre essas
duas partes,53sendo, portanto, incompatvel com a presena de consideraes
justificatrias externas relao, tais como eficincia econmica, redistribuio
de bem-estar, equilbrio de poder entre os participantes da relao, entre outras
apresentadas pelas anlises funcionalistas.

A coerncia que garante a ideia de unidade estabelece a compreenso


tambm da necessria ideia de correlatividade, a qual informa que a obrigao
imposta ao devedor a mesma obrigao em favor do credor. A obrigao,
assim como ser tambm defendido por Coleman, tem por caracterstica a

defendant to a coherent ordering. Because legal argum ent attests to the laws self-reflective engage
m ent with its own coherence, the principles and concepts already present to to rt law can provisio
nally be regarded as constituents o f that ordering. Drawing on the laws own efforts, the juridical
conception o f corrective justice attempts to exhibit the norm ative ideas interior to a coherent regime
o f liability (W EIN RIB , Ernest J. Correlativity, personality, and the em erging consensus on correc
tive justice. Theoretical inquiries in Law, v. 2, n 1, jan. 2001, art. 4, p. 4 ).

52 Nesse aspecto, W einrib esclarece a importncia da coerncia na racionalidade centrada na


justia corretiva: Corrective justice ties coherence to the justifications that inform private law s
characteristic concepts. Legal doctrine is view ed as coherent on ly to the extent that its underlying
justifications are coherent. These justifications, in turn, are coherent o n ly if their force as reasons
is congruent w ith - rather than artificially truncated b y the structure o f the relationship betw een
the parties. Id. The Disintegration o f Duty. U Toronto, Legal Studies Research Paper n 5-6, p. 5,
2005. Disponvel em : < http://ssm .com /abstract=716802> . Acesso em : 10 jan. 2011.

53 Nesse mesmo sentido, W einrib assim preceitua: Liability is a f a ir and coherent phenomenon
only to the extent that the justifications that support it in a given case simultaneously embrace both
parties as correlatively situated. Then a reason f o r considering the defendant to have done an injus
tice is also a reason f o r considering the p la in tiff to have suffered that injustice (W EIN RIB , Ernest J.
Punishment and disgorgem ent as contract remedies. Theoretical inquiries in Law, v. 2, n 1, jan.
2001, article 4, p. 59).
36 Fundam entos do direito privado Dresch

bipolaridade e s pode ser inteligvel de forma correlativa, ou seja, um devedor


obrigado em relao a um credor, sendo que o contedo do dbito o mesmo
contedo do crdito. A prestao que configura o dbito configura o crdito
de forma bipolar, sendo uma obrigao compreensvel, portanto, somente
atravs da ideia de correlatividade. Tendo por base um vnculo, a obrigao
se estabelece numa relao entre, no mnimo, duas pessoas, pois no se pode
pensar em um vnculo de uma s pessoa. Nesse sentido, a forma da relao
jurdica obrigadonal sempre bipolar.54>5S

Credor e devedor so os poios ativo e passivo da mesma obrigao, de


modo que crdito e dbito tm por contedo um mesmo objeto. Cada posio
das partes inteligvel somente em relao posio da outra. Nesse aspecto,
um fator que se aplique a somente uma das partes, como ocorre na raciona
lidade distributiva ao avaliar o mrito de um dos participantes, por exemplo,
uma justificao imprpria para um vnculo obrigadonal, pois inconsistente
com a correlatividade. Weinrib entende, inclusive, que a ausncia dessa com
preenso da bipolaridade e da correlatividade que caracteriza o direito privado
pode colocar em perigo a prpria existnda do direito privado.56

Nesse contexto, Weinrib afirma que Aristteles ope a correlatividade da


justia corretiva estrutura distributiva do outro sentido de justia particular. A
justia corretiva liga o credor e o devedor em um ildto lesivo. A justia distribu
tiva atribui um benefcio ou um nus comparando um nmero irrestrito de par
tes numa distribuio com base em um critrio que qualifica os sujeitos passivos
da distribuio. A diferena entre correlatividade e distributividade evidente,
segundo Weinrib, pois, enquanto uma tem uma forma bipolar, a outra aceita
qualquer nmero de participantes em sua estrutura (estrutura multilateral);57

M W EINRIB, Ernest J. The idea o f private Law. Havard Cam bridge: University Press, 1995. p. 120.

^ Nesse aspecto, W illiam Lucy m endona, mais uma vez, uma proxim idade entre as abordagens
de W einrib e Colem an: A ccording to W einrib and Colem an, one feature o f private law - or m ore
precisely the tort la w segm ent th ereo f - that participants regard as significant is its bilateral
structure. W einrib and Colem an also claim that this feature, as w e ll as other features o f tort law,
are a m anifestation of, o r best understood in light of, corrective justice. LUCY, op. cit., p. 276.

56 Because liability is bipolar - the liability o f the defendant is necessarily a liability o f the
plain tiff - those justifications are coherent on ly i f they simultaneously em brace both parties by
treating then as correlatively situated through the injustice done by the defendant and suffered
b y the plaintiff. W EINRIB, Ernest. Does tort la w have future. Hein online, 34 Val. U. L. Rev.
n8 561,1999-2000. p. 561.

57 Nesse aspecto, salienta Richard W. W right: Distributive justice claims are m u ltila te ra l To de
termine the resources to which a person is entitled as a m atter o f distributive justice, we must know
O direito privado com o justia corretiva 37

enquanto uma abstrai as qualidades dos participantes, a outra tem, pelo menos,
uma dessas qualidades como critrio central de atribuio de bens ou encargos.
Para Weinrib, nesses termos, as obrigaes tm uma estrutura bipolar (credor
e devedor), pois se trata de um vnculo centrado na ideia de correlatividade,
o que determina que os elementos da obrigao devam incidir sobre o vnculo
e no sobre as caractersticas dos participantes da relao, como ocorre na
distributividade.

A natureza correlativa do direito obrigacional mostra que mritos, ca


pacidades e necessidades so virtudes que podem ser relevantes em outros
contextos, mas no so pertinentes relao obrigacional. No formalismo de
Weinrib, mrito, capacidade e necessidade no conectam duas pessoas par
ticulares correlativamente situadas como necessrio na relao obrigacional
entre credor e devedor, pois no possuem uma estrutura correlativa. Assim, a
carncia de bem-estar pode justificar uma redistribuio que transfira recursos
daqueles que tm mais queles que tm menos. Tal redistribuio, entretanto,
opera-se com uma comparao do bem-estar de muitas partes, mais do que
com o vnculo correlativo de duas partes que caracteriza a obrigao. Assim,
a obrigao no o instituto adequado para redistribuio de bens, pois, caso
sirva para tal finalidade, ter desvirtuada a sua estrutura racional bsica, ou
melhor, sua forma imanente.58

Segundo Weinrib, ainda, no direito obrigacional, os fundamentos da cor


relatividade so, para o credor, o direito subjetivo e, para o devedor, o dever,
ambos com um mesmo objeto, qual seja, a prestao. A concepo jurdica
da justia corretiva considera a injustia como consistindo no ato do devedor
que incompatvel com um direito do credor, no caso da responsabilidade
civil. No direito contratual, os direitos subjetivos tm por objeto o contedo

both the total am ount o f resources that exist in the com m unity and the persons relative ranking
according to the distributive criterion in comparison with all others in the com m unity (W RIGHT,
Richard W. Right, justice and tort law. In: PHILOSOPHICAL Foundations o f Tort Law. Oxford:
Oxford University, 2001. p. 177).

58 Nesse sentido, assim descreve W einrib: Corrective justice offers a w a y out o f these difficulties
because corrective justice renounces one-sided justifications. Corrective justice requires that the
justification for liability match the institutional fram ew ork o f liability. G iven that the liability o f
a particular defendant is always a liability to a particular plaintiff, justification in the liability
context is coherent on ly w hen it treats the parties as correlatively situated. Because the justi
fications that ground liability are constitutive o f the norm ative relationship betw een the par-
-ties, those justifications must themselves have a relational structure. W EINRIB, Ernest. Restoring
Restitution. Virginia Law Review, v. 91, p. 861-878, 2004. p. 875.
38 Fundam entos do direito privado Dresch

dos deveres, estabelecidos de forma correlativa entre as partes, de modo que


as razes que justificam a proteo dos direitos do credor so as mesmas que
justificam a existncia de deveres do devedor. Nos moldes do formalismo
da pandectstica, dbito e crdito de uma obrigao tm por contedo a
mesma prestao.

A terceira concepo central, para Weinrib, a da personalidade,59 reti


rada principalmente da tradio kantiana.60 A personalidade, nesse contexto,
configura-se como o tratamento dos seres humanos como seres racionais, como
nico fim absoluto da moral e, consequentemente, do direito.61A personalidade,
nesses termos, abstrai, iguala formalmente e determina essas pessoas como o
nico fim moral absoluto, garantindo-lhes dignidade.62 O status de dignida
de da pessoa humana decorre da liberdade, possvel pela razo que garante
autonomia em relao s cadeias de causalidade. Atravs da racionalidade, o
homem exerce o seu arbtrio, que pode ser racional e, portanto, conforme a
boa vontade (perfeita), ou pode ser irracional e desconforme boa vontade.
Contudo, no plano da realidade, o direito deve delimitar externamente os

59 Ver especificam ente: W EINRIB, Ernest J. Correlativity, personality, and the em erging consen
sus on corrective justice. Theoretical Inquiries in Law, v. 2, n 1, jan. 2001, p. 13 et seq.

60 Kant d efine a personalidade com o a liberdade e independncia do mecanismo de toda a nature


za, considerada ao mesmo tem po com o faculdade de um ente submetido s leis peculiares, a saber, as
leis prticas puras dadas p o r sua prpria razo; porquanto a pessoa enquanto pertencente ao mundo
sensorial est submetida a sua prpria personalidade, na medida em que ela pertence ao mesmo tem
po ao mundo inteligvel; no de surpreender ento que o homem enquanto pertencente a ambos os
mundos tenha de considerar seu p rp rio ente, em relao a sua segunda e mais alta destinao, com
venerao e as leis da mesma com o m xim o respeito (KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica.
TYaduo Valrio Rohden. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 305).

61 Rational beings, on the other hand, are called persons because th eir nature already marks them
ou t as ends in themselves - that is, as something which ou t n o t to be used merely as means - and
consequently imposes to that extent as a lim it on all arbitrary treatm ent o f them (and is an object
o f reverence). Persons, therefore, are not merely subjective ends whose existence as an object o f ou r
actions has a value f o r us - they are objective ends - that is, things whose existence is in itself an end,
and indeed an end such that in its place we can p u t no other ends to which they should serve simply
as means; f o r unless this is so, nothing a t all absolute value would be fo u n d anywhere. But i f all
value were conditioned - that is, contingent - then no supreme principle could be fou n d f o r reason at
a i r (KANT, Immanuel. Groundwork o f the metaphysic o f morals: in focus. N e w York: Routledge,
2002. p. 56-57).

62 Nesse sentido, id., ibid., p. 305-307: somente o homem, e com ele cada criatura racional,
fim em si mesmo. Ou seja, ele o sujeito da lei m oral, que santa em virtude da autonom ia de sua
liberdade. Com razo atribum os essa condio at a vontade divina em relao aos entes racionais
no mundo, com o criaturas, na medida em que ela se funda sobre a personalidade dos mesmos, pela
qual, unicamente, eles so fin s em si mesmos .
O direito privado com o justia corretiva 39

arbtrios - diante da possibilidade dos arbtrios brutos. Assim, a personalidade


e a pessoa so fundamentais para definir a forma pela qual os arbtrios devem
se conformar liberdade.63A correlatividade e a personalidade complementam-
-se, como ressalta Weinrib.64

Dessa vinculao com o pensamento kantiano Weinrib concebe a perso


nalidade como sendo a capacidade intencional de agir racionalmente - sem
considerao s finalidades particulares - , estabelecendo a concepo ideal de
pessoa que fundamenta o direito privado no seu entender.65 A personalidade
destaca o que comum e essencial ao ser humano: sua liberdade fundada na
capacidade de intenes racionais, de forma a preservar a sua liberdade e a
do outro participante da relao jurdica. Por poder escolher ser racional e
preservar a liberdade, sua e do outro, o ser humano imputvel em relao
aos efeitos de seus atos.

Para Weinrib, a personalidade estabelece, assim, a ideia do sujeito de


direitos e deveres numa relao jurdica obrigacional, pois a personalidade
possibilita uma concepo das partes vinculada a um status normativo no qual
o bem-estar geral no importa, exceto quando contedo de uma prestao
originada no respeito personalidade dos demais. Para as pessoas pensadas
dessa maneira, ser rico ou pobre (abastado ou necessitado) no basta para
constituir uma obrigao privada, pois tais qualificaes no preservariam
a personalidade do devedor (e mesmo do credor em termos kantianos). A
personalidade a concepo das partes formulada em um grau elevado de
abstrao (sujeitos livres capazes de um agir racional), que tom a possvel o

63 Id. La metafsica de las costumbres: estdio prelim inar de A dela Cortina Orts, Tfaduccin y
notas de A dela Cortina Orts y Jesus Conill Sancho. 3. ed. M adrid: Tecnos, 2002. p. 39.

64 In the juridical conception o f corrective justice, correlativity and personality are com ple
m entary ideas. T h ey are the mutually entailed parts o f a single conception, out they highlight
differen t aspects o f it. Just as correlativity is the most abstract representation o f the terms on
which the parties interact in private law, so personality is the m ost abstract representation o f the
parties themselves as interacting beings. And just as correlativity exhibits the structure o f the jus
tifications that pertain to private law, so personality articulates the presupposition that informs
the content o f those justifications. Correlativity and personality pass over the same theoretical
ground from different directions. W EINRIB, op. cit., p. 5.

M Kant assim preceitua: [...] en esta relacin recproca del a rb itrio no se atiende en absoluto a la
materia del arbitrio, es decir, al fin que cada cual se proponen con el objeto que quiere, p o r ejemplo,
no se pregunta si alguien puede beneficiarse tambin o no de la mercancia que me com pra para su
p ropio negocio; sino que se pregunta p o r la fo rm a en la relacin dei a rb itrio de ambas partes, en
la medida que se considera nicamente com o libre, y si com o ello, la accin de uno de ambos puede
conciliarse con la libertad dei o tro segn una ley universal (KANT, op. cit., p. 38-39).
40 Fundam entos do direito privado Dresch

correto entendimento da relao jurdica obrigadonal como uma correlao


de direitos e deveres das partes.66

Contudo, possvel criticar o pensamento de Weinrib nessa questo, pois


ele no analisa o conceito de pessoa e de personalidade como uma forma de
preservar a dignidade da pessoa humana em termos materiais, destacando
apenas a abstrao fundada na caparidade para a ao intenrional centrada na
radonalidade, o que garante a forma e a base para a capaddade para direitos
e deveres.67 A personalidade, para ele, pura forma, abstrao, pois os seres
humanos e seus direitos e deveres so pensados apenas em termos de capad
dade de formar uma inteno radonal (livre-arbtrio).68 O fim, portanto, o
de busca de preservao de igual liberdade estritamente formal, individualista
e voluntarista.

De tal sorte, caracterizado sucintamente o pensamento de Weinrib, faz-se


necessrio seguir a anlise dos demais pensadores que, de alguma maneira,
tm a justia comutativa como uma ideia central para o direito privado, des
tacando suas similaridades e divergncias conceituais.

1.3 O pragm atism o de Ju le s Colem an

Delineado o pensamento estritamente formalista de Weinrib, que configura


uma das origens da retomada da anlise do direito privado com base na ideia
de justia comutativa, importante destacar o diferente desenvolvimento que
essa anlise obteve atravs do pensamento de destacados filsofos e tericos
do direito. Nessa senda, necessrio apresentar, primeiramente, a anlise de
Jules Coleman, que, ao lado de Weinrib, se estabeleceu como um precursor
do estudo da justia comutativa no direito privado.

O professor de Yale prope, principalmente no caso da anlise da respon


sabilidade civil, a alocao de custos dos acidentes com base na culpa, nos
termos da justia corretiva.69 Pela justia corretiva, segundo Coleman, quando

66 W EINRIB, op. cit., p. 17.

67 Nesse sentido, W einrib reduz a noo de personalidade capacidade intencional, deixando o


principal do conceito - dignidade da pessoa - para um segundo plano.

63 Ver especificam ente: W EINRIB, op. cit., p. 16.

69 Colem an tambm prefere utilizar a denom inao justia corretiva, o que determ ina que
aqui, assim com o na anlise do pensamento de Weinrib, a denom inao justia corretiva ser
O direito privado com o justia corretiva 41

a vtima sofre um dano causado por culpa de um ofensor, como resultado de


violao de seus direitos, o ofensor deve ser responsabilizado pelos custos da
perda sofrida.70

Contudo, a realizao da justia tem incio com os deveres para com a


vtima, pois uma pessoa pode ter um dbito de ressarcir a perda de uma vtima,
mesmo no sendo responsvel pela perda. Coleman, portanto, em decorrncia
de seu defendido pragmatismo, reconhece a possibilidade de um dever de
ressarcir que no seja baseado na culpa, nos termos da justia corretiva, desde
que essa responsabilizao determinada pela forma distributiva seja baseada
nas prticas sociais ou jurdicas.71

Cabe ressaltar, entretanto, que, apesar de admitir a possibilidade de atri


buio do dever de indenizar nos moldes distributivos, Jules Coleman um
dos crticos mais apurados da Anlise Econmica do Direito e do Utilitarismo
em geral. Ele desenvolve uma das principais consequncias de uma concep
o funcionalista econmica, qual seja, a de que essa concepo, medida
que introduz eficincia econmica como um fim externo ao direito privado
- em menor ou maior grau - , afeta a igual liberdade que caracteriza o ideal
de direito privado. O indivduo, como um dos participantes de uma relao
privada, nesses termos, pode ter prejuzo em relao aos seus bens em prol
do bem-estar econmico da maioria, pois, como constatado por Coleman, a
neutralidade das medidas direcionadas eficincia econmica ou a outros
objetivos sociais inverossmil, eis que, quando tais medidas so adotadas,
apresentam favorecidos e prejudicados.

Com efeito, Coleman salienta que, em virtude da existncia de prejudica


dos, na grande maioria das situaes em que se avalia uma medida jurdica,
a maior parte das anlises, em termos econmicos, no pode adotar o critrio

em pregada em lugar da justia comutativa, pois, com o anteriorm ente m encionado, seria mais
abrangente em virtude d o desenvolvim ento que recebeu na obra d e Toms de Aquino (v id e an
lise no item 1.1 acim a).

70 Consider first the role o f corrective justice in grounding recovery and liability under the
fault principle. Under the fault principle a victim is entitled to repair o n ly if his loss results from
anothers fault. A loss that is the consequence o f anothers fault is, in the sense just characterized,
a w rongfu l one. Since the principle o f corrective justice requires annulling w rongfu l losses, it
supports the victim s claim to recom pense in fault liability." COLEMAN, Jules. Corrective Justice
and W rongful Gain. The Journal o f Legal Studies, v. 11, n 2, jun., p. 421-440,1982.

71 COLEMAN, Jules. Tort liability and the lim its o f corrective justice. Cam bridge, UK: Cam bridge
University Press, 1994.
42 Fundam entos do direito privado Dresch

de Pareto,72 mas, sim, o critrio Kaldor-Hicks, segundo o qual, sumariamente,


os favorecidos por uma medida deveriam poder compensar os prejudicados,
de maneira a garantir que, aps a compensao, ningum iria preferir o esta
do anterior medida adotada. Contudo, apesar de o critrio Kaldor-Hicks ser
potencialmente acorde com a Superioridade de Pareto, na realidade, no o
na maioria dos casos, pois as medidas e as normas defendidas em termos de
eficincia econmica, segundo tal critrio, no estabelecem a referida com
pensao dos prejudicados como sendo obrigatria, mas somente potencial.

Outro fator destacado por Coleman ressalta que o critrio Kaldor-Hicks re


cai no paradoxo de Scitovsky, pois, na comparao entre dois estados de coisas,
A (anterior medida jurdica) e P (posterior medida), possvel pensar em
compensao nos dois estados, vez que os favorecidos do estado A (anterior
medida) podem compensar os prejudicados, assim como os favorecidos do
estado P (posterior medida) tambm podem compensar os prejudicados,
ou seja, o critrio Kaldor-Hicks intransitivo. Alm disso, mesmo nos termos
da Superioridade de Pareto, caso fosse possvel supor essa Superioridade na
generalidade dos casos de aplicao de medidas distributivas, no certo que
um estado objeto de preferncia seja objeto de consentimento, a no ser que
se equipare preferncia a consentimento, o que determinaria a Superioridade
de Pareto como sendo uma definio e no uma forma de fundamentao em
termos kantianos.73

72 Os critrios em geral apresentados so nominados em hom enagem aos seus descobridores; so


eles o tim o de Pareto (desenvolvid o pelo socilogo V ilfredo Pareto) e o Kaldor-Hicks (defin ido
por Nicholas Kaldor e John Hicks). O critrio mais aplicado nas anlises econm icas em geral
o Kaldor-Hicks, pelo qual o ganho dos favorecidos com uma ao, m edida ou regra d eve ser
superior perda dos prejudicados, de m odo que os prim eiros possam compensar os segundos.
O tim o de Pareto estabelece os recursos econm icos que somente podem ser alocados por uma
ao, m edida ou regra que favorea pelo menos um indivduo, desde que no haja nenhum pre
judicado. Diante das comparaes baseadas no tim o de Pareto, o m elhor estado de coisas em
term os de ganhos de favorecidos, sem perdas para os prejudicados, qualificado com o tim o
de Pareto.

73 T o sum up: (1 ) Kaldor-Hicks, and not the Pareto criteria, is the basic standard o f efficiency
in la w and econom ics. The Kaldor-Hicks criterion is intransitive. T w o states o f affairs can be
Kaldor-Hicks efficient to on e another. U tility observes transitivity, but Kaldor-Hicks efficiency
does not. This suggests that Kaldor-Hicks does not em body o r express the utilitarian ideal. (2 )
States o f affairs that satisfy the Kaldor-Hicks standard m ay produce losers as w e ll as winners.
The losers cannot be expected to consent to their loses, or at least w e cannot in fer that they w ill.
Therefore, there is no Kantian o r consent defense fo r Kaldor-Hicks efficiency. (3 ) N or is there a
consent-based defense o f Pareto optim ality in the offin g. On the assumption that losers w ill not
consent to their losses, all w e can say is that once at a Pareto optim al point, individuals w ill not
O direito privado com o justia corretiva 43

Somado a esse problema central, Coleman, como parte de sua compreenso


pragmtica, apresenta ainda duas dificuldades bsicas para a anlise econmica
do direito privado, usando como exemplo a responsabilidade civil. Primeiro,
por ser uma anlise reducionista dos institutos de direito privado, ao concentrar
toda a compreenso conceituai e de contedo a partir de eficincia econmica;
segundo, por falhar ao explicar o esquema racional prtico refletido nas relaes
em termos de responsabilidade civil. Tal anlise falha ao explicar as prticas e
os conceitos prprios da responsabilidade civil (culpa, falta de cuidado, nexo
causal, entre outros), mas tambm ao buscar fornecer um argumento para
sacrificar os conceitos refletidos nas prticas atualmente existentes, ou seja,
alm de a anlise econmica no fornecer uma compreenso adequada dos
conceitos envolvidos nas prticas atuais (como tambm referido por Weinrib),
ela no fornece uma razo suficiente para abandonar essas prticas e esses
conceitos em termos de responsabilidade civil em favor de uma nova prtica
baseada na regulao de riscos e custos de acidentes.74

Coleman, portanto, na sua viso autodenominada de pragmatista, admite


a possibilidade da forma distributiva decorrente das prticas jurdicas e sociais,
mas deixa claro, em suas anlises crticas, que uma anlise econmica focada
somente em eficincia, por exemplo, acarreta prejuzos em termos de com
preenso das prticas atuais, que no se conformam com uma racionalidade
funcional econmica. Contudo, os prejuzos mais enfatizados so aqueles
referentes aos direitos individuais, prejuzos esses estabelecidos em favor da
busca de desenvolvimento econmico garantidor de maior utilidade geral. A
busca de uma anlise funcional em termos econmicos , em geral, contrria
preservao de direitos individuais nas relaes privadas.
O principal problema de uma racionalidade distributiva para a responsa
bilidade civil, segundo Coleman, decorre do que ele chama de viso holstica
da relao entre a responsabilidade civil e a justia corretiva. Pela sua viso

unanimously consent to departures from it. ( 4 ) N o r can one infer that Pareto superior states
are consented to. One can infer that Pareto superior states are preferred to those states Pareto
inferior to them. But the fact that they are preferred does not entail that they are consented to,
unless preference is defined in terms o f consent. In that case, the claim that Pareto superior states
are consented to expresses a definition, and thus consent cannot ground o r justify Pareto superio
rity, being com pletely constitutive o f it. O r so I have argued. COLEMAN, Jules. The grounds o f
w elfare. Public Law & Legal Theory Research Paper Series, n 43, p. 108. Disponvel em : ch ttp://
papers.ssm .com /abstract=388460>. Acesso em : 5 jan. 2011.

74 COLEMAN, Jules. The practice o f principle. N e w York: O xford University Press, 2001. p. XV
2 3 ,4 0 .
44 Fundam entos do direito privado Dresch

holstica, o contedo de cada conceito depende, em maior ou menor grau, do


contedo de um dos outros conceitos relacionados. Nesse compasso, o con
tedo da justia corretiva, em parte, depende da responsabilidade civil e de
suas prticas, sendo que, de outro lado, a responsabilidade civil constitui uma
manifestao da justia corretiva, a qual, por sua vez, informa e informada
pelo conceito mais abstrato defaimess (equidade), que influencia e determina,
de certa maneira, o contedo da responsabilidade civil. Com base nessa viso,
Coleman compreende que a simples anlise da prtica da responsabilidade civil
demonstra que a justia corretiva o princpio que d sentido a essas prticas.75

Nesse aspecto, interessante ter presente uma ressalva precisa de John


Gardner. O professor de Oxford bem esclarece que mesmo a racionalidade de
terminada pela justia corretiva deve estar voltada para uma certa eficincia. A
justia corretiva, como fundamento do direito privado, ou da responsabilidade
civil mais especificamente, no pode deixar de indagar sobre uma finalidade.
Para que serve o instituto da responsabilidade civil? Ou, ainda, poder-se-ia ir
mais alm nesse questionamento: para que serve o direito privado? Se a respon
sabilidade civil ou o direito privado, pensados em termos de justia corretiva,
no servirem para nada de especial, ento, possvel abandon-los. Contudo,
no essa a concluso de Gardner, pois ele entende que a responsabilidade,
em termos de justia corretiva, tem um propsito especfico e, sendo assim,
entra em questo a anlise da eficincia na busca desse fim, mesmo nos termos
de uma compreenso centrada na justia corretiva.76

A eficincia, por conseguinte, na avaliao de Gardner, seria uma questo


relevante mesmo na compreenso da responsabilidade civil nos termos da
justia corretiva, mas no uma eficincia econmica. A responsabilidade civil
fundada na justia corretiva teria que buscar eficincia no na tentativa de
maximizao do valor geral agregado aos bens econmicos, como sustenta

75 COLEMAN, op. cit., p. 55.

76 There is no possible w a y o f lookin g at tort law that escapes the question o f its efficiency. It
follow s that corrective justice as an answer to the question *what is tort la w for? cannot be, as
W einrib and Colem an likes to think, an answer that rivals efficiency*. The answer corrective justi
ce tells us, rather, w hat it is that the la w o f torts is supposed to be efficien t at. It is supposed to be
efficien t at securing that people conform to a certain (partly legally constituted) m oral norm o f
corrective justice. I f it is not efficien t at this jo b then, from the point o f v ie w o f corrective justice
itself, the law o f torts should be abolished forthwith. GARDNER, John. What is Tort Law fo r?
Part 1: The Place o f Corrective Justice (January 18, 2 01 0). O xford Legal Studies Research Paper na
1/2010, p. 26. Disponvel em : < http://ssm .com /abstract=1538342> . Acesso em : 3 fev. 2011.
O direito privado com o justia corretiva 45

parte da anlise econmica do direito,77 mas uma eficincia voltada para o


que ele define como tese da continuidade, pois a responsabilidade civil deve
ser eficiente no para prevenir ou para educar, e, sim, para servir como uma
consequncia racional da violao de um direito. Melhor analisando, a respon
sabilidade civil determina uma obrigao secundria, decorrente racionalmente
da obrigao primria. A obrigao primria seria a de cumprir o dever e no
violar o direito de outrem; a obrigao secundria, consequentemente, seria
a de reparar a perda ocasionada ao outro pela violao do dever primrio.78

Considerando as contribuies de Gardner e apesar da possibilidade de se


admitir a existncia de uma compreenso e uma prtica da responsabilidade
civil nos termos de uma estrutura distributiva, Coleman no admite uma forma
mista de estruturas, uma combinao de justia corretiva e distributiva, como
os tribunais, em certos julgamentos, parecem buscar aplicar.79 Alm disso, a
estrutura de justia corretiva no tem prioridade sobre as demais possibilida
des de estruturao de um sistema de responsabilidade, eis que o Estado tem
autoridade para implementar o melhor sistema.

Sob certas condies polticas, Coleman entende que o Estado pode, inclu
sive, implementar regras de inverso de nus da prova, de maneira a reforar a
estrutura de justia corretiva em casos como determinao de culpa de fornece
dores.80Na concepo de Coleman, a justia corretiva apresenta fundamentos
e no modos de correo de ilcitos, de sorte que no seria possvel aceitar um
ilcito para eliminar outro ilcito. Contudo, o jurista norte-americano admite

77 Vide estudo mais detalhado da anlise econm ica do d ireito no Captulo 2 abaixo.

78 I t is the thesis that the secondary obligation is a rational echo o f the p rim ary obligation, f o r it
exists to serve, so fa r as may still be done, the reasons f o r the prim ary obligation that was not perfor
med when its performance was due. Those reasons, n o t having been satisfied by performance o f the
prim ary obligation, are still with us awaiting satisfaction and since they cannot now be satisfied by
performance o f that obligation, they call f o r satisfaction in some other way. They call f o r next-best
satisfaction, the closest to fu ll satisfaction that is still available. V/e need to know the rationale o f
the obligation, o f course, so that we can work ou t what counts as next best. But once we have it we
also have the rationale, all else being equal, f o r a secondary obligation, which is an obligation to do
the next-best thing. I f all else is equal, the reasons that were capable o f justifying a prim ary obliga
tion are also capable o f justifying a secondary one. I w ill call this the obligation-in, obligation -out
principle. And the explanation f o r i t that I have ju st sketched ou t I w ill call the *continuity thesis.
Id., ibid., p. 40.

79 Nesse sentido, vide a com preenso das dimenses de direito privado de Waddmans no
Captulo 2 abaixo.

80 COLEMAN, Jules. Tort Liability and the Limits o f Corrective Justice. Cam bridge, UK: Cam bridge
University Press, 1994.
46 Fundam entos do direito privado Dresch

que, em certas ocasies, quando no houver alternativa e a diferena entre o


ilcito criado e o ilcito eliminado for significante, a justia corretiva poderia
admitir o que seria, em outra situao, considerado um ilcito.81

Tais consideraes demonstram como a concepo de Coleman mais


flexvel do que a de Weinrib. Alm de admitir a possibilidade de as prticas
socias e jurdicas legitimarem uma racionalidade distributiva, como antes
referido, tambm admite uma forma de justia corretiva que acaba estabele
cendo um comparativo entre ilcitos, o que culmina com uma certa forma de
consequendalismo, decorrente da comparao de ilcitos.

Cabe ressaltar, ainda, que, ao longo de seus trabalhos, Coleman busca


defender uma viso mista de justia corretiva,82uma viso intermediria entre
o que ele chama de viso anulativa e viso relacional. A justia corretiva, na
viso anulativa, entende que os ganhos e as perdas indevidos devem ser anula
dos, sem determinar por quem. A viso relacional entende que as pessoas que
cometem ilcitos tm o dever de repar-los. Assim, os ilcitos e no os ganhos e
as perdas costituem o domnio e do o contedo do dever na viso relacional.
A viso mista de justia corretiva defendida por Coleman compreende que as
pessoas tm o dever de reparar as perdas indevidas pelas quais so responsveis.
A viso mista, portanto, compartilha com a viso anulativa o entendimento
de que as perdas indevidas tm contedo moral central e no os ilcitos, mas
compartilha com a viso relacional83a crtica de que a viso anulativa centrada

81 " Something similar, I am suggesting, is true o f claims to repair in corrective justice. Corrective
justice specifies grounds, not modes, o f rectification. It constrains modes o f rectification to the extent
that it does not norm ally perm it the creation o f wrongful losses as a way o f elim inating other w ron
gful losses. On some occasions, however, when no other alternatives are available and the difference
between the loss created and the loss eliminated is sufficiently great, corrective justice may p erm it
the creation o f what would otherwise be a wrongful o r unjust loss (Id . The M ixed conception o f
Corrective Justice. 7 7 Iowa Law. Rev. p. 427,1991-1992. p. 432).

82 Inicialm ente, Colem an defendia a viso anulativa da justia corretiva, mas, a partir de seu
trabalho Risks and W rongs (1 9 9 2 ), ele verificou que a viso anulativa estabelece uma form a mais
vinculada justia distributiva em termos d e elim inao de perdas indevidas do que justia
comutativa.

83 A crtica viso relacional decorre d o fato de ela se concentrar apenas nos ilcitos e no m odo
pelo qual esses ilcitos alteram os direitos subjetivos: Because the relational view is concerned
entirely with the ways in which w rongdoing alters individual rights and responsibilities, it is possible
to confuse it with attempts to embed corrective justice in a p articular account o f what it is to have a
right, and in doing so to provide a conceptual foundation f o r corrective justice. Providing a founda
tion f o r the relational conception o f corrective justice is im portant because it is unclear why corrective
justice has no goal beyond identifying the ways in which wrongdoing alters the norm ative rela
tionships am ong agents. The relational view merely imposes a scheme o f rights and responsibilities.
O direito privado com o justia corretiva 47

apenas na eliminao da perda indevida obscurece a relao entre o ilcito do


ofensor e a reparao da perda do ofendido.84

Para sintetizar a compreenso da viso mista da justia corretiva, cumpre


esclarecer que Coleman entende que ela combina a necessidade de anulao
dos efeitos dos ilcitos em termos de ganhos e perdas indevidos (como a viso
anulativa) e do dever de reparar os ilcitos cometidos (nos moldes da viso
relacional).85

Coleman ressalta, ainda, nos termos referidos por Gardner, outro ponto
esclarecedor, ao defender que os direitos e os deveres decorrentes da justia
corretiva so secundrios, pois, primeiramente, existem direitos e deveres
gerais. Quando da ocorrncia dos ilcitos e da violao de direitos e deveres
gerais, surge, ento, o direito e o dever secundrio reparao, que decorre
do princpio de justia corretiva, princpio esse que fornece fundamento, inclu
sive, aos direitos subjetivos, ao determinar parte do que significa ter direitos.86

One reason it does, one m ight argue, follow s fro m ou r understanding o f what it is to have a right.
Corrective justice, in this view, is sim ply p a rt o f the meaning o f rights (CO LEM AN, op. cit., p. 436).

84 I have distinguished am ong three conceptions o f corrective justice: the annulment view , the
relational view , and the m ixed conception. The annulment v ie w holds that w rongfu l gains and
losses ought to be annulled. It does not specify by w hom . It does, however, treat the existence
o f certain gains and losses as determ ining its dom ain and purpose. In contrast, the relational
v ie w holds that individuals w h o d o w ron g (o r w ron gdoers) have a duty to repair the w rong. It
selects the person w ho has the duty; indeed, its entire point is to create the agent-relative duty.
In the relational view, however, w rongs and not losses (o r gains) are its dom ain and provide the
content o f the duty. The m ixed v ie w holds that individuals have a duty to repair the w rongful
losses for which they are responsible. Like the annulment view, the m ixed v ie w treats the existen
ce o f w rongfu l losses as m orally relevant to its purpose. Its point is to rectify them. To this end,
however, it imposes the duty to repair on the person responsible fo r creating a w rongfu l loss.
The relational v ie w is correct to fault the annulment v ie w fo r failin g to connect the dem ands o f
corrective justice to individual reasons for acting. The annulment v ie w is correct to em phasize
the m oral significance o f w rongfu l losses. The relational v ie w misses this point entirely. The
m ixed v ie w captures the important insights o f both m y previous v ie w and its critics (CO LEM AN,
op. cit., p. 444).

to uThese considerations suggest the follow in g characterization o f what I c a l l 4the mixed conception
o f corrective justice. Corrective justice imposes on wrongdoers the duty to repair th eir wrongs and
the wrongful losses their w rongdoing occasions. The duty to repair the w rong follow s fro m the rela
tional view; the importance o f wrongful losses to the demands o f corrective justice is a rem nant o f the
annulment view, thus, the m ixed view (Id ., ibid., p. 441).

66 I f the duty to compensate and the right to compensation do not fo llo w as a matter o f logic
from the nature o f w hat it means to have a right, but fo llo w instead from a suitable normative
principle, from which principle do they derive? The obvious choice is the principle o f corrective
justice. In other words, the duty to com pensate and the right to compensation fo r the invasion o f
48 Fundam entos do direito privado Dresch

A diferena se estabelece, segundo Coleman, entre deveres de dois nveis,


num primeiro nvel, tem-se a violao ao dever que demanda uma reprovao,
mas essa violao ao dever pelo simples cometimento do ilcito, no decorre
necessariamente da violao ao direito subjetivo de uma pessoa. Contudo, a
tal violao ao dever geral pode se somar um prejuzo causado a outrem. Co
leman apresenta o exemplo de dois motoristas que, exatamente nas mesmas
condies, ultrapassam o sinal vermelho do semforo.87 Apenas um deles,
entretanto, atropela um pedestre.88A ao ilcita a mesma, mas a responsa
bilidade decorrente diferente, pois enquanto o que no atropelou somente
pode ser responsabilizado por um ilcito ao dever geral de no ultrapassar o
sinal vermelho, podendo ser-lhe aplicada uma multa, anotao de pontos na
carteira etc., aquele que atropelou ter outra responsabilidade, a da reparao
dos danos causados, de maneira a garantir ao detentor do direito violado o
bem mais prximo possvel ao do estado anterior violao da obrigao.89

rights derives from the principle o f corrective justice. O r to put the m atter som ewhat differently,
the second-order right to repair and the corresponding duty to compensate are w ays in which
the principle o f corrective justice requires that first-order rights be protected and duties enforced.
The principle o f justice, however, does not derive from a plausible theory o f rights. Instead, it is
the m oral principle external to rights that gives rights a certain content; it is an elem ent o f an
underlying foundational theory o f rights, not part o f the m eaning o r syntax o f rights. In other
words, w e cannot defend a particular conception o f corrective justice b y show ing that it follow s
from our understanding o f w hat it is to have a right w hen it is that conception o f corrective jus
tice itself that grounds that understanding o f w hat it is to have a right. One thing w e m ight say
about the relational conception o f corrective justice is that it grounds a particular conception o f
w hat it is to have rights o f a certain kind (Id ., ibid., p. 437).

87 O exem plo aqui sintetizado e possivelm ente alterado em alguns aspectos.

88 Sobre o mesmo tipo de problema, importante destacar a anlise de Jeremy Waldron, que acaba
por defender a diversidade de responsabilidades, mesmo se tratando de um mesmo tipo de conduta
reprovvel: W ALDRON, Jeremy. Moments o f Carelessness and Massive Loss. In: OW EN, D. G. (ed.).
Philosophical Foundations o f Tort Law. [s.l.]: Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 387-408.

89 Take the case in which Sm ith and Jones both drive recklessly; Sm ith escapes damaging anyone,
whereas Jones is less fo rtu n a te and injures those he puts a t risk. There may be no difference between
the two o f them with regards to their culpability o r blameworthiness. That does not im ply that there
are no m oral differences between them at all. Those who are the victims o f Joness recklessness have
perfectly sound m oral claims to repair against Jones, which no one, not even they, have against
Smith. A fter all, there is nothing that Sm ith has done to them, nothing he need apologize to them
f o r and no outcom e that he must answer for. The same is not true o f Jones. The victim s misfortune is
connected to Joness m ischief in ways that ground their claim to repair against him and that give him
something he has to answer for. Their claim against him is not merely a convenience but something
that has a sound m oral basis, and p a rt o f that basis is the fa ct that Jones is outcom e responsible
f o r the mess in which they now fin d themselves (CO LE M AN, Jules L. D oing A w ay W ith Tort Law.
Heinonline. Disponvel em : < http://heinonline.org> . Acesso em : 10 jan. 2011. p. 1166).
O direito privado com o justia corretiva 49

Para a responsabilidade civil nos termos da justia corretiva, por conseguin


te, h um ilcito em dois nveis, um pela violao do direito, violao de uma
norma geral, e outro pela violao ao dever especial de no lesar a outrem.90
Como ser visto no Captulo 3, a primeira violao norma geral objeto da
justia social e a segunda objeto da justia particular, no caso, comutativa.91

Diante da constatao desses dois nveis de ilcitos, Coleman refere o que


se poderia denominar de justia retributiva, ou seja, a justia que demanda a
punio pelo ilcito decorrente de uma violao de uma norma geral.92 Nesse
contexto, poder-se-ia entender uma questo no referida por Coleman: que a
justia retributiva teria como objetivo complementar, acessoriamente, a justia
social (geral), como ser demonstrado no Captulo 3. Assim, a anulao dos
ilcitos em termos morais, mas pode-se dizer igualmente em termos polticos e
jurdicos, est na alada e a finalidade da justia retributiva, pelo implemento
da punio e no da justia corretiva.93

90 Nesse sentido, John Gardner apresenta o seguinte argum ento: 7 n the context o f the law o f
torts the prim ary obligation o f the tortfeasor, the one that she violates when she com m its the tort,
is always justified by the interest o f the person wronged (together with such oth er considerations
as support the protection o f that interest by the im position o f that obligation). It follow s that the
prim ary obligation o f the tortfeasor, the one that she violates by her tort, is always a rights-based
obligation. This explains why, when that righ t is violated, the person wronged also has, in the law
o f torts, a righ t to reparative damages. I f the p rim ary obligation is rights-based then so is the secon
dary obligation, f o r both . - by the continuity thesis . - must share the same rationale (GARDNER,
op. cit., p. 54).

91 A to rt is a wrong in two ways. It is a fa ilu re to com ply with one o f these norms and is a w rong in
that sense. It is also the breach o f a particular duty to the person whom one owes a specific duty o f
care under the general norm. The fa ilu re to com ply with the general norm gives everyone a reason
to be indignant; but it is the breach o f the duty to the victim that gives her and her alone a reason to
resent ( i f there is such a reason in the particular case) (CO LEM AN, op. d t., p. 1168).

92 Uma anlise detalhada da justia retributiva e d o seu papel na com preenso do d ireito priva
do, mais especificam ente na responsabilidade civil, encontra-se n o estudo de Ronen Perry, intitu
lado The role o f retributive justice in the com m on law o f torts: a descriptive theory. Nesse trabalho,
Perry desenvolve dois argumentos relevantes: o argum ento inicial sobre a diferena entre justia
corretiva e justia retributiva e a confuso decorrente da anlise equivocada da justia corretiva
com o sendo oposta busca d o bem coletivo, e o segundo argumento, o qual busca demonstrar
que a justia retributiva tem lugar na responsabilidade civil em apenas alguns casos limitados
(PERRY, Ronen, T h e role o f retributive justice in the com m on law o f torts: a descriptive theory.
Tennessee Law Review, v. 73, p. 5, 2006. Disponvel em : < http://ssm.com /abstract=846309 > .
Acesso em : 5 jan. 2011).

93 A nnu lling m oral wrongs is a m atter o f retributive justice, n o t corrective justice. There exists a
legal institution that, in some accounts, is designed to do retributive justice through punishment.
The bulk o f cases in which claims in corrective justice are valid do not involve wrongs in this sense.
I f we abandon the view that corrective justice requires annulling certain wrongs, we are left with
50 Fundam entos do direito privado Dresch

Coleman prossegue desenvolvendo a ideia de responsabilidade. Tal dife


rena poderia ser compreendida, no direito brasileiro, como a responsabilidade
pelos ilcitos decorrentes da violao de uma norma e a responsabilidade pela
reparao dos efeitos dessa violao, onde se pode inserir a responsabilidade
civil (civil liability).9* Assim, para Coleman, colocam-se duas questes ao jurista,
uma analtica e outra normativa. A analtica seria: sob quais condies se pode
determinar a responsabilidade de uma pessoa pelo resultado decorrente de um
ato ilcito? A questo normativa seria: em relao a esse resultado, quando ele
fornece uma base moral para impor uma responsabilidade civil e o dever de
reparao? A distino relevante, pois, primeiro, deve-se indagar se o sujeito
pode ser considerado responsvel pelos efeitos de um ato e, segundo, quando
ele moralmente deve reparar esses efeitos danosos.95
Ademais, Coleman, conjuntamente com Ripstein, em conhecido trabalho
sobre a relao entre justia distributiva e justia corretiva, passou a desen
volver uma forma de complementaridade maior entre os dois sentidos de
justia, aproximando-se, inclusive, de uma anlise funcionalista no termo do
Liberalismo-igualitarista (vide seo 2.4).96Reiterando que os dois sentidos de
justia no podem ser reduzidos a uma nica forma mista, Coleman defende o

the claim that corrective justice imposes a duty on wrongdoers to annul the wrongful losses their
conduct occasions (CO LE M AN, Jules. T h e m ixed conception o f corrective justice. 77 Iowa Law.
Rev., p. 427,1991-1992, p. 442).

94 Sobre tais distines, relevantes as anlises de Tony H onor e Stephen Perry: HONOR, Tony.
Responsibility and luck. The M oral Basis o f Strict Liability, 104 Law Q. Rev. 530 ,1 9 8 8 with PERRY,
Stephen R. The m oral foundations o f Tort Law. 77 Iowa L. Rev. 4 4 9 ,1 9 9 2 , p. 489-514.

95 There is, however, a genuine and distinct notion o f responsibility, that o f responsibility f o r outco
mes. This notion figures in the fu ll range o f o u r practices o f debiting and crediting. It is also central to
ou r self-understanding-our capacity to pick out ou r achievements and failures, as well as the marks we
make in the world: the differences ou r lives have made in and to the world. There is, after all, a diffe
rence between the question o f whether ou r hearts and character are pure and the question o f whether
we have made any difference in the world: how the world is different, i f at all, f o r what we have contri
buted to it. There are two questions we need to ask about this conception o f responsibility: one analytic,
the other normative. First, what are the conditions o f outcome responsibility? Specifically, what must
be true o f a person, an outcome (event o r state o f affairs) and the relationship between them f o r the
agent to be outcome responsible f o r the state o f affairs? The second question is whether the notion o f
outcome responsibility provides a m orally sound basis f o r imposing liability or, as I prefer, whether it
grounds liability to a duty o f repair. We do not have to settle on the correct account o f the conditions o f
outcome responsibility to recognize that some such notion is necessary to connect the injurers breach
with the victim s harm i f we are to hold the injurer accountable f o r it (COLEMAN, op. cit., p. 1165)

96 COLEMAN, J.; RIPSTEIN, A. M ischief and M isfortune M cgill Law Journal. Revue de Droit De
M cgill, v. 41, p. 91-131,1995.
O direito privado com o justia corretiva 51

carter complementar, primeiramente, afirmando que as prvias distribuies


justas somente podem ser preservadas atravs de um mecanismo de anulao
de perdas injustas que alterem essa distribuio.97 Um segundo sentido de
complementaridade ocorre em virtude da manuteno dos valores refletidos
nas formas de distribuio de bens aos indivduos, ocasionado pela justia
corretiva, ou seja, os valores que definem os esquemas de distribuio so
preservados pelos mecanismos de imposio da justia corretiva.98

O trabalho conjunto de Coleman e Ripstein, entretanto, desenvolve uma


terceira relao que se apresenta nos casos de situaes decorrentes do insuces
so (;misfortune) em que ocorre uma perda ( mischief) aos indivduos. A questo
saber quem suporta as perdas decorrentes dessas situaes de infortnio. Na
anlise dos referidos autores, existem duas formas de responder questo:
uma forma liberal e outra no liberal. A resposta liberal baseada na equidade
(faimess), ou seja, cada indivduo deve suportar as perdas decorrentes de suas
atividades. Por outro lado, a resposta no liberal a de que as perdas decor
rentes das situaes de infortnio devem ser suportadas pela coletividade.99

97 First, in order to sustain a just distribution, the effects o f wrongful transfers must be annulled.
In this way, the institutions o f distributive justice require institutions o f corrective justice. Second,
a practice o f corrective justice has the effect o f sustaining the prevailing distribution o f resources by
annulling the effects o f certain changes in i t Because corrective justice imposes a m oral reason on
agents to make good others losses, in doing so it sustains the prevailing distribution. I t follow s that
n o t every distribution w ill be sufficiently ju st to w arrant protection by such a practice. Only some
distributions can be sustainable by a practice o f corrective justice; a requirem ent that unjust losses be
rectified only makes sense provided holdings are not entirely unjust. Thus, corrective justice imposes
constraints on the existing institutions o f distribution. To the extent that to rt law helps shape ou r
conception o f corrective justice, this means that it is impossible to entirely separate to rt law fro m the
institutions and demands o f both distributive and corrective justice (Id ., ibid., p. 93).

99 Corrective and distributive justice are connected in another way as well. However distributive
shares are to be fixed, their value w ill depend, in part, on the to rt regime that is in effect. Depending
on which transfers are considered wrongful and which not, the p articular bundles o f goods that in
dividuals hold may turn ou t to have very different values. Just as corrective justice sustains existing
distributions, so the value o f distributive shares depends on ways o f correcting wrongs (CO LEM AN
e RIPSTEIN, op. cit., p. 93).

99 We hope to show a fu rth e r connection between distributive and corrective justice. Life is fu ll o f
unplanned and unanticipated events, and even its best, planned aspects build on the result o f earlier
chance. Chance has a downside, o f course. Its name is misfortune. We want to suggest that both to rt
law and the institutions o f distributive justice can be understood as responses to the question: who
owns which o f lifes misfortunes? We can distinguish between liberal and non-liberal answers to this
question, and between liberal and non-liberal institutions o f to rt law and distribution. Part o f what
it means to refer to institutions as liberal is that they aspire to express a conception o f equality. In
the case o f both to rt law and distributive institutions, that conception o f equality aspires to allocate
52 Fundam entos do direito privado Dresch

Prosseguindo na anlise, Coleman e Ripstein entendem que tanto os li


berais libertrios quanto os igualitaristas100apresentam respostas baseadas na
equidade (faimess) ao problema em questo. A interpretao do que constitui
a equidade nas situaes em que no h uma forma de determinar uma res
ponsabilidade causal, entretanto, so absolutamente opostas entre essas duas
correntes liberais. Os libertrios entendem que, nas situaes em que no h
uma forma de determinar a responsabilidade, a perda deve ser suportada por
quem perdeu, a vtima. Os liberais igualitaristas, por outro lado, entendem que,
no havendo uma forma de determinar a responsabilidade pelo infortnio, a
perda deve recair sobre a coletividade.101

Como os libertrios e os igualitaristas, Coleman e Ripstein entendem que


a equidade (faimess) deve ser o princpio que norteia as situaes de determi
nao de responsabilidades por perdas decorrentes de infortnios, entretanto,
ao contrrio das anlises mencionadas, eles compreendem que a resposta s
situaes de ausncia de responsabilidade causal no podem ser resolvidas
simplesmente pela alocao das perdas de um lado ou de outro (individual
ou coletivo). No podem assim ser resolvidas, pois essas solues contrariam
o prprio princpio de equidade, na medida em que a fixao dos custos das
atividades passa a ser totalmente subjetiva, ou seja, cada sujeito, ao se envolver
numa atividade, pode determinar individualmente os custos que ir suportar.
Dessa forma, os custos no so distribudos com base na equidade, mas, sim,
so determinados subjetivamente.102

misfortune and its burdens fairly. W hat does faim ess require in the allocation o f m isfortune? I f we
focus on m isfortunes costs, one plausible suggestion is represented by the principle that each o f us
should bear the costs o f o u r own activities. In economic vocabulary, no one should be allowed to dis
place the costs o f th eir activities. So put, the principle has the ring o f a tautology; i f someone else ends
up bearing the costs o f ones activity, they turn ou t not to be on es own costs after a l l But the p oin t is
norm ative as well as conceptual: however we m ight f i x which costs belong to whom, it is surely unfair
that some should end up bearing costs imposed by others (Id ., ibid., p. 94).

100 Vide anlise na seo 2.4.

101 M.How can libertarians and liberal egalitarians accept the same general principle o f faimess, in
terpret it in light o f the same general conception o f an activitys costs y et support radically different
views about what that principle requires in the way o f political institutions? The difference between
the libertarian and the liberal egalitarian depends on the fa ct that they adopt different default mles.
The libertarian claims that in the absence o f causal responsibility, the costs o f misfortune should lie
where they fa ll on victims. The liberal egalitarian holds the opposite default rule: misfortunes that are
nobodys causal responsibility are to be held in com m on (CO LEM AN e RIPSTEIN, op. d t., p. 96).

102 Like the libertarian and the liberal egalitarian, we accept the principle o f faim ess in the alloca
tion o f the costs o f misfortune. We reject, however, their shared conception o f an activitys costs. Any
O direito privado com o justia corretiva 53

Com base nessa divergncia em relao s respostas liberais tradicionais,


Coleman e Ripstein defendem a necessidade de determinao de um critrio
objetivo que estabelea previamente os deveres de cada um para com os outros.
Somente atravs de um critrio objetivo prvio que os custos das atividades
podem ser distribudos de maneira equitativa. Ou seja, quais so os limites
das atividades em termos de responsabilidade; at que ponto o lucro de um
concorrente pode causar o prejuzo de outro.103 Nesse aspecto, os referidos
autores compreendem que o critrio objetivo que deve nortear as obrigaes,
em termos de justia corretiva, o fornecido pelo instituto da culpa. De outra
banda, nos casos em que no se poderia utilizar o critrio culpa, como nos
infortnios, o critrio objetivo mais adequado, numa racionalidade distribu
tiva, seria determinado nos termos do conceito de John Rawls referente aos
bens primordiais (primary goods,) . 104 Assim, os critrios objetivos necessrios
so somente possveis atravs da definio substantiva de valores das diver
sas atividades, no sendo possvel uma neutralidade plena se a finalidade

theory that allows individuals to f i x the costs o f th eir own activities involves a subjective measure
o f those costs. The costs o f my activities are fixed entirely by some fa c t about me: my control over
them, my causal responsibility f o r them, my intentions, the risks I mean to take o r impose. On any
such account, those features would m atter in the same way, regardless o f the activity in which I was
engaged. Any such conception o f the costs o f an activity not only fa ils to h on or the principle that one
should bear the costs o f ones activities but has the rather perverse consequence o f allow ing indivi-
duab to determine what those costs are (Id., ibid., p. 96).

103 In contrast, we w ill argue that only an objective measure o f costs can h on or the liberal principle
o f fairness. In explicating this idea, we defend the view that any measure o f the costs o f an activity is
norm ative and depends on an analytically p r io r account o f what each o f us owes one another. Only
when we know what each o f us owes the other can we determine who owns the costs o f misfortunes
that arise in the course o f ou r interactions. W hether the loss y ou suffer when my business succeeds
in taking clients away fro m y ou is yours o r mine does n o t depend on whether my business activity
is the cause o f y o u r loss; instead, it depends on whether I owe you a duty n o t to intetfere with y ou r
business interests, whether constraints o f fairness lim it com petition. It depends, in other words, on
what we owe one another with respect to competitive business practices, and whether in com peting
with you I violate o r comply with those obligations.
We w ill argue that the only way to h on or the principle o f fairness is by employing a normative
conception o f what we owe each other. To the extent that such an account is supposed to honor the
principle o f fairness, those duties must be specified objectively. We w ill argue that an objective measu
re o f the costs o f an activity needs m ore than activity-neutral concepts like choice, cause, and agency.
Instead, any plausible account w ill depend on the value o f the activities in which we are engaged
and the ways in which those activities fig u re in o u r lives how they m atter to us and why. Having
shown this, we will demonstrate why the search f o r an appropriate default rule f o r dealing with all
misfortunes is misconceived (CO LE M AN e RIPSTEIN, op. cit., p. 96).

104 Vide: RAW LS, John. A theory o f justice. Cambridge, Mass.: Belknap Press, 1971. p. 90.
54 Fundam entos do direito privado Dresch

definir o infortnio que deve ser suportado por cada indivduo e o que deve
ser suportado coletivamente.105 106

Nesse ponto, Coleman, posteriormente, esclarece que, primeiramente,


h uma questo de alocao, que determinada pela fixao dos deveres de
cada um para com os outros e, a partir dessa alocao, podem-se determinar
as formas de atribuio corretiva ou distributiva. Assim, Coleman entende que
a responsabilidade no suficiente para a compreenso da responsabilidade
civil, mas tambm que o conceito de responsabilidade depende do princpio

ias f/iis point, we offer no general theory o f the duties we owe one another. Indeed, we may not
even agree with each other about the specifics o f the theory that o u r argum ent claims to be necessa
ry. We share, however, the view that the principle o f faim ess requires an objective measure o f costs
and an account, therefore, o f o u r responsibilities to one another. We also share a com m itm ent to the
central idea o f this essay, namely, that there is a right way o f thinking about how to form u la te and
construct the general theory o f obligations, which is im plicit in the idea o f bearing the costs o f on es
choices. In to rt law, it is represented by a p articular conception o f liability. That conception is more
nearly explicit in the fa u lt standard than in the strict liability rules that govern particular areas o f
to rt liability but is at work in both. In each case, liberty and security interests, which everyone can
be supposed to share, determine the occasions f o r liability. In institutions o f distributive justice, it
is represented by the strategy o f what John Rawls calls p rim ary goods. Rawls describes prim ary
goods as all-purpose means - things that anyone can be presumed to want in pursuit o f whatever
conception o f the good they m ight have. Both rely on an interpersonal measure o f value, o f what is
im portant in an individuals life and why. These concerns are often controversial. But controversy is
unavoidable. [ . . . ] O u r view, in contrast, is that any measure o f the costs o f an activity presupposes
substantive and contestable conceptions o f what is necessary o r im porta nt to living a life in a liberal
political culture. As a result, it is impossible f o r liberalism, o r any other regime insisting on faim ess
as its central virtue, to be neutral in this way. We cannot be neutral with respect to all subjective
accounts o f what the elements o f a good o r meaningful life are. I f we are to provide a defensible dis
tinction between the misfortunes that are mine to bear and those that fa ll on others o r should be held
in common, while honouring the principle o f equality, then we must appeal to objective measures o f
the value o f various activities and th eir importance in o u r lives - how they m atter and why 3A not
by retreat to the seemingly neutral high ground o f the concepts o f choice, control, o r human agency
(CO LE M AN e RIPSTEIN, A. M ischief and M isfortune M cgill Law Journal. Revue de D ro it De M cgill,
v. 41, p. 9 1-1 31,19 95, p. 97).

106 Contrariamente possibilidade de combinao da anlise de Rawls com a justia corretiva


a concluso de Kevin Kordana e David Tabachnick: Corrective justice addresses a set o f issues on
which Rawlsianism is not silent: it creates norm ative demands w ithout regard to what is required
by the demands o f the two principles o f justice. In short, f o r Rawls, to r t law would be constructed
by a first-principle demand f o r security and/or as p a rt o f the second-principle property bundle that
functions in a forw ard-looking manner. It is the determinacy o f the two principles o f justice (taken
in lexical p rio rity ), in th eir inter-schemic selection with respect to security concerns and property
construction, which renders any overlap with corrective justice a m atter o f mere p atterning, as
opposed to norm ative o r principled com m itm ent (KO RD AN A, Kevin A.; TABACHNICK, David H.
On belling the cat: Rawls and tort as corrective justice. Virginia Law Review, v. 92 , p. 1279-1310,
2006, p. 1310).
O direito privado com o justia corretiva 55

poltico-moral de equidade que define, como antes mencionado, a alocao dos


custos dos infortnios e, nesse sentido, a responsabilidade como fator definidor
da responsabilidade civil uma questo anterior de moralidade poltica.107Nes
se aspecto da anlise, como ser demonstrado na seo 2.4, Coleman parece se
vincular a Ripstein, desprendendo-se da corrente formalista e posicionando-se
por uma fundonalizao nos contornos definidos pelo Liberalismo-igualitarista.
Contudo, quando menciona a alocao de deveres gerais, assim como fez ao
referir a chamada justia retributiva, Coleman mendona aspectos caractersticos
da justia social, como ser demonstrado no Captulo 3.

Destarte, analisadas as contribuies de Weinrib e Coleman para a com


preenso do direito privado em termos de justia comutativa, relevante seguir
no caminho at aqui percorrido, para avanar na anlise daquele estudo que pode
ser considerado o mais elaborado e fielmente vinculado tradio dos sentidos
de justia em conformao com as estruturas fundamentais do direito privado.

1.4 A anlise de Jam es G ordley sobre os fundam entos do


direito privado

A terceira anlise do direito privado centrada na justia comutativa a ser


destacada, preferencialmente, neste estudo, apresentada por James Gordley,
atravs de uma srie de obras, dentre as quais se destacam The philosophical
origins o f modem contract doctrine108 e Foundations ofprivate Zaw.109 Contudo,
ao longo dos ltimos anos, necessrio visualizar que Gordley apresentou di
versos outros trabalhos que fundamentaram e construram uma verso sobre o
direito privado dentro de uma tradio iniciada por Aristteles e desenvolvida
por filsofos e juristas como Toms de Aquino, Grcio e Pufendorf, entre outros.
A presente tese busca traar aqui as linhas principais desse pensamento e de
algumas modificaes surgidas com o passar do tempo.

Como j destacado em obra anterior,110 Gordley compreende que o direito


privado no pode ser corretamente analisado sem a devida percepo de que

107 COLEMAN, Jules. The practice o f principie. N e w York: O xford U niversity Press, 2001. p. 53-54.

108 GORDLEY, James. Philosophical origins o f m odem contract. N ova York: Claredon, 1991.

109 Id. Foundations ofp riv a te Law: property, tort, contract, unjust enrichment. N e w York: O xford
University Press, 2007.

110 DRESCH, op. cit., p. 28.


56 Fundam entos do direito privado Dresch

seus institutos esto inseridos numa tradio111 iniciada por Aristteles, quan
do do desenvolvimento dos sentidos de justia e de prudncia. A mencionada
tradio teria origem, principalmente, no livro tica a Nicmaco, dentro de um
pensamento teleolgico que culmina com o objetivo maior do desenvolvimento
do ser humano individual (felicidade) ou coletivamente (bem comum). Para
alcanar o bem individual e, consequentemente, o bem comum, so exigidas
determinadas aes decorrentes de uma saber prtico, prudencial. As aes que
contribuem para o bem individual e o bem comum so aes corretas (virtuosas)
e as aes que no contribuem para essa felicidade (desenvolvimento pleno do
ser humano) so equivocadas (viciadas). O indivduo pratica as aes virtuosas
por ser dotado de uma sabedoria especfica, prtica, a prudncia, que se desen
volve exatamente pelas prticas virtuosas.112Ademais, o ser humano no alcana
tal bem (sua realizao plena) somente pela capacidade prudencial, pois ele
necessita de certos bens externos para se desenvolver plenamente, assim como
para o desenvolvimento dos demais membros de sua comunidade.113
Para determinar a possibilidade dessa garantia dos bens externos necess
rios para a busca da felicidade a cada indivduo, como pleno desenvolvimento
humano, Gordley, invocando a tradio aristotlica, entende que so apresen
tados dois conceitos de justia sobre os quais o direito se fundamenta: justia
distributiva e justia comutativa. A finalidade da justia distributiva seria a de
garantir que cada um tenha os bens necessrios para a busca de sua felicidade
e a finalidade da justia comutativa a de possibilitar que cada um possa obter
esses bens sem comprometer a habilidade dos demais de acessar esses bens.114

111 TYadio nos termos defendidos por M ACINTYRE, Alasdair. Justia de quem ? Qual a raciona
lidade. 2. ed. So Paulo: Loyola, 2001.

1.2 W riters in the Aristotelian tradition belived there is a distinctively hum an life to which all on es
capacities and abilities contribute. Living such a life is the ultim ate end to which all well-chosen
actions are men, either instrumentally o r as constituent parts o f such a life. Actions which contribute
to such a life are right. Those that detract fro m it are wrong. Unlike other animals, human being
can identify the actions that do contribute. In doing so, a person exercises an acquired ability - a
virtue - which these writers called p rudence. In fo llo w in g the dictates o f prudence, he may need
others virtues as well, such as the courage to face the pain and danger o r the temperance to forego
pleasure (GORDLEY, op. cit., p. 7 ).

1.3 In any event, f o r writers in the Aristotelian tradition, living a distinctively human life requires,
not only virtues such as prudence, temperance and courage, but external things as well. Moreover,
because human life is social, a person should not only want such thing f o r him self but want to help
others acquire then as well (Id ., ibid., p. 8 ).

154 They distinguished two fundam ental concepts o f justice on which the law ultim ate rests: distri
butive and com m utative justice. The object o f distributive justice is to ensure that each person has the
O direito privado com o justia corretiva 57

Como enfatiza Stephen Smith, os fundamentos do direito privado defen


didos por Gordley podem ser resumidos em trs princpios caractersticos da
tradio aristotlica. O primeiro princpio seria o da busca de uma vida humana
de plena realizao ( eudaimonia - felicidade), possvel atravs de aes virtuo
sas fundadas na sabedoria prtica, a prudncia. O segundo o princpio da
justia distributiva, que visa a garantir a cada pessoa os recursos necessrios
para essa vida plenamente realizada. Finalmente, o terceiro princpio o da
justia comutativa, que ensejaria a possibilidade de essas pessoas acessarem
esses bens sem afetar a mesma possibilidade de as demais pessoas tambm
acessarem tais bens, garantindo a equidade da distribuio.115

Importante destacar que a igualdade de recursos defendida por Gordley


no pode ser associada, segundo ele, com a igualdade em termos utilitaristas.
Gordley entende que a justia distributiva deve buscar uma igualdade de re
cursos e no uma igualdade de weZ/are ,116ou seja, todos devem ter garantida
uma igualdade inicial de bens necessrios para a busca da plena realizao
como pessoa.117 Assim, no se justiaria o confisco de bens dos que tm mais
numa sociedade, pois, segundo Aristteles e Toms de Aquino, uma sociedade
que busque uma igualdade absoluta em termos de recursos acarretaria dois
problemas graves: o incremento das disputas e o desincentivo ao trabalho e
ao cuidado dos bens.118

resources that he requires. The object o f com m utative justice is to enable him to obtain the w ithout
unfairly dim inishing others ability to do so (Id ., ibid., p. 8 ).

115 In any event, i f his account ofp riva te law is accepted in the terms in which it is presented it will
easily satisfy the criteria just described. In the introductory chapter o f Foundations, Gordley states
that the entirety ofp riv a te law can be explained on the basis o f three closely related principles. The
first, which Gordley describes as the theorys apex, is the principle that actions which contribute to
a distinctively human life are righ t and those that detract fro m it are wrong. Distinctively hum an
is n o t defined, but the general idea - a com m on one in the Aristotelian tradition - is that there are
some ways o f living that are m ore valuable o r worthwhile than others. The other two principles, whi
ch give content to the notion o f righ t and wrong and which, therefore, are the principles that Gordley
believes explain the substantive private law, are distributive and com m utative (o r corrective) justice.
The principle o f distributive justice, Gordley explains, g ives every citizen a fa ir share o f resources
while com m utative justice preserves the share that belongs to eachm (S M ITH , op. cit., p. 465).

116 C om o ser defendido n o Captulo 3, nos termos da justia social contem pornea, a igualdade
e a dignidade no so garantidas pela igualdade d e recurso ou igualdade de bem-estar, mas, sim,
igualdade d e capacidades humanas bsicas para o autodesenvolvim ento.

117 GORDLEY, James. Servitudes, Global Jurist Frontiers: v. 3: Iss. 1, Article 3, 2003, p. 25.
Disponvel em : < http://www.bepress.com/gj/frontiers/vol3/issl/art3> . Acesso em: 6 dez. 2010.

1,8 To say that resources are distributed equally in a democracy does n o t mean that people are
equally able to lead such a life since, democracy o r not, the virtuous are better able to make choices
58 Fundam entos do direito privado Dresch

Apesar de Gordley no apresentar essa justificativa explicitamente, a


tradio aristotlica no pode conceber uma igualdade absoluta de recursos
para todos, pois a distribuio justa deve refletir os mritos dos membros da
comunidade; quem merece mais (mais virtuoso) deve ter mais recursos - sendo
evidente que os critrios de mrito so contextuais. A ausncia dessa explana
o, entretanto, gera uma crtica relevante por parte de Stephen Smith, a de que
as justificativas para a justia distributiva com base no sistema de propriedade
privada, no pensamento de Gordley, parecem ser apenas utilitaristas, pois o
evitar querelas e improdutividade foca apenas a utilidade de um sistema de
propriedade privada.119

Assim, como j referido em passagens supracitadas, os princpios acima


delineados formam a base da tradio aristotlica segundo Gordley. Tais prin
cpios teriam sido recebidos pela escolstica tardia e absolutamente alados a
princpios fundamentais, para, originalmente, construir a primeira forma de
sistematizao dos institutos criados pelos jusrisconsultos, principalmente, no
Direito Romano do perodo clssico, e desenvolvidos atravs da anlise assiste-
mtica de glosadores e comentadores na Idade Mdia.120 Com base nas ideias

and w ill be able to live better. Equality means equal power to com m and resources: what we m ight
roughly call equal purchasing power. Ronald Dworkin in an im portant essay called equality o f re
sources as opposed to equality in w e l f a r e (GORDLEY, James. Foundations o f private Law: proper
ty, tort, contract, unjust enrichment. N e w York: Oxford University Press, 2007. p. 9 ).

1,9 The economic account o f property law provides one such explanation. But an alternative ap
proach would be to show that creating, transferring, o r owning property is connected in a special
way to achieving a valuable life, that is to say, connected in a way other than merely the fa ct that
having resources perm its us to satisfy o u r wants. The idea o f a valuable life fits neatly with such an
approach. Further, such an account m ight be able to show why certain kinds o f property are p a rti
cularly im portant f o r achieving a valuable life, and thus to explain rules that appear to diverge fro m
the purely utilitarian goal o f m axim izing wealth. But the only ideas used to explain property law
in Foundations are the utilitarian ideas o f avoiding quarrels and giving incentives to produce and
protect resources (S M ITH , op. cit., p. 4 6 9 ).

120 Centuries ago, however, jurists had an explanation. These jurists wrote in the 16th and early
17th centuries. They belonged to a school which historians refer to as the late scholastics. Few pe
ople today are fa m ilia r even with the names o f the leaders o f this group: f o r example, D om ingo De
Soto (14 9 4 -1 5 6 0 ), Luis de M olin a (1 5 3 5 -1 6 0 0 ) and Leonard Lessius (15 5 4 -1 6 2 3 ). Yet, as I have
described elsewhere, they were the firs t to give private law a theory and a systematic doctrinal struc
ture. Before they wrote, the Rom an law in fo rce in much o f Europe had neither. For all th eir subtlety,
neither the Romans n o r the medieval professors o f Roman law were theorists. In contrast, the late
scholastics tried to explain Roman law by philosophical principles drawn fro m their intellectual
heroes, Thomas Aquinas and Aristotle. Their work deeply influenced the 1 7 h century founders o f
the northern natural law school, H ugo Grotius (1 5 8 3 -1 6 4 5 ) and Samuel Pufendorf (1 6 3 2 -9 4 ) who
adopted many o f th eir conclusions and disseminated them through northern Europe, paradoxically,
at the very tim e that Aristotelian and Thom istic philosophy was fa llin g out o f fashion (GORDLEY,
O direito privado com o justia corretiva 59

de Toms de Aquino e Aristteles, os juristas da neoescolstica apresentaram os


princpios fundantes da primeira teorizao sistemtica racionalista do direito
privado, eis que tanto os juristas romanos quanto os medievais no tinham uma
preocupao de apresentar uma teoria sistematizante do direito privado. Como
j referido na introduo deste captulo (seo 1.1), a precursora sistematizao
pelos juristas da escolstica tardia, por sua vez, teria sido recebida amplamente
pelos efetivos fundadores do jusracionalismo moderno, com destacada meno
a Hugo Grdo (1583-1645) e Samuel Pufendorf (1623-1694). Os dois filsofos,
considerados figuras centrais do direito privado natural moderno, como antes
analisado, mantinham a compreenso dos sentidos de justia da tradio como
fator central da sua sistematizao. Contudo, j a partir do pensamento deles,
mas, sobretudo por juristas posteriores dos sculos XVIII e XIX, teria restado
apenas a sistematizao racional desconectada dos fundamentos de justia em
termos aristotlicos tomistas.121

Merece especial destaque, entretanto, uma considerao apresentada


por Gordley referente ao seu pensamento: no lhe necessrio assuno da
defesa e da explanao de uma metafsica nos termos da tradio aristotlica,
como alguns de seus crticos sugerem, para a compreenso do direito privado
vinculado aos sentidos de justia iniciados nessa tradio. Gordley entende que
as obras de direito privado no podem ter por tarefa a explanao de todo o
direito e de todas as questes a ele relacionadas. Assim, sua defesa se constitui
na constatao de que os princpios da tradio aristotlica adm a analisados
tm uma fora explanatria da racionalidade dos institutos jusprivatistas e
essa fora tem uma explicao, alm de racional, histrica.122

James. Damages Under the Necessity Doctrine. Issues in Legal Scholarship, Vincent v. Lake Erie
TYansportation Co. and the Doctrine o f Necessity (2 0 0 5 ): Article 2. p. 15-16. Disponvel em:
< http://www.bepress.com/ils/iss7/art2> . Acesso em : 10 fev. 2011).

121 Few people today are fa m ilia r even with the names o f its leaders: f o r example, D om ingo de
Soto (1 4 9 4 -1 5 6 0 ), Luis de M olina (1 535 -1600 ) and Leonard Lessius (15 5 4 -1 6 2 3 ), and yet, as I
have shown elsewhere, they were the firs t to give Rom an law a theory and a systematic doctrinal
structure. Their work deeply influenced the 17* century founders o f the northern natural law school,
H ugo Grotius (1 5 8 3 -1 6 4 5 ) and Samuel Pufendorf (162 3 -1 6 9 4 ), who disseminated many o f their
conclusions through northern Europe, paradoxically, at the very tim e that Aristotelian and Thom istic
philosophy was fa llin g out o f fashion (GORDLEY, James. Foundations o f private Law: property,
tort, contract, unjust enrichment. N e w York: O xford University Press, 2007. p. 10-11).

122 Some scholars m ay believe I cannot stop there. Historically, those who expounded these p rin
ciples claimed they were universal and linked them to a coherent metaphysics. Some may think I
should preface this book by a larger one considering whether these principles are reflected in the law
o f every culture o r evaluating the truth o f Aristotelian metaphysics (Id ., ibid., p. 5 ).
60 Fundam entos do direito privado Dresch

Apesar de Gordley no desenvolver essa ideia claramente, para comple


tar o processo de tradio, seria necessrio compreender que tais sentidos
de justia teriam influenciado os jurisconsultos romanos no desenvovimento
dos institutos do direito privado em sua origem, como acima mencionado.123
Contudo, o direito privado romano teria se caracterizado pela assismaticidade,
ou por uma sistematizao diversa da moderna, pois o carter pragmtico do
romano focava o estudo jurdico mais nas solues jurdicas necessrias para
os problemas prticos do que no desenvolvimento de uma teoria do direito
privado que sistematizasse todo um conjunto de solues que eram pensadas
de forma pragmtica, como j referido na introduo do Captulo 1.

Os trs princpios acima mencionados, o da busca da felicidade atravs


das virtudes - principalmente da justia e da prudncia - , o da justia dis
tributiva e o da justia comutativa servem de base para a comprenso dos
diversos institutos de direito privado, conforme Gordley. O primeiro princpio
serve como objetivo maior a nortear a distribuio de recursos pela justia
distributiva. Ou seja, a justia distributiva deve ser empregada de forma a
garantir a felicidade dos seres humanos em uma dada sociedade, j que, para
o seu desenvolvimento pleno, cada indivduo precisa de bens externos e do
desenvolvimento da capacidade de exercer suas escolhas. Somente atravs
da garantia de recursos e dessa liberdade para individualmente exercer a
prudncia o indviduo poder atingir a felicidade. Dada uma distribuio fo
cada na realizao plena de cada indivduo, a justia comutativa tem o papel
de garantir tal distribuio, centrada na circulao justa dos bens entre os
membros de uma sociedade.124

Alm disso, coerente com sua teoria, Gordley entende que uma distri
buio absolutamente injusta, a qual, por conseguinte, no completa nem
parcialmente seu objetivo de garantir a possibilidade de desenvolvimento
pleno do indviduos, no pode ser alterada apenas atravs do abandono da
justia comutativa, mas, sim, por uma revoluo. Em todo caso, se alguma

123 A defesa dessa influncia d o pensamento aristotlico j sobre os jurisconsultos rom anos pode
ser observada nas obras d e M ichel V illey: Os grandes juristas desta poca so chamados funda
dores do jus civile. E esta expresso, que alis fo i tom ando outros sentidos ao lo n g o da histria,
parece ento corresponder exatam ente ao que se chamava na teoria de Aristteles de dikaion
p olitikon: direito existente, numa cidade, entre cidados chefes de famlia, o nico dikaion no
sentido pleno da palavra (VILLEY, Michel. Filosofia do direito. Definies e fins d o direito. Os
meios d o direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 95).

124 GORDLEY, op. cit., p. 8.


O direito privado com o justia corretiva 61

redistribuio necessria, ela deve ser feita por decises da sociedade e no


por indivduos em proveito prprio.125

Para Gordley, os institutos de direito privado, nesse contexto principio-


lgico, tm seu fundamento prximo centrado na justia distributiva ou na
justia comutativa, pois esto destinados a implementar a distribuio de
recursos necessrios ao desenvolvimento de um ser humano ou a garantir a
manuteno dessa justa distribuio nas transaes entre os indivduos. As
sim, Gordley entende que o instituto da propriedade privada est fulcrado na
justia distributiva. Os direitos de propriedade devem ser distribudos levando
em conta questes pragmticas que limitam o ideal que se pode ter sobre
tais direitos de propriedade. A distribuio com base no princpio de justia
distributiva, entretanto, claramente diferente da viso de direitos privados
como conceitos sacrossantos e absolutos, mas tambm difere de uma viso de
distribuio centrada em maximizao de utilidade, duas vises que dominam
o cenrio jurdico em termos formalistas ou funcionalistas, como o presente
trabalho busca demonstrar.126

A outra perspectiva referente aos direitos de propriedade diz respeito


vinculao dessa distribuio de direitos e sua consequente garantia de recursos
ao que seria o objetivo especfico da garantia da propriedade, o de incentivo
ao trabalho e conservao dos recursos. Conforme Gordley, portanto, o di
reito de propriedade privada sofre limitaes, pois, ao garantir bem-estar ao
indivduo, deve-se tambm garantir o bem-estar dos demais. Assim, o trabalho

125 T believe each persons share o f resources is worth preserving to the extent that resources are
fa irly distributed in a society. In a monstrously unjust society, in which nearly all the resources were
in the hands o f a few decadent fam ilies while everyone else starved, it would not be w orth preserving.
What would be needed is a revolution, or, fa ilin g that, Robin Hood. B ut I do not claim, as some o f
my critics think I must, that resources are distributed a justly as they should be in this o r any other
human society. The distribution need not be perfectly ju st to be worth defending. In any case, i f
resources are to be redistributed, it should be by a social decision, not by individuals who g o about
redistributing them on th eir own (Id. Servitudes. Global Jurist Frontiers, v. 3, Issue 1, Article 3,
p. 1-29, 2003, p. 25-26).

126 T n any event, in this, study, this account o f distributive justice w ill fig u re in two ways. First, when
the question o f how property rights should be acquired o r defined arises, we w ill continually return to
the reasons why such rights should exist in the in the firs t place. Often, the reason may be that there
are pragm atic constraints on how they ideally should be. We must identify these constraints and see
how they should be limited. That approach is different than one which regards property rights as
sacrosancts and unlimited. It is also different than one which identifies pragmatics constraints with
1u tilit/ as a m odem economist understands the term (GORDLEY, James. Foundations o f private
Law: property, tort, contract, unjust enrichment. N e w York: O xford U niversity Press, 2007. p. 11).
62 Fundam entos do direito privado Dresch

e a conservao podem servir como critrio de distribuio ou redistribuio


em termos pragmticos, para reafirmar tais incentivos.127

Quanto justia comutativa, Gordley entende que existem dois tipos de


justia comutativa, segundo Aristteles: uma das transaes voluntrias e outra
das transaes involuntrias. Nas involuntrias, h a necessidade de se resta
belecer o equilbrio quando um dos participantes da relao toma mais do que
lhe cabe e, nas voluntrias, h a necessidade de equilbrios entre as prestaes
trocadas.128Contudo, a referida anlise no pode ser considerada como a mais
apurada, pois, como j mencionado anteriormente, a justia comutativa deve
ser entendida como a soma de dois sentidos de justia: a justia corretiva, que
pode ocorrer nas transaes voluntrias ou involuntrias, bastando que um
dos participantes tome mais do que lhe cabe em detrimento do outro - seja a
transao involuntria ou voluntria -, e a justia como reciprocidade (sinalag-
mtica), essa sim, avaliando a correlao entre prestaes em uma transao
voluntria ou involuntria (enriquecimento sem causa).129

Dada a justia comutativa como relevante para os fundamentos do direito


privado, Gordley atribui uma finalidade especfica a esse sentido de justia. O
objetivo do princpio de justia comutativa seria o de garantir as distribuies
determinadas pela justia distributiva. Assim, nos institutos obrigacionais do
contrato, da responsabilidade civil e do enriquecimento sem causa, estaria
presente esse princpio como elemento essencial.130

Por conseguinte, Gordley entende que podem ser determinados dois ca


minhos para a anlise dos fundamentos do direito privado. O primeiro inicia
pelos princpios da prudncia (direcionada busca do bem dos indivduos), da

127 Ideally, a person should have a certain share o f w ealth. Unfortunately, he often cannot i f w e
are to provide others w ith an incentive to labor and conserve resources. That is a pragmatic con
sideration which long predated m od em economists notions o f utility. If, however, fo r pragmatic
reasons the law provides such incentive, then the person w h o labors and conserves resources
thereby acquires a right. T h e extend o f his right is lim ited b y the pragmatic reasons fo r providing
the incentive (GORDLEY, op. cit., p. 11).

128 Id., ibid., p. 12.

129 Vide seo 1.1 supra.

130 Nesse sentido, G ordley assim analisa: Two consequences fo llo w [ . . . ] is that one cannot define
the rules o f contracts o r to rt o r unjust enrichment w ithout regard to commutative justice, o r in other
words, w ithout regard to the effect o f these rules on the distribution o f resources between the parties
[ . . . ] The oth er consequence is that concern f o r justice in private transactions-largely a m atter o f com
mutative justice-cannot be divorced fro m concern f o r distributive justice (GORDLEY, op. cit., p. 12).
O direito privado com o justia corretiva 63

justia distributiva e da justia comutativa e como eles resolvem os problemas


relativos aos contratos, responsabilidade civil, propriedade privada, entre
outros institutos de direito privado. O segundo caminho pode ser traado atra
vs da anlise de como os sistemas jurdicos existentes resolvem os problemas
de direito privado e a consequente explicao dessas solues com base nos
princpios mencionados.131 Nesse sentido, Gordley ressalta que a diversidade
de solues apresentadas pelos sistemas jurdicos decorre do fato de que, na
tradio aristotlica, a tarefa de elaborao e de aplicao das normas depende
de dois aspectos da prudncia - synesis e gnome - , sendo synesis a habilidade de
produzir normas e gnome a capacidade de julgar casos particulares. Assim, como
a atividade de produzir e aplicar sistemas jurdicos depende dessas duas capa
cidades humanas exercidas em contextos diversos, a construo dos sistemas
jurdicos pode ocorrer de forma mais adequada ou mais distante dos princpios
que fundam o direito privado, por erros de julgamento ou de elaborao de
normas, eis que tanto legislador quanto julgador lidam com a incerteza que
caracteriza a elaborao e a aplicao de normas de um dado sistema jurdico
e as capacidades humanas so imperfeitas. Alm disso, as circunstncias, os
contextos sociais, polticos, econmicos e culturais so diferentes, o que acaba
determinando normas diferentes baseadas nos mesmos princpios.132

Em seus recentes escritos,133 entretanto, Gordley tem apresentado uma


ideia complementar aos trs princpios decorrentes de uma tradio aristot
lica legitimada por uma compreenso de uma tradio histrica.134 Surge, nos
ltimos anos, uma concepo de Gordley sobre a prtica por ele denominada
de paternalismo , que, apesar de no ser um termo atrativo, pois parece repre
sentar o tratamento dos pais em relao a crianas, o que melhor representa
as situaes nas quais o Estado entende que deve tomar certas decises no lugar
dos cidados, pressupondo que estes tomariam decises equivocadas apenas
baseados na prudncia ou em outra virtude individual.135

131 GORDLEY, op. cit., p. 32.

132 Id., ibid., p. 34-40.

133 Id. M orality and contracts: the question o f patem alism . W illiam & M ary Law Review, v. 48,
p. 1733-1772, 2006-2007; e GORDLEY, James. Takings. Tulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532,
2007-2008.

134 Id. Takings. 7Ulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532, 2007-2008.1.517.

135 GORDLEY, James. M orality and contracts: the question o f patem alism . W illiam & M ary Law
Review, v. 48, p. 1733-1772, 2006-2007. p. 1.743.
64 Fundam entos do direito privado Dresch

Nesse aspecto, Gordley exemplifica algumas situaes em que o Estado


acaba por adotar normas paternalistas em virtude da pressuposio de que os
cidados no poderiam, apenas com base na virtude e na prudncia, especial
mente, adotar as decises adequadas busca do bem individual.136 , assim,
apresentado, primeiramente, um exemplo do que no seria paternalismo: a
fixao de salrio-mnimo, pois, nessa situao, o Estado estaria exatamente
realizando a sua tarefa de justia na distribuio;137 por outro lado, exemplos
de paternalismo ocorreriam em situaes nas quais o Estado tem medo de
que os cidados faam escolhas erradas, como exercer trabalhos errados, sob
condies inadequadas, gastar equivocadamente seu dinheiro, entre outras.138

Quanto possibilidade de o Estado atuar paternalmente no que diz respeito


s questes de moralidade, Gordley considera que Finnis interpreta equivoca
damente a obra de Toms de Aquino nesse aspecto, pois Finnis entenderia que,
nesse caso, o Estado estaria extrapolando o seu papel. Contudo, a interpretao
de Finnis, segundo Gordley, estaria influenciada erroneamente pela obra de
Stuart Mill, que condicionou o pensamento moderno a esse entender. Assim,
Gordley acredita que, na tradio aristotlica, inclusive, na obra de Toms de
Aquino, o Estado pode, excepcionalmente, determinar medidas referentes
moralidade em substituio s decises livres dos cidados.139

Tal possibilidade ocorre, conforme Gordley, ao contrrio do entendimento


de Finnis, em virtude de que, para Toms de Aquino, a Lei Humana no trata
somente da justia particular, ou seja, da justia distributiva e comutativa,
mas tambm do outro sentido fundamental de justia, a justia legal, pois
determina o bem para os indivduos como parte essencial da comunidade. A
justia legal, para Toms de Aquino, define a relao da parte, do indivduo,
para com o todo, a comunidade, na direo do bem comum. O direito, quando

J36 w ith these ideas in mind, w e can turn to the question o f patemalism . I w ill use that term for
the want fo r a better one. I dislike that w ord because it seems to mean treating adults as though
they w ere children. To do so is obviously w rong. Yet it m ay be symptomatic o f our times that w e
have no other term for w hat the estate does w hen it circumscribes o r influences the choice o f a
citizen w ou ld otherwise make because it believes the citizens choice is w rong, w hether through
a w ant o f prudence o r o f some other virtue. That is the sense in which I w ill be using the term
patem alism here (Id . Takings. Tulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532, 2007-2008).

137 Id. M orality and contracts: the question o f patem alism . W illiam & M ary Law Review, v. 48,
p. 1733-1772, 2006-2007. p. 1744.

138 Id., ibid., p. 1748.

139 Id., ibid., p. 1749-1750.


O direito privado com o justia corretiva 65

promove diretamente a virtude e, portanto, aes condizentes com o bem da


comunidade em geral, promove o que Toms de Aquino chama justia legal. Tal
questo central para as pretenses da presente tese, pois Gordley demonstra
claramente que no se pode analisar o direito em relao somente justia
particular, mas tambm e essencialmente em relao ao sentido de justia
geral/legal - que ser recepcionado no constitucionalismo moderno como
justia social - , conforme ser visto no Captulo 3, sobretudo, considerando a
constante substituio do sistema moral pelo sistema jurdico na atual era do
Imprio do Direito.140

Para analisar as situaes em que normas paternalistas so admitidas,


Gordley, ento, descreve trs tipos de paternalismo. No primeiro tipo, o Es
tado pode proibir determinadas escolhas dos cidados ou determinar certas
escolhas como necessrias, como a proibio de uso de drogas, da prostituio,
a proibio discriminao de pessoas na hora de alugar uma casa, exigir
determinadas medidas de segurana de fbricas de medicamentos, hospitais,
ou ainda, exigir que as pessoas poupem dinheiro para a velhice. No segundo
tipo, o Estado no probe nem exige determinada conduta, mas cria incentivos
para agir ou no agir de certa forma, como nos casos de impostos sobre cigarro
ou reduo de impostos sobre gastos com educao. N o terceiro tipo, o Estado
aloca os recursos para atividades que considera prioritrias, como a construo
de escolas, financiamento de eventos culturais, construo de parques, entre
outros. Nesse caso, o Estado estaria alocando recursos, exercendo a distribuio
dos bens na sociedade, como sua tarefa, mas no no sentido de estabelecer
a equidade (faimess) entre os cidados.141

Dessa feita, Gordley defende que se deve evitar o paternalismo em geral,


primeiramente porque, muitas vezes, no existe uma nica ao correta a
ser tomada pelo indivduo, mas possveis aes vinculadas a projetos de vida

140 As Finnis notes, Aquinas did say that human la w is concerned on ly with justice and injustice
and not w ith other virtues as such; it is concerned w ith w hat affects other people; its business
is to prom ote tranquility, peace, and, m ore generally com m on g o o d . But Aquinas, follow in g
Aristotle, distinguished tw o kinds o f justice: general and particular. Particular justice includes
both distributive and com m utative justice; i f particular justice is violated, one person has recei
ved o r taken o r harmed what rightfully belongs to another. As w e have seen, w hen the state acts
to prom ote distributive o r com m utative justice, it does not act patem alistically as w e are using
the term. If Aquinas have thought human law should be concerned on ly w ith particular justice,
Finnis w ou ld be correct: Aquinas w ou ld have thought it ultra vires fo r the state to prom ote its ci
tizens fulfillm ent, excepting by prom oting particular justice (GORDLEY, op. tit., p. 1751-1752).

141 GORDLEY, op. tit., p. 1755.


66 Fundam entos do direito privado Dresch

distintos, ou ainda uma nica ao correta, mas que pode ser correta para
um indivduo com certas caractersticas e equivocada em relao a outro com
circunstncias e caractersticas diferentes.142 Contudo, a razo principal para
se evitar o paternalismo que, na viso aristotlica, alm de o indivduo agir
corretamente, para ele alcanar a sua realizao plena, deve agir corretamente
por compreender e escolher racionalmente a correo da ao.143Assim, quando
as escolhas so feitas pelo Estado, essa possibilidade de livre autorrealizao
prejudicada.144 Gordley ressalta, tambm, que mesmo as escolhas erradas so
importantes na busca da realizao individual, pois somente com a possibilidade
de escolher errado que o indivduo pode desenvolver a virtude da prudncia.145

Por fim, em relao aos trs tipos de paternalismo, Gordley entende que,
em uma democracia, o Estado deve procurar evitar ao mximo as duas primeiras
formas de paternalismo, sobretudo, diante dos prejuzos acima delineados. O
terceiro tipo de paternalismo, entretanto, no seria to prejudicial na viso
de Gordley, haja vista que, em certos contextos, o ideal de democracia deve
ceder espao, a fim de se evitar os prejuzos que uma democracia ideal poderia
causar,146 ou seja, a democracia pode sofrer certas limitaes em termos de
alocao de recursos, de forma a minimizar possveis prejuzos decorrentes de
uma distribuio no ideal existente na sociedade, justamente para proteger
a manuteno da prpria democracia.147

1.5 Anlise comutativa das questes centrais propostas

Fixadas as anlises centradas na justia comutativa, cabe refletir sobre a


deciso paradigmtica deste trabalho nos termos dessa racionalidade. Seria vi
vel a aplicao da compreenso focada na racionalidade comutativa de maneira
a explicar as concluses apresentadas pelo Supremo Tribunal Federal? Teria a

142 Id., ibid., p. 1756-1757.

143 GORDLEY, James. Takings. Tulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532, 2007-2008. p. 1.522.

144 Id. M orality and contracts: the question o f patem alism . W illiam & M ary Law Review, v. 48,
p. 1733-1772, 2006-2007. p. 1757-1758.

145 Id., ibid., p. 1760.

144 Id. Takings. 7Ulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532, 2007-2008.

147 GORDLEY, James. M orality and contracts: the question o f patem alism . W illiam & M ary Law
Review, v. 48, p. 1733-1772, 2006-2007. p. 1769.
O direito privado com o justia corretiva 67

racionalidade em termos comutativos uma diferente abordagem sobre a questo


do tratamento dos crditos trabalhistas no caso de falncia de uma empresa?

Relembrando, as trs questes centrais sobre a constitucionalidade da Lei


de Falncia e Recuperao de Empresas so: (1 ) a exigncia de lei complementar
para a disciplina de matria trabalhista e falimentar; (2 ) a ausncia de sucesso
dos crditos trabalhistas em liquidaes; e (3 ) a possibilidade de qualificao de
parte dos crditos trabalhistas como preferenciais (at o valor de 150 salrios-
-mnimos nacionais) e parte como crditos quirografrios. Quanto ao primeiro
tema, as anlises centradas na comutatividade no teriam provavelmente nada
a dizer. Apenas a abordagem de Gordley, no sobre a justia comutativa, mas
sobre o paternalismo, adma alinhavada, poderia explicar que a matria rela
tiva a questes referentes falncia de empresas e proteo aos trabalhadores
tivesse de respeitar os ditames constitucionais sobre a forma especial pela qual
o Estado poderia atuar paternalmente em questes centrais sobre proteo ao
trabalho e empresa. Ademais, para a racionalidade comutativa, sendo a lei
ordinria ou complementar, em qualquer dos casos, deveria se pautar pelo
respeito forma especfica das relaes de direito privado.148

N o que se refere aos dois ltimos temas, entretanto, ela ensejaria uma
posio peculiar. Quanto sucesso dos devedores, s seria possvel atravs
do respeito personalidade dos sucessores. Assim, a sucesso somente seria
admitida atravs de uma manifestao volitiva dos adquirentes, ou seja, os
sucessores. Para serem considerados como responsveis, em termos comutati
vos, teriam que, de alguma forma, ter consentido, seja pelo conhecimento, no
momento da aquisio, de que a Lei Falimentar determina tal sucesso, seja por
expressa previso no negcio jurdico de aquisio, caso contrrio, estar-se-ia
estabelecendo um dbito a essas pessoas, sem elas terem tido a possibilidade
de exercer a sua capacidade de inteno racional, como Weinrib explica ao
analisar a necessidade de preservao da personalidade, nos moldes acima
delineados.149No julgado fica bem claro que a legislao, nos artigos 60 e 141,
no deixou margem a dvidas sobre a ausncia de sucesso, mas tambm no
vedou a possibilidade da autonomia de as partes determinarem a sucesso.
Assim, exatamente nos termos defendidos pelo formalismo, a obrigao deve
se manter entre aqueles que participaram do negcio jurdico, sem impedir
que, no negcio de alienao, o adquirente venha, atravs da manifestao de

148 Vide anlise sobre o conceito de paternalismo d e G ordley nas pginas 64-68.

149 Sobre a anlise detalhada d o personalismo, vid e DRESCH, op. cit., p. 93.
68 Fundam entos do direito privado Dresch

sua vontade, dentro das prerrogativas inerentes sua personalidade, consentir


com a sucesso. Como foi bem ressalvado pelo Ministro Ricardo Lewandowski,
o legislador entendeu por uma primazia dos princpios da livre iniciativa, da
funo social da propriedade e a consequente funo social da empresa, o que
estabelece uma fundamentao em termos comutativos no caso:

Por essas razes, entendo que os arts. 60, pargrafo nico, e 141, II, d o texto
legal em com ento mostram-se constitucionalmente hgidos no aspecto em que
estabelecem a in ocorrn da de sucesso dos crditos trabalhistas, particular
mente porque o legislador ordinrio, ao conceb-los, optou p or dar concreo
a determ inados valores constitucionais, a saber, a livre iniriativa e a funo
social da propriedade - de cujas manifestaes a empresa uma das mais
conspcuas - em detrim ento de outros, com igual densidade axiolgica, eis que
os reputou mais adequados ao tratamento da m atria.150

Quanto ao terceiro tema, respeitante diviso do crdito trabalhista,


possvel chegar concluso pela inviabilidade desse fracionamento na viso es
tritamente comutativa do direito privado, pois os elementos que incidem sobre
a relao obrigacional s podem ter natureza bipolar, correlativa e personalista.
Assim, um critrio que fixa um patamar de 150 salrios-mnimos como sendo
o mximo que um trabalhador poderia ter como crdito preferencial fere o
carter correlativo das obrigaes, pois insere elementos externos para alm
da preservao da igual liberdade dos participantes da relao obrigacional.
Fracionamento de crditos para fins de preservao da funo social da em
presa, combinado com a garantia de um mnimo de recursos em virtude da
dignidade humana, no se apresenta como uma medida conforme a natureza
das relaes obrigadonais em termos comutativos, mas, sim, uma distribuio
de bens em funo de critrios voltados conjugao de vrios bens conflitan
tes. Ademais, poderia ser dito que essa diferena entre credores trabalhistas
viola a caracterstica de preservao da personalidade ao atribuir um critrio
de bem-estar externo, no determinado pela caparidade intenrional das partes
envolvidas na relao obrigacional. Os credores de crditos superiores aos 150
salrios-mnimos estariam sendo prejudicados para a busca da preservao da
empresa que interessa maioria (coletividade).

Contudo, as anlises centradas na comutatividade poderiam apresentar


algumas sadas para a compreenso da deciso em comento no que diz respeito

,so AD I 3.934-DF, p. 16.


O direito privado com o justia corretiva 69

ao fracionamento dos crditos trabalhistas. Primeiramente, poderiam simples


mente afirmar que essas questes no so de direito privado, mas, sim, de
direito pblico. O carter distributivo evidente estabeleceria o carter pblico
e no apenas privado da questo em anlise segundo a anlise formalista
(vide seo 1.2).

O que resta claro que a anlise comutativa no poderia estabelecer uma


compreenso plena da deciso mencionada, pois enquanto estaria acorde com
a ausncia de sucesso no caso de alienao de ativos da empresa falida, no
poderia admitir o fracionamento do crdito trabalhista para fins de classifi
cao na ordem de preferncia, eis que tal fracionamento e classificao se
estabelecem em termos distributivos, objetivando a persecuo de fins sociais
e coletivos da maioria em detrimento de uma minoria de credores.151

A anlise centrada apenas na comutatividade, quanto ao negcio de An


tnio e Shylock, seria interessante, pois deveria defender o direito subjetivo
de Shylock de executar seu crdito estabelecido de forma livre entre as partes
do negcio, mas, ao mesmo tempo, daria ensejo a uma discusso sobre a real
inteno das partes quando da fixao da garantia. Estariam, as partes, atravs
de suas intenes racionais, incluindo na garantia somente uma libra de carne
e excluindo o sangue de Antnio? Parece que, ao defender os estritos termos
do formalismo de Weinrib, no se poderia encontrar, no direito privado, uma
forma de salvar Antnio a no ser a aplicada por Prcia, que utilizou a prpria
racionalidade do estrito formalismo para interpretar a norma contratual, con
cluindo que o sangue de Antnio no tomava parte na garantia. Veja-se que
o prprio Shilock que exige uma anlise estritamente formal:

PRCIA - certo. J deixastes a jeito uma balana para pesar a carne?

SH YLO CK - mo tenho uma.

PRCIA - E um cirurgio, Shylock, contratastes, para evitar que Antnio a


morrer venha, por grave hemorragia?

SH YLO CK - Estipulado se encontra isso na letra?

1S1 A prpria deciso refere que o universo de credores de valores superiores aos 150 salrios-
-mnimos de, no mximo, 1% (um por cen to) dos credores da massa. Pensando-se acerca do
percentual de pessoas nessa condio em relao ao total da populao brasileira, essa minoria
praticam ente nula.
70 Fundam entos do direito privado Dresch

PRCIA - Expressamente, no; mas que importa? Fora conveniente que


assim fizsseis, s por caridade.
SHYLOCK - No posso ach-lo; isso no h na letra.
PRCIA - Mercador, tendes algo a declarar?152

Como Shilock evoca a interpretao literal estrita dos termos da garantia,


Prcia aplica o golpe final nas pretenses do credor, usando o mesmo argumento
estritamente literal, formal e comutativo:

PRCIA - Pertence-te uma libra aqui da carne do mercador; a corte o


reconhece, porque a lei o permite.

SHYLOCK - Oh juiz ntegro!

PRCIA - E deveis retir-la justamente do peito dele; a corte o reconhe


ce, porque a lei o permite.

SH Y LO C K - Oh juiz sbio! Isso, sim, que sentena! Vamos logo; preparai-vos.

PRCIA - Um momentinho, apenas. H mais alguma coisa. Pela letra, a


sangue jus no tens; nem uma gota. So palavras expressas: 'Uma libra de carne'.
Tira, pois, o combinado: tua libra de carne. Mas se acaso derramares, no instante de
a cortares, uma gota que seja, s, de sangue cristo, teus bens e tuas terras todas,
pelas leis de Veneza, para o Estado passaro por direito.

GRACIANO - Oh juiz honesto! Toma nota, judeu: quanto ele sbio!

SH YLO CK- A lei diz isso?

PRCIA - Podes ver o texto. Reclamaste justia; fica certo de que ters
justia, talvez mesmo mais do que desejaras.1S3

O puro formalismo, em termos comutativos, pode gerar distores em termos


de justia, pois a justia comutativa se apresenta como uma forma de relao
justa, cujo contedo deve ser previamente definido, como ser demonstrado
com a anlise da justia social apresentada no Captulo 3. Antes de enfrentar
o argumento central da tese aqui apresentada, no entanto, cumpre analisar as
teorias funcionalistas, ressaltando suas conquistas e demonstrando seus vcios.

,S2 SHAKESPEARE, op. tit., A to IV Cena I.

153 Id., ibid.


O direito privado como
justia distributiva

"Justia: mais vale deixar-se roubar do que


usar espantalhos; tal o meu gosto. E sem
pre questo de gosto , nada mais alm de
questo de g o sto ."

A G a ia C i n c ia

N ie t z s c h e , F r ie d r ic h
72 Fundam entos do direito privado Dresch

Como anteriormente apresentado, a viso da comutatividade como a ideia


central do direito privado no aceita por destacadas teorias que se vinculam
a uma tentativa de explicitar uma racionalidade para o direito privado. Por
estabelecerem uma anlise centrada mais nas funes do que na forma, essas
anlises acabam por determinar uma racionalidade funcional ao direito priva
do, ou seja, uma anlise que determina uma compreenso do direito privado
e de seus institutos em funo de finalidades sociais e econmicas que so
almejadas. Assim, numa compreenso focada em fins e funes coletivos, o
direito privado acaba por ser entendido segundo uma forma distributiva, pela
qual direitos e deveres so distribudos aos sujeitos com base na forma que
atenda a esses fins, mais especificamente, na melhor distribuio funcional.

2.1 O surgim ento do coletivism o funcionalizante

A concepo do funcionalismo do direito privado nas suas diversas ver


tentes (social, econmica, entre outras) entende que esse ramo do direito
fornece instrumentos a serem utilizados para alcanar, principalmente, fins
econmicos e sociais desejveis numa dada realidade social.1 O contrato, a
propriedade, a empresa, a responsabilidade civil serviriam como instrumentos
para estabelecer, por exemplo, uma distribuio eficiente de custos de aciden
tes (anlise econmica do Direito), ou para implementar a redistribuio da
riqueza e a proteo aos mais frgeis (Direito Social), dependendo da corrente
funcionalista que se est a analisar. O funcionalismo, por conseguinte, sacrifica
a estrutura formal prpria das relaes privatistas, centrada no fim especfico
de manuteno da igual liberdade, e se direciona a objetivos contingentes
(como punio de infratores, proteo ao mais frgil, equilbrio de poder nas
relaes, socializao de riscos ou distribuio de custos de acidentes) que
podem ser alcanados atravs da aplicao desses institutos de direito privado
nas relaes estabelecidas em sociedade.

Contudo, antes de adentrar na anlise das principais correntes funcionalis-


tas, assim como procedido em relao ao formalismo, mister traar um breve
apanhado histrico, a fim de demonstrar as origens e os fundamentos dessa
viso funcional. Com efeito, o surgimento de uma viso moderna coletivista,
contraposta viso do individualismo liberal que dominou os primeiros sculos

1 Vide a anlise anterior sobre os fundamentos d o funcionalismo: DRESCH, op. cit., p. 68.
O direito privado com o justia distributiva 73

da era moderna, surge, principalmente, com correntes do pensamento que se


evidenciaram no sculo XIX; dentre essas correntes da filosofia e sociologia em
geral merecem destaque os pensamentos de Hegel, Marx, Comte e Bentham.2
Nesse sentido, importante a descrio de Wieacker:

N o entanto, a partir da segunda m etade do sc. XIX, com eou a impor-se com o
pano de fundo a concepo de princpio de que o direito era uma funo da
realidade. Estas correntes declaram-se j partidrias daquele naturalismo que,
no nosso sculo, haveria de inundar a tradio jurdica. N o sc. XIX elas eram
em geral tributrias d o positivism o naturalista fundado p or Com te e que seria
transportado para a explicao da vida natural pelas grandes descobertas de
Darwin e, para a explicao da vida moral, sobretudo por Nietzsche (p. 652 ). A
crtica filosfica renovada d o positivismo jurdico remonta a esta poca.

[...)
Todas estas correntes estavam de acordo apenas nestes pressupostos negati
vos, em bora se encontrassem em conflito umas com as outras, com o sempre
acontece, quando so destrudos os fundamentos culturais de uma antiga ima
gem de sociedade. Foi na crtica d o utilitarismo individualista ao desbotado
idealism o e ao realismo conceituai da jurisprudncia dom inante que se expri
miu com mais clareza o n ovo esprito da poca. N o entanto, estes rebentos do
iluminismo tardio, d e Jerem y Bentham at J. Stuart M ill e Jhering, estavam
ainda de acordo com o liberalismo, ao servio d o qual tam bm estava ainda a
pandectstica. Uma segunda corrente, de carter social autoritrio, voltava-se
precisamente contra esse liberalismo; ela fundava-se ainda no ponto d e vista
histrico-metafsico e do arrebatam ento nacionalista [...] A crtica socialista
do direito, p or fim, na sua principal verso marxista e baseada nas formas
m etodolgicas da dialtica hegeliana na perspectiva do materialismo histrico,

2 Sobre o surgimento d o coletivism o, vale ressalvar a anlise de V illey: N o captulo anterior,


censurvamos o sistema individualista por haver falseado o ideal do direito, ao abandonar o
ponto d e vista que deveria ser o do ju iz (cu jo dever ser im parcial) para adotar o d o advogado,
que se lim ita a ver os interesses d e uma nica causa particular, a do indivduo que defende. Sob a
aparncia de aplicar leis gerais e iguais para todos (m as iguais apenas na form a e aparentem en
te ), o sistema d e Locke e do C digo C ivil beneficiava apenas alguns, os proprietrios.
Sem dvida h a este respeito poucas diferenas entre a ideologia burguesa de 1789 e as
ideias organicistas, coletivistas ou socialistas que a sucederam; a no ser pelo fato de uma casta
de privilegiados ter sido substituda por outra.
Eis que agora se subordina o direito ao interesse do Todo. Mas o todo social no sendo to
real com o o so os indivduos, de se tem er que essa operao cam ufle o servio a uma oli
garquia: aos nobres ou aos altos funcionrios nos quais se suporo encarnados os interesses do
Estado, classe m ilitar que defende a honra da nao, aos membros d o partido que pretende
representar o povo, ou aos tecnocratas da econom ia [...] cujas polticas servem cabea em d e
trim ento dos membros (VILLEY, op. cit., p. 175).
74 Fundam entos do direito privado Dresch

ataca tanto o individualism o liberal, com o o form alism o idealista do direito


privado dom inante. Por outro lado, juntam-se-lhe os tericos burgueses do
socialismo econm ico.3

Destarte, nada melhor do que iniciar a anlise do funcionalismo e sua


racionalidade distributiva com o mais destacado dos filsofos coletivistas mo
dernos. Com Hegel, h uma busca da retomada de uma preocupao com o
todo, talvez pela admirao pela filosofia clssica, principalmente, pela filosofia
aristotlica. Hegel vai contrapor o nominalismo individualista que caracterizou
a jusnaturalismo e o jusracionalismo atravs da recuperao da realidade dos
entes coletivos. Contudo, a retomada de Hegel, na sua essncia, permanece
individualista, na medida em que seu mtodo se mantm moderno. Partindo
da anlise individual para construir uma sntese total, no todo de Hegel, o
ente coletivo, o Estado, surge de um estado inicial em que os homens so
vistos de maneira isolada e abstrata. O coletivo surge a partir de um processo
dialtico.4Como um moderno, Hegel no consegue se desvencilhar da herana
do pensamento sistemtico, diferenciando-se dos individualistas liberais pela
primazia absoluta do todo, da coletividade, sobre o indivduo.5

O processo dialtico, em relao ao direito, apresenta uma primeira fase


- do chamado direito abstrato -, que, segundo Hegel, representa o direito
subjetivo da liberdade individual e da consequente propriedade privada.6 O
fim do direito, nessa fase, o de garantir a liberdade do indivduo. Numa
segunda fase, o direito evolui para a conscincia dos outros e dos deveres
para com os outros, configurando-se na Lei M oral (m oralidade), o foco est
no alter e nos deveres para com o outro. Na fase de sntese, o direito no
mais direito subjetivo, ou deveres para com os outros apenas, como nas fases

3 WIEACKER, Franz. H istria do direito privado moderno. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2004. p. 513.

4 Conceito d e dialtica em H egel: produzir e conceber a determ inao, no com o oposio e


lim ite simplesmente, mas com preender e produzir por si mesma o contedo e resultados positi
vos, na m edida em que, m ediante esse processo, unicamente ela desenvolvim ento e progresso
imanente. Essa dialtica no [...) seno a alm a prpria d o contedo, que faz brotar, organiza-
dam ente, seus ramos e seus frutos (HEGEL, G. W. F. Os pensadores. So Paulo: N ova Cultural,
2005. p. 15).

5 V1LLEY, op. cit., p. 166.

6 Sobre uma anlise da fundam entao da propriedade privada com base em H egel e seu prim ei
ro estgio do direito, ver a profunda anlise de Jerem y W aldron (W ALD R O N , Jeremy. The right
to private property. O xford: O xford University Press, 1990. p. 343-389).
O direito privado com o justia distributiva 75

anteriores, em carter sinttico, o direito compreendido pelas instituies


coletivas.7

Os direitos e deveres, para Hegel, s se realizam plenamente na comunida


de social, no Estado.8O direito do Estado vai sobrepor-se aos direitos e deveres,
de forma, inclusive, a garantir a efetiva existncia desses direitos e deveres,
em virtude da garantia estatal. O indivduo confunde-se com o Estado e a ele
se subordina. No fim do processo dialtico, o Estado sacrifica-se em favor da
histria universal , que o princpio e o fim da histria.9 Na viso orgnica

7 This first phase o f freedom w e shall know as property. This is the sphere o f form al and abstract
right, to which belong property in the m ore develop ed form o f contract and also the injury o f ri
ght, i.e., crime and punishment. The freedom , w e have here, w e name person, or, in other words,
the subject w h o is free, and indeed free independently, and gives h im self a reality in things.
But this direct reality is not adequate to freedom , and the negation o f this phase is morality. In
m orality I am beyond the freedom found directly in this thing, and have a freedom in which this
directness is superseded. I am free in m yself, i.e., in the subjective. In this sphere w e com e upon
m y insight, intention, and end, and externality is established as indifferent. The go o d is n ow the
universal end, which is not to remain m erely internal to me, but to realize itself. T h e subjective
w ill demands that its inward character, o r purpose, shall receive external reality, and also that
the good shall be brought to com pletion in external existence. Morality, like form al right, is also
an abstraction, w hose truth is reached on ly in ethical observance. Hence ethical observance is the
unity o f the w ill in its conception w ith the w ill o f the individual o r subject. The prim ary reality o f
ethical observance is in its turn natural, taking the form o f lo ve and feeling. This is the family. In
it the individual has transcended his prudish personality, and finds h im self w ith his consciousness
in a totality. In the next stage is seen the loss o f this peculiar ethical existence and substantive
unity. Here the fam ily falls asunder, and the m embers becom e independent one o f another, being
n ow held together m erely b y the bond o f mutual need. This is the stage o f the civic community,
which has frequently been taken fo r the state. But the state does not arise until w e reach the third
stage, that stage o f ethical observance o r spirit, in w hich both individual independence and uni
versal substantivity are found in gigantic union. T h e right o f the state is, therefore, higher than
that o f the other stages. It is freedom in its most concrete em bodim ent, which yields to nothing
but the highest absolute truth o f the w orld-spirit (HEGEL, G. W. F. Philosophy o f right. Trad. S.
W. Dyde, Batoche Books, Kitchner, 2001. p. 50-51).

8 Nesse processo dialtico, o professor Thadeu W eber bem esclarece: O D ireito Abstrato trata
dos direitos mais im ediatos dos indivduos, entre eles, o direito de propriedade. a primeira par
te (figu ra o) da Filosofia do D ireito, com pletada pela m oralidade e eticidade (WEBER, Thadeu.
tica e filosofia poltica: H egel e o form alism o kantiano. Porto A legre: EDIPUCRS, 2009. p. 121).

9 Quem explica com maestria esse processo, citando o prprio Hegel, Hannah Arendt: Hegel
encontra a soluo para esse problema, isto , descobre com o transformar os crculos em uma linha
progressiva, admitindo que existe algo por trs de todos os membros individuais da espcie huma
na, e que este algo chamado Humanidade na verdade a espcie de algum que ele chamou de
Esprito d o M undo, para ela no uma simples coisa-pensamento, mas uma presena corporificada
(encarnada) na Humanidade, assim com o o esprito de um homem est encarnado em seu corpo.
Esse Esprito do Mundo corporificado na Humanidade, em contraposio a diferentes indivduos
e a naes particulares, leva a cabo um m ovim ento retilneo inerente sucesso de geraes. Cada
76 Fundam entos do direito privado Dresch

de Hegel, no entanto, ao contrrio das de Toms de Aquino e de Aristteles, o


indivduo deixa de ser a substncia principal,10o que faz surgir o coletivismo.11

Importante notar que Hegel, mesmo tendo representado a maior influncia


de um movimento filosfico dominante na sua poca, no teve sua filosofia
absorvida diretamente pelos jusprivatistas, como bem explica Wieacker.12
Contudo, os paradigmas mudaram a partir de sua profunda anlise do carter
histrico do conhecimento. Dentre os pensadores que receberam, em maior ou
menor grau, essa influncia, cabe destaque a Karl Marx. O pai do comunismo
tambm reserva um espao importante para o direito no seu pensamento. Ao
analisar o processo histrico, Marx constata que o direito serve a uma classe
dominante como forma de perpetuao do poder. No seu tempo, a constatao
de que a classe dominante, mais poderosa, portanto, a classe burguesa,
capitalista, que se serve do direito como um instrumento para impor essa
dominao de acordo com os seus interesses, principalmente, de natureza
econmica (acumulao de riquezas). O direito um instrumento da classe
que detm o poder na sociedade.13 Quando da tomada do Estado e do poder

gerao nova form a uma nova fase de existncia, um novo mundo, e, assim, tem que comear
tudo outra vez, mas comea em um nvel mais alto porque, sendo humana e dotada de esprito, ou
seja, de Lembrana conservou a experincia [anterior] (grifo nosso) (ARENDT, Hannah. A vida do
esprito: o pensar, o querer, o julgar. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 2002. p. 222).

10 Rawls bem esclarece essa impossibilidade de o indivduo ser tido com o substncia, mas apenas
com o m ero acidente: Hegels view o f freedom is that only a substance can bee fu lly free, and that
a rational soial world is a substance. Moreover, individuals can attain the fullest freedom available
f o r them, as opposed to the misguided autonom y o f Kants ethics, only by becoming self-reflecting
and endorsing accidents (as Hegel says) o f a rational social w o rl The term *accidents brings out
that f o r Hegel, individuals cannot by themselves be substances, can not be free on their own. Rather,
they are accidents, as it were, o f a substance - o f a rational social world - and it is through that
substance that they achieve their real freedom (RAW LS, John. Lectures on the history o f m oral phi
losophy. Cambridge: Harvard University Press, 2003. p. 333). Em sentido contrrio concluso de
Henrique Cludio de Lima Vaz: N eles a ideia de Summum Bonum com o inacessvel ideal da Razo
prtica segundo Kant e Fichte substituda pela ideia do Bem concreto, definido pela Liberdade
que se quer a si mesma e que o indivduo d eve realizar com o seu fim. Desse m odo, a substncia
tica, o indivduo se submete livrem ente ao sistema de seus deveres [...] dando a sua ao, ao
cumpri-los, a qualidade de virtude (Tligend) e participando, assim, do universo tico dos costumes
[...) Tal o indivduo tico que ser propriamente o sujeito concreto dos momentos da Eticidade
(L IM A VAZ, Henrique Cludio de. tica e Direito. So Paulo: Edies Loyola, 2002. p. 124-125).

11 VILLEY, op. cit., p. 169.

12 Vide WIEACKER, op. cit., p. 472-473.

13 Nesse aspecto, Fbio Konder Com parato explica: Na sociedade burguesa, portanto, a relao
entre o Estado e a sociedade civil o exato oposto daquilo que fo i sustentado por H egel. O Estado
O direito privado com o justia distributiva 77

atravs da revoluo - nica forma histrica de classes prejudicadas sarem da


situao de explorao a classe historicamente prejudicada do proletariado
dever se valer do direito como instrumento contra a reao da burguesia e,
consequentemente, para imposio da ditadura do proletariado. Como, para
Marx, a classe operria representa o melhor da humanidade, o marxismo
entende que essa ditadura do proletariado ir buscar a construo de um
futuro de fraternidade e igualdade material plena, em que todos os bens so
partilhados entre todos de acordo com suas necessidades, no se fazendo mais
necessrio, nessa utopia comunista, o direito.14

Como terceiro mestre do coletivismo, surge Auguste Comte, que, de to


coletivista, no admitia sequer a possibilidade de se falar em direitos subjetivos.
O indivduo tem somente deveres, deveres esses para com a Humanidade.15 O
Grande-ser a superao do eu, da subjetividade, pelo todo social, a cole
tividade. O culto ao Grande-ser combinado com a primazia da sociologia
sobre as demais cincias. A primazia do social, por sua vez, vai influenciar as
anlises sociolgicas dos mestres do funcionalismo social: Emil Durkheim,16
Len Duguit e Maurice Hariou.17 Na viso do socialismo - apesar da multi
plicidade de doutrinas consideradas socialistas -, h um elemento comum, a
primazia do interesse do grupo sobre o interesse privado, mais especificamente,
a primazia do interesse da sociedade sobre o interesse individual. As anlises
socialistas so acompanhadas da viso de desenvolvimento e progresso da

aparenta dirigir de cima a sociedade civil, mas ele, na verdade, lhe subordinado. O Estado os
tenta defender o bem comum do p ovo, mas na verdade, ele protege, por m eio da fico jurdica,
o interesse prprio da classe burguesa, a qual j exerce um poder incontrastvel na sociedade
civil pela apropriao dos instrumentos d e produo (COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito
m oral e religio no m undo m oderno. So Paulo: Companhia da Letras, 2006. p. 340).

14 Vide WIEACKER, op. cit., p. 521-522.

,s Interessante notar com o a Humanidade com o ente coletivo m aior ganha destaque nas anlises
coletivistas. A prim azia vai da humanidade, passa pelo Estado, pela classe e segue pela maioria,
com o poder ser constatado neste captulo.

16 Exemplares as palavras de Durkheim no prefcio de sua obra De la division du travail social


sobre o carter coletivista de seus solidarismo: O n verra, notamment, com m ent nous avons tu
di la solidarit sociale travers le systme des rgles juridiques; comment, dans la recherche des
causes, nous avons cart tout ce qui se prte trop aux jugements personnels et aux apprciations
subjectives, afin datteindre certains fa its de structure sociale assez profonds p o u r p ou voir tre objets
d entendement, et, p a r consquent, de science (DURKHEIM, mile. De la division du travail socia l
Base textuelles Frantext. Paris: Institut N ationale da la Langue Franaise, [s.d.J. p. XXX/XXXI.

17 Vide anlise d e VILLEY, op. cit., p. 173.


78 Fundam entos do direito privado Dresch

sociedade rumo a uma sociedade mais igualitria e detentora de bem-estar.


Ilustrativas, nesse sentido, so as palavras de Comte:

De igual m odo sob o enfoque prtico, o aspecto d o futuro social, determ inado
prim eiram ente de maneira geral, resultante de um prim eiro estudo do passa
do, tornar-se- cada v e z mais detalhado na m edida em que o conhecim ento
da marcha anterior da espcie humana se desenvolver cada v e z mais. A lti
ma perfeio da cincia, que provavelm ente nunca ser atingida de maneira
com pleta, consistiria, sob o aspecto terico, em fazer conceber com exatido,
desde a origem , a filiao dos progressos de uma gerao a outra, seja para
o conjunto d o corpo social, seja para cada cincia, para cada arte, para cada
parte da organizao poltica; e, sob o aspecto prtico, em determ inar rigoro
samente, em todos os seus detalhes essenciais, o sistema que a marcha natural
da civilizao d eve tornar dom inante.18

A o direito, nessa viso, cumpre a organizao racional dessa sociedade,


com o objetivo de atingir esse desenvolvimento e progresso coletivo, princi
palmente diante de uma realidade de tradio liberal que representava uma
situao distante desse ideal de desenvolvimento e progresso social.

De forma a ilustrar a guinada coletivista, mesmo nos pases de tradio


anglo-sax, surge talvez o mais influente dos coletivistas, Jeremy Bentham. O
pensador britnico vai inaugurar uma forte tradio coletivista no pensamen
to modem o. Bentham buscou demonstrar que a igualdade somente pode ser
respeitada pela considerao igual dos interesses de todos, ou seja, somente
atribuindo o mesmo peso aos interesses de todos possvel a todo ser humano
o mesmo respeito. A forma pela qual se pode estabelecer essa mesma valora-
o de todos se d pelo critrio de anlise das aes e medidas com base na
utilidade (maior prazer ou felicidade) que gera para o maior nmero de indi
vduos da comunidade. O critrio de correo das aes e medidas humanas
o da utilidade (ou maior felicidade) para o maior nmero de pessoas. Nesse
sentido, interessante destacar as esclarecedoras palavras do prprio autor
sobre o critrio utilidade:

o princpio que estabelece a maior felicidade de todos aqueles cujo interesse


est em jo g o , com o sendo a justa e adequada finalidade da ao humana, e
at a nica finalidade justa, adequada e universalmente desejvel; da ao

18 COMTE, Auguste. Reorganizar a sociedade (Plan de travaux scientifiques ncessires pour r


organiser la socit). TTad. A ntnio G eraldo da Silva. So Paulo: Editora Escala, [s.d .]. p. 110.
O direito privado com o justia distributiva 79

humana, digo, em qualquer situao ou estado de vida, sobretudo na condi


o de um funcionrio ou grupo de funcionrios que exercem os poderes de
governo. A palavra utilidade no ressalta a ideia de prazer e d o r com tanta
clareza com o o term o felicidade (hapiness, felicity) ; tam pouco o term o nos
leva a considerar o nmero dos interesses afetados; nmero este que constitui
a circunstncia que contribui na m aior proporo para form ar a norma em
questo - a norma do reto e d o errado, a nica que pode capacitar-nos a julgar
a retido da conduta humana, em qualquer situao que seja. Esta falta de
conexo suficientemente clara entre as ideias de felicidade e prazer, p or uma
parte, e a ideia de utilidade, por outra, tem constitudo mais de uma vez, para
certas pessoas - conform e pude constatar - , um obstculo para a aceitao do
princpio acima, aceitao que, de outra forma, possivelm ente no teria encon
trado resistncia.19

O direito que surge das anlises coletivistas, portanto, um direito no


centrado na forma garantidora da igual liberdade nos moldes da construo de
um sistema jurdico liberal, codificado durante os sculos XVIII e XIX; surge
um direito centrado nas funes que so atribuveis nessa busca do progresso
e bem-estar coletivos. Novamente, relevante a descrio do modelo do fun
cionalismo jurdico segundo Castanheira Neves:

J a perspectiva do funcionalism o ju rdico outra. O seu referente no o


indivduo, mas a sociedade com o fenm eno especfico, fenm eno social g lo
bal na frmula de GURVITCH, ou a pensar no simplesmente com o uma as
sociao atomstica de indivduos, mas com uma estrutura, com ponentes e
uma dinmica prprios [...] Trata-se de um sistema funcional ou pensado fun
cionalm ente que funcionaliza todos os elementos e suas dimenses. E nestas
o prprio direito - tam bm ele funcionalizado estruturao, regulao e
organizao operatria global da sociedade, numa consequente perda de
autonom ia intencional e material, pois que se converte num instrumento, de
particulares caractersticas, prescritivas e institucionais, ao servio das exign
cias provindas das instncias e das foras polticas ou simplesmente sociais,
culturais, econmicas etc.20

Neste trabalho, essa viso funcionalista apresentada em trs vertentes


contemporneas principais, como j mencionado desde a introduo: o funcio
nalismo do Direito Social, o funcionalismo da Anlise Econmica do Direito e

19 BENTHAM , Jeremy. Uma introduo aos princpios da m oral e da legislao, v. XXXIV Coleo
Os Pensadores. So Paulo: Ed. Abril, 1974. p. 9.

20 CASTANHEIRA NEVES, op. cit., p. 16-17.


80 Fundam entos do direito privado Dresch

o Liberalismo-igualitarista. O direito privado deixa de ser pensado em termos


apenas comutativos e passa a ser compreendido com base na justia distribu
tiva, pois passa a ter que atender a fins que esto alm da simples manuteno
da igual liberdade.

A justia distributiva acaba por estabelecer uma anlise funcional, pois


acarreta a determinao de um arranjo de distribuio de bens, de forma a
atender aos objetivos coletivos idealizados por cada anlise funcionalista.
Interessante exemplo, nesse sentido, foi o ocorrido com o julgamento do
Recurso Extraordinrio nQ 407.688-8, relatado pelo Ministro Cezar Peluso.
Nessa deciso, a maioria dos ministros participantes do julgamento entendeu
constitucional, ante o direito fundamental moradia previsto no art. 6 da
Constituio Federal, a regra que permite a penhora do imvel residencial do
fiador nos termos do art. 3Q, inciso VII, da Lei Federal nQ8.009/90 (conforme
alteraes estabelecidas pela Lei Federal nQ8.245/91).

O mais ilustrativo da deciso, no que concerne ao exemplo funcionalis


ta, o argumento utilizado pelo Ministro relator Cesar Peluso, pois trata a
possibilidade de penhora do bem de famlia do fiador como uma questo de
poltica pblica sobre oferta de moradias por intermdio de contratos de lo
cao. Assim, o instrumento da penhora do bem de famlia analisado na sua
relao com o objetivo de promoo do acesso moradia pela coletividade. A
racionalidade aplicada pelo Ministro Cezar Peluso desenvolve-se exatamente
nos moldes funcionalistas, com base na justia distributiva, pois garante a
impenhorabilidade a uns - locatrios ou devedores em geral - e no garante
a outros - fiadores - , pois, dessa forma de arranjo distributivo, supostamente,
o fim de garantia de acesso ao bem moradia para a maioria da populao
estaria sendo promovido.21

Antes de adentrar na anlise das principais correntes funcionalistas, cum


pre avaliar sucintamente a relao entre a racionalidade funcional e a justia
distributiva.22 O justo meio na tradio aristotlica, no caso das distribuies,
definido pela avaliao sobre mritos, capacidades e necessidades, que ir
refletir diretamente no arranjo de repartio. A avaliao dos mritos est,
ainda, diretamente vinculada aos bens (ou encargos) e para que servem, ou

21 Vide anlise com pleta da deciso em ZIM M E R M A N N , Denise; DRESCH, Rafael de Freitas
Vlle. A dignidade da pessoa humana d o fiador e a penhora do seu bem d e famlia. Direitos fu n
damentais e justia, ano 3, nfl 7, p. 96-125, abr./jun. 2009.

22 A anlise reformula, amplia e altera estudo anterior apresentado em DRESCH, op. cit., p. 42.
O direito privado com o justia distributiva 81

seja, vinculada a qual objetivo realizada a distribuio, segundo conceitos


compartilhados pelo grupo no qual ela se realiza.23

Qualquer distribuio depende de uma dupla avaliao, portanto, uma


avaliao dos mritos (desde a anlise aristotlica), das capacidades ou ne
cessidades (na anlise contempornea) dos sujeitos passivos da distribuio
(capacidade contributiva, por exemplo) e uma avaliao da utilidade dos bens
ou encargos a serem distribudos em relao aos fins da coletividade. Se os fins
estiverem definidos em termos de valorizao do mrito, a distribuio ser
uma, se os fins estiverem definidos em termos de desenvolvimento econmico,
pode ser outra, e assim, tambm, de forma diversa ser a distribuio se o fim
for a proteo dos participantes mais frgeis.

A informao, tanto sobre as caractersticas dos sujeitos passivos da dis


tribuio quanto sobre os bens e encargos em relao aos fins objetivados,
de essencial importncia para que se defina o justo arranjo distributivo, pois,
s atravs do conhecimento das qualidades/caractersticas dos sujeitos e da
utilidade dos encargos ser possvel estabelecer a correspondncia entre esses
dois fatores (qualidade e utilidade) e assim definir o justo meio e a configurao
da igualdade na repartio/distribuio.

A justia distributiva, pelo exposto, est delimitada numa mediana a ser


definida entre quatro termos de uma relao, sendo que dois termos so os
sujeitos e os outros dois, a mxima e a mnima quantidade de um bem ou
encargo a ser distribudo com base na finalidade coletiva a ser promovida.24
Assim, a distribuio ser justa quando atentar para a mesma igualdade entre
as pores dos encargos (com o penhora de bens) e a qualidade dos sujeitos,
segundo a finalidade que se busca promover.25

O justo, no sentido distributivo, por conseguinte, est dado pela igualdade


na proporo entre os mritos, as capacidades ou necessidades dos sujeitos da
relao e a proporo entre os bens a serem distribudos pelo sujeito ativo da

23 WALZER, M ichel. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. TYad. Jussara
Simes, rev. e trad. Ccero Rom o Dias de Arajo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 6.

24 A soluo de d ireito se inscreve na form a d e uma equao que manifesta a igualdade, no dos
bens distribudos, mas de duas relaes estabelecidas entre pessoas e funes (VILLEY, op. cit.,
p. 77).

25 Assim, o justo tambm en volve quatro termos, n o m nim o, e a relao ou proporo entre o
prim eiro par d e termos idntica quela entre o segundo par, pois as duas linhas que represen
tam os indivduos e pores so divididas sim ilarmente (ARISTTELES, op. cit., p. 142).
82 Fundam entos do direito privado Dresch

distribuio - no caso modemo, o Estado, tendo-se em vista o objetivo final


da distribuio (eficincia econmica, equilbrio de poder nas relaes, entre
outros). O sujeito passivo que tem maior mrito, capacidade ou necessidade
- dependendo do critrio vinculado ao fim almejado - deve receber a maior
parte dos encargos ou bens numa distribuio, para que se atenda ao critrio
de igualdade. Note-se que igualdade, nesse caso, vislumbrada como a igual
considerao dos interesses de todos, o que legitima distribuies com base
no bem da maioria.

Como bem classifica William Lucy,26 os argumentos em favor da justia


distributiva como racionalidade primeira do direito privado, basicamente,
podem ser classificados como:

a) argumentos indiretos: argumento indireto simples, argumento indi


reto externo e argumento indireto interno. O argumento simples en
tende que, como o direito privado um sistema de direitos subjeti
vos e deveres, ento, somente pode ser considerado um sistema de
distribuio desses direitos e deveres. O argumento externo analisa
o direito privado na sua prtica e chega concluso de que o direito
privado apresenta efeitos distributivos para o prprio direito ou para
alm dele. Os efeitos distributivos gerados, portanto, determinam que
o direito privado deva ser entendido nos termos de uma racionalidade
distributiva. O argumento interno, por outro lado, compreende que o
direito privado manifesta uma preocupao com questes relativas
equidade, igualdade e m distribuio, o que determina que o direito
privado deva envolver uma questo de justia distributiva;
b) argumentos diretos: so aqueles que invocam a justia distributiva
para explicar e justificar tanto a estrutura quanto o contedo do di
reito privado e seus institutos. Segundo Lucy, so poucos os juris
tas que defendem essa viso, sendo possvel destacar Ackerman27 e
Dworkin28 no sentido de justificar toda a compreenso em termos de
uma racionalidade distributiva.

26 LUCY, op. cit., p. 328-329.

27 ACKERM AN, B. Social justice in the liberal State. N e w Haven: Yale University Press, 1980.

28 Mesm o que a anlise acadm ica da igualdade de recursos deva ser sensvel, com o vamos
sobre as informaes sobre a justia distributiva de riquezas existentes entre um protagonista e
algum que e le sabe que suas atividades vo prejudicar ou pr em risco, a aplicao prtica seria
muito menos sensvel, caso a caso, a inform aes desse tipo, e ento seria plausvel incluir as
diferentes doutrinas sobre a razoabilidade, a negligncia culposa e outros elem entos do direito
O direito privado com o justia distributiva 83

Por conseguinte, por qualquer dos argumentos mencionados, simples,


indiretos e diretos, exemplificativamente, os fiadores, que recebem um maior
encargo no cumprimento das obrigaes originadas pelos contratos de locao,
deveriam ter uma diferena em relao aos locatrios - ou os devedores de
maneira geral - que justificasse o maior encargo configurado pela penhorabi-
lidade do seu bem de famlia. A diferena reside no fato de que, segundo uma
pressuposio no devidamente comprovada, a penhora dos bens dos fiadores
estabeleceria um maior incentivo locao, pois, em geral, ineficaz a pe
nhora do bem de famlia do locatrio, eis que este dificilmente proprietrio
de um bem de famlia a garantir a relao contratual. Ademais, nos termos
da anlise fundonalista, essa diferena que impe um maior encargo deveria
ter por consequncia um ganho no objetivo de garantir moradia a um maior
nmero de indivduos (uma maior utilidade geral). Nesse sentido, ilustrativa da
anlise funcional distributiva a concluso do voto do Ministro Cesar Peluso:

N o admira, portanto, que, no registro e na m odulao concreta do mesmo


direito social, se preordene a norma subalterna a tutelar, m ediante estmulo
do acesso habitao arrendada - para usar os termos da Constituio lusi
tana - , o direito de m oradia de uma classe ampla de pessoas (interessadas na
locao), em dano de outra de m enor espectro (a de fiadores proprietrios de
um s im vel, enquanto bem de fam lia, os quais no so obrigados a pres
tar fiana). Castrar essa tcnica legislativa, que no pr-exclui aes estatais
concorrentes de outra ordem , rom peria o equilbrio d o mercado, despertando
exigncias sistemticas de garantias mais custosas para as locaes residen
ciais, com consequente desfalque do campo de abrangncia d o prprio direito
constitucional m oradia.29

Como fica claro pelos termos do voto, o bem dos fiadores deve ceder para o
bem de uma classe maior dos locatrios, em decorrncia de suposies econmi
cas no comprovadas de que as demais garantias locatcias seriam mais custosas.

referentes aos danos que j apresentamos aqui. Um legislador que aplicasse o m odelo da igual
dade d e recursos da responsabilidade pessoal teria boas razes, por exem plo, para no incentivar
as pessoas a indagarem se aqueles aos quais podem vir a causar danos tm m aior ou menos
riqueza d o que a igualdade de recursos justificaria que tivessem. Ele pensaria que, em termos
gerais, a justia estaria mais protegida se a redistribuio ficasse a cargo de esquemas legislativos
menos caprichosos em seu impacto (D W O RKI, Ronald. O im prio do direito. TYad. Jefferson Luiz
Carmargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 370).

29 STF, Recurso Extraordinrio nQ407.668-SR p. 7.


84 Fundam entos do direito privado Dresch

A igualdade nas distribuies justas de encargos, por conseguinte, significa


a mesma quantidade entre o que cada um capaz de suportar e o que cada
um recebe de encargo, segundo dois princpios: igualdade de considerao
e bem da maioria. A relao entre maior capacidade e maior encargo se jus
tificaria, em termos funcionais de justia distributiva, na busca de objetivos
pblicos, como arrecadao de impostos, por exemplo, que, para tanto, pode
determinar a fixao de encargos tributrios com base em critrios como a
capacidade contributiva.

Em comum, ao apresentar anlises centradas na funo e no na forma, as


teorias funcionalistas estabelecem uma migrao de racionalidade no direito
privado de uma estrutura racional comutativa para uma estrutura racional
distributiva. A nova forma das relaes ficar mais evidenciada pela anlise
que segue das principais correntes funcionalistas que dominam o debate ju
rdico na atualidade.

2.2 A anlise sociolgica do Direito Social

A compreenso jusprivatista vinculada busca de finalidades sociais al


mejadas, como visto supra, influenciada por anlises filosficas, sociolgicas e
econmicas antes explicitadas, surge com fora na doutrina civilista em mea
dos do sculo XIX, atravs de trs correntes principais que formam a base de
um movimento multifacetado, que, neste trabalho, na linha de juristas como
Franz Wieacker e Ronaldo Porto Macedo Jr., denominado de movimento do
Direito Social.

A primeira dessas trs vertentes pode ser, inicialmente, relacionada aos


juristas alemes Rudolph von Jhering e Otto Von Gierke. Como precursor da
anlise funcional em meados do sculo XIX, na Alemanha, Jhering desenvolve
sua trajetria culminando sua anlise com a compreenso de que o direito nada
mais do que um meio para o poder e os interesses conflitantes na sociedade.
A finalidade e a funo social de Jhering esto vinculadas ao poder e aos inte
resses, que, por sua vez, so determinados por uma vontade em busca de uma
finalidade.30 Nesse contexto, o direito vai servir como meio para conformar
esses diversos interesses conflitantes, estabelecendo para tanto uma finalidade

30 T erm in o aqui a minha exposio da lei de finalidade, e concluo: Querer, e querer com um fim
dado, so termos equivalentes; no existem aces que no tendam a um fim . Se no entanto a
lngua fala d e actos sem fim , ella exprim e, no a ausncia d e um fim em geral, mas a falta de um
O direito privado com o justia distributiva 85

vinculada aos interesses que so considerados preponderantes em cada nor


ma. O contedo do direito, por conseguinte, a utilidade refletida em cada
interesse. Contudo, a anlise centrada nos interesses foi sendo substituda, ao
longo do trabalho de Jhering, pela de finalidade prtica. O fim, a finalidade, a
funo social o princpio definidor do direito. A prpria valorizao da vida
humana est condicionada ao seu valor perante a coletividade:

Toda nossa cultura, toda a nossa histria repousa na valorizao da existncia


humana individual para os fins da coletividade. No h vida humana que exis
ta meram ente para si. Toda ela existe, ao mesmo tem po, em funo d o mundo.
Todo hom em atua, na sua posio, ainda que muito limitada, pelos fins cul
turais da humanidade. E fosse ele o mais dim inuto trabalhador, ainda estaria
participando dos fins dela.31

Nesse aspecto, resta latente a relao da anlise de Jhering com as teorias


coletivistas antes mencionadas de Comte, Bentham e, principalmente, Hegel.32
A explicao do direito se estabelece com base nos fins, pois o agir humano
compreensvel somente a partir de suas finalidades, sendo que estas so de
terminadas pelas vontades humanas em conflitos de interesses ou, ainda, no
conflito de poder na sociedade. Como em Marx, a luta pelo poder chave na
anlise de Jhering; a luta determinada por interesses, entretanto, no uma
luta de classes, mas de pessoas, grupos, com uma primazia pela utilidade e
pelos interesses coletivos, mediada pelos institutos jurdicos.

Na mesma linha de Jhering, Otto Von Gierke apresenta sua concepo so


cial do direito privado,33 pela qual se opera a descoberta da racionalidade do
direito privado a partir de sua funo social. Na viso de Gierke, o novo estgio
histrico do direito determina uma limitao do egosmo do indivduo e do
absolutismo do Estado. A superao do individualismo exacerbado e do poder

fim razovel (JHERING, Rudolf von. A evoluo do direito. Trad. A bel DA zeved o. Lisboa: Antiga
Casa Bertrand - JOS BASTOS & C.A. Editores, 1963. p. 25-26).

31 Id. A finalidade do direito, v. I. TYad. Jos A ntnio Faria Correa. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977.
p. 42.

32 Nesse sentido, vid e a anlise de W IEACKER, op. cit., p. 516.

33 A relao entre Jhering e Gierke referida por este: Esto [a ideia do direito orientado a um
fim ] constituye el m rito inolvidable de la gran obra de Ihering (GIERKE, O tto Von. La funcin
social dei derecho privado: la naturaleza de las asociaciones humanas. TVaduccin Jos M. Navarro
de Palencia. Madrid: Soriedad Editorial Espanola, 1907. p. 13).
86 Fundam entos do direito privado Dresch

absoluto do Estado possvel atravs de uma viso orgnica compreendida


a partir das associaes humanas. Nessas associaes, os indivduos tm sua
personalidade suplantada pela primazia da personalidade das associaes. A
sociedade, nessa senda, entendida atravs de uma hierarquia das associaes,
do indivduo, para a famlia, as corporaes, os entes administrativos, culmi
nando com a maior das associaes, o Estado, na qual se supera a separao
do pblico e privado.34

Nesse aspecto, importante a referncia desses precursores do funcio


nalismo social por parte da doutrina brasileira. Assim, Cludia Lima Marques
refere-se aos dois juristas supracitados como principais tericos da anlise do
Direito Social:

N o Brasil d e hoje, a construo de um Direito Privado com funo social, pro


posta p or Jhering e Gierke, e o futuro da Justia para os mais fracos nos tri
bunais brasileiros est a depender d o grau de dom nio, que os aplicadores da
lei conseguirem alcanar neste m om ento, sobre o sistema de coexistncia do
Direito d o Consumidor, presente no CDC, e d o Direito Civil e Direito Comercial
das Obrigaes, presente no CC/2002. A tarefa de especializao e d e exceln
cia no uso das normas de direito d o consumidor renova-se.35

Importante destacar que os dois mestres do Direito Social na Alemanha


tiveram seus correspondentes franceses, que constituem a segunda corrente de

34 W e are n ow at the beginning o f the fifth period, from which w e expect the reconciliation
o f the age-old opposites in the ideas o f general state citizenship and the representative state.
Despite the short duration [II] o f this period up to now, w e can say that the real creative prin
ciple is, and w ill be, the free association in its m odem form . In this epoch German fellow ship,
reawaken after a death-like sleep to m ore vigorous life, has reached fulfillm ent. N o longer bound
b y the chains o f the estates, not lim ited b y exclusiveness, infinitely flexible and divisible in its
form , equally suitable for the noblest and humblest ends, for the most com prehensive and most
isolated purposes, enriched b y m any o f the merits o f the Roman concepts o f Right, but lon g since
ridiculing the narrow Roman m ould itself (in to which theory and practice still attem pt to force
it) - this is the ancient German idea o f fellow ship newborn, bringing forth an incalculable w ealth
o f n ew form s o f com m unity and givin g n ew substance to the old. It is taking part in the transfor
mation o f the German com m unity [G em einde] and state, which have o n ly achieved progress in
the past and w ill only advance in the future b y means o f a return to the root o f fellowship. This
alone is creator o f a free form o f association, becom ing in volved in and transforming all areas o f
public and private life; and, although it has already achieved great things, it w ill achieve even
m ore in the near and distant future (Id . Com m unity in historical perspective. TYad. M ary Fischer.
Cam bridge: Cam bridge University Press, [s.d.]. p. 12).

35 MARQUES, Cludia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o m odelo brasi
leiro de coexistncia entre o C digo d e Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil d e 2002. Revista
da Esmese, nQ7, p. 15-54, 2004.
O direito privado com o justia distributiva 87

formao do Direito Social. Como referido inicialmente, a anlise sociolgica


de mile Durkheim, na Frana, encontrou eco destacado no meio jurdico,
principalmente, nos estudos de Lon Duguit. Nesse sentido, a vinculao entre
as duas anlises do Direito Social referida por Judith Martins-Costa:

O incio d o sculo XX veio traar uma nova trilha, agora em direo funcio-
nalizao d o direito subjetivo. So formuladas teorias negativas ao conceito de
direito subjetivo, substituindo-o por outras figuras. Entre as mais relevantes
esto as de Lon Duguit que, fundado na pretenso cientificista da im parciali
dade, quis afastar tod o o trao de subjetividade, substituindo a idia de direito
subjetivo pela da existncia de posies vantajosas para certas pessoas porque
garantidas p elo p od er estatal, na m edida em que desem penham funes d ig
nas dessa garantia; e de Otto von Gierke, sustentando a existncia de limites
imanentes aos direitos, decorrentes da im possibilidade da existncia d e direi
tos sem deveres.36

Sob a influncia do coletivismo de Comte e Durkheim, Duguit, Ewald,


entre outros, desenvolvem a ideia de D roit Social como um sistema normativo
voltado para uma igualdade material, limitando os mais fortes e protegendo os
mais fracos. possvel, ainda, a compreenso do Direito Social como a anlise
funcional do direito focada no equilbrio do poder nas relaes privadas. Para
tanto, o valor central deixa de ser a igual liberdade, que caracteriza as anlises
centrais na justia comutativa em termos liberais, como analisado no primeiro
captulo, passando a ser a solidariedade, que exige o sacrifcio individual em
favor do bem coletivo. Duguit chega a tratar de uma concepo solidarista
da liberdade, defendendo que a liberdade deve ser entendida precipuamente
como um dever e no como um direito.37

36 MARTINS-COSTA, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. Revista
D ireito GV, v. 1, n 1, p. 41-66, m aio 2005.

37 En quoi consiste la conception solidariste de la libert? Je la rsume dun m ot en disant


dans cette conception, la libert nest plus un droit, elle est un devoir. La doctrine individualiste
partait de cette ide que lhom m e naturel est un tre individuel et isol, et que cest par un acte
volontaire que les hommes form ent des socits. La doctrine solidariste enseigne au contraire
que la socit est le fait prim aire e t irrductible, que lhom m e est par nature un tre social, quil
ne peut vivre quen socit et quil y a toujours vcu. Elle affirm e, en consquence, quon ne peut
pas parler d e lhom m e naturel et isol ayant des droits en sa seule-qualit d hom me, des droits
quil apporte dans la socit, quon ne peut considrer lTiom m que com m e tre social, que
com m e membre de la socit. La doctrine solidariste ajoute que, du m om ent que lh om m e fait
partie d e la socit et d e ce fait quil est un tre social, naissent pour lui une srie d obligations,
notamm ent celle d dvelop per son activit physique, intellectuelle, m orale, et de ne rien faire
88 Fundam entos do direito privado Dresch

Em uma abordagem do Direito Social diversa, necessrio mencionar


ainda a corrente marxista, ou comunista. Com efeito, Marx, como um crtico do
direito privado, no vislumbra qualquer possibilidade de sua fundamentao.38
Nada mais coerente com sua teoria, pois a teoria comunista pregava uma pu-
blicizao plena das relaes privadas. Porm, alguns privatistas influenciados
por Marx e pelo socialismo em geral puderam estabelecer uma teoria socialista
do direito privado,39 dentre estes, destaca-se Menger (1841-1906). O jurista
socialista pde demonstrar como uma anlise absolutamente formal e abstrata
como a da pandectstica tinha por consequncia o favorecimento das classes
pioneiras e vencedoras da Revoluo Industrial, acarretando a perda de liber
dade econmica das classes desfavorecidas. A anlise de Menger antecipa um
dos temas centrais do debate jusprivatista do sculo XX: se a igual liberdade
almejada pelo direito privado no foi superada ou destruda por se constituir
na arma dos mais fortes contra os mais frgeis numa sociedade.40

Mais um exemplo de uma construo terica funcional que busca conci


liar o direito privado com os anseios de transformao social a de Franois
Ewald. O jurista francs aborda, inicialmente, as caractersticas e as falhas
de um sistema jurdico estritamente formalista e liberal, para ento propor
uma poltica e um direito da seguridade, que tem por objetivo a conciliao

qui entrave l dveloppem ent d lactivit ds autres que par consquent il nest pas vrai d e dire
que lh om m e a un droit a lexercice d son activit, il faut dire quil a le d evoir de lexercer, quil
le devoir de ne pas entraver lactivit des autres, le d evoir de l favoriser et de laider dans la
mesure o il le peut.
Ainsi, dans la conception solidariste, lide de libert-droit disparait pour faire place lide
de libert-devoir, de libert fonction sociale. Et aujourdhui, incontestablement, cette conception
nous apparaitt dom inante dans les ides, dans les murs, dans les lois positives. Elle tait dj,
il y a plus dun dem i-sicle, exprim e dans une b elle page dAuguste Gomte, incontestablement
un des plus puissants esprits du XIX sicle (DUGUIT, Lon. Souverainet et libert: leons faites.
N e w York: Universit Colom bia, 1920-1921; Paris: F. Alcan, 1922. p. 141-142.

38 O d ireito - quer as leis, quer as proposies doutrinais - , tal com o a cultura ou a arte, reflec
tiria esse nvel fundamental ( infra-estructura ) da organizao social, defendendo os interesses
e exprim indo os pontos de vista das classes dominantes. Ou seja, o direito no seria algo de
natural ou ideal, mas antes uma ordem socialm ente com prom etida, um instrumento de classe
(HESPANHA, op. cit., p. 220).

39 Nesse ponto, cabe citar tambm a obra d o alem o Karl Renner no incio do sculo XX (RENNER,
Karl. The institutions ofp riva te Law and th eir social fu nction. London: Routledge; Bostos: Keagan
Paul, 1949), que apresenta uma anlise d o direito privado com base na teoria marxista e conclui
pela necessidade de com preenso dos institutos d e direito privado com base na funo social.

40 Para a anlise mais profunda do tema relativo influncia d o marxism o no direito privado,
vid e WIEACKER, op. cit., p. 521-524.
O direito privado com o justia distributiva 89

do desenvolvimento econmico e social. A busca de progresso econmico e


social se constitui como a finalidade coletiva primeira que vincula o direito. O
direito analisado como o grande instrumento para a busca dessa finalidade,
devendo, para tanto, garantir a distribuio adequada da propriedade privada,
da seguridade pblica e da seguridade dos trabalhadores de maneira articulada.
Nas palavras de Ewald, o direito da seguridade assim se constitui.41

Com base nessa crtica socialista, possvel ressaltar a importncia do


Direito Social durante o sculo XX. O Direito Social, na realidade, como uma
forma de resposta aos desafios da industrializao, urbanizao, massificao
do consumo, entre outros fenmenos sociais que potencializam as desigual
dades, busca atacar justamente o problema central de formalismo, que no
consegue lidar com essas desigualdades de maneira satisfatria. Assim, numa
sociedade desigual em termos de bem-estar e poder, a aplicao estritamente
formal do direito privado focada na igual liberdade simples acaba por pre
servar e, em alguns casos, realar tais desigualdades. nesse sentido que a
solidariedade surge como finalidade precpua do Direito Social, pois, atravs
da solidariedade, os objetivos de redistribuio de riquezas, equilbrio de poder
e proteo ao mais fraco podero ser perseguidos por intermdio dos instru
mentos fornecidos pelo direito privado. Nesse sentido, a concluso de Eugnio
Facchini Neto, referindo, tambm, a posio de Jos Reinaldo de Lima Lopes:

O valor da solidariedade, com o visto, est na base da construo d o Estado


Social, que intervm na econom ia e na sociedade. Segundo Jos Reinaldo de
Lima Lopes, o objetivo d o estado Social residiria em estimular formas obriga
trias de cooperao, de solidariedade social, recorrendo para tanto s normas
jurdicas. O D ireito que busca prom over o Estado Social necessariamente um
Direito Social, que procura criar mecanismos d e distribuio dos benefcios
sociais da vida comum, gerando justia social.42

41 Il sagit de faire de la scurit un mcanisme dencouragem ent et de provocation du d ve


loppem ent industriel. La scurit e t de lordre d e la tactique: faire de ce qui serait une gne, un
obstacle, une occasion, un pont d appui pour un nouveau progrs; faire de ce qui serait une perte
d'un profit. Et de la combinaison: il sagit toujours de combiner, d articuler, de renforce mutual-
lem ente des intrts - intrt priv e t intrt public, intrt patronal et intrt des ouvriers. Il
sagit de les rendre solidaires, indissociables, de faire que lintrt des uns trouve sur appui sur
lintrt des autres (EW ALD, Franois. Histoire de l tat providence: les origines de la solidarit.
Paris: Grasset, 1996. p. 80).

42 FACCHINI NETO, Eugnio. A funo social do direito privado. Revista da AJURIS, ano XXXIV,
n 105, p. 153-188, mar. 2007. p. 159.
90 Fundam entos do direito privado Dresch

Ronaldo Porto Macedo Jr., na mesma linha, apresenta uma anlise inte
ressante sobre o Direito Social, como o direito das desigualdades, um direito
de privilgios positivos, no sentido de dar efetividade solidariedade e reduzir
as desigualdades e os desequilbrios na sociedade. Para tanto, o indivduo no
mais considerado apenas como uma pessoa humana de forma abstrata, mas
passa a estar sujeito a diferentes regimes jurdicos em decorrncia do perten-
cimento a uma classe social ou a um grupo, que receber direitos e deveres
decorrentes dessa classificao. Nesse sentido, o jurista brasileiro destaca
as caractersticas centrais do Direito Social que predomina, como enfatizou
Bobbio,43 nos ltimos 100 anos:

a) restrio da liberdade, de forma a garantir uma maior igualdade de


oportunidades no mercado, sendo consideradas ilegais quaisquer
discriminaes negativas em decorrncia de gnero, raa, orientao
sexual, entre outras;
b) imposio de discriminaes positivas com o favorecimento de cer
tas classes e grupos considerados em situao de vulnerabilidade so
cial, como o consumidor, o idoso, o pobre, o trabalhador, o deficiente
fsico;

c) limitao da liberdade de decidir sobre a participao em relaes


contratuais ou relaes privadas em geral em decorrncia da cres
cente imposio de obrigaes para a satisfao de necessidades de
grupos e classes;

d) limitao da liberdade de fixao dos termos, do contedo dos con


tratos atravs da imposio, pela legislao ou pela regulao, de
certos contedos obrigatrios e outros tidos como ilcitos.44

Para a efetivao dessas caractersticas, o Direito Social se valeria de duas


tcnicas complementares: normas que considerem a condio da pessoa para
a sua proteo e normas que considerem a racionalidade das necessidades de
cada parte na relao.45

43 BOBBIO, op. cit., p. 53-54.

44 MACEDO JR., Ronaldo Porto. Contratos relacionais e a defesa do consumidor. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 52-53.

45 Id., ibid, p. 53-54.


O direito privado com o justia distributiva 91

Contudo, cabe, ainda, retomar o problema central da fundonalizao so-


dal; como Duguit enfatiza, h uma dificuldade essencial de compatibilizao
da defesa dos direitos humanos e dos direitos fundamentais com uma anlise
simplesmente funcional, tenha essa anlise o carter sodal ou econmico
como preponderante. Duguit, na mesma linha de manifestaes de Bentham,
Marx e Comte, destacou a dificuldade central de compatibilizao dos direitos
humanos e de viso funcional.46

A impossibilidade de compatibilizao aqui referida decorre, especifi


camente, da primazia do bem coletivo sobre o bem individual. As anlises
coerentes do puro funcionalismo no podem compreender direitos humanos
e fundamentais que, de algum modo, limitem a busca dos objetivos coletivos
sociais e econmicos. Como lidar com o direito fundamental que contraria o
bem da maioria? Talvez esse seja um dos dilemas centrais do direito privado
atual. Em termos puramente funcionais, nos moldes coletivistas dos pais do
Direito Social tradicional, no h como o direito de um indivduo sobrepujar
a busca do bem coletivo.

Jhering buscou, de alguma forma, construir uma teoria que conformasse


os direitos subjetivos com as finalidades sociais, mas, como ressaltado supra, o
direito subjetivo acaba por recair numa situao de subordinao s finalidades
coletivas. Isso justamente porque os interesses individuais que fundamentam
os direitos subjetivos, segundo a concepo de Jhering, devem se sujeitar, ao
fim e ao cabo, aos interesses e s finalidades sociais, como conclui Wieacker
sobre o pensamento de Jhering:

Posteriormente, haveria de fazer pender o prato da balana para os interesses


colectivos e d e definir o direito com o o que til para a sociedade ou para os
grupos sociais vitoriosos ou, de form a equvoca e dem aggica, com o a utilida
de com um ou o que til ao p ovo ; e, p or fim, com o perverso d o correcto
princpio de que a justia o que til ao p ovo , no que o direito o que
til ao p ovo , em que direito e p ovo acabam p or ser reduzidos a nada.47

46 Pour lutter contre ces autorits thocratiques, la mtaphysique des cinq derniers sicles intro
duisit d e prtendus droits humains qui ne com portaient quun o ffice ngatif. Quand on a tent de
leur donner une destination vraim ent organique, ils ont bientt m anifest leur nature antisociale
en tendant toujours consacrer lindividualit. Dans ltat positif qui nadmet pas de titre cleste,
lide de droit disparat irrvocablem ent chacun a ds devoirs et envers tous mais personne na
aucun droit proprem ent dit. En dautres termes, nul ne possde plus d autres droits que celui d
toujours faire son devoir (DUGUIT, op. cit., p. 143).

47 W1EACKER, op. cit., p. 517


92 Fundam entos do direito privado Dresch

Um exemplo prtico dessa dificuldade apresentado na mencionada deci


so do Supremo Tribunal Federal sobre a questo da inconstitudonalidade do
dispositivo da Lei nQ8.009/90, mais especificamente o art. 3Q, VII, que permite
a penhora do bem de famlia do fiador, mesmo diante da proteo ao direito
fundamental moradia garantido no art. 6Q da Constituio Federal. Qual
foi o argumento preponderante? O argumento de que a penhora do bem de
famlia do fiador, apesar de afetar o seu bem fundamental moradia, gera
incentivos aos proprietrios no sentido de ofertar imveis para locao, o que,
pelo consequente aumento da oferta, acarreta a reduo de preo e, dessa
feita, facilita o acesso moradia para a maioria da populao que depende de
contratos de locao com preos reduzidos para acessar a moradia, atendendo
assim a funo social do contrato de locao, que de servir de instrumento
para a maioria, mesmo em detrimento do mnimo da minoria. Veja-se o voto
condutor da deciso sobre o direito como composio dos interesses em funo
do interesse da maioria em detrimento de um direito fundamental:

O que est em jo g o a so - com o sempre - dois interesses relevantes, mas,


neste caso, parece-m e que a norma, abrindo exceo inexpropriabilidade do
bem de famlia, uma das m odalidades d e conform ao d o direito de moradia
por via normativa, porque perm ite que uma grande classe de pessoas tenha
acesso locao.48

O exemplo lapidar dessa dificuldade apresentada pelo Direito Social


e ser a mesma do da Escola de Direito e Economia, pois no h como levar
a srio os direitos fundamentais em termos estritamente funcionais. Como
efetuar essa compatibilizao dos direitos fundamentais que do primazia ao
indivduo com os objetivos coletivos? Como preservar o direito moradia do
fiador e a oferta de moradias classe dos locatrios? Assim como a resposta
no pde ser auferida em termos estritamente formalistas, com base na justia
corretiva, como bem ressaltam as crticas apresentadas pelas diversas correntes
funcionalistas, tambm no pode ser encontrada com fundamento em uma
anlise funcionalista social ou econmica pura (como ser demonstrado no
ponto seguinte) de carter estritamente distributivo. A resposta depende de
uma compreenso da teoria da justia para alm da racionalidade estritamente
comutativa e distributiva, como ser explicitado no captulo final deste estudo,
o Captulo 3.

48 STF, Recurso Extraordinrio n 407.668-SR p. 15.


O direito privado com o justia distributiva 93

Contudo, o Direito Social, j no sculo XX, buscou engendrar uma im


portante soluo jurdica para esse dilema entre a fundonalizao de traos
coletivistas e a preservao dos bens individuais. Tal soluo foi tentada pelo
movimento de constitutionalizao do direito privado. A constitudonalizao
permite inserir valores de preservao do indivduo como fundantes e mesmo
prvios ao direito privado atravs dos direitos fundamentais prindpalmente.
O problema ocorre que, ao inserir valores no fundonalizados socialmente
num sistema fundonal polarizado por finalidades coletivistas, o Direito cria
dilemas de racionalidade como os apresentados nas dedses do Supremo Tri
bunal Federal sobre a hierarquia dos crditos trabalhistas e sobre a penhora
do bem de famlia do fiador.

A fundonalizao do direito privado pela via constitudonal define uma


incorporao dos institutos de direito privado pela Constituio, retirando-os de
seu lugar central na tradio privatista - o cdigo - , de maneira hierarquizada,
indusive, pela primazia da norma constitucional sobre a norma codificada.49
Para alm da incorporao normativa antes mencionada, o fator prindpal da
constitudonalizao, entretanto, foi o reconhedmento da fora normativa e
da interpretao em conformidade com a Constituio, de forma a estabelecer
uma verdadeira reordenao do direito privado como um todo.50 Dentro da
anlise mais ampla do Direito Sotial, a viso do direito dvil-constitudonal elege
como objetivos derradeiros a solidariedade e a dignidade da pessoa humana,
consubstandadas pelos direitos fundamentais.51

A constitudonalizao do direito privado pde reunir juridicamente va


lores decorrentes dos dois grandes momentos da tradio moderna, valores
gerados nas transformaes oriundas dos movimentos liberais, prindpalmente,
as liberdades e os direitos humanos, bem como os valores defendidos pelos
movimentos sodalistas, como solidariedade, seguridade, cooperao e garantia

49 FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao d o d i


reito privado. In: SARLET, In go W olfgang (O rg .). Constituio, direitos fundam entais e direito
privado. Porto A legre: Livraria d o A dvogado, 2003, p. 36.

50 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. R io de Janeiro: Renovar, 2002.


p. 51.

51 Nesse sentido, cabe citar, entre outros: MARTINS-COSTA, Judith. Introduo. In: M ARTINS-
COSTA, Judith. A reconstruo do direto privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos
fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: Revista dos TYibunais, 2002; e
NEGREIROS, op. cit., p. 61.
94 Fundam entos do direito privado Dresch

de direitos sociais. Sobre esse papel da Constituio, veja-se o que ensina Jos
Reinaldo de Lima Lopes:

Um a caracterstica im portante deste constitucionalismo foi incorporar com o


direitos fundamentais, e sob a linguagem de direitos, as pretenses e expec
tativas dos trabalhadores (d o campo e da cidade) cados nas guerras d e so
brevivncia dos mercados. Os que caem em desgraa, ou que no alcanam
participar do mercado, quando todas as outras formas de sustento de si e de
sua fam lia foram eliminadas (caridade religiosa, solidariedade familiar, etc.),
d evem ainda ser mantidos vivos por fundos pblicos arrecadados e administra
dos p elo Estado? Devem ser mantidos vivos por fundos privados obrigatoria
mente constitudos por determ inao legal? Creio que foram estas as perguntas
que as constituies e sistemas polticos deram uma resposta afirmativa. As
respostas afirmativas geraram ento a ideia de que a pretenso a manter-se
v iv o no era apenas uma expectativa, um interesse protegido, mas um direito
propriam ente dito. N o sentido tradicional, uma cota, uma parte devida a todos
e cada um que se encontrasse na situao prevista; no sentido m oderno, um
poder, uma faculdade d e exigir essa mesma cota.s2

O constitucionalismo h um sculo iniciou a construo de uma vlvula


de escape para o coletivismo do Direito Social primitivo, ao introduzir as
pretenses relativas liberdade e ao bem-estar como fundantes da ordem
jurdica. Contudo, desde o perodo ps-Primeira Guerra Mundial, a insero
desses direitos, que inicialmente eram apenas garantidores das conquistas do
primitivo Direito Social no campo do direito do trabalho, da seguridade, entre
outras matrias, aos poucos, para alm da proteo dos grupos vulnerveis,
passou a incorporar o carter da universalidade,53 estendendo-se a todos os
cidados, vulnerveis ou no, construindo o j reconhecido estado do bem-
-estar social ( Welfare State) . 54

S2 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Em to m o da reserva d o possvel . In: SARLET, In go W olfang;


T IM M , Luciano Benetti (O rg .). Direitos fundamentais, oram ento e reserva do possvel. 2. ed. rev.
e ampl. Porto A legre: Livraria d o A d voga d o Editora, 2010. p. 155-173.

LOPES, op. cit., p. 153.

54 Para uma anlise detalhada das im plicaes recprocas entre o D ireito e o Welfare State, vide
W ILHELM SSOM , Thom as. The philosophy o f w elfarism and its em ergence in the m od em English
Law o f contracts. In: BRO W NSW O RD , Roger; HOWELLS, Gerain; W ILHELM SSOM , Thomas
(E d.). Welfarism in contract law. Great Britain: Dartmouth Publishing Company, 1994.
O direito privado com o justia distributiva 95

Nas ltimas dcadas do sculo XX, o Welfare State55 d lugar a um novo


modelo de Estado, o modelo regulador, pois o Estado, premido pelo proble
ma da hiperinflao das obrigaes estatais e pela limitao de recursos para
prover tamanha gama de direitos fundamentais indistintamente para todos,
vulnerveis ou no, desiguais ou no, passa a se organizar de forma a reduzir
suas obrigaes sociais. Nesse sentido, reacende-se o dilema entre fins sociais
coletivos e direitos fundamentais, principalmente sociais, sem que o consti
tucionalismo ou o prprio direito privado tenham apresentado uma soluo
satisfatria para a compreenso dos casos difceis envolvendo a conformao de
funes sociais coletivas e direitos individuais fundamentais. Sobre o problema
no seu aspecto poltico, cabe referir a anlise de Henrique Cludio de Lima Vaz:

Por sua v e z a irrupo d o social com o cam po de confronto dos interesses tanto
individuais com o classistas no cam po poltico da origem esfera da socieda
de civil no sentido m oderno da expresso, obedecendo a uma form a prpria
de racionalidade que d eve ser incorporada na concepo global da sociedade
poltica. O mais grave desafio que se defronta a dem ocracia no mundo atual
representado, provavelm ente, pela integrao do social no p oltico. A evolu
o recente das sociedades de tipo ocidental tenta uma resposta a esse desafio

ss N o se pode dizer que h apenas uma abordagem do direito privado no Welfare State, p o
den do a com preenso das implicaes de bem-estar se apresentar de diversas formas, com o
Donal Nolan esclarece ao revisar a obra W elfarism in contract law b y Roger Brow nsw ord; Geraint
H owells; Thom as W ilhelmsson. The M od em Law Review, v. 59, nQ 2, Blackwell Publishing, mar.
1996, p. 325-329. Disponvel em : < http://www.jstor.org/stable/1097426> . Acesso em : 18 mar.
2010: The firs t is the classical law o f contract, which confines its intervention in the market to the
upholding o f agreements voluntarily entered into. Secondly, there is M in im a l Welfarism, which
corresponds most closely with the ideology o f the Welfare State. M in im a l welfarism imposes m i
nim um standards o f competence on contractors and seeks to prevent contractual outcomes fro m
fo rcin g market participants below a m inim um standard o f m aterial well-being. Brownsword sees
glim m ers o f this ideal-type in English contract cases where the courts have come to the aid o f the
least well-off, o r those threatened with penury by a disadvantageous transaction, and gives as exam
ples Cresswell v P otter (1 9 7 8 ) and Lloyds Bank v Bundy (1 9 7 4 ). The third contract ideal-type is
M axim al Welfarism' in which inequalities o f bargaining power are redressed, and contract terms
resulting fro m such inequalities struck down. M axim al welfarism is reflected in the significance
accorded by English courts to inequality o f bargaining power in decisions on the reasonableness
o f exclusion clauses and in the nascent doctrine o f economic duress. The fin a l contract paradigm
is Personal Welfarism; in this vision, contract is transformed fro m a competitive self-regarding
institution into a co-operative venture in which the parties look after each others interests as much
as their own. Contract becomes, as Brownsword puts it, an instrum ent o f social so lid a rity (p 3 6 ).
Personal welfarism would involve duties o f disclosure and good fa ith negotiation not yet to be found
in English contract law, and Brownsword is surely correct to conclude that (w ith the possible excep
tion o f employm ent contracts) self-interest, rather than altruism , remains the order o f the day f o r
those engaged in m arket transactions.
96 Fundam entos do direito privado Dresch

sob a form a de Estado-Providncia ou, mais amplamente, W elfare State. Mas


essa resposta com ea a mostrar-se insatisfatria na m edida em que rejeita a
um segundo plano a dem ocracia poltica, fundada no exerccio dos direitos e
na efetiva partilha d o poder entre os cidados, e prom ove a dem ocracia social,
fundada na satisfao das necessidades mas com patvel, p or outro lado, com o
centralismo d o poder e obedecendo a uma lgica de concentrao das instn
cias decisrias nas mos das tecnoburocracias.

A histria das sociedades polticas no Ocidente mostra, assim, que a correlao


entre dem ocracia e dignidade humana perm anece uma norma espera das
condies que perm itam seu efetivo cumprimento na prtica poltica e uma
proposio terica espera de convincente dem onstrao.56

Diante desse dilema, cabe referir que as hipteses concorrentes mais des
tacadas na busca da soluo desses impasses foram apresentadas pela Anlise
Econmica do Direito e pelo Liberalismo-igualitrio, que sero analisados nos
pontos subsequentes.

2.3 O m odelo da Anlise Econmica do Direito

A corrente do pensamento jurdico denominada de Anlise Econmica do


Direito ou de Direito e Economia surge na segunda metade do sculo XX, ape
sar de o estudo da relao entre direito e economia ter mais de dois sculos.
Adam Smith, por exemplo, era professor de Jurisprudence (Teoria do Direito)
na Esccia, Reino Unido. Os precursores mais destacados dessa metodologia
de anlise jurdica foram Ronald Coase e Guido Calabresi, com publicaes
seminais do incio da dcada 1960.57 Mesmo estando inicialmente vinculada
ao estudo do direito concorrencial, direito da empresa e direito obrigacional,
com o passar do tempo, passou a analisar todos os ramos do direito.

A caracterstica diferencial de Direito e Economia58reside na sua metodolo


gia, que se fundamenta na metodologia da cincia econmica. A metodologia

56 U M A VAZ, op. cit., p. 359.

57 COASE, Ronald. T h e problem o f social cost. Journal o f Law and Economics, v. 3, 1960.
CALABRESI, Guido. Some thoughts on risk distribution in the law o f torts. Yale Law Journal,
n 70, 1961, p. 490.

^ A corrente D ireito e Economia no necessariamente diverge, por exem plo, sobre a possibilida
de de favorecim ento dos mais pobres. D iverge, entretanto, das dem ais teorias fiincionalizantes
sobre com o proceder a tal redistribuio, pois entende que os institutos jurdicos no constituem
O direito privado com o justia distributiva 97

econmica baseia-se em trs premissas basilares: da escolha racional, do


equilbrio e da eficincia.S9Tais premissas so aplicadas na busca da compreen
so das escolhas racionais frente ao problema da escassez de bens (condio
decorrente da realidade de limitao de recursos) e necessidade ilimitada
de recursos por parte dos seres humanos.

A premissa da escolha racional determina uma viso pela qual cada agente
econmico busca maximizar o seu bem-estar, sua utilidade individual, sendo que,
para essa maximizao ocorrer, o agente ir racionalmente optar por todas as
aes que estabeleam um ganho, um benefcio, maior que a perda, ou o custo.60

Sob a premissa acima destacada, num mercado em que as condies so


ideias em termos de comrcio, os agentes, na busca de seus interesses - da
mxima utilidade - , devero gerar um equilbrio em relao demanda e
oferta, pois o mercado dever determinar um preo em que a quantidade de
produtos demandados ser a mesma quantidade de produtos ofertados.61

o instrumento mais adequado. A arrecadao de impostos e a proviso d e benefcios aos menos


favorecidos seria um instrumento mais adequado, p or ser mais eficiente. K aplow e Shavell assim
explicam : There is, however, a basic problem with the view that legal rules should be m odified to
fa v o r the p oo r: society can instead use the income tax system (here interpreted to include programs
that transfer income to the p o o r) to redistribute income. The availability o f this simple but cen
tral alternative instrument f o r redistributing income has been ignored by many analysts who have
addressed the question whether legal rules should be selected on distributive grounds. Moreover, the
income tax system possesses several clear advantages over legal rules as a means o f redistribution.
Notably, the income ta x system affects the entire population and, by its nature, treats individuals
on the basis o f th eir income. By contrast, the influence o f legal rules often is confined to the small
fra ction o f individuab who fin d themselves involved in legal disputes. A b o, legal rules often are
very imprecise to o b f o r redbtribution because there tends to be substantial income variation within
groups o f plaintiffs and groups o f defendants (so that much redbtribution w ill be in the wrong di
rection). Additionally, many legal rules - such as those o f contract, corporate, and com m ercial law
- often leave the db trib u tion o f incom e essentially unchanged because price adjustments negate the
dbtributive effects o f the legal rules (KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Should legal rules favor
the poor? C larifying the role o f legal rules and the incom e tax in redistributing incom e. Harvard
Journal o f Legal Studies, v. 29, ntt 2, June 2000. p. 7-8. Disponvel em : < www.law.harvard.edu/
program s/olin_center> . Acesso em : 15 dez. 2010).

59 V ide a anlise de RODRIGUES, \fesco. A nlbe econmica do direito: uma introduo. Coimbra:
Alm edina, 2007. p. 11-12.

60 Under w elfare economics, norm ative evaluations are based on the w ell-being o f individuals.
Economists often use the term utility* to refer to the w ell-being o f an individual, and, w h en there
is uncertainty about the future events, economists use an ex ante measurement o f w ell-bein g, ex
pected utility*. KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Fairness versus welfare. Harvard Law Review,
v. 114, nQ4, p. 961-1388, Feb. 2001. p. 979.

61 RODRIGUES, op. cit., p. 19-33.


98 Fundam entos do direito privado Dresch

As premissas da escolha racional e do equilbrio acarretam, ainda, uma


consequente constatao: agentes buscando estabelecer escolhas racionais, num
mercado condicionado pelo princpio do equilbrio, tero suas condutas sujeitas
a incentivos. Se o preo cair, o consumidor, sempre em busca da maximizao
de bem-estar, ser incentivado escolha racional do aumento do consumo;
este, por sua vez, poder gerar uma maior escassez desse bem, o que dever
acarretar o aumento do preo e, assim, um incentivo ao produtor a aumentar a
oferta. O nvel de escassez (a condio de realidade de limitao de recursos),
portanto, um dos fatores determinantes do ponto de equilbrio.62

Quanto ao princpio da eficincia econmica, pode-se dizer que ele de


fine o critrio de avaliao fundamental da Economia e, consequentemente,
da Anlise Econmica do Direito em geral. O direito privado, na concepo
funcionalista da Anlise Econmica do Direito, entendido, seja descritiva ou
prescritivamente, sob a condio instrumental para a obteno de eficincia
econmica63 ou a partir de suas consequncias econmicas.64Por conseguinte,
a principal caracterstica do estudo do movimento de Direito e Economia
a de descrever ou de prescrever o direito e, mais especificamente, o direito
privado, como uma ferramenta em funo da economia.

Dentro da anlise dos argumentos distributivos acima alinhados, o Di


reito e a Economia, em geral, se utilizam do argumento distributivo indireto
externo, ou seja, o direito privado compreendido em termos funcionais e
distributivos, porque apresenta efeitos distributivos externos ao direito, no caso,

62 Sobre os conceitos essenciais da Anlise Econmica d o Direito, v er SALAM A, Bruno M eyerhof.


O que a pesquisa em direito e econom ia? Cadernos D ireito GV, v. 5, n 2, mar. 2008.

63 Os critrios em geral apresentados, com o antes referido, so nominados em hom enagem aos
seus descobridores. So eles: o tim o de Pareto (desenvolvido pelo socilogo V ilfredo Pareto) e o
Kaldor-Hicks (definido por Kaldor e Hicks). O critrio mais aplicado nas anlises econmicas em
geral o Kaldor-Hicks, pelo qual o ganho dos favorecidos com uma ao, m edida ou regra deve
ser superior perda dos prejudicados, de m odo que os primeiros possam compensar os prejudica
dos. O tim o de Pareto estabelece que os recursos econm icos somente podem ser alocados por
uma ao, medida ou regra que favorea, pelo menos, um indivduo, desde que no haja nenhum
prejudicado. Diante das comparaes baseadas no tim o de Pareto, o m elhor estado de coisas,
em termos de ganhos d e favorecidos, sem perdas para os prejudicados, qualificado com o tim o
de Pareto, podendo se falar ento d e uma qualidade denominada de Superioridade de Pareto.

64 We conduded that this result, combined with other considerations going outside ou r model, sug
gests that normative economic analysis o f legal rules should focus on their efficiency (KAPLOW, Louis;
SHAVELL, Steven. Should legal rules favor the poor? Clarifying the role o f legal rules and the inco
me tax in redistributing income. Harvard Journal o f Legal Studies, June 2000. p. 7-8. Disponvel em:
< www.law.harvard.edu/programs/olin_center> . Acesso em : 15 dez. 2010. p. 821-835).
O direito privado com o justia distributiva 99

efeitos distributivos econmicos. Como esses efeitos que definem a finalida


de polarizadora da anlise so externos e independentes do direito privado,
gerado um mtodo pelo qual o direito privado no tem o alcance sobre a
fixao, ou mesmo compreenso plena, de seu fim de eficincia econmica
(seja um fim determinado apenas com o objetivo meramente descritivo, seja
um fim prescrito ao direito).

Como j dito em outras oportunidades,65o direito privado, quando condi


cionado ao mtodo econmico, se toma um conhecimento subsidirio, altervel
e, por vezes, descartvel, pois a compreenso do que eficincia econmica,
equilbrio econmico, incentivos, escassez e escolhas racionais em busca de
maximizao de bem-estar est situada para alm do estudo e da prtica do
direito privado.66

Nessa esteira, o carter instrumental, funcional, evidente na medida


em que o conhecimento jusprivatista secundrio em relao ao conheci
mento econmico. A economia estuda e define o que eficincia econmica
e seus mtodos, e o instrumental direito privado e seus institutos devem ser
reduzidos, explicados, analisados, estruturados ou fundados de maneira a al
canar essa eficincia. Nesse sentido, exemplificativamente, os professores de
Harvard, Shavell e Kaplow, que representam uma vertente das mais radicais
dessa funcionalizao econmica, centram toda anlise do direito em termos
de bem-estar econmico.67

Com efeito, a Anlise Econmica do Direito, nitidamente, como j referido em


outros trabalhos,68tem por origem principal, ao lado do pragmatismo, o utilitaris
mo fundado por destacados pensadores, como David Hume,69 Jeremy Bentham

65 DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Anlise econm ica d o Direito: uma anlise exclusiva ou com
plementar? In: D ireito e Economia. 2. ed. Porto A legre: Livraria d o A dvogado, 2008. p. 193-202.

66 Nesse sentido, o importante estudo de POSNER, Richard. Overcoming Law. Cam brigde: Mass.,
Harvard University Press, [s.d.].

67 Our argum ent fo r basing the evaluation o f legal rules entirely on w elfare economics, giving
no w eigh t to notions o f faimess, derives from the fundamental characteristic o f fairness-based
assessment: such assessment does not depend exclusively on the effects o f legal rules on indivi
duals w ell-being. As a consequence, satisfying notions o f faim ess can make individuals worse
off, that is, reduce social w elfare (KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Faimess versus w elfare.
Harvard Law Review, v. 114, nQ4, p. 961-1388, Feb. 2001).

63 Vide DRESCH, op. cit., p. 195.

69 Vide HUME, David. Uma investigao sobre os princpios da m oral. Traduo Jos Oscar de
Alm eida Marques. Campinas, SP: UNICAMR 1995. p. 41-42: Portanto, as regras da equidade
100 Fundam entos do direito privado Dresch

(destacado no incio deste captulo), Sidgwick70 e John Stuart Mill, o qual assim
apresenta o utilitarismo ao definir a riqueza como objetivo maior da poltica:

Prim eiro, pelo que diz respeito noo vulgar de natureza e objeto da econo
mia poltica, no estaremos longe do marco se o enunciarmos ser algum a coisa
com o seguinte resultado: que a cincia poltica uma cincia que ensina ou
professa ensinar d e que maneira uma nao pode ser tom ada rica.71

Contudo, a anlise econmica do direito tambm pode receber sua funda


mentao diversa, pode estar vinculada, segundo alguns dos seus defensores,
a uma anlise kantiana72 ou, ainda, a alguma forma de pragmatismo.73

e da justia dependem inteiram ente d o estado e situao particulares em que os homens se


encontram, e devem sua origem e existncia utilidade que proporcionam ao pblico pela sua
observncia estrita e regular.

70 Quanto evoluo do utilitarismo, ver a anlise de M ACINTYRE, Alasdair. Depois da virtude.


TYaduo Jussara Simes. Bauru, SP: EDUSC, 2001. p. 115-121.

71 STU ART MILL, John. Da definio de economia poltica e do mtodo de investigao p rp rio a
ela. Trad. Pablo Rubn Mariconda, Coleo Os Pensadores, v. XXXIV So Paulo: Editora Abril,
1974. p. 293. Cumpre ressalvar que um dos propsitos d o utilitarismo de M ill fo i a busca d e uma
conciliao com a noo de justia, na verdade, todo o seu quinto captulo da obra Utilitarism o
(refern cia) se traduz num esforo nesse sentido. Contudo, aps uma anlise das diversas con
cepes d e justia, M ill chega concluso de que a ideia central da noo d e justia a con for
m idade com a lei, no necessariamente, mas ideal. A lm disso, a justia no se estabelece apenas
pela avaliao do correto e do incorreto, mas em termos de direitos pessoais, que perm item a
exigncia de determinadas aes em relao ao outro; a ideia d e direito vincula-se de interesse
e, consequentem ente, d e utilidade, prim ando a utilidade geral sobre a utilidade individual. Nesse
sentido, vid e a anlise d e CARVALHO, Maria Ceclia M. John Stuart M ill: sobre as conexes entre
justia e direito. In: OLIVEIRA, Nytham ar Fernandes de; SOUZA, Draiton Gonzaga de (O rg .).
Justia e Poltica: hom enagem a O tfried H ffe. Porto A legre: EDIPUCRS, 2003. p. 97-121.

72 N o sentido da fundamentao kantiana da anlise econm ica d o direito, veja-se: POSNER,


Richard. The Ethical and Political Basis o f the Efficiency Norm. Common Law Adjudication, 8
Hofstra 1. Rev. 1980. p. 488-497. Posner entende que se a eficincia fosse tom ada nos termos da
Superioridade de Pareto, ela seria sem pre a soluo racional, pois ningum prejudicado e, pelo
menos, uma pessoa favorecida, devendo, por conseguinte, ser com preendida com o o contedo
da vontade autnoma kantiana e, assim, objeto da participao d e todo ser racional.

73 Quanto s vantagens prticas d o D ireito e Economia, relevantes as palavras de Luciano Timm:


Por que o D ireito deveria dialogar e se aproxim ar da Economia? Brevem ente, em prim eiro
lugar, porque a Econom ia a cincia que descreve d e maneira suficientem ente adequada o com
portam ento dos seres humanos em interao no m ercado, que to importante para a vida
real em sociedade. Em segundo lugar, porque a Econom ia uma cincia com portam ental que
atingiu respeitvel e considervel padro cientfico, sendo h oje uma das grandes estrelas dentre
as cincias sociais aplicadas pelo grau de com provao m atem tico e econom trico dos seus
m odelos. Em terceiro lugar, a Cincia Econmica preocupa-se com a eficincia no manejo dos
O direito privado com o justia distributiva 101

Necessrio destacar, ainda, que a escola de Direito e Economia no se


apresenta como uma abordagem uniforme por parte de seus defensores. Seria
demasiado simplista, por exemplo, apresentar todos os analistas econmicos
como defensores da ideia de que o Direito deva ser completamente estrutu
rado em funo da persecuo de objetivos econmicos, pois grande parte da
Anlise Econmica do Direito no se preocupa em prescrever e compreender
o direito estritamente pela metodologia econmica. Nesse compasso, dentre as
vrias vertentes do movimento, destacam-se a Escola de Chicago, a Teoria das
Escolhas Pblicas, a Teoria Institucional e a Teoria Neoinstitudonal.74 poss
vel estabelecer uma diviso essencial entre essas: as positivas/descritivas e as
normativas/prescritivas. Bruno Salama sintetiza adequadamente tal dicotomia:

comum destacar duas dimenses, ou dois nveis epistemolgicos, da disciplina


de Direito e Economia: a dimenso positiva (ou descritiva) e a dimenso norma
tiva (ou prescritiva). primeira d-se o nome de Direito e Economia Positivo,
e segunda de Direito e Economia Normativo. So duas dimenses distintas
e independentes. O Direito e Economia Positivo se ocupa das repercusses do
Direito sobre o mundo real dos fatos; o Direito e Economia Norm ativo se ocupa
de estudar se, e com o, noes de justia se comunicam com os conceitos de
eficincia econmica, maximizao da riqueza e maximizao de bem-estar.75

Cumpre referir que cada uma das espcies descritiva e prescritiva, ainda,
pode ser subdividida. Nessa subdiviso, a escola positiva seria composta pelas
seguintes vertentes:

a) reducionista - entende que o Direito pode ser todo compreendido


com base na economia e que os conceitos jurdicos podem ser ampla
mente substitudos pelos conceitos econmicos;

recursos sociais escassos para atender ilimitadas necessidades humanas - que um problema-
-chave quando se fala de direitos sociais ou mais genericam ente fundamentais (T IM M , Luciano
Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva d e direito
e econom ia? Direitos fundamentais, oramentos e reserva d o possvel . 2. Porto A legre: Livraria
d o A dvogado, 2010. p. 53).

74 Sobre as correntes do m ovim ento de D ireito e Economia, de relevo o estudo de MERCURO


e MEDEMA, op. cit.

n SALAM A, Bruno M eyerhoh. O que direito e econom ia? D ireito e Economia. In: TIM M ,
Luciano Benetti (O rg .). 2. ed. Porto A legre: Livraria d o A dvogado, 2008. p. 49-61.
102 Fundam entos do direito privado Dresch

b) explicativa - entende que a economia pode fornecer uma teoria ex


plicativa do sistema jurdico, como o resultado das escolhas em busca
da maximizao de preferncias dos agentes diante do problema da
escassez; e
c) preditiva - entende que a economia serve como instrumento na pre
viso das consequncias das normas jurdicas, antecipando os poss
veis efeitos das normas nas condutas dos agentes.76

Quanto s vertentes normativistas ou prescritivas, a diviso pode ser


compreendida pelas seguintes vises:

a) fundacional - entende que as instituies jurdicas devem ser com


preendidas com base na busca da maximizao da riqueza, sendo o
sistema jurdico, na verdade, um sistema de incentivos s condutas
dessa maximizao da riqueza. Um dos tericos mais destacados da
anlise econmica, Richard Posner, exemplificativamente, ao abordar
o instituto da responsabilidade civil, afirma que o mtodo do direito
busca determinar responsabilidades entre as pessoas participantes de
interaes, de modo a maximizar o valor total de bens e servios77 e
s de tal maneira o direito pode ser considerado justo.78 Posner es
clarece seu conceito de wealth maximization79 como o objetivo de
tentar maximizar o valor80 de todos os bens e servios colocados ou
no no mercado. Nesse contexto, o instituto da responsabilidade ci
vil, por exemplo, tem por finalidade a distribuio eficiente dos cus
tos decorrentes dos prejuzos oriundos de um acidente, dos custos de

76 Vide COOTER, Robert. Law and the imperialism o f economics: an introduction to the econ o
mic analysis o f law review o f the M ajor Books. UCLA Law Review, v. 2 9 ,1 9 8 2 . p. 1260.

77 POSNER, Richard A. Economic analysis o f law. 2. ed. Boston: Little Brown, 1977. p. 181.

78 Salienta Tom Campbell um ponto importante ao destacar que a tese de Posner defende a viso
de que o critrio para determ inar se certos atos so justos ou bons est em saber se m axim izam
a riqueza da sociedade (CAMPBELL, Tom. La justicia: los principales debates contemporneos.
TYaduo Silvina lvarez. Barcelona: Gedisa, 2002. p. 141).

79 POSNER, Richard A. Wealth m axim ization and tort law : a philosophical inquiry. In:
PHILOSOPHICAL foundations o f to rt law. N e w York: O xford Press, 2001. p. 99, assim ensina:
Wealth is the total value o f all economic and non-econom ic goods and services and is maximizated
when all goods and services are, so fa r as is feasible, allocated to th eir most valuable uses.

80 Id., ibid., p. 99, determ ina o que entende por valor: Value is determined by what the ow ner o f
the good o r service would demands to p a rt with it o r what a non-ow ner would be w illing to pay to
obtain it.
O direito privado com o justia distributiva 103

preveno e dos custos com processos, para determinar esses custos.


O princpio geral da responsabilidade civil, nessa anlise, portanto,
de que os custos sejam suportados pela parte que poderia evitar ou
minimizar os riscos dos referidos acidentes, sempre com vistas a ma
ximizar o valor comum de bens e servios, ou seja, garantir eficincia
econmica.81 Nesse sentido, tambm, a acima destacada compreen
so de dois dos mais destacados representantes contemporneos da
corrente Direito e Economia, Louis Kaplow e Steven Shavell.
b) pragmtica - vertente que teria sido objeto de aderncia de Posner
a partir da dcada de 1990, talvez seja a de um funcionalismo mais
amplo, pois, por essa viso, o sistema jurdico compreendido em
funo de fins sociais contingentes, sem fins e estruturas permanen
tes com base na lgica, no havendo finalidades fixas definidoras,
mas vrias finalidades sociais avaliadas de maneira pragmtica.82
c) regulatria - liderada por Guido Calabresi, entende que a anlise
econmica do direito tem por objeto: (a ) justificar economicamente
as escolhas pblicas; (b ) avaliar, com base nas consequncias reais,
o sistema e as instituies; (e c) definir e compreender a posio dos
tribunais diante das escolhas pblicas.83

Contudo, Guido Calabresi, apesar de, nos termos da vertente regulatria,


ressalvar a justia ( f a i r ) 84 entende que, por exemplo, o objetivo da responsa
bilidade civil seria o de reduzir a soma dos custos dos acidentes mais os custos
de precauo, a fim de reduzir: (I) quantidade e gravidade dos acidentes; (II)
custos sociais desses acidentes; e (III) custos com a administrao dos acidentes.
Assim ensina um dos precursores da anlise econmica: Adems de la justicia,
el objectivo principal dei derecho de los accidentes es reducir la suma dei costo de
los accidentes ms el costo de evitarlos.85

81 POSNER, op. cit., p. 100.


82 Ver POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do D ireito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

83 MERCURO e MEDEMA, op. d t., p. 79-81.

84 CALABRESI, Guido. The costs o f accidents: a legal and econom ic analysis. N ew Haven: Yale
University Press, 1970. p. 24: W hat then, are the principal goals o f any system o f accident law ?
First, it must be just o r fair; second, it must reduce the costs o f acddents. Apesar da ressalva
referente im portnda da justia, Calabresi no demonstra em que termos a eficin d a estaria
reladon ada justia, desenvolvendo toda sua teoria com foco na eficincia econmica.

85 Vide CALABRESI, Guido. El costo de los acddentes. In: ROSENKRANTZ. Carlos F. (O rg .). La
Responsabilidad extracontractual. Barcelona: Gedisa Editorial, 2005. p. 88-89.
104 Fundam entos do direito privado Dresch

Para esclarecer essa viso centrada no bem-estar econmico, caracterstica


da Anlise Econmica do Direito e de sua contraposio anlise centrada na
forma de justia corretiva, importante destacar a viso de Kaplow e Shavell, os
quais, numa abordagem fundacional, como contraponto radical, entendem que
a avaliao das normas jurdicas deve ser feita totalmente baseada no bem-estar
econmico, eis que a anlise centrada na justia corretiva ou de forma mais
ampla, em faimess, no depende dos efeitos que as regras jurdicas tm sobre
o bem-estar dos indivduos, o que acarreta uma reduo de bem-estar social.86

Por conseguinte, mesmo com as flexibilizaes possveis em decorrncia


da admisso da existncia de outros valores sociais, como justia, direitos
fundamentais, equidade, entre outros, a Anlise Econmica do Direito deixa
bastante claro que, com o direito privado e seus institutos, como a responsa
bilidade civil, os contratos, a empresa, objetiva-se ou, ao menos, analisa-se
com base na maximizao de bem-estar ou eficincia econmica.87Com efeito,
tanto uma teoria descritiva implica uma prescrio subsidiria, quanto uma
teoria prescritiva implica uma descrio subsidiria quando se trata de um
saber deontolgico como o jurdico.88

86 Our argum ent fo r basing the evaluation o f legal rules entirely on w elfare economics, giving
no w eigh t to notions o f faimess, derives from the fundamental characteristic o f fairness-based
assessment: such assessment does not depend exclusively on the effects o f legal rules on indivi
duals w ell-being. As a consequence, satisfying notions o f faim ess can make individuals worse
off, that is, reduce social w elfa re (KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Faimess versus W elfa re
Havard Law Review, v. 114, n 4, fev. 2001, p. 1011).

87 Interessante referir a sinceridade de Robert Cooter e Thom as Ulen sobre a teoria de D ireito e
Economia com o redutora da anlise d o direito ao m todo econm ico: A econom ia proporcionou
uma teoria cientfica para prever os efeitos das sanes legais sobre os comportamentos. Para
os economistas as sanes se assemelham a preos, e, presumivelmente, as pessoas reagem s
sanes, em grande parte, da mesma maneira que reagem a preos. As pessoas reagem a preos
mais altos consumindo menos do produto mais caro; assim, supostamente, elas reagem s san
es legais mais duras praticando m enos as da atividade sancionada. A econom ia tem teorias
matem aticam ente precisas (teoria d o preo e teoria dos jo g o s) e m todos em piricam ente slidos
(estatstica e econom etria) de anlise dos efeitos dos preos sobre o com portam ento (COOTER,
Robert; ULEN, Thom as. D ireito e economia. TYad. Luis M arcos Sander, Francisco Arajo da Costa.
5. ed. Porto A legre: Bookman, 2010. p. 25).

88 Nesse sentido, a ressalva d e Fletcher, ao tratar das teorias sobre a responsabilidade civil: A li
four approaches contain both norm ative and interpretative dimensions, though, o f course, the
relative w eigh t o f these dimensions varies from author to author. A pure com m itm ent to either
positive o r norm ative theory m ight be ideal, but the tension betw een the tw o, particularly in
legal theory, seems inescapable. Norm ative claims must d raw on interpretations o f the legal ma
terials: interpretations trade on their norm ative plausibility (FLETCHER, G eorge P The Search
for Synthesis in Tort Theory. Law and Philosophy, Springer, v. 2, n 1, Values in the Law o f Tort:
O direito privado com o justia distributiva 105

N o exemplo da responsabilidade civil, essa eficincia econmica seria


obtida pela distribuio dos custos dos acidentes de maneira a atingir o
maior bem-estar econm ico coletivo. Ou seja, na verdade, conceitos como
nexo causal, culpa e a prpria ilicitude passam a no mais constituir ele
mentos necessrios para a responsabilizao, haja vista que a distribuio
focada na eficincia econmica, compreendida em termos de incentivos e
escolhas racionais, acaba por construir estruturas de distribuio que, fun
damentalmente, abandonam valores como preservao da igual liberdade e
da dignidade da pessoa humana. Quando esses valores de justia particular
ou justia geral esto em jo go , a Anlise Econmica do Direito tem pouco
a dizer, o pouco que tem se circunscreve ao valor bem-estar econm ico.89
Sobre a dificuldade de se pensar a conciliao da justia com a eficincia
econmica apenas com base nos princpios econmicos, relevantes os ensi
namentos de Cludio Michelon:

Princpios d e econom ia no resolvero o problem a de com o integrar esses


dois bens, justia e eficincia, mas podem oferecer um guia para entender as
eficin d as ou ineficindas produtivas de certas estruturas institudonais que
so desenhadas com o objetivo prim rio de estabelecer uma alocao de bens
distributiva ou corretivam ente justa. A deciso sobre o quanto de inefidn cia
econm ica deve ser incorrido para que se viva em uma sociedade igualitria

Part II, Apr., p. 63-88, 1983). N o mesmo sentido: Although distinct, norm ative, positive and
predictive approaches are all interconnected,one needs to have positive and predictive analyses in
order to make any norm ative assessments and vice versa. Yet norm ative analysis is fundamental
and in some ways prior to predictive and positive analysis (DENEULIN, Sverine; SH AH AN I,
Lila Shahani. An Introduction to the Human D evelopm ent and Capability Approach. London:
Earthscan, 2009. p. 4-5).

89 Em sentido diverso do aqui apresentado, assim se manifesta COTER: By cooperating with


each other, people can increase th eir productivity. Creating a cooperative surplus requires coordi
nation, which mostly occurs through social norms. Social norms ideally direct people to cooperate
in efficient ways and divides the resulting production fairly. The f a ir division o f the product fro m
cooperation follow s principles described in theories o f corrective justice. The efficient organization
o f production is analyzed in economics. Thus fairness and efficiency converge in the concept o f the
social norm. M od em society is fa r too com plex f o r people to coordinate p rim a rily through fo rm a l
law. Instead people coordinate through social norms. When the law aligns with social norms, pe
ople mostly know how to act by consulting th eir m oral intuitions. A cting this way is a lo t cheaper
than consulting a lawyer. When people social norms evolve under com petitive pressure, and law
follow s social norms, efficiency and fairness align in m orality and law. This fa ct explains the fe r
tility o f the confluence o f law and economics (COOTER, Robert. The Confluence o f Justice and
Efficiency. Economics Analysis o f Law. Berkeley: The Selected Works o f Robert Cooter, 2003.
p. 25. Disponvel em : < http://www.bepress.com > . Acesso em : 20 dez. 2010).
106 Fundam entos do direito privado Dresch

no pode ser resolvida por meio desses princpios econmicos, mas sim por
meio de argumentos sobre o valor relativo de igualdade e da eficincia em cer
tos contextos. Um dos traos mais irritantes do debate poltico contemporneo
a assuno de que ineficincia econmica no pode ser aceita em nenhum
nvel, mesmo que o benefcio em termos de outros valores (e. g. igualdade) seja
imenso. Essa crena um dos pilares sob os quais se sustenta a escola do Law
and Economics, movimento que dominou a teoria do direito norte-americana
nos ltimos anos. A escolha, todavia, no de modo algum bvia e depende de
uma avaliao cuidadosa dos bens envolvidos.90

Nesse sentido, a funo de argumentos econmicos na fundamentao


do direito privado relevante, mas subsidiria em relao aos argumentos
gerais sobre a justia e sobre o valor relativo da maximizao de riqueza em
um determinado grupo social. Os argumentos sobre eficincia econmica
servem para avaliar os impactos das normas de direito privado em relao ao
valor eficincia e ajudam a compreender, atravs da anlise dos incentivos, os
impactos de certas normas e polticas pblicas na busca de bens sociais, como,
por exemplo, a proteo do consumidor.

Destarte, apresentada a caracterstica essencial de Direito e Economia como


sendo a investigao dos institutos jurdicos com vistas obteno, ou com
base no critrio eficincia econmica, no ponto seguinte, sero investigadas
as anlises igualitaristas sobre o direito privado.

2.4 A s teorias igualitaristas

As teorias igualitaristas podem fornecer uma terceira concepo atual fun-


cionalista do direito privado. Para a apresentao da concepo igualitarista, se
faz necessrio compreender o que constitui o Liberalismo-igualitarista atravs
de seus dois principais expoentes: John Rawls e Ronald Dworkin. Contudo,
desde j, fica estabelecida a ressalva de que as teorias igualitaristas so de uma
complexidade que no se poderia esgotar numa obra como a presente, a qual
no se prope a uma anlise do igualitarismo per se, mas to somente de sua
possvel influncia na compreenso do direito privado. Assim, sero breves as
linhas de apresentao.

90 M ICHELON, Cludio. Fundamentos econm icos e no econm icos da defesa do consumidor.


W orking papers, University o f Edinburgh, School o f Law, series n 2.010/2.011, 2010, p. 12.
O direito privado com o justia distributiva 107

O estudo da anlise liberal-igualitarista de Rawls deve ter por foco a


sua principal obra, Uma Teoria da Justia,91 e sua verso final, Justia como
Equidade,92nas quais o filsofo poltico tem por objetivo apresentar a sua viso
sobre uma teoria da justia abrangente que estruture as diversas intuies
assistemticas sobre a justia numa sociedade contempornea, de maneira a
superar as deficincias do utilitarismo. Para essa estruturao terica das in
tuies sobre a justia, Rawls inicia a busca de princpios de justia atravs de
uma estrutura bsica que determine esses princpios, examinando os deveres
e as obrigaes que eles originam. A teoria de Rawls basicamente uma teo
ria contratualista. A sociedade seria fundada numa espcie de contrato social
constitudo sobre certas condies, quais sejam: a existncia de um consenso
sobreposto, a premissa do pluralismo razovel em relao s concepes de
justia, a democracia e a cooperao entre os participantes. Sobre tais pressu
postos seriam escolhidos os princpios bsicos de justia atravs de um proce
dimento com condies especficas. Primeiro, teria de se pensar que a escolha
racional dos princpios bsicos de justia somente poderia ser feita numa dada
situao que Rawls denomina de Posio Original, posio em que os indivduos
autointeressados devem escolher os primeiros princpios que iro regrar a
sociedade (o que configura a sua opo pela primazia da justia sobre o bem).
Nessa posio original, ademais, para a escolha racional dos princpios bsicos
de justia, os indivduos deveriam estar sujeitos ao Vu da Ignorncia, que se
constitui numa situao de ignorncia quanto s qualidades e caractersticas
pessoais que os indivduos tero na sociedade. Tal condio de ignorncia
essencial quando da escolha dos princpios na posio original, para que se
possibilite uma escolha neutra em relao aos princpios bsicos da justia.93

Destarte, sob tais pressupostos e condies, Rawls afirma que os indiv


duos iro querer escolher racionalmente dois princpios bsicos de justia:94
(a ) Princpio da Igual Liberdade - conjunto das liberdades bsicas garantidas
igualmente a todos os indivduos; (b ) Princpio da Diferena - que determina:
I) a possibilidade de desigualdades, desde que proveitosas e acessveis a todos

91 RAW LS, John. Uma teoria da justia. Traduo A lm iro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So
Paulo: Martins Fontes, 1997.

92 Id. Justia com o equidade: uma reform ulao. In: KELLY, Erin (O rg .). TYad. Cludia Berlinier e
lvaro De Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

93 Id., ibid., p. 7-53.

94 Id., ibid., p. 55-112.


108 Fundam entos do direito privado Dresch

os indivduos em condio de igualdade de oportunidades; II) o benefcio


mximo aos menos favorecidos.9S Nesse sentido, cabe salientar a exata for
mulao de Rawls:

(a ) cada pessoa tem o m esm o direito irrevogvel a um esquema plenam ente


adequado de liberdades bsicas iguais que seja com patvel com o m esm o es
quem a de liberdades para todos; e

(b ) as desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies:


prim eiro, devem estar vinculadas a cargos e posies acessveis a todos em
condies de igualdade equitativa de oportunidades; e, em segundo lugar, tm
de beneficiar ao m xim o os membros menos favorecidos da sociedade (o prin
cpio da diferen a).96

Consideradas as condies de realizao do contrato social, Rawls com


preende que so necessrias trs espcies de juzos para simplificar a aplicao
dos dois princpios: (a) avaliar a justia da legislao e das polticas sociais;
(b ) como os primeiros juzos podem divergir, avaliar quais dispositivos consti
tucionais so justos para compatibilizar opinies conflitantes (ex.: domnio da
maioria limitado em decorrncia da proteo das minorias); (c ) determinao
de limites s obrigaes e aos deveres polticos (limites s leis da maioria).
Com base nessas premissas, Rawls prope um arranjo institucional composto
por quatro estgios. O primeiro estgio constitudo pela adoo dos princ
pios de justia na posio original supracitada, na qual ocorre a celebrao do
contrato social, quando pessoas racionais, numa situao inicial de igualdade
(posio original), escolhem seus princpios bsicos da justia sem levar em
conta informaes quanto s circunstncias pessoais (vu da ignorncia). O
segundo estgio seria o da Conveno Constituinte. Tendo sido estabelecida
consensualmente uma concepo de justia no primeiro estgio, o vu da ig
norncia comea a ser retirado, escolhendo-se as regras de uma Constituio
que satisfaa e concilie os princpios da justia e seja a mais bem projetada
para promover uma legislao eficaz e justa, tendo presente a prepondern
cia do primeiro princpio da igual liberdade sobre o segundo, da diferena.

* Para uma anlise mais detalhada d o princpio distributivo da diferena, vid e NEDEL, Jos. O
princpio da diferena na teoria da justia d e John Rawls. In: OLIVEIRA, Nythamar Fernandes de;
SOUZA, Draiton G onzaga de (O rg .). Justia e Poltica: hom enagem a O tfried H ffe. Porto A legre:
EDIPUCRS, 2003. p. 359-372.

96 RAW LS, op. cit., p. 60.


O direito privado com o justia distributiva 109

O terceiro estgio o da legislao ordinria. Os projetos de lei so julgados


do ponto de vista de um legislador que no conhece os dados particulares
sobre si mesmo, mas pode se valer de uma maior carga de informao sobre
a sociedade. Nesse estgio, comea a preponderar o segundo princpio, que
busca maximizar as expectativas de igualdade de oportunidades e favored-
mento dos mais fragilizados. Finalmente, no quarto estgio, tem-se a atuao
preponderante do poder executivo e do poder jurisdidonal, pelos quais se
concebe a aplicao das regras a casos particulares, por parte do judidrio,
do executivo e dos ddados. Nesse caso, o administrador, o juiz e o cidado
tm pleno conhecimento das circunstncias.97

Com base na anlise de W ill Kymlicka, possvel determinar que os dois


argumentos centrais baseados da ideia de Rawls so o da posio original e
do contrato social. Como adm a descrito, o objetivo do argumento referente
posio original o da possibilidade de produo dos princpios bsicos de
justia que seriam aceitveis intuitivamente, ou seja, a posio original deve
se moldar ideia de que as pessoas so iguais moralmente. O argumento do
contrato social, por sua vez, no seria independente, pois outro arranjo diverso
da posio original poderia ser admitido, caso se adequasse s intuies sobre
a justia. Assim, a concepo contratualista pressupe essa possibilidade de
adequao s intuies pessoais sobre a justia. Nesse contexto, o argumento
do contrato social tem uma utilidade na sua teoria, pois a posio original
viabiliza as intuies bsicas sobre a justia, podendo auxiliar na preciso
dessas intuies e proporcionar uma perspectiva a partir da qual possvel
avaliar posies opostas ante a situao de imparcialidade gerada pela posio
original, que afasta os indivduos da posio parcial concreta a qual assumem
na sociedade.98

Quanto teoria igualitarista de Dworkin, cabe referir sua aderncia ao


princpio distributivo estabelecido por Rawls atravs de seu princpio da di
ferena. Apesar dessa concordncia basilar, Dworkin entende que um melhor
arranjo deve ser feito para a conformao dessa racionalidade distributiva.
Com efeito, a teoria de Dworkin tem um objetivo bem mais ambicioso, o
de pensar uma teoria estrutural de valores e da possibilidade da verdade

97 RAW LS, John. Uma teoria da justia. TYaduo A lm iro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So
Paulo: Martins Fontes, 1997.

93 KYMLICKA, W ill. Filosofia poltica contem pornea: uma introduo. TYad. Lus Carlos Borges.
Rev. M arilene Pinto Michael. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 85-90.
110 Fundam entos do direito privado Dresch

objetiva. Sua pretenso j era anunciada quando da obra A virtude sobera


na: a teoria e a prtica da igu aldade." Tal teoria abrangente, entretanto,
somente seria possvel numa obra por ele considerada definitiva, que viria
a ser publicada. Mesmo tendo sido antecipada em Seminrios anteriores, a
publicao definitiva ocorreu somente no ano de 2011, a derradeira Justice
f o r hedgehogs100 (Justia para Ourios), mesmo que o presente objetivo seja
apenas o de apresentar a anlise distributiva de Dworkin e sua possvel re
lao com o direito privado.

Dworkin parte de uma fbula grega que refere que as raposas sabem
muitas coisas, mas os ourios sabem uma grande coisa, a verdade. A verdade,
a vida, a moralidade, a justia, os valores devem ser preservados em relao
ao ceticismo. Diante da incerteza, Dworkin busca demonstrar que possvel
buscar esse grande conhecimento da verdade e dos valores pela interpretao
de conceitos como razo, dignidade, liberdade, responsabilidade, justia,
honra, decncia, entre outros. Interpretar esses conceitos significa extrair
a mais coerente teoria moral para justific-los uns em relao aos outros,
bem como as regras e os princpios decorrentes dessa teoria, de forma a
determinar a verdade moral objetiva. Por conseguinte, parece restar claro
que o objetivo dessa obra recente de Dworkin, apesar de sua discordncia
nesse sentido, afasta sua anlise do pluralismo procedimental de Rawls e,
de alguma forma, aproxima Dworkin de uma viso comunitarista, ou mes
mo aristotlica, pois compreende a possibilidade de existncia da verdade,
do bem e da justia objetivamente, no lanando mo de uma construo
hipottica consensualista, como o contrato social ou a posio original, para
da derivar seus primeiros princpios.101

Contudo, cumpre aqui a retomada da questo mais simples referente ao


arranjo bsico de Dworkin sobre a igualdade e a racionalidade distributiva. Para
Dworkin, o arranjo distributivo envolve duas construes essenciais: o leilo e
o seguro. Para a compreenso da importncia do leilo, segundo Dworkin,
necessrio imaginar que todos os recursos da sociedade esto venda em um

99 DW ORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Trad. Jussara Simes.
Rev. e trad. Ccero Arajo. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. XIV

100 DW ORKIN, Ronald. Justice f o r hedgehogs. N e w York: Belknap Press, 2011.

101 Sobre a am biguidade entre o contratualismo e o aristotelismo na teoria das capacidades


de Martha Nussbaum, vid e FERREIRA NETO, Arthur Maria. Justia com o realizao das capa
cidades humanas bsicas: vivel uma teoria de justia aristotlica-rawlsiana? Porto A legre:
EDIPUCRS, 2009. p. 113-126.
O direito privado com o justia distributiva 111

leilo de que todos os membros da sociedade participam. Nessa condio, todos


devem ter o mesmo poder de compra, nos termos da igualdade de pontos de
partida, e devem estar aptos a apresentar lances pelos recursos escassos que
atendem aos seus planos de vida.

Com o funcionamento do leilo, todos realizam os seus respectivos planos


de vida e, portanto, atingem a felicidade com o resultado obtido. Nesse caso,
se todos no preferirem o pacote de bens dos outros ao seu prprio, haver
100% (cem por cento) de xito no chamado teste da inveja (cada pessoa pre
ferir o seu pacote de bens em relao aos pacotes dos outros), assim, atinge-
-se o objetivo de igual considerao to relevante para o igualitarismo, pois
as diferenas entre as pessoas iro decorrer dos seus diferentes projetos de
vida, o que estabelece a responsabilidade de cada pessoa pelas suas escolhas,
instituindo um arranjo que atende ao valor igualdade de considerao e ao
valor responsabilidade pessoal , ao mesmo tempo que preserva a autonomia
decorrente da liberdade de escolha. Veja-se a explanao do esquema de dis
tribuio por Dworkin:

Suponhamos que o responsvel pela distribuio entregue a cada imigrante


um nmero grande e igual de conchas de mariscos, que so suficientemente
numerosas e sem valor intrnseco para ningum, para usarem com o fichas em
um m ercado do seguinte tipo. Cada objeto da ilha (sem incluir os prprios
im igrantes) enum erado com o lote a ser vendido, a no ser que algum avise
ao leiloeiro (o responsvel pela diviso) de seu desejo d e fazer um lance por
algum a parte d e um objeto, por exem plo, uma parte de determ inado terreno e,
nesse caso, tal parte se to m a um lote independente. O leiloeiro prope, ento,
um conjunto de preos para cada lote e descobre se tal conjunto de preos
se adapta a todos os mercados, isto , se haver apenas um com prador por
aquele preo, e todos os lotes sero vendidos. Caso contrrio, o leiloeiro ajusta
os preos at alcanar um conjunto que se adapte a todos os mercados. Mas
o processo no para porque os imigrantes continuam livres para alterar seus
lances, m esm o quando j tiver alcanado um preo inicial aceitvel, ou para
propor lotes diferentes. Contudo supondo que, com o tem po, at esse processo
lento chegue ao fim, todos se declarem satisfeitos e, consequentemente, os
bens sejam distribudos.102

102 DW ORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. TYad. Jussara
Simes. Rev. e trad. Ccero Arajo, [s.e .]: [s.l.]. 2005. p. 83-84.
112 Fundam entos do direito privado Dresch

A ideia do teste da cobia (ou da inveja),103 portanto, segundo Kymlicka,104


reflete a viso igualitarista sobre a justia mais plausvel, pois, com ela, os trs
principais objetivos de Rawls podem ser alcanados: (a ) a concretizao de um
esquema distributivo que respeite a igualdade moral das pessoas, igualdade
de considerao; (b ) a atenuao dos efeitos de desvantagens moralmente
arbitrrias, pela igualdade dos pontos de partida; e (c ) a determinao da
responsabilidade dos indivduos por suas escolhas.

O arranjo distributivo de Dworkin, entretanto, no pode parar nesse


ponto em relao ao teste da inveja, pois a suposio de que no existem
pessoas em desvantagem em relao aos bens naturais irreal. Como existem
essas desvantagens, as diferenas no sero compreendidas apenas como de
correntes das escolhas de cada pessoa. Assim, para compensar desvantagens
naturais, Dworkin apresenta o esquema distributivo de seguro. O seguro seria
necessrio antes do leilo, de maneira a garantir aos desfavorecidos bens
sociais suficientes para compens-los por sua desigualdade no escolhida
de bens naturais. Considerando que a igualdade completa de circunstncias
se mostra impossvel no plano real, j que nem todos os recursos podem
ser suficientes para colocar as pessoas com desvantagens severas em uma
situao de vida to satisfatria quanto dos demais, Dworkin defende o
comprometimento com a busca da maior igualdade possvel de recursos
como segunda melhor alternativa em termos de distribuio, visto que a
compensao plena das desvantagens naturais impossvel. Dworkin detalha
o esquema do seguro assim:

Para com pletar o leilo, agora eles criam um mercado hipottico de seguros
que instalam p or m eio de seguros compulsrios para todos a preo fixo, confor
me as especulaes sobre o que o im igrante norm al com praria com o seguro, se
os riscos antecedentes de diversas deficincias tivessem sido os mesmos (Isto
, escolhem os por eles uma das formas mais simples possveis de instituir o
mercado hipottico d e seguros. Veremos, ao discutir o problem a das habilida
des, que podem m uito bem escolher um esquema mais com plexo, d o tipo aqui
discutido.).10S

103 Segundo Dworkin, o teste da cobia consiste na aceitao d e todos d e que nenhuma diviso
de recursos ser uma diviso igualitria se, depois d e feita a diviso, qualquer im igrante preferir
o quinho d e outrem a seu prprio quinho (D W O RKIN , op. cit., p. 81).

w Ver KYMLICKA, op. cit., p. 99.

105 DW ORKIN, op. cit., p. 101.


O direito privado com o justia distributiva 113

A aplicao do esquema de seguro sugerida como uma forma de um


imposto sobre renda, que recolheria os prmios que seriam hipoteticamente
aceitos e utilizados nas coberturas securitrias estruturadas em arranjos de dis
tribuio de bem-estar social, assistncia mdica, seguro-desemprego, de forma
a compensar as desvantagens naturais cobertas pelo seguro. O problema, no
mundo real, para a implementao de arranjos distributivos atravs de tributos
e redistribuio, que algumas pessoas escolhem desenvolver seus talentos e
outras no. Assim, alm das diferenas decorrentes das desvantagens naturais,
existem diferenas que no merecem compensao, pois resultantes da opo
pessoal pelo no desenvolvimento de seus talentos. Tal situao difere de uma
similar: ausncia de talentos naturais. Nesse caso, haveria a necessidade de
compensao, pois a desigualdade resultante no decorreria da responsabili
dade pelas prprias escolhas em termos de autonomia. A dificuldade central
verificar em que situaes existem desvantagens naturais e diferenciar das
situaes em que as desigualdades so resultantes de escolhas pessoais. Outra
dificuldade seria a da impossibilidade de determinao prvia ao leilo do que
considerado desvantagem natural.106

Pelas anlises apresentadas, parece evidentemente claro que o igualitaris-


mo de Rawls e Dworkin pressupe arranjos nos termos de uma racionalidade
distributiva, sobretudo, nas ideias refletidas no princpio da diferena de
Rawls e no seguro de Dworkin. Como a presente obra est delimitada pelos
fundamentos constitucionais do direito privado, cabe agora apresentar algumas
concepes de direito privado ou de institutos de direito privado que so, ou
buscam ser, construdas sobre as premissas igualitaristas.

Nesse sentido, a anlise de Arthur Ripstein107pode ser considerada a mais


bem elaborada nessa busca igualitarista. Desde j, entretanto, necessrio sa
lientar que a preocupao de Ripstein a da superao de uma viso funcional
que, segundo ele, caracteriza tanto as abordagens do utilitarismo quanto as
do igualitarismo. Sua tentativa reside na insistncia sobre um possvel funda
mento kantiano teoria da justia de Rawls, pelo qual se poderia solucionar
uma antinomia entre as vises. Nesses termos, haveria uma primeira viso
que entende que o direito privado seria um sistema de direitos organizado
para determinao de incentivos em busca da prosperidade (Utilitarista/

106 Sobre uma anlise mais detalhada do esquema distributivo de Dworkin, ver KYMLICKA, op.
cit., p. 98-118.

107 RIPSTEIN, op. cit., p. 1391-1438.


114 Fundam entos do direito privado Dresch

Igualitarista) e, a segunda viso, de que esses direitos so aplicados apenas


como um exerccio do poder poltico atravs dos quais a sociedade como um
todo deve se responsabilizar (denominada Lockeana, por vinculao teoria
de John Locke).108

Para empreender tal anlise e solucionar a possvel antinomia entre a


viso funcionalista e a lockeana, Ripstein busca apresentar a viso kantiana
sobre uma ordem privada centrada na liberdade e usar essa ordem privada
kantiana para explicar o que Rawls denomina de diviso de responsabilidades
entre sociedade e indivduos. Como acima demonstrado, a anlise de Rawls,
assim como a de Dworkin, busca prover um arranjo adequado de direitos e
oportunidades para os cidados. Por outro lado, cada cidado responsvel
pelo que faz de sua vida, suas escolhas em termos de aplicao dos recursos
e oportunidades distribudas. Diante dessa condio, Ripstein defende que o
direito privado o sistema de interaes pelo qual uma pluralidade de pessoas
pode assumir a responsabilidade pelas suas escolhas e seus projetos de vida
de maneira consistente com a mesma liberdade e responsabilidade dos outros
membros da sociedade.109

Na viso de Ripstein, o direito privado um sistema recproco de limites


jurdicos gerais, sendo que o Estado de Direito um pr-requisito para a efe
tivao dos direitos de maneira consistente com a liberdade individual e com
a pluralidade de indivduos livres. Com Rawls e, possivelmente, com Dworkin,
Ripstein defende que a previso adequada de direitos e oportunidades , ao

108 In this case, the source o f the difficu lty is that both the Lockean and utilitarian/egalitarian
theories are based on the broader premise that law is an instrument fo r achieving m oral ends that
could, in a happier w orld, have been achieved w ithout it. Both positions g o w ro n g by supposing
that the basic demands o f political m orality make no reference to institutions. The Lockean v iew
regards law as a rem edy for the inconveniences o f a state o f nature; the utilitarian and egalita
rian typically regard it as a rem edy fo r some combination o f im perfect inform ation, selfishness,
and high transaction costs (RIPSTEIN, op. cit., p. 1392-1393).

109 Assim explicita Ripstein: / w ill articulate Kants account o f the nature and significance o f p r i
vate ordering in relation to freedom. I w ill use this Kantian idea o fp riv a te ordering to explain the
place o f private law in what Rawls has described as the \division o f responsibility" between society
and the individual. According to Rawls, society has a responsibility to provide citizens with adequate
rights and opportunities; each citizen, in turn, is responsible f o r what he o r she makes o f his o r her
own life in light o f those resources and opportunities. I w ill argue that private law is the fo rm o f
interaction through which a plurality o f separate persons can each take up this special responsibility
f o r th eir own lives, setting and pursuing th eir own conceptions o f the good in a way consistent with
the freedom o f others to do the same (Id., ibid., p. 1393).
O direito privado com o justia distributiva 115

mesmo tempo, a condio para a efetividade desses direitos e requisito moral


de uma esfera pblica compartilhada.110

Contudo, como j referido acima, quando da anlise da teoria de Cole


man e sua aproximao com Ripstein (seo 1.3), essa interpretao da teoria
igualitarista parece se afastar de algumas anlises mais comprometidas com os
arranjos de distribuio em termos de busca de maximizao de igualdade de
oportunidades. Com efeito, a combinao da maximizao da justia distributi
va com a justia corretiva parece inconsistente com o Liberalismo-igualitarista,
mesmo considerando a defendida conjugao da anlise kantiana com a teoria
da justia de Rawls.111

Uma dificuldade central em relao anlise de Ripstein a de que sua


teoria compreende que o esquema de justia corretiva deve ser preservado
dentro do arranjo distributivo, principalmente, diante do primeiro princpio
bsico da justia, o da igual liberdade, pois a independncia da justia corretiva
necessria na preservao dos valores liberdade, autonomia e responsabili
dade. Kordana e Tabachnick compreendem que o arranjo de Rawls definitivo
nos termos de sua justia procedimental construda nas condies da posio
original, no sendo possvel acrescer a justia corretiva como um adendo
fundadonal necessrio nesse arranjo distributivo, como quer Ripstein, pois

110 I w ill argue that private law is on ly a system o f reciprocal lim its on freedom , provided that
those limits are general in the right way. Specifically, although the rule o f law is often presented
as a sort o f instrumental go o d that provides various benefits, either to persons o r societies, I w ill
argue that it is m ore than that. I w ill argue that the rule o f law is a prerequisite both to en force
able rights being consistent w ith individual freedom and, m ore broadly, to a reconciliation o f in
dividual freedom am ong a plurality o f persons. T h e use o f force subjects one person to the choice
o f another, unless its use issues from a public standpoint that all can share. T lim in g once m ore to
Rawls, I w ill argue that the best w a y to think about his emphasis on public provision o f adequate
rights and opportunities is in parallel terms: they are essential conditions to the very possibility
o f enforceable rights, because they are the moral prerequisites fo r a shared public sphere. The
account I w ill develop draws out the implications o f these Kantian and Rawlsian ideas, but its
details are not explicitly d evelop ed in eith er o f them (RIPSTEIN , op. tit., p. 1395).

1,1 Nesse sentido, a opinio de Kevin A. Kordana e David H. Tabachnick: Recent scholarship
has argued that post-institutional theories o f distributive justice, specifically Rawlsianism, are
com patible w ith a principled com m itm ent to corrective justice. W e argue that, h ow ever attractive
on independent o r pre-institutional moral grounds a principled com m itm ent to corrective justice
and its corresponding m odel o f tort la w m ay be, it is m isleading to think that the Rawlsian post-
-institutional conception o f distributive justice is, at the level o f principle, consistent w ith such an
independent com m itm ent. Specifically, w e argue that holdin g the truth o f a m axim izing theory
o f distributive justice in conjunction w ith a principled com m itm ent to corrective justice is incon
sistent (KO R D A N A e TABACHNICK, op. tit., p. 1280).
116 Fundam entos do direito privado Dresch

diverge da compreenso de Rawls sobre o direito privado e sobre a relao


entre justia corretiva e distributiva.112A separao entre o direito pblico e o
direito privado no est, necessariamente, prevista na base da teoria da justia
de Rawls com fundamento na justia corretiva, podendo apenas ser derivada
da construo democrtica dos arranjos institucionais, de forma que no pode
estar contida no primeiro princpio bsico da justia rawlsiano.113

Como fica claro pela crtica de Kordana e Tabachnick, a efetivao do


direito privado, nos termos da justia corretiva, no um dado substancial
prvio estrutura construda democraticamente, ou seja, a estrutura e as ins
tituies no pressupem, necessariamente, um direito privado concentrado
na justia corretiva, mas apenas que a justia corretiva se apresenta como uma
das possibilidades de esquema para o direito privado, visto que o propsito
de maximizao das liberdades e da igualdade de oportunidades com base
na justia distributiva.114

Kordana e Tabachnick, ainda, direcionam suas crticas abordagem dita


rawlsiana de Stephen Ferry.115Segundo Ferry,116a justia corretiva est fundada
na compreenso da concepo de responsabilidade-resultado . A responsa-
bilidade-resultado surge quando um agente est casualmente vinculado a um
dano que poderia ter evitado, tendo agido culposamente ou no tendo evitado
riscos anormais vtima. Perry defende a independncia da justia corretiva
e a no prioridade da justia distributiva, uma vez que o papel da justia cor
retiva no pode ser explicado apenas como a manuteno de distribuies,

1,2 KORD ANA e TABACHNICK, op. cit., p. 1285-1286.

113 Rawls is clear that the basic liberties are constitutionally guaranteed; all other aspects o f
social life, how ever, are subject to the w ill o f the dem ocratic process. Private space fo r Rawls
is the set o f basic o r constitutionally guaranteed liberties. Private space, then, is constructed
b y the principles o f justice to protect such liberties w hich are themselves-in an im portant sense-
-within the basic structure. A ll other matters governed b y rules, values, and precepts drawn
from outside the basic structure (w h a teve r that m ight m ean) are subject to the dem ocratic
process and cannot serve as the grounds o f a m atter o f such great im portance fo r Rawls as the
private realm . In oth er w ords, part o f the function o f the basic structure is to guarantee the pri
vate realm -the rules that govern and construct the private realm are inside the basic structure
(Id ., ibid., p. 1291-1292).

114 Id., ibid., p. 1294.

ns PERRY, Stephen R. On the Relationship betw een Corrective and Distributive Justice. In:
HORDER, Jerem y (E d.). Oxford essays in jurisprudence 237. 4. ed. [s.l.]: [s.e.], 2000.

116 Para anlise da proxim idade entre as concepes de Ripstein e Perry, vide: PERRY, Stephen;
RIPSTEIN, Arthur. Rawls and responsibility, Fordham Law Review na 72, 2004, p. 1845-1848.
O direito privado com o justia distributiva 117

pois, em termos distributivos, a preservao da justa distribuio independe


de conceitos como culpa e causalidade, podendo, inclusive, a justia corretiva
violar a justa distribuio.117 Mesmo considerando que a justia distributiva
de Rawls dinmica, no esttica, Perry entende que possvel compreender
a justia corretiva como parte do princpio bsico de justia e no como parte
do arranjo distributivo do igualitarismo.118

Para Perry, como o esquema distributivo indeterminado e no d con


ta completamente das relaes pessoais, o princpio da justia corretiva se
revela como necessrio.119 Contudo, Kordana e Tabachnick discordam dessa
indeterminao do esquema distributivo de Rawls, pois nada impede que o
esquema construdo democraticamente sob as condies da posio original
e dos princpios bsicos da justia se apresente como um esquema completo
de maximizao de autonomia e liberdade, o que denota o carter suprfluo
da justia corretiva nos arranjos distributivos igualitaristas.120

A avaliao crtica de Kordana e Tabachnick parece acertada, pois as


sim como possvel compreender que, nos arranjos distributivos de Rawls
e Dworkin, seja com fundamentos nos princpios bsicos de justia ou no
sistema de leilo e seguro, se estabelea a possibilidade de aplicao da
responsabilidade civil nos termos da justia corretiva, nada impede que
arranjos distributivos completos supram a ausncia da justia corretiva em
um eventual esquema distributivo totalizante, pois, em nenhuma das teorias
igualitaristas, h um comprometimento fundacional com a racionalidade
corretiva. O comprometimento funcional com a maximizao de igualdade
de oportunidades e liberdades.

Nesse compasso, avaliado o funcionalismo centrado na justia distributiva


que caracteriza o Liberalismo-igualitarista de Rawls e Dworkin, cabe avaliar
as correntes funcionalistas do Direito Social, de Direito e Economia e do
Liberalismo-igualitarista como teorias fundantes da racionalidade do direito
privado contemporneo.

117 PERRY, op. cit., p. 243-244.

118 Corrective justice should be conceived as an independent m oral principle that operates w i
thin the context o f distributive justice, but not as a part o f it (Id ., ibid., p. 247).

1,9 Id., ibid., p. 260-261.

120 KORD ANA e TABACHNICK, op. cit., p. 1297.


118 Fundam entos do direito privado Dresch

2.5 Anlise distributiva das questes centrais propostas

O funcionalismo tem o que acrescentar sobre os casos propostos na intro


duo do presente trabalho. A anlise da deciso do Supremo Tribunal Federal,
bem como a interpretao do caso do Mercador de Veneza, podem receber uma
abordagem totalmente diversa daquela apresentada pelas anlises formalistas
explicitadas na seo 1.5.

Iniciando com o julgado da constitucionalidade dos dispositivos da Lei


Falimentar, nos trs aspectos centrais da deciso, cumpre referir que, quanto
necessidade de lei complementar para fins de disciplina das matrias relativas
aos direitos trabalhistas, a abordagem da Anlise Econmica do Direito e a do
Liberalismo-igualitarista parecem ter pouco a dizer, pois essa reserva se presta
principalmente para fins de proteo de garantias aos bens considerados de
maior relevncia, como, por exemplo, a proteo ao trabalhador. Nesse aspecto
procedimental justificado pela primazia do valor trabalho , o Direito Social
poderia considerar como importante, pois destinado a garantir a proteo do
mais fraco ou o equilbrio de poder nas relaes sociais. A Anlise Econmica
do Direito poderia considerar esse procedimento como no eficiente, eis que
inibidor de polticas voltadas para a eficincia econmica. O Liberalismo-igua
litarista talvez pudesse compreender, conforme Rawls, que, no segundo estgio
das instituies (da Conveno Constituinte), no qual o vu da ignorncia
comea a cair, seria cabvel uma norma constitucional, no sentido de garantir
a proteo queles menos favorecidos na sociedade atravs da exigncia de
uma lei qualificada para fins de alterao de esquemas de distribuio em favor
dos vulnerveis na sociedade. Contudo, como a deciso claramente demons
tra, a reserva da matria lei complementar, definida constitucionalmente,
restringe-se matria referente s despedidas arbitrrias e por justa causa.121

As divergncias mais agudas, no entanto, surgem quando da anlise dos


outros dois pontos relevantes da deciso. Sobre os dispositivos que estabele
cem a no sucesso dos dbitos em relao ao adquirente de bens da massa,122

121 Art. 7a So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria
de sua condio social:
I - relao de em prego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; [...].

122 Art. 60. Se o plano de recuperao ju dicial aprovado en volver alienao ju dicial de filiais
ou de unidades produtivas isoladas d o devedor, o ju iz ordenar a sua realizao, observado o
disposto no art. 142 desta Lei.
O direito privado com o justia distributiva 119

as concluses das correntes acima explanadas deveriam ser absolutamente


opostas. O Direito Social, visando proteo do mais frgil e ao equilbrio de
poder, jamais poderia admitir a no sucesso, que estaria sendo prejudicial
aos trabalhadores, justamente o grupo de envolvidos mais prejudicado na oca
sio das falncias. A corrente de Direito e Economia, de outra banda, estaria
plenamente de acordo com a deciso e os argumentos da maioria, no sentido
de que a no sucesso a sada mais eficiente em termos econmicos, pois
cria incentivos aquisio de bens da massa ou da empresa em recuperao,
o que garantiria a continuidade da empresa ou um maior patrimnio a ser
dividido entre os credores, inclusive, os detentores de crditos trabalhistas.
Contudo, a afirmao de que, com essa deciso, todos sairiam ganhando ou,
pelo menos, no perdendo, nos moldes delineados pelo critrio de eficincia
de Pareto e ou de Kaldor-Hicks, falaciosa, pois perfeitamente vivel conce
ber que os trabalhadores poderiam ser favorecidos se, em caso de aquisio,
pudessem buscar o patrimnio dos adquirentes sucessores, seja na recuperao
da empresa ou na sua extino pela falncia. Mesmo a alegao de que, sem
essa regra, no haveria adquirentes e, portanto, sucessores, frgil em termos
consequendalistas, pois se trata de apenas uma suposio. As avaliaes de
aquisio dependem de vrios fatores que extrapolam a existncia ou no da
regra de sucesso. O que a interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal
cria, evidentemente, um incentivo a mais para possveis adquirentes, mas
no pode determinar se, com a imposio da regra de sucesso, no ocorreriam

Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso
d o arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o dis
posto no I o d o art. 141 desta Lei.
Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem :
I - os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cen to e cinquenta)
salrios-mnimos por credor, e os decorrentes d e acidentes de trabalho;
[...)
VI - crditos quirografrios, a saber:
[...)
c ) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho que excederem o lim ite estabe
lecido no inciso I d o caput deste artigo;
[ ...]
Art. 141. Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da em presa ou de suas
filiais, prom ovida sob qualquer das m odalidades d e que trata este artigo:
[...)
II - o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso d o arrematan
te nas obrigaes do devedor, inclusive as d e natureza tributria, as derivadas da legislao do
trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
120 Fundam entos do direito privado Dresch

alienaes de patrimnio da massa ou da empresa em processos de recupe


rao ou falncia.

O liberalismo-igualitarista tambm tenderia a no aceitar a interpretao


favorvel sucesso com base na premissa da primazia de direitos subjetivos
sobre argumentos de utilidade, como os presentes na anlise econmica men
cionada. Se os direitos trabalhistas se enquadram nos direitos gerados pelos
princpios da justia ou pelo esquema leilo-seguro de Dworkin, crvel que
argumentos centrados em utilidade no poderiam afetar a garantia de direitos
individuais, ainda mais se fossem enquadrados como pertencentes aos bens
primrios, conforme conceituados por Rawls.

Contudo, a divergncia das anlises funcionalistas deveria se acentuar


quanto possibilidade de classificao dos crditos trabalhistas, em parte,
como crditos preferenciais (no montante de at 150 salrios-mnimos) e, em
parte, como quirografrios (no montante excedente ao patamar de 150 sal
rios), conforme preceitua o art. 83 da Lei Falimentar Brasileira. A anlise de
Direito Social no pode aceitar esse enfraquecimento do poder da classe dos
trabalhadores. Com base nos critrios solidariedade, fragilidade e equilbrio
de poder , parece claro que a interpretao pela constitucionalidade viola os
objetivos centrais que norteiam o Direito Social. Limitar os privilgios dos
crditos trabalhistas acarreta o enfraquecimento dessa qualidade de credo
res, inclusive, nas questes de gesto da recuperao ou da falncia. Outra
a anlise centrada na eficincia econmica. A escola de Direito e Economia
tenderia a aceitar como constitucional a regra que cinde o crdito trabalhista,
pois, numa anlise em abstrato - que uma dificuldade para o utilitarismo - ,
reduzir o privilgio de crditos trabalhistas aumenta a possibilidade de satisfa
o de crditos bancrios, exemplificativamente, o que acaba por, diminuindo
os riscos, reduzir os custos para a obteno de capital e, portanto, o favored-
mento das atividades produtivas. Contudo, poder-se-ia ir alm nessa abordagem
econmica e compreender que a regra que efetivamente atenderia busca de
eficincia econmica seria a do fim do privilgio dos crditos trabalhistas, o
que, provavelmente, criaria ainda mais incentivos aos ofertantes de capital no
mercado e, assim, uma maior reduo dos custos das atividades empresariais.
A corrente funcionalista que tenderia a concordar integralmente com a
interpretao dada nesse aspecto da classificao dos crditos a Igualitarista,
pois, ao mesmo tempo em que se garantiriam os direitos subjetivos, atendendo
aos denominados bens primrios, considerando o carter alimentar referido
na deciso, seriam possveis regras de diferena em favor de todos, ou seja,
O direito privado com o justia distributiva 121

os direitos subjetivos seriam respeitados, sobretudo, pela garantia de bens


primrios, e medidas tendentes a favorecer a todos, inclusive os menos favo
recidos , estariam sendo admitidas.

As diferentes abordagens mencionadas surgem exatamente pela diferena


de finalidades eleitas por cada corrente fincionalista. Se o Direito Social, focado
no equilbrio de poder, na proteo ao mais frgil e na solidariedade, tendesse
a discordar de todas as interpretaes dadas pelo Supremo Tribunal Federal,
justamente invocando as funes sociais to defendidas pelos filiados a esse
entendimento, a Anlise Econmica do Direito, focada na eficincia econmica,
concordaria com todas as interpretaes da maioria, talvez ressalvando que
regras mais eficientes ainda pudessem ser institucionalizadas (como o fim
integral do privilgio dos crditos trabalhistas). O Liberalismo-igualitarista,
centrado na maximizao de direitos e oportunidades, como mencionado,
comportaria o entendimento de que no h necessidade de lei complementar
para a finalidade de disposio sobre direitos trabalhistas; aceitaria a diferena
de classificao de hierarquia dos crditos trabalhistas pela presrvao dos bens
primrios, mas no poderia aceitar a no sucesso dos adquirentes em relao
s obrigaes da empresa em recuperao ou da massa, que so justificadas
to somente em argumentos utilitaristas, alijando os argumentos centrados
nos direitos subjetivos.

Quanto ao universal exemplo da literatura mundial - o negcio celebrado


entre Shylock e Antnio - , as solues funcionalistas tambm divergiriam.
O Direito Social, diante da vulnerabilidade de Antnio, que se encontra em
situao falimentar em decorrncia da perda de todas as suas embarcaes, e
considerando a necessria imposio da solidariedade, iria inviabilizar a exe
cuo da garantia de titularidade de Shylock, sem, inclusive, precisar recorrer
ao estratagema de Prcia. A corrente de Direito e Economia provavelmente
teria uma resposta diversa; Shylock teria que ver reconhecida juridicamente
sua garantia, de forma a manter a segurana nas relaes negociais, para fins
de manuteno dos incentivos realizao de contratos de emprstimos e ao
cumprimento dessas obrigaes consequentes, eis que configuram as escolhas
racionais em termos de maximizao da eficincia econmica. O prprio An
tnio, o mercador, ressalta a importncia da efetivao da garantia em termos
de eficincia econmica:

SALARINO - Tenho quase a certeza de que o doge no deixar vingar


esse contrato.
122 Fundam entos do direito privado Dresch

ANTNIO - Poder no tem o doge para o curso da lei deter. Se fossem


denegados aos estrangeiros todos os direitos que em Veneza desfrutam, abalada
ficaria a justia da repblica, pois o lucro e o comrcio da cidade se baseiam s neles.
Pois que seja! As perdas e os desgostos de tal modo me abateram, que mui dificil
mente ficarei amanh com uma libra de carne, para resgatar a conta de meu feroz
credor. Sigamos, guarda! Se Deus fizesse que Bassnio viesse ver-me no instante de
pagar-lhe a dvida, tudo o mais me seria indiferente.123

O Liberalismo-igualitarista no poderia concordar com a execuo da


garantia por Shylock, pois a medida violaria o bem individual (direito inte
gridade fsica e vida) que todos iriam querer estipular no estgio de justia
procedimental (Posio Original) em que se daria a escolha dos princpios b
sicos da justia. Os direitos integridade fsica e vida seriam racionalmente
escolhidos como parte do primeiro princpio rawlsiano.

Por conseguinte, nenhuma das teorias funcionalistas pode aceitar e explicar


integralmente os aspectos das decises dadas nos casos da anlise da constitu-
cionalidade dos crditos trabalhistas na legislao falimentar e da garantia de
uma libra de carne do corpo do Mercador de Veneza. Assim, no Captulo 3, ser
apresentada uma compreenso do direito privado que perceba e fundamente
cada aspecto das decises que esto sendo abordadas.

123 SHAKESPEARE, op. cit., A to III, Cena III.


O direito privado na diviso
complexa da justia

Q uando algum com preende que contrrio


a sua dignidade de homem o b ed ecer a leis
injustas, nenhuma tirania p o d e escraviz-lo.

G a n d h i, M o h a n d a s
124 Fundam entos do direito privado Dresch

Na introduo deste estudo, foi apresentada uma hiptese para o pro


blema da dicotomia entre fundamentos de racionalidade centrados na justia
comutativa e na justia distributiva. Como foi possvel observar nos captulos
anteriores, enquanto uma viso construda pela Escola do Direito Natural de
Grcio, Pufendorf, dentre outros, desenvolvida, sobretudo, pela Escola Histrica
do Direito de Savigny e Puchta e retomada por formalistas contemporneos
como Weinrib, acabou por sistematizar o direito privado e suas normas pensadas
fundamentalmente pelos romanos, nos termos de uma racionalidade formalista,
basicamente de justia comutativa; em meados do sculo XD, outra viso surge
na tradio de direito privado, que vai se caracterizar por uma racionalidade
no mais formalista e comutativa, mas uma racionalidade funcional direciona
da a objetivos sociais, principalmente coletivos, possveis atravs de arranjos
distributivos. O funcionalismo apresentou diversas vertentes, tambm aqui
exploradas: o Direito Social, a Anlise Econmica do Direito e o Liberalismo-
-Igualitarista, que desenvolveram uma compreenso da racionalidade do
direito privado nos termos da justia distributiva, seja concentrando o direito
privado na reduo das desigualdades sociais, na maximizao da riqueza ou
na maximizao de igualdade de direitos e oportunidades; o direito privado
passou a ser entendido como uma ferramenta para obteno de fins coletivos,
muitas vezes, conflitantes e cerceadores dos direitos individuais. Diante da
retomada do formalismo, em termos contemporneos, com pensadores como
Ernest Weinrib - que, na realidade, objetiva um resgate das caractersticas que
seriam especiais do direito privado - , o debate se acirrou.

Hoje, o estudo do direito privado se encontra nessa condio de crise de


racionalidade, de identidade, de especificidade, que desafia todos aqueles
que entendem que o direito privado se constitui num ramo destacado do
direito, detentor de uma racionalidade prpria que lhe define e lhe relaciona
complementarmente com o direito pblico. A crise pode ser considerada to
relevante que alguns privatistas abandonaram a tentativa de encontrar uma
compreenso total, um mapa da racionalidade do direito privado, concluindo
que o direito privado pode ser entendido a partir de diversas racionalidades
e princpios no necessariamente passveis de uma compreenso totalizante.
Nesse sentido, cabe referir a compreenso de Waddams sobre essa complexi
dade de racionalidades que permeia o direito privado na atualidade.1

1 T\vo consequences fo llo w on these complexities: it has not been possible to explain Anglo-
Am erican private law in terms o f any single concept, nor has any map, scheme, or diagram proved
satisfactory in w hich the concepts are separated from each other, as on a two-dim ensional plane.
O direito privado na diviso com plexa da justia 125

Diante da complexidade de esquemas de racionalidade2que se apresentam


como aparentemente incomensurveis entre si, abrem-se duas possibilidades.
A primeira a de tomar essa complexidade de forma assistemtica, como pro
pe Waddams,3 aceitando que vrios princpios e dimenses, aparentemente
aleatrios, fornecem as bases de racionalidade jurdica4 ou, de alguma forma,
necessria a compreenso de uma ordem para alm das teorias rivais em
conflito. A hiptese, aqui defendida, para a superao dessa complexidade
refletida, sobretudo, na inviabilidade de compatibilizao das teorias forma-
listas, fundonalistas sociais e funcionalistas econmicas acima expostas, est
centrada em um elemento compartilhado por todas elas: a teoria da justia.
O problema central identificado justamente decorrente da perda da relao
do direito com a teoria da justia ocorrido a partir da Escola do Direito Natu
ral, pois, para se desvincular da metafsica da Antiguidade, o jusnaturalismo
moderno operou gradativamente uma desconexo que afetou toda a teoria
da justia, mas, de forma mais decisiva, praticamente erradicou o sentido
primeiro de justia, a justia geral, das anlises jusprivatistas. A estratgia

The idea o f mapping can not be entirely discarded, and it ow es its attraction partly to the fact
that it is understood in many different ways, some o f which are essential to the organization o f
thought. But in so far as it implies a separation o f legal concepts from each other, o r the assign
ment o f each legal issue to one concept alone, it is apt to distort an understanding o f the past, and
consequently also o f the present. W ADDAMS, Stephen. Dimensions o f private law: categories and
concepts in anglo-american legal reasoning. N e w York: Cambridge U niversity Press, 2003. p. 226.

2 Sobre a viso pluridimensional de W addams cabe consultar as seguintes revises crticas:


SAMUEL, Geoffrey. Can the Com m on Law be Mapped? The University o f Toronto Law Journal, v.
55, n 2, Spring, p. 271-297, 2005; BEEVER, Allan; RICKETT, Charles. Interpretive legal theory
and the A cadem ic Lawyer. The M od em Law Review, v. 68, n 2, p. 320-337, Mar. 2005.

3 N o m esmo senddo de W addams parece ser a posio mais recente de G eorge Fletcher: In this
paper, I address some o f the difficulties o f reducing to rt law to a few basic principles. I shall sidestep
economic approaches to law and concentrate on claims o f principle inspired by considerations o f
fairness both to the victim and to the injuring defendant. The exposition reflects the m ore general
tension between norm ative and interpretative argument. A t times I shall be addressing arguments f o r
reform ing the law; a t times, principles and perspectives im p licit in the com m on law. In the course o f
the discussion, I shall criticize both Epsteins and m y own p r io r work and, in general, stress the im
pediments that m ark the pursuit o f order and coherence in to r t theory (FLETCHER, op. cit., p. 64).

4 Poder-se-ia referir que a posio de Waddams tem um fundamento histrico, pois, com o
sabido, o direito rom ano e o direito m edieval no indagavam de uma sistematizao racionalista
d o direito, que a sistematizao totalizante seria uma obsesso m oderna. Contudo, cabe lembrar
que, apesar de os romanos no buscarem uma sistematizao do direito, sem pre o relacionaram
com o seu fundamento de justia e esta, sim, era com preendida nos termos prim eiram ente aris-
totlicos, estoicos e, posteriorm ente, cristos, visto que, na ordem da polis e da cidade de Deus,
a ordem prvia da justia geral tem carter fundamental.
126 Fundam entos do direito privado Dresch

aqui aplicada, por conseguinte, busca trabalhar com um dado esquecido, mas
importante, da teoria da justia que, reitera-se, apresenta uma racionalidade
tratada pelas diversas correntes do formalismo e do funcionalismo, como foi
possvel demonstrar nos captulos anteriores.

A anlise da teoria da justia, entretanto, apresentada de forma mais


complexa do que as anlises formalistas ou funcionalistas que vm sendo
apresentadas pelos defensores das correntes rivais, pois busca a retomada da
importncia da justia geral at sua conformao atual em justia social. A v i
so complexa da teoria da justia, para alm da dicotomia justia comutativa e
justia distributiva, visa justamente a resgatar um sentido de justia que articula
os seus diversos sentidos, que agrega substncia e no apenas forma ao direito
privado. A justia distributiva e a justia comutativa, na realidade, fornecem
apenas formas de racionalidade para o justo nas relaes, no dizem nada so
bre o contedo diretamente. possvel engendrar racionalidades distributivas
e comutativas em sistemas absolutamente injustos. Nesse compasso, agora se
revela o momento de retomar as indagaes iniciais apresentadas na introduo.

Novamente, imagine aquele exemplo hipottico de um dado Estado que


institui como critrio de distribuio de direitos de propriedade sobre bens
imveis o pertencimento a uma etnia; imagine que todos aceitem ou se calem
frente a essa distribuio, que aplicada com total eficincia. A racionalidade
distributiva estaria satisfeita! Mas e a justia distributiva?

Agora, novamente, retome o outro exemplo hipottico. Um Estado define


uma liberdade plena de disposio sobre o corpo. Contratos so celebrados
para aquisio de rgos humanos, de rins, crneas e coraes. As prestaes
so cumpridas com perfeio - dinheiro por rim. A racionalidade comutativa
teria sido efetivada plenamente! E a justia comutativa?

O problema com a distribuio e a comutao que salta aos olhos nos


exemplos propostos reside no carter formal das espcies de justia particular
sem a prvia fundao da justia geral. Com efeito, fundamentos de justia
substantiva no so fornecidos primordialmente pelas formas de justia
particular, pois esta complementar, ela estrutura racionalmente a matria
consubstanciada pela justia geral.5 A justia geral, como ser demonstrado

5 Esclarecedora a explicao de M ichelon sobre o aspecto form al da justia particular e a


conferncia de substncia pela ordem legal positiva: Jt informs law fo rm a lly i f it lends models o f
intelligibility w ithout which law could n o t be appropriately understood. 5 In this fo rm a l inform a
tio n ' conception, p articular justice does n o t lend any substance to law; instead, positive law is the
O direito privado na diviso com plexa da justia 127

abaixo, a que apreende o bem primeiramente e define a estrutura legal,


conformando a justia particular. A proibio de alienao de rgos um
dado prvio, ao qual as comutaes devem se adequar; assim como a justia
geral que define o princpio da isonomia, vedando tratamento desigual com
base no critrio etnia ou raa para a obteno de um direito de proprieda
de, o que determina o carter injusto da distribuio acima citada. Tais bens
que integram o bem pblico a ser estruturado pelas leis na forma da justia
geral so, nos sistemas jurdicos contemporneos, fixados pela Constituio. A
Constituio, portanto, na atualidade o instrumento principal de ordenao
da justia geral, visto que a lei moral e a lei religiosa perderam muito de seu
carter ordenador do bem pblico na modernidade.6 Nesse sentido, Cludio
Michelon salienta o carter formal, no substancial, da justia distributiva
e da justia comutativa, ao tratar da aplicao desses sentidos de justia no
direito do consumidor:

N o se acredita que o fundam ento do direito d o consumidor possa ser redu


zid o a um desses dois aspectos da justia particular. Justia corretiva e jus
tia distributiva no so concepes com pletas de justia, ou seja, no so
princpios que regulam certas relaes sociais. As formas de justia particular
so dois esquemas interpretativos, irredutveis um ao outro, e essenciais para
a com preenso das decises de uma com unidade poltica, em particular do
direito dessa com unidade poltica. Do esquema interpretativo que denom ina
mos justia distributiva, por exem plo, no se pode derivar nenhum esquema
de alocao de recursos. Para que isso seja possvel so necessrios argumen
tos sobre os critrios de distribuio, ou seja, o m rito de Aristteles, que
d evem ser aplicados a cada tipo de relao social, sobre o escopo da justia

substance to which the classes o f p articular justice apply. In that sense, law is n o t simply positive law,
but positive lawunder the classes o f particular justice. According to this view this is the conceptual
connection between law and justice; as fo rm and substance are conceptually interdependent, and can
only be analytically separated, so would law and the classes o f p articular justice be (M ICHELON,
Claudio. The Virtuous Circularity betw een Positive Law and Particular Justice. W orking Paper
Series, University o f Edinburgh, School o f Law, n 2.011/11, 2010. p. 5. Disponvel em : ch ttp://
ssm .com /abstract=1791807>. Acesso em : 18 nov. 2010).

6 Nesse contexto, vid e a anlise da secularizao por Taylor: Democracy and human rights are
conceived as inseparable fro m a view o f humans as innocent o r fundam entally good by nature. The
proper p olitical order can only thrive i f it acknowledges and celebrates this nature, and the virtues
which belong to it. Religion, particularly the Christian doctrine o f original sin, cannot but under
m ine it, sap its foundations. The fre e society must inculcate a philosophy, and build an imaginary,
which is grounded in exclusive humanism (TAYLOR, Charles. The secular age. Kindles Edition.
Massachusetts and London: The Belknap Press o f Harvard University Press Cambridge, 2007.
Location: 6.602).
128 Fundam entos do direito privado Dresch

distributiva. Todavia, o conceito de justia distributiva ajuda a com preender


esses princpios substantivos de justia presentes nas decises de uma com u
nidade poltica com o uma unidade de sentido. Sem o esquema interpretativo
da justia distributiva, algumas decises alocativas na com unidade poltica no
seriam propriam ente compreendidas. O mesmo vale para o esquema interpre
tativo da justia corretiva. Mas essas decises no so fundadas em qualquer
das formas de justia particular.7

Como a justia geral se transforma em justia social e incorporada s


constituies de forma a consubstanciar a justia particular, o primeiro tema
a ser enfrentado. Posteriormente, se faz necessrio analisar o problema central
abordado: a maneira pela qual a justia social constitucional estrutura o bem
pblico, fornecendo o contedo conformador da justia particular e estrutu-
rante do direito privado.

3.1 A justia geral e legal com o antecedentes da justia social


na teoria da justia

De forma sucinta, em funo da extrema complexidade e abrangncia


do tema, ser apresentada a origem da justia social a partir da justia geral.
Com base num esquema prximo ao traado por Barzotto,8 a compreenso
dessa transformao passa por caminho com as seguintes etapas: a primeira,
da justia geral em Aristteles: a segunda, da justia legal de Toms de Aquino;
e a terceira, da justia social moderna da igual dignidade e reconhecimento.

N o livro V da tica a Nicmaco, o primeiro sentido descrito por Aristteles


o da justia geral, definido com base no critrio legalidade . Segundo Arist
teles, a lei pode ser de dois tipos: a lei comum, que tem carter universal, e a lei
particular decorrente da polis.9A atividade poltica tem por fim a percepo do
bem comum e a conformao das leis, de maneira a direcionar a ao de cada

7 MICHELON, Cludio. Fundamentos econm icos e no econm icos da defesa do consumidor.


Working papers, University o f Edinburgh, School o f Law, series n 2.010/11, 2010, p. 6.

8 BARZOTTO, Luis Fernando. Filosofia do D ire ito: os conceitos fundamentais e a tradio jusna-
turalista. Porto A legre: Livraria do A dvogado, 2010. Em especial, p. 81-88.

9 Entendemos p o r com eter injustia causar dano voluntariamente em violao da lei. Ora a lei ou
particular ou comum. Chamo particular lei escrita pela qual se rege cada cidade; e comuns, s leis
no escritas, sobre as quais parece haver um acordo unnime entre todos (ARISTTELES. Retrica.
TYaduo M anuel A lexandre Jnior. Lisboa: Imprensa Nacional - Casa da M oeda, 1998. p. 80).
O direito privado na diviso com plexa da justia 129

cidado ao bem. A justia geral ser compreendida como a virtude plena,10pois


ela se configura justamente pelo respeito a essa ordem legal estruturada, de
forma a alcanar o bem comum. Considerando que o bem comum , ao mesmo
tempo, o bem de todos e o bem de cada um, as aes que se coadunam com
essa ordem legal definida em decorrncia do bem so aes virtuosas, eis que
direcionadas ao bem individual e ao bem da comunidade. Aristteles refere,
ainda, a existncia de uma lei comum e de uma lei particular, mencionando
que a lei particular tem primazia sobre a lei comum, a justia, portanto, seria
em parte decorrente da natureza humana e, em parte, decorrente do contexto
poltico.11 Assim, para Aristteles a justia legal estabelece uma ordem mut
vel, mas essa mutabilidade tambm relativa, pois existem regras de justia
que no so meramente convencionais, uma vez que decorrem da referida lei
comum (natural s relaes humanas):

Algumas pessoas pensam que as regras d e justia so m eram ente convencio


nais porque enquanto uma lei da natureza imutvel e tem a mesma valida
de em todos os lugares, com o o fo g o que queim a tanto aqui com o na Prsia,
observa-se que as regras d e justia variam. Afirm ar que as regras de justia
variam no verdadeiro em termos absolutos, mas apenas com a presena de
[certas] qualificaes. Com efeito, talvez entre os deuses seja verdadeiro de
m odo algum; mas em nosso mundo, em bora haja isto que chamamos de justia
natural, todas as regras d e justia so variveis.12

A justia geral, nessas condies, no representa a finalidade em si, mas


apenas um meio para a realizao do bem de todos os participantes da comu
nidade, de modo que ela deve se estruturar de forma a lidar com as aes e
a natureza humanas.

A justia geral, assim, pode ser efetivada com a presena dos seguintes
elementos: (1 ) percepo do bem da comunidade (definio do fim ); (2 )

10 im portante destacar que h uma diferena entre a virtude e a justia, pois a justia a
disposio da alma praticada especificam ente em relao ao prxim o e a virtude a disposio
da alma irrestrita. Nesses termos: [...] a justia a virtude perfeita por ser ela a prtica da vir
tude perfeita, alm do que perfeita num grau especial porque seu possuidor pode praticar sua
virtude dirigindo-a aos outros e no apenas sozinho, pois h muitos que so capazes de praticar
a virtude nos seus prprios assuntos privados, mas no so capazes de faz-lo em suas relaes
com outrem [...] (Id . tica a Nicm aco. Livro V ponto 1, p. 13).

11 Id., ibid., Livro y ponto 7, p. 151-152.

12 ARISTTELES, op. cit., p. 151-152.


130 Fundam entos do direito privado Dresch

ordenao da lei voltada para esse bem (fixao dos meios); (3 ) conformao
das instituies e das condutas aos ditames da lei (prtica). Por conseguinte,
aquele que respeita a lei est respeitando o que seu, o que do prximo e o
que da comunidade. Contudo, como ressalva o prprio Aristteles, esse es
quema da justia depende do como se realiza a atividade poltica de percepo
do bem e a ordenao legal adequada a esse bem. Se o bem for mal percebido,
se a ordenao for mal engendrada ou se, mesmo diante do bem verdadeiro
e da ordenao, as condutas no seguirem a ordem legal, a justia geral no
poder ser alcanada.13A justia geral (dikaiosyne) a virtude por excelncia,
pois, caso devidamente constituda, alcana o bem pleno da comunidade.14

Nesse contexto, o objeto da justia geral a ao humana direcionada


ao bem, mais especificamente, a determinao dessa ao atravs da gerao
de deveres legais para com a comunidade (aos outros e ao prprio eu). A de
nominao de justia geral decorre do seu carter geral em relao s aes
externas direcionadas ao bem. Como toda a ao condizente com o bem est
contida na ordem legal, a justia, nesse sentido, envolve todas as aes externas
virtuosas do membro da comunidade.

Como parte da justia geral - que se configura pela soma das virtudes -,
tem-se uma virtude especial, ao lado das demais virtudes, a justia particular. A

13 E a lei prescreve uma certa conduta. A conduta de um homem corajoso, p o r exemplo, que consiste
em no abandonar seu posto, no fugir, no jo g a r de lado suas armas; a conduta de um homem m o
derado, p o r exemplo, no com eter adultrio ou ultraje; aquela de um homem brando, p o r exemplo,
no ferir, no dizer o m al das pessoas; e assim com o as aes que servem de exemplo ao resto das
virtudes e vcios, proibindo estes e ordenando aquelas - corretam ente se a lei tiver sido corretamente
(produzida e ) promulgada, e no tanto assim se f o i produzida a esmo. Id. tica a Nicm aco. Livro
V ponto 1. p. 137.

14 Com o ensina JAEGER: Para esse efeito, a nova idade criou o term o Dikaiosyne, tal com o na
poca do mais alto apreo pelas virtudes combativas se criaram substantivos correspondentes des
treza guerreira, valentia nos combates pugilsticos etc., termos ausentes nas lnguas modernas. O
novo term o proveio da progressiva intensificao do sentimento da justia e da sua expresso num
determinado tipo de homem, numa certa arete. Originariam ente, os aretai eram tipos de exceln
cias que se possuam ou no. Nos tempos em que a arete de um homem equivalia sua coragem,
colocava-se no centro este elemento tico, e todas as outras excelncias que um homem possusse se
subordinavam a ele e deviam p r a seu servio. A nova dikaiosyne era mais objetiva. Tornou-se a
arete p o r excelncia, desde o instante em que se ju lgo u ter na lei escrita o critrio infalvel do justo e
injusto. Pela fixao escrita do nomos, isto , do direito consuetudinrio vlido para todas as situa
es, o conceito de justia ganhou contedo palpvel. Consiste na obedincia s leis do Estado, com o
mais tarde a "virtude crist consistiria na obedincia s ordens divinas (JAEGER, W em er. Paideia:
a form ao d o hom em grego. TYaduo Artur M. Parreira. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
p. 137-138).
O direito privado na diviso com plexa da justia 131

justia particular no se estabelece pela ordem legal que determina diretamente


todas as aes devidas em relao ao bem da comunidade. A justia particular
constitui parte dessa ordem. Ela determina o que devido em relao aos ou
tros particulares da comunidade com base no critrio igualdade (aritmtica
ou geomtrica, como analisado nos captulos anteriores). A determinao do
que devido aos outros particulares da comunidade pode ocorrer de duas
formas, que constituem os sentidos da justia particular, a justia distributiva
e a justia comutativa, apresentadas nos captulos anteriores deste trabalho.

Toms de Aquino, no sculo XIII, estabelece a segunda grande contri


buio para a tradio vinculada teoria aristotlica da justia. A principal
contribuio de Toms de Aquino para a tradio a sua avaliao criteriosa
dos sentidos de justia com a vinculao aos elementos do Direito Romano.
Na realidade so trs as bases do tratado da justia de Aquino: a aristotlica,
a patrstica e o Direito Romano.

Para designar a justia geral aristotlica, como j referido, Toms de Aquino


apresenta, em regra, o termo justia legal , uma vez que se constitui atravs
da ordem legal, definindo uma mediao entre o bem e as aes humanas.15
A justia particular compe essa ordem legal definindo as aes devidas para
o bem dos outros como indivduos, sendo que a justia legal define o devido
para com o outro em comunidade.16

Interessante ainda destacar que, para Toms de Aquino, a justia legal se


configura pelo justo positivo ou o direito positivo. A justia legal, portanto,
passa a estar vinculada lei positiva. Assim ensina Toms de Aquino nos co
mentrios a Aristteles: Dice que legal es lo que estatuye y determina por la

15 So that all acts o f virtue can pertain to justice, in so fa r as it directs man to the com m on good. It
is in this sense that justice is called a general virtue. And since it belongs to the law to direct to the
com m on good, as stated above (la Ilae, q. 90, a. 2 ), it follow s that the justice which is in this way
styled general, is called ,flegal justice, because thereby man is in harm ony with the law which directs
the acts o f all the virtues to the com m on good (A Q U IN O , op. cit., Ila Ila e q. 58 a. 5 ).

16 Justice, as stated above (a. 2 ) directs man in his relations w ith other men. N o w this may
happen in tw o ways: first as regards his relation w ith individuals, secondly as regards his rela
tions w ith others in general, in so far as a man w ho serves a community, serves all those w ho
are included in that community. Accordingly justice in its proper acceptation can be directed to
another in both these senses. N o w it is evident that all w h o are included in a community, stand
in relation to that com m unity as parts to a w h ole; w h ile a part, as such, belongs to a w hole, so
that w h atever is the good o f a part can be directed to the go o d o f the w h o le (A Q U IN O , Toms
de. Summa Theologica. Literally translated by Fathers o f the English Dominican Province. 2. ed. rev.
[s .L ]: [s.e .], 1920, Ila Ilae q. 58 a. 5 ).
132 Fundam entos do direito privado Dresch

ley positiva, que compete a los legisladores. Y de cada caso, as determinado,


se dice que es de alguna manera justo. 17 Contudo, ressalva que o justo legal
no o justo absoluto, mas o justo de alguma maneira, assim como a justia
legal no a virtude plena.18 Com efeito, ao separar a especialidade da jus
tia, dentre as virtudes, Toms de Aquino, retomando Aristteles, delimita
exatamente no que consiste a diferena entre a virtude para a moral em geral
(voltada para a retido das paixes internas ao indivduo)19e o objeto da justia
geral, a diferena est no carter externo da justia geral; ou seja, a justia diz
respeito apenas ao aspecto externo das aes direcionadas ao bem do outro.20

O ato devido em relao ao bem do outro indivduo tanto na justia


legal quanto na particular, pois a comunidade no constitui um ser diverso
dos membros que a compem. A justia legal, portanto, no impe deveres
para com o Estado, a sociedade, a humanidade ou a coletividade como entes
autnomos, mas, sim, deveres para com todos e cada um dos membros da
comunidade. A justia legal visa ao bem de todos (no do todo), enquanto a
justia particular visa ao bem particular do outro em distribuies e transaes.
Para alm da justia legal, necessria uma justia especial que a compe e
que define aquilo que devido a membros determinados da comunidade, nas
distribuies (justia distributiva) e nas trocas (justia comutativa): essa a
justia particular.21

17 Id. Com entado a la tica a nicm aco de Aristteles. TYad. Ana M alea. 2. ed. [s.l.]: EUNSA, 2001.
p. 291 (M II, 638).

18 However the name o f legal justice can be given to every virtue, in so fa r as every virtue is directed
to the com m on good by the aforesaid legal justice, which though special essentially is nevertheless
virtually general. Speaking in this way, legal justice is essentially the same as all virtue, but differs
there fro m logically: and it is in this sense that the Philosopher speaks." Id., ibid., Ila Ilae q. 58 a. 6.

19 As stated above (a. 9; la Ilae, q. 59, a. 4 ), the other m oral virtues are ch iefly concerned w ith
the passions, the regulation o f which is gauged entirely by a comparison w ith the v ery man w ho
is the subject o f those passions. Id., ibid., Ila Ila e q. 58 a. 10.

20 W h atever can be rectified b y reason is the m atter o f m oral virtue, for this is defined in re fe
rence to right reason, according to the Philosopher (Ethic, ii, 6 ). N o w the reason can rectify not
on ly the internal passions o f the soul, but also external actions, and also those external things o f
which man can make use. [...] Consequently, since justice is directed to others, it is not about the
entire m atter o f moral virtue, but o n ly about external actions and things, under a certain special
aspect o f the object, in so far as on e man is related to another through them (A Q U IN O , op. cit.,
Ila Ilae q. 58 a. 8 ).

21 [...] there is a need for other virtues to direct him im m ediately in matters relating to particular
goods: and these virtues m ay be relative to h im self or to another individual person. Accordingly,
just as in addition to legal justice there is a need fo r particular virtues to direct man in relation to
O direito privado na diviso com plexa da justia 133

Contudo, a ordem legal da justia geral apresentava-se estruturada de


forma diversa da que iria experimentar a modernidade, sobretudo, pela supe
rao da estratificao social e poltica. A modernidade, mesmo acarretando,
praticamente, a erradicao da anlise da justia geral do direito pela busca
da superao da metafsica clssica, ir gerar um sentido de justia geral re
formulado: a justia social.

3.2 A justia social: um fruto da m odernidade

Seguindo a anlise de Charles Taylor,22 Waldron23 e Barzoto,24 a noo


de honra que permeia as relaes sociais pr-modemas. As sociedades antiga
e medieval so compreendidas a partir do status de cada indivduo na socie
dade. Nesse sentido, a dignidade 0dignitas) apresentava significado diverso. A
dignidade, para os antigos, no era atribuda a todos, mas apenas queles que
tinham um valor destacado em relao aos demais membros da comunidade.
A categoria de humano como um ser especial j remonta ao estoicismo25 e
tradio crist ( imago Dei), conforme Agostinho j explorava em suas reflexes.
Assim, apesar dessa estratificao comunitria a partir do status, como esclarece
Finnis, desde a Antiguidade grega e romana j se iniciava uma compreenso
da pessoa humana como um valor central para o direito:

[...] o ncleo dos dizeres jurdicos Romanos (Institutas 1.2.2), os quais versam
que pela natureza, desde o incio, todos os seres humanos nasceram livres e

himself, such as tem perance and fortitude, so too besides legal justice there is need for particular
justice to direct man in his relations to other individuals (Id., ibid., Ila Ilae q. 58 a. 7 ).

22 TAYLOR, Charles. A Poltica do Reconhecim ento. In: Argum entos filosficos. TYaduzido por
A dail U. Sobral. So Paulo: Loyola, 2000. p. 241-274.

23 W ALD RO N, Jeremy. Dignity, rank, and rights: T h e 2009 Tanner Lectures at UC Berkeley (Sept.
1, 2009). NYU School o f Law, Public Law Research Paper nQ09-50. Disponvel em : < http://ssm.
com/abstract= 1 4 6 1 2 2 0 > . Acesso em : 13 jan. 2011.

2< BARZOTTO, op. cit.

** V illey dem onstra claram ente a presena do estoicismo com o precursora do va lor do ser hu
mano: N o entanto, essa m oral afetar intensamente o contedo do direito rom ano da poca
clssica: o humanismo estoico, que enfatiza a dignidade superior de cada ser humano, que mais
tarde inspiraria os moralistas d o cristianismo e, sobretudo, desempenharia um papel importante
na filosofia m oral e at jurdica m oderna, provocou o abrandamento da condio do escravo e do
peregrino (VILLEY, M ichel. A form ao do pensamento ju rd ico moderno. TYad. Stphanes Rial.
Notas Eric Desmons. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 68).
134 Fundam entos do direito privado Dresch

iguais uma expresso sobre a iustitia, ou melhor, justia com o alicerce e refe
rncia para o ius, direito. Os mesmos textos de direito romano, promulgados
com o direito perm anente p or Justiniano 533-535 Ad, estabelecem em mais de
uma oportunidade que o fim d o direito (a sua causa final , razo explanat-
ria) a pessoa humana para quem ele feito, isto , todas as pessoas at o
perodo em que o ius gentium , o direito com um dos povos, foi distorcido pelas
guerras e pela escravido.26

A mudana relevante e a viso completa do valor do ser humano, entre


tanto, surgem a partir da filosofia moderna, quando pensadores como Locke27
passam a considerar a necessidade de uma mesma valorizao, uma mesma
nobreza para todos os seres humanos.28

Como ilustra o pensamento de John Locke, criaturas da mesma espcie


devem deter uma mesma categoria, um mesmo status, um mesmo valor. Negar
essa igualdade de status tratar os seres humanos como animais ou como
deuses. A diferena em relao pr-modemidade, por conseguinte, ocorre
pela transformao de concepes ocorrida, pois a dignidade deixa de ser
aplicada para o reconhecimento de uma categoria especial, de uma nobreza
(garantidora de privilgios), e passa a ser compreendida como um atributo
inerente condio de ser humano. Nesse sentido, ainda, Nussbaum refere que
essa ideia de dignidade moderna, combinada com a socialidade, est presente
no pensamento de Hugo Grcio.29

26 FINNIS, John. D ireito natural em Toms de A quino: sua reinsero no contexto do juspositi-
vism o analtico. TYad. Leandro Cordiolli. Rev. Elton Somensi de Oliveira. Porto A legre: Srgio
A ntnio Fabris, 2007. p. 101.

27 Nussbaum assim analisa a presena do conceito de dignidade na teoria de Locke: uIn other
words, o u r dignity is a legitimate source o f entitlement, and those entitlements can be achieved only
by cooperation; fortunately, we have cooperative m oral sentiments that make a productive common
life possible, and the main jo b o f such a life should be to ensure that we all have the opportunity
to live in accordance with human d ig n ity ' (NUSSBAUM , Martha C. Frontiers o f justice: disability,
nationality, species membership. Kindles Edition. Cam brigde: Harvard University Press, 2007.
Location: 544).

28 [...] fo r as much as w e are not by ourselves sufficient to furnish ourselves with com petent
store o f things needful fo r such a life as our Nature doth desire, a life fit fo r the dignity o f man,
therefore to supply those defects and imperfections which are in us, as livin g single and solely
b y ourselves, w e are naturally induced to seek communion and fellow ship w ith other. LOCKE,
John. T w o treatises o f governm ent. In: LASLETT, Peter (E d .). Cam bridge: Cam bridge University
Press, 1988. p. 277-278 (Second Treatise, 15).

29 Put very simply, this approach holds that the w a y to begin, w hen w e think about fundamental
principles, is to think o f the human being as a creature characterized both by dignity or moral
O direito privado na diviso com plexa da justia 135

Para Immanuel Kant, por outro lado, apesar de seu formalismo, das for
mulaes do imperativo categrico se pode destacar, sobretudo, a segunda, que
contm a concepo de dignidade humana kantiana. A concepo kantiana est
basicamente fundada no reconhecimento do valor do humano, pois, atravs
da segunda formulao, Kant introduz definitivamente o reconhecimento do
outro em sua filosofia moral. O critrio presente na segunda formulao avalia
especificamente o uso que se faz dos seres humanos, eis que, segundo Kant,
aquilo porm que constitui a condio s graas qual qualquer coisa pode
ser um fim em si mesma, no tem somente um valor relativo, isto , um preo,
mas um valor ntimo, isto dignidade .30 O que recebe dignidade, portanto,
recebe um valor absoluto, no passvel de reduo.

A dignidade, desta feita, mesmo no formalismo da ordem moral da fi


losofia kantiana, no pode admitir que as normas, as medidas ou as aes
prejudiquem uma pessoa em favor de outras, ou ainda, que prejudiquem um
indivduo, uma minoria em favor do bem da maioria. Na doutrina de Kant,
imperativos hipotticos que poderiam sujeitar determinadas pessoas a servirem
de meio para quaisquer fins coletivos contingentes no podem ser aceitos por
violarem a dignidade humana.

Com efeito, como prope Waldron, com a transformao da dignidade-


-privilgio em dignidade-reconhedmento, h uma generalizao da nobreza de
todos os seres humanos, no atravs da garantia de privilgios especiais para
poucos, mas de direitos humanos universais. Nesse compasso, na modernidade,
abandona-se a sociedade de categorias, de status, para se adotar a sociedade
de uma s categoria, a categoria da pessoa humana.31

A dignidade, nesse momento de transformao, tambm associada ao


respeito que todos merecem como pessoas.32 Inicialmente, esse respeito era

w orth and by sociability: b y an im pelling desire for fellow ship, that is for com m on life, and orga
nized according to the measure o f his intelligence, w ith those w h o are o f his kind. Grotius thinks
o f these features as deeply natural; he connects them to a metaphysical theory o f human nature.
W e may, h ow ever (w ith Cicero, w h o was agnostic in metaphysics), v ie w these claims as freestan
din g ethical claims out o f which one m ight build a political conception o f the person that can be
accepted by people w ho hold differen t view s in metaphysics and in religion (NUSSBAUM , op.
cit., location: 4 5 9 ).

30 KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo Paulo Quintela. Lisboa:
Edies 70, 1960. p. 77.

31 W ALD RO N, op. d t., p. 217.

32 Id., ibid. p. 223.


136 Fundam entos do direito privado Dresch

devido somente s autoridades. Hoje, o respeito dignidade deve ser reconhe


cido a toda pessoa por sua natureza comum, mas tambm por sua autentici
dade (sua singularidade).33Todos, como detentores de dignidade, merecem o
mesmo respeito antes garantido somente aos nobres. Assim, contrariamente
ao entendimento de que a justia legal determina uma ordenao com base
em status social, ordenando a comunidade poltica conforme a categoria dos
membros da comunidade, a modernidade ir pressupor uma ordem no de
categorias detentoras de privilgios especiais, mas uma ordem centrada apenas
na categoria reconhecedora da nobreza e da autenticidade34 humanas:

Esse novo ideal de autenticidade tam bm foi, tal com o a ideia d e dignidade,
em parte, um rebento do declnio da sociedade hierrquica. Nessas sociedades
anteriores, aquilo que hoje chamamos de identidade era fixado em larga m e
dida pela posio social de cada um. O pano de fundo que explicava o que as
pessoas reconheciam com o importante para si mesmas era em larga medida
determ inado p or seu lugar na sociedade e pelos papis ou atividades vincula
dos com essa posio.35

A antiga justia geral/legal no pode mais ser pensada como uma defini
dora de uma ordem legal estratificada voltada para o bem comum absoluto,
primeiro porque, paulatinamente, os status vo tombando ao longo das revolu
es liberais e sociais, mas tambm porque a ideia de bem comum se transmuta
diante do pluralismo e do relativismo modernos. Surge ento, na tradio, uma
justia geral transformada, a que hoje chamada justia social, no amlgama
de diversas correntes do pensamento, dentre as quais se podem destacar: o

33 Com o dem onstra Taylor, a origem d o reconhecim ento do va lor da autenticidade d e cada indi
vduo parece estar, m odernam ente, nos estudos de M ontaigne: M ontaigne o criador da busca
da originalidade de cada pessoa; e no se trata apenas de uma busca diferen te da cartesiana,
mas d e certo m odo, antittica a ela. Ambas nos voltam d e certa form a para o interior e procuram
ordenar a alma de algum m odo; mas essa semelhana o que tom a o conflito entre elas particu
larmente agudo (TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. Trad.
A dail Ubirajara Sobral e Dinah de Abreu A zeved o. So Paulo: Edies Loyola, 1997. p. 237).

34 Sobre a autenticidade esclarece Taylor: 7 mean the understanding o f life which emerges with the
Rom antic expressivism o f the late-eighteenth century, that each one o f us has his/her own way o f rea
lizing ou r humanity, and that it is im portant to fin d and live ou t one's own, as against surrendering
to conform ity with a model imposed on us fro m outside, by society, o r the previous generation, o r
religious o r p olitical a u th o rity ' (TAYLOR, Charles. The secular age. Kindles Edition. Massachusetts
and London: The Belknap Press o f Harvard University Press Cam bridge, 2007. Location: 7.561).

35 TAYLOR, Charles. A Poltica d o reconhecimento. Argum entos filosficos. Traduzido por A dail U.
Sobral. So Paulo: Loyola, 2000. p. 245-246.
O direito privado na diviso com plexa da justia 137

liberalismo, o socialismo e o cristianismo contemporneo.36 A nova justia


denominada justia social e estabelece uma ordem, tambm uma ordem di
recionada ao bem, mas com caractersticas diferentes. A ordem agora uma
ordem para uma sociedade em que todos tm um mesmo status primordial,
que lhes reconhecido pela dignidade e autenticidade da pessoa humana.37A
mesma dignidade, alm de condicionar o carter do ordenamento, condiciona
o bem a que se prope a perseguir, pois a dignidade da pessoa humana e os
bens que lhe so correlatos (a democracia, a liberdade, a solidariedade, entre
outros) iro configurar o ncleo da finalidade perseguida pela justia social. No
sentido da correlao entre dignidade, liberdade e democracia, por exemplo,
a anlise de Henrique Cludio de Lima Vaz:

Nesse sentido, e som ente nesse, a democracia, em sua ideia, pode ser conside
rada expresso da dignidade humana. a expresso adequada, no cam po po
ltico, da essencial dignidade d o hom em , que reside em seu ser moral. Quanto
a tom ar concreta essa expresso na prtica poltica das atuais democracias,
esse um problem a que ultrapassa os lim ites da reflexo filosfica [...].

Podem os pois afirmar, com absoluta certeza, que qualquer intento d e efetiva
o d e uma dem ocracia real coloca em prim eiro plano as exigncias ticas da
ao poltica. nesse plano que ir decidir-se, afinal, o xito da experincia d e
mocrtica e, com ele, o destino da liberdade nas sociedades contemporneas,
vem a ser, o prprio destino do hom em poltico, com o ser dotado de uma es
sencial dignidade.38

Os elementos da justia geral esto presentes, portanto, na justia social:


(1 ) percepo do bem (igual dignidade-reconhedmento da pessoa humana e
bens correlatos); (2 ) ordenao legal (no mais estratificada) de deveres e de

36 Sobre o novo jusnaturalismo cristo Hespanha salienta: Antes de tudo, a ideia de que o direito
d eve servir valores ticos superiores, decorrentes da dignidade da pessoa humana, da dignidade
d o gnero humano e da dignidade d o sobrenatural (HESPANHA, op. ciL , p. 243). Ainda referen
te importncia d o pensamento cristo na conform ao contem pornea da justia social, vide
BARZOTTO, op. cit., p. 85-89.

37 A dignidade da pessoa humana, objeto deste artigo, o conceito central do Estado constitu
cional e dem ocrtico contem porneo. O conceito de dignidade aponta para a adequada atitude
em relao pessoa, a sua reta apreenso, o que a filosofia contem pornea chama de reco
nhecimento. A dignidade, com o va lor inerente identidade humana, ex ige reconhecim ento
(BARZO TTO , op. cit., p. 19-20).

38 U M A VAZ, op. cit., p. 366.


138 Fundam entos do direito privado Dresch

direitos fundamentais; (3 ) conformao das condutas e das instituies aos


ditames da ordem legal (prtica).

Cumpre salientar que uma das transformaes essenciais da justia social


consiste na condio de que, por considerar a pessoa humana como valor
central (bem maior), a ordenao legal no mais vai se formatar apenas pela
distribuio de deveres dos indivduos para com a comunidade, como ocorria
em relao justia geral. A forma da ordem legal da justia social ser cons
truda, primordialmente, pela atribuio de direitos subjetivos, fundamentais,
decorrentes dos direitos humanos que consubstanciam a igual dignidade da
pessoa humana.

A ideia de igual dignidade pressupe, como acima referido, a ideia do igual


reconhecimento. Na vida social, ao mesmo tempo em que a igual dignidade
enfoca a valorizao plena do indivduo, ela determina o reconhecimento do
mesmo valor pessoa do outro como pessoa singular (autenticidade). O reco
nhecimento enfatiza a alteridade que decorre da igual dignidade nas relaes
sociais, mas tambm exige a compreenso da diferena e da autenticidade do
outro e do entendimento da conexo existente entre os participantes de uma
mesma comunidade.39Numa trajetria que surge tambm com a queda dos pri
vilgios, Rousseau e Hegel40so os pensadores de destaque na compreenso da
importncia do igual reconhecimento, conjuntamente e como correlato da igual
dignidade. Quanto ao igual reconhecimento, relevante destacar Charles Taylor:

Na verdade ela veio significar duas coisas bem diferentes, vinculadas respec
tivam ente, com as duas grandes mudanas que venho descrevendo. Com a
passagem da honra dignidade, veio uma poltica d o universalismo que enfa
tizou a igual dignidade de todos os cidados, poltica cujo contedo tem sido
a equalizao de direitos e privilgios. O que deve ser evitado a todo custo a
poltica de cidados de primeira e segunda classes.

39 Vide as palavras de M ichelon sobre a conexo voltada para a realizao dos indivduos em
uma com unidade: W hat that means is that all members o f a p a rticu la r p olitica l com m unity have
na interest in the flou rish in g o f everyone else, whether they acknowledge it o r not. From this pers
pective, ones p olitica lly relevant social network goes beyond the group o f people one loves and even
the grou p o f people one knows. I t includes people one has never m et and people one w ill never meet.
This lack o f acquaintance does not detract fro m the fa ct that the realization o f a ll members o f the
relevant com m unity is conceptually connected to everyone elses realization (M IC H ELO N , Claudio.
The public nature o f private law ? U niversity o f Edinburgh, School o f Law, W orking Paper Series,
n 2011, 2010, p. 4. D isponvel em : < http://ssm.com/abstract = 1 7 9 1 7 9 3 > Acesso em : 10
dez. 2010).

40 Vide TAYLOR, op. cit., p. 248-249.


O direito privado na diviso com plexa da justia 139

[...)
Em contrapartida a segunda mudana, o desenvolvim ento da m oderna noo
de identidade, originou uma poltica da diferena. H, naturalmente, uma base
universalista tambm para isso, o que compensa a sobreposio e a confuso
entre as duas. Todos devem ter reconhecida a sua identidade peculiar. Mas
reconhecim ento aqui significa algo mais. Com a poltica da dignidade igual,
aquilo que estabelecido pretende ser universalmente o mesmo, uma cesta
idntica de direitos e imunidades; com a poltica da diferena, pedem -nos para
reconhecer a identidade peculiar desse indivduo ou grupo, aquilo que o dis
tingue de todas as outras pessoas.41

Contudo, relevante enfatizar que, apesar de a concepo da igual


dignidade compartilhar o mesmo fundamento da concepo do igual reco
nhecimento - o fim da estratificao social na ideia de honra -, elas podem
parecer antagnicas nas prticas sociais, polticas e jurdicas. A igual dignidade
sustenta-se na noo de que, como seres humanos, todos somos igualmente
dignos de respeito. O igual reconhecimento tambm identifica algo universal,
o respeito a todo ser humano no que tange possibilidade de definir sua
prpria identidade individual e singular, ou seja, diferente da do outro mas
igualmente digna.

Mas a questo ainda persiste: como consubstanciar a justia? O caminho


da consubstanciao j foi iniciado pela definio de um bem para a justia
social, qual seja, a igual dignidade e reconhecimento da pessoa humana e
seus correlatos (democracia, liberdade, solidariedade, entre outros). Mas fica
a pergunta: e a dignidade? Qual o seu contedo?

O contedo da dignidade humana so os direitos e deveres humanos, ga-


rantidores das condies bsicas para autorrealizao plena dos seres humanos,
que decorre do valor absoluto do indivduo humano. Assim, h primazia da
dignidade humana, sendo os direitos e deveres humanos aqueles que determi
nam as aes devidas e exigveis em decorrncia da dignidade humana. Nesse
compasso, Sarlet conceitua a dignidade da pessoa humana, ao mesmo tempo
em que a vincula com o igual reconhecimento e os direitos fundamentais:

[...] a qualidade intrnseca e distintiva d e cada ser humano que o faz m erece
d o r do mesmo respeito e considerao por parte d o Estado e da com unidade,
implicando, neste sentido, um com plexo de direitos e deveres fundamentais

41 Id., ibidem , p. 250.


140 Fundam entos do direito privado Dresch

que assegurem a pessoa tanto contra to d o e qualquer ato de cunho degradante


e desumano, com o venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas
para uma vida saudvel, alm de propiciar e prom over sua participao ativa e
corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com
os demais seres humanos.42

Como salienta Barzotto, no so os direitos que defmem a dignidade da


pessoa humana, pois essa dignidade um valor prvio para alm da ordem
jurdica. Como a ordem jurdica contempornea, nos termos da justia social,
apreende esse valor e lhe estabelece como finalidade a ser alcanada, os direi
tos e deveres humanos, agora fundamentais, constitucionais, somente podem
decorrer desse valor absoluto43 que a dignidade humana. Nesse sentido,
inclusive, a aproximao com a anlise tomista reforada pelas palavras de
Finnis sobre a dignidade e a capacidade humanas:

[...] pode-se d izer (FIN N IS : 2000) que a igualdade e a dignidade fundamental


dos seres humanos deveriam ser defendidas com o parte de um entendim ento
racional adequado (d o conceito) d e direito. Esta defesa exige uma descrio da
diferena entre as capacidades que so ativadas aqui e agora, ou esto ao m e
nos prontas para serem atualizadas, e as capacidades radicais tais com o exis
tem nos primrdios epigenticos de todos os seres humanos m uito jovens, e
na constituio gentica e somtica, m esm o nos seriamente invlidos. Embora
tal descrio to m e possvel a defesa de uma igualdade fundamental dos seres
humanos, e assim uma teoria jurdica humanista, o fim da descrio no pri
vilegia r uma espcie biolgica com o tal, mas afirm ar a significao jurdica do
status d e pessoa - substncia de uma natureza racional - com o inerentem ente

*2 SARLET, Ingo W olfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundam entais na Constituio
Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto A legre: Livraria d o A dvogado, 2002. p. 62.

*3 Vide a im portante anlise sobre a restrio d e direitos fundamentais d e ALEXY, Robert. Teoria
dos direitos fundamentais. Ttad. V irglio A fonso da Silva. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. Em
especial, p. 276-340. Com efeito, o valor dignidade humana absoluto. Contudo, a dignidade
de uma pessoa humana pode ser relativizada ou reduzida pela prpria dignidade da pessoa
humana. A reduo somente poder ocorrer atravs de um ju zo prtico sobre dignidades con
flitantes m ediante a aplicao da razo prtica. Atualm ente, no direito, a norma que mais se
aproxima dessa essencialidade da razo prtica a da proporcionalidade e da razoabilidade. N o
caso referido sobre a penhora do bem d e fam lia d o fiador, possvel visualizar esse dilem a, pois
possvel encontrar uma situao em que o locador precisa dos valores devidos dos alugueres,
para m anter seu sustento, a o mesmo tem po em que o fiador precisa da m oradia para no ficar ao
relento. A dignidade humana dos dois est sob ameaa. Qual dignidade prevalecer? Para uma
anlise mais detalhada do problema, vide: ZIM M E R M A N N e DRESCH, op. cit.
O direito privado na diviso com plexa da justia 141

titular (sujeito) de direitos de um tipo diferente, mais dign o de respeito e do


tipo fim .44

Para compreender melhor o contedo da dignidade humana que permeia


a justia social, como j mencionado na introduo do trabalho, se faz neces
srio apresentar a perspectiva que, na anlise contempornea, apresenta o
discurso mais coerente em relao substncia da dignidade humana e dos
direitos fundamentais dentro da tradio. A perspectiva das capacidades hu
manas ( Capabilities approach), de Martha Nussbaum45 e Amartya Sen. A ltima
verso da teoria da justia de Amartya Sen est apresentada na sua obra The
idea o f justice, na qual ele diferencia a perspectiva das capacidades humanas
bsicas das teorias centradas em utilidade e fornecimento de recursos, pois
a anlise das capacidades tem por foco no a utilidade ou os recursos, mas a
capacidade de fazer coisas que cada ser humano teria razo de valorar.46Martha
Nussbaum tem defendido que a perspectiva das capacidades a que melhor
materializa a igual dignidade dos seres humanos e os direitos fundamentais
que lhe consubstanciam.47

A ideia central de que a dignidade da pessoa humana deve estabelecer


a garantia das capacidades bsicas para a sua realizao como ser humano.
Nesse sentido, a dignidade e os direitos fundamentais no se revelam como
instrumentos para garantia de bem-estar apenas, ou como simples instrumentos

44 FINNIS, op. cit., p. 102.

45 Cabe referir que outros pensadores de destaque, com o Am artya Sen, compartilham a mesma
perspectiva. Para Sen, a capacidade consubstancia-se pela possibilidade de escolher o seu plano
de vida. A s escolhas realizadas pelos indivduos estruturam-se a partir de um conjunto d e opes
de funcionamentos, o que configura um conjunto de capacidades pessoais. Essas capacidades
materializam as liberdades, sendo o desenvolvim ento m edido, assim, pela expanso d o conjunto
de capacidades pessoais. Essas capacidades, conform e Sen, no podem estar baseadas em sujei
tos abstratos, desprovidos de informaes (co m o na posio original de R aw ls), mas, sim, em
indivduos concretos, analisados na qualidade de indivduo econm ico, poltico, social, sob as
condies de uma comunidade. V ide: SEN, Amartya. Desenvolvimento com o liberdade. So Paulo:
Companhia das Letras, 1999.

46 In contrast w ith the utility-based or resource-based lines o f thinking, individual advantage


is based in the capability approach by a persons capability to do things he o r she has reason to
value. A persons advantage in terms o f opportunities is ju dged to be lo w er that that o f another if
she o r he capability - less real opportunity - to achieve those things that she has reason to value
(Id . The idea o f justice. Kindles edition, location: 3.864).

47 NUSSBAUM, op. cit., location: 3203.


142 Fundam entos do direito privado Dresch

normativos ausentes de contedo,48 mas, principalmente, como garantia de


condies ao desenvolvimento de capacidades que permitam ao ser humano
a sua plena realizao.49

A perspectiva das capacidades, ainda, se constri a partir de exigncias


materiais e institucionais, entendendo que tanto os direitos fundamentais de
primeira quanto os de segunda gerao devem ser compreendidos como ttulos
de capacidades, de modo a garantir as condies sociais e materiais para a
realizao do cidado.S0

A perspectiva das capacidades humanas revela-se realista e interessante


juridicamente, sendo aplicada como instrumento de anlise prtico, pois o
objetivo da dignidade humana, nessa perspectiva, no o de estabelecer direi
tos fundamentais apenas como direitos subjetivos clssicos dentro da tradio
jurdica dogmtica. Como ensina Amartya Sen, a perspectiva das capacidades
humanas bsicas consubstancia os direitos fundamentais e a liberdade atravs
das condies necessrias para a garantia de desenvolvimento de funcionali
dades individuais essenciais para assegurar oportunidades e liberdade.51

48 / would argue, however, that the language o f capabilities, as both Sen and I have developed it,
gives im portant precision and supplementation to the language o f rights. The idea o f human rights
is by no means a crystal-clear idea. Rights have been understood in many different ways and difficult
theoretical questions are frequently obscured by the use o f rights language, which can give the illu
sion o f agreement where the philosophical disagreements (Id ., ibidem , location: 3.209).

49 The Capability Approach, as I have developed it, is a species o f a human rights approach. It
makes clear, however, that the pertinent goal is to make people able to function in a variety o f
areas o f central importance. Some w h o use the approach use it sim ply com paratively; I m yself
have attem pted to defend the use, fo r political purposes, and as a basis for constitutional thought,
o f a list o f ten Central Human Capabilities, including Life, B odily Health, B odily Integrity, the
Developm ent and Expression o f Senses, Im agination and Thought, Em otional Health, Practical
Reason, A ffiliation (both personal and political), Relationships w ith O ther Species and the W orld
o f Nature, Play, and Control o ver O nes Environment (both material and socia l) (Id . Human
Rights and Human Capabilities. Harvard Human Rights Journal, v. 20, [s.d .], p. 21).

50 Producing capabilities requires m aterial and institutional support, and the approach thus takes
issue with the facile distinction o f rights as first-generation (political and c ivil) and second-gene
ration (econom ic and social). A ll rights, understood as entitlements to capabilities, have m aterial
and social preconditions, and all require governm ent action (NUSSBAUM, op. cit., p. 22).

51 T h e idea o f capability (i. e. the opportunity to achieve valuable combinations o f human func
tionings - w hat a person is able to d o o r b e ) can be v ery helpful in understanding the opportuni
ty aspect o f freedom and human rights. Indeed, even though the concept o f opportunity is often
invoked, it does require considerable elaboration, and capability can help in this elucidation. For
exam ple, seeing opportunity in terms o f capability allow s us to distinguish appropriately b etw e
en (I ) w heth er a person is actually able to do things she w ou ld value doing, and ( i i ) w hether she
possesses the means o r instruments o r permissions to pursue w hat she w ou ld like to do (h er actual
O direito privado na diviso com plexa da justia 143

O foco reside na garantia de capacidades humanas bsicas para a autorrea-


lizao dos cidados. Nesse sentido, a viso completa da anlise de Nussbaum
est contida nas obras Frontiers o f justice52e Creating capabilities,53 nas quais ela
busca superar as anlises utilitaristas ou contratualistas clssicas, desenvolvendo
a ideia de que todos os seres humanos so titulares de um nvel bsico decente
de capacidades que lhes permita a sua autorrealizao como pessoa humana.
Exemplificativamente, todos precisam, na prtica dessa perspectiva, de um nvel
suficiente de educao configurado pelos ensinos fundamental e mdio.

N o mesmo sentido, possvel mencionar a anlise de John Finnis sobre os


direitos como instrumentos para satisfao dos valores bsicos necessrios ao
florescimento humano.54 Interessante os ensinamentos de Finnis que buscam
autoridade, inclusive, na doutrina de Herbert Hart:

Mas Hart, o principal expoente contem porneo da teoria dos direitos em ter
mos de escolha ou vontade, recentem ente reconheceu que essa teoria ina
dequada para explicar com o a linguagem dos direitos usada por aqueles que,
ao avaliar a justia ou a constitudonalidade das leis, tratam certas liberdades
e benefcios [...] com o essenciais para a manuteno da vida, da segurana, do
desenvolvim ento e da dignidade d o indivduo e, assim, falam dessas liberda
des e benefcios com o direitos. Em tal discurso, o cem e da noo de direitos
no nem a escolha individual nem benefcio individual, mas necessidades in
dividuais bsicas ou fundamentais : em minha term inologia, aspectos bsicos
do florescim ento humano.55

ability to do that pursuing m ay depend on m any contingent circumstances) (SEN, Am artya.


Human rights and capabilities. Journal o f H um an Developm ent, v. 6, n 2, July 2005, p. 153).

52 NUSSBAUM, Martha C. Frontiers o f justice: disability, nationality, species membership. Kindles


Edition. Cam brigde: Harvard University Press, 2007. Location: 544.

53 Im portante a explanao d e Nussbaum sobre as ideias centrais de sua verso da Capabilities


Approach: In oth er words the approach takes each person as na end, asking not ju s t about the
total o r average well-being [ . . . ] The approach is resolutely pluralist about value. I t holds that the
capability achievements that are central f o r people are different in quality, not just in quantity;
that they cannot w ithout distortion be reduced to a single-numerical scale; and that a fundam en
tal p a rt o f understanding and producing them is understanding the specific nature o f each (Id.
Creating Capabilities: The Human D evelopm ent Approach. Cam bridge: Belknap Press o f Harvard
University Press, 2011. p. 18-19).

54 Sobre a relao do pensamento de John Finnis com a Anlise das Capacidades de Sen ver:
ALKIRE, Sabina. Valuing freedoms: sens capability approach and poverty reduction. O xford
University Press. N e w York, 2002, p. 15.

55 FINNIS, John. Lei natural e direitos naturais. TYad. Leila Mendes. So Leopoldo: Unisinos,
2007, p. 201.
144 Fundam entos do direito privado Dresch

Fundamentalmente, a lista apresentada por Nussbaum, que no se pode


admitir como um elenco fechado e definitivo, apresenta um rol de capacidades
a serem garantidas atravs dos direitos fundamentais para fins de persecuo
da igual dignidade.56

56 UTHE CENTRAL H U M A N CAPABILITIES:


1. Life. Being able to live to the end o f a human life o f norm al length; n o t dying prematurely, o r
before ones life is so reduced as to be not w orth living.
2. Bodily Health. Being able to have good health, including reproductive health; to be adequately
nourished; to have adequate shelter.
3. Bodily Integrity. Being able to move freely fro m place to place; to be secure against violent
assault, including sexual assault and domestic violence; having opportunities f o r sexual satisfaction
and f o r choice in matters o f reproduction.
4. Senses, Im agination, and Thought. Being able to use the senses, to imagine, think, and to re
ason - and to do these things in a truly hum an way, a way inform ed and cultivated by an adequate
education, including, but by no means lim ited to, literacy and basic mathem atical and scientific
training. Being able to use im agination and thought in connection with experiencing and producing
works and events o f ones own choice, religious, literary, musical, and so fo rth . Being able to use
ones m ind in ways protected by guarantees o f freedom o f expression with respect to both political
and artistic speech, and freedom o f religious exercise. Being able to have pleasurable experiences and
to avoid non-beneficial pain.
5. Emotions. Being able to have attachments to things and people outside ourselves; to love
those who love and care f o r us, to grieve at th eir absence; in general, to love, to grieve, to experience
longing, gratitude, and justified anger. N o t having ones em otional development blighted by fe a r
and anxiety. (Supporting this capability means supporting form s o f human association that can be
shown to be crucial in th eir development.)
6. Practical Reason. Being able to fo rm a conception o f the good and to engage in critical reflec
tion about the planning o f ones life. (This entails protection f o r the liberty o f conscience and religious
observance.)
7. Affiliation.
A. Being able to live with and toward others, to recognize and show concern f o r other human
beings, to engage in various form s o f social interaction; to be able to imagine the situation o f another.
(Protecting this capability means protecting institutions that constitute and nourish such fo rm s o f
affiliation, and also protecting the freedom o f assembly and p olitical speech.)
B. Having the social bases o f self-respect and non-hum iliation; being able to be treated as a dig
nified being whose w orth is equal to that o f others. This entails provisions o f non-discrim ination on
the basis o f race, sex, sexual orientation, ethnicity, caste, religion, national origin.
8. O ther Species. Being able to live with concern f o r and in relation to animals, plants, and the
w orld o f nature.
9. Play. Being able to laugh, to play, to enjoy recreational activities.
10. C ontrol over Ones Environment.
A. Political. Being able to participate effectively in p olitical choices that govern ones life; having
the right o f political participation and protections o f fre e speech and association.
B. M aterial. Being able to hold property (b oth land and movable
goods), and having property rights on an equal basis with others; having the right to seek em
ploym ent on an equal basis with others; having the freedom fro m unwarranted search and seizure.
In work, being able to work as a human being, exercising practical reason and entering into mea
ningful relationships o f m utual recognition with other workers (NUSSBAUM , Martha C. Human
rights and human capabilities. Harvard Human Rights Journal, v. 20, [s.d.]. p. 23).
O direito privado na diviso com plexa da justia 145

Amartya Sen, conforme j mencionado, discorda da possibilidade de se


organizar uma lista de capacidades humanas bsicas, pois entende que a de
terminao das capacidades depende do contexto em que so aplicadas e da
argumentao pblica, sendo que as prprias capacidades esto condicionadas
participao nesse processo dialtico de argumentao.S7

Em relao ao presente objetivo, entretanto, o que mais interessa no


uma lista das capacidades ou as diferenas existentes entre as anlises de Sen
e Nussbaum,58 ou mesmo Finnis, mas, sim, que a perspectiva das capacidades
humanas apresenta um contedo substancial, que permite pensar o conceito
de igual dignidade que ir substituir e incorporar a igual liberdade dos forma-
listas, mas ir manter a devida distncia do coletivismo, pois centrada no bem
individual (substncia do bem da comunidade). O objetivo primeiro no o
da humanidade, do povo, ou da classe, o objetivo da justia social o bem, a
igual dignidade e reconhecimento de todos e de cada pessoa humana como
garantia das capacidades humanas para sua autorrealizao.59

Tambm no h como equiparar a garantia das capacidades humanas


bsicas garantia dos bens primrios defendida por Rawls, ou com os bens

57 M y o w n reluctance to jo in the search fo r such a canonical list arises partly from m y difficulty
in seeing h ow the exact lists and weights w ou ld be chosen w ithout appropriate specification o f
the context o f their use (w hich could va ry ), but also from a disinclination to accept any subs
tantive dim inution o f the dom ain o f public reasoning. T h e fram ew ork o f capabilities helps, in
m y judgm ent, to clarify and illuminate the subject m atter o f public reasoning, which can involve
epistem ic issues (including claims o f objective im portance) as w e ll as ethical and political ones.
It cannot, I w ou ld argue, sensibly aim at displacing the need fo r continued public reasoning.
Indeed, I w ou ld submit that o n e o f the uses o f the capability perspective is to bring out the need
for transparent valuational scrutiny o f individual advantages and adversities, since the different
functionings have to be assessed and w eigh ted in relation to each other, and the opportunities o f
having different combinations o f functionings also have to be evaluated (SEN, op. d t. p. 157).

58 Nussbaum esclarece sobre as diferenas da sua verso da Capabilities Approach: M y own


version, wich puts the approach to work in constructing a theory o f basic social justice, adds other
notions in the process (those o f human dignity, the threshold, p olitical liberalism ). As a theory o f fu n
damental political entitlements, my version o f the approach a b o employs a specific Ib t o f the Central
Capabilities (NUSSBAUM , Martha C. Creating capabilities: the human developm en t approach.
Cam bridge: Belknap Press o f Harvard University Press, 2011. p. 18-19).

59 A t the heart o f the C A b a n idea that it borrows fro m and shares with most o f the world's great
religious traditions: the idea that all human beings are precious, deserving o f respect and support,
and that the worth o f a ll human beings is equal. W hat respect centrally involves, the CA holds, is
supporting human beings in the development and exercise o f some central hum an abilities, espe
cially prom inent am ong which is the fa cu lty o f selection and choice (NUSSBAUM , Martha C. The
Supreme Court 2006 Term Foreword: Constitutions And Capabilities: Perception Against Lofty
Formalism. Harvard Law Review , v. 121:4, [s.d .], p. 10).
146 Fundam entos do direito privado Dresch

que seriam obtidos pelo leilo de Dworkin, pela razo simples, ressaltada
por Nussbaum60 e Sen,61 de que esses bens frutos da escolha em posies de
justia procedimental no do conta da complexidade dos fatores centrais do
desenvolvimento da vida humana, pois esto fundados em mera distribuio
de recursos e no de capacidades humanas necessrias para o autodesenvol-
vimento dos seres humanos.

Por outro lado, a igual dignidade, na perspectiva da garantia das capa


cidades humanas bsicas, tambm no se alinha com a viso de que todos,
na comunidade, devem compartilhar uma viso de ideal de vida boa. A esti
pulao da igual dignidade e reconhecimento consubstancia um nvel bsico
de capacidades necessrias para o autodesenvolvimento de cada indivduo.
Contudo, disso no decorre a necessidade de concordncia sobre um mesmo
ideal de vida boa pelos cidados. O ideal de vida boa plural e envolve o
prprio comprometimento com o igual reconhecimento, como defesa da au
tenticidade, singularidade de cada sujeito e seu ideal de vida boa.62 A nica
forma de se considerar a existncia de um compartilhamento de ideal de vida
boa, nos termos defendidos por Barzotto, ocorre atravs da considerao de
que esse ideal de vida boa constitudo pelo conjunto de bens e direitos/de
veres fundamentais que so garantidos a todos e a cada um dos indivduos.63

60 NUSSBAUM, Martha C. Frontiers o f justice: disability, nationality, species membership.


Cam brigde: Harvard University Press, Kindles Edition, 2007. Location: 1.252.

61 Veja-se com o Sen desenvolve essa diferena essencial entre a ideia de bens primrios de Rawls
e a perspectiva das capacidades humanas: The capability perspective allows us to take into ac
count the param etric variability in the relation between the means, on the one hand, and the actual
opportunities, on the other. Differences in the capability to fu n ction can arise even with the same set
o f personal means (such as prim ary goods) f o r a variety o f reasons, such as: (1 ) physical o r men
tal heterogeneities am ong persons (related, f o r example, to disability, o r proneness to illness); (2 )
variations in non-personal resources (such as the nature o f public health care, o r societal cohesion
and the helpfulness o f the com m unity); (3 ) environm ental diversities (such as clim atic conditions, o r
varying threats fr o m epidemic diseases o r fro m local crim e ); o r ( 4 ) different relative positions vis--
-vis others (w ell illustrated by Adam S m iths discussion, in the Wealth o f Nations, o f the fa ct that the
clothing and other resources one needs to appear in public w ithout shame depends on what other
people standardly wear, which in turn could be m ore expensive in rich societies than in p oo rer ones)
(SEN, op. cit., p. 154).

62 Nesse aspecto, Amartya Sen esclarece que a perspectiva das capacidades humanas bsicas
tem um cunho essencialmente inform acional: garantir o desenvolvim ento de habilidades e in
form aes necessrias para o exerccio da liberdade no desenvolvim ento de seu projeto de vida
individual. Vide: Id. The idea o f justice. Kindles edition, 2010. Location: 3.872.

63 A frm ula da justia social pode ser expressa nos seguintes termos: a todos a mesma coisa.
T od os aqui designa a totalidade das pessoas humanas que com pem a comunidade. A sociedade
O direito privado na diviso com plexa da justia 147

A igual dignidade defendida pela perspectiva das capacidades humanas


define, ainda, que a maneira de operao da atribuio, alocao das capa
cidades, no ocorre na forma distributiva, pois o respeito igual dignidade
pressupe a concesso de meios para capacidades a todos e cada um dos
seres humanos atravs de direitos fundamentais.64 Assim, a racionalidade da
justia social operada nos termos da igual dignidade no pode aceitar uma
racionalidade distributiva dos direitos fundamentais, que, como foi analisado
no Captulo 2, diferencia as pessoas para uma distribuio desigual. Pela igual
dignidade, a alocao de capacidades atravs dos direitos fundamentais pode
ocorrer somente em carter universal.65

constitui-se com o comunidade no m om ento em que os indivduos passam a considerar-se com o


participantes em um projeto comum de realizao de uma determ inada concepo de vida boa
para os seus membros. Essa concepo de vida boa assume um carter norm ativo pelo fato de os
bens que a com pem (liberdade, sade e tc.) serem afirm ados com o direitos. As pessoas tom am -
-se partcipes da comunidade quando esto engajadas em um processo de garantir os mesmos
direitos para todos. Cada um d eve respeitar nos outros os mesmos direitos que exige para si. A
contrapartida se im pe: todos tm os mesmos deveres, com o membros da comunidade. Deste
m odo, a justia social que form a o lao constitutivo da comunidade, uma v e z que a existncia
da comunidade depende d o fato de todos, com o membros da comunidade terem a mesma
coisa, isto , os mesmos direitos e deveres, e no do fato de estarem submetidos a um poder
comum, ou habitar o mesmo territrio (BARZO TTO , op. cit., p. 99).

64 Nesse sentido, explica Barzotto: Eis um exem plo da diferena entre a perspectiva da justia
distributiva, fundada na igualdade proporcional, e a perspectiva da justia social, fundada na
ideia de dignidade da pessoa humana: Vfem da que, se as estruturas e o funcionam ento de um
sistema econm ico so de natureza a com prom eter a dignidade humana (g rifo nosso) dos traba
lhadores, a enfraquecer neles o senso de responsabilidade, a retirar-lhes toda a iniciativa pessoal,
tal sistema a nosso ju zo injusto, ainda que as riquezas produzidas atinjam um nvel elevado e
sejam distribudas em conformidade com as leis da justia e da equidade (g rifo nosso) . M esm o que
a justia distributiva, aplicando critrios pertinentes, com o a cada um segundo sua contribuio
e a cada um segundo sua necessidade, esteja presente na partilha dos bens produzidos, ainda
assim, o sistema econm ico pode ser injusto d o ponto de vista da justia social, se viola a digni
dade da pessoa humana, que determ ina que aquele que produz possa participar da organizao
da produo e possa encontrar n o prprio trabalho um m eio de aperfeioam ento pessoal. Para
determ inar o que d evido em um caso concreto, em term os de justia social, no basta, portanto,
seguir os cnones de igualdade proporcional da justia distributiva, mas faz-se necessrio atentar
para os bens de que o ser humano m erecedor em virtude da sua condio humana. Um desses
bens a capacidade de autodeterminao. A ausncia desse bem nega uma das exigncias d eri
vadas da dignidade da pessoa humana. Assim, m esm o que a igualdade proporcional tenha sido
preservada, a dignidade fo i violada, o que tom a o ato em questo injusto do ponto de vista da
justia social: o ser humano no obteve o que lhe d evid o em virtude da sua condio de pessoa
(BARZO TTO , op. cit., p. 97-98).

Because the CA holds that people are fundam entally equal in dignity, it w ill sometimes re-
quire that entitlements be secured to people on a basis o f full equality, reasoning that on ly this
equality is com patible w ith their equal dignity as citizens. Thus, the right to vote, the freedom
148 Fundam entos do direito privado Dresch

Contudo, a alocao universal dos direitos fundamentais no pode ser


vista como garantidora de bens materiais de form a idntica para todos,
como se daria pela distribuio de riqueza. Todos devem ter universalmente
garantidas suas capacidades humanas atravs de direitos fundamentais, mas
o garantir as capacidades humanas, como afirma Sen,66 se consubstancia de
forma diferente para indivduos providos de autenticidade. Assim, o garantir
a capacidade de educao a um deficiente auditivo no implica, muitas vezes,
um mesmo investimento que seria necessrio para aqueles que no tivessem
essa especificidade. Nessas situaes que igual dignidade e igual reconheci
mento se encontram, no sentido de garantir o respeito e o valor da pessoa do
outro e de sua autenticidade.67

Martha Nussbaum, na obra Frontiers o f justice, busca, ainda, estabelecer


uma aproximao da sua perspectiva das capacidades humanas com a teoria da
justia de Rawls, mesmo partindo sua anlise das dificuldades da teoria contra-
tualista rawlsiana.68Como bem esclarece Arthur M. Ferreira Neto,69entretanto,
essa tentativa de aproximao pode encarar dificuldades intransponveis. A
grande dificuldade parece estar vinculada primazia da justia sobre o bem da
teoria rawlsiana, o que determina a construo de uma justia procedimental.
A teoria da justia aristotlica, nesse sentido fundamental, absolutamente

o f religion, the freedom o f speech, and quite a fe w other entitlements, have not been adequately
distributed unless they have been equally distributed. A n y other m ode o f distribution w ou ld set
up ranks and orders o f citizens, failing to treat citizens w ith equal respect. It is important to n o
tice that the C A is not just about w elfa re rights: it is centrally concerned w ith the distribution o f
entitlements that are almost universally recognized in m od em societies (NUSSBAUM , Martha C.
The Supreme Court 2006 Term Foreword: Constitutions A nd Capabilities: Perception Against
Lofty Formalism. Harvard Law Review, v. 121:4, [s.d.], p. 13).

66 Vide anlise de Am artya Sen acima desenvolvida sobre a ideia da garantia dos bens primrios
defendida por Rawls.

67 The CA, however, does not apply this constraint mechanically across the board. In many cases,
citizens may have adequate capabilities w ithout having fu lly equal capabilities. This w ill often be
the case in areas dealing with property and m aterial welfare. In a nation that recognizes a right to
adequate housing, it would seem that such a righ t could be secured w ithout m aking certain that
everyone has a house o f equal value; to attach too much emphasis to the precise cost o f every house
would be unrealistic; i t would probably also show an excessive focus on m aterial goods. To decide
whether a given entitlement, such as a right to education o r a right to health care, falls in one group
o r the oth er w ill require wise practical reasoning" (NUSSBAUM, op. cit., p. 13).

68 NUSSBAUM, M artha C. Frontiers o f justice: disability, nationality, species membership. Harvard


University Press, Kindles Edition, 2007. Location: 102.

69 FERREIRA NETO, op. cit. Ver, especialmente, p. 215-222.


O direito privado na diviso com plexa da justia 149

oposta, pois centrada na primazia do bem sobre a justia, o que estabelece no


um bem fruto das escolhas numa situao procedimental justa e neutra (na
posio original sob o vu da ignorncia), mas um bem primordial que define
os contornos da justia. As diferenas podem ser sintetizadas em seis aspec
tos: (1 ) a teoria aristotlica ontolgica realista, enquanto a teoria de Rawls
idealista no sentido kantiano; (2 ) a teoria aristotlica apresenta premissas
metafsicas, as quais esto completamente ausentes na teoria rawlsiana; (3 )
a teoria de Aristteles parte de premissas tidas como verdadeiras e racionais,
enquanto a teoria de Rawls parte de premissas escolhidas na posio original
(nesse aspecto, a teoria de Nussbaum no clara, pois, ao mesmo tempo em
que defende a situao inicial de escolha, garante uma legitimidade poltica
num grau mais elevado, uma vez que, na sua lista, as capacidades parecem
estar determinadas pela realidade para alm da possibilidade de escolha em um
procedimento hipottico de justia); (4 ) a adoo da teoria aristotlica parte
do pressuposto da existncia de uma verdade prtica, que explicitamente
rejeitada por Rawls; (5 ) a perspectiva para a compreenso da razo prtica
em Rawls a do ser distanciado e neutro, que, na posio original, escolheria
os princpios bsicos da justia; j a perspectiva aristotlica exatamente a do
ser situado dentro de um contexto comunitrio, que persegue os bens neces
srios e busca conformar suas condutas de maneira condizente com esse bem;
(6 ) a concepo de ser humano de Rawls a do sujeito abstrato desprovido
de qualquer qualidade e compreendido a partir apenas de sua condio de
ser autointeressado; a concepo aristotlica fundamentalmente oposta,
pois o ser humano o animal poltico dotado de certas condies como ser
comunitrio (nesse aspecto, Nussbaum parece adotar expressamente a viso
aristotlica). Contudo, esse exemplo de aproximao com o pensamento de
Rawls no nico na anlise de Nussbaum; em certo sentido, ela busca esta
belecer tambm similitudes com outras tradies rivais, o que no denotaria
que sua teoria simplesmente rawlsiana ou utilitarista.70 Com efeito, o que

70 Nussbaum apresenta certas concordncias com o utilitarismo, com o exem plifica a seguinte
passagem: A nother sim ila rity between the CA and utilitarianism should also be mentioned: like
utilitarianism , the CA is an outcom e-oriented view o f justice, rather than a strictly procedural view.
Under the CA, whether o r not a society is ju s t is to be decided by looking at the result o f its decisions,
namely, what people are really able to do and be, rather than simply looking a t whether procedural
rules have been correctly applied. In that sense, the CA shares the worldliness and the com m itm ent
to an illusion-free confrontation with reality that are am ong the best features o f utilitarianism
(NUSSBAUM, Martha C. T h e Supreme Court 2006 Term Foreword: constitutions and capabili
ties: perception against lo fty form alism. Harvard Law Review, v. 121:4, [s.d .], p. 18).
150 Fundam entos do direito privado Dresch

valoriza a anlise de Nussbaum, assim como a de Amartya Sen, a insero


de uma compreenso substantiva da justia, necessria, como mencionado no
incio deste captulo, para a compreenso do contedo da justia particular,
que apresenta, basicamente, uma natureza formal.

Destarte, apesar da sua no filiao incondicional a nenhuma das teorias


tradicionais, mesmo considerando sua origem principalmente aristotlica, a
compreenso da perspectiva das capacidades humanas, combinada com as
contribuies de Taylor sobre o igual reconhecimento e a tradio aqui desen
volvida da teoria da justia social e particular, fornece uma concepo substan
tiva de justia, ao estabelecer uma viso de dignidade da pessoa humana e de
direitos e deveres fundamentais conformados necessidade de garantia das
capacidades humanas como forma de fixao das condies materiais mnimas
para a autorrealizao dos cidados.

Como afirma, entretanto, Amartya Sen,71 a perspectiva das capacidades


humanas bsicas no pode dar conta, de forma isolada, da dignidade da pessoa
humana e dos direitos fundamentais, pois fornece apenas a compreenso subs
tantiva de bens bsicos para o autodesenvolvimento individual. exatamente
nesse aspecto que o igual reconhecimento, que exige o respeito e a garantia
das mesmas condies ao outro, tendo-se presente a sua autenticidade, assim
como a ordem legal definida pela justia social constitucional so compreen-
ses fundamentais para uma viso abrangente da teoria da justia. Nesse
aspecto, Nussbaum bem menciona a conexo da justia social com uma viso
substantiva dos direitos fundamentais centrados nas capacidades humanas.72

Destarte, cabe agora avaliar a previso da justia social e da dignidade


da pessoa humana na Constituio Brasileira de 1988, sob a perspectiva das

71 [...] since capabilities are characteristics o f individual advantages, and they fall short o f
tellin g us enough about the fairness o r equity o f the processes involved, or about the freedom o f
citizens to invoke and utilize procedures that are equitable (SEN, Amartya. Human rights and
capabilities. Journal o f Human Development, v. 6, n 2, July 2005, p. 156).

72 In short: it makes sense to take the issue o f social justice seriously, and to use a norm o f justice to
assess the various nations o f the w orld and their practices. But if the issue o f social justice is impor
tant, then the content o f a conception o f justice is important. Social justice has always been a pro
foundly normative concept, and its role is typically critical: w e w ork out an account o f what is just,
and w e then use it to find reality deficient in various ways. Sens w hole career has been devoted to
developing norms o f justice in exactly this way, and holding them up against reality to produce va
luable criticisms. It seems to me that his commitment to normative thinking about justice requires
the endorsement o f some definite content (NUSSBAUM, Martha C. Capabilities as fundamental
entitlements: sen and social justice. Feminist Economics, v. 9, n 2-3, p. 33-59, 2003, p. 47).
O direito privado na diviso com plexa da justia 151

capacidades humanas e da justia social constitucional, para ento aplic-la


na compreenso dos sentidos de justia no direito privado e no enfrentamento
dos casos prticos propostos no incio deste estudo.

3.3 A justia social e a dignidade da pessoa humana na


Constituio Federal Brasileira

Antes de adentrar na anlise especfica da previso da justia social e da


dignidade da pessoa humana na Constituio Brasileira, cumpre estabelecer
em que termos a justia social, como ordem legal direcionada ao bem (igual
dignidade e reconhecimento), se estrutura com base na Constituio. Ou
melhor, o exato papel da Constituio na institucionalizao dessa ordem em
direo ao bem est na positivao dessa ordem legal voltada para o bem igual
dignidade-reconhecimento e bens correlatos. Alan Brudner salienta o papel
da Constituio na fixao da ordem de justia social voltada concretizao
de uma ideia substantiva de igual dignidade.73

A Constituio revela-se o instrumento central para que se possa estruturar


uma ordem nos termos da justia social, pois ela a fonte normativa primeira
que viabiliza a incorporao, em termos normativos jurdicos, de valores su-
pralegais. A Constituio a ponte, o elo, o instrumento poltico-jurdico para
a instituio de uma ordem legal-normativa voltada para o bem percebido
e institucionalizado pela atividade poltica. Cabe ao constituinte, por conse
guinte, a tarefa da percepo do estado da tradio e das condies materiais
definidor de uma ordem caracterizada pela justia social, dentro do contexto
particular de cada Estado, voltada para igual dignidade e reconhecimento da
pessoa humana e dos valores correlatos, como democracia, Estado de direito,
liberdade, solidariedade, entre outros. No que, como bem salienta Kelsen,74
a Constituio no possa se afastar desses valores, pois, como instrumento

73 That com m unity now lies before the individual in the fo rm o f a constitutional order that guaran
tees civil rights to liberty and property, rights to self-authorship and self-rule, and rights to recog
nition f o r cultural com m unities and occupational associations. Accordingly, the individual seeking
recognition f o r his autonom y need not take his stand as an islet self n o r scape to an im aginary c iti
zenship o f self-legislating ends. Rather, he may regard the p olitical com m unity standing before him
as an end sufficient f o r a life o f dignity (BRUDNER, A lan. Constitutional goods. N e w York: O xford
University Press, 2007. p. 391-392).

74 KELSEN, Hans. O que justia ?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. TYad. Lus
Carlos Borges. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 222.
152 Fundam entos do direito privado Dresch

normativo formal, possvel a sua consubstanciao em termos totalitrios,


por exemplo. A histria recente, inclusive, farta de exemplos nesse sentido.
Contudo, como se pretendeu demonstrar com as breves abordagens histricas
do pensamento ocidental, atualmente, a tradio, sobretudo nas democracias,
tem atingido um estgio de percepo do bem pblico e privado que viabiliza
o chamado Estado Democrtico e Social de Direito, caracterizado justamente
pela justia social voltada para a igual dignidade humana concretizada por
direitos fundamentais. Nesse ponto, relevantes os ensinamentos de Ingo Sarlet:

[...] h com o sustentar que, alm da ntima vinculao entre as noes de


Estado de Direito, Constituio e direitos fundamentais, estes sob o aspecto de
concretizaes dos princpios da dignidade da pessoa humana, bem com o dos
valores da igualdade, liberdade e justia, constituem condio de existncia e
legitim idade de um autntico Estado Dem ocrtico e Social de Direito, tal qual
com o consagrado tam bm em nosso direito constitucional positivo vigen te.7S

Determinado o papel central da Constituio, bem de ver que a justia


aparece como um valor fundamental da ordem jurdica brasileira j no pre
mbulo e no artigo 3o, I, da Constituio.

PREMBULO. Ns, representantes d o p ovo brasileiro, reunidos em Assembleia


Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a asse
gurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvim ento, a igualdade e a ju s ti a com o valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmo
nia social e com prom etida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, prom ulgam os, sob a proteo de Deus, a seguinte
CO NSTITU IO D A REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, (grifou-se)

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa d o Brasil:

I - construir uma sociedade liv re , ju s ta e solid ria ; [...] (grifou-se)

A justia social tambm expressamente constituda como finalidade da


ordem econmica e da ordem social brasileira no caput do art. 170 e no art. 193:

75 SARLET, Ingo W olfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fun
damentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto A legre: Livraria do A dvogado, 2010. p. 62.
O direito privado na diviso com plexa da justia 153

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao d o trabalho humano e


na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, confor
me os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:

Art. 193. A ordem social tem com o base o prim ado d o trabalho, e com o obje
tivo o bem-estar e a justia sociais, (grifou-se)

A dignidade da pessoa humana, por sua vez, alm de se estabelecer como


finalidade essencial da ordem econmica, reconhecida como fundamento da
prpria Repblica nos termos do art. 1Q, III:

Art. I o A Repblica Federativa do Brasil, form ada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e d o Distrito Federal, constitui-se em Estado Dem ocrtico
de Direito e tem com o fundamentos:

[...)
III - a dignidade da pessoa humana; [...].

A justia social e a dignidade da pessoa humana, por conseguinte, so


expressamente institudas constitucionalmente na organizao jurdica, poltica,
econmica e social como fundamento e finalidade da comunidade poltica.
Como bem e ordem, elas protagonizam no somente as bases da organizao,
mas tambm os objetivos. O exemplo mais evidente dos acima mencionados,
no sentido de a igual dignidade e o reconhecimento consubstanciarem o bem
constitucional central, o da ordem econmica, que no tem como principal
objetivo o crescimento ou desenvolvimento econmico, mas, sim, o objetivo
maior de garantia de uma existncia digna . O desenvolvimento econmico,
portanto, um valor instrumental dignidade humana segundo a ordem
constitucional brasileira.

A existncia digna a garantia das condies materiais para a autorrea-


lizao do indivduo com base na igual dignidade e no reconhecimento. A
garantia da dignidade, como analisado supra, no impe ao Estado o dever
de tom ar as pessoas realizadas e felizes, pois essa a tarefa pessoal de cada
indivduo. Somente o indivduo em sua autenticidade, como ressalta Taylor,76
pode efetivar a sua realizao. Contudo, a ordem legal estabelecida na forma
da justia social deve fornecer as condies para essa realizao pessoal atravs
da garantia das capacidades humanas bsicas. O fundamento no trabalho e na

76 Vide anlise na seo 3.2 supra.


154 Fundam entos do direito privado Dresch

livre iniciativa demonstra claramente que os parmetros da dignidade esto


voltados para a garantia das capacidades bsicas (ou valores, segundo Finnis)
como condies para a autorrealizao pessoal e no a garantia da realizao
pessoal em si, pois esta depende fundamentalmente das escolhas e aes do
prprio indivduo. O Estado deve se organizar, a partir da ordem legal definida
pela justia social, de forma a garantir a livre-inidativa e o trabalho como forma
de capacitar o indivduo, para que este, atravs de seu prprio trabalho, de
suas escolhas e aes, possa alcanar os bens que livremente escolheu como
objeto de sua realizao.77

Os dispositivos constitucionais acima alinhados, que expressamente


instituem a justia social e a dignidade da pessoa humana, ainda so acompa
nhados por outros dispositivos que definem direitos fundamentais e princpios
correlatos, de maneira a consubstanciar a igual dignidade e reconhecimento.
Nesse sentido, tm-se, no art. 5 da Constituio Federal, a igualdade, o direito
geral de ao, a tutela da integridade fsica, a liberdade religiosa, a liberdade
de expresso, a intimidade, a vida privada, a honra, de reparao por danos
morais e a imagem, a inviolabilidade do domiclio, o sigilo de correspondncia
e comunicaes, o livre exerccio profissional, o sigilo processual; no art. 6a, o
rol de direitos sociais; os princpios gerais da atividade econmica no art. 170;
o direito sade no art. 196; o direito educao no art. 205; o direito
cultura no art. 215; direito ao desporto no art. 217; direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado no art. 225; direito proteo da famlia nos
arts. 226-230, entre outros.

Com relao ordem social, cabe esclarecer que no se pode compartilhar


com as anlises de que a justia social, em relao ordem social, no teria o
mesmo objetivo daquele apresentado ordem econmica, ou seja, na ordem
social, o Estado teria por dever a garantia de direitos que no simplesmente
fornecem meios, condies, para que os indivduos possam buscar os bens defi
nidos pela sua escolha, mas, ao contrrio, demandariam, por parte do Estado, o
prprio bem-estar garantidor da realizao do indivduo. A discordncia parcial
reside na impossibilidade de se atribuir ao Estado o dever de garantir o bem-
-estar pleno do indivduo, pois, como demonstra a anlise de Gordley sobre o

77 Nesse aspecto, esclarece Nussbaum sobre o bem-estar a ser garantido: The CA focuses on what
people are actually able to do and be, not on whether th eir desires are satisfied. Desire is a m alle
able and inconstant element o f peoples lives. Desires are often artifacts o f what people expect f o r
themselves (NUSSBAUM , Martha C. The Supreme Court 2006 Term forew ord: constitutions and
capabilities: perception against lo fty form alism. Harvard Law Review, v. 121:4, [s.d .], p. 17).
O direito privado na diviso com plexa da justia 155

paternalismo estatal (vide seo 1.4), a realizao do indivduo pressupe o


exerccio de escolha e, mais do que isso, a sua realizao pressupe a prpria
conquista do bem-estar. O Estado que pretender garantir a todos os bens que
seriam almejados pelos indivduos estaria minando a prpria realizao desse
indivduo, eis que, ao conferir os bens ltimos das pessoas, de maneira direta, o
Estado estaria afetando o direito liberdade, a autodeterminao e a formao
da personalidade individual. O Estado deve garantir a sade, a educao, a
moradia bsicas, no no sentido de garantia a todos de plena sade atravs
de todos e mais custosos tipos de tratamento, inclusive, experimentais; no
pode garantir educao em nvel de ps-graduao a todos e cada um dos in
divduos, no pode garantir residncias com quatro sutes a todos e cada um
dos indivduos. O que cabe ao Estado a garantia das capacidades humanas,
atravs da titularidade de direitos fundamentais que permita, caso seja essa
a escolha do indivduo, que ele possa investir todos os seus recursos em um
tratamento experimental no exterior, que ele possa direcionar seu projeto de
vida para a pesquisa e o ensino, optando por se ps-graduar, que ele tenha as
condies bsicas, como um trabalho que lhe assegure renda para, caso esse
seja o seu projeto de vida e as suas potencialidades, comprar uma residncia
ampla de quatro sutes ou, caso seja esta sua opo, alugar um apartamento
de apenas um quarto. O essencial, na viso das capacidades, a garantia de
capacidades aos seres humanos para que cada um possa, por si, alcanar sua
realizao pessoal. N o ditado popular: no dar o peixe, mas ensinar a pescar .

Cumpre frisar que, na seara da doutrina privatista, o papel da Constituio


e da igual dignidade e reconhecimento da pessoa humana captado como a
finalidade central da nova ordem do direito privado.78Nesse aspecto, de forma
a estabelecer uma conexo dessa ordem constitucional com o direito privado,
cabe, ainda, referir o jusprivatista Hattenhauer, que se situa como um dos pre
cursores da anlise dos direitos da personalidade como direitos que garantem
o domnio sobre um setor da prpria esfera da personalidade. Hattenhauer
defende que Gierke seria um dos fundadores dessa teoria dos direitos da per
sonalidade, o que poderia ser considerado uma forma de flexibilizao do seu
coletivismo referido no Captulo 2. A teoria da personalidade mostrou-se de
extrema importncia no direito privado, na medida em que defende a existn

78 Vide, nesse sentido, a anlise de MARQUES, Cludia Lima. O novo D ireito Privado brasileiro
aps a deciso da ADIn dos bancos (2 .5 9 1 ): observaes sobre a garantia institucional-constitu-
cional do D ireito d o Consumidor e a Drittwirkung no Brasil, Revista de D ireito do Consumidor, nfl
61, p. 40-75, jan./mar. 2007.
156 Fundam entos do direito privado Dresch

cia de direitos subjetivos complementares aos direitos fundamentais que, no


incio do sculo XX, no davam conta de bens como a honra, a sade, a vida
privada etc.79 Assim, exatamente a partir da teoria da personalidade que a
igual dignidade da pessoa humana, historicamente, passou a ser incorporada
com uma finalidade central no direito privado.

A dignidade da pessoa humana foi consubstanciada, especialmente, no


direito privado atravs, principalmente, da previso dos direitos da personali
dade, previstos normativamente no Cdigo Civil de 2002, no Captulo II, Ttulo
I, Livro I, da Parte Geral, atravs de uma clusula geral que permite o vnculo
direto com a Constituio Federal: Art. 11. Com exceo dos casos previstos
em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no
podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria . O dispositivo estabelece
uma regra, portanto, que no define quais so os direitos da personalidade,
o que vincula diretamente sua configurao aos direitos fundamentais. O
Captulo 2 est mais voltado para a determinao da tutela dos direitos da
personalidade do que para a previso da lista de direitos assim considerados.
Nesse sentido, a legislao privatista define formalmente a ponte que vincula
a igual dignidade e a justia social constitucional ao diploma legal privatista.

Contudo, para adentrar na anlise do direito privado, cabe verificar de


que forma essa justia social constitucional, voltada para a igual dignidade e
reconhecimento, instruda por direitos fundamentais que estabelecem as con
dies para o desenvolvimento das capacidades (valores) humanas bsicas,
auxilia na compreenso dos fundamentos de direito privado.

3.4 O direito privado e a teoria com plexa da justia: os


contornos do direito privado na relao entre justia
social e justia particular

Definida a justia social como a ordem legal estabelecida pela Constituio


que tem por finalidade a igual dignidade-reconhecimento e seus princpios
correlatos, como democracia, liberdade, solidariedade, estatudos atravs de
direitos fundamentais garantidores das capacidades humanas bsicas, toma-se
necessria a explanao do derradeiro e final argumento: a necessidade do

79 HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil. Tr ad. Pable Salvador
Coderch. Barcelona: A riel, 1987. p. 22-24.
O direito privado na diviso com plexa da justia 157

entendimento do direito privado a partir da teoria complexa da justia para


esclarecimento da conformao das justias comutativa, distributiva e social
como racionalidades dos institutos de direito privado.

De forma a enfrentar a compreenso do direito privado e sua racionalidade,


necessrio concordar, primeiramente, com alguns dos juristas acima avaliados,
como Waddams, Coleman, Ripstein, Perry e Fletcher, dentre outros, no sentido
da existncia de mltiplas racionalidades no direito privado. Mais do que isso,
os fundamentos estendem-se para alm das racionalidades comutativa e distri
butiva, pois, como defendeu Gordley nos seus ltimos escritos, ao enfrentar o
tema do paternalismo no direito privado, e, tambm, Waddams, na sua expla
nao das dimenses de direito privado, para alm da justia comutativa e da
justia distributiva, h normas privatistas que decorrem de polticas pblicas
de alocao80 de direitos e deveres impostos aos participantes. Restries
publicidade de produtos impostas indstria do tabaco, proibio de venda
de bebidas a menores, controle de atos de concentrao com imposio de
condies para a validade dos negcios no mbito do direito concorrencial,
imposio de restries negociais ou de disposio dos bens imveis em virtude
da proteo ao meio ambiente, entre outras determinaes normativas que
afetam as relaes privadas, parecem defluir diretamente de direitos e deveres
dos agentes privados em favor de toda comunidade, decorrentes da ordem legal,
os quais condicionam a relao entre os particulares. A restrio publicida
de, por exemplo, afeta diretamente a relao das empresas fornecedoras de
cigarros, os comerciantes e os fumantes ou no fumantes desse produto. So
normas que interferem na estrutura comutativa dos negcios de aquisio de
cigarros, mas no necessariamente introduzem uma racionalidade distributiva.

Como bem demonstra Waddams, a anlise detida da teoria e das prti


cas demonstra que os institutos privatistas podem apresentar, para alm dos
fundamentos centrados em princpios e utilidade, fundamentos que decor
rem diretamente de imposio de polticas pblicas, normalmente de cunho
paternalista.81

80 Para fins de definio de term inologia, importante definir que os atos baseados na racionali
dade da justia com utativa so aqui denom inados de comutaes , os atos baseados na justia
distributiva, distribuies , e os atos fundados da justia social, alocaes . Consequentemente,
so analisadas as racionalidades comutativa, distributiva e alocativa.

81 T h e tree main view s correspond broadly w ith w hat may, fo r the sake o f convenience, been
optim ized as principle, utility and policy. These have som etim e been presented as com peting
theories, o f which the reader is im pliedly invited to choose one and reject the other tw o. But o f a
158 Fundam entos do direito privado Dresch

Apesar da perspiccia dos citados juristas na demonstrao desse terceiro


tipo de racionalidade, a grande dificuldade de Waddams, mas tambm, de al
guma forma, de Gordley, a de no poder explicar esse terceiro fundamento de
racionalidade e a combinao desses fundamentos com base na teoria da justia.
Waddams assimila esses fundamentos como dimenses do direito privado que
podem se revelar como justificadores de normas privatistas em casos concretos
em virtude das consequncias que produzirem (viso pragmtica). Gordley,
entretanto, aproxima-se da compreenso dessa terceira racionalidade quando
realiza a anlise do paternalismo e vincula essa possibilidade de atuao por
parte do Estado a uma proteo dos indivduos. Explica, corretamente, que
ela ocorre em situaes em que o Estado determina as aes devidas pelos
cidados, limitando a possibilidade de escolha, com base na pressuposio de
que essas aes devidas diretamente comunidade - a todos e a cada um - ,
em regra, no seriam livremente escolhidas, o que afetaria o bem de todos
e de cada um (vide seo 1.4 supra). Como visto, Gordley compreende esse
terceiro elemento de racionalidade e, discordando de Finnis, diz que Toms
de Aquino considerava vlida essa interferncia estatal.

A referncia a um terceiro fundamento de racionalidade vai ao encontro da


pertinncia da justia geral/social no direito privado e, nesse ponto, chega-se
completude das premissas que fundamentam a tese pela complexidade da
justia como forma de entendimento da justia social, distributiva e comuta
tiva no direito privado. O problema persiste para alm da anlise de Gordley,
porque este no apresenta o modo de funcionamento pelo qual justias social
e particular (comutativa e distributiva) podem combinar como fundamento
das normas de direito privado. Para esclarecer esse dado, convm lembrar que
Toms de Aquino quem explica o papel central da justia legal (social) como
definidora de deveres (no caso da sua justia legal) e que, posteriormente,
seria de direitos (no caso da justia social).82

historical standpoint they appear rather as com plem entary strands in a single rope, o re different
dimensions o f a single phenom enon. T h ey m erge into each other, because, w here a n ew legal
problem presents itself fo r decision, it has not been possible to consider w hat w ou ld be a just rule
for the particular parties w ithout to som e extent considering the consequences o f the proposed
rule in other cases. Principle and policy, though sometim es contrasted, have been in practice in
separable, fo r principles have been adopted to give effect to policies, and adherence to principle
has been itself a policy (W AD D AM S, op. cit., p. 191).

82 Justice, as stated above (a. 2 ) directs man in his relations w ith other men. N o w this may
happen in tw o ways: first as regards his relation w ith individuals, secondly as regards his rela
tions w ith others in general, in so far as a man w ho serves a community, serves all those w ho
O direito privado na diviso com plexa da justia 159

Por conseguinte, como salienta Toms de Aquino, os deveres podem ser


deveres para com a comunidade (todos e cada um), no caso, decorrentes da
justia legal (social), ou deveres para com o outro indivduo diretamente,
nesse segundo caso, deveres decorrentes da justia particular. Dessa feita, na
racionalidade da justia social constitucional, quando os direitos e deveres so
direcionados ao Estado diretamente, se est diante de uma relao vertical
Estado-cidado, a justia em questo a justia social diretamente, mas, quando
os direitos e deveres so direcionados a outro indivduo, se est diante de uma
relao entre agentes particulares e a justia em questo a justia particular
(distributiva e comutativa).

Contudo, como os direitos e deveres para com o outro, nas relaes entre
agentes privados, mediatamente, tambm esto direcionados ao bem (no caso
atual, igual dignidade e reconhecimento), as relaes pautadas pela justia
particular tambm devem se conformar justia social.83 Exatamente nesses
termos que a justia geral (hoje social) tem primazia sobre a justia particular,
pois os direitos e deveres, nas relaes entre agentes privados, mediatamente,
devem se conformar ao bem da justia social (igual dignidade e reciprocida
de, consubstanciada por direitos fundamentais garantidores das capacidades

are included in that community. Accordingly justice in its proper acceptation can be directed to
another in both these senses. N o w it is evident that all w h o are included in a community, stand
in relation to that com m unity as parts to a w h ole; w h ile a part, as such, belongs to a w hole, so
that w h atever is the g ood o f a part can be directed to the g ood o f the w hole. It follow s therefore
that the good o f any virtue, w heth er such virtue direct man in relation to himself, o r in relation
to certain other individual persons, is referable to the com m on good, to w hich justice directs: so
that all acts o f virtue can pertain to justice, in so far as it directs man to the com m on good. It is
in this sense that justice is called a general virtue. And since it belongs to the la w to direct to the
com m on good, as stated a bove (la Ilae, q. 90, a. 2 ), it follow s that the justice which is in this w ay
styled general, is called le g a l justice, because thereby man is in harm ony w ith the la w which
directs the acts o f all the virtues to the com m on g o o d (A Q U IN O , op. cit., Ila Ilae q. 58 a. 5).

83 Apesar de Michelon tratar da lei positiva com o condio para a com preenso da relao entre
justia distributiva e comutativa, a presente tese opta pelo entendim ento da lei positiva j quali
ficada pela justia social, pois reflete uma abordagem da lei positiva no s em seu aspecto for
mal, mas substancial, ante ao estgio atual da tradio d o sentido de justia que d efine a ordem
legal, conform e analisado nos pontos antecedentes deste terceiro captulo. Assim a compreenso
de M ichelon: To p u t it shortly, positive law is a pre-requisite f o r the distinction between classes o f
particular justice to make sense. Thus, the relationship between positive law and p articular justice on
which I want to shed light here is n o t opposed to the substantive inform ation conception o f that same
relationship. Instead, it is a condition f o r its possibility (M ICH ELO N, Claudio. The virtuous circu
larity betw een positive la w and particular justice. Working Paper Series, University o f Edinburgh,
School o f Law. na 2.011, 2010, p. 6. Disponvel em : < http://ssm .com /abstract=1791807> .
Acesso em : 18 nov. 2010.).
160 Fundam entos do direito privado Dresch

humanas bsicas e bens correlatos).84 Ademais, como mencionado quando


das indagaes sobre a justia comutativa da venda de rgos humanos e da
justia distributiva da propriedade imvel com base na etnia, a justia parti
cular, sem a substncia da justia social (igual dignidade-reconhecimento e
princpios correlatos), toma-se um vazio formal em que diversas atrocidades
podem ser efetivadas.85

Como aqui antes demonstrado, as noes substantivas de mrito e igual


dade so providas pela compreenso da igual dignidade e reconhecimento
compreendida em termos contemporneos como a titularidade de condies
para o desenvolvimento das capacidades humanas bsicas - de forma autn
tica - de todos e de cada membro da comunidade. O mrito a qualidade de
ser humano, a igualdade uma igualdade de dignidades centrada na garantia
das condies de autodesenvolvimento de personalidade.

Nesse sentido, necessrio definir que o que determina os contornos do


direito privado no so exatamente as racionalidades distributiva e comuta
tiva, pois, como j demonstrava Toms de Aquino, a justia particular, tanto
distributiva quanto comutativa, se estabelece no seio de relaes em que
um agente privado tem direitos e deveres para com outro ou outros agentes
privados, exatamente o que determina uma relao como sendo objeto do

84 Apesar de Barzotto no apresentar a justia particular com o parte com plem entar e dependen
te da justia social, esclarecedora a sua explanao dos diversos tipos de relao que se form am
nos trs sentidos de justia: A justia com utativa teria a seguinte frm ula: a cada um a mesma
coisa. Cada um, aqui, so os m embros da relao que s se definem no interior da relao com o
contratantes, vtim a e ofensor etc. A justia com utativa im pe que cada participante da relao
tenha a mesma coisa . De fato, ela manifesta uma exigncia de equivalncia que se expressa na
necessidade d e m anter inalteradas as condies anteriores relao. Se X sofreu um prejuzo de
100, ele d eve ser indenizado em 100. Se X em prestou 200 a Y, ele d eve receber 200. Em uma
troca, d eve ser mantida a igualdade absoluta, cada um recebendo a mesma coisa.
A frm ula genrica da justia distributiva seria: a cada um segundo..., devendo ser preen
chida com uma qualidade pessoal do destinatrio com o o m rito, a necessidade, a posio etc.
A frm ula da justia social pode ser expressa nos seguintes termos: a todos a mesma coisa.
T o d o s aqui designa a totalidade das pessoas humanas que com pem a comunidade. A sociedade
constitui-se com o comunidade no m om ento em que os indivduos passam a considerar-se com o
participantes em um projeto comum de realizao de uma determ inada concepo de vida boa
para os seus membros (BARZO TTO , op. cit., p. 98-99).

85 Nesse aspecto, relevante a anlise de Englard, ao tratar da com preenso de J. Esser: It has
been w id ely recognized that in the v ie w o f the form al and, therefore, empty* character o f the
Aristotelian notions o f justice, the latter cannot yeld b y themselves substantively Just* solutions.
In order to reach these solutions, one has to refer to independent m oral values that are capable
to supplement the form al notions o f merit and equality (ENG LARD , op. cit., p. 185).
O direito privado na diviso com plexa da justia 161

direito privado. Considerando essa perpectiva, parece claro que no haveria


a possibilidade de uma compreenso geral do direito falimentar ou do direito
sucessrio (que estabelecem direitos e deveres entre agentes particulares)
nos termos de uma racionalidade comutativa. O direito falimentar e o direito
sucessrio apresentam os elementos clssicos que demandam uma distribui
o, tais como: um acervo escasso de bens que distribudo entre diversos
particulares com base em critrios de diferenciao desses participantes para
fins de determinao dos bens que cada participante receber. Basta, ainda,
tomar o exemplo da questo do caso paradigmtico sobre os critrios para
classificao dos crditos na falncia, para verificar que a justia comutativa
no tem nenhum sentido no que diz respeito avaliao em termos de justia
da norma sobre a classificao dos crditos, apesar de a relao estabelecer
obrigaes entre agentes privados. A justia distributiva a que fundamenta a
satisfao escalonada dos crditos da falncia. Contudo, a justia social que
define os critrios de mrito que iro diferenciar tais crditos.

Assim, da mesma forma - mesmo aceitando que racionalidades distributi


vas podem excepcionalmente ser impostas pela ordem legal definida pela justia
social com vistas ao atendimento da preservao da igual dignidade -, o direito
obrigacional, que disciplina basicamente transaes voluntrias (negcios jur
dicos) e involuntrias (responsabilidade civil extracontratual e enriquecimento
sem causa), estrutura-se precipuamente baseado na justia comutativa. Nas
relaes obrigacionais, no existe um conjunto destacado de bens a serem
distribudos a uma pluralidade de indivduos como na sucesso e na falncia.
Credor e devedor no tm suas caractersticas apreciadas para fins de avaliar o
quanto cada um dever receber do montante a ser distribudo. A racionalidade
comutativa, portanto, a que se presta, a priori, estruturao dessas relaes
de modo coerente, correlativo e garantidor da igual liberdade na disciplina dos
contratos, da responsabilidade civil aquiliana e do enriquecimento sem causa,
como resta enfatizado na anlise de Weinrib apresentada no Captulo 1 (seo
1.2). Contudo, numa sociedade em que as desigualdades sociais e econmicas
configuram um fator que possa determinar que a simples justia comutativa,
nas transaes voluntrias e involuntrias, perpetue ou incremente a violao
da igual dignidade e reconhecimento em termos de garantia das capacidades
humanas bsicas para a autorrealizao, para fins de assegurar igual dignidade
e reconhecimento, a justia social poder interferir impondo uma racionalidade
162 Fundam entos do direito privado Dresch

distributiva ou alocando direitos e deveres diretamente para com o Estado nos


termos da prpria racionalidade alocativa da justia social.86

Destarte, tal primazia da comutatividade em transaes no impede que


a ordem legal instituda nos termos da justia social, de maneira a garantir
a igual dignidade e reconhecimento dos indivduos, interfira nas relaes
atravs da insero de outras finalidades exigidas pela igual dignidade e
reconhecimento, de forma a garantir as condies materiais que permitam o
desenvolvimento das capacidades humanas bsicas. Nesse sentido, exemplifi-
cativamente, poder-se-ia compreender a distribuio de alguns privilgios ao
consumidor no mbito das relaes de consumo, como os direitos inverso
do nus probatrio, a litigar no foro do seu domiclio, facilitao da descon
siderao da personalidade jurdica. Nos mesmos moldes, as distribuies de
direitos ao empregado na seara do direito do trabalho, tais como a definio
de um salrio-mnimo, a imposio de descanso remunerado, frias, dcimo-
-terceiro salrio. Todas essas imposies de distribuio desigual de direitos e
bens ocorrem no pela existncia natural de uma racionalidade distributiva,
mas, sim, para acidentalmente dar efetividade igual dignidade e garantir as
capacidades humanas bsicas que permitam a autorrealizao do ser humano.
Nesse sentido da possibilidade de combinao dos fundamentos de justia dis
tributiva e comutativa em um ramo do direito privado de forma complementar,
assim se manifesta Michelon:

Se os argumentos acima esto corretos, a concluso a que se deve chegar a de


que o direito que estabelece regulao protetiva ao consumidor no est fundado

86 G ordley bem define que essa possibilidade de a justia comutativa fundar todos os direitos
privados som ente poderia ocorrer numa situao em que houvesse uma inicial distribuio de
bens absolutamente justa e mecanismo d e garantia da manuteno dessa justa distribuio con
tra transaes desleais que violassem a justa distribuio inicial: The other consequence is that
concern f o r justice in private transactions - largely a m atter o f com m utative justice - cannot be
divorced fro m concern f o r distributive justice. The relation o f the two was explained by Thomas
Aquinas. Distributive justice governs the order o f the whole toward parts, which concerns the order
o f that which belongs to the com m unity in relation to each single p e rs o n C o m m u ta tiv e justice
governs the order o f one p a rt to another, to which corresponds the order o f one private individual
to another. It is not the case, then, that at some possible point, possibly long ago, citizens o r their
ancestors were given a fa ir share o f societal resources, and everything since has depended on their
transactions with each other. Instead, we have to view society as an angoing enterprise, concerned at
the social level with ensuring, so f a r as possible, that each person has a fa ir share, and in individual
transactions, that no one increases his share by depriving another o f his resources (GORDLEY,
James. Foundations o f private Law: property, tort, contract, unjust enrichment. N e w York: O xford
University Press, 2007. p. 12-13).
O direito privado na diviso com plexa da justia 163

em um ou outro aspecto da justia exclusivamente. Uma fundamentao com


pleta dependeria d e uma justificao mais com plexa de certas opes polticas
da comunidade poltica. Nessa justificao deveriam constar argumentos sobre
se um determ inado critrio de m rito deveria ser utilizado para decidir distri
buies. Assim caberia ser decidido qual o critrio de m rito adequado a uma d e
terminada relao social, quais bens deveriam ser alocados a particulares e quais
deveriam ser mantidos em comum, e que instituies teriam de ser constitudas/
modificadas/extintas para compensar distores alocativas que porventura re
sultassem de decises alocativas prvias, entre outros tantos problemas. Nenhu
ma referncia simples a uma das formas da justia particular pode resolver esses
problemas; s uma teoria substantiva da justia pode faz-lo.87

Por conseguinte, quando as distribuies no decorrem naturalmente dos


elementos presentes na relao privada, como no caso das relaes sucessrias
e falimentares, por exemplo, as distribuies podem ser impostas acidental
mente, excepcionalmente, pela ordem oriunda da justia legal, com o objetivo
de atender s demandas da igual dignidade e reconhecimento. Assim, como
so de natureza acidental, elas devem estar expressamente previstas na ordem
legal, de preferncia, atravs das normas, regras precisas nesse sentido. Mesmo
assim, quando da ausncia de previso expressa, instrumentos normativos,
como os princpios constitucionais, as normas de direitos fundamentais, as
clusulas gerais, os conceitos indeterminados, podem permitir ao julgador o
exerccio da razo prtica, no sentido de dar proteo garantia das capacida
des humanas bsicas que consubstanciam a igual dignidade e reconhecimento,
quando presente uma violao igual dignidade configurada pela clara escassez
dos bens necessrios ao desenvolvimento das capacidades humanas bsicas.88

87 M ICHELON, Cludio. Fundamentos econm icos e no econm icos da defesa do consumidor.


W orking papers, University o f Edinburgh, School o f Law, series n 2 .0 10,11 , 2010, p. 9.

88 Nesse aspecto, im portante a anlise d o jurista alem o Claus-Wilhelm Canaris: Vigora no


direito privado uma relao d e Tegra-exceo entre justia com utativa e justia distributiva. De
acordo com esta regra basicamente possvel que regras relativas ao direito contratual sejam em
pregadas para a realizao de finalidades distributivas. Todavia, isso dem anda uma legitim ao
especial. A exigncia de uma legitim ao especial est prim ordialm ente relacionada ao fato de
que a sobrecarga de deveres condicionados por critrios distributivos no mais das vezes ocorre de
m odo aleatrio, ou casual ( Zufallsprinzip) , e uma sobrecarga de acordo com o princpio da alea-
toriedade injusta e em determinadas circunstncias paradigm a de arbitrariedade. A lm disso,
os sujeitos de direito privado atingidos pela regra que cumpra finalidades distributivas ficam
expostos a uma situao de desvantagem em relao a outras pessoas ou grupos, especialmente
no que d iz respeito coletividade dos contribuintes (C AN AR IS, Claus-Wilhelm. Die Bedeutung
der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht. Munique: Verlag der Bayerischen Akadem i
der Wissenschaften, 1997, p. 119 - traduo livre).
164 Fundam entos do direito privado Dresch

A perspectiva das capacidades humanas fornece o carter substantivo que


auxilia na aplicao da razo prtica para fins de conformao das finalidades
e dos meios que esto em jogo, quando de um conflito jurdico. O juzo pru-
dendal89deixa de estar centrado em conceitos ou critrios puramente formais,
como satisfao de preferncias informadas, maximizao das escolhas ou
conformao dos espaos de liberdade, pois se inserem critrios materiais,
como nvel bsico exigido de educao, parmetros bsicos de servio de sa
de, uma moradia, entre outros, como consubstanciao da igual dignidade e
reconhecimento que informa a justia social.

Tais preceitos substantivos, alm de superar o mero procedimentalismo,


estabelecem limites ao poder legislativo ou mesmo constitucional, pois interfern
cias oriundas da ordem da justia social devem ser condizentes com essa anlise
centrada no indivduo e a garantia de sua dignidade e autenticidade. Mesmo a
razo prtica exercida pelas autoridades constituintes e legislativas est limitada
por uma compreenso de justia substancial e no meramente procedimental.90

Contudo, nesses casos de modulao acidental dos sentidos de justia, a


tarefa de fundamentao revela-se muito mais rdua, o nus argumentativo
eleva-se, pois necessrio relembrar que a imposio acidental da justia
distributiva acarreta uma evidente limitao de um bem que tambm integra
a igual dignidade: a igual liberdade.91 Ordenar uma distribuio, na situao

89 CASTANHEIRA NEVES, op. cit., p. 18.

90 Sobre a vinculao dos limites d o uso da razo prtica pelo poder legislativo e as condies
humanas e sociais, importante o ensinamento d e M ichelon: W hat is called for here is a philo
sophical anthropology that is able to distinguish situations in which the undeveloped practical
rationality in the agents is a result o f adverse social and political conditions and other situations
(such as childhood and certain sorts o f severe m ental handicap) in which it is not. Also, be
cause legislative authority derives from the use o f practical reason directed towards communal
decision-making, w e w ill have to think o f the external political lim its to that sort o f decision-
-making. There are aspects o f politics that m ight not be able to be tackled b y means o f ratio
nal decision-making as such. Political com m unity needs to be nourished, and though collective
decision-making m ight help its sustenance, it is not the on ly necessary nourishment it needs
(M ICH ELO N, Claudio. Politics, practical reason and the authority. Legislation Legisprudence, v. II,
n 3, p. 263-289, [s.d.], p. 289).

91 Com o lem bra M ichelon, na tradio aristotlica da justice, a capacidade de autodeterminao


pelo exerccio prprio das escolhas fundamental para o desenvolvim ento pleno d o ser humano:
Aristotle, fo r instance, thought that the exercise o f choice w as a central com ponent o f the d e v e
lopm ent o f virtue and, m ore generally, o f leading a go o d life3 and that means that political insti
tutions w ou ld need to be arranged in such a w a y as to a llow the citizenry to exercise choice (a l
though he w ou ld also be w illin g to accept many differen t restrictions on ch oice) (M ICHELON,
Claudio. Practical w isdom in legal decision-making. University o f Edinburgh, School o f Law,
Working Paper Series, n 2.010/13, p. 2).
O direito privado na diviso com plexa da justia 165

ftica em que naturalmente haveria transao, limita a autonomia e a liberdade


privada e a capacidade de autorrealizao, pois, por exemplo, numa relao
que seria estabelecida e normatizada nos termos de um acordo de vontades
entre duas pessoas (com base na autonomia) e a estrutura comutativa des
considerada para a imposio de um esquema distributivo, mesmo que para
fins de garantia das capacidades humanas bsicas, tem-se por consequncia a
reduo da liberdade de escolha que seria possvel pela simples comutao (o
que tambm configura uma capacidade humana bsica).

N o mesmo compasso, como bem defende Canaris, a imposio de uma


fundamentao de justia distributiva no direito privado, mesmo que acidental,
pode ser definida pelo legislador com base na ordem constitucional, definidora
da justia social, na compreenso da presente tese. Quando, entretanto, imposta
topicamente pelo julgador no caso concreto, a imposio de uma estrutura com
base na justia distributiva somente poderia ser fundamentada na dignidade
da pessoa humana, consubstanciada pelos direitos fundamentais.92

Cabe lembrar, ainda, que a justia distributiva pode ser determinada


pela justia social de duas formas: uma prpria do direito pblico e outra do
direito privado (esta podendo ser natural ou acidental, como acima referido).
A justia distributiva prpria do direito pblico aquela em que o Estado de
fine deveres de contribuio aos cidados (com base na justia distributiva de
encargos) e, com o resultado das contribuies recebidas, o Estado distribui
esses recursos (com base na justia distributiva de bens) aos cidados, ou
seja, os bens passam pela tutela do Estado, que um participante central no
esquema de distribuio. Os deveres (obrigaes tributrias, por exemplo) e
os direitos (direitos previdencirios, por exemplo) so em relao ao Estado.
Diferente a aplicao da justia distributiva nos institutos privados, pois ne
les a distribuio no envolve diretamente o Estado, este no tem direitos de
arrecadao ou deveres de distribuio de bens em relao aos particulares.
A justia distributiva, no mbito do direito privado, aquela em que bens
disputados pelos particulares so distribudos atravs de direitos e deveres
recprocos entre os particulares, vide o exemplo do direito do trabalho e do

92 Cabe referir, ainda, que Canaris entende que a racionalidade distributiva pode ser imposta
acidentalmente por normas gerais definidas pelo poder legislativo, sobretudo, pelo p oder consti
tuinte. A imposio da racionalidade distributiva p elo poder judicirio s se justificaria nos casos
de ntida violao a normas constitucionais de direitos fundamentais. Vide CANARIS, Claus-
W ilhelm . Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vfertragsrecht. Munique: Vferlag
der Bayerischen A kadem i d er Wissenschaften, 1997, p. 119-120.
166 Fundam entos do direito privado Dresch

direito do consumidor, que permitem esquemas distributivos acidentais para a


garantia da igual dignidade dos vulnerveis da relao. Ademais, constata-se
o exemplo do direito sucessrio e do direito falimentar, nos quais os arranjos
distributivos decorrem da prpria necessidade de distribuio de um conjun
to escasso de bens (patrimnio da sucesso ou patrimnio da massa) a uma
pluralidade de particulares. Seja nas distribuies privadas naturais ou nas
acidentais, o Estado no participa da relao como detentor de direitos ou
deveres distributivos perante os particulares.

Outrossim, a tarefa da imposio da justia distributiva acidental nas


situaes em que h ausncia de regra expressa, nesse sentido referido, ir
demandar a correta aplicao da razo prtica.93 Nos termos atuais da tradi
o, as normas procedimentais94que mais se prestam a esse exerccio da razo
prtica diante de fins e demandas pessoais conflitantes so os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade como instrumentos de ponderao.95
Note-se, inclusive, que, na anlise da constitucionalidade da classificao dos
crditos trabalhistas na deciso paragmtica aqui trabalhada, a ponderao
mencionada, em mais de uma oportunidade, como critrio de mensurao das
finalidades sodas envolvidas no caso.96Nesse aspecto, inclusive, o prprio voto

93 Vide NUSSBAUM, op. cit.

94 Necessrio concordar com Michelon, entretanto, quando afirm a que a razo prtica nas ativi
dades jurdicas no depende apenas de normas procedimentais com o instrumentos objetivos. As
capacidades subjetivas d e avaliao das questes relevantes em cada caso so fundamentais para
o exerccio da prudncia (n o sentido de sabedoria prtica), essencial na prtica da justia, com o
ir tratar Aristteles no Livro VI da tica a Nicm aco. Sobre essa questo: What I have outlined
in the receding sections is an attem pt to show how the intu ition ' o f relevance can be conceived as
part o f the subjects intellectual framework. I f the picture presented above is correct, subjectivity is not
inscrutably private and, as a result, there are ways o f conceiving it that do not lead to the conclusion
that phronesis is a mysterious fo rm o f divination that cannot be rationally understood or, importantly,
improved. The understanding o f how o u r inner senses operate and o f how o u r perceptual framew ork
m ight leave space f o r a peripheral conceptual perception allows us to understand subjectivity as a way
to relate to the objective world, a way where we can pin ou r hopes f o r a m ore wholesome explanation
o f how we relate universais and particulars, law and facts (M ICHELON, op. cit., p. 27).

95 Quanto ao estudo do princpio da razoabilidade, cabe destacar a anlise do professor Humberto


vila na sua obra Teoria dos Princpios, em que e le destaca trs sentidos de razoabilidade: com o
equidade, congruncia e equivalncia, sendo que a razoabilidade com o congruncia exige
uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a m edida adotada (VILA,
Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. rev. So
Paulo: Malheiros, 2005. p. 108).

96 Com o salientado por Gordley, o exerccio da prudncia ou sabedoria prtica est diretam ente
vinculado tarefa d e elaborao e de aplicao das normas. Assim, tanto a tarefa de legislar
O direito privado na diviso com plexa da justia 167

condutor da maioria na deciso do Supremo Tribunal Federal debatida neste


estudo exemplar, ao referir o necessrio juzo prtico, diante das condies
particulares, quando do conflito de princpios:

que, na conhecida definio d o jurista germnico, princpios so mandam en


tos de otim izao, ou seja, normas que exigem que algo seja realizado na m aior
m edida possvel diante das condies fticas e jurdicas existentes, razo pela
qual, a sua concretizao dem anda sem pre um ju zo de ponderao de interes
ses opostos, luz da situao concreta.

As condies fticas e jurdicas, no seio das quais o ju zo de ponderao le


vad o a cabo, contudo, nem sempre so ideais, visto que a tendncia expansiva
dos princpios tende a fazer com que a realizao d e um deles, no mais das
vezes, se d em detrim ento da concretizao de outro.97

O jurista germnico referido Robert Alexy, jusfilsofo de grande contri


buio para uma teoria da justia ao mesmo tempo substantiva98e normativa.
Como Alexy destaca, a sua teoria dos direitos fundamentais, extremamente
rigorosa em termos dogmticos, pressupe o juzo de ponderao como essen
cial na aplicao de direitos fundamentais nos termos da teoria da justia.99

quanto a de ju lga r dependem d e dois aspectos da prudncia: a synesis, a habilidade de produzir


normas, e a gnome, com o capacidade de ju lgar casos particulares. Por conseguinte, o legislar e
o ju lgar dependem dessas duas capacidades humanas. A lm disso, essas capacidades so exer
cidas em contextos sociais, econm icos e culturais diferentes, o que estabelece a possibilidade
de construo e aplicao dos sistemas jurdicos mais prximos ou mais afastados dos princpios
fundamentais do direito privado (GORDLEY, op. d t., p. 34-40).

97 AD I n 3.934, p. 16.

93 Sobre o carter substantivo da teoria de Alexy, relevante apresentar duas de suas teses fun
damentais: M i octava tesis es que las normas jurdicas debidamente promulgadas y socialmente
eficaces que son incompatibles con el ncleo de los derechos humanos bsicos son extremamente in
justas y, p o r lo tanto, no son derecho. Esta tesis coincide con la fam osa f rm u la de Radbruch, que ha
sido aplicada p o r los tribunales alemanes al enfrentarse com el derecho nazi y de nuevo, despus de
1989, en las decisiones relativas al derecho de la Repblica Democrtica Alem ana (ALEXY, Robert.
l a institucionalizacin de la justicia. TYad. Jos A ntonio Seoane, Eduardo R oberto Sodero, Pablo
Rodrigues. 2. ed. ampl. Granada: Editorial Cornares, 2010. p. 67).

99 [ . . . ] se llega a una teoria de la justicia basada en la ponderacin. sta es la estructura preferible


para una teoria de la justicia. Perm ite la consideracin adecuada de todos los puntos de vista, que es
uno de los postulados fundamentales de la racionalidad. De ese modo, se puede tenter obtener en ella
un equilbrio razonable entre los derechos de libertad liberalesy los derechos sociales en un catlogo
de derechos fundamentales (Id ., ibid., p. 59).
168 Fundam entos do direito privado Dresch

Como se instrumentaliza, no seu aspecto objetivo, esse juzo de ponde


rao condicionado pelas contigncias fticas e jurdicas e pelas qualidades

prudenciais da autoridade que o aplica?100 Dentre algumas normas de ponde


rao101 defendidas por diversos juristas, a que mais se destaca nas prticas
dos tribunais a proporcionalidade.102

Alexy entende que a proporcionalidade um elemento necessrio para a


compreenso de uma teoria dos direitos fundamentais centrada nos princpios.
A ponderao dos direitos fundamentais na sua construo principiolgica

100 Interessante referir que a ponderao apresenta sentidos diversos entre pases de tradies
jurdicas diferentes. Nesse aspecto, Jacco B om h oof dem onstra o uso mais m etodolgico-cien-
tfico na Alem anha e poltico nos EUA, mas ressalta que, nos dois casos, a ponderao um
instrumento de com posio das form as jurdicas com a substncia com base em fundamentos
racionais: W hat matters f o r balancings role as a legal argum ent is whether local actors think it
m ight be a rational fo r m o f justifying decisions; what sorts o f rationality criteria they have in mind,
and whether they are interested in trying to help courts fig u re ou t how to im prove balancing-based
reasoning (a n d in what ways). Sim ilarly, what is crucial f o r balancings role as a legal argum ent
is whether local actors perceive a connection between m ethod and substance, whether they view
balancing as insufficiently protective o f rights, o r overly intrusive on governm ental policies. M ore
than a 100 years after the firs t invocations o f balancing in jurisprudence, and 5 0 years after
the firs t references to balancing in constitutional rights adjudication, it may well be that we are
only beginning to uncover the rich variety o f shades and nuances in balancings local m eaning
(BOMHOOF, Jacco. G enealogies o f balancing as discourse. Law & Ethics o f H um an Rights, v. 4,
Issue 1, A rticle 6 , 2010. p. 139).

101 Sobre a constatao d o ju zo de ponderao com o essencial na teoria constitucional con


tem pornea, assim se m anifesta Stephen Gardbaum: We all live in the age o f constitutional
balancing. Abstracting away - f o r present purposes - differences o f nuance and doctrinal detail,
balancing is a com m on featu re o f the structure o f rights analysis, not ju st in the United States,
b u t across contem porary constitutional systems. Indeed, abstracting ju s t a little fu rth e r still, ba
lancing is an inherent p a rt o f the near-universal general conception o f a constitutional rig h t as
an im porta nt p rim a fa cie claim that nonetheless can, in principle, be lim ited o r overridden by
non-constitutional rights claims premised on conflicting public p olicy objectives (G ARD BAU M ,
Stephen. A dem ocratic defense o f constitutional balancing. Law & Ethics o f Hum an Rights, v. 4,
Issue 1, A rticle 6, 2010. p. 139).

102 A proporcionalidade pode ser tida com o o principal instrumento de ponderao nas dem ocra
cias, pois, com o bem ressalva Barak, fornece o principal critrio para a busca d e com patibilizao
de princpios e direitos fundamentais: P roportion ality is central to the doctrine o f rights. Just as
we are currently living in an era o f rights, we are also living in an era o f proportionality. M ost consti
tutional democracies have adopted p roportionality as a central criterion f o r resolving problems posed
by the com plex relations between the individual and society in m odem democracies and is a good
example o f the m igration o f constitutional laws. P roportionality is based on the concept o f balance.
Its role is n o t to determine the scope o f the right but rather the justification f o r its protection o r its
lim ita tion (BARAK, Aharon. Proportionality and principled balancing. Law & Ethics o f Human
Rights, v. 4, Issue 1, A rticle 1, 2010. p. 13)
O direito privado na diviso com plexa da justia 169

dos direitos fundamentais seria racionalmente vivel a partir da aplicao da


proporcionalidade.103

Quanto ao mtodo da proporcionalidade, cabe lembrar que ele pressupe


a avaliao de uma relao entre meio e fim definidos pelas normas jurdicas. A
finalidade perseguida por uma norma jurdica impe uma medida que constitui
uma limitao ao direito fundamental institudo pela outra norma colidente.
Essa relao entre meio (m edida) e fim (objetivo) deve pressupor uma relao
adequada (avalia se a medida determinada pela norma adequada para a
realizao do fim a que se prope), necessria (a medida a menos gravosa
ao fim determinado pela norma oposta) e proporcional em sentido estrito (a
medida gera mais vantagens ao fim a que ela proposta do que desvantagens
ao fim da norma colidente).104

O princpio, a mxima ou o postulado da proporcionalidade105 decorre,


portanto, da necessidade de coflexibilizao de normas de direito fundamental
diante de conflitos prticos,106pois, quando uma norma de direito fundamental
principiolgica colide com uma norma de direito fundamental antagnica, a
realizao da primeira depende da segunda. Assim, nos casos de conflito de
normas de direitos fundamentais, necessrio um juzo de sopesamento, de
ponderao, nos termos do Supremo Tribunal Federal, o que, consequentemen
te, demonstra que a proporcionalidade em sentido estrito deve ser deduzida

103 T h e end is attained. Balancing turns ou t to be an argument fo rm o f rational legal discourse. This
suffices to refute the irrationalism objection as an objection specifically directed against balancing.
O f course, one m ight enquire quite generally into the possibility o f rational legal argument, and one
could also think about undertaking a reply to the objections o f the other six groups on the basis o f
what has been elaborated here. This, however, w ill have to await another occasion. Here it suffices to
say that the irrationalism objection, on which everything else depends, can be dismissed. Having done
so, we m ight well be in a position to say that an im portant step along the way toward a fu ll defense o f
the principles construction o f constitutional rights has been taken (ALEXY, Robert. T h e construction
o f constitutional rights. Law & Ethics o f Human Rights, v. 4, Issue 1, Article 2, 2010. p. 32).

,CK Vide anlise detalhada das mximas d e adequao, necessidade e proporcionalidade em sen
tido estrito em VILA, op. cit., p. 116-124).

,os A tese utiliza o term o princpio da proporcionalidade na linha da tradio jurisprudencial


brasileira, mas alguns juristas especializados no tema preferem utilizar outras denominaes,
com o mxima da proporcionalidade (v id e ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais.
TYad. Virglio A fonso da Silva. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 116) ou postulado da pro
porcionalidade (v id e VILA, op. cit., p. 116).

106 Segundo Alexy, numa abordagem sinttica d e sua teoria, as normas de direitos fundamentais
so todas as normas para as quais existe a possibilidade de uma correta fundamentao referida
a direitos fundamentais (ALEXY, op. cit., p. 76).
170 Fundam entos do direito privado Dresch

do carter principiolgico das normas de direitos fundamentais. J as mximas


de adequao e necessidade devem ser deduzidas do carter finalstico das
prprias normas principiolgicas de direitos fundamentais.107

Contudo, a questo que persiste, considerada uma das mais controversas


no tema da eficcia dos direitos fundamentais, a referente aplicabilidade
desses direitos fundamentais que consubstanciam a dignidade da pessoa
humana nas relaes entre particulares. Sem objetivar uma anlise completa
do tema, at porque isso demandaria outro estudo especfico, talvez mais
complexo do que esse que est sendo apresentado, cabe concordar e adotar a
linha de abordagem de Alexy,108 no sentido de que o problema central desse
debate reside na construo de uma compreenso adequada da aplicao das
normas de direitos fundamentais nas relaes entre particulares, o chamado
efeito horizontal das normas de direitos fundamentais, ou, como prefere Sarlet,
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais (eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares).109

Pode-se dizer que existem trs teorias dominantes sobre os efeitos hori
zontais dos direitos fundamentais: (a ) teoria dos efeitos indiretos (liderada por
Gnther Durig),110pela qual as normas de direitos fundamentais atuariam em
duas situaes: I) interpretao do Direito Privado atravs de uma metodologia
basicamente sistemtico-teleolgica centrada na constituio; II) o aplicador
est vinculado s normas de direitos fundamentais na concreo das clusulas
gerais e dos conceitos indeterminados presentes na legislao privatista; (b )
teoria dos efeitos diretos (defendida de forma precursora por Hans Cari Nipper-
dey e Walter Leisner),111 pela qual as normas de direitos fundamentais atuam
nas situaes mencionadas na teoria anterior, mas, tambm, determinariam
direitos subjetivos privados, ou seja, obrigaes entre os particulares. O efeito
, assim, absoluto; (c) teoria dos efeitos mediados,112pela qual a aplicao das

107 Id., ib id .p . 117-118.

109 Id., ibid. p. 528.

109 SARLET, op. cit., p. 375.

110 A eficcia indireta ou mediata tem destacados defensores, exemplificativamente, Konrad Hesse.

1,1 A lm do posicionam ento parcial de Robert Alexy, no Brasil, defendida por Ingo W olfgang
Sarlet, Daniel Sarmento, Gustavo Tepedino, V irglio A fonso da Silva, W ilson Steinmetz.

112 Liderada por Jrgen Schwabe. Importantes as palavras do Ministro Gilm ar Mendes sobre a
teoria de Schwabe: T rgen Schwabe rejeita tanto a doutrina da aplicao imediata, quanto a apli
cao m ediata dos direitos fundamentais, entendendo que a aplicao dos direitos fundamentais
O direito privado na diviso com plexa da justia 171

normas de direitos fundamentais, nas relaes entre particulares, ocorreria


atravs da imposio dos direitos fundamentais frente ao Estado. Assim, tendo
o Estado que garantir os direitos fundamentais, os cidados podem exigir uma
atuao do Estado113 para garantir tais direitos frente a terceiros.114

Apesar das diferentes abordagens dogmticas, Alexy aponta, adequada


mente, que os resultados das trs teorias so similares na prtica, pois nenhuma
das teorias realiza uma simples troca de devedor, ou seja, no sai o Estado e
entra outro particular no polo passivo da obrigao. Todas compreendem do
mesmo modo que um participante da relao privada tem garantidos seus

nas relaes privadas decorre d o prprio carter estatal d o d ireito privado. N o m bito do direito
privado, as pretenses no representariam mais d o que o poder estatal sob a form a d e proibio
ou de prescrio. Essa orientao, que m uito se assemelha doutrina americana da state action,
tem algo em comum com a doutrina da aplicao im ediata dos direitos fundamentais s relaes
privadas: ambas adm item uma aplicao direta dos direitos fundamentais n o m bito das rela
es privadas. A diferena bsica entre elas reside no fato de que para Schwabe no h que se
cogitar de uma eficcia horizontal (D rittw irk u n g), porquanto os direitos fundamentais devem ser
aplicados at mesmo contra uma deciso estatal (deciso legislativa; deciso judicial; execuo
ju d icia l) (Vbto-Vista no Recurso Extraordinrio 201.819/RJ, p. 24).

113 C om o ensina Jrg N euner em relao experincia alem: O Tribunal Constitucional Federal
adotou, por esse prprio m otivo, em 1990, na deciso a respeito do representante com erciar,
a doutrina dos deveres de proteo, tal com o ela fo i desenvolvida para o direito privado por
Claus-Wilhelm Canaris em sua conferncia diante da Associao dos Professores d e D ireito Civil
de 1983. A doutrina dos deveres de proteo obriga, diferentem ente da eficcia jurdico-privada
indireta dos direitos fundamentais, todos poderes estatais, e fundamenta, especialm ente para
a judicatura de direito privado, no apenas um mandamento de interpretao conform e os d i
reitos fundamentais, mas tambm um m andam ento de desenvolvim ento autnom o do direi
to conform e os direitos fundamentais. Um exem plo para uma interpretao determ inada pela
Constituio constitui o reconhecim ento do direito geral de personalidade com o outro direito,
no sentido d o 823, par. 1, d o BGB. A concesso de danos morais por violao d o d ireito geral de
personalidade com referncia aos arts. I o, 1 e 2, 1, da LF , em contrapartida, um desenvolvi
m ento autnom o do direito superador dos textos normativos (NEUNER, Jrg. A influncia dos
direitos fundamentais no direito privado alemo. In: M ONTEIRO, A ntnio Pinto; NEUNER, Jrg;
SARLET, Ingo W olfgang (O rg .). Direitos fundamentais e direitos privados: uma perspectiva d e d i
reito com parado. Coimbra: Alm edina, [s.d .]. p. 213-236). Sobre a posio d o professor Canaris,
interessante verificar que, apesar de seu posicionam ento buscar evitar a hipertrofia d e juzos de
ponderao, sua concluso sobre a aplicao dos direitos fundamentais se apresenta nos seguin
tes termos: [...) quanto m aior o nvel d o direito fundamental afectado, quanto mais severa a
interveno que se ameaa, quanto mais intenso o perigo, quanto menores as possibilidades do
seu titular para uma eficiente auto-proteco, e quanto m enor o peso dos direitos fundamentais
e interesses contrapostos, tanto mais ser d e reconhecer um dever jurdico constitucional de p ro
teco (CAN ARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. TYad. Ingo W olfgang
Sarlet e Paulo M ota Pinto. Coimbra: A lm edina, 2003. p. 114).

114 Sobre as teorias, v id e a anlise de ALEXY, op. cit., p. 529-532.


172 Fundam entos do direito privado Dresch

direitos fundamentais atravs de normas constitucionais e o outro particular


tambm tem a mesma garantia; todas aceitam, em maior ou menor grau, a
modulao dos efeitos operada pelo sopesamento das normas de direitos fun
damentais e todas permitem a reduo do sentido literal do texto das normas
de Direito Privado mediante justificao.115

Para uma compreenso dessas similitudes, Alexy prope, com razo, um


modelo de eficcia direta mediado pelas normas de direitos fundamentais.
O modelo de construo opera-se em trs nveis (aspectos), cada um deles
enfatizado por uma das teorias acima destacadas: 1 aspecto: dever estatal; 2Q
aspecto: direitos em face do Estado; 3 aspecto: eficcia nas relaes jurdicas
entre particulares. Os trs aspectos teriam relao de grau e mtua aplicao,
sendo aplicveis numa anlise de convenincia, conforme a situao concreta.

Quanto ao primeiro aspecto do dever estatal, salientado na Teoria dos


Efeitos Indiretos, este se efetiva pela determinao do dever do Estado de
aplicar os princpios e as regras constitucionais de direitos fundamentais em
sua atuao, tanto na atuao legislativa quanto na da jurisdio privada. O
segundo aspecto, do direito em face do Estado, enfatiza os direitos dos particu
lares em face do Estado contra leses causadas por terceiros, o que demandaria
uma prestao positiva de exigir, frente ao poder judicirio, a considerao da
mxima aplicao possvel da norma principiolgica de direito fundamental.116

Tal abordagem mediada pelas normas principiolgicas apresenta algumas


vantagens: primeiro, ela mais relacionada aos problemas prticos relevan
tes em relao a terceiros; segundo, ela determina a aplicao dos princpios
de direitos fundamentais; terceiro, ela impe a aplicao preferencial das
normas de direito privado, excetuando-se a situao em que a aplicao seja
absolutamente incompatvel com todas as interpretaes possveis das normas
constitucionais de direitos fundamentais; quarto, a aplicao opera na medida
do exigvel, no se constituindo como ordenao alternativa ao direito priva
do; quinto, respeita o princpio da tripartio dos poderes, pois d primazia
aos juzos do poder legislativo no mbito da aplicao das normas infracons-
titucionais; sexto, preserva os direitos de defesa (negativos) e os direitos de
proteo (positivos).117

115 Id., ibid. p. 532.

1.6 ALEXY, op. cit., p. 534-536.

1.7 Id., ibid. p. 537-538.


O direito privado na diviso com plexa da justia 173

O terceiro nvel da construo da eficcia horizontal trata da relao jur


dica entre particulares. No significa que a aplicao dos direitos fundamentais
frente ao Estado seja idntica aplicao dos direitos fundamentais frente aos
particulares.118A teoria dos efeitos indiretos acaba por gerar efeitos diretos na
construo proposta por Alexy, pois, ao aplicar diretamente normas (regras
e princpios) de direitos fundamentais s relaes privadas, so impostas
obrigaes (direitos/deveres) decorrentes dessas normas de direitos funda
mentais de forma direta. Assim, a eficcia dos direitos fundamentais perante
terceiros acaba sendo direta, pois as normas teriam uma aplicao imediata
nas relaes privadas.119

As principais objees aos efeitos diretos seriam a de que os princpios


da livre iniciativa e da autonomia privada (centrais para a anlise formalis-
ta) seriam violados pela aplicao de direitos fundamentais de forma direta
(imediata), com o que no se pode concordar, pois a livre-iniciativa constitui
um dos princpios de direitos fundamentais a ser sopesado (o mesmo se pode
dizer sobre o princpio da eficincia econmica, to importante para a Anlise
Econmica do Direito), e que o direito privado seria descartvel nessa viso
da aplicao direta, pois todos os conflitos entre particulares seriam solucio
nados pela aplicao imediata das normas de direitos fundamentais, com o
que tambm no se pode concordar, visto que, diante de vrias interpretaes
constitucionais possveis, prevalecem as normas de direito privado, ou seja,
para se afastar as normas de jusprivatistas infraconstitudonais, o julgador
assume o nus argumentativo bem mais pesado, j que ter de afastar todas
as demais interpretaes sobre a concordnda da norma de direito privado
com as normas de direitos fundamentais.120 Sobre a eficcia direta (imediata)
dos direitos fundamentais nas relaes privadas, mediada pela aplicao das
normas de direitos fundamentais, parece ser a abalizada concluso de Sarlet,
quando afirma:

Se a assim designada tese da e fic d a m ediata (in direta) segue dom inante
na doutrina e na jurisprudncia alems, inclinamo-nos hoje - pelo menos
luz d o direito constitucional positivo brasileiro - em prol d e uma necessria

1.8 Nesse sentido, vid e anlise de SARLET, op. cit-, p. 376.

1.9 ALEXY, op. cit., p. 538-541.

120 ALEXY, op. cit., p. 542.


174 Fundam entos do direito privado Dresch

vinculao direta (im ediata) prim a facie tambm dos particulares aos direitos
fundamentais :121

O entendimento do Supremo Trbunal Federal tambm tem se inclinado


nesse sentido da eficcia horizontal direta. Nesse compasso, necessrio referir
que essa vinculao abordagem de Robert Alexy decorre, tambm, da neces
sidade de compreenso prtica do posicionamento preponderante no Supremo
Tribunal Federal no sentido da eficcia direta dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso
Extraordinrio 201.819/RJ, que avaliava a eficcia do direito fundamental
ampla defesa, insculpido no inciso LV do artigo 5 da Constituio, na excluso
sumria de scio de uma sociedade civil, posicionou-se de forma majoritria,
com voto lder do Ministro Gilmar Mendes, vencidos os Ministros Ellen Gracie
e Carlos Velloso, pelo reconhecimento da eficcia horizontal direta ou ime
diata dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre os particulares,
restando expressamente referida a vinculao da sociedade civil e do sdo
ao direito fundamental ampla defesa, mesmo no havendo qualquer norma
infraconstitucional nesse sentido. Contudo, nos votos condutores da deciso,
no se afigura uma vinculao plena teoria da eficcia direta, pois, nos termos
defendidos por Alexy, a eficcia direta parece ter sido viabilizada pela eficcia
direta das normas de direitos fundamentais, o que permite a ponderao dos
direitos fundamentais em conflito.122

121 SARLET, op. cit. p. 382.

122 Vide o term o d o voto condutor da m aioria d o Ministro Gilmar Mendes: N o estou preocupado
em discutir no atual m om ento qual a form a geral d e aplicabilidade dos direitos fundamentais que
a jurisprudncia desta Corte professa para regular as relaes entre particulares. Tenho a preocu
pao de, to somente, ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j possui histrico identificvel de
uma jurisdio constitucional voltada para a aplicao desses direitos s relaes privadas (Voto-
Vista, Recurso Extraordinrio n 201.819/RJ, p. 31). Sobre a ponderao necessria para a aplica
o direta dos direitos fundamentais, importante o voto d o Ministro Joaquim Barbosa: De minha
parte, a exem plo do ministro Gilm ar Mendes, penso, ao contrrio, que os direitos fundamentais
tm, sim, aplicabilidade no mbito das relaes privadas. Tom o a cautela de d izer que no estou
aqui a esposar o entendimento de que essa aplicabilidade deva verificar-se em todas as situaes.
N o campo das relaes privadas, a incidncia das normas de direitos fundamentais h de ser aferi
da caso a caso, com parcimnia, a fim de que no se comprima em demasia a esfera de autonomia
privada do indivduo (\foto-Vista, Recurso Extraordinrio n 201.819/RJ, p. 45-46). Completa o
Ministro Joaquim Barbosa com a anlise do carter privado d e vrias normas constitucionais: Em
algumas reas, a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares decorre de
imposio explcita da prpria Constituio Federal. o que ocorre, por exem plo, no campo dos
direitos sociais, em que a Constituio im pe s pessoas que travam relaes de natureza privada,
com o a trabalhista, a observncia d e um catlogo d e direitos concebidos com vistas proteo d o
trabalhador (\foto-Vista, Recurso Extraordinrio n 201.819/RJ, p. 50).
O direito privado na diviso com plexa da justia 175

N o mesmo sentido, basta analisar o caso, referido anteriormente, da pe


nhora do bem de famlia do fiador. Considerando que, em algum caso concreto,
pela aplicao da proporcionalidade, se entendesse que o fiador se encontra
numa situao em que a sua dignidade humana, entendida como garantia das
condies para o exerccio das capacidades humanas bsicas, fosse violada,
a vedao penhora do bem de famlia do fiador, por violao do direito
fundamental moradia garantido pelo art. 6Qda Constituio Federal, teria
inserido uma racionalidade distributiva ao contrato de fiana. Teria garantido
um direito fundamental social moradia, consubstanciador da garantia das
capacidades humanas bsicas.123

Pela compreenso acima descrita, cabe reiterar, ainda, que a interferncia


da justia social na justia particular pode ocorrer no pela imposio de uma
racionalidade distributiva s relaes entre particulares, mas pela imposio,
nos termos de uma racionalidade alocativa, de deveres ou direitos imediata
mente para com o Estado. Veja-se o exemplo da norma prevista no art. 13 do
Cdigo Civil: Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do
prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica,
ou contrariar os bons costumes . A regra tem evidente ligao com a justia
social, pois, com base na racionalidade alocativa, estabelece um dever geral de
no praticar atos de disposio do corpo nas relaes com outros particulares.
A eficcia direta dos direitos fundamentais, dessa sorte, no acarretaria, ne
cessariamente, uma imposio da justia distributiva ao direito privado, pois
poderia estar inserindo diretamente uma racionalidade alocativa, caracterstica
da justia social.

123 Interessante constatar, atravs das palavras de Jrg Neuner, com o, n o direito alem o, a dis
cusso da proteo, nos contratos de Fiana, tambm ensejou a aplicao dos direitos fundam en
tais sociais e a anlise da justia: [...] o TYibunal Constitucional Federal passou a entender que
direitos fundamentais referentes a o direito privado tambm haveriam d e ser interpretados luz
da iustitia distributiva. A funo d e m andam ento de proteo dos direitos fundamentais serviu,
da em diante, adicionalm ente com o m eio de redistribuio por interm dio d o direito privado.
Assim seriam, por exem plo, tambm derivadas da Constituio parte da proteo social dos
inquilinos, bem com o pretenses de indicao d o nom e do pai biolgico por parte da criana
contra a sua me. De m odo bastante geral, salientou o Tribunal Constitucional Federal em sua
sentena sobre fiana, de 1994, que os tribunais tm de intervir corretivam ente nos contratos
que oneram de m odo extraordinariam ente forte um de ambos parceiros contratuais, e que sejam
o resultado de fora de negociao estruturalmente desigual, sobretudo esta determ inao de
deveres de proteo social-estatalmente orientada provocou uma veem ente crtica de princpio
(NEUNER, op. cit., p. 230).
176 Fundam entos do direito privado Dresch

Com efeito, exemplificativamente, interessante, nesse ponto, retomar a


anlise de casos j apresentada em estudo anterior.124 N o caso em tela,125 a
penhora foi limitada metade bem, pois, diante das condies do fiador (idoso
e de capacidade econmica muito baixa), a aplicao da penhora do seu bem
de famlia afetaria gravemente a dignidade da pessoa humana e o direito
moradia. Os julgadores, acertadamente, compreenderam que a aplicao da
regra que permite a penhora (art. 3Q, VII, da Lei nQ8.009/90) fere o princpio
da dignidade da pessoa humana, atravs da violao da regra constitucional
que estabelece o direito fundamental moradia. Para consubstanciar essa
ponderao que viabiliza a eficcia direta das normas de direito fundamental,
o que se prope, primeiramente, neste estudo, a compreenso da primazia
da justia social e sua funo estruturante dos sentidos de justia. Alm disso,
o entendimento de que essa justia social estabelece uma ordem voltada para
a igual dignidade e reconhecimento da pessoa humana. A igual dignidade e o
reconhecimento, por sua vez, seriam melhor compreendidos pela garantia das
capacidades humanas bsicas defendidas por Martha Nussbaum e Amartya Sen
(ou pelos Valores Humanos Bsicos de Finnis). Finalmente, quanto aplicao
dos institutos de direito privado, h possibilidade de fundamentos de justia
comutativa (preferencialmente, em transaes), de justia distributiva (prefe
rencialmente, em distribuies) e de justia social (nos casos de alocaes de
direitos e deveres gerais para todos os membros de uma comunidade poltica).

Por conseguinte, a concluso que se pode estabelecer a de que o direito


privado admite tanto normas com base na justia comutativa quanto normas
centradas na justia distributiva. Nas transaes entre particulares - nos neg
cios jurdicos - , pelo tipo e carter da relao, como demonstra Weinrib,126 a
justia comutativa a que melhor explica a compreenso da forma (estrutura)
das relaes, considerando os requisitos da correlatividade e da preservao da
igual liberdade, fundamentais para a dignidade e o reconhecimento da pessoa
humana. Nas distribuies particulares, como no caso do direito falimentar
e do direito sucessrio, as relaes seriam centradas basicamente na justia
distributiva. Contudo, em situaes limite, em que a preservao da comutao
determine a violao da igual dignidade e reconhecimento da pessoa humana,

124 ZIM M E R M A N N e DRESCH, op. cit., p. 120.

125 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70003357910.
161 Cmara Cvel. Rei. Des. Paulo Augusto M onte Lopes. Julgado em 20-2-2002.

126 Vide seo 1.2.


O direito privado na diviso com plexa da justia 177

o direito privado admite a denominada justia distributiva acidental, sendo


exigida, nesse caso, uma carga argumentativa maior para fins de demonstrar
que as desvantagens igual liberdade so inferiores s vantagens da igual
dignidade. Para tal comparao, se fazem necessrios o juzo de ponderao
e a aplicao da norma de proporcionalidade.127Alm disso, pelo exemplo do
art. 13 do Cdigo Civil e pela eficcia direta dos direitos fundamentais, me
diada pela eficcia das normas de direitos fundamentais, como apresentada
por Alexy, mister concluir que a racionalidade alocativa, decorrente dire
tamente da justia social, tambm pode ser encontrada como racionalidade
determinante de normas ou institutos de direito privado. Disso decorre que
se tenha de concluir, com Waddams, que o Direito privado e seus institutos
possuem diversos fundamentos de princpios, utilidade e de polticas pblicas
aleatoriamente distribudas?

No, o Direito Privado e seus institutos tm fundamentos de racionalidade


centrados na justia comutativa, na justia distributiva e na justia social, orga
nizados e compreendidos a partir da ordem legal instituda pela justia social
atravs de normas de direitos fundamentais constitucionais, consubstanciadas
pela igual dignidade-reconhecimento e princpios correlatos, como os da de
mocracia, da liberdade, da solidariedade, do Estado de direito, entre outros.

127 Cabe destacar o im portante papel da argum entao jurdica no processo de efetivao da pon
derao que determ ine uma coflexibilizao d e normas d e direitos fundamentais. Com o sinala o
professor N eil MacCormick, o caminho da argum entao que perm ite a busca da resposta cor
reta, mesmo que ela no se e fetive a o final d o percurso argum entativo. Diante de ju zos pruden-
ciais com plexos, a argumentao presta-se a possibilitar a busca adequada de um ju zo de pon
derao direcionado resposta correta. Contudo, com o j m encionado em manifestao anterior,
esse processo argum entativo somente pode ter xito na busca da resposta correta se as premissas
so substanciais e no m eram ente procedimentais. Nesse sentido: N e il M acCorm ick presents a
step ahead in the H art-Dw orkin debate, when demonstrating the importance o f how legal reasoning
turns to an attem pt to fin d the righ t answer in a rule o f law, but a b o standing ou t the fa ct that,
being the law practiced by men and n o t by heroes, covered all the reasoning ways, the judge m ight
have to take a position between m ore than one possible rational answer. Nevertheless, th b work has
tried to show that even in the case o f M acCorm icks m ain argument, that legal reasoning is the main
way to look f o r certainty and neutrality; it could only be completely coherent with the avoidance
o f auto-certification i f we could defend that legal reasoning can surpass the positive sources. The
interpretation that M ichelon presents to M acC orm icks legal theory seems to give the righ t answer
in showing that possibility. The remained step to the discussion, not focused in th b b rie f article, is
whether these external sources have to be created o r not by the agents in certain contexts or, in other
words, whether the fin a l answer in the looking f o r certainty and neutrality is m ore voluntarist o r
ra tion a lb t (DRESCH, Rafael de Freitas Valle. N eil M acCorm icks Step Ahead: H o w to avoid strong
discretion and achieve m ore neutrality w ithout heroic judges? Dilogos entre direito pblico e
privado. Porto A legre: Livraria d o A dvogado, 2011. p. 209).
178 Fundam entos do direito privado Dresch

Sobre o temor em relao ao descarte do direito privado pela aplicao


direta dos direitos fundamentais e pela aplicao de uma racionalidade distribu
tiva, finalmente, cabe indagar: o direito privado mantm sua autonomia, ou se
incorpora indistintamente ao Direito Pblico? Como demonstra a prpria anlise
da doutrina sobre os efeitos horizontais dos direitos fundamentais, a imposio
acidental da justia distributiva ou da justia alocativa (pela imposio de ar
ranjos distributivos privados ou dos efeitos diretos dos direitos fundamentais)
no retira a natureza privada da relao e dos institutos que a disciplinam. No,
no se pode aceitar essa concluso, pois esse temor decorre de uma abordagem
equivocada. Na esteira da prpria anlise dos autores publicistas sobre a eficcia
das normas de direitos fundamentais nas relaes entre particulares e do genial
ensinamento de Toms de Aquino, acima alinhado, sobre os direitos/deveres
para com a comunidade e os direitos/deveres para com o outro, o que define o
carter privado das relaes e do direito que as disciplina so os participantes
da relao e o direcionamento dos direitos e deveres. No a racionalidade
comutativa, distributiva ou social, ou o fato de as normas serem formalmente
constitucionais, mas, sim, o direcionamento dos direitos e deveres na relao
e, mais do que isso, o sentido horizontal dessa relao.128

Uma relao de distribuio ou de comutao entre agentes privados


uma relao privada e as normas que disciplinam essa relao so de direito
privado, consequentemente, tendo uma racionalidade distributiva ou comuta
tiva, natural ou acidental, desde que os direitos e os deveres jurdicos sejam
imediatamente devidos em relao ao outro ou aos outros agentes privados,
no chamado sentido horizontal. Nesses termos, a relao toma-se de carter
pblico, quando um dos participantes da relao o Estado, os direitos e deveres
so para com o Estado e, portanto, so direitos e deveres em relao a todos e
cada um dos membros da comunidade poltica, no sentido vertical, mesmo tendo
a relao uma racionalidade distributiva, comutativa ou social.129 No direito
tributrio, exemplificativamente, tm-se deveres para com o Estado em uma

128 Neste sentido ensina Jrg Neuner: [...] no direito privado ho d e ser equilibrados interesses
conflitantes de atores titulares dos mesmos direitos e delim itadas as suas esferas de liberdade
umas em relao s outras. Por conseguinte, uma reserva legal de direito privado iria colocar, em
relao horizontal, sujeitos d e direito privado [...] (NEUNER, op. cit., p. 215).

129 Em sentido semelhante, Englard bem ressalta a possibilidade da justia com utativa e distri
butiva tanto no direito privado com o no direito pblico. Analisar a obra de Donatus H offm an
(1703-1783): He states that distributive and com m utative justice can be relevant in both public and
private law. Thus, the state my engage into buying and selling like private persons; correspondingly,
the head o f a fa m ily m ay distribute am ong its members rewards and charges. Hence, its appropriate
O direito privado na diviso com plexa da justia 179

clssica racionalidade distributiva de encargos numa relao vertical de carter


pblico (Estado-ddado), mas possvel a existncia de deveres para com o
Estado sem uma racionalidade distributiva, mas apenas alocativa, como, por
exemplo, deveres de todos os cidados de proteo ao meio ambiente. Contudo,
o que demonstra, efetivamente, que o sentido de justia e sua racionalidade
consequente no determinam o ramo do direito ou a natureza das relaes a
presena da racionalidade comutativa no mbito do direito pblico, como no
caso das contrataes com a administrao pblica. Contratos com a adminis
trao pblica estruturam-se precipuamente com base na justia comutativa,
no inviabilizando, por bvio, que racionalidades distributivas e alocativas
possam ser determinadas com o objetivo de atendimento da igual dignidade.

Importante referir, ainda, que o direito privado trata das relaes entre
particulares, disciplinando direitos e deveres recprocos na esfera privada que
constitui o mbito das relaes essencialmente centradas na liberdade de for
ma a estabelecer parte da ordem da justia social. O direito privado, portanto,
permite que os particulares possam interagir levando em conta, primeiramente,
o prprio bem individual e respeitando o bem do outro atravs de direitos e
deveres compartilhados de forma horizontal.130

3.5 Anlise privado-constitucional das questes centrais


propostas

Apresentadas as caractersticas centrais da anlise constitucional do direito


privado centrada na compreenso complexa da teoria da justia, cumpre trazer

to distinguish between public distributive and com m utative justice, and private distributive and
com m utative justicen (ENGLARD, op. cit., p. 178).

130 Michelon apresenta uma anlise sim ilar em alguns aspectos: the key to understanding the
private domain as a realm o f meaningful connection is private law. Private law lends connective
meaning to the interactions o f private agents in the private sphere while still retaining the sense in
which the private sphere is a sphere o f freely chosen connection. There resides the public nature o f
private law and this nature, in turn, determines (o r should determ ine) its m ain features.
(...)
This is the public role o f private law, to infuse the private realm, where agents cannot be trus
ted to take each oth ers needs and interests into account, with the idea o f m utual respect. W hat
private law does, prim arily, is to make compulsory certain fo rm s o f behavior that would display
that respectT (M ICH ELO N, Claudio. T h e Virtuous circularity b etw een positive la w and particular
justice. W orking Paper Series, University o f Edinburgh, School o f Law. nQ2.011/11,2010. p. 9-10.
Disponvel em : < http://ssm .com /abstract=1791807> . Acesso em : 18 nov. 2010).
180 Fundam entos do direito privado Dresch

a sua aplicao s questes jurdicas paradigmticas deste estudo. Quanto


Ao Direta de Inconstitucionalidade nQ3.934, julgada pelo Supremo Tribunal
Federal, importante relembrar que o seu objeto avalia trs questes especficas
sobre a constitudonalidade da lei falimentar: (1 ) a necessidade de lei comple
mentar para disciplina de crditos trabalhistas em processos de falncia ou de
recuperao judicial; (2 ) a ausncia de sucesso dos dbitos trabalhistas nas
falncias; e (3 ) a possibilidade de qualificao de parte dos crditos trabalhistas
como preferenciais (at o valor de 150 salrios-mnimos nacionais), sendo o
restante classificado como crditos quirografrios.

A possibilidade de lei ordinria disciplinar a situao dos crditos traba


lhistas no processo de recuperao ou falncia, a teoria complexa da justia,
apenas poderia exigir que os ditames da ordem legal constitucional instituda
pela Constituio Federal fossem atendidos no sentido de cumprimento dos
termos impostos por esse ordenamento. Assim, a exigncia de lei complemen
tar , em tese, condizente com a justia social centrada na igual dignidade e
reconhecimento, pois visa a proteger um instrumento central para o desen
volvimento das capacidades humanas bsicas. Por conseguinte, caso a Consti
tuio Federal determine uma ordem pela qual a disciplina geral dos crditos
trabalhistas s possa ocorrer atravs de lei complementar, com o respectivo
qurum de aprovao que lhe peculiar, o que determinaria uma forma de
maior proteo a todos os cidados quando da condio de trabalhadores, essa
ordem ter que ser observada. Contudo, como bem assinala o voto condutor
da maioria, no parece ser essa a determinao constitucional prevista no
art. 7Q, I, da Carta Magna:

Art. 7a So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que


visem m elhoria de sua condio social:

I - relao de em prego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa cau


sa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria,
dentre outros direitos [...].

Apesar de a teoria da justia social compreender que seria vivel a impo


sio de lei complementar para fins de normatizao dos crditos trabalhistas
em geral, como forma de proteo especial ao valor do trabalho , central na
ideia da igual dignidade como garantia de condies para o desenvolvimento
das capacidades humanas bsicas, no foi essa a forma de ordenao prevista
constitucionalmente, eis que o inciso I bastante claro, ao referir que a matria
O direito privado na diviso com plexa da justia 181

relativa despedida arbitrria ou sem justa causa que recebe a proteo


decorrente da exigncia de lei complementar para sua normatizao. Nesse
aspecto, bem andou o voto condutor nos seguintes termos:

Incio pela anlise da alegada inconstitucionalidade form al dos dispositivos


legais impugnados, p or afronta reserva constitucional de lei complementar, a
qual, todavia, no consigo identificar na espcie.

Com efeito, nos termos do art. 2 2 , 1, da Constituio Federal, com pete privati
vam ente Unio legislar sobre direito d o trabalho, no estando ela obrigada a
utilizar-se de lei com plem entar para disciplinar a matria, que som ente exigi
da, nos termos d o art. 7 9 , 1, da mesma Carta, para regrar a dispensa imotivada.
Esse tema, porm , definitivam ente, no constitui objeto da Lei 11.101/2005.

N o difcil constatar, a meu ver, que o escopo d o referido diplom a norm ativo
restringe-se a estabelecer normas para a recuperao judicial e a falncia das
empresas, alm d e p roteger os direitos d e seus credores.

M esm o que se considere que a eventual recuperao ou falncia da certa em


presa ou, ainda, a venda d e seus ativos acarrete, com o resultado indireto, a
extino de contratos de trabalho, tal efeito subsidirio nada tem a ver com a
despedida arbitrria ou sem justa causa , que decorre sempre d e ato volitivo
e unilateral d o em pregador.131

Destarte, a dedso acertou ao considerar a lei falimentar constitucional


no seu aspecto procedimental. A anlise do segundo tema no se revela to
simples quanto primeira. A questo da sucesso das obrigaes trabalhistas
em relao aos adquirentes de patrimnio da massa apresenta-se como mais
complexa. Cabe notar que, nesse aspecto, a deciso entende pela manuteno
de um fundamento formalista, nos moldes da justia comutativa. Caso a deciso
se alinhasse inconstitucionalidade das normas previstas nos arts. 60 e 141,
II, da Lei nQ11.101 de 2005,132 estaria afastando a racionalidade centrada na

131 AD I n 3.934-DF, p. 1-2.

132 Art. 60. Se o plano de recuperao ju dicial aprovado en volver alienao ju dicial de filiais
ou de unidades produtivas isoladas d o devedor, o ju iz ordenar a sua realizao, observado o
disposto no art. 142 desta Lei.
Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso
d o arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o dis
posto no I o d o art. 141 desta Lei.
Art. 141. Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da em presa ou de suas
filiais, prom ovida sob qualquer das m odalidades d e que trata este artigo:
[...)
182 Fundam entos do direito privado Dresch

forma comutativa e determinando uma racionalidade distributiva, eis que os


sucessores estariam recebendo obrigaes no oriundas de transaes volun
trias, mas obrigaes impostas para fins de proteo aos trabalhadores indi
vidualmente. Contudo, essa modulao de fundamento da justia comutativa
para a justia distributiva no ocorreu. Como pde o Supremo Tribunal no
favorecer o sujeito mais frgil na relao? Como pde no buscar o equilbrio
de poder nas relaes, conforme argumentaria a corrente do Direito Social? A
resposta seria a da Anlise Econmica do Direito? O Supremo Tribunal teria
afastado a sucesso e mantido a constitucionalidade das normas que impedem
a sucesso para fins de garantir eficincia econmica? No. A deciso somente
pode ser compreendida considerando que, diante de princpios igualmente
vinculados igual dignidade e reconhecimento da pessoa humana (a proteo
da livre-iniciativa e a proteo do trabalho), a ordem da justia social con
substanciada pelos dispositivos em comento buscou preservar as regras que
melhor compem esses princpios. Tanto o princpio da livre-inidativa quanto
o da proteo ao trabalho so fundamentais ao desenvolvimento das capacida
des humanas bsicas. A efetivao conjunta desses dois princpios passa pela
funo social da propriedade e da empresa. A regra da no sucesso visa, no
processo de recuperao, a garantir fundos para a preservao da empresa (o
que manteria os postos de trabalhos existentes e o consequente pagamento
dos encargos trabalhistas em favor dos trabalhadores, de forma a preservar
as condies para o desenvolvimento das capacidades humanas) ou, no caso
da falncia, um montante maior de recursos para a satisfao dos crditos,
sobretudo dos preferenciais, dentre os quais se situam os crditos previdenci-
rios e os trabalhistas (no valor de at 150 salrios-mnimos).

Nesse compasso, resta perfeitamente ntida a compreenso de que o real


fundamento da deciso no pode estar centrado na busca de eficincia eco
nmica pela maximizao do valor geral agregado para toda a coletividade,
tampouco, como defendem as anlises igualitaristas, a razo da manuteno da
racionalidade comutativa no est em garantir recursos financeiros ou direitos
individuais que determinam uma estrutura de igualdade de oportunidades.
O efetivo fundamento de que a justia social centrada na igual dignidade
mantm a justia comutativa na anlise da sucesso como forma de garantir

II - o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso d o arrematan


te nas obrigaes do devedor, inclusive as d e natureza tributria, as derivadas da legislao do
trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
UI."
O direito privado na diviso com plexa da justia 183

mais postos de trabalho133 (caso a empresa se mantenha) ou maior satisfao


dos crditos trabalhistas, com o objetivo de garantir aos trabalhadores e aos
demais credores as condies para o desenvolvimento de suas capacidades
atravs do trabalho e, aos empresrios alienantes e adquirentes, as condies
para o desenvolvimento de outro valor que compe a dignidade: a livre-
-iniciativa. Dessa forma, bem andou, novamente, o voto condutor da maioria,
destacando inicialmente que a Constituio (ao consubstanciar a justia social)
no determinou nada no sentido da sucesso:

Prim eiro, porque a Constituio no abriga qualquer regra expressa sobre


eventual direito de cobrana de crditos trabalhistas em face daquele que ad
quire ativos de empresa em processo de recuperao judicial ou cuja falncia
tenha sido decretada.134

A ponderao como instrumento de conformao dos princpios e finali


dades em coliso expressamente referida:

As condies fticas e jurdicas, no seio das quais o ju zo de ponderao leva


do a cabo, contudo, nem sem pre so as ideais, visto que a tendncia expansiva
dos princpios tende a fazer com que a realizao d e um deles, n o mais das
vezes, se d em detrim ento da concretizao d e outro.

N o caso, o papel d o legislador infraconstitucional resumiu-se a escolher dentre


os distintos valores e princpios constitucionais, igualm ente aplicveis esp
cie aqueles que entendeu mais idneos para disciplinar a recuperao judicial
e a falncia das empresas, de maneira a assegurar-lhes a m aior expanso pos
svel, tendo em conta o contexto ftico e ju rdico com o qual se defrontou.135

As razes da preservao da comutatividade e da no sucesso esto


bem claramente apresentadas no voto, com expressa referncia ao art. 47 da
lei falimentar, inclusive, e no se trata da eficincia geral da economia bra
sileira, mas, sim, da preservao da empresa e dos postos de trabalho, como

133 O vo to condutor tambm d a r o nesse aspecto da busca de preservao dos postos de traba
lho com o uma das finalidades centrais da lei falimentar: Convm registrar que, a rigor, um dos
principais objetivos da Lei 11.101/2005 consiste justamente em preservar o m aior nm ero poss
vel d e em pregos nas adversidades enfrentadas pelas empresas, evitando ao m xim o as dispensas
imotivadas, de cujos efeitos os trabalhadores estaro protegidos [...)."

134 AD I n 3.934-DF, p. 6.

,3S ADI n 3.934-DF, p. 7-8.


184 Fundam entos do direito privado Dresch

instrumentos de garantia de uma existncia digna nos moldes definidos pelo


art. 170 da Constituio Federal Brasileira:

O referido processo tem em mira no somente contribuir para que a empresa


vergastada por uma crise econmica ou financeira possa super-la, eventual
mente, mas tambm busca preservar, o mais possvel, os vnculos trabalhistas e
a cadeia de fornecedores com os quais ela guarda verdadeira relao simbitica.

exatam ente o que consta do art. 47 da Lei 11.101/2005, verbis:

Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo a superao da situao de


crise econm ico-financeira do devedor, a fim de perm itir a manuteno da
fonte produtora do em prego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
prom ovendo, assim, preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
atividade econm ica. 136

Por conseguinte, a compreenso da constitudonalidade dos arts. 60 e


141 da Lei de Falncias passa pela anlise dos termos da justia social, que,
ao impor uma ordem normativa centrada na preservao da igual dignidade e
reconhecimento da pessoa humana e bens correlatos, como liberdade, dem o
cracia, solidariedade, determina que a justia comutativa estabelea a melhor
estrutura de garantia das condies para o desenvolvimento das capacidades
humanas bsicas (ou valores humanos bsicos), ao se configurar como a
possibilidade de manuteno de postos de trabalho e preservao da livre-
-inidativa no caso da recuperao da empresa e, sendo efetivada a falncia, a
comutatividade a forma que melhor garante recursos para o cumprimento
das obrigaes trabalhistas, sobretudo, as preferenciais. O foco no a ma
ximizao da efid n d a econmica geral, nem tampouco equilibrar poderes
entre indivduos ou grupos; o foco manifesto na deciso o da garantia da
igual dignidade consubstandada pelas condies para o desenvolvimento das
capacidades humanas bsicas, no caso, a garantia da existncia digna atravs
da livre-inidativa e do trabalho humano.

Finalmente, a anlise da dedso culmina com o enfrentamento do tema


relativo classificao dos crditos trabalhistas na ordem falimentar. A anlise
da constitudonalidade do art. 83 da Lei Falimentar137est diretamente relado-

136 AD I n 3.934-DF, p. 14-15.

137 Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem :
I - os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cen to e cinquenta)
salrios-mnimos por credor, e os decorrentes d e acidentes de trabalho;
O direito privado na diviso com plexa da justia 185

nada ao carter alimentar dos crditos trabalhistas, que se constituem como


elemento essencial para a sobrevivncia e o desenvolvimento do trabalhador
e de sua famlia (existncia digna). Nesse sentido, a converso dos crditos
trabalhistas com valor superior a cento e cinquenta (150) salrios-mnimos em
crdito quirografrios, apesar de limitar a preferncia dos crditos trabalhistas,
preserva o privilgio dos crditos trabalhistas que efetivamente representam a
garantia das condies das capacidades humanas bsicas exigidas pela igual
dignidade e reconhecimento.

Como j destacado ao longo do trabalho, a justia social direcionada a igual


dignidade e reconhecimento, consubstanciada pelas condies para o desen
volvimento das capacidades humanas bsicas, no se constitui simplesmente
como uma ordem funcionalizada no sentido de dar poder aos mais frgeis em
conflitos jurdicos ou polticos. Os direitos fundamentais sociais no podem
ser vistos como poderes da vontade a serem efetivados de maneira indistinta
perante o Estado. O modelo de viso dos direitos fundamentais como poderes
irrestritos perante o Estado assemelha-se ao modelo de entendimento desen
volvido pelos formalistas, como Savigny, que compreendiam o direito como
a garantia do poder da vontade, ou ainda a viso de Jhering, pela qual os
direitos subjetivos consubstanciam apenas interesses protegidos que recebem
uma preferncia normativa. A compreenso da justia social defende que os
direitos fundamentais constituem a finalidade da ordem normativa, mas no
para satisfazer interesses de grupos em conflito ou como poderes perante os
demais indivduos, os direitos fundamentais so entendidos como ttulos de
garantia do desenvolvimento das capacidades humanas bsicas para fins de ma
terializao da igual dignidade e reconhecimento para o autodesenvolvimento.

Assim, quando a ordem garante as condies, ela compreende que os


esquemas de comutao e distribuio devem ser implementados atravs de
critrios que mantenham as condies bsicas para cada indivduo buscar
seu desenvolvimento primeiramente, mas tais arranjos devem se conformar
s possibilidades de garantia das mesmas condies aos demais membros
da comunidade. Nesse sentido, quando a ordem garante normativamente a

(...)
V I - crditos quirografrios, a saber:
(...)
c) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho que excederem o lim ite estabe
lecido no inciso I d o caput deste artigo;
(...).
186 Fundam entos do direito privado Dresch

preferncia dos crditos com carter alimentar em patamar que garante as


condies bsicas para o desenvolvimento das capacidades humanas (150
salrios-mnimos), a manuteno do excedente como crditos simples visa a
atender a finalidade de satisfao dos demais crditos, o que se configura como
finalidade de garantia de segurana dos demais crditos, revestindo-se como
elemento importante para o desenvolvimento da economia (bem relevante
para todos e cada um da comunidade).

A deciso sob anlise precisa na sua inteipretao constitucional, pois


compreende que a finalidade primeira da Constituio o atendimento ga
rantia da igual dignidade, compreendida pelas condies necessrias ao desen
volvimento das capacidades humanas, o que foi respeitado pelo legislador com
a manuteno do carter preferencial dos crditos trabalhistas at o patamar
de 150 salrios-mnimos. No mesmo sentido, atendida a exigncia da garantia
da igual dignidade, percebeu a constitudonalidade da regra que dassifca o
excedente como crditos quirografrios, ante a necessidade de atendimento
de outras finalidades essenciais para todos e cada um da comunidade, no caso,
prindpalmente, a segurana jurdica e o desenvolvimento econmico. Assim,
a justia sodal estabelece um arranjo especfico da justia distributiva, ao de
terminar os critrios de distribuio que atendem finalidade central da igual
dignidade e reconhecimento e sua conformao com os demais objetivos sociais.
A deciso, assim, interpretou a ordem normativa nos termos da justia social:

Nesse aspecto, as disposies da Lei 11.101/2005 abrigam uma preocupao


de carter distributivo, estabelecendo um critrio o mais possvel equitativo no
que concerne ao concurso d e credores. Em outras palavras, ao fixar um lim ite
mxim o - bastante razovel, diga-se - para que os crditos trabalhistas tenham
um tratam ento preferencial, a Lei 11.101/2005 busca assegurar que essa p ro
teo alcance o m aior nmero de trabalhadores, ou seja, justamente aqueles
que auferem os menores salrios.

Procurou-se, assim, preservar, em uma situao de adversidade econm ica por


que passa a empresa, o carter isonmico d o princpio da p a r condido credito-
rum , segundo o qual todos os credores que concorrem no processo de falncia
d evem ser tratados com igualdade, respeitada a categoria que integram .138

Alm do explanado, interessante constatar que o voto condutor da deci


so foi feliz ao estabelecer uma anlise das questes empricas que envolvem a

ADI n 3.934-DF, p. 18-19.


O direito privado na diviso com plexa da justia 187

deciso. Como bem salientado no acrdo, aproximadamente noventa e nove


por cento dos crditos trabalhistas esto situados na faixa dos crditos inte
gralmente preferenciais, o restante manter a preferncia de seu crdito at o
valor equivalente ao teto, sendo que o restante apenas ser classificado como
crdito quirografrio. Ou seja, todos e cada um esto atendidos na garantia
das condies para o desenvolvimento das capacidades humanas bsicas e,
consequentemente, o princpio da igual dignidade e reconhecimento como
fonte maior respeitado:

Insta sublinhar, ainda, que o valor estabelecido na Lei no se mostra arbitrrio


e muito menos injusto, afigurando-se, ao revs, razovel e proporcional, visto
que, segundo dados d o Tribunal Superior do Trabalho, constantes d o j citado
parecer da Comisso d e Assuntos Econmicos d o Senado Federal.

O lim ite superior de 150 salrios-mnimos [...] afetar nmero reduzidssimo


de assalariados, entre os quais esto, exclusiva ou prim ordialm ente, os ocupan
tes d e cargos elevados da hierarquia administrativa das sociedades.

Isso porque as indenizaes trabalhistas, levando-se em conta os valores v i


gentes poca da edio d o diplom a legal, foram em mdia, de 12 (d o z e )
salrios-mnimos.

Foi precisamente o d ever estatal de proteger os direitos dos trabalhadores que


determ inou a fixao de regras que tom em vivel a percepo dos crditos
trabalhistas pelo m aior nmero possvel de credores, ao mesmo tem po em que
se buscou preservar, no lim ite do possvel, os empregos ameaados de extino
pela eventual quebra da empresa sob recuperao ou em processo de falncia.139

A deciso paradigmtica, portanto, demonstra que uma viso estrita do


formalismo no pode fornecer a compreenso dos fundamentos da raciona
lidade do direito privado em institutos eminentemente privatistas, como o
caso da falncia e da recuperao de empresas, pois no fornece uma anlise
adequada para o entendimento de fixao de preferncias em favor de grupos
em situao de fragilidade. A Anlise do Direito Social, por outro lado, falha
ao no compreender como as preferncias em favor dos mais frgeis podem
ser limitadas e como no esto fundamentadas em termos de garantias de
trunfos em conflitos de poder na sociedade. A Anlise Econmica do Direito
no percebe que a eficincia econmica apenas um dos bens numa socie
dade, mais do que isso, no percebe que a eficincia econmica um bem

139 ADI n 3.934-DF, p. 19-20.


188 Fundam entos do direito privado Dresch

subsidirio ao da garantia da igual dignidade e reconhecimento da pessoa


humana, o que justifica preferncias como as dos crditos trabalhistas na or
dem falimentar. Finalmente, o igualitarismo falha, tambm, ao no perceber
que o objetivo no o da garantia apenas de recursos como bens primrios
ou como fichas em um leilo hipottico. A garantia de condies reais de
desenvolvimento de capacidades humanas bsicas: garantia de sade, de
educao, de previdncia, de proteo na condio de trabalhador, de con
sumidor, entre outras.

Por fim, cabe ainda retomar a anlise do negcio de Antnio e Shylock


sob o vis da teoria complexa da justia. A garantia de Shylock carne do
corpo de Antnio, no caso de inadimplemento - justificvel em termos forma-
listas ou em termos econmicos estritos - , facilmente compreendida como
ilcita e injusta pela anlise da teoria da justia na tradio aristotlica, pois
a justia social focada na igual dignidade e reconhecimento, consubstan
ciada pela garantia das capacidades (valores) humanas bsicas, estabelece
que a garantia da integridade do corpo se situa dentre as exigidas para fins
de preservao das capacidades humanas e da igual dignidade e reconhe
cimento. Mais interessante, no Mercador de Veneza, que Prcia garante a
justia formal de Shylock, uma libra de carne, nada mais e nada a menos,
em termos de justia comutativa, a execuo em termos literais daquilo que
foi contratado, mas diante da impossibilidade de Shylock executar estrita
mente o contrato, tirando uma libra de carne sem deixar pingar uma gota
de sangue de um cidado de Veneza, Prcia traz uma norma da cidade com
fundamento na justia social:

PRCIA - Espera a, judeu! A lei ainda tem outras pretenses a teu res
peito. Diz a lei de Veneza, expressamente, que se a prova se vier que um estrangeiro,
por processos diretos ou indiretos, atentar contra a vida de um dos membros desta
comunidade, h de a pessoa por ele assim visada, assenhorear-se da metade dos
bens desse estrangeiro, indo a outra parte para os cofres pblicos. A vida do ofensor
merc fica do doge, apenas, contra os votos todos. Digo, pois, que te encontras
nesse caso, pois que se torna manifesto e claro que, usando de processos indiretos,
e diretos tambm, contra a existncia do acusado intentaste - Assim, incorres na
pena cominada. Agora, ajoelha-te e ao doge implora que te d o perdo.140

140 SHAKESPEARE, op. cit., A to IV Cena I.


O direito privado na diviso com plexa da justia 189

Apesar do final favorvel a Antnio e Bassnio, cumpre notar que os


cristos da pea so referidos em diversas passagens como violadores dos ter
mos do que seriam os ditames da justia social voltada para igual dignidade
e reconhecimento. Antnio discriminava, ofendia e escarrava em Shylock por
este ser judeu. Interessante ressaltar, com Terry Eagleton, que a demanda de
Shylock pode ser tambm compreendida como uma demanda por reciprocidade
decorrente da mesma condio humana.141

Como Shylock menciona, a bondade crist, na poca, no impedia o co


metimento de atrocidades contra servos.142Mais do que isso, ao fmal, Antnio
usa um estratagema para violar a dignidade e a autenticidade de Shylock
como judeu, obrigando a uma converso forada, para que tenha sua vida
poupada e parte de seus bens entregue ao sujeito que casaria com Jssica
(filha de Shylock):

ANTNIO - Se meu senhor, o doge, e toda a corte quiser perdoar a multa


da metade de seus bens, satisfeito me declaro se a outra metade ele deixar comigo,
que aps a sua morte, ao cavalheiro restituirei que lhe raptou a filha. Mais duas con
dies imponho, ainda: que, por esse favor, agora mesmo cristo ele se torne, e que
em presena desta corte ele firme um documento em que declare que, por morte,
deixa todos os seus haveres para a filha e seu filho Loureno.

DO GE - H de faz-lo; se no, retiro-lhe o perdo de h pouco.

U1 Shylocks desire, then, is f o r human reciprocity, o f which his demand f o r a pound o f Christian
flesh is a grisly parody. I t is as though he tries to convert the symbolic directly in to the Real, substi
tuting a m utuality o f bodies f o r an exchange o f merchandise. His fleshly bargain with the contem p
tuous A n ton io is a kind o f black mass o r grotesque travesty o f Eucharistic fellowship, in which the
only way Shylock can possess A n ton ios body is through a sign o r m etonym ic residue o f it. The death-
-dealing conflict between Jew and Christian is a satirical inversion o f the true comradeship which
one part o f Shylock desires. Only in this negative fo rm , driven by a ferocious aggression o r death
drive o f which A n ton io is the luckless target, is a genuine reciprocity available to him . EAGLETON,
Terry. Trouble with strangers: a study o f ethics. United Kingdom : W iley-Blackwell, 2009. p. 194.

142 DOGE - Se piedade no mostras, com o podes esperar encontr-la?


SHYLOCK - Q ue castigo tenho a temer, se mal algum eu fao? Possus muitos escravos, que
com o asnos, ces e mulos tratais, e que em servios em pregais vis e abjetos, sob a escusa de os
haverdes comprado. J vos disse que os pussseis, acaso, em liberdade? que com vossas herdeiras
os cassseis? por que suam sob fardos? que lhes desseis leitos iguais aos vossos? e iguarias que
com o ao vosso paladar soubessem? Em resposta, decerto, m e direis: Os escravos so nossos .
De igual m odo vos direi, em resposta, que essa libra de carne, que ora exijo, foi comprada muito
caro; pertence-m e; hei de t-la. Se esse direito m e negardes fora com vossas leis! So fracos os
decretos de Veneza. E ora aguardo o julgam ento. Respondei-me: dar-me-eis o meu direito?
(SHAKESPEARE, op. cit., A to i y Cena I).
190 Fundam entos do direito privado Dresch

P RCIA -Judeu, ests contente? Que respondes?

SH YLO CK - Estou contente.143

A fabulosa crtica social apresentada por Shakespeare demonstra as


dificuldades da compreenso da justia em termos parciais. Uma teoria da
justia estritamente formal e comutativa conduz violao da igual dignidade
e reconhecimento devido a toda pessoa humana. Contudo, numa viso em
que todos so classificados por religio, raa, classe ou grupo, em que todos
so considerados como opositores detentores de ttulos de poder oponveis
uns contra os outros numa arena poltico-jurdica na busca de satisfao de
utilidades e interesses, numa viso pela qual se perde de vista a compreenso
de que todos tm uma mesma natureza humana como seres dotados de um
mesmo valor - antes das secundrias classificaes - e que a ordem normativa
perde o foco dessa igual dignidade e autenticidade de todos e de cada um,
a justia jamais poder ser efetivada. Que a justia e o direito privado como
irmos siameses garantam a integridade da carne e da vida de Antnio, mas
garantam, igualmente, a liberdade e a autenticidade de Shylock.

SHAKESPEARE, op. cit.


Concluso
192 Fundam entos do direito privado Dresch

A o fim e ao cabo, a teoria apresentada buscou apresentar as teorias


que dominam o direito privado na atualidade atravs da demonstrao das
caractersticas, dos mritos e das incompletudes dessas teorias. Contudo, em
virtude dos problemas de racionalizao do direito privado, foi defendida a
possibilidade de uma teoria para a compreenso integral da racionalidade do
jusprivatista com foco na justia e na dignidade humana. A teoria defendida
est centrada no argumento central de que o direito privado somente pode
ser integralmente compreendido em sua racionalidade pela viso complexa da
teoria da justia, de maneira a superar a dualidade justia comutativa-justia
distributiva que domina nas divergentes teorias atuais. O argumento princi
pal apresentado o da centralidade da justia geral, na sua formatao atual
da justia social, que, a partir da igual dignidade-reconhecimento dos seres
humanos, institucionalizada por direitos e deveres fundamentais, permite o
entendimento do papel da justia particular (comutativa e distributiva) nos
diversos institutos do direito privado.
Foi demonstrado que o tema se configura como de extremo relevo ante
as normas constitucionais e infraconstitucionais que determinam a funciona-
lizao dos institutos de direito privado. Para tal demonstrao, nas diversas
etapas do trabalho, foi desenvolvida a anlise da deciso paradigmtica da
ADI nQ3.934-2, que trata da constitudonalidade de normas previstas na Lei
Falimentar Brasileira com fundamento nos princpios constitucionais da digni
dade da pessoa humana, da livre iniciativa, da solidariedade, da funo social
da propriedade e da empresa. O objetivo aqui almejado foi o de demonstrar
que a interpretao da Constituio Federal Brasileira, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, do Cdigo Civil e da Lei de Liquidao e Recuperao de Empresas,
entre outros instrumentos normativos, demanda hoje uma racionalidade que
supera a concepo formalista estritamente fundada na justia comutativa,
sem descambar para uma compreenso coletivista da funcionalizao social
do direito privado em arranjos de justia distributiva, pois essa viso coletivista
gera, como se buscou sinalar no Captulo 2, uma primazia do coletivo sem a
preservao adequada do devido valor do ser humano individualmente.

A primeira das causas apontadas referente crise de racionalidade no


direito privado foi a da desconexo do direito privado moderno com os seus
fundamentos centrados na tradio aristotlica da justia. Como ficou demons
trado no Captulo 1, tais fundamentos serviram de base para a descoberta
de solues jurdicas pelos jurisconsultos romanos e para a sistematizao
dessas solues pelo jusnaturalismo moderno, segundo se pode depreender
C oncluso 193

dos escritos apontados de Grcio e Pufendorf. Contudo, a desconexo iniciada


j com Grcio e Pufendorf se completou nos sculos XVIII e XIX, culminando
com a teoria formalista da primeira fase da escola pandectista, de enorme
influncia para o direito privado.

Foi defendido, entretanto, que, apesar de a desconexo ter afastado os


sentidos de justia como referncia filosfica central nas teorias jusprivatistas,
mesmo considerando a nova influncia da filosofia kantiana, para a devida
compreenso da racionalidade do direito privado, no se pode afastar a teoria
complexa da justia como elemento central de racionalidade no direito privado,
pois, nos dois momentos cruciais da tradio desse ramo do conhecimento (o
perodo clssico do direito romano e o perodo da sistematizao jusradona-
lista), a teoria da justia configurou a base principiolgica central.

Nesses termos, primeiramente, foram avaliadas as teorias centradas na


justia comutativa. A presena do formalismo na teoria do direito privado
atual foi traada a partir da ideia de direito privado defendida por Emest
Weinrib, jurista de destaque na tentativa de resgatar um direito privado nos
termos do direito kantiano (seo 1.2). A teoria de Weinrib concentra-se na
forma (estrutura) que seria prpria do direito privado. O conhecimento da
forma especial do direito privado possibilita, segundo Weinrib, uma anlise
interna, a qual determina uma estrutura especial que confere um carter, um
tipo e uma unidade prpria para as relaes de direito privado. A estrutura
do direito privado, assim, apresentada por Weinrib atravs do sentido de
justia corretiva, do direito kantiano e das noes essenciais de coerncia,
bipolaridade, correlatividade e personalidade.

O segundo terico da justia comutativa estudado foi Jules Coleman (se


o 1.3). O trabalho buscou ressaltar que Coleman defende uma viso mista
de justia corretiva, intermediria entre viso anulativa e viso relacional, no
entendimento, sobretudo, do instituto da responsabilidade civil. A viso mista
da justia corretiva como racionalidade central da responsabilidade civil defen
de que as pessoas tm o dever de reparar as perdas indevidas pelas quais so
responsveis, compartilhando, assim, com a viso anulativa e o entendimento
de que as perdas indevidas tm contedo moral central e no os ilcitos, mas,
por outro lado, compartilhando com a viso relacional a crtica de que a viso
anulativa centrada apenas na eliminao da perda indevida obscurece a relao
entre o ilcito do ofensor e a reparao da perda do ofendido. Contudo, foi de
monstrado que o pragmatismo de Coleman permite que ele admita a racionali
dade distributiva no direito privado, desde que seja essa racionalidade coerente
194 Fundam entos do direito privado Dresch

com as prticas sociais, o que, segundo seu entendimento, no acontece com


a viso da Escola de Direito e Economia, que altera as prticas e os institutos
tradicionais do direito privado, inserindo uma racionalidade divergente de
forma impositiva e incoerente. Coleman, ainda, em trabalho desenvolvido com
Ripstein, se aproxima do Liberalismo-igualitarista, ao defender uma anlise
mista de justia corretiva e justia distributiva em situaes em que bens pri
mrios (no sentido rawlsiano) so afetados em casos de infortnios.

A anlise dos tericos da justia comutativa prosseguiu com os fun


damentos do direito privado defendidos por Gordley (seo 1.4). O jurista
desenvolve uma teoria aristotlica que pode ser resumida em trs princpios.
O primeiro princpio seria o da busca de uma vida humana de plena realiza
o 0eudaimonia) , possvel atravs de aes virtuosas fundadas na sabedoria
prtica (prudncia). O segundo princpio o da justia distributiva, que visa
a garantir a cada pessoa os recursos necessrios para essa vida plenamente
realizada. Finalmente, o terceiro princpio o da justia comutativa, que ense
jaria a possibilidade de essas pessoas acessarem esses bens, sem afetar a mesma
possibilidade de as demais pessoas tambm acessarem tais bens, garantindo a
manuteno da equidade da distribuio.

Como foi demonstrado no Captulo 1, Gordley apresenta dois caminhos


para a anlise dos fundamentos do direito privado. O primeiro traado pelos
princpios da prudncia (direcionada busca do bem dos indivduos), da jus
tia distributiva e da justia comutativa, avaliando a maneira pela qual esses
princpios fornecem uma base para o entendimento dos problemas relativos
aos diversos institutos de direito privado. O segundo caminho desenvolvido
pela avaliao de como os sistemas jurdicos existentes resolvem os problemas
de direito privado e a vinculao com os princpios basilares supracitados.
Gordley ainda analisa, nos seus estudos mais recentes, a atuao do Estado
na adoo de normas paternalistas em virtude da pressuposio de que os
cidados no tomariam as decises adequadas ao bem individual e coletivo.
Nesse aspecto, como foi explicitado, Gordley avalia que Finnis se equivoca ao
interpretar a obra de Toms de Aquino, bem como ao entender que o Estado
estaria extrapolando o seu papel quando dessa forma de atuao, pois, na
tradio aristotlica, inclusive na tradio tomista, o Estado pode determi
nar medidas referentes moralidade em substituio s decises livres dos
cidados, em carter excepcional, j que a Lei Humana no trata somente da
justia particular, mas tambm da justia legal (que determina os deveres do
indviduo em relao comunidade).
C oncluso 195

N o ponto final do primeiro captulo, foi demonstrado como a anlise


comutativa no fornece uma compreenso da deciso do Supremo Tribunal
Federal sobre a constitucionalidade das normas da Lei de Quebras, pois, mes
mo fundamentando a ausncia de sucesso no caso de alienao de ativos da
empresa falida ou em recuperao, no admitiria, em regra, o fracionamento
do crdito trabalhista para fins de classificao na ordem de preferncia, pois
tal arranjo distributivo centrado em fins sociais e coletivos da maioria em
detrimento de uma minoria de credores fere a igual liberdade e o respeito
personalidade dos participantes da relao. O puro formalismo comutativo,
como visto, pode gerar distores em termos de justia, pois a justia comu
tativa se apresenta como uma forma de relao justa, cujo contedo deve ser
previamente definido.

N o Captulo 2, foi traado, primeiramente, um breve apanhado histrico,


que apresenta o surgimento de uma viso moderna coletivista, contraposta
viso do individualismo liberal que dominou a era moderna at o sculo
XIX, somente superada por uma importante nova corrente na tradio do
pensamento ocidental capitaneada pela filosofia e pela sociologia de Hegel,
Marx, Comte e Bentham, entre outros. O coletivismo, que se caracteriza pela
primazia do bem coletivo (do todo) sobre o bem individual, estruturou-se
com base numa racionalidade funcional do direito. No direito privado, foram
apresentadas trs vertentes contemporneas principais dessa viso funcional:
o funcionalismo do Direito Social, o funcionalismo de Direito e Economia e
o Liberalismo-igualitarista. Nessas teorias, como analisado, o direito privado
deixa de estar centrado na comutatividade, vindo a ser compreendido com base
em arranjos distributivos, pois passa a ter que atender a finalidades coletivas
diversas, no se restringindo manuteno da igual liberdade dos formalistas.
Na seo 2.2, foi avaliada a primeira teoria fundonalista, a do chama
do Direito Social, que, como demonstrado, pode ser compreendida em trs
vertentes principais. A primeira, liderada por juristas alemes como Rudolph
von Jhering e Otto Von Gierke, entende que o direito nada mais do que um
meio para a composio do poder e dos interesses conflitantes na sociedade.
Nesse contexto, o direito serve como meio para conformar os diversos interes
ses conflitantes, atravs da fixao de finalidades dependentes dos interesses
considerados prevalentes em cada norma. O contedo do direito a utilidade
refletida em cada interesse. As finalidades mencionadas so determinadas
pelas vontades humanas em conflitos de interesses, ou, ainda, no conflito de
poder na sociedade.
196 Fundam entos do direito privado Dresch

A segunda vertente do Direito Social foi influenciada diretamente pelo


coletivismo de Comte e Durkheim e tem como representantes destacados, no
direito, os franceses Duguit e Ewald, entre outros, que avaliam o direito privado
como um sistema normativo voltado para uma igualdade material numa socie
dade marcada por conflitos de poder entre fracos e fortes. A busca da igualdade
material ocorre, sobretudo, atravs da limitao da atuao dos mais fortes e
da proteo dos mais fracos nessas relaes conflituosas, determinando, assim,
uma anlise funcional do direito focada no equilbrio do poder nas relaes
privadas. O valor central que justifica as normas funcionais voltadas para o
equilbrio de poder a solidariedade, a qual exige o sacrifcio individual em
favor do bem coletivo. Como demonstrado, Duguit, ao negar os direitos hu
manos, acaba por apresentar uma concepo solidarista da liberdade, segundo
a qual a liberdade deve ser entendida como um dever e no como um direito.

A terceira vertente do Direito Social, influenciada por Karl Marx e pelo


socialismo em geral, apresentou uma teoria socialista do direito privado. Lide
rada por Karl Renner e Menger, demonstrou que uma anlise absolutamente
formal e abstrata prpria do formalismo comutativo acarreta o favorecimento
das classes pioneiras e vencedoras da Revoluo Industrial, gerando a perda
de liberdade econmica das classes desfavorecidas. Assim, a igual liberdade
almejada pelo direito privado transforma-se na arma dos mais fortes contra
os mais frgeis numa sociedade.

Dessa forma, foi defendido que o Direito Social desenvolve uma respos
ta jurdica aos desafios da industrializao, urbanizao, massificao do
consumo, entre outros fenmenos sociais e econmicos que potencializam
as desigualdades incrementadas por um formalismo que no conseguia lidar
com diferenas de maneira satisfatria. A solidariedade, portanto, elevada
finalidade primeira na teoria do Direito Social, justificando finalidades de
redistribuio de riquezas, progresso social, equilbrio de poder e proteo
ao mais fraco e funcionalizando o direito privado na busca dessas finalidades
coletivas.

Alm disso, o Direito Social, de cunho predominantemente coletivista,


reformulou-se na segunda metade do sculo XX, a fim de construir uma so
luo jurdica para o dilema entre a funcionalizao de traos coletivistas e
a preservao do valor do indivduo. A soluo foi gerada no movimento de
constitudonalizao do direito privado. A constitucionalizao, segundo a an
lise aqui defendida, permitiu inserir valores de preservao do indivduo como
fundamento do direito privado atravs, sobretudo, das normas constitucionais
C oncluso 197

de direitos fundamentais. O problema acarretado, entretanto, ocorreu pela


dificuldade de lidar com valores no funcionalizados socialmente (dignidade
humana e direitos fundamentais) num sistema funcional polarizado por fina
lidades coletivistas (desenvolvimento econmico, defesa de classes, redistri-
buio de renda e poder). O sistema constitucional criou, nessas condies de
combinao de fins coletivistas com valores individuais, dilemas de racionali
dade como os apresentados nas decises do Supremo Tribunal Federal sobre
a hierarquia dos crditos trabalhistas e sobre a penhora do bem de famlia do
fiador. Dever-se-ia proteger o direito fundamental individual do trabalhador
ou o objetivo de uma economia mais eficiente, que gera benefcios econmicos
para todos? Dever-se-ia proteger o direito fundamental do fiador ou o bem
coletivo da maioria das pessoas que acessa moradia atravs de locaes?

A segunda teoria fundonalista apresentada foi a do Direito e Economia


(seo 1.4), que apresenta uma metodologia espelhada na cincia econmica.
A metodologia econmica foi aqui apresentada com base em trs premis
sas centrais: da escolha racional, do equilbrio e da eficincia utilizados na
compreenso das escolhas racionais frente ao problema da escassez de bens
(condio decorrente da realidade de limitao de recursos) e da necessida
de ilimitada de recursos por parte dos seres humanos. Seja atravs de uma
anlise descritiva ou de uma anlise econmica prescritiva, o foco da Escola
do Direito e a Economia a busca da compreenso do direito a partir de suas
consequncias econmicas. Descrevendo ou prescrevendo, a Escola do Direito
e a Economia tem por critrio de avaliao a funo das normas jurdicas na
busca da eficincia econmica, da maximizao do valor geral agregado, da
utilidade coletiva. Apesar de algumas anlises econmicas admitirem outras
finalidades, em todas elas, a finalidade da eficincia econmica o critrio
principal. Em algumas das mais importantes, como a de Shavell e Kaplow, a
maximizao do bem-estar to relevante que se configura como nica fina
lidade a ser considerada na fundamentao das normas jurdicas.

As teorias Liberais-igualitaristas foram analisadas na seo 2.4. Inicialmen


te, demonstrou-se que, para John Rawls, a sociedade seria constituda por um
tipo de contrato social definido sob a condio de um consenso sobreposto,
sob a premissa do pluralismo razovel, da democracia e da necessidade de
certa cooperao entre os participantes. Nessas condies, seriam escolhidos os
princpios bsicos de justia na chamada Posio Original, na qual indivduos
autointeressados estariam sujeitos ao Vu da Ignorncia (situao de ignorn
cia quanto s qualidades e caractersticas pessoais que os indivduos tero na
198 Fundam entos do direito privado Dresch

sociedade), sendo escolhidos dois princpios bsicos de justia: o princpio da


igual liberdade (conjunto das liberdades bsicas garantidas igualmente a todos
os indivduos) e o princpio da diferena (possibilidade de desigualdades, desde
que proveitosas e acessveis a todos os indivduos em condio de igualdade
de oportunidades e beneficio mximo aos menos favorecidos).

Sobre o igualitarismo, ainda, foi apresentada a teoria de Dworkin, que


defende um arranjo distributivo com duas ferramentas centrais: o leilo e o
seguro. Quanto ao primeiro, a premissa a de que todos os recursos da so
ciedade esto venda em um leilo do qual todos os membros da sociedade
participam e tm o mesmo poder de compra (igualdade de pontos de partida),
estando, dessa forma, aptos a apresentar lances pelos recursos escassos que
atendem aos seus planos de vida. O seguro seria necessrio, como visto, para
o favorecimento dos participantes naturalmente prejudicados por condies
pessoais no decorrentes de suas escolhas.

Por conseguinte, o igualitarismo de Rawls e Dworkin pressupe arranjos


distributivos, sobretudo nas ideias refletidas no princpio da diferena de Rawls
e no seguro de Dworkin, voltados para a maximizao de igualdade de direitos
e oportunidades. Com base no igualitarismo, principalmente de Rawls, foi visto
que Arthur Ripstein e Stephen Perry buscaram defender a possibilidade de com
preenso da racionalidade comutativa como parte essencialmente integrante
dos arranjos distributivos de Rawls, sobretudo como parte da garantia do seu
primeiro princpio de justia. Contudo, como ressaltado, a avaliao crtica de
Kordana e Tabachnick demonstra que, nos arranjos distributivos de Rawls e
Dworkin, nada se evidencia em relao necessidade da justia corretiva como
parte integrante dos arranjos igualitaristas, ou seja, os arranjos igualitaristas
podem ser pensados estritamente em termos distributivos.

N o final do Captulo 2, foi defendido que as diferentes teorias funcionalis-


tas decorrem das diferentes finalidades eleitas por cada uma delas. O Direito
Social busca o equilbrio de poder, a proteo ao mais frgil e a solidariedade.
Assim, o Direito Social discordaria, a priori, de todas as interpretaes dadas
pelo Supremo Tribunal Federal na interpretao da constitudonalidade das
normas da Lei de Falncias. O movimento Direito e Economia, na busca da
eficincia econmica, concordaria com todas as interpretaes da maioria dos
Ministros (com a ressalva de que regras mais eficientes, como o fim integral
do privilgio dos crditos trabalhistas, pudessem ser institucionalizadas). O
Liberalismo-igualitarista, centrado na maximizao de direitos e oportunidades,
defenderia o entendimento de que no h necessidade de lei complementar
C oncluso 199

para a finalidade de disposio sobre direitos trabalhistas; aceitaria a diferen


a de classificao de hierarquia dos crditos trabalhistas pela preservao
dos bens primrios e o proveito geral da limitao do privilgio, mas no
poderia aceitar a no sucesso dos adquirentes em relao s obrigaes da
empresa em recuperao ou em falncia, que so justificadas to somente em
argumentos utilitaristas, alijando os argumentos centrados nos direitos e na
igualdade de oportunidades. Quanto garantia da execuo da libra de carne
de Antnio, as solues funcionalistas tambm divergiriam. O Direito Social,
diante da vulnerabilidade de Antnio, na situao, considerando a necessria
imposio da solidariedade, iria impedir a satisfao da garantia de Shylock.
O movimento Direito e Economia reconheceria a validade da garantia, man
tendo a segurana jurdica, gerando incentivos ao cumprimento das obrigaes
e atendendo, assim, finalidade de maximizao da eficincia econmica. O
Liberalismo-igualitarista, por outro lado, no poderia concordar com a execu
o da garantia, pois essa medida iria violar os direitos integridade fsica e
vida, que estariam racionalmente previstos como parte do primeiro princpio
da justia rawlsiana.

N o Captulo 3, constatou-se que, diante da complexidade de esquemas


de racionalidade incomensurveis, se apresentavam duas opes. A primeira,
proposta por Waddams, a de considerar essa complexidade naturalmente
assistemtica, aceitando vrios princpios e dimenses aleatrios como fun
damento do direito privado. A segunda possibilidade a da existncia de
uma racionalidade para alm das teorias rivais em conflito. A presente teoria
defende a segunda alternativa, no sentido de buscar apresentar uma forma
de compatibilizao das racionalidades conflitantes atravs de um elemento
compartilhado, a teoria da justia. Para demonstrar como a teoria da justia
pode fornecer a racionalidade estruturante, foi identificado o problema central
da incomensurabilidade das teorias rivais: a perda da relao do direito privado
com a teoria da justia ocorrida a partir da Escola do Direito Natural, que, ao
se desvincular da metafsica da Antiguidade, iniciou um movimento gradativo
de desconexo com a teoria da justia, o qual culminou com o formalismo da
Escola Histrica do Direito de Savigny e Puchta. O referido movimento afastou
a compreenso do direito privado a partir da teoria da justia e, praticamente,
eliminou a justia geral das anlises jusprivatistas, mantendo apenas parcial
mente seu vnculo com a justia particular (comutativa-distributiva).

A soluo pela racionalidade estruturante foi desenvolvida, nesse compas


so, pela retomada da teoria da justia na sua forma completa, para alm da
200 Fundam entos do direito privado Dresch

dicotomia entre justia comutativa e justia distributiva. A teoria da justia na


sua compreenso completa exige a retomada da justia geral, sentido primeiro
de justia que articula os diversos sentidos de justia e agrega substncia. A
justia distributiva e a justia comutativa determinam formas de racionalidade
para o justo nas relaes entre particulares, mas, sozinhas, no dizem nada
sobre o contedo diretamente. Como demonstrado atravs dos exemplos da
comutao de rgos e da distribuio da propriedade imvel com base na
etnia, possvel engendrar racionalidades distributivas e comutativas em
sistemas absolutamente injustos. O sentido de justia que agrega substncia e
organiza os demais sentidos exatamente aquele erradicado dos estudos de
direito privado, o sentido de justia geral, que se transforma, na Idade Mdia,
em justia legal e vai ser reconstrudo na modernidade como justia social.

A compreenso da transformao da justia geral em justia social foi


apresentada no incio do Captulo 3 (seo 3.1) pela anlise de uma tradio
iniciada com a justia geral de Aristteles, passando pela justia legal de Toms
de Aquino e culminando com a justia social moderna da igual dignidade e
reconhecimento.

Com Aristteles, a justia geral determina a ao humana direcionada ao


bem atravs de imposio de deveres legais para com a comunidade (aos outros
e ao prprio eu). A ordem legal percebida e positivada pela atividade poltica
envolve todas as aes externas virtuosas (conformes ao bem) dos membros da
comunidade. Como parte da justia geral, h uma virtude especial, ao lado das
demais virtudes, centrada nos deveres para com o outro em particular; tem-se
a justia particular. A determinao do que devido aos outros particulares
da comunidade pode ocorrer de duas formas, que constituem os sentidos da
justia particular: a justia distributiva (centrada na igualdade geomtrica) e
a justia comutativa (centrada na igualdade aritmtica).

Na seo 3.1, ainda, foi demonstrado que Toms de Aquino, no sculo


XIII, desenvolveu a teoria da justia aristotlica atravs de anlise dos sentidos
de justia com base no Direito Romano e na filosofia crist. Na viso tomista,
o ato devido em relao ao bem do outro indivduo tanto na justia legal (a
antiga justia geral) quanto na justia particular, pois a comunidade nada mais
do que a soma dos indivduos que a compem. A justia legal no impe
deveres para com o Estado, a sociedade, a humanidade ou a coletividade como
entes coletivos autnomos, mas, sim, deveres para com todos e cada um dos
membros da comunidade. A justia legal visa ao bem de todos (no do todo),
C oncluso 201

enquanto a justia particular visa ao bem particular do outro em distribuies


e transaes.

Na modernidade, no entanto, uma nova valorizao do ser humano comea


a ganhar fora. Todos passam a seres merecedores de uma mesma dignidade,
de um mesmo respeito, anteriormente reconhecido apenas para os sujeitos
pertencentes a classes privilegiadas. Diferentemente da justia geral aristotlica
e da justia legal tomista, a nova viso da justia determina uma ordenao
com base num mesmo status social, no mais uma ordem de categorias de
privilgios especiais, mas uma ordem de apenas uma categoria, a categoria
do ser humano, reconhecedora da nobreza e da autenticidade humana. Nesse
contexto, ainda, a ideia de bem comum se modifica diante do pluralismo e
do relativismo modernos. Com a contribuio de diversas correntes do pen
samento, o liberalismo, o socialismo e o cristianismo contemporneo, entre
outros, surge, paulatinamente, uma nova justia denominada de justia social,
estabelecendo essa nova ordem para uma sociedade em que todos tm um
mesmo status primordial que lhes reconhecido pela dignidade e pela auten
ticidade da pessoa humana. A dignidade, o reconhecimento do ser humano e
os bens correlatos so elevados a bem comum, polarizando e estruturando a
ordem da justia social.
Como analisado na seo 3.2, a dignidade humana consubstanciada
pelos direitos e deveres humanos e institucionalizada por direitos fundamen
tais, garantidores das condies bsicas para autorrealizao plena dos seres
humanos. Para determinao da substncia da dignidade humana que permeia
a justia social, se apresentou a perspectiva das capacidades humanas ( capa-
bilities approach)t de Martha Nussbaum e Amartya Sen. Pela perspectiva das
capacidades, a dignidade da pessoa humana deve estabelecer a garantia das
capacidades bsicas para a autorrealizao do ser humano. Nesse sentido, a
dignidade e os direitos fundamentais no se revelam como instrumentos para
garantia de bem-estar ou como instrumentos normativos ausentes de contedo,
mas como garantia de condies ao desenvolvimento de capacidades individuais
que permitam ao ser humano a sua autorrealizao.

O fundamental papel da Constituio, na estruturao da ordem da justia


social, foi delineado na seo 3.3, no qual se demonstrou que a Constituio
fonte normativa primeira a institucionalizar os bens e valores supralegais da
justia social delineada na tradio contempornea. A Constituio institucio
naliza a percepo do bem (dignidade e reconhecimento da pessoa humana
e bens correlatos) e, com base nas condies materiais de cada comunidade
202 Fundam entos do direito privado Dresch

poltica, define uma ordem caracterizada pela justia social no contexto par
ticular de cada Estado. A ordem da justia social delineada a partir da Consti
tuio voltada para a igual dignidade e reconhecimento da pessoa humana
e dos princpios correlatos, como democracia, Estado de direito, liberdade,
solidariedade, entre outros.

Na Constituio Federal Brasileira, a ordem da justia social, voltada para


o bem comum da igual dignidade e reconhecimento, est definida desde o
prembulo e os artigos 1, III, e 3Q, I, que expressamente ordenam a justia,
a liberdade, a solidariedade e a dignidade humana como bens centrais. Na
ordenao econmica e social, os artigos 170 e 193, igualmente, definem a
justia social e a dignidade humana, entre outros bens correlatos, como cen
trais da ordem normativa brasileira. Somadas s normas basilares referidas,
as normas de direitos fundamentais e os princpios correlatos consubstanciam
a igual dignidade e reconhecimento. No art. 5Qda Constituio Federal, esto
previstas as normas de direito fundamental, a igualdade, o direito geral de ao,
a tutela da integridade fsica, a liberdade religiosa, a liberdade de expresso, a
intimidade, a vida privada, a honra, a reparao por danos morais e a imagem,
a inviolabilidade do domiclio, o sigilo de correspondncia e comunicaes, o
livre exerccio profissional, o sigilo processual; no art. 6Q, a norma dos direitos
sociais fundamentais; o direito sade, no art. 196; o direito educao, no
art. 205; o direito cultura, no art. 215; o direito ao desporto, no art. 217; o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, no art. 225; o direito
proteo da famlia, nos arts. 226-230, entre outras.

Ademais, com base na perspectiva das capacidades humanas bsicas, foi


defendido que a ordem da justia social exige a garantia de direitos e deveres
que possibilitem os meios, as condies bsicas para que os indivduos possam
buscar os bens definidos pela sua livre escolha, no se podendo exigir do Estado
e dos demais o prprio bem-estar garantidor da realizao do indivduo. No
h como atribuir ao Estado o dever de garantir o bem-estar, a felicidade plena
do indivduo, pois a realizao do indivduo pressupe o exerccio prprio das
escolhas, sendo que a realizao pressupe a prpria conquista do bem-estar.
Com efeito, na tradio aristotlica-tomista, o Estado que pretender garantir a
todos os bens que seriam objeto da realizao individual estar inviabilizando a
prpria realizao desse indivduo, pois ao garantir os bens ltimos s pessoas,
de maneira direta, estar afetando o direito liberdade, autodeterminao
e formao da personalidade individual.
C oncluso 203

A conexo da Constituio, voltada para a ordem da justia social da


igual dignidade e reconhecimento da pessoa humana, com o direito privado,
foi inicialmente vivel pelas ideias precursoras da anlise dos direitos da per
sonalidade como direitos que garantem o domnio sobre um setor da prpria
esfera da personalidade. A dignidade da pessoa humana est consubstanciada,
especialmente, no direito privado, atravs, principalmente, da previso dos
direitos da personalidade, previstos normativamente no Cdigo Civil de 2002,
no Captulo 2, ttulo I, livro I, da Parte Geral, por meio de uma clusula geral
que permite o vnculo direto com a Constituio Federal. Foi aqui defendido
que a regra prevista no art. 11, definidora de uma clusula geral dos direitos da
personalidade, ao no definir quais so os direitos da personalidade, configura
uma janela direta para aplicao dos direitos fundamentais e, consequente
mente, da justia social e da igual dignidade e reconhecimento.

Finalmente, na seo 3.4, demonstrou-se que a justia social - como a


ordem legal estabelecida pela Constituio - , que tem por finalidade a igual
dignidade-reconhecimento e seus princpios correlatos, como democracia, liber
dade, solidariedade, estatudos atravs de direitos fundamentais garantidores
das capacidades humanas bsicas, demonstra a necessidade do entendimento
do direito privado a partir da teoria complexa da justia para o completo escla
recimento da conformao das justias comutativa, distributiva e social como
racionalidades dos institutos de direito privado. A presena da justia social
constatvel pela referncia a um terceiro fundamento de racionalidade, para
alm da justia comutativa e da justia distributiva. Os fundamentos centrados
em polticas pblicas de Waddams e o paternalismo de Gordley demonstram
a presena desse terceiro fundamento no direito privado. Contudo, tanto a
anlise de Gordley - sobre o paternalismo - como a de Waddams - sobre as
dimenses do direito privado - no apresentam o modo de funcionamento
pelo qual a justia social e a particular podem combinar como fundamento
das normas de direito privado.

Para esclarecer esse dado, foi lembrado o papel da justia legal (social)
como definidora de deveres (no caso da justia legal) e direitos (no caso da
justia social) em relao comunidade. Contudo, os direitos e deveres para
com o outro, nas relaes entre particulares, definidos pela justia particular,
mediatamente, tambm esto direcionados ao bem (no caso, a igual digni
dade e reconhecimento). Assim, a justia social tem primazia sobre a justia
particular, pois os direitos e deveres, nas relaes entre agentes privados, de
vem se conformar ao bem da justia social (igual dignidade e reciprocidade,
204 Fundam entos do direito privado Dresch

consubstanciada por direitos fundamentais garantidores das capacidades


humanas bsicas e bens correlatos). As indagaes sobre a justia comutativa
da venda de rgos humanos e da justia distributiva da propriedade imvel
com base na etnia demonstram que a justia social prvia justia particu
lar, pois, sem a substncia da justia social (igual dignidade-reconhecimento
e princpios correlatos), a justia particular se toma um vazio formal em que
diversas atrocidades podem ser efetivadas.

Por conseguinte, o direito privado, voltado para as relaes horizontais


entre particulares, imediatamente fundado na justia particular, mas me
diatamente na justia social. Dependendo dos elementos das relaes entre
particulares, pode-se ter naturalmente uma centralidade da justia comutativa
(no caso das transaes voluntrias ou involuntrias) ou uma centralidade da
justia distributiva (distribuies privadas, como na sucesso e na falncia).
Contudo, quando a simples comutao ferir a igual dignidade e reconhecimen
to, a justia social poder determinar arranjos distributivos privados acidentais.
Nesse contexto, quando as distribuies no decorrem naturalmente dos ele
mentos presentes na relao privada, com o objetivo de atender s demandas
da igual dignidade e reconhecimento em carter acidental, elas devem estar
expressamente previstas na ordem legal, de preferncia, atravs das normas,
regras precisas nesse sentido. Contudo, quando da ausncia de previso ex
pressa, instrumentos normativos - como as normas de direitos fundamentais
(aplicao direta das normas constitucionais fundadas na justia social) - ou
normas de direito privado - como as clusulas gerais e conceitos indetermina
dos (aplicao indireta possvel) - podem permitir ao julgador o exerccio da
razo prtica, no sentido de dar, em carter excepcional, proteo garantia
das capacidades humanas bsicas que consubstanciam a igual dignidade e
reconhecimento, quando presente uma ntida violao igual dignidade con
figurada pela clara escassez das condies necessrias ao desenvolvimento das
capacidades humanas bsicas. Conforme defendido na seo 3.4, a perspectiva
das capacidades humanas bsicas de Amartya Sen e Martha Nussbaum - ou
mesmo dos valores humanos bsicos de John Finnis - fornece o carter subs
tantivo que auxilia na aplicao da razo prtica para fins de conformao das
finalidades e dos meios que esto em jogo, quando de um conflito jurdico.

Nesses casos de modulao acidental dos sentidos de justia particular,


ou mesmo nos de aplicao direta de deveres para com a comunidade, ca
ractersticos da justia social, a tarefa de fundamentao das decises mais
complexa, o nus argumentative maior, sobretudo do juiz no caso concreto,
C oncluso 205

pois a imposio acidental da justia distributiva ou a insero acidental da


justia social acarretam uma evidente limitao de um bem que integra o n
cleo da igual dignidade: a igual liberdade. Como foi aqui proposto, ordenar
uma distribuio ou inserir deveres e direitos diretos em relao ao Estado, na
situao ftica em que naturalmente haveria comutao, limita a autonomia,
a liberdade privada e a capacidade de autorrealizao.

Ademais, foi proposto que a justia distributiva pode ser determinada pela
justia social de duas formas: uma prpria do direito pblico e outra caracte
rstica do direito privado (natural ou acidental). A justia distributiva pblica
a que define deveres de contribuio aos cidados para com o Estado (com
base na justia distributiva de encargos). Por outro lado, a justia distributiva
pblica pode se configurar atravs da distribuio do resultado da arrecada
o das contribuies, o Estado distribui esses recursos (com base na justia
distributiva de bens) aos cidados, os bens passam pela tutela do Estado, que
um participante central no esquema de distribuio. Os deveres (obrigaes
tributrias, por exemplo) e os direitos (direitos previdencirios, por exemplo)
so em relao ao Estado, uma relao vertical. A justia distributiva privada,
entretanto, no envolve diretamente o Estado, este no tem direitos de arre
cadao ou deveres de distribuio de bens em relao aos particulares, pois
a distribuio se d em relao a bens disputados pelos particulares atravs de
direitos e deveres recprocos - vide o exemplo do direito sucessrio e do direito
falimentar (distribuies privadas naturais), bem como do direito do trabalho
e do direito do consumidor, que permitem esquemas distributivos acidentais
para a garantia da igual dignidade dos vulnerveis da relao.

Na seo 3.4, ainda, foi defendido que as normas procedimentais que


mais se prestam a esse exerccio da razo prtica diante de fins e demandas
pessoais conflitantes so os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade
como instrumentos de ponderao. Com a compreenso de Alexy, viu-se que a
proporcionalidade um instrumento til para o entendimento de uma teoria
dos direitos fundamentais centrada nas normas constitucionais. A ponderao
dos direitos fundamentais possvel pela aplicao da proporcionalidade. O
princpio da proporcionalidade decorre da necessidade de coflexibilizao de
normas de direitos fundamentais diante de conflitos prticos, pois, quando uma
norma de direito fundamental colide com outra norma de direito fundamental
oposta, a realizao das normas de direitos fundamentais estabelece uma rela
o de dependncia recproca, h necessidade de uma compatibilizao. Assim,
206 Fundam entos do direito privado Dresch

nos casos de conflito de normas de direitos fundamentais, necessrio um juzo


de ponderao, como tem defendido e aplicado o Supremo Tribunal Federal.

Foi analisada, tambm, a possibilidade de aplicao direta dos direitos


fundamentais s relaes entre particulares. Com Alexy, foi proposto um modelo
de eficcia direta mediado pelas normas de direitos fundamentais. A defesa
dessa aplicao direta, atravs de normas de direitos fundamentais, justifica
da, inclusive, pelo posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal, que tem
se inclinado no sentido da eficcia horizontal direta, sem adotar abertamente
a teoria clssica da eficcia direta (imediata). Assim, a abordagem de Robert
Alexy, alm de ser a mais coerente com os termos da primazia da justia social,
a que mais se coaduna com o posicionamento preponderante no Supremo
Tribunal Federal no sentido da eficcia direta dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares (vide Recurso Extraordinrio 201.819/RJ).

Quanto crise de identidade do direito privado, a viso apresentada de


que ela decorre de um equvoco em relao aos elementos determinantes da
natureza privada das relaes. A teoria apresentada entende que o que define
o carter privado das relaes e do direito que as disciplina so os partici
pantes da relao e o direcionamento dos direitos e deveres. A racionalidade
comutativa, distributiva ou social e a procedncia das normas como formal
mente constitucionais no so os elementos que caracterizam as relaes como
privadas e o direito que as disciplina como direito privado, pois o elemento
essencial da caracterizao privada est nos participantes das relaes e o di
recionamento dos direitos e deveres na relao. O direito privado o direito
das relaes em que esto presentes direitos e deveres entre particulares no
que se define hoje como sentido horizontal de relao. Uma relao de dis
tribuio ou de comutao entre agentes privados uma relao privada e as
normas que disciplinam essa relao so de direito privado, quando os direitos
e os deveres jurdicos sejam imediatamente devidos em relao ao outro ou
aos outros agentes privados, no chamado sentido horizontal. Nesses termos,
a relao toma-se de direito pblico, quando um dos participantes da relao
o Estado, detentor de direitos ou deveres em relao a todos e cada um dos
membros da comunidade poltica, no sentido vertical, mesmo tendo a relao
uma racionalidade distributiva, comutativa ou social.

Por derradeiro, foi retomada a anlise da deciso paradigmtica do Supre


mo Trbunal Federal, de forma a demonstrar que uma viso estritamente forma-
lista no pode fornecer a compreenso dos fundamentos da racionalidade do
direito privado, sobretudo, em institutos como os da falncia e da recuperao
C oncluso 207

de empresas, pois no apresenta uma anlise adequada para o entendimento de


fixao de preferncias. A Anlise do Direito Social no compreende como as
preferncias em favor dos grupos mais frgeis podem ser limitadas e como no
podem estar fundamentadas em termos de garantias de trunfos em conflitos de
poder na sociedade, se o objetivo a garantia da dignidade da pessoa humana.
A Anlise Econmica do Direito, por sua vez, no consegue compreender que
a eficincia econmica apenas um dos bens importantes numa sociedade,
um bem subsidirio ao da garantia da igual dignidade e reconhecimento da
pessoa humana, o que justifica preferncias como as dos crditos trabalhistas
na ordem falimentar, embora em detrimento da eficincia econmica. Mesmo
aqueles analistas econmicos que percebem essa presena de outros bens
no apresentam uma teoria capaz de conciliar a anlise econmica com essa
percepo abrangente do bem. Finalmente, o igualitarismo no compreende
que o objetivo no o da garantia apenas de recursos como bens primrios
ou como fichas em um leilo hipottico. A garantia a ser implementada de
condies reais de desenvolvimento das capacidades ou valores humanos b
sicos, garantia de condies bsicas de sade, educao, previdncia, proteo
na condio de trabalhador, de consumidor, entre outras.

Com Shakespeare, constatou-se que a justia estritamente formalista e


comutativa conduz violao da igual dignidade e reconhecimento devida a
toda pessoa humana, mas tambm se constatou que, em uma teoria na qual
as pessoas podem ser classificadas pela religio, raa, classe ou pelo grupo,
em que se perde de vista o valor primordial de cada indivduo, que todos os
indivduos e todos os grupos so compreendidos numa luta de classes, de
ideologias, em que os direitos so ttulos de poder de vontades ou interesses
oponveis uns contra os outros numa arena, em que a ordem normativa perde
o foco da igual dignidade e autenticidade de todos e de cada um, a justia
no tem reconhecida sua importncia. Sem a justia na sua completude, a
integridade da carne e da vida de Antnio ser sempre obtida com o sacrifcio
da liberdade e da autenticidade de Shylock.
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