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INDICE
Pg.
Presentacin 03
UNIDAD TEMTICA I
DERECHO CONSTITUCIONAL
* Concepto y caracteres del derecho constitucional 07
* Elementos del derecho constitucional 11
* Objeto y fin del derecho constitucional 12
* Relacin del derecho constitucional con otras disciplinas jurdicas y sociales 13
* Relacin del derecho constitucional con disciplinas no jurdicas 16
UNIDAD TEMTICA II
PODER CONSTITUYENTE
* Origen del poder constituyente 19
* Concepto del poder constituyente 23
* Clasificacin del poder constituyente 28
* Poder constituyente originario 28
* Poder constituyente derivado 29
* Dilema doctrinal 30
* Etapas del poder constituyente 31
* Titularidad del poder constituyente 33
* Caractersticas del poder constituyente 35
* Ejercicio del poder constituyente originario 36

UNIDAD TEMTICA III


LA REFORMA CONSTITUCIONAL
* Naturaleza de la reforma constitucional 43
* La rigidez y flexibilidad constitucional 45
* Concepto de reforma constitucional 46
* Relacin y diferencia con otras instituciones 47
* Significado de la reforma constitucional 48
* Consideraciones de la reforma constitucional 48
* Lmites de la reforma constitucional 49
* Las lagunas constitucionales 53
* Los procedimientos de la reforma constitucional 54
* Sentimiento constitucional 56

5 5
UNIDAD TEMTICA IV
LA TEORIA DEL ESTADO
* Introduccin a la teora del Estado 58
* Algunas teoras sobre el origen del Estado 59
* Origen del Estado 62
* Nuestra visin sobre el origen del Estado 66
* Desarrollo y evolucin del Estado 71
* Funcin del Estado 75
* Elementos del Estado 75
* Formas de Estado 81
* Formas de gobierno 87
* Rgimen poltico y tipologa moderna 96
* Rgimen parlamentario 97
* Rgimen presidencial 100
* Rgimen semi presidencial 103
* Rgimen poltico en el Per 106

UNIDAD TEMTICA V
TEORIA DE LA CONSTITUCION
* La Constitucin 109
* Concepto 109
* Clasificacin 112
* Interpretacin 115

UNIDAD TEMTICA VI
LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
* Concepto de derechos fundamentales 145
* Clasificacin de derechos fundamentales 149
* Eficacia de los derechos fundamentales 152
* La titularidad de los derechos fundamentales 156
* Estructura de los derechos fundamentales 158
* Aplicacin de los derechos fundamentales 158
* Normas constitucionales que contienen a los derechos fundamentales 159
* Teoras sobre el contenido de los derechos fundamentales 159
* Lmites del ejercicio de los derechos fundamentales 160
Unidad Temtica
I

DERECHO CONSTITUCIONAL

* OBJETIVO DEL FASCCULO:


Los estudiantes despus de haber culminado la lectura del presente fascculo,
tendrn conocimiento de la disciplina jurdica del Derecho Constitucional, y
principalmente del objeto de estudio, caractersticas, relacin con otras disciplinas
jurdicas y su ubicacin dentro del Derecho en general.

* SUMARIO (TCNICA DE ESTUDIO):


1. Concepto y caracteres del derecho constitucional. 2. Elementos del derecho
constitucional. 3. Objeto y fin del derecho constitucional. 4. relaciones del derecho
constitucional con otras disciplinas jurdicas y sociales.

1.- CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.


El conocimiento respecto al concepto y caractersticas del Derecho
Constitucional, implica en primer lugar, ubicar dicho trmino en un sentido am-
plio. En tal sentido, el Derecho Constitucional es la parte del Derecho que regula
las instituciones polticas del Estado, por lo tanto, su objeto ser el estudio de las
instituciones polticas desde una perspectiva jurdica, o bien, el derecho que
regula las instituciones polticas del Estado.

Cuando hablamos de Derecho Constitucional, encontramos que se trata de los


principios jurdicos de mayor trascendencia estatal y la base fundamental del
derecho; por esta razn, el Derecho Constitucional no es nicamente una rama
del Derecho, es mucho ms, es la rama fundamental, incluso no slo para el
Derecho Pblico sino para las dems ramas del Derecho. Como tal, el Derecho
Constitucional tiene caractersticas que lo distinguen de las dems ramas y lo
coloca por encima de ellas.
Al analizar el origen de las instituciones jurdicas, por el transcurso de la historia,
nos percatamos que el Derecho Constitucional aparece mucho despus que las
dems ramas del Derecho. Por ello, es muy claro que - segn los estudiosos del
derecho - primero nace el derecho civil que norma las relaciones privadas de las
personas, as como las instituciones de carcter penal, y ambas aparecen antes
que cualquier cuerpo sistematizado de carcter doctrinario e institucional que
norme al Estado en su conjunto, y como tal sea materia de Derecho
Constitucional.

Si bien, los primeros estudios de Derecho Constitucional aparecen desde finales


del siglo XIX y a principios del siglo XX, eso no quiere decir que antes no hubiera
existido. Hemos dicho que para efecto de una concepcin ms amplia, el
Derecho Constitucional existe desde el momento en que hay una
reglamentacin jurdica respecto de instituciones polticas, por lo tanto, debemos
admitir que desde muchos siglos atrs ya exista el Derecho Constitucional. No
obstante, su estudio doctrinario y sistematizado se genera despus.

Debemos tener presente que la doctrina constitucional se crea bajo una


perspectiva ideolgica que est ntimamente vinculada a la concepcin del
Estado de Derecho. Hoy en da, para diversos tratadistas, hablar de un Estado
de Derecho no significa nicamente hablar de un sistema normativo, sino que, el
Estado de Derecho implica concebir un sistema normativo con caractersticas
especificas, entre las cuales sealamos: a) Que limite a la autoridad para que los
individuos cuenten con garantas frente al poder; b)
Que ese sistema normativo organice al Estado; y, c) Que haya en ese Estado un
rgimen de libertades y un rgimen de seguridad jurdica.

Desde su aparicin, el Estado de Derecho se concibe a partir del Estado liberal


(fines del siglo XVIII) y, a partir de entonces, se van definiendo los alcances del
estudio del Derecho Constitucional. De esta manera, se puede decir que el
Derecho Constitucional est vinculado directamente con la evolucin del Estado
Liberal.
A fines del siglo XVIII se suscitan dos acontecimientos histricos que van a ser
determinantes para la evolucin del constitucionalismo. Por una parte, La
Independencia de los Estados Unidos, el 4 de julio de 1776 - su declaracin de
independencia y su documento constitucional- y por otra parte, la Revolucin
francesa 26 de agosto de 1789, la cual trae consigo la suscripcin de otro
documento importante, como la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.
Los documentos y declaraciones que se firmaron en los Estados Unidos de
Norte Amrica, (no solamente la Constitucin Poltica escrita promulgada en la
Segunda Convencin de Filadelfia, sino tambin las que previamente haban
suscrito los Estados de este pas, como por ejemplo, la Declaracin de los
Derechos de Virginia, del 12 de junio de 1776) sirvieron de modelo para otros
pases de Amrica y Europa. Al fenmeno del constitucionalismo americano le
continu aos despus la Revolucin Francesa, la cual gener un nuevo
movimiento constitucionalista a partir de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.

As pues, a partir de la independencia de los Estados Unidos y la Revolucin


Francesa, se va gestando un fenmeno interesante, en virtud del cual, los
detentadores del poder se someten a los destinatarios del mismo, para poder
cumplir con lo expresado en un documento legal que denominamos
Constitucin. Para el Derecho Constitucional es importante la existencia de un
documento legal supremo, que estructure y organice los elementos del Estado,
al que denominaremos Constitucin Poltica. Sin embargo, en algunos pases
ese documento no se encuentra codificado de manera unvoca, sino de manera
dispersa, dado que la naturaleza jurdico poltica de esos pases les permiten
tener esa caracterstica. El caso tpico de una Constitucin dispersa -o no
escrita- es el Reino Unido de Gran Bretaa, no obstante que la codificacin
constitucional es mucho ms comn entre los pases del mundo occidental. El
derecho constitucional tiene como elemento fundamental de estudio,
precisamente a la Constitucin Poltica del Estado, es decir, a la manera en la
que el Estado ha sido estructurado y forma como el poder poltico ha sido
distribuido.

Por lo que el maestro Andr Hauriou, seala que el Derecho Constitucional


tiene como objeto la organizacin del Estado nacional para una coexistencia
pacifica entre el: ejercicio del poder y el ejercicio de las libertades de la
poblacin. Segn Hauriou el significado ms profundo y mnimo del Derecho
Constitucional es organizar en el marco del Estado nacional la coexistencia
pacfica entre el poder y la libertad, lo cual consideramos que implica que en una
estructura jurdica en la que coexiste un territorio, poder pblico y el pueblo, con
la finalidad de convivir pacficamente se debe acotar el ejercicio del poder y
simultneamente evitar el libertinaje.
En esta definicin de Andr Hauriou se reconoce la necesidad de la existencia
del poder pero en "cohabitacin" con la libertad. Evidentemente, podemos
sostener que si se sobrepone la libertad y no hay poder efectivo en el Estado
nacional, se cae en el libertinaje, que traducido en trminos jurdicos genera
anarqua, y si se sobrepone el poder pblico a la libertad hay una deformacin
tambin en el propio Estado, y entonces se cae en un Estado autoritario. Ni en el
Estado autoritario, ni en la anarqua existe el Derecho Constitucional. Esta
ltima, la anarqua, al fin y al cabo conlleva a la supresin de las libertades
pblicas por parte de los detentadores del poder. Reiteramos que el Derecho
Constitucional existe en la convivencia de libertad y poder; en esa estructuracin
jurdica de un Estado nacional, donde coexisten libertad y poder, estamos en
presencia del derecho constitucional.

Para el maestro Mario de la Cueva, el Derecho Constitucional contiene los


principios fundamentales de derecho pblico y comprende los principios bsicos
de las otras ramas del derecho pblico. Por ello, existen dos aspectos
importantes que habr que destacar: a) que el contenido, origen y fundamentos
de las dems ramas del derecho pblico siempre sern jurdicos; y, b) tendrn
en cierta medida su definicin o coto en la Constitucin del Estado. En efecto, el
fundamento de los ordenamientos de derecho administrativo, fiscal, etc., sern
fundamentos de carcter jurdico; en cambio, el Derecho Constitucional es un
derecho originario, entonces sus lmites sern metajurdicos. Para De la Cueva
no slo en el Derecho Constitucional hay principios fundamentales de derecho
pblico, sino que a su vez, comprende los principios bsicos de todas las ramas
de Derecho, y adems contiene los lmites para realizar actos jurdicos.

La idea de Derecho Constitucional, desde sus orgenes est vinculada con la


realidad social y la conciencia nacional. Evidentemente todas las ramas del
derecho contemplan presupuestos lgicos, tienen en cuenta incluso los aspectos
culturales, la historia y tratan de regular la realidad social, pero sus principios
bsicos estn constreidos a la Constitucin. Es importante enfatizar que el
Derecho Constitucional, tienen sus lmites ms all de lo jurdico, estn en la
propia realidad social, son metaconstitucionales. Es decir, el Poder
Constituyente, el creador de las leyes fundamentales, no tiene lmites en el
marco jurdico, debido a que ste es el origen y el que determina el sistema
constitucional que se est creando. Al crear el marco constitucional, define los
marcos del Estado, por lo tanto, no tiene lmites jurdicos, sus lmites son
metajuridicos, son la conciencia nacional, son la realidad social.
2.- ELEMENTOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
El estudio del Derecho Constitucional requiere de la presencia de ciertos
elementos, que tiene que concurrir, sin los cuales no se puede estudiar el
Derecho Constitucional. En nuestra opinin, el primer elemento es la Teora y
las doctrinas constitucionales, que consisten en el anlisis especulativo y
abstracto de las principales instituciones de carcter constitucional que nos
permitirn explicamos los fenmenos polticos del Estado. El segundo, es la
Historia Constitucional, efectivamente, los principales fenmenos
constitucionales se dan a partir de los acontecimientos polticos de la vida del
Estado; es decir, existe una historia de instituciones poltico jurdicas en cada
pas con lo cual se nutre la Historia Constitucional. Un tercer elemento es el
estudio del texto y las interpretaciones constitucionales que implica el
anlisis de los documentos legales supremos que dan estructura a la vida del
Estado; reconociendo, claro, que en muchas ocasiones son resultado tanto de
las teoras como de las doctrinas en la materia. Otro elemento es la legislacin
constitucional, que son las leyes que desarrollan el sentido de las instituciones
polticas previstas en la Constitucin; es decir, son las leyes que se refieren a la
estructura y funcionamiento del Estado.

Algo que debemos mencionar, es que una cuestin son los elementos para el
estudio del Derecho Constitucional, y otra, muy diferente, son los elementos de
una Constitucin. En efecto, vemoslo con claridad empezando por las partes de
la Constitucin. En realidad se ha generalizado la idea que toda Constitucin
tiene una parte dogmtica y una parte orgnica. Los derechos de "los individuos
frente al Estado y las garantas individuales son la parte dogmtica de una
Constitucin, y la estructura y funcionamiento del Estado son la parte orgnica.
Ambas partes integran los elementos de una Constitucin. Actualmente, si
tratramos de estudiar los elementos que componen una Constitucin, seria
mucho ms complejo, debido a que los derechos del hombre, si bien son las
garantas individuales, su concepcin es ms amplia que lo que entendemos por
derechos de los individuos frente al Estado. Asimismo, tambin hay garantas
sociales en una Constitucin moderna que quizs rebasaran al concepto de
parte dogmtica de la Constitucin.
Observando la parte orgnica de la Constitucin, vemos en primer lugar que se
refiere al anlisis de la estructura y funcionamiento del Estado -la forma como
se organiza el Estado- pero tambin existe en toda Constitucin una
"superestructura", que consiste en aquellos principios que son distintos a la
organizacin del Estado y a los derechos del hombre, pero que definen y
direccionan al Estado; por ejemplo, en este apartado estn las grandes
definiciones de soberana de una Constitucin contenidos en los artculos 38, 43,
44 y 45 de la Constitucin.

En efecto, el Maestro Felipe Tena Ramrez seala que en una Constitucin no


slo hay una parte orgnica y otra dogmtica, tambin existe una
"Superestructura Constitucional", que implica cuatro contenidos
fundamentales para toda Constitucin: soberana popular, forma de gobierno,
supremaca constitucional e inviolabilidad constitucional. En nuestra opinin
habra que agregar control constitucional.

Entonces, adems de la parte dogmtica y de la parte orgnica que son los dos
contenidos, digamos, tradicionales de toda Constitucin, tenemos una
superestructura constitucional.

3.- OBJETO Y FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL


Para el maestro Andr Hauriou el objeto del Derecho Constitucional es el
encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos. Dentro de esa perspectiva,
lo primero que debemos tener claro, es saber, Qu es fenmeno poltico? Un
fenmeno poltico es el acontecer en una sociedad que impacta en el poder que
impera sobre los seres humanos que componen un grupo social. En la vida de
un Estado esos acontecimientos que impactan en el poder, crean e inciden
tambin en las transformaciones de las instituciones del Estado. Esas
instituciones se regulan en un Estado por el orden jurdico, y entonces podemos
tener claro que esos acontecimientos polticos, del poder institucionalizado que
es el Estado de Derecho tienen una regulacin en el derecho, y por lo tanto, eso
ser entonces el objeto del Derecho Constitucional. Por su parte, el fin es la
meta a la cual aspira el Derecho Constitucional, es el ideario en la vida de un
Estado, es aludir tambin al ideario de los seres humanos de la nacin. Son los
ideales a los cuales aspira el Derecho Constitucional, es el espacio mnimo de
igualdad y libertad de los seres humanos, es la sociedad con bienestar.
4.- RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS
DISCIPLINAS JURDICAS Y SOCIALES.
El maestro Mario de la Cueva seala, que en el Derecho Constitucional
coinciden los principios bsicos que componen a las otras materias que son
propias del Derecho en general, y en ese sentido, el Derecho Constitucional es
el lmite a los dems estatutos jurdicos. En ese contexto, el Derecho Constitu-
cional ser a diferencia de las dems ramas del Derecho Pblico, un derecho
originario, por lo que sus principios son metajurdicos; en l estn los principios
de todo el rgimen jurdico, y ello implica, que en el Derecho Constitucional
estn los lmites al Derecho Administrativo, Penal, Procesal, etc. Sin embargo,
eso no implica, por ejemplo, que el derecho administrativo no tenga sus propios
principios, su doctrina, su propia legislacin y su propia tcnica jurdica,
partiendo de su propia especialidad. .
As, el Derecho Administrativo, tiene por objeto regular la actividad de la
administracin pblica, encargada de satisfacer las necesidades esenciales de
la colectividad, debe desarrollarse respetando los principios del Derecho
Constitucional relativos a la administracin pblica, y as desarrollar sus propias
teoras e instituciones jurdico-administrativas, tales como la teora del servicio
pblico, la teora de la concesin,. etc.

En el caso del Derecho Fiscal, que viene hacer conjunto de normas jurdicas
que sistematizan los ingresos y los gastos pblicos, normalmente previstos en el
presupuesto y, que tienen por objeto regular las funciones financieras del
Estado. De una parte tenemos a un Estado que tiene una atribucin impositiva,
tambin leyes que establecen obligaciones contributivas y el Estado que capta
recursos en virtud de ellas; sin embargo, el Estado est sometido a principios
constitucionales y legales muy especficos para poder captar esos recursos.
Por su parte, el Derecho Procesal, que viene hacer un conjunto de
disposiciones que regulan la sucesin concatenada de los actos procesales
jurdicos realizados por el juez, las partes y otros sujetos procesales, con el
objeto de resolver las controversias que se susciten con la aplicacin de las
normas de derecho sustantivo y adjetivo. Evidentemente, la existencia de la
autoridad jurisdiccional, de la sucesin concatenada de actos jurdicos y el
sometimiento de las partes a la autoridad, tiene que ser conforme a los cnones
establecidos en la Constitucin. Esos cnones son fundamentales ya que
significan garantas de los gobernados frente al gobernante. Algunos de los ms
importantes son "Piedra de Toque" del funcionamiento del sistema judicial
peruano (Art. 139 y otros de la Constitucin).
En el caso del Derecho Penal, que es el conjunto de normas jurdicas del
Estado que versan sobre el delito y las consecuencias que ste acarrea, ello es,
la pena y las medidas de seguridad, tambin quedan contenidas algunas
garantas que son consignadas en nuestra Constitucin; aqu cabra destacar
que los tres principales temas del derecho penal son la teora del delito, la teora
de la pena y las medidas de seguridad, y debemos tener presente algunas de
las principales garantas que se tienen en el proceso penal. En efecto, la
Constitucin Poltica contiene un Programa Penal de Constitucin, que est
integrado por un conjunto de principios rectores, sobre los cuales se ha
construido el Derecho Penal y Procesal Penal, y que de su cumplimiento hacen
vlido el ejercicio del poder punitivo del Estado al castigar o dirimir un conflicto
jurdico de relevancia penal. Como ejemplo podemos citar: Al principio de
legalidad penal, legalidad procesal penal, proporcionalidad de las penas, fin de
la pena, etc.

El Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario, son ramas del derecho que parten
del reconocimiento de que en la sociedad y en el Estado existen personas que
estn desprotegidas o marginadas, y en virtud de ello, el Estado de Derecho la
tutela para contrarrestar las diferencias de carcter econmico. En el Derecho
del Trabajo y Agrario se establecen tutelas concretas donde el Estado juega un
papel activo. Desde luego que no debemos perder de vista que una Constitucin
antes que nada es una Constitucin Poltica que tiene un contenido mnimo, en
el que se encuentran los mecanismos relativos al proceso de creacin de las
normas jurdicas del Estado; que implica a su vez, la estructura y funcionamiento
del propio Estado; la organizacin, las funciones y actividades de los principales
rganos del Estado; y, la relacin del Estado con la sociedad. Todo ello se consi-
dera como e] contenido mnimo de una Constitucin, pero con el paso del tiempo
algunos principios fundamentales de carcter social se han ido incorporando a
dicho documento legal supremo, tales como el Derecho a la huelga,
sindicalizacin, irrenunciabilidad de los derechos laborales, igualdad de
oportunidades laborales, etc.

Adems del Derecho social, no podemos dejar de mencionar, otra rama del
derecho pblico importante, que es el derecho internacional pblico. La
percepcin que debemos tener del Derecho Internacional Pblico, parte de que
se trata de un conjunto de normas jurdicas, que regulan las relaciones entre
Estados y organizaciones internacionales, por lo que es un derecho interestatal.
Evidentemente va ms all de las fronteras, por lo menos vincula a dos o ms
Estados, o a organismos supranacionales. Por otro lado, en cada Estado existen
principios en virtud de los cuales deben desarrollarse las relaciones entre los
Estados. Estos principios internacionales tiene un impacto directo en las polticas
que asume el Estado, as como tambin en su propio funcionamiento, amn de
que estos principios tambin impactan en el propio rgimen jurdico del Estado,
por lo tanto el Derecho Internacional Pblico es un aspecto fundamental del
Estado de Derecho y, en consecuencia, tiene un contenido de carcter
constitucional porque influye en el funcionamiento y actuacin del Estado y en su
propio rgimen jurdico.
Para entender al Derecho Internacional se debe conocer sus principios
fundamentales y tambin sus instrumentos jurdicos. Los tratados
internacionales por ejemplo, son instrumentos jurdicos fundamentales para
comprender y operar el Derecho Internacional Pblico. La regulacin de stos y
sus principios tienen un alto contenido constitucional, ya que no deben contrariar
a la Constitucin. Cuando se trata de entender la relacin que existe entre
Derecho Internacional y el Derecho Constitucional, es muy importante tener en
cuenta que pese a que el Derecho Internacional Pblico evoluciona; an este
derecho no tiene la fuerza coercitiva que debe tener un sistema jurdico, y en
general, no existe la solidez que se necesita en las relaciones de la comunidad
internacional para que tenga una coercibilidad plena.

Abordemos otro aspecto; evidentemente, una cuestin que tendremos que


resolver, es la relacin que existe entre el Derecho Privado y el Derecho
Constitucional. Pocos autores se ocupan de ello, pese a que es importante
tratarlo. No podemos entender el Derecho constitucional a plenitud si no
entendemos esa relacin. Para efectos tcnicos es importante distinguir entre el
Derecho Pblico y el Derecho Privado, ya explicbamos que en el Derecho
Pblico el Estado opera mediante relaciones de supra a subordinacin y, por lo
tanto, con base en el imperium del Estado, mientras que en el Derecho Privado
no hay esa relacin de imperium.

Las ramas del Derecho Privado implican relaciones de particulares en las cuales
tambin participa en ocasiones el Estado, pero por medio de relaciones de
coordinacin. Adems, el Derecho Civil y Mercantil deben ser regulados y
legislados, y lo legisla un poder constituido cuya estructura y funcionamiento son
regulados por el Derecho Constitucional. Los derechos privados en el Estado de
derecho actual no son absolutos. Existen incluso reglas de sociabilizacin en el
Derecho Civil y en el Derecho Mercantil. Cuando se observa la relacin que
existe entre el Derecho Privado y el Derecho Constitucional, lo tenemos que
hacer desde dos ngulos: a) toda norma de derecho privado para que tenga
validez debe ser expedida por un rgano del Estado (legislativo); y, b) estas
normas de Derecho Privado deben observar lo dispuesto en la Constitucin,
tanto por lo que se refiere a la competencia de los rganos que la regulan, como
por el contenido mismo de estas normas. Con todo lo anterior, debemos
recordar que el constitucionalismo implica un conjunto de normas jurdicas que
regulan la estructura y el funcionamiento del Estado, las relaciones del Estado
con la sociedad y tambin las relaciones de los diferentes rganos del propio
Estado, as como el mnimo de derechos que tienen los individuos frente a los
detentadores del poder. Todo ello implica un Constitucionalismo poltico. Pero no
olvidemos que conforme han ido evolucionado los sistemas constitucionales, se
ha reconocido la existencia de un constitucionalismo social fruto de la necesidad
de participacin del Estado, como promotor y responsable directo de polticas
compensatorias.

4.1.- RELACIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON DISCIPLINAS NO


JURDICAS.
Existen otras disciplinas relacionadas con el mundo constitucional, pero
son disciplinas no jurdicas que tiene relacin con el Derecho
Constitucional. Tal es el caso de la Sociologa, que es una disciplina
social que evidentemente tiene relacin con el derecho y con el poder
social, por lo tanto, con el Derecho Constitucional.

Para el anlisis especfico de la relacin que tiene la Sociologa con el


Derecho Constitucional bastara apuntar algunas consideraciones muy
concretas. Una Constitucin es el resultado de diversos factores y
fenmenos que se presentan en la sociedad. As, una Constitucin es el
resultado tanto de las ideologas que confluyan en ella, como el resultado
de la actividad de los hombres en sociedad. Por ejemplo en Mxico, la
Constitucin mexicana de 1917, no podra ser aludida sin ocuparnos
previamente de la Revolucin mexicana. No podramos estudiar el telos
ideolgico ni el sentido constitucional de las disposiciones de la
Constitucin peruana de 1993, sin estudiar las causas y contexto histrico
poltico del auto golpe de estado de Fujimori del 5 de abril de 1992. El
Constitucionalismo en todo pueblo tiene relacin directa con los
fenmenos sociales. En cierta medida es producto de los hechos sociales
y la ciencia que estudia esos hechos sociales es la Sociologa. Claro,
desde otra perspectiva es evidente el papel del estudio de la Historia.
Otra disciplina que tiene una relacin directa con el Derecho
Constitucional es la Teora del Estado, lo cual es obvio porque el
Derecho Constitucional estudia las normas que lo estructuran; y le dan
funcionamiento al propio Estado. Igualmente ocurre con la Ciencia Poltica
que es el estudio del Estado, pero tambin de los fenmenos polticos de
diversa ndole que se dan en las sociedades humanas. Al respecto,
debemos tener presente que el Estado es un fenmeno poltico que est
estructurado jurdicamente. No olvidemos que el Estado es un rgano
poltico, y que la Ciencia Poltica estudia al Estado como fenmeno del
poder. Precisamente, Fernando Lasalle define a una Constitucin como
la regulacin de los factores reales del poder en una sociedad; la ciencia
que estudia los factores reales del poder en una sociedad, es la Ciencia
Poltica; las normas de carcter constitucional son el resultado del
acomodo legtimo de las diversas fuerzas polticas en una sociedad. Y
cuando esos fenmenos polticos se estudian en presencia del Estado
desde la ptica jurdica es Derecho Constitucional.

N 1.1

1.- Presentar ejemplos en la que se materialice la relacin que existe entre el


Derecho Constitucional y las disciplinas jurdicas estudiadas. Dos ejemplos de cada
uno de ellos.

El fascculo estudiado, presenta en forma puntual los conceptos bsicos de lo que


debe entenderse por Derecho Constitucional, su importancia, su relacin con otras
disciplinas jurdicas, su objeto de estudio y su ubicacin dentro del Derecho en
general. Ello a fin de que el seor alumno comprenda la necesidad de estudiar el
curso y de tener en cuenta, que el resto de disciplinas jurdicas a estudiar en el
futuro tienen su razn de ser, justamente en el curso que estamos estudiando.
1. BIDART CAMPOS, Germn: Manual de derecho constitucional argentino,
Buenos Aires, EDiar, 1986.

2. GARCIA BELAUNDE, Domingo: Constitucin y poltica, Lima, 1981.

3. PAREJA PAZ SOLDAN, Jos: Derecho constitucional peruano y la


constitucin de 1979, Lima, 1984.

Autoevaluacinformat
ivaN 01

1.- Responda el siguiente cuestionario:

A) Cul es el objeto de estudio del Derecho Constitucional? Explique.


B) Cul es la relacin que existen entre el Derecho Constitucional y el
Derecho procesal? Explique.
C) Cules son los elementos para el estudio del Derecho Constitucional?
Explique.
Unidad Temtica II

PODER CONSTITUYENTE

El alumno despus de leer el presente fascculo estar en la capacidad no solo de


conocer, sino tambin de explicar los procesos constituyentes que a lo largo de la
historia constitucional han acontecido en la Repblica peruana.

* SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO):


1. Origen. 2. Concepto. 3. Clasificacin del poder constituyente. 4. Dilema
doctrinal. 5. Etapas del poder constituyente. 6. Titularidad del poder constituyente.
7. Caractersticas del poder constituyente. 8. Ejercicio del poder constituyente
originario.

1. ORIGEN.
El origen del poder constituyente podemos encontrarlo en parte de la historia de
tres pases: Inglaterra, Estados Unidos de Norte Amrica y Francia. Inglaterra es
el nico pas que no tiene una constitucin escrita, ha seguido el camino de la
flexibilizacin constitucional, es decir, a travs de una constitucin basada en las
costumbres, la que denominamos actualmente como constitucin
consuetudinaria.

Los ingleses, sin embargo, han sellado a lo largo de su historia la conquista de


siete documentos, a los cuales la doctrina los ha denominado, las leyes
constitucionales de Inglaterra, y es sobre estas leyes, que se sienta y fundamenta
la Constitucin flexible y no escrita inglesa. Estas leyes son: La Carta Magna de
1215, la Peticin de Derechos de 1628, el Bill de Derechos de 1689, el Acta de
Establecimiento de 1701, las Actas de Unin de Escocia de 1707 y de Irlanda de
1800 y el Estatuto de Westminster de 1931.
De estos documentos podemos afirmar que los ms importantes son:

* La Carta Magna; ley constitucional (dado en 1215), fecha en la que los


Barones impusieron al Rey Juan Sin Tierra, la firma de un documento que
recoga los principios consuetudinarios pre-existentes. Entre otros, esta ley
recoga: -La obligacin del Rey de cumplir con determinadas leyes; -El derecho
del pueblo de derrocar al rey, si ste no respeta las leyes; -Slo mediante fallo
emitido, segn la ley del pas se podra detener y desposeer a los nacionales; -
Todo tipo de tributos sera acordado, necesariamente, por el Consejo Comn
del Reino.

* La Peticin de Derechos (Petition Of Rigth); Ley sancionada en 1628, tena


por finalidad limitar la prerrogativa real, o sea el margen de poder discrecional
del rey, asimismo reiteraba que los tributos slo podran dictarse mediante Ley
del Parlamento, adems estableca que no poda haber detencin sin proceso,
ni an por orden de la Corona, entre otros.

* La Declaracin de Derechos (Bill of Rigth); dada a consecuencia de la


revolucin inglesa de 1688, tras la cual se derroc a Jacobo 11 y se reconoci
como nuevo rey a Guillermo de Orange; el parlamento afirm la soberana
nacional al declarar vacante el trono, debido a que Jacobo 11 haba
quebrantado el contrato originario entre el monarca y su pueblo. El contenido
de esta ley consiste en establecer que los gobernantes no pueden incumplir,
suspender las leyes, ni tampoco la ejecucin de stos, asimismo se reafirma
que no se pueden cobrar impuestos sin ley del parlamento, como tambin que
el Parlamento debe ser convocado frecuentemente y que ha de mantenerse la
1
religin protestante.

El proceso de independencia de las trece colonias inglesas de Norteamrica, sin


duda alguna, forma parte del eslabn histrico del poder constituyente. La Colonia
de Virginia all por 1760 lleg a establecer sus derechos, los cuales deban ser
respetados por los representantes de la metrpoli; estos derechos tomaron forma
de Declaracin de Derechos de Virginia el 12 de junio de 1776, este documento
histrico es conocido como la Constitucin de Virginia. La Declaracin de
Derechos de Virginia, cuyo texto inspir, no slo, la "Declaracin de
Independencia", sino tambin a la "Declaracin de los Derechos del Hombres
y del Ciudadano"; enuncia entre otros principios los siguientes: "Todos los

1
FERRERO R., Ral: "Ciencia Poltica ", 8va. Edicin, Grijley, Lima-Per, 2000, pp. 462
hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes", "todo poder
deriva del pueblo", "el gobierno se instituye en beneficio comn para la proteccin
y seguridad del pueblo, nacin o comunidad", y, "los poderes Legislativo y
2
Ejecutivo deben ser separados, a la vez que distintos del Poder Judicial.

Bien sabemos que la proclamacin de la independencia norteamericana se


efectu el 4 de julio de 1776, y es famosa la "Declaracin de Independencia" que
se aprob en el Segundo Congreso Continental de Filadelfia. Este documento que
inspirada en la Constitucin de Virginia consagra los Principios del Derecho
Natural, tales como la libertad, la igualdad esencial de todos los hombres y el
derecho a la bsqueda de la felicidad; asimismo, consagr que la nica fuente del
poder poltico de los gobernantes era el consentimiento de los gobernados, y el
derecho del pueblo de cambiar de gobierno cuando ste falte al contrato social
por su accin tirnica.

La Constitucin norteamericana que fue promulgada el 17 de septiembre de 1787,


en la Convencin de Filadelfia por los representantes de los Estados
Norteamericanos, no slo fue la primera Constitucin rgida y escrita de todos los
tiempos, sino tambin la primera en fundarse en el liberalismo poltico,
estableciendo una frmula poltica que ha perdurado ante los pasos de los aos.
A los largo de los procesos histricos, sealados anteriormente, se han
establecido, las siguientes concepciones: -Existe un poder poltico-social que es
innato e inmanente a todos los pueblos; -Slo el pueblo puede consentir a los
gobernantes tomar decisiones polticas; -El poder ostentado por los agentes de
servicio del Estado (gobernantes) es aqul, que el pueblo les ha delegado; La
prerrogativa real del soberano o reyes un poder poltico limitado y no absoluto; -El
pueblo tiene el derecho de revolucin ante gobiernos tiranos; -La base de la
convivencia poltica es el respeto a la ley; -El necesario reconocimiento y respeto
de los derechos naturales del hombre; entre otros.

No hay duda alguna, que estos principios tienen mucha relacin con el poder
constituyente, tal como lo veremos ms adelante, pero es necesario indicar que
los pensadores de los procesos histricos sealados anteriormente -Inglaterra y
Estados Unidos de Norte Amrica- no teorizaron o dogmatizaron al poder
constituyente, ni tampoco estudiaron los alcances de ste, en ese sentido,
podemos afirmar que estos pensadores o idelogos llegaron a tratar y a conocer
de manera implcita la doctrina del poder constituyente.

2
Ibidem. pp. 482-483
El profesor argentino Jorge Reynaldo Vanossi seala, que la doctrina del poder
constituyente aparece justamente con la eclosin de la tercera de las grandes
revoluciones que dieron nacimiento al Estado Constitucional Moderno (llamado
3
liberalburgus). Efectivamente concordando con el tratadista citado, es en el
proceso de la revolucin francesa que surge la doctrina del poder constituyente,
es decir, los pensadores o idelogos de este proceso histrico teorizaron el poder
constituyente, recientemente, llamada de esa manera.

El bate Emmanuel Sieys fue el primero en tratar de forma dogmtica al poder


constituyente, esto en su "Proyecto de Declaracin de los Hombre y del
Ciudadano", en su obra "Qu es el Tercer Estado" y en su "Reconocimiento y
Exposicin Razonada". El razonamiento de Sieys parte de la representacin
poltica para llegar al poder constituyente y a la Constitucin. Ante la carencia de
constitucin, existe la necesidad de no acudir a "notables" sino a la misma nacin,
pues slo la nacin tiene derecho a hacer la Constitucin. Sealaba asimismo,
4
que la nacin es siempre duea de reformar su Constitucin.

La Asamblea Nacional Constituyente de Francia, el 26 de agosto de 1789 aprob


la "Declaracin de los Derechos del Hombres y del Ciudadano". Condorcet en su
trabajo "Ideas sobre el Despotismo" precis: "El slo medio de prevenir la tirana,
es decir la violacin de los derechos del hombre, es reunir todos estos derechos
en una declaracin, exponerlos con claridad y detalladamente, publicarla con
solemnidad, y establecer que la potestad legislativa no podr, bajo cualquier
5
forma, ordenar nada en contrario a ninguno de sus artculos".

La Declaracin de los Derechos del Hombres y del Ciudadano en su artculo tres


seala: "El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ningn
individuo ni corporacin puede ejercitar autoridad que no emana expresamente de
ella"; el artculo seis: "La leyes la expresin de la voluntad general. Todos los
ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su formacin personalmente o por
representantes..."; asimismo el artculo diecisis, seala: "Toda sociedad en la
que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin
de los poderes carece de Constitucin".

3
VANOSSI. Jorge: "Teora Constitucional". Vol. L DEPALMA, Bs;.As;., 1975, p. 6
4
SIEYES, Emmannel: "Qu es el Tercer Estado?", Ed. Americale, Bs.As., 1943, pp. 102-103
5
CONDORCET: Cit, ALZAMORA V ALDEZ, Mario: "Los Derechos Humanos y su Proteccin ",
leS. Lima. 1977.
Para finalizar con esta parte, sealamos que la Asamblea Nacional Constituyente
aprob la primera constitucin poltica, no slo de Francia, sino tambin de
Europa el 3 de septiembre de 1791.

2. CONCEPTO.
La necesidad de realizar una tipologa de los conceptos del poder constituyente
viene del hecho de que se ha estudiado esta expresin con varias direcciones,
muchas veces emparentadas con una diversidad de ideologas, otras veces, por
la existencia de una situacin de hecho determinada, lo mismo que por tiempos o
pocas diferentes. Se han realizado varias formas de conceptuar al poder
constituyente. Sin embargo nos avocaremos a sealar los tres conceptos ms
importantes, siendo estos:
2.1) Concepto Racional-Ideal.
Este concepto tiene como mximo representante al francs Emmanuel
Sieys, quien asumi un papel preponderante en el proceso de la
Revolucin Francesa, introduciendo el concepto del Poder Constituyente, de
la Constitucin y de la Representacin Poltica. Este concepto tiene como
contenido ideolgico al Liberalismo Poltico; ideologa sta que surge a fines
del siglo XVIII, cuando las dos grandes naciones: Norteamericana y la
Francesa, conquistaron su independencia y el derrocamiento del poder
absoluto del monarca y el derecho de participacin poltica, respectivamente.
El bate Sieys sealaba que la nacin existe ante todo, es el origen de
todo; antes que ella y por encima de ella slo existe el derecho natural. La
nacin ejerce el ms grande de los poderes, y por ello debe estar libre de
toda sujecin.
Este concepto, busca darle a la nacin un poder de hacer y deshacer todo,
pues considera que slo la nacin puede constituir su Estado (estructurarla y
organizarla) de la manera que esta crea conveniente. Le otorga asimismo un
poder ilimitado, es decir, que de ninguna manera existir ley alguna que
menoscabe su accin. Sieyes construy su doctrina empezando por la
representacin poltica para llegar la poder constituyente y a la Constitucin.
La necesidad de limitar el poder absoluto del rey, llev a la idea de controlar
el mismo, y se pens que un poder controlado es un poder limitado, pero de
manera paralela a la idea de control estaba tambin la idea de participacin
en el proceso del poder poltico. Las aspiraciones de no solo limitar el poder
poltico absoluto, sino tambin de participar en el proceso del poder
quedaron establecidas con la aprobacin por parte del pueblo de los
controles sociales y polticos de las funciones ejercidas por los agentes de
servicio del Estado (gobernantes) y del derecho de participacin poltica.
Podemos decir entonces que Sieys construy su doctrina en base a las
ideas de: Limitar, controlar y participar. Exista la necesidad de participar en
el proceso del poder poltico, por lo cual Sieys distingui dos clases de
representantes: Ordinarios y Extraordinarios; los primeros tendran a su
cargo la direccin del Estado, tomando decisiones no en nombre de la
nacin sino del Estado, estos estn encargados de ejercer, en las formas
constitucionales, las funciones exclusivamente del gobierno; los
representantes extraordinarios en cambio, son aquellos que toman
decisiones en nombre de la nacin y se renen por voluntad del pueblo, para
la creacin de una constitucin poltica, distinguindose de los diputados,
senadores o congresistas.
As como exista la necesidad de participar en el proceso del poder, tambin
exista la necesidad de controlar el mismo; para ello se distribuyeron el
ejercicio del poder en diferentes instituciones, quienes en lugar de aislarse
estaran obligados a una respectiva cooperacin, pero a la vez en su
respectivo control, evitando el monopolismo del poder en un centro o
persona nica. El maestro Karl Loewenstein seala: "All donde el poder est
distribuido, el dominio est limitado y esta limitacin trae consigo restriccin
6
y control".

Ante las ideas mencionadas, Sieys seala que la nacin posee un poder
originario que le faculta convocar a sus representantes extraordinarios con la
finalidad de que estos dicten la constitucin, lo que significara plasmar en un
documento escrito y con carcter de fundamental y suprema, la organizacin
poltica y jurdica, as como la estructura social del Estado. Sieys define al
poder constituyente como aquel poder perteneciente al pueblo que le faculta
constituir la sociedad civil y el Estado, y de darse una organizacin poltica y
7
jurdica.
Finaliza Sieys indicando que la Constitucin abarca a la vez la formacin y
la organizacin interna de los diferentes poderes pblicos, su
correspondencia necesaria y su independencia recproca. La Constitucin de
un pueblo no puede ser sino la Constitucin de su gobierno y del poder
encargado de dar leyes, tanto al pueblo como al gobierno. Una Constitucin
8
supone ante todo un poder constituyente.

6
LEOWENSTEIN, Karl: "Teora de la Constitucin ". Barcelona, Ed. ArieJ, 1982, p. 150.
7
8
SIEYES, Ennnanuel: Ob.cit.. p. 106
Ibidem, p. 309.
2.2) Concepto Fundacional-Revolucionario.
Este concepto tiene como mximo representante al constitucionalista
Maurice Hauriou, quien lo desarroll en su famosa "Teora de la Institucin
y de la Fundacin". Hauriou parte de la afirmacin de la existencia de una
"superlegalidad constitucional" que abarca o comprende algo ms que la ley
positiva suprema (constitucin escrita). Para ello, creemos, que Hauriou
concibi la idea de una constitucin material y formal.

Para precisar conceptos, diremos, que Constitucin material es el conjunto


de principios socio-polticos fundamentales de la sociedad, as como al
sentimiento poltico de los ciudadanos de querer organizar y estructurar su
Estado en un determinado sentido, a la realidad poltica de la sociedad, a
todos los valores que la sociedad reclama su prctica y al nimo de
convivencia social en base al respeto de las leyes. Constitucin formal no es
otra cosa que la llamada Constitucin escrita, obtenida a travs de un
proceso de formalizacin de la Constitucin material. El problema surge
cuando los representantes extraordinarios de la nacin (constituyentes) al
momento del acto constituyente, es decir, de formalizar la Constitucin
material (dictar la Constitucin Poltica) no toman en cuenta la integridad de
la Constitucin material, dejando lagunas constitucionales, o simplemente,
adoptan principios opuestos a la material, y que no fueron percatados por la
nacin al ratificar la Constitucin escrita.

La superlegalidad constitucional abarca todos los principios fundamentales


contenidos en la Constitucin material, y sta ser siempre superior a la
Constitucin escrita. Hauriou seala que la integridad de los principios
fundamentales, anteriormente sealados forman una especie de legitimidad
9
constitucional colocado por encima de la Constitucin escrita.

Importante es sealar, sin embargo, que la idea de superlegalidad, tal como


es expuesta por Hauriou pretende en el fondo, desbordar los contenidos
positivistas del concepto de supremaca de la Constitucin. Pues, la
supremaca de la Constitucin est por encima de todo ordenamiento
jurdico, y ninguna ley de menor jerarqua puede sobrepasarla o
contradecirla.

9
) HAURIOU, Mamice: "Derecho Pblico y Constitucional". Ed. Reus, Madrid, 1927, p. 325.
La organizacin de esta superlegalidad constitucional debe reunir dos
condiciones: a) La organizacin de una operacin constituyente con un
poder constituyente que siempre est y estar por encima de los poderes
constituidos, y con un procedimiento especial de revisin, que le da a la
Constitucin un carcter rgido; b) La organizacin de un control
10
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. La llamada
operacin constituyente est integrada por el poder constituyente y el
procedimiento de revisin. El primero es llamado por Hauriou, poder
fundador. La peculiaridad del proceso fundador est en que el
establecimiento y la revisin de las constituciones es frecuentemente un
hecho revolucionario, tanto en la forma como en el fondo, ya que opera con
11
la participacin de la soberana nacional y en nombre de la libertad poltica.
Hauriou nos habla entonces de un Derecho Revolucionario que es
equivalente al Derecho de la autonoma de la Libertad Primitiva. El profesor
Vanossi seala: "Hauriou se encamina hacia el rescate de la "libertad
primitiva" que es lo mismo que el poder constituyente originario. La
revolucin es pues la vuelta al constituyente originario, el recomienzo de la
libertad del orden social para ordenar el Estado, el surgimiento de un nuevo
12
derecho, que se traduce en una nueva constitucin".
Sin embargo, que la operacin constituyente suponga el rompimiento de la
continuidad del Derecho del Estado y la participacin de un poder
mayoritario revolucionario con relacin al poder normal del Estado, no
significa que se realiza sin Derecho, sino significa que se apela al Derecho
Revolucionario que siempre subsiste bajo la legitimidad del Derecho del
Estado. El poder constituyente es la operacin fundacional que supone
13
un poder fundador y un procedimiento de fundacin.

2.3) Concepto Existencial-Decisionista.


Este concepto tiene como mximo representante a Carl Schmitt. Se conoce
a la doctrina de Schmitt como la tendencia decisionista, que es una
concepcin que no divorcia lo poltico de lo jurdico; pues l cree que lo
poltico es antecedente de lo jurdico y el momento de la decisin es el
momento poltico de todo derecho. Por lo dems es la existencia misma la
que imprime valor y razn a toda unidad poltica-jurdica existente. Deca lo
que existe polticamente es digno de existir.

10
lbdem, pp. 309
11
VANOSS~Jorge: Ob.cit, pp. 31.
12
Ibidem, pp. 33
13
Ibidem, pp. 35
Schmitt distingue entre la constitucin y las leyes constitucionales; la
Constitucin vale en virtud de un acto del poder constituyente que no
contiene, unas normas cualesquiera, sino, y precisamente, por un nico
momento de decisin, la totalidad de la unidad poltica considerada en su
particular forma de existencia. En cambio las leyes constitucionales valen en
14
virtud de la Constitucin. De la distincin entre Constitucin y Leyes
Constitucionales se derivan las siguientes consecuencias:

a) El procedimiento de reforma es vlido para las leyes constitucionales,


pero no para la Constitucin, pues una reforma de las decisiones polticas
fundamentales no supondra una enmienda sino la supresin de la
Constitucin.
b) La leyes constitucionales pueden suspenderse, pero no la Constitucin
como totalidad.
c) Un conflicto constitucional no afecta a las particularidades sino a las
decisiones polticas fundamentales, y
d) El juramento de lealtad de la Constitucin no vincula a ser leal a todos los
preceptos constitucionales, los cuales pueden cambiarse siguiendo el
mtodo de reforma previsto en la misma Constitucin, a lo que vincula
15
ese juramento es a las decisiones polticas fundamentales.

Para esta concepcin la Constitucin vale en virtud de la voluntad poltica


existencial, pero las leyes constitucionales presuponen una Constitucin.
Seala Schmitt, el poder constituyente es la voluntad poltica cuya fuerza o
autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre el
modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia
16
de la unidad poltica como un todo.

Algunas caractersticas del proceso del poder constituyente:

* El poder constituyente es voluntad poltica,


* La Constitucin se apoya en una decisin poltica surgida de un ser
poltico,
* Ante la emisin de la Constitucin, el poder constituyente no se ha
acabado ni desaparecido.

14
SCHMITT. Carl: "Teora de la Constitucin", Ed. Espaola, Ed. Revista de Derecho Privado, pp.45-
46
15
TAJADURt\. TEJADA, Javier: "El Derecho Constitucional y su Enseanza ", Lima-Per, p. 54
16
SCHMITT, Carl: Ob.cit., p. 86.
* El poder constituyente no est vinculado a formas jurdicas ni
procedimientos. Para el ejercicio de esa voluntad no puede hallarse
prescrito procedimiento alguno.
* El pueblo es el titular del poder constituyente.
* La voluntad constituyente del pueblo es inmediata, es anterior y superior a
todo procedimiento de legislacin constitucional.
* Slo puede prescribirse mediante ley constitucional, como es que deben
17
cambiarse las leyes constitucionales.

3. CLASIFICACION DEL PODER CONSTITUYENTE.


La doctrina constitucional en el arduo y complicado estudio de este poder, ha
configurado de manera mayoritaria, la siguiente clasificacin del poder
constituyente:
Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado.

A Prelot le debemos la clasificacin del Poder Constituyente Originario y


Derivado, mientras que a Snchez Agesta, se le confiere haber clasificado al
poder constituyente en Genuino y Constituido, y la doctrina italiana nos habla de
un Poder de Revisin Constitucional.

3.1) Poder Constituyente Originario.


Denominado tambin como poder constituyente Genuino y Revolucionario.
El Poder Constituyente Originario es aquel que le pertenece al pueblo,
siendo inmanente a ste y no puede ser limitado por ninguna ley positiva, e
incluso, es superior a una Constitucin Poltica vigente. Podemos definir a
este poder como aquella voluntad general y soberana que emana del
pueblo, permitindole a ste darse una formacin poltica, estructurando y
organizando polticamente su Estado, preestableciendo su proyecto de vida
en sociedad y reconociendo los derechos fundamentales de todos los
integrantes de su nacin. Esto con la finalidad de brindarse de seguridad
jurdico-constitucional. Dicho proceso constituyente finaliza con la dacin de
un cuerpo poltico escrito, al cual se le denomina Constitucin Poltica.

El ejercicio del poder constituyente Genuino no es ms que un proceso, a


travs del cual, los representantes extraordinarios de la nacin reunidos en
un rgano constitucional, realizan la adecuacin de la constitucin material
materializando dicho proceso en una Constitucin escrita.

17
Ibidem. pp. 86-113
3.2) Poder Constituyente Derivado.
Conocido tambin como Poder Constituyente Constituido, Instituido o
simplemente como poder de reforma o revisin constitucional. Este poder ha
sido constituido por la voluntad del pueblo, y la cual corresponde al gobierno
ordinario en cualquiera de sus funciones (Ejecutivo, Legislativo, Judicial,
etc.). El pueblo lo ha consagrado por medio de su poder constituyente
originario en su Constitucin Poltica.

Definimos a este poder, como aquella voluntad de los detentadores del


poder (gobernantes) destinada a dirigir el Estado, dentro de los cauces
sealados en la Constitucin y en las dems leyes. Esta voluntad deber de
emanar de aquellos detentadores del poder o agentes de servicio del Estado
llamados comnmente gobernantes - que han sido elegidos o designados
respetando el rgimen legal-constitucional vigente, fuera de este supuesto,
cualquier voluntad emanada de alguna persona, no ser el ejercicio el poder
Constituyente Derivado o Constituido. La finalidad que se cumple al ejercer
este poder, es la reforma o cambio de disposiciones constitucionales.

El maestro Burdeau seala, que los trminos poder Constituyente Instituido


se utilizan cuando se considera al poder Constituyente a travs de las
formas y procedimientos que una Constitucin determinada prescribe para
su ejercicio. Es poder instituido en la medida que est previsto por el orden
jurdico positivo y realizado por un rgano que, creado por la Constitucin,
18
tiene la calidad de poder constituido.

La doctrina italiana nos habla de un Poder de Revisin Constitucional,


designando con este nombre a la facultad de los gobiernos de introducir
enmiendas o modificaciones al texto constitucional, sin alterar su identidad y
sin solucin de continuidad. El poder de revisin constitucional est regulado
y limitado por la propia Constitucin que va a enmendar; el ejercicio de este
poder se encuentra limitado sustancial y formalmente, tal como lo veremos
ms adelante.

El profesor Snchez Agesta seala, que de la misma forma que la ley como
expresin de la voluntad general puede ejercerse, por representacin, por un
rgano que el pueblo instituye, tambin la funcin estabilente del orden
constitucional puede someterse a procedimiento y atribuirse a un rgano

18
BURDEAU. Georges: Cit. LUCAS VERDU. Pablo: Ob. Cit., p. 582.
constituido por el mismo poder constitucional. As surge un poder
constituyente genuino. Ya no es una voluntad originaria, sino una
competencia determinada por la misma Constitucin y sujeta por ella en su
ejercicio a un procedimiento. Se trata, pues, de un poder Constituyente
Constituido. La esencia del poder Constituyente Instituido consiste en
establecer, por la misma Constitucin, un rgano y eventualmente de un
19
procedimiento para su reforma y transformacin.

4. DILEMA DOCTRINAL.
En el anterior captulo dijimos que la mayora de autores coinciden en hablar de
un poder Constituyente Originario y de otro Derivado. En donde el primero
aparece en el momento de creacin o re-creacin de una Constitucin Poltica y el
segundo, es ejercitado para realizar modificaciones o reformas a la Constitucin,
pero sin solucin de continuidad y sin perder su identidad.

Sin embargo, esta clasificacin contiene un dilema doctrinal. En efecto, la doctrina


est irremediablemente dividida entre los autores que solo reconocen el carcter
de propiamente "Constituyente" al primero de esos poderes (el poder
Constituyente Originario) y los autores que reconocen la presencia del poder
constituyente con igualdad de sustancia jurdica e institucional en ambos casos
(es decir, tanto en el originario como en el derivado).

La primera postura cuenta con el apoyo de Carl Schmitt y Recasens Siches;


Schmitt seala que nicamente el poder constituyente se ocupa del cambio de
Constitucin, es decir de las decisiones polticas fundamentales, y es el poder de
reforma, que no es constituyente, que le toca la revisin de las leyes
constitucionales. Contina Schmitt, sealando, que la facultad de revisin
regulada en la Constitucin no puede ser equiparada al poder Constituyente,
porque se trata, simplemente, de una competencia dentro del marco de la
Constitucin dada, es decir, de una competencia legalmente regulada y que, por
lo tanto, est limitado. Un poder limitado no es un poder constituyente, es
solamente una simple facultad de revisin que no puede tocar las decisiones
polticas fundamentales, sino que nicamente puede ocuparse de modificar
prescripciones legal-constitucionales.

19
SNCHEZ AGESTA. Cit LUCAS VERDU. Pablo: Ob. Cit., p. 584

30 30
La segunda postura, indica que estaramos ante el ejercicio de una misma
sustancia de poder, tanto cuando se constituye inicialmente, como cuando se
realizan reformas. En la lnea de esta doctrina recordaremos que Emmanuel
Sieys deca, que en cada parte, la Constitucin no es obra del poder constituido
sino del poder Constituyente. Esta afirmacin buscaba imposibilitar que los
poderes delegados puedan cambiar en algo las condiciones de su delegacin.
Para Snchez Viamonte, el poder Constituyente se ejerce tanto cuando el pueblo
se constituye originariamente como cuando, mediante los rganos y las
condiciones que determina la Constitucin introduce enmiendas totales o
parciales al texto de sta. Lo que para el resto de la doctrina recibe el nombre de
poder Constituyente originario y derivado, para Snchez Viamonte son dos etapas
20
de un mismo poder.

5. ETAPAS DEL PODER CONSTITUYENTE.


El profesor argentino Snchez Viamonte, a sealado que tanto el poder
Constituyente Originario y el Derivado son dos etapas de un mismo poder, que
aparece y se manifiesta en dos momentos distintos de la vida institucional: La
creacin o la re-creacin y la reforma.

Para ubicamos mejor, cuando nos referimos a la etapa de primigeneidad y de


continuidad, nos estamos refiriendo al Poder Constituyente Originario y Derivado,
respectivamente.

El profesor Alberto Spota indica, que la fuente o la base del Poder Constituyente
Originario y Derivado, est en el poder poltico y jurdico que cada uno tiene,
21
respectivamente. Lo que pretendemos establecer es que el poder que se
presenta en la etapa de primigeneidad, no es un poder jurdico o regulado por el
Derecho Positivo, sino que es un poder que se halla en el terreno extra-jurdico,
es decir, que el denominado poder constituyente originario debe ser entendido
como un poder fuera del sistema jurdiconormativo. El terreno en el que debe ser
ubicado es el sociolgico y la ciencia poltica. En consecuencia, el Poder
Constituyente Originario que es ejercido en la etapa de primigeneidad no puede
ser regulado por ninguna ley positiva, incluyendo las leyes constitucionales, ya
que, ste ser ejercitado cuando el pueblo lo considere necesario, y cuando lo
haga, su ilimitacin formal y sustancial ser su caracterstica principal.

20
SNCHEZ VlAMONTE. Cit. VANOSSI: Oh.cit., p. 12l.
21
SPOT A. Alberto Cit v ANOSSI: Oh.cit., p. 128.
Una naturaleza distinta tiene el Poder Constituyente Derivado ejercido en la etapa
de continuidad; ste si tiene connotacin jurdica, su ejercicio y sus afectos si est
y siempre deber estarlo, regulado por la Constitucin Poltica que va a reformar o
a modificar. La Constitucin funciona aqu como su fuente de existencia y de
limitacin. La etapa de continuidad implica el ejercicio de aquel poder
constituyente que fue ejercido por el pueblo en los tiempos originarios, en la que
ste se dio su Constitucin fundando su Estado, organizndolo y estructurndolo
polticamente. Se dice que es el mismo poder, por cuanto el originario nunca se
desvaneci o desapareci, sino que se encontraba en una etapa discontinua y
oculta tras la legitimacin del Estado que haba fundado. El poder originario cesa
su discontinuidad o perodo de reposo cuando el ejercicio de ste se hace
necesario para introducir en el cuerpo poltico, que haba sancionado
originariamente, enmiendas o modificaciones que la situacin social vigente exige
para el retorno del buen funcionamiento del sistema poltico y la convivencia
poltica. Pero el poder que se ejercitar en la etapa de continuidad, no es ms que
un poder limitado y de reforma, esto por cuanto, su ejercicio ya no est en el
campo extrajurdico, sino, se encuentra, y as tiene que serlo, en el terreno del
Derecho Positivo y la legalidad y legitimidad de su funcin est plasmada en la
Constitucin, siendo este cuerpo su lmite y fuente de existencia.

En ese sentido, podemos afirmar que toda Constitucin Poltica presupone la


existencia de un poder Constituyente Originario o de la Etapa de Primigeneidad
en la que sta fue sancionada o dictada, teniendo como su base o fuente un
poder poltico que se encuentra en el terreno extrajurdico, es decir fuera de todo
ordenamiento jurdico. Asimismo, todo poder constituyente Derivado o etapa de
Continuidad presupone la existencia de una Constitucin Poltica, que como
cuerpo normativo, ser su fuente de limitacin y existencia.

En sntesis podemos definir a la etapa de Primigeneidad como aquel perodo en la


que el pueblo ejerce el poder Constituyente Originario con la finalidad de dictarse
una Constitucin Poltica, sancionando la organizacin y estructura poltica de su
Estado, su proyecto de vida en sociedad y el reconocimiento de los derechos
fundamentales. La Etapa de Continuidad es, aquel momento en la que el pueblo
ejerce a travs de sus representantes ordinarios, el poder Constituyente Derivado,
implicando el mismo, la introduccin de enmiendas a la Constitucin vigente.
6. TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE.
En los sistemas monrquicos el rey impona una soberana de tipo real, en virtud
del cual ejerca un poder poltico que supuestamente haba sido delegado por un
ser ideal y extraordinariamente poderoso (Dios) que jugaba el papel de su padre o
representado. En virtud de esta concepcin el rey gozaba de la facultad de
concentrar todas las funciones: Legislativas, de administrar justicia, y el de
ejecutar la poltica de Estado; caracterizndose dicho poder por ser absoluto, es
decir el rey lo ejerca sin limitaciones algunas, ya que responda ante Dos y no
ante el pueblo. En estos sistemas el titular del poder constituyente, y en este
caso, del poder de constituir el Estado en un modo y forma determinado,
sancionando muchas veces leyes de carcter constitucional, era el rey.

A fines del siglo XVIII con la aparicin del constitucionalismo liberal y del Estado
Liberal-Burgus, se configur el Sistema Democrtico como la mejor alternativa
poltica de gobierno y como la mejor forma de justificar la eleccin de un gobierno.
De esta manera se concibi el concepto de soberana popular, que consista en el
hecho de que el poder poltico perteneca al pueblo, ejercindolo ste por medio
de representantes ordinarios que eran elegidos para ese objeto; para ello el
pueblo tuvo que derivar su poder poltico originario, pero este poder derivado y
ejercido por los llamados agentes de servicio del Estado (gobernantes) era
limitado, es decir se ejerca siguiendo las pautas preestablecidas en el estatuto
del poder (Constitucin) o en determinadas leyes que son aprobados para dicho
efecto.
Sin embargo, el pueblo se reserv el derecho de adoptar las decisiones polticas
fundamentales, organizando y estructurando polticamente su Estado, a travs de
la dacin de una Constitucin.
En un Sistema Democrtico puro, es decir, en uno que sea coherente, tanto en lo
que seala la Constitucin y las dems leyes como en la prctica del ejercicio del
poder poltico, el titular del poder Constituyente originario es el pueblo y del poder
Constituyente Derivado es el Estado, quien los ejerce a travs de los
gobernantes.
No solo fue cuestin del siglo XIX y XX, sino que en muchos casos lo
encontramos en la actualidad; la situacin de incoherencia que existe entre la
Constitucin que seala taxativamente la adopcin de un Sistema Democrtico y
la praxis del poder poltico que convierte esta democracia en un Autoritarismo,
dictadura o Autocracia. La inmensa mayora de pases se fundan en la
proclamacin del principio democrtico como base constitutiva de su sistema,
aunque en el ejercicio de los actos de creacin se profesen prcticas
pertenecientes al Sistema Autocrtico. Ahora bien, esta alternativa no se devela
por alegacin de exactitud cientfica, tampoco se disuelve por medios lgicos o
formales, simplemente, requiere y supone un pronunciamiento individual y
colectivo que implica una neta valoracin social: Las personas y los pueblos optan
por la autocracia o por la democracia como concepciones generales; y ello es as
a pesar de que en la implementacin de los sistemas existan componentes
reunidos promiscuamente, de tal manera que no se encuentran en la prctica
frmulas qumicamente puras, en cada modelo viviente predominan rasgos de
una u otra de esas definiciones.

El profesor Vanossi indica; que si la opcin se resuelve por la autocracia,


entonces ha de imperar el principio minoritario, por el predominio de un sector que
pretender titularizar y ejercer la soberana, el poder constituyente y el poder
jurisdiccional. Las formas de autocracia son muy variadas, ya que segn la
concepcin o ingrediente ideolgico triunfante, se tratar de una autocracia
fundada en la hegemona de una raza, de una clase social, de la voluntad de un
conductor, de un partido poltico, de un grupo armado, etc. En cualquiera de estas
hiptesis hay ausencia de libertad poltica. Si la opcin es la democracia,
entonces ha de imperar el principio mayoritario, el rgimen ser el resultante de la
aplicacin de la voluntad de la mayora del electorado mediante el sufragio
universal. La titularidad descansar obligatoriamente en la afirmacin del pueblo
como un todo, que se exprese gracias a su libertad poltica mediante fuerzas
coexistentes que sirven de indicadores de una conformacin pluralista de la
22
sociedad. .

Segn Kelsen, la democracia supone opinin pblica, mayoras y minoras,


libertades en general, libertad poltica en especial. La opinin pblica supone
partidos polticos; de donde la democracia implica libertad para formar y actuar en
partidos polticos. Adems, el juego de mayoras y minoras supone triunfos y
derrotas, que toman reversibles las situaciones: ninguna derrota es definitiva, ni
ningn triunfo puede evitar la posibilidad de una derrota electoral, por lo que as
23
se canaliza el disenso y se alcanza la alternancia en el poder. Para finalizar, el
profesor Bidart Campos indica, que como todo el pueblo, como titular del poder
constituyente originario prcticamente no puede ejercerlo, la titularidad radica "en
potencia" en el pueblo, pero se ejerce realmente "en acto" por medio de los
hombres y grupos que estn en condiciones de determinar la estructura del
Estado y de adoptar la decisin fundamental de conjunto.
22
V ANOSSI, Jorge: Ob.cit.. pp. 279-280
23
KELSEN: Cit.VANOSSI: Ob.cit., p. 280
7. CARACTERISTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE.

7.1) Del Poder Constituyente Originario:


Podemos citar las siguientes:

a) Es Originario e inmanente a un pueblo.- Lo que significa que brota del


mismo pueblo para que dicte una Constitucin; esto, en la medida que
todo pueblo considerado comunitariamente, no es una entidad amorfa,
sino articulada. El hecho de que el pueblo por s mismo no ejercite el
poder, sino a travs de representantes elegidos para tal objeto, no
invalida la originalidad e inmanencia del poder constituyente.

b) Es extraordinario.- Opera solo al dar o cambiar la Constitucin. La


operacin constituyente es, en cierto sentido, discontinua, a diferencia de
las actuaciones continuas de los poderes constituidos.

c) Es soberano.- Sobre l slo est el derecho natural o las reglas


generales del derecho internacional.

d) Es ilimitado.- La fuerza del poder constituyente originario no puede ser


limitado, ni formal ni sustancialmente, ya que es el poder del pueblo quien
a travs de sus decisiones polticas fundamentales le dar una forma y
un modo a la unidad poltica existente.

e) Es inapelable.- No existe rgano superior a ste, y sus decisiones solo


pueden ser ratificados o no por el pueblo, cuando sea el caso.

f) Es una realidad fctica.- Es una cuestin de hecho ms que de derecho,


que escapa a las previsiones y regulaciones que el derecho puede hacer,
cuando no los contradice y quebrante abiertamente.

g) Es momentneo.- Ya que su ejercicio cesa cuando haya cumplido con su


funcin, la cual es dar la organizacin poltica, jurdica, econmica y social
del pas mediante la aprobacin de una ley fundamental (Constitucin), a
la cual deben someterse las dems normas y de la cual reciben su
validez.
h) No gobierna.- Ya que ste crear a los poderes constituidos, que si
tienen la facultad de gobernar dentro del marco constitucional y legal.

7.2) Del Poder Constituyente Derivado.


Podemos citar los siguientes:

24
* Siguiendo al profesor Snchez Agesta:
a) Encuentra su legitimidad en la legalidad de su funcin, la cual deriva de la
Constitucin,
b) El fundamento de su eficacia es el respeto al derecho existente, y,
c) Est en una posicin de subordinacin respecto a ese derecho existente y
establecido.

25
* Y de igual manera Jorge Carpizo, seala las siguientes caractersticas:
a) Son poderes derivados de la Constitucin.
b) Son poderes creados por el Constituyente.
c) Estn completamente limitados. No pueden actuar ms all de su
competencia.
d) Tienen mltiples funciones, y,
e) Fueron creados para gobernar.

8. EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO.


Lo que nos interesa estudiar en este apartado, son los rganos o autoridades que
en un momento determinado asumen el ejercicio de este poder. Para tal efecto,
nos ocuparemos del ejercicio democrtico del poder Constituyente Originario,
pudiendo tambin darse en el caso del derivado. En el primer caso, cuando lo
que intenta es dar un nuevo rgimen institucional adoptando nuevas polticas
fundamentales de organizacin y estructuracin poltica, implica necesariamente
la aprobacin de una nueva Constitucin, y en el segundo, cuando se trate de
realizar un proceso de revisin constitucional a fin de reformar o introducir
enmiendas a la Constitucin vigente.

a) Por Creacin Representativa:


Mediante la convocatoria de:

24 SNCHEZ AGEST A Cit PEREIRA MENAUT. Antolo: "En Defensa de la Constitucin ".Univer. Piura,
Grijley. 1997, p. 182.
25
CARPIZO. Jorge: "Estudios Constitucionales ", UNAM, Mxico, 1980, p. 291.
a.1) rgano especial, elegido para el objetivo indicado, siendo los Sistemas
de la Convencin Nacional Constituyente y de la Asamblea Nacional
Constituyente.

a.1.1) Sistema de Convencin Nacional Constituyente.- El profesor


Carl Schmitt nos indica que la palabra Convencin es la expresin
tcnica para una Corporacin elegida con el encargo de elaborar
26
el proyecto de la normacin lega-constitucional. El Sistema de la
Convencin Nacional Constituyente est no solo reservada para
los casos de cambio de la Constitucin, sino tambin para las
reformas (parciales) constitucionales; ejerciendo en el primer
caso, el poder Constituyente Originario y denominndose
Convencin Constituyente, y en el segundo caso, se ejerce el
poder Constituyente Derivado, denominndose Convencin
Reformadora.

El profesor Snchez Viamonte estima que el Sistema de las


Convenciones, para la reforma total o parcial de la Constitucin,
es el mejor, doctrinaria y prcticamente, y con mayor motivo si se
le complementa con el referndum plebiscitario. Las
Convenciones tienen la ventaja de ofrecer la oportunidad de
escoger, para el desempeo de esa tarea, a los hombres mejor
capacitados dentro de la tendencia ideolgica que corresponde a
cada partido poltico, y excluir toda ambicin de poder e
inclinacin a la poltica menuda, desde que se trata nicamente
27
de redactar Constitucin.

Podemos definir a la Convencin Constituyente como aquel


rgano constitucional representativo, comisionado a la
elaboracin y aprobacin de un proyecto de Constitucin, cuya
vigencia estar sujeta a la ratificacin del pueblo a travs del
referndum, siendo en este caso (post legen y obligatorio). Esta
modalidad supone entonces dos pasos de participacin popular,
por una parte, la eleccin de los integrantes de la Convencin
Constituyente, y por otra, la ratificacin del texto aprobado por la
Convencin.

26
27
SCHMITT, Carl: Ob.cit., p. 98.
SNCHEZ VIAMONTE. Cit. v ANOSSI: Ob.cit., 348
a.1.2) El Sistema de la Asamblea Nacional Constituyente.- Es un
rgano constitucional representativo, distinto a los poderes
constituidos, que se convoca y eligen con la misin especfica de
elaborar y aprobar una Constitucin. En principio, el producto de
la Asamblea Constituyente tiene eficacia inmediata una vez
aprobado, sin necesidad de ratificacin por parte del pueblo.
Obviamente la instalacin de la Asamblea Constituyente supone
la previa decisin del pueblo en este sentido, lo que se hace por la
va del sufragio universal.
Las bases ideolgicas que dieron nacimiento a este sistema son
peligrosos, pues al no existir procedimiento que permita al pueblo
controlar el resultado de las decisiones de la Asamblea
Constituyente, resulta imposible determinar si los integrantes de la
Asamblea han interpretado realmente la voluntad soberana de sus
mandantes. En todo caso, para los tericos de la Asamblea
Constituyente resultara absolutamente irrelevante, esta ltima
cuestin, ya que los postulados que informan la convocatoria a la
Asamblea Constituyente, conducen a deformar la idea de
representacin poltica y al traslado de la verdadera soberana,
desde el pueblo a la Asamblea Constituyente.
Existe un sector doctrinal que seala que la Asamblea
Constituyente tiene el verdadero carcter de un rgano de
dictadura Constituyente, a causa de la ilimitacin del poder
fundacional o revolucionario. Muchas veces ha concentrado,
durante la etapa primigenia, a los poderes ordinarios o
constituidos, tales los casos de Francia de 1792 y Alemania en
1919.
El profesor Schmitt, con toda firmeza seala, que puede
designarse a la Asamblea Constituyente con la mayor propiedad
"dictadura soberana". Ya que, mientras no haya entrado en
vigor la nueva formulacin de leyes constitucionales, la Asamblea
obra como nica magistratura constitucional de la unidad poltica y
nico representante del Estado. Puede adoptar pues, sin otra
limitacin que aquella que l mismo se imponga, todas las
medidas que le parezcan exigibles segn la situacin vigente,
28
como corresponde al contenido caracterstico de la dictadura. El
profesor Vanossi sienta su posicin en contra de muchos

28
SCHMITT, Carl: Ob.cit., pp. 67-68
doctrinarios, sealando que en este sistema no se elige
popularmente un rgano especial y ad. Hoc. para producir las
reformas, pero en cambio se forma un rgano de esas mismas
caractersticas pero valindose de la reunin especial de otros
rganos existentes (que oportunamente fueron elegidos por el
pueblo para cumplir funciones del poder constituido). Podemos
tomar como ejemplo el rgimen francs de 1875, que prevea la
29
reunin de ambas cmaras en Asamblea Nacional.

a.2) rgano Comn y Permanente.- Esta sanciona la Constitucin mediante


el mismo procedimiento que las leyes ordinarias (Constitucin flexible) o
por un procedimiento distinto y ms dificultoso que el de la sancin de las
leyes ordinarias (Constitucin Rgida): El parlamento o congreso cumple
la funcin constituyente, a veces combinndose con la participacin
popular directa.

a.2.1) El Sistema del Congreso Constituyente.- Es la reunin


organizada de representantes ordinarios elegidos por el pueblo,
que tienen el encargo o mandato para dictar una nueva
Constitucin, y adems cumple una funcin legislativa,
fiscalizadora al poder ejecutivo. Este rgano constitucional es muy
especial, por cuanto empieza por ser representante del pueblo,
para ejercer el poder Constituyente Originario y adoptar las
polticas fundamentales, dotando a su pueblo de una nueva
Constitucin. Despus de ello, se convierte en un representante
del Estado, con funciones de poder constituido. Los miembros de
rgano constitucional pasan de ser representantes extraordinarios
a ordinarios.

El profesor Vanossi seala, que la acumulacin del poder


Constituyente Originario y del Derivado en un solo rgano o
cuerpo, nicamente su pueden dar en dos hiptesis: 1) Cuando se
trata del ejercicio del poder constituyente originario y, 2) Cuando
se trata del ejercicio del poder constituyente reformador por la va
30
del rgano legislativo comn.

29
VANOSSI,Jorge: Ob.cit., pp. 349
30
Ibidem, p. 306.
b) Por creacin popular.
La cual se da a travs del:

b.1) Referndum ante legem (Consultivo).

b.2) Referndum post legem (Aprobatorio).


El mecanismo de creacin popular, que puede aparecer intervenido en la
etapa del poder constituyente Originario o Derivado, es la prctica de una
de las formas semidirectas de democracia: El referndum Constitucional.
Se requiere, en primer lugar, distinguir entre el referndum y el plebiscito.

El referndum es un mecanismo o procedimiento por el cual el cuerpo


electoral (electores) participan en la actividad legislativa o constituyente,
aceptando, ratificando o rechazando las resoluciones o leyes de los
rganos del Estado. El referndum constitucional consiste, precisamente
en la participacin del pueblo elector, ya sea para responder a la consulta
de emprender un proceso de reforma, o para ratificar o rechazar la
Constitucin o enmienda aprobada por un rgano constitucional.

El plebiscito en cambio, recae sobre un acto de naturaleza


predominantemente poltica, que puede ser una decisin constitucional o
de gobierno. No gira en tomo de un simple acto legislativo, sino de una
decisin poltica.

El referndum constitucional, puede ser: *Ante legen o Consultivo.- Que


se emplea para recabar una decisin popular sobre la oportunidad del
cambio o reforma constitucional. *Post legen o Aprobatorio.- Tiene
como fin ratificar el texto constitucional o la reforma material que ha
aprobado el rgano constituyente. Esta forma de referndum es la ltima
parte de la operacin constituyente, y sirve para darle vida y vigor a una
Constitucin, o a la reforma de alguna que la necesitaba. *obligatorio.-
Ser obligatorio cuando la frmula o procedimiento de reforma total o
parcial de la Constitucin, exige la ratificacin del texto constitucional por
parte del pueblo, y slo al ratificarlo dicho texto adquirir vida y vigor
pasando al plano del deber-ser. *Facultativo.- Puede ocurrir que segn la
previsin constitucional vigente al tiempo de realizarse o introducirse
enmiendas, sta quede sujeta a la ratificacin por va de referndum,
cuando: a) Es solicitada por un determinado nmero de electores o, b)
Una cantidad de congresistas o parlamentarios, voten a favor de ella.
El profesor Snchez Viamonte dice que el mrito del referndum
constitucional, reside principalmente en el reconocimiento ostensible e
intergiversable de la soberana popular, distinguindola con perfecta
nitidez del poder legislativo. Adems es ejercido directamente por el
31
pueblo.
Finalmente, el profesor Max Weber indica que el referndum es un arma
de defensa el pueblo frente a parlamentos corrompidos.

N 2.1

1.- Ocpese en elaborar en forma resumida los procesos constituyentes que han
acontecido en la Repblica peruana. Presentar como mnimo 10 pginas. Utilizar los
trminos correctos.

El presente fascculo contiene los elementos necesarios para que el seor alumno
conozca la teora de la fundacin del Estado o del Poder Constituyente, ello a fin de
que logre diferenciar entre Poder Constituyente y Poder Poltico y comprender el
proceso por el cual un Estado ha sido fundada y la forma como se puede refundar
ese mismo Estado.

1.- DUVERGER, Maurice: Instituciones polticas y derecho constitucional,


Barcelona, Ed. Arial, 1970.
2.- HAURIOU, Maurice: Derecho pblico y constitucional, Madrid, Ed. Reus,
1927.
3.- LOEWENSTEIN, Karl: Teora de la constitucin, Barcelona, Ed. Arial 1982.
4.- GARCIA BELAUNDE, Domingo: Constitucin y poltica, Lima, 1981.

31
SNCHEZVlAMONTE: Cit. VANOSSI: Ob.cit.. p.312
Autoevaluacinformat
ivaN 02

1.- Responda las siguientes preguntas:

A) Cul es la diferencia entre Poder Constituyente Originario y Derivado?


B) Cules son las formas de ejercer el Poder Constituyente Originario?
Explique.
C) Diga quien es el titular del Poder Constituyente en una Repblica
Constitucional, Social y democrtica de derecho?
Unidad Temtica III

LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Al terminar con la lectura del presente, el alumno conocer la teora de la reforma


constitucional, y estar en la capacidad de explicar los mltiples procedimientos de
reforma constitucional que han acontecido en nuestra vigente Constitucin.

* SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO):


1. Naturaleza de la reforma constitucional. 2. La rigidez y flexibilidad
constitucional. 3. Concepto de reforma constitucional. 4. Relacin o diferencia con
otros conceptos. 5. Significados de la reforma constitucional. 6. Consideraciones
de la reforma constitucional. 6. Lmites de la reforma constitucional. 7. las lagunas
constitucionales. 8. los procedimientos de la Reforma constitucional. 9. El
sentimiento constitucional.

1. NATURALEZA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.


Empecemos por recordar, cuando la Asamblea Constituyente Francesa de 1791
declar que: "La nacin tiene el derecho imprescriptible de cambiar su
Constitucin", y la Constitucin francesa de 1793 dispuso: "Una generacin no
puede sujetar con sus leyes a las generaciones futuras". Declaraciones stas,
que nos recuerda las palabras de Jefferson: "El poder constituyente de un da no
puede condicionar al poder constituyente del maana". La nocin de reforma
constitucional fue aceptada desde la primera Constitucin (EEUU: 1787) hasta las
Constituciones actuales.

La gran mayora de pases en la actualidad poseen una Constitucin escrita y


rgida, esto es, "articulada" en un documento determinado. Solo cuando el
proceso poltico est sometido a las normas de la Constitucin escrita, podremos
considerar la existencia de un Estado de Derecho. Bajo la expresin "proceso
poltico" se entiende, a aquellas tcnicas por medio de las cuales se obtiene,
ejerce y pierde el poder poltico.
El profesor Loewenstein, seala: "Se puede observar desde la Constitucin del
Estado Liberal - democrtico, hasta las actuales, que an la mejor Constitucin,
esto es, aquella que goza del mayor consenso y que ha sido elaborada de la
forma ms cuidadosa, es tan slo un compromiso. La Constitucin presenta la
situacin de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales que participan en su
32
nacimiento, tal como estn representados a travs de los partidos polticos". Lo
que el maestro nos seala, es que en el momento del acto Constituyente
(creacin de la Constitucin) los representantes se esfuerzan, a travs de una
mutua acomodacin de sus intereses, por conseguir un equilibrio aceptable para
todos ellos, buscando adecuar de la mejor manera la Constitucin material a la
escrita. Las diferentes naciones se encuentran en el momento de otorgarse una
Constitucin en diferentes estados de desarrollo, y sus individualidades
nacionales estn demasiado diferenciadas para que pueda darse un modelo
constitucional aplicable a todos por igual.
El profesor Loewenstein nos indica que, una Constitucin ideal no ha existido
jams, y jams existir. Por Constitucin ideal debemos entender aquel orden
normativo, conformadora del proceso poltico, segn el cual todos los desarrollos
futuros de la comunidad, tanto en el orden poltico como social, econmico y
cultural, pueden ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de
33
normas conformadoras. Entonces al no existir una Constitucin de tipo ideal, se
hace necesaria la creacin de un mecanismo a travs del cual se puedan
introducir modificaciones, enmiendas o cambio a las disposiciones del texto
constitucional vigente, esto, no solo para darle eficiencia a la Constitucin, sino
tambin para cuidar que no sea destruida por alguna situacin de hecho
(Revolucin, Insurreccin, Golpe de Estado, etc.). Cada Constitucin integra el
statu quo existente en el momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro,
pero en el mejor de los casos, cuando se redacta con mucha paciencia e
inteligencia, puede intentar tener en cuenta determinadas necesidades, por medio
de principios o articulaciones cuidadosamente redactados, para no crear
inseguridad jurdica. Por tal motivo, las Constituciones escritas siempre estn
subordinadas a la dinmica de la vida misma, y est sometida a sus continuos
cambios, los cuales de ninguna manera pueden ser captados a travs de
articulaciones fijas. Es justamente, por este transcurrir de la vida poltica, social,
cultural y econmica de un pas que algunas disposiciones constitucionales, por
no decir, toda la Constitucin, pierden eficacia regulativa y se conviertan en
obsoletas para la realidad de un pas, siendo en dicho caso, necesario cambiarla
a travs de una reforma constitucional.
32
LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit.. pp. 156
33
lbidem, p. 164
Las inevitables acomodaciones del Derecho a la realidad constitucional son
tenidas en cuenta slo de dos maneras; siendo estas la reforma constitucional y la
mutacin constitucional.

2. LA RIGIDEZ Y FLEXIBILIDAD CONSTITUCIONAL.


Por rigidez constitucional entendemos, siguiendo al profesor Lucas Verd, a
aquel sistema formal propio de las Constituciones escritas, que establece,
reflexivamente, un modo distinto al seguido por la legislacin ordinaria para
producir, modificar y derogar las normas constitucionales, lo cual se traduce
precisamente en la existencia de determinados obstculos tcnicos que evitan
que los preceptos constitucionales se reformen fcilmente consiguiendo de este
34
modo su continuidad.
Por flexibilidad constitucional entendemos a aquel sistema a travs del cual el
trmite para aprobar, modificar, o derogar una ley constitucional es el mismo que
se observa para aprobar, modificar o derogar una ley ordinaria. De manera que la
ley constitucional no se diferencia de la ley ordinaria en cuanto al trmite o a la
forma, slo se diferencia la primera de la segunda en cuanto al contenido o al
fondo.

Se le debe a Lord Bryce el haber construido la clasificacin de las Constituciones


en flexibles y rgidas. Para lo cual tuvo en cuenta el procedimiento de enmienda o
reforma constitucional que cada constitucin dispone. La ventaja ms destacable
que podemos extraer de las Constituciones flexibles es la facilidad con que se
adapta a los cambios de la vida real, que nunca resulta ser como los
constituyentes la imaginaron, sino como la realidad la impone. Y su desventaja
ms saltante vendra a ser la facilidad con la que se realizan las modificaciones
constitucionales, muchas en beneficio de alguna persona o algunos partidos o
grupos polticos. En el caso de la rigidez constitucional, muchas veces las
exigencias para llevar a cabo una reforma constitucional son tan difciles de
cumplir que solamente podr ser efectuada en el caso de un consenso
extraordinario; pero se corre el peligro de que una enmienda necesaria no pueda
ser realizada, o caso de que la fuera, sera a costa de un considerable retraso. Lo
que se pretende sealar es que si una Constitucin prev una frmula de
enmienda demasiado difcil, podra sta, desadecuarse de la realidad y por ende
perder eficiencia regulativa, y ser cambiada por medio de diversas situaciones de
hecho que son inconstitucionales (Golpe de Estado, Revolucin, Insurreccin,
etc.).

34
LUCAS VERDU, Pablo: "Curso de Derecho Politico ". Vol. II, 3ra. Edie., Tecnos, Espaa, 1983,pp. 592-593
El profesor Loewenstein seala que la tarea del poder constituyente debera de
ser, teniendo en cuenta, tanto las experiencias generales como la situacin
nacional concreta, conducir su barco constitucional evitando caer en el peligro de
35
procedimiento de reforma excesivamente difcil o excesivamente fcil.

El constitucionalista Lucas Verd concibe a la rigidez constitucional como una


garanta y como un lmite. En cuanto garanta de permanencia, de continuidad, de
las prescripciones constitucionales en sus variados supuestos. y como lmite,
36
realizando la discriminacin entre las leyes constitucionales y ordinarias.

3. CONCEPTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL.


Reforma Constitucional es aquel procedimiento a travs del cual un rgano
constitucional designado para dicho objetivo, o con funciones de reformador
ejercita el llamado Poder Constituyente Derivado, Constituido o Instituido. La cual
se ejecuta dentro de la etapa de continuidad del Poder Constituyente.

Este proceso de reforma, consiste en introducir enmiendas, o en realizar


modificaciones a uno o varios artculos de la vigente Constitucin; ntese que no
nos referimos a un cambio total o reforma total de la Constitucin. Se dijo
anteriormente, que el Poder Constituyente Derivado implica el establecimiento por
cada Constitucin, de un rgano y un procedimiento para su reforma y
transformacin, de tal manera que la reforma constitucional se plantear como
una enmienda formal, que discurrir segn los cauces previstos por la misma
Constitucin que va a ser modificada. Por ello la cuestin del poder Constituyente
Constituido enlaza directa e inmediatamente con la reforma constitucional.

El profesor Loewenstein indica, que tcnicamente, una reforma constitucional,


solamente puede efectuarse cuando se aade algo al texto existente en el
momento de realizar la modificacin -suplemento-, o bien se suprime algo --
supresin-, o bien se sustituye el texto existente por otro -cambio-. El
procedimiento puede extenderse a varios artculos o tan solo a uno, a una parte
de un artculo (prrafo o frase) o a varias palabras, o tan solo a una palabra de
37
una frase.

35
LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit., p. 177.
36
LUCAS VERD, Pablo: Ob.cit., p. 591.
37
LOEWENSTEIN. Karl: Ob.ct.. p. 176.
4. RELACION Y DIFERENCIA CON OTRAS INSTITUCIONES.

a) Destruccin de la constitucin.- Este fenmeno se produce cuando se da la


supresin de la Constitucin existente, acompaada de la supresin del poder
Constituyente en que aquel se fundamentaba. Ejemplo. Una constitucin
basada en el poder constituyente del pueblo no puede ser transformada en una
Constitucin de principios monrquico por la va de una reforma o revisin de
las leyes constitucionales, ello no sera reforma sino destruccin de la
Constitucin.
b) Supresin de la Constitucin.- Supone la desaparicin o cambio de la
Constitucin, pero conservando el poder constituyente que fue su origen.
Equivale a la mal llamada reforma total. Las decisiones polticas fundamentales
de la Constitucin son asuntos propios del poder constituyente del pueblo y no
pertenecen a la competencia de las instancias autorizadas para reformar la
Constitucin; aquellas reformas dan lugar a un cambio de Constitucin, no a
una revisin constitucional.
c) Reforma de la constitucin.- Consiste en la revisin del texto constitucional,
pero de prescripciones aisladas: Tan solo modificacin de las determinaciones
legal-constitucionales contenidas en la propia constitucin. El profesor Schmitt
seala, que reformar las leyes constitucionales no es una funcin normal del
Estado, como dar leyes, resolver procesos, realizar actos administrativos, etc.
es una facultad extraordinaria. Sin embargo, no ilimitada, pues, al seguir siendo
una facultad atribuida en ley constitucional, es, como toda facultad legal-
constitucional, limitada y, en tal sentido, "competencia" autntica. En el marco
de una regulacin legal-constitucional no pueden darse facultades ilimitadas,
toda competencia es limitada. La facultad de reformar la Constitucin, atribuida
por una normacin legalconstitucional, significa que una o varias regulaciones
legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-
constitucionales, pero solo bajo el supuesto de que queden garantizados la
38
identidad y continuidad de la Constitucin.
d) Quebrantamiento de la Constitucin.- Implica la violacin de la norma
fundamental, ya que se produce una modificacin de la misma, sin atenerse a
los mecanismos de reforma previstos. En un quebrantamiento de la
Constitucin no se reforma la normacin legal-constitucional, sino que se
adopta solo para un caso particular, una disposicin que la desva, pero queda
subsistente su validez para los dems y en general.

38
SCHMITT. Carl: Ob.cit., pp. 120-122.

47 47
e) Suspensin de la Constitucin.- Se produce cuando una o varias
disposiciones constitucionales son declaradas, provisionalmente, fuera de
vigor. La cuestin afecta principalmente, a los derechos y libertades
fundamentales. El profesor Schmitt seala, que la Constitucin en sentido
propio, esto es, las decisiones polticas fundamentales sobre la forma de
existencia de un pueblo, no pueden, claro est, perder temporalmente su vigor,
pero s las normaciones contenidas en leyes constitucionales y surgidas para
llevar a ejecucin tales decisiones, como: Estado de sitio, emergencia o
suspensin de garantas constitucionales. La suspensin no significa, ni
quebrantamiento en caso concreto, -puesto que no se vulnera ninguna
prescripcin legal vlida- ni reforma, pues pasada la suspensin vuelve a
39
quedar en vigor, invariable, la prescripcin suspendida.

5. SIGNIFICADOS DEL CONCEPTO DE REFORMA


CONSTITUCIONAL
El concepto de reforma constitucional tiene un significado formal y material. En
sentido formal se entiende bajo dicha denominacin a la tcnica por medio de la
cual se modifica el texto constitucional. En la mayor parte de las constituciones,
las disposiciones a este respecto se encuentran al final del documento
constitucional. La Reforma Constitucional en sentido material, es el resultado del
procedimiento de enmienda o reforma constitucional en sentido formal.

6. CONSIDERACIONES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.


La realidad demuestra que los cambios constitucionales son relativamente
frecuentes. Sin embargo, estos cambios no se producen nicamente a travs de
la tcnica de la reforma constitucional, ya que se pueden producir cambios no
articulados mediante las Convenciones, usos y la propia interpretacin
constitucional. Por ello, la reforma constitucional no puede ser considerada
simplemente como el mecanismo de enmendar las disposiciones constitucionales,
sino tambin y fundamentalmente, como un medio de defensa de la propia
Constitucin, que implica el establecimiento de un procedimiento especial para
su modificacin, la cual supone darle eficiencia, aplicabilidad a la realidad y evitar
una supresin constitucional a travs de medios inconstitucionales o al margen
del dispositivo de reforma constitucional co ntenido en la Constitucin. Por lo
dicho, es que muchas veces se dice, que el procedimiento de reforma
constitucional no tiene por objeto el cambio, la modificacin o derogacin de
alguna(s) leyes constitucionales, sino el de re-adecuar a la realidad alguna(s)

39
Ibidem, pp. 128-130.
leyes constitucionales o la constitucin material (claro est en la parte que
corresponda) que por el transcurso del tiempo se han visto afectados.

7. LIMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.


La cuestin de los lmites de la reforma constitucional o mejor dicho del
procedimiento de la reforma constitucional, implica el reconocimiento de que el
ejercicio del poder constituyente derivado en la etapa de continuidad est sujeto a
una serie de limitantes que bien pueden encontrarse en la propia Constitucin, en
leyes de carcter especial o simplemente en la Constitucin material de un
determinado pueblo.

El estudio del poder constituyente Derivado corresponde a la ciencia jurdica.


Asimismo dijimos que la posibilidad de ejercitar el poder de reforma de la
Constitucin nace de sta misma, siendo a la vez su fuente de existencia y
limitacin. Claro est, la cuestin estudiada ser vlida para las Constituciones
rgidas, en razn de que en el caso de las constituciones flexibles, el poder
constituyente derivado no tendra limitaciones.

Sentamos nuestra posicin en el sentido de que a travs del procedimiento de


reforma constitucional slo es posible modificar, cambiar o derogar alguna(s)
leyes constitucionales contenidas en la Constitucin, siendo sus caractersticas, la
preservacin de la identidad de la Constitucin y el mantenimiento de la
continuidad de la misma; en caso contrario, ya no estaramos en presencia de una
Reforma Constitucional sino ante una supresin inconstitucional, de la Carta
Magna.

Los lmites de la reforma constitucional son:

A) Lmites Heternomos o Externos.- Son aquellos lmites que derivan de


normas jurdicas ajenas al contenido de la Constitucin, es decir son externos
a la Constitucin. Estos lmites tienen su origen en leyes diferentes a la
Constitucin. Estos pueden ser:

a.1) Los Pactos Federales.- Son aquellos pactos que se han dado entre
gobernantes y gobernados a fin de preservar la forma de Estado
Federal.
a.2) El Derecho Internacional.- Precisamente a travs de los tratados
internacionales que hayan sido suscritos, aprobados y ratificados por un
pas. El profesor Vanossi indica que al respecto existen dos situaciones:
1) De Paz: Como los procesos de integracin regional, en los cuales
surge un cierto poder supranacional. Estos tratados se dan en tiempos
de paz y suponen la igualdad y el pleno arbitrio de los firmantes; 2) De
Guerra: Como las condiciones que los pases vencedores imponen a los
vecinos, a los fines de su reordenacin constitucional (vr.gr. Alemania,
Italia y Japn despus de la Segunda Guerra Mundial); estos tratados
implican la desigualdad entre los vencedores y vencidos y el
40
sometimiento de estos ltimos a las condiciones fijadas por aqullos.

B) Lmites Autnomos o Internos.- Estos provienen del propio contenido de la


Constitucin, o sea son internos al propio ordenamiento jurdico que se
pretende reformar o enmendar. Estos pueden ser:

b.1) Expresos o Explcitos.- Es decir, que de manera expresa, alguna


limitacin se encuentra contenida en la Constitucin. O sea, que existe
algn artculo en la Constitucin que tipifique la prohibicin o clusula
limitativa de reforma. Esta puede ser a la vez:

b.1.1) De Forma o Procesal.- Dentro de estas tenemos:

b.1.1.1.) Plazos de Espera.- Conocidos tambin como los plazos


de prohibicin de reforma. El legislador constitucional
pudo haber ordenado que la Constitucin no sea
sometida a ninguna enmienda durante un determinado
perodo de tiempo, con el fin de dar posibilidad a la
Constitucin de aclimatarse, y a la nacin de
familiarizarse con ella. Como ejemplo: La Constitucin
peruana de 1828 en su artculo 176 deca: "Esta
Constitucin se conservar sin alteracin ni reforma por
cinco aos, desde la fecha de su publicacin".

40
VANOSSI,Jorge: Ob.cit.. p. 179

50 50
b.1.1.2) El rgano Constitucional.- Se refiere al rgano que
realizar la reforma constitucional, es decir en manos de
qu organismo ser ejercitado el poder constituyente
derivado. Algunas constituciones autorizan a sus
legisladores ordinarios a realizar la reforma y, otros
piden la convocatoria a una Convencin Nacional. Como
ejemplo: La Constitucin peruana de 1828 en su artculo
177 deca: "En julio del ao mil ochocientos treinta y tres
se reunir una Convencin Nacional autorizada para
examinar y reformar en todo o en parte esta
Constitucin", y el artculo 374 de la Constitucin
colombiana dice: "La Constitucin Poltica podr ser
reformada por el Congreso, por una Asamblea
Constituyente o por el pueblo mediante referendo".

b.1.1.3) El Trmite.- Lmite ste, que nos hace diferenciar si


estamos ante una Constitucin de tipo rgida o flexible.
Esta limitacin es lo que comnmente se denomina
reforma en sentido formal, pues es el recorrido legal
compuesto por una serie sucesiva de actos o
procedimientos de cumplimiento obligatorio, que
necesariamente debern estar sealados por la
Constitucin y reglamentados por una ley de reforma
constitucional. Como ejemplo: La ley 27600 (Ley de
reforma constitucional, dada para reformar la
constitucin poltica de 1993), que seala el
procedimiento de reforma de la Constitucin Peruana,
reglamentando el artculo 206 de la Constitucin
mencionada.

b.1.2) De Fondo o Sustantivos.- Dentro de estas limitaciones tenemos:

b.1.2.1) Disposiciones Intangibles Articuladas.- Llamadas


comnmente clusulas ptreas", o de irreformabilidad".
Se trata de lmites expresados en la propia constitucin,
y son fijados para proteger el contenido o sustancia de
una constitucin, o sea, que operan como verdaderas
limitaciones al ejercicio del poder constituyente derivado.
El profesor Loewenstein seala que estas limitaciones
tienen como fin librar radicalmente de cualquier
modificacin a determinadas normas constitucionales
para lo cual las sustraye de cualquier enmienda por
41
medio de una prohibicin jurdico-constitucional. Estas
clusulas ptreas se utilizan en la mayora de los casos:
a) Para proteger la forma republicana del gobierno frente
a la restauracin monrquica; b)La prohibicin de
reelegir al presidente tras uno o tambin tras dos
perodos de mandato en el cargo presidencial; c)La
prohibicin de modificar la forma democrtica del
gobierno; d)La prohibicin de suprimir o modificar los
derechos fundamentales; y, e)La estructura poltica del
Estado, entre otros.

b.2) Tcito o Implcito.- Son aquellas limitaciones que se extraen del


contenido de la propia constitucin. La peculiaridad de tales limitaciones
radica en su carcter no expreso, pues lo estn, pero de manera
implcita.
Dentro de estos podemos ubicar:

b.2.1) Disposiciones Intangibles no articuladas.- Son aquellas que


sirven para garantizar determinados principios fundamentales de
la Constitucin que no deben estar necesariamente expresados
en disposiciones o en instituciones concretas. Lo que se pretende
con estas limitaciones es preservar y proteger de toda reforma a
los principios fundamentales que ha llevado a los constituyentes a
dictar la Constitucin con un modelo poltico determinado. Nos
referimos, justamente, a la frmula poltica de una Constitucin. El
profesor Lucas Verd indica, que la frmula poltica de una
Constitucin es la expresin ideolgica que organiza la
42
convivencia poltica en una estructura social. En la mayora de
los casos, se puede encontrar el techo ideolgico de una
Constitucin en su prembulo, de ah la importancia de que cada
Constitucin tenga su prembulo.

41
LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit., p. 189.
42
LUCAS VERDf, Pablo: Ob.cit.. p. 532.
b.2.2) Lmites Trascendentales.- Son aquellas limitaciones que
introducen mandatos superiores de ndole valorativo como los del
Derecho Natural. Son aquellos valores ideolgicos,
fundamentales, inherentes a toda Constitucin material. No
olvidemos que sta, es superior a la Constitucin escrita, para ello
nos remitimos al concepto de la supertegalidad constitucional, de
la que nos habla Maurice Hauriou (Concepto Fundacional-
Revolucionario del Poder Constituyente).

8. LAS LAGUNAS CONSTITUCIONALES.


Se llama laguna del derecho a la ausencia de norma jurdica; es decir cuando un
ordenamiento jurdico carece de la norma adecuada para resolver determinado
caso o cuando la norma o normas existentes no conducen a una solucin que se
estime justa. Por laguna constitucional entendemos a la ausencia o carencia en la
Constitucin de la norma jurdico-constitucional adecuada para hacer efectivo y
eficiente el proceso del poder poltico.

La reforma constitucional, que surge ante este supuesto, de existencia de laguna


constitucional, tiene como funcin complementar la Constitucin, cubriendo los
vacos legales que contiene; para as evitar entorpecer el proceso poltico.

8.1) Clases de lagunas Constitucionales.- Existen dos clases de lagunas


constitucionales:

a) Descubiertas.- Este tipo de lagunas se presenta cuando la carencia de


ley constitucional, corresponde a un hecho consciente por parte del
rgano constitucional que dict la Constitucin. Lo que pretendemos
sealar es que en los tiempos en que un determinado rgano
constitucional en ejercicio del poder constituyente originario dict la
Constitucin, fue conciente de la necesidad de introducir una norma
jurdico-constitucional, pero, por determinadas razones omiti hacerlo, es
decir, fue tambin conciente de dejar la laguna constitucional en la
Constitucin. Ejemplo: Por razones de poltica exterior al Consejo
Parlamentario le pareci inoportuno regular en la Ley Fundamental de
Bonn de 1949 (Alemania Occidental) la cuestin del Rgimen Militar.
Recin por ley del 26 de marzo de 1954 cuando se hizo necesario una
contribucin alemana al sistema defensivo del mundo occidental se
introdujeron una serie de enmiendas sobre el respecto.
b) Ocultas.- Este tipo de laguna se presenta cuando la carencia de la ley
constitucional, corresponde a un hecho inconsciente por parte del rgano
constitucional que dict la Constitucin, es decir, se produce cuando, en
el momento de crear la Constitucin, no existi o no se pudo prever la
necesidad de regular normativa mente una situacin determinada. El
rgano constitucional de manera inconsciente deja vacos legales en la
Constitucin, esto porque, la situacin de hecho actual que requiere tal
normacin, no exista en tal momento o no se pudo preverla. Ejemplo: La
enmienda XVII de la Constitucin americana que estableci la prohibicin
de que nadie fuese nombrado presidente por ms de dos perodos.

9. LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL.


El procedimiento de reforma o revisin constitucional de acuerdo a nuestra
vigente Constitucin (1993) puede ser dividida en dos fases, las cuales consisten
en la fase pre-constituyente y la fase constituyente.

9.1) La Fase pre-Constituyente.


En esta fase lo que se busca es dar apertura, promocionar o impulsar los
mecanismos de reforma constitucional propiamente dichos. En esta fase
todava no se ejerce el poder Constituyente Derivado o Constituido; pero
que, sin duda, es imprescindible su cumplimiento para tal ejercicio. Esta fase
est compuesta por cuatro sub-fases:

A) La Iniciativa de Reforma.- Es la facultad que tienen algunas personas y


ciertas instituciones para que propongan sus proyectos de ley. La
iniciativa de reforma consiste en el pedido de aperturar el ejercicio del
poder Constituyente Constituido en su etapa de continuidad. Es el primer
paso del largo procedimiento de reforma constitucional. De conformidad a
la segunda parte del artculo 206 de la Constitucin Poltica, tienen
iniciativa de reforma constitucional:

a) El Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de


Ministros; Los
b) Congresistas; y,
c) Un nmero de ciudadanos equivalente a cero punto tres por ciento de
la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral.
B) Debate o Discusin del Pedido de Reforma Constitucional.- En esta
sub-fase los parlamentarios o congresistas, discuten el proyecto de ley de
reforma, que en su momento el iniciador del procedimiento a remitido al
Congreso.

C) Aprobacin de la Ley de Reforma Constitucional.- Despus de haber


debatido o discutido no solo el proyecto de ley de Reforma Constitucional,
sino tambin, la oportunidad de introducir enmiendas a la Constitucin, si
as lo considera, el poder legislativo aprueba la ley de reforma
constitucional. Esta ley deber de contener: El procedimiento a seguir y
los artculos que seran modificados, cambiadas o derogados. Finalmente,
la ley de reforma ser enviado al Presidente para su promulgacin.

D) Promulgacin de la Ley de Reforma Constitucional.- En esta sub-fase,


y de acuerdo a nuestra Constitucin, el Presidente deber promulgar la
ley de reforma ordenando su publicacin y su cumplimiento. La ley de
reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
Repblica.

9.2) La Fase Constituyente.


En esta fase se ejerce el poder Constituyente Derivado. Es lo que
comnmente se denomina, el procedimiento de reforma constitucional. De
acuerdo a nuestra Constitucin, existen dos procedimientos, distintos para
introducir enmiendas o realizar reformas constitucionales.

A) Primer Procedimiento.- La Reforma de la Constitucin deber ser


aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus
miembros (bastara con 61 votos a favor de la reforma) y ratificada
mediante referndum. Este procedimiento adopta el referndum
obligatorio y post-Iegen o aprobatorio.

B) Segundo Procedimiento.- La Reforma de la Constitucin deber ser


aprobada en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin
favorable, en ambas legislaturas, superior a los dos tercios del nmero
legal de componentes (bastara con 81 votos en ambas legislaturas).
10. EL SENTIMIENTO CONSTITUCIONAL.
El sentimiento constitucional es uno de los fenmenos psicolgicos-sociales y
sociolgicos del existencialismo poltico ms difciles de captar. El profesor
Loewenstein seala, que se podra describir al sentimiento constitucional como
aquella conciencia de la comunidad que, trascendiendo a todos los
antagonismos y tensiggggones existentes poltico-partidista, econmico sociales,
religiosos o de otro tipo, integran a detentadores y destinatarios del poder en el
marco de un orden comunitario obligatorio, sometiendo el proceso poltico a los
43
intereses de la comunidad.

El fortalecimiento del sentimiento constitucional requiere no solo de la


identificacin del pueblo con su Constitucin, del respeto hacia ella y el
cumplimiento de sus mandatos, sino tambin, de la educacin constitucional de
los nios y jvenes de manera consecuente y del manejo conciente del
simbolismo nacional.

La cuestin del sentimiento constitucional es, sin duda, muy importante, ya que
cuanto ms est fortalecido, ms efectivo y eficiente ser el proceso del poder
poltico.

3.1

1.- Realizar un trabajo de investigacin, respecto a la Constitucionalidad y viabilidad


de la ejecucin de la Ley 27600.

El presente fascculo contiene los elementos necesarios para que el seor alumno
conozca la teora de la reforma constitucional, ello a fin de que logre comprender el
procedimiento de reforma constitucional y los lmites que deben cumplirse al
practicar una reforma a nuestra Constitucin.

43
LOEWENSTEIN, Krl:Ob,cit.,p.200.
1.- LINARES QUINTANA, Segundo: Tratado de la ciencia del derecho
constitucional: Argentino y comparado, Tomo II, Teora de la Constitucin, Ed.
Alfa, Buenos Aires, 1953.

2.- LUCAS VERDU, Pablo: Curso de derecho poltico, Tomo II, Tercera Edicin,
ED. Tecnos, Madrid, 1983.

3.- SANCHEZ VIAMONTE, Carlos: El poder constituyente, Ed. Bibliogrfica,


Buenos Aires, 1957.

4.- REYNALDO VANOSSI, Jorge: Teora constitucional: Poder constituyente:


fundacional, revolucionario, reformador, Volumen I, ED. Depalma, Buenos Aires,
1975.

Autoevaluacinformat
ivaN 03

1.- Responda las siguientes preguntas:

A) Cul es la diferencia entre reforma constitucional y enmienda de la


Constitucin?
B) Cules son los lmites de la reforma constitucional? Explique con
ejemplos.
C) Explique el procedimiento de reforma constitucional segn nuestra
actual Constitucin y el Reglamento del Congreso de la Repblica
peruana.
Unidad Temtica IV

LA TEORIA DEL ESTADO

El alumno despus de leer el presente fascculo, conocer el origen del Estado,


como la forma de organizacin jurdica poltica por excelencia, as como los
elementos que la integran y que la diferencia del resto de organizaciones que el
hombre podra constituir. As mismo conocer la evolucin han tenido las formas de
Estado, ya que transitaremos explicativamente desde el Estado absoluto hasta el
Estado social y democrtico de derecho.

* SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO)


1. Introduccin. 2. Algunas teoras sobre el origen del Estado. 3. Nuestra visin
sobre el origen del Estado. 4. Desarrollo y evolucin del Estado. 5. Formas de
Estado. 6. Formas de gobierno. 7. Regmenes polticos modernos.

I. INTRODUCCIN.
El objetivo de este trabajo es hacer un somero anlisis sobre la necesidad, o no,
de la aparicin y existencia del Estado y las diferentes posiciones que, sobre su
origen, existen actualmente. Necesariamente, este trabajo no puede ser
investigativo, sino de inferencia e interpretacin a partir de las investigaciones
existentes; no obstante s pretende situarse en una posicin concreta con
respecto al objetivo que nos hemos trazado al abordarlo.

Es preciso hacer una aclaracin metodolgica y terminolgica, referida al mismo


concepto de Estado. Cuando, a la lo largo de este trabajo, mencionemos esta
palabra, lo haremos como una convencin para expresar la existencia de
estructuras diversas, que tienen entre s el nexo comn de ser articulaciones para
solventar el problema de la complejidad social, pero que no siempre responden al
concepto que de Estado tenemos en la actualidad.
En concreto, nos hemos apoyado en las dos teoras que nos parecen ms
generalistas sobre la organizacin social, como son la teora del conflicto y la
teora de la armona social; a lo largo del trabajo nos iremos posicionando sobre
nuestra actitud ante cada una de ellas, analizando, al tiempo, aquellos aspectos
que nos han parecido ms importantes para afirmar o refutar las distintas
argumentaciones que tanto nosotros, como los autores citados en el trabajo,
realizamos.

II. ALGUNAS TEORAS SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO.


Como hemos planteado en la introduccin, desde nuestro punto de vista existen
dos grandes teoras para explicar la organizacin social y su evolucin en todos
los aspectos, ya sean estos infraestructurales (economa), estructurales (poltica)
y superestructurales (ideologa y cultura).
La primera de estas dos grandes teoras es la de la armona social, entendida
en
el sentido de que existe una tendencia interna dentro de cada sociedad que la
conduce a reproducirse a s misma dentro de un esquema de colaboracin entre
sus integrantes, corrigiendo, al tiempo, aquellos elementos que pueden tender al
desequilibrio o adaptando segn sus necesidades, aquellos aspectos novedosos
para la misma.
Los mximos exponentes de esta concepcin social son las escuelas
Funcionalista y Estructuralista. En primer lugar, la escuela Funcionalista basa su
anlisis en la teora de que el orden social se fundamenta en el funcionamiento
armnico de la sociedad; frente a la tendencia de evolucin de esa sociedad, se
plantea que ella misma tiende a ser funcionalmente equilibrada, y la estructura
social funciona por necesidades bsicas. La escuela Estructuralista plantea que la
cohesin estructural de la sociedad slo se explica gracias a una conciencia
colectiva, que se traduce en una solidaridad que permite organizar la distribucin
del trabajo; la sociedad estara estructurada gracias a su conciencia social
(mentalidad) y a su orden solidario de organizacin, realizndose la integracin en
la divisin del trabajo.
La otra gran teora sobre la organizacin social es la teora del conflicto, entendida
como una tendencia de la sociedad a resolver las contradicciones y tensiones,
tanto externas como internas. Spencer sostiene la idea de que el conflicto se
desenvuelve en una dinmica externa, siendo resuelto generalmente por la
guerra, cuando la sociedad est capacitada para afrontar, gracias a un mejor
gobierno, sus conflictos con otras sociedades; la adecuacin de todos los
recursos para el logro de la victoria hace posible la cooperacin que permite el
cumplimiento del objetivo marcado y as mismo, la reiterada victoria permite el
aumento de prestigio y poder de una minora dirigente de la guerra. Marx y Engels
son los sostenedores de otra variante en la teora del conflicto; sta se basa en la
dinmica interna del mismo y se plantea como el intento de solucin diacrnica de
una situacin sincrnica, cual es la apropiacin de los medios de produccin por
parte de una minora de la sociedad.
Estas dos corrientes tienen en comn la asuncin de la lucha, sin descartar el uso
de la violencia, como mtodo para lograr los objetivos sociales; no obstante,
mantienen entre s una importante diferencia, pues mientras la teora del conflicto
como dinmica externa, necesita de la existencia de una estructura estatal o
paraestatal e incluso se apoya en ella como medio para lograr sus objetivos,
tendiendo a reprimir cualquier actuacin que no aporte en la lnea de consecucin
del objetivo marcado, la teora defendida por el materialismo histrico tiene como
objetivo precisamente lo contrario, es decir: la abolicin del Estado, al que
entiende como un elemento de represin del conjunto de la sociedad. Como se
puede observar, tanto Spencer, de una parte, como Marx y Engels de la otra
entienden el Estado como un elemento represivo, pero con la importante
diferencia, al mismo tiempo, de que para Spencer el Estado es necesario, y para
Marx y Engels es el elemento a suprimir.
Como concrecin de las citadas corrientes, nos encontramos con dos
concepciones del Estado diametralmente opuestas; as para estructuralistas y
funcionalistas, la estructura estatal responde al cumplimiento de necesidades
surgidas de la mayor complejidad social quiz producto del aumento demogrfico
y todo ello en un marco armnico o solidario del conjunto de la sociedad; un
ejemplo, sinttico, de estas teoras lo constituyen los postulados de Elman Service
en una de las obras que han sido utilizadas para la elaboracin de este trabajo:
Los orgenes del Estado y de la civilizacin, en la que plantea el surgimiento del
Estado a partir de la necesidad de ordenar el proceso productivo y el reparto de
los beneficios del excedente generado, entre otras cosas, gracias a la mejora
tecnolgica, crendose una nueva clase de burcratas que se nutre de s misma y
cuya nica razn de ser y permanecer es el mantenimiento del equilibrio social.
Un ejemplo de esta misma corriente de pensamiento, que desde nuestro punto de
vista parece contradictorio, es el de Adam Ferguson. Este autor mantiene que el
conflicto y la rivalidad pueden tener la funcin positiva de ayudar a la organizacin
del Estado, dado que el conflicto, el peligro y la hostilidad de los extraos
fortalecen el servicio interno a la colectividad; a esta idea hay que aadir la de que
el incremento en la divisin del trabajo en una sociedad aumenta su prosperidad,
tamao y complejidad. Sin embargo, decimos que nos parece contradictorio
porque, si bien formalmente asume la teora del conflicto, su interpretacin del
origen del Estado se basa en la teora armnica que debe regir su actividad.
De otra parte nos encontramos con la dualidad de la teora del conflicto, para
cuyos pensadores el Estado surge como expresin de las tensiones internas de la
sociedad. A nuestro modo de ver cabe una visin diferente de la idea de Spencer,
inscribindola en una fase posterior a la enunciada por Marx y Engels; para
nosotros, dentro de la lgica de quien detenta el poder, no se puede plantear una
dinmica de conflicto externo si previamente no se ha asentado y fortalecido una
dinmica de control interno, lo cual significa una inversin de los trminos de la
formulacin de Spencer.

Llama poderosamente la atencin que la corriente estructural-funcionalista,


cuando alude a la corriente defensora del conflicto -para intentar rebatirla-, no
refleja en ella la existencia de un elemento fundamental como es el de la
superestructura, que sin embargo s asume como propio, aunque dndole una
interpretacin particular. Segn quienes defienden la idea armnica o solidaria de
la sociedad, la superestructura no es sino la asuncin voluntaria, por parte del
conjunto de la sociedad, de una serie de valores y esquemas mentales que le
permiten su subsistencia de acuerdo a las nuevas necesidades, jugando el
Estado y sobre todo su burocracia, un papel arbitral y moderador. Por tanto,
para los defensores de esta idea, el Estado aparece como la solucin colectiva de
necesidades nuevas que surgen a partir de situaciones tambin nuevas (como el
excedente de produccin y su redistribucin); siguiendo con este esquema, slo
unos pocos hombres estn capacitados para llevar a buen puerto las medidas
necesarias, los Grandes hombres que en una fase posterior se rodean de
personal especializado para cada una de las tareas (militar, sacerdotal,
administrativa), dando lugar as a la aparicin de una casta burocrtica y pasando
a un estatus diferente, el de jefe; en la fase siguiente, se produce un proceso de
hereditariedad que conduce a la institucionalizacin de la figura del jefe, pasando
a ser la jefatura una situacin permanente y no temporal como en la fase anterior;
a partir de este momento se puede comenzar a hablar de la existencia de
estructuras o formas estatales.
Es de resaltar que, para quienes sostienen esta idea, la superestructura no tiene
un papel represivo se asume voluntariamente y de forma automtica, reforzando
los aspectos de solidaridad y armona en la sociedad. Decamos que llama la
atencin lo anterior porque, para la corriente materialista, inscrita dentro de la
corriente que defiende el conflicto como origen del Estado, no es slo que se
afirma la existencia de la superestructura, sino que adems, en el caso del
marxismo, se entiende como paralela a la consolidacin de las formas estatales,
ya que la considera la justificacin moral de una situacin desfavorable para la
mayora de la sociedad, que de otra forma no aceptara seguramente. Tambin la
escuela materialista cultural se adscribe a esta posicin, otorgndole una
categora de mayor importancia incluso, ya que entiende la superestructura como
un elemento sin el cual no es posible la existencia de los Estados. Se entender
fcilmente que nos resulte tan llamativa la ausencia de referencias a la
superestructura, por parte de los pensadores estructural funcionalistas en sus
referencias a quienes sostienen la idea del conflicto.

III. ORIGEN DEL ESTADO.


La palabra Estado, que es relativamente reciente, aunque quiere decir lo mismo
que significaba otra palabra para calificar el hecho poltico llamado Estado. Esa
palabra empez a ser usada en los primeros aos del siglo XVI, ms
concretamente cuando comenz a circular la obra El Prncipe de Nicols
Maquiavelo, un florentino altamente calificado para exponer el tema de la
organizacin poltica de una sociedad dada, por ejemplo, la de Florencia, que en
esos aos era una ciudad Estado. Maquiavelo haba nacido all y dedic los
mejores aos de su vida a servirles a Florencia o a importantes familias
Florentinas y fue autor de varios libros, entre ellos un Tratado del arte militar, una
obra acerca de las funciones diplomticas, otra sobre lo que haba sido el
gobierno de Roma, pero la ms divulgada fue El Prncipe, en la que resumi todos
los conocimientos polticos que haba acumulado a travs de sus lecturas y de
sus actividades polticas. Fue l quien llam Estado a la organizacin poltica de
una sociedad. Los griegos no haban usado esa palabra, que no conocan; para
ellos lo que Maquiavelo llam Estado era la polis, que en su lengua significaba,
ciudad, y no sabemos qu palabras les aplicaron los gobernantes y las
poblaciones de las ciudades Estado que se fundaron en la Mesopotamia a
principios del III (tercer) milenio antes de nuestra Era as como no sabemos qu
nombres les aplicaron a sus Estados los aztecas que vivan en Mxico o los
indgenas de los Andes. El Estado no apareci en la Historia como la organizacin
poltica de una sociedad compleja, es decir, nacional, como las que conocemos
hoy, que en todos los casos son conglomerados urbanos de pases o Estados
grandes, medianos o pequeos, sino que apareci como la organizacin poltica
de una ciudad aqu, otra all, otra acull, pero en cada caso se trataba de una
organizacin diferente de acuerdo o en relacin con las diferencias que sin duda
haba entre los que las habitaban, lo que se explica porque en esos tiempos del III
Milenio, no se tena an conciencia de pases sino de concentraciones humanas
pequeas que se iban formando a base de personas y familias que
probablemente abandonaban los lugares donde venan para seguir algn seor
poderoso dueo de esclavos, cuyo poder significaba para ellos proteccin.
Aqu viene bien explicar que en el estudio de los hechos histricos el
conocimiento del tiempo en que ellos ocurrieron es muy importante, sucede que
en lo que llamamos sociedad occidental el tiempo histrico se mide de dos
maneras opuestas: a partir del nacimiento del Cristo contamos los siglos desde
los primeros cien aos de ese hecho: siglo I, siglo II, siglo X, XV, XIX y XX, en que
nos hallamos, pero cuando se trata de sucesos que tuvieron lugar antes del
nacimiento de Cristo, es decir, antes del siglo I tenemos que contar al revs y por
conjuntos, no de cien aos o siglos sino de mil aos o milenios. Los estudios de
sociedades antiguas que se vienen haciendo desde hace tiempo indican que las
primeras ciudades Estado se crearon ah en los primeros siglos del III milenio lo
que significa que eso ocurri ms all de los dos mil aos antes del nacimiento de
Cristo. Esto es as porque a lo que sucedi antes del nacimiento de Cristo se le
fija fecha contando de ese nacimiento hacia atrs, pero a partir del ltimo ao y en
consecuencia cuando se han contado noventa y nueve aos antes de ese
nacimiento, o de la era Cristiana, como se dice tambin, el prximo ao es el
ltimo de los primeros cien aos antes de Cristo. A esos primeros les siguieron
otros cien y cien ms, que sumaron trescientos, y luego cien y otros cien con los
cuales se lleg a quinientos aos antes de Cristo, y transcurridos quinientos ms,
se lleg a los mil, o sea, al primer Milenio. Pues bien, si las ciudades Estado
aparecieron en los primeros tiempos del III Milenio, pudo ser que quedaran
establecidas en los aos cien o doscientos de este III Milenio, o lo que es igual en
el ao 2800 antes del nacimiento de Cristo, y como desde ese nacimiento hasta
ahora se cuentan casi 1990 aos, o dicindolo en nmeros redondos, 2000 aos,
tenemos que hace 4800 aos que el Estado apareci en la historia. Ahora
bien,en qu lugar o lugares apareci el Estado? Hasta donde ha llegado la
investigacin arqueolgica lo que se ha descubierto como lugar de origen del
Estado indica que fue la Mesopotamia, palabra griega que significa zona o lugar
entre ros porque la regin que lleva ese nombre est entre los ros Efrates y el
Tigris. All estaba la regin de Babilonia cuya porcin sur se llamaba Sumer y sus
habitantes fueron los sumerios y la del norte se llamaba Akkad, habitada por los
acadios. Babilonia era adems el nombre de una ciudad, que figura en la historia
religiosa con el nombre de Babel, el lugar donde se construy la torre de ese
nombre y tambin los afamados jardines babilnicos. All, en Mesopotamia, las
ciudades Estado fueron varias como Ur, Lagash, Eridu, Umma, y todos esos
Estados tenan una caracterstica social: estaban dirigidos por esclavistas, dato
muy importante porque indica que el Estado apareci en la Historia como
producto de la existencia de una clase que dominaba a otra, en ese caso, a la de
los esclavos. Un autor sovitico llamado N. G. Alexandrov, dice que En diversos
pases y en distintas etapas de su desarrollo, el Estado esclavista adopta
diferentes formas. En los pases del antiguo oriente (Egipto, Babilonio, Asiria,
Persia, India, China, etc.) presentaba la forma de la monarqua desptica. En las
monarquas orientales el jefe del Estado se elevaba a la categora de un dios y su
autoridad era indiscutible para todos los miembros de la sociedad. Esas
monarquas se caracterizaban por una considerable centralizacin del gobierno,
sobre todos en cuanto a los asuntos guerreros y a las finanzas, y por un aparato
burocrtico bastante complejo Pero las ciudades Estado no fueron siempre
gobernadas por esclavistas que sometan a explotacin a sus esclavos. Al hablar
de Maquiavelo dije que en la poca en que escribi El Prncipe, en los primeros
aos del siglo XVI Florencia era una ciudad Estado, y para esa poca en
Florencia no haba ya esclavos, pero otro tanto hay que decir de Venecia y de
varias ciudades italianas. En Venecia, por ejemplo, durante ms de tres siglos los
gobernantes era de tipo monrquico los dux y el poder se heredaba
exactamente como viene sucediendo en Inglaterra, en Holanda o en Suecia
desde hace siglos. El Estado esclavista perdur largamente. En una Historia de la
Antigedad dedicada a los pases de Oriente, en su edicin de lengua espaola
se dice El Estado esclavista egipcio existi durante cerca de 2500 aos; desde el
final del IV Milenio (esto es, desde muy cerca del III porque los aos de antes de
Cristo se cuentan de mayor a menor) hasta el ao 525 antes de nuestra era, en
que fue conquistado por los persas y se explica que en la sociedad egipcia que se
hallaba extendida la esclavitud. Una parte de los esclavos estaba constituida por
prisioneros de guerra (etopes o libios) que los reyes de Egipto traan de sus
campaas. Un soberano de la IV dinasta se enorgullece, en sus inscripciones, de
haber hecho una vez 1100 prisioneros y otra 7000. Pero adems de dichos
cautivos, haba tambin esclavos egipcios; el esclavizamiento de hombres libres
es mencionado en inscripciones que datan de fines de Imperio Antiguo. Tambin
se sabe que los esclavos se compraban y se revendan. Ms adelante explica que
En el apoyo del Imperio Antiguo, Egipto era un Estado desptico que defenda los
intereses de la nobleza esclavista. El Estado egipcio fue ms potente y ms
centralizado que el Estado de Sargn en Mesopotamia Tambin dice que El rey,
ms tarde llamado faran de per a, (que en egipcio significa la gran casa)
gobernaba como dueo absoluto; para reforzar su prestigio haba sido divinizado
y proclamado gran dios; un culto fastuoso rodeaba a su persona y el derecho de
besar su sandalia era considerado honor insigne. Los artistas, lo representaban
en medio de las divinidades, como igual a stas. Debemos saber que en
Mesopotamia se formaron varios Estados y algunos de ellos llegaron a ser
importantes dentro de los lmites de ciudades Estado; debemos suponer que lo
mismo sucedi en Egipto, sobre todo si a juzgar por las muestras de podero de
algunos faraones, no puede haber duda de que en sus orgenes el Estado egipcio
fue por lo menos tan poderoso como el de Babilonia, aunque se sabe muy poco
de los orgenes del Estado en Egipto. La existencia del Estado es el resumen de
todo lo que una sociedad ha acumulado en los siglos en que ha ido desarrollando
sus capacidades para enfrentar los problemas de la vida en comn; acumulacin
en creacin de mtodos de trabajo o hbitos destinados a producir alimentos,
proteccin contra los climas radicales, sean fros o clidos; un lenguaje, una
manera de escribir ese lenguaje, armas para defenderse de otros hombres o de
animales feroces, casas en que guarecerse, remedios para los quebrantos de
salud, manera de domesticar los animales, conocimientos de las seales que
comunican cambios en la Naturaleza; y los griegos, tan vez porque fundaron sus
Estados muchos siglos despus que otros pueblos y por tanto pudieron acumular
ms conocimientos que aquellos que formaron sus Estados con anticipacin,
crearon los suyos con una riqueza de atributos que los coloc a la cabeza de
todos los que les precedieron. Eso no quiere decir que todos los Estados griegos
formaron Estados avanzados, pero el hecho de que lo hicieran los atenienses
convirti al Estado de Atenas en un modelo sobre el cual acabaran formndose
muchos siglos despus los ms importantes de los pases de Occidente, y de
haber tenido Egipto alguna influencia en la creacin del Estado ateniense, Egipto
figurara hoy entre los pases occidentales. Debemos aclarar que las ciudades
Estado no se limitaban territorialmente al tamao que ocupaban sus casas, calles
y templos sino que los campos que las rodeaban eran parte de ellas. De todos los
Estados fundados en la antigedad, y de manera especial los que se crearon en
territorios europeos, el que alcanz a acumular ms poder y tuvo ms larga
influencia poltica en la llamada civilizacin occidental fue Roma, que alcanz ese
poder y esa influencia mediante el uso de grandes ejrcitos y tambin porque las
conquistas de sus armas fueron seguidas de la aplicacin y la enseanza de su
lengua el latn de sus leyes, de sus conceptos sobre el Derecho y del estudio
de las vas de transporte carreteras y puentes; y sin embargo, sobre la
fundacin de ese Estado tan importante se sabe menos que sobre otros que
fueron pasajeros, no slo por el corto tiempo en que ejercieron su poder sino,
sobre todo, porque no dejaron huellas prolongadas en la historia poltica.

Los orgenes del Estado romano son oscuros. Hasta el momento no hay pruebas
de que Rmulo y Remo hayan siquiera existido y mucho menos de que tuvieran
algo que ver con el origen de Roma y del Estado que llev su nombre.
IV. NUESTRA VISIN SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO.
Nuestro anlisis se basa en la comparacin de autores que nos parecen
representativos de las corrientes enunciadas anteriormente, a partir del cual
hemos llegado al convencimiento de que el origen del Estado radica en el intento
de solucin de conflictos sociales, fundamentalmente de carcter interno. Dicho
de otra manera: el origen del Estado est, para nosotros, en el surgimiento de un
excedente de produccin del que se apropian grupos sociales que crean, en torno
a ellos, una estructura que les permite el mantenimiento de esta situacin de
claras diferencias dentro de una misma sociedad.

Antes del surgimiento del Estado fue necesario que se produjesen una serie de
cambios en el seno de la especie, primero, y de los diferentes grupos, despus.
En lo que respecta a la especie, se produjo una lenta, pero constante, evolucin
que hizo que se diversificasen los tipos, fijndose posteriormente y
adscribindose a reas de influencia en cada una de las zonas del planeta; esta
fijacin regional tuvo como consecuencia, en general, un lento proceso de casi
sedentarizacin, en el sentido de reducir las reas de recoleccin y caza,
especializndose en el territorio al tiempo que se diversificaban los recursos. Las
causas de este proceso al que Gordon V.Childe denomin, en afortunada frase,
la
revolucin neoltica, son de variada ndole y entre las que nos parece que es
de destacar el final del periodo de glaciaciones y el consiguiente aumento de
temperatura que permiti, a su vez, la ocupacin de zonas deshabitadas hasta el
momento y un aumento considerable de la poblacin.
En estas condiciones, aparece una nueva e importante necesidad, cmo
alimentar al mayor nmero de personas existentes. Es esta necesidad la que
hace posible que se aprovechen ms y mejor los recursos existentes en el
espacio en el que previamente se haban asentado las comunidades e impulsa
una mejora de la tecnocultura. Cuando estas medidas tienen xito, la
consecuencia es el ingreso en una nueva situacin econmica, la produccin, que
incorpora as mismo otras importantes novedades, como son la divisin y
especializacin del trabajo y un aumento considerable de los bienes
demandables, hasta el punto de obtener incluso excedentes, algo imposible para
una economa basada en la distribucin igualitaria de la poca anterior.
Este nuevo marco que hemos descrito de manera sucinta tiene importantes y
profundas consecuencias, entre ellas y no la menos destacable, la aparicin de
estructuras sociopolticas nuevas. Y es aqu cuando se plantea el problema del
origen y desarrollo del Estado y las diferentes interpretaciones que al respecto se
suscitan. Nos parece improbable que las nuevas estructuras sociopolticas se
puedan basar en la armona y la solidaridad, ya que el problema es el del reparto
de los excedentes y para ello todos los autores estn de acuerdo en que se parte
de la aparicin de figuras que tienen como funcin especfica ese reparto de
manera exclusiva, creando un entramado que le permite el control de la nueva
situacin. La propia idea del reparto, establece criterios nuevos en el sistema de
propiedad que ya no es comunitario, porque si bien formalmente los excedentes
pertenecen a la comunidad, quien dispone de ellos es el encargado de su reparto.
Entre esto y la disponibilidad particular de los medios comunes slo media un
paso que se da con absoluta facilidad creando, con ello, situaciones de clara
desigualdad que es preciso mantener con medios tambin nuevos, que permitan
contener las posibles protestas o rebeliones de quienes han sido situados en
posicin subalterna en el nuevo orden social; estos nuevos medios son de dos
tipos fundamentalmente, y con acciones y funciones encaminadas a operar en
dos planos diferentes; de una parte estn los elementos materiales, destinados a
la coercin fsica y cuyo exponente son las fuerzas militares; de otra se
encuentran los elementos intelectuales, destinados a la creacin de valores cuya
transgresin da lugar a una accin punitiva que puede ser no solamente fsica,
sino tambin moral. La mejor expresin de esta funcin es la existencia de castas
sacerdotales. En un nivel ms avanzado de las estructuras represivas se
encuentra la burocracia administrativa, que va aparejada, generalmente, a la
existencia de escritura y permite una profundizacin en los elementos de control y
represin, al permitir una codificacin de los valores antes aludidos y su
conversin en leyes positivas que constituyen una referencia concreta, no ya
abstracta, de las pautas a seguir que marca el poder estatal constituido.

Nos llevan a esta posicin tanto los autores que la defienden como, puede que
an ms, aquellos que la intentan rebatir, ya que, desde nuestro punto de vista, la
explicacin ofrecida no satisface las preguntas que nos hacemos sobre el origen y
desarrollo del Estado. En este sentido, las afirmaciones de E. Service, sobre la
aparicin del poder en manos de una casta burocrtica casi elegida por los
miembros de una sociedad, cuando sta adquiere nuevos niveles de complejidad,
no nos explica a partir de qu elementos nuevos se produce esta complejizacin.
Sin embargo, cuando analizamos la idea de Marvin Harris, aplicada al mismo
problema, no slo nos satisface, sino que contempla de manera ms amplia y sin
prejuicios cualquier posibilidad de surgimiento de las formas estatales. De hecho
el propio Service, cuando, para defender esta idea de la eleccin de las
personas que integran el nuevo poder arbitral, que no es sino el Estado, utiliza
como argumentacin a su favor la experiencia de los Estados hidrulicos no
puede sustraerse a la obligacin de plantear un trasfondo econmico, si bien
invierte los trminos en su explicacin, al plantear que primero se crean los
burcratas y luego los canales que stos administran. Nosotros nos preguntamos
si no ser ms bien al contrario, y, ante la necesidad de establecer, por ejemplo,
turnos de riego, no se plantea la posibilidad de que alguno de los grandes
hombres de cada comunidad sea incluso designado para esta labor, arrogndose
despus funciones cada vez ms amplias, a las que es relativamente fcil
encontrar justificacin ideolgica, dando cuerpo a un conglomerado econmico,
poltico e ideolgico al que finalmente denominamos Estado. Para quienes
suscribimos este trabajo, la motivacin econmica no puede ser ms clara, ya
que, en este caso concreto de la construccin y administracin de canales, es
impensable que dicha actividad se realice si no es por la existencia de un
supervit en la produccin o, dicho en trminos clsicos, de un excedente de
bienes demandables y consumibles, que como hemos explicado anteriormente,
no puede darse si no se dan una serie de condiciones previas.
Siguiendo en esta lnea de crtica a las posiciones de Service, nos parece
engaosa la declaracin de principios que hace con referencia a la idea de
civilizacin. Primero afirma, sin ningn gnero de dudas, que civilizacin y Estado
no son estructuras obligatoriamente convergentes e incluso llega a afirmar que
puede darse la una sin el otro para, a lo largo de la casi totalidad de los captulos
que constituyen la obra que ha servido como base para este trabajo, vincular la
suerte de la civilizacin al desarrollo del Estado, lo cual nos parece claramente
contradictorio, si es que no es confuso.
El papel asignado a los grupos sociales rectores, burocracia y aristocracia, est
basado en una idea bastante particular del origen de las mismas y que de alguna
manera hemos planteado en prrafos anteriores, cual es la idea de que la
burocracia aparece per se, desarrollndose en un continuo sistema recurrente en
base a s misma, sin que influya, al parecer, para nada la actividad general, que
es organizada , controlada y centralizada por parte de la burocracia que, en justo
pago a sus esfuerzos, recibe una cantidad cada vez mayor de bienes
demandables y consumibles, para la organizacin de un sistema de intercambio
con otras comunidades y para su propio consumo; el continuo ejercicio de esta
direccin social, sumado a elementos tales como la costumbre y la hereditariedad
en las funciones hacen que la burocracia llegue a convertirse, al menos en parte,
en aristocracia. El refuerzo para que esta situacin se produzca lo ofrece la
superestructura ideolgica, fundamentalmente la religin. En esta misma lnea de
Service, Max Weber plante con anterioridad algo bastante similar, uniendo la
supervivencia de la burocracia a su vnculo con un gran hombre, cuyos
repetidos xitos y el aumento de su prestigio hicieron posible que se convirtiese
la funcin de direccin en hereditaria.
Nuevamente no estamos de acuerdo con estas propuestas, y nuestra respuesta la
hacemos con una pregunta acaso slo las burocracias, como grupos
dependientes de una gran figura, son las nicas capaces de crear alguna forma
de cultura? Parece claro, a ojos vista, que la respuesta debe ser una rotunda
negativa.
Como parece lgico pensar, no es casual que se defiendan este tipo de
afirmaciones, sobre todo si las ponemos en relacin con otra afirmacin no menos
sustanciosa e interesante de la corriente que representa el profesor Service: la
existencia del Estado como elemento coordinador y no represivo de la sociedad,
apoyado en la siempre presente burocracia; es lgico desde estas posiciones
abanderar la idea de que la cultura se construye en pirmide, pero desde arriba a
abajo y no en horizontal, como aportacin de todos y cada uno de los miembros
de una sociedad, independientemente de la cuanta de esa aportacin. Si la
cultura y por ende la civilizacin se construye por una minora social fuertemente
establecida en la cima de la pirmide, con ms razn tendr la exclusiva para
dictar aquellos preceptos que se entiendan como beneficiosos para la sociedad
en su conjunto. La propuesta, por dems, resulta de una lgica aplastante desde
la perspectiva claramente conservadora que se nos ofrece en esta corriente.
Volviendo del revs la argumentacin, pasaremos a resaltar los aspectos del
esquema materialista que nos parece que ilustran mejor el planteamiento del
problema del origen del Estado. Si bien no puede decirse, en puridad, que Gordon
V. Childe forme parte de la corriente materialista, s es cierto que sus
planteamientos fueron novedosos, no slo por el concepto de revolucin
neoltica que acu, sino por las implicaciones que este mismo concepto tiene en
el terreno econmico que, desde nuestra perspectiva y como intentaremos
explicar, es la base en la que se cimientan las formas estatales. Este nuevo
concepto econmico no es ms que la produccin, que se hace posible gracias a
diversos factores (mejora del clima, avance en la tecnocultura, crecimiento
demogrfico, etc.); las consecuencias de esta nueva forma de desarrollo en la
economa son de diverso tipo: en lo social, supone la agrupacin de las
comunidades en asentamientos protourbanos, siendo aqu donde Childe pone el
acento de la nueva etapa, y, en lo econmico supone la aparicin de un
excedente que permite una nueva forma de relacin econmica entre
comunidades diferentes. La gestin de este excedente y el control de los medios
de produccin del mismo, as como su reparto e intercambio son funciones que
pronto se arroga una minora, encargada de animar y organizar la produccin; es
la diferencia social entre los dos grupos de la misma comunidad lo que genera
que se establezcan sistemas que permitan el mantenimiento de la situacin,
reprimiendo, si es necesario para el grupo director, los intentos de homogeneidad
en el reparto.
El pensamiento marxista parte de un anlisis bastante parecido, si bien introduce
la novedad de plantear el argumento econmico como el principal elemento en el
avance o retroceso de las sociedades, de suerte que si la economa no supera las
diferentes fases en que Marx y Engels la dividen, no ser posible una sociedad
igualitaria y avanzada, desde su perspectiva.

La concepcin de Marvin Harris comparte el mvil econmico en la aparicin del


Estado y llega incluso a la coincidencia con el materialismo histrico cuando
plantea que la construccin de los estados se compone de tres niveles, a saber: el
nivel infraestructural, o socioeconmico, el nivel estructural o sociopoltico y el
nivel superestructural o ideolgico, siendo necesario, para ambas corrientes, tanto
la materialista histrica representada por Marx y Engels, como la materialista
cultural, representada por Harris, que se desarrollen los tres aspectos para que
exista el Estado como tal. La diferencia entre ambas posiciones estriba en que
mientras para el marxismo es imparable el proceso evolutivo de las condiciones
econmicas, para el materialismo cultural esta evolucin se situar en aquel nivel
que le permita su reproduccin de forma satisfactoria, sin llegar ms all de lo que
se entienda como exitoso para el logro de este fin. En cualquier caso, ambas
corrientes resaltan el carcter represivo del Estado, ya que supone el
mantenimiento de situaciones de desigualdad que tienen su origen en el papel
social que cada grupo tiene segn su funcin econmica.

El aspecto que, a nuestro entender, es fundamental en este planteamiento hace


referencia a la superestructura, entendida como la ms til herramienta para
borrar los aspectos ms duros del carcter represivo del Estado. Si admitimos con
los pensadores materialistas que los elementos ideolgicos son aquellos que
obligan a la sociedad en su conjunto y a todos y cada uno de sus miembros en el
seguimiento de unas pautas determinadas, obtendremos como resultado que
existe un aspecto de aparente voluntariedad en las actuaciones de los individuos,
que interiorizan esos comportamientos como naturales e inherentes a la
condicin humana, cuando, en realidad, no son ms que expresiones culturales
de un esquema repetido por la sociedad, y que le permite vivir de forma
aceptable, a la vez que reproducirse como sociedad de forma tambin
aceptable . Siendo as que no es necesario recurrir a la represin directa de las
conductas individuales o colectivas, y el Estado cobra una apariencia de
protector de los miembros de la sociedad y de sus necesidades, encargndose
de repartir los beneficios y de separar a quienes perjudiquen su pacfico devenir.
La utilidad de este entramado es obvia, ya que permite la perpetuacin en el
ejercicio del poder de grupos minoritarios, las llamadas dinastas legtimas y su
entorno, que se beneficia de su posicin, frente a la mayora de la sociedad que
contribuye a la obtencin del beneficio sin participar ms que marginal y
ocasionalmente del mismo.

V. DESARROLLO Y EVOLUCION DEL ESTADO.


La historia del Estado en el conjunto de los pases europeos tiene una importancia
excepcional porque con la formacin de los primeros Estados, en esos pases o
por lo menos en la mayora de ellos, aparece un nuevo modo de produccin, lo
que significa un nuevo tipo de organizacin social que a su vez provoca un nuevo
tipo de Estado. El nuevo modo de produccin ser el feudal y el nuevo tipo de
Estado ser el monrquico feudal que se inicia con los reyes feudales cuyos
gobiernos funcionaban a travs de nobles terratenientes. El feudalismo es un
producto histrico de la crisis de la sociedad esclavista romana. En el Estado
feudal la autoridad suprema estaba en el rey, pero ste no poda ejercerla a
plenitud porque la haba delegado en varias personas. En Francia, por ejemplo,
lleg a haber siete grandes seoros feudales que delegaban sus poderes en
otros seores, y ah no terminaba, esa delegacin porque con el paso de los
siglos fue formndose una pirmide de vasallos que comenzaba arriba con un
solo vasallo, el de Dios, que era el rey, de quien fueron vasallos los seores de
los grandes seoros, pero debajo de esos, que eran los vasallos del rey, hubo
muchos otros vasallos, de manera que la sociedad feudal se organiz en su parte
superior a base de una pirmide de vasallos, nobles y stos a su vez tenan como
vasallos suyos a los siervos de la gleba. En esa pirmide el que retena la suma
de las potestades reales era el llamado seor jurisdiccional, que generalmente era
un duque, un marqus o un conde. Esas jefaturas pasaron a ser aplicadas a los
seoros con los nombres de condados, marquesados y ducados. Este Estado tan
disperso, como era el feudal, no desapareci tempranamente porque el mayor de
los seoros fue la Iglesia; lo fue en nmero de hectreas de tierras pero tambin
en autoridad sobre la poblacin de todas las clases y captas sociales. La debilidad
del Estado feudal vino cuando el Estado tena que llevar a cabo una campaa
militar o poltica en la que deba estar envuelta la Iglesia. Luego se form el
Estado Visigodo cuya capital era Toledo, pero que iba a ser barrido por la invasin
de los rabes que llegaron a la pennsula Ibrica. Luego el Estado musulamn fue
formndose al comps de las conquistas que iban haciendo los ejrcitos rabes
que estaban formados por fanticos religiosos. Ya para los tiempos en que la
Pennsula Ibrica estaba dividida en veintinueve reinos de taifas nadie poda
imaginarse que algn da toda ella estara ocupada por cinco reinos, y eso vino a
suceder en el siglo XII. Los cinco reinos fueron Castilla, Len, Portugal, Navarra y
Aragn, agregados al ltimo los condados de Catalua; pero tres siglos despus
seran menos porque esos cinco quedaran reducidos a dos Espaa y Portugal
cuando como resultado del matrimonio de la princesa de Asturias, heredera del
reino de Castilla, con el heredero del reino de Aragn, quedaran echadas las
bases para que se creara un Estado que acabara llamndose Espaa, palabra
que sera la castellanizacin de Hispania, aplicada por los romanos a la pennsula
Ibrica. Ya muchos aos despus, en los enormes territorios que lamamos hoy
Amrica los conquistadores espaoles se apoderaron violentamente de algunos,
como las Antillas cuyos habitantes vivan agrupados en tribus, pero tambin de
otros como la regin denominada ahora Mesoamrica en la que los mayas se
haban organizado en ciudades Estado varios siglos antes de que llegaran los
espaoles. De acuerdo con la informacin histrica relativa a Yucatn, cada
Estado estaba gobernado por un Halachuinic, hombre verdadero, tambin
llamado ahau seor que perteneca a la clase noble y cuyo cargo era hereditario.
En esa poca en Mxico haba tres estados que eran el Estado Inca, Estado
Azteca, Estado Maya. No se han hecho estudios comparativos entre etapas
histricas de Amrica, Europa, el Medio Oriente y el norte de Africa y por eso no
se tienen datos que indiquen a qu poca de la historia babilnica o griega
corresponden los establecimientos de Estados Americanos como el azteca y el
incaico. Por otra parte, Luis XIV hered la corona real de Francia y encarn lo que
es un Estado absolutista. Luis XIV tuvo que gobernar como jefe de un Estado
absolutista porque la de Francia era una sociedad conmovida por el
enfrentamiento de dos fuerzas que haba en su seno: las feudales en estado de
liquidacin y las capitalistas en el de formacin. Estados Unidos de Amrica fue el
nombre del primer Estado capitalista de la historia, naci sin el menor asomo de
influencias feudales; ellos eran gobernados por representantes que ellos elegan.
La Constitucin es el plano del Estado. En ella se describe como funciona ese
aparato de poder poltico llamado Estado, tal como el funcionamiento de una
maquinaria est descrito en el plano que la acompaa; los Estados Unidos de
Amrica tenan su constitucin. La Constitucin poda existir en cualquier Estado
que se haya organizado despus de 1789 porque antes de esa fecha los Estados
no elaboraban constituciones sino que funcionaban de manera mecnica
siguiendo unas tradiciones dadas, cada uno segn lo haban determinado sus
caractersticas y su historia, y en consecuencia, no se conocan constituciones
escritas antes de que se escribiera la de Estados Unidos. En el primer Estado
capitalista ya el poder no iba a estar representado por reyes, sino seran
presidentes elegidos por mayora de votos de todos los ciudadanos cuyos votos
tendran igual valor. Por otra parte, la declaracin de independencia y con ella la
creacin de Estados que se formaron en los pases del Nuevo Mundo a partir de
los primeros aos del siglo XIX, inici una etapa histrica que tuvo su origen,
directa e indirectamente en la Revolucin Francesa (1789) y de manera especial
desde que al finalizar el siglo XVIII fue creado el gobierno del Consulado, cuyo
jefe natural deba ser, y fue, Napolen Bonaparte. En Brasil exista lo que se
llamaba un Estado Imperial, el cual sobrevivi 19 aos al imperio francs
encabezado por Napolen III. Ms tarde, la Revolucin Rusa requera de un tipo
nuevo de Estado en el que todo deba ser creado, porque en la historia humana
no se conoca ninguna revolucin que se pareciera a la rusa ni en conjunto ni en
detalles. Entonces se cre lo que es un Estado Socialista. Luego en 1922, se cre
el Estado Fascista, creado por Benito Mussolini, que fue encargado por el rey de
Italia de formar, y por tanto encabezar el gobierno de ese pas. Mussolini describi
con una sola palabra totalitario, al tipo de gobierno que se propona hacer el
fascismo; el totalitarismo es considerado como una dictadura. El fascismo es,
realmente una concepcin religiosa que concibe al hombre en una relacin
inmanente con una ley superior, una voluntad objetiva, que trasciende al individuo
particular y lo eleva a la calidad de miembro consciente en una sociedad
espiritual. Y es el Estado, ms que la nacin, el que crea y encarna esta sociedad
espiritual. Luego, en Alemania se cre el Estado Nazi, creado por Adolf Hitler,
pero que no fue producto de una revolucin que lo llevara al poder, sino, tiene sus
orgenes en las ideas sociales, econmicas, y polticas. El Fenmeno Nacista
culmin en la creacin del Estado ms brutal, prcticamente demencial, que ha
conocido la humanidad, por lo menos desde que el capitalismo comenz, en el
siglo XVI, a conquistar el poder poltico desplazando de l a los Estados
Feudales. Luego de varios aos el Estado Nazi fue derrotado. Tanto el fascismo
italiano como el nacionalismo alemn fueron, intrnsecamente, esfuerzos por
suprimir todas las diferencias de clase y de grupo dentro del propsito nico del
engrandecimiento imperialista. A medida que vamos viendo el desarrollo de lo que
es Estado, nos vamos dando cuenta como, Estado ha evolucionado, con el pasar
del tiempo, pero sta evolucin ha tomado siglos. Podemos ver cmo, desde un
inicio, cuando una nacin estaba organizada, como deba ser constitua un
Estado, an sin conocer en ese tiempo la palabra Estado, como vimos
anteriormente. Luego vimos que los Estados estaban gobernados por reyes, al
pasar el tiempo, el Estado fue tomando otra forma y fue cuando, luego, se redact
la constitucin, que es la que describe cmo funciona el Estado. Entonces fue
cuando el poder ya dejaba de estar representado por reyes, aunque en algunos
sitios, como es Inglaterra se conserva, y entonces era representado por
presidentes, que eran elegidos en sufragio universal y eran agentes que posean
el poder de manera transitoria, y que el poder ya no era heredado, como era en el
caso de los reinados. El tema del Estado trajo muchos conflictos, y muchos
filsofos dieron las concepciones que de l tenan. Como es el caso de
Aristteles, que en su libro La Poltica, establece que Estado es una asociacin y
solo en vista de algn bien las asociaciones se forman, puesto que lo nico que a
los hombres mueve es la esperanza de algo que les parece bueno. Pero, para
averiguar la naturaleza ltima de todo Estado hay que utilizar como mtodo el
remontarse al origen de las cosas y examinar cuidadosamente su desarrollo. La
primera sociedad, el germen original de todo Estado, nace con la aproximacin de
dos seres que no pueden existir uno sin otro: el hombre y la mujer. El deseo de
reproduccin los une, como une a los dems animales y a las plantas. Por tanto la
nica razn vlida para entender como los primeros seres humanos se
aproximaron se explica solo en funcin de una fuerza que sobrepasa sus
voluntades. Estado tiene siempre su origen en la naturaleza, lo mismo que las
primeras sociedades; porque la naturaleza de toda cosa es precisamente su fin; y
as decimos que un ser es conforme a su naturaleza, sea hombre, caballo o
familia, cuando alcanza su completo desarrollo. Platn propone, en su libro La
Repblica, la formacin de un estado ideal en que los individuos ocupen los
diferentes puestos de acuerdo a sus talentos fundamentales. La teora del estado
contenida en la Repblica culmina en la concepcin justicia. Maquiavelo establece
en su libro El Prncipe, los principales fundamentos de los Estados, ya sea nuevos
o antiguos, son las buenas leyes y las buenas armas, y no puede haber ptimas
leyes sin armas idneas. Estableca que el punto bsico es mantenerse en el
poder apoyndose en las armas. Hegel defina al Estado como un grupo que
protege colectivamente su propiedad; sus nicas fuerzas esenciales son una
institucin civil y militar aptas para este fin. En otras palabras, un Estado es el
poder de facto, la expresin ciertamente de la unidad nacional y una aspiracin
nacional por el autogobierno, pero fundamentalmente el poder para hacer la
voluntad nacional sea efectivo en el pas y en el extranjero. La existencia de un
Estado es compatible con cualquier falta de uniformidad que no impida el
gobierno unificado efectivo. La existencia de un Estado no implica, sostena,
igualdad de derechos civiles ni uniformidad de la ley en todo el territorio nacional.
Puede haber clases privilegiadas y amplias diferencias de costumbre, cultura,
lenguaje y religin. Marx estableca la igualdad de clases, el surgimiento de la
conciencia poltica y finalmente, el ascenso hacia el poder poltico, de una clase
trabajadora industrial. El Estado ha estado evolucionando constantemente, como
podemos ver en los pensamientos de los filsofos, y en todo el desarrollo de lo
que se le llama Estado.
VI. FUNCION DEL ESTADO.
Las funciones ms generales y esenciales del Estado son las de organizar,
justificar y mantener el sistema capitalista en su conjunto y garantizar su
permanencia histrica, que es el inters poltico de la clase capitalista como
totalidad. Con ese fin cumple Las Funciones Particulares de garantizar la
propiedad privada, mantener las relaciones de produccin y las clases sobre ella
formadas, defender el orden de la sociedad burguesa y participar o crear, las
condiciones polticas, ideolgicas y econmicas, para la produccin y la
reproduccin (acumulacin) capitalista. Y en el cumplimiento de esas funciones
(generales y particulares), el Estado y efecta una serie de Funciones y Tareas
Especficas. Una de las tareas del Estado es contribuir a crear una identidad
nacional. EstadoNacin. La nacin se funda sobre la base de una comunidad de
territorio, poblacin, lengua, de cultura, costumbres y tradiciones, que se unifican
en el mercado cuando surge el capitalismo y encuentra en la formacin del
Estado Soberano burgus, su expresin poltica, en el patriotismo y el
nacionalismo, su mediacin ideolgica ms general. La nacin es,
conceptualmente hablando una ideologa, una vivencia de un pueblo, de
pertenencia a una colectividad con un destino comn; una sensacin subjetiva de
la necesidad de autogobierno, como expresin de la soberana. El Estado Nacin
es la estructura gubernamental ms organizada y ms compleja. Ni nacin ni pas
quiere decir Estado. Tanto la nacin como el pas existen de manera natural, pero
el Estado no; el Estado es una organizacin poltica creada por una clase social
con el fin de someter a su dominio a un aparte de la sociedad y para poder
someterlo fundan apoyndose en la fuerza y mantiene la fuerza a su servicio
porque no le ceden a nadie el control del Estado.

VII. ELEMENTOS DEL ESTADO.


Todo Estado debe articular necesariamente tres elementos: El pueblo, territorio y
poder poltico. El pueblo es el elemento personal del Estado; el territorio el factor
geogrfico, y el poder soberano el jurdicopoltico.

Estos tres elementos se entrelazan, pueblo territorio: un pueblo est adscrito


como comunidad nacional a un territorio; poder pueblo territorio en la medida
que el imperium se ejerce sobre el segundo denro de una determinada
demarcacin.
A) EL PUEBLO.
A.1) Concepto.- Es el conjunto de personas naturales que vinculadas
polticamente conforman una colectividad poltica que pertenece a un
determinado Estado.

A.2) Ideas fuerza:


El vnculo o nexo que une a los integrantes de un pueblo es de carcter
jurdico - poltico.
El pueblo es una nocin creada para atribuirle unidad de voluntad
poltica, mirado como la fuente del gobierno.
El hecho de pertenecer originariamente a un pueblo es algo
involuntario, y la conexin poltica es mantenida voluntariamente.
La forma jurdica de adherirse a un pueblo distinto del originario es la
naturalizacin o nacionalizacin.
Es un elemento que es ms amplio que la nacin.
El pueblo rene a todas las nacionalidades conformantes del pueblo,
como titulares del poder.
El pueblo incluye, tambin, a quienes no son nacionales originarios
pero forman parte de la colectividad poltica. En cambio, la Nacin,
solamente, es integrada por los nacionales originarios.
El elemento pueblo, es a la vez incluyente y excluyente. Por su lado la
nacin no excluye a sus originarios.

A.3) Instituciones diferentes:


* Nacin.- Agrupacin de personas naturales, vinculadas espiritual o
sociolgicamente por medio de nexos naturales, como las costumbres,
cultura, tradicin histrica, el lenguaje, la religin, la raza, etc.

* Ideas fuerza de la Nacin:


* El vnculo que une a los miembros de la Nacin es espiritual o
sociolgico.
* En un Estado puede haber varias naciones, pero un solo pueblo. Ejm.
En Espaa: Los Castellanos, Catalanes, Vascos y Gallegos. En
Francia: Franceses y los Corsos; Blgica: Valores y Flamencos;
* Existen casos en los que una Nacin se encuentra dividida en varios
Estados, en cuyo caso la Nacin trascender al Estado. Ejm.
Vasconia: Espaa y Francia; Alemania Oriental y Occidental; Corea
del Norte y del Sur.
* Poblacin.- Esta expresin sugiere un alcance demogrfico, que se
expresa en trminos estadsticos: composicin de poblacin: varones,
mujeres, nios, jvenes, pirmide de edades; dinmica de la misma:
emigracin, inmigracin, natalidad, nupcialidad, mortalidad.
Ocupaciones y estratificacin social, renta per capita; delincuencia,
suicidios, analfabetismo, etc.

* La sociedad.- Es una nocin sociolgica ms que poltica o jurdica. Es


un complejo de relaciones sociales por las cuales varios seres
individuales viven y obran conjuntamente, formando una nueva y
superior unidad.

* La ciudadana.- Alude a la capacidad de ejercicio de derechos polticos


y est condicionada a requisitos de edad u otros ms.

* La nacionalidad.- Es el vnculo jurdico y poltico que liga a una


persona natural con un Estado determinado, convirtindolo en miembro
del pueblo del Estado.

* Ideas fuerza respecto a la nacionalidad:


* Es un derecho fundamental nominado. Inc. 21 del Art. 2 de la
Constitucin.
* Es un derecho humano. Art. 15 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.
* Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
* Salvo casos excepcionales, toda persona solo tiene una nacionalidad
y nadie de poseer ms de una.
* Toda persona puede cambiar de nacionalidad si el Estado elegido la
concede.

* Sistemas de obtencin de nacionalidad:


1.- Sistema de obtencin de la nacionalidad de origen.- Llamada
tambin como: Originaria, o de Nacimiento. Es independiente de la
voluntad, es un derecho y comienza con el solo hecho del
nacimiento.

1.1.- Sistema del Ius Soli.- Atribucin de la nacionalidad por razn


del nacimiento en el territorio del Estado.
1.2.- Sistema del Ius Sanguini.- Determina la nacionalidad por
razn de filiacin, los hijos heredan la nacionalidad de los
padres.

1.3.- Sistema mixto.- Se aplican los dos sistemas anteriores


dentro de una misma legislacin.

2.- Sistema de nacionalidad derivada.- Conocida tambin como


Adquirida; su adquisicin depende de la voluntad de la persona
humana, salvo raros casos de incorporacin forzosa de un territorio
sin que se haya reconocido a los pobladores el derecho a optar
entre la nueva nacionalidad y la original.

2.1.- Por naturalizacin.- Llamada tambin nacionalizacin. Es el


acto en virtud del cual un Estado conviene en admitir a un
extranjero entre los nacionales, como una concesin graciosa
formal y a peticin del interesado.

La naturalizacin se traduce en la expedicin de un ttulo o


certificado y en la inscripcin en los Registros respectivos.

2.2.- Por matrimonio.- La mujer adquiere la nacionalidad del


marido. La corriente doctrinaria moderna sostiene que la
nacionalidad de la mujer no tiene porque seguir a del marido.
La mujer casada con extranjero conserva su nacionalidad,
salvo renuncia expresa.

2.3.- Por incorporacin de territorio.- Se determina la


nacionalidad del pas anexante para todos los naturales del
territorio anexado.

B) EL TERRITORIO.

B.1) Concepto.- Es la base geogrfica encerrada dentro de las fronteras del


Estado; espacio dentro del cual se ejerce la potestad de imperio, y lugar
en el que se asienta el pueblo del Estado.

B.2) Ideas Fuerzas:


* El territorio sirve de medida y lmite de la autoridad del gobierno.
* La existencia del territorio es un elemento fundamental para la vida
institucional del Estado. No hay Estado sin territorio.
* El territorio tiene una importancia para el poder poltico como para el
grupo social en la formacin de la conciencia nacional.
* Es el espacio en donde el poder del Estado puede desenvolver su
actividad especfica, por lo que ha de ser mirado como el espacio
dentro del cual el Estado ejerce su potestad de imperio, o sea, el marco
de su competencia legal, salvo excepciones.
* Simboliza la unidad nacional y es condicin de independencia del
poder, y consiguientemente, del Estado.
* Puede ser continuo o discontinuo, segn sea una superficie compacta
o bien se trata de una unidad poltica con sus partes separadas. Ejm. El
Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte. Estado Unidos con
Alaska y Hawai.
* Mediante la demarcacin se seala en el terreno la lnea divisoria entre
los Estados. El trazado fsico es complementado por lneas
convencionales. Se hace necesario para la demarcacin el
establecimiento de los lmites y fronteras.

B.3) Teoras sobre el carcter del territorio.-

1.- Territorio Sujeto.- El territorio aparece como parte integrante de la


personalidad del Estado. Es una condicin de existencia y no un
elemento constitutivo. Es la base fsica que sustenta a la colectividad
polticamente organizada, y en el cual el pueblo realizar sus
actividades econmicas, sociales, culturales, etc.
2.- Territorio Objeto.- El derecho del Estado sobre el territorio no es de
imperium (soberana) sino de Dominium, o sea de Propiedad. El
derecho que el Estado ejerce sobre el territorio es un derecho real
eminente o sea, de superpropiedad o un derecho real institucional
debido a que el derecho del Estado sobre el territorio participa del
carcter funcional del Estado y tiene explicacin con el inters pblico.
Finalmente, el Estado tiene el derecho de expropiar por utilidad pblica
o de desbastar para fines de defensa nacional o de utilidad pblica o
social.
3.- Territorio competencia legal.- Es la parte del globo terrqueo sobre
el cual un gobierno determinado puede ejercer su poder de compulsin;
organiza y hace funcionar los diversos servicios pblicos. El territorio
no es sino, el mbito espacial de validez del orden estatal.
B.4) Qu comprende el territorio del Estado?

1.- El suelo.- Es el territorio delimitado por las fronteras.


2.- El Subsuelo.- Al lado del suelo existe el subsuelo. Se puede decidir
que el territorio del Estado abarca tambin una figura cnica que va
desde la superficie del suelo hasta el centro de la tierra.
3.- El espacio areo.- Conforme a la Convencin Civil de Aviacin de
1944 cada Estado ejerce soberana sobre la columna de aire que
cubre su territorio. Es un derecho imprescriptible que no puede
recortarse sino en base a Convenio recprocos.
4.- El mar territorial.- Es la masa de agua ubicada en la zona prxima a
las costas del territorio, y se extiende en 200 millas martimas
conforme al Decreto Supremo Nro. 781 del primero de agosto de
1947, El Estado peruano declar por vez primera su soberana y
jurisdiccin nacional hasta la distancia de 200 millas marinas,
sealndose que esta declaracin no afecta el derecho de libre
navegacin conforme al derecho internacional.

C. EL PODER POLITICO.
C.1) Concepto.- Para el profesor Maurice Hauriou: Como una energa de la
voluntad; energa sta que la encontramos en quien asume el gobierno o
el mando gracias a su superioridad y quien tiene la funcin de asegurar el
orden y crear el Derecho.
Para el profesor Georges Burdeau: El poder es una fuerza al servicio
de una idea, una fuerza nacida de la voluntad social preponderante
destinada a conducir al grupo hacia un orden que se estima benfico y,
llegado el caso, capaz de imponer a los miembros los comportamiento
que esta bsqueda exige.

C.2) Elementos del poder:


A) La dominacin.- Conocido como el podero el cual se refiere a la
coaccin material, es decir, a la fuerza fsica empleada para obligar la
conducta ajena; tambin se refiere a la persuasin, es decir, a la
influencia basada en el carisma personal, y en la persuasin basada
en las tcnicas de encuadramiento colectivo, tales como, la disciplina
de las sociedades religiosas, o militares.
B) La competencia.- Conocido como la legitimacin del poder. El origen
y el fundamento del poder que ejercer el gobernante, que puede ser
constitcional o inconstitucional.
C.3) Titular real del Poder:
El pueblo es el titular real del poder. Para muchos doctrinarios se debera
establecer que el titular real del poder poltico dentro de un Estado
Republicano es el pueblo elector, por que solo ellos, pueden tomar la
decisin poltica dentro del proceso del poder poltico.

C.4) Titular abstracto del poder poltico:


El Estado, por medio de sus agente al servicio, conocidos comnmente
como gobernantes son los titulares abstractos del poder poltico.

C.5) Funciones del poder poltico:


A) Direccin.- Los detentadores del poder debern dictar las reglas
antes de emplearlos. Vale decir, el pueblo debe conocer las reglas de
la convivencia social, en forma anticipada, antes de que se apliquen
contra ellos las consecuencias jurdicas, que la desobediencia del
supuesto de hecho acarrea. Los gobernantes dirigen al Estado
tomando decisiones polticas fundamentales en busca del objetivo
comn.
B) Especializacin.- Sustentado en la divisin del trabajo. El ejercicio
del poder poltico se especializa a travs de las funciones que cada
poder constituido tendr por mrito de la Constitucin Poltica.
C) Coaccin.- Obliga a los miembros de la sociedad al cumplimiento de
las reglas de la convivencia social dentro de la comunidad peruana.

VIII. FORMAS DE ESTADO.


a) Concepto.
El concepto de formas de Estado tiene una extensin de significado muy
amplia, lo que confiere al vocablo gran libertad de interpretacin. Este concepto
es utilizado por algunos especialistas en Derecho Poltico para diferenciar la
distribucin espacial de la actividad estatal de la distribucin de tal actividad
entre los rganos que componen el Estado o forma de gobierno. Este
significado de formas de Estado refiere al grado de descentralizacin y
consiguiente centralizacin con base territorial, existente en un Estado. As, se
distingue: Estado Unitario, Estado Federal y Estado Confederado. Otros
autores usan el concepto de formas de Estado en su acepcin de formas de
gobierno, vg.: Estado Democrtico, Estado Totalitario; Estado Republicano,
Estado Monrquico. Un tercer significado de formas de Estado hace
referencia a los derechos del individuo vis a vis el Estado y al papel que el
Estado desempea en la gestin del orden social, en particular, del orden
econmico. Desde este enfoque se distinguen: el Estado Liberal, el Estado
Social y el Estado de Bienestar.
En la teora poltica contempornea predominante en los pases de tradicin
democrtico-liberal, las definiciones de formas de estadotienden a abarcar un
elenco de elementos que son indispensables para configurar un orden jurdico-
poltico, caracterstico respecto de otros. Esta especificidad hace referencia a
una determinada forma histrica de organizacin del poder. La perspectiva que
se deriva de este enfoque es, por consiguiente, y en primersimo lugar,
histrico-constitucional. El concepto de formaconnota el concepto de
Constitucin en su doble significado de dar forma a un orden poltico y de fijar
los lmites de la accin del Estado. Bobbio seala el error de oponer el
concepto de forma al de sustancia o contenido una distincin relativa y,
en consecuencia, subraya la necesidad de no considerar al ordenamiento
jurdico-poltico como puramente formal. Se trata de formas, argumenta
1
Bobbio, que garantizan ciertos contenidos, cierto tipo de accin estatal.

Si la reduccin del concepto de formas de Estado a sus referencias jurdicas


agota el aspecto semntico y sirve para describir gran parte de su historia, no
basta para delinear las transformaciones profundas, econmicas, sociales y
culturales a las que cada forma histrica del Estado corresponde. Abordaremos
los conceptos de Estado Liberal, construido en el siglo XIX; Estado Social,
edificado en la primera mitad del siglo XX, y Estado de Bienestar, surgido
durante las tres dcadas de pensamiento keynesiano que siguieron a la
Segunda Guerra Mundial, como tres variantes del Estado de Derecho o Estado
Constitucional. En esta clasificacin, el peso relativo de tres elementos Poder,
Derecho y Sociedad permite una mejor comprensin a nivel histrico y por lo
tanto categorial, de las mutaciones ocurridas en la relacin entre el Estado y la
sociedad civil.
En la tradicin del liberalismo, el concepto de formas de Estado hace
referencia al cmo o mtodo de formacin de las normas. En la tradicin
marxista, la nocin de formas de Estado connota el concepto de
superestructuras con el que se designa una determinada concepcin del
papel y la posicin relativa de las esferas de que est compuesto el mundo
social. Desde el enfoque del marxismo, la formas de Estado denotan modos de
organizacin jurdico-poltica del dominio de clase, correspondientes a distintas
etapas de una economa capitalista. Desde el enfoque del liberalismo, las
formas de Estado establecen lmites y controles al poder poltico.
b) Tipologa.
Segn el criterio del peso relativo de los componentes Poder, Derecho y
Sociedad en la configuracin de un orden jurdico poltico, se distingue:

b.1.) El Estado Liberal.


El Estado Liberal o Estado de Derecho hace referencia a un conjunto de
elementos que configuran un orden jurdico-poltico en el cual, con el fin
de garantizar los derechos de los ciudadanos, se somete la actuacin de
los poderes pblicos y de los ciudadanos a la Constitucin y a la ley; se
dividen las funciones del Estado y se las encomienda a poderes
separados, y por ltimo, se reconocen expresamente unos derechos y
libertades de los ciudadanos con plenas garantas jurdicas.

El Estado Liberal naci como reaccin al poder absoluto del prncipe, para
dar respuesta al interrogante quis custodiet custodes? El concepto
jurdico-poltico que sirve como antecedente inmediato del Estado Liberal
es el de Estado Patrimonial o Estado del Poder Absoluto que se consolida
durante la Edad Moderna en Europa Occidental (la sustantivacin
absolutismo aparece recin en el siglo XVIII como consecuencia de la
evolucin del constitucionalismo). El Estado Absolutista es una forma de
Estado en la que el detentador del poder lo ejerce sin dependencia o
control por parte de otras instancias, superiores o inferiores. Ello no
significa que no tenga lmites la voluntad del monarca no es ilimitada y
esto diferencia a esta forma de Estado de la tirana como rgimen
poltico y del despotismo csaro-papista.

La preocupacin mayor del constitucionalismo liberal, surgido a caballo


entre los siglos XVII y XVIII, fue limitar la arbitrariedad de ese poder y
someterlo al Derecho. El Estado Liberal es un Estado Constitucional en el
sentido garantista del trmino, protector de los ciudadanos frente a los
abusos del poder. Ese fue el objetivo de los padres fundadores del
liberalismo, desde Locke a Madison y Hamilton, autores de los Federalist
Papers y desde Montesquieu a Benjamn Constant. Las ideas de Derecho
y Estado estn estrechamente ligadas y sintetizan el proceso de
estatalizacin del Derecho y juridificacin del Estado que acompaa la
formacin del Estado moderno.
La nocin de libertad, entendida como libertad individual respecto del
Estado, encuentra su punto de partida en el clebre discurso de Benjamn
Constant sobre La Libertad de los antiguos comparada con la de los
modernos. Se trata de la libertad de la que son manifestaciones
concretas las libertades civiles y la libertad poltica (no necesariamente
extendida a todos los ciudadanos). Los sbditos se transforman en
ciudadanos provistos de derechos y de voz en una organizacin poltica
basada en la separacin de funciones de los rganos de poder y en el
ejercicio de la autoridad sobre las personas conforme a disposiciones
conocidas y no retroactivas. El parlamentarismo y los partidos de masa
son elementos constitutivos del Estado Liberal que se construy en
Occidente en el siglo XIX. Estado mnimo en su dimensin, y por
consiguiente, un Estado que hace poco, no distribuye bienes, no se
preocupa por el bienestar de los ciudadanos, la normativa referida a su
organizacin, ejercicio y lmites de su poder, deja sin respuesta al
problema del abuso de la libertad por parte de los particulares y, en
consecuencia, plantea el problema de las desigualdades econmicas que
se producen al instituir la igualdad formal ante la ley. La cuestin de fondo
que recogi el constitucionalismo social fue cmo imponer en Derecho la
accin del poder estatal, estando excluidas las intervenciones directas
sobre la propiedad y la economa.

b.2.) El Estado Social.


El Estado Social encarna la idea del constitucionalismo social en el que
slo puede conseguirse un ejercicio eficaz de los derechos de los
ciudadanos mediante la garanta, por parte del Estado, de condiciones
mnimas de existencia material del individuo. Este nuevo enfoque del
Estado comporta la reivindicacin y tutela de los grupos socioeconmicos
ms dbiles y el desarrollo del pluralismo como instrumento de expresin
de las demandas sociales y de control sobre los rganos de poder. La
transformacin del Estado Liberal en Estado Social que tuvo lugar en las
sociedades industrializadas del siglo XX, comporta un desplazamiento del
nfasis en la libertad jurdico-poltica como poder legalizado de resistir al
poder poltico, hacia la igualdad social. La poca contempornea es la
poca de un progresivo avance del principio socialista de la igualdad a
travs de la protesta obrera. Las diferencias econmicas, sociales o
polticas comenzaron a ser percibidas como ilegtimas.
El Estado Social es un Estado constitucional que incorpora nuevos
derechos de carcter social y garantas por parte del Estado para el
cumplimiento de esos derechos. As, corresponde al Estado promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos sean
reales y efectivas, remover los obstculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participacin de los ciudadanos en la vida poltica,
econmica, social y cultural. El Estado Social es un Estado democrtico y
es un Estado pluralista. La multiplicacin de asociaciones libres o centros
de poder, como condicin de la divisin del poder estatal en sentido
vertical y no slo horizontal, es un elemento constitutivo de esta forma
estatal. A diferencia del Estado Liberal, el Estado Social incorpora la
Sociedad como requisito indispensable de la accin estatal, y lo hace a
travs del doble expediente de la ampliacin de la participacin poltica (la
doctrina democrtica) y el control vertical de los rganos de poder (el
pluralismo).

Como resultado de la organizacin del movimiento obrero y del


surgimiento de partidos obreros que pujan por la consolidacin del
llamado derecho del trabajo en las sociedades industrializadas de
Occidente, el Estado Liberal se transforma, expande y diversifica su
actividad para llenar el vaco de regulacin y remediar la injusta
distribucin de los recursos engendrada por el mercado. En el siglo XIX,
el avance del mercado coincidi con la agudizacin de fenmenos
patolgicos (anomia, alienacin, etc.). Los costos de la transicin hacia la
moderna sociedad industrial recayeron casi exclusivamente sobre los
obreros y profundizaron la fractura social entre las clases integradas y las
masas proletarizadas. La condicin obrera fue vivida por los trabajadores
como una degradacin intolerable de la vida humana, y as fue descrita
por los observadores de la poca.

El Estado Social represent el pasaje del mercado auto-regulado al


control social de la economa. El Estado pas a ser actor econmico y
garante de proteccin social generalizada. La incorporacin de normas
referidas a la regulacin del orden econmico y social en las
constituciones desplaz la actividad econmica y la cuestin social del
mbito del derecho privado al campo de inters pblico. Aunque el Estado
Liberal no se haya vedado aplicar polticas proteccionistas que se oponan
al libre juego del mercado, ni la intervencin sobre los precios, los
salarios, las inversiones o la ayuda a ciertos sectores, el Estado Social se
presenta como la solucin al problema de un orden justo de autoridad
sobre la economa. El reconocimiento de derechos del individuo de
carcter social, tales como el derecho al trabajo, a la vivienda, a la
seguridad social, etc., y la relativizacin, en pro del inters general, de
ciertos derechos econmicos como principios rectores de la poltica
econmica y social, establecen una nueva ecuacin entre Estado y
sociedad civil. El Estado Social es la forma de Estado ms cercana a la
sociedad civil ya que implica la adopcin de un compromiso moral
colectivo para hacer frente a las necesidades bsicas de los individuos en
una sociedad.

El constitucionalismo social, tal como es recogido en las constituciones de


Quertero (1917) y de Weimar (1933) da forma y garantiza la tutela las
relaciones econmicas para evitar abusos y lo hace a travs de derechos
sociales, regulacin de las actividades privadas y promocin de la
participacin ciudadana.

b.3) El Estado de Bienestar.


El Estado de Bienestar encuentra su punto de partida en las ideas
keynesianas dominantes durante los gloriosos treinta que siguieron a la
Segunda Guerra Mundial en Europa. En este nuevo enfoque del Estado
Social, cabe al Estado la responsabilidad de desarrollar una poltica
econmica que cree las condiciones para el crecimiento y el empleo y una
poltica de solidaridad para el reparto justo de los esfuerzos y de los
resultados del crecimiento. El Estado pasa a desempear un rol central en
la economa, de mantenimiento del equilibrio econmico general,
bsqueda de compromiso entre los actores del proceso de crecimiento
econmico y persecucin de fines de justicia social. El crecimiento
econmico de un perodo singular de la historia de las naciones
industrializadas dio margen a la transformacin del Estado Social en
Estado de Bienestar, cuyos rasgos distintivos son: la prestacin creciente
de servicios pblicos de inters social como educacin, vivienda, abasto,
atencin mdica y asistencia social; un sistema impositivo progresivo; la
tutela de los derechos urbano, obrero, agrario; la redistribucin de la
riqueza para garantizar a todos los ciudadanos un rdito mnimo; la
persecucin del pleno empleo con el fin de garantizar a todos los
ciudadanos trabajo y, por lo tanto, fuente de rdito; la erogacin a todos
los trabajadores de una pensin para asegurar un rdito de seguridad aun
despus de la cesacin de la relacin de trabajo.
La extensin de la intervencin estatal ha sido relacionada con el tamao
del Estado. Con frecuencia, el tamao del Estado fue identificado como el
factor responsable de la crisis fiscal del Estado de Bienestar que tuvo
lugar hacia mediados de la dcada del 70. Sin embargo, el Estado Liberal
no es necesariamente un Estado que no hace nada, es una estructura
estatal que limita el poder arbitrario y, en consecuencia, no puede ser
definida por su tamao. El aforismo menos Estado, ms mercado, antes
que el redimensionamiento del estado cuestin sobre la cual hoy existe
un vasto consenso en los sectores socialdemcratas busca debilitar el
poder estatal a travs de la desregulacin social y econmica, una
estrategia que ha mostrado ser socialmente injusta y econmicamente
dudosa en sus resultados. La economa privada siempre se ha
beneficiado de la iniciativa del sector pblico en tanto ste es el mejor
garante en mbitos como las inversiones de infraestructura, o el uso
racional de los recursos. La crisis del Estado de Bienestar europeo y de
las diversas formas de Estado asistencialista, que con grados variables de
pluralismo, surgieron en sociedades de Amrica Latina como variantes del
Estado de Bienestar, requiere de un Estado coordinador del desarrollo
econmico y social. La cuestin que hoy se plantea no es si el Estado
debe administrar los servicios sociales, sino si tiene el derecho y los
medios de controlarlos. El debate sobre el papel de Estado en la sociedad
y en la economa est en curso. Una conclusin parece imponerse: la
necesidad de reformular el Estado de Bienestar en nuevos trminos para
evitar su desmantelamiento en las naciones europeas. En Amrica Latina,
en cambio, la cuestin que se plantea en gran parte de los pases es la
referida a cmo sentar las bases de un Estado que encarne valores que el
mercado no puede asegurar, como la justicia social, el empleo o la
seguridad. El imperativo tico-poltico de crear las condiciones
institucionales para proteger de las consecuencias de los procesos de
ajuste estructural de las economas a los indefensos, es una cuestin
pendiente.

IX. LAS FORMAS DE GOBIERNO.


a) Introduccin.
La expresin poltica de formas de gobierno (formes de Gouverment o
Stattsform), alude a las diversas maneras de organizacin de un Estado o el
ejercicio del poder. Histricamente Se confundieron Estado y Gobierno,
revistiendo formas diversas como autocracia, la monarqua, la republica, la
democracia y la dictadura. La sociologa poltica estudia los diversos factores
que caracterizan al Estado. Existe un orden o conjunto de elementos
materiales, sociales y que intervienen en la consideracin de las instituciones
polticas. La ciencia poltica estudia la estructura o sistema de los rganos
fundamentales del Estado, el proceso poltico y jurdico que los crea, y adems,
define y caracteriza las relaciones que mantienen con los elementos del
Estado. El Estado aparece como una persona jurdica titular de derechos y
obligaciones, de accin interna y de accin internacional. Se nos muestra en
otra fase, como una organizacin constituida por un conjunto de rganos.
Existen discrepancias entre los autores para fijar el concepto de gobierno y de
formas de gobierno. Es necesario distinguir el concepto de Estado, en su ms
amplia acepcin del concepto de gobierno. Desde luego, el Estado aparece
como la totalidad del orden jurdico sobre un territorio determinado, en la
unidad de todos sus poderes y como titular del derecho de soberana. La forma
en general es la determinacin, expresin o configuracin externa de los actos
polticos, entre otros trminos, es la disposicin, estructura o modo como se
manifiestan dichos actos. La forma poltica es la configuracin del ejercicio y
organizacin del poder poltico segn su interpretacin ideolgica en su
estructura social. El gobierno es la encarnacin personal del Estado, que se
manifiesta por la accin de los titulares de los rganos. En general el gobierno
se refiere al funcionamiento general del Estado o conjunto de titulares de todos
los poderes. En particular se concreta en los individuos y rganos que asumen
la accin del Estado, ya sea el jefe del Ejecutivo o a sus rganos auxiliares.
Debe distinguirse gobierno de forma de gobierno. Un gobierno como conjunto
de los rganos estatales, puede cambiar, sin que se altere, la forma de
gobierno. Una revolucin puede derrocar a un gobierno y asumir la misma
forma poltica.

b) Distincin entre forma de gobierno y de Estado.


Las formas de Gobierno y las formas de Estado responden a conceptos
diferentes, aunque algunos autores tratan de unificarlas bajo una denominacin
comn. El concepto de forma, dice Xifra Heras, afecta a los distintos grados de
la realidad, con todo su complejo institucional e ideolgico, configura el
rgimen poltico; si se afecta a la estructura de la organizacin poltica
determina la forma del Estado, y por ultimo, si se limita a tipificar las
relaciones entre las instituciones polticas, define el sistema de gobierno. Por lo
que se refiere al gobierno lo consideramos en los diversos poderes y rganos
encaminados a la ejecucin de las leyes, a realizar los atributos fundamentales
del Estado. El Estado representa el todo, su unidad y su organizacin a
nociones o principios
diversos del Gobierno. Este alude a una parte del Estado, al que le
corresponde la realizacin de sus fines. Entidad a la que se confiere la facultad
de direccin. La forma de gobierno, dice Bidart Campos, es la forma de uno de
los elementos del Estado, la manera de organizar y distribuir las estructuras y
competencias de los rganos que componen el gobierno. Es el problema de
quien ejerce el poder, o de quienes son los repartidores del rgimen poltico. En
cambio, la forma de Estado ya no es la de uno de sus elementos, sino de la
institucin misma, del propio Estado. Si el Estado es, en el orden de la realidad,
un rgimen dentro del cual se realiza un reparto, la forma de Estado es la
manera de realizar ese mismo reparto; atae pues, al problema de cmo se
ejerce el poder. As Groppali distingue las formas de gobierno como modos de
formacin de los rganos del Estado, sus poderes y relaciones, y las formas de
Estado como estructura del Estado y relacin entre el pueblo, el territorio y la
soberana. El gobierno, como conjunto de los poderes pblicos o de las
instituciones publicas, tiene a su cargo concretar los principios jurdicos y
convertirlos en actos particulares, la soberana se traduce en acto, en una
expresin feliz de Orlando. Gobierno referido al rgano u rganos que asumen
la direccin del Estado. Nosotros llamaremos formas de gobierno a la
estructura que pueden adoptar, en un pas, los rganos encargados de ejercer
las funciones soberanas y el mutuo enlace con que deben estar tratados y
relacionados entre si, En cambio, nosotros llamaremos formas de Estado, a las
distintas formas que una nacin puede adoptar, no por la diversa estructura y
engranaje de sus rganos soberanos, sino por lo que Ruiz del Castillo llama
divisin o desplazamiento de competencias. Las formas de Estado hacen
referencia a la estructura total y general de la organizacin poltica de un pas.
Matizando estos conceptos el profesor Groppali nos dice: Las formas de
gobierno, por consiguiente, consideran las modos de formacin de los rganos
esenciales del Estado, sus poderes y sus relaciones, mientras que las formas
de Estado son dadas por la estructura de estos y se refieren a las relaciones
que se establecen entre pueblo, territorio y soberana, segn que se
concentren y funden en un orden estatal nico o estn descentralizadas en los
varios ordenes estatales de que resultan constituidas, Aunque mantienen
estrechas vinculaciones, las formas de gobierno se pueden mostrar
independientes de las formas de Estado y obedecer a un desarrollo diverso.

c) Clasificacin de las formas de gobierno de Platn y Aristteles.


El ideal de las formas puras de gobierno es realizar el inters general, el bien
pblico o el bien comn de una sociedad. Aunque hayan existido formas
monrquicas, hasta la fecha no se ha realizado ninguna forma de gobierno,
como la republicana, en la que los pueblos han encontrado sus mejores
ideales. Tradicionalmente la mejor de las formas puras de gobierno es la
democracia o poltica, que mira con mayor perfeccin al bien de la comunidad.
El problema relativo a las formas de gobierno y a las formas de Estado fue
entrevisto en sus generalidades por el pensamiento helnico, tanto en la
descripcin de las formas polticas existentes en aquella poca, como en la
especulacin que de las mismas se hizo por el pensamiento filosfico, en la
obra histrica de Herodoto: Los nueve libros de la Historia, como en Platn en
su obra ejemplar La Republica. Las formas de Gobierno las clasifico en
monarqua, democracia y aristocracia.

* Platn.- Este filosofo bosqueja en su Republica las diversas formas de


gobierno, que pasan, de las que considera las mas perfectas como la
aristocracia o gobierno de los filsofos, hasta aquellas en decadencia poltica
en formas tales como la timocracia, la oligarqua que surge cuando los
propietarios asumen el poder poltico; y la democracia o gobierno de las
masas sistema criticado por Platn , hasta la tirana. Hasta que los
filsofos sean reyes o los reyes y prncipes de este mundo tengan el espritu
y el poder de la filosofa y hasta que la grandeza y sabidura poltica se
junten en uno las ciudades descansaran de sus males. Aristteles Mas
hemos de detenernos en Aristteles que sirvindose del mtodo inductivo
hizo un sorprendente estudio de mas de 158 constituciones al describirlas y
enjuiciarlas en los principios comunes que las dominaban, y tomando en
cuenta la titularidad del poder.

* Aristteles.- El filsofo de Estagira emplea un doble criterio para clasificar las


formas de Gobierno: de carcter numrico, segn el gobierno de la ciudad
este en manos de una persona, de varias o de una multitud, de carcter
cualitativo que atiende al inters publico. Aristteles considera las formas de
gobierno divididas en dos grupos: 1. Las formas puras o perfectas,
destinadas a realizar el bien de la comunidad; y 2. Las formas puras o
perfectas, que practican rigurosamente justicia, son: a) La monarqua, que
es el gobierno ejercido por una sola persona; b) La aristocracia, que es el
gobierno ejercido por una minora selecta; y c) La democracia, que es el
gobierno ejercido por la multitud o mayora de los ciudadanos. Aristteles
expresa: Monarqua es aquel Estado en que el poder dirigido al inters
comn no corresponde mas que a uno solo; aristocracia, aquel en que se
confa a mas de uno y democracia, aquel en que la multitud gobierna para la
utilidad publica. Estas tres formas pueden degenerar: el reino en tirana; la
aristocracia, en oligarqua; la democracia en demagogia. 2. Las formas
impuras, degeneradas o corrompidas, que solo toman en cuenta el inters
de los gobernantes son aquellas formas de gobierno que desvirtan sus
finalidades sirviendo intereses o propsitos particulares. El gobernante olvida
o pervierte su misin y hace del poder pblico un instrumento de sus
intereses egostas. Estas formas impuras son: a) La tirana que no es otra
cosa que la degeneracin de la monarqua; b) La oligarqua o forma
corrompida de la aristocracia; y c) La demagogia que tambin se llama la
oclocracia, que es una degeneracin de la democracia. El pensamiento de
Aristteles fue mas lejos al considerar formas de gobiernos mixtas, que ya
haban sido analizadas por el pensamiento poltico de su poca y que el se
encargo de sistematizar. A la clasificacin de Aristteles se le han hecho
numerosas criticas sealando otras formas de gobierno en las que no
concurren los elementos que el define. La preocupacin se manifiesta en la
determinacin del nmero de personas que deber ejercer el poder. En la
monarqua el poder se concentra en una sola persona; en el rgimen
oligrquico en varias personas; y en la democracia en el pueblo.

d) El Gobierno mixto de Polibio y otros.

* Polibio.
La influencia de las instituciones polticas helnicas fue manifiesta, en el
pensamiento romano. Con su sentido de la realidad los romanos practicaron
una forma de gobierno mixto. E l poder se divida entre el pueblo y el
monarca o entre una aristocracia y el pueblo, en un proceso de cambios
polticos en que la Constitucin pasara del reino de la tirana, a la
democracia y a la oclocracia y despus a la monarqua, y de este modo
continuar el mismo desenvolvimiento. El pensamiento de Aristteles influyo
notablemente en el pensamiento poltico de roma, sealndose que tanto
Polibio como Cicern, admitieron la clasificacin y los caracteres de las
formas de gobierno mixto. Polibio es el expositor del gobierno mixto o forma
constitucional que combina el poder monrquico, el aristocrtico y el poder
democrtico, representados por el consulado, el senado y los comicios. El
gobierno mixto que amalgama a los dems es ideal y evita los perjuicios de
las otras formas de gobierno. En la teora del gobierno mixto se esboza un
rgimen de coordinacin de funciones, sin preeminencias de uno sobre otro,
coordinando sus actividades sobre la base de equilibrio y de igualdad.
* Santo Tomas de Aquino.
La teora de la forma mixta de gobierno se manifiesta en el pensamiento
poltico medieval en Santo Tomas (en su Summa Theologica, libros II y III),
en Surez, en el Dante y en otras figuras importantes que se manifiesta en el
ideal de una organizacin con un jefe a la cabeza del Estado, guiado por la
ley de la virtud. Estos regmenes aluden al reino, la aristocracia, la oligarqua
y la democracia amenazados por la sedicin y las tiranas.

* Maquiavelo.
Por lo que se refiere a Maquiavelo, este, como expusimos anteriormente,
reconoce una clasificacin bipartita de las formas de gobierno. Las palabras
iniciales del Prncipe se refieren a que todos los Estados o son Republicas o
son Principados.

* Montesquieu.
En el captulo primero del Espritu de las Leyes, Montesquieu introduce
modificaciones fundamentales a la teora de las formas de gobierno de
Aristteles, distinguiendo entre monarqua, despotismo y republica. Afirma
este autor: Supongo tres definiciones o mejor dicho tres hechos, a saber:
que el gobierno republicano es aquel en que el pueblo, en cuerpo o solo
parte de el, ejerce la potestad soberana; que el monrquico es aquel en que
gobierna uno solo, pero con arreglo a leyes fijas y establecidas; que a
diferencia de este, el desptico es aquel en que uno solo, sin ley ni regla, lo
dirige todo a voluntad y capricho. La republica en donde el pueblo en cuerpo,
ejerce el poder soberano esta en manos de parte del pueblo, se tiene una
aristocracia. En los Estados populares, es decir, en las republicas
democrticas, se necesita el resorte de la virtud. La moderacin es el alma
de los gobiernos aristocrticos; mas entindase que me refiero a la que esta
fundada en la virtud, no a la que nace de la cobarda o pereza del alma. Y
agrega: En cambio en las monarquas la poltica produce las mayores cosas
con la menor virtud posible. Es interesante observar que el pensamiento
poltico de Montesquieu que responde a la estructura de las formas polticas
de su tiempo, se ha calificado de divagaciones peregrinas. Finalmente se
cierra este ciclo histrico con las ideas de Rousseau, que distingue entre
democracia, aristocracia y monarqua, que se confunden en su ejercicio y las
Kant sobre las formas de soberana.
e) Formas de gobierno: La Monarqua y la Repblica.
La clasificacin que ha perdurado de las formas de gobierno reduce a estas
en dos grupos: la monarqua y la republica. Tanto la republica como la
monarqua revisten formas jurdicas muy diversas y responden en cada uno
de sus tipos a diferentes procesos polticos o a sus propias tradiciones. P.
Luis Izaga S. J. Nos dice: Nosotros llamaremos formas de gobiernos ala
estructura que pueden adoptar, en un pas, los rganos encargados de
ejercer las funciones soberanas y el mutuo enlace con que deben estar
trabados y relacionados entre si. Y agrega: En consecuencia, no hay
incompatibilidad en que una misma forma de Estado adopte diversas formas
de gobierno o viceversa. Un Estado unitario u otro federal, puede ser
monrquico o republicano, parlamentario o presidencial. Como una
monarqua puede ser Estado unitario o federal. Y comenta mas adelante: La
corriente contraria esta formada por los que quitan valor trascendente a las
formas de gobierno y se avienen, si las circunstancias as lo aconsejan, a
aceptar cualquiera estructura ya establecida aunque no se acomode a sus
preferencias ideales. Es decir, en las actuales condiciones del mundo, el
problema de las formas de gobierno he perdido la importancia de otras
pocas. Hoy se configuran los gobiernos mas siguiendo los senderos de las
ideologas que subordinndose a las formas de otras pocas. La poltica
econmica debe encontrar el cauce que le sea necesario, sin encerrarse en
los estrechos lmites de una forma de gobierno. Contra este criterio se rebela
el sistema de las luchas ideolgicas.

* LA MONARQUIA Y LA REPUBLICA.
La monarqua aparece como el gobierno de un solo individuo, que se llama
el monarca, el rey, el prncipe o el emperador. Estos dos ltimos deben
caracterizarse por separado. La monarqua es hereditaria, tradicional,
conservadora, de clases privilegiadas que comparten con el monarca sus
privilegios y consideraciones. Tradicionalmente las monarquas se apoyan
en la divinidad para justificarse y asegurar su estabilidad o permanencia.
Las monarquas del mundo moderno parecen buscar un consensus o
apoyo popular. Entonces la monarqua aparece como un principio
unificador, como la unidad de una monarqua o de un imperio. En las
monarquas absolutas el rey es el nico titular de la soberana y la ejerce
en nombre propio. Las teoras patrimonialistas de la Edad Media invocaron
los derechos eternos e inviolables que Dios haba dado a los reyes. No hay
ningn orden jurdico que pueda limitar la voluntad real. Las monarquas
constitucionales son el resultado de las luchas populares para subordinar la
accin del monarca a un orden jurdico determinado. La Constitucin es la
norma suprema y en contra de ella no puede prevalecer ninguna voluntad
real. La monarqua constitucional pura entrega al monarca el ejercicio pleno
del poder en los marcos que determina la Constitucin. En la monarqua
parlamentaria el ejercicio del poder corresponde al parlamento en un
sistema de responsabilidad ministerial en el que el monarca se convierte en
un smbolo de unin, sin el ejercicio efectivo del poder. El profesor Luis
Snchez Agesta expresa: La monarqua es una curiosa institucin de
Occidente y muy peculiarmente europea, ilgica quiz en sus fundamentos,
pero con una profunda racionalidad histrica. Por ello es necesario
comprenderla en su historia, ya que su significado etimolgico y clsico no
tiene otro valor que contraponer la persona una del monarca a la multitud
de los sbditos. En realidad llamados monarqua con una sola palabra a
instituciones que tienen en la historia un carcter muy diverso. Nace en el
Occidente europeo apoyada en la tradicin germnica de la realeza como
caudillaje militar y smbolo del grupo, y a este fundamento se une una
peculiar interpretacin de la concepcin cristiana del poder, que se traduce
desde la edad media en una consagracin ritual de la persona del rey. El
monarca por la gracia de Dios, tiene un carcter sagrado que refuerza la
obediencia. El poder se apoya en ese origen divino para satisfacer la
necesidad histrica de establecer un poder superior e independiente. El
monarca es el representante de Dios, de quien deriva todo poder. La
monarqua absoluta, en sus orgenes de la Edad Moderna, casi diviniza la
persona del monarca. La monarqua se funda as en la aceptacin de una
superioridad mstica (e histricamente mtica) del monarca, como eje de la
organizacin jerrquica del poder en el Estado. En cierto sentido puede
decirse que la monarqua, encarnando en la persona del rey la unidad y
superioridad del poder, funda el Estado europeo en el transito de la Edad
Media a la Edad Moderna. Las monarquas se dividen en electivas y
hereditarias. Son estas ltimas las que privan en la actualidad, si bien con
las modificaciones que el proceso histrico ha impuesto en cada pas. En la
monarqua absoluta, llamada tambin monarqua pura, la soberana se
deposita en el monarca, que la ejerce limitadamente como ultima instancia
de poder. Los tratadistas medievales y renacentistas se enfrascaron en una
ardua polmica sobre los lmites que debera tener el poder del monarca.
La monarqua limitada supone que el poder del monarca debe estar
subordinado a frenos jurdicos y constitucionales. Esta forma de gobierno
reviste diversas modalidades en la realidad de los estados que la practican
o la han practicado. La clasificacin ms general las reduce a monarquas
templadas, representativas, constitucionales o simblicas. La ultima forma
de monarqua, como una forma de supervivencia histrica, es la monarqua
constitucional que concibe al monarca como un mero smbolo de unidad
nacional y de reconocimiento a las tradiciones imperantes. La monarqua
es una forma de gobierno que tiende a desaparecer en los pocos pases
que aun la mantienen, aunque recientemente se ha restablecido en
Espaa, al amparo de una importante transformacin de tendencia
democrtica. A partir del Estado monrquico absolutista. Surgimiento del
capitalismo y la tica protestante. En 1688 la revolucin inglesa da lugar a
la limitacin del poder real y a la creacin del Parlamento. La Revolucin
Francesa y la Independencia de Estados Unidos abren paso a nuevas
ideas y al nacimiento del constitucionalismo moderno. Entre las nuevas
ideas estaban: -derechos fundamentales, -limitacin del poder real, -
acceso de la burguesa al poder.
Estos procesos dieron paso a un nuevo tipo de Estado, el Estado Liberal,
que se caracteriz por ser:
* Estado gendarme: Aqul cuyas funciones son mantener la paz pblica,
asegurar las fronteras y asumir aquellas funciones que no eran
encaradas por la actividad privada.
* Estado de propietarios: Slo pueden ejercer derechos polticos, es
decir elegir y ser elegidos, aquellas personas poseedoras de
propiedades y una renta mnima anual.
* Estado censitario: No reconoca derechos polticos a las mujeres, los
no propietarios, los esclavos, los americanos no blancos (orientales) y a
los indgenas.

Es en este momento, fines del siglo XVIII que surge el movimiento del
constitucionalismo moderno, que es de carcter filosfico y poltico. Luego
de la Guerra de Secesin Americana (circa 1860) se produce la
democratizacin del Estado Liberal. Liego de la Primera Guerra Mundial y
del Crack del ao 1929 (23 y 24 de octubre), comienza la Gran Depresin.
La primera respuesta a ella es el Estado Benefactor, representado por el
New Deal de Roosevelt. La segunda respuesta fue el Estado Totalitario,
surgido en Italia con Mussolini (1922) y Alemania con Hitler (1933). En Italia
tena contenido nacional y en Alemania contenido racial. Luego de la
Segunda Guerra Mundial se generaliza el Estado Benefactor. Ms
avanzado el siglo se da la Revolucin Neoliberal, representada por Tatcher
y Reagan que se caracteriza por sus polticas de: desregulacin,
privatizacin y flexibilizacin.
Todo ello da paso al surgimiento de la Democracia Liberal, caracterizada
por: liberalismo econmico, democracia poltica. Cada Estado determina la
forma concreta de gobierno que ha de adoptar. Tradicionalmente ha sido
relevante la monarqua, aunque la mayor parte de las que hoy sobreviven
son de tipo constitucional, es decir, el monarca no ejerce el poder, sino que
se limita a representar a la nacin y al pueblo, que detenta el poder real.
Este mismo principio se adopta en todas las formas republicanas de
organizacin democrtica, en las que el estado es representado por un jefe
de estado, mientras que un jefe de gobierno, elegido democrticamente,
detenta la funcin ejecutiva. En algunas repblicas, estos dos papeles se
identifican. En las democracias, tanto monrquicas como republicanas, el
poder pertenece al pueblo y se manifiesta en el imperio de la ley sobre
todas las instituciones del estado. En las dictaduras modernas, igual que en
las antiguas, el poder no suele proceder de un acto sucesorio ni de un
proceso democrtico, sino que, con frecuencia, es obtenido por la fuerza, y
habitualmente tambin se pierde de la misma forma. En el caso de los
pases totalitarios, el poder es detentado por una oligarqua identificada con
un partido nico y, ocasionalmente, con un lder.

X. EL RGIMEN POLTICO. TIPOLOGIA MODERNA.


No es apropiado apartar la tradicin constitucional de la ingeniera constitucional.
Los modelos deben responder a las exigencias de la realidad para que sean
funcionales. Sin embargo, cuando la experiencia seala que los procesos polticos
suelen entramparse por las reglas de juego, es necesario reflexionar y atender
otros mecanismos tiles para la preservacin de la democracia.

En algunos pases, las crisis polticas se confunden con crisis sistmicas. No


existe una clara diferenciacin entre el rgimen poltico y el tipo de Estado, y las
dificultades naturales de las relaciones polticas entre Parlamento y Gobierno son
tomadas como un debilitamiento del sistema democrtico y no como algo que
regularmente sucede dentro del mismo. Un caso palpable y cercano a la
investigacin es el del Per, donde las renuncias de los ministros generan
zozobra en los mbitos de poder y algarabas innecesarias en la oposicin.

Uno de los problemas centrales del debate constitucional es qu rgimen poltico


puede ser funcional en un determinado pas. El dilema no es fcil de superar. En
algunos pases, histricamente los gobiernos con mayora parlamentaria, han
carecido de capacidad de maniobra poltica y en algunos casos han abusado del
poder. En contrapartida, los gobiernos sin mayora parlamentaria han sido objeto
de sabotaje a sus polticas. En general, cualquiera sea el modelo adoptado por
nuestras constituciones nos debatimos entre el autoritarismo y la precariedad que
a veces acompaa a los gobiernos legtimos sin lograr un sistema funcional y
equilibrado, viable para efectos de una gobernabilidad en democracia.

a) El rgimen parlamentario.
El Estado de Derecho supone la existencia de una divisin horizontal de
poderes. Si bien se afirma que el poder es uno solo y las funciones se
diversifican, para efectos prcticos de interpretacin nos referiremos a tres
poderes bsicos: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. En trminos de
Montesquieu, la separacin opera para impedir el manejo autocrtico del
poder.

Para que la divisin de poderes sea factible, descartamos tambin la idea de


un primer poder del Estado. Las perspectivas pueden divergir y as para
algunos el Tribunal Constitucional puede ser definido, por su funcin de
control constitucional de las leyes, como un verdadero poder. A fin de evitar
este tipo de disquisiciones, nos aventuramos a rescatar categoras clsicas de
teora del Estado. No obstante, es importante reparar que en algunos
sistemas los poderes se interrelacionan ms fluidamente a travs de una
interseccin orgnica. Por ejemplo, en el rgimen parlamentario, tambin
llamado "parlamentarismo", los parlamentos asumen la funcin de gobernar y
lo hacen con un Gabinete elegido por la asamblea y sujeto a ella, debiendo
rendir cuenta de sus actos y asumir la responsabilidad poltica por los
1
mismos . Este modelo quiebra en cierta forma el esquema de divisin de
poderes que, es ms bien, propio del llamado "presidencialismo".

A pesar de lo antes argumentado, si no existe equilibrio entre los rganos que


conforman el Estado y uno de ellos excede los lmites de lo que debiera ser
su funcin esencial, el Estado de Derecho se torna dbil, sometido a la
discrecionalidad de una autoridad hegemnica. Bajo cualquier sistema
importa que las relaciones sean horizontales, al margen de las
responsabilidades compartidas en una democracia.

En Norteamrica, el modelo presidencial nos traza la imagen" de poderes


que, sin responsabilidades polticas de por medio, se controlan entre s. Se
trata del "control interorgnico", sobre cuya base se construye una dinmica
relacin de contrapesos polticos (checks and balances).
En todos los casos, sea cual fuere el rgimen poltico, se constata una
interdependencia funcional. "Esta interdependencia se basa por un lado en la
delimitacin orgnica de actividades que a cada cual le corresponde, la
misma que no es absoluta por cuanto hay campos legislativos, polticos y
administrativos en los que la responsabilidad est compartida. Por otro lado,
la interdependencia se basa en la existencia de controles mutuos que tienden
a regular en una perspectiva de conjunto la responsabilidad funcional de cada
rgano".
En el rgimen parlamentario (Italia/Espaa/Alemania, etc) el gobierno le debe
su autoridad al Parlamento, deviene de l. Tal origen genera un vnculo
necesario entre el Parlamento y el Gobierno, ste debe responder
polticamente por los actos del Gabinete. El Jefe de Gobierno tiene
responsabilidad al igual que sus ministros, pero el Jefe de Estado (monarca)
carece de toda responsabilidad. El viejo principio que sostiene que el Rey no
se equivoca (Kittg do not wrong) lo excluye de ser parte de las crisis polticas.

La tradicin constitucional latinoamericana asume que el Presidente de la


Repblica es Jefe de Estado, adems de Jefe de Gobierno y por tanto no
sujeto a responsabilidad alguna. Se traslada un principio monrquico,
originario de la legitimidad divina del poder en Europa a tradiciones
republicanas en las que finalmente el gobernante resulta siendo una autoridad
inmune y, consecuentemente, impune, al menos mientras ejerce el cargo.
En este tipo de modelo poltico, tanto el Gobierno como el Parlamento
comparten la misma legitimidad de origen, por tanto slo se eligen gobiernos
de mayora o de coalicin y es escasa la incidencia de conflictos entre
poderes. El Parlamento gobierna.
El rgimen parlamentario tiene caractersticas particulares:
El gobierno tiene su origen en el Parlamento. Los ciudadanos slo eligen a
sus representantes parlamentarios, que a su vez constituyen el Gobierno.
El gabinete est conformado por las principales autoridades del partido
mayoritario y el Jefe de Gobierno suele ser el lder de la mayora
parlamentaria.
La eleccin del Gabinete en el Parlamento est determinada por el apoyo
de la mayora de representantes. La legitimidad se pierde cuando cambia la
correlacin de fuerzas y quienes fueron mayora ya no lo son. Se deduce
que los ciudadanos retiran su respaldo al Gabinete cuando eligen a una
mayora que inmediatamente antes haba sido oposicin. As, las elec-
ciones operan como herramientas de legitimacin o deslegitimacin del
gobierno.
Al provenir de la eleccin del Parlamento, el Gobierno responde ante l por
sus actos polticos. En este caso, el Parlamento puede censurar al
Gabinete o a los ministros separadamente.
En determinados casos el Jefe de Estado, a solicitud del gobierno, puede
disolver el Parlamento y convocar a elecciones para definir una nueva
mayora. Esto puede ocurrir cuando el gobernante prev que en una futura
eleccin perdera su mayora. Antes de que la tendencia a la
desaprobacin ciudadana crezca, puede recurrir a una eleccin anticipada
para sostener su legitimidad y su mayora parlamentaria.

La fusin de la legitimidad de origen genera relaciones especficas de


correspondencia entre los poderes legislativo y ejecutivo. As, mientras el
gobierno tiene la obligacin de presentar su renuncia en caso de no lograr el
voto de confianza, tambin conserva el derecho de disolver el Parlamento si
es que se configuran los requisitos previstos por el texto constitucional para
tal caso.

El rgimen parlamentario sin elementos presidencialistas ofrece un modelo en


el que el Parlamento encarga las tareas de gobierno a un equipo (Gabinete),
tiene un calendario electoral ms sensible a las crisis de coyuntura,
permitiendo salidas institucionales y un funcionamiento que le permite
adecuar el gobierno a las exigencias y cambios de la opinin pblica. Esas
son las ventajas de un sistema flexible a los cambios polticos y sociales. Al
cambiar de Jefe de Gobierno se suele, por tradicin y por fuerza del marco
institucional, cambiar tambin de poltica. Esa es la opcin que permite un
sistema poltico altamente institucionalizado.

En el rgimen parlamentario, el gobierno que es producto inmediato del


acuerdo entre las fuerzas polticas ms representativas, mantiene mrgenes
de maniobra debido a la poca incidencia de conflictos entre Gobierno y
Parlamento. Esta suerte de unidad poltica permite asegurar algn nivel de
gobernabilidad, por lo menos en los primeros momentos, si es que el gobierno
es sostenido por una alianza esencialmente precaria. Esto significa que para
que el modelo sea acorde al objetivo de la gobernabilidad se requiere de un
sistema de partidos polticos slido, con partidos estables y actores
responsables que acten en funcin de una agenda poltica y no de
reacomodos rpidos y clculos de posicionamiento que, por ejemplo,
destruyan la alianza al primer vaivn. Cuando la poltica es slo un juego de
ajedrez y los partidos son voltiles, las alianzas y las mayoras son frgiles.
Un aadido a los males que dificultan el funcionamiento del rgimen
parlamentario es el fenmeno del llamado "transfuguismo". Este concurre con
otros factores para remodelar la composicin parlamentaria sin que medie
eleccin alguna. En ese contexto, un gobierno podra fcilmente perder su
mayora y su respaldo poltico, con lo que se forzara un proceso electoral. En
el Per, por ejemplo, el transfuguismo cambi drsticamente la, correlacin
de fuerzas parlamentarias en el 2000 y al 2004 (no obstante ser un contexto
democrtico) lo sigue haciendo.

En algunos pases andinos, los partidos no han construido un sistema


eficiente de interaccin poltica, resultando inviables para, la formulacin del
modelo. Estas organizaciones han derivado en entidades voltiles,
electorales, configurando organizaciones poco institucionalizadas.

b) El rgimen presidencial.
Este modelo suele ser interpretado errneamente y aplicado tericamente a
realidades que lo conocen por algunos de sus ingredientes, el principal de
todos: la eleccin popular del gobernante.
Los regmenes polticos latinoamericanos, a contracorriente de la terminologa
aplicada por los analistas constitucionales, no son presidenciales. No es
vlido calificar un sistema slo por uno de sus elementos, menos an cuando
stos conviven con mecanismos de responsabilidad poltica ministerial que se
manifiestan con relevancia en el acontecer poltico. Si bien prevalece el
liderazgo del Presidente de la Repblica y una tradicin poltica que privilegia
el mando presidencial, el Parlamento comparte con el gobierno algunas
prerrogativas importantes.

En el rgimen presidencial es ntida la divisin de poderes, aunque la


tendencia real sea la de cierta flexibilidad que hace viable el sistema. En este
modelo existe interdependencia por coordinacin, asumiendo adems que los
poderes son autnomos.
Las caractersticas del rgimen presidencial de gobierno son las siguientes:
El Presidente rene las calidades de Jefe de Estado y de Gobierno,
representa al Estado y, al mismo tiempo, ejerce la direccin de la poltica de
gobierno. No tiene responsabilidad poltica ante el Poder Legislativo, pese a
ser en los hechos quien dirige la poltica.
El Presidente es elegido por sufragio universal, su mandato no deviene del
Parlamento sino directamente del pueblo, lo que le otorga su gran fuerza y
autoridad.
* El Presidente designa a sus colaboradores, que no tienen por lo general las
atribuciones de un ministro de Estado sino que son secretarios temticos al
servicio del gobierno y sin responsabilidad poltica alguna.
En vista de que no existe responsabilidad poltica, ni el Presidente ni los
"secretarios" pueden ser separados de sus cargos por censura
parlamentaria; se mantiene una estricta "separacin" de poderes.
En contrapartida a la falta de responsabilidad, el Presidente generalmente no
puede disolver el Congreso.
En los Estados Unidos, el Presidente tiene a su cargo un equipo de
colaboradores que se relaciona individualmente con el gobernante, es un
nexo discrecional y flexible. No es un cuerpo colegiado y no tienen siquiera la
obligacin de reunirse. Mantiene independencia respecto al Congreso y no
asumen responsabilidades polticas, pues no refrendan actos presidenciales.
El Presidente tiene potestad absoluta de remocin. En los Estados Unidos, un
Presidente emite una directiva y no requiere, como en el sistema
parlamentario, ningn refrendo o asuncin de responsabilidad ministerial.
El rgimen presidencial es ms rgido que el parlamentario en su calendario
electoral; los cambios de gobierno no operan en funcin de las crisis sino de
las fechas, lo que en algn momento ha podido generar problemas de
gobernabilidad y tensiones crecientes que degeneraban en golpes de Estado.
Un adelanto de elecciones slo podra operar como una respuesta extrema a
una crisis grave.

El rgimen presidencial fue establecido por primera vez en los Estados


Unidos mediante la Constitucin de 1787. Histricamente, afirman algunos,
este rgimen poltico es ms antiguo que el parlamentarias Sostiene Staffani
que en su naturaleza aunque no en la terminologa, "presidencialistas fueron
las monarquas constitucionales en las que la Constitucin establece que el
gobierno depende nicamente de la confianza del monarca, mientras que el
parlamento participa como instancia legislativa en el proceso poltico. La
democratizacin del sistema presidencialista signific la abolicin de la
monarqua, porque el sistema de gobierno presidencialista y la democracia
son compatibles en el marco de la repblica".

El rgimen presidencial refuerza, aunque no con los alcances de las viejas


monarquas europeas, la autoridad del Presidente dndole determinadas
atribuciones. En su dinmica el Presidente est investido con la funcin de
jefe del Gobierno y del Estado, comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y
adems el encargado de la poltica exterior.
En cuanto a la terminologa, a mediados del siglo XIX, Walter Bagehot utiliz,
en The English Constitution, el trmino "rgimen presidencial", para designar
al sistema de gobierno de Estados Unidos, en oposicin a lo que denominaba
"gobierno de gabinete", propio del sistema britnico. Refera en su concepto
un sistema de poderes estatales en el que el Ejecutivo tena la primaca en
cuanto a atribuciones de gobierno. Sin embargo, la realidad poltica
norteamericana de fines de ese siglo, indujo a algunos a asumir que el
trmino poda ser engaoso. Woodrow Wilson, en su obra Congressional
Government (1885), conceba la idea de un "gobierno con-gresional",
tomando en cuenta las importantes atribuciones que en esa poca tena el
Congreso norteamericano. Se percibe en el debate una pluralidad de
perspectivas que, no obstante, no pueden negar la magnitud del poder
presidencial.

Al margen de quin tiene la hegemona del poder hay un equilibrio implcito en


el diseo del modelo de checks and balances; confluyen elementos de control
para impedir el" exceso de poder gubernamental y la tirana parlamentaria. Lo
que puede ser una virtud democrtica, en la prctica la doble legitimidad
(gobierno y parlamento elegidos cada cual por el pueblo) debiera incidir en
que el Presidente y el Congreso se encuentren en un plano de igualdad.

En Norteamrica la doble legitimidad no es un problema, pero en aquellos


pases que quieran acercarse ms al modelo puro se puede generar algunos
desajustes estructurales. Cuando el gobernante carece de mayora, en
regmenes polticos frgiles y poco institucionalizados, se puede generar un
conflicto permanente que dificulta la tarea de gobierno. Si el rgimen fuera
presidencial puro en alguno de los pases andinos, la escasa maduracin
poltica y la imposibilidad prctica de que el Presidente disuelva la Asamblea
(segn los requisitos que contemple cada texto fundamental) es capaz de
generar entrampamientos graves y salidas no institucionales. La experiencia
histrica en algunos pases es aleccionadora.

Al no existir un mecanismo que sirva de "fusible" o "vlvula de escape" en el


rgimen poltico para resolver las crisis, los militares histricamente han sido
recurrentemente los actores dirimentes. El problema es que las crisis polticas
son desgastantes y terminan por descolocar a los partidos polticos frente al
poder. Las Fuerzas Armadas han sabido, durante muchos aos, cambiar de
papel en cada coyuntura y asumir el gobierno ante la falta de opciones
democrticas claras.
c) El rgimen mixto presidencial-parlamentario.
Las formas de gobierno del Estado contemporneo surgen a partir de
coyunturas polticas concretas, en un caso frente al absolutismo monrquico
(rgimen parlamentario) y en otro caso ante la necesidad de constituir un
Poder Ejecutivo slido que, a su vez, no se convierta en una autocracia. En
los albores republicanos se crey necesario instituir un gobernante fuerte que
hiciera frente a los esfuerzos de las viejas colonias por restituir su imperio. Sin
embargo, para no alejarse del modelo europeo, se disearon parlamentos
ms o menos parecidos al britnico.
Los Estados republicanos latinoamericanos, intentaron trazar en sus textos
constitucionales, as, un modelo que le diera grandes atribuciones a los
parlamentos, pero con la configuracin de presidencias que se parecieran
ms a las viejas monarquas europeas y cuya legitimidad de origen fuera el
voto popular y no la herencia de la sangre o un supuesto designio divino. En
realidad, los tribunos copiaron diversos elementos de ambos regmenes en la
creencia de que la mixtura serva para la adaptacin de los sistemas de
gobierno a la realidad concreta. En algunos pases, figuras como la
interpelacin o la censura no fueron procesos dispuestos originariamente en
los textos constitucionales, ingresaron a ellos como consecuencia de una
larga prctica poltica.
Maurice Duverger califica al mixto como un rgimen semi-presidencial. No
obstante, por el nmero de elementos, este rgimen tiene ms de rgimen
parlamentario que de presidencial. Lo que parece ser un elemento definitorio
para favorecer en el balance a la funcin ejecutiva es que el Presidente es
elegido directamente por los ciudadanos. Ese es el origen de la fuerza del
Presidente de la Repblica, un poder cuya fuente, es en cierto modo,
plebiscitario.
En la regin andina, con algunos elementos diferenciadores por pas, lo que
rige es el "rgimen mixto" o semipresidencial o semiparlamentario, segn las
atribuciones de tal o cual poder del Estado. Los presidentes son electos
directamente por sufragio universal para un perodo determinado. El gobierno
se ejerce en coordinacin con un Presidente de Gabinete, lo que constituye
un poder bicfalo, al menos en teora. La realidad muestra que en la mayora
de los casos, es el Presidente el que afronta las crisis de coyuntura, al
margen de la responsabilidad ministerial y sin que los jefes de Gabinete sean
pararrayos del ruido y conflicto poltico. As, la tradicin presidencialista de
estos pases lleva a que los Gabinetes tengan poco peso especfico y sean
generalmente los "chivos expiatorios" (aunque no muy efectivos) de las
grandes situaciones crticas.
Uno de los elementos tpicos del rgimen mixto es que el gobierno
(generalmente el ministro que refrenda o todo el Gabinete) es responsable
ante el Parlamento. Su permanencia en el cargo depende del voto de
confianza o de la mocin de censura aprobatoria que la asamblea legislativa
emita en su tarea de control poltico. La figura del Presidente del Gabinete
Ministerial contribuye en gran medida a darle fisonoma parlamentaria al
rgimen mixto. En la mayora de pases andinos el Presidente de Gabinete
propone a los dems ministros y el Presidente de la Repblica requiere de un
acuerdo con l para removerlos. Algunos pases han previsto
constitucionalmente la exposicin de la poltica general de gobierno cuando el
Gabinete asume funciones.

En el rgimen mixto, el presidente es independiente del Parlamento y aunque


requiere su autorizacin en algunas materias, ejerce funciones no delegadas
por el Parlamento. Existen excepciones, una de ellas es la legislacin
delegada sobre la que el gobierno finalmente debe dar cuenta.

Dentro del esquema de relaciones recprocas, as como el Parlamento puede


hacer pasible de responsabilidad poltica a un ministro o a todo el Gabinete, el
Gobierno puede disolverlo de acuerdo a las condiciones dispuestas
constitucionalmente. Cada Constitucin tiene sus propias reglas de juego
poltico, se suele utilizar aquella que frente a varias y consecutivas censuras
ministeriales, a fin de evitar la anulacin del Gobierno, permite al Presidente
disolver la asamblea y convocar a nuevas elecciones parlamentarias. La
Constitucin, bajo ningn esquema, puede permitir caminos de
ingobernabilidad.

En un rgimen mixto el gobernante debe seguir en el cargo al margen de cual


sea el resultado de las elecciones parlamentarias. Podr perder o ganar una
mayora, pero siempre estar sometido a un calendario inalterable en teora,
que lo obliga a cumplir un perodo de gobierno.

El primer ministro y los dems miembros de su Gabinete dependen de la


confianza del Presidente y del Parlamento, que puede censurarlos o no darles
confianza. Esta relacin existe pese a que el Gobierno no emana del
Parlamento. Es un mecanismo de control poltico forzado por la necesidad de
que el Parlamento no est subordinado en poderes constitucionales al Poder
Ejecutivo.
De otro lado, aunque algunas constituciones han optado errneamente por la
investidura, es oportuno sealar que esta figura es razonable en un rgimen
parlamentario: el Parlamento inviste a un Gobierno elegido por l. Si es el
Gobierno (elegido por sufragio universal) el que designa a los ministros,
resulta inapropiado que sea el Parlamento el que les d investidura. Es en
todo caso un ritual que pretende crear la imagen de un Parlamento que
controla y ejerce el poder del Estado por encima de los otros rganos
constitucionales. El Jefe del Gabinete expone, por lo general, la poltica
general de gobierno y el Parlamento procede a la confianza. Aprueba o
desaprueba, ubicndose en los hechos y a la vista de todos los mecanismos
de control, como un aparente primer poder del Estado. La realidad poltica
evidencia, al menos en Amrica Latina, otra cosa muy distinta.
Explica Duverger que "el rgimen semipresidencial (o mixto) es producto de
tres subsistemas que estn alrededor de l: el sistema cultural, el sistema de
partidos y el sistema electoral. Los cuatro forman en conjunto el sistema
11
poltico" . De esta manera la fuerza del Presidente o el crecimiento
progresivo de atribuciones del Presidente del Gabinete, dependern de cmo
estn configuradas las relaciones polticas en una sociedad. El sistema de
partidos y el sistema electoral son variables, pueden definirse a partir de una
hbil ingeniera constitucional; pero la cultura poltica es dominante, est ms
all de la voluntad de los actores.
La eleccin popular directa lo define todo, el Presidente del Gabinete, en este
esquema, suele ser un advenedizo, cuando no un desconocido para los
ciudadanos. Esto no niega la posibilidad de reconfgurar el poder hasta que
los viejos esquemas de cultura poltica se difuminen y abran paso a
alternativas ms eficientes para la gobernabilidad democrtica.
Existen modelos sui generis, uno de ellos es el francs. Este implant la
eleccin del Presidente de la Repblica por medio del sufragio universal, sin
salirse del esquema parlamentario. El Presidente tiene un cmulo importante
de atribuciones. Designa al Primer Ministro y puede disolver la Asamblea
Nacional, entre otros actos. Existe un rgimen dual de poder: por un lado, el
Presidente de la Repblica es reconocido como Jefe de Estado, y por el otro,
el Primer Ministro asume las funciones de Jefe de Gobierno. As, aun cuando
el Presidente tiene atribuciones que lo encaraman en muchos casos por
encima de la Asamblea, el gobierno se origina en el Parlamento. En este
modelo, el Presidente no gobierna, el Primer Ministro es el responsable polti-
co de la gestin gubernamental. El diseo constitucional permite que el Jefe
de Estado y el Jefe de Gobierno sean de diferentes partidos y se produzca la
llamada "cohabitacin".
Cada sociedad optar por un modelo acorde a sus necesidades polticas y,
quizs, a sus antecedentes inmediatos.

d) El rgimen poltico en el Per.


Las relaciones entre Gobierno y Parlamento han sido por lo general
problemticas, llenas de baches creados por lo que Linz denomina la
"dualidad"; los ciudadanos eligen por un lado al Gobierno y por el otro al
Congreso, cuando el primero carece de mayoras se suele generar roces en
escalada. Los ejemplos saltan a la vista. El Gobierno de Bustamante y Rivero
(1945-1948) cedi al peso de la oposicin, fenmeno que se repiti durante el
primer gobierno de Fernando Belaunde (1963-1968). Hay quienes sostienen
que la falta de mayora en el Senado incidi, entre otras cosas, en el hecho de
que Alberto Fujimori rehuyera todo dilogo con el Congreso y tomara un
camino aparte. Sin embargo, segn Francisco Eguiguren "no puede atribuirse
responsabilidad sustantiva a las normas constitucionales que regulan las
relaciones entre Gobierno y Parlamento en la generacin de la crisis poltica
que culmin con el autogolpe del 5 de abril (...)".

En los tres casos (aunque se percibe mucho ms claro en los dos primeros), a
falta de una salida institucional se opt por patear el tablero. En los dos
primeros casos, los militares irrumpen, en el tercer caso, el gobernante decide
disolver el Congreso y tomar todo el poder para s.

De acuerdo a la Constitucin de 1993, diseada por el "fujimorismo", el


rgimen poltico sigue siendo, como en la Carta de 1979, el de tipo mixto,
dentro del cual prevalece el factor presidencial por tradicin caudillista y por
atribuciones constitucionales. Segn ese esquema, el Presidente es elegido
directamente por el pueblo, con la posibilidad de una segunda vuelta. El pro-
blema es que la primera eleccin es general y define la mayora
parlamentaria. En el ballotage no necesariamente quien logr mayora en el
Congreso ser electo. Difcilmente un gobernante obtendr una mayora
absoluta. Con la crisis de los partidos polticos y bajo la gida de un gobierno
cooptador fue posible una mayora parlamentaria sujeta al yugo de la
direccin gubernamental.

Para fortalecer al Presidente, en una perspectiva autoritaria y por medio de


una errtil ley de interpretacin autntica, el Congreso (dominado por
Fujimori) interpret que la Constitucin s prev la reeleccin presidencial
inmediata.
El texto constitucional, no obstante los refuerzos presidencia-listas, establece
vnculos de tipo parlamentario entre el Gobierno y el Congreso.
Efectivamente, el Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado
pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con
las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son
congresistas. Concurren tambin cuando son invitados para informar
(Constitucin, artculos 90-136).
Asimismo, el Presidente del Consejo o uno, por lo menos, de los ministros
concurre peridicamente a las sesiones plenarias del Congreso para la
estacin de preguntas. Dentro de los treinta das de haber asumido sus
funciones, el Presidente del Consejo concurre al Congreso, en compaa de
los dems ministros, para exponer y debatir la poltica general del gobierno y
las principales medidas que requiere su gestin. Plantea al efecto cuestin de
confianza.
La Constitucin plantea el refrendo de los actos presidenciales. De este
modo, los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y
por los actos presidenciales que refrendan.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o
violatorios de la Constitucin o de las leyes en que incurra el Presidente de la
Repblica o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser
que renuncien inmediatamente. Se mantiene la interpelacin como uno de los
principales mecanismos de control poltico.

4.1

Presentar una monografa sobre los elementos del Estado peruano.

El presente fascculo contiene en forma completa y detallada, todos los tpicos


referentes a la teora del Estado, y ser de mucha utilidad para el alumno, ya que
despus de leerlo estar capacitado para poder profundizar el tema indicado.
Despus de su lectura el alumno conocer el origen del Estado, y su diferencia con
otro tipo de organizaciones jurdico polticos, as mismo, conocer las diferentes
formas de Estado y de gobierno, para terminar analizando los regmenes polticos
modernos, tales como el presidencialismo, parlamentarismo y semi
presidencialismo.
1.- BIDART CAMPOS, Germn: Manual de derecho constitucional argentino,
Buenos Aires, Ediar, 1986.
2.- BURDEAU, Georges: Mtodo de la ciencia poltica, Buenos Aires, Editorial
Depalma, 1964.
3.- DUVERGER, Maurice: Derecho constitucional e institucionaes polticas,
Barcelona, Editorial Ariel, 1964.
4.- LOEWENTEIN, Karl: Teora de la Constitucin, Barcelona, Editorial Ariel,
1982

Autoevaluacinformat
ivaN 04

1.- Responda las siguientes preguntas:


a) Qu es el Estado?
b) Explique el origen del Estado?
c) Explique los elementos del Estado?
d) Cules son las formas de Estado?
e) Explique las formas de gobierno, estudiadas en el presente fascculo?
f) Seale cuatro diferencias entre el rgimen presidencial y parlamentario?
g) Cules son las caractersticas ms importantes del rgimen semi
presidencial?
Unidad Temtica V

TEORIA DE LA CONSTITUCION

Los estudiantes despus de la lectura del presente fascculo y de las clases tanto
virtuales como presenciales, conocern el origen de la palabra Constitucin, as
como su concepto, tipologa constitucional y los diferentes principios de
interpretacin constitucional que nuestro Tribunal ha establecido
jurisprudencialmente.

* SUMARIO:
1. La Constitucin. 2. Diferentes conceptos de Constitucin. 3. Clasificacin de
constitucin. 4. La interpretacin constitucional.

1. LA CONSTITUCION.
La palabra Constitucin proviene del latin cum (con) y statuere (establecer). Es la
norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada
para regirlo. La constitucin fija los lmites y define las relaciones entre los
poderes del Estado (poderes que, en los pases occidentales modernos se
definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial y de stos con sus ciudadanos,
estableciendo as las bases para su gobierno y organizacin de las instituciones
en que tales poderes se asientan. Tambin garantiza al pueblo derechos y
libertades.
Es elemental hacer un estudio ms all del significado etimolgico de lo que es
una constitucin; por lo que en este artculo se expondr qu es una constitucin,
los elementos que al integran, su finalidad, sus caractersticas, los tipos de
constituciones que existen, quines y con qu objeto las elaboran.

2. CONCEPTO DE CONSTITUCION
Para Hans Kelsen puede tener dos sentidos, un sentido lgico-jurdico y un
sentido jurdico-positivo.
En su sentido lgico-jurdico, es la norma fundamental que no es creada
conforme a un procedimiento jurdico y por lo cual no es una norma positiva
debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura
jurdica, slo es un presupuesto bsico; a partir de sta se va a conformar el
orden jurdico, cuyo contenido est subordinado a la norma fundamental, sobre
la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurdico
En el sentido jurdico-positivo, la Constitucin es un supuesto que le otorga
validez al sistema jurdico en su conjunto, y en norma fundamental descansa
todo el sistema jurdico.
Por su parte Ferdinand Lassalle se propuso encontrar la esencia del concepto a
partir del anlisis realista y por ello define la Constitucin como el resultado de la
suma de los factores reales de poder. Para Lassalle si la Constitucin no refleja la
realidad poltica de un Estado no se puede considerar como Constitucin

Aristteles.- El pensador estagirita, no solamente tuvo impacto en la filosofa y en


la metodologa de la lgica y de la tica, sino tambin en la conformacin de la
ciencia poltica y en la primera concepcin que se tuvo de muchas definiciones
polticas; evidentemente, en su obra encontramos una tipologa de la
Constitucin. Pero nunca formul una teora sistematizada acerca de ella, nunca
tuvo la intencin de codificar de manera cientfica un estudio consistente sobre la
Constitucin. Sin embargo, Aristteles tuvo una visin de la Constitucin en los
siguientes aspectos:

a) Se puede estudiar a la Constitucin como una realidad, desde esta ptica es el


acontecer de la vida de la comunidad, es la vida misma de la sociedad y el
Estado, la existencia de una comunidad armonizada u organizada
polticamente;

b) La Constitucin es una organizacin, en ese sentido se refiere a la forma de


organizar las maneras polticas de la realidad;

c) Se puede estudiar a la Constitucin como lege ferenda, es decir, todo


gobernante debe analizar cual es la mejor Constitucin para un Estado, las
mejores formas, en virtud de las cuales se organiza mejor el estado para la
realizacin de sus fines, concretando los de la comunidad. Aristteles, al hacer
el anlisis de las tipologas polticas, llega a una conclusin: ni la monarqua ni
las oligarquas ni las democracias son idneas, sino que las mejores
constituciones son aquellas que son mixtas, o sea aquellas que tienen
combinados elementos aristocrticos, monrquicos y democrticos.
Para el profesor Georges Burdeau, una Constitucin es el status del poder
poltico convertido en instituciones estatales. La Constitucin es la
institucionalizacin del poder.

Maurice Hauriou, dice que la Constitucin es un conjunto de reglas en materia de


gobierno Estatal y de la vida de la comunidad. La Constitucin de un Estado, es
un conjunto de reglas que son relativas al gobierno y a la vida de la comunidad
estatal.

Roberto Lopresti, afirma que Constitucin es la aplicacin jurdica de la realidad


constitucional, en la lnea ontolgica, entiende como realidad constitucional a la
resolucin fctica de las reglas escritas y no escritas de los preceptos
constitucionales. Dice que las mutaciones fcticas son dentro del estado de
derecho producto de las necesidades polticas que tienen los pueblos de resolver
la aplicacin diaria de la norma rectora en funcin de resolver encrucijadas
constitucionales y actos de gobierno de carcter operativo.

Sin embargo para el maestro Karl Lowenstein, quien es uno de los grandes
realistas del estudio del Derecho Constitucional en la poca contempornea.
Plantea que en toda sociedad existe una Constitucin real u ontolgica. Una
Constitucin ontolgica es el ser de cada sociedad, es la cultura social real, son
las formas de conducta reconocidas, los principios polticos en los que se basa
toda comunidad, y que se formaliza en una Constitucin escrita.

Jorge Carpizo, describe la Constitucin, las teoras, posturas y corrientes que


hay en torno a ella. Analiza el concepto desde diversos ngulos, y nos dice que
Constitucin, es una palabra que tiene diversos significados.

Dice que se puede analizar desde el ngulo econmico, sociolgico, poltico,


histrico y jurdico. Una Constitucin compone una dialctica entre el ser y el
deber ser puede forzar para lograr que la realidad se adecue a ella, pero con el
lmite que no permita violentar la dignidad, la libertad y la igualdad humana.
La Constitucin puede ser analizada desde dos ngulos, como material y como
formal. La Constitucin material ser el contenido de derechos que tienen los
hombres frente al Estado, esa organizacin, atribuciones y competencias estn en
la letra. Desde el punto de vista formal, es el documento donde estn los
indicativos, los cuales solamente se pueden modificar por un procedimiento
especial.
Ermo Quisbert, seala que la Constitucin es la norma jurdica positiva
fundamental que rige la organizacin y el desarrollo de un Estado, estableciendo:
la autoridad, la forma de ejercicio de esa autoridad, los poderes pblicos, sus
lmites de esos poderes, y garantizando la libertad poltica y civil del individuo

3. CLASIFICACION.
La constitucin, como todo acto jurdico puede ser definido desde el punto de
vista formal y desde el punto de vista material. Desde el punto de vista material, la
Constitucin es el conjunto de reglas fundamentales que se aplican al ejercicio del
poder estatal. Desde el punto de vista formal, Constitucin se define a a partir de
los rganos y procedimientos que intervienen en su adopcin, de ah genera una
de sus caractersticas principales: su supremaca sobre cualquier otra norma del
ordenamiento jurdico. El termino Constitucin, en sentido jurdico, hace
referencias al conjunto de normas jurdicas, escritas y no escritas, que determinan
el ordenamiento jurdico de un estado, especialmente, la organizacin de los
poderes pblicos y sus competencias, los fundamentos de la vida econmica y
social, los deberes y derechos de los ciudadanos.

A) Segn su formulacin jurdica:


Esta es una clasificacin clsica, en virtud de la cual se conoce a las
constituciones como escritas y no escritas:
a.1) Constitucin escrita.
Es el texto legal en el que se plasman los principios fundamentales sobre
los que descansa la organizacin del estado, los lmites y las facultades
del Estado, as como deberes y derechos de los individuos. Es el texto
especfico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas
bsicas, y que debe ser respetado por cualquier otra norma de rango
inferior.
* Ventajas de la Constitucin escrita
Respecto a esta clasificacin, considera Esmein que es preferible una
Constitucin escrita a otra no escrita o consuetudinaria, debido a que una
Constitucin escrita permite una mayor certidumbre jurdica y concede
ventajas de tcnica jurdica, ya que se conoce con mayor precisin qu
normas son constitucionales y cules no lo son, otorga ventajas, debido a
que es sencillo ubicar la jerarqua y la unidad del sistema en ese tipo de
rgimen y automticamente se coloca en la cspide de ese rgimen
jurdico el documento madre y, a partir de ste, emanarn las dems
instituciones.
A partir del pensamiento de Esmein se concluyen tres ventajas de las
constituciones escritas:

La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre, lo cual se haba


reconocido a finales del siglo XVIII, ya que desde entonces exista la
necesidad de llevar a un rango superior las reglas constitucionales.

Tambin desde el siglo XVIII es importante el reconocimiento del pacto


social que implica una Constitucin dictada por la soberana nacional, lo
cual es interesante desde la ptica de la legitimacin de los principios
jurdicos que emanan de la soberana nacional.

En una Constitucin escrita hay claridad y precisin en cuanto al


contenido y esto elimina confusiones, y en una Constitucin no escrita, la
ambigedad suele ser un riesgo.

a.2) Constitucin no escrita.


Este tipo de clasificacin es conocido tambin como Constitucin
consuetudinaria, en el cual no existe un texto especfico que contenga la
totalidad, o casi la totalidad de las normas bsicas, sino que estas estn
contenidas a lo largo de diversas leyes y cuerpos legales.

B) Segn su reformabilidad.
Segn su reformabilidad las constituciones se clasifican en rgidas y flexibles.
Las constituciones rgidas son aquellas que requieren de un procedimiento
especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los procedimientos para la
creacin, reforma o adicin de las leyes constitucionales es distinto y ms
complejo que los procedimientos de las leyes ordinarias.

Constituciones rgidas o ptreas.


Constituciones semi-rgidas.
Constituciones flexibles.

En la prctica las constituciones escritas son tambin constituciones rgidas; es


decir, cuando en un Estado encontramos que existe Constitucin escrita,
descubrimos que sta tiene un procedimiento ms complejo de reforma o
adicin que el procedimiento para la creacin, reforma o adicin de una ley
ordinaria.
C) Segn su origen.
Las constituciones se diferencian tambin en funcin de su origen poltico;
pueden ser creadas por contrato entre varias partes, por imposicin de un
grupo a otro, por decisin soberana, etc.

C.1) Constituciones otorgadas.


Las constituciones otorgadas se dice que corresponden tradicionalmente
a un Estado monrquico, donde el propio soberano es quien
precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca,
en su carcter de titular de la soberana, las otorga al pueblo. En este
caso, se parte de las siguientes premisas:

Desde la perspectiva del monarca, es l quien la otorga por ser el


depositario de la soberana.
Es una relacin entre el titular de la soberana monarca y el pueblo,
quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca.
Se trata de una Constitucin en la cual se reconocen los derechos para
sus sbditos.

c.2) Constituciones impuestas.


Las constituciones impuestas, el Parlamento las impone al monarca,
refirindose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la
representacin de las fuerzas polticas de la sociedad de un Estado, de
los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un rgano
denominado Parlamento. En este tipo de Constitucin, es la
representacin de la sociedad la que le impone una serie de notas,
determinaciones o de cartas polticas al rey, y ste las tiene que aceptar.
Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una
participacin activa de la representacin de la sociedad en las decisiones
polticas fundamentales.

C.3) Constituciones pactadas.


En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el
consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone
debido a que si son impuestas y no se pactan careceran de un marco de
legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se
pacte implica la voluntad de dos o ms agentes; por lo tanto, son
contractuales y se dice que parten de la teora del pacto social. As, se
puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones
revolucionarias, etc. Las constituciones pactadas o contractuales implican:
primero, una mayor evolucin poltica que en aquellas que son impuestas
u otorgadas; segundo, en las pactadas hay, una fuerte influencia de la
teora del pacto social; tercero, en aquellas que son pactadas este pacto o
consenso se puede dar entre diversos agentes polticos todos aquellos
grupos de poder real que estn reconocidos por el Estado-. As, an
tratndose de una monarqua, cuando se pacta los gobernados dejan de
ser sbditos.

C.4) Constituciones aprobadas por voluntad de la soberana popular.


Es cuando el origen del documento constitucional es directamente la
sociedad, la cual por lo general se manifiesta a travs de una asamblea.
Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder
pblico, sino que la propia Constitucin surge de la fuerza social.

4. INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION.
Nuestro Tribunal Constitucional, ha desarrollado acadmicamente este tpico en
la sentencia recada en el expediente Nro. 5854-2005-PA/TC, la cual es transcrita
a regln seguido, con la finalidad de que los alumnos la analicen y la conozcan,
toda vez que es la manera como en la actualidad se entiende por Constitucin y
cuales son los principios mediante los cuales se la debe interpretar.

EXP. N. 5854-2005-PA/TC
PIURA
PEDRO ANDRS LIZANA PUELLES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 8 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;
Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Andrs Lizana
Puelles contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 182, su fecha 28 de junio de 2005,
que declar infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de
amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), con el objeto de que se
declare la nulidad de la Resolucin N. 315-2004-JNE, de fecha 17 de noviembre
de 2004, por considerar que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

Manifiesta que mediante acuerdo adoptado el 20 de julio de 2004, el Concejo


Municipal de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, declar improcedente
la solicitud de vacancia en el cargo de Alcalde municipal, por causal de
nepotismo, formulada en su contra por un ciudadano. Refiere que en aplicacin
del artculo 51 de la Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (LOM),
el 20% de los miembros hbiles del Concejo solicitaron la reconsideracin del
acuerdo, la cual -aduce- fue declarada improcedente mediante una Resolucin de
Alcalda (sic), con lo que qued agotada la va administrativa. Sostiene que, en
consecuencia, esta ltima resolucin slo poda ser impugnada en un proceso
contencioso administrativo, a pesar de lo cual el JNE ha declarado fundado un
recurso de apelacin interpuesto contra ella, ordenando su inmediata vacancia en
el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque.

El Procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del JNE contesta la


demanda manifestando que el literal u) del artculo 5 de la Ley N. 26486 Ley
Orgnica del JNE, en desarrollo del inciso 6) del artculo 178 de la
Constitucin, dispone que es competencia del JNE declarar la vacancia de los
cargos elegidos mediante sufragio directo; que, conforme al artculo 23 de la
LOM, el JNE debe resolver el recurso de apelacin interpuesto contra el acuerdo
del Concejo Municipal que declara o rechaza la vacancia solicitada; y que los
actos de nepotismo que determinaron declarar vacante el cargo de Alcalde que
ejerca el recurrente quedaron plenamente acreditados en sede del JNE, motivo
por el cual se resolvi declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto. En
suma agrega-, la resolucin del JNE ha sido expedida con plena observancia del
derecho fundamental al debido proceso. Finalmente, sostiene que, sin perjuicio de
lo expuesto, al pretenderse va amparo dejar sin efecto una resolucin emitida por
el JNE, se afectan los artculos 142 y 181 de la Constitucin que establecen que
contra las resoluciones dictadas por el JNE, no procede recurso alguno.

El Quinto Juzgado Civil de Piura, con fecha 14 de marzo de 2005, declar


infundada la demanda, por considerar que el JNE ha actuado de conformidad con
el artculo 23 de la LOM y sin afectar el derecho al debido proceso. Aade que la
decisin jurisdiccional del JNE ha respetado la tutela procesal efectiva a la que
hace referencia el inciso 8) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.

La recurrida confirm la apelada por sus mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio


1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolucin N.
315-2004-JNE, expedida por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), que,
tras declarar fundada la apelacin presentada contra el acuerdo formalizado
mediante Resolucin de Concejo N. 039-2004-CDC/A, orden la vacancia
del recurrente en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de
Canchaque-Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el inciso 8) del
artculo 22 de la Ley N. 27972 -Ley Orgnica de Municipalidades (LOM)-. A
criterio del demandante, la referida resolucin contraviene el derecho
fundamental al debido proceso, previsto en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin.

2. El asunto controvertido, exige, ante todo, que el Tribunal Constitucional


determine (no por primera vez -Cfr., por todas, la STC 2366-2003-AA/TC-), si
los artculos 142 y 181 de la Constitucin, instituyen a una resolucin del
JNE como una zona exenta de control constitucional y, consecuentemente,
exceptuada de ser sometida a una evaluacin de validez constitucional
mediante el proceso de amparo previsto en el inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin.

El precitado artculo 142, dispone:


No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.

Por su parte, el artculo 181, establece que:


El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con
criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios
generales de derecho. En materias electorales, de referndum o de otro
tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia
final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso
alguno.
2. La Constitucin como norma jurdica
3. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho
supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin
no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de
contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de
disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una
Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de
vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto.

Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana


parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del
ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana
popular- al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual,
una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la
Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no
existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino
entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente,
limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-
normativo.

4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene


expuesto as desde hace ms de 200 aos:

Qu sentido tiene que los poderes estn limitados y que los lmites estn
escritos, si aquellos a los que se pretende limitar pudiesen saltarse tales
lmites? La distincin entre un Gobierno con poderes limitados y otro con
poderes ilimitados queda anulada si los lmites no constriesen a las
personas a las que se dirigen, y si no existe diferencia entre los actos
prohibidos y los actos permitidos. (...). Est claro que todos aquellos que han
dado vida a la Constitucin escrita la han concebido como el Derecho
fundamental y supremo de la nacin. (...). Quienes niegan el principio de que
los Tribunales deben considerar la Constitucin como derecho superior,
deben entonces admitir que los jueces deben cerrar sus ojos a la
44[1]
Constitucin y regirse slo por las leyes.

44[1]
Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el Caso Marbury v. Madison (1803). Texto
tomado de: Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzles Garca, Julio. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de
los Estados de Amrica. Madrid: Boletn Oficial del Estado / Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2005, pp. 111-112.
La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah que, con
acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho de la
45[2]
Constitucin , esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que,
por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los actos de los
poderes pblicos.

5. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se


encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a
46[3]
la cual la Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 51 ),
como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos
47[4] 48[5]
(artculo 45 ) o de la colectividad en general (artculo 38 ) puede
vulnerarla vlidamente.

3. El Tribunal Constitucional y la garanta jurisdiccional de la Constitucin

6. Pero, tiene algn sentido reconocer que la Constitucin tiene carcter


jurdico, para luego afirmar que existen actos de los poderes pblicos que
escapan al control constitucional ejercido por la jurisdiccin constitucional?,
es posible afirmar que todo poder est sometido a la Constitucin y a los
derechos fundamentales que ella reconoce, y a la par sostener que los actos
de estos poderes estn relevados de control constitucional, pese a que
contravienen la Constitucin y los derechos fundamentales?

Es inherente a la condicin jurdica de una norma la capacidad de exigir su


cumplimiento jurisdiccionalmente. La ausencia de ste determina la
negacin de aquella. Es por ello que Werner Kaegi sostena:

dime lo que piensas de la justicia constitucional y te dir qu concepto


49[6]
de Constitucin tienes.

45[2]
Concepto al que acude con frecuencia la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (Vid. Res.
2004-09992, de fecha 8 de septiembre de 2004, recada en el Exp. 03-004485-0007-CO, mediante la cual se
declara la inconstitucionalidad del acuerdo del Poder Ejecutivo de brindar apoyo a la Coalicin de pases que
incurri en acciones blicas en Iraq), cuyas competencias materiales resultan sustancialmente idnticas a las de
un Tribunal Constitucional.
46[3]
Artculo 51 de la Constitucin.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. (...).
47[4]
Artculo 45 de la Constitucin: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. (...).
48[5]
Artculo 38 de la Constitucin.- Todos los peruanos tienen el deber de... respetar, cumplir y defender la
Constitucin (...).
49[6]
Kaegi, Werner. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zrich, 1945, p. 147.
En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez
constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone
sostener, con el mismo nfasis, que en tales mbitos la Constitucin ha
perdido su condicin de norma jurdica, para volver a ser una mera carta
poltica referencial, incapaz de vincular al poder.

Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis, equivale a


pretender que abdique del rol de guardin de la Constitucin que el Poder
Constituyente le ha confiado (artculo 201 de la Constitucin). Tentativa
que, como ser sencillo de entender, jams ser de recibo en sede de este
Colegiado.

7. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso


constitucional que le protege (artculo 200 de la Constitucin). La
judicializacin de la Constitucin o, para ser ms exactos, la de todo acto
que a ella contravenga, es la mxima garanta de que su exigibilidad y la de
los derechos fundamentales reconocidos, no est sujeta a los pareceres de
intereses particulares; por el contrario, todo inters individual o colectivo,
para ser constitucionalmente vlido, debe manifestarse de conformidad con
cada una de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la
Carta Fundamental.

8. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en ltima o


nica instancia los procesos constitucionales (artculo 202 de la
Constitucin). A travs de sus sentencias, en su condicin de supremo
intrprete de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin y 1 de la Ley
N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC)), no slo
cumple una funcin de valoracin, sino tambin pacificacin y ordenacin.

9. Como se ha tenido oportunidad de referir:


El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos de
la ms alta trascendencia social y poltica. Esto supone, muchas veces, que
las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios
acadmicos y de comunicacin social.
No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrtico de Derecho
como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del
mximo intrprete de la Constitucin sea la de un autntico componedor de
conflictos sociales, funcin que se canaliza, en forma institucional, a travs
de los procesos constitucionales.
La argumentacin constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de
legitimacin y persuasin con que cuenta este Tribunal para la bsqueda del
consenso social y el retorno de la armona. De este modo logra adhesiones,
persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado
Social y Democrtico de Derecho, erigindose como una institucin de
50[7]
dilogo social y de construccin pacfica de la sociedad plural.

10. El Tribunal Constitucional aprecia que los problemas suscitados con relacin
a los artculos 142 y 181 de la Constitucin, se encuentran en estrecha
vinculacin con su interpretacin. Por ello, considera pertinente abordar
algunos puntos relacionados con los mtodos de interpretacin
constitucional y su objeto.

4. Principios de interpretacin constitucional

11. Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado, debe


reconocerse tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin. No
obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a
diferencia de la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a
la lgica subsuntiva (supuesto normativo subsuncin del hecho
consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin constitucional no se
agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal,
teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros
elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del
51[8]
juez constitucional. Tales principios son :

52[9]
a) El principio de unidad de la Constitucin : Conforme al cual la
interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla
como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el
sistema jurdico en su conjunto.

50[7]
STC 0048-2004-AI, Fundamentos 2 y 3.
51[8]
Cfr. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.
52[9]
Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC,
Fundamento 3.
53[10]
b) El principio de concordancia prctica : En virtud del cual toda
aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe
ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar
ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo
presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso
aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se
encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales,
como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo
1 de la Constitucin).

54[11]
c) El principio de correccin funcional : Este principio exige al juez
constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las
funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno
de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente
al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos
fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

55[12]
d) El principio de funcin integradora : El producto de la interpretacin
slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a
integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre
s y las de stos con la sociedad.

56[13]
e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin : La interpretacin
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no
slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico
(incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su
conjunto.

Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretacin de los


referidos artculos 142 y 181 de la Constitucin.

53[10]
Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI
/0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-
2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-
AI, Fundamento 15.
54[11]
Este principio se presenta en cada ocasin en la que este Tribunal delimita las competencias que la
Constitucin ha conferido a los distintos rganos constitucionales (vg. la reciente STC 0020-2005-PI / 0021-
2005-PI acumulados).
55[12]
Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5;
56[13]
Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.
5. La inconstitucionalidad de la interpretacin aislada de los artculos 142 y
181 de la Constitucin

12. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: cmo puede el
Tribunal Constitucional sostener que la Constitucin es norma jurdica
vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC 2366-2003-AA,
contraviniendo (sic) el claro mandato de los artculos 142 y 181 de la
Constitucin que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE
en materia electoral no son revisables en sede judicial y que son dictadas
en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no procede recurso alguno?

13. Las sentencias 0010-2002-AI expedida en el caso sobre la legislacin


antiterrorista; 0023-2003-AI, expedida en el caso sobre la Ley Orgnica
de la Justicia Militar y el Cdigo de Justicia Militar; 0004-2004-CC sobre
el conflicto de competencias surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de
la Repblica; 0019-2005-HC sobre la ley de arresto domiciliario;
0020-2005-AI / 0021-2005-AI sobre el conflicto de competencias suscitado
entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco,
son slo algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este
Colegiado ha demostrado que a los mtodos jurdicos y de argumentacin
constitucional (funcin de valoracin), acompaa una cabal conciencia de la
realidad social, buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e
interinstitucionales (funciones de ordenacin y pacificacin).

Por ello no puede escapar a la consideracin de este Tribunal que la


pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupacin expuesta por
algn sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla, debe
hacerlo en trminos que no slo pueda comprender el tcnico en Derecho,
sino el propio ciudadano.

14. La Constitucin del Estado est plagada de disposiciones entre las que
existe una aparente contradiccin. As, por ejemplo, mientras en el inciso 1)
del artculo 2 se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el
artculo 140 se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2) del
artculo 2 se reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el
artculo 103 establece que pueden expedirse leyes especiales cuando as lo
exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24) del artculo 2
reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo inciso
justifica que la autoridad policial prive a la persona de sta en caso de
flagrante delito; mientras el inciso 2) del artculo 139, refiere que ninguna
autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin establece que el amparo contra esta resolucin procede si
emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se
hayan respetado los derechos fundamentales de la persona.

15. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de
estas disposiciones, se llegar a resultados inconsecuentes con el postulado
unitario o sistemtico de la Constitucin. De ah que nunca ha sido ni ser
vlido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es
indiscutible que esta es una lectura ms sencilla; s, tan sencilla como
ilegtima.

16. Qu duda cabe de que una interpretacin literal y aislada de los artculos
142 y 181 de la Constitucin, concluir en que, sin ingresar en
consideracin adicional alguna, una resolucin en materia electoral expedida
por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos
supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona.
Empero, el resultado de esta interpretacin es sustentable
constitucionalmente?

17. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener
que tal interpretacin resulta manifiestamente inconstitucional. En primer
lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido
de los derechos fundamentales, desconoce la limitacin que dicho contenido
representa para los actos llevados a cabo por todo poder pblico,
incluyendo, desde luego, los que efecte el JNE.

Si bien es cierto que esta entidad es el mximo rgano de administracin de


justicia electoral del pas, no lo es menos que, como cualquier otro poder
pblico, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el
marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva (artculo 139 de la Constitucin); por cuanto, si as no ocurriese,
ser nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de
sus derechos, de conformidad con el artculo 31, in fine, de la Carta
Fundamental.
En otras palabras, el producto resultante de realizar una interpretacin
aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, viola los ms
elementales principios de interpretacin constitucional (unidad de la
Constitucin y concordancia prctica), pues pretendiendo auspiciar la
seguridad jurdica que debe informar a todo proceso electoral, sacrifica los
derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garanta jurisdiccional
de proteccin.

18. La interpretacin aislada de los artculos constitucionales bajo anlisis


resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la
Constitucin y al de correccin funcional, ya que desconoce, por un lado, el
carcter jurdico-vinculante de la Constitucin y, por otro, la funcin de
contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional
(artculo 201 de la Constitucin). En efecto, dicha interpretacin confunde la
autonoma que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artculo 177
de la Constitucin) con autarqua, pues pretende que sus resoluciones no
sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten
contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta
Fundamental. Lo que equivaldra a sostener que para el JNE, tales principios
y derechos no resultan vinculantes.

Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de correccin


funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido
constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros
rganos constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones
constitucionalmente previstas. As, por ejemplo, el JNE se encuentra
impedido de desconocer una resolucin adoptada por el Congreso de la
Repblica que inhabilita a una persona para el ejercicio de la funcin pblica,
de conformidad con el artculo 100 de la Constitucin; mxime si la validez
constitucional de dicha resolucin ha sido plenamente confirmada a travs
de una sentencia del Tribunal Constitucin, supremo intrprete de la
57[14]
Constitucin (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la LOTC) .

19. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en
ltima instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede
jurisdiccional, los artculos 142 y 181 de la Constitucin, tienen por
propsito garantizar que ningn otro rgano del Estado se arrogue la

57[14]
Vid. STC 3760-2004-AA; STC 3238-2004-AA y STC 2791-2005-PA
administracin de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta
materia tcnico-jurdica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. As lo
ordena la Constitucin y bajo el principio de correccin funcional ese fuero
debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo,
desde luego, a este Tribunal.

Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el


marco normativo que la Constitucin le impone. Ello tendra lugar, claro est,
si se expide una resolucin contraria a los derechos fundamentales. En tales
supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos tcnico-jurdicos de
carcter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicacin el inciso 2)
del artculo 200 de la Constitucin que dispone que el proceso de amparo
procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos
por la Constitucin. En otras palabras, en tales casos, la jurisdiccin
constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la
litis circunscrita a si existi o no violacin de la Carta Fundamental. Sin que
pueda caber aqu, desde luego, una subrogacin en las funciones
reservadas constitucionalmente al JNE.
Sera, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional
tiene competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un
juez penal o civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene
capacidad de administrar justicia penal o civil. Es evidente que en tales
supuestos el Tribunal Constitucional se limita a administrar justicia
constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que
tuvo lugar la afectacin del derecho fundamental (primer prrafo del artculo
1 del Cdigo Procesal Constitucional), para que luego el proceso contine
siendo resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia es idntica
en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran
justicia electoral.
As pues, no se trata de una superposicin de funciones, sino de delimitar
clara y correctamente las competencias que la Constitucin ha conferido a
cada uno de los rganos constitucionales (principio de correccin funcional).

20. De conformidad con el artculo 93 de la Constitucin, los Congresistas de la


Repblica no estn sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes
expedidas por el Congreso, rgano independiente y autnomo, son
susceptibles de control constitucional, mediante el proceso de
inconstitucionalidad (artculo 200 4).
De conformidad con el artculo 139 2 de la Constitucin, el Poder Judicial
tambin goza de independencia y autonoma; sin embargo, como no podra
ser de otro modo en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus
resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la Repblica) son
susceptibles de control constitucional mediante los procesos constitucionales
de amparo y hbeas corpus.

Incluso, existe tambin una disposicin constitucional que expresamente


establece que ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (artculo
139 2) y, sin embargo, hoy en da a nadie se le ocurre sostener que las
resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han existido
violaciones a los derechos fundamentales, estn exceptuadas de control
constitucional mediante los procesos de amparo o hbeas corpus. Son los
principios de unidad de la Constitucin, de concordancia prctica y de fuerza
normativa de la Constitucin, los que han permitido que esta ltima tesis se
consolide sin reparo (artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional).

Lo propio se podra sealar en torno a la justicia militar, cuya


excepcionalidad y autonoma del Poder Judicial est reconocida en los
artculos 139 1 y 173; sin embargo, no se encuentra exceptuada del control
constitucional, a travs de los procesos de amparo o hbeas corpus.

No existe, pues, justificacin constitucional alguna para que el JNE se


encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los
derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva.

6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales


internacionales de derechos humanos como Derecho Interno

21. Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin, los tratados


celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De
esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho
vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del
Estado.
22. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin, deben
ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los
convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y
en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los
que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional).

En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional


del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales),
para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones
de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin
de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos a travs de sus decisiones.

23. De ah que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda


vulneracin de los derechos humanos, como manifestacin del derecho al
debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, no slo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino
tambin a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artculo 205
de la Constitucin:

Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los


derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los
que el Per es parte.

Es tambin en base a estas consideraciones que debe ser analizada la


aplicacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, segn la
cual las resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser objeto de
control constitucional, incluso en los supuestos en los que resulten contrarias
a los derechos fundamentales.

24. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha aplicacin se opone
a una interpretacin de los derechos y libertades reconocidos por la
Constitucin de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos, constituidos segn tratados de los que el Per es parte,
tal como lo exigen la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
y el Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.).

En efecto, el artculo 8 1 de la Convencin Americana de Derechos


Humanos, dispone:
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para
la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otra ndole.

Mientras que los incisos 1) y 2) de su artculo 25, refieren:


1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus
funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que
interponga el recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisin en que haya estimado procedente el recurso.

25. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha


sostenido:
"(...) el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de carcter general
que recoge la institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y
breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales.
Establece este artculo, igualmente, en trminos amplios, la obligacin a
cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su
jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus
derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada
se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin,
sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o por la
58[15]
ley.

Para posteriormente afirmar que:


"los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a
las vctimas de violacin de los derechos humanos (Art. 25), recursos que
deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso
legal (Art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los
mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su
59[16]
jurisdiccin.

26. Asimismo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, la Corte ha


referido:
El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad
estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en una
situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems
personas. Es as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole
los derechos reconocidos por la Convencin. (...).

De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el


Estado de derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente
al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer
fucniones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convencin se refiere al
derecho de toda persona a ser oda por un `juez o tribunal competente para
la `determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier
autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de
sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la
razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado
que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la
obligacin de adoptar resoluciones apegadas las garantas del debido
proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin
60[17]
Americana.

58[15]
Opinin Consultiva OC-9/87, prrafo 23.
59[16]
Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz, Excepciones Preliminares,
Sentencias del 26 de junio de 1987, prrafos 90 y 92, respectivamente.
60[17]
Caso Tribunal Constitucional, Etapa de fondo, Sentencias del 24 de septiembre de 1999, prrafos 68 y 71.
27. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido
oportunidad de referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrs del
establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra
implcito el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos o, lo que es
lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto
u omisin que lesione una facultad reconocida en la Constitucin o en los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De
conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, dicho derecho constituye parte del ncleo duro de la
Convencin Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede
obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su
cabal goce y ejercicio.

28. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos


Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han
ratificado la Convencin Americana de Derechos Humanos, justamente, por
permitir que sus mximos rganos jurisdiccionales electorales se encuentren
exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que
contravengan los derechos fundamentales de las personas.
En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de
2005) la Corte Interamericana expuso:

Si bien la Constitucin de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del


Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de
recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no
deba estar sometido a controles judiciales, como lo estn los otros poderes
del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los
poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar
recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos.

Independientemente de la regulacin que cada Estado haga respecto del


rgano supremo electoral, ste debe estar sujeto a algn control
jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al
amparo de los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin
Americana, as como los establecidos en su propia legislacin, lo cual no es
incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho rgano
en materia electoral. Este control es indispensable cuando los rganos
supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua,
tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y
que podran ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer
determinados fines partidistas. En este mbito, dicho recurso debe ser
sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento
electoral.

Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado viol el derecho a la


proteccin judicial consagrado en el artculo 25.1 de la Convencin
61[18]
Americana (...).

29. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El artculo 173 de la
Constitucin nicaragense es sustancialmente anlogo a los artculos 142 y
181 de la Constitucin peruana. Y el Consejo Supremo Electoral de
Nicaragua tiene en el JNE peruano a su homlogo.

Insistir en una interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la


Constitucin, pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia electoral
estn exceptuadas de control constitucional a travs del proceso
constitucional de amparo, supondra incurrir en una manifiesta
irresponsabilidad, ya que situara al Estado peruano ante la cierta e
inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al violar el artculo 25.1 de la Convencin. No slo es facultad,
sino deber de este Tribunal y del Poder Judicial impedir ello, mediante una
adecuada interpretacin de los referidos preceptos, de conformidad con la
Constitucin y los tratados y las decisiones de los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es
parte.

30. As las cosas, una interpretacin aislada de los artculos constitucionales


sub exmine, resulta incompatible con el artculo 8 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos; el artculo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; el artculo XVIII de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; y los artculo 8 1 y 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

31. Son, justamente, aplicaciones literales de los artculos 142 y 181 de la


Constitucin, las que han ocasionado que la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos sostenga lo siguiente:

61[18]
Caso Yatama vs. Nicaragua, Etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio de 2005, prrafos 174, 175 y 176.
En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurdico peruano
(artculos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgnica Electoral) tal y como
han sido interpretadas por el JNE en su decisin del 18 de enero de 1995
(Oficio N. 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisin adoptada por el
JNE y que pueda afectar los derechos polticos consagrados en la
Convencin, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho
62[19]
Interno.

Sobre tal premisa, recomend al Estado peruano:


Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los
artculos 181 de la Constitucin de 1993, y 13 de la Ley Orgnica Electoral,
posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los trminos del artculo 25
(1) de la Convencin, contra las decisiones del JNE que vulneren la garanta
63[20]
a la participacin poltica por parte de los ciudadanos.

Cabe sealar que en este Informe la Comisin Interamericana de Derechos


Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano
puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificacin
de la legislacin electoral, allanndose a la denuncia planteada en su contra,
a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicacin del Informe, ninguna
64[21]
haba sido adoptada.

32. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocurriera
en su oportunidad con el artculo 173 de la Constitucin (relacionado a las
65[22]
competencias de la jurisdiccin militar ), la reforma de los artculos 142 y
181 resulta innecesaria, pues por va de una interpretacin constitucional
adecuada, su contenido normativo es susceptible de compatibilizarse con los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las
decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales
relacionados con la materia.

33. Por lo dems, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar por una lectura
aislada del artculo 142 del la Constitucin no slo ha sido establecida por
este Tribunal en lo que al control de constitucionalidad de las resoluciones
del JNE en materia electoral se refiere (STC 2366-2003-AA), sino tambin

62[19]
Informe N. 119/99, caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Per), del 6 de octubre de 1999, prrafo 55.
63[20]
Op. cit., punto 1 de la parte resolutiva.
64[21]
Idem, prrafo 93.
65[22]
Cfr. STC 0010-2002-AI, Fundamentos 41 a 54.
en lo que respecta a las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces, las cuales, al
amparo de dicha aislada interpretacin, tampoco seran susceptibles de ser
objeto de control constitucional en sede jurisdiccional.
En efecto, desde la expedicin de la STC 2409-2002-AA, en criterio que este
Colegiado tiene reiterado en ms de 200 sentencias, qued establecido
que:
(...) cuando el artculo 142. de la Constitucin establece que no son
revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de Jueces, (...) el
presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que las
consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean
ejercidas dentro de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no
a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al
margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata
de otra cosa sino de la misma teora de los llamados poderes constituidos,
que son aquellos que operan con plena autonoma dentro de sus funciones,
pero sin que tal caracterstica los convierta en entes autrquicos que
desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El
Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado,
tiene lmites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan
en ningn momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma
fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional
en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y
derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que
supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que
desvirtan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos
fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna
razn que invalide o deslegitime el control constitucional sealado a favor de
este Tribunal en los artculos 201. y 202. de nuestro texto fundamental.

34. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendr, llegado a este
punto, el Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afirmar que
toda interpretacin de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que realice
un poder pblico, en el sentido de considerar que una resolucin del JNE
que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control
constitucional a travs del proceso constitucional de amparo, es una
interpretacin inconstitucional. Consecuentemente, toda vez que el JNE
emita una resolucin que vulnere los derechos fundamentales, la demanda
de amparo planteada en su contra resultar plenamente procedente.
En aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., este criterio
normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes pblicos.

Todo juez y tribunal de la Repblica -sea que realice funciones estrictamente


jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales-, se encuentra vinculado por
este criterio, bajo responsabilidad (artculo VI del Ttulo Preliminar del
CPConst. y Primera Disposicin Final de la LOTC).

7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones


jurisdiccionales del JNE

35. Como qued dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal
Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones 142
y 181 de la Constitucin, sino en la inconstitucional interpretacin y
consecuente aplicacin literal y aislada que de ellas pretenda hacerse. Por
ello, no corresponde concentrar el anlisis en si pueden o no ser objeto de
control constitucional las resoluciones del JNE en materia electoral que
violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo son, sino en
determinar cmo debe operar dicho control constitucional.

36. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre


derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC 2366-2003-AA, en
el que este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artculo 5 del CPConst.,
establece que son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE
que violen la tutela procesal efectiva. El artculo 4 de la misma norma,
refiere que:

Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una


persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre
acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e
igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la
ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los
medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal
penal.
Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las
resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales
no slo emerge de una adecuada interpretacin de la Carta Fundamental,
sino que se encuentra expresamente concretizada en una disposicin del
CPConst.

37. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurdica que ha sido
reconocida por este Tribunal como un principio implcitamente contenido en
66[23]
la Constitucin , es pilar fundamental de todo proceso electoral. En
efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y
preclusivos, y que una de las garantas para la estabilidad democrtica es el
conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad popular
manifestada en las urnas (artculo 176 de la Constitucin), no es factible
que, so pretexto del establecimiento de garantas jurisdiccionales de los
derechos fundamentales, se culmine por negar la seguridad jurdica del
proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema
constitucional en su conjunto (principio de interpretacin constitucional de
concordancia prctica).

38. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes
aspectos:

a) El Tribunal Constitucional es un rgano constituido sometido a la


Constitucin y a su ley orgnica. En su funcin de mximo intrprete
constitucional (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la LOTC),
tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar as
seguridad jurdica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional,
garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primaca
normativa de la Constitucin (artculo II del Ttulo Preliminar del
CPConst.).

b) En atencin a la seguridad jurdica que debe rodear todo proceso


electoral y a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema
electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC artculos 178, 182 y
183 de la Constitucin), en ningn caso la interposicin de una
demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el
cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos

66[23]
Vid. STC 0016-2002-AI, Fundamentos 3 y 4.
fundamentales en la que incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez
que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la
voluntad popular, a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin,
haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de
amparo slo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que
67[24]
hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del CPConst. .

c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las


garantas que aseguren la celeridad y seguridad jurdica que deben
caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el
plausible control constitucional de una resolucin del JNE en materia
electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que
con el mismo nfasis con el que la Corte Interamericana ha sealado que
todo rgano supremo electoral.

debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si


sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas
mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los
68[25]
establecidos en su propia legislacin ,
Ha establecido que:

dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las


69[26]
particularidades del procedimiento electoral .

Resulta evidente que esta previsin de la Corte Interamericana, no slo


apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino tambin a
evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos
fundamentales en las que incurran los rganos encargados de administrar
justicia electoral no se tornen irreparables.

67[24]
Segundo prrafo del artculo 1 del CPConst.: Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o
amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio
producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el
emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y
que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del
presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
68[25]
Caso Yatama vs. Nicaragua, Op. cit. prrafo 175.
69[26]
Idem.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo 107 de la
Constitucin, este Tribunal propone al Congreso de Repblica introducir
en el CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones
conducentes a:

Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una


demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia
electoral.

Que las demandas de amparo contra una decisin del JNE en materia
electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un
plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional,
mediante la interposicin de un recurso de agravio constitucional a ser
resuelto tambin en tiempo perentorio.

Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el


artculo 13 del CPConst., no concedan trmite preferente a las
demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en
materia electoral.

Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre


en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de
control jurisdiccional constitucional.

Estas medidas no slo garantizarn la seguridad jurdica del proceso


electoral, sino que tambin permitirn la oportuna proteccin de los
derechos fundamentales. Debe recordarse cmo, por ejemplo, a pesar de
haberse acreditado la manifiesta afectacin por parte del JNE del derecho
a la presuncin de inocencia (artculo 2 24 e. de la Constitucin) de un
ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectacin de su derecho
poltico a ser candidato a un cargo pblico (artculos 2 17, 31 y 35 de la
Constitucin), la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo
orientados a la proteccin de derechos fundamentales polticos, el debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, determin la imposibilidad de
reponer las cosas al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones
70[27]
en irreparables .

70[27]
Vid. STC 2366-2003-AA.
8. Anlisis de constitucionalidad del caso planteado

39. El argumento del recurrente para solicitar la nulidad de la Resolucin N.


315-2004-JNE, que resolvi vacarlo en el cargo de Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por causal de nepotismo, es
que la apelacin interpuesta contra la Resolucin de Concejo N. 039-
2004-CDC/A, mediante la cual se declar improcedente la solicitud de
reconsideracin del Acuerdo de Concejo que rechaz la solicitud de
vacancia planteada en su contra por un ciudadano, debi ser dirimida en un
proceso contencioso administrativo, y no por el JNE.

En otras palabras, acusa una supuesta afectacin de su derecho


fundamental al debido proceso, pues considera que el JNE era
incompetente para pronunciarse sobre el asunto.

40. La pretensin del recurrente carece de todo sustento constitucional. En


efecto, sucede que en desarrollo del inciso 6) del artculo 178 de la
Constitucin, el artculo 23 de la LOM, establece que los recursos de
apelacin contra los Acuerdos de Concejo Municipal que resuelven la
reconsideracin planteada contra una decisin del propio Concejo en
relacin con una solicitud para vacar al Alcalde, son resueltos por el JNE.

De este modo, el JNE resultaba plenamente competente para conocer el


asunto, lo que, por lo dems, est reafirmado por el artculo 5 u. de la Ley
N. 26486 Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones.

41. Al conocer el caso, el JNE encontr plenamente acreditada la causal de


nepotismo que determinaba la vacancia del demandante en el cargo de
Alcalde, tal como se encuentra previsto en el inciso 8) del artculo 22 de la
LOM.

42. En tal sentido, lejos de acreditar la afectacin de derecho fundamental


alguno, el recurrente pretende que este Colegiado se subrogue en una
interpretacin de la legislacin electoral acorde con la Constitucin, es
decir, en la administracin de justicia electoral que el inciso 4) del artculo
178 de la Constitucin confa al JNE, lo que, a todas luces, resulta
inaceptable. Por tanto, la demanda debe ser desestimada.
9. El Informe Tcnico de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de
Derechos Humanos del Ministerio de Justicia

43. Conforme al artculo 4 de la Ley Orgnica del Sector Justicia,


corresponde al Ministerio de Justicia
velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia.
Asimismo, el artculo 5 de la misma norma, establece que
Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder
Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; as como promover una
eficiente y pronta administracin de justicia (...).

44. Mediante Oficio N. 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de


2005, el seor Ministro de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N.
145-2005-JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretara Ejecutiva del Consejo
Nacional de Derechos Humanos.
En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso anlisis respecto a los
alcances del artculo 25.1 de la Convencin, que reconoce el derecho de
toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones
oficiales, y a la interpretacin de mismo realizada a travs de sus
sentencias y opiniones consultivas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (recogida, en su mayora, en el punto 6 de esta
sentencia), se concluye en que:
a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el
artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que
instituciones como el hbeas corpus (y el amparo) resultan
mecanismos sencillos y rpidos para proteger derechos humanos. Si
en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja
lcitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las
garantas judiciales o procesales indispensables para proteger los
derechos que forman parte del ncleo duro de los derechos humanos,
tampoco se puede permitir su restriccin en perodos ordinarios, en los
que rige en toda su extensin la Convencin Americana y los derechos
fundamentales.
b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
podra estimarse que permitira que las decisiones del Jurado Nacional
de Elecciones, en base a los artculos 142 y 181 de la Constitucin
Poltica del Per, puedan ser examinadas a travs del proceso de
amparo. De momento, no ha habido ningn caso del Per que haya
sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto especfico.

c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna


para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los trminos del artculo
25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contra las
decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos
fundamentales.

45. El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo


Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de
que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados
de excepcin), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los
procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus frente a toda
vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin
del Estado, como manifestacin concreta, a nivel interno, del derecho
humano de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales,
en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.

46. De otra parte, si bien es cierto que an no existe una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el
eventual impedimento de la procedencia de una demanda de amparo
contra una resolucin del JNE en materia electoral que afecte derechos
fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violacin del artculo 25
de la Convencin (en particular la expedida en el Caso Yatama vs.
Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras
evidentes de que dichas condenas sern inminentes si el Estado peruano
obra en dicho sentido.
En consecuencia, es deber del Estado regular un proceso constitucional
sumario de amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos
fundamentales.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le


confiere la Constitucin Poltica del Per,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. De acuerdo con los artculos 201 de la Constitucin y 1 de la LOTC, este


Tribunal, en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, segn ha
quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretacin de
los artculos 142 y 181 de la Constitucin que realice un poder pblico en el
sentido de considerar que una resolucin del JNE que afecta derechos
fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a travs del proceso
constitucional de amparo, es una interpretacin inconstitucional.
Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolucin que vulnere los
derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar
plenamente procedente.

En aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., este criterio
normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Pblicos.
Todo juez y tribunal de la Repblica -sea que realice funciones estrictamente
jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este
criterio, bajo responsabilidad (artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y
Primera Disposicin Final de la LOTC).

3. De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningn caso la interposicin de una


demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue
su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en que
incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las
etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusin el
artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos
supuestos, el proceso de amparo slo tendr por objeto determinar las
responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del
CPConst.
4. En observancia del artculo 107 de la Constitucin, y tal como ha quedado dicho
en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de Repblica
introducir en el CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones
conducentes a:

Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una demanda


de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral.
Que las demandas de amparo contra una resolucin del JNE en materia
electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarsimo,
puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposicin
de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto tambin en tiempo
perentorio.

5. Poner en conocimiento del Congreso de la Repblica y del JNE la presente


sentencia.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

5.1

1.- Presentar en forma obligada una monografa, respecto a la tipologa de


Constituciones y sobre las partes de la Constitucin.

2.- Realizar un artculo sobre su opinin respecto a: Cul es la funcin de la


Constitucin Poltica en un estado constitucional de Derecho?
El fascculo estudiado, presenta en forma puntual los conceptos bsicos respecto a
la teora de la Constitucin, tales como el origen del trmino, as como las diferentes
concepciones que cada autor tiene respecto a la Constitucin Poltica. As mismo,
respecto a la clasificacin de Constitucin, para concluir con los Principios de
Interpretacin Constitucional que nuestro Tribunal Constitucional ha establecido de
manera jurisprudencial.

1.- GARCA BELAUNDE, Domingo: Constitucin y poltica, Lima, 1981.

2.- LASALLE, FERDINAND: Qu es una Constitucin?, Argentina, Editorial


Ariel, 1984.

3.- LOEWENSTEIN, Karl: Teora de la Constitucin, Barcelona, Editorial Ariel,


1982.

4.- PAREJA PAZ SOLDAN, Jos: Derecho constitucional peruano y la


Constitucin de 1979, Lima, 1984.

Autoevaluacinformat
iva N 05

1.- Responda LAS siguientes preguntas:

b) Qu entiende por Constitucin Poltica?


c) Cul es la funcin de la Constitucin Poltica?
d) Que es una Constitucin semntica, normativa y nominal?
e) Cules son las ventajas y desventajas de un Constitucin escrita?
f) Qu es el principio de interpretacin de la Unidad de la Constitucin?
g) Qu es el principio de interpretacin de la concordancia prctica?
h) Cules son los principios de interpretacin establecidos por nuestro
Tribunal Constitucional?
Unidad Temtica VI

LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El alumno despus de leer el presente fascculo estar en la capacidad no slo de


conocer, sino tambin de explicar la teora de los derechos fundamentales, as como
de realizar la diferencia que existe entre Derechos Humanos y Derechos
Fundamentales. El desarrollo del presente fascculo es muy importante, por cuanto
el futuro abogado, estar en la capacidad de manejar la teora de los derechos
fundamentales para efectos de velar por su proteccin por medio de los procesos
constitucionales de la libertad. As como, el de iniciar una carrera de activista de los
Derechos Humanos con un deber social que tenemos todos los abogados.

* SUMARIO:
1. Concepto de los derechos fundamentales. 2. La clasificacin de los Derechos
Fundamentales. 3. La eficacia de los Derechos fundamentales. 4. La titularidad de
los derechos fundamentales. 5. La estructura de los derechos fundamentales. 6.
Normas constitucionales que contienen derechos fundamentales. 7. Teoras sobre
el contenido de los derechos fundamentales. 8. La aplicacin o eficacia de los
derechos fundamentales. 9. Los lmites al ejercicio de los derechos fundamentales.

1.- EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

1.1.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON DERECHOS HUMANOS.


Los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en un
ordenamiento jurdico concreto. Es decir, son los derechos humanos
concretados espacial y temporalmente en un Estado concreto. La
terminologa de los derechos humanos se utiliza en el mbito internacional
porque lo que estn expresando es la voluntad planetaria de las
declaraciones internacionales, la declaracin universal de los derechos
humanos frente al derecho fundamental.
Destacar que los derechos humanos son propios de la condicin humana y
por tanto son universales, de la persona en cuanto tales, son tambin
derechos naturales, tambin son derechos preestatales y superiores al
poder poltico que debe respetar los derechos humanos. Se deca tambin
que eran derechos ligados a la dignidad de la persona humana dentro del
Estado y de la sociedad. Lo que interesa destacar es que si los derechos
fundamentales son derechos humanos, tienen stos tambin las
caractersticas que hemos reconocido a los derechos humanos. Por tanto,
a los derechos fundamentales no los ha creado el poder poltico, ni la
Constitucin, los derechos fundamentales se imponen al Estado; la
Constitucin se limita a reconocer los derechos fundamentales; la
Constitucin propugna los derechos fundamentales, pero no los crea.

Si los derechos fundamentales son derechos humanos, los antecedentes


legislativos de los derechos humanos los encontramos en las tres grandes
declaraciones de derechos de los tres primeros estados liberales:

- Declaracin de derechos britnica (Bill of rights de 1689).


- Declaracin de independencia de Estados Unidos, y la declaracin de
derechos del buen pueblo de Virginia, ambas de 1776.
- Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

1.2.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON DERECHOS SUBJETIVOS.


Queremos decir que el derecho fundamental jurdicamente tiene la
estructura normativa de un derecho subjetivo, es decir, que los derechos
fundamentales son instituciones jurdicas que tienen la forma del derecho
subjetivo. Y la estructura del derecho subjetivo tiene tres elementos: titular
del derecho subjetivo, el contenido del derecho subjetivo en el que vamos a
distinguir las facultades, por otra parte el objeto del derecho, y un tercer
elemento es el destinatario o sujeto pasivo, aquel que est obligado a
hacer o no hacer.

Esta estructura del derecho fundamental ha ido ganando complejidad y


para ello vamos a distinguir un primer momento (momento originario),
cuando aparecen los derechos fundamentales, y un segundo momento que
es el momento actual.
* Momento originario:
- Sujeto activo: El sujeto de los derechos fundamentales, el titular para
el primer liberalismo, quin era? nicamente los particulares son
sujetos de los derechos fundamentales. Por tanto, los poderes pblicos
no lo pueden ser. El sujeto titular por excelencia es el ciudadano, es
decir, el mayor de edad nacional del Estado, nicamente las personas
fsicas son titulares de derechos fundamentales, las personas jurdicas,
pblicas o privadas no tienen la titularidad de los derechos
fundamentales.
- Objeto: En relacin con el objeto, lo que interesa proteger es la
propiedad, la seguridad y las libertades individuales y privadas. Es la
concepcin negativa de la libertad.
- Sujeto pasivo: El sujeto pasivo de los derechos fundamentales son
exclusivamente los poderes pblicos que son los que estn obligados a
hacer o no hacer. De ah que cuando se caracterizaba jurdicamente al
derecho fundamental de esta etapa se deca que era un derecho
pblico subjetivo. Y es un derecho que reconoce la constitucin y que
tiene como destinatario exclusivamente a los poderes pblicos.
* Momento actual:
Esta estructura va evolucionando hasta llegar al momento actual:
- Titular: En relacin con el titular, lo importante es que son los
particulares los sujetos de los derechos por excelencia y de ah hay
matizaciones, Un primera consiste en que los poderes pblicos de
forma limitada pueden ser titulares de derechos fundamentales, la
situacin se plasma en el derecho a la tutela judicial efectiva. Una
segunda matizacin de mayor entidad - en relacin con el titular -, hoy
se da la tendencia a situar a la persona como titular de los derechos, es
decir, siendo de mbito estatal, han acogido una tendencia al
universalismo. Una ltima matizacin es que las personas jurdicas
tambin de forma limitada tienen en algunos casos titularidad de
derechos fundamentales.
- Objeto: En relacin con el objeto sucede una gran expansin, se
amplia el objeto de los derechos fundamentales. En este proceso se
han ampliando los derechos de participacin poltica, los derechos
econmicos, sociales y culturales.
- Sujeto pasivo: En relacin con los destinatarios, adems de los
poderes pblicos, tambin los particulares pueden ser sujetos pasivos
de los derechos fundamentales. La fuerza de los derechos
fundamentales irradia condicionando tambin a los particulares.
1.3.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO FUNDAMENTO DEL
ORDEN POLTICO DE UNA COMUNIDAD.
Interesa destacar que ya sabemos que los derechos fundamentales tienen
una dimensin subjetiva y son derechos de los individuos, pero adems
tienen otra dimensin que es la llamada: poltica o social de los derechos
fundamentales. En primer lugar los derechos fundamentales son derechos
subjetivos, pero al propio tiempo son elementos esenciales del
ordenamiento jurdico de la comunidad nacional. Se est diciendo que el
derecho fundamental por una parte es un derecho subjetivo y reaccional,
que nos permite reaccionar en busca de su proteccin y respeto; pero
aparte de esta funcin, el derecho fundamental adems es un elemento
estructurador de la forma de Estado y de la forma de sociedad. Los
derechos fundamentales son desde esta perspectiva, el canon desde el
cual nosotros determinamos si el poder es legtimo o ilegtimo. Los
derechos fundamentales son una forma tambin de controlar la actuacin
de los poderes pblicos. Nosotros vamos a determinar la validez de los
derechos.

1.4.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON DERECHOS


CONSTITUCIONALES
Lo que caracteriza a los derechos fundamentales es que es la constitucin
la que los reconoce y garantiza. Es un derecho subjetivo regulado por la
constitucin. Por qu se han constitucionalizado estos derechos
fundamentales? O por qu a determinados derechos subjetivos se
les da el rango de fundamentales? La respuesta la encontramos en una
aproximacin sustantiva que nos va a decir que se constitucionalizan stos
porque stos son los que concretan los valores sobre los cuales se
estructura el sistema poltico. Y los valores sobre los cuales se estructura el
ordenamiento jurdico Se han constitucionalizado como derecho subjetivos
aquellos que posibilitan que los ciudadanos puedan vivir de acuerdo con
valores que la Constitucin detalla como valores superiores y se
constitucionalizan aquellos valores que garantizan que la forma de Estado
sea social y democrtica de Derecho.

Ahora bien, ante la pregunta, de que si todos los derechos que estn
presentes en la Constitucin, son derechos fundamentales? La
respuesta es que no en un sentido jurdicamente estricto, porque en
sentido riguroso, la estructura del derecho fundamental como derecho
subjetivo requiere cumplir los requisitos siguientes:
- Que sean eficaces directamente desde la Constitucin,
- Que estn garantizados frente a todos los poderes pblicos y
singularmente frente al legislador,
- Que el quebrantamiento del derecho constitucional est sancionado, que
exista control de constitucionalidad.

Slo cuando el derecho constitucional cumpla estos tres requisitos,


hablaremos de derecho fundamental en sentido estricto.

Estamos obligados a hacer nuevas referencias, es decir, habr un sector


doctrinal que diga que el concepto de derecho fundamental habr de
aplicarse a los que renen los tres requisitos y aade dos elementos ms:
la rigidez en el procedimiento de reforma establecido en el Art. 206 de la
Constitucin y las que estn protegidas en su desarrollo por ley orgnica,
ejemplo, el derecho a ser elegido.

1.5.- CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.


Conjunto de derechos subjetivos y garantas reconocidos en la Constitucin
como propios de las personas y que tienen como finalidad prioritaria
garantizar la dignidad de la persona, la libertad, la igualdad, la participacin
poltica y social, el pluralismo o cualquier otro aspecto fundamental que
afecte al desarrollo integral de la persona en una comunidad de hombres
libres. Tales derechos no slo vinculan a los poderes pblicos que deben
respetarlos y garantizar su ejercicio estando su quebrantamiento protegido
jurisdiccionalmente, sino que tambin constituyen el fundamento sustantivo
del orden poltico y jurdico de la comunidad.

2. LA CLASIFICACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.


Existen diversidad de puntos de vista, es decir, en el derecho se suelen crear
clasificaciones y tendramos muchsimas. Existe pluralidad de puntos de vista
para clasificar los derechos fundamentales.
Hay ms dificultades porque hay derechos que son difciles de encuadrar en un
solo criterio. Sucede tambin que existen problemas de denominacin, es decir,
que ni siquiera hay acuerdo en dar nombre a la realidad jurdica.

Con lo cual, todas las clasificaciones tienen un valor relativo.


2.1.- CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS POR LA NATURALEZA.
Es la clasificacin que se fija en la naturaleza de la obligacin. Y hay las de
hacer y las de no hacer.

En las de no hacer se sitan las llamadas libertades pblicas o derechos de


libertad. Esto quiere decir que el destinatario no debe actuar. Lo que
protege el derecho son esferas de autodeterminacin exclusiva de las
personas en las cuales no pueden intervenid ni los poderes pblicos ni
otros particulares. Este tipo de libertades van a tener como titularidad a la
persona humana, la nacionalidad es irrelevante.

Frente a estos derechos aparecen los derechos de hacer, de prestar.


Sucede que el destinatario est obligado a actuar para que el derecho sea
efectivo. Aqu se sitan bsicamente los derechos econmicos y sociales
que para ser efectivos requieren que alguien desarrolle una actividad.
Esta clasificacin es orientadora siempre que se matice, porque la libertad
requiere prestaciones para garantizar su efectividad. En segundo lugar un
mismo derecho puede tener doble naturaleza. Para que la garanta acte
se requiere una actividad de prestacin, de hacer, para garantizar derecho
de hacer y de abstenerse.

2.2.- CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS POR SU CONTENIDO.


Lo que est marcando es que el Estado liberal de derecho toma los
derechos de libertad ms la propiedad y la seguridad. Vamos a distinguir
en derechos de libertad, de participacin, derechos sociales, derechos que
son garantas, y derechos de solidaridad tambin llamados derechos de
tercera generacin.

a) Derechos de libertad: Lo que se intenta proteger es que las personas


puedan comportarse libremente sin ingerencias de otros. mbitos de
proteccin fsica y moral, proteccin de la dignidad de la persona,
proteccin frente a la detencin arbitraria, y los que no relacionan con
las dems personas.

b) Derechos de participacin: Lo que se llama la dimensin activa de la


libertad que comprende la participacin en la adopcin de las
decisiones de los organismos pblicos y que esta participacin pueda
hacerse de forma directa y en otras ocasiones por representacin. Aqu
estn el derecho de reunin, sufragio activo y pasivo, etc.
c) Derechos sociales: En la Constitucin, lo que constituye el contenido
de los derechos sociales en el fondo hay dos estructuras normativas,
porque unos estn estructurados como derechos fundamentales y los
otros se estructuran como principios rectores. La ley los convertir en
derechos subjetivos mientras son simples mandatos al legislador. El
fenmeno del art. 53.3 de la Constitucin espaola afecta a los
derechos sociales porque son los que requieren inversin, gasto. El
legislador aqu acta con mucho realismo, a unos los estructura como
derechos sociales en sentido estricto como el derecho a la educacin,
la libertad de enseanza, libertad de ctedra, autonoma universitaria,
etc. En el mbito laboral tambin encontramos derechos en sentido
estricto como la libertad sindical, negociacin colectiva, conflicto
colectivo, huelga, etc. El tercer mbito seran los derechos econmico-
sociales como la propiedad privada, la libertad de empresa o el
derecho a crear fundaciones. El resto se estructuran como principios
que son por el contenido de los derechos sociales, pero son principios.

d) Derechos de garanta: Aqu est la tutela judicial efectiva, es un


derecho, pero tambin es una garanta. Lo mismo sucedera con los
recursos ante el Tribunal Constitucional como el recurso de amparo,
que es tambin un derecho y a la vez un instrumento de garanta.
Tambin situaramos aqu el habeas corpus, que es un procedimiento
especfico de garanta de la libertad personal.

e) Derechos de solidaridad: La ltima generacin de los derechos


fundamentales no incorporada a los textos constitucionales porque el
alcance del contenido de estos derechos es superior, va ms all de la
de un Estado concreto. Aqu lo que se pretende bsicamente es la
proteccin de las condiciones que hacen posible la vida humana.
Intentar garantizar la pervivencia de la humanidad, es decir, intentar
proteger bienes comunes, bienes colectivos, de reposicin imposible y
que son condicin esencial para la calidad de la vida de las personas.
Aqu se sita la proteccin del medio ambiente, el patrimonio cultural, el
agua potable, el aire limpio, etc. Aqu el bien protegido es distinto, las
materias relevantes estn en el mbito internacional y el Protocolo de
Kyoto es el documento fundamental.
3. LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Para iniciar es preciso hacer la diferencia entre Constitucin normativa y
Constitucin programtica. La Constitucin programtica es aquella
Constitucin que remite la vinculacin normativa del texto a la intervencin del
legislador. Evidentemente esto no suceda con todo el texto, pero lo que no era
programtico era la parte orgnica de la Constitucin. Justamente lo que era
programtico era la llamada parte dogmtica y el contenido de la parte dogmtica
son los derechos fundamentales y libertades pblicas. La constitucin en la parte
dogmtica se dice que es un programa poltico que el legislador libremente puede
desarrollar o no. Hay que definir esta Constitucin como Estado legal de derecho.
Lo que marca el trnsito del Estado legal de derecho al Estado constitucional de
derecho en el cual la Constitucin declara los derechos pero tambin los dota de
eficacia frente a los poderes pblicos, la Constitucin establece un sistema de
garantas frente a los quebrantamientos que los poderes pblicos puedan hacer
de la misma. Cuando se produce este trnsito en este momento estamos en una
situacin de Estado constitucional de derecho. Por tanto, vemos que la clave
sustantiva del Estado constitucional es que los preceptos constitucionales que
regulan derechos fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos y de forma
muy matizada vinculan tambin a los particulares.

Qu quiere decir vinculacin? Vinculacin quiere decir sujecin, atadura,


respecto. Es decir, que la actuacin de los poderes pblicos debe estar sujeta a
los preceptos constitucionales que regulan derechos fundamentales. Vinculacin
aqu es un precepto genrico que incluye distintas dimensiones que podramos
clasificar de mayor a menor grado de sujecin.
La norma general es que los preceptos constitucionales son desde la teora
preceptos incompletos, son conceptos abstractos, principales, abiertos, llenos de
ambigedades. No sucede esto en la parte orgnica. La Constitucin sera un
modelo de preceptos incompletos, con lo cual, los preceptos constitucionales que
regulan derechos fundamentales en lneas generales son preceptos incompletos y
por tanto son de eficacia diferida ya que tiene que intervenir el legislador. Y
justamente lo que hace la Constitucin es establecer una excepcin a la lgica de
la teora del derecho y lo que hace es decir que a pesar de que son preceptos
incompletos, son preceptos que tienen eficacia directa y aqu nos encontramos
con la ms relevante especificad jurdica que a pesar de tener una estructura
normativa incompleta, la Constitucin en el art. 53.3 les reconoce que puedan ser
alegados directamente sin necesidad de intervencin del legislador ante los
tribunales.
Hay un contenido comn y un contenido que no lo es para los preceptos. El
contenido comn de los preceptos es el que pueden ser alegados ante el tribunal
a partir de aqu empiezan las diferencias porque los preceptos constitucionales
tambin presentan un grado distinto de concrecin. Aqu tambin nos vamos a
encontrar con preceptos cerrados, y la completad se va graduando hasta
situaciones normativas muy prximas.
Lo que a nosotros nos importa es la eficacia del precepto constitucional, no del
derecho fundamental. La Constitucin, a pesar de encontrarse en una situacin
de eficacia diferida, la Constitucin aun as dice que esos preceptos tendrn
eficacia directa.

3.1.- LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN RELACIN


CON LOS PODERES PBLICOS.
En relacin con los poderes pblicos, el principio general se encuentra
recogido en el art. 9.1 de la Constitucin espaola (CE) y en relacin con los
poderes pblicos lo concreta expresamente el art. 53.1 CE. Esta reiteracin,
a que puede responder? Tiene una clara finalidad garantista, es decir, lo
que el constituyente trata es reforzar los poderes pblicos y singularmente
frente al legislador y con ello lo que intenta destacar es que los poderes
pblicos estn vinculados a los derechos fundamentales. Aparecen tambin
como poderes constituidos. Son poderes limitados, poderes sujetos,
subordinados a la Constitucin que deben respetar el contenido
constitucional de los derechos fundamentales. La funcin de los poderes
pblicos es una funcin instrumental. Cules son estos poderes a los que
hace referencia el art. 9.1 y el 53.1 CE? El concepto hay que interpretarlo en
su ms amplia extensin. Es un concepto genrico que incluye a todos los
rganos que ejercen un poder de imperio derivado de la soberana del
Estado. Es irrelevante si se cumple la caracterstica anterior el que estos
rganos adopten en su estructura una forma de organizacin propia del
derecho pblico o del derecho privado. Lo que hemos de destacar es que los
poderes pblicos tienen una vinculacin a los derechos fundamentales que
es distinta a la que tienen los particulares. Los poderes pblicos tienen la
vinculacin negativa y la positiva. Los particulares solo la vinculacin
negativa. La dimensin negativa quiere decir que los poderes pblicos no
pueden perturbar, no afectar, no pueden ingerirse en los derechos de las
personas. La vertiente positiva es que deben fomentar los derechos
fundamentales, deben proteger, promover esta serie de polticas positivas de
prestacin para maximizar la eficacia de los derechos fundamentales y las
garantas. Esto obviamente no es una funcin que se exija a los particulares.
Qu significa la vinculacin y las garantas frente a estos poderes? :
- En relacin con el legislador: El legislador en el caso espaol deja en manos
de las CCGG el desarrollo directo de los derechos fundamentales sin
intervencin de los parlamentos autonmicos, as que ms que legislador
deberamos hablar de las CCGG. Las CCGG cumplen una tarea decisiva en
la formacin jurdica de los derechos fundamentales. A esta tarea decisiva
se le suelen dar tres actividades: delimitar, el legislador desarrolla los
derechos, el legislador concreta los derechos fundamentales (pero no
ejecuta). Sin embargo, si hablamos de poder ejecutivo decimos que el
Reglamento ejecuta la Ley. La libertad del legislador es variable, en unos
casos queda ms cerrada y en otros casos queda ms abierta, lo que si
debe es respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Por
otra parte no hay que olvidar que el legislador debe atender al derecho
internacional que para el legislador acta como estndar mismo. El derecho
internacional ratificado por Espaa acta como estndar mismo que el
legislador a travs de la ley concreta los derechos fundamentales. El
legislador no slo debe respetar la Constitucin cuando regula derechos
fundamentales sino que adems debe adaptar su actuacin como poder al
respeto de los derechos fundamentales. Y aqu es donde entra la posibilidad
absolutamente novedosa del constitucionalismo de que los actos del
legislador pueden ser controlados por el TC a travs del recurso de amparo.

- Ejecutivo: aqu tambin hay tres notas. En primer lugar destacar que el
ejecutivo es el sujeto pasivo natural de los derechos fundamentales. El
ejecutivo es el encargado de hacer cumplir los derechos fundamentales, el
encargado de fomentar los derechos fundamentales, y es el encargado de
cumplir las funciones prestacionales que requieren la eficacia y efectividad
de los derechos fundamentales. En segundo lugar, el ejecutivo como
destinatario natural de los derechos fundamentales est vinculado al respeto
de tales derechos, respeto que en algunos casos le obligar a no hacer y en
otros casos a hacer. Esta vinculacin tiene tambin consecuencias sobre la
actuacin de los poderes pblicos, algunas de ellas son que los rganos
ejecutivos deben adecuar su actuacin al respeto de los derechos
fundamentales, no existen inmunidades ni privilegios favorables a los
poderes pblicos, ni existen actos gubernamentales o administrativos libres
de control judicial. En segundo lugar, la vinculacin a los derechos
fundamentales limita la discrecionalidad de la actuacin gubernamental y
administrativa. Desde los derechos fundamentales, los rganos ejecutivos
estn condicionados a optar por las decisiones ms beneficiosas para la
eficacia de los derechos fundamentales y rechazar aquellas que impongan
gravmenes injustificados para los derechos de los ciudadanos. En tercer
lugar, la vinculacin tiene como consecuencia que el gobierno y la
administracin deben justificar, deben motivar los lmites que imponen a los
derechos fundamentales. Subrayamos crisis de privilegios e inmunidades,
desaparecen las inmunidades del poder, tambin subrayamos los lmites a la
discrecionalidad, los poderes pblicos tienen que escoger las opciones ms
favorables para los derechos fundamentales. Y en tercer lugar subrayamos
justificar y motivar que aparece como un deber. Por ltimo el tercer aspecto.
cmo se controla que el gobierno y la administracin acten respetando la
vinculacin de los derechos fundamentales? -> por una parte la jurisdiccin
contencioso-administrativa y por otra el TC. El TC controla dependiendo de
la naturaleza jurdica que queremos controlar. Si es un decreto-ley o un
decreto legislativo, sern la cuestin y el recurso de inconstitucionalidad. En
otros supuestos si es un reglamento podremos ir por la va del recurso de
amparo constitucional.

- Poder Judicial: los jueces son los garantes por excelencia de los derechos
fundamentales. Con esto decimos que los jueces reconocen, declaran,
preservan, restablecen los derechos, establecen medidas cautelares.
En segundo lugar el juez est vinculado, las principales expresiones de la
vinculacin del juez son: en primer lugar el juez debe interpretar la ley
conforme la Constitucin y a la doctrina del TC aplicndola de forma que
maximice la eficacia de los derechos fundamentales. En segundo lugar, si el
juez cree que una ley que tiene que aplicar al caso es contraria a los
derechos fundamentales, en este supuesto, si la ley es anterior a la
Constitucin el juez por si mismo puede declarar la derogacin de la ley por
ser contraria a la Constitucin. Si la ley es posterior a la Constitucin el juez
debe plantear la cuestin de inconstitucionalidad ante el TC. En tercer lugar
el juez est sujeto a los derechos fundamentales sustantiva y
procesalmente. Sustantivamente en cuanto debe reconocer, declarar,
restablecer el derecho con el contenido que la Constitucin y la ley han fijado
sin que pueda establecer ms lmites que los que establece la ley.
Procesalmente porque el juez debe decidir a travs de un proceso que
respete los principios y derechos que integran la tutela judicial efectiva. En el
primer supuesto el juez puede cometer juicios de inconstitucionalidad in
iudicando. En el segundo caso in procedendo. In procedendo cuando
nosotros solicitamos una prueba y el juez sin razn la rechaza. Cmo se
reacciona frente a los vicios del juez que afectan a los derechos
fundamentales? En primer lugar el control por la va de los recursos, bien por
un procedimiento ordinario o bien por un procedimiento especial si es que
existe. Adems cabe el recurso de amparo constitucional, y el podemos
acudir a la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, conforme al Art.
205 de la Constitucin Peruana.

4.- LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.


Veremos como los presupuestos tericos son insuficientes para dar respuesta al
tema de la titularidad y por tanto tienen que ser modulados.
Podemos partir de tres afirmaciones tericas:

1) Que los derechos fundamentales son derechos humanos que se dotan de


eficacia jurdica mediante su incorporacin a una Constitucin normativa.

2) Los derechos fundamentales son derechos pblicos subjetivos, es decir, que


los derechos fundamentales son pretensiones de las personas frente a los
poderes pblicos.

3) Que los derechos fundamentales son derechos constitucionales y en


consecuencia vinculan a todos los poderes pblicos, se imponen a todos los
poderes pblicos y por tanto, tambin al legislador.

Esto no es cierto, a partir de aqu empiezan las modulaciones, aparecen cuatro


modulaciones:

1) La primera modulacin se concreta en que los derechos polticos se limitan a


los ciudadanos, a los que pertenecen a las personas fsicas que tienen la
nacionalidad de un estado, con lo cual esta primera matizacin aparece en la
Declaracin de Derechos del hombre y del ciudadano y se dice que se
requiere la nacionalidad y la mayora de edad, es decir, que por el hecho de
ser persona no se adquiere la titularidad, se sujeta al cumplimiento de
determinados requisitos.

2) La segunda matizacin es para indicar que las personas no son los nicos
titulares de los derechos fundamentales. Junto a las personas fsicas
aparecen como sujetos de los derechos fundamentales las denominadas
personas jurdicas o personas morales.
3) Es para decir que aunque los derechos fundamentales son pretensiones de
las personas frente a los poderes pblicos, las personas jurdicas con
muchsimas limitaciones pueden ser titulares de derechos fundamentales con
dos excepciones, el poder pblico es titular de derechos fundamentales en
relacin con el derecho a la tutela judicial efectiva, y tambin se hace
referencia en la autonoma universitaria.
4) Esta modulacin est relacionada con el tercer presupuesto, los derechos
fundamentales son derechos constitucionales y por tanto tienen que estar
configurados por el texto constitucional. Son derechos constitucionales, pero
la literalidad de la Constitucin no basta para determinar la titularidad de cada
uno de los derechos fundamentales, la Constitucin no agota la regulacin de
la titularidad, por tanto, la regulacin de la titularidad deja un margen abierto a
la ley, de la regulacin que se puede hacer en los Tratados internacionales,
con lo cual nos queda un margen de intervencin de la ley y un margen a los
Tratados internacionales. Hay que aadir que la Constitucin no solo no agota
la regulacin de la titularidad, sino que en muchos casos su regulacin es
muy poco precisa porque en algunos casos utiliza expresiones engaosas.
Esta modulacin nos indica que la Constitucin es la norma decisiva, pero
que tambin la ley y los Tratados internacionales inciden. La literalidad
plantea problemas.

A pesar de que las modulaciones pueden conducirnos a pensar que el tema


de la titularidad es un tema extraordinariamente complejo, no lo es, y lo ms
importante sobre la titularidad ya los sabemos, porque la regulacin de la
titularidad de los derechos fundamentales remite al CC, al libro 1 de las
personas y en un aspecto ms complejo nos remite al derecho internacional
privado. Esto es as porque los derechos fundamentales son derechos
subjetivos y por tanto como derechos subjetivos estn sometidos al ejercicio
que se les somete como derechos subjetivos. Estas condiciones generales se
constituyen sobre el pilar de la capacidad jurdica y el de la capacidad de
obrar. La capacidad jurdica como actitud abstracta para ser titular de un
derecho subjetivo. Y esta titularidad la tienen las personas (art. 1 de nuestra
Constitucin) . Y en relacin con la capacidad de obrar nos interesa recordar
que es la condicin para el ejercicio de un derecho. La capacidad de obrar
plena la tienen los mayores de edad nacionales y capacitados. En materia de
derechos fundamentales tiene relevancia el tema de la mayora de edad, la
nacionalidad, las incapacitaciones.
5.- LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

5.1.- Disposiciones.- Son los enunciados lingsticos de la Constitucin que


reconocen los Derechos Fundamentales de la persona. Es la dimensin o
coraza externa del D. F.
5.2.- Normas.- Son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones
de Derechos Fundamentales. Es la dimensin o coraza interna del D. F.
5.3.- Posiciones.- Son las exigencias concretas que al amparo de un
determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin
de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada
persona o entidad. Son los concretos atributos que la persona humana
ostenta al amparo de una norma derivada de una disposicin.

6.- LA APLICACIN O EFICACIA DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES.

6.1.- Eficacia vertical.- Los Derechos Fundamentales, como instituciones


reconocidas por la Constitucin, vinculan la actuacin de los poderes
pblicos, orientan sus polticas de gobierno y en general la laboral del
Estado. Se ubica en el mbito de las relaciones entre el Estado y los
particulares. Art. 45 de la Constitucin.
6.2.- Eficacia horizontal o inter privatos.- La fuerza normativa de la
Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de
relaciones jurdicas se proyecta tambin a aquellas establecidas entre
particulares. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona
natural o jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o
desconocerlos, ser inconstitucional. Art. 38 de la Constitucin.
6.3.- Eficacia directa.- Los D. F. tiene eficacia directa en las relaciones inter
privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y deben ser respetados,
en cualquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda
presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados,
el afectado puede promover su reclamacin a travs de cualquiera de los
procesos constitucionales de la libertad.
6.4.- Eficacia indirecta.- Se presenta cuando no tienen la capacidad de regular
directamente las relaciones inter privatos, sino que tal eficacia se
materializa mediatamente a travs de su recepcin por la ley y la
proteccin de los jueces de la jurisdiccin ordinaria, quienes estn llamados
a aplicar las normas legales de conformidad a la Constitucin.
7.- NORMAS CONSTITUCIONALES QUE CONTIENE DERECHOS
FUNDAMENTALES.

7.1.- Normas Operativas.- Contienen derechos de perceptividad inmediata o


autoaplicativos. Aquellos derechos que no requieren de configuracin
legal para su ejercicio por parte del individuo. Derecho a la libertad de
trnsito, a la vida, igualdad, etc.

7.2.- Normas Programticas.- Contienen derechos de perceptividad diferida,


son progresivos o prestacionales, o heteroaplicativos. Necesitan de
configuracin legal para su ejercicio por parte de los individuos, y ello
implica un proceso de ejecucin de polticas sociales para que el individuo
pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Derecho a elegir y
ser elegido, a la huelga, sindicalizacin, etc.
Nota.- Cualquiera de estas normas, contienen Derechos Fundamentales
con sustento constitucional directo.

8.- TEORIAS SOBRE EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES

8.1.- Teora absoluta del contenido de los Derechos Fundamentales.- Esta


teora identifica el contenido constitucionalmente protegido de un D. F. con
el contenido esencial del D. F. Esta teora establece que todo derecho
fundamental tiene un contenido esencial, no esencial y adicional.
* Contenido esencial.- Es el ncleo duro del derecho, vincula de manera
absoluta al legislador, sin posibilidad alguna de afectar o restringir este
contenido mnimo.
* Contenido no esencial.- Es el elemento exterior accidental y perifrico
del derecho, vincula de modo relativo al legislador, pudiendo quedar
razonablemente a su disposicin.
* Contenido adicional.- Es elemento creado por el legislador para
optimizar el ejercicio del derecho, es una creacin del legislativo, y como
tal, est plenamente a su disposicin.

Nota: Riesgo de esta teora.- El hecho de que un determinado derecho


fundamental pueda ser limitado, restringido o vaciado en su contenido no
esencial siempre que se ofrezca una justificacin amplia para su sacrificio
o que se pueda excluir del control de constitucionalidad a aquellas normas
que incidan en la parte no esencial o perifrica del referido derecho
fundamental.

8.2.- Teora relativa del contenido de los Derechos Fundamentales.- El


contenido de un derecho fundamental est formado por un nico y
homogneo (y no por un ncleo irreductible ms una periferia), que vincula
al legislador no de modo fuerte o absoluto, sino de manera dbil o relativa.
Ello quiere decir que ningn aspecto del contenido de un derecho
fundamental pueda ser de la libre disposicin del legislador o, lo que es
igual, que toda restriccin en el ejercicio de un derecho fundamental tenga
que ser razonable.

9.- LIMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


Idea fuerza: El Estado establece medidas limitativas o restrictivas a los
derechos fundamentales con el objeto que queden garantizados la defensa de
los valores y principios constitucionalmente protegidos como: La paz, seguridad,
tranquilidad pblica y no arbitrariedad.

Idea fuerza: Ningn derecho fundamental puede considerarse ilimitado o


absoluto en su ejercicio, sino son relativos o limitados.

Ideas fuerza: Los lmites a los derechos pueden ser impuestos por la misma
norma que reconoce el derecho, o por la ley cuando exista reserva de ley.

9.1.- Intrnsecos.- Se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho


fundamental. No necesita de lmite o restriccin legal.
9.2.- Extrnsecos o Garantas normativas.- Son aquellos que se deducen del
ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de
proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es
as que pueden ser restringidos o limitados mediante la propia Constitucin
que los reconoce o por ley (reserva de la ley y legalidad).

6.1

Los alumnos debern presentar en forma obligada, una monografa respecto a:


Proteccin nacional e internacional de los Derechos Fundamentales.

16 16
01 0
El presente fascculo contiene pautas precisas respecto a la teora de los derechos
fundamentales, tales como su concepto, y en ella realizamos la diferencia que existe
entre derechos humanos y fundamentales; as mismo, se trata respecto a la
clasificacin de los derechos, como la problemtica de la titularidad. Para finalizar
con temas en boga como la teora del contenido de los derechos fundamentales,
para terminar con la aplicacin o eficacia de tales derechos en un Estado
constitucional de derecho.

1.- ALEXY, Robert: Sobre el desarrollo de los derechos humanos y


fundamentales en Alemania, Tubingen, 2002.
2.- ALZAMORA VALDEZ, Mario: Derechos y deberes fundamentales de la
persona, En: La nueva constitucin y su aplicacin legal, Lima, Editorial CIC,
1980.
3.- BIDART CAMPOS, Germn: Teora general de los derechos humanos,
Astrea, Buenos Aires, 1991.
4.- CASTILLO CORDOVA, Luis: Los derechos constitucionales, Palestra
Editores, Lima, 2005.

Autoevaluacinformat
iva N 06

1.- Responda Las siguientes preguntas:


a) Cul es la diferencia entre derechos humanos y fundamentales?
b) Ocpese de la titularidad de los derechos fundamentales.
c) Seala la diferencia entre la teora absoluta y relativa respecto al contenido
de los derechos fundamentales?
d) Explique la estructura de los derechos fundamentales?
e) Qu es la eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales?
f) Qu es la eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales?
g) Explique si en la actualidad los derechos fundamentales, en el Per gozan
de eficacia vertical y horizontal?