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Edicin 3 / 2014

No

07 Especial
Artculo
La suspensin de los
procedimientos administrativos
sancionadores ante el Tribunal
de Contrataciones del Estado
por la instalacin de un Tribunal
Arbitral

15
Artculo
El Sistema Nacional
de Arbitraje del OSCE

22
Artculo
Los Procedimientos
El Arbitraje y
la Contratacin
Administrativos Arbitrales ante
el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado-OSCE

Pblica
Contenido

Especial / El Arbitraje y la Contratacin Pblica

Colaboradores
En esta edicin contamos con el aporte de prestigiosos profesionales como:
Antonio Corrales Gonzales, Jackson R. Gallardo Aguilar, Fressia Munrriz Infante,
Fidel Cuba Inga, Karla Andrea Chuez Salazar, Carol Apaza Moncada, Mariela Prez Pag. 4
Ramos, Lisseth Palomino Cceres, Diego Fernando Garca Vizcarra, Jos Rosales
Rodrigo, Natalia Berrocal Gonzlez, Jorge Luis Herrera Guerra.

Artculos
La suspensin de los procedimientos administrativos sancionadores ante el
Tribunal de Contrataciones del Estado por la instalacin de un Tribunal Arbitral.
El Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.
Los Procedimientos Administrativos Arbitrales ante el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (OSCE).
Pag. 7
Perspectivas y Lineamientos del procedimiento de recusacin de rbitros ante
el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
La designacin de rbitros para solucionar controversias derivadas de la
ejecucin de los contratos estatales.
Instala, ya estoy preparado.
Los Tribunales Arbitrales Especiales.
Comentarios a la ejecucin de Laudos Arbitrales.

Versus
La arbitrabilidad de los adicionales de obra.
Pag. 70

Sistema Internacional
Dispute Boards en Contratos Administrativos de Infraestructura: un reto
necesario. Pag. 74

OSCE Al Da / 2
Presentacin
La Direccin de Arbitraje Administrativo se complace en colaborar con esta edicin de la Revista Institucional,
dedicada al Arbitraje en Contrataciones del Estado, tipo especial de arbitraje nacional al que, por decisin legislativa
adoptada hace ya ms de diecisis aos, deben someterse las controversias que surgen en la etapa de ejecucin de
todos los contratos bajo el marco de la Ley de Contrataciones del Estado.
En su momento, el legislador peruano cont tanto en el Arbitraje como mecanismo eficiente de solucin de
controversias que decidi incluir obligatoriamente en todos los contratos realizados al amparo de la referida ley,
una clusula que contemplara a la conciliacin y/o al arbitraje como los mecanismos a utilizar en caso surgiera
alguna controversia durante su ejecucin, incluidas las controversias relativas a la validez misma del contrato.
Desde entonces, el Per ha experimentado un explosivo desarrollo en materia arbitral, sin precedentes en la
regin, que nos ha convertido en una de las plazas arbitrales ms importantes a nivel mundial, como lo reconocen
importantes acadmicos en la materia. La implantacin del Arbitraje obligatorio en materia de Contrataciones del
Estado ha sido, sin duda alguna, uno de los detonantes de esa explosin, pues ha generado para el arbitraje un
mercado cautivo constituido por las controversias que anualmente se generan en ms de 100,000 transacciones a
travs de las cuales el Estado contrata la adquisicin de bienes, la prestacin de servicios, la consultora y ejecucin
de obras, bajo el marco normativo de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento1.
El volumen de esas operaciones, pero sobretodo los recursos e intereses pblicos involucrados en las controversias
resultantes de ellas, conlleva la imperiosa necesidad de ser sumamente cautos y responsables en el diseo y
administracin de este sistema, por parte de todos quienes estamos de alguna u otra forma comprometidos con su
correcta implementacin y desarrollo: legisladores, funcionarios pblicos, rbitros, procuradores del Estado, etc. Cada
nuevo sol sobre el que se discute al interior de los procesos arbitrales, probablemente no pertenezca a ninguno de los
actores que participan en dichos procesos. El dinero que est en juego ah es el que, a travs de sus impuestos, pagan
los ciudadanos, incluso los ms pobres, sacrificando la satisfaccin de otras necesidades a fin de contribuir directamente
con los objetivos y el desarrollo del pas. Comprender ese aspecto y todo lo que ello implica resulta crucial para tomar
consciencia de la necesidad que este sistema funcione de forma absolutamente transparente y garantice, tanto para
empresarios como para el Estado, soluciones tcnicas ajustadas a derecho y en breve plazo. Esa fue la razn por la que
en su momento se decidi derivar estas controversias hacia el arbitraje y ese objetivo no debe perderse de vista.
Al momento de efectuarse la edicin de la presente revista, ya se encuentra promulgada y prxima a entrar en
vigencia la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N 30225). Adems de un trascendental cambio de enfoque
en el rgimen de las compras pblicas, este nuevo cuerpo legislativo trae significativas innovaciones en materia
de solucin de las controversias que surjan en la etapa de ejecucin de tales contratos. Dichas innovaciones,
que de seguro sern objeto de una edicin especial de la presente revista, traen tambin consigo importantes
retos para quienes participan en la gestin de dichos mecanismos de solucin de controversias, es decir, rbitros,
instituciones arbitrales, autoridades administrativas, miembros de Juntas de Resolucin de Disputas, entre
otros.La tarea pendiente es grande, pero todo esfuerzo que redunde en la mejora de un sistema de solucin de
controversias, asignado a un mercado econmica y socialmente tan sensible como el mercado de la contratacin
pblica, sobradamente justifica cualquier esfuerzo.
En la presente edicin, el equipo de excelentes profesionales de la Direccin de Arbitraje Administrativo ha querido
compartir algunos puntos de vista sobre el tipo de arbitraje que nos convoca, recogiendo tambin opiniones de
profesionales nacionales y extranjeros, cuyo anlisis estimamos resulta siempre de utilidad para los interesados en
este mecanismo especial de solucin de controversias.

1
En el ao 2012 se registraron 138,407 contrataciones bajo este mbito, a nivel nacional. En el ao 2013, segn estadsticas preliminares
de la Oficina de Estudios Econmicos de OSCE, el nmero de tales contrataciones estara bordeando las 170,000.

Antonio Corrales
Director de Arbitraje Administrativo - OSCE

Presidenta Ejecutiva de OSCE


Magali F. Rojas Delgado
Edicin
Antonio Corrales
Jackson Gallardo
Comit Editorial
Comit de Calidad del OSCE
Diagramacin y publicacin
Unidad de Prensa e Imagen Institucional OSCE Al Da / 3
Colaboradores

Edicin Noviembre - Diciembre 2014

Antonio Corrales Gonzales


Director de Arbitraje Administrativo del OSCE. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica
del Per y con estudios concluidos de Maestra en Derecho de la Competencia por la misma
universidad. Cuenta adems con estudios de Negociacin en la Universidad de Harvard (CMI
International Group, LLC) y ttulo de Conciliador Extrajudicial, reconocido por el Ministerio de
Justicia. Ha sido docente en la Escuela de Competencia del Indecopi, la Universidad Alas Peruanas
y expositor invitado en cursos, seminarios y congresos organizados por diferentes universidades
del pas. Asimismo, ha brindado asesora legal a diversas entidades pblicas en materia de
contratacin pblica y/o gestin administrativa tales como Indecopi, Poder Judicial, Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo, Prompyme, Superintendencia de Banca y Seguros, Comisin de
Promocin de la Inversin Privada, Sedapal, entre otras.

Jackson R. Gallardo Aguilar


Subdirector de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE. Abogado
titulado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Mster en Derecho de la Contratacin
Pblica por la Universidad Castilla - La Mancha (Espaa). Cuenta con un Postgrado en Gestin de
las Adquisiciones Pblicas por la Universidad de Lima, con un Diplomado en Contrataciones del
Estado por la Universidad ESAN y con especialidad en Derecho de Arbitraje por la Universidad de
Lima. Ha laborado brindando asesora en temas de derecho de la empresa, contratacin pblica,
arbitraje en general y arbitraje administrativo. Asimismo, se ha desempeado como Secretario
Arbitral en la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE.

Fressia Munrriz Infante


Sub Directora de Asuntos Administrativos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo.
Abogada colegiada, titulada de la Universidad de Lima. Con estudios de Maestra en Derecho
Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Cuenta con una especializacin en derecho
administrativo y procedimientos administrativos, gestin pblica y arbitraje en contratacin
pblica. Ha desarrollado su experiencia profesional en las reas de asesora jurdica y derecho
administrativo.

Fidel Cuba Inga


Abogado de la Direccin de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado desde el ao 2012 a la fecha, Master en Contratacin Pblica por la
Universidad de Castilla La Mancha Espaa, estudios de Maestra en Proyectos de Inversin por
la Universidad Nacional de Ingeniera, Programa de Especializacin para Ejecutivos en Derecho
de la Empresa ESAN, Diplomado en Sistemas Administrativos por la Universidad Nacional
de Ingeniera y otras capacitaciones vinculadas al derecho administrativo, contrataciones del
Estado y arbitraje. Con amplia experiencia en el sector pblico desde el ao1998 a la fecha,
habiendo ocupado cargos de nivel directivo y jefatural en logstica, asuntos administrativos
arbitrales y asesora jurdica as como habiendo integrado en mltiples oportunidades Comits
de Adquisiciones para la contratacin de bienes, servicios y obras.

OSCE Al Da / 4
Edicin Noviembre - Diciembre 2014

Karla
Rider VeraAndrea
MorenoChuez Salazar
Secretaria
Secretario Arbitral
Arbitral de la Subdireccin
de la Subdireccin de Arbitrales
de Procesos Procesos deArbitrales de de
la Direccin la Arbitraje
DireccinAdministrativo
de Arbitraje
Administrativo
del OSCE. del OSCE.
Abogado titulado de Abogada titulada
la Universidad de lade
Nacional Universidad de SandelMartn
Trujillo. Miembro de Porres,
Chartered Institutecon
of
estudiosEgresado
Arbitrators. de Maestra
de laen Derecho
Maestra en con mencin
Regulacin deen Derecho Civil
la Universidad por la de
Peruana Pontificia
CienciasUniversidad
Aplicadas -
UPC.Catlica del Per.
Con estudios Cuenta con Diploma
de especializacin en Contrataciones
en Arbitraje Comercial y dePblicas porpor
Inversiones el Organismo Supervisor
el Centro Internacional
de las Contrataciones
de Arbitraje, del Estado(CIAMEN)
Mediacin y Negociacin OSCE dely con estudios
Instituto de especializacin
Universitario de Estudios en materia
Europeos de
y por
Arbitraje.
la Escuela de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Bogot.

Carol Apaza Moncada


Secretaria Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje
Administrativo del OSCE. Abogada por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios
culminados de la Maestra de Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Cuenta con posgrados en Arbitraje Internacional y Arbitraje de Inversin en la
Universidad de los Andes de Chile, Universidad de Lima y por la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas; asimismo, tiene estudios de especializacin en contratacin pblica por
la Universidad ESAN. Fue becada en el Tercer Diplomado de Arbitraje Internacional por la
Fundacin Solventia - Espaa y la Cmara de Comercio de Bogot. Actualmente se desempea
como miembro del Club Espaol de Arbitraje.

Mariela Prez Ramos


Secretaria Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje
Administrativo del OSCE. Abogada titulada de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Egresada de la Maestra de Derecho con mencin en Derecho Procesal por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Cuenta con Diplomados en Contrataciones del Estado por la
Universidad ESAN y el OSCE y Diplomado de Especializacin en Proceso y Constitucin por
el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional; asimismo, con estudios
de especializacin en materia de Arbitraje, Derecho Pblico y Derecho Administrativo.

Lisseth Palomino Cceres


Abogada titulada por la Universidad Femenina de Sagrado Corazn, reconocida por la
Superintendencia Nacional de Registros Pblicos con el Premio a la Excelencia Acadmica en
Derecho Jos Len Barandiarn Hart en su VIII Edicin. Egresada con honores del Programa
Especializado de Formacin de rbitros en Contrataciones del Estado por la Universidad
ESAN, con estudios de postgrado en Arbitraje, Contrataciones del Estado y Derecho
Administrativo por la mencionada casa de estudios. Con amplia experiencia en el sector
pblico, ha laborado como consultora en temas de Arbitraje en Contrataciones del Estado y
Derecho Administrativo. Recientemente se desempe como Especialista de la Subdireccin
de Asuntos Administrativos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE,
a cargo de la implementacin del Rcord Arbitral del OSCE y del Sistema de Registro de
Informacin on-line de la SAA.

OSCE Al Da / 5
Colaboradores

Edicin Noviembre - Diciembre 2014

Diego Fernando Garca Vizcarra


Especialista de la Subdireccin de Asuntos Administrativos Arbitrales. Abogado titulado por
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, con estudios de postgrado en arbitraje por la
Universidad del Pacfico, as como en derecho administrativo y contratacin pblica por la
Universidad de ESAN. Especialista en gestin de compras pblicas por el Instituto de Gestin
Pblica del Departamento para la Gestin Pblica Efectiva de la Organizacin de Estados
Americanos (OEA). Dos veces Primer Puesto de la Competencia Internacional de Arbitraje
Comercial Internacional organizada por la Universidad de Buenos Aires (Argentina).

Jos Rosales Rodrigo


Secretario Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje
Administrativo del OSCE. Abogado Titulado por la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC). Cuenta con Diplomado de Postgrado en Arbitraje Nacional e Internacional
por la Universidad Pacifico y el Diplomado en Derecho de las Concesiones por la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).Becado en Cursos de Contrataciones
Pblicas organizados por la Organizacin de Estados Americano y por el Instituto Europeo
para el Desarrollo de la Administraciones Pblicas- Fundacin CEEDET. En la actualidad
cursa Maestra en Derecho de Empresa con especializacin en Derecho de Mercado en
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y el Programa de Especializacin de
Ejecutivos (PEE) en Derecho Empresarial en la Universidad ESAN.

Natalia Berrocal Gonzlez


Abogada titulada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Mster en Derecho de
la Contratacin Pblica por la Universidad de Castilla - La Mancha (Espaa). Cuenta con
estudios de postgrado en contrataciones con el Estado, obra pblica y arbitraje nacional
e internacional por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, la Universidad ESAN e
Internacional Chamber of Commerce. Se desempe como especialista de la Subdireccin
de Asuntos Administrativos Arbitrales.

Jorge Luis Herrera Guerra


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, economista por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y egresado de una Maestra en Derecho Administrativo.
Con experiencia laboral y profesional, tanto en el sector pblico como privado, adems
de contar con diversos cursos de perfeccionamiento en materias vinculadas a las
Contrataciones con el Estado, Arbitraje y Derecho Administrativo. Docente universitario
y Capacitador del OSCE. Autor de diversos artculos y materiales de enseanza.

OSCE
OSCEAlAl
DaDa
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Artculos

La suspensin de los
procedimientos administrativos
sancionadores ante el Tribunal de
Contrataciones del Estado por la
instalacin de un Tribunal Arbitral
Por: Antonio Corrales Gonzales

Un punto de vista sobre la idoneidad de dicha medida legislativa


Introduccin
Desde el enfoque promovido por el Anlisis punto de partida para proyectar el costo-beneficio
Econmico del Derecho (AED), las instituciones de su eventual implementacin. En ese sentido,
legales pueden ser vistas como esquemas de Alfredo Bullard1 nos recuerda que redactar una
incentivos. As, el diseo idneo de una norma ley (al igual que preparar una sentencia o una
supone preguntarnos qu conductas est decisin administrativa) es un acto respecto del
incentivando y qu conductas desincentiva, como cual se requiere saber (o mejor dicho, proyectar)

BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Esquizofrenia Jurdica. El impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per. En: THEMIS N 44, ao 2002.
1

OSCE Al Da / 7
cmo influir en la conducta de los involucrados, llega a instalar un Tribunal Arbitral) el procedimiento
pues identificar los incentivos correctos permitir administrativo sancionador contra un contratista
o cuando menos contribuir a alcanzar los fines que infractor podr proseguir y ese contratista podra
nos proponemos. eventualmente ser inhabilitado en breve plazo6
para seguir contratando con el Estado.
Para eludir las crticas hacia el AED2, revisemos la
sugerencia del prestigioso economista Gregory Una pregunta sencilla podemos formularnos aqu,
Mankiw3, quien recomienda que, al analizar las cuya respuesta grafica claramente el problema que
bondades de una medida cualquiera (que puede queremos plantear: a un contratista que se sabe
ser un proyecto de ley, por ejemplo) hay que infractor y, por tanto, merecedor de una inhabilitacin,
considerar no slo los efectos directos, sino tambin le convendr iniciar un arbitraje? Si su intencin es
los indirectos que actan a travs de los incentivos. mantenerse habilitado para seguir contratando con el
Y es de incentivos de lo que vamos a hablar a Estado, cuando menos temporalmente, la respuesta
continuacin cuando analicemos la disposicin es obviamente afirmativa, pues si nos acogemos a
prevista en el tercer prrafo del artculo 227 del la literalidad de lo dispuesto por el artculo 227 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado RLCE, bastar la instalacin del Tribunal Arbitral para
(en adelante, el RLCE), aprobado mediante D.S N que el procedimiento administrativo sancionador se
184-2008-EF, modificado por el D.S. N 138-2012-EF: suspenda7.
La instalacin del rbitro o del tribunal arbitral Esa disposicin tiene claramente un costo para
suspende el procedimiento administrativo el Estado, pues en mrito a ella, las diferentes
sancionador que se haya iniciado por la entidades pblicas debern seguir contratando
materia controvertida. con empresas que, por ejemplo, han incumplido
Como es posible advertir, se trata de una norma negligentemente sus anteriores contratos, incluso
que vincula dos procedimientos. Por un lado, el con aqullas que son perfectamente conscientes
procedimiento administrativo sancionador para el de su incumplimiento, si es que decidieron iniciar
que es competente el Tribunal de Contrataciones arbitrajes para postergar la imposicin de su
del Estado (en adelante, el TCE)4 por infracciones a sancin. Esta opcin legislativa parece asumir ese
la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la costo, en pro de garantizar para los contratistas
LCE). Por otro, el procedimiento arbitral mediante el que no se les llegue a sancionar sin antes haberse
que las entidades pblicas y los contratistas que les conocido la decisin que, en relacin a la materia
proveen de bienes, servicios y obras resuelven sus controvertida, ha adoptado un Tribunal Arbitral,
diferencias en torno a la ejecucin de sus contratos, cuando su intervencin ha sido invocada.
celebrados bajo el marco de la misma ley.
En las siguientes lneas, nos proponemos evaluar si
La norma contenida en el tercer prrafo del artculo resulta conveniente mantener una disposicin de
227 del RLCE establece una relacin antagnica dicha naturaleza o si existen alternativas que podran
respecto al trmite de los dos procedimientos resultar ms eficientes para regular este asunto.
antes mencionados: si se inicia un arbitraje, el Potestad sancionadora del TCE versus funcin
procedimiento administrativo sancionador se jurisdiccional arbitral
paraliza, como efecto directo e inmediato de la
instalacin del Tribunal Arbitral5. Correlativamente, En diciembre del ao pasado, apareci en el diario
si no se inicia arbitraje alguno (y, por tanto, no se El Comercio8 un impactante titular, cuando

2
Como toda propuesta, el AED tiene sus impulsores como sus detractores en la doctrina nacional. Ver por ejemplo: CASTILLO FREYRE, Mario y VSQUEZ KUNZE, Ricardo.
Analizando el Anlisis. Autopsia del Anlisis Econmico del Derecho por el Derecho Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006. No obstante las
crticas que puedan formularse contra el AED, no nos cabe duda que las herramientas que propone resultan sumamente tiles para el anlisis de las instituciones legales.
3
MANKIW, Gregory. Principios de Economa. Mc Graw Hill. Madrid, 1998. Pag. 8.
4
Arts. 51 y 63 de la LCE.
5
Para efectos de simplificacin en la redaccin, empleamos la frase instalacin de Tribunal Arbitral, cuando hablamos propiamente de un Tribunal como cuando la
instalacin es de un rbitro nico.
6
El artculo 242 del RLCE dispone que, iniciado el procedimiento sancionador, y luego de otorgado un plazo de 10 das para que el respectivo contratista ejerza su dere-
cho de defensa, la Sala respectiva del TCE debe emitir su resolucin final en un plazo mximo de 3 meses.
7
Si hay coincidencia en las materias controvertidas de uno y otro proceso, conforme a lo previsto en la norma referida.
8
Edicin del da jueves 26 de diciembre de 2013, pgs. A1y A2.

OSCE Al Da / 8
menos para quienes nos interesamos en la salud marco de dicha ley, deben ser resueltos mediante
del mercado de las compras estatales: Ms de conciliacin o arbitraje. Y entre estos dos mecanismos,
100 empresas inhabilitadas ganan contratos con el arbitraje ser siempre la va ltima para dirimir una
el Estado. La nota periodstica comentaba sobre controversia que no pueda ser solucionada por la
estrategias9 que utilizan algunas empresas para va de la conciliacin, cuando las partes la hubieran
seguir contratando con el Estado, a pesar de haber pactado como mecanismo previo al arbitraje.
incurrido en infracciones que, tericamente, debiera
tenerlas inhabilitadas para poder hacerlo. Estamos Tenemos entonces, por un lado, a una autoridad
hablando no de los buenos empresarios que administrativa (el TCE) con potestad sancionadora
compiten con lealtad y ejecutan responsablemente para reprimir ilcitos administrativos cometidos
sus contratos, sino de aqullos que los incumplen o por los proveedores del Estado (o quienes aspiran
que presentan documentos falsos para hacerse de la a serlo) y, por otro, a una autoridad (el Tribunal
buena pro en los procesos de seleccin convocados Arbitral) con facultades jurisdiccionales para dirimir
por el Estado, entre otros despropsitos. controversias relativas a la ejecucin de los contratos
sobre compras estatales.
Pues bien, algunos de esos malos empresarios se
empean en disear estrategias para postergar De las materias que pueden resultar de conocimiento
los efectos de su sancin, con la finalidad de seguir de ambas autoridades, con ocasin de los procesos
participando en los procesos de seleccin que para los que son competentes, rpidamente
convocan las diferentes entidades pblicas, a veces podemos advertir que es posible que surja entre
por varios aos ms luego de cometida la infraccin o ellos alguna coincidencia temtica. Pensemos por
impuesta la sancin. La nota periodstica reseada ms ejemplo en aquel contratista que fue denunciado
arriba daba cuenta de algunas de esas estrategias10. ante el TCE por haber generado la resolucin de su
contrato al incumplir sus obligaciones contractuales.
Cuando ese tipo de estrategias surte efectos y En forma paralela, ese mismo contratista puede
estas empresas logran su cometido de continuar haber decidido iniciar un arbitraje para cuestionar
habilitados para contratar con el Estado a pesar la decisin de la entidad de resolver su contrato,
de haber cometido graves y, en ocasiones, muy precisamente porque no se encuentra de acuerdo
evidentes infracciones a la ley, se crea entre los con sta respecto al incumplimiento acusado.
empresarios correctos una sensacin de impunidad,
pero sobretodo se arriesga al Estado a seguir Es
aqu, frente a esta coincidencia temtica, donde
contratando con proveedores que definitivamente entra en juego la norma contenida en el tercer
no son los ms idneos, por decir lo menos. prrafo del artculo 227 del RLCE: la instalacin
del rbitro nico o tribunal arbitral suspende el
Como es de conocimiento, el TCE, de conformidad procedimiento administrativo sancionador que se
con lo dispuesto por los artculos 51 y 63 de la LCE, haya iniciado por la materia controvertida.
as como el artculo 235 de su Reglamento, es la
autoridad pblica competente para sancionar a los Nos parece claro que no existe ninguna relacin de
proveedores, participantes, postores y contratistas subordinacin jerrquica ni funcional entre el TCE
que incurran en alguna de las infracciones y un Tribunal Arbitral. Adems sus competencias
previstas en la Ley. Estas sanciones pueden llegar son claramente diferentes: el primero ejercita
a la inhabilitacin temporal o permanente para el ius puniendi del Estado al sancionar ilcitos
participar y/o ser postor en procesos de seleccin o administrativos, mientras el segundo resuelve
contratar con el Estado. controversias de naturaleza contractual. De
Por otra parte, tenemos que, en mrito a lo dispuesto manera que, en principio, ambos pueden emitir
por los artculos 40 inciso b) y 52 numeral 52.1 de con absoluta independencia y autonoma de
la LCE, todos los conflictos que surgen durante la criterios sus respectivos pronunciamientos. Sin
etapa de ejecucin de los contratos suscritos bajo el embargo, ciertamente existen supuestos donde el

9
En el caso de la noticia comentada, se trata de estrategias judiciales.
10
El Observatorio (http://portal.osce.gob.pe/osce/content/observatorio) es una excelente herramienta implementada por el OSCE que permite, entre otras cosas, vi-
sualizar cuales son aquellas empresas sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado que pueden seguir contratando con el Estado en mrito a medidas
cautelares dictadas por el Poder Judicial. La obtencin de medidas cautelares (y a veces hasta la falsificacin de las mismas) es una estrategia que emplean algunos
empresarios infractores, para seguir contratando con el Estado.

OSCE Al Da / 9
pronunciamiento arbitral puede resultar un insumo justiciable de acudir al rgano jurisdiccional en busca
necesario para la emisin del pronunciamiento de tutela efectiva, y ello resulta independientemente
administrativo del Tribunal de Contrataciones del de que cumpla con los requisitos formales o de que
Estado en un procedimiento sancionador. su derecho sea fundado.
No obstante las diferencias en sus mbitos de accin La naturaleza del derecho de accin ha sido uno de
y en la finalidad de sus respectivas intervenciones, los temas que ms han abordado los estudios de
queda lo dicho lneas arriba sobre la coincidencia derecho procesal14, generando polmica y mucha
temtica que ambos tipos de procedimiento podran doctrina al respecto. No obstante, modernamente
enfrentar. Y el legislador, preocupado por la coherencia existe consenso universal en que se trata de un
sistmica del rgimen de contratacin estatal, derecho humano fundamental, lo que explica
incorpor una regla de seguro bienintencionada, su incorporacin en textos como la Declaracin
por la cual un procedimiento sancionador iniciado Universal de los Derechos Humanos15 (1948);
por la presunta infraccin de un contratista deba la Convencin Americana de Derechos
permanecer suspendido si es que se iniciaba un Humanos16 (1969); la Declaracin Americana de
proceso arbitral por la materia controvertida. Derechos y Deberes del Hombre17(1948) y el Pacto
Dos cuestiones queremos plantearnos respecto Internacional de Derechos Civiles y Polticos18. Como
a dicha norma11. La primera es preguntarnos si la afirma Fix-Zamudio19, al derecho de accin debe
misma genera los incentivos correctos en la conducta concebrsele como un derecho humano a la justicia.
de los presuntos infractores. La segunda cuestin, Al quedar clara la universalidad e incondicionalidad
derivada de la primera, nos lleva a preguntarnos si del derecho de accin, teniendo toda persona
es posible disear alguna alternativa normativa que derecho irrestricto a la tutela jurisdiccional, resulta
genere mejores incentivos que dicha norma y que, idneo sujetar la prosecucin de un procedimiento
desde esa perspectiva, resulte ms eficiente que administrativo sancionador por infracciones a la LCE,
aqulla para regular el tema. a la mera instalacin de un Tribunal Arbitral? No
La suspensin de procedimientos administrativos estaremos acaso incentivando a los proveedores
sancionadores por la instalacin de Tribunales infractores a iniciar arbitrajes con el solo propsito
Arbitrales genera incentivos idneos? de paralizar los procedimientos sancionadores
respectivos y de esa manera posponer, a veces por
Como sabemos, el derecho de accin, como correlato muchos meses o hasta aos, su inhabilitacin?
del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional12,
es por principio irrestricto. Y es irrestricto en tanto no Es sabido que existen contratistas que inician
resulta condicin o requisito para ejercitarlo tener procesos arbitrales luego de conocer sobre la
la razn respecto a la pretensin que se demanda. existencia de un procedimiento administrativo
En palabras del Tribunal Constitucional13, el derecho sancionador ante el TCE, con la nica finalidad de
de accin constituye la facultad o poder jurdico del solicitar ante dicho Colegiado la suspensin del

11
Nos referimos a la norma prevista en el tercer prrafo del artculo 227 del RLCE.
12
Gozani lo explica con simpleza y claridad, de la siguiente forma: (l)a accin es un derecho que se dirige contra el Estado en su deber de afianzar la tutela jurisdiccio-
nal GOZANI, Oswaldo Alfredo. EL DEBIDO PROCESO. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. P. 98
13
Exp. N. 2293-2003-AA/TC
14
Monroy Glvez realiza una didctica exposicin de la evolucin doctrinaria del concepto de derecho de accin, desde su concepcin en el derecho romano, pasando
por la polmica decimonnica entre Bernard Winscheid y Theodor Muther, hasta llegar a definiciones modernas como las de Carnelutti, Couture, Fairn Guilln y Alsina.
Como resultado de esa evolucin conceptual, Monroy lo define como un derecho de carcter constitucional, pblico, subjetivo, abstracto y autnomo. MONROY GAL-
VEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Temis. Bogot: 1996. Tomo I, pag. 252 y ss.
15
Artculo 8.- toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos funda-
mentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
Artculo 10.- toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinacin de sus derechos y obligaciones ()
16
Artculo 8.- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley ().
17
Artculo XVIII.- Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la
justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
18
Artculo 14.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derechos a ser oda pblicamente y con las debidas garantas
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley ()
19
Fix-Zamudio. Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la eficacia del proceso. Presentado en las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en
Madrid en el ao 1985, p. 15. En: MONROY GALVEZ, Juan. Op cit. P. 271.

OSCE Al Da / 10
mismo. Sin importar si aspiran a que las pretensiones el contratista considera que se le ha vulnerado un
planteadas en el arbitraje sean finalmente acogidas inters legtimo o no, pues independientemente
o no20, estos contratistas juegan oportunistamente de dicha consideracin, el solo inicio del arbitraje (y
con la normativa e inician el arbitraje con una mera la subsecuente instalacin del Tribunal Arbitral) le
finalidad dilatoria: demorar la imposicin de una asegurar en el peor de los casos, varios meses de
sancin y seguir habilitados para contratar con el paralizacin de un procedimiento sancionador en su
Estado. contra. Ese contratista, an si sabe que ha cometido
una infraccin grave y merece una inhabilitacin
La estrategia de este tipo de contratistas podra temporal o permanente, aprovechar su irrestricto
adems estar siendo complementada con una derecho de accin para seguir contratando con
actitud dilatoria al interior de los arbitrajes el Estado mientras dure el proceso arbitral (o los
respectivos. En vista que el desarrollo de un procesos arbitrales, si decide iniciar ms de uno).
arbitraje requiere en mucho dela colaboracin de
las propias partes, unaveziniciado el arbitraje, estos Entindase que la preocupacin que nos genera la
contratistas adoptan una actitud displicente con norma comentada est referida a los contratistas
el mismo, pues su displicencia les asegura mayor que, a sabiendas que han cometido una infraccin y
tiempo para seguir contratando con el Estado, al merecen una sancin de inhabilitacin, aprovechan
haber logrado la paralizacin del procedimiento el carcter absoluto de su derecho de accin para
sancionador. iniciar un arbitraje (y a veces ms de uno) con una
mera finalidad obstructiva contra su procedimiento
Somos de la opinin que la norma contenida en sancionador. En nuestra opinin, consideramos
el tercer prrafo del artculo 227 del RLCE, genera necesaria una revisin de la norma bajo comentario,
un incentivo perverso para los infractores de la a fin de evitar que este tipo de estrategias prolifere.
LCE, pues podrn aprovechar la incondicionalidad
de su derecho de accin para iniciar arbitrajes Explorando algunas alternativas
(incluso ms de uno, a veces en paralelo u otras Imaginemos por un momento que la norma
en forma consecutiva), con el solo propsito de contenida en el tercer prrafo del artculo 227 del
frustrar el trmite de sus respectivos procedimientos RCLE no existiera. Imaginemos bajo ese escenario,
sancionadores. la situacin de un postor que se present a una
licitacin pblica presentando documentos falsos
Esa norma est finalmente dejando en manos para acreditar su experiencia o la situacin de un
de los propios infractores decidir si quieren ser contratista que abandon negligentemente una
sancionados inmediatamente o tener algunos obra, dejndola inconclusa. En esos casos, como
meses ms para seguir celebrando contratos con el es justo y adems conveniente para la salud del
Estado, pues les bastar iniciar procesos arbitrales rgimen de compras pblicas, el TCE proceder a
para inmediatamente solicitar la suspensin de sancionar a ambas empresas con la inhabilitacin
sus procedimientos sancionadores, a veces incluso correspondiente.
cuando ya existe una sancin impuesta21. Es claro
cul ser la alternativa escogida. Si alguna de dichas empresas considerara que la
sancin es injusta e ilegal, tiene perfectamente
Con esto no queremos decir que aquellos habilitado su derecho de accin para, en la
contratistas que estiman necesaria la instauracin respectiva va contencioso administrativa, pedir
de un proceso arbitral para el reconocimiento la anulacin del acto administrativo sancionador.
de un inters vulnerado, carezcan del derecho Es ms, como sabemos, desde la aprobacin de
a hacerlo. En absoluto. Se trata de un derecho la Ley del Proceso Contencioso Administrativo,
legtimo y constitucionalmente reconocido de la jurisdiccin contencioso administrativa resulta
acceso a la justicia. Pero con una norma como la una va absolutamente satisfactoria para asegurar
que es objeto de comentario, poco importar si la restitucin del derecho o inters vulnerado por

20
La calificacin del derecho de accin como un derecho abstracto, parte de reconocer que su ejercicio no requiere de un derecho material que lo sustente. Para decirlo
en trminos sencillos: puede demandar tanto quien tiene razn como quien no la tiene. La existencia y reconocimiento del derecho de accin prescinde absolutamente
de que el derecho sustantivo alegado tenga o no existencia.
21
Hablamos del caso en que la suspensin del procedimiento sancionador se solicita cuando ya existe una resolucin sancionatoria, durante el trmite de un recurso de
reconsideracin contra la misma.

OSCE Al Da / 11
un acto administrativo ilegal22, de manera que arbitrales por parte de contratistas conscientemente
a travs de tal va la empresa sancionada podr infractores de la LCE, disuadindose as la instalacin
dirigir eficazmente su cuestionamiento contra la de tribunales arbitrales con mera finalidad
resolucin sancionatoria23. obstructiva de procedimientos sancionadores. Sin
embargo, ello no dejara en indefensin a aquellas
Y si la invalidez de la resolucin sancionatoria empresas sancionadas que consideraran injusta
fuera evidente o cuando menos verosmilmente e ilegal su respectiva sancin pues, como hemos
demostrable, el empresario sancionado tiene a su visto, se encuentran perfectamente habilitadas para
disposicin el proceso cautelar24, que le permitir defender sus intereses mediante la va procesal
acceder a una medida provisoria pero efectiva para exprofesamente diseada para tal fin, es decir, la va
ver temporalmente satisfecho su inters y as, por contencioso administrativa.
ejemplo, seguir habilitado para contratar con el
Estado, mientras culmina el proceso contencioso Sin embargo, no dejamos de reconocer que
administrativo. pueden existir situaciones en las que puede resultar
conveniente y hasta necesario para el TCE conocer
De manera que permitir la prosecucin del la decisin que, respecto a una controversia entre
procedimiento sancionador, aun cuando hubiera la entidad pblica y el contratista, adoptar un
un proceso arbitral en trmite, no dejara en Tribunal Arbitral. En ese sentido, una alternativa
indefensin a la empresa presuntamente infractora complementaria que convendra explorar, sera la de
ni le impedira acceder a mecanismos de tutela reconocer al TCE cierto espacio de discrecionalidad
urgente, si as lo requiriera y se cumplieran los para evaluar y decidir en qu casos requerira conocer
requisitos que ameriten acceder a este mecanismo el pronunciamiento del Tribunal Arbitral como
de prejuzgamiento anticipado y clere. elemento para evaluar la ilicitud de una conducta
y en qu casos la infraccin resulta evidente y no
De lo expuesto, surge una alternativa a la existencia necesita de un pronunciamiento arbitral.
de la regla prevista en el tercer prrafo del artculo
227 del RLCE: su eliminacin. Bajo esta alternativa, Por cierto una regla similar a la que acabamos de
conforme a lo expuesto, se permitira que contine proponer ya existe en nuestra normatividad, aunque
el trmite del procedimiento administrativo con carcter general y no referida al mbito de las
sancionador, aun cuando se iniciara un arbitraje compras pblicas, y es la contenida en el artculo 64
vinculado al mismo, conservando la empresa de la Ley del Procedimiento Administrativo General
sancionada el derecho de acudir a la va contencioso (LPAG) . De acuerdo a dicha norma, una autoridad
administrativa si quisiera cuestionar la validez de administrativa que conoce que se est tramitando
su resolucin sancionatoria e incluso contando en sede jurisdiccional una cuestin litigiosa entre
con la posibilidad de acudir a la va cautelar al dos administrados sobre determinadas relaciones
interior de un proceso contencioso administrativo de derecho privado que precisen ser esclarecidas
o incluso en forma previa a la interposicin de su previamente al pronunciamiento administrativo,
demanda contencioso administrativa, si el vicio puede solicitar al rgano jurisdiccional comunicacin
que presentara la resolucin sancionatoria fuera sobre las actuaciones realizadas. Recibida la
evidente y requiriera un medida de tutela inmediata. comunicacin del rgano jurisdiccional, y slo si la
autoridad administrativa estima que existe estricta
Sugerimos entonces evaluar la conveniencia de identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la
eliminar el mandato de suspensin contenido autoridad competente para la resolucin del
en el tercer prrafo del artculo 227 del RLCE. Se procedimiento podr determinar su inhibicin
desincentivara as el inicio oportunista de procesos hasta que el rgano jurisdiccional resuelva el litigio.

22
Con la aprobacin de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de diciembre de 2001) se consolid en el Per un mod-
elo conocido doctrinariamente como de plena jurisdiccin, en mrito al cual, el Juez que conoce del proceso contencioso administrativo no se limita a la declaracin
de nulidad del acto administrativo cuestionado sino que permite al Juez emitir un mandato que satisfaga a plenitud los derechos e intereses de los administrados
afectados por una actuacin administrativa ilegal.
23
En este punto cabe sealar que resulta cuestionable, por decir lo menos, la tendencia de algunas empresas de amparizar sus cuestionamientos a las resoluciones
sancionatorias emitidas por el TCE, pues existe una va apropiada, pertinente y plenamente satisfactoria para tal tipo de pretensiones, como es la va contencioso ad-
ministrativa, conforme lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en una pluralidad de sentencias. Ms cuestionable an es la prctica de algunos jueces de conceder
en la va residual y excepcional del amparo, medidas cautelares con las que permiten a empresas inhabilitadas por el TCE, seguir contratando con el Estado.
24
Siempre dentro de la va contencioso-administrativa, que es la va apropiada para cuestionar judicialmente la validez de actos administrativos. Desde ese punto de vista,
nos parece criticable la estrategia de algunos abogados de conducir estos cuestionamientos por la va constitucional del amparo, en materias que son propias de la va
contencioso-administrativa.

OSCE Al Da / 12
Como puede advertirse, la norma referida introduce suspensin del procedimiento sancionador hasta
una facultad discrecional para una autoridad que el nuevo proceso arbitral concluya, lo que abre
administrativa que conoce de un procedimiento, una nueva brecha de tiempo en que una empresa
ante la eventual existencia de un litigio sobre una eventualmente infractora sigue estando habilitada
relacin de derecho privado entre las mismas para contratar con el Estado.
partes. En ese supuesto, y siempre que la autoridad
administrativa estime que hay identidad de sujetos, Sin embargo, si el TCE tiene el espacio de
hechos y fundamento y que adems se necesita discrecionalidad que proponemos, anlogo al
el esclarecimiento jurisdiccional de algn aspecto otorgado a toda autoridad administrativa por el
de la relacin material entre las partes, la propia art. 64 de la LPAG en relacin a conflictos sobre
autoridad administrativa podra determinar su derecho privado, podra perfectamente desestimar,
en el caso hipottico expuesto, una segunda
inhibicin hasta la solucin final del litigio.
suspensin del procedimiento sancionador, por
Somos de la opinin que una regla anloga a considerar que no se requiere esperar la conclusin
la prevista en el artculo 64 de la LPAG podra del segundo proceso arbitral iniciado para emitir su
introducirse en lugar de la actualmente existente en pronunciamiento sancionador.
el tercer prrafo del artculo 227 del RLCE y permitir
Adicionalmente, consideramos que una norma
que el TCE evale en qu casos resultara necesario como la que sugerimos (que otorgue la facultad
esperar a una decisin arbitral, en lugar de hacer que al TCE de decidir en qu casos resulta necesario
la mera instalacin de un Tribunal Arbitral signifique suspender un procedimiento administrativo
automticamente la necesidad de suspender un sancionador ante la existencia de un proceso
procedimiento administrativo sancionador, con las arbitral) guardara mayor concordancia con la
consecuencias nocivas que ello puede conllevar disposicin prevista en el artculo 244 numeral 2
para la salud del mercado de las compras pblicas. del mismo RLCE. En esta ltima norma, regulando
los supuestos de suspensin del plazo de
Este margen de discrecionalidad sera adems prescripcin de las infracciones a la LCE, se seala
conveniente pues impedira que el TCE deba que dicho plazo se suspender por la tramitacin
necesariamente suspender un procedimiento de proceso judicial o arbitralque sea necesariopara
sancionador cada vez que se instala un tribunal la determinacin de responsabilidad del proveedor,
arbitral, aun cuando el proceso arbitral sea una postor, contratista o experto independiente,
reedicin de un proceso ya antes iniciado y en el respectivo procedimiento administrativo
concluido. Nos explicamos. sancionador (subrayado nuestro).
Otra vez aprovechando el carcter irrestricto del Como se advierte, la suspensin del plazo
derecho de accin, supongamos que tenemos a prescriptorio hace referencia a la tramitacin de
un contratista que, aun luego de haber proseguido un proceso arbitral que resulte necesario para la
un proceso arbitral (que en su momento implic determinacin de responsabilidad. La evaluacin de
la suspensin de un procedimiento sancionador si la tramitacin de determinado proceso arbitral es
iniciado en su contra), ha iniciado un segundo arbitraje necesaria, no solo debera servir en la evaluacin
(con la misma pretensin bajo trminos diferentes del plazo prescriptorio. Tambin debera servir para
a los expuestos en el primer arbitraje o con otras que el TCE decida si el procedimiento requiere o
pretensiones adicionales) para inmediatamente no ser suspendido en cada caso que se instale un
solicitar una nueva suspensin de su procedimiento tribunal arbitral.
sancionador25.
De hecho, a juzgar por algunos pronunciamientos
Sin importar el sentido de la decisin con que concluya del TCE26,ste ya viene efectuando una evaluacin
el segundo arbitraje (en teora, podra concluir por de la necesidad de suspender determinados
ejemplo estimando una excepcin de cosa juzgada, procedimientos sancionadores, desestimando
si es que el primer arbitraje ya se pronunci sobre la suspensin en casos en los que advierte que la
la pretensin planteada), una norma como la misma no resulta necesaria, pues se cuenta con
actualmente prevista en el tercer prrafo del artculo todos los elementos para emitir el pronunciamiento
227 del RLCE podra estar conllevando a una nueva sancionador.

25
Cualquier similitud con la realidad es mera coincidencia.
26
Como las Resoluciones 476 y 831-2013-TC-S3.

OSCE Al Da / 13
En casos como los referidos, la Tercera Sala del meramente obstruccionistas de los procedimientos
TCE concluy que, aun habindose instalado un sancionadores que administra el TCE y que en buena
Tribunal Arbitral, no resultaba necesario esperar la cuenta estn destinados a evitar que empresarios
conclusin del arbitraje, pues se contaba con los abiertamente infractores de la LCE puedan seguir
elementos suficientes para decidir el procedimiento celebrando contratos con el Estado. En ese
sancionador. sentido es que consideramos que la postergacin
de estas sanciones (que se logra a travs de la
En este sentido, consideramos conveniente suspensin de los procedimientos sancionadores)
la inclusin de una norma que expresamente debe producirse solo en supuestos en que
reconozca al TCE la facultad de evaluar y decidir resulte estrictamente necesaria la suspensin
si se requiere suspender un procedimiento del respectivo procedimiento administrativo
sancionador por haberse instalado un tribunal sancionador, para lo cual estimamos conveniente
arbitral para dirimir determinada controversia, en reconocer expresamente al TCE la facultad de
lugar de la norma actualmente prevista en el tercer efectuar dicha evaluacin.
prrafo del artculo 227 del RLCE. Por cierto, no
sugerimos darle al TCE una discrecionalidad abierta, Comentario final
sino expresamente acotada. As, correspondera Las alternativas que hemos ensayado aqu
al TCE ordenar la suspensin de un procedimiento finalmente son solamente algunas propuestas de
sancionador en trmite si, de la evaluacin del caso, solucin que, conjuntamente con otras, convendra
resulta preciso27 o necesario28 contar con la decisin analizar, para un problema real que debemos
de un tribunal arbitral para proceder a emitir su encarar frontalmente como sociedad.
pronunciamiento administrativo. En los casos que el
TCE advierta que ello no resulte necesario, por contar Y es que debemos ser conscientes que, as
con todos los elementos para pronunciarse sobre la como existen (siendo mayora) los empresarios
denuncia, pues procedera a desestimar la suspensin. responsables que se esmeran por honrar sus
compromisos contractuales con el Estado, resulta
Si bien ya hemos visto que en algunos casos necesario detectar a aquellos que no solamente
el TCE ha asumido contar con la atribucin de no lo son, sino que adems emplean algunas
evaluar si resulta necesario suspender o no un estrategias de corte legalista para continuar
procedimiento sancionador ante la instalacin de celebrando contratos con el Estado aun luego de
un tribunal arbitral, para ello ha tenido que recurrir haber incurrido enflagrantes incumplimientos con
a una interpretacin sistemtica (que consideramos ocasin de contratos anteriores.
acertada) entre lo dispuesto por el artculo 227 y
el artculo 244 numeral 2 del RLCE. En vista que Lo que al llegar a este punto queremos destacar
habra quienes, en base a lo dispuesto por la regla es que resulta, desde nuestra perspectiva,
estricta prevista en el tercer prrafo del artculo indispensable revisar la norma prevista en el tercer
227 del RLCE, podran sealar que el TCE estara prrafo del artculo 227 del RLCE29, pues creemos
desatendiendo su obligacin de suspender un que debe evitarse que algunos empresarios sigan
procedimiento sancionador ante la instalacin de iniciando indiscriminadamente procesos arbitrales
un tribunal arbitral, consideramos conveniente la con el nico objetivo de dilatar la eficacia de una
introduccin de una regla como la sugerida. sancin que saben justa, con el consiguiente
perjuicio al Estado, que se sigue arriesgando
Dicha regla, adems, tendra la virtud de a contratar con empresas que merecen estar
desalentar el inicio de procesos arbitrales con fines inhabilitadas para hacerlo.

27
Si se quiere utilizar la terminologa del art. 64 de la LPAG.
28
Si se quiere utilizar un lenguaje congruente con el artculo 224 del RLCE.
29
Tarea ahora puede abordarse al reglamentar la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N 30225) prxima a entrar en vigencia.

OSCE Al Da / 14
El Sistema Nacional de
Arbitraje del OSCE
Por:Jackson R. Gallardo Aguilar1

Introduccin
Hace ms de 16 aos se promulg la Ley N 26850, Al respecto, cabe sealar que dicho arbitraje
mediante la cual, por primera vez en el Per, se confi -denominado Arbitraje Administrativo3- puede ser
al arbitraje la solucin definitiva de las controversias institucional o ad hoc, opcin que depender del
que surgieran durante la etapa de ejecucin de acuerdo de voluntades de las partes4. El primero es
todos los contratos celebrados y regulados por la aquel organizado y administrado por una institucin
entonces Ley de Contrataciones y Adquisiciones del arbitral, mientras que el segundo es el arbitraje
Estado. Dicha opcin del legislador se ha mantenido conducido por los rbitros5.
hasta el da de hoy2.

1 Subdirector de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE.
2 Es por ello que en el artculo 40 de la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1071 y modificada por Ley N 29873, se establece
lo siguiente: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje (...); disposicin que guarda co-
herencia con lo preceptuado en el artculo 52 del mismo cuerpo normativo: Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes (...).
3 Vase el primer prrafo del artculo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
4 Artculo 216 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
5 Artculo 7 del Decreto Legislativo N 1017, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.

OSCE Al Da / 15
Con relacin a este especial tipo de arbitraje, resulta da, aspectos que nos han permitido ser receptores
necesario anotar que la Ley de Contrataciones de la confianza de muchos rbitros al encargarnos la
del Estado y su Reglamento6 han facultado la administracin de los procesos ad hoc que se les ha
participacin del Organismo Supervisor de las encomendado dirigir9.
Contrataciones del Estado7- OSCE en la organizacin Qu es el Sistema Nacional de Arbitraje
y administracin de los mismos. (SNA-OSCE)?
Sin embargo, dicha facultad no significa que el El Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE) es un
OSCE se encuentre a cargo llevar a cabo todos los rgimen institucional de arbitraje especializado para
arbitrajes referidos a temas de contrataciones del la solucin de controversias en las contrataciones
Estado que se desarrollan o se desarrollen en el del Estado, que se rige por su propio reglamento10y,
pas. En ese sentido, el OSCE slo podr organizar supletoriamente, por la Ley de Arbitraje11.
y/o administrar aquellos arbitrajes que las partes
le encomienden o aquellos que disponga la En ese sentido, queda establecido que el SNA-OSCE
normativa de contrataciones del Estado (arbitraje se encarga de organizar y administrar aquellos
institucional), o los que le son confiados por los procesos arbitrales institucionales que tengan como
rbitros encargados de dirigir el proceso (arbitraje objeto el resolver las controversias que se presenten
Ad Hoc). durante la ejecucin de los contratos regidos por la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento
En el presente trabajo nos avocaremos a brindar (en adelante, LCE y RLCE, respectivamente), que
los alcances que consideramos ms relevantes son celebrados entre una Entidad y un contratista12;
del rgimen de arbitraje institucional a cargo del siguiendo para ello las normas establecidas en su
OSCE, es decir, del Sistema Nacional de Arbitraje reglamento.
(SNA-OSCE), dada su importante participacin en Antecedentes
la organizacin y administracin de arbitrajes en
contrataciones pblicas a nivel nacional8. El SNA-OSCE tiene como antecedente al
Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje
Sin perjuicio de ello, no queremos dejar de sealar del CONSUCODE (SNCA-CONSUCODE)13, el cual
que la actual gestin del OSCE ha asumido el firme fue diseado para dotar de efectividad a las
compromiso de brindar un mejor servicio arbitral a disposiciones contenidas en el artculo 53 del
la ciudadana, lo cual viene consolidndose da tras Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones

6 Ley de Contrataciones del Estado


Artculo 58.- Funciones
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones:
h) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto.
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artculo 233.- Organizacin y Administracin de Arbitrajes
1. El OSCE podr organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE) que se apruebe para tal efecto.
2. El OSCE podr proporcionar apoyo administrativo constante o servicios de organizacin y administracin de arbitrajes y dems medios de prevencin, gestin y solucin
de controversias (...)
7 En los casos que veremos ms adelante.
8 Segn el estudio realizado por el Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per sobre una muestra de 400 laudos de un total
de ms de dos mil publicados por el OSCE en su pgina web, el 10% de los arbitrajes son organizados y administrados por el SNA-OSCE (frente a un 76.5% de arbitrajes
ad hoc y un 13.5% de arbitrajes administrados por otros Centros de Arbitraje). Dicho estudio fue difundido en el marco del VII Congreso Internacional de Arbitraje (blo-
que Tendencias de las Controversias en los Laudos del Arbitraje de Contratacin Pblica), realizado del 3 al 6 de setiembre de 2013.
9 Una anlisis comparativo de la cantidad de procesos ad hoc que el OSCE ha recibido al 13 de diciembre de los aos 2011, 2012 y 2013, permite confirmar que la confi-
anza en la calidad de los servicios arbitrales brindados viene consolidndose en forma permanente. En este orden de ideas, en el ao 2011 se recibieron 71 procesos ad
hoc; en el ao 2012, 117; mientras que en el ao 2013 se recibieron 153 procesos.
10 La norma que actualmente regula el SNA-OSCE es el Texto nico Ordenado del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje, aprobado por Resolucin N 016-2004-CON-
SUCODE/PRE de fecha 15 de enero de 2004 y modificado por Resolucin N 172-2012-OSCE/PRE de fecha 2 de julio de 2012 (vigente desde el da siguiente, esto es,
desde el 3 de julio del mismo ao). Dichas disposiciones pueden encontrase en el portal institucional del OSCE, link: http://portal.osce.gob.pe/arbitraje/node/260.
11 En la actualidad, por el Decreto Legislativo N 1017, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.
12 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:
Artculo 140.- Sujetos de la relacin contractual
Son sujetos de la relacin contractual la Entidad y el contratista (...)
13 Cuyo Reglamento fue aprobado mediante Resolucin N 242-2002-CONSUCODE/PRE, publicada el 3 de octubre de 2002 en el Diario Oficial El Peruano.

OSCE Al Da / 16
y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante b. De forma residual, cuando se presenta alguna
Decreto Supremo N 012-2001-PCM14, y en el de las siguientes circunstancias:
artculo 203 de su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 013-2001-PCM15. Cuando las partes no hayan incorporado en
el contrato un convenio arbitral. En este caso,
Fue en el Decreto Supremo N 084-2004- se incorpora de pleno derecho la clusula
PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones arbitral tipo establecida en el artculo 216
y Adquisiciones del Estado promulgada en del Reglamento, que remite a un arbitraje
el ao 200416, que por primera vez se alude institucional regido por el SNA-OSCE.
al SNCA-CONSUCODE17 en una norma de rango
reglamentario y de alcance general, disposicin Cuando las partes establezcan en el convenio
que se mantuvo con el Decreto Supremo N 184- arbitral que el arbitraje es institucional y no
2008-EF18, bajo la nueva denominacin de Sistema hagan referencia a una institucin arbitral
Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de determinada22.
las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE).
Cuando en el convenio arbitral se seale que
En la actualidad, con las modificaciones incorporadas la organizacin y administracin del arbitraje
a la Ley de Contrataciones del Estado en el ao 2012
se encontrar a cargo de cualquiera de los
por la Ley N 29873, el SNA-OSCE se encuentra
rganos funcionales del OSCE23.
reconocido y regulado por norma de rango legal19.
Cmo se accede al SNA-OSCE? En tales casos, corresponde a la Direccin de
Arbitraje Administrativo del OSCE (DAA) asumir
Con la reforma normativa del ao 2012 antes sealada,
las funciones asignadas a la Secretara del SNA-
los supuestos bajo los cuales las controversias
OSCE, contando para ello con el apoyo directo de
sobre contrataciones pblicas sern organizadas y
la Subdireccin de Procesos Arbitrales, encargada
administradas por el SNA-OSCE son los siguientes:
de organizar y administrar los procesos SNA-OSCE.
a. Por mutuo acuerdo, cuando las partes incorporan
en el contrato la clusula arbitral tipo20, o cuando Cabe tambin anotar que en los casos antes
disponen expresamente en el convenio arbitral descritos se entender que las partes han aceptado
o en un acuerdo complementario posterior que sujetarse a las disposiciones del reglamento del
el arbitraje a ser desarrollado entre las mismas se SNA-OSCE para la tramitacin del respectivo
encontrar a cargo del SNA-OSCE21. proceso arbitral.

14 En donde el legislador estableci que todas las controversias que surgieran respecto a la ejecucin o interpretacin de los contratos celebrados con arreglo a la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado se resolveran obligatoriamente mediante los procedimientos de conciliacin y arbitraje.
15 Disposicin normativa que facultaba al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE proporcionar servicios de conciliacin y arbitraje
administrativos a solicitud de las partes.
16 Vigente desde el 29 de diciembre de 2004.
17 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artculo 291.- Organizacin y Administracin de conciliaciones y arbitrajes (...)
3) El CONSUCODE podr organizar y administrar conciliaciones y arbitrajes, de conformidad con los Reglamentos que se aprueben para tal efecto. El Sistema Nacional de
Conciliacin y Arbitraje del Consejo Superior de las Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SNCA-CONSUCODE) es autnomo y especializado y sus rganos tiene la
finalidad de brindar servicios de conciliacin, arbitraje y en general de prevencin, gestin y solucin de conflictos, en las materias comprendidas dentro de su estructura
normativa y en armona con sus principios rectores.
18 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1071, vigente desde el 1 de febrero de 2009.
19 Numeral 52.11 del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado.
20 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artculo 216.- Convenio Arbitral
(...)Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerar incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional
de Arbitraje - OSCE, cuya clusula tipo es:
Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva
e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los
rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento .
21 Artculo 16 del T.U.O. del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje (Reglamento SNA-OSCE).
22 Numeral 52.10 del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Ley N 29873, y tercer prrafo del artculo 216 de su Reglamento, modificado por
Decreto Supremo N 138-2012-EF.
23 ltimo prrafo del artculo 216 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por Decreto Supremo N 138-2012-EF.

OSCE Al Da / 17
Estructura Normativa la Secretara del Sistema (asumida por la Direccin
de Arbitraje Administrativo), cumpliendo para ello
En armona con lo preceptuado en el artculo 52
los requisitos sealados en el artculo 25 de su
de la Ley de Contrataciones del Estado24, el orden
reglamento.
normativo que regula los procesos arbitrales sujetos
al SNA-OSCE es el siguiente: Ley de Contrataciones Cabe referir que antes de la modificacin
del Estado y su Reglamento, Resoluciones y incorporada en dicho reglamento en el ao 2012 a
Directivas del OSCE sobre la materia, Reglamento del travs de la Resolucin N 172-2012-OSCE/PRE26, el
SNA-OSCE, el convenio arbitral y, supletoriamente, proceso arbitral se encontraba estructurado en las
la Ley de Arbitraje25. siguientes etapas consecutivas:
Estructura del proceso arbitral SNA-OSCE
El arbitraje sujeto a las normas del SNA-OSCE se
inicia con la presentacin de la demanda ante

Proceso Arbitral SNA-OSCE


(antes de la Resolucin N 172-2012-OSCE/PRE)

(40 das hbiles)


Actuaciones Arbitrales:
Demanda
Contestacin de
Demanda
Reconvencin
Contestacin de
Reconversin
Subsanaciones
(40 das hbiles)
Oposiciones al arbitraje
y a la competencia del
SNA - OSCE
Impugnacin de medios
probatorios

20 das hbiles
Prrroga: 15 das
Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE
hbiles

Durante la gestin desarrollada en el ao 2012 se Reglamento del SNA-OSCE, dicho pago deba
pudo identificar que uno de los principales motivos efectuarse en dos o ms anticipos27 durante el
que originaban una innecesaria dilacin del proceso desarrollo del proceso, para lo cual las partes
era el tema del pago de los gastos arbitrales. As, contaban con un plazo total mnimo de ochenta
conforme a lo establecido en el artculo 69 del (80) das hbiles28.

24
Numeral 52.12 del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Ley N 29873:Los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetan
supletoriamente a lo dispuesto por la leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente ley y a su reglamento.
25
Artculo 5 del Reglamento del SNA-OSCE.
26
Disposicin que, como se ha sealado anteriormente, vino a modificar el T.U.O. del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del ao 2004.
27
En la prctica, la Secretara del SNA-OSCE estableca como regla general que el pago de los gastos arbitrales deba efectuarse en dos (02) anticipos. En ese sentido,
el pago del primer anticipo se deba realizar antes que se convoque la Audiencia de Instalacin, Determinacin de Puntos Controvertidos y Admisin de Medios
Probatorios; mientras que el pago del segundo anticipo, se deba llevar a cabo luego de efectuada la Audiencia de Informes Orales.
28
Cabe indicar que el artculo 69 del Reglamento del SNA-OSCE otorgaba a las partes un plazo de cuarenta (40) das hbiles para realizar el pago de cada anticipo de los
gastos arbitrales. Al ser la prctica generalizada que el pago se efectuara en dos (02) anticipos, tenemos que el plazo para cumplir con este aspecto era de ochenta (80)
das hbiles.

OSCE Al Da / 18
Con la finalidad de superar dicho inconveniente a cabo la Audiencia de Instalacin. Hoy dicha
y dotar de mayor celeridad y eficacia al proceso, actuacin arbitral se realiza inmediatamente
mediante Resolucin N 172-2012-OSCE/PRE29 se despus de constituido el Tribunal Arbitral o el
modific el referido artculo 69, quedando rbitro nico -antes de la etapa de pago de los
establecido que el pago de los gastos arbitrales gastos arbitrales-, con la finalidad que los mismos
asuman sus funciones jurisdiccionales en el
deba realizarse enuno o ms anticipos, contando
menor plazo posible y con la mayor plenitud, en
las partes para ello con un plazo de veinte (20) das
armona con las disposiciones del Reglamento del
hbiles30; es decir, sesenta (60) das hbiles menos al SNA-OSCE.
plazo originalmente sealado.
Con las sustanciales modificaciones antes reseadas,
Otro aspecto abordado con la modificacin antes tenemos que el actual esquema del proceso SNA-
aludida se refiere a la oportunidad en que se lleva OSCE es el siguiente:

Proceso Arbitral SNA-OSCE


(Modificado por Resolucin N 172-2012-OSCE/PRE)

Actuaciones Arbitrales: 10 das hbiles


Demanda Faculta Tribunal Arbitral
Contestacin de 10 das hbiles
______________________
Demanda
20 das hbiles
Reconvencin
Contestacin de
Reconversin
Subsanaciones
Oposiciones al arbitraje
y a la competencia del 20 das hbiles
SNA - OSCE
Estructura procesal vigente desde el 3 de julio de 2012, aplicable a arbitraje Prrroga: 15 das
Impugnacin de medios iniciados ante el SNA-OSCE desde dicha fecha. hbiles
probatorios

Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE

Panorama del Arbitraje Administrativo desde la a. Quin demanda?:En el ao 2012, el 84.9% de


experiencia del SNA-OSCE los arbitrajes fueron iniciados por los contratistas,
En el ao 2012 se iniciaron 159 procesos ante el frente a un 15.1% en que lo fue por la Entidad.
SNA-OSCE, mientras que a la quincena del ao La situacin no vari sustancialmente en el ao
2013 se haban presentado 168 procesos, cuya 2013, registrndose que los contratistas fueron
administracin nos ha permitido conocer los los que haban iniciado el 88% de los arbitrajes
siguientes aspectos: ante el SNA-OSCE, frente a un 12% de casos que
fueron promovidos por la Entidad.

Vigente desde el 3 de julio de 2012, siendo por ello aplicable a los arbitrajes iniciados ante el SNA-OSCE a partir de esa fecha.
29

En la prctica, la Secretara del SNA-OSCE viene estableciendo como regla general que el pago de los gastos arbitrales debe realizarse en un slo anticipo, contando para
30

ello con el plazo de 20 das hbiles.

OSCE Al Da / 19
QUIN DEMANDA ANTE EL SNA-OSCE?
AOS 2012 Y 2013

Distribucin
ENTIDAD 2012
15.10% CONTRATISTA = 135
CONTRATISTA
84.90% ENTIDAD = 24

ENTIDAD
12%
Distribucin
2013
CONTRATISTA = 148
ENTIDAD = 20
CONTRATISTA
88%

Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE

b.
Arbitrajes presentados por objeto de en el ao 2013, observndose que la mayor
la contratacin: En el ao 2012 la mayor cantidad de arbitrajes -es decir, el 38.1% de los
proporcin de arbitrajes iniciados ante el SNA- casos- correspondi a contratos cuyo objeto de
OSCE correspondi a los contratos de obra, contratacin era servicios, desplazando a los
reportndose un 38.37% sobre el total de arbitrajes referidos a obras al ltimo lugar.
demandas presentadas. Esta realidad vari

PROCESOS ARBITRALES ADMINISTRADOS POR EL SNA-OSCE, POR OBJETO DE LA


CONTROVERSIA: AOS 2012 Y 2013

70 61 64

60 48 54
50 50
50
BIENES
40
OBRAS
30 SERVICIOS

20

10

0 31.45% 38.37% 30.18% 32.14% 29.76% 38.1%


SNA 2012 SNA 2013
159 EXP. 168 EXP.*
* Datos al 13 de diciembre de 2013

Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE

OSCE Al Da / 20
c.
Montos en controversia por objeto de independientemente de la disminucin de casos
contratacin: Los procesos presentados que se report en el ao en 2013. En ese orden de
durante los aos 2012 y 2013 nos revelan que ideas, la incidencia en el ao 2012 fue del 61.2%,
los mayores montos en controversia sometidos mientras que en el 2013 fue del 54.96%.
a arbitraje corresponde a los contratos de obra,

PROCESOS SNA-OSCE 2012


MONTOS EN CONTROVERSIA POR OBJETO DE LA CONTRATACIN

Monto total controvertido = S/. 71628,591.75


Bienes
19.03%

Base del clculo = 159 expedientes


Servicios Obras
19.77%
ingresados en el ao 20212
61.20%

Obras = 43838,921.40
Servicios = 14164,427.06
Bienes = 13625,243.29

Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE

PROCESOS SNA-OSCE 2013


MONTOS EN CONTROVERSIA POR OBJETO DE LA CONTRATACIN

Monto total controvertido = S/. 70035,350.49

Bienes
29.07%
Base del clculo = 168 expedientes
Obras ingresados*
54.96%
Servicios
15.97%
Obras = 38494,277.85
Servicios = 11180,320.36
Bienes = 20360,752.28

* Datos al 13 de diciembre de2013

Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE

OSCE Al Da / 21
Los Procedimientos Administrativos
Arbitrales ante el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (OSCE)
Por:Fressia Munrriz Infante1

Introduccin
Los procedimientos administrativos, tal como lo Sin embargo, ms all de su finalidad directa, es
establece la Ley N 27444, Ley del Procedimiento importante mencionar que los procedimientos
Administrativo General, estn referidos al conjunto administrativos constituyen de por s una
de actos y diligencias tramitados en las entidades, garanta de los derechos de los administrados,
conducentes a la emisin de un acto administrativo de modo tal que todos aquellos trmites
que produzca efectos jurdicos individuales o administrativos desarrollados frente a una
individualizables sobre intereses, obligaciones o entidad tendrn que realizarse de acuerdo
derechos de los administrados; siendo la finalidad o con determinadas reglas o cauces formales, en
propsito de los mismos, la satisfaccin del inters observancia del ordenamiento jurdico y no de modo
pblico o la atencin de una peticin del ciudadano. discrecional, arbitrario o aleatorio; por tal motivo, tal

Subdirectora de la Subdireccin de Asuntos Administrativos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Esta-
1

do-OSCE. El presente artculo contiene la posicin personal del autor y no compromete la posicin institucional del OSCE sobre la materia abordada.

OSCE Al Da / 22
como lo seala LOPEZ OLVERA2, el procedimiento su Reglamento, adems de haber sido diseados
administrativo sirve de proteccin jurdica al particular. con la finalidad de mejorar los servicios que el
OSCE brinda al ciudadano.
Bajo esa premisa, el presente artculo tiene por
objetivo abordar brevemente los principales Entre las modificaciones al TUPA que cabe
procedimientos administrativos vinculados al mencionar, encontramos un nuevo procedimiento
arbitraje en contrataciones con el Estado, previstos administrativo: la solicitud de pronunciamiento
en el Texto nico de Procedimientos Administrativos del OSCE sobre liquidaciones y reliquidaciones de
(TUPA) del OSCE, los mismos que estn a cargo gastos arbitrales en procesos arbitrales ad hoc,
de la Direccin de Arbitraje Administrativo del cuyo fundamento legal se encuentra en el literal
OSCE, a travs de la Subdireccin de Asuntos h) del artculo 58 de la Ley y el artculo 230 del
Administrativos Arbitrales; precisando sus aspectos Reglamento6. A travs del citado procedimiento
ms relevantes, las implicancias jurdicas que tienen las partes podrn solicitar al OSCE emita
dichos procedimientos en el desarrollo del proceso pronunciamiento final en aquellos casos en
arbitral, as como los cambios en la tramitacin con los que exista discrepancia con la liquidacin o
la entrada en vigencia del nuevo TUPA del OSCE. reliquidacin de gastos arbitrales aprobada por
el rbitro nico o Tribunal Arbitral, por considerar
I. Los Procedimientos Administrativos Arbitrales
que el monto fijado excede lo establecido en la
en el nuevo TUPA del OSCE
tabla de gastos arbitrales del SNA-OSCE.
En primer lugar, debemos empezar por
recordar que el Texto nico de Procedimientos De ese modo, ante la fijacin excesiva de
Administrativos (TUPA) es un documento tcnico honorarios arbitrales y dems gastos arbitrales,
normativo de gestin creado con la finalidad las partes del proceso arbitral podrn cuestionar
de brindar a los ciudadanos informacin dichos gastos teniendo como referencia o
sistematizada sobre los procedimientos unidad de medida la Tabla de Gastos Arbitrales
administrativos y servicios prestados en del OSCE, siendo tal pronunciamiento definitivo
exclusividad por las entidades. Dicho documento e inimpugnable. Al margen de ello, conviene
contiene bsicamente la siguiente informacin: advertir que el trmite de la citada solicitud no
los requisitos que deben presentar los suspende el respectivo proceso arbitral.
administrados para dar inicio a un procedimiento
administrativo, la base legal aplicable. los plazos Otra de las modificaciones incorporadas en el
de atencin, la calificacin del procedimiento nuevo TUPA que resulta oportuno mencionar,
(aprobacin automtica o evaluacin previa), los est referida a la distincin de los procedimientos
costos por derecho de tramitacin, la autoridad de renovacin anticipada y renovacin con
competente de emitir pronunciamiento sobre lo vigencia vencida de los rbitros en el Registro de
peticionado, entre otros. rbitros del OSCE. Si bien ambos procedimientos
regularmente concluyen con la renovacin de
Actualmente, el nuevo TUPA del OSCE3 vigente inscripcin del rbitro en el Registro, mediante
a partir del 17 de enero de 2014, contiene (10) Resolucin emitida por la Direccin de Arbitraje
procedimientos administrativos arbitrales4, Administrativo, en el primer caso a diferencia
gran parte de ellos han sido modificados y o del segundo, los requisitos solicitados as como
actualizados teniendo en consideracin las los plazos de atencin son menores. De este
disposiciones establecidas en la Ley de modo, la Administracin ha optado por conceder
Contrataciones del Estado5, en adelante la Ley, y mayores facilidades a quien en su oportunidad

2
LOPEZ OLVERA,MIGUEL ALEJANDRO. Los principios del Procedimiento Administrativo. Pg. 179.
3
Aprobado por Decreto Supremo N 178-2013-EF y vigente a partir del 17 de enero de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto Supre-
mo N 178-2013-EF.
4
Consultas de entidades del sector pblico sobre la aplicacin de la normativa en materia de arbitraje en contrataciones del Estado; consultas de entidades del sector
privado o sociedad civil sobre la aplicacin de la normativa en materia de arbitraje en contrataciones del Estado; designacin residual de rbitros para arbitrajes ad hoc;
solicitud de pronunciamiento del OSCE sobre liquidaciones y reliquidaciones de gastos arbitrales ad hoc; solicitud de devolucin de honorarios arbitrales; recusacin
de rbitros; solicitud de copias de documentacin obrante en expediente arbitral, a solicitud de parte acreditada en el proceso arbitral; inscripcin y renovacin con
vigencia vencida de rbitros en el Registro de rbitros del OSCE; renovacin anticipada de rbitros en el Registro de rbitros del OSCE; y la solicitud de instalacin de
Tribunal Arbitral Ad Hoc o Arbitro nico.
5
Aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017.
6
Aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF.

OSCE Al Da / 23
y de forma diligente y anticipada presenta su suspensin y exclusin de profesionales del Registro
solicitud renovacin, contrariamente de quien de rbitros del OSCE, la misma que entrar en
no lo previ, en cuyo caso deber tramitar su vigencia a partir del 15 de marzo de 2014.
renovacin presentando los mismos requisitos
En ese sentido, resulta oportuno mencionar
solicitados a los postulantes del Registro. Con
algunas de las nuevas disposiciones incorporadas
dicha diferenciacin en los procedimientos, lo que
en la Directiva N 001-2014-OSCE/CD, entre ellas,
persigue es que el Registro de rbitros del OSCE
por ejemplo la regulacin de las obligaciones que
cuente de manera permanente con rbitros activos
corresponden asumir a los rbitros del Registro
(con inscripcin vigente) a fin de que los mismos
durante el periodo de vigencia de la inscripcin,
puedan ser considerados en las propuestas
tales como manifestar predisposicin para
de designaciones residuales presentadas
asumir la resolucin de procesos arbitrales,
ante la Presidencia Ejecutiva del OSCE.
independientemente de su cuanta, cuando hayan
Inscripcin y renovacin de inscripcin en el sido designados por el OSCE; ejercer diligentemente
Registro de rbitros del OSCE la funcin arbitral, cumplir con las disposiciones del
Cdigo de tica y participar en las actividades de
De acuerdo con el artculo 232 del Reglamento,
capacitacin que el OSCE organice, cuando sea
el OSCE debe llevar un Registro de rbitros para
convocado.
efectos de las designaciones que deba realizar.
Asimismo, refiere dicho artculo que aprobar Asimismo, en la etapa de evaluacin del postulante
la Directiva correspondiente para establecer el al Registro, la referida directiva ha previsto dos
procedimiento y requisitos para la inscripcin de los fases eliminatorias; la primera, de verificacin de
interesados en dicho Registro. conocimientos por cada tema de especializacin
establecido en el artculo 52 de la Ley (Arbitraje,
En consideracin a dicha disposicin, podemos Derecho Administrativo y Contrataciones con
destacar que el Registro de rbitros del OSCE el Estado) de acuerdo al perfil profesional del
tiene por finalidad principal la de servir de base para postulante, siendo la misma por escrito; y la
la seleccin de rbitros que sern designados en segunda, la fase de entrevista personal, en la
defecto del acuerdo de las partes o a solicitud de una que se evaluar la experiencia y trayectoria del
de ellas segn el caso, de acuerdo al procedimiento postulante, aspectos sobre su tica profesional y
administrativo de designacin residual anteriormente su desenvolvimiento en la entrevista.
mencionado. Al llegar a este punto, cabe indicar que
gran parte de las solicitudes de designacin que Por ltimo, la directiva en mencin tambin
recibe el OSCE - las cuales vienen incrementndose considera cuales son los supuestos de suspensin
de manera considerable en estos dos ltimos aos - y exclusin de los profesionales del Registro de
corresponden a rbitros nicos y Presidentes de rbitros del OSCE.
Tribunal Arbitral, motivo por el que resulta necesario
que el Registro de rbitros del OSCE se encuentre II. Principales procedimientos administrativos
integrado por profesionales con especializacin en materia de arbitraje en contrataciones
acreditada en derecho administrativo, arbitraje y del Estado
contrataciones con el Estado y que adems, estn En el presente acpite, haremos referencia a
permanentemente capacitados en dichas materias. los principales procedimientos administrativos
Por otra parte, cabe advertir que la Directiva arbitrales tramitados ante el OSCE, precisando la
N 004-2006-CONSUCODE/PRE Requisitos y base legal quelo sustenta,su finalidad y dems
Procedimientos para la Incorporacin de rbitros consideraciones que debe tenerse en cuenta al
y Conciliadores en el Registro de Neutrales del momento de su tramitacin.
CONSUCODE7, norma vigente a la fecha de
Designacin residual de rbitros para arbitrajes
redaccin del presente artculo, ha sido sustituida
ad hoc
por la recientemente aprobada Directiva N 001-
2014-OSCE/CD Procedimientos de inscripcin En el arbitraje, y especialmente en el arbitraje
y renovacin de inscripcin, y los supuestos de en contratacin pblica, una de las etapas ms


7
Aprobada por Resolucin N 107-2006-CONSUCODE/PRE.

OSCE Al Da / 24
importantes y trascendentes para su adecuado aquellos supuestos en los que las partes no hayan
desarrollo es la designacin del rbitro encargado de pactado respecto de la forma en que se designar
resolver las controversias puestas a su consideracin. a los rbitros o no se hayan sometido a un arbitraje
Es universalmente reconocido que dicha designacin institucional y administrado por una institucin
es una etapa clave para el xito o fracaso del arbitraje, arbitral, resultando en estos casos aplicable el
lo que explica que en el mundo arbitral ya se haya mecanismo de designacin previsto en el artculo
elevado al rango de axioma la frase un arbitraje es 222 del Reglamento.
tan bueno como la calidad del rbitro que lo conduce.
Por ltimo, resulta necesario indicar que el
Por esta razn, es de suma importancia que la procedimiento de designacin de rbitros se
eleccin y/o designacin del rbitro no solo sea encuentra regulado en la Directiva N 019-2012-
producto del consenso de las partes (una de las OSCE/CE Procedimiento de designacin residual de
caractersticas propias del arbitraje), sino tambin rbitros al amparo de la normativa de contrataciones
que dicha eleccin sea consecuencia de una del Estado9, la cual establece los criterios objetivos
eleccin informada, pues es responsabilidad de las que sustentan las designaciones efectuadas por la
partes elegir adecuadamente al rbitro encargado Presidencia Ejecutiva, los mismos que se encuentran
de resolver sus controversias. Por lo tanto se espera directamente relacionados con la especializacin,
que el profesional designado por ellas, rena las capacidad, experiencia y eficiencia del rbitro.
calificaciones profesionales y ticas para cumplir
satisfactoriamente el encargo. Recusacin de rbitros

Sin embargo, como sabemos no siempre es posible Uno de los mecanismos que tienen las partes para
que las partes puedan ponerse de acuerdo en la lograr el apartamiento del rbitro del proceso
eleccin del rbitro, sobre todo en aquellos casos en es la recusacin. Mediante dicho procedimiento
los que el conflicto de intereses est en su escala ms administrativo, las partes cuestionan la idoneidad
alta; por ello ante la falta de acuerdo o ante la negativa del rbitro que tiene a cargo la resolucin de la
de una de las partes para efectuar la designacin, la controversia, en alusin a alguna de las causales
Ley ha previsto un mecanismo residual a fin de que establecidas en la normativa aplicable.
las referidas contingencias no impidan el desarrollo Para el caso de los arbitrajes en contrataciones
del arbitraje, determinando que sea el OSCE quien a con el Estado, el sustento legal de la recusacin
pedido de la parte interesada proceda a designar al se encuentra previsto en los artculos 225 y 226 del
rbitro que pondr trmino a sus controversias. Reglamento. El artculo 225, establece las causales por
En efecto, la designacin residual de rbitros ad las que un rbitro puede ser recusado, que en resumen
hoc tiene como sustento legal, el artculo 52, el se refieren al hecho de incurrir en impedimentos legales
literal i) del artculo 58 de la Ley y los artculos 222 (artculo 221 del Reglamento) no cumplir con el deber
y 223 del Reglamento. Dichos dispositivos facultan de informar sobre cualquier circunstancia que pudiera
al OSCE a designar rbitros en los arbitrajes en afectar su independencia e imparcialidad (artculo
contrataciones del Estado, que no se encuentren 224); no cumplir con las condiciones establecidas
sometidos a una institucin arbitral, de acuerdo a la por las partes en el convenio arbitral, con sujecin a
forma establecida en el Reglamento8, siendo estas la Ley, el Reglamento y normas complementarias y
designaciones definitivas e inimpugnables. finalmente, cuando existan circunstancias que generen
dudas justificadas respecto de su imparcialidad o
De este modo, la designacin de rbitros efectuadas independencia, en caso que dichas circunstancias
por el OSCE, a travs de la Presidencia Ejecutiva, no hayan sido excusadas por las partes en forma
se realiza de su Registro de rbitros y procede en oportuna y expresa.

8
Artculo N 222 del Reglamento:
1. Para el caso de rbitro nico, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegado a un acuerdo entre las
partes, cualquiera de stas podr solicitar al OSCE en el plazo mximo de diez (10) das hbiles, la designacin de dicho rbitro.
2. Para el caso de tres (3) rbitros, cada parte designar a un rbitro en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) rbitros designarn al tercero, quien
presidir el tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al rbitro correspondiente, la parte interesada
solicitar al OSCE, dentro del plazo de diez (10) das hbiles, la respectiva designacin.
3 Si una vez designados los dos (2) rbitros conforme al procedimiento antes referido, stos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacin del tercero dentro
del plazo de diez (10) das hbiles de recibida la aceptacin del ltimo rbitro, cualquiera de las partes podr solicitar al OSCE la designacin del tercer rbitro dentro
del plazo de diez (10) das hbiles.
9
Aprobada por Resolucin N 294-2012-OSCE del 18 de setiembre de 2012 y modificada con Resolucin N 373-2013-OSCE-PRE del 31 de octubre de 2013.

OSCE Al Da / 25
En estos dos ltimos aos, conforme a los de redaccin del presente artculo, hasta la entrada
pronunciamientos que viene emitiendo OSCE en en vigencia de la Directiva N 002-2014--OSCE/CD
materia de recusaciones, se puede advertir que Procedimiento para la instalacin de rbitro nico
las causales ms recurrentes invocadas por las o de Tribunal Arbitral ad hoc, la misma que entrar
partes del proceso, son el incumplimiento del deber en vigencia a partir del 15 de marzo de 2014.
derevelacino informacin del rbitroy la existencia de
circunstancias que generen dudas justificadasrespecto Como es sabido, el citado procedimiento resulta
de su imparcialidad o independencia. aplicable slo para los arbitrajes ad hoc y no as para
los arbitrajes institucionales, puesto que en este
Ahora bien, es preciso indicar que gran parte de ltimo caso la instalacin de rbitros se rige por el
las recusaciones formuladas ante el OSCE en dicho reglamento institucional al que las partes se han
periodo han sido declaradas infundadas. Entre sometido.
las razones que ms recurrentemente podemos
encontrar estn las referidas a su inadecuada De acuerdo al citado artculo, luego de aceptados
fundamentacin, as, en varios casos se observa los cargos por parte de los rbitros, cualquiera de
que el recusante no cumple con precisar el nexo de las partes deber solicitar al OSCE la instalacin
los hechos invocados con la causal de recusacin de rbitro nico o Tribunal Arbitral, dentro de
o simplemente se hace mencin a una serie de los cinco (5) das siguientes a la aceptacin de
hechos indistintos sin puntualizar cual es la causal estos, segn corresponda. Asimismo, indica que
prevista en la norma y que es materia de recusacin, realizada la instalacin, se trate ono de un arbitraje
en otros casos, claramente se advierte la utilizacin institucional, las entidades debern registrar en
de la recusacin como una maniobra dilatoria del el SEACE los nombres y apellidos completos de
proceso arbitral a sabiendas que la misma resultar los rbitros intervinientes, incluso de aquellos
improcedente o infundada. que hubieran sido sustituidos. Adems establece
el efecto suspensivo que tiene la instalacin de
En suma, si bien la recusacin de rbitros constituye rbitros en aquellos procedimientos sancionadores
un derecho de las partes para salvaguardar sus que se hayan iniciado por la materia controvertida.
intereses apartando al rbitro de la causa cuando
Es importante mencionar que el objetivo principal
corresponda, consideramos que este mecanismo
de la instalacin es la fijacin de las reglas del
debiera ser utilizado de manera excepcional y, slo
proceso arbitral tanto por las partes como por
en aquellos casos en los cuales efectivamente se
los rbitros. Por tal motivo, resulta indispensable
cumplan las causales previstas en la legislacin y
la participacin de las partes en la audiencia de
no, como una estrategia procesal para dilatar el
instalacin ya que es en dicho momento donde
desarrollo del proceso, hecho que resulta contrario
las podrn tomar conocimiento de cules son las
al principio de buena fe y el principio de conducta
reglas a las que se someten, pudiendo en dicho
procedimental previsto en la Ley N 27444, Ley del
acto manifestar su conformidad u objecin con las
Procedimiento Administrativo General10.
mismas.
Instalacin de Arbitro nico o Tribunal Arbitral
ad hoc Entre los principales aspectos que se definen en
la instalacin de rbitro nico o Tribunal Arbitral
Finalmente, otro de los procedimientos podemos mencionar los siguientes: direccin de
administrativos importantes en materia de la sede arbitral y de la secretara arbitral, reglas
contrataciones con el Estado es la instalacin de notificacin a las partes, los plazos para la
de rbitro nico o Tribunal Arbitral ad hoc, presentacin de la demanda y su contestacin, de
procedimiento previsto especficamente en el ser el caso, las reconvenciones, excepciones; las
artculo 227 del Reglamento y regulado mediante reglas del procedimiento de recusacin, la fijacin
Directiva N003-2005-CONSUCODE Instalacin de de los honorarios de los rbitros y secretarios
Tribunales Arbitrales, directiva vigente a la fecha arbitrales de ser el caso, entre otros.

Artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
10

1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del pro-
cedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento
administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

OSCE Al Da / 26
Perspectivas y Lineamientos del
procedimiento de recusacin de rbitros
ante el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE)1
Por: Edison Fidel Cuba Inga*,
Carol Apaza Moncada** yJos Rosales Rodrigo***

Introduccin
La recusacin en el arbitraje de contrataciones del del rbitro que resolver el conflicto; y, b) Promover
Estado es un mecanismo utilizado por las partes que su apartamiento del proceso (Ledesma: 2010, 87)2.
tiene una doble finalidad: a) Cuestionar la idoneidad De esa forma preliminarmente se advertira, en el

1
El presente artculo no representa una posicin del OSCE respecto al tema de anlisis, por estar circunscrito a las opiniones personales de sus autores. Asimismo, se
precisa que los datos estadsticos mostrados responden a un trabajo particular del presente equipo de trabajo, no constituyendo el mismo fuente oficial de OSCE.

*
Abogado y Profesional de la Subdireccin de Asuntos Arbitrales Administrativos de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE.
**
Abogada y Secretaria Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE.
***
Abogado y Secretario Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE.
2
MARIANELLA LEDESMA NARVEZ: Jurisdiccin y Arbitraje Pag. 87 Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica Segunda Edicin 2010.

OSCE Al Da / 27
escenario en el que se formula una recusacin, que Este deber de informacin comprende adems
existen indicios razonables de ausencia de confianza la obligacin de dar a conocer a las partes la
en la persona encargada de resolver la controversia, ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida
denominada rbitro3. a su aceptacin durante el desarrollo de todo el
arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e
El marco legal de las recusaciones en materia de independencia (), regulacin que incide en la
contrataciones del Estado es establecido a partir de importancia del deber de revelacin de los rbitros
la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por como garanta del proceso arbitral5.
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, La Ley) y
su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N El presente trabajo tiene por finalidad compartir
184-2008-EF (en adelante, El Reglamento). De ah con la comunidad arbitral algunas ideas sobre los
que segn el artculo 226 del Reglamento de la Ley siguientes objetivos:
de Contrataciones del Estado4, en caso que no se
hubiera pactado un arbitraje institucional o cuando 1. Exponer algunos detalles sobre informacin de
las partes no hayan pactado sobre el particular, los procedimientos de recusacin de los aos
el trmite de recusacin se lleva conforme a las 2011, 2012 y parte del ao 2013 referido a los
siguientes reglas: motivos ms usuales que conllevan a plantear
una recusacin ante OSCE, as como verificar
Regla 1: Debe presentarse ante el OSCE cul de las partes en un proceso arbitral ha
dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes formulado con mayor frecuencia este tipo de
de comunicada la aceptacin del cargo por el procedimiento y a la par, de forma ilustrativa,
rbitro recusado a las partes o desde que la analizar las decisiones tomadas por el OSCE ante
parte recusante tom conocimiento de la causal las recusaciones que se le han presentado.
sobreviniente.
2. Desarrollar algunos alcances de casos sobre dudas
Regla 2: El OSCE pondr en conocimiento de justificadas sobre imparcialidad e independencia
la otra parte y del rbitro o rbitros recusados as como sobre el deber de revelacin en la
para que en el plazo de cinco (5) das hbiles normativa de contrataciones del estado.
manifieste lo conveniente a su derecho
3. Analizar la importancia de las Reglas sobre
Regla 3: Si la otra parte est de acuerdo con la Conflicto de Inters de la International Bar
recusacin o el rbitro o rbitros renuncian, se Association (IBA) en la aplicacin de la normativa
proceder a la designacin del rbitro o rbitros de contrataciones del estado.
sustitutos en la misma forma en que se design al
Circunstancias que motivan una solicitud de
rbitro o rbitros recusados.
recusacin ante OSCE
Regla 4:El trmite de recusacin no suspende el Siguiendo las pautas que brinda FERNANDO DE
arbitraje, salvo cuando se trate de rbitro nico o TRAZEGNIES GRANDA y considerando las causas
haya sido recusado dos (2) o tres (3) rbitros o, en que pueden motivar la recusacin de un rbitro,
su caso, cuando lo disponga el tribunal arbitral. stas pueden agruparse en:
De igual modo, corresponde destacar lo regulado a.
Recusaciones referidas a condiciones o
en el artculo 224 del Reglamento de la Ley de calificaciones del rbitro (por ejemplo la
Contrataciones del Estado () Todo rbitro al incapacidad e incompatibilidad funcional);
momento de aceptar el cargo debe informar sobre
cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco b. Recusaciones por conflictos de intereses (como el
(5) aos anteriores a su nombramiento que pudiera incumplimiento del deber de revelacin as como
afectar su imparcialidad e independencia. la falta de independencia e imparcialidad)6.

3
MARIO CASTILLO FREYRE: Recusacin. Pag. 2 En: www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol1/capitulo8_recusacion.pdf
4
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo N 138-2012-EF.
5
JOS MARA ALONSO. La independencia e imparcialidad de los rbitros, En: Revista Peruana de Arbitraje N 2, Editorial Grijley, Lima, 2006, pag.99.
6 FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDACOMENTARIOS A LA LEY PERUANA DE ARBITRAJE - Tomo I pg. 337-340 /Instituto Peruano de Arbitraje, Primera Edicin, Enero 2011.

OSCE Al Da / 28
Por su parte, de acuerdo al artculo 225 del Regla- circunstancias no han sido excusadas por las
mento de la Ley de Contrataciones del Estado, tres partes en forma oportuna y expresa.
son los supuestos o causales que pueden motivar
un pedido de recusacin en los arbitrajes en contra- En la prctica, los recusantes formulan sus pedidos
tacin pblica: de recusacin argumentando diversos motivos sin
precisar o identificar expresamente la causal de
1. Impedimento de los rbitros para ejercer la funcin recusacin. Por ejemplo, se cuestiona la emisin de
arbitral (segn el artculo 221 del Reglamento) o decisiones arbitrales, deduciendo de ello carencia
incumplimiento del deber de revelacin (segn el de independencia e imparcialidad. O se objeta que
artculo 224 de dicho Reglamento). un rbitro no cumple las exigencias impuestas por
el convenio arbitral.
2. Incumplimiento de las exigencias y condiciones
del convenio arbitral, con sujecin a las normas De acuerdo a la muestra trabajada sobre
de contrataciones del Estado. procedimientos de recusacin se ha elaborado
un cuadro que expone las causales o motivos que
3. Circunstancias que generen dudas justificadas de con mayor frecuencia han sido alegados por los
independencia e imparcialidad, y cuando tales recusantes (sea Entidad o Contratista):

Cuadro N 1
CAUSAL O MOTIVO DE RECUSACIN
N de veces que
se ha alegado la Incumplimiento de
AO Dudas Justificadas Objecin a
causal o motivo Incumplimiento del exigencias y
de Independencia e decisiones Otros (***)
de recusacin (*) deber de revelacin condiciones del
Imparcialidad arbitrales (**)
convenio arbitral

2011 119 39 33% 49 41% 1 1% 18 15% 12 10%

2012 119 32 29% 57 47% 5 4% 16 13% 9 7%

2013 38 (**) 14 37% 22 58% 0 0 0 0 2 5%

(*) Considerando expedientes resueltos por el OSCE. Es de precisar que en un solo expediente se puede haber recusado a ms de un rbitro y se puede
haber alegado ms de una causal o motivo de recusacin.
(**) Del anlisis de la casustica de los expedientes resueltos hasta el 30.09.2013, los autores nos permitimos identificar una circunstancia que en una forma
recurrente es usada por las partes.
(***) Incluyen diversos motivos de cuestionamientos: idoneidad, infraccin a los principios del Cdigo de tica, ausencia de especializaciones, etc.

En una simple revisin del grfico, es notorio que Llama la atencin que en los aos 2011 y 2012,
durante los aos 2011, 2012 y 2013 ms del 70% de cerca del 15% de los motivos que sustentaron una
motivos o causales que sustentaron una recusacin recusacin se basaron en objeciones a las decisiones
se relacionaban con el incumplimiento de deberes arbitrales emitidas por rbitros. Si tenemos en cuenta
ticos de los rbitros (incumplimiento del deber de que conforme a las normas del arbitraje7 estos
revelacin y dudas justificadas de independencia cuestionamientos resultan improcedentes, tal
e imparcialidad). Vale decir, la desconfianza que situacin evidenciara el desconocimiento de
tienen las partes respecto de las personas que las normas o simplemente un nimo de carcter
deben resolver sus controversias, se sustenta dilatorio de aquellos que formulan este tipo de
fundamentalmente en cuestionamientos de orden incidentes.
subjetivo o tico en laconducta de los rbitros con
motivo del ejercicio de su funcin.


7
Artculo 29 del Decreto Legislativo N 1071, Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje.

OSCE Al Da / 29
Partes que frecuentemente formulan recusacin Del siguiente cuadro puede observarse que son
las Entidades las que cada ao formulan el mayor
Si del anlisis se establece que existe un gran nmero de recusaciones, siendo en cada caso el
margen de desconfianza en la conducta tica de los porcentaje mayor al 70%, conforme se verifica a
rbitros, bien valdra la pena preguntarnos Cul de las continuacin:
partes en un arbitraje desconfa ms de los rbitros?

Cuadro N 2

PARTE QUE FORMULA LA RECUSACIN


AO Universo de Procedimientos
Entidad Contratista

2011 73 57 78% 16 22%

2012 74 58 78% 16 22%

2013 53 (*) 41 77% 12 23%

(*) Solicitudes de recusaciones presentadas al 30.09.2013.

De ese modo, podemos advertir tal como se muestra Resultado de las decisiones tomadas por OSCE
en el grfico, que en los periodos 2011, 2012 y 2013
las entidades han sido las que en forma recurrente Sin embargo, si bien es cierto son las Entidades
han formulado el mayor nmero de recusaciones, las que ms articulan este tipo de incidentes no
frente al porcentaje reducido de las recusaciones necesariamente tienen el mismo de grado de
formuladas por los contratistas de 22% en los aos efectividad en cuanto a los resultados, conforme se
2011 y 2012 y 23% en el ao 2013. expone a continuacin:

Cuadro N 3
OBJETO O CONTENIDO DE LA DECISIN
Arbitros
recusados por Improcedencia
AO Entidades segn Conclusin por Conclusin
(incompetencia,
contenido de renuncia por renuncia
Infundada extemporaneidad, Fundada
decisiones (*) (No hubiera sido (Hubiera sido
decisiones
infundada) fundada)
arbitrales)

2011 75 41 55% 9 12% 4 5% 10 13% 11 15%

2012 74 23 31% 10 14% 12 16% 17 23 12 16%

2013 8 (**) 4 50% 2 23% 0 0 0 0 2 25%

(*) Considerando expedientes resueltos por el OSCE. No se estn considerando aquellas resoluciones de improcedencia por motivos que no podran estar
relacionados directamente con el fundamento de la recusacin (Por ejemplo, improcedencia por que el rbitro no acept el cargo o por que renunci
antes de formularse la recusacin). Tampoco se estn considerando las resoluciones que concluyeron el procedimiento por motivos distintos a la
renuncia (como por ejemplo, conclusin por emisin de laudo, por convenir en la recusacin, etc.).
(**) Expedientes resueltos al 30.09.2013.

OSCE Al Da / 30
Segn el cuadro N 3 en el ao 2011, de los 75 una circunstancia puede ameritar una recusacin,
rbitros recusados por las entidades, se gener un particularmente en aquellos supuestos de dudas
nivel de desestimacin de las solicitudes del 67% justificadas de independencia e imparcialidad, cuando
sea porque las pretensiones resultaron infundadas ests se relacionan con una presunta conduccin o
o improcedentes. Dicho nivel se incrementara al direccionamiento del arbitraje, a travs de conductas
72% si tomramos en cuenta aquellas recusaciones y hasta incluso de la emisin de alguna resolucin. En
donde concluy el procedimiento por renuncia este caso, consideramos pertinente tomar en cuenta
de los rbitros, pero en los que se habra llegado los siguientes criterios que informa la doctrina:
a identificar razones por la que eventualmente
podran haber sido declaradas infundadas. a. Si bien no pueden objetarse decisiones arbitrales,
si es viable analizar posibles mviles o intereses
En el ao 2012, de los 74 rbitros recusados por las personales del rbitro en la conduccin del
entidades, se gener un nivel de desestimacin de proceso9.
las solicitudes del 45% sea por que las pretensiones
resultaron infundadas o improcedentes. Dicho nivel se b. Como tales mviles responden a un estado mental
incrementara al 61% si tomramos en cuenta aquellas y subjetivo, de difcil precisin, su fundamentacin
recusaciones donde concluy el procedimiento por debe sustentarse en consideraciones de
renuncia de los rbitros pero en los que se habra hechos externos y objetivamente ponderables,
llegado a identificar razones por la que eventualmente relativizndose, por tanto, eventos distantes o
podran haber sido declaradas infundadas. especulativos10,11.

En el ao 20138, de los 8 rbitros recusados por las c. Los hechos probatorios aportados, no slo
entidades, se gener un nivel de desestimacin de deben evidenciar una preferencia o tratamiento
las solicitudes del 75% sea por que las pretensiones diferenciado a favor de una de las partes o de
resultaron infundadas o improcedentes. la controversia, sino un riesgo real e inminente,
perjuicio o afectacin de la otra parte12,13.
Por lo indicado, es necesario entender la figura de
la recusacin en su verdadera dimensin como un Un caso interesante donde se tomaron en cuenta
mecanismo excepcional sujeto a causales taxativas los criterios expuestos, ocurri con la recusacin
previstas en las normas, mediante la cual se busca resuelta mediante Resolucin N 230-2013-OSCE/
apartar del proceso al rbitro no idneo y con ello PRE del 8 de julio de 2013. En este caso, el rbitro
dotar de seguridad jurdica al procedimiento, de all A se haba reunido en privado con uno de sus co
que no resulta legtimo que se formulen este tipo de rbitros (rbitro B) y con el Contratista, en ausencia
pedidos con un carcter meramente dilatorio. y con desconocimiento de la Entidad, para tratar
sobre los honorarios arbitrales. Producto de la
Casos de dudas justificadas de independencia e citada reunin ocurri una gresca entre el rbitro
imparcialidad sobre actuaciones arbitrales
A y el rbitro B. Luego el Contratista que intervino
No podemos dejar de reconocer, sin embargo, que en dicha reunin privada recus ante el Tribunal
a veces no es fcil asumir la tarea de ponderar cuando Arbitral al rbitro B por esta gresca. El hecho es que


8
Segn informacin recabada hasta el 30 de setiembre de 2013.

9
El catedrtico espaol JOSEP AGUIL REGLA comentando la imparcialidad del juzgador seala que: La imparcialidad, el deber de imparcialidad, por el contrario, trata
de controlar los mviles del juez frente a influencias extraas al derecho, provenientes desde dentro del propio proceso jurisdiccional. En este sentido, el deber de im-
parcialidad puede definirse como un deber de independencia frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto del litigio- Imparcialidad y concepciones del derecho
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=129012568003.
10
JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS ha sealado que () Como quiera que la imparcialidad es una cuestin subjetiva, los criterios para apreciarla por los terceros descan-
sa en la consideracin de los hechos externos ()- Contenido tico del Oficio de rbitro Congreso Arbitraje la Habana 2010. Publicado en http://www.ohadac.com/
laborescongreso/items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html
11
ENRIQUE PALACIOS PAREJA comentando la recusacin en el marco de la Ley de Arbitraje seala lo siguiente: () Cuando la LA exige justificar debidamente las razones
en que se basa la recusacin, significa que la circunstancia que se invoca como sustento debe referirse a un suceso u ocurrencia concreto, directo, certero y susceptible
de ser razonablemente comprobado, de manera que no se trate de un evento distante o especulativoComentarios a la Ley Peruana de ArbitrajeTomo I pg. 361 /
Instituto Peruano de Arbitraje, Primera Edicin, Enero 2011.
12
JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS ha sealado que. () La predileccin significa favorecer a una persona sin perjudicar a la otra, mientras que la parcialidad implicar
favorecer a una persona perjudicando a otra () - Contenido tico del Oficio de rbitro Congreso Arbitraje la Habana 2010- Publicado en http://www.ohadac.com/
laborescongreso/items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html
13
FRANCISCO VICTORIA-ANDREU comentando sobre la independencia ha sealado: En el arbitraje internacional, los rbitros gozan de una presuncin de independencia
hasta demostrar lo contrario en base a elementos ciertos y habiendo sido comprobados, elementos que adems deben constituir un riesgo claro y evidente para una
de las partes- La independencia del rbitro realidad o quimera? artculo publicado en http://www.ohadac.com/labores-congreso/items/laindependencia-del-arbi-
tro-realidad-oquimera.html.

OSCE Al Da / 31
quien tena que decidir sobre dicha recusacin como a una situacin de dependencia que justifique la
integrante del colegiado era el rbitro A (con un tercer recusacin de un rbitro (...)14.
co rbitro, llmese rbitro C); vale decir, el rbitro A se
Como lo indic claramente el OSCE con motivo de
pronunciara sobre circunstancias donde l mismo
resolver una recusacin con la Resolucin N 028-
habra participado directamente. Y efectivamente, as
2013-OSCE/PRE del 21 de enero de 2013, lo importante
lo hizo declarando fundada la recusacin y removiendo
es efectuar un estudio de la relevancia del vnculo de
al rbitro B. Pero estos hechos se agravaron, puesto
modo que sea susceptible de afectar el ejercicio de la
que el Tribunal integrado por el rbitro A, no le brind
funcin arbitral. En este caso el Contratista cuestion
un plazo equitativo a la Entidad para absolver este
a un rbitro pues ste habra revelado que brind
incidente, como indicaban las reglas del proceso.
cursos de capacitacin a servidores de la Entidad
Como podr observarse, el rbitro A tuvo cierto y haber realizado una consultora a la Gerencia de
trato preferente con el Contratista al reunirse en Administracin de la misma vinculada a la ejecucin
privado para abordar sobre temas vinculados al de una obra pblica. El OSCE declar infundada la
arbitraje, luego particip conjuntamente con su recusacin sealando lo siguiente:
co rbitro C para remover al rbitro B por hechos () para establecer si la actividad de capacitacin
en los cuales estaba directamente involucrado (sin a servidores de la Entidad y una consultora a uno de
tener en cuenta el principio general del Nemo esse sus rganos, puede generar un nivel relevante y notorio
iudex in sua causa potest) y finalmente no brind un de vinculacin o dependencia con el rbitro, pasara
trato equitativo a la Entidad para sentar su posicin por evidenciar elementos de dichas actividades que
por estas circunstancias. determinen un grado de influencia, continuidad o
La Entidad formul recusacin ante el OSCE contra proximidad, como su significancia econmica, la actualidad
el rbitro A, la cual fue declarada fundada. En la de dichas actividades, su regularidad en el tiempo y/o su
Resolucin resuelta por el OSCE no se entr a relacin con el objeto de la controversia, entre otros.
analizar la legalidad o el contenido de la decisin del Si no se han aportado elementos que permitan efectuar
rbitro A de remover al rbitro B; sino que en base dicho anlisis, como ocurre en el presente caso, a priori
a circunstancias concretas y evidentes constat no puede considerarse que tales hechos conlleven
que los mviles de su conducta en general no se necesariamente la automtica descalificacin del
ajustaron a derecho, evidenciado un tratamiento rbitro recusado, mxime que si consideramos que
diferenciado a favor de una de las partes en riesgo en el primer caso nos encontraramos con actividades
o perjuicio de la otra. profesionales acadmicas, que regularmente -segn
informa la doctrina- no suelen prosperar como
Caso de dudas justificadas sobre imparcialidad e motivos de recusacin (Fernndez, 2010)15 y en el
independencia segundo supuesto con un servicio de consultora cuyo
Otra situacin importante se da en casos donde el objeto sera distinto al de la controversia que se ventila
rbitro admite algn tipo de relacin con alguna en el arbitraje del cual deriva la presente recusacin,
de las partes, que a criterio de la contraparte lo cual, segn explica De Trazegnies, comentando
genera dudas de su independencia e imparcialidad. referencialmente las IBA Guidelines on Conflicts
Sobre el particular, es pertinente considerar que no of Interest in International Arbitration, obligara
necesariamente cualquier tipo de vnculo o relacin simplemente a la declaracin al estar comprendida en
directa o indirecta que los rbitros puedan mantener la Lista Naranja (De Trazegnies, 2011: 352)16
o haber mantenido con alguna de las partes evidencia
Casos sobre el deber de revelacin
una situacin de dependencia o parcialidad pasible
de recusacin. Al respecto JOSE CARLOS FERNANDEZ Las dificultades en ponderar una circunstancia que
ROZAS citando a J. Robert seala: () La existencia puede motivar una recusacin, no slo se presentan
de relaciones entre los rbitros y las partes y/o con en casos de vnculos o del ejercicio imparcial de la
sus representantes no conduce inexorablemente funcin arbitral.
JOSE CARLOS FERNNDEZ ROZAS citando a J. Robert seala lo siguiente: La existencia de relaciones entre los rbitros y las partes y/ocon sus representantes no
14

conduce inexorablemente a una situacin de dependencia que justifique la recusacin de un rbitro (...).
Contenido tico del Oficio de rbitro Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en: http://www.ohadac.com/labores-congreso/items/contenido-etico-del-acceso-
a-la-actividad-arbitral.html.
JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS - Contenido tico del Oficio de rbitro Congreso Arbitraje la Habana 2010 Publicado en http://www.ohadac.com/labores-congreso/
15

items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html.
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA - Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje - Tomo I,Pg. 352/ Instituto Peruano de Arbitraje, Primera Edicin, Enero 2011.
16

OSCE Al Da / 32
El deber de revelacin implica, en primer lugar, de revelacin. A modo de ejemplo, consignamos
una exigencia tica al rbitro para que, en algunos de estos supuestos:
consideracin a la buena fe y a la confianza que
Caso 1:El presidente del tribunal designado por los
hayan depositado las partes en su persona, informe
rbitros es sobrino poltico del representante legal
de todas las circunstancias que puedan dar lugar
de una de las partes en el arbitraje.
a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o
independencia (Alonso, 2008: 323)17. Caso 2:Un rbitro que fue su asesor en el examen
de grado acadmico de titulacin de uno de los
En ese contexto, de manera referencial, las
abogados de las partes
directrices de la International Bar Association-IBA,
nos informan que dicha obligacin tiene como Caso: 3: Un rbitro que en una revista jurdica
propsito que las partes puedan juzgar favorable public una posicin sobre una materia jurdica que
o desfavorablemente la informacin brindada, y en va a ser tratada en el proceso arbitral.
virtud a ello adoptar las medidas pertinentes, entre
Caso 4:El presidente del tribunal tiene un hijo que
ellas efectuar una mayor indagacin18.
es el representante legal de una empresa que es
Tal es la importancia de dicha obligacin que bajo proveedora de una de las partes en el arbitraje.
la normativa de contrataciones del Estado (numeral 8
Caso 5: Uno de los miembros del tribunal arbitral
del artculo 52 de la Ley), su incumplimiento puede
tuvo aos atrs, como practicante al abogado de
conllevar a la aplicacin de una sancin administrativa
una de las partes, cuando trabajo en el rea de
por el Tribunal de Contrataciones del Estado19.
asesora jurdica de una Entidad.
En una oportunidad, mediante Resolucin N
Caso 6:Un rbitro que ha llevado diversos cursos de
137-2012-OSCE/PRE del 30 de mayo de 2012, el
capacitacin con uno de los abogados que ejerce
OSCE declar fundada la recusacin contra dos
defensa de las partes en el proceso.
(2) rbitros por incumplir su deber de revelacin
respecto de circunstancias que generaban dudas Advertimos que los supuestos sobre los cuales
de su independencia e imparcialidad (esto es, se puede generar esta controversia en torno a si
se comprob fehacientemente que ambos deben o no ser objeto de revelacin se multiplican
profesionales compartan el mismo domicilio para en forma considerable. Bajo esa idea correspondera
el ejercicio de su actividad profesional y que no preguntarnos; Cmo abordar todos estos supuestos,
cumplieron con informar dicha circunstancia). que en forma taxativa no han sido regulados en las
Del mismo modo, se formul recusacin a ambos normas de contrataciones del Estado?
rbitros argumentando que segn los reportes del Debemos considerar en principio que el deber de
Facebook ambos profesionales eran amigos. El OSCE revelacin se constituye en una obligacin personal
declar infundado este extremo sealando que por s e intransferible de los rbitros que la normativa de
slo este hecho, no podra generar dudas respecto de modo general ha regulado respecto de todas aquellas
la actuacin arbitral de ambos profesionales, puesto circunstancias que pueden afectar o generar dudas
que la simple relacin amical sin asociarse a algn justificadas de su independencia e imparcialidad.
hecho que genere dudas sobre la imparcialidad e
El Cdigo de tica para el Arbitraje de
independencia, no debera ser pasible de recusacin.
Contrataciones del Estado aprobado por
Existen toda una serie de diferentes circunstancias Resolucin N 258-2008-CONSUCODE/PRE seala
sobres las que podra discutirse o no ser objeto expresamente una lista de supuestos que los

17
ALONSO PUIG, JOS MARA, El deber de revelacin del rbitro, En: El Arbitraje en el Per y el Mundo, Lima: Instituto Peruano de Arbitraje - IPA, 2008, p. 323.
El literal b) de la Nota Explicativa sobre la Norma General 3 (Revelaciones del rbitro) de las Directrices de la IBA sobre los Conflictos deIntereses en el Arbitraje Interna-
18

cional, seala que () El propsito de revelar algn hecho o circunstancia es para permitir a las partesjuzgar por s mismas si estn o no de acuerdo con el criterio del
rbitro y, si as lo estiman necesario, para que puedan averiguar ms sobre elasunto.
(http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx)
La parte pertinente del artculo 52.8 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo N 1017 modificado por la Ley N 29873 seala:
19

() Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y
autonoma; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelacin previsto en el numeral 52.3 del presente artculo. El deber de informar
se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infraccin y es sancionable administrativamente segn la gravedad de la falta cometida, con suspensin tem-
poral o inhabilitacin permanente para ejercer el cargo de rbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la presente ley y su reglamento; con la consecuente
suspensin o exclusin del Registro de rbitros del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), segn la sancin impuesta.La sancin administrativa se aplica
sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Cdigo de tica para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o
por otra institucin que lleve adelante el proceso ()

OSCE Al Da / 33
rbitros deben cumplir con informar en los arbitrajes c. Extensin: Amplia visin para revelar hechos
en contratacin pblica20. o supuestos, en equilibrio con el criterio de
relevancia (Alonso, 2008: 324)24;
La doctrina nacional tambin se ha ocupado de
analizar determinados supuestos de hecho de d. In dubio pro declaratione: En toda duda sobre la
relevancia prctica. Por ejemplo, segn MARIO obligacin de declarar debe resolverse a favor de
CASTILLO FREYRE una relacin de parentesco con hacer la declaracin (De Trazegnies, 2011: 345)25; y,
alguna de las partes, sus representantes, asesores o e. Oportunidad de la revelacin (Fernndez, 2010)26.
abogados, no es razn suficiente como para recusar
a nadie porque de esa relacin no puede inferirse Otro de las fuentes o documentos que nos pueden
necesariamente la parcialidad del rbitro con los ayudar en el anlisis del deber de revelacin es
parientes21. el documento elaborado por la International
Bar Association (IBA) sobre Directrices sobre el
De la misma manera una relacin de amistad ntima Conflicto de Inters27, instrumento sobre el que
o frecuencia en el trato con alguna de las partes es comentaremos a continuacin.
un tema bastante discutible debido a que no es lo
mismo la amistad o el trato frecuente con una de las La importancia de las Reglas sobre Conflicto de
partes y otra cosa la amistad o el trato frecuente con Inters IBA en la normativa de Contrataciones
los abogados, representantes y asesores. del Estado
En cualquier caso y como pautas generales resultan Cabe indicar que en las resoluciones del OSCE en
tiles los aportes de la doctrina respecto del alcance materia de recusaciones en varias oportunidades
y contenido del deber de revelacin: se ha considerado pertinente hacer referencia a las
a. Perspectiva en la revelacin: No slo debe Directrices de la IBA (International Bar Association)
revelarse lo que uno considere que puede para apoyar el anlisis sobre ciertas circunstancias
generar dudas (criterio subjetivo); sino todo lo que involucran el deber de revelacin. Un ejemplo
de ello es la Resolucin N426-2009-OSCE/PRE de
que crea que a los ojos de las partes pueda ser
fecha 28 de octubre de 2009, en la cual se abord un
objeto de cuestionamiento (criterio objetivo)
cuestionamiento a la utilizacin de las Directrices
(Alonso, 2008:324)22;
de la IBA, indicndose en dicha Resolucin que las
b. Nivel del contenido: Informar lo relevante y mismas se toman como referencia en los conflictos
razonable (Castillo, 2007)23; de inters en los arbitrajes.

20
El artculo 5 del Cdigo de tica seala:
Artculo 5.- Deber de informacin
En la aceptacin al cargo de rbitro, este debe informar por escrito a las partes de las siguientes circunstancias:
5.1. Si tiene algn inters, presente o futuro, vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algn beneficio directo o indirecto de cualquier ndole
respecto al resultado o la tramitacin del arbitraje.
5.2. Si ha mantenido o mantiene alguna relacin relevante de carcter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados,
asesores y/o con los otros rbitros, que pudiera afectar su desempeo en el arbitraje de conformidad con lo establecido en este Cdigo.
5.3. Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algn vnculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados,
asesores y/o con los otros rbitros en los ltimos cinco aos.
5.4. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros.
5.5. 5i ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.
5.6. 5i ha emitido informe, dictamen, opinin o dado recomendacin a una de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje.
5.7. 5i existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia.
El deber de informacin se mantiene durante el transcurso del arbitraje y no se limita a lo establecido en este artculo.
Cualquier dispensa de las partes debe hacerse de manera expresa, luego de cumplido el deber de informacin por parte del rbitro, pudiendo constar en comunicacin
escrita o en el contenido de un acta, debidamente firmada por las partes y levantada durante la tramitacin del arbitraje. En todos estos casos, la circunstancia dispen-
sada en forma expresa no podr ser motivo de recusacin a iniciativa de parte, ni tampoco generara sancin por parte del CONSUCODE.
La omisin de cumplir el deber de informacin por parte del rbitro, dar la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al rbitro del caso y/o para la
tramitacin de la sancin respectiva.
21
MARIO CASTILLO FREYRE, Lo recusamos o no lo recusamos Arbitraje y Debido Proceso. Volumen 2, Biblioteca de
Arbitraje, Editorial Palestra, Lima, p.158.
22
ALONSO PUIG, JOSE MARA, Ibid., Pg. 324.
23
CASTILLO FREYRE, MARIO, El deber de declaracin artculo correspondiente a Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Volumen N 5. publicado en
http://www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol5/DIA-3-6.pdf.
24
ALONSO PUIG, JOSE MARA, op. cit. Pag. 324.
25
DE TRAZEGNIES GRANDA, FERNANDO, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje - Tomo I, pg. 345, Instituto Peruano de Arbitraje Primera Edicin Enero 2011
26
FERNNDEZ ROZAS, JOS CARLOS, Contenido tico del Oficio de rbitro Congreso Arbitraje la Habana 2010- Publicadoen http://www.ohadac.com/labores-congreso/
items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html.
27
FERNANDO DE TRAGZENIES GRANDA comentando las IBA ha sealado:
(...) los Lineamientos del International Bar Association adoptan un mtodo muy ingenioso y convincente: distinguen entre varias situaciones que pueden llevar a una recu-
sacin dentro de ciertas circunstancias, segn el grado de alerta que corresponde a cada situacin presuntamente conflictiva. As, ese documento clasifica los conflictos poten-
ciales en los siguientes tres grandes tipos, que van de ms a menos:

OSCE Al Da / 34
Asimismo, se seala en la referida Resolucin que estas debe incluir una declaracin expresa en lo que
Directrices no son normas jurdicas y no prevalecen sobre concierne a su idoneidad, capacidad profesional
el derecho nacional aplicable ni sobre el reglamento y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el
de arbitraje que las partes hubieren elegido. arbitraje, acorde a la normativa de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, sino adems, es
No obstante, como seala el Grupo de Trabajo de la IBA,
necesario sesgar la zona gris en relacin a lo que
se confa en que estas Directrices sean bien recibidas
por la comunidad del arbitraje en general y que ayude a debe o no ser revelado, prescribiendo que en
las partes, abogados, rbitros, instituciones arbitrales caso de duda frente a revelar o no determinado
y autoridades pblicas en su proceso decisorio en hecho o circunstancia, opcin deber la ser
lo relativo a cuestiones tan importantes como la optarporotorgar informacin a las partes. Opcin
imparcialidad e independencia de los rbitros, la que nos parece adecuada toda vez que ello
obligacin del rbitro de revelar hechos y circunstancias incrementa el grado de seguridad de las partes
susceptibles de crear dudas acerca de su imparcialidad respecto al papel protagnico de sus rbitros.
e independencia y para resolver las objeciones y - El deber de revelacin debe ser una obligacin
recusaciones de rbitros por dichas causas. moral de carcter constante de los rbitros,
Consideraciones Finales con la finalidad que no sean las partes las que
requieran precisiones o alcances en relacin a
- De lo expuesto, puede colegirse que la mayor determinados hechos que consideren pueden
parte de recusaciones formuladas por las partes vulnerar la imparcialidad de sus rbitros.
ante el OSCE se relacionan a objeciones de carcter
tico de los rbitros. De ah que podemos advertir - A primera vista, una relacin amical entre rbitros
que en los periodos 2011, 2012 y 2013 ms del no es per se una causal de recusacin ni podra
70% de motivos o causales que sustentaron generar dudas respecto de la actuacin arbitral de
una recusacin estuvieron relacionados con el tales profesionales, puesto que una vinculacin
incumplimiento del deber de revelacin y dudas de tal naturaleza sin asociarse a algn hecho
justificadas de independencia e imparcialidad. concreto que genere dudas sobre la imparcialidad
e independencia, no debera ser pasible de
- En un proceso arbitral, no slo debe revelarse recusacin. No obstante ello, se debe analizar cada
lo que el rbitro considere que puede generar supuesto en particular para llegar a establecer una
dudas (criterio subjetivo); sino todo lo que crea eventual afectacin a tales principios.
que a los ojos de las partes pueda ser objeto de
cuestionamiento (criterio objetivo) a fin de dotar - Las reglas de la International Bar Association, se
de garantas al proceso y evitar cuestionamientos constituyen en pautas de carcter referencial
a su funcin jurisdiccional. que coadyuvan a resolver los procedimientos
de recusaciones, sea que se formulen ante el
- Respecto al modo de cumplir con el deber de OSCE o ante cualquier otra instancia que resulte
revelacin el rbitro, consideramos que no solo competente.

a) La Lista Roja contiene situaciones concretas que a cualquier tercera persona ajena al problema pueden darle dudas justificadas sobre un rbitro respecto del caso especfico,
ya que existe un conflicto de inters objetivo. Fundamentalmente, esta Lista corresponde a la existencia de identidades entre rbitros y partes, contrariando el principio de que
nadie puede ser juez de s mismo.
En estos casos, el rbitro est obligado a inhibirse de conocer la causa; y, si no lo hace, ser recusado. En esta materia, las ms graves de las situaciones inhabilitan iuris et de iure
al presunto rbitro frente a ese caso en particular, sin posibilidad de convalidacin. Pero tambin hay otras que permiten una convalidacin si todas las partes estn de acuerdo
en que se mantenga como rbitro y lo manifiestan expresamente.
De esta manera, la Lista Roja se subdivide a su vez en dos listas: la Lista Roja de Situaciones No Dispensable y la Lista Roja de Situaciones Dispensables.
b) La Lista Naranja contiene situaciones que pueden ser vistas cuando menos por las partes como dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del rbitro; es decir,
a diferencia de los casos comprendidos en la Lista Roja, aqu el supuesto conflicto no es objetivo sino que puede dar lugar a desconfianza o irritacin en una de las Partes, sensi-
bilizada con el caso. Sin embargo, pese a no tratarse de un conflicto objetivo, el rbitro debe ponerse en la situacin de las partes y hacer una declaracin de las circunstancias
que pudieran ser mal vistas por ellas.
Pero esas circunstancias no lo inhabilitan automticamente; por el contrario, ese rbitro puede quedar tcitamente legitimado si las partes no lo objetan dentro de un cierto
plazo. La diferencia fundamental con la Lista Roja Dispensable es que en ese caso se requera una dispensa expresa, mientras que en los casos naranja basta que, conociendo los
hechos, no se haya producido objecin de las Partes. De ah tambin que la comprobacin posterior de la existencia de estas situaciones no conlleva necesariamente la nulidad
del arbitraje aunque no haya habido divulgacin, en particular si el proceso se lleva a cabo con conocimiento de las partes y sin que stas objeten al rbitro.
c) La Lista Verde contiene circunstancias en las que no aparece ningn conflicto actual desde el punto de vista de un observador imparcial. Por consiguiente, el rbitro no tiene
obligacin de declarar nada.
Como puede verse, la Lista Roja corresponde casos en los que notoriamente existe un conflicto de inters, visto por cualquier tercero.
La Lista Verde describe aquellos casos que pudieran ser confundidos con conflictos de inters pero que no lo son. Y la Lista Naranja est constituida por una franja intermedia de casos
de conflicto de inters de menor gravedad que no son considerados tales si ninguna de las partes presenta objecin.
Algunos de los casos de la Lista Naranja tienen plazos (por ejemplo, nmero de aos atrs en que el rbitro propuesto prest un servicio legal a una de las partes) que, al vencerse, hacen
que la situacin pase a formar parte de la Lista Verde.(...) - FERNANDO DE TRAGZENIES GRANDA. Conflictuando el Conflicto. En Lima Arbitration N 1, 2006, p.173-174.

OSCE Al Da / 35
La designacin de rbitros para
solucionar controversias derivadas de la
ejecucin de los contratos estatales
Por: Jorge Luis Herrera Guerra1

1. Introduccin
La designacin, nombramiento o seleccin de desarrollo2, que es el eje sobre el cual se mover la
rbitros es una de las etapas ms importantes del escena arbitral posterior3, el elemento axial para el
arbitraje, tanto que algunos autores consideran correcto desarrollo del arbitraje, que es una de las
que no es un sino el paso central para su actuaciones fundamentales del arbitraje y que su

El presente artculo contiene la posicin personal del autor, y no compromete, en absoluto, la posicin institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
1

Estado (OSCE) sobre la materia abordada.



2
SCHFER, Erik. Eleccin y nombramiento de los rbitros. Desde el punto de vista de las partes. En: Revista Peruana de Arbitraje N 6 (2008). Lima: Magma Ediciones, 2009, p. 90.

3
DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Del juez natural al rbitro elegido. Sistemas de designacin previstos en la Ley de Arbitraje. En: Actualidad Jurdica. Tomo 199,
junio 2010. Lima: Gaceta Jurdica, p. 90.

OSCE Al Da / 36
desarrollo y eficacia dependen en gran medida de partes en controversia o a los rbitros previamente
la persona que acte como rbitro4o, como reza el designados por ellas, quien realice esta eleccin; as,
viejo adagio francs, tanto vale el rbitro, tanto vale la mayora de pases han optado porque sea el Poder
el arbitraje5. Judicial quien nombre a los rbitros6, como ocurre,
por ejemplo, en el derecho espaol, argentino,
La regla comn es que sean las propias partes chileno, mexicano o colombiano7, mientras que,
quienes designen a sus rbitros, pues esta libertad en nuestro pas, el Decreto Legislativo N 1071, que
de eleccin es una de las caractersticas propias del regula el arbitraje general, encarga esta funcin a
arbitraje, que lo diferencian de la solucin judicial,
las Cmaras de Comercio del lugar del arbitraje o
donde, al contrario, las partes no tienen la mnima
del lugar decelebracin del convenio arbitral8, y, en
intervencin en la eleccin del juez de la causa. Sin
el caso particular de las contrataciones estatales9, la
embargo, dado lo trascendental de esta decisin,
LCE encarga esta funcin nominadora al Organismo
resulta muy probable que las partes no se pongan
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)10.
de acuerdo respecto de quin ser el rbitro nico
que resolver sus controversias o que los rbitros por 2. El marco normativo
ellos designados tampoco logren elegir al Presidente
del Tribunal Arbitral, as como tambin es posible La LCE se refiere expresamente a esta etapa arbitral
que una de laspartes sea renuente a contestar los en la parte final del numeral 52.4 del artculo 52,
requerimientos para llevar adelante el arbitraje. cuando seala que tanto la designacin de los
rbitros como los dems aspectos de la composicin
La forma cmo se superan estas iniciales del tribunal sern regulados en su Reglamento11;
dificultades depender del tipo de arbitraje en adems el literal i) del artculo 58 de esta norma
el que nos encontremos. As, cuando se trata de establece la funcin de designacin del OSCE para
arbitrajes administrados, evidentemente, sern arbitrajes que no sean institucionales12, precisando
los reglamentos de la institucin arbitral los que que la misma se desarrollar en la forma establecida
sealen los mecanismos de designacin, previendo en el RLCE. Entonces, salvo la disposicin que habilita
las soluciones para las situaciones antes referidas.En al OSCE para designar rbitros en arbitrajes ad hoc y
cambio, para los arbitrajes ad hoc, los ordenamientos los del Sistema Nacional de Arbitraje13, la regulacin
jurdicos han previsto que sea un tercero, ajeno a las respecto de la designacin de tales profesionales en

4
BANCHMAIER WINTER, Lorena. Artculo 15. Nombramiento de los rbitros. En ARIAS LOZANO, David (Coordinador). Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. Citado
por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Comentario al artculo 22. En: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZLEZ, Alfredo (Coordinadores). Comentarios a
la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo 1. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y de Inversin, 2011, p. 299.
5
MATHEUS LPEZ, Carlos Alberto. La seleccin del rbitro. En: Anuario de Justicia Alternativa. Derecho Arbitral. Nmero 10, ao 2010. Tribunal Arbitral de Barcelona -
Boch Editor, 2010, p. 182.
6
VRADY, Tibor. On Appointing Authorities in International Commercial Arbitration. Citado por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Comentario al artculo 23. En: SOTO
COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZLEZ, Alfredo (Coordinadores). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo 1. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje
Comercial y de Inversin, 2011, p. 309.
7
As, el artculo 15 de la Ley 60/2003 espaola, el artculo 743 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Argentina), el artculo 11 de la Ley N 19.971 sobre
Arbitraje Comercial e Internacional (Chile), el artculo 1467 del Cdigo de Comercio mexicano, o el artculo 53 de la reciente Ley N 1563 del ao 2012 colombiana,
disponen mecanismos de designacin judicial para arbitrajes ad hoc.
8
As lo dispone el literal d) del artculo 23 del citado Decreto Legislativo N 1071. Cabe sealar que los artculos 22 y 23 de la derogada Ley N 26572, Ley General de
Arbitraje, en los supuestos antes sealados, atribuan esta funcin al Juez Especializado en lo Civil, es decir, optaba porque sea la judicatura la que cumpla la funcin de
nominacin residual.
9
En lo sucesivo, cuando nos referimos a contrataciones estatales, contratos estatales o contratos con el Estado, estamos haciendo mencin a aquellas contrataciones
que deben realizar las entidades pblicas para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente con fondos
pblicos, y dems obligaciones derivadas de la calidad de contratante (numeral 3.2 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto
Legislativo N 1017, en adelante LCE).
10
Cabe sealar que, de acuerdo al numeral 52.1 del artculo 52 de la LCE las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato [estatal], se resuelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes; siendo el arbitraje el
mecanismo final para resolver estas controversias, pues, segn el tercer prrafo del artculo 215 del RLCE, si las partes optaron por el procedimiento de conciliacin de
manera previa al arbitraje, ste deber iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) das hbiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial.
11
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 184-2008-EF, en adelante RLCE.
12
Cabe sealar que el literal i) del artculo 58 de la LCE debe ser interpretado de modo sistemtico con el numeral 52.11 del artculo 52 de la misma norma, el cual seala: El
Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE) constituyeun rgimen institucional de arbitraje especializadopara la
resolucin de controversias en las contrataciones con el Estado (el subrayado es agregado). Queda claro, de la lectura de esta norma, que en el SNA-OSCE se desarrolla arbitraje
institucional, pero que es administrado y conducido por el OSCE, a travs de sus rganos correspondientes, entonces, la designacin residual de rbitros de este sistema deber
ser realizada, en defecto de las partes, por el mismo OSCE; de tal manera que la interpretacin jurdicamente coherente es que cuando el literal i) del artculo 58 de la LCE
habilita al OSCE para designar rbitros, no debe considerarse excluida la designacin de rbitros para el SNA-OSCE. Una interpretacin aislada del literal i) del artculo
58, podra llevarnos a afirmar, errneamente, que el OSCE no podra designar residualmente a los rbitros de la propia institucin que conduce.
13
En adelante SNA-OSCE. De acuerdo al numeral 52.11 del artculo 52 de la LCE y el numeral 1 del artculo 233 del RLCE, este rgimen de arbitraje institucional, organizado
y administrado por el OSCE, es autnomo, especializado y se rige por su propio reglamento aprobado por el OSCE, y supletoriamente por la Ley de Arbitraje (Decreto
Legislativo N 1071). El Texto nico Ordenado del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE (hoy SNA-OSCE), fue aprobado por la
Resolucin N 016-2004-CONSUCODE/PRE, de fecha 15 de enero de 2004, en adelante T.U.O. del Reglamento del SNA-OSCE.

OSCE Al Da / 37
materia de arbitrajes en contrataciones estatales es rbitros en materia de contrataciones estatales15,
bsicamente de nivel reglamentario. est referido a los requisitos que deben cumplir
las personas a quienes se pretende designar como
Por su parte, el RLCE contiene varias normas
rbitros, entre ellos tenemos:
vinculadas, ya sea directa o indirectamente, a la
designacin de rbitros, las mismas que van de los i)
Deben ser personas naturales con plena
artculos 218 al 223, as como el penltimo prrafo capacidad civil (numeral 52.4 del artculo 52 de
del artculo 226. la LCE) 16.
El T.U.O. del Reglamento del SNA-OSCE contiene,
ii)
No se deben encontrar impedidos para
dentro del Captulo 3 del Ttulo 2, las reglas para
actuar como rbitros. Conforme lo estipulado
la designacin de rbitros en este sistema de
en el artculo 221 del RLCE, no pueden ser
arbitraje especializado administrado por el OSCE;
designados como rbitros: 1) el Presidente
sin embargo, dado que esta norma fue emitida
y los Vicepresidentes de la Repblica, los
en el ao 2004, debe ser aplicada integrando su
Congresistas, los Ministros de Estado, los
contenido con las posteriores normas de carcter
titulares miembros del rgano colegiado de los
legal, reglamentario y de nivel de directivas y
organismos constitucionalmente autnomos; 2)
resoluciones emitidas por el OSCE al respecto.
los Magistrados, con excepcin de los Jueces de
Por ltimo, es pertinente mencionar que el Decreto Paz; 3) los Fiscales, los Procuradores Pblicos y
Legislativo N 1071, que norma el arbitraje, tambin los Ejecutores Coactivos; 4) el Contralor General
contiene normas referidas a la designacin de de la Repblica; 5) los titulares de instituciones
rbitros, pero la aplicacin de las mismas en o de organismos pblicos descentralizados,
materia de contrataciones estatales es supletoria a los alcaldes y los directores de las empresas
las normas antes citadas, y en la medida que no se del Estado; 6) los funcionarios y servidores
opongan a lo establecido en la LCE o el RLCE14. pblicos en los casos que tengan relacin
directa con la Entidad en que laboren y dentro
3. Requisitos y exigencias para la designacin de los mrgenes establecidos por las normas
de rbitros en materia de contrataciones del de incompatibilidad vigentes17; 7) el personal
Estado militarypolicialensituacin de actividad; 8) los
Quines pueden ser designados como rbitros funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6)
para resolver las controversias generadas durante meses despus de haber dejado la institucin; 9)
la ejecucin de los contratos estatales?Qu los declarados en insolvencia; 10) los sancionados
procedimientos seran aplicables para dichas o inhabilitados por los respectivos colegios
designaciones? Aqu, a diferencia de lo que ocurre profesionales o entes administrativos, en tanto
en el arbitraje netamente privado, la libertad de las estn vigentes dichas sanciones.Adicionalmente,
partes para designar rbitros ha sido restringida se debe considerar el impedimento que sealael
por una serie de normas de distinto alcance, tal numeral 4) del artculo 26 del Decreto Legislativo
como lo analizamos a continuacin. N 1071, referido a los ex Magistrados en las
causas que han conocido. Tambin se encuentra
Un primer grupo de exigencias generales, que impedidos de ser rbitros, en aquellos procesos
deben ser cumplidas en cualquier designacin de con la misma reparticin del Estado en la cual

14
Conforme lo establecen los numerales 52.3 y 52.12 del artculo 52 de la LCE. Como se podr notar, este es uno de los casos ms evidentes de la aplicacin del orden
normativo establecido por el numeral 52.3 del artculo 52 de la LCE, pues, en efecto, a pesar que existen reglas sobre designacin de rbitros en el Decreto Legislativo
N 1071 y que son de carcter legal, para los casos de las designaciones en materia de contrataciones del Estado, son de aplicacin las normas contenidas en el RLCE, las
cuales, en varios casos, difieren de las primeras.
15
Sea que se trate de un arbitraje institucional o uno ad hoc, o sea que las designaciones las realicen las partes, los rbitros designados por ellas, las instituciones arbitrales
o nominadoras o el OSCE.
16
Cuando el referido numeral 52.4 del artculo 52 de la LCE seala que el rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser abogados, as como que los dems
integrantes del colegiado pueden ser expertos o profesionales en otras materias, ha optado porque los rbitros necesariamente deben ser personas naturales. Al re-
specto, el Decreto Legislativo N 1071 es ms preciso, cuando en el primer prrafo de su artculo 25 seala que pueden ser designados rbitros las personas naturales,
mayores de edad, que no tienen incompatibilidad para actuar como rbitros y que se encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Al respecto, CANTUARIAS,
refirindose al arbitraje general, seala que, en teora, nada impedira que una persona jurdica actuara como rbitro, siempre y cuando se entienda que ella, por obvias
razones, designar a una persona natural que la representar en el encargo y cita algunas legislaciones, como la suiza o la griega, que permiten que los rbitros sean
personas jurdicas. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Requisitos para ser rbitro. En: Revista Peruana de Arbitraje. Nmero 2, ao 2006. Lima: Editora Jurdica Grijley,
2006, p.71. Por su parte, Javier SCAR DE HOYOS considera que la designacin de rbitros debe responder, entre otros, al principio del rbitro como persona fsica y al
principio de capacidad mnima, entendido este ltimo como la necesidad de estar en pleno ejercicio de los derechos civiles. En: COLLANTES GONZALES y otros. Diccio-
nario terminolgico del arbitraje nacional e internacional (comercial y de inversiones). Lima: Palestra Editores Mario Castillo Freyre, 2011, pp. 539-540.
17
En estos dos ltimos casos, literales e) y f ), el impedimento se restringe al mbito sectorial al que pertenecen estas personas.

OSCE Al Da / 38
prestaron sus servicios, los ex funcionarios y de contrataciones del Estado, est referido al
servidores ex pblicos, hasta por un ao posterior procedimiento de designacin, el cual debe respetar:
al cese o la culminacin de los servicios prestados
(artculos 1 y 2 de la Ley N 27588). i) El principio de igualdad en el nombramiento de
rbitros21, segn el cual no sera posible que un
iii)
No deben contar con sancin vigente reglamento o un pacto privilegien a una de las
de suspensin temporal o inhabilitacin partes en el nombramiento de los rbitros, bajo
permanente para ejercer el cargo de rbitro en sancin de nulidad22.
las controversias derivadas de la ejecucin de
contratos estatales, impuesta por el Tribunal ii) El criterio de imparidad, que en el caso de las
de Contrataciones del Estado (numeral 52.8 del contrataciones del Estado se ve restringido a la
artculo 52 y literal b del artculo 63 de la LCE y posibilidad de designar slo un rbitro nico o
los artculos 235 y 238 del RLCE). un tribunal arbitral compuesto por tres miembros
(numeral 52.3 del artculo 52 de la LCE y artculo
iv) Deben ser independientes e imparciales a las 220 del RLCE).
partes en controversia (artculo 224 del RLCE)18.
iii) La designacin debe ser realizada por la persona
v) Para los casos de los rbitros nicos y presidentes
con las suficientes facultades y/o poderes para
de tribunal arbitral, deben ser abogados19 con
realizar tal actuacin. As, en el caso que el
especializacin acreditada en derecho administrativo,
contratista sea un persona natural, la designacin
contrataciones del Estado y arbitraje20; los dems
deber ser efectuada por ella23; si se trata de una
integrantes de un tribunal arbitral pueden
persona jurdica, la designacin deber realizarla
ser profesionales (no necesariamente abogados)
o expertos en otras materias (numeral 52.4 del el representante legal o la persona que cuente con
artculo 52 de la LCE y artculo 220 del RLCE). los suficientes poderes para ejercer dicha facultad,
de acuerdo a las normas civiles y societarias
El segundo grupo de exigencias generales, tambin sobre este particular; si es un consorcio, por su
aplicables a todos los tipos de arbitraje en materia representante comn24; en cambio, si se trata de

18
Gonzlez de Cosso, resume el contenido que la doctrina y jurisprudencia arbitral, han dado a estos conceptos de la siguiente manera: Independencia: Es un criterio
objetivo que se refiere al vnculo que puede existir entre un rbitro y las partes o el asunto objeto de la controversia. Se calificar de independiente a un rbitro que
carezca de vnculos prximos, sustanciales, recientes y probados. Imparcialidad: Es un criterio subjetivo y difcil de verificar que alude al estado mental de un rbitro.
Pretende describir la ausencia de preferencia, o riesgo de preferencia, a una de las partes en el arbitraje o el asunto en particular. GONZLEZ DE COSSIO, Francisco.
Independencia, imparcialidad y apariencia de imparcialidad de los rbitros.IEn: http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/INDEPENDENCIA%20IMPARCIALIDAD%20
Y%20APARIENCIA%20DE%20LOS%20ARBITROS.pdf, p. 2. Conviene sealar que el caso de la falta independencia, al ser un criterio ms objetivo, puede ser determinable
al momento de la designacin de los rbitros; en cambio, la imparcialidad se refiere a una actitud deontolgica vivida durante el proceso arbitral (SCHAFER, Erik. Ob.
cit., p. 94), por lo que difcilmente podr ser determinada en el momento en que se designan los rbitros.
19
Aqu existe una marcada diferencia con lo exigido por el Decreto Legislativo N 1071 para los arbitrajes de derecho nacionales privados, donde si bien la norma establece
que deban ser conducidos por abogados, lo hace de manera dispositiva, pueslas partes pueden acordar que un arbitraje, aun siendo de derecho, pueda ser conducido
por no abogados. MANTILLA SERRANO, comentando una disposicin similar de la Ley de Arbitraje Espaola de 2003, precisa que en nada debera impedir que este
acuerdo conste directamente en el convenio arbitral o en el pacto subsiguiente entre las partes, o conste en el reglamento arbitral al cual las partes se hayan sometido.
MANTILLA SERRANO, Fernando. Ley de Arbitraje. Citado por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Comentario al artculo 22. En: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y
BULLARD GONZLEZ, Alfredo (Coordinadores). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo 1. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y de Inversin, 2011,
p. 298. Adems, este Decreto Legislativo establece que, en caso las partes no hubieran acordado algo contrario, todos los rbitros de un arbitraje de derecho debern
ser abogados, lo que no ocurre con los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado, donde la exigencia se circunscribe slo a los rbitros nicos y presidentes de
tribunal arbitral, pero, en este caso de manera imperativa y no dispositiva. Un aspecto, un tanto ms controversial, es si los abogados u otros profesionales designados
como rbitros deben estar colegiados y activos en su correspondiente colegio profesional.
20
Lamentablemente, ni la LCE ni el RLCE, han precisado la forma como se acredita esta especializacin, ello, evidentemente, genera algunos problemas de aplicacin
prctica de esta exigencia legal, pues no existe, actualmente, un criterio normativo general respecto de cundo se considera especialista en alguna materia a un
abogado. Para el caso de los profesionales inscritos en el Registro de rbitros del OSCE, para efectos de las designaciones que realiza esta institucin, la Directiva N
019-2012-OSCE/CD ha establecido criterios objetivos sobre este aspecto, pues considera que las especializaciones en arbitraje, derecho administrativo y contrataciones
del Estado, pueden acreditarse con estudios acadmicos (doctorados, maestras o diplomados con un mnimo de 120 horas acadmicas), experiencia funcional (como
mnimo cinco aos) o experiencia docente (como mnimo cuatro semestres acadmicos) en las materias de especializacin exigidas.
21
Recogido por el artculo 26 del Decreto Legislativo N 1071.
22
Al respecto, CHOCRN afirma que no estn permitidos los convenios arbitrales que coloquen a una de las partes en cualquier situacin de privilegio con respecto a la
designacin de los rbitros. CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2000, p. 77. Por su parte, GONZALES
DE COSSIO cita una resolucin de la Corte de Casacin de la Cmara de Comercio Internacional de Pars, en el denominado caso Dutco, donde dicha Corte anul el
laudo sosteniendo que el principio de igualdad de las partes en la designacin del rbitro es un aspecto de orden pblico que no puede ser renunciado. GONZALES DE
COSSIO, Francisco. El rbitro. En:
http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/EL%20ARBITRO.pdf, p. 28.
23
En caso que esta persona acte a travs de un apoderado, este ltimo deber acreditar los documentos que facultan su apoderamiento.
24
El contrato de consorcio que presenta el contratista a la Entidad, para efectos de perfeccionar el contrato derivado de la correspondiente adjudicacin de la buena pro,
debe sealar expresamente quien es el representante comn. Al respecto, de acuerdo a los numerales 6.4.2 y 6.7 de la Directiva N 016-2012-OSCE/CD Participacin
de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado, el representante comn del consorcio tiene facultades para actuar en nombre y representacin del
consorcio, en todos los actos referidos al proceso de seleccin, suscripcin y ejecucin del contrato, con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las
obligaciones que se deriven de su calidad de postor y de contratista hasta la conformidad o liquidacin del mismo, segn corresponda.

OSCE Al Da / 39
las designaciones efectuadas por las entidades v) Se debe seguir el procedimiento de designacin
deberemos acudir a las normas de competencia normativamente establecido. Este procedimiento
administrativa para saber quin es el funcionario variar de acuerdo al tipo de arbitraje en el cual
competente para realizar esta actuacin; sobre nos encontremos, conforme lo analizamos en el
este particular, en la Administracin Pblica numeral siguiente.
peruana existe el sistema administrativo de
Defensa Jurdica del Estado, segn el cual los Un tercer grupo de exigencias son aquellas
Procuradores Pblicos tienen como funcin establecidas por las partes en su clusula arbitral
representar y defender jurdicamente al Estado o por los reglamentos institucionales respecto
en los temas que conciernen a la entidad de la de requisitos adicionales para los rbitros o
cual dependen administrativamente y esta procedimientos especiales de designacin, siempre
defensa comprende todas las actuaciones que no sean contrarios a las exigencias generales
que la Ley en materia procesal, arbitral y las de antes referidas29.
carcter sustantivo permiten25; por tanto, los
procuradores pblicos de las entidades deberan Otro grupo de exigencias, pero solamente
ser quienes soliciten los arbitrajes, presenten dirigidas a las designaciones que efecta el OSCE,
las demandas arbitrales, o contesten dichas estn referidas a que las mismas se realizan slo
actuaciones y, por tanto, debern ser quienes considerando a los rbitros con inscripcin vigente
comuniquen a la otra parte la designacin del en el Registro de rbitros que conduce dicha
rbitro que corresponde a la Entidad26. En el caso institucin30, quienes, adems, para ser designados,
de las designaciones efectuadas por instituciones deben cumplir con una serie de requisitos
arbitrales, debern ser efectuadas por el rgano establecidos en la Directiva N 019-2013-OSCE/CD
a quien se hubiera atribuido esta facultad en Procedimiento de designacin residual de rbitros
los correspondientes reglamentos. Por su parte, al amparo de la normativa de contrataciones
todas las designaciones que realiza el OSCE son del Estado, a los cuales haremos referencia en el
mediante resolucin de la Presidencia Ejecutiva numeral 6 delpresente trabajo.
de esta entidad.
4. Designacin de rbitros segn el tipo de
iv) El rbitro designado debe aceptar el encargo arbitraje en materia de contrataciones del
y comunicar dicha aceptacin a quien Estado
corresponda27, pues, como seala GONZALES
DE COSSIO, esta misin no es obligatoria En el caso de arbitrajes institucionales el
para el profesional designado y no puede ser procedimiento de designacin se realiza conforme
impuesta a ningn particular, sino que requiere, lo dispuesto por los reglamentos de la institucin
necesariamente, el consentimiento de quien es arbitral31, siempre que dichas normas no se
designado en forma casustica28. opongan a las reglas generales de designacin de

25
Numerales 21.1 y 22.2 del artculo 22 del Decreto Legislativo N 1068, Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurdica del Estado. El subrayado es agregado.
26
Cabe sealar que existen entidades, como el caso de las empresas estatales, que no estn comprendidas en el mbito del referido Sistema de Defensa Jurdica del
Estado, segn lo establecido por el artculo 1, as como la primera disposicin complementaria final de dicha norma, en estos casos la representacin deber ser asumida
por el funcionario competente de acuerdo al rgimen jurdico que corresponda.
27
Si no ocurre esta situacin, es decir, si el rbitro designado no comunica su aceptacin, no se completara el procedimiento de designacin; al respecto, el numeral 2 del
artculo 27 del Decreto Legislativo N 1070 precisa que una vez producida la aceptacin del rbitro nico o del ltimo de los rbitros, el tribunal arbitral se considerar
vlidamente constituido; por su parte el artculo 223 del RLCE regula la aceptacin de los rbitros en casos de arbitrajes ad hoc donde las partes no hayan pactado
al respecto. As tambin, el T.U.O. del Reglamento del SNA-OSCE, en artculo 35 precisa que los rbitros debern comunicar su aceptacin o inhibicin al cargo, a la
Secretara del SNA-OSCE, dentro de los cinco das de comunicada su designacin.
28
GONZALES DE COSSIO, Francisco. El rbitro. En: http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/EL%20ARBITRO.pdf, p. 39.
29
CANTUARIAS precisa que tanto las partes como las instituciones arbitrales encargadas de administrar un arbitraje, pueden imponer sus propios requisitos adicionales.
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Requisitos para ser rbitro. En Revista Peruana de Arbitraje. Nmero 2, ao 2006. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2006, p. 67.
30
As lo dispone el artculo 232 del RLCE.
31
Ello se deduce de lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 216 del RLCE, cuando establece que en el convenio arbitral las partes pueden encomendar la orga-
nizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral (), lo cual, evidentemente, comprende la designacin de los correspondientes rbitros; as como el
primer prrafo del artculo 222 de dicha norma, cuando excluye del procedimiento de designacin all regulado a los arbitrajes institucionales;adems, el literal i) del
artculo 58 de la LCE, confirma este estatuto especial para las designaciones de arbitrajes institucionales, cuando expresamente seala que la facultad del OSCE es slo
para designar rbitros en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institucin arbitral. Al respecto conviene preguntarse si es posible que las partes, en arbitrajes
institucionales, pueden pactar respecto de la forma en que se designar a los rbitros, apartndose de la forma de designacin establecida en los reglamentos arbitrales.
Como muchas de las cuestiones referidas al arbitraje institucional en materia de contrataciones estatales, ni la LCE ni el RLCE tienen regulacin especfica, por lo que se
deben considerar las normas del Decreto Legislativo N 1071, que en su artculo 23 plantea la libertad de procedimiento de nombramiento, evidentemente cumpliendo
los requisitos y exigencias generales expresados en el presente numeral

OSCE Al Da / 40
rbitros previamente detalladas32. Los principales al correspondiente rbitro en las oportunidades
centros de arbitraje nacionales prevn reglas que antes mencionadas, es el OSCE el que proceder con
privilegian la designacin del rbitro nico por la designacin residual correspondiente, a instancia
acuerdo de las partes y, en el caso del tribunal de los rganos del SNA pertinentes34.
arbitral, que cada parte designe su rbitro, y estos
ltimos designen al Presidente del Tribunal,y ante Si se trata de un arbitraje ad hoc, en principio, la
la ausencia de acuerdo respecto de dichos rbitros, forma de designacin depende de lo pactado
los correspondientes rganos del centro arbitral por las partes35 y, en defecto de este pacto, se
proceden a la designacin; tambin los reglamentos aplica la regulacin del RLCE y de las directivas
arbitrales prevn la posibilidad que las partes correspondientes del OSCE. A su vez, este ltimo
puedan designar rbitros que no pertenezcan a procedimiento privilegia la designacin de los
las listas de rbitros de la institucin, as como rbitros por las partes o por los rbitros por ellas
que pueden establecer distintos mecanismos de designados; as, para el caso de rbitro nico, las
designacin, siempre que no contravengan a las partes tienen la oportunidad de ponerse de acuerdo
normas nacionales de arbitraje (Decreto Legislativo en la persona que ocupara dicho cargo hasta que la
N 1071), siendo responsabilidad de dichos centros solicitud dearbitraje sea respondida o venza el plazo
la verificacin del cumplimiento de la normatividad para esta respuesta36. Para el caso de tribunal arbitral,
en tales procedimientos33. la parte que inicia el procedimiento arbitral deber
designar a su rbitro en la solicitud de arbitraje, y
En el caso del SNA-OSCE, que, como lo referimos antes, la contraparte deber hacerlo en la contestacin a
es un arbitraje institucional especializado, el T.U.O. dicha solicitud, y los dos rbitros designados por
de su Reglamento, as como las normas pertinentes las partes designarn al tercero, quien presidir
de organizacin interna del OSCE, establecen el tribunal arbitral37. En caso que las partes, o los
procedimientos diferenciados segn se trate de la rbitros designados por ellas, no logren ponerse
designacin de rbitro nico o de los miembros de de acuerdo respecto de la designacin del rbitro
un tribunal arbitral. En el primer supuesto, las partes que corresponda, se procede con la designacin
deben ponerse de acuerdo en designar el rbitro residual por parte del OSCE, conforme lo sealado
nico dentro de los cinco das contados a partir de en los numerales siguientes del presente trabajo.
la notificacin de la contestacin a la demanda o
de la contestacin a la reconvencin, segn sea el Cabe precisar que, salvo pacto en contrario, los
caso; en cambio, si se trata de un tribunal arbitral, rbitros designados debern aceptar por escrito
cada parte designar un rbitro en la demanda su cargo dentro del plazo de cinco das hbiles
y contestacin respectivamente y los rbitros as siguientes de haber sido comunicado con su
designados debern elegir a su vez al Presidente designacin. El rbitro nico deber comunicar su
del Tribunal Arbitral. En caso las partes o los rbitros aceptacin a ambas partes, pues la designacin
designados no se pongan de acuerdo o no designen fue mediante acuerdo de ellas. El rbitro designado

32
Sobre la designacin de rbitros por las instituciones arbitrales, surge la pregunta respecto de qu ocurre si la institucin arbitral no designa al rbitro dentro de los
plazos establecidos en sus reglamentos? cabe la designacin residual? Al respecto, la LCE y el RLCE han excluido la posibilidad que el OSCE pueda designar residual-
mente en casos de arbitrajes institucionales, por lo que, en este supuesto, deberemos acudir al Decreto Legislativo N 1071, el cual en sus artculos 23 (literal d) y 24,
establece que la designacin deber ser efectuada por la Cmara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebracin del convenio arbitral, cuando no se
hubiese pactado el lugar del arbitraje.
33
As lo establecen los artculos 24 al 28 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima; los artculos 22 al 26 del Reglamento
de Arbitraje del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontifica Universidad Catlica del Per; los artculos 12 al 15 de las Reglas de Arbitraje de AMCHAM
Per; los artculos 20 al 23 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Construccin, entre otros.
34
En este punto es conveniente hacer una precisin de aplicacin normativa, pues si bien el artculo 33 del T.U.O del Reglamento del SNA-OSCE, seala que es el Colegio
de Arbitraje Administrativo del SNCA-CONSUCODE (hoy SNA-OSCE) quien proceder a la designacin residual del rbitro correspondiente, esta norma ha devenido en
inaplicable, pues el Reglamento de Organizacin y Funciones ROF del OSCE, aprobado por Resolucin Ministerial No.789-2011-EF/10 del 08 de noviembre de 2011
(norma posterior en el tiempo, e incluso de mayor jerarqua que el instrumento con el que se aprob el Reglamento del SNA-OSCE), ha establecido que es funcin
del Presidente Ejecutivo del OSCE, entre otras, designar por defecto de las partes, al rbitro o los rbitros que integrarn el Tribunal Arbitral competente para resolver
controversias que surjan en la ejecucin de los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado (literal o) del artculo 11); asimismo, los literales l) del
artculo 13, e) del artculo 35 y e) del artculo 66 del mismo ROF precisan que el Colegio de Arbitraje Administrativo del SNA-OSCE, integrado por el Secretario Gen-
eral, el Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica y el Director de Arbitraje Administrativo de dicha entidad, propone a la Presidencia Ejecutiva del OSCE a los profesionales
aptos para ser designados rbitros, de conformidad a la normativa de contrataciones del Estado; queda claro, entonces, que la facultad de designar residualmente a los
rbitros del SNA-OSCE, corresponde al Presidente Ejecutivo de dicha institucin.
35
Esta forma puede encontrarse detallada en la clusula de solucin de controversias incorporada en el contrato (literal b del artculo 40 de la LCE), en las bases integradas
del proceso de seleccin (que forman parte del contrato estatal segn el artculo 142 del RLCE), o en alguna estipulacin adicional o modificatoria de la clusula de
solucin de controversias (artculo 217 del RLCE).
36
Numeral 1 del artculo 222 del RLCE.
37
Segn los artculos 218 y 219 y el numeral 2 del artculo 222 del RLCE.

OSCE Al Da / 41
por una parte comunicar su aceptacin a la parte una recusacin contra cualquier rbitro y cuando
que lo design, la misma que deber de poner en las partes de un contrato estatal le han encargado
conocimiento de la contraria la correspondiente expresamente dicha funcin.
aceptacin del rbitro38. En el caso de la aceptacin
del Presidente del Tribunal Arbitral, el RLCE no ha En los arbitrajes ad hoc, son las partes involucradas
precisado si dicha aceptacin debe comunicarse en la controversia quienes deben impulsar la
directamente a las partes o a los rbitros que lo designacin residual del OSCE, iniciando un
designaron; consideramos que lo ms viable es procedimiento administrativo, de evaluacin
que el tercer rbitro acepte frente a quienes lo previa y con silencio administrativo negativo; para
designaron y estos rbitros, a su vez, trasladen el ello debern presentar su solicitud en la oficina de
escrito de aceptacin a las partes. Con la notificacin trmite documentario de la Unidad de Atencin
a las partes del escrito de aceptacin de los rbitros al Usuario o de la correspondiente Oficina Zonal
a su designacin, stas quedan vinculadas por el del OSCE, adjuntando, para tal efecto, todos los
nombramiento que se haya efectuado desde el requisitos documentales exigidos por el Texto nico
momento en que la otra parte haya sido notificada de Procedimientos Administrativos (TUPA) del OSCE.
de dicho nombramiento39; y, en caso no se haya En este punto conviene destacar la doble naturaleza
producido dicha notificacin, la parte no notificada jurdica de las designaciones de rbitros ad hoc que
tendr el derecho de accionar el mecanismo de realiza el OSCE, pues, en efecto, por un lado, esta
designacin residual establecido por el RLCE, es actuacin forma parte de una de las etapas del ter
decir que el nombramiento sea realizado por el arbitral, cual es la formacin del tribunal o del rbitro
OSCE. nico42, pero, al mismo tiempo, como hemos dicho
antes, es un procedimiento administrativoincluido
Por su parte, en el caso de los tribunales arbitrales dentro TUPA del OSCE, es decir, que debe cumplir
especiales para atender controversias derivadas con toda la reglamentacin prevista para una
de contratos u rdenes de compras o de servicios actuacin administrativa de este tipo.
originados en adjudicaciones de menor cuanta y
cuyo monto no superen las 15 unidades impositivas En cambio, las designaciones que realiza el OSCE en
tributarias40 todava no se han precisado los los arbitrajes del SNA, se realizan a requerimiento de
procedimientos de designacin de los rbitros, la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin
los mismos que debern ser desarrollados en la de Arbitraje Administrativo (SPA-DAA), pues, por un
directiva que para tal efecto el OSCE emita. lado el literal c) del artculo 67 del ROF del OSCE, le
ha atribuido la funcin, entre otras, de ejecutar las
5. Casos en los que procede la designacin por actividades relacionadas con la Secretara del SNA-
parte del OSCE OSCE sealadas en el Reglamento de dicho sistema,
La intervencin del OSCE para designar rbitros mientras que, por otro lado, la Directiva N 019-
en materia de contrataciones estatales es, 2012-OSCE/CD establece expresamente, para esta
normalmente, residual a la voluntad de las partes, unidad orgnica, la responsabilidad de elaborar
es decir, que, previamente, eran las propias partes, y remitir a la instancia correspondiente la relacin
o los rbitros por ellas elegidos, los encargados de de expedientes del SNA que requieren designacin
designar el rbitro correspondiente, y slo ante la residual por parte del OSCE43.
falta de acuerdo es que interviene el OSCE41.
Cuando el OSCE designa a los rbitros sustitutos
El OSCE designa rbitros en arbitrajes ad hoc y de aquellos respecto de quienes haya declarado
del SNA-OSCE, aunque tiene dos casos especiales fundada una recusacin en su contra, lo hace de
adicionales: cuando el propio OSCE declara fundada manera directa, por expreso mandato normativo44.

38
Primer prrafo del artculo 223 del RLCE.
39
Numeral 4 del artculo 22 del Decreto Legislativo N 1071.
40
Que de acuerdo al numeral 3 del artculo 233 del RLCE deben ser conformados por el OSCE.
41
La excepcin a esta regla, como lo veremos seguidamente, es el caso de las designaciones que debe realizar el OSCE cuando ha recusado un rbitro, en cuyo caso se
trata de una designacin directa, donde no intervienen las partes o sus rbitros designados.
42
El Decreto Legislativo N 1071, al igual que la mayora de legislaciones y la doctrina, ubica el procedimiento de designacin de los rbitros como parte del Ttulo de
rbitros.
43
Numeral 6.3 de la Directiva N 019-2012-OSCE/CD.
44
Penltimo prrafo del artculo 226 del RLCE.

OSCE Al Da / 42
Y, cuando designa rbitros por acuerdo de las partes, Veamos, en el siguiente cuadro, un resumen de
lo hace porque el primer prrafo del artculo 222 algunos de los supuestos en los cuales el OSCE
del RLCE privilegia el acuerdo de las partes respecto designa rbitros.
de la forma en que se designar a los rbitros.

Tipo de
Tipo de rbitro Supuesto Base normativa
arbitraje

Se ha producido la contestacin a la solicitud de arbitraje y las partes no han llegado a


Numeral 1 del artculo 222
Ad hoc nico un acuerdo sobre la persona de rbitro nico. A solicitud de cualquiera de las partes, dentro
del RLCE
de los 10 das hbiles desde el da siguiente de la fecha de la recepcin de la contestacin.
Ha vencido el plazo para la contestacin a la solicitud de arbitraje, sta no se ha producido
y las partes no han llegado a un acuerdo sobre la persona del rbitro nico. A solicitud de Artculo 219 y numeral 1
Ad hoc nico
cualquiera de las partes, dentro de los 10 das hbiles desde el da siguiente de la fecha del artculo 222 del RLCE.
de la recepcin de la contestacin.
No acepta el cargo el nuevo rbitro designado por las partes, en remplazo de otro tambin Segundo prrafo del artculo
Ad hoc nico designado por ellas que no acept o no comunic su aceptacin. A solicitud de cualquiera 223 del RLCE (Integracin
de las partes no se ha establecido plazo para esta actuacin. analgica)
Vencido el plazo de 5 das desde que se le comunic su designacin, no comunica su
aceptacin el nuevo rbitro designado por las partes, en remplazo de otro tambin designado Segundo prrafo del artculo
Ad hoc nico
por ellas que no acept o no comunic su aceptacin. A solicitud de cualquiera de las partes, 223 del RLCE
no se ha establecido plazo para esta actuacin.
Los rbitros designados por las partes, dentro de un plazo de 10 das de recibida la acepta-
Presidente del cin del ltimo rbitro, no han logrado un acuerdo respecto del tercer rbitro. A solicitud Numeral 3 del artculo 222
Ad hoc
Tribunal Arbitral de cualquiera de las partes, dentro de los 10 das hbiles desde el da siguiente de vencido del RLCE
el plazo para que los rbitros designados por las partes elijan al Presidente de Tribunal.
rbitro que debera ser
Ha vencido el plazo para la contestacin a la solicitud de arbitraje, y alguna de las partes
designado por una de Numeral 2 del artculo 222
Ad hoc no ha designado al rbitro que le corresponde. A solicitud de la contraparte, dentro de los
las partes en un del RLCE
10 das hbiles desde el da siguiente de vencido el plazo para la contestacin.
Tribunal Arbitral
rbitro que debera ser
No acepta el cargo el nuevo rbitro designado por una de las partes, en remplazo de
designado por una de Segundo prrafo del artculo
Ad hoc otro tambin designado por dicha parte que no acept o no comunic su aceptacin. A
las partes en un 223 del RLCE
solicitud de la contraparte; no se ha establecido plazo para esta actuacin.
tribunal Arbitral
No acepta el cargo el nuevo Presidente del Tribunal Arbitral designado por los rbitros
Presidente del designados por las partes, en remplazo de otro tambin designado por ellos, que no Segundo prrafo del artculo
Ad hoc
Tribunal Arbitral acept o no comunic su aceptacin. A solicitud de cualquiera de las partes: no se ha 223 del RLCE
establecido plazo para esta actuacin.
nico / Presidente
Las partes expresamente le confieren el encargo al OSCE, ya sea en la clusula de
del Tribunal Arbitral /
solucin de controversias o en un acuerdo posterior. A solicitud de cualquiera de las Primer prrafo del artculo
Ad hoc rbitros que debieron
partes; no se ha establecido plazo para esta actuacin; se entiende que debe ser luego 22 del RLCE
ser designados por las
de realizada la contestacin de la solicitud de arbitraje
partes45
Las partes no se han puesto de acuerdo en la persona del rbitro nico, hasta los 5 das
Arts. 32 y 33 del
SNA - OSCE nico siguientes de notificada la contestacin dela demanda. A requerimiento de la SPA-DAA-
Reglamento SNA-OSCE
OSCE; no se ha establecido plazo para esta actuacin
rbitro que debi ser
Una de las partes, o ambas, no han designado su correspondiente rbitro en la demanda
designado por una de Arts. 32 y 33 del
SNA-OSCE o en la contestacin de la demanda. A requerimiento de la SPA-DAA-OSCE; no se ha
las partes en un Reglamento SNA-OSCE
establecido plazo para esta actuacin.
Tribunal Arbitral
Los rbitros designados por las partes no han cumplido con designar al Presidente del
Presidente del Tribunal Arbitral, y comunicar dicho acto al SNA-OSCE, dentro de los 5 das siguientes de Arts. 32 y 33 del
SNA-OSCE
Tribunal Arbitral recibida la ltima aceptacin del cargo de los rbitros. A requerimiento de la SPA-DAA- Reglamento SNA-OSCE
OSCE; no se ha establecido plazo para esta actuacin.
nico / Presidente del
Tribunal Arbitral / rbitros Las partes expresamente le confieren el encargo al SNA-OSCE. A requerimiento de la Arts. 32 y 33 del
SNA-OSCE
que debieron ser desig- SPA-DAA-OSCE; no se ha establecido plazo para esta actuacin. Reglamento SNA-OSCE
nados por las partes
Interpretacin extensiva de
nico / Presidente del Si el rbitro previamente designado por la (s) parte (s) o los rbitros designados por ellas,
los arts. 36 (primer prrafo)
Tribunal Arbitral / rbitro se han inhibido y han transcurrido los 5 das de plazo otorgado por el OSCE para que la
SNA-OSCE del Reglamento SNA-OSCE
que debi ser designado parte o los rbitros designen un nuevo rbitro. A requerimiento de la SPA-DAA-OSCE; no
y literal e) del artculo 66 del
por una de las partes46 se ha establecido plazo para esta actuacin.
ROF del OSCE.
Ad hoc / SNA / nico / Presidente del
Institucional cuya Tribunal Arbitral / rbitro Cuando una recusacin ha sido declarado fundada por el OSCE. De oficio, por mandato Art. 226 (penltimo prrafo
recusacin se en- que ebi ser designado normativo; no se ha establecido plazo para esta actuacin. de RLCE)
cargue al OSCE por una de las partes

Atendiendo al principio de igualdad referido en el numeral 3 del presente trabajo, solo cabe un acuerdo que confiera el encargo de designar los rbitros correspondientes
45

a ambas partes; una clusula arbitral o un acuerdo posterior que slo confiera la facultad de designar a uno de estos rbitros, vulnerara este principio.
Ver nota de pie anterior.
46

OSCE Al Da / 43
En este punto, conviene efectuar algunas caso, ya sea que la otra parte se encuentre de
preguntas: Qu pasa si se vencen los plazos acuerdo con dicha recusacin o que el rbitro
para solicitar la designacin a los que nos hemos renuncie a su cargo, el artculo 226 del RLCE
referido en el cuadro anterior?47 aun procede la precisa que se proceder a la designacin del
solicitud de designacin ante el OSCE? Sobre este rbitro o rbitros sustitutos en la misma forma en
asunto, CASTILLO y SABROSO consideran que se que se design al rbitro o rbitros recusados.
trata de plazos de caducidad y, por lo tanto, ya no En los supuestos distintos a aqullos donde se
se podra solicitar el nombramiento del rbitro al hubiera iniciado un procedimiento de recusacin,
OSCE, con lo cual tampoco se podra llevar adelante no existe regulacin ni de la LCE ni del RLCE, por
el proceso arbitral, salvo que las partes logren lo que deberemos acudir a las reglas generales del
ponerse de acuerdo en designar al rbitro48. Sin Decreto Legislativo N 1071, cuyo numeral 1 del
embargo, podra ensayarse una posicin distinta artculo 31 establece que, salvo disposicin distinta
a la antes reseada, sustentada en que ni la LCE de dicha norma, a falta de acuerdo entre las partes
ni el RLCE han sealado expresamente que stos se sigue el procedimiento inicialmente previsto.
sean plazos de caducidad, como s lo han hecho en Surge una pregunta: y si el rbitro renunciante fue
otros casos49. Pero, tampoco resulta jurdicamente designado por el OSCE de manera residual, a quien
lgico que la norma establezca expresamente corresponde la designacin, a las partes o al OSCE?.
plazos y por el hecho de no haberles agregado la Aqu deberemos considerar que la actuacin del
consecuencia de la caducidad o la improcedencia, OSCE para designar, de manera residual, a un rbitro,
no deban ser consideradas por la Administracin. es a iniciativa de parte, mediante un procedimiento
Adems, entendiendo que la designacin residual administrativo que culmina con la notificacin de
que realiza el OSCE, en los arbitrajes ad hoc, la aceptacin del rbitro a las partes51, luego de lo
constituye un procedimiento administrativo, cual se archivan esta actuaciones administrativas;
debera ser de aplicacin el artculo 142 de la Ley entonces, en estos casos, el OSCE slo podr
del Procedimiento Administrativo General, Ley N designar el sustituto del rbitro, siguiendo las reglas
27444, respecto de los efectos del vencimiento de iniciales de designacin, es decir, solo ante una
un plazo improrrogable para realizar una actuacin solicitud de designacin, luego de que se acredite
o ejercer una facultad procesal, en el sentido de que las partes, o los rbitros designados por ellas,
declarar decado el derecho al correspondiente no han podido ponerse de acuerdo en designar al
acto.Admitimos que el tema es controversial, pues rbitro correspondiente.
significara que una autoridad administrativa estara,
en la prctica, negando el acceso a la justicia, ya que 6. El procedimiento de designacin de rbitros
las partes no podran continuar con el arbitraje, por parte del OSCE
vencidos estos cortos plazos.
Adems de los requisitos generales para
Adicionalmente, tambin es pertinente la designacin de un rbitro en materia de
pronunciarnos sobre los supuestos de arbitrajes contrataciones del Estado, el RLCE slo se refiere al
ad hoc en los que, luego de haber comunicado procedimiento de designacin residual de rbitros
su aceptacin a las partes, un rbitro renuncia por el OSCE en los dos ltimos prrafos del artculo
a su cargo50. Aqu, debemos distinguir si dicha 222 del RLCE, estableciendo que la resolucin de
renuncia se produce dentro de un procedimiento designacin se notificar a las partes a travs de
de recusacin iniciado ante el OSCE, pues en este su publicacin en el SEACE y ser comunicada,

47
La pregunta es pertinente, bsicamente, para los arbitrajes ad hoc, pues como se puede apreciar en el Cuadro 1, el Reglamento del SNA-OSCE no ha precisado plazos
dentro de los cuales el Colegio de Arbitraje Administrativo / Secretara del SNA-OSCE activen los mecanismos de designacin residual del OSCE, as como tampoco ha
establecido una facultad especfica de las partes para solicitar la designacin.
48
CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. Arbitraje: El arbitraje en la contratacin pblica. Lima: Palestra - Estudio Mario Castillo Freyre, 2009, pp. 151-153.
49
As en los plazos para iniciar el arbitraje o la conciliacin, el numeral 52.1 del artculo 52 de la LCE y los artculos 214 y 215 del RLCE sealan que se trata de plazos
de caducidad, o en el caso de las apelaciones durante los procesos de seleccin, el numeral 3 del artculo 111 y el numeral 4 del artculo 114 del RLCE disponen la
improcedencia como consecuencia del vencimiento del plazo para apelar.
50
En los casos de los arbitrajes del SNA-OSCE, su Reglamento contiene el artculo 44 referido expresamente a la sustitucin de los rbitros, cuyo literal c) prev que un
rbitro puede ser sustituido en su cargo por renuncia expresa debidamente justificada; en estos casos, como en las dems designaciones de este sistema, es la SPA-DAA-
OSCE la que deber requerir la correspondiente designacin a las instancias pertinentes del OSCE.
51
Numeral 8.5.1 de la Directiva N 019-2012OSCE/CD.

OSCE Al Da / 44
de manera personal, alrbitro designado52; as de los requisitos de las solicitudes administrativas
como que las designaciones efectuadas en estos presentadas, un especialista del OSCE elaboraba
supuestos se realizarn del Registro de rbitros del un Acta de Designacin de rbitro, adjuntando
OSCE, siendo definitivas e inimpugnables. cinco fichas de rbitros del Registro, y las remita a
una Comisin Especial, la cual seleccionaba a tres
Cabe sealar que esta escueta regulacin sobre el de esos cinco rbitros y elevaba la lista al Presidente
procedimiento de designacin residual del OSCE, es del CONSUCODE, quien designaba al rbitro
correlato de similares disposiciones contenidas en el correspondiente.Cabe sealar que no se estableca
anterior Texto nico Ordenado del Reglamento de la cules eran los criterios para seleccionar las listas o
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado53. Por el rbitro escogido.
ello, el CONSUCODE, en el ao 2005, emiti la Directiva
N 015-2005-CONSUCODE/PRE Procedimiento de Sin embargo, las sucesivas modificaciones
designacin de rbitros al amparo de la normativa de legales y reglamentarias sobre el arbitraje en las
contrataciones y adquisiciones del Estado, aprobada contratacionesestatales, producidas desde el 2005,
por la Resolucin N 458-2005-CONSUCODE/PRE. ascomo el importante crecimiento de las solicitudes
Esta norma precisaba que, luego de la verificacin de designacin de rbitros ad hoc al OSCE54, y el

52
Esta forma de notificacin ser aplicable para aquellos casos de contratos que se suscribieron producto de procesos de seleccin convocados luego del 20 de septiem-
bre de 2012 y slo cuando el OSCE emita el correspondiente comunicado sobre su implementacin, conforme lo dispuesto por la Tercera Disposicin Complementaria
Final de la Ley N 29873 y la Dcima Disposicin Complementaria Transitoria del RLCE, modificada por el Decreto Supremo N 138-2012-EF. En los otros casos la notifi-
cacin deber realizarse de manera personal.
53
Aprobado por el Decreto Supremo N 084-2004-PCM.
54
Como se puede apreciar en los siguientes grficos, el nmero de solicitudes de designacin de rbitros ad hoc presentadas ante el OSCE ha tenido un notable crecimiento
desde el ao 2006, de tal manera que las solicitudes que se presentaron durante el ao 2013 son casi dos veces y media que las presentadas en los aos 2006 o 2007:

Figura 1
Evolucin del nmero anual de solicitudes de designacin residual de rbitros ad hoc por el OSCE, por ao
(Fuente: Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE)

600 544

500
428
397
400 359
323
284
300
235
228
200

100

0
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Figura 2
Evolucin del nmero promedio mensual de solicitudes de designacin residual de rbitros ad hoc por el OSCE, por ao
(Fuente: Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE)

47.30
50
45
40 35.67
33.08
35 29.92
30 26.92
23.67
25
19.00 19.58
20
15
10
5
0
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

OSCE Al Da / 45
hecho que dichas solicitudes importan el inicio que para tal efecto emite el OSCE (actualmente la
de procedimientos administrativos que requieren Directiva N 019-2013-OSCE/CD) y dando cuenta al
estar reglados y cumplir con las exigencias y plazos Consejo Directivo de dicha institucin57.
administrativos, propiciaron que, en septiembre de Es importante mencionar que, no obstante que la
2012, se emita la Directiva N 019-2012-OSCE/CD Directiva N 019-2012-OSCE/CD est bsicamente
Procedimiento de designacin residual de rbitros dirigida a la designacin residual de rbitros ad
al amparo de la normativa de contrataciones del hoc , sin embargo, conforme a lo dispuesto por el
Estado, aprobada por la Resolucin N 294-2012- segundo y tercer prrafo de la parte II. ALCANCE
OSCE/PRE,la misma que fue materia de importantes de la mencionada norma, la metodologa all
modificaciones en su contenido, segn lo dispuesto regulada, tambin ser de aplicacin tanto para las
por la Resolucin N 373-2013-OSCE/PRE del 31 de designaciones residuales de rbitros derivados del
octubre de 201355. SNA-OSCE como para la designacin de rbitros
sustitutos de los rbitros cuyas recusaciones hayan
En principio, la competencia para la designacin de sido declaradas fundadas por el OSCE.
rbitros que debe realizar el OSCE corresponde a su
Presidente Ejecutivo56, quien luego del procedimiento El procedimiento de designacin propuesto por
correspondiente emite una resolucin donde designa la citada Directiva se divide en tres grandes fases:
al rbitro de la controversia. Cabe sealar que esta de seleccin de expedientes, de seleccin de
actuacin deber realizarse conforme a la Directiva rbitros y de asignacin de expedientes rbitros.

Figura 3
Fases del procedimiento de designacin de rbitros por el OSCE

(02) Cuadros de expedientes (02) Listas de rbitros, cadas


(rbitros nicos y presidentes una ordenada segn puntajes
de tribunal / rbitros de parte), y divididos tres rangos
ordenados segn cuanta y
divididos en tres rangos.

ASIGNACIN EXPEDIENTES - RBITROS


- Se asignan los rbitros nicos y presidentes del tercer rango o los expedientes del correspondiente rango,
y as con los otros dos rangos.
- Dentro de cada rango, puede ser asignacin directa o asignacin cruzada.

55
Cabe sealar que mediante la Resolucin N 617-2011-OSCE/PRE, del 14 de octubre de 2011, se dej sin efecto legal la anterior Directiva N 015-2005/CONSUCODE/PRE.
56
Literal o) del artculo 11 del ROF del OSCE. Ver, adems, lo sealado en la nota 34 del presente trabajo.
57
Literal p) del artculo 11 del ROF del OSCE.

OSCE Al Da / 46
En la primera fase se agrupan varios expedientes criterio de rotacin, pues de acuerdo a la directiva
para que puedan ser resueltos mediante un los rbitros no pueden ser designados ms de seis
solo acto administrativo59. Para este efecto, la veces en un mismo ao.
Unidad de Atencin al Usuario de la Oficina de
Apoyo a la Gestin Institucional o las Oficinas Finalmente se procede a la asignacin de
Zonales del OSCE, segn corresponda, sern las expedientes a los rbitros, de acuerdo a los cuadros
encargadas de la calificacin del cumplimiento y listas obtenidas, correspondiendo asignar a
de los requisitos exigidos por el TUPA del OSCE, cada expediente un rbitro64. Luego se expide
mientras que la evaluacin de la procedencia de las la correspondiente resolucin de Presidencia
solicitudes es realizada por la Direccin de Arbitraje Ejecutiva, la cual es notificada a las partes y al rbitro
Administrativo, la cual tambin puede observar los designado. Slo con la notificacin de la aceptacin
casos de incumplimiento de requisitos que no hayan escrita de este ltimo culmina elprocedimiento de
sido advertidos inicialmente. Como productos designacin.
finales de esta fase se elaboran dos cuadros de
expedientes ordenados de acuerdo a la cuanta de la 7. Conclusiones
controversia y divididos en tres rangos60; un cuadro Si bien la libertad de eleccin de los rbitros en el
es para rbitros nicos y presidentes de tribunal, arbitraje es una de las caractersticas ms notoria de
mientras que el otro es para rbitros de parte61. este mecanismo de solucin de controversias, en
el caso especfico del arbitraje en las contrataciones
Para el caso de la fase de seleccin de rbitros,
del Estado, se han establecido una serie de exigencias
se deben realizar dos sub fases: La primera est
y requisitos para la designacin de rbitros, algunos de
referida a la revisin de los requisitos para que los
ellos aplicables a todos los tipos de arbitraje, mientras
rbitrospuedan ser designados, exigidos por la LCE,
que otros estn referidos slo a alguno de ellos.
el RLCE y la Directiva62. La segunda sub fase est
referida a la aplicacin de puntajes (como mximo Por otro lado, la intervencin del OSCE en las
100 puntos), de acuerdo a una frmula que pondera designaciones de rbitros, en los supuestos
factores meritocrticos63. Obtenidos los puntajes normativamente establecidos, para arbitrajes ad
de los rbitros, las relaciones de rbitros nicos y hoc, SNA-OSCE y algunos supuestos excepcionales,
presidentes, por un lado, y rbitros que debieron es residual a la voluntad de las partes, y
ser designados por las partes, por otro, se dividen actualmente se realiza conforme al procedimiento
en tres rangos de acuerdo a sus puntajes. Las listas y la metodologa establecida en la Directiva N 019-
son para cada grupo de designaciones, es decir no 2012-OSCE/CD, con las modificaciones incorporadas
son estticas sino que se actualizan mensualmente por la la Resolucin N 373-2013-OSCE/PRE del 31
para cada designacin, adems, se establece un de octubre de 2013.

59
En atencin a lo dispuesto por el numeral 4.4 del artculo 4 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que permite que se integre en una sola
resolucin las solicitudes de varios administrados, a fin de simplificar el procedimiento administrativo.
60
El tercer rango es para solicitudes cuya cuanta de controversia sea igual o mayor a S/. 1000,000; en el segundo rango se ubican las solicitudes con cuanta que es igual
o mayor a S/. 200,000 pero menor que S/. 1000,000; y, en el primer rango los expedientes que tienen una cuanta de controversia menor de S/. 200,000.
61
Esta distincin obedece a que, conforme lo referimos anteriormente, por mandato del numeral 52.4 del artculo 52 de la LCE y el artculo 220 del RLCE, para poder
cumplir la funcin de rbitro nico o Presidente de un Tribunal Arbitral, es necesario que la persona a ser designada sea abogado que cuente con las especialidades
acreditadas en arbitraje, contrataciones del Estado y derecho administrativo.
62
Tales como contar con inscripcin vigente en el Registro de rbitros del OSCE, por lo menos hasta el mes posterior a la propuesta, no tener sancin vigente, ya sea
impuesta por el Tribunal de Contrataciones o por infraccin al Cdigo de tica, no tener impedimento legal o reglamentario, no contar con recusaciones fundadas por el
OSCE (si es slo una recusacin no se considera al rbitro en las propuestas por el plazo de un ao, si son dos por el plazo de tres aos, sin son tres o ms por el plazo de
cinco aos), no haber rechazado injustificadamente designaciones del OSCE (si lo rechazos son por motivos generales no se considera al rbitro en las designaciones de
los cuatro meses siguientes, en cambio, si el rbitro simplemente no comunica su aceptacin o no al cargo y el OSCE designa a uno sustituto o rechaza su designacin
sin expresar ningn motivo, no es considerado en las propuestas del ao siguiente a dicha actuacin), no cuente con resoluciones del OSCE que ordenen la devolucin
de honorarios de los rbitros o respecto de liquidaciones o reliquidaciones de gastos arbitrales (por un plazo de un ao), no tener ms de 6 designaciones del OSCE
en el ao, y, en el caso de la lista de rbitros nicos y presidentes, contar con las especializaciones exigidas por el art. 52 de la LCE (acreditadas), ya sea por formacin
acadmica, por experiencia funcional o por experiencia docente (de acuerdo a los criterios de acreditacin contenidos en dicha Directiva)
63
As tenemos: i) experiencia en casos arbitrales designados por el OSCE, segn el promedio de cuantas (mximo 20 puntos), ii) experiencia segn el nmero de casos ar-
bitrales en los que hubiera participado como rbitro, segn los laudos remitidos al OSCE (mximo 15 puntos), iii) capacitacin en las materias de especializacin exigidas
por el artculo 52 de la LCE, en los ltimos 5 aos, la que puede ser universitaria de mayor ponderacin- y no universitaria (mximo 25 puntos), iv) grados acadmicos
alcanzados (maestras o doctorados en las materias de especializacin, mximo 10 puntos, tambin se considera la condicin de egresado, as como los programas de
master o similares, que no conducen a la obtencin de un grado, y tambin estos grados o estudios en materias no vinculadas a las reas de especializacin, aunque
en estos ltimos casos con menores puntajes), v) celeridad en la emisin de laudos arbitrales, en relacin al promedio del conjunto del Registro (mximo 10 puntos), vi)
horas acadmicas de docencia universitaria en las materias de especializacin (mximo 10 puntos), vii) investigaciones publicadas (libros y artculos en temas vincula-
dos a las materias de especializacin), yviii) se deduce puntajes por los laudos anulados por el Poder Judicial en los que hubiera participado como rbitro (dos puntos
por laudo anulado con un mximo de diez puntos).
64
Segn las siguientes reglas: i) a los rbitros del rango 3 se les puede asignar expedientes del rango 3, 2 y 1; a los rbitros del rango 2 se les puede asignar expedientes
del rango 2 y 1; y, a los rbitros del rango 1 se les puede asignar expedientes del rango 1. Los criterios de asignacin pueden ser de orden directo o cruzado.

OSCE Al Da / 47
Instala, ya estoy preparado1
A propsito de la reciente modificacin de la Ley de
Contrataciones del Estado y su reglamento
Por: Natalia Berrocal Gonzlez2y Lizzet Palomino Cceres3

Introduccin
Mucho se comenta y poco se discute sobre la normativa de contratacin pblica, en el acpite
importancia de la Instalacin del Tribunal Arbitral o referido al arbitraje, seala que la Instalacin del
rbitro nico, el rol que corresponde asumir a las Tribunal Arbitral es una actuacin necesaria que
partes y a los rbitros en esa diligencia, y el impacto se desarrolla a travs de una audiencia en la que
de las modificaciones normativas implementadas intervienen las partes y los rbitros; regulacin
a propsito de la entrada en vigencia de la Ley N cuyo mbito deaplicacin se limita a los arbitrajes
29873. Sin embargo, numerosas son las dudas que ad hoc, puesto que en los arbitrajes institucionales
se han generado alrededor de este tema, debido las reglas del proceso se encuentran contenidas en
al desconocimiento de las partes y a la asimetra el reglamento de la institucin arbitral al que las
informativa presente en la relacin rbitro-parte. partes se han sometido.

En nuestro pas, el Decreto Legislativo N 1071 - En ese orden de ideas, la participacin de las partes
Decreto que Norma el Arbitraje, no ha regulado en la audiencia de instalacin de un arbitraje ad hoc
expresamente dicha actuacin; no obstante, la en contratacin pblica cobra un rol preponderante,

1
Ley N 29873 publicada el 01 de junio de 2012, cuyo Reglamento ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N 138-2012-EF, publicado el 07 de agosto de 2012.
2
Especialista Legal 1 de la Subdireccin de Asuntos Administrativos Arbitrales.
El presente artculo contiene la posicin personal del autor y no compromete en absoluto la posicin institucional del OSCE sobre la materia abordada.
3
Especialista Legal 1 de la Subdireccin de Asuntos Administrativos Arbitrales.
El presente artculo contiene la posicin personal del autor y no compromete en absoluto la posicin institucional del OSCE sobre la materia abordada.

OSCE Al Da / 48
en tanto es la oportunidad propicia para que las que permite a las partes participar activamente en
partes y los rbitros de comn acuerdo fijen las tal nombramiento.
reglas del proceso.
Ahora bien, aun cuando la prctica arbitral
Es por ello que el presente artculo pretende demuestra que la participacin de las partes en la
abordar algunos aspectos relevantes que deben ser designacin de la secretaria arbitral, lejos de ser
tomados en cuenta por las partes y los rbitros en activa, normalmente se circunscribe a la anuencia
el desarrollo de la audiencia de instalacin, a fin de de estas frente a la decisin de los rbitros,
salvaguardar adecuadamente sus intereses en aras consideramos sumamente relevante que este sea el
del xito del arbitraje. mecanismo a seguir; toda vez que resulta incierto el
escenario en el que tal decisin es diferida hasta la
Secretara Arbitral emisin de una Resolucin posterior, la cual emitirn
Un punto de particular importancia pero que suele los rbitros sin mayor intervencin de las partes.
no ser analizado por las partes al momento de
Recusacin
revisar la propuesta del Acta de Instalacin, pese a su
importancia para el desarrollo eficaz de un arbitraje, La recusacin es un mecanismo arbitral excepcional
es la determinacin de la secretara arbitral. a travs de cual se pretende separar al rbitro
del proceso ante la configuracin de uno de
Para abordar este punto, debemos partir por los supuestos especficos determinados por
considerar que nuestro ordenamiento jurdico ley. Sobre el particular, es preciso indicar que la
no se ha ocupado de definir, establecer o
potestad regulatoria sobre el trmite de dicho
delimitar los alcances de esta figura. Siendo ello
mecanismo corresponde primigeniamente a las
as, y considerando que el Diccionario de la Real
partes. No obstante, en caso que estas no hayan
Academia Espaola4, al definir el trmino secretara
considerado regular este mecanismo en el convenio
en su tercera acepcin, seala que es la seccin de
arbitral, existe la posibilidad de hacerlo en la
un organismo, institucin, empresa, etc., ocupada
Audiencia de Instalacin, ya sea para determinar a
de las tareas administrativas; en lneas generales,
quin corresponde el anlisis y la resolucin de las
podemos concluir que la secretara arbitral no viene
solicitudes planteadas, como los plazos del trmite
a ser otra cosa, que la institucin encargada de
de dicho mecanismo y otros aspectos relativos a
desarrollar las labores administrativas al interior del
ste.
arbitraje.
Esta posibilidad se materializa por acuerdo de las
De lo antes sealado, corresponde indicar que aun
partes, para cuyo efecto es necesario que ambas
cuando las labores que desempea la secretara
concurran a la referida audiencia; de modo tal que,
arbitral son bsicamente administrativas, stas
ante la inasistencia de una de ellas, no es posible
resultan de vital importancia en el proceso, toda
regular unilateralmente dicho mecanismo.
vez que coadyuvan a la correcta conduccin del
mismo. As, entre las funciones que corresponde En los supuestos en los que dichos aspectos no
desarrollar a la secretara arbitral, podemos sealar hayan sido regulados por las partes, ni en el convenio
las siguientes: notificacin de las resoluciones arbitral ni en la Audiencia de Instalacin y siempre
arbitrales, asistir a los rbitros en el desarrollo de las que las partes no se hayan sometido a un arbitraje
audiencias, recepcin de escritos, coordinaciones institucional, el artculo 226 del Reglamento
relativas a la cancelacin de los honorarios arbitrales, regula el procedimiento a seguir, estableciendo
entre otros. la potestad residual del OSCE para resolver las
En ese sentido, queda claro que la eleccin de una solicitudes formuladas en estos supuestos.
secretara arbitral confiable, especializada en la
Ausencia reiterada de los rbitros
materia y con altos estndares ticos, garantiza el
correcto desarrollo del proceso arbitral, razn por La inmediatez es una de las caractersticas principales
la cual corresponde que dicha decisin deba ser del arbitraje, ya que permite a los rbitros entender
establecida en la Audiencia de Instalacin, puesto mejor la controversia y estar ms cerca de los

Extrado el 06 de setiembre de 2013, disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=secretar%C3%ADa.


4

OSCE Al Da / 49
protagonistas. Es por ello que su presencia durante entre las partes y rbitros, dado que no existe
el desarrollo del proceso es de vital importancia. Sin sustento para que stos ltimos cobren la totalidad
embargo, qu pueden hacer las partes si un rbitro de los gastos arbitrales, correspondiendo por tanto,
se ausenta de manera reiterada a las audiencias? la devolucin, cuando menos parcial, de los mismos.

Para la problemtica descrita, el artculo 30 del Pese a que a nivel doctrinario se discute an si la
Decreto Legislativo N 1071 contempla la remocin obligacin asumida por los rbitros es una de medios
de los rbitros por acuerdo de las partes. No o de resultados5, siendo que en este ltimo supuesto,
obstante, si una parte quiere dilatar el proceso la prestacin de los rbitros se materializara con la
probablemente no est de acuerdo con la referida sola emisin del laudo; en materia de contratacin
remocin. Para evitar llegar a este escenario, las pblica, la Directiva N 007-2009-OSCE/CD ha
partes pueden incluir en el convenio arbitral o en delimitado indirectamente este tema, a propsito
el Acta de Instalacin una regla que permita a de regular la devolucin de los gastos arbitrales en
cualquiera de ellas solicitar la remocin de uno o ms los supuestos derenuncia y recusacin derbitros,
rbitros ante la sola verificacin de la inasistencia de estableciendo porcentajes que se aplicarn sobre
estos a dos o ms audiencias o ante su ausencia en los honorarios arbitrales, segn el avance y las
las deliberaciones del Tribunal Arbitral. etapas efectuadas en el proceso arbitral.

Sin perjuicio de la solucin planteada, En ese orden de ideas, considerando que la referida
recomendamos que la aplicacin de dicho Directiva resulta aplicable slo para los supuestos
mecanismo debe darse como resultado de un antes descritos, ms no para la conciliacin, es
anlisis previo que permita contrastar los efectos necesario que las partes asuman un rol protagnico,
que genera en el proceso la inasistencia del rbitro definiendo este tema en la Audiencia de Instalacin
a las audiencias o deliberaciones, frente a los que y verificando que los rbitros no incluyan
generaran su remocin (retraso en el proceso disposiciones que limiten los derechos de las partes
que puede implicar la recomposicin del Tribunal a la devolucin proporcional de los honorarios
Arbitral, la repeticin de las actuaciones arbitrales pagados, cuando ello corresponde.
y nueva liquidacin de los honorarios respectivos).
Ahora bien, existiendo argumentos vlidos para
Conciliacin y devolucin de honorarios que las partes consideren necesario regular la
arbitrales devolucin de honorarios ante una conciliacin que
es homologada por el rbitro en un laudo arbitral;
La conciliacin es un mecanismo de resolucin de
mayores son las razones que evidencian la necesidad
conflictos previsto por la normativa de contratacin
de este tipo de regulacin en los supuestos de
pblica para ser activado con independencia del
archivo del proceso arbitral, sustraccin de la
proceso arbitral o al interior de ste en cualquiera
materia, entre otros, puesto que en estos casos el
de sus etapas, siendo que, en este ltimo caso,
proceso concluye sin la emisin del laudo.
el Tribunal Arbitral se encuentra facultado para
aprobar, homologar y registrar con carcter de Finalmente, mencin aparte merece la devolucin
laudo el acuerdo conciliatorio al que las partes de honorarios de la secretara arbitral, puesto que la
hubiesen arribado. responsabilidad de definir este tema recae ntegramente
en las partes, dado que la normativa en contratacin
Debido a que es posible que las partes arriben a un
pblica no se ha ocupado de regularlo.
acuerdo conciliatorio, incluso al inicio del proceso
arbitral, luego de haberse efectuado el pago de Notificacin Virtual
los honorarios correspondientes a los rbitros y a
la secretara respectiva; debe advertirse que dicha La inmediacin y la celeridad son principios del
circunstancia podra generar algunas desavenencias proceso arbitral que permiten un arbitraje gil

5 OSTERLING PARODI Felipe y CASTILLO FREYRE Mario, sealan: Dentro de los partidarios de la distincin de las obligaciones de medios y de resultados, tenemos a
un gran nmero de autores, entre ellos a Josserand, los Mazeaud, Enneccerus, Betti, Hernndez Gil, Spota y Cazeaux y Trigo Represas. Josserand sostiene que hay
obligaciones que tienden a la obtencin de un resultado determinado que deber observar en condiciones y direccin determinadas. Expresa que las primeras son
las obligaciones de resultado, en tanto que las segundas son las obligaciones de medios; en aquellas el deudor ha prometido ejecutar un acto determinado, positivo
o negativo, por ejemplo, transportar los viajeros o las mercancas de un punto a otro, o construir una casa; en las segundas se ha comprometido solamente a portarse
de determinado modo, en tal direccin, a poner en marcha su industria, su actividad, su talento, a prestar sus cuidados, a brindar sus esfuerzos -a fin de obtener un
resultado, sin duda- pero sin garantizar el xito.
En: El tema fundamental de las obligaciones de medios y de resultados en la responsabilidad civil. Publicado en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.
php/derechopucp/article/download/6568/6655

OSCE Al Da / 50
y eficiente. No obstante, uno de los factores ambas concurran a la referida audiencia, puesto
que retrasan los procesos es la demora en las que la inasistencia de una de ellas, determina
notificaciones a las partes, especialmente cuando la imposibilidad de regular consensualmente
fijan su domicilio procesal en una zona alejada a la este aspecto, debiendo en ese caso remitirse al
sede arbitral. procedimiento de recusacin normativamente
establecido.
As por ejemplo, en los casos en que la sede arbitral
se ubica en la ciudad de Lima y una de las partes 4. Incluir en el Acta de Instalacin una regla que
tiene su domicilio fuera de esta circunscripcin, habilite la posibilidad de solicitar la remocin
slo es posible tener certeza de que esta ltima ha de uno o ms rbitros ante la verificacin de la
sido notificada adecuadamente, entre el sexto y inasistencia de estos a dos o ms audiencias
trigsimo da siguiente a la remisin del documento, o ante su ausencia en las deliberaciones del
sea que nos encontremos en el mejor o en el peor de Tribunal Arbitral.
los escenarios posibles, razn por la cual, el proceso
5. Regular la devolucin proporcional de los
arbitral podra retrasarse ms de un mes.
honorarios correspondientes a los rbitros y a la
Considerando que la tecnologa se configura como secretara arbitral, en los siguientes supuestos:
la mejor herramienta para atender este problema, cuando las partes concilian y este acuerdo es
podemos sealar que nuevamente las partes tienen homologado por el rbitro en un laudo arbitral,
la posibilidad de fijar en el Acta de Instalacin una cuando el rbitro ordena el archivo del proceso
regla que las habilite para ser notificadas a travs de arbitral, la sustraccin de la materia, entre otros
un correo electrnico, el cual debe ser consignado supuestos, puesto que en estos casos el proceso
en dicho documento, como su domicilio procesal, concluye sin la emisin del laudo.
para efectos de citaciones y/o notificaciones de 6. Fijar en el Acta de Instalacin una regla que las
resoluciones arbitrales. habilite para ser notificadas a travs de un correo
Cabe sealar que, en la prctica, cada vez existe un electrnico, el cual debe ser consignado en
nmero mayor de Actas de Instalacin que recogen dicho documento, como su domicilio procesal,
esta modalidad de notificacin. para efectos de citaciones y/o notificaciones de
resoluciones arbitrales.
Finalmente, consideramos prudente aconsejar a
7. Para efectos de que se cumpla lo dispuesto en el
las partes tener en consideracin lo siguiente, al
tercer prrafo del artculo 230 del Reglamento
momento de celebrarse la Audiencia de Instalacin.
de la Ley de Contrataciones del Estado, cotejar la
TIPS: Tabla de gastos arbitrales antes de la Audiencia de
Instalacin, la misma que se encuentra publicada
1. Revisar minuciosamente el Acta de Instalacin. en la pgina web del OSCE. Cabe resaltar, que
sobre la fijacin de gastos arbitrales no cabe
2. Participar activamente en la eleccin de la acuerdo en contrario de las partes, por lo que es
secretara arbitral, evaluando aspectos como el el monto mximo que puede ser considerado por
nivel de confiabilidad, la especializacin en la los rbitros y partes del proceso arbitral.
materia y los estndares ticos.
8.
Establecer un plazo para que la Entidad
3. Tener en claro que la potestad regulatoria cumpla con lo dispuesto en el artculo 227
sobre el trmite de la recusacin corresponde del Reglamento de la Ley de Contrataciones,
primigeniamente al acuerdo de las partes, de a fin de que los rbitros no tengan mayores
ah que si se pretende regular este aspecto en la inconvenientes al notificar los laudos a travs del
Audiencia de Instalacin es imprescindible que SEACE.

OSCE Al Da / 51
Los Tribunales
Arbitrales Especiales
Por: Rider Vera Moreno* y Jackson Gallardo Aguilar**

A propsito del rol subsidiario del OSCE en la


organizacin y administracin de arbitrajes
En el ao 2012 se modific la normativa sobre Contrataciones del Estado la potestad del OSCE
contratacin pblica1, confirmando en el numeral para conformar Tribunales Arbitrales Especiales
3 del artculo 233 del Reglamento de la Ley de (en adelante, TAE) con la finalidad de atender

* Secretario Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales. Miembro del Chartered Institute of Arbitrators (CIAB) y del Captulo Peruano del Club Espaol del Arbitraje
(CEA). Egresado de la Maestra en Regulacin de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC. Con estudios de especializacin en Arbitraje Comercial y de Inver-
siones por el Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin y Negociacin (CIAMEN) del Instituto Universitario de Estudios Europeos y por la Escuela de Arbitraje de la
Cmara de Comercio de Bogot.
** Subdirector de Procesos Arbitrales. Abogado titulado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Mster en Derecho de la Contratacin Pblica por la Universidad
Castilla - La Mancha (Espaa). Postgrado en Gestin de las Adquisiciones Pblicas por la Universidad de Lima. Diplomado en Contrataciones del Estado por la Universi-
dad ESAN. Especialista en Derecho de Arbitraje por la Universidad de Lima. Se ha desempeado en el sector privado brindando asesora en temas relacionados a dere-
cho de la empresa, contratos, contrataciones pblicas, arbitraje en general y arbitraje administrativo. Ha laborado como Secretario Arbitral en la Direccin de Arbitraje
Administrativo del OSCE.
1
Mediante la Ley N 29873, publicada el 1 de junio de 2012 y mediante Decreto Supremo N 138-2012-EF, publicado el 7 de agosto de 2012. Esta ltima norma modific
el artculo 233 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que en su numeral 3 actualmente seala que (e)l OSCE podr conformar uno o ms tribunales

OSCE Al Da / 52
controversias derivadas de contratos u rdenes de CONSUCODE mediante la Directiva que apruebe
compra o de servicios originados en Adjudicaciones para tal efecto.
de Menor Cuanta y cuyo monto en controversia no
supere las quince Unidades Impositivas Tributarias Posteriormente, derogada la Ley de Contrataciones
(15 UIT). y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, se
mantuvo la facultad antes sealada en el numeral
Posteriormente, en el mes de julio del presente 3 del artculo 233 del Reglamento de la Ley de
ao, se public la nueva Ley de Contrataciones Contrataciones del Estado aprobado por Decreto
del Estado (Ley N 30225)2 -an pendiente de Supremo N 184-2008-EF, donde se preceptu lo
reglamentar-, en donde se redefine el papel del siguiente:
OSCE en la organizacin y administracin de
arbitrajes en contratacin pblica, establecindose Artculo 233.- Organizacin y Administracin de
as, de manera expresa, que su intervencin en dicha Arbitrajes
actividad responder al principio de subsidiariedad3,
conforme a lo establecido en el artculo 60 de la 3. El OSCE podr conformar uno o ms tribunales
Constitucin Poltica del Per. arbitrales especiales para atender las controversias
derivadas de contratos u rdenes de compras o de
En atencin a ello, al margen de la denominacin servicios originados en Adjudicaciones de Menor
que finalmente reciba este arbitraje subsidiario Cuanta y cuyo monto no supere las cinco Unidades
a cargo del OSCE, los autores, a ttulo personal, Impositivas Tributarias (5 UIT). Los arbitrajes a cargode
sostienen que el modelo TAE puede ser el adoptado estos tribunales sern regulados por el OSCE
como el esquema arbitral sealado por la nueva ley; mediante la directiva que apruebe para tal efecto.
posicin que genera la necesidad de analizar en el
presente artculo la naturaleza de los TAE y definir Finalmente, con las modificaciones incorporadas
cules podran ser sus principales caractersticas bajo en el ao 2012 por el Decreto Supremo N 138-
los parmetros establecidos por la Ley N 30225. 2012-EF al Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, se reiter la potestad del OSCE para
conformar los TAE, elevndose en esta oportunidad
1. Antecedentes Normativos el tope establecido de la cuanta de las controversias
La facultad del OSCE (en aquel entonces, Consejo que pueden ser materia de este sistema a quince
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Unidades Impositivas Tributarias (15 UIT).
Estado - CONSUCODE) para conformar Tribunales
Arbitrales Especiales fue regulado por primera Artculo 233.- Organizacin y Administracin
vez en el artculo 291 del Reglamento de la Ley de Arbitrajes
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM, 3. El OSCE podr conformar uno o ms tribunales
en cuyo cuarto prrafo se estableci lo siguiente: arbitrales especiales para atender las controversias
derivadas de contratos u rdenes de compras o de
Artculo 291.- Organizacin y administracin de servicios originados en Adjudicaciones de Menor
conciliaciones y arbitrajes Cuanta y cuyo monto no supere las quince Unidades
Impositivas Tributarias (15UIT). Los arbitrajes a cargo
4. El CONSUCODE conformar uno o ms Tribunales de estos tribunales sern regulados por el OSCE
Arbitrales Especiales para atender las controversias mediante la directiva que apruebe para tal efecto.
derivadas de contratos u rdenes de compras o
servicios originados en adjudicaciones de menor De esa manera, queda establecido que el OSCE
cuanta y cuyo monto no supere las cinco (5) cuenta con la potestad de conformar los TAE para
Unidades Impositivas Tributarias-UIT. Los arbitrajes permitir la solucin de las controversias que surjan
a cargo de estos Tribunales sern regulados por el durante la etapa de ejecucin contractual en

arbitrales especiales para atender las controversias derivadas de contratos u rdenes de compras o de servicios originados en Adjudicaciones de Menor Cuanta y cuyo
monto no supere las quince Unidades Impositivas Tributarias (15 UIT).
2
Mediante la Ley N 30225, publicada el 11 de julio de 2014, se emiti la nueva Ley de Contrataciones del Estado, que entrar en vigencia a los (30) das calendario
contados a partir de la publicacin de su reglamento, y que en el numeral 11 de su artculo 45 seala que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) organiza y administra un rgimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolucin de controversias en las contrataciones con el Estado, de
acuerdo a lo previsto en el reglamento.
3
Al respecto, en la sentencia emitida en el expediente N 008-2003-AI/TC el 11 de noviembre de 2003, el Tribunal Constitucional seal: Desde la perspectiva de una
organizacin social inspirada en el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en
la intervencin directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor
de intervenir, no estn en condiciones de hacerlo.

OSCE Al Da / 53
aquellos casos que cumplan con los siguientes dos Estado. En otras palabras, los TAE vienen a promover
requisitos de manera concurrente: y fortalecer el ejercicio efectivo del derecho al
acceso a la justicia.
a. Que el contrato, orden de compra u orden de A fin de desarrollar lo antes sealado, consideramos
servicios del cual se origina la controversia importante tener en cuenta el impacto que las
haya derivado de un proceso de seleccin de micro, pequeas y medianas empresas (o MIPYME5)
Adjudicacin de Menor Cuanta; y han tenido en la economa nacional, y su creciente
participacin en el mercado de las compras estatales.
b. Que el monto de la cuanta de la controversia
no supere las quince Unidades Impositivas Al respecto, la Direccin General de Estudios
Tributarias (15 UIT), es decir S/. 57,000.004. Econmicos, Evaluacin y Competitividad Territorial
del Ministerio de la Produccin ha publicado el
2. Justificacin de los TAE documento denominadoMIPYME 2012, Estadsticas
de la Micro, Pequea y Mediana Empresa6, del cual
Nuestras consideraciones parten de la siguiente citamos los siguientes datos:
premisa: La implementacin y el funcionamiento de
los TAE promover y facilitar el acceso a la justicia La constitucin de MIPYMEs ha tenido un
arbitral de los pequeos contratistas (personas aumento consecutivo en los ltimos aos. As,
naturales, micro, pequeas y medianas empresas) en el 2007 nacieron 126,000 MIPYMEs (13,5%
en mejores condiciones de oportunidad y costos, al del total de MIPYMEs existentes en dicho ao),
brindrseles un mecanismo que permita la clere, mientras que en el 2012 ese nmero ascendi a
eficiente y transparente solucin de controversias 220,000 (16,4% del total de MIPYMEs existentes
surgidas durante la etapa de ejecucin contractual en dicho ao), equivalentes a un incremento del
en el marco de la normativa de Contrataciones del promedio anual de 11,8%.

Grfico N 1

PER: CREACIN DE NUEVAS MIPYME, 2007-12


Nmero de Var. %
MIMYPE en miles
250 18
17.0 220
16.2 16
200 194 14
166 13.1
147 155
12
150 126 10
8
100 7.0
5.7 6
50 4
2
0 0
2007 2008 2009 2010 2011 2012
N MIMYPE nacidas Var. %

Nota: El tamao empresarial es determinado en base a la Ley N 30056


Fuente: Sunat, Registro nica del Contribuyente 2012
Elaboracin: PRODUCE - Direccin de Estudios Econmicos MYPE e Industria (DEMI)

Fuente: MYPE 2012, Estadsticas de la Micro, Pequea y Mediana Empresa

4
Mediante el Decreto Supremo N 304-2013-EF, publicado el 12 de diciembre de 2013, el Ministerio de Economa y Finanzas estableci en S/. 3,800.00 el valor de la UIT
para el ao 2014, lo que significa que las 15 UITs equivalen a S/. 57,000.00.
5
En el artculo 2 de la Ley N 28015, publicada el 3 de julio de 2003, se seal que la sigla MYPE se refera a las Micro y Pequeas Empresas. De igual modo, estas empresas
fueron designadas como MYPEs en el Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa
y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE, aprobado por Decreto Supremo N 007-2008-TR, publicada el 30 de setiembre de 2008.
Sin embargo, en la Ley N 30056, publicada el 2 de julio de 2013, se incluy una nueva categora empresarial: la mediana empresa, siendo que su artculo 11 vino a
modificar el artculo 1 del Decreto Supremo N 007-2008-TR, en el sentido que el objeto de sta sera el de establecer el marco legal para la promocin de la competi-
tividad, formalizacin y el desarrollo de las micro, pequeas y medianas empresas (MIPYME).
Por ello, en adelante, utilizaremos la sigla MIPYME para referirnos a las micro, pequeas y medianas empresas, y las siglas PYME o MYPE para referirnos a las micro y
pequeas empresas.
6
Disponible en:Revisado el 16 de diciembre de 2013.

OSCE Al Da / 54
As, en el 2007 existan 937,745 MIPYMEs, mientras el 5,1% (68,243 empresas) y la mediana
que en el 2012 el nmero ascendi a 1340,703. empresa el 0,2% (2,451 empresas). Asimismo,
Es decir, en seis aos el nmero de MIPYMEs se las empresas con ventas menores o iguales a 13
increment un 43,0%. UIT representan el 70,3% del tejido empresarial
formal. En el extremo superior las empresas con
La microempresa representa el 94,2% (1270,009) ventas mayores a 2300 UIT representan tan solo
del empresariado nacional, la pequea empresa el 0,6%.

Tabla N 1
Per: empresas formales segn segmento empresarial 2012
Tamao empresarial1 N de empresas %

Microempresa 1 270 009 94,2


Pequea Empresa 66 243 5,1
Mediana Empresa 2 451 0,2
Total de mipymes 1 340 703 99,4

Gran Empresa 7 908 0,6

Total de empresas 1 348 611 100,00

1
El tamao empresarial es determinado en base a la Ley N 30056,
Fuente: MIMYPE 2012, Estadsticas de la Micro, Pequea y Mediana Empresa.

De otro lado, en relacin a las Contrataciones La participacin de las MYPEs en el total del mercado
Pblicas, el OSCE ha publicado el documento estatal alcanza el 34.2% del monto adjudicado para
denominado Estimacin de la participacin de la los aos 2011 y 2012, siendo el procedimiento
Micro y Pequeas empresa (MYPE) en el mercado clsico, subasta inversa, convenio marco y los otros
estatal 2011 - 20127, en el cual se consignan las regmenes (en donde se incluye a las compras
siguientes conclusiones, justificadas en la data realizadas con la normativa del PRONAA) los
estadstica que reproducimos: procedimientos donde la participacin de este
sector empresarial es ms activa.

Grfico N 2
Participacin de la MYPE en el total del mercado estatal
VALOR ADJUDICADO (EN MILLONES DE S/.) POR LA MYPE

OTROS OTROS
S/. 251.63 S/. 195.8
0.9% 0.5%
1 480 Emp. 780 Emp.

NO MYPE MYPE
S/. 18 057.6 NO MYPE NO MYPE
S/. 9 819.8 S/. 24 986.2 S/. 14 245.6
62.9% 34.2%
9 514 Emp. 59.9% 34.2%
29 788 Emp. 12 351 Emp. 37 605 Emp.

NO DOMICILIADO NO DOMICILIADO
S/. 578.78 S/. 2 255.1
2.0% 5.4%
2011 1 112 Emp. 2012 1 260 Emp.
Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012


7
Disponible en: <http://portal.osce.gob.pe/osce/content/estudios-sobre-contratacion-publica>. Revisado el 16 de diciembre de 2013.

OSCE Al Da / 55
Grfico N 3

Participacin MYPE segn rgimen de contratacin


(Monto en millones de S/.)

S/. 12 000 100%


VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE
S/. 10 000 PARTICIPACIN MYPE 80%
S/. 8 351.6
S/. 8 000
49.7% 60%
S/. 6 000 39.1% 38.1%
40% 2011
S/. 4 000
18.6%
13.4% 20%
S/. 2 000 6.3%
S/. 329.2 S/. 792.9
S/. - S/. 184.0 S/. 128.5 S/. 33.7 0%
Procedimiento Exoneraciones Petroper Compras por Convenio Marco Otros Regmenes*
Clsico y Subasta convenio y
Inversa contrato
internacional
*DU 041-2009, DU 054 2011 (LP), DU 078 2009, PES Y RES

S/. 12 000 S/. 11 441.7 100%


S/. 10 000 80%
S/. 8 000 63.1%
60%
S/. 6 000 47.8%
38.5%
40% 2012
S/. 4 000
17.1% S/. 2 243.3 20%
S/. 2 000 4.4% 4.0%
S/. 201.3 S/. 182.9 S/. 119.4 S/. 57.0
S/. - 0%
Procedimiento Exoneraciones Petroper Compras por Convenio Marco Otros Regmenes*
Clsico y Subasta convenio y
Inversa contrato
internacional
*DU 016-2012 (LP), DU 054 2011 (LP), LEY 29792, PSA Y RES
Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012

Grfico N 4
Participacin MYPE segn objeto de contratacin
(Monto en millones de S/.)

S/. 8 000 100% S/. 8 000 45.8% 50%


S/. 7 000 90% S/. 7 000 45%
80% 40%
S/. 6 000 S/. 6 000
70% S/. 7 198.6 35%
S/. 5 000 60% S/. 5 000 26.9% 27.4% 30%
S/. 4 212.3
S/. 4 000 50% S/. 4 000 25%
S/. 3 091.6 35.0% 36.6% S/. 3 001.0
S/. 3 000 40% S/. 3 000 S/. 4 045.9 20%
30.9%
30% 15%
S/. 2 000 S/. 2 515.9 S/. 2 000
20% 10%
S/. 1 000 10% S/. 1 000 5%
S/. 0 0% S/. 0 0%
BIENES SERVICIOS* OBRAS BIENES SERVICIOS* OBRAS

VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE
2011 2012

Fuente: SEACE
(*) Incluye consultora de obras.
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 2012

OSCE Al Da / 56
En el caso especfico del Rgimen General adjudicaciones directas selectivas y pblicas,
(procedimiento clsico, subasta inversa y seguido de las adjudicaciones de menor
convenio marco), la participacin de las MYPE cuanta. A nivel de objeto contractual,
alcanz el 39.1% del monto adjudicado en el es relativamente mayor su participacin
ao 2011 y 38.6% en el ao 2012. Segn tipo en Bienes y Consultora de Obras respecto a
de proceso, la participacin es mayoritaria en Servicios y Obras.

Grfico N 5
Participacin de las MYPE en las contrataciones realizadas
a travs del rgimen general

VALOR ADJUDICADO (EN MILLONES DE S/.) A LAS MYPE.

OTROS OTROS
S/. 96.5 S/. 137.6
0.4% 0.5%
750 Emp. 684 Emp.

NO MYPE MYPE
S/. 12 844.0 NO MYPE NO MYPE
S/. 8 385.3 S/. 18 071.6 S/. 11 498.6
59.9% 39.1%
8 641 Emp. 60.6% 38.6%
27 416 Emp. 11 460 Emp. 35 038 Emp.

NO DOMICILIADO NO DOMICILIADO
S/. 116.90 S/. 101.2
0.5% 0.3%
2011 20 Emp. 2012 20 Emp.

Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012

Grfico N 6
Participacin de las MYPE en las contrataciones realizadas
a travs del rgimen general
PARTICIPACIN MYPE SEGN TIPO DE PROCESO (MONTOS EN MILLONES DE S/.)
S/. 3 500.0 100.0%
S/. 3 000.0 79.5%
80.0%
S/. 2 186.5 67.4%
S/. 2 500.0
S/. 1 947.2 60.0% 2011
S/. 2 000.0 S/. 2 256.2
S/. 1 500.0 54.9% 40.0%
S/. 1 118.8 26.7%
S/. 1 000.0 20.1%
20.0%
S/. 500.0 S/. 843.0
S/. 0.0 0.0%
AMC ADS ADP CP LP
VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE

S/. 3 500.0 S/. 3 165.7 S/. 3 198.8 100.0%


S/. 3 000.0 71.7% S/. 2 598.1 80.0%
S/. 2 500.0 57.6% 79.8%
60.0% 2012
S/. 2 000.0 S/. 1 652.3
S/. 1 500.0 40.0%
S/. 826.8 21.5%
S/. 1 000.0 20.0%
S/. 500.0 14.3%
S/. 0.0 0.0%
AMC ADS ADP CP LP
VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE
Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 2012

OSCE Al Da / 57
Grfico N 7
Participacin MYPE en las contrataciones realizadas
a travs del rgimen general

PARTICIPACIN MYPE SEGN OBJETO DE CONTRATACIN (MONTOS EN MILLONES DE S/.)

S/. 6 000.0 100.0%


S/. 5 000.0 80.0%
S/. 4 000.0 S/. 3 553.0 49.1% 60.0% 2011
S/. 3 000.0 42.3%
39.3% 36.3% 40.0%
S/. 2 000.0 S/. 2 719.5
S/. 1 848.6 20.0%
S/. 1 000.0
S/. 264.2
S/. 0.0 0.0%
BIENES SERVICIOS OBRAS CONSULTORAS OBRAS

VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE

S/. 6 000.0 100.0%


S/. 5 162.0
S/. 5 000.0 80.0%
S/. 4 000.0 S/. 3 675.2 55.3% 60.0%
S/. 3 000.0 40.2% 43.7% 2012
S/. 2 198.7 40.0%
S/. 2 000.0
S/. 1 000.0 27.4% 20.0%
S/. 462.7
S/. 0.0 0.0%
BIENES SERVICIOS OBRAS CONSULTORAS OBRAS

VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE

Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 2012

Si se desagrega la participacin de las MYPE en se replica en casi todas las regiones del pas.
el rgimen general, segn tamao, se evidencia Las pequeas empresas participan en mayor
que las pequeas empresas y los consorcios proporcin en bienes a travs de adjudicaciones
formados por MYPE son las que ms contratan de menor cuanta y selectivas. En tanto, los
con el Estado. En efecto, del total adjudicado consorcios participan en Licitaciones y Concursos
a las MYPE, la pequea empresa representa Pblicos.
entre el 30 y 34% en promedio. Esta situacin

OSCE Al Da / 58
Grfico N 8
Composicin de la participacin MYPE en las
contrataciones realizadas a travs del rgimen general

COMPOSICIN DEL VALOR ADJUDICADO (EN MILLONES DE S/.) A LAS MYPE

Inscrito 2012
S/. 333.9
Inscrito 2011 2.9%
Consorcio S/. 277.2 Consorcio 1 658 Emp.
MYPE 3.3% MYPE
S/. 3 580.7 1 943 Emp. S/. 4 987.1
42.7% 43.4%
Micro 12 980 Emp. Micro Empresa
9 351 Emp.
Empresa S/. 2 734.9
S/. 1 691.7 23.8%
20.2% 14 844 Emp.
10 936 Emp. Pequea
Pequea
Empresa Empresa
S/. 2 835.8 S/. 3 442.7
33.8% 29.9%
5 380 Emp. 5 621 Emp.

2011 2012
Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012

Grfico N 9
Composicin de la participacin MYPE en las
contrataciones realizadas a travs del rgimen general

COMPOSICIN DE PARTICIPACIN MYPE SEGN TIPO DE PROCESO (EN MILLONES DE S/.)

S/. 3 500.0
Inscrito 2011
S/. 3 000.0 S/. 12.3
Inscrito 2011 Inscrito 2011
S/. 2 500.0 S/. 120.9 S/. 132.3
S/. 2 000.0 Consorcio MYPE Consorcio MYPE Consorcio MYPE
S/. 540.7 S/. 586.3 S/. 1 862.4 2011
S/. 1 500.0 Inscrito 2011
Pequea Empresa Pequea Empresa S/. 11.7
S/. 1 000.0 S/. 832.4 S/. 855.2 Consorcio MYPE
S/. 591.2 Pequea Empresa
S/. 500.0 Micro Empresa Micro Empresa Pequea Empresa S/. 724.8
S/. 692.4 S/. 682.3 S/. 396.9
Micro Empresa Micro Empresa
S/. 0.0 S/. 119.0 S/. 190.7
AMC ADS ADP CP / LP
Inscrito 2012
Inscrito 2012 Inscrito 2012 S/. 67.7
S/. 3 500.0 S/. 101.4 S/. 145.4
S/. 3 000.0
Consorcio MYPE
S/. 2 500.0 Consorcio MYPE S/. 832.6 Consorcio MYPE
S/. 1 125.8
S/. 2 113.1
S/. 2 000.0 Inscrito 2012
Pequea Empresa S/. 19.4 2012
S/. 1 500.0 Pequea Empresa S/. 1 001.9
S/. 905.4 Consorcio MYPE
S/. 915.6
S/. 1 000.0 Pequea Empresa
Micro Empresa Micro Empresa S/. 971.9
S/. 500.0 Pequea Empresa
S/. 1 033.1 S/. 1 219.0 S/. 514.0
Micro Empresa Micro Empresa
S/. 0.0 S/. 272.1
S/. 203.2
AMC ADS ADP CP / LP
Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012

OSCE Al Da / 59
Grfico N 10
Composicin de la participacin MYPE en las
contrataciones realizadas a travs del rgimen general

COMPOSICIN DE LA PARTICIPACIN MYPE SEGN TIPO DE CONTRATACIN (EN MILLONES DE S/.)

S/. 5 500.0
S/. 5 000.0
S/. 4 500.0 Inscrito 2011
S/. 4 000.0 S/. 133.0
S/. 3 500.0 Inscrito 2011
S/. 3 000.0 S/. 99.5 Inscrito 2011
S/. 2 500.0 Consorc. MYPE S/. 421.7 S/. 44.7 Consorcio MYPE
S/. 2 000.0 Consorcio MYPE
S/. 2 302.2 2011
S/. 1 500.0 Pequea Empresa S/. 856.7
S/. 1 544.8
S/. 1 000.0 Pequea Empresa Pequea Empresa
S/. 661.7 S/. 629.3
S/. 500.0 Micro Empresa
Micro Empresa
S/. 653.5 Micro Empresa
S/. 0.0 S/. 549.7 S/. 488.4
BIENES SERVICIOS* OBRAS
Inscrito 2012
S/. 5 500.0 S/. 134.5
S/. 5 000.0
S/. 4 500.0 Inscrito 2012
S/. 4 000.0 S/. 139.6
S/. 3 500.0 Consorc. MYPE S/. 582.7 Inscrito 2012 Consorcio MYPE
S/. 3 380.9
S/. 3 000.0 S/. 59.9
S/. 2 500.0 2012
Consorcio MYPE
S/. 2 000.0 Pequea Empresa
S/. 1 023.4
S/. 1 955.0
S/. 1 500.0 Pequea Empresa Pequea Empresa
S/. 1 000.0 S/. 775.1 S/. 712.6
S/. 500.0 Micro Empresa Micro Empresa Micro Empresa
S/. 997.9 S/. 803.0 S/. 934.0
S/. 0.0
BIENES SERVICIOS* OBRAS

Fuente: SEACE
(*) Incluye consultora de obras. Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 2012

Por otro lado, de acuerdo al Reporte de el 64.91% del total de procesos adjudicados en
Contrataciones Pblicas 2012 - Resultados el ao 2012, segn se aprecia en el cuadro que se
Definitivos8 publicado por el OSCE, se aprecia que presenta a continuacin:
los procesos de seleccin de Adjudicaciones de
Menor Cuanta (en adelante, AMC) representaron

Tabla N 1
Per: empresas formales segn segmento empresarial 2012
Tipo de Procesos de Seleccin N

Licitaciones Pblicas (LP) 2,743

Concursos Pblicos (CP) 1,419

Adjudicaciones Directas Pblicas (ADP) 4,773

Adjudicaciones Directas Selectivas (ADS) 28,287

Adjudicaciones de Menor Cuanta 68,862

8 Disponible en:
Resultados%20Definitivos%20vs4.pdf>. Revisado el 16 de diciembre de 2013.

OSCE Al Da / 60
De la informacin estadstica citada se desprende Crear un sistema de arbitraje transparente y
que la participacin de las MIPYMEs en el mercado generador de confianza en la percepcin del
estatal resulta bastante significativa. pblico en general.
Es precisamente este amplio universo el que 4. Experiencia Nacional y Comparada
pretende ser atendido por los TAE en caso se
presentaran controversias durante el perodo de Existen experiencias que nos muestran el diseo
ejecucin de los contratos que hayan celebrado con de modelos arbitrales en donde se ha privilegiado
Entidades del Estado, buscando eliminar cualquier la simplicidad y eficacia en la solucin de la
posible barrera de acceso a la justicia9, como por controversia, debido al monto de la cuanta y al
pblico usuario al que se dirige.
ejemplo, el que puede significar para las MIPYMEs
el asumir el costo de los gastos arbitrales10,debido a. Experiencia Nacional:
a su imposibilidad de solventarlos o por existir una
desproporcin entre stos y el monto de la o las - Centro de Arbitraje de la Superintendencia
pretensiones que se busca plantear en el arbitraje11; de Entidades Prestadoras de Salud - SUNASA:
hechos que definitivamente desincentivan el uso de Donde por la naturaleza de los reclamos,
este mecanismo de solucin de controversias por los montos en controversia son menores,
parte de dichos actores sociales, con la consecuente establecindose por ello un procedimiento
resignacin de no poder hacer valer sus derechos sumario (Fuente: Reglamento de Arbitraje
probablemente vulnerados. del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la
SUNASA, Captulo III: Procedimiento Sumario).
3.
Objetivos para asegurar el eficiente
funcionamiento de los TAE - Centro de Arbitraje Popular del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos: Donde el
Con el propsito de asegurar el xito en el
lmite de la estimacin econmica materia de
funcionamiento del sistema de arbitraje TAE, resulta
controversia es de 20 UITs y su procedimiento
importante lograr lo siguiente:
resulta ser sumario o abreviado (Fuente:
Disear un mecanismo de fcil implementacin Estatuto y Reglamento Arbitral del Centro de
por parte del OSCE para su pronta puesta Arbitraje Popular Arbitra Per).
en funcionamiento, simplificado, y de fcil
- Sistema de Arbitraje de Consumo: Donde por
comprensin y uso para las partes, rbitros
la naturaleza de los reclamos, los montos en
y personal del OSCE encargado de su
controversia son menores, establecindose porello
administracin.
un procedimiento sumario(Fuente: Artculo 21 del
Crear un sistema amigable para los usuarios Reglamento del Sistema deArbitraje deConsumo
(Entidades y Contratistas), que permita un acceso - Decreto Supremo N 046-2011-PCM).
masivo de manera simple y eficaz, a fin de lograr
- Centro de Arbitraje Amcham Per: Su
la solucin de controversias dentro de plazos
reglamento de arbitraje regula un arbitraje de
razonables y a bajos costos.
menor cuanta para controversias cuyo monto
Crear un sistema que genere los incentivos sea inferior a S/. 200,000.00 y para aquellas
suficientes para que el nmero de profesionales pretensiones con cuantas indeterminadas,
encargados de resolver las controversias (rbitros) segn lo disponga la Corte de Arbitraje;
se encuentren interesados y comprometidos con su proceso para estos casos es sumario o
asumir tales encargos y con el ejercicio de esta abreviado (Fuente: Reglamento de Arbitraje
particular funcin arbitral. de AMCHAM, Seccin VII Arbitraje de Menor
Cuanta).

9
Mxime si la Ley de Contrataciones del Estado ha establecido de manera taxativa que toda controversia que surja entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin,
resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato celebrado de bajo el marco de la normativa de contratacin pblica se resuelve solamente por
conciliacin o arbitraje.
10
Y el costo de aquellos servicios y recursos adicionales que normalmente resultan necesarios para iniciar y sostener en el tiempo un arbitraje, tales como, por ejemplo,
los servicios de asesora legal y tcnica.
11
A manera de ilustracin, podemos sealar que hemos sido testigos de casos en donde el monto de la controversia pretendida en la demanda era de S/. 5,000.00 (cinco
mil y 00/100 nuevos soles), mientras que el monto de los gastos arbitrales (honorarios del rbitros y gastos de la secretara arbitral) para tramitar el respectivo proceso
ascenda a la suma neta de S/. 4,150.00 (cuatro mil ciento cincuenta y 00/100 nuevos soles) aproximadamente.

OSCE Al Da / 61
b. Experiencia Extranjera: a. Convenio Arbitral

- Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Las partes podrn decidir libremente someter
Bogot - Colombia: Regula un procedimiento de a los TAE las controversias que hayan surgido
arbitraje MIPYMES (micro, pequeas y medianas o puedan surgir entre ellas respecto de una
empresas) determinado en relacin a la determinada relacin jurdica contractual.
cuanta. Dicho procedimiento es sumarsimo o Asimismo, por va normativa y como disposicin
abreviado(Fuente: artculo 3 del Reglamento residual, se podr establecer que ante la
de Procedimiento de Arbitraje MIPYMES). ausencia o falta de acuerdo de las partes resulte
aplicable una clusula tipo que remita a los TAE la
- Sistema Arbitral de Consumo - Espaa: Donde organizacin y administracin del arbitraje.
por la naturaleza de los reclamos, los montos
En ambos casos el convenio arbitral sera eficaz
en controversia son menores, establecindose
solo cuando la controversia se haya originado
por ello un procedimiento sumario (Fuente:
en un contrato u orden de compra o de servicio
Real Decreto 213/2008).
derivado de una Adjudicacin de Menor Cuanta,
5. Implementacin y Funcionamiento de los TAE y cuyo monto controvertido no supere las quince
Unidades Impositivas Tributarias (15 UIT) o se trate
Como se mencion al principio del presente artculo, de una controversia de puro derecho. Este parmetro
la nueva Ley de Contrataciones del Estado aprobada podra ser revisado y, de ser el caso, redefinido a
en julio del presente ao, Ley N 30225, ha redefinido propsito de la reglamentacin de la nueva Ley de
el rol del OSCE en la organizacin y administracin de Contrataciones del Estado (Ley N 30225).
arbitrajes en contratacin pblica, circunscribiendo
su campo de accin a un rgimen institucional de b. mbito de aplicacin del Arbitraje TAE
arbitraje especializado y subsidiario. Este sistema se aplicara a todos aquellos
El principio de subsidiariedad, consagrado en el casos en los que las partes hayan acordado o
artculo 6012 de nuestra Constitucin, tiene por acuerden someter sus controversias presentes
propsito evitar que se distorsione el proceso del o futuras a los TAE, administrado por el OSCE, o
mercado, limitando el rol que el Estado tiene en hayan incorporado o incorporen en su contrato,
ste. Asimismo, es fundamental para el correcto documentos del procedimiento de seleccin u
funcionamiento de una economa de mercado y otro instrumento similar la clusula modelo de
para la actuacin eficiente del Estado, dado que arbitraje TAE, o cualquier otro acuerdo por el
evita que distraiga recursos a labores distintas a las que encargan la organizacin y administracin
que le son inherentes. del arbitraje a los TAE, o se hayan sometido
expresamente al Reglamento Arbitral TAE.
En ese sentido, en la sentencia emitida en el
expediente N 008-2003-AI/TC el 11 de noviembre de Igualmente, se aplicara a todos aquellos casos
2003, el Tribunal Constitucional ha sealado:Desde en los cuales se incorpore, de pleno derecho, la
la perspectiva de una organizacin social inspirada en clusula modelo TAE, dada su ausencia o defecto
el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como en el contrato, documentos del procedimiento
garante final del inters general, desde el momento en de seleccin, orden de compra o de servicio, o
que su tarea consiste en la intervencin directa para documento equivalente.
satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando
En cualquiera de los casos anteriores, las
la colectividad y los grupos sociales, a los cuales
controversias deberan cumplir con los siguientes
corresponde en primer lugar la labor de intervenir,
requisitos:
no estn en condiciones de hacerlo.
Bajo este parmetro, consideramos que las Que el contrato, orden de compra u orden de
principales caractersticas que, en opinin de los servicios del cual se origina la controversia
autores, deberan definir a los TAE son cuando haya derivado de un proceso de seleccin de
menos los siguientes: Adjudicacin de Menor Cuanta; y

12
Artculo 60.- Pluralismo Econmico
El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

OSCE Al Da / 62
Que el monto de la cuanta de la controversia no Renuncia.
superelasquince Unidades ImpositivasTributarias Remocin.
(15 UIT) o se trate de una controversia de puro
Fallecimiento.
derecho. Como se mencion anteriormente,
este monto podra ser redefinido a propsito Cuando sea necesaria por cualquier razn la
de la reglamentacin de la Ley N 30225. designacin de un rbitro sustituto, se seguira
el mismo procedimiento realizado para la
c. Entidad Administradora designacin del rbitro sustituido.
El OSCE -a travs de la Direccin de Arbitraje
De haber un rbitro nico suplente, nominado
Administrativo (DAA)- sera la entidad
por las partes o por el OSCE, ste asumira la
administradora del arbitraje TAE, con las facultades
funcin arbitral a travs de resolucin de la
y obligaciones establecidas en su respectivo
Presidencia Ejecutiva del OSCE o del Director de
reglamento y dems normas pertinentes.
la DAA, de existir delegacin.
d. Inicio del Arbitraje
j. Consolidacin
La parte que desee recurrir al arbitraje conforme Cuando una parte presente una demanda relativa
al Reglamento Arbitral TAE debera presentar su a una relacin jurdica respecto de la cual ya
demanda de arbitraje ante OSCE. Para todos los existe un proceso arbitral en curso bajo el sistema
efectos, la fecha de recepcin de dicha demanda sera TAE y pendiente entre las mismas partes, la DAA
considerada como la fecha de inicio del arbitraje. podra, de oficio, o a solicitud de cualquiera de
e. Tribunal Arbitral Unipersonal ellas, consolidar la demanda al proceso arbitral
ms antiguo, siempre y cuando no se haya
El arbitraje TAE estara siempre a cargo de un rbitro realizado la Audiencia nica.
nico, sin que se pudiera establecer pacto en
contrario. Si en el convenio arbitral o acuerdo de las k. Estructura bsica del proceso
partes se estableciera un nmero distinto de rbitros, Con la finalidad de dotar de celeridad al proceso,
o en caso de duda, siempre sera rbitro nico. su estructura bsica sera la siguiente:
f. rbitro Suplente a. Etapa postulatoria.- A cargo de la DAA, en
Las partes podran acordar la designacin de un donde se llevaran a cabo principalmente las
rbitro nico titular y otro suplente. Tambin el siguientes actuaciones arbitrales:
OSCE podra designar al rbitro nico titular y al Presentacin y contestacin de demanda.
suplente, cuando las partes se lo encarguen o de
Evaluacin del cumplimiento de los requisitos
manera residual. de la demanda y de su contestacin.
g. Calificacin de los rbitros Planteamiento de excepciones y objeciones al
arbitraje.
Para el arbitraje TAE, el rbitro nico, designado Consolidacin de procesos.
por mutuo acuerdo de las partes o de manera
residual por el OSCE, debera de integrar siempre Constitucin del rbitro nico
el Registro de rbitros del OSCE y cumplir con b.
Audiencia nica.- Culminados los actos
todos los requisitos establecidos en la normativa postulatorios y cubierto el monto de los
de contrataciones del Estado. gastos arbitrales, se procedera a citar a las
h. Designacin de rbitros por el OSCE partes a una Audiencia nica a fin de llevar a
cabo las actuaciones arbitrales que se indican
A solicitud de las partes o en defecto de acuerdo, a continuacin:
el OSCE designara tanto a un rbitro nico
titular y suplente del Registro de rbitros TAE, de Promover la resolucin de la controversia de
manera aleatoria. forma directa por las partes.
Resolver las excepciones y objeciones al
i. Nombramiento de rbitro sustituto arbitraje, salvo que el rbitro considere
La designacin de un rbitro sustituto procedera conveniente hacerlo con el laudo.
en los casos siguientes: Determinar las pretensiones que sern materia
Recusacin declarada fundada. de pronunciamiento del rbitro nico.

OSCE Al Da / 63
Admitir o rechazar las pruebas propuestas por rbitro nico, sin admitir pacto en contrario. El
las partes, resolviendo en el acto los posibles arbitraje se llevar a cabo de conformidad con lo
cuestionamientos que las partes presenten, establecido en la normativa de contrataciones del
salvo que el rbitro estime pertinente hacerlo Estado y en el Reglamento Arbitral TAE dictado por
con el laudo. el OSCE, bajo la organizacin y administracin de
Actuar las pruebas instrumentales y todas la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE.
aquellas que considere el rbitro nico.
n. Incorporacin de pleno derecho de la clusula
Llevar a cabo el informe oral. modelo
Asimismo, sera conveniente considerar estos aspectos: Si el contrato, orden de compra o de servicio,
o documento equivalente, no incorpora un
Las partes concurriran a la Audiencia nica convenio arbitral, y cuando se cumplan las
con los testigos y peritos que hubieran condiciones que permiten el acceso a un arbitraje
ofrecido, y con los documentos cuya TAE, se considerara incorporada de pleno derecho
exhibicin se les hubiera solicitado, para la la clusula modelo sealada en el literal anterior.
actuacin respectiva, de ser sta posible.
6. A manera de conclusin
El rbitro nico podra suspender la audiencia
por un plazo no mayor de quince (15) das para Dada la significativa participacin de las MIPYMEs
la actuacin de medios probatorios de oficio o en el mercado estatal, y siendo conscientes de su
de pruebas que requieran un plazo especial. importante papel como generadoras de empleo
y desarrollo en nuestro pas, los autores proponen
Las partes podran presentar sus alegatos
adoptar el sistema arbitral TAE como el medio
escritos dentro de los tres (3) das siguientes
para solucionar las controversias que pudieran
de concluida la Audiencia nica.
surgir durante la ejecucin de los contratos que
c. Laudo.- Vencido el plazo para la presentacin celebren con Entidades en el marco del principio
de alegatos escritos, el rbitro nico procedera de subsidiaridad que consagra la nueva Ley de
a fijar el plazo para laudar, el cual no podra Contrataciones del Estado (Ley N 30225).
exceder de quince (15) das, sin posibilidad de
prrroga. De esta manera, las MIPYMEs contaran con un
proceso arbitral clere y eficiente, a cargo de
d. Adems, no procedera la emisin de laudos profesionales especializados en la materia, a costos
parciales y todo laudo debera ser motivado, a razonables, eliminando de esta forma toda posible
menos que se trate de un laudo pronunciado en los barrera que pudiera obstaculizar su acceso a la
trminos convenidos por las partes (transaccin). justicia, promoviendo la oportuna solucin de los
conflictos derivados de la contratacin pblica.
Finalmente, cabe anotar que en este proceso no
sera posible la interposicin de reconvencin. En este orden de ideas, el desarrollo del proceso
arbitral TAE se debera caracterizar por contar con
l. Gastos arbitrales plazos considerablemente ms cortos que los de un
Los gastos arbitrales, que comprenden los arbitraje en contratacin pblica comn, en donde se
honorarios del rbitro nico y los gastos privilegie la concentracin de actuaciones (Audiencia
administrativos, se determinaran aplicando nica) y la pronta emisin del laudo con que se
una Tabla de Gastos Arbitrales especialmente solucione en forma definitiva la controversia, todo ello
elaborada para los arbitrajes TAE. en las mejores condiciones de oportunidad y costos.
Por las consideraciones expuestas, creemos que
m. Clusula Modelo del Arbitraje TAE
el modelo TAE puede ser el adoptado como el
Se propone la siguiente: Todos los conflictos cuya esquema arbitral sealado por la Ley N 30225,
cuanta sea igual o menor a las 15 UIT o cuando se pues su naturaleza y caractersticas responden a la
traten de asuntos de puro derecho, que deriven necesidad de atender a los pequeos contratistas
de la celebracin, ejecucin e interpretacin (personas naturales, micro, pequeas y medianas
del presente contrato o que estn relacionados empresas), lo que muchas veces en la actualidad no
al mismo, incluidos los que se refieran a su resulta posible debido principalmente a los elevados
inexistencia, nulidad, invalidez y/o ineficacia, sern costos que normalmente acarrea un arbitraje, la
resueltos de manera definitiva e inapelable desproporcin que se da entre el monto demandado
mediante arbitraje de derecho, bajo el Sistema y los gastos arbitrales que se debe asumir, as como
de los Tribunales Arbitrales Especiales (TAE) y por por el tiempo que el proceso comnmente tarda.

OSCE Al Da / 64
Comentarios a la ejecucin
de Laudos Arbitrales
Por: Karla Chuez Salazar* y Mariela Prez Ramos*

El arbitraje ha sido conceptualizado1 -entre otras que el ordenamiento le otorga el carcter de ttulo
formas- como aquella institucin jurdica por la decisorio y ejecutivo.
que dos o ms personas establecen que una cierta
controversia especficamente determinada o por En ese sentido, el arbitraje debe ser entendido
determinar, existente o futura entre ellas, sea como un mecanismo de solucin de controversias
resuelta, conforme a un procedimiento legalmente mediante el cual las partes otorgan facultades a un
establecido, por tercero o terceros, a los que tercero o terceros imparciales para que conozcan
se designa voluntariamente y a cuya decisin y resuelvan, de manera definitiva, la controversia
expresamente se someten, ya sea sta dictada comprometindose a cumplir lo que este tercero o
conforme a Derecho, ya conforme a equidad, y a la terceros decidan.

* Secretarias Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE. El presente artculo contiene la posicin personal de las autoras y no compromete en abso-
( )

luto la posicin institucional del OSCE sobre la materia abordada.


1
MERINO MERCHN, Jos y CHILLN MEDINA, Jos Mara. Tratado de Derecho Arbitral. Navarra: Thomson: Civitas, 2006, 1852 Pgina 214.

OSCE Al Da / 65
Ahora bien, en el mbito de la contratacin pblica Sin embargo, si bien lo citado resulta ser una
existe una regulacin especial al respecto toda situacin ideal, surgen las siguientes interrogantes:
vez que la decisin de someter las controversias Qu sucede si la parte vencida no cumple con
derivadas de la ejecucin de los contratos suscritos lo ordenado en el laudo en la forma y plazos
con el Estado no resulta de la voluntad de las partes, establecidos?, Es el mandato arbitral contenido en
sino que, por imperio legal, dichas controversias el laudo, pasible de ser cumplido siempre?
deben ser resueltas necesariamente mediante
conciliacin o arbitraje (nos centraremos en este En relacin con la primera interrogante, se advierte
segundo a continuacin), de conformidad con lo que, no obstante que por imperio legal, las partes
dispuesto en el numeral 1 del artculo 522de la Ley se sustrajeron de la jurisdiccin ordinaria, resulta
de Contrataciones del Estado, aprobada mediante que para solicitar la ejecucin del laudo en casos de
Decreto Legislativo N 1017. incumplimiento tendran que -finalmente- acudir a
ella iniciando un proceso judicial, con todo lo que
Ser en el mbito del arbitraje en el que los terceros ello acarrea en tiempo y dinero.
imparciales (rbitros) evaluarn las materias
controvertidas puestas en su conocimiento por Sobre el particular, Bernardo Cremades5 es de
las partes, luego de lo cual como resultado de la opinin que la capacidad de ejecutar laudos
una evaluacin de derecho emitirn la decisin arbitrales, ante el incumplimiento de una de las
final, denominada laudo arbitral3. Sin embargo, partes, es () una actividad inexpropiable de la
se advierte que por s misma la emisin del laudo autoridad judicial, precisamente porque los rbitros
no es suficiente en todos los casos para satisfacer llegan hasta donde alcanza la voluntad de las
los intereses de la parte vencedora, por lo que partes; y que ms all escapa a su competencia y
corresponder iniciar el procedimiento respectivo slo el juez puede forzar a alguien, si fuera necesario
para obtener una real materializacin de lo decidido. en forma coactiva, a cumplir lo establecido en la
sentencia
De lo anotado, se puede concluir -como bien seala
Marianella Ledesma4- que definir un conflicto Por su parte, Julio Benetti Salgar6sostiene que otra
implica la existencia de dos (2) etapas importantes: razn para sustentar esta consecuencia, consiste
una primera, que consiste en conocer los hechos en que la jurisdiccin del rbitro es transitoria, de
para luego concluir declarando el derecho; y, una manera que se agota cuando dicta laudo, sin que
segunda, que est marcada por la fase de ejecucin quepa la posibilidad de tramitar el cumplimiento
y, en la cual, se busca materializar lo ya declarado en de ste. Es sta por lo dems una doctrina
la cognicin. universalmente aceptada.

Teniendo en consideracin lo sealado en el prrafo En una posicin diferente se encuentra Guillermo


precedente, el tema que motiva el presente trata Lohmann7, quien al referirse a la Ley General de
sobre la efectividad del resultado o producto del Arbitraje (Decreto Ley N 25935, versin previa a la
procedimiento arbitral, que no es sino el Laudo que derogada Ley N 26752) consider que es posible
se obtiene del proceso cognitivo efectuado por el que en algunos casos las partes puedan otorgar a
rbitro nico o Tribunal Arbitral a cargo de resolver los rbitros ciertas facultades paraejecutarunlaudo
la controversia. arbitral.

Y es que, luego de haberse emitido el En la actualidad, el Decreto Legislativo que norma


pronunciamiento de fondo sobre la materia el Arbitraje, en su artculo 67 opt por una solucin
controvertida, el paso siguiente es que aquello que que, sin negar la posibilidad de ejecucin del laudo
se hubiese decidido se materialice en los hechos. por parte de los rbitros, tambin admite que -a

2
Artculo 52.- Solucin de controversias:
52.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven
mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes. (...)
3
Debe precisarse que, conforme lo seala Fernando Cantuarias Salaverry, ello no impide la posibilidad que en un mismo Arbitraje se expidan una o ms decisiones que
resuelvan las controversias de fondo, sea por razones de conveniencia o eficiencia, lo que se materializara con la emisin de Laudos Parciales.
4
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ejecucin de Laudos: Entre la Ley Especial y la Ordinaria. En: Derecho Arbitral, Lima: Ediciones Adrus, 2013, Pgina 248.
5
CREMADES, Bernardo. El Proceso Arbitral en los Negocios Internacionales. En:Themis. Revista de Derecho, Lima, 1998, N 11, Pgina 13. Citado por: CANTUARIAS
SALAVERRY, Fernando. Ejecucin de Laudos Arbitrales dictados en el Per. En: Derecho y Sociedad. N 25, Diciembre 2005, p. 210.
6
BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. 2da Edicin, Bogot, Temis, 2001, pp. 181-182. Citado por: ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes
sobre la ejecucin de laudos arbitrales y su eficacia a propsito de la intervencin judicial. En: Ius et Veritas N 27, ao XIII, Diciembre 2003, p. 26.

OSCE Al Da / 66
discrecionalidad del Tribunal Arbitral- las partes ejecucin forzosa de ese laudo, que viene atribuido
recurran a la autoridad judicial para tal efecto. no al rbitro sino a un rgano de la Administracin
de Justicia estatal (). Y ello es as porque la
As, el mencionado artculo 67 seala a la letra lo actividad dirigida a imponer coactivamente las
siguiente: soluciones adoptadas en el laudo se sustraen de
las competencias que los sujetos puedan atribuir
Artculo 67.- Ejecucin arbitral
al rbitro de comprometerse a seguir su arbitraje,
A solicitud de parte, el tribunal arbitral est facultado pues no entra en sus respectivas esferas dispositivas
para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que hacer del rbitro un ejecutor de su laudo, ya que tales
medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto competencias vienen reservadas de modo exclusivo
en el reglamento arbitral aplicable. y excluyente a los rganos de la Administracin de
Justicia Estatal.
Se excepta de lo dispuesto en el numeral anterior,
el caso en el cual, a su sola discrecin el tribunal En ese mismo sentido, Arrarte9 refiere que ()
arbitral considere necesario o conveniente requerir el sustento de esta posicin se encuentra en la
la asistencia de la fuerza pblica. En este caso, cesar exclusividad que el Estado se ha reservado en el ejercicio
en sus funciones sin incurrir en responsabilidad de las facultades de imperium, inherentes a la funcin
y entregar a la parte interesada, a costa de sta, jurisdiccional; encontrndose vedado el uso de la
copia de los actuados correspondientes para que fuerza por los particulares, entre ellos, los rbitros.
recurra a la autoridad judicial competente a efectos
de la ejecucin. Por su parte, Alfredo Bullard Gonzlez10seala que
ejecutar es mucho ms que autorizar el uso de la
Como se desprende de lo anotado, la facultad de los fuerza pblica. En ese sentido, precisa que:
rbitros de ejecutar sus laudos no est negada, pero
requiere que exista acuerdo de las partes o que dicha Muchos actos de ejecucin no requieren del uso
posibilidad se encuentre prevista en el reglamento de tal fuerza pblica. Inscribir un embargo o una
arbitral aplicable, de ser el caso. No obstante ello, la decisin en los registros pblicos, organizar o llevar
norma citada tambin es clara al sealar que, incluso a cabo la venta de un bien, liquidar intereses, costas
cuando las partes hubieran acordado la ejecucin y costos, resolver oposiciones o cuestionamientos a la
del laudo por los rbitros o cuando el reglamento ejecucin o a la forma como esta se est realizando,
lo contemple, ello no es bice para que los rbitros son todos actos de un inmenso inventario, que
-a su sola discrecin- decidan que corresponde pueden ser llevados a cabo por rbitros sin ningn
requerir el apoyo de la fuerza pblica. problema, pues no hay que recurrir a la fuerza pblica
() De hecho me atrevera a decir que, al menos en
Ahora bien, cabe preguntarnos qu podra impedir mi experiencia, las ejecuciones que requieren de
a los rbitros ejecutar sus propios laudos? coertio, entendido como uso de la fuerza pblica, son
ms la excepcin que la regla en los arbitrajes ()
La razn que se destaca en la doctrina autorizada,
para cuestionar la posibilidad de ejecucin a cargo Para el mencionado autor existe un mbito en el cual
de los propios rbitros, es que estos no cuentan con s es posible que los rbitros realicen directamente
la capacidad de coertio a diferencia de los Jueces actos de ejecucin, razn por la cual no se podra
del Estado, por lo que requieren de la asistencia concluir que estos no pueden ejecutar sus laudos,
judicial para hacer efectivas sus decisiones. sino slo que tienen limitaciones para ciertos actos
por la falta del coertio.
As, Lorca Navarrete y Silguero Estagnan8 refieren
que una cosa es, tcnicamente hablando, el arbitraje En cualquier caso, vemos que las opiniones citadas
con su abocamiento lgico en el laudo y otra la coinciden en el sentido que cuando es necesario el

LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Ley General de Arbitraje: Unas glosas de urgencia. En: Informativo Legal Rodrigo. N 80, Lima, 1993, p. 2.76. Citado por: CANTUARIAS
7

SALAVERRY, Fernando. Op. Cit.


LORCA NAVARRETE, Antonio y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de Arbitraje Espaol. Editorial Dykinson, 1994. p. 605.
8

ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara: Apuntes sobre la ejecucin de laudos arbitrales y su eficiencia a propsito de la intervencin judicial. En: Ius et Veritas, N 27,
9

Lima: Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, p. 26.
10
BULLARD GONZLES, Alfredo. En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje Tomo I, p. 748.

OSCE Al Da / 67
uso de la fuerza pblica, corresponde acudir a los judicial en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza
rganos jurisdiccionales, siendo aplicable en ese judicial o extrajudicial, entre los cuales se tiene a los
supuesto lo sealado en el artculo 68 del Decreto laudos arbitrales firmes.
Legislativo que norma el arbitraje.
Sobre el particular, Ormazabal Snchez12 seala
Al respecto, el mencionado artculo 68 precisa que: que lo que verdaderamente determina la eficacia
ejecutiva de una resolucin judicial o en nuestro
Artculo 68.- Ejecucin judicial caso, del laudo, es que revista la condicin de ttulo
La parte interesada podr solicitar la ejecucin ejecutivo. As, el autor en mencin precisa que ()
del laudo ante la autoridad judicial competente lo que al laudo () le confiere la condicin de ttulo
acompaando copia de ste y de sus rectificaciones, ejecutivo () es el efectivo cumplimiento de las
interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en normas imperativas de la ley arbitral ().
su caso, de las actuaciones de ejecucin efectuadas
Sobre lo anteriormente sealado, cabe anotar que
por el tribunal arbitral.
slo es posible acudir a un proceso de ejecucin
La autoridad judicial, por el solo mrito de los cuando tenemos un laudo de condena.
documentos referidos en el apartado anterior,
A este respecto, conviene remitirnos a la definicin
dictar mandato de ejecucin para que la parte
de los tipos de Laudos de acuerdo a lo que seala
ejecutada cumpla con su obligacin dentro de
Marianella Ledesma Narvez13. As, segn el
un plazo de cinco (5) das, bajo apercibimiento de
ejecucin forzada. contenido de los Laudos, stos pueden ser de
condena, declarativos y constitutivos:
La parte ejecutada slo podr oponerse si acredita
con documentos el cumplimiento de la obligacin Los ttulos de condena persiguen la realizacin u
requerida o la suspensin de la ejecucin conforme omisin de una prestacin en la que el demandado
al artculo 66. La autoridad judicial dar traslado haga algo o deje de hacer, por ejemplo, que pague
de la oposicin a la otra parte por el plazo de determinada suma de dinero o se abstenga de
cinco (5) das. Vencido este plazo, resolver dentro ejecutar una obra. Los ttulos declarativos esclarecen
de los cinco (5) das siguientes. La resolucin que una situacin incierta y lo encontramos en los que
declara fundada la oposicin es apelable con efecto interpretan una situacin jurdica dudosa en alguna
suspensivo. relacin jurdica. Los ttulos constitutivos son los
que crean, modifican o extinguen una relacin
La autoridad judicial est prohibida, bajo jurdica, por citar, los que declaran la resolucin de
responsabilidad de admitir recursos que un contrato.
entorpezcan la ejecucin del laudo.
En consecuencia, se advierte que los tipos de Laudos
Como se advierte, el artculo en mencin establece sobre los cuales se dirigirn las ejecuciones estarn
el procedimiento a seguir para lograr la ejecucin referidos esencialmente a los que establecen
de la obligacin as como los requisitos que debe condenas. Ello es as dado que el inters de carcter
acompaar una demanda de ejecucin. material que se persigue en una pretensin de ese
tipo no queda satisfecho sino hasta que la decisin
Ahora bien, corresponde concordar lo sealado en
favorable a la parte demandante sea ejecutada.
la Ley de Arbitraje con lo dispuesto en el Cdigo
Cuestin distinta se da en el caso de () los
Procesal Civil dado que en el cdigo adjetivo se
procesos declarativos o de declaracin constitutiva
regula el Proceso nico de Ejecucin.
(que) agotan la pretensin con la sentencia y si es
As, el inciso 2 del artculo 68811del Cdigo Procesal favorable el demandante queda satisfecho con los
Civil seala que slo se puede promover ejecucin efectos jurdicos que en ella se deducen (...)14.

11
Artculo 688.- Ttulos ejecutivos:
Slo se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso. Son ttulos ejecutivos los siguientes:
(...)2. Los laudos arbitrales firmes;(...)
12
ORMAZABAL SANCHEZ, Guillermo. La Ejecucin de los laudos arbitrales, Editorial Bosch, Barcelona, 1996, p.51. Citado por: BULLARD, GONZLES, Alfredo. Op. Cit.
13
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisdiccin y Arbitraje. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diciembre 2010, p. 217.
14
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General del Proceso. Ediciones Universidad, Buenos Aires, 1985, Tomo II, Pginas 523 524. Citado en: Sentencia recada en el
Expediente N 433-2009 de la Segunda Sala con Subespecialidad Comercial, mediante Resolucin N 04, de fecha 25 de noviembre de 2009.

OSCE Al Da / 68
En relacin con la segunda interrogante planteada dao emergente irrogado, por las razones
al inicio de este texto, podemos sealar que no expuestas en la parte considerativa.16
todos los laudos son, en la prctica, pasibles de ser
cumplidos. En similar sentido, se tiene el caso de otro Laudo en
el que se resuelve: TERCERO: Se declara FUNDADA la
En efecto, no en pocos casos se ha advertido que los pretensin N3 y en consecuencia se ORDENA que la
laudos contienen decisiones que no cumplen con ENTIDAD proceda a la liberacin y devolucin de la
resolver de manera certera y clara las controversias Carta Fianza N YYY de fiel cumplimiento, asumiendo
puestas a conocimiento del Tribunal Arbitral, lo cual la Entidad los conceptos de intereses y costos de
impide que sean exigibles todos y cada uno de sus renovaciones. La pregunta que surge inmediatamente
extremos. a ello es a qu intereses se estar refiriendo el Tribunal
Arbitral. Sern los intereses legales u otra clase?,
Para graficar lo anterior, se tomarn como referentes Desde qu fecha se computarn esos intereses?, A
algunos supuestos de hecho planteados por la ex qu costos de renovaciones se refiere?, A los costos
Magistrada de la Sala Civil con Subespecialidad directos o tambin a los indirectos?
Comercial Roxana Jimnez Vargas Machuca15.
Los supuestos aqu mencionados no hacen sino revelar
As, tenemos el caso de una demanda de que la emisin del Laudo Arbitral no constituye en
indemnizacin por daos y perjuicios, en la cual se todos los casos la expresin final de lo que debe
alega lucro cesante y dao emergente, para lo cual resolverse en un proceso de arbitraje, dado que
la parte accionante solicita que le sea reconocida existen casos en los que se ha asumido la posicin de
una suma especfica. Sin embargo, en el Laudo el postergar el pronunciamiento respecto de algunas
Tribunal Arbitral slo se limita a declarar la existencia materias controvertidas, o dejar sin precisin las
de responsabilidad y la acreditacin de los daos, mismas, lo que dificulta la labor de ejecucin
delegando su cuantificacin a lo que se resuelva en propiamente dicha, con lo cual el Laudo pierde la
la etapa de ejecucin respectiva: autosuficiencia con la que debera contar como
expresin final del proceso arbitral.
(), el Tribunal Arbitral por unanimidad
LAUDA lo siguiente: Esto debe llevar a reflexionar sobre la importancia
del rol que desempean los rbitros para resolver
STIMO: FUNDADA EN PARTE la pretensin las controversias surgidas en la etapa de ejecucin
indemnizatoria, ORDENANDO a (.) contractual, la cual se ve reflejada en la emisin de
pague a () el monto correspondiente al la decisin final que es el laudo.

Supuestos que fueron mencionados durante la exposicin de la Dra. Jimnez en la Conferencia Anulacin y Ejecucin de Laudos realizada en el Auditorio del Colegio
15

de Abogados de Lima con fecha 16 de octubre de 2013.


Laudo de Derecho emitido en el mes de julio de 2011. Cabe anotar que la parte considerativa del laudo en cuestin se limit a indicar la razn por la cual ampara el dao
16

emergente, manifestando adems que el monto total a pagarle a () por dicho concepto deber ser calculado en la etapa de ejecucin de sentencia.

OSCE Al Da / 69
Versus
Este es un espacio
de libre opinin, en
donde -a travs de
entrevistas a destacados
profesionales del mbito
jurdico- se recogen ms
de una posicin respecto
a un tema debatible
y de alto inters para
la comunidad arbitral
nacional. En esta edicin,
el tema propuesto es:

La arbitrabilidad de los
adicionales de obra

Gonzalo Garca-Caldern Moreyra


Abogado y Mster en Derecho Internacional Econmico por la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Ha sido miembro de la
comisin revisora de la Ley General de Arbitraje. Miembro del Registro
de rbitros del OSCE. Socio fundador del Estudio Garca-Caldern,
Vidal, Montero & Asociados.

1. Considerandoque el Principio del Kompetenz- No es posible que los rbitros puedan llevar
Kompetenz permite a los rbitros definir adelante procesos arbitrales en donde se
su competencia sobre la arbitrabilidad de discutan adicionales de obra. La razn estriba
cualquier materia y, por otro lado, que el en que la arbitrabilidad de las controversias se
artculo 41.5 del Decreto Legislativo N 1017 encuentra limitada por la Ley de Contrataciones
establece expresamente que las decisiones del Estado y por ello, la voluntad de las partes
de las Entidades o de la Contralora General tiene como marco a dicha norma.
de la Repblica de aprobar o no prestaciones En efecto, en el mbito de la contratacin pblica,
adicionales en materia de obra no pueden ha sido el propio Estado, el que ha decidido
ser sometidas a arbitraje; en su opinin: sustraerse de la de jurisdiccin ordinaria para
Es posible que los rbitros puedan llevar someter sus controversias al fuero arbitral,
adelante procesos arbitrales en materia de delimitando la manifestacin de voluntad y
adicionales de obra? estableciendo un arbitraje forzoso para aquellas

OSCE Al Da / 70
controversias que surjan desde la suscripcin del Estado, impidiendo a los rbitros ir ms all,
contrato hasta en materia de obra pblica el tal como ha sido sealado adems por el
consentimiento y pago de la liquidacin final. Tribunal Constitucional al establecer que las
Dentro de este marco, siendo forzosa la materias no arbitrables no pueden ser objeto de
arbitrabilidad de las controversias en contratacin conocimiento de los rbitros y por tanto, si un
pblica y habiendo el Estado decidido apartarse tribunal arbitral decidiese conocer estos temas,
del Poder Judicial, resulta peculiar la prohibicin dicha decisin podra ser cuestionada en el
de arbitrar controversias relativas a adicionales fuero judicial va anulacin de laudo.
de obra. Recordemos que la regulacin anterior 2.
Teniendo en cuenta su respuesta a la
estableca esa posibilidad teniendo como lmite, cuestin anterior, en su opinin: Debera
aquellos adicionales que para su ejecucin la regulacin permitir la arbitrabilidad de
y pago requeran la autorizacin previa de la las controversias sobre adicionales de obra?
Contralora General de la Repblica, guardando no Por qu?
slo una coherencia en el tratamiento de la gestin En mi opinin, si sera conveniente que se
de conflictos sino adems recogiendo un hecho incorpore los adicionales de obra a las materias
concreto en la ejecucin de contratos de obra, a saber, que son susceptibles de ser resueltas por la
la existencia de controversias relativas a adicionales. va arbitral. Creo que en materia de solucin
El artculo 207 del Reglamento de la Ley de de controversias, se debe optar por la unidad
Contrataciones con el Estado, dispone que y coherencia, sin abrir fueros distintos, pues
sloproceder la ejecucin de obras adicionales debemos reconocer que si bien la ejecucin de
cuando previamente se cuente con la certificacin un adicional parte de una potestad exclusiva
de crdito presupuestal y la resolucin que de la Entidad, no debemos negar que existen
autoriza su ejecucin, aspectos que delimitan la controversias relativas a adicionales, que se
competencia exclusiva del Estado para decidir si ventilan como consecuencia de actos emanados
un adicional de obra se ejecuta o no. Sin embargo, por la Entidad o por casos fortuitos o de fuerza
en el mismo artculo tambin se seala de manera mayor.
excepcional la posibilidad de ejecutar obras As por ejemplo, cuando una Entidad autoriza
adicionales que por su carcter de emergencia, y la ejecucin de un adicional y previo a su
cuya no ejecucin pueda afectar incluso la misma pago, la propia Entidad declara nulo el acto
obra, puedan ser realizadas sin la autorizacin administrativo que autoriz dicha ejecucin,
de la Entidad, con cargo a regularizar dicho acto nos encontramos frente a una controversia
administrativo previo al pago correspondiente, relativa a adicionales de obra. Las razones
abriendo con ello una gama de posibilidades de pueden ser muchas, desde el tpico cambio de
conflictos, y que por su condicin de adicional, no funcionario, hasta la falta de documentacin e
podrn ser resueltos en la va arbitral. informes previos para su emisin, pero sea cual
En la prctica, esta decisin del Estado implica fuere la razn, no es posible en mi opinin
que las controversias relativas a adicionales de que se pretenda obligar a los Contratistas
obra deban ser discutidas en otra va, distinta a a acudir a la va judicial para discutir dicha
la arbitral, distorsionando de alguna manera el controversia, mxime cuando una de las
concepto de solucin de controversias establecido clusulas obligatorias requeridas por el Estado,
en el artculo 52 de la Ley de Contrataciones con es la solucin de controversias que remite todo
el Estado y, con ello, la posibilidad de solucionarse conflicto a arbitraje.
las controversias provenientes de los contratos de Esta falta de coherencia y unidad, va sin ninguna
obra. duda, en desmedro del cumplimiento de las
En ese sentido, el principio Kompetenz- metas en materia de contratacin pblica y sera
Kompetenz que faculta a los rbitros para conveniente que se corrija en el nuevo proyecto
conocer y resolver aspectos relativos a su que se est elaborando, indicando causales
propia competencia, se encuentra limitado especficas o taxativas en donde la va arbitral
por la propia norma de contrataciones con el queda habilitada.

OSCE Al Da / 71
3. De acuerdo al artculo 174 del Reglamento no cabra el sometimiento del enriquecimiento
de la Ley de Contrataciones del Estado, las indebido a la va arbitral.
resoluciones de aprobacin de prestaciones Sealan como argumento que el enriquecimiento
adicionales deben ser emitidas previamente indebido o sin causa justificada, tiene como
a la ejecucin de las mismas; sin embargo, en presupuesto la subsidiariedad, conforme se expone
la prctica ocurre que muchos contratistas en el artculo 1955 del Cdigo Civil,por lo que, no
ejecutan primero sus prestaciones adicionales ser procedentecuandola persona en este caso
y luego solicitan el reconocimiento de las elContratista o laEntidad, puedan ejecutar otra
mismas, las cuales ante la negativa de la accin para obtener la respectiva indemnizacin.
autoridad de reconocerlas- son exigidas va
Ntese adems que cuando el artculo 1955
arbitraje como enriquecimiento indebido.
consigna el trmino otra accin se est
En ese contexto: Es procedente someter refiriendo a aquella que provenga de una
a arbitraje el enriquecimiento indebido relacin contractual u otro vnculo que haya
solicitado en base a las prestaciones generado alguna obligacin y no a cualquier otra
adicionales ejecutadas sin autorizacin? accin, como la de indemnizacin propiamente
La Corte Superior ha ido generando una dicha, pues esta se encuentra destinada a
suerte de jurisprudencia arbitral en materia reparar daos ocasionados por incumplimiento
de enriquecimiento indebido o sin causa de obligaciones y de lo contrario el ejercicio de
justificada, sealando que en esos supuestos tal accin resultara ilusoria.

Roxana Jimnez Vargas-Machuca


Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Egresada de
la Maestra en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del
Per y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Ha sido Jueza de la Sala Civil Subespecializada en lo
Comercial de Lima.

1.
Considerando que el Principio del facultad de disponer derivada de la naturaleza
Kompetenz-Kompetenz permite a los del conflicto o de la voluntad del legislador.
rbitros definir su competencia sobre la De ese modo, la delimitacin del campo de
arbitrabilidad de cualquier materia y, por la arbitrabilidad se encuentra directamente
otro lado, que el artculo 41.5 del Decreto relacionada con la eficacia del arbitraje, pues
Legislativo N 1017 establece expresamente si la materia no es arbitrable por tratarse de
que las decisiones de las Entidades o de controversias indisponible por su naturaleza
la Contralora General de la Repblica de o porque la ley lo ha establecido as-, el laudo
aprobar o no prestaciones adicionales en o el convenio arbitral quedan expuestos a
materia de obra no pueden ser sometidas a cuestionamientos vlidos (dentro del propio
arbitraje; en su opinin: Es posible que los proceso arbitral, como presupuesto de
rbitros puedan llevar adelante procesos competencia de los rbitros, o en sede judicial,
arbitrales en materia de adicionales de obra? mediante el recurso de anulacin de laudo, en
el reconocimiento de laudo y en el proceso de
La arbitrabilidad objetiva puede enfocarse ejecucin del laudo)
bsicamente como una restriccin legal a la

OSCE Al Da / 72
Las obras pblicas contienen normas que se establece como nica causal de anulacin
restringen su libre disponibilidad, dotndolas que puede ser conocida de oficio por los jueces
de reglas claras e imperativas por tratarse de estatales la relativa a haberse resuelto sobre
fondos pblicos; el que se trate de contratos materia no susceptible de arbitraje. Y es que la
no significa que se rijan por el derecho civil facultad de los rbitros de decidir sobre su propia
(salvo ciertos aspectos que no colisionen con las competencia no es absoluta ni irrevisable.
normas sobre contratacin pblica), por cuanto 2. Teniendo en cuenta su respuesta a la cuestin
la patrimonialidad del derecho privado no anterior, en su opinin: Debera la regulacin
solo apunta al concepto de prestacin como permitir la arbitrabilidad de las controversias
susceptible de valoracin econmica (determinado sobre adicionales de obra? Por qu?
por elementos tales como la utilidad y la escasez), sino
Considero que si bien existen serias dificultades
por la posibilidad de que la prestacin se encuentre
por parte de este rgano estatal (Contralora) para
en el libre trfico patrimonial. En otras palabras,
evaluar de modo eficaz y oportuno lo relativo a
las posibilidades del Estado de celebrar contratos no
los adicionales de obra, ello no significa que esta
se encuentran prohibidas (los bienes, obras y
materia pueda dejarse a la decisin plena del
servicios que contrata estn claramente dentro
arbitraje, pues al no poder ser evaluados los criterios
de las posibilidades de intercambio econmico,
de los rbitros por la justicia estatal, no habra
de hecho las licitacionespblicas contienen una
control alguno y la normativa sobrecontrataciones
oferta lanzada a la competencia entre empresas
podra ser, en algunos casos, burlada.
que aspiranpblicas contienen una oferta lanzada
a la competencia entre empresas que aspirana ser Sera conveniente regular estos aspectos de forma
contratistas), pero no son libres en el sentido del tal que se alcance la eficiencia que requieren
derecho privado, sino en unsentido particular,pues las obras pblicas en marcha (y que no se logra
deben atravesar diversos filtros y controles por cuanto muchas veces por causa de la propia Contralora)
apuntan a satisfacer el inters de la comunidad a la y a la vez la seguridad de que los fondos pblicos
que se deben y a la que responden. no sern empleados irregularmente.
Es por ello que, dentro de las regulaciones en 3. De acuerdo al artculo 174 del Reglamento
este mbito, se encuentran reglas concretas que de la Ley de Contrataciones del Estado, las
extraen ciertas materias de la competencia de la resoluciones de aprobacin de prestaciones
jurisdiccin arbitral, dotndolas de procedimientos adicionales deben ser emitidas previamente
especficos que deben obligatoriamente seguirse a la ejecucin de las mismas; sin embargo, en
ante determinadas autoridades. la prctica ocurre que muchos contratistas
ejecutan primero sus prestaciones adicionales
Los presupuestos adicionales de obra son costos
y luego solicitan el reconocimiento de las
no previstos en el presupuesto original de una obra
mismas, las cuales ante la negativa de la
pblica, generados por la necesidad de realizar
autoridad de reconocerlas- son exigidas va
obras adicionales a la misma para poder darle
arbitraje como enriquecimiento indebido.
cumplimiento (a la obra original). Segn la LCAE si
En ese contexto: Es procedente someter
estos adicionales superan un porcentaje respecto
a arbitraje el enriquecimiento indebido
del contrato de obra, su aprobacin debe ser
solicitado en base a las prestaciones
realizada por la Contralora General de la
adicionales ejecutadas sin autorizacin?
Republica y no en arbitraje, y la decisin de la
Contralora no puede ser sometida a arbitraje. En las Salas Comerciales hemos concluido
que ello constituye (en muchos casos) una
El principio Kompetenz-Kompetenz establece
prctica fraudulenta, por cuanto se disfraza
que los rbitros pueden evaluar su propia
la pretensin inarbitrable con el ropaje del
competencia (ya sea cuestionada o no por las
enriquecimiento sin causa.
partes) y decidir si siguen adelante o no con el
proceso arbitral (Art. 41 Ley de Arbitraje), pero Por ello, en tales casos se ha aplicado la causal de
ello no significa que sea la ltima palabra en esta anulacin de oficio (con base a un supuesto de
cuestin, pues en el mismo artculo se establece simulacin y fraude a la Ley), si no hubiese sido
que estas decisiones pueden ser reevaluadas invocada por la parte en el recurso de anulacin.
dentro del proceso de anulacin de laudo arbitral,
y adems en el artculo 63 de la Ley de Arbitraje Entrevistas y Edicin: Diego Garca Vizcarra

OSCE Al Da / 73
Seccin Internacional

Dispute Boards en
Contratos Administrativos de
Infraestructura: un reto necesario
Por: Mtro. Roberto Hernndez Garca1

I. Introduccin
Para nadie es un secreto que los contratos De ello que cualquiera que tenga una mnima
administrativos de infraestructura representan relacin o conocimiento de dichos contratos, sabe
no solo una importante forma de satisfaccin de que todo elemento que impida su consecucin en
intereses nacionales, sino que tambin son un forma efectiva y satisfactoria tendr un alto costo,
importante generador de actividad econmica en no solamente para las partes contratantes sino para
un pas. la sociedad en general.

1
Socio Director de COMAD, S.C., Firma de Abogados. Ha actuado en diversos proyectos de infraestructura como Dispute Board en Latinoamrica y ha dado plticas y
cursos de entrenamiento en diversos pases de la regin. Presidente del Comit de Solucin de Controversias en Construccin (Comit de Dispute Boards) de la Interna-
tional Chamber of Commerce Mxico (ICC Mxico); Ex Co-Presidente del Comit de Proyectos Internacionales de Construccin de la International Bar Association(IBA);
Representante para Latinoamrica del Dispute BoardFederation. Reconocido en las publicaciones independientes Chambers and Partners; WhosWholegal; Euromoney
y BestLawyers como uno de los prestigiosos abogados en Derecho de la Construccin y la Contratacin Pblica. En el mbito anticorrupcin se desempea como Pres-
idente del Comit Anticorrupcin de ICC Mxico y Co- Vicepresidente del Comit Anticorrupcin de la IBA.

OSCE Al Da / 74
En este contexto, uno de los elementos que en La solucin puede tener como efecto, como meros
los ltimos aos ha sido cuestionado en relacin ejemplos, el reconocimiento o no de un trabajo
con el xito de los proyectos de infraestructura es adicional o extraordinario, el reconocimiento o no
el de la alta litigiosidad en la que se desarrollan, de una extensin de plazo, el reconocimiento o no
aunado a mecanismosde solucin de controversias de un incumplimiento, o el reconocimiento o no de
contemplados en el contrato que siendo un cambio de ley.
completamente adversariales impiden una visin
positivahacia la realizacin del proyecto. Dicho en Cul es la gran ventaja? Que la solucin se dicta
otras palabras, las partes contratantes regularmente dentro del plazo de ejecucin del proyecto y no a
sufren disputas derivadas de los proyectos, pero posteriori con los beneficios que ello conlleva.
dichas disputas no se desarrollan en el mbito de III. De Proyectos abandonados, presupuestos
mecanismos que estn pensados en la efectiva y inaplicables, responsabilidades
oportuna solucin del proyecto en cuestin, sino administrativas, fiscalizacin administrativa,
que estn diseados para generar un ganador o
y otros monstruos que acechan al proyecto
un perdedor en forma lisa y llana con los nefastos
efectos que ello conlleva. Pensemos por un momento en algunos supuestos
que pueden amenazar un proyecto derivado de un
Lo cierto es que la experiencia ha mostrado que contrato administrativo cuando una controversia se
esta visin es absolutamente miope, pues en un genera:
proyecto nacional en el que solamente se piense en
el dinero que las partes reclaman o defienden, sin a. El Contratista presenta un reclamo determinado,
atender al proyecto en s mismo, resulta finalmente y consecuentemente amenaza que, de no ser
en tres perdedores: las dos partes contratantes y la atendido en tiempo, lo dejar sin flujo y por lo
sociedad en su conjunto. tanto tendr que detener el proyecto, con las
consecuencias en costo y tiempo que ello implica.
II. Los Dispute Boards
Los Dispute Boards, conocidos en espaol tambin b. El Contratista presenta una solicitud de extensin
como Pneles de Solucin de Disputas o Mesas de de tiempo que no cuadra con los intereses
Resolucin de Controversias, no son nuevos, mas polticos del proyecto, y que genera una tensin
sin embargo en los ltimos 5 a 7 aos, han visto un grave entre las partes que concluye con una
importante florecimiento gradual en Latinoamrica. negociacin desbalanceada.
La figura es muy interesante, pues se trata de un c.
El Contratista presenta una solicitud de
mecanismo de solucin de controversias, en el que, reconocimiento de trabajos adicionales o
una persona o un panel compuesto por 3 o hasta extraordinarios que de no poderse conciliar,
5 miembros independientes, son nombrados por tcnicamente impiden la realizacin de los
ambas partes de un contrato (particularmente nos trabajos originalmente contemplados, retrasando
referiremos a infraestructura, pero no est limitado
el proyecto.
a ello), para que dicha persona o panel resuelva
durante la ejecucin del proyecto las controversias d. El Dueo de la Obra solicita al Contratista que
que se susciten. realice ciertos trabajos, a los cuales el Contratista
Entre sus particularidades se encuentra el hecho de se opone por razones desconocidas para el
que tales miembros se nombran desde el principio Contratante, entorpeciendo el desarrollo de los
de un proyecto para que lo conozca, visite el sitio trabajos.
regularmente y sepa de su desarrollo da a da. No
tiene que estar en el sitio, pero las partes se obligan e. El Dueo de la Obra alega un incumplimiento que
a hacerle notar los elementos importantes de la si bien es causa de rescisin, esta ltima medida no
ejecucin, al grado que permita saber efectivamente es la ms conveniente, con lo cual requiere de un
qu est sucediendo. tercero que determine si el incumplimiento se
gener o no.
Cuando una disputa surge, la parte interesada activa
el mecanismo que tiene un procedimiento flexible y Estos son solamente algunos de los ejemplos que se
poco rgido, tendiente a encontrar la verdad de los pueden vivir, y si pensramos en que cada uno de
hechos que permita una solucin efectiva en un estos temas se plantea en los tribunales o arbitraje,
plazo corto, que permita la solucin del tema en claramente sabemos que el proyecto ser afectado
beneficio del proyecto. en tal forma que (i) no se realizar en el tiempo y en

OSCE Al Da / 75
la forma requeridos; (ii) implicar costos desmedidos la solucin dictada en su momento se base en la
para su solucin, o inclusive (iii) puede generar realidad de los hechos y no en la mejor defensa o la
soluciones fuera del mbito legal y de la integridad mejor argumentacin de las partes en conflicto?
(en pocas palabras generar corrupcin).
b. Qu mecanismo de solucin de controversias
Ahora bien, dentro de los contratos administrativos, distinto al Dispute Board, prev la solucin de
los funcionarios pblicos tienen una gran espada controversias durante la ejecucin del proyecto y
de Damocles: La responsabilidad administrativa. no a posteriori, con el propsito claro de que los
Ello implica que los funcionarios tienen que hacer temas que surjan en el mismo sean resueltos en
exactamente lo que est contemplado en la ley y forma oportuna para el beneficio del proyecto?
lo que en pocas palabras est bien, entendiendo c. Qu mecanismo de solucin de controversias
por ello una cosa tan sencilla como: que las cosas distinto al Dispute Board prev la posibilidad de
estn bien hechas conforme a la ley y a la lgica. que aquellos que resolvern las controversias
En caso contrario, los rganos fiscalizadores puedan ser consultados informalmente por las
tienen la natural tarea de observar y sancionar sus partes para saber opiniones que pueden guiar a
conductas con la brutalidad de una indiscriminada las partes a una negociacin exitosa?
tala de rboles. De ello que los servidores pblicos
d. Qu mecanismo de solucin de controversias
usualmente no resuelven con mucho gusto asuntos
distinto al Dispute Board, tiene opciones distintas
como los de los supuestos que hemos planteado, pues
para las resoluciones que este dicte, tomando en
en caso de que la solucin que proveen resulte fuera
cuenta lo que las partes requieren en cada caso?
de la ley y de la lgica, o inclusive dentro de la ley y
de la lgica, a los ojos de los rganos fiscalizadores, e. Qu mecanismo de solucin de controversias
prefieren simplemente no hacerlo motu proprio y distinto al Dispute Board tiene reglas claras y
simplemente decirle a su contraparte demndame precisas universalmente aceptadas, como es el caso
por la va judicial o arbitral segn sea el caso, con las de las reglas de ICC, que permiten una seguridad
consecuencias de tiempo, costo y sobretodo, falta de jurdica tanto de las partes como del propio Dispute
atencin al proyecto que tanto hemos mencionado. Board, con las caractersticas que se evidencian
de las preguntas a), b) y c) anteriores?
Y entonces no hay salida ms que iniciar un largo
litigio o arbitraje, mientras el proyecto espera a ser Sinceramente, me parece que todas las preguntas
justamente analizado. llevan a virtudes de la figura tendientes a su
entendimiento y aceptacin, pero todava falta un
Y podemos cuestionarnos: Es esto lo que queremos elemento importante: su inclusin en el mbito
en nuestros proyectos administrativos que inclusive administrativo.
tienen una importante carga poltica?
V. Consideraciones para la implementacin de
IV.Dispute Boards: una solucin real o la figura de los Dispute Boards en el mbito
ficticia a los conflictos en los proyectos de administrativo.
infraestrutura?
Si bien es clara la figura, cuando se llega al mbito
La pregunta que encabeza este apartado, administrativo, es a donde, como decimos en
ciertamente es provocativa ya que para algunos, Mexico, la puerca torci el rabo, es decir, donde
los Dispute Boards, no son sino una instancia ms objeciones aparentes se presentan.
ms dentro de los mecanismos de solucin de
Sin embargo, me parece que ello sucede porque como
controversias que se pueden incorporar en un
en todos los momentos crticos de la vida, cuando
contrato de infraestructura, mientras que para otros
se tienen que tomar decisiones que se enfrentan
(sobre todo aquellos que hemos vivido la figura en
frontalmente a los paradigmas, la posicin ms fcil
carne propia), resulta claramente una solucin real
es seguir en el camino andado y no modificar las
y efectiva a una problemtica que cada vez aqueja
conductas aunque ello parezca la mejor solucin.
ms a los proyectos.
En el caso que nos ocupa, muchas voces consideran
Sin embargo, para ser objetivos y concretos formulo
que los Dispute Boards no se pueden adaptar
al lector las siguientes preguntas:
claramente en contratos pblicos en ambientes
a. Qu mecanismo de solucin de controversias sumamente administrativos y fiscalizados como
distinto al Dispute Board prev la participacin los que vivimos en Latinoamrica, pero sin embargo,
activa y conocimiento de los proyectos por considero que tomando diversos pasos concretos,
aquellos que resolvern las disputas, para que ello se puede superar. He aqu mis sugerencias:

OSCE Al Da / 76
En primer lugar, la figura tiene que reconocerse, Me refiero a todos los juristas que, sin una posicin
pero no regularse, en las legislaciones de las que cientfica objetiva, han criticado a los Dispute
emanen los contratos de infraestructura. Es decir, Boards, por el simple hecho de ser, a su juicio, una
los servidores pblicos tienen que saber que la amenaza a su trabajo y a su coto de influencia. Es
figura de Dispute Boards existe en la Ley y que decir, aquellos que simplemente sealan que si los
consecuentemente pueden utilizarla con certeza. dispute boards se implementan disminuirn los
La regulacin, por su parte, debe dejarse a las reglas casos y el trabajo para abogados y rbitros.
aceptadas nacional y/o internacionalmente.
Lo cierto es que esta resulta ser una postura
En segundo lugar, debe de existir una amplia mezquina y poco seria, pues lo cierto es que en
capacitacin y entrenamiento de las dependencias nuestros pases latinoamericanos donde los recursos
y entidades de la Administracin Pblica, as como econmicos son escasos y las necesidades de
rganos fiscalizadores, que permitan el cabal infraestructura base a intereses particulares. Ahora
conocimiento y entendimiento de la figura y sus alcances. bien, debemos de sealar que todos aquellos que
hemos estado en contacto directo con los Dispute
En tercer lugar, debe de comprenderse Boards, no lo vemos como la muerte del arbitraje,
simultneamente que si bien la implementacin de sino el florecimiento de un arbitraje basado en
la figura no implica la eliminacin de los tribunales casos reales, relevantes y necesarios, y no como el
judiciales o arbitrales, lo cierto es que si debe de mecanismo automtico en el que deben de caber
utilizarse como una forma de filtrar los temas que todas las soluciones por el simple hecho de una
no deberan de llegar a estas ltimas instancias en clusula arbitral o compromisoria.
forma automtica. Dicho de otra forma, muchos En este contexto, es necesario una redefinicin del
temas se resolvern mediante los Dispute Boards, arbitraje como la instancia necesaria y profunda que
y sern aceptados por las partes, y muchos otros permita, en casos que lo ameriten de verdad, solucionar
por su gran relevancia, debern de ser objeto de los temas que las partes, en una forma ineludible,
revisin judicial o arbitral. e inclusive con la intervencin de figuras como los
Dispute Boards, no hayan podido resolverse. En ese
En cuarto lugar, los organismos fiscalizadores deben sentido, yo vislumbro con el desarrollo de los Dispute
de modificar sus criterios de revisin para evitar Boards, un arbitraje ms sano, ms reconocido y ms
que se insista en el hecho de que la administracin prestigioso que nunca antes.
pblica debe de luchar hasta el final, aun sabiendo
que el caso est perdido, ya que ello, adems de VII. Conclusiones
atentar contra la lgica, definitivamente pervierte
y vicia la posibilidad de solucionar las controversias Los Dispute Boards son una realidad que lleg
en forma oportuna y efectiva, obligando al Estado a para quedarse. Definitivamente, el hecho de que
desangrarse en forma innecesaria. en tantos proyectos ya se estn implementados,
sean una realidad y haya generado posiciones
En quinto lugar, deben de crearse centros de efectivas y positivas, no debe de tomarse como una
capacitacin de adjudicadores (Dispute Boards) mera coincidencia, sino como la seal de que sus
que adems de capacidades tcnicas y legales, beneficios son claros y directos.
sean entrenados para actuar con alta integridad
y responsabilidad, so pena de ser sancionados En el caso de los contratos administrativos, el reto
severamente por su falta de tica. es mayor pero no imposible. La posibilidad de que
Todo lo anterior ser difcil de lograr, pero a juicio del este mecanismo permita soluciones ms prontas
autor valdr la pena. No obstante lo anterior, existe una y oportunas en beneficio del inters general,
ltima postura que insiste en la no implementacin de no solamente es una gran oportunidad para las
la figura: aquellos rbitros y abogados que se aferran naciones, sino el camino amarillo que debemos
al arbitraje como nico medio alternativo efectivo de de seguir para buscar el sueo anhelado: proyectos
solucin de controversias. exitosos.

VI.Amantes del Arbitraje, o defensores Debemos de tomar acciones claras y concretas para
acrrimos de su trabajo? que lleguemos a buen fin. La semilla ya se convirti
en raz y muy pronto se ver el tronco de los
Aunque metodolgicamente este apartado no esfuerzos. Es mejor tomar los pasos correctos para ir
debera quedar al final, lo he incluido en este lugar adelante, y no esperar a que el destino nos alcance
por la falta de seriedad con la que se ha manejado. cuando ya sea demasiado tarde.

OSCE Al Da / 77
Premios y reconocimientos 2012 - 2014

JULIO 2012

Iniciativa reconocida y
seleccionada como Buena
Prctica en Gestin Pblica
por Ciudadanos al Da - CAD
Rcord Arbitral del OSCE: Herramienta
que contribuye a la transparencia, facilita
la gestin y hace ms eficiente el sistema
de contrataciones y adquisiciones del
Estado. Reconocida en la categora
Transparencia y Acceso a la informacin.

SETIEMBRE 2013

OSCE gana premio


a la Innovacin
con Rcord Arbitral
Herramienta creada por el OSCE
gan en la categora Innovacin en
Compras Gubernamentales de la
Regin Sudamericana. Certamen fue
organizado por la Red Interamericana de
Compras Gubernamentales (RICG).

OSCE Al Da / 78
por la iniciativa Rcord Arbitral

OCTUBRE 2014

Reconocimiento Especial otorgado En la Categora Innovacin en el Gobierno Abierto y


Acceso a la Informacin, Participacin, Colaboracin
por el Departamento para la Gestin y Transparencia en la Gestin Pblica con el producto
Rcord Arbitral del OSCE.
Pblica Efectiva de la Organizacin
de los Estados Americanos OEA

DICIEMBRE 2013

Primer Puesto en el concurso


Buenas Prcticas
Anticorrupcin
En la categora entidades pblicas del
concurso convocado por la Comisin
de Alto Nivel Anticorrupcin con el
producto Rcord Arbitral.

OSCE Al Da / 79
OFICINAS DESCONCENTRADAS
Mejoramos el servicio
y renovamos nuestro compromiso con el Per
ABANCAY
Tel.: (083) 32-1517
AREQUIPA
Tel.: (054) 46-4732 / (054) 46-4693
AYACUCHO
Tel.: (066) 31-2660
CAJAMARCA
Tel.: (076) 36-6281
CHICLAYO
Tel.: (074) 23-3941
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Tel.: (084) 26-1610 / (084) 26-1609
HUANCAVELICA
Tel.: (067) 45-1042
HUANCAYO
Tel.: (064) 20-3293 / (064) 21-9800
HUNUCO
Tel.: (062) 51-4409
HUARAZ
Tel.: (043) 42-6035
ICA
Tel.: 22-3702
IQUITOS
Tel.: (065) 23-4041
Lima
PIURA
Tel.: (073) 34-7450
PUCALLPA
Tel.: (061) 59-0398
PUERTO MALDONADO
Tel.: (082) 57-1292
PUNO
Tel.: (051) 35-4757
TACNA
Tel.: (052) 41-3548
TARAPOTO
Tel.: (042) 52-3223
TRUJILLO
Tel.: (044) 20-8030
TUMBES
Tel.: (072) 50-4230
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(Sede Administrativa)
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Anexos: 1196, 1128, 1222, 1225

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