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MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO
DIREITO CONSTITUCIONAL
Revista dos Tribunais | vol. 769/1999 | p. 11 - 27 | Nov / 1999
DTR\1999\513

Dimitri Dimoulis
Professor e Pesquisador na Faculdade de Direito da Universidade do Sarre (Alemanha) e
da Universidade de Metz (França). Mestre em Direito Público pela Universidade de Paris-I
Sorbonne. Doutor em Direito pela Universidade do Sarre.

Área do Direito: Constitucional
Sumário:

- 1.A interpretação entre realidade e positividade - 2.Correntes e aporias do moralismo
jurídico - 3.Positivismo jurídico - 4.A interpretação distanciada do pragmatismo
jurídico-político

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Segundo uma opinião sustentada na Alemanha , a discussão realizada nas últimas
décadas sobre a interpretação constitucional se caracteriza pelo retorno à teoria da
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normatividade da Constituição e pela reabilitação das regras de interpretação clássica.
Esta posição não parece corresponder à realidade. A maior parte dos estudos
metodológicos é caracterizada por uma tendência de materialização da interpretação,
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isto é, pela introdução de elementos subjetivos e moralistas na interpretação.
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A mesma tendência é constatada em outros países e isto se deve, sobretudo, à
jurisprudência dos tribunais constitucionais que não interpretam a Constituição em
termos positivistas, mas sim em relação com a realidade social, e também tomam em
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consideração as conseqüências que poderiam advir de cada decisão.
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O slogan das últimas décadas é "tomar a sério a moral" ou mais claramente
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"moralização da ciência jurídica". O positivismo jurídico constitui a meta principal de
crítica. Afirma-se que este foi abandonado por todos ou então que é uma teoria
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desacreditada. Outros autores o caracterizam como ideologia e mentalidade
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envelhecida, como teoria ingênua e politicamente perigosa.

Estas opiniões não apresentam nada de original. Trata-se de polêmicas que vêm se
repetindo contra o positivismo já há dois séculos por várias escolas do direito:
iusnaturalismo, escola do direito vivo, escola do direito livre. Estas críticas se
contrapõem ao programa político de construção de um sistema jurídico estatal segundo
os princípios do rigor lógico e da previsibilidade das decisões. Basta lembrar que o Papa
Pio XII dizia no ano de 1949 que "o positivismo jurídico e o absolutismo do Estado
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deformaram o aspecto nobre da justiça", uma afirmação que qualquer defensor do
moralismo moderno poderia compartilhar. O que muda nas polêmicas recentes são as
referências políticas sobre o direito "justo" e sobre a "justiça". Não se fala mais de Deus
e da natureza, mas sim do sopeso de valores morais, da democracia e do diálogo
racional.

Mas isto não significa que o positivismo esteja morto. Em todo o mundo continua uma
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discussão muito ampla sobre o significado e a fundamentação do modelo positivista e
muitos autores falam da necessidade do retorno aos métodos clássicos de interpretação,
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considerando que o positivismo jurídico pode exprimir adequadamente a positividade
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do direito.

Neste artigo serão examinadas as posições do moralismo e do positivismo sobre a
finalidade e os modos de interpretação e serão apresentadas algumas posições pessoais
sobre o método adequado de interpretação do direito constitucional, que denominamos
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terceiro. mas um dever ser".O primeiro refere-se à atuação do jurista enquanto. por exemplo. Só assim se pode explicar as grandes controvérsias em torno dos métodos de interpretação e as inúmeras discussões sobre seus problemas concretos. Da mesma forma. O furto é punido porque o legislador sabia que. por exemplo. Se observa assim que "a pretensão de validade de uma norma constitucional não se identifica com as condições da sua realização (. decorrentes do envolvimento do intérprete com os interesses ligados à aplicação do direito. Estas atitudes pertencem. Isto certamente não nos permite prever qual interpretação vai prevalecer na prática. Nos anos 90. por exemplo. se a Constituição permite a colocação de escutas secretas nos espaços privados. aquilo que vai decidir um tribunal constitucional. No âmbito da metodologia jurídica. se a Constituição permite o aborto.O segundo refere-se àquilo que deve fazer o jurista quando pretende exprimir a vontade normativa do legislador. mesmo depois da sua proibição. nem prevaleceu. E as violações contínuas do art.). devemos garantir metodologicamente a distância do intérprete do objeto das disputas jurídicas. no fim. Tratava-se de problemas de grande importância política e social e se pode compreender que a escolha de métodos e de soluções interpretativas não foi feita com critérios exclusivamente científicos. os constitucionalistas alemães foram. O pensamento jurídico tem sempre um caráter contrafactual. Esta análise dos realistas não é errada. no final das contas. advogado ou conselheiro de um governo. continuar-se-ia a cometer este delito.. uma falsa interpretação ou uma violação da Constituição por um órgão estatal não significa que ela perdeu a sua validade ou que houve uma alteração do seu sentido. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL "pragmatismo jurídico-político". 155 do CP (LGL\1940\2) brasileiro não colocam em dúvida a validade desta norma. O realismo jurídico prefere descrever a realidade considerando que quem aplica o direito 14 atua na prática como o legislador. Um observador externo poderia satisfazer-se com a constatação sociológica de que. mas devemos identificar os métodos que permitem constatar aquilo que estabelece o direito em vigor. isto não constitui um problema para os juristas. MORALISMO. esta tese é sustentada pelo realismo jurídico também denominado sociological jurisprudence. tanto o direito quanto a sua 15 interpretação são exercícios de um poder social. Página 2 . porém. devemos definir as condições que permitam neutralizar todos os elementos subjetivos. Isto é objeto da metodologia jurídica. Esta é uma importante limitação da interpretação jurídica. Primeiro. à esfera do ser e não são assim um argumento contra uma interpretação fiel do dever ser. Isto é objeto de uma análise sociológica. se a Constituição permite operações militares fora do território alemão. aqueles que detêm o poder impõem a sua opinião e os seus interesses independentemente do direito. Devemos assim distinguir três níveis: . Por esta razão a Constituição jurídica 16 não exprime um ser. Para poder encontrar métodos de interpretação confiáveis. Sob tal ótica. segundo. É indubitável que a Constituição não é sempre aplicada de modo correto e que muitos juristas rejeitam uma interpretação objetiva da mesma. não podemos satisfazer-nos com a posição realista. a opinião mais justa. Se as coisas são assim. A interpretação entre realidade e positividade A interpretação do direito é influenciada por interesses materiais e por paixões políticas que envolvem também os intérpretes. Em outras palavras. . 1.. Porém. obrigados a tomar posição com relação a três problemas de grande importância. porém não consegue responder a questão decisiva: qual é a diferença entre um ordenamento jurídico e uma sociedade sem direito? A diferença está na pretensão de efetividade do que prevê a Constituição.

21 A sua meta é a de controlar o processo de tomada de decisão para não cair no arbitrário. Agora. o intérprete que diz buscar o espírito da Constituição tende inevitavelmente a apresentar como "espírito da Constituição" as suas opiniões pessoais. o direito em vigor é definido como o conjunto de normas que Página 3 . Por este motivo. O jurista alemão tinha sustentado. A primeira opinião corresponde ao moralismo e a segunda ao positivismo. Correntes e aporias do moralismo jurídico Os moralistas sustentam que a meta da interpretação é dar resposta a um problema concreto. podemos distinguir duas 24 modalidades de moralismo. a validade de uma norma jurídica depende de estar de acordo com critérios morais. 25 Segundo os positivistas. O seu fundamento é a tese de que o sistema jurídico não só é 23 aberto em confronto com a moral. Segundo a correção externa. não nos dizem qual é o conteúdo do direito em vigor. foi elaborada uma teoria da argumentação jurídica que concebe a interpretação como um processo volitivo-criativo. Chamo esta ótica de subjetivismo desejado. 2. mas também que é fundado sobre a moral. ou como um conjunto de 19 princípios. No campo do direito constitucional. tomando como ponto de partida os textos legais. sustenta-se que a maior parte das normas tem caráter de princípios e não de regras de conteúdo preciso. Isto se evidencia na jurisprudência dos tribunais constitucionais que fazem uma própria política de direitos humanos e muito freqüentemente se misturam na política do Estado. exprimindo aquilo que foi 18 recentemente caracterizado como a "reivindicação constitucional de um direito justo". que é conhecido como decisionismo. MORALISMO. normas jurídicas que são aprovadas e que não apresentam defeitos formais nem são contrárias à Constituição perdem a sua validade. são elaboradas regras muito sofisticadas de uma argumentação racional e busca-se a solução ideal num diálogo 22 de especialistas. A correção externa e a correção interna do direito.1 Correntes do moralismo Se tomamos como critério o influxo da moral sobre o direito. as disposições constitucionais são polissêmicas e 17 elíticas e o intérprete deve preenchê-las de sentido. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL . A primeira afirma que a interpretação é um processo volitivo e a segunda sustenta que se trata de um processo cognitivo. ser a mais justa possível e gozar do máximo consenso possível dos cidadãos. Em tal caso. que existe um direito injusto ou uma injustiça legislativa. Segundo a sua fórmula. 2. se contrariam de modo evidente os imperativos da moral ou da justiça: "Se a contradição entre lei positiva e justiça atinge um grau extremamente insuportável. tal como disse o tribunal constitucional alemão. Porém. como disse a doutrina. buscam a interpretação convincente numa situação concreta. isto é. Nos últimos anos.O terceiro refere-se ao que deve fazer o jurista como cidadão e pessoa responsável diante de uma concreta situação legal e política. A formulação mais famosa (e mais moderada) da correção externa encontra-se na assim denominada "fórmula de Radbruch". mostrando-nos quais são as conseqüências de uma concepção da Constituição como uma ordem de valores. o que é então a interpretação do direito? A teoria contemporânea sustenta duas opiniões principais. depois da Segunda Guerra Mundial e da experiência do nacional-socialismo. a lei deve recuar diante da justiça". As teorias abertas e moralistas interessam-se apenas pelo sucesso prático de uma argumentação. Isto é objeto da filosofia moral e política. Esta resposta deve satisfazer três condições: ser conveniente ao problema concreto. 20 Uma concepção aberta da interpretação anula a obrigatoriedade das normas jurídicas e não permite distinguir entre um ordenamento jurídico e uma ordem política e moral que não possui regras jurídicas precisas. Em outras palavras.

se apresenta como um limite do poder constituinte e legislativo. no erro do subjetivismo desejado. como. cai então no mesmo erro cometido pelo moralismo externo. As correntes externas do moralismo tendem a dar a primeira resposta. mas como um critério de sua interpretação. de uma proposta de "dever ser" não se pode deduzir uma proposta de "ser". sem colocar em dúvida a validade de uma norma. Os tribunais alemães aceitam em teoria a correção externa. Ou afirmarão que é impossível distinguir entre direito e moral e por este motivo não é possível conseguir um conhecimento "puro" do direito. mas somente o seu significado exato. Os moralistas que sustentam a correção externa acrescentam a esta definição uma terceira 26 condição de validade: o direito deve ter também uma mínima justificação moral. De tal modo. O moralismo da interpretação permite a adaptação do direito em opiniões políticas ou em necessidades situacionais. Recorre-se à moral para encontrar a solução justa. 28 Vemos assim que a correção externa não oferece garantias contra as decisões do legislador. somente leis do período nacional-socialista ou leis que provêm da Alemanha do Leste socialista. Existem estudos na Alemanha que demonstram que. decisões corretas). Porém isto não significa que o direito é inseparável da moral. o moralismo interno entende que a moral exerce uma influência sobre a interpretação do direito em geral. Afirmam. mas apenas que o legislador quis reconhecer alguns preceitos morais. por correntes conhecidas como tópicas. a proibição do homicídio. porque. independentemente da moral. sobretudo nos assim denominados "casos difíceis" ( hard cases).2 Aporias do moralismo Todas as versões do moralismo afirmam que os conceitos do direito e da moral estão estritamente vinculados. por exemplo. Esta resposta padece de uma imperfeição lógica. Porém. a moral não é considerada como um critério de validade do direito. Os tribunais alemães anularam. Este é o moralismo da interpretação que é sustentado. ao contrário. que as avaliações morais influenciam toda a interpretação jurídica. A correção interna considera. hermenêuticas. isto é. MORALISMO. isto é. obviamente têm razão. como ensinou David 30 Hume. porém. Na prática. ao contrário. a anulação teve principalmente efeitos simbólicos de ruptura com o passado e poucas conseqüências jurídicas concretas. Se. isto é. que ficaram em vigor depois da unificação. porque "deve ser assim" (garantia de justiça material. que no âmbito de um ordenamento jurídico a violação dos limites extremos da justiça e da 27 moral "é na prática quase impossível". POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL são adotadas pelos órgãos competentes e possuem um mínimo de efetividade social. o fato de que o legislador tenha reconhecido como válidos alguns preceitos morais não permite concluir que ele deveria reconhecer estes preceitos. como uma promessa abstrata que o direito não será extremamente injusto. Isto é. Isto evidencia o caráter não somente mínimo. na prática. que desta forma adquire uma validade jurídica. 2. tal como o prometido. o Página 4 . indicam que não querem aceitar/interpretar o direito "tal como é". mas principalmente imaginário desta "garantia de justiça". Por este motivo podemos denominar a correção externa como moralismo da validade. Com o critério formal da validade. Mas. não 29 significa que o direito é em geral ligado com a moral. retóricas ou dialógicas. exprimem aquilo que denominamos "subjetivismo desejado". As correntes internas sustentam que o direito é conceitualmente inseparável da moral. Se os moralistas entendem que o direito positivo incorpora uma série de avaliações morais. Mas desta forma coloca-se um dilema para os moralistas: ou afirmarão que podem conhecer o direito "tal como é". mesmo nestes casos. em diversas versões. Atua sobretudo no nível de legitimação. até o presente momento. Aqui. as concepções moralistas não conduzem a um "direito melhor". A correção externa tem como meta colocar a ordem jurídica de acordo com os preceitos de uma moral social. mas não desejam interpretá-lo assim.

Positivismo jurídico Segundo o positivismo jurídico. Como dispositivo escrito e rígido. então é possível sustentar que os cidadãos têm uma obrigação moral de obedecê-lo. MORALISMO.. um filósofo do direito escreveu recentemente que a coerção legal é uma 33 violência justificada moralmente. a Constituição Página 5 . 32 Os moralistas apresentam.. elabora um conceito apropriado da verdade jurídica e consegue exprimir a objetividade na interpretação. a interpretação é um processo cognitivo. critério da verdade de uma interpretação é o direito mesmo. Busca-se. assim. Corresponde ao caráter do ordenamento jurídico moderno e sobretudo da Constituição.1. O intérprete tenta assim conhecer aquilo que foi qualificado como "realidade 35 social ideal definida pelo constituinte". o ordenamento jurídico como uma organização da sociedade moralmente justificada. Do ponto de vista da metodologia jurídica. uma pretensão de vincular a realidade social sobre a base de uma representação de como deve ser a sociedade. Temos aqui aquilo que Luhmann qualificaria como "auto-referência absoluta".) a eliminação da legiferação racional e 34 democrática". como a ausência de um liame necessário entre direito e moral e a indepêndencia da interpretação da realidade social e das opiniões dos intérpretes. Para o positivismo jurídico. Além disso. o moralismo identifica a interpretação do direito com a sua criação. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL argumento de que uma decisão não conforme ao direito é justificada pela moral conduz 31 a uma legitimação incondicional das decisões dos órgãos estatais. Com as palavras de um constitucionalista alemão.1 Argumentos em favor do positivismo O modelo positivista apresenta três vantagens cognitivas que indicam a sua superioridade metodológica em confronto com as concepções moralistas. A meta da interpretação das normas jurídicas é a de constatar a vontade do constituinte tal como esta foi objetivada e fixada em dispositivos jurídicos. devemos definir o positivismo jurídico como uma teoria fundada na tese de que o direito é posto e não descoberto. o sentido das normas constitucionais que têm uma pretensão normativa. 3. Esta concepção identifica indevidamente a legalidade com a legitimidade e demonstra o caráter profundamente "estatalista" da teoria moralista. a posição de que o direito incorpora a moral leva à neutralização da crítica do direito positivo: a moralidade fica nas mãos dos órgãos de aplicação do direito e isto tende a privar os cidadãos da possibilidade de criticar o direito empregando argumentos morais. que não pode 38 ser garantida pelas várias teorias da constituição aberta. Como todas as teorias de subjetivismo desejado. Do nosso ponto de vista. 3. nessa ótica. isto é. O positivismo jurídico constitui assim uma teoria rigorosa sobre as fontes e os meios de interpretação que exclui seja o subjetivismo. Se o direito positivo é expressão da moral.1 Segurança jurídica O primeiro argumento se refere à previsibilidade das decisões jurídicas. o problema maior do moralismo é a sua impossibilidade de ser fundado metodologicamente. somente aqueles que deduzem o conteúdo de uma norma jurídica da própria norma. Em todos os casos. seja o sociologismo. Ele garante a segurança jurídica. Desta definição da interpretação objetiva resultam todas as outras características do positivismo. assim. Neste sentido. A concepção cognitiva da interpretação exclui 36 toda influência de valores morais sobre a interpretação. O intérprete somente descreve a vontade fixada 37 no texto legal. Muitos positivistas pensam que a segurança jurídica é boa porque o ordenamento jurídico é justo e deve ser 39 respeitado ou ao menos porque a previsibilidade garante a ordem e a paz social. a segurança jurídica ou a certeza jurídica é convincente como argumento metodológico e não político. 3. Argumentos jurídicos são. os partidários da teoria moralista "celebram como superação do positivismo jurídico (.

porém. Todos os seus dispositivos provêm de uma vontade externa que possui a força política de impô-los. uma moeda existe e podemos colocá-la dentro do nosso bolso.segundo o positivismo. MORALISMO. por exemplo. Os filósofos da linguagem ensinam que as palavras não possuem um significado unívoco e preestabelecido. uma proposição interpretativa é verdadeira quando corresponde às disposições em vigor. Se aceitamos que o conteúdo de uma Constituição é por definição verdadeiro. Por exemplo. a interpretação deve ser fundada sobre uma teoria externa da validade do direito. Disto resulta que. Isto não deve preocupar a interpretação jurídica. As teorias absolutas. isto é. não interessa ao intérprete que não faz história das origens do direito. O ato de colocar em vigor uma Constituição escrita pressupõe logicamente a existência de uma vontade unívoca e clara e a capacidade dos órgãos estatais de compreenderem e de aplicarem esta vontade. Os relativistas sustentam que a verdade de uma proposição somente pode ser o resultado de um acordo entre os participantes dentro de um diálogo racional. interpretamos a Constituição. a Página 6 . No âmbito da teoria interna da interpretação considera-se adequada a teoria absoluta da verdade como correspondência. um mundo fechado. Desta teoria externa da validade resulta uma teoria interna da interpretação: uma proposta interpretativa é justa quando corresponde às disposições em vigor. Objeto da verdade é o conteúdo deste texto e a sua garantia é a correspondência de uma proposição a este texto. o direito é sempre a única verdade. Quando. Aqui devemos estar atentos. porém. De tal modo. o problema limita-se à busca de meios que nos permitem constatar esta verdade já existente. a verdade resulta da teoria auto-referencial. Esta é a convenção de verdade jurídica que deve guiar a interpretação. por exemplo. Os adeptos das teorias absolutas afirmam que critério da verdade é a correspondência entre o pensamento e as coisas. interpretar as palavras de Jesus Cristo que diz que ele é a verdade e a vida. que o homem pode apreender da mesma forma como. responder à pergunta: Qual é a religião verdadeira? É porém muito mais fácil responder à pergunta: Qual religião considera verdadeiro o Novo Testamento? Isto é. Até o presente momento ninguém conseguiu dar uma resposta definitiva à pergunta "o que é a verdade". POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL deve ser interpretada respeitando o tipo de racionalidade e de organização social que ela exprime e impõe. num recente livro de metodologia do direito. a teoria objetiva da interpretação foi criticada porque reifica a norma. a toma como coisa. Partindo de uma perspectiva interna. Assim sendo. nem sociologia da sua aplicação. se aplica e se viola sobre a base de tais interesses. ou seja. a proposição de que um certo comportamento é proibido é verdadeira somente se existe uma disposição que proibe este comportamento. já que a busca da verdade não faz parte do seu objeto de pesquisa. Isto. as relativas e as auto-referenciais. Os adeptos das teorias auto-referenciais sustentam a tese nominalista: critério da verdade é a 40 qualidade intrínseca de uma proposta como verdadeira. às disposições colocadas em vigor pelos órgãos competentes. que se transforma. considerando-a idealista e ingênua.1. Ninguém coloca em dúvida que o direito determina-se por interesses sociais. 3. Como resposta ao problema filosófico do critério da verdade foram formuladas três teorias. adotando 41 um idealismo da significação. a meta do Constituinte é a de fixar os interesses e as reivindicações sociais fluidas num sistema rígido e fechado. então teremos encontrado o objeto e a garantia da verdade.2 A convenção da verdade jurídica O segundo argumento em favor do positivismo jurídico é ligado ao conceito da verdade. Como já notado. A moderna filosofia da linguagem rejeita a teoria absoluta da verdade. No âmbito da teoria externa da validade do direito. Isto pressupõe a aceitação de que a busca da verdade jurídica é um processo fundado sobre uma ficção. Neste sentido. É impossível.

Não consegue apresentar uma solução quando os intérpretes sustentam proposições divergentes afirmando que elas correspondem à vontade do legislador. os únicos instrumentos que possui a teoria jurídica para dar respostas a problemas concretos são as quatro regras da interpretação sistematizadas no século passado por Savigny: interpretação gramatical. a teoria contemporânea "exige muito" das regras de interpretação. Quando. A conseqüência principal desta inversão metodológica é a precitada ficção do 42 racionalismo e do voluntarismo do legislador. uma boa concepção do direito. 3. A típica conclusão é a rejeição destas regras e como conseqüência se adota a tese de que 47 a interpretação é um processo subjetivo e aberto. mas sim porque é a teoria adotada pelos constituintes modernos. a 45 ausência de uma teoria da interpretação. No direito moderno. o caráter verdadeiro e claro da sua vontade constituem o fundamento da interpretação num Estado constitucional moderno. mas não o resolve. Devemos adotar o idealismo da significação não porque é a teoria justa. muitos positivistas evitam falar sobre a interpretação. o constituinte brasileiro escreve no artigo quinto que todos são iguais perante a lei pressupõe que esta frase possua um certo sentido e que o intérprete possa compreendê-lo. MORALISMO. A teoria contemporânea. escreve apenas duas sobre a sua interpretação. o direito moderno se diferencia fundamentalmente de outros sistemas jurídicos. em que era importante o costume social. dizendo que ela compete aos órgãos estatais e 44 que a teoria do direito não pode lhe oferecer critérios. o critério da autoridade da lei não é a verdade revelada ou confirmada pela experiência social (como indicava a fórmula medieval sicut veritas docet et lex ordinat). identifica-se um ponto fraco de muitas teorias positivistas. O direito moderno coloca em vigor disposições escritas exigindo o seu cumprimento. De tal modo. mas a autoridade (política) que impõe certas regras: auctoritas facit legem. Na verdade.1. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL pergunta não é que coisa pensamos nós sobre o conceito da verdade. que concentra a sua crítica sobre o discurso da norma fundamental de Kelsen ( Grundnorm). nem que coisa pensa Wittgenstein sobre o significado das palavras. As análises contemporâneas afirmam que estas regras são vagas. não vê que o problema mais grave é o vazio prático da concepção kelseniana. de per si. O terceiro argumento em favor do positivismo se refere à objetividade da interpretação. Submete estas regras a uma rigorosa crítica lógica. O que determina a autoridade do legislador moderno não é (mais) a verdade material dos seus enunciados. Em outras palavras. Para tentar resolver este problema devemos nos referir aos métodos da interpretação. por exemplo. para contentar-se depois com o muito pouco que oferece o subjetivismo e a impossibilidade de verificação. Página 7 . não tratam daquilo que necessitam os juristas. A soberania e a racionalidade do legislador. contraditórias entre si e que não 46 podem ser hierarquizadas nem harmonizadas quando levam a resultados diversos. isto é. De fato. interpretação sistemática. tal como a apresentam aqueles positivistas que trabalham na reabilitação das regras tradicionais da interpretação. teleologia subjetiva ou histórica e teleologia objetiva. Do contrário. De fato.3 A objetividade da interpretação Fundar a interpretação do direito sobre a teoria absoluta da verdade simplifica muito o problema. depois de dedicado mais de trezentas páginas à definição do direito. a decisão de Juízes sábios ou a opinião dominante entre juristas. Tendo temor de destruir a pureza e a neutralidade de suas teorias e de serem acusados de fazerem política. O positivismo jurídico não é. não teria escrito esta frase ordenando o seu cumprimento. fundada sobre o respeito daquilo que dispõe o 43 constituinte. Neste tema. Um exemplo é a teoria pura do direito de Kelsen que. É simplesmente o modelo correspondente a uma configuração estatal do direito.

numa perspectiva positivista. não existe uma metarregra que permita decidir de uma vez por todas entre a analogia e o argumento a contrario. Aqueles que descobrem que a atividade jurídica não é científica e não pode levar à constatação de uma verdade ou à solução de problemas sociais exprimem a sua desilusão. Do ponto de vista metodológico podemos somente dizer que o intérprete deve superá-los e que somente depois podem ser constatadas as verdadeiras deficiências das regras de interpretação. se é devida a um subjetivismo que cria obstáculos à objetividade da interpretação. em outras palavras. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL as regras da interpretação são somente instrumentos que tornam possível a prática de interpretação e têm uma forma tão abstrata que não excluem as contradições internas. O primeiro constitui a resistência "cientificista". Para resolver estes verdadeiros problemas de interpretação existem dois métodos. porém. na 48 maior parte dos casos. Os obstáculos subjetivistas podem ser divididos em duas categorias. mas a 51 divergências sobre a finalidade da interpretação em geral. Estes motivos sérios são ligados a avaliações morais que indicam que uma interpretação não é materialmente justa ou 50 adequada. Tomemos um exemplo. Paralelamente. situa-se o problema da resistência "politicista". Pode-se aqui constatar que os autores que introduzem o componente moral na interpretação jurídica confundem a impossibilidade de dar uma interpretação unívoca com as divergências sobre a sua conveniência moral. com o apoio de considerações evolucionistas ou das teorias do círculo hermenêutico. devemos lembrar a distinção entre a impossibilidade de encontrar uma interpretação justa e a recusa de aceitá-la. O primeiro e mais importante é o diálogo racional. respeitando os procedimentos e as restrições que sistematizaram a teoria da argumentação racional 52 depois de Habermas. ele sustenta. MORALISMO. Em segundo lugar. Alexy é um dos autores que formularam uma crítica extensa e 49 justa à imperfeição lógica das regras da interpretação. Trata-se da rejeição de uma interpretação objetiva com argumentos moralistas. Para dar um exemplo. antes que se estabeleça qualquer discussão sobre as contradições das regras de interpretação. Encontramos aqui a indisponibilidade em aceitar uma interpretação politicamente indesejável. Somente no primeiro caso existe um verdadeiro problema das regras de interpretação. resolver os problemas de interpretação. Aqui se pode formular uma regra: uma dúvida ou uma controvérsa interpretativa constitui um verdadeiro problema de interpretação somente quando não é devida a opiniões subjetivas que dificultam o conhecimento do direito. Por este motivo se afirma freqüentemente que o texto não pode vincular o intérprete ou que não existe uma verdade científica e que tudo depende do ponto de vista de cada teórico ou do consenso de uma comunidade científica. Estes obstáculos devem-se a causas analisadas pela sociologia das profissões jurídicas. se possa melhor definir esta finalidade deve-se fazer uma outra restrição a propósito da prática da interpretação. Mas não devemos jamais esquecer que na prática as regras tradicionais permitem. na atual discussão metodológica. Mais importante é o fato de que as dificuldades de harmonização das regras de interpretação não são principalmente devidas a problemas de coerência interna. os argumentos lingüísticos e os epistemológicos. que se realizasse um acordo sobre a finalidade da interpretação. Página 8 . Para que. Assim se pode explicar a grande popularidade da qual gozam. Uma proposição interpretativa não é aceitável se exprime um ponto de vista subjetivo do intérprete. Para aprofundar este ponto. Por esta razão. seria adequado. que os resultados da aplicação destas regras não devem ser aceitos se existem "razões graves" que obstaculizam a sua aceitação. rejeitando qualquer possibilidade de objetividade interpretativa. O intérprete submete à apreciação dos demais os argumentos que fundamentam a sua proposição.

Estes dois métodos se fundam na opinião falsa de que existe uma "verdadeira vontade" do constituinte fora do texto normativo. Em primeiro lugar. Um dispositivo que não é claro indica que o legislador exprime uma vontade negativa. O segundo meio para resolver os verdadeiros problemas de interpretação consiste em colocar uma última limitação ao objeto da interpretação. Em segundo lugar. 3. nestes casos. para constatar esta "vontade". Aqueles que buscam encontrar a única interpretação justa cometem. 55 O intérprete deve saber onde tem que terminar o processo de interpretação. "limpar o campo" da interpretação. tais como as discussões parlamentares. deixando que este seja tratado na esfera política. agora as causas de incerteza na interpretação tendem em grande parte a desaparecer. Busca-se a vontade do constituinte. "clara": muitas versões interpretativas podem ser sustentadas com argumentos igualmente convincentes e não concludentes. um erro metodológico. Esta 56 limitação leva à rejeição categórica dos métodos teleológicos. isto é. de modo adequado. Não dá uma solução concreta porque quer deixar um espaço livre aos órgãos competentes ou aos cidadãos. no caso da interpretação jurídica a situação é diversa. O diálogo racional entre intérpretes é o meio adequado para evitar o dogmatismo cego de muitos positivistas. As estruturas sociais. Um exemplo famoso encontra-se nas disposições constitucionais que Carl Schmitt 54 denominou compromisso dilatório. tal como esta é objetivada e fixada em normas jurídicas. Trata-se da decisão (política) de não decidir sobre um assunto conflitivo. para fazer da interpretação um processo argumentativo e controlado e não a reprodução de opiniões alheias. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL Se todos os intérpretes respeitam neste diálogo racional o critério interno da verdade do direito e estão dispostos a superar os obstáculos subjetivistas que são indicados no processo deste diálogo. Em outras palavras. o intérprete deve. como se diz. Através deste processo. tanto subjetiva quanto objetiva. mas estruturam um diálogo racional dentro dos limites já indicados. podemos precisar a nossa definição do objetivo da interpretação. Assim mesmo. Buscar a única solução justa no nível das regras constitucionais significa que não se respeita a vontade negativa do constituinte e o intérprete se apropria indevidamente de um espaço que não pertence à sua competência. em três passos sucessivos. Página 9 . o intérprete usa.2 Problemas teóricos e práticos do positivismo jurídico O positivismo jurídico que foi aqui apresentado possui também uma série de defeitos. A teleologia objetiva tenta encontrar uma concretização desta vontade na natureza das coisas ou em argumentos de evolução histórica. Observa-se freqüentemente que um procedimento de diálogo racional não pode garantir 53 que seus resultados sejam sempre justos. como os valores morais. MORALISMO. pode-se dizer que. as regras de interpretação que não são programas de informática que encontram a solução justa. Porém. definir os requisitos de objetividade na interpretação constitui um progresso metodológico importante que nos leva a propor uma definição "pouco ambiciosa" do trabalho interpretativo. Não existe nenhuma garantia de que assim se chegará a um consenso geral sobre a interpretação justa. Esta crítica é válida contra os adeptos das teorias relativas sobre a verdade procedimental que pensam que será possível encontrar as soluções justas para problemas sociais através de uma deliberação de pessoas livres e sem preconceitos. limitar-se à constatação da vontade (positiva ou negativa) do legislador. A teleologia subjetiva tenta identificar a vontade normativa em textos que estão fora dos dispositivos normativos. eliminar as referências extrajurídicas. Através da rejeição da teleologia. os interesses e as ideologias que impedem um consenso racional não fazem parte do objeto da interpretação. Nada mais. Muitas vezes se constata que a vontade do constituinte não é. Em conclusão. superar os obstáculos subjetivos e. são excluídos da discussão que vê a verdade só no texto da lei. em terceiro lugar.

Distancia-se também das suas opiniões subjetivas porque não deseja corrigir o direito. constitui uma teoria politicamente pragmática por dois motivos: percebe que o intérprete não deve tornar-se ele mesmo legislador com o pretexto que tem nas suas próprias mãos o poder de interpretação. Neste ponto. Estudando a doutrina constitucional. O pragmatismo político se manifesta também num segundo ponto. No direito não existem métodos de interpretação que sejam em geral justos. Porém este conhecimento constitui um requisito cognitivo da atividade de interpretação que não deve influenciá-la diretamente. MORALISMO. O seu elemento comum é que combina o positivismo com preferências subjetivas do intérprete. Ao mesmo tempo. é pragmática. reconhece a realidade política-normativa do sistema jurídico e abandona o sonho de todo jurista de tornar-se legislador. o legislador deixa aos particulares Página 10 . se coloca a crença de que a interpretação jurídica constituti uma ciência e 57 se carateriza pela neutralidade e a tendência de entender a separação entre direito e moral como uma necessidade filosófica-política (adotando teses agnosticistas ou 58 relativistas) e não simplesmente metodológica. Muitos juristas apresentam como interpretação fiel argumentos que podemos denominar "de autoridade". Trata-se das contradições entre teoria e práxis positivista e do dogmatismo de muitos positivistas. Funda-se na opinião positivista de que a interpretação é um processo cognitivo. elementos subjetivos e moralistas na interpretação. O intérprete ideal não é um tecnocrata ou um apolítico. mas apenas reproduzir opiniões fundadas na tradição ou no prestígio de uma escola de pensamento. porque quer 62 conhecer o direito tal como ele é. do ponto de vista jurídico. O intérprete pragmático distancia-se da intenção do legislador. Esta postura serve apenas para excluir aqueles que pensam com autonomia e não tem nada em comum com as intenções do legislador (que não quer ser substituído por outras "autoridades") nem certamente com a verdadeira interpretação enquanto processo de diálogo racional entre intérpretes. que constituiria uma projeção de opiniões políticas sobre dispositivos legais. 4. que descreve sem querer legitimá-la. Entre os dois existem grandes diferenças políticas. O segundo problema do positivismo é o dogmatismo. Podemos distinguir entre um positivismo "estatalista" que tende a consolidar o poder estatal através da interpretação 60 e um positivismo crítico. Denominamos assim uma teoria de interpretação que não é substancialmente nova. é necessário fazer um esclarecimento. ao contrário. Este abandona as concepções simetricamente erradas de que a interpretação jurídica seria uma atividade apolítica ou. porque só a história e a política dão sentido às disposições legais. por exemplo. Ocuparemo-nos aqui de dois outros defeitos ligados a problemas imediatos da prática interpretativa. falaremos do pragmatismo jurídico-político. que opta pela democracia direta e a legislação democrática 61 em detrimento da administração e da jurisprudência. a opinião dominante ou a teoria de um autor famoso não significa ser positivista. Seguir. Para determinar os métodos adequados em cada área do direito devemos guiar-nos pelos objetivos do legislador e não por uma comparação abstrata de modelos interpretativos. Referimo-nos aqui aos métodos da interpretação constitucional. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL Entre estes. O pragmatismo tenta porém evitar os pontos fracos do positivismo e sobretudo o seu dogmatismo e subjetivismo. sem fazer prevalecer as suas visões políticas. O pragmatismo sustenta que o profundo conhecimento do contexto histórico e político é necessário. de modo ao menos latente. muitos positivistas fundamentam a sua escolha em razões políticas. mas sim uma pessoa que conhece muito bem a política e consegue descrever o direito em vigor. No direito civil. porém. Os positivistas introduzem. Mesmo no nível teórico. A interpretação distanciada do pragmatismo jurídico-político Para concluir. em qualquer país pode-se constatar contradições entre o credo positivista e as soluções interpretativas 59 concretas nas obras de muitos autores. Ou seja. Trata-se de uma teoria que.

em que o poder do Estado se contrapõe ao indivíduo e aos seus direitos e os dispositivos jurídicos tentam limitar esse poder. é inarredável o uso dos recursos da teoria da argumentação racional e sobretudo o recurso aos preceitos de "moral política" elaborados pela teoria da democracia moderna no sentido de uma teoria da emancipação. O direito não é considerado aqui como "a verdade e a vida". Examinam-se os resultados empíricos da sua aplicação e o seu relacionamento com os objetivos declarados do sistema jurídico. que o positivismo tradicional. Patricia Blagitz Cichovski e Ana Lúcia Sabadell pela leitura atenta e crítica. Indicam que no período atual de crise do positivismo não devemos abandoná-lo. não alcança e o moralismo confunde com a interpretação. MORALISMO. o Juiz não pode tomar uma decisão. o pragmatismo jurídico-político permite uma interpretação interna e objetiva da vontade do legislador. Antônio Chaves Camargo pela sua hospitalidade e seus comentários e às Professoras Sandra Lia Simón. com o seu dogmatismo. Página 11 . coloca em dúvida as decisões tomadas pelos órgãos que possuem uma legitimação democrática e não garante o respeito aos limites que coloca o direito à ação do Estado. Neste caso. Dr. em princípio. da época da revolução francesa até os dias de hoje. Uma tal análise desvenda a forte seletividade social na aplicação do direito e estuda a sua função na 64 reprodução e na "normalização" social. finalmente. O pragmatismo permite.04. 41. seguindo as promessas duvidosas do moralismo. limitando-se a aplicar métodos positivistas. Fazendo um extenso uso de métodos e de saberes das ciências sociais. (1) KRÖLLS. este tipo de análise não se vincula a autoridades e a textos. Wiesbaden. uma discussão sobre a política do direito ( Rechtspolitik). igualmente protegidos pelo legislador. 1988. A postura distanciada permite finalmente ao pragmatismo fazer uma análise profunda e crítica do direito num nível metajurídico. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL espaços de liberdade muito amplos e o Juiz deve arbitrar entre interesses contrários que possuem a mesma estrutura e são. Se o intérprete usa como critério valores morais. A. (*) Conferência apresentada no Encontro sobre Problemas de Direito Penal e Constitucional organizado pelo Departamento de Direito Penal. 63 Nem mesmo a realidade social ou as mudanças históricas podem influenciar a interpretação. Agradece-se ao Diretor do Departamento Prof. p. Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da USP (28 a 30. Ele deve levar em consideração as particularidades do caso concreto pesando os interesses em jogo e os elementos da realidade na qual se desenvolve uma relação jurídica. superando sobretudo o dogmatismo e as limitações autoritárias tão comuns na interpretação do direito. Estas são as suas vantagens cognitivas. quer mudar valores socialmente dominantes. Das Grundgesetz als Verfassung des staatlich organisierten Kapitalismus. A análise metajurídica tem como meta o conhecimento da função social do direito. Nesse tipo de discussão. e por isso não deve ser interpretado de acordo com a realidade. Somente uma interpretação rigorosa e rigorosamente interna pode garantir o caráter contrafactual da Constituição. Devemos tentar corrigi-lo. quer mudar a realidade. um conhecimento crítico do sistema jurídico e uma discussão de política do direito. O que tínhamos dito antes sobre a proibição do furto e o caráter contrafactual do direito vale também para a Constituição que. O constituinte diz que todos são iguais porque sabe que na realidade as pessoas não são iguais e que esta desigualdade é justificada pela ideologia dominante. Como versão corrigida do positivismo.1999). O contrário ocorre em áreas como o direito penal e constitucional. claramente separado do nível da interpretação.

Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie. 14. Ch. KOLLER. F. KRANENBERG. Il diritto mite. Legge.. p. p. Seminar: Die juristische Methode im Staatsrecht. MORALISMO. E. V. 3 et seq. Current Legal Theory. 184 et seq. Recht. 1977. in P. "Staatsrechtlicher Positivismus". U. Moral. p. 288 et seq. (15) SOMEK. (6) DREIER.. Die Begnadigung in vergleichender Perspektive. n. p. diritti.). "Der formale Charakter des Rechts II".. 1988. 1991. p. La funzione giudiziaria. Iowa Law Journal. 1997. Zagrebelsky. Ratio Juris 3. p. 1990. (4) HESSE. Koch. "Wider eine neopositivistische Begrifflichkeit im Recht". Stein. p.-H. WEINRIB. Nachpositivistisches Rechtsdenken. Demokratie. 135. "El texto constitucional como limite de la interpretación". op. "Methoden der Verfassungsinterpretation und der Verfassungskonkretisierung": Alternativ-Kommentar zum Grundgesetz. Klein. J. 9 et seq. Lopez Pina (org. Neuwied. "Taking ethics seriously: beyond positivist jurisprudence in legal ethics". Theorie des Rechts.. p.-W. cit.. v. 276 et seq. 1989. Paris. R. 66 et seq. no âmbito da corrente do "formalismo jurídico": SCHAUER. (12) LUCHAIRE. J. W. 1993. p. 53 et seq. I. C. FEZER. Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie. (14) TROPER. (10) Citado em U. 505 et seq. 1989. Dreier.). 1997. p. 211. Théorie du droit et science. 1995. (11) NAVARRO. "Naturrechtslehre versus Rechtspositivismus. p. p. Berlin. M. v. GUSY. p. H. 103 e passim. "Einleitung".-J.). "Juristische Hermeneutik".. cf. Staat. P. 132 et seq.-J. Juristen-Zeitung. J. p. J. Alvarez. p. 61 et seq.. F. moral. 901. p. P. Inhalt und Form des Página 12 . "Legal positivism divided". SUMMERS. 106 et seq. (9) HASSEMER. G. 346. División de poderes e interpretación. 1993. MORESO. Dimoulis. Frankfurt/M. Recht. in A. 509 et seq. Beiheft 37. K. G. "The dynamics of legal positivism". (5) STRASSBERG. 1997. Cos' è il positivismo giuridico. (8) REBUFFA. Zur Alltagsnaturrecht in der juristischen Argumentation". 141 et seq. K. Torino. Verfassung. Madrid. p. n. 950 et seq. p. la voie étroite de la neutralité". "Entre science et dogmatique. Ideologie. E. p. R. Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie. 1995. Amselek (org. "El debate constitucional norteamericano entre la guerra del Vietnam y la guerra del golfo y la Constitución como pretexto". Scarpelli. 545 et seq. "Positivistische Rechtsquellenlehre und naturrechtliche Methode. A. 1988. "Legal formalism. ideologie.. 1965. J. 1996. Juristische Schulung. (3) Sobre a discussão nos Estados Unidos. Böckenförde. 207. p. p. Wien. On the immanent rationality of law". Frankfurt/M. (13) RENZIKOWSKI. Eine Einführung. 3. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico. Yale Law Journal. v. p. (7) NEUMANN. E. "De la méthode en droit constitutionnel". POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL (2) Sobre a controvérsia metodológica na Alemanha. Yale Law Journal. p. M.. "Formalism". N. giustizia. FORGÒ. 1996. Koch (org. 1994. Revue du Droit Public 1981. S.. 1986. 1. O autor critica parcialmente esta corrente que se aproxima porém da sua visão agnosticista sobre a interpretação constitucional. Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie 1994. 115. Sobre a discussão semelhante na Itália. R. Torino. 1997. referências em D. 1987.. in H. Milano. Ein Streit um Worte?". 1981. Frankfurt/M. 323.

34. 1991. 135 et seq. P. 84. v. Lecheler. Usos constitucionais do argumento da certeza e da segurança do direito. p. HABERMAS. 99 et seq. p. 18. 1992. 1991. Sobre o tema. n. "Neoliberale Steuerpolitik durch das Bundesverfassungsgericht?". 4). v. Frankfurt/M. 1992. p. op. 35 et seq. 1986. 191 et seq. p. Frankfurt/M. recentemente H. 93.. 1996 (em idioma grego). Freiburg.. Darmstadt. Frankfurt/M. 164 et seq. op. R. op. Wien. v.. Revista Z. R. n. Begriff und Geltung des Rechts. DREIER. n. (22) Esta é uma linha metodológica fundada nas opiniões de filósofos políticos como Rawls e Habermas sobre a importância do diálogo. Se exprime por filósofos do direito como Dworkin no espaço anglo-saxão e se sustenta por muitos autores europeus e latino-americanos. Cf. abertamente política. p.. v. (25) RADBRUCH. Vernunft. Alexy. p. op. Página 13 . v. "Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht". v. Berlin. 414. (n. 116. (21) V. R. Recht.. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL positiven Rechts. Numa recente decisão. 8. 433 et seq. p. 10). n. 106. 54.. Na teoria alemã. Faktizität und Geltung. que se apresentou como interpretação constitucional. p. (19) Sobre a Supreme Court dos EUA.. Staat. 99 et seq.. Tübingen.. sinteticamente U. 23. (n. 6. 1991. "Zur Verteidigung". p. "Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffs". p. 345. R. cit. Hassemer. Recht und Moral. (18) VASILOGIANNIS. 6.. (23) ALEXY. H. Politische Gerechtigkeit. Baden-Baden. O. p. cit. 1986. p. p. manifestado pelo Juiz E. p. Unrecht in Gesetzesform? Gedanken zur "Radbruchschen Formel". Günther. Recht. Köppe. R. 138). U. (20) MAUS. G. p. Der Sinn für Angemessenheit. n. 91 et seq. op. 113 et seq. p. "Die Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts". Uma posição semelhante adota o Tribunal Constitucional alemão ( Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts . de Atenas.. Böckenförde (ibid. (24) Estes termos exprimem as conseqüências práticas das duas principais correntes moralistas. v. v. 1996. Juristische Argumentationslehre. (16) HESSE. 1992. O. p.. p. n. (org.. tese de doutorado. 121 et seq. o Tribunal constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) considerou que uma lei prevendo um imposto do patrimônio que supera 50% é contrária à Constituição porque assim resultaria do princípio da igualdade e da garantia da propriedade privada ( Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. cit. NEUMANN. foi duramente criticada pelo voto contrário. Recht. p.. K. 1988. Festschrift Garzón Valdés. R. Rechtsphilosophie.-W. 1994. v. Esta escolha. Theorie der juristischen Argumentation. p. R. 118 et seq. (17) DREIER. Recht. Vernunft. 1973. cit... Rechtstheorie 1989. A. cit. Staat. propondo a distinção entre o "argumento da injustiça" (que corresponde à nossa correção externa) e o "argumento dos princípios" (que corresponde à nossa correção interna). 1998. 156 et seq. ALEXY. 518 et seq. Die normative Kraft der Verfassung. 161 e passim.. Frankfurt/M. 3. Dreier e Alexy definem estas duas correntes em função do seu conteúdo. Neumann. KOLLER. Dreier.). p. JUNG. "Über die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft". Frankfurt/M. 280 et seq. Stuttgart. Vernunft. 103 et seq. MORALISMO. 229.). HÖFFE. F. 18. 10. R. 195 et seq. Staat. K. op. Sobre o trabalho "preparatório" realizado nessa direção pela hermenêutica jurídica.. Univ. Alvarez.. 68). Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie. cit. 89. op. v. p. cit. Cf. 1959. p. Alexy. C. Staat. Vernunft. I. p. H. 25. p. 18. Berlin. p.. 3. (26) DREIER. da democracia e da moral. 232. J. W. 114 et seq. KAUFMANN. 198. 1987. MÜLLER-DIETZ.

n. 194 et seq. Frankfurt/M. p. ALEXY. Hoerster. 340. "Untaten des Staates-Unrecht im Staat". 3 et seq. op. K. "Zur Verteidigung". cit. n. (org. 111 et seq. p.. N. p. (36) Sobre a tese da separação entre direito e moral enquanto pressuposto da interpretação. 19. op. 8.. n. cit.. GÖSSNER. Kelsen. n. R..1992 ( Juristen-Zeitung. n. A. 1990. Op. Hamburg.. 2. 192 et seq. p. Archiv des öffentlichen Rechts.). Ch. in RÖMER P. München. "Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff". cf. Op. 1984. p. n. por exemplo. n. p. 139. 201 et seq. 208 et seq. p. p. cit. p. p. p. BRUGGER. Para uma crítica destas decisões. Baratta. Hamburg. n. depois da unificação alemã de 1990. Sobre a reativação desta fórmula.. p. p. p. 2480 et seq. p.. a opinião contrária é sustentada por H. JAKOBS. Reine Rechtslehre. 506 et seq. Die Trennung. 49. cit. MORALISMO.. C. 184 et seq. 1 et seq. 94. demonstra que a aceitação da fórmula de Radbruch pelos tribunais da Alemanha Ocidental depois de 1945 não levou à "depuração" radical do ordenamento nacional-socialista (p.. p. MAUS. 1997. "Zur Verteidigung des Rechtspositivismus". STERN.. Köln. n. n. (38) KELSEN. H. 145-147). OGOREK.. 468. (32) RENZIKOWSKI. 99 (em idioma grego). 68 et seq.. Kritische Justiz 1993. Op. VASILOGIANNIS. Hoerster. 124 et seq. SUMMERS. "Die Mauerschützen-Urteile". Die vergessenen Justizopfer des kalten Kriegs. Der Kampf um das Grundgesetz. 21. 102 et seq. Atenas. p. Rechtshistorisches Journal 9. 14. (31) MAUS. I. 1986. p. v. cit. N. (30) Sobre esta "lei" metalógica. BRUGGER. 1987. J. (34) RÖMER. 16 et seq. remete-se às decisões da Corte Suprema alemã (Bundesgerichtshof) de 03. 163 et seq.) e do Bundesverfassungsgericht de 24. S. n. Neue Juristische Wochenschrift. W. que igualmente gerou poucos efeitos concretos. "Positivistische Rechtsquellenlehre". v. 46. (28) LAAGE. 25. Hamburg. 26.. v.1996 ( Juristen-Zeitung. 1989. Op. P. v. Op. 19. p. op. F. p. 409 et seq. p.. 3. 515. Juristische Schulung. I. A. n. 201 et seq. 1994. p... Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zu den Tötungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Página 14 . 21.. R.. (33) SOURLAS. Gusy. 237 et seq. cit. "Die Trennung". cf. cf.. 1994. p. op. 1993. R. v. U. os trabalhos de ALEXY. (29) RENZIKOWSKI. n. Philosophie und Strafrecht. 49 et seq. Justi atque injusti scientia. 141. cit. e para uma análise de caráter moralista v. Cf.11.. cit. "Konkretisierung des Rechts und Auslegung der Gesetze". 203 et seq. 24. O. 104. P. "Was ist juristischer Positivismus?"... "Kleine Bitte um ein wenig Positivismus". 1992. "Die Auseinandersetzung um den Begriff des gesetzlichen Unrechts nach 1945". Ch. R. cit.. p. 13. Juristen-Zeitung. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland.. p. Wien. p. H.. 13.. n. cit. op. J. G. Op. 36. Uma introdução à ciência do direito. op. 246. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL (27) Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.. westlicher Typ". cit. Mauerschützen. 1965. 1997. Höffe.. H. p. 232 et seq..10. 423) nem a uma perseguição sistemática dos delitos cometidos por funcionários do Estado (p. 13. 1993. cit. Zum Verhältnis von Recht. Neumann. 14. 68 et seq. Op. (35) KRÖLLS.. R. p. "Die Trennung". op.). W. Moral und Strafbarkeit. 429 et seq. n. 1995. 340.. (37) GUSY. 1985. Maus. p. op. p. Goltdammer's Archiv. Oktober 1996. p. I. 403 et seq. p. "Gesucht: Rechtsethik. Kritische Justiz. cit. cit. 21. 1994. I. 1977. cit. Wullweber. Lecheler.

Frankfurt/M. 8 et seq. cit. 1997. cit. por exemplo. Summers.. op. 3. (59) Um exemplo foi estudado no nosso trabalho: "Crise e mudanças metodológicas na teoria constitucional grega. cit. n. n. Op. 204 et seq. 37. 13. (42) V. 339.. cit. BALIBAR. I. 36. cit. Das Recht der Republik. 11. Neumann. 468. cit. C.. cit... op.. 307 et seq. Müller. H. Koller. MORALISMO. Lieux et noms de la verité.. 1993. Bergalli/D. (50) V. (57) Assim Ch. Brunkhorst/P. op. (51) DREIER. p. A. p. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 66 et seq. p. 55 et seq. as referências em J.. in R. "Was ist juristischer Positivismus?".. in H. Kelsen. p. 134 et seq. 144 et seq. op. a síntese em U. 80 et seq. n. op. 193. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. cit. p. "Plädoyer für eine rechtsgebietsspezifische Methodologie oder: wider den Imperialismus in der juristischen Methodendiskussion". 11. (53) Assim. Klein Kranenberg. op. Theorie. cit.. n. F. cit. op... 542. op.).. cit. p. Moral.. n. 55 et seq. Gusy. 1975. 14. Forgò. Berlin.. (55) MAUS. 39. "Jueces y juristas en la interpretación y aplicación del derecho". p. 352-354. p. (41) Assim. op. p. 115. S. Op. Ost. Renzikowski. "Positivistische Rechtsquellenlehre". política y cultura. op. op. Paris. com referência ao modelo de Alexy. Juristische Argumentationslehre. (45) Cf. 303 et seq. (46) V. Neumann.). Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 12. cit. n. 22. Wahrheitstheorien. p. Niesen (org. Problemas de interpretação e teorias interpretativas nas Página 15 . Oñati. Paris. op. 87.. Neumann. R. recentemente R. Scarpelli. n. 83. n. n.. 1994. cit. (40) ALEXY. U. SCARPELLI. 78 et seq. 96. p. Ideologie. 143 et seq. Summers. 1991. Melossi (org. (58) Assim H. p. cit. 23. U. n. n. cit. p. 217. p. R... 1992. R. BRUGGER. op. R. 1993. p. 109. 10. (47) HESSE. Recht. 115. (48) DREIER... (org. cit. p.. 22. SKIRBEKK. 30 et seq. op. n. n. p. U. P.. Op. Recht. (43) Cf. cit.. R. p.. p. Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit. n. "Science du droit". 505 et seq. por exemplo. 3. p. Theorie. n. Juristische Argumentationslehre. cf. 13. Frankfurt/M. n. 1993. 174. op. 121 et seq. (52) V. Ideologie.. Verfassungslehre (1928). cit. op. 23. op. n. 31 et seq. 10. n.). G. U. (54) SCHMITT. KOLLER. Reine Rechtslehre. 8. 16. cit. Larenz. W. a apresentação das quatro regras de Savigny em K.. S. J. Derecho entre economía. E. Heidelberg. (49) ALEXY. (44) KELSEN. 13.. 1999. p. p.. Moral. p. (56) Uma das poucas críticas a estes métodos se encontra em: F. n. p. Bergalli. p. "Demokratie und juristische Methodik". p. K. cit. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL (39) Assim R. n. P. Berlin. Somek e N. n.

p.. n. op.. cit. cit. D. Op. Estudos em homenagem ao Prof. cit. U. A. 11. p. (64) Sobre a crítica "extrassistemática" e os seus pressupostos metodológicos. Die Begnadigung. Die Begnadigung. (63) A especificidade das normas constitucionais e as razões que argumentam em favor de uma escolha positivista nesta área foram estudadas em I. 148 et seq. (em idioma grego). 15. Atenas. 93 et seq. 15. n. 119 et seq. p.. v. 56. 108 et seq. cit. op. (60) SCARPELLI. n. Página 16 . 209 et seq. 51 et seq. Manessis.. 47 et seq. Dimoulis. cit. p. op. (61) MAUS. 21. p.. D.. II.. I. 88 et seq. "Plädoyer". 1998. Dimoulis. cf. Maus. n. n. (62) Cf. "Die Trennung". mais extensivamente. POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL últimas décadas". MORALISMO. p. op.