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7.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA INTERMEDIACION Y TERCERIZACION


LABORAL

Cules son los elementos esenciales de la tercerizacin?

Que asuman los servicios prestados por cuenta y riesgo.

Que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales.

Que los trabajadores de la empresa Tercerizadora estn bajo su exclusiva


subordinacin.

Cules son los elementos caractersticos de la tercerizacin?

Pluralidad de clientes.

Contar con equipamiento propio.

Inversin de Capital.

Retribucin por Obra o Servicio.

Estos elementos son solo indicios de la existencia de autonoma empresarial, los


cuales debern ser evaluados en cada caso en concreto, considerando la actividad
econmica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el
tipo de actividad delegada y la dimensin de las empresas principal y tercerizadora.

6. Elementos caractersticos

Aparte de cumplir ciertos requisitos, la norma tambin ha dispuesto que se deben


de tener en cuenta los siguientes caractersticos:

- La pluralidad de clientes, en un comienzo este requisito fue muy cuestionado, en


el sentido que era muy inflexible, puesto que no se consideraba a las empresas que
recin iniciaban sus actividades u otras circunstancias. Es por ello que, a travs del
Decreto Legislativo N 1038, publicado el 25 junio de 2008, refi ere que las
empresas podrn adecuarse y tener ms de un cliente en un plazo de un ao a
partir de la vigencia de la ley, es decir, tienen hasta el 24 de junio de 2009. De igual
plazo (1er ao), dispondrn las empresas que recin se constituyan, a contar desde
el momento de su constitucin. Esta disposicin no exonera de la prohibicin de
efectuar simple provisin de personal ni de las exigencias de autonoma empresarial
en la tercerizacin de servicios. En casos excepcionales, por razones objetivas y
demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como
caracterstica. De acuerdo con lo previsto por el artculo 4 del D.S. N 006-2008-
TR, refi ere que la pluralidad de clientes no ser un indicio a valorar en los siguientes
casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerizacin slo sea requerido por un
nmero reducido de empresas o entidades dentro del mbito geogrfi co, del
mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.
b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles
para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la
tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al rgimen
de la microempresa. Como podemos observar, este elemento ha ido fl
exibilizndose, ya que en un comienzo restringa el campo de accin a las empresas
que slo contaban con un cliente y que por razones o circunstancias ajenas no
podran tener ms. - Que cuente con equipamiento, es decir, que los instrumentos
o los medios deben de ser de propiedad o se encuentre bajo su administracin de
la empresa tercerizadora. No se admite que stos sean de propiedad de la empresa
usuaria o principal. En algunos casos, existen simulaciones de contratos de alquiler
de bienes u otras fi guras que tienden a desvirtuar esta exigencia. En el reglamento
de la ley establece que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podr
usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se
encuentren dentro de su mbito de administracin o formen parte componente o
vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya
entregado para su operacin integral. Con este dispositivo, da la posibilidad de
utilizar bienes que no sean de su propiedad; pero esto es slo para circunstancias
excepcionales, mas no como una regla. - La inversin de capital: las empresas
tercerizadoras deben de contar con el capital sufi ciente para que garanticen el
cumplimiento de los servicios que se le est encomendando la empresa principal o
usuaria. Adems, deber de tener el dinero que asegure el cumplimiento de las
obligaciones laborales de los trabajadores. - La retribucin por obra o servicio. En
ningn caso, se admite la sola provisin de personal. Vale decir, que cuando se
realiza la prestacin del servicio, es por una parte de un proceso o por todo un
proceso; pero no es por el nmero de trabajadores destacados. Si a una empresa
se le contrata para realizar el transporte de una mercadera, el pago ser por este
servicio, mas no por el nmero de trabajadores o los costos que incurran en su
contratacin. - Si es que en las actividades es difcil distinguir los elementos o
caractersticas antes descritas; tanto la empresa tercerizadora como la empresa
principal, podrn aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar
que el servicio ha sido prestado de manera autnoma y que no se trata de una
simple provisin de personal, tales como la separacin fsica y funcional de los
trabajadores Informe Laboral V-6 Instituto Pacfi co V N 172 Primera Quincena -
Diciembre 2008 de una y otra empresa, la existencia de una organizacin autnoma
de soporte a las actividades objeto de la tercerizacin, la tenencia y utilizacin por
parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, mtodos, secretos
industriales, certifi caciones, califi caciones o, en general, activos intangibles
volcados sobre la actividad objeto de tercerizacin, con los que no cuente la
empresa principal, y similares.
BIBLIOGRAFIA

Actualidad Empresarial, N 172 - Primera Quincena de Diciembre 2008