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Anota Righi[5]que desde sus primeras formulaciones, la teora de la imputacin objetiva sostuvo que el

juicio de subsuncin del comportamiento al tipo objetivo, requiere un juicio de imputacin basado en que
las normas slo prohben: A) resultados evitables por lo que no deben ser materia de imputacin los que
fatalmente se iban a producir, ya que en esos casos la accin no produjo un peligro no permitido;
B) acciones que aumenten el peligro, lo que descarta la imputacin cuando la accin lo disminuy; C)
acciones que perjudiquen la situacin del bien jurdico, por lo que debe descartarse la imputacin cuando
la accin lo benefici; D) acciones que representen un peligro para el bien jurdico que protege,
excluyendo la imputacin si el resultado est fuera del mbito de proteccin de la norma; E) resultados
que provengan de acciones que hayan creado el peligro, por lo que decae la imputacin por aplicacin de
la prohibicin de regreso; y, F) lesionar el bien jurdico si el titular no poda consentir la afectacin, lo que
se vincula con el efecto eximente del consentimiento y la exclusin de la imputacin en los casos
de autopuesta en peligro.
Esta importante doctrina tiene muchos defensores como detractores y entre sus crticos ms acervos se
los puede ubicar desde el sistema del finalismo como los tericos Kaufmann, Struensee, Luis Gracia
Martn, Vives Antn y Eugenio Ral Zaffaroni, y la autora antes citada. Entre sus grandes defensores,
podemos encontrar a Claus Roxn, Gnther Jakobs, Wolfgang Frisch. La Teora de la Imputacin Objetiva
nace fundamentalmente para los delitosde resultado, entendindose estos, segn Roxn "aquellos tipos
en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesin o de puesta en peligro separada espacial
y temporalmente de la accin del autor. Un delito de resultado p.ej. el homicidio: Entre la accin "v.gr.
disparar el revlver" y el resultado "(muerte de la vctima) hay una distancia temporal y espacial. Pero
tambin son delitos de resultado la estafa, en los que el perjuicio patrimonial es subsiguiente al engao, e
incluso las injurias o la provocacin de escndalo pblico, en los cuales el conocimiento por parte de un
tercero es un proceso autnomo frente a la accin del autor, pero necesario para que se cumpla el
tipo"[6].
Las crticas de los finalistas a la imputacin objetiva han sealado que con respecto al delito imprudente
no hay lugar para una teora de la imputacin objetiva. Armin Kaufmann en su artculo "Imputacin
Objetiva en los Delitos dolosos?", descarta la idea de que se deban trasladar las construcciones de la
teora de la imputacin objetiva, desarrollada sobretodo en el delito imprudente, al delito doloso.
En cambio Struensee, discpulo de Kaufmann lanza una severa crtica en contra de la teora de la
imputacin objetiva formulada por Roxn en el sentido que segn sus partidarios ella es ampliamente
dominante en la ciencia del Derecho Penal post finalista, afirmando que en la jurisprudencia alemana no
tiene an un reconocimiento pleno, a diferencia de la espaola o la austriaca; para este autor, la
imputacin objetiva carece de razn de ser junto a un tipo subjetivo, o mejor dicho frente a un ilcito
subjetivo.
Hoy esta teora, como explica Righi, ha concretado una expansin de su mbito de aplicacin, pues se la
consider apropiada para establecer el ncleo de cualquier conducta penalmente relevante, sobre la base
de considerar que todo hecho punible es la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, con lo que
se concret una teora de la imputacin que, de la finalidad de la prevencin general positiva de la pena,
dedujo como principios: A) la exclusin de la imputacin cuando la accin no supera el riesgo permitido;
B) la idea de que la imputacin slo alcanza a quien es garante de la evitacin del resultado; C) la
exigencia de que el riesgo no permitido creado por la accin haya sido el que se realiz en el resultado; y
D) la exclusin de la imputacin cuando la accin ha sido cubierta por el consentimiento o la actuacin a
riesgo propio del titular del bien jurdico.
En esencia, Claus Roxn sostiene que la imputacin al tipo objetivo solo es un problema de la parte
general cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y el espacio de la
accin del autor. En los delitos de mera actividad, como el allanamiento de morada o el falso testimonio,
la imputacin al tipo objetivo se agota en la subsuncin en los elementos del tipo respectivo que hay que
tratar en la parte especial. En cambio, dice Roxn, en los delitos de resultado hay que decidir conforme a
reglas generales la lesin del objeto de la accin se le pude imputar como obra suya al inculpado; y si no
es as, ste no habr matado, lesionado, daado, etc, en el sentido de la ley. "Pues bien, tal imputacin
objetiva es de antemano imposible en los delitos comisivos si el autor no ha causado el resultado. Si por
ejemplo, no se puede comprobar que un determinado medicamento ha sido causal para los daos
corporales sufridos por los pacientes tratados con el mismo, tampoco se puede aceptar que el fabricante
del medicamento haya lesionado a un paciente. En consecuencia, la Teora del nexo causal es el
fundamento de toda imputacin al tipo objetivo; pues el primer presupuesto de la realizacin del tipo es
siempre que el autor haya causado el resultado" y agrega Roxn que, con la causalidad de una conducta
para el resultado tpico an no se ha realizado siempre el tipo como antes se crea, aunque concurran los
restantes elementos tpicos escritos. As por ejemplo, tambin puede faltar la imputacin aunque el autor
haya causado el resultado, pero esa causacin se debe a la pura casualidad: Si A convence a B para que
tome un vuelo a Mallorca en el que B muere al estrellarse el avin, ciertamente A, ha causado la
muerte de B con su consejo, pero pese a ello o ha matado a B, porque el suceso se presenta como un
accidente incalculable y por eso no se le puede imputar a A como obra suya". Establecer los elementos
de la imputacin objetiva es la tarea fundamental de esta gigantesca doctrina, pues al decir de Roxn "la
imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un peligro creado por el autor y no cubierto por un
riesgo permitido dentro del alcance del tipo".
Roxn en su obra fundamental "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teora
del Delito" manifiesta que la dogmtica antigua parta de la base de que con la causalidad de la conducta
del autor respecto del resultado se cumple el tipo objetivo. Y en los casos en que pareca inadecuada la
punicin se intentaba excluir la pena en los delitos comisitos dolosos negando el dolo. As se puede
encontrar an en Welzel el "ejemplo frecuentemente utilizado" de que alguien, "al comenzar una tormenta,
enva a otro al bosque con la esperanza de que le mate un rayo". Si contra toda probabilidad dice Roxn-
se produce efectivamente ese resultado, segn la teora de la equivalencia no se puede dudar que hay
causalidad en el que dio el consejo; pero si con ello se considera realizado el tipo objetivo, slo se puede
eludir el castigo negando el dolo. Y eso es lo que efectivamente hace Welzel, al opinar que en este caso
en el sujeto de atrs hay ciertamente una esperanza o un deseo, pero no la voluntad con poder de
influencia real en el suceso que exige el dolo. Sin embargo, manifiesta Roxn, esta no es una
fundamentacin convincente: pues es indiscutible que el autor subjetivamente quera exactamente aquello
que ha producido objetivamente; y la planificacin y el curso real coinciden entre s. Y concluye el autor
alemn diciendo de que, si a pesar de eso no consideramos correcta la punicin, ello se debe de modo
primario al carcter objetivamente causal del suceso. Slo porque una causacin de muerte puramente
casual no la enjuiciamos ya objetivamente como homicidio en sentido jurdico es por lo que un dolo
tendente a ello no es un dolo homicida, sino dirigido a algo impune.
Segn Claus Roxn, algo similar sucede en el caso de que A dispara a B con dolo homicida, ste slo
sufre una lesin leve y va a un hospital para recibir tratamiento, pero perece en un incendio que se
produce en el mismo. Dice el autor, que existe acuerdo unnime en que en constelaciones como sta slo
se puede aceptar una tentativa de homicidio. Sin embargo, cuando la jurisprudencia y la an doctrina
dominante lo fundamentan aduciendo que falta el dolo homicida, porque ste ha de extenderse al curso
causal concreto, se vuelve a desplazar sin razn el problema a la parte subjetiva; pues la muerte por el
incendio del hospital, ya en el plano objetivo, no se puede enjuiciar como obra de A, de modo que la
consumacin del hecho no fracasa solamente por la falta de dolo. Y como la tentativa, que en todo caso
hay que afirmar que ocurre, dice Roxn , tambin presupone un dolo homicida, slo se puede negar el
dolo respecto del concreto resultado homicida si a la causacin de muerte, tal como se ha desarrollado,
ya no se la considera como una " accin de matar" en el sentido del tipo. Por ello, Roxn, terminantemente
asegura que esto es una cuestin de imputacin objetiva y no un problema de dolo.
Por todo ello, segn el genial alemn, creador cientfico de esta gigantesca doctrina ya elaborada con
perfiles ntidos, el primer cometido de la imputacin al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen
de una causacin ( como lmite extremo de una posible imputacin) una accin tpica, o sea, por ejemplo,
de una causacin de muerte una accin homicida relevante; la cuestin de si luego tal accin homicida
tambin se puede imputar al tipo subjetivo y es por ello dolosa, slo se discutir a continuacin.
Se asegura, que en la doctrina dominante hoy, de esta teora, la imputacin al tipo objetivo, se produce
conforme a dos principios sucesivamente estructurados, que al criterio de Claus Roxn son:
Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor
ha creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro
tambin se ha realizado en el resultado concreto. Por ejemplo en el caso de la tormenta, antes
explicado, falta ya una accin homicida, porque el hecho de enviar a alguien al bosque no crea un peligro
jurdicamente relevante de matar. Roxn dice que en el caso del incendio del hospital el disparo del autor
ciertamente ha creado un peligro no permitido de matar a la vctima; pero en el incendio del hospital no se
realiza el peligro que parte de una lesin consecuencia de un disparo , de tal modo que por esa razn no
se le puede imputar el resultado al autor como homicidio consumado. Mientras que la falta de creacin de
peligro conduce a la impunidad, la falta de realizacin del peligro en una lesin tpica del bien jurdico slo
tiene como consecuencia la ausencia de consumacin, por lo que en su caso se puede imponer la pena
de la tentativa.
Si el resultado se presenta como realizacin de un peligro creado por el autor, por regla general es
imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo. Pero no obstante, excepcionalmente puede
desaparecer la imputacin si el alcance del tipo no abarca la evitacin de tales peligros y sus
repercusiones. Dice Roxn, si por ejemplo, A incita a B ha que haga una escalada al Himalaya, en la que
ste tal como A haba previsto- sufre un accidente mortal, entonces no slo A ha causado la muerte de
B , sino que en la muerte de B tambin se ha realizado un peligro causado por A . Y sin embargo A no ha
cometido una accin punible de homicidio, puesto que si segn el Derecho (alemn) vigente es impune
incluso la incitacin al suicidio, con mayor razn an ha de ser impune la incitacin a un amera auto
puesta en peligro, que es de lo que aqu se trata. Por consiguiente el alcance no se extiende a la evitacin
de auto puestas en peligro dolosas, con lo que por esa razn no se puede imputar el resultado al
incitador.
Por ello, la moderna teora de la imputacin objetiva, es decir la imputacin al tipo objetivo, presupone la
realizacin de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del
tipo. En este trabajo acadmico, desarrollaremos los aspectos ms importantes de esta doctrina, que est
ganando aceptacin universal, pese a sus crticas y objeciones, y lo haremos en sus vertientes ms
significativas a travs de los autores ms renombrados, Roxn, Jakobs, Frisch y otros. Es que la
imputacin objetiva del resultado est implcita del tipo (en los delitos de resultado); esto es, se le debe
considerar en la parte objetiva de aquel, para diferenciarlo de los aspectos que conforman su parte
subjetiva. Por ello asegura Mario Houed en su artculo "algunos aspectos importantes en el estudio y
aplicacin de la Teora del Delito" , que en los delitos comisitos normales los que se realizan mediante
actividad - la imputacin objetiva presupone inexcusablemente que exista relacin causal material entre la
accin y el resultado, pues si no ocurre de esa manera ( o sin que as se compruebe) ya no se puede
discutir si se imputa jurdicamente dicho resultado; en cambio, en los delitos de comisin por omisin o
supuestos de omisin impropia no hay causalidad material entre la conducta omisiva y el resultado, pero
s imputacin objetiva de ste a la omisin conforme a criterios estrictamente normativos.
La imputacin objetiva aparece dentro de la doctrina actual, inscrita o inserta, dentro de criterios
funcionalistas. El funcionalismo , tambin conocido como sistema teleolgico racional del derecho penal,
est representado por Roxn, su mximo exponente, y sus principales caractersticas son : a) la
orientacin bsica del sistema penal hacia polticas criminales; b) la concepcin de
la responsabilidad jurdico-penal como una categora que abarca tanto a la culpabilidad como al
merecimiento y a la necesidad de pena; y, c) la aceptacin de la teora que estudiamos, es decir, la
imputacin objetiva, como regulador normativo del nexo causal.. Y dentro de la teora del delito, el sistema
funcionalista tiene algunas categoras dogmticas, siendo las principales las siguientes: 1.- Sostiene la
doble posicin del dolo: en el tipo como en la culpabilidad. 2.-En la integracin del injusto penal, procura
mantener el equilibrio entre el desvalor de accin y el desvalor del resultado.3.- Admite la teora
del dominio del hecho para especificar las especies de autora, coautora, y participacin. 4.-La
culpabilidad la entiende no necesariamente como reprochabilidad si no ms bien como responsabilidad,
ello a travs de criterios preventivos de merecimiento y necesidad de pena.5.- Distingue entre error de
tipo y error de prohibicin. 6.- Dirige al sistema penal hacia finalidades poltico-criminales de prevencin
especial y prevencin general.y 7.-Permite la teora de la imputacin objetiva, como dijimos anteriormente,
en tanto regulador normativo del nexo causal.
Por lo cual, para el sistema funcionalista, se entiende por imputacin objetiva, al conjunto de elementos
normativos que sirven para regular el nexo causal, que a su vez pertenece a la parte objetiva de la
tipicidad. La nueva categora de responsabilidad penal se compone por: la culpabilidad (entendida como
reprochabilidad) y la necesidad de pena que se requieran para el caso concreto. Como vemos, el sistema
funcionalista, de Roxn, introdujo en el tipo objetivo una serie de elementos o categoras normativos que
sirven como un regulador o direccionador del nexo causal. Estos elementos son insertados en lo que se
conoce como teora de la imputacin objetiva. Conforme a ella, como hemos sostenido en esta obra, un
resultado tpico debe imputarse al autor si se verifica que con su accin se elev el nivel de riesgo
permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a su vez pertenece al mbito
de proteccin de la norma penal.
En el presente punto analizaremos con minuciosidad objetiva, pero con gran precisin la historia de esta
doctrina, la fundamentacin terica de la misma, es decir, sus principales principios, como el principio del
riesgo prohibido, el principio de confianza, el principio de actuacin a propio riesgo y el principio de
prohibicin de regreso. Pero procederemos a establecer la parte dogmtica fundamental de esta teora
desde el ngulo o creador Claus Roxn, con respecto a la creacin de un riesgo no permitido, la exclusin
de la imputacin en caso de disminucin del riesgo, la exclusin de la imputacin si falta la creacin de
peligro, la creacin de peligro y cursos causales. Adems veremos los lineamientos tericos ms
importantes esgrimidos por el discpulo de Hans Welzel, el afamado penalista alemn Gnther Jakobs,
quin establece institutos nuevos a la teora de la imputacin objetiva, como el principio de confianza, el
principio de prohibicin de regreso y el principio del rol.
Muchos autores sostienen que esta teora no debe reducirse nicamente al campo de los delitos de
resultado, toda vez que puede conformar de modo ms amplio una teora general de la imputacin penal.

Historia de la Teora de la Imputacin Objetiva


Debemos empezar este subtema refirindonos a lo que es imputacin. El Diccionario de la Real
Academia de la Lengua espaola manifiesta que IMPUTAR es "atribuir a otro una culpa, delito o accin".
El filsofo Inmanuel Kant afirmaba que "la imputacin (imputatio)...es el juicio por el que alguien es
considerado como causa libera de una accin" "nosotros atribuimos algo a alguien, como un predicado a
cada sujeto. Le atribuimos o le imputamos cuando es considerado como algo perteneciente a su persona,
por ejemplo, una idea al genio. Imputamos...cuando (ese algo) es presentado como procedente de su
voluntad". Es decir para Kant la imputacin presupone, por un lado, un sujeto destinatario de la
imputacin, que es la persona; y, por otro lado, un objeto imputado, que es el resultado o
el suceso. Incluso, se ha asegurado, al menos as lo afirma Mara ngeles Rueda Martn[7]que fue
ARISTOTELES quien determin por primera vez los principios de la imputacin, en el sentido de que una
accin es slo imputable si se halla en nuestro poder, o si somos sus dueos de modo que tambin
podramos obrar de otra forma. Aristteles desarrolla esta idea en su tica a Nicmano.
Pero, en reconocimiento histrico, el trmino imputacin, asoma por primera vez, en versin "moderna" en
la obra de Samuel Pufendorf "Elementorum jurisprudentiae universales libri duo" de l.660. Por ello, Andrea
Raffaele Castaldo[8]asegura que Pufendorf, con esta expresin entiende la posibilidad del individuo de
impedir -gracias a su "fuerza"- que se produzcan acontecimientos nocivos, hasta en la hiptesis en que l,
imposibilitado en el momento en la comisin del hecho, sin embargo habra podido evitar ponerse en la
situacin que ha dado origen al comportamiento peligroso. Con acierto, se establece que Pufendorf
"desde las fuentes del Derecho natural y teleolgicas desarroll las teoras de los presupuestos y
los lmites bajo los cuales el curso de un proceso parte de una persona y puede serle "imputado" como su
accin para , posteriormente, proceder a su valoracin (teora de la imputatio), con lo que cre
un concepto jurdico fundamental tal como ha resaltado la doctrina"[9] El concepto de imputacin en el
sentido de la imputativitas es el concepto mismo de accin y el elemento rector de sta es la voluntad y el
dominio del hecho; la imputatio es un juicio mediante el que se determina la valoracin de un hecho que
tiene como causante a una determinada persona, al decir del anlisis de la autora espaola.
Despus de un proceso histrico teortico, en las que aparecen las concepciones de FEUERBACH,
aparece en el escenario el filsofo Jorge Guillermo Federico HEGEL, quien pone los cimientos del asunto
que tratamos; para l imputar (cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto) deba ser algo acotado, pues
de la multiplicidad de los cursos causales, slo era posible atribuirle aquello que poda ser considerado
como algo propio.[10].Segn Hegel si un hecho produce unos efectos en el exterior "la voluntad es
responsable de l en la medida en que la existencia alterada lleva en s el predicado abstracto de lo mio",
para afirmar seguidamente que "el derecho de la voluntad consiste en que un hecho suyo slo se
reconozca como su accin propia y slo tenga responsabilidad sobre aquello que ella saba de sus
presupuestos en su fin, es decir, lo que estaba en su propsito. El Hecho slo puede serimputado como
responsabilidad de la voluntad: ste es el derecho del saber"[11]
Hans Welzel, en la dcada de los aos 30 del siglo pasado, especficamente en 1939, elabor aspectos
importantes del gnesis de la teora de la imputacin objetiva. En la dcada del 50, de ese siglo, la teora
estuvo vinculada a la teora objetivo-final de la accin como teora de la accin tpica, que se denomin
luego concepto social de la accin. Pero es en 1927 cuando el concepto de imputacin objetiva nace por
obra de un civilista hegeliano LARENZ, y en 1.930 HONIG (neokantiano) lo propuso para el derecho
penal. Larenz denomina imputacin objetiva "al juicio sobre la cuestin de un suceso puede ser atribuido
a un sujeto como propio". Para Larenz "la imputacin no significa otra cosa que el intento de delimitar el
hecho propio del acontecer fortuito" de modo que cuando alguien es presentado como el autor de un
hecho se quiere decir que "es su hecho propio" y como dice Larenz "no es obra de la casualidad sino de
su propia voluntad", para l la imputacin al hecho es la relacin de un suceso con la voluntad. Aqu
Larenz coincide con Hegel, en el concepto de accin de ste[12]
Lo trabajado jurdicamente por Larenz, lo traslada a la ciencia del Derecho Penal HONIG quien acenta la
cuestin relativa a la imputacin del resultado del hecho propio; es decir , complementa expresamente la
categora naturalistica de la causalidad mediante la categora normativa de la imputacin objetiva, de
manera que para que haya responsabilidad penal no basta slo con la existencia de una relacin de
causalidad, sino que, adems se precisa la imputacin objetiva del resultado, que al decir de Rueda
martn, segn este autor (Honig) se decide en funcin de la cuestin axiolgica del significado de la
relacin causal para el ordenamiento jurdico. Para Mara ngeles Rueda Martn, en opinin de Honig, el
resultado producido fortuitamente porque est ausente la posibilidad de control real por el hombre, no
puede ser objetivamente imputado ya que falta la "finalidad objetiva", por todo lo cual el juicio de la
imputacin objetiva es un juicio posterior independiente que se aade al juicio causal[13]
Welzel en su artculo Kausalitat und Handdlung, escribe sobre la imputacin objetiva y dice que sta "no
significa imputacin a la culpabilidad, no declara nada de nada sobre la valoracin del suceso a imputar,
sino que slo atribuye el hecho particular unido a la unidad de la accin al punto central personal que la
domina". Para este autor alemn la finalidad, esto es, el dominio del hecho final real a travs del cual se
determina cundo un resultado es producto especficamente de la voluntad humana y cundo es producto
de un proceso casual de la naturaleza, es all, para Welzel, cuando un hecho es realmente "obra" de un
autor determinado. Welzel doctrina sobre la teora de la adecuacin social, en donde su concepcin de
accin finalista est presente en el seno de la tipicidad.
Pero es en 1970 que Claus Roxn, en su artculo de homenaje a Honig: "Reflexiones sobre la
problemtica de la imputacin en el Derecho Penal" que reinicia o fomenta la teora de la imputacin
objetiva, que hoy conocemos, aunque posteriormente, la ha reelaborado.

Fundamentos tericos de la Teora


El objetivo bsico de esta doctrina es la atribucin de un determinado sentido social tpico a la accin
mediante una serie de criterios normativos que esencialmente son: un resultado slo es objetivamente
imputable cuando la accin causante del mismo ha creado un riego jurdicamente desaprobado (o
tpicamente relevante) que se ha realizado en un resultado tpico que pertenezca al mbito o fin de
proteccin de la norma infringida[14]En la actualidad es un concepto dominante en la doctrina
alemana que un resultado slo ser imputado objetivamente cuando se ha realizado en l el riesgo
jurdicamente no permitido creado por el autor. El criterio del riego permitido, especialmente del riesgo
en derecho penal, es unnime en los diferentes autores de esta doctrina, que si bien ha tenido sus
detractores, especficamente en los que se alinean en el sistema finalista, se ha configurado como una
doctrina ms elaborada por los trabajos del propio Roxn, de Schunemann y de Gnther Jakobs, como
veremos posteriormente
Paz M. de la Cuesta Aguado establece como fundamentos de la teora los siguientes;
1.-La creacin de un riesgo penalmente relevante o no permitido.
2.-.-La realizacin del riesgo imputable en el resultado,
3.-El fin de proteccin del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal. [15]

La imputacin objetiva segn Claus Roxin


Fue Roxn quien se opuso al concepto ontolgico de accin, por ser ste inamovible e incrustado en la
estructura del ser, cuando el tipo debe mirarse segn los contenidos sociales y observar el
comportamiento final en sentido jurdico, esto es, contemplarlo todo desde la ptica de la funcin poltico
criminal. A Roxn le interesa el concepto de accin en el mbito normativo y no en el campo ontolgico, y
de all parte para formular la imputacin objetiva como criterio para estudiar primeramente los delitos
culposos y luego los dolosos.[16] Roxn es considerado el ms importante representante de la perspectiva
de imputacin objetiva vinculada al principio del riesgo, que indica cmo un resultado causado por el
agente que acta slo puede ser imputado como obra suya y cumple el tipo objetivo, si el comportamiento
ha creado un riesgo no permitido para el objeto de la accin, cuando el riesgo se haya realizado en el
resultado concreto, y esa consecuencia se encuentre dentro del alcance del tipo. De all que Roxn
elabora su fundamentacin de la imputacin objetiva, segn los planteamientos del incremento del riesgo,
de acuerdo con lo cual lo sustancial es especificar si la conducta del autor gener un riesgo de acuerdo
con lo cual lo sustancial es especificar si la conducta del autor gener un riesgo por encima del
permitido.[17]
Cabe indicar, que segn muchos autores, entre los cuales est Mario Coged, el criterio del riesgo
permitido es y debe ser aplicable para todo delito culposo o doloso siendo esto importante consecuencia
del reconocer que la calificacin de una conducta como permitida o desaprobada no depende de la
intencin del autor.
Para Claus Roxn hay exclusin de la imputacin en caso de disminucin del riesgo. Expresa que ya
de entrada falta una creacin de riesgo y con ello la posibilidad de imputacin si el autor modifica un curso
causal de tal manera que aminora o disminuye el peligro ya existente para la vctima, y por tanto mejora la
situacin del objeto de la accin.[18] Indica Roxn que quien ve cmo una piedra vuela peligrosamente
hacia la cabeza de otro, y, aunque no la puede neutralizar, s logra desviarla a un aparte del cuerpo para
la que es menos peligrosa, a pesar de su causalidad n o comete unas lesiones, al igual que tampoco las
comete el mdico que con sus medidas slo puede aplazar la inevitable muerte del paciente. Con estos
criterios, como ejemplos, Roxn, dice que ha de excluirse la imputacin del resultado, porque sera
absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que, mejoran elestado del bien jurdico protegido[19]
Adems Roxn seala sobre la exclusin de la imputacin si falta la creacin de peligro. Ensea que:
Hay que rechazar la imputacin al tipo objetivo cuando el autor ciertamente no ha disminuido el
riesgo de lesin de un bien jurdico, pero tampoco lo ha aumentado de modo jurdicamente
considerable. A estos supuestos pertenece el ya mencionado caso de la tormenta, pero tambin
otra incitacin a realizar actividades normales y jurdicamente irrelevantes, como pasear por la
gran ciudad, subir escaleras, baarse, subir a la montaa , etc, Incluso aunque tales conductas en
situaciones excepcionales puedan dar lugar a un accidente, el Derecho no toma en cuenta los
mnimos riesgos socialmente adecuados que unidos a ellas, por lo que de entrada no es imputable
una causacin del resultado producida por las mismas. Como la provocacin de una conducta
socialmente normal y generalmente no peligrosa no puede estar prohibida, no habr una accin
tpicamente delictiva aunque excepcionalmente tal actuacin sea causal respecto de una lesin de
un bien jurdico. Y lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo
mensurable....[20]
Como es lgico, dentro de su concepcin, una conducta con la que no se pone en peligro de modo
relevante un bien jurdico legalmente protegido, slo podr acarrear por casualidad el resultado, por lo
que ste no se puede provocar finalmente de ese modo.
Adems plantea que aunque el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, sin embargo la
imputacin se excluye si se trata de un riesgo permitido. Para Roxn el concepto de riesgo permitido
es ste: una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo general
(independientemente del caso concreto) est permitida y por ello, a diferencia de las causas de
justificacin, excluye ya la imputacin al tipo objetivo. Y dice:
prototipo del riesgo permitido es la conduccin automovilstica observando todas las reglas del
trfico diario. No se puede negar que el trfico diario constituye un riesgo relevante para la
vida, salud y bienes materiales, cosa que prueba irrefutablemente la estadstica de accidentes. No
obstante el legislador permite el trfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado)
porque lo exigen intereses preponderantes del bien comn..La autorizacin de la conduccin
automovilstica se basa en una ponderacin global, que (si se respetan todas las normas del
trfico) ya no deja surgir el tipo delictivo. Es decir, que la conduccin de un automvil est
permitida aunque en el caso individual no persiga intereses superiores....[21]
En su obra magna (Derecho Penal. Parte General. Tomo I Fundamentos. La Estructura de la Teora del
Delito) Roxn analiza la realizacin del riesgo no permitido as:
a) La exclusin de la imputacin si falta la realizacin del peligro;
b) La exclusin de la imputacin si falta la realizacin del riesgo no permitido;
c) La exclusin de la imputacin en caso de resultados que no estn cubiertos por el fin de proteccin de
la norma de cuidado.
As, con respecto al punto a), manifiesta que la imputacin al tipo objetivo presupone que en el resultado
se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso est excluida la
imputacin, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurdico protegido, el
resultado se produce, no como efecto de plasmacin de ese peligro, sino en conexin causal con el
mismo. Roxn seala, que aqu se cuentan sobretodo los casos en que un delito doloso en un primer
momento se queda en fase de tentativa, provocando el resultado como consecuencia de un curso causal
imprevisible, en caso de que la vctima de una tentativa de homicidio no muere en el propio atentado, sino
en un incendio en el hospital. As pues, en el caso de partida el autor ha creado ciertamente un peligro
para la vida de la vctima y tambin ha causado su muerte; pero como no se le puede imputar ese
resultado porque ste no supone la realizacin del peligro creado, slo habr cometido una accin
homicida intentada, y no consumada, y esto no es un problema de dolo sino una realizacin del tipo
objetivo[22]
En cambio en el punto b) sobre la exclusin de la imputacin si falta la realizacin del riesgo no permitido,
Roxn seala que en los casos de riesgo permitido la imputacin al tipo objetivo presupone que se rebase
el lmite de la autorizacin y con ello la creacin de un peligro no permitido. Seala:
Pero as como en la creacin usual de peligro la consumacin requiere adems la realizacin del
peligro, en caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de
que en el mismo se haya realizado precisamente ese riesgo no permitido, y eso falta en muchos
supuestos, en los que en concreto se puede volver a efectuar diversas graduaciones
En criterio de Roxn el caso relativamente ms sencillo es el de que la superacin del riesgo permitido
sencillamente no repercuta sobre el resultado en su concreta configuracin, por ejemplo, el Director de
una fbrica de pinceles suministra a sus trabajadoras pelos de cabra china para su elaboracin, sin
desinfectarlos previamente como estaba prescrito. Cuatro trabajadoras se infectan con bacilos de
carbunco y mueren. Una investigacin posterior da como resultado que el desinfectante prescrito hubiera
sido ineficaz contra ese bacilo no conocido hasta ese momento en Europa. Manifiesta Roxn que aqu el
autor al omitir la desinfeccin, en un enjuiciamiento ex ante ha creado un gran peligro, pero el mismo,
como posteriormente se ha podido comprobar, no se ha realizado, si se le imputara el resultado, se le
castigara por la infraccin de un deber, cuyo cumplimiento hubiera sido intil y eso lo prohbe el principio
de igualdad, pues si el curso de los hechos coincide totalmente con el que se hubiera producido
mantenindose dentro del riesgo permitido, tampoco se puede manejar de modo distinto la imputacin del
resultado. Por tanto si el fabricante hubiera tenido dolo homicida slo podra ser castigado por tentativa; y,
en el caso ms verosmil de mera imprudencia se producira la impunidad.[23]
Por ltimo, para el doctrinario alemn, tambin hay casos en los que la superacin del riesgo permitido de
entrada ha aumentado claramente el peligro de un curso del hecho como el que luego se ha producido,
pero pese a ello no puede tener lugar la imputacin del resultado. Y pone los siguientes ejemplos:1) dos
ciclistas marchan de noche uno tras otro sin alumbrado en las bicicletas. El ciclista que iba adelante,
debido a la falta de iluminacin, choca con otro ciclista que vena de frente. El accidente se podra haber
evitado slo con que el ciclista de atrs hubiera llevado su vehculo con iluminacin.-2) Un dentista le
extrae dos muelas a una mujer bajo anestesia total, y sta muere de un fallo cardaco. Aunque ella le
haba avisado antes de que tena "algo en el corazn", el dentista haba omitido hacer intervenir a un
internista, como requera el cuidado debido. Sin embargo, se puede suponer que en la exploracin por un
internista no se habra descubierto la dolencia cardiaca; pero lo que s es cierto es que, debido al retraso
que hubiera causado el reconocimiento por el internista, la mujer en todo caso hubiera muerto ms tarde.
En estos casos, expresa Roxn, la conduccin prohibida del segundo ciclista con una bicicleta sin
alumbrado ha aumentado considerablemente el peligro de que el primer ciclista causara un accidente, al
igual que desde el principio era reconocible que la intervencin de un internista como mnimo aplazara
los riesgos de una intervencin. Pese a todo no tiene sentido la imputacin del resultado: pues el fin del
precepto que impone la iluminacin que impone la iluminacin consiste en evitar accidentes que procedan
directamente de la propia bicicleta, pero no en que se ilumine a otras bicicletas y se eviten sus choques
con terceros; e igualmente, el deber de consultar a un internista no tiene la finalidad de provocar un
aplazamiento de la intervencin y de ese modo prolongar al menos a corto plazo la vida del paciente. Por
eso no se ha realizado el peligro que quera prevenir el precepto de cuidado infringido, y ah fracasa la
imputacin del resultado. Manifiesta Roxn, que slo hay que ser consiente que en la realizacin del
riesgo no permitido se trata siempre del fin de proteccin de la norma de cuidado limitadora del riesgo
permitido (del mandato de iluminacin, del deber de consultar a un mdico especialista, etc) y no del fin
de proteccin del tipo penal. En cambio, los casos propiamente dichos de exclusin de la imputacin por
el fin de proteccin del tipo son aquellos en que la norma tpica (la prohibicin de matar, lesionar, daar,
etc.) no abarca de antemano determinadas conductas y consecuencias.[24]
En resumen la posicin de Roxn se sintetiza en el sentido de que para este autor siendo que el Derecho
penal sirve para la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, ste no tiene como finalidad la proteccin de
todo bien jurdico. Y dice Roxn: "Cuando uno se pregunta cmo es que se puede lograr la proteccin de
bienes jurdicos a travs del derecho penal, la respuesta resulta lgica y evidente: si se prohbe superar
los lmites del riesgo tolerado para proteger los bienes jurdicos y alguien supera mediante su actuar los
lmites permitidos del riesgo y ste se realiza en el resultado, entonces se es autor de un hecho prohibido"
Por lo que el pensamiento bsico para Claus Roxn, de la teora de la imputacin objetiva es que un
sujeto es autor de un injusto penal cuando, sin estar amparado por una causa de justificacin, ha creado
un riesgo no permitido para un bien jurdico penalmente protegido y este riesgo se ha realizado en un
resultado prohibido.[25]
Para Roxn, en suma: en la categora del injusto se plasma el fin poltico-criminal del derecho penal que
se traduce en la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos. "De la concepcin que sostiene la proteccin
de bienes jurdicos alega- se deriva la teora de la imputacin objetiva, a travs de la cual slo se
prohbe crear riesgos no permitidos para bienes jurdico-penalmente protegidos, y conforme a la cual,
procede imputar al autor el dao causado al bien jurdico, siempre que ste sea el reflejo de la creacin
previa de un riesgo no permitido. En torno al principio del riesgo no permitido, resulta indispensable
realizar una ponderacin de intereses respecto de cada bien jurdico penalmente protegido, en la cual
juegan un papel fundamental los intereses de seguridad y la libertad. Todas estas tesis se fundamentan
en una premisa poltico-criminal y tienen un sustento en consideraciones orientadas al fin del derecho
penal. De ah que desde los fundamentos, se distinga el sistema por mi propuesto y otros esfuerzos de
sistematizacin hechos en el pasado, basados en los hallazgos objetivos y subjetivos del Ser."[26]

La imputacin objetiva segn Gnter Jakobs


Para Jakobs el fin primordial de la pena es la prevencin general positiva, es decir, que la sancin busca
garantizar las expectativas sociales esenciales a travs del ejercicio en el reconocimiento de la norma. La
pena sirve para confirmar la confianza en la vigencia de la norma, a pesar de la ocasional infraccin que
cometa el agente del delito, adems esa sancin pretende lograr el "ejercicio en la fidelidad hacia el
derecho", y finalmente, aparece la conexin existente entre la conducta atentatoria de la norma y la
obligacin de soportar las consecuencias, que el profesor alemn llama:"ejercicio en la aceptacin de los
costes"[27]. Es que para el autor alemn, el bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva de la
norma, y ese concepto puede derivar de lo afirmado por su profesor Welzel de la siguiente manera: "Ms
esencial que la proteccin de los bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la vigencia
(observancia) de los valores de accin de la actitud jurdica" y, dentro de la teora del delito para el
eminente alemn, la teora de la imputacin objetiva cumple una funcin primordial que permite
determinar los mbitos de responsabilidad dentro de la teora del delito, as faculta constatar cundo una
conducta tiene carcter (objetivamente delictivo). Por ello, para este autor la teora se divide en dos
niveles: a) la calificacin del comportamiento como tpico (imputacin objetiva del comportamiento); y, b)
la constatacin en el mbito de los delitos de resultado- de que el resultado producido queda explicado
precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputacin objetiva del resultado).
Leamos lo que dice el propio Jakobs:
Lo que caracteriza el comportamiento humano, jurdico penalmente relevante no es que lesione o
ponga en peligro bienes jurdicos esto tambin se produce por catstrofes naturales, animales,
etc-, sino su significado: contiene el esbozo de un mundo. Este significado ha de averiguarse a
travs de una interpretacin que parta de la comprensin general y proceda en este sentid, de
modo objetivo; pues slo entonces las conclusiones alcanzadas resultarn comprensibles en la
vida social y sern algo ms que una peculiaridad individual. Los fundamentos de esta
interpretacin, es decir la averiguacin y la fijacin de lo que significa un determinado
comportamiento, desde el punto de vista social, constituyen el objetote la teora de la imputacin
objetiva [28]
Por todo ello, piensa Jakobs que "el principio fundamental de esta teora es el siguiente: el mundo social
no est ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa,
con base e incompetencia, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto. Por lo tanto,
el hecho de que un comportamiento cause de modo cognoscible un resultado pernicioso, per se, no
quiere decir nada, pues puede que en el contexto el suceso le competa a otra persona. En este sentido, y
a modo de ejemplo, dice Jakobs que, la produccin masiva de automviles tambin causa accidentes de
trfico y casos de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, y ello, adems, de modo
perfectamente previsible, pero sin que respondan sin ms los productores. Asegura el autor que
estudiamos que, simplificando, se trata de delimitar el comportamiento socialmente adecuado y el
comportamiento socialmente inadecuado y que una vez realizada esta delimitacin, queda claro qu
comportamiento se exige en cada contexto de una persona. Segn Jakobs si la persona no cumple con
esa exigencia, su comportamiento tiene un significado delictivo. Aqu aparecen sin lugar a duda la teora
de los roles.[29]
El autor alemn que estudiamos sostiene que sta teora se ocupa de la determinacin de las
propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable, y expresa que:
Especialmente en los delitos de resultado surge la necesidad de desarrollar reglas generales de
imputacin objetiva, por el siguiente motivo: la ley menciona solo la causacin de un resultado,
pero esta causacin slo puede bastar si es jurdicamente esencial. El carcter esencial falta no
slo cundo se pone de manifiesto, en relacin con el tipo subjetivo, que el resultado no eral
subjetivamente evitable, sino que falta ya cundo el autor no es responsable de aquello a lo que da
lugar. Ejemplo: El organizador de una verbena no es responsable de las diversas infracciones
penales que tenga lugar en su transcurso (trfico de drogas, lesiones, injurias, conduccin en
estado de embriaguez, salida de establecimientos de hostelera sin pagar las consumiciones) o al
menos no responsable ya por el mero hecho de haber organizado la verbena [30]
La mayora de los doctrinarios que estudian este tema establecen que a criterio de las tesis normativistas
de Jakobs, sta teora tiene cuatro instituciones dogmticas a travs de las cuales ha de establecerse el
juicio de tipicidad: a) el riesgo permitido. Aqu se parte de una definicin claramente normativa del
"riesgo", desligada de probabilidades estadsticas de eleccin. Para Jakobs todo contacto social entraa
un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes actan de buena fe. Dice Jakobs que a travs de un
apretn de manos, a pesar de todas las precauciones, una infeccin; en el trfico rodado puede
producirse un accidente que era inevitable; un alimento servido por alguien puede estar en mal estado si
que sea posible percibirlo. Y que nadie puede vivir como un ermitao fuera del contexto social, al menos
esa es la regla general. Y dice el genial autor alemn "que no es posible una sociedad sin riesgo y no se
plantea seriamente la renuncia a la sociedad, n puede haber una garanta normativa de total ausencia de
riesgo, sino que, por el contrario, el riesgo inherente a la configuracin social irremediablemente ha de
tolerarse y ello como riesgo permitido.[31]
Se puede definir el riesgo permitido como el estado normal de interaccin, es decir como el vigente status
quo de libertades de actuacin, desvinculado de la ponderacin de intereses que dio lugar a su
establecimiento, hasta el punto que en muchos casos se trata de un mecanismo de constitucin de una
determinada configuracin social por aceptacin histrica; dicho de otro modo, se refiere ms a
la identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderacin. b) el principio de
confianza. Determina cundo existe, con ocasin del desarrollo de una actividad generadora de un cierto
riesgo (permitido), la obligacin de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que tambin intervienen en
dicha actividad (de modo que si no se procediera as, el riesgo dejara de ser permitido), y cuando se
puede confiar lcitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos .Jakobs sostiene que cuando el
comportamiento de los seres humanos queda entrelazado, no forma parte del rol del ciudadano controlar
permanentemente a todos los dems; de otro modo, asegura el autor, no podra haber reparto del trabajo.
Por eso existe un principio de confianza.
Gnther Jakobs dice al respecto sobre el principio de confianza:
En determinados mbitos pero slo en determinados mbitos- Tambin cabe vincular el principio
de confianza a la idea de proteccin de bienes jurdicos. Quien siempre est controlando a otros.
No puede concentrarse plenamente en su propia tarea y por ello en la mayora de las ocasiones
pierde ms respecto de la realizacin de sta , de lo que gana a travs del control de otros . Pero
esto no es la nica razn, ni siquiera la razn fundamental. Esta , por el contrario, estriba en que el
otro es a su vez un sujeto responsable. La idea de responsabilidad quedara destruida si el otro
fuese concebido de modo exclusivamente cognitivo y no, tambin, como sujeto responsable. El
principio de confianza puede aparecer de dos modalidades. En primer lugar, se trata de que
alguien, actuando como tercero, genera una situacin que es inocua, si el autor que acta a
continuacin cumple con sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizar
su comportamiento de modo correcto. Un ejemplo trivial: alguien le da a otra persona un reloj
ajeno de gran valor; esto slo dejar de producir un dao si quien lo recibe lo coge con cuidado.
En el caso normal, puede confiarse en que as suceda. En segundo lugar, la confianza se dirige a
que una determinada situacin existente haya sido preparada correctamente por parte de un
tercero, de modo que quien hace uso de ella, el potencial autor, si por su parte cumple con sus
deberes, no genere dao alguno. De nuevo un ejemplo: el cirujano confa en que
las herramientas que utiliza en la operacin hayan sido esterilizadas correctamente [32]
Segn Jakobs al igual que el riesgo permitido, tambin el principio de confianza aparece en todos los
mbitos vitales, puesto que prcticamente en todas partes cabe encontrar organizacin en rgimen de
reparto de tareas. Dice que , en este sentido, puede que se trate de un reparto de trabajo muy denso en
el equipo de cirujanos, en la carlinga de un avin- o ms bien laxo as, en el trfico rodado, por ejemplo,
en lo que se refiere a la confianza en que el sujeto obligado a respetar la preferencia efectivamente
ceder el paso, y que no cabe imaginar una sociedad sin este punto de partida[33]En otras palabras, al
decir de Gmez Gmez, el principio de confianza , nos posibilita la divisin del trabajo social, mediante el
reparto de las responsabilidades, exceptuando a las personas que no tienen capacidad para responder.
As, el cirujano tiene deberes de vigilancia sobre el galeno asistente no experimentado, y por eso tiene
que dar rdenes sin descuidar su cuota personal de trabajo, aunque puede alegar el principio de
confianza, si a pesar de ello el auxiliar no cumpli con su rol[34]
Manifiesta Jakobs finalmente que el principio de confianza significa que, a pesar de la experiencia de que
otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en su comportamiento correcto (entendindolo no
como suceso psquico, sino como estar permitido confiar).Dice que este principio de confianza no es slo
un supuesto particular del riesgo permitido, sino tambin de la prohibicin de regreso, que veremos
despus. Asegura Jakobs que no se trata nicamente de que las personas, en acciones comunes o
contactos annimos, puedan ser factores perturbadores al igual que los procesos naturales impredecibles
(en esta medida riesgo permitido), sino que tambin se trata de la responsabilidad de estas personas por
sus fallos (en esta medida, prohibicin de regreso). Dice que mientras en el riesgo permitido cabe definir
un conflicto como fallo del autor, o de la vctima, o como desgracia, en la prohibicin de regreso se aade
la posibilidad de definir el conflicto como fallo del tercero interviniente; esta posibilidad de tratar un
conflicto podra formar la raz principal del principio de confianza.[35]
Otro principio fundamental de esta teora, en el marco del anlisis Jakobiano, es la Prohibicin de
Regreso. Con este principio pretende el autor enmarcar de forma sistemtica la teora de la participacin
dentro de la imputacin objetiva. La prohibicin de regreso satisface la necesidad de limitar el mbito de la
participacin punible, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con base a criterios
objetivos-normativos. De ese modo, la prohibicin de regreso se presenta en cierto modo como el reverso
de la participacin punible. Por eso dice Gnther Jakobs que la responsabilidad por un delito de resultado
mediante comisin decae cuando una accin llega a ser causal de un resultado tpico slo porque un
tercero desva, sin relacin con el agente las consecuencias de la accin hacia el dao, y da un ejemplo:
el deudor paga su deuda y el acreedor compra con ese dinero, tal como saba el deudor, un arma y mata
a una persona del modo que tambin prevea el deudor; aqu, segn Jakobs, no cabe apreciar
complicidad del deudor en el homicidio, toda vez que se trata del mbito de la prohibicin de
regreso. Adems para el autor que analizamos, la limitacin de responsabilidad afecta naturalmente
tambin a los hechos imprudentes, por ejemplo, en el caso acabado de mencionar falta el dolo, pero no la
previsibilidad del curso causal, el que realiza el pago tampoco responder por homicidio imprudente[36]
En otras palabras, el principio de prohibicin de regreso indica que la actuacin no dolosa en delitos
dolosos es impune. La prohibicin de regreso se da cuando aparecen varias personas aparentemente
involucradas, y as, si el deudor paga al acreedor y ste utiliza este dinero para traficar estupefacientes o
cometer un cohecho, aunque el primero lo sepa no tiene nada que ver con lo que haga el segundo con su
plata, porque quien se comporta de modo socialmente adecuado no responde por las consecuencias que
otro de a los acontecimientos.[37] Dice Jakobs que la prohibicin de regreso no deroga
deberes existentes, sino que slo establece que el comportamiento actual es per se insuficiente para
generar responsabilidad[38]
Segn el autor que estudiamos:
La responsabilidad jurdico-penal siempre se fundamenta en el quebrantamiento de un rol. Entre
los roles de cuya infraccin se trata cabe diferenciar fcilmente dos clases. Por un lado, se trata de
roles especiales que una determinada persona ostenta porque debe configurar junto con otras
personas un mundo comn ms o menos completo; este es el caso, por ejemplo, del rol de padre
los padres deben formar con los hijos un conjunto- , o del rol de cnyuge junto al esposo o a la
esposa ha de construirse un mundo conyugal comn- , o el de los servicios de urgencia deben
actuar en caso de necesidad por quien no est en condiciones de ayudarse a s mismo. Estos
roles cuando adquieren relevancia jurdica siempre son segmentos referidos a personas de
aquellas instituciones que dan a la sociedad su configuracin fundamental especifica, que se
considera indisponible en el momento actual, refrindose lo especfico de esta configuracin a que
concurren adems de la juridicidad de la constitucin de la sociedad, que se toma como
presupuesto. Se trata por ejemplo, de la relacin entre padres e hijos (an), del matrimonio, del
estado como corporacin de proteccin dotada de un monopolio de violencia, etc. [39]
Distingue Jakobs, que los titulares de roles de esa ndole responden al quebrantarlos, generalmente a
ttulo de autores, ya que deben a la vctima de manera directa el mantenimiento del mbito comn. En
este sentido, por ejemplo, el tutor responde como autor de administracin desleal tanto cuando dispone el
mismo ilegtimamente de la fortuna de su tutelado, como si induce a un amigo suyo a hacerlo, como sino
impide a una tercera persona realizar el acto de disposicin: tambin en los ltimos dos casos, no es el
carcter conjunto de su comportamiento respecto de la actuacin de quien dispone
del patrimonio protegido, sino la competencia inmediata respecto de ese patrimonio lo que fundamenta la
responsabilidad. En el mbito de estos delitos, de los delitos de deber, slo cabe la responsabilidad a
ttulo de partcipe cuando quien se halla obligado por el deber especial carece de un elemento especial de
autor.
Es importante sealar que la prohibicin de regreso la trata Jakobs dentro de la teora de la autora y de la
participacin. Por ello, se considera, por algunos autores, que es una figura autnoma. As Yesid Reyes
Alvarado dice que la importancia de la prohibicin de regreso dentro de la teora de la imputacin objetiva
es limitada como figura autnoma, puesto que su funcionamiento est determinado por los presupuestos
de riesgos jurdicamente desaprobados y su realizacin en los resultados penalmente relevantes; dice
Reyes:
"Siendo entonces una figura que dentro de la imputacin objetiva carece de significacin autnoma,
consideramos conveniente analizarla dentro de las particularidades de la realizacin de riesgos,
advirtiendo as, que esa prohibicin de regreso puede ser aplicada respecto de todas las modalidades
delictivas, por constituir parte de una imputacin objetiva entendida por nosotros como uno de los pilares
de la teora general del delito"[40]
Ahora bien, para el eminente profesor alemn, los criterios de la imputacin objetiva en su conjunto cabe
reconducirlos a dos races y tienen dos contenidos distintos. "Por una parte, dice, se trata de la finalidad
propia del Derecho Penal de garantizar la seguridad de las expectativas, ya que de esta finalidad de la
regulacin se deriva que el comportamiento adecuado socialmente no se puede imputar como injusto, ni
siquiera an cuando tenga efectos daosos por un desgraciado encadenamiento de circunstancias. La
realizacin de la conducta socialmente adecuada est permitida". E insiste Jakobs que la teora de la
imputacin objetiva sirve a la forma de regulacin predominante en Derecho Penal, la de los delitos de
resultado[41]
Otro principio cardinal que estima Jakobs, dentro de la teora que analizamos es la actuacin a riesgo
propio de la vctima o competencia de la vctima: mediante esta institucin Jakobs propone tener en
cuenta la intervencin de la vctima en el suceso. Aqu esta doctrina (de la imputacin objetiva) implica
la introduccin de elementos valorativos que determinan cules son los lmites de la libertad de actuacin,
implica, indudablemente, el establecimiento de esferas de responsabilidad. Dice Gmez Gmez, autor
que seguimos en esta parte, que el fundamento conocido como autorresponsabilidad de la vctima, parte
del concepto constitucional, segn el cual ella tiene capacidad para autodeterminarse, y si la vctima ha
intervenido junto al tercero en la actividad generadora del riesgo, ste no deber responder, pues no lo
podemos hacer responsable de lo realizado por una persona a quien nadie oblig a arriesgarse. Es decir,
la vctima es un sujeto responsable. Por ello se afirma que es mejor hablar de "imputacin a la vctima"
que "autopuesta en peligro" como dice Roxn, ya que la conducta del tercero es atpica, al atribuir lo
sucedido al mbito de responsabilidad de la vctima[42]
Para Jakobs, este principio implica que quienes se arriesgan en una aventura en caso de producirse un
dao, no pueden invocar que los dems deberan haber tenido cuidado de l, "pues tan tutela frente a una
persona responsable sera incompatible con la conexin negativa en cuanto relacin entre iguales"
Gmez en su obra ya sealada dice que, a manera de ejemplo, si un sujeto mantiene relaciones
sexuales con una prostituta callejera, y de ese contacto surge el contagio de una enfermedad de
transmisin sexual, la actividad conjunta realizada, que conlleva objetivamente el riesgo de infeccin hace
que el suceso se le impute a la victima [43]

Criterios de Eugenio Ral Zaffaroni


Para el eminente penalista argentino reconocer la existencia no significa plegarse a ninguna teora de la
imputacin objetiva, "si por tal se entiende el ensayo de hallar un criterio nico que aspire a resolverlos
todos y en todas las formas tpicas (dolosas y culposas, activas y omisivas)" [44]Zaffaroni critica tanto la
teora del riesgo de Roxn como la teora de los roles de Jakobs. Y dice el autor que:
La principal contradiccin de estas teoras finca en que, al fundarse en criterios preventivistas,
legitiman el poder punitivo y, por ende, ms all de que algunas soluciones sean correctas, dejan
abierta la puerta para una ampliacin del poder punitivo. Basta pensar en la inmensa proyeccin
de frmulas bsicas tales como el rol de buen ciudadano o el aumento del riesgo. Por otra parte, si
se compara el mbito prohibitivo que parece significar el no mataras con el que surgira del
respetaras el rol de buen ciudadano o no aumentars el riesgo de muerte, parece al menos extrao
que pretenda delimitarse una formulacin legal mediante conceptos que tienen un significado
semntico prohibitivo a todas luces mucho ms amplio.
Zaffaroni cuestiona duramente al funcionalismo, en sus dos vertientes (la de Roxn y la de Jakobs) y
establece que cabe observar que no existe una estricta explicacin del concepto de riesgo dentro de esta
teora y , en general, en todo el planteo de las teoras de la imputacin objetiva, y dice, que estas toman
como equivalentes riesgo y peligro y siempre son concebidos ex ante , con lo cual siempre remiten al
futuro, con el compromiso que eso importa al principio de lesividad, que en Roxn es menos evidente que
en otros autores que rechazan la regla de la realizacin del riesgo en el resultado. Afirma categricamente
Zaffaroni que en Sociologa se ha distinguido entre riesgo como peligro que se calcula para
disminuirlo, y peligro, que puede o no ser calculable, y que, desde esta perspectiva, sera una
contradiccin afirmar que hay aumentos del riesgo: slo habra aumentos del peligro, y que, por ejemplo,
tampoco sera posible afirmar que en el homicidio doloso se aumenta el riesgo de muerte, cuando en
realidad se materializa un resultado de muerte[45]
El eximio argentino critica objetivamente, adems, la posicin de Jakobs, con su tesis de los roles, que es
el fundamento principal de su teora de la imputacin objetiva. Dice que le criterio limitativo en funcin de
los roles pareciera ser ms reductor del poder punitivo, esto es slo una apariencia que no toma en
cuenta datos de la realidad. Expresa que la pretensin de que el autor del delito no incurre en tipicidad
objetiva en la medida en que no defrauda su rol, lejos de ser reductora del poder punitivo, como a primera
vista puede pensarse, es altamente reforzadora de la violencia y de la selectividad del poder
punitivo, porque en la prctica estar casi reservada a los funcionarios estatales que lo ejercen, en
particular cuando ellos mismo son los que, desde la perspectiva de esa tesis, estn defraudando sus
roles. Para Zaffaroni, sostener lo contrario es olvidar toda la experiencia violenta del siglo XX, donde
las guerras dieron lugar a un cambio tecnolgico fundamental en la agresin estatal masiva, y cree que la
consecuencia de limitar la imputacin en base a roles fijos y abstractos sera la garanta de impotencia
frente al propio poder punitivo descontrolado, que hoy se ejerce mediante reparto de roles en abstracto
inocuos y en concreto homicidas.[46]
Para Eugenio Ral Zaffaroni, tanto el aumento del riesgo como el quebrantamiento de los roles dos tesis
que no pueden superar los estrechos marcos que impone el modelo del disvalor de accin como ncleo
del injusto- son intentos de imputar en base a teoras preventivistas de la pena, que no slo tienen
como matriz comn la teora imperativa de las normas sino que adems no hacen otra cosa que anticipar
todo el ejercicio de poder punitivo a estadios previos anteriores a la lesin, sea a travs del modelo de la
tentativa inidnea dolosa, la tentativa imprudente o la omisin, con lo que se regresa a un equivalente
funcional de la peligrosidad del viejo positivismo, donde el peligro no surge de datos del cuerpo, aunque
ello se mantenga para la selectividad, sino de la amplitud de su libertad que se convierte en una fuente de
riesgo, y al Derecho Penal en un simblico y material de configuracin y normalizacin de lealtades
dudosas. Por ello, Zaffaroni, concluye que se trata, en suma, de diferentes modos de derivar
consecuencias para el tipo objetivo a partir de estas teoras de la pena o, lo que es lo mismo de
un diseo preventivo/imperativo de norma penal[47]Agrega que:
La diferencia estriba en que Roxn, aunque reformula la norma (no matars pasa a ser no
aumentars el peligro para la vida ) ,sigue teniendo como base el bien jurdico afectado; pero con
Jakobs al igual que en el desvalor de acto el bien jurdico se opaca completamente,:para
Jakobs el rol, entendido como deber jurdico, tiende a convertir a todos los tipos en infracciones
de deber o a considerar que la confianza de los dems en cuanto al cumplimiento del deber es el
nico bien jurdico; la funcin preventiva se limitara a reafirmar los roles mediante la pena. Todo
ello sin contar con que, al transferir la estructura omisiva a la tipicidad activa, provoca una
generalizacin del conocido fenmeno de mayor amplitud semntica de la prohibicin cuando se
invierte el enunciado en preceptivo, razn por al cual luego se ve necesitado de ensayar un
complicadsimo y casustico arsenal de limitaciones; entre ellos, la creacin de una situacin de
garante para cada situacin, lo cual culmina [48]en una contradiccin: apela a una frmula general
vlida para la omisin propia como lmite para la impropia tipicidad omisiva, pero en el mbito de
la tipicidad activa. De all que, en cierto momento se refiera a omisiones propias cometidas
activamente
Se ha determinado que una de las caractersticas ms destacadas de la evolucin de la discusin
dogmtica de las ltimas dcadas es la tendencia hacia la normativizacin de los distintos elementos de
la teora del delito que se configuran de acuerdo con la funcin que deben cumplir. Especficamente,
respecto de los delitos de resultado, se asegura que para la construccin dogmtica debe ser evidente
que la causacin evitable de una lesin no puede bastar, ya en un plano objetivo para dar lugar a una
desvaloracin jurdico penal de la conducta en cuestin. Se dice que dentro de la teora del tipo
objetivo no todo es asunto de todos como asegura Jakobs, o en otras palabras no todo causante del
hecho realiza el tipo. Y ello no se debe a razones que dependen del dolo del sujeto, sino al significado
objetivo del verbo tpico. Para matar es preciso no solo causar la muerte, sino que esa muerte pueda
imputarse objetivamente al sujeto como su autor, es decir, como hecho suyo, como pertenecientes a el.
Por ello, en el marco de esta teora, slo puede resultar objetivamente imputable un resultado, si la accin
ha creado una puesta en peligro jurdicamente prohibida del objeto de accin protegido y el peligro se ha
realizado en el resultado tpico. Con la concrecin de esta teora se pretende resolver muchos supuestos
que desde hace aos presentan dificultades para su tratamiento jurdico-penal Y esta tesis o teora se
configura como un elemento fundamental de una concepcin funcional de la teora del delito. Roxn
estructura o vincula esta teora sobre el principio del riesgo de la manera siguiente: Un resultado causado
por el sujeto que acta slo debe ser imputado al causante como su obra y slo cumple el tipo objetivo
cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de accin 1)
cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto 2) y cuando el resultado se encuentre dentro
del alcance del tipo. Sobre esta base Roxn, propuso para determinar el juicio de imputacin objetiva del
resultado los siguientes a) la disminucin del riesgo; la creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente
relevante; el incremento o falta de aumento del riesgo permitido y d) la esfera de proteccin de la norma.
Sobre esta base los doctrinarios sostienen, de manera mayoritaria que esta teora de la imputacin
objetiva, la conciben como una teora de imputacin del resultado. Pero a pesar de ello, tambin otros
autores, entre ellos Jakobs, ha propuesto orientar la teora para entenderla como revisin de la teora del
tipo objetivo. Se pasa as de la imputacin del resultado a la imputacin de la conducta como tpica. Y
todo ello en el marco de las corrientes jurdico-dogmticas funcionales de los ltimos aos.
En sntesis toda la teora que hemos analizado responde a dos races distintas: por un lado, se trata de
determinar si las caractersticas de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponden con la
previsin del tipo; y, por otro lado, en los delitos de resultado, se trata de comprobar una vez verificado el
carcter tpico de la conducta- si el resultado conectado casualmente a esa conducta puede reconducirse
normativamente a sta, es decir, si tambin el resultado es tpico. Por ello se dice que la doctrina de la
imputacin objetiva responde a dos niveles de anlisis: imputacin objetiva del comportamiento e
imputacin objetiva del resultado.
En la imputacin del comportamiento ha de comprobarse que la conducta del agente responde a los
parmetros normativos generales del tipo objetivo. Las caractersticas generales se resumen en tres
instituciones dogmticas, que hemos estudiado anteriormente: riesgo permitido, prohibicin de regreso e
imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima. En la imputacin objetiva del resultado se explica el
resultado lesivo producido; y ello entraa, que slo podr considerarse el resultado como consecuencia
de la conducta tpica cuando sta aparezca como el factor causal determinante del resultado; en este
sentido, como es natural, esta cuestin adquiere relevancia cuando concurre junto al comportamiento
tpico, otra explicacin alternativa, como puede ser un accidente o la conducta de otro sujeto.
La afirmacin fundamental de Jakobs en esta teora son sus niveles de anlisis que parten de la premisa
que el fin principal de la pena es la prevencin general positiva, es decir que la sancin busca garantizar
las expectativas sociales esenciales. La pena confirma, segn, este autor, la confianza en la norma, y por
ende, la sancin penal pretende lograr el "ejercicio en la fidelidad hacia el derecho", por eso que para
Jakobs el bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma. En esta tendencia se configura
lo esencial de Jakobs, su aportacin a la teora que estudiamos, que son las cuatro instituciones a travs
de las cuales debe realizarse el juicio de tipicidad: riesgo permitido, principio de confianza, actuacin a
riesgo de la vctima y prohibicin de regreso.
Creemos que la teora jurdica del delito, tiene como objeto fundamental explicar qu es el delito y cules
deben ser las caractersticas que debe tener un comportamiento para ser considerado punible. Y por ello,
se considera bsico que todas las doctrinas y teoras dogmticas, y por ende, especficamente la teora
de la imputacin objetiva, se encuadran o insertan, dentro del estudio de la Teora del delito. Por ello,
sostenemos, y hemos probado en este trabajo, que la teora de la imputacin objetiva se inserta en el
elemento de la tipicidad del delito, es decir, es exacta la idea de que slo son tpicos aquellos
comportamientos que la ley describe en un precepto legal, y por ello decimos, que un comportamiento del
mundo real es tpico, cuando coincide con el descrito en la norma. En los llamados delitos de mera
actividad ( por ejemplo, El delito de evasin) , que son los delitos que se satisfacen con mera conducta del
sujeto, no existe mayor dificultad, toda vez que la comprobacin es fcil; pero en los delitos de resultado,
es decir aquellos en los que es necesario que la accin se concrete o enlace en un resultado, como el
delito de homicidio, esta comprobacin no es tan fcil , en virtud de que aqu es necesario demostrar que
ha sido el comportamiento del sujeto el que ha producido el resultado. Discutir este tema en la doctrina
del Derecho Penal constituyen las llamadas teoras de la causalidad, y tenemos algunas de ella

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos82/teoria-imputacion-objetiva-en-derecho-penal/teoria-


imputacion-objetiva-en-derecho-penal2.shtml#ixzz4nWam1iTK