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3.4. LA MORA Y LA CLUSULA PENA

LA MORA

DEFINICIN

Es el retardo culposo o doloso en el cumplimiento de la obligacin, unido al reque-

rimiento de parte del acreedor. No todo retardo es mora, pero si al contrario; en
toda mora hay retardo. Se dice que hay mora cuando se deja de incumplir una
obligacin en tiempo oportuno, el cual se determina, si la mora es del deudor, por
el requerimiento hecho por el acreedor al obligado.

La mora y el retardo no son conceptos idnticos. La nocin del retardo se vincula

con el de la exigibilidad de la obligacin. Hay situacin que solo importa un retar-
do, y no mora, la cual necesita o precisa del requerimiento o de la interpretacin;
por ejemplo, en una compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa vendi-
da inmediatamente despus de celebrado el contrato, si es que no se designo pa-
ra la entrega, el vendedor retarda la entrega unos 8 o 10 das; ac no habr mora,
sino un siempre retardo.

El retardo, se dice es la antesala de la mora, sabemos que las obligaciones puras

son exigibles inmediatamente de contradas (1240), lo cual no ocurre cuando por
la naturaleza de la prestacin se encuentra en lugar distante. No son exigibles de
inmediato las obligaciones modales (condicin suspensiva, a plazo).

La mora es una de las formas de la culpa, por lo que el deudor puede probar que
a la mora no le es imputable a su culpa, supuesto en el que se le podr responsa-
bilizar. Tampoco se le podr responsabilizar al deudor por la demora; si llegare a
probar que el dao se ha producido aun cuando la obligacin se hubiera cumplido
oportunamente.

CLASES

Podemos distinguir la mora en:

1) Mora del deudor o mora solvendi; (arts. 1333 a 1337).

2) Mora del acreedor o mora accipiendi (arts. 1338 a 1340)

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En trminos generales la mora puede deberse a culpa o ser dolosa, y as debe
ser para que proceda la obligacin de indemnizar. Al derecho civil es indiferente
que la mora se deba a dolo o a culpa, pues, es bastante o suficiente que sea cul-
posa. Esto no ocurre tratndose propiamente de la inejecucin, ya que en esta
ltima, como veremos, las consecuencias son diferentes segn se haya originado
por otra causa.

Si la mora no es debida ni a culpa, ni dolo, tendremos la figura de la mora inculpa-

ta, esto es el retraso no culpable. En tal caso corresponde al deudor probar que la
mora no se debi ni a culpa ni a dolo.

Es importante advertir que en la mora existe la posibilidad de un cumplimiento,

aunque sea tardo, pues, si hubiera la incertidumbre de que la obligacin no ha de
poder ya incumplirse definitivamente, estaramos sencillamente frente al incum-
plimiento total.

La mora viene a ser un caso de inejecucin, ya que no se cumple con realizar la

prestacin en el tiempo prefijado, aunque la obligacin fuese despus cumplida.
Es obvio que este pueda producir daos y perjuicios en agravio del acreedor.

La mora, como habamos indicado, no se concibe en las obligaciones negativas,

porque habindose producido el acto positivo que estaba prohibido de realizar el
obligado, no haba culpable, sino un incumplimiento absoluto. Ac la indemniza-
cin provendr desde el momento de producida la contravencin, aunque se pu-
diera destruir lo ejecutado.

La Mora Solvendi. Sus Requisitos

El tipo normal de mora es aquel en que incurre el obligado, el deudor, el retardar

por culpa o por dolo el oportuno cumplimiento de la prestacin o prestaciones que
la obligacin contiene. Precisa de los siguientes cuatro requisitos:

1) Que Existe Retardo Por Parte Del Deudor; en derecho no es lo mismo retardo
que mora, y que no todo retardo es mora, ejemplo: que el vendedor haya demora-
do unos 15 das en entregar la cosa vendida. Este retardo no implica que el ven-
dedor est incurso en mora, ya que esta solo se producir despus de la interpe-
lacin que le hiciere el comprador pidiendo la entrega de la cosa. A pesar de que
el vendedor se encuentra obligado a entregar la cosa inmediatamente despus de
celebrado el contrato, ya que no se estipulo plazo para la entrega, el vendedor no

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estar obligado a pagar los daos y los perjuicios si hubiere incurrido en culpa; la
mora solo se producir para este obligado (vendedor9, con el requerimiento a que
nos referimos.

2) Que El Retardo Sea Imputable A Culpa O Dolo; el retardo debe ser imputable a
culpa del deudor, esto es lgico. La culpa del moroso se presume en derecho, por
lo que ser el deudor quien deber probar que el retardo no fue culpable. Al
acreedor solo le corresponder probar la existencia de la obligacin (art. 1336) y
el retardo. Por esto es que hemos dicho que la mora constituye una de las formas
de la culpa. Basta que el deudor incurra en mora para que se le presuma culpable.
Hemos indicado igualmente que tambin responde del caso fortuito, si este se ha
producido despus de haber estado el obligado constituido en mora, salvo las ex-
cepciones que ya conocemos.

3) Que El Acreedor Haya Cumplido Con La Interpelacin; es requisito esencial de

la mora que el acreedor haya cumplido con la interpelacin, es decir, que el deu-
dor hay sido compelido al cumplimiento de la obligacin; de lo contrario se presu-
me que el obligado ha quedado tcitamente autorizado a postergar el cumplimien-
to de la obligacin y que por consiguiente, la demora no le cause perjuicio al titu-
las del derecho (art. 1333).

Hay dos clases de interpelacin:

La interpelacin judicial.- Es la que consiste en la interposicin de una deman-

da por parte del acreedor y que debe serle notificado al deudor demandado.

La interpelacin extrajudicial.- Es la que se hace por correspondencia o comu-

nicacin, ya sea epistolar, cablegrfica o por telfono, siempre que se tenga
que acreditar su recepcin por el deudor.

1) Que El Deudor Llegue A Cumplir Con La Obligacin.- El obligado debe llegar

a cumplir con el pago, realizando la prestacin, o por lo menos que se allane a
cumplirla. En las obligaciones reciprocas ninguno de los dos sujetos incurre en
mora, sino solo desde que uno de ellos cumple la obligacin o se llama a cum-
plirla; esto quiere decir que no hay culpabilidad por el incumplimiento de una
obligacin de un aparte, si es que la otra recprocamente no ha cumplido con la
suya.

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2) Se entiende que el acreedor que interpela al deudor, ofrece tcitamente con el
hecho del requerimiento, la prestacin que l, a su vez debe.- En este caso, el
deudor debe efectuar la prestacin (que es de cargo del acreedor). Si el deudor
cumple con ello, ya no incurre en mora. Igual cosa ocurre cuando el deudor
est obligado a una prestacin contra entrega de ese documento, o cuando el
acreedor deba otorgar recibo al momento de recibir la prestacin.

CLASES DE MORA SOLVENDI

El principio o regla general de que el requerimiento, en su forma judicial o extraju-

dicial, es requisito previo para la constitucin en mora, tiene sus excepciones,
puesto que hay supuestos diferentes, como acabamos de ver al haber transcrito el
art. 1333 del cdigo vigente, en que no es necesario el requerimiento para la exis-
tencia de la mora.

De acuerdo a lo que acabamos de indicar es posible distinguir la mora, segn sea

o no necesario en ella el requerimiento en:

De acuerdo a lo que acabamos de indicar es posible distinguir la mora segn o no

necesario en ella el requerimiento en:

1) Mora interpelatoria, es la mora que exige el requerimiento. Tal interpelacin se

requiere tanto en las obligaciones con plazo incierto, cuando en aquellas obli-
gaciones para las que se seala da para su cumplimiento. En nuestra legisla-
cin la interpelacin siempre es necesaria, aun cuando se hubiere convenido
un plazo de vencimiento de la obligacin.

2) Mora convencional, es aquella que se origina en el contrato. En esta mora, co-

mo en la legal sobreviene sin necesidad de interpelacin, cuando tal mora re-
sulta o de la convencin de la ley.

Esta mora convencional comprende o puede derivar:

De los trminos expresos del ttulo de la obligacin, esto es, cuando se ha

estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo, la produzca.

Tambin puede derivarse de la manifestacin tacita de la voluntad, esto es,

cuando de la naturaleza y las circunstancias propias de determinada obliga-
cin resultare que la designacin de la poca en que deba entregarse la co-

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sa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer la obliga-
cin, como dice textualmente el inc. 2 del mismo art. 1333.

1) La mora legal, existe o se configura cuando la propia ley lo consulte al deudor

en mora, sin necesidad de interpelacin; en este caso la mora se produce por
el solo vencimiento del plazo.

Llamada tambin mora ex - lege se produce en casos como el del art. 1385, en la
compraventa, en la que desde que las cosas vendidas estuvieron a disposicin del
comprador y este no concurre el da en el contrato para pesarlas, mediarlas o con-
tarlas, la mora se produce automticamente.

EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR

Dos son los efectos que surgen de la mora solvendi:

1er Efecto.- Este es el ms grave. Est contenido en el art.1256 cuyo texto ya co-
nocemos y que contiene la regla general e n su primer prrafo y en el segundo los
dos casos de excepcin que le son favorables.

Cabe la distincin entre daos compensatorios (los causados por la inejecucin) y

los daos morosos (los originados por la mora). Estos ltimos daos, se unen a la
inejecucin de la obligacin en su forma natural, en todo caso y mientras la pres-
tacin le sea til, puede exigir el acreedor. Hay que tener presente que hay nume-
rosos supuestos en que la demora por si sola puede ser causa de responsabilidad
de daos y perjuicios compensatorios, daos a los que no son acumulables los
moratorios, si es que tal retardo ha tornado ya til la prestacin para el titular del
crdito. Encontramos en la ley una disposicin expresa que contiene esta norma,
es la del art. 1337 que dice: Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la
obligacin resultase sin utilidad para el acreedor, este puede rehusar su inejecu-
cin y exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios.
Ac la mora equivale, en cuanto a sus efectos jurdicos, a la inejecucin. Es aquel
en realidad la prestacin cumplida tardamente ha devenido completamente inne-
cesaria, intil para el inters del acreedor, inters dentro del cual muchas veces
est en juego su vida o su salud, o la de sus familiares; o queda afectado su in-
ters de lucro.

2do Efecto.- El C.C. anterior, contempla este efecto en su art. 1176 (obligaciones
de dar cuerpo cierto). Si la cosa mueble se perdiese por culpa del deudor, ser es-

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te responsable al acreedor por su precio y por los daos y perjuicios. De ac se
desprende la doctrina de que habiendo mora, el deudor carga con los riesgos de
la cosa, cuando esta se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, est perdida inci-
de sobre el deudor moroso.

Cesan los efectos de la mora por el pago o por la consignacin en pago; cesan
tambin por el abandono de la instancia por el demandante (acreedor).

El acreedor puede renunciar a los efectos de la mora. Finalmente hay casos en

que no es concebible, no es posible la produccin de la mora, sino su incumpli-
miento absoluto.

Por lo dems, la mora concluye con la prescripcin de la obligacin que dio origen
al requerimiento, sin embargo, el requerimiento impide la extincin por prescrip-
cin; pero quedara sin efecto si se declara el abandono del juicio.

LA MORA DEL ACREEDOR

Esta es la mora denominada accipiende, es menos frecuente que la solvendi.

Sus fundamentos son diferentes a los de la mora solvendi. La mora accipiende se

produce sin tener todava que acudir a la consignacin, bastando el ofrecimiento
que hiciere el deudor.

El deudor deber intimar al acreedor a recibir el pago o bien puede consignarlo. El

obligado deber probar el rehusamiento a recibir el pago, as como que dicho
rehusamiento nos sea debido ms a culpa del propio deudor. Advertimos que con
la mora del acreedor no se extingue la obligacin del deudor.

El acreedor al incurrir en mora, carga con los riesgos, ya que su conducta no debe
agravar la situacin del obligado. Consecuentemente no es suficiente que el deu-
dor manifieste que s e encuentra dispuesto, o que esta llano a cumplir el pago, si-
no que deber existir una oferta real de cumplimiento, a la que se entrega la con-
siguiente negativa del acreedor a recibirlo. Dicha oferta en la mora del acreedor
desempea igual papel interpelacin en la mora del deudor.

Queda sobreentendido que el ofrecimiento que el deudor haga al acreedor deber

comprender toda la prestacin, tanto cuantitativa como cualitativamente; as se
trata de una deuda de capital con pacto de intereses, deber comprender capital e

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intereses. Esta oferta podr se vlidamente hecha aun antes del vencimiento. La
oferta de pago no solo puede hacerla el propio deudor, sino un tercero, puesto
que este puede efectuar el pago; igualmente para recibir el pago. La oferta puede
hacerse judicialmente, siempre que tal oferta pueda dictarse.

Hay casos en que no es imprescindible la oferta para que incurra en mora el

acreedor; sucede esto en los supuestos siguientes:

Cuando la oferta no puede ser realizada por acto imputable al acreedor;

Cuando el acreedor se niega a restituir el titulo de la obligacin, al deu-

dor que quiere pagarle;

Cuando el acreedor tiene ya declarado con anterioridad que no quiere

recibir el pago; esto es, cuando le hace saber que no ha de recibir el
pago;

Cuando el acreedor nos e hallare presente en el lugar del pago; y

Cuando el acreedor indebidamente exige al deudor ms de lo que se

debe o cosa distinta de la recibida, contrariando los principios generales
que ya conocemos.

El art. 1338 del vigente cdigo prescribe lo siguiente: El acreedor incurre en mora
cuando sin motivo legitimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple
con practicar los actos necesarios que le correspondan para que el deudor realice
la prestacin o prestaciones que la obligacin contiene.

EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR

El artculo 1339 del C.C. establece: El acreedor en mora obligado a indemnizar

los daos y perjuicios derivados de su retraso.

1. Es un efecto directo de la mora credendi. Y no es verosmil. Hay que desbrozar

primeramente la idea aquella de considerar al deudor, como el nico susceptible
de ser obligado al pago de una indemnizacin como consecuencia de un retardo
en el cumplimiento de la prestacin debida. Esta idea pareci inobjetable durante
mucho tiempo, por la razn aparentemente indudable de continuar en su poder el
bien objeto de la prestacin. Pues la entrega al acreedor nos e produce. Pero nos

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e logra, como hemos visto, por la renuencia del acreedor en recibir el pago ofreci-
do. El asume una actitud inaceptable, porque su residencia no tiene justificacin.

2. Es menester parcial cual podra ser el dao sufrido por el deudor como conse-
cuencia de la mora credendi. La ptica conveniente para la real comprensin del
problema debe partir del reconocimiento de una verdad, actualmente indiscutible:
el deudor no solo tiene obligaciones, por ser el obligado, porque tiene tambin de-
rechos. Son los derechos del deudor que resultan lesionados, daados, vulnera-
dos en su beneficio.

3. Le est reconocido vlidamente al deudor, el derecho a solicitar el pago de una

indemnizacin por los daos generados directamente por la mora credendi. Y co-
mo en casos similares, al acreedor no lo exime de acreditar o probar debidamen-
te, la existencia de los daos y perjuicios invocados. Las declaraciones abstractas
de la ley en su aplicacin concreta exigen el cumplimiento del requisito de proban-
za.

CLUSULA PENAL COMPENSATORIA

La clusula penal constituye un acuerdo celebrado entre las partes de una relacin
obligatoria, por el que se establece que en caso de incumplimiento de la prestacin
debida, el deudor quedar obligado al pago de una prestacin a ttulo de
resarcimiento. En tal sentido la clusula penal cumple la funcin de fijar y limitar
anteladamente aquello que se deber a ttulo de indemnizacin si se produce el
evento del incumplimiento de lo debido.
La clusula penal cumple una doble finalidad:
1. Por un lado, verificado el incumplimiento, se simplifica la determinacin de la
indemnizacin, exonerando al acreedor de la prueba de los daos y perjuicios
provocados por aquel.
2. Por el otro, antes de la exigibilidad de la obligacin, cumple una funcin
coercitiva de garanta de cumplimiento, porque el deudor tratar verosilmente de
cumplir para eludirla (Diez Picazo y Gullon).
Messineo dice: la clusula penal es una promesa accesoria, aceptada por la
contraparte, que importa la obligacin (del deudor) de efectuar una determinada
prestacin, a ttulo de pena, para el caso de incumplimiento injustificado de la
obligacin que nace de contrato. Tiene la funcin de resarcir al acreedor de los
daos que le han originado y de limitar al mismo tiempo su medida. Dado el

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carcter convencional de la clusula, la pena se debe independientemente de la
efectividad y de la prueba del dao, por parte del acreedor; lo que hace ms fcil la
situacin de l, en caso de incumplimiento del deudor.

CLUSULA PENAL MORATORIA

Si la clusula penal se establece para el caso de mora o en seguridad de un pacto

determinado, el acreedor estar facultado para exigir conjuntamente el ntegro de
la clusula penal as como el cumplimiento de la obligacin principal, tal como lo
precisa al art. 1342 del CC.
Alterini-Ameal-Lpez Cabaa explican, que: la clusula penal moratoria es
susceptible de ser acumulada:
1. Al cumplimiento, o a la ejecucin especfica de la obligacin principal;
2. A la clusula penal compensatoria que se haya pactado; o
3. A la Indemnizacin del dao compensatorio que sea fijado, en caso de no
haberse previsto una pena compensatoria.
La razn de de ser de la pena moratoria es indemnizar al acreedor por la demora
en que ha incurrido el deudor, de manera que su pago tiene causa distinta de las
dems pretensiones que aquel tiene derecho a articular.

CONDICIONES PARA APLICACIN DE LA CLUSULA PENAL

La ventaja que ofrece la clusula penal al acreedor es que no tenga que probar ni
la existencia de daos y perjuicios-provocados por el incumplimiento o la moral- ni
su monto. Art. 1343 del CC. Sin embargo podr demandarse en el caso de que el
incumplimiento responda a causa imputable al deudor. En concordancia con el Art.
1317 del CC., el art. 1342 establece que es posible que se pacte expresamente
que aun cuando el incumplimiento se deba a causa no imputable al deudor, se
deba cumplir con la penalidad.
La regla es que producido el incumplimiento, atendiendo a que la pena
convencional importa la fijacin anticipada de lo que se deber a ttulo de daos y
perjuicios, no ser necesario ni que el acreedor alegue y compruebe la existencia
real de aquellos, ni el deudor podr liberarse de cumplir la penalidad alegando y
probando que no se produjeron.

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ESTIPULACIN DE LA CLUSULA PENAL
La clusula penal puede ser estipulada conjuntamente con el acto creador de la
obligacin principal o por acto posterior, pero en ningn caso despus de
producido el incumplimiento. Art. 1344 del CC.
La circunstancia de que se imponga determinada solemnidad para el acto
principal no quiere decir que la clusula requiera de esa misma solemnidad.

ACCESORIEDAD DE LA CLUSULA PENAL

El art. 1345 del CC. Seala que la nulidad de la clusula penal no influye sobre la
existencia de la obligacin principal de la cual es accesoria, por lo que la nulidad
de dicha clusula no acarrea la nulidad de la obligacin.
Por la misma razn la nulidad de la obligacin principal si acarrea la nulidad de la
clusula penal, ya que sta tiene como finalidad el resarcimiento por causa de
inejecucin de una obligacin.

REDUCCIN EQUITATIVA DE LA PENALIDAD

En el art. 1346 del CC establece que la clusula penal no es inflexible ni

inexorable, pues el Juez podr reducirla equitativamente cuando lo solicite el
deudor y resulte manifiestamente excesiva, o cuando la obligacin principal
hubiese sido cumplida en parte o en forma irregular.
Para determinar la reduccin de la pena por ejecucin parcial o irregular, el Juez
deber evaluar el grado de ventaja que el acreedor pueda haber obtenido con
dicha ejecucin. Al expresarse que la reduccin deber realizarse
equitativamente, se deja a la apreciacin absolutamente discrecional del juez la
estimacin de la reduccin con el inconveniente que permite abrir la controversia
en respecto de los daos y perjuicios y, con ello, en cierta forma, se hace perder el
verdadero significado de la clusula penal.

CLASES DE CLUSULA PENAL

Divisible o indivisible

En el art. 1347 del CC se dispone que cada codeudor o cada uno de los herederos
del deudor solamente estar obligado a satisfacer la pena en proporcin a su
parte, siempre que la clusula penal sea divisible aunque la obligacin sea

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indivisible.
Vale decir que para los codeudores o herederos del deudor el principio de la
divisibilidad o indivisibilidad quedar fijada por la naturaleza jurdica de la
prestacin en que conste la clusula penal y no por la obligacin principal.
El art. 1348 del CC que es consecuencia del anterior, establece que, por el
contrario, si la naturaleza de la clusula penal es indivisible cada uno de los
codeudores y sus herederos, queda obligado a satisfacer ntegramente la pena.

Clusula penal Solidaria

La solidaridad en la clusula penal est prevista en el art. 1349 del CC, as en el

caso que la clusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los
codeudores queda obligado a satisfacer el integro de la pena.
Se aplica las reglas de la solidaridad, de otra parte si falleciese un codeudor la
pena se dividir entre sus herederos en proporcin a las cuotas o participaciones
que le toque en la herencia.

DERECHO DE REINTEGRO

A los codeudores de la clusula penal no culpables del incumplimiento de la

obligacin principal, tienen derecho a exigir a quien o quienes dieron lugar a su
imposicin que se les reintegre lo que hubieren pagado a ttulo de penalidad- Art.
1350 del CC.

Esta regla constituye una aplicacin especfica de aquella contenida en los art.
1180 y 1195, en virtud de la cual los codeudores en una obligacin indivisible o so-
lidaria no culpables por el incumplimiento, no responden por los daos y perjuicios
por el provocados, por lo que de haberla pagado tienen derecho al reintegro por
parte de los deudores culpables.

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