El Respeto de La Dignidad de La Persona y Su Relación Con La Prohibición de Toda Forma de Discriminación Por Motivo Racial

PROHIBICIN DE TODA FORMA DE DISCRIMINACIN POR MOTIVO RACIAL 133
Captulo 3
EL RESPETO DE LA DIGNIDAD DE LA
PERSONA Y SU RELACIN CON LA
PROHIBICIN DE TODA FORMA DE
DISCRIMINACIN POR MOTIVO RACIAL
E l trmino discriminacin es una de aquellas pala-

bras que se usa con diversas intenciones o sentidos
y alrededor de la cual las personas asocian un conjunto
de actitudes y acciones. Sin embargo, una aproximacin
analtica, nos llevar ciertamente a percibir que ese
trmino engloba en s una variedad de significados que
resultan necesarios diferenciar para entender mejor los
procesos involucrados y, de esa forma, comprender su
vinculacin con la dignidad de la persona.
El presente captulo, justamente, tiene por objeto
precisar los presupuestos conceptuales, condiciones de
aplicacin y relacin entre la discriminacin por motivo
racial y la afrenta de la dignidad de la persona. Para
tales efectos, se ha dividido el captulo en tres partes.
En la primera, abordaremos una definicin operativa
de la discriminacin en general y de la incitacin a la
discriminacin en particular, para luego especificar lo
134 DANIEL SNCHEZ VELSQUEZ
que se entiende por discriminacin por motivo racial.

En segundo lugar, la evolucin de la prohibicin de
la discriminacin racial en el mbito jurdico de los
instrumentos internacionales y su consolidacin en los
ordenamientos jurdicos espaol y peruano. Finalmente,
analizaremos la vinculacin de estos conceptos con la dig-
nidad de la persona y las bromas de contenido racial.
3.1 LA DISCRIMINACIN POR MOTIVO RACIAL Y SUS

CARACTERSTICAS
3.1.1 Definicin de discriminacin
La igualdad y la no discriminacin son dos defi-
niciones que se encuentran estrechamente vinculadas,
lo que ha conducido, en algunos casos, a que no se
comprenda adecuadamente la diferencia entre ambas.
En el pasado, el derecho a la no discriminacin era
considerado como el aspecto negativo del derecho a
la igualdad, de manera que cualquier infraccin a este
derecho era considerada como discriminatoria1.
La discriminacin era vista as como una des-
igualdad desprovista de una justificacin objetiva o
razonable. Exista, por tanto, discriminacin cuando se
haca una diferencia de trato injusta con independencia
del criterio de diferenciacin empleado, quedando el
mandato de no discriminacin asimilado a la exigencia
de igualdad2.
1
Defensora del Pueblo, Documento de Trabajo No. 2, op. cit., p. 32.
2
MARTNEZ TAPIA, Ramn, Igualdad y razonabilidad en la justicia
constitucional espaola, Universidad de Almera, Servicio de
En la actualidad, el derecho a la no discriminacin

ha adquirido un sentido autnomo y concreto que bus-
ca una proteccin especfica -conceptual y normativa
distinta- respecto del tradicional principio de igualdad.
En efecto, constituye una reaccin contra la violacin
cualificada de un derecho fundamental que busca eli-
minar e impedir diferencias contra una persona por sus
caractersticas innatas o por su pertenencia a categoras
o grupos sociales especficos3.
Tal como ha sealado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el derecho a la no discriminacin
ha ingresado en el dominio del jus cogens. El carcter
imperativo de este derecho acarrea consecuencias
Publicaciones, Almera, 2000, p. 50. El autor cita un conjunto

de juristas que comparten esta posicin entre ellos: GARCA
MORILLO, Jos, La clusula general de igualdad. En LPEZ
GUERRA, Luis y otros, Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, p. 169.
3
REY MARTNEZ, Fernando, El principio de igualdad y el derecho
fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, en ABZ,
Informacin y anlisis jurdicos, No. 121, Morelia, 2000, p. 37.
Se ha tomado conciencia de que la sola igualdad de trato resul-
ta insuficiente para proteger a ciertos colectivos despreciados
y marginados por un trato discriminatorio, apareciendo as la
no discriminacin como un mandato constitucional que va ms
all del mandato de igual proteccin y que est vinculado a la
dignidad humana. Vase MARTNEZ TAPIA, Ramn, op. cit., p. 51.
De acuerdo con varios autores la STC 128/1987 de 16 de julio
es el punto de inflexin del Tribunal Constitucional de Espaa
para atribuir significado autnomo al segundo inciso del artculo
14, generando, con ello, la distincin entre desigualdad y
discriminacin. Y RUIZ MIGUEL, Alfonso, La igualdad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en revista DOXA,
No. 19, 1996, p. 58.
importantes para los Estados dado que genera la obli-

gacin de dar proteccin frente a su vulneracin.
En concordancia con ello, este Tribunal considera que
el principio de () no discriminacin, pertenece al jus
cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje
jurdico del orden pblico nacional e internacional y
es un principio fundamental que permea todo orde-
namiento jurdico. Hoy da no se admite ningn acto
jurdico que entre en conflicto con dicho principio
fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en
perjuicio de ninguna persona, por motivos de gnero,
raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin po-
ltica o de otra ndole, origen nacional, tnico o social,
nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio,
estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin. Este
principio ( no discriminacin) forma parte del derecho
internacional general. En la actual etapa de la evolucin
del derecho internacional, el principio fundamental de
() no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus
cogens4. (Cursivas nuestras).
Sin embargo, pese a su importancia, existen dudas
sobre su alcance y definicin. En el ms general de
todos los sentidos, las personas se refieren a la discri-
minacin como aquel acto de distinguir dos entidades
cualesquiera en virtud de la identificacin de uno o
ms rasgos diferenciales. Bajo esta perspectiva, todos
seramos discriminadores ya que una funcin cognos-
4
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consul-
tiva OC-18/03 Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
indocumentados, del 17 de septiembre del 2003, prrafo 101.
citiva fundamental y natural de los seres humanos es

la categorizacin y diferenciacin de las personas y
cosas5.
El Diccionario de la Lengua Espaola seala que
por discriminacin ha de entenderse la accin y efec-
to de discriminar. Al verbo discriminar se le da dos
acepciones: (i) seleccionar excluyendo y (ii) dar trato de
inferioridad a una persona o colectividad por motivos
raciales, religiosos, polticos, etc.
Una definicin ms jurdica la brinda el Comit de
Derechos Humanos, tomando en consideracin las de-
finiciones estipuladas en diversos tratados de derechos
humanos, el rgano define a la discriminacin como:
Toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia
que se basen en determinados motivos, como la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica
o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin
econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin
social, y que tengan por objeto o por resultado anular
o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales de todas las personas6.
El anlisis de esta definicin permite observar tres
elementos bsicos y concurrentes: la conducta (trato
5
PREZ SILVA, Jorge Ivn, La investigacin cientfica del castellano
andino: contra la discriminacin lingstica, p. 2. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/ojs/index.php/summa/article/
viewPDFInterstitial/12/21 (visitada el 5 de junio del 2009).
6
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 18,
No discriminacin, prrafo 7.
diferenciado), las causas (motivos de distincin) y el

objetivo o resultado (anular o menoscabar el recono-
cimiento, goce o ejercicio de un derecho). Elementos
que requieren ser analizados en detalle porque son el
fundamento para que una conducta sea calificada como
discriminatoria.
A) Trato diferenciado. La conducta discriminatoria
se inicia cuando se aplica un trato diferenciado o
desigual hacia una persona o grupo de personas.
En efecto, como ha sealado el Comit de Dere-
chos Humanos la discriminacin parte de una
distincin, exclusin, restriccin o preferencia.
No se trata de una diferenciacin cualquiera sino
particular y especfica que debe entenderse en
sentido peyorativo en contra del sujeto discrimi-
nado. Supone una comprensin de la accin como
negativa ya que perjudica al discriminado y puede
beneficiar a otros (los no discriminados)7.
B) Motivo de distincin. La discriminacin hace
referencia, en definitiva, a un tipo especial de dis-
tincin cuya especificidad reside en la puesta en
marcha de la diferenciacin con base en una serie
de caractersticas naturales o situaciones sociales
7
LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena, La intervencin penal frente a
la xenofobia: problemtica general con especial referencia al
delito provocacin del artculo 510 del Cdigo penal, Uni-
versidad del Pas Vasco, Servicio Editorial, Bilbao, 1999, p.
88. La discriminacin est orientada a diferenciar a un grupo
claramente distinguible por las caractersticas inmutables y
estables que lo definen. La vulnerabilidad de estos grupos es
potencialmente mayor porque las posibles vctimas pueden ser
identificadas del resto de la poblacin con particular facilidad.
del individuo que no tienen relacin ni con los

mritos ni con las capacidades personales.
Las constituciones y los textos internacionales ha-
cen una enumeracin expresa de ciertos motivos
o caractersticas que han recibido el calificativo de
criterios especialmente odiosos porque hist-
ricamente se han utilizado para establecer tratos
discriminatorios8.
El carcter especialmente inaceptable de los crite-
rios de diferenciacin elegidos se funda porque se
trata de caractersticas inmanentes, heredadas del
ser humano, con las que ste nace, que responden
a su ser biolgico: raza, sexo, color, origen nacional
o tnico, lengua o idioma, etc. Otras causas, aunque
pueden estar influidas por el factor hereditario,
son, a su vez, productos de decisiones o elecciones
ntimas del ser humano: religin o convicciones,
opiniones polticas o de cualquier otro tipo y algn
tipo de condicin o circunstancia social.
La especial naturaleza de estos motivos debido a su
arraigo social o porque los colectivos afectados por
conductas que se basan en dichas circunstancias se
encuentran en una situacin fctica de desventaja,
los hace susceptibles de constituir motivos de dis-
criminacin.
Cabe sealar que estos motivos no son los nicos
que pueden dar lugar a actos de discriminacin,
pues las normas incorporan clusulas abiertas
como cualquier otra ndole o cualquier otra
8
RODRGUEZ PIERO, Miguel y Mara Fernanda, FERNNDEZ LPEZ,
Igualdad y discriminacin, Tecnos, Madrid, 1986, p. 178.
condicin o circunstancia personal o social a fin de

proscribir nuevas prcticas de discriminacin que
pudieran surgir posteriormente. Se deja as abierta
la enumeracin de criterios discriminatorios a fin
de equiparar otras condiciones o circunstancias a
las expresamente enumeradas como por ejemplo,
edad, salud, entre otros. Tambin es posible que en
el futuro se distinga entre seres humanos basndo-
se en las particularidades de su cdigo gentico,
categora que se podra incluir razonablemente
dentro de esta clusula abierta9.
Sin embargo, como es lgico, no cabe entender
como vlido cualquier nuevo motivo o causa de
diferenciacin irrazonable porque entonces esta
clusula perdera su sentido y el significado del
mandato de no discriminacin. Debe tratarse, en
todo caso, de rasgos que definan a los miembros
de determinados colectivos por la posesin de una
caracterstica de la que no son responsables, con
trascendencia social efectiva y un impacto real en
la posicin del individuo dentro de la sociedad,
precisamente como una reserva para que rasgos
similares en gravedad a los expresamente men-
cionados sean los que se incorporen por va de
interpretacin10.
9
STC 69/1991 de 8 de abril (f.j. 4) y STC 75/1983 de 3 de
agosto (f.j. 3), STC 134/1996 de 22 de julio: discapacidad.
STC 47/1993 de 8 de febrero (f.j. 4): uniones de hecho.
10
SALVADOR MARTNEZ, Mara, Las medidas de accin positiva.
Principio de igualdad y derechos fundamentales, en SNCHEZ
GONZALES, Santiago (coordinador), En torno a la igualdad y a
la desigualdad, Dykinson, Madrid, 2009, p. 37 y 38. No se ha
C) Objetivo o resultado. Este tercer requisito supo-

ne una concrecin y reduccin del concepto de
discriminacin en la medida en que no cualquier
diferenciacin de trato basada en las causas tpi-
cas da lugar a una discriminacin. Solo cuando la
diferenciacin de trato tenga por objeto o afecte el
reconocimiento, goce o ejercicio de derechos dar
lugar al perjuicio caracterstico del concepto11.
Las definiciones de discriminacin modernas po-
nen el acento en el resultado. No les preocupa el punto
de partida (diferencia de trato) sino la consecuencia,
la situacin de desigualdad creada. Es decir, la anula-
cin o el menoscabo de la igualdad que se produce, ya
sea por accin directa, ya sea como consecuencia del
privilegio otorgado a otros, es un factor que se debe
considerar independientemente de la intencin del
responsable de la distincin. Por eso, son tambin dis-
criminatorias diferencias de buena fe, pero que en sus
consecuencias prcticas producen de hecho situaciones
perjudiciales para un grupo determinado.
Sobre la base de lo expuesto precedentemente,
es importante sealar entonces que jurdicamente se
tratado de establecer una lista cerrada sino ms bien una lista

enunciativa de las causas de discriminacin que se prohben
y en ello se ha seguido el propio criterio de los instrumentos
internacionales que no han querido dejar fuera ninguna dis-
criminacin futura.
11
op. cit., p. 109. BARDALES MENDOZA, Enrique, Discriminacin
por sexo y aplicacin del derecho en la publicidad mercantil,
En Discriminacin sexual y aplicacin de la ley, volumen III,
Defensora del Pueblo, Lima, 2000, p. 140.
entiende por discriminacin aquel trato diferenciado

basado en determinados motivos prohibidos por el
ordenamiento jurdico que tiene por objeto o resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio
de los derechos fundamentales de las personas12.
3.1.2 Discriminacin e incitacin a la discriminacin

(directa e indirecta)
La discriminacin se puede presentar de manera
directa o indirecta. La discriminacin directa consiste
en diferenciar injustificada o arbitrariamente a una
persona negndole derechos como la salud, educacin
o trabajo en funcin de ciertas caractersticas como la
raza, sexo, apariencia fsica, entre otros motivos.
La discriminacin indirecta, en cambio, es aquel
acto o medida que, siendo formal o aparentemente
neutro, genera en la prctica, sin embargo, un efecto
adverso, injustificado y desproporcionado para deter-
minada persona o para los miembros de determinado
colectivo13.
12
BILBAO UBILLUS, Juan Mara y Fernando, REY MARTNEZ, El
principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia
constitucional espaola, en Comisin Nacional de Derechos
Humanos, El principio de igualdad constitucional, Mxico,
2003, p. 111.
13
Como lo seala el Comit de Derechos Humanos, la dis-
criminacin indirecta constituye una regla o medida que
aparentemente puede ser neutra sin intencin discrimina-
toria, pero que, con todo, da lugar a discriminacin por su
efecto adverso exclusivo o desmedido para una categora
de personas. Dictamen emitido a tenor del prrafo 4 del
artculo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacio-
La nocin de discriminacin indirecta incluye los tra-

tamientos formalmente no discriminatorios de los que
derivan, por las diferencias fcticas () consecuencias
desiguales perjudiciales ()14.
En la discriminacin directa existe una intencin
de discriminar, una intencin basada en un motivo
considerado como prohibido para dispensar un trato
desigual, mientras que, en la discriminacin indi-
recta, el efecto del acto o la conducta resulta siendo
discriminatoria a pesar de estar formulada en forma
neutral y sin intencin. En este sentido, para evaluar
si un hecho aparentemente neutro es discriminato-
rio ser necesario analizar si lo que aparece como
una diferencia formalmente razonable no encubre o
permite encubrir una discriminacin contraria ()
que pudiera reflejar, en realidad, infravaloraciones
sociales y econmicas15.
La discriminacin indirecta es un concepto creado
por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en la
Sentencia Griggs contra Duke Power Company, de 8 de
marzo de 1971. En este caso se debata si era conforme
nal de Derechos Civiles y Polticos, Comunicacin No.

976/2001, Netherlands, 15 de junio del 2004, Documento
CCPR/C/80/D/976/2001 (Derksen vs. Pases Bajos),
prr. 9.3.
14
STC 145/1991 del 1 de julio (f.j. 2), STC 176/1993 de 27 de
mayo (f.j. 2) y STC 90/1995 de 9 de junio (f.j. 4b).
15
DANS ORDOEZ, Jorge, Los derechos a la igualdad y no dis-
criminacin por razn de sexo en el derecho constitucional,
en Discriminacin sexual y aplicacin de la ley, volumen IV,
Defensora del Pueblo, 2000, p. 122.
a la Constitucin la prctica empresarial de una com-

paa de electricidad de Carolina del Norte de exigir
para la contratacin o promocin en el empleo haber
completado los estudios secundarios. Este requisito
en la prctica perjudicaba nicamente a la comunidad
negra. El Tribunal observ que estas medidas no tenan
que ver con un mejor desempeo del trabajo y sostu-
vo que prcticas como esas, incluso aunque fueran
neutrales en su intencin (y no racistas), no pueden
mantenerse si sirven para congelar el statu quo de an-
teriores prcticas discriminatorias en el empleo. Hay
que mirar las consecuencias de la poltica empresarial
y no slo a su intencin. De modo que si una medida
sirve en la prctica para excluir a los negros y no puede
demostrarse su utilidad, debe prohibirse16.
Ahora bien, al lado de las acciones discriminatorias
(directas o indirectas) existen tambin discursos que in-
citan a la discriminacin. Si bien trazar la lnea divisoria
de los discursos por las consecuencias que generan es
muchas veces difuso, desde un punto de vista terico,
se pueden identificar dos categoras: la incitacin direc-
ta y la incitacin indirecta a la discriminacin.
Un discurso incitar directamente a la discri-
minacin cuando mediante el mensaje se instigue o
16
REY MARTNEZ, Fernando, La discriminacin racial en la juris-
prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao No. 27, No.
79, 2007, p. 292. El concepto de discriminacin indirecta ha sido
recibido en la mayora de los Estados europeos casi siempre
primero judicial y ms tarde normativamente. En Espaa a partir
de la STC 145/1991.
provoque para que se limite o vulnere, de manera

cierta e inmediata, los derechos de determinado grupo
social. El mensaje en juego no slo debe ser repugnante
e inaceptable sino que adems debe estar destinado a
generar violencia y discriminacin concreta contra los
sujetos pasivos del discurso.
En el mbito internacional, la incitacin directa a
la violencia ha sido aplicada en el caso de los mensajes
difundidos por la emisora ruandesa Radio Televisin
Libre de las Mil Colinas. En agosto de 1993, esta emisora
inici una campaa de incitacin al odio y a la violencia
contra los tutsis. Al ao siguiente, aproximadamente un
milln de tutsis y hutus moderados fueron asesinados
brutalmente y descuartizados con machetes. El locutor
repeta mensajes como: los tutsis no merecen vivir hay
que matarlos. Incluso a las mujeres preadas hay que cor-
tarlas en pedazos y abrirles el vientre para arrancarles el
beb, las tumbas estn slo a medio llenar. A los Tutsi,
sin ms rodeos, les llamaba cucarachas. Lo que haba
que hacer para que imperase la mayora del pueblo era,
simplemente, eliminarlos.
El Tribunal Penal Internacional para Ruanda pro-
ces a los responsables de la emisora y los conden por
genocidio e incitacin pblica a cometerlo. De acuerdo
con la sentencia no respetaron la responsabilidad que
conlleva la libertad de expresin y envenenaron las
mentes de sus oyentes. Los medios prepararon el
terreno para el genocidio17.
17
Al respecto, vase Tribunal Penal Internacional para Ruanda,
Sentencia del caso Georges Ruggiu, Case No. ICTR-97-
Sin embargo, una prohibicin nicamente de este

tipo de discursos deja desprotegidas a las personas,
frente a aquellos mensajes que si bien no llegan a
constituirse en una incitacin directa a la violencia
o la discriminacin, s generan, de manera indirecta,
consecuencias perjudiciales.
Es necesario fijarse, por ello, en los efectos gra-
duales que puedan representar en la sociedad y las
amenazas a la cohesin social y no solamente en las
amenazas inmediatas a la violencia. La principal des-
ventaja de slo prohibir la incitacin directa es que no se
est en sintona con los daos potencialmente graves que
pueden revelarse paulatinamente y en los efectos colate-
rales que pueden causarse a las convicciones del pblico
al que no est destinado directamente el mensaje.
En virtud de ello, la Corte Suprema del Canad ha
negado categricamente seguir nicamente el enfoque
de la prohibicin de la incitacin directa. En el caso Re-
gina versus Keegstra, confirm la condena penal contra
un maestro de escuela secundaria que haba difundido
frases antisemitas entre sus alumnos. El profesor d`o
a sus alumnos que los judos eran traidores, sub-
versivos, asesinos de nios, amantes del dinero,
hambrientos del poder e intrnsicamente malos.
Keegstra no hizo incitacin alguna a la violencia.
Al examinar la constitucionalidad de la condena,
la Corte Suprema hizo referencia en el compromiso
32-I (Trial Chamber) de 1 de junio del 2000. Disponible en:

http://69.94.11.53/default.htm (visitada el 15 de octubre del
2009).
de la Constitucin canadiense con la diversidad mul-

ticultural, la identidad de grupo, la dignidad humana
y la igualdad. Y seal que la propaganda emitida por
Keegstra no justificaba ser protegida (an cuando no
haya generado violencia) ya que su principal efecto
era socavar el respeto mutuo entre los diversos grupos
raciales. Aadi que las personas (los judos) aludidas
en su mensaje han podido verse degradados, humilla-
dos, lastimado su sentido de autoestima y aceptacin
en la sociedad y, como consecuencia de ello, eviten el
contacto con miembros de otros grupos dentro de la
organizacin poltica. Asimismo, los que no son miem-
bros del grupo elegido como objetivo, o de la sociedad
en general, podran insensibilizase gradualmente y, a
la larga, empezar a tener una actitud de aceptacin de
los mensajes de inferioridad racial o religiosa18.
En esa misma lnea, el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Polticos prohbe la apologa del odio
nacional, racial o religioso que constituya una incitacin
a la discriminacin, hostilidad o violencia (artculo
22)19. De igual forma, la Decisin del Consejo de Eu-
18
ROSENFELD, Michel, El discurso del odio en la jurisprudencia
constitucional: anlisis comparativo, en Pensamiento Cons-
titucional, Lima, Ao 11, No. 11, 2005, p. 174 y 175.
19
La norma obliga a los Estados Partes a prohibir ciertas con-
ductas de las personas sujetas a su jurisdiccin, conductas
que estaran, en principio, cubiertas por el derecho a la libertad
de expresin (contenida en el artculo anterior). La norma
contenida en el artculo 20.2, entonces, no slo permite al
Estado establecer restricciones a la libertad de expresin sino
que requiere que lo haga, estableciendo por ende efectos
horizontales dado que la prohibicin de la apologa al odio no
ropa relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia

determina que todos los pases miembros tendrn que
castigar la incitacin pblica a la violencia o al odio que
se ejerza mediante la distribucin o la divulgacin de
panfletos, dibujos u otros materiales dirigidos contra un
grupo de personas o contra un miembro de un grupo
definido por su raza, color, religin, descendencia u
origen tnico o nacional.
3.1.3 Diferencia entre los actos de discriminacin y

el trato desigual
La discriminacin no se configura nicamente a
partir de la desigualdad o diferencia en el trato. Como
ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos no todo tratamiento diferente es propiamente
discriminatorio, porque no toda distincin de trato pue-
de considerarse ofensiva, por s misma, a la dignidad
humana. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de
tratamiento jurdico, sin que tales situaciones contra-
ren la justicia. () De ah que pueda afirmarse que no
existe discriminacin en toda diferencia de tratamiento
del Estado frente al individuo20.
slo va dirigida contra el aparato estatal, sino que tambin en

contra de los particulares. Vase PALACIOS ZULOAGA, Patricia,
La no discriminacin, Estudio de la jurisprudencia del Comit
de Derechos Humanos sobre la clusula autnoma de no
discriminacin, LOM ediciones, Santiago, junio 2006, p. 67.
20
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Con-
sultiva OC-4/84 Propuesta de modificacin a la Constitucin
Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, del
19 de enero de 1984, prrafo 57.
El Comit de Derechos Humanos admite que

el derecho a la igualdad no implica identidad de
trato en toda circunstancia y que es posible realizar
diferenciaciones. Ahora bien, para que stas sean le-
gtimas deben tener en cuenta los siguientes criterios:
(i) La finalidad legtima del tratamiento diferente:
Esta finalidad debe asentarse en juicios de valor lci-
tos, para lo cual es suficiente que el fin perseguido sea
constitucionalmente admisible. (ii) La razonabilidad
en el fin perseguido: Se debe evaluar la existencia
de una conexin efectiva entre el trato diferente
aplicado y la finalidad que se busca alcanzar y (iii)
La proporcionalidad entre los medios empleados y
la finalidad perseguida: Puede ocurrir que un trato
desigual fundado en un supuesto de hecho real cuya
finalidad sea jurdicamente admisible y ajustado al
juicio de razonabilidad, vulnere, sin embargo, el
derecho a la igualdad por ser, la medida adoptada,
desproporcional21.
Existen supuestos muy conocidos de tratos legales
diferenciados como las acciones afirmativas que bus-
can promover condiciones favorables para los sectores
sociales con problemas de tradicional desventajas eco-
21
Tribunal Constitucional del Per, Sentencia del 26 de abril del
2004, Expediente No. 0018-2003-AI/TC, f.j. 2; Sentencia del 26
de marzo del 2003, Expediente No. 0261-2003-AI/TC, f.j. 3.2;
Sentencia del 1 de abril del 2005, Expediente No. 0048-2004-
AI/TC, f.j. 65 y ss. Vase tambin del Tribunal Constitucional
de Espaa, STC 111/2001 de 7 de mayo (f.j. 2), STC 200/2001
de 4 de octubre (f.j. 4), STC 39/2002 de 14 de febrero (f.j. 4 y
5) y STC 103/2002 de 6 de mayo (f.j. 4).
nmicas, sociales o culturales. Estas acciones implican

el tratamiento diferenciado para mejorar a quienes apa-
rezcan como jurdicamente dbiles a fin de que puedan
obtener un bien o derecho en particular cuando existe
un contexto desigual e injustificado que les impide el
acceso a dicho bien o derecho. Son reconocidas como
acciones concretas del Estado que buscan promover
la igualdad y superar la inferioridad real en la que se
encuentran22.
() No podr reputarse de discriminatoria y consti-
tucionalmente prohibida -antes al contrario- la accin
de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos
poderes emprendan en beneficio de determinados co-
lectivos, histricamente preteridos y marginados, a fin
de que, mediante un trato especial ms favorable, vean
suavizada o compensada su situacin de desigualdad
sustancial23.
Como ha sealado el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos se puede estar ante una discriminacin
22
Medidas como dotacin de becas, educacin compensatoria,
construcciones especiales para personas con discapacidad
o ayudas para la contratacin de stas, polticas de integra-
cin, cuotas electorales, entre otras. Vase FAUNDEZ, Julio,
Acciones positivas en el empleo y la ocupacin: perspectivas
internacionales, Defensora del Pueblo, Lima, 2000. CARRILLO
MONTENEGRO, Patricia, Normas jurdicas discriminatorias y apli-
cacin del derecho desde una perspectiva de gnero: El divorcio
por la causal de violencia, en Discriminacin sexual y aplicacin
de la ley, volumen I, Defensora del Pueblo, 2000, p. 158.
23
STC 216/1991 de 14 de noviembre (f.j. 5), vase tambin STC
128/1987, STC 166/1988, STC 19/1989 y STC 145/1991.
por indiferenciacin cuando los Estados no tratan de

modo diferente, sin una justificacin objetiva y razona-
ble, a personas cuyas situaciones son sustancialmente
distintas. Por tanto, habra discriminacin cuando no
se trata jurdicamente igual a los iguales, pero tambin
cuando no se trata de modo distinto a los desigualmen-
te situados. Esta doctrina busca consagrar el Estado
social y la igualdad de oportunidades24.
De otro lado, la diferencia de trato tambin puede
ser ilegtima por no encontrarse fundada en una base
objetiva y razonable y, no necesariamente, constituir un
acto de discriminacin. En efecto, un trato diferenciado
haca una persona o grupo de personas puede generar
el menoscabo de sus derechos. Sin embargo, si este
acto no se encuentra fundado en un motivo o razn
prohibida por el derecho (raza, sexo, etc.), la accin
no podr ser considerada como discriminatoria. Para
24
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia del
caso Willis contra el Reino Unido, de 11 de septiembre de
2002. El Tribunal estim lesionado el derecho de propiedad
privada en relacin con la prohibicin de discriminacin por
razn de sexo por el hecho de que las pensiones de viudez
se concedieran a las mujeres pero no a los varones. En
el caso Thlimmenos contra Grecia, de 6 de abril de 2000,
al seor Thlimmenos se le impeda legalmente el acceso
a la funcin pblica de censor jurado de cuentas porque
haba sido condenado penalmente con anterioridad; pero
lo haba sido porque, como testigo de Jehov, se haba
negado a llevar uniforme militar. El Tribunal sostiene que
no hay justificacin para no tratar al seor Thlimmenos de
modo distinto al de otras personas condenadas por delito
grave y, por tanto, habra violacin del art. 14 del Convenio
en relacin con el derecho de libertad religiosa.
que un acto sea sealado como discriminatorio deben

concurrir los tres elementos constitutivos pues cada
uno de ellos forma parte de un todo integral25.
La discriminacin se diferencia como concepto au-
tnomo respecto de cualquier diferenciacin de trato
arbitraria, entre otras razones, precisamente por hacer
referencia a un conjunto de causas () las mismas que
nos remiten a un contenido objetivo de nocividad ()
por cuanto colorea el trato diferenciador convirtindolo
en verdadera discriminacin26.
En tal sentido, debe considerarse que el derecho
fundamental a la igualdad de trato, limita todo trato
arbitrario e irracional contra las personas. Sin embargo,
la prohibicin de la discriminacin denota un grado de
proteccin ms intenso que el derecho a la igualdad
porque no se prohbe cualquier trato arbitrario sino
nicamente aqul que se realiza contra una persona
por alguna de las razones vedadas por el ordenamiento
jurdico y que tienen por objeto o resultado vulnerar
sus derechos fundamentales.
Por tanto, no es una simple especificacin o
ejemplo- del principio genrico de igualdad, sino un
especial mandato antidiscriminatorio cuyo objetivo no
es tanto evitar desigualdades, cuanto eliminar situacio-
25
CORTS CARCELN, Juan Carlos y Jorge, TOYAMA MIYAGUSUKU, Fle-
xibilizacin del Derecho Laboral y Discriminacin por razn de
sexo, en Discriminacin sexual y aplicacin de la ley, volumen
II, Defensora del Pueblo, 2000, p. 102.
26
LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena, op. cit., p. 90.
nes discriminatorias histricas particularmente odiosas,

injustas e intolerables para la dignidad humana27.
3.1.4 Definicin de discriminacin por motivo racial

Como se ha explicado en el segundo captulo, de
acuerdo con el estado actual de la ciencia gentica y
antropolgica, las posibles diferencias que se constatan
entre los seres humanos no pueden ser, de ninguna
manera, interpretadas en el sentido de evidencias que
fundamenten una diferente valoracin de dichos seres
humanos o para la sustentacin de la existencia de las
razas humanas. No debe confundirse la constatacin
de diferencias, por ejemplo, genticas, en diversos grupos
humanos con la valoracin gratuita y acientfica de im-
putar a esas diferencias una funcin explicativa en clave
racista de inferioridad o superioridad natural28.
A pesar de los problemas que rodean a la palabra
raza, su uso es indeclinable, porque el lenguaje de
la Constitucin y de diversos textos internacionales
lo imponen. No obstante, no toda la doctrina es par-
tidaria de mantener los trminos raza y etnia en
el ordenamiento jurdico y as, por ejemplo, mientras
Manzanares Samaniego considera que puesto que en
castellano no existe diferencia alguna entre raza y etnia,
lo ms correcto sera que desapareciera la mencin al
primero a favor de la etnia29, por el contrario, Bernal
27
MARTNEZ TAPIA, Ramn, op. cit., 54.
28
29
MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis, Racismo: una aproximacin
jurdica al problema, en Eguzkilore, nm. 11, 1997, p. 41.
Del Castillo entiende que como estos dos trminos,

raza y etnia, tienen un significado anlogo, hubiera
sido suficiente con aludir a la raza como causa discri-
minatoria ms genrica, entendiendo que sta abarcara
todas aquellas conductas discriminatorias basadas
en el origen de las personas y en los grupos a los que
pertenecen por nacimiento30.
Sin embargo, como advierte Landa Gorostiza,
mientras que la discriminacin tnica atiende a di-
versos factores identificativos del grupo sobre el que
proyectar las valoraciones e imputaciones negativas
-racistas- entre los que el color de la piel es slo uno
de ellos, pero no el ms especfico, la discriminacin
racial es nicamente aquella en la que el color de la
piel constituye el agarradero especfico utilizado como
factor identitario del grupo sobre el que se proyectan
las valoraciones e imputaciones negativas31.
Garca lvarez, en similar sentido sostiene que si
bien con el trmino raza el legislador se refiere a los
grupos humanos que se distinguen especficamente,
por el color de la piel, raza blanca, amarilla, negra, etc.,
con el trmino etnia, lo hace a la pertenencia a un grupo
con ciertos caracteres propios, como la lengua, cultura,
religin, etc., con independencia de que tambin tengan
un determinado color de piel, es decir, mientras que
el trmino raza hace referencia al aspecto determinista
30
BERNAL DEL CASTILLO, Jess, La discriminacin en el Derecho
penal, Editorial Comares, Granada, 1998, p. 41 y 42.
31
y biolgico, el trmino etnia pone ms el acento en el

aspecto voluntarista y cultural32.
En este sentido, la alusin a discriminaciones
tnicas es demasiado general y poco expresiva para
caracterizar los ataques a la dignidad de aquellos
miembros de grupos o minoras que no slo tienen una
identidad cultural propia y con la que puede entrar en
conflicto en ciertos casos, sino tambin ciertos rasgos
morfolgicos o fsicos diferenciales que, aunque no per-
miten sostener cientficamente que se trate de una raza
autnoma, s posibilitan agresiones especficamente
racistas, dada su alta y permanente visibilidad33.
La discriminacin racial es un concepto que suele
identificarse con el de racismo aunque se trate de defi-
niciones que no coinciden exactamente. Mientras que el
racismo es una ideologa basada en la superioridad de
unas razas o etnias sobre otras atribuyendo relevancia a
algn o algunos rasgos biolgicos u otras caractersticas
inherentes al grupo segregado; la discriminacin racial,
de manera general, es un acto que consiste en dar un
tratamiento negativamente diferenciado a las personas
sobre las cuales recae el prejuicio racial, lo que acaba
32
GARCA LVAREZ, Pastora, El Derecho penal y la discriminacin,
Especial referencia al extranjero como vctima de discrimina-
ciones penalmente relevantes, Tirant lo blanch, Valencia, 2004,
p. 64.
33
REY MARTNEZ, Fernando, La prohibicin constitucional de dis-
criminacin racial o tnica, en Revista Bimestral de la Fundacin
Secretariado General Gitano, No. 19, Abril 2003, p. 4. Disponible
en: http://www.gitanos.org/revista/articulos/19a_fondo.htm#
_ftnref34 (visitada el 18 de agosto del 2009).
por restringir su acceso al pleno disfrute de recursos,

servicios y derechos34.
Una definicin jurdica que hoy puede ser con-
siderada como marco para la comprensin de la
discriminacin racial es la que formula la Convencin
Internacional para la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin Racial de las Naciones Unidas de
196535:
Cualquier distincin, exclusin, restriccin o prefe-
rencia basada en raza, color, descendencia u origen
nacional o tnica que tenga el propsito o el efecto de
anular o perjudicar el reconocimiento, gozo o ejercicio
en pie de igualdad de los derechos humanos y de las
34
MILES, R., Racism and the migrant labour, Routledge and Kegan
Paul, Londres, 1982, citado por SOL, Carlota, Discriminacin
racial en el Mercado de trabajo, Consejo econmico y social,
Madrid, 1995, p. 51. Es importante percibir que, en muchos
casos, el tratamiento diferenciado negativo puede reducirse
simplemente a no actuar, es decir, a no realizar ningn gesto
de atencin especfica con relacin a una persona que necesita
de esta atencin, mientras s se dispensa esa atencin a personas
del grupo no discriminado. El racismo tambin est relacionado
con otros conceptos con los que a veces suele ser confundido,
como con la xenofobia, es decir, el odio, repugnancia u hostilidad
hacia los extranjeros. Sin embargo existen algunas diferencias
entre ambos conceptos, ya que el racismo es una ideologa de
superioridad, mientras que la xenofobia es un sentimiento de
rechazo; por otra parte la xenofobia est dirigida slo contra los
extranjeros, a diferencia del racismo.
35
Es el primer instrumento que contiene una definicin jurdica
de discriminacin racial que ha sido preparada de manera
cuidadosa y aceptada de forma extensa. Vase RODRGUEZ PIERO,
Miguel y Mara Fernanda, FERNNDEZ LPEZ, op. cit., p. 102.
libertades fundamentales en las esferas poltica, eco-

nmica, social, cultural o en cualquiera otra esfera de
la vida pblica36.
En atencin a esta definicin, la discriminacin
racial no slo guarda relacin con el color de la piel
o caractersticas fsicas externas de los discriminados,
sino tambin con otros factores diferenciales situados
en el amplio universo conceptual tnico comprensivo
de los componentes sociales y culturales.
De esta manera, es posible hablar de tres tipos de
destinatarios del prejuicio: (i) aquellas personas que
exhiben trazos raciales como color de piel, tipo de ca-
bello, forma de los labios y de la nariz, entre otros, pero
sin necesariamente ser portadoras de un patrimonio
cultural diferenciado (ii) aquellas que conjugan una
diferencia racial (fenotpico) con un patrimonio cultural
idiosincrtico y (iii) aquellas que pertenecen a pueblos
marcados por la transmisin de un patrimonio cultural
idiosincrtico pero que, debido a un antiguo proceso de
mestizaje, no necesariamente exhiben trazos fsicos que
las distinguen de la poblacin de su regin o nacin.
En este caso, son los comportamientos, el vestuario,
la lengua, el acento o el apellido los que marcan a las
personas y resultan en su discriminacin37.
36
Vase tambin Model National Legislation for the Guidance of
Governments in the Enactment of Further Legislation Against
Racial Discrimination. Disponible en: http://www.unhchr.
ch/html/menu6/2/pub962.htm (visitada el 19 de mayo del
2009).
37
LAURA SEGATO, Rita, Racismo, discriminacin y acciones
afirmativas: herramientas conceptuales, en Serie Antropolo-
3.2 LA PROHIBICIN DE LA DISCRIMINACIN POR

MOTIVO RACIAL
3.2.1 La proscripcin de la discriminacin en el
ordenamiento jurdico internacional
El trmino discriminacin se consagra con un
significado preciso primero en el mbito del Derecho
Internacional y, solamente, despus pas a ser objeto
de atencin en el Derecho Constitucional. Las Naciones
Unidas han sido el mbito en el que se han impulsado
conferencias internacionales en cuyo seno se han alcan-
zado consensos importantes que han dado lugar a la
puesta en marcha de nuevos mecanismos de promocin
de la lucha contra la discriminacin38.
La inadmisibilidad de toda diferenciacin se pro-
clama, en forma general, en la Carta de las Naciones
Unidas al sealar en su Prembulo y en el artculo
1 que se debe promover el desarrollo y estmulo
del respeto a los derechos humanos y a las liberta-
des fundamentales de todos, sin hacer distincin por
motivos de raza, sexo, idioma o religin39. (Cursivas
nuestras).
ga, Brasilia, 2006, p. 4. Disponible en: www.unb.br/ics/dan/

Serie404empdf.pdf (visitada el 18 de mayo del 2009).
38
op. cit., p. 65. PALOMAR OLMEDA, Alberto y Eduardo, GAMERO CA-
SADO (coordinador), Comentarios a la Ley contra la violencia, el
racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, Navarra,
Thomson-Aranzadi, 2008, p. 125.
39
Se hace referencia expresa a la prohibicin de distincin y
en todos los casos se antepone la raza al resto de los su-
puestos de distincin. Una razn para ello lo constituira sin
La Declaracin Universal de los Derechos Huma-

nos es el primer instrumento que utiliza el trmino
discriminacin al sealar que todos son iguales ante
la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual protec-
cin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin
contra toda discriminacin que infrinja esta Declara-
cin y contra toda provocacin a tal discriminacin
(artculo 7). Asimismo agrega que toda persona
tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo,
idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin (artculo 2.1).
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos indica que todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin
a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley pro-
hibir toda discriminacin y garantizar a todas las
personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, ori-
gen nacional o social, posicin econmica, nacimiento
o cualquier otra condicin social (artculo 26).
duda el peso que representaran los crueles acontecimientos

de la segunda guerra mundial lo que determin el tratamiento
especial que se dispensa a la persecucin racial. El que millo-
nes de personas fueran aniquiladas por el puro y simple hecho
de pertenecer a una raza explicara por s solo el porqu de
la inclusin de la problemtica discriminatoria racial entre los
principios de la Carta. Vase LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena, op.
cit., p. 64.
Esta norma internacional contiene, adems, otras

disposiciones (artculos 2.1, 3, 4.1, 20.2, 23.4, 24.1)
que prohben la discriminacin, as como la apologa
del odio nacional, racial o religioso que constituya inci-
tacin a la discriminacin, y establece como obligacin
de los Estados respetar y garantizar los derechos de las
personas que se encuentren en su territorio.
Por su parte, la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre establece, en su ar-
tculo II: Todas las personas son iguales ante la Ley
y tienen los derechos y deberes consagrados en esta
declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo
ni otra alguna.
La Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos dispone en su artculo 24 que todas las personas
son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. Tam-
bin establece la obligacin de los Estados de respetar
los derechos y libertades reconocidas en la Convencin
sin discriminacin alguna.
En el mbito europeo, la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea prohbe toda
discriminacin, y en particular la ejercida por razn de
sexo, raza, color, orgenes tnicos o sociales, caractersti-
cas genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones
polticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una mi-
nora nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad,
edad u orientacin sexual (artculo 21).
Asimismo, existen otros instrumentos europeos
como las Declaraciones conjuntas del Consejo, de la
Comisin y del Parlamento del 5 de abril de 1977 y del
11 de julio de 1986, as como la accin conjunta del 15 de

julio de 1986 para la lucha contra la discriminacin.
Es importante mencionar tambin la Recomenda-
cin No. 453 aprobada por la Asamblea consultiva del
Consejo de Europa de 1967, mediante la cual se busca
inspirar a las legislaciones para que tipifiquen como
delito el insulto a personas o grupos de personas, el
desprecio o calumnia en razn al color, la raza, el origen
tnico o nacional, o la religin (artculo 1 b)40.
La Directiva 2000/43/CE del Consejo de la Unin
Europea de 29 de junio del 2000, relativa a la aplicacin
40
Debe destacarse especialmente esta Recomendacin debido
a que su mrito, al carecer de estricta obligatoriedad jurdica,
reside, principalmente, en el eficaz influjo que ha ejercido a
la hora de servir para que diversos pases europeos adopten
normativa antixenfoba segn un modelo legislativo que
propone: la incriminacin del delito de provocacin en la
lnea de la figura de incitacin de la Convencin de 1965
(discriminacin racial). En segundo lugar debe destacarse,
as mismo, la Accin Comn contra el racismo y la xenofobia
del 15 de Julio de 1996, pues tambin sugiere, esta vez en el
mbito de la Unin Europea, como lnea de poltica-criminal
antixenfoba, la tipificacin de figuras de incitacin. Vase
al respecto Landa GOROSTIZA, op. cit., p. 71-76. De acuerdo
con el Modelo de legislacin nacional para orientar a los
Estados en la formulacin y promulgacin de leyes contra la
discriminacin racial, se considerar como un delito pasible
de sancin amenazar, insultar, ridiculizar o vejar de otro modo
a una persona o grupo de personas con palabras o actos
que sean o puedan ser motivo de discriminacin racial, as
como incitar a una persona o grupo de personas a que as lo
hagan. Documento elaborado por el Alto Comisionado para
los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Centro de
Derechos Humanos, Nueva York, 1996, p. 9.
del principio de igualdad de trato de las personas inde-

pendientemente de su origen racial o tnico, establece
en su artculo 8 lo siguiente:
1. Los Estados miembros adoptarn, con arreglo a
su ordenamiento jurdico nacional, las medidas ne-
cesarias para garantizar que corresponda a la parte
demandada demostrar que no ha habido vulneracin
del principio de igualdad de trato cuando una persona
que se considere perjudicada por la no aplicacin, en
lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante
un tribunal u otro rgano competente, hechos que
permitan presumir la existencia de discriminacin
directa o indirecta.
2. Lo dispuesto en el apartado 1 se entender sin perjui-

cio de que los Estados miembros adopten normas sobre
la prueba ms favorables a la parte demandante.
3. Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicar a los

procedimientos penales41.
41
La inversin de la carga de la prueba del hecho discriminatorio
tambin ha sido abordada por el Tribunal Constitucional de
Espaa. As, en la STC 166/1988 de 26 de setiembre, se anul
una sentencia que haba admitido la resolucin del contrato
de trabajo de una embarazada en perodo de prueba porque
el empleador no haba demostrado que su decisin era ajena
a la discriminacin por razn de sexo. Vase asimismo, la
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre del
2000, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupacin que pretende
luchar contra las discriminaciones basadas en la religin o con-
vicciones, la discapacidad, la edad y la orientacin sexual. En
su conjunto estas dos Directivas suponen una manifestacin
Al lado de estos instrumentos internacionales,

existen asimismo tratados especiales que desarrollan
el mandato de no discriminacin y establecen diversas
obligaciones para los Estados a fin de que garanticen
la proscripcin expresa en sus ordenamientos internos
as como la investigacin y sancin adecuada de estas
conductas con la finalidad de proteger a los grupos o
sectores tradicionalmente discriminados. Entre estos
tratados figuran42:
ms del inters real de la Unin Europea por avanzar en el

mbito de la igualdad consagrado como derecho fundamental.
En primer lugar porque esta regulacin conjunta y complemen-
taria se puede considerar como el nacimiento de un autntico
derecho comunitario antidiscriminatorio de alcance general; y
en segundo lugar, porque en ambas Directivas se contenan
definiciones claras y precisas de conceptos no bien determina-
dos, y sin embargo esenciales para el entendimiento correcto
del principio de igualdad de trato y no discriminacin. Vase
QUESADA SEGURA, Rosa, La no discriminacin, la igualdad de
trato y de oportunidades, en el ordenamiento europeo. Del
Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de
Europa, a los Tratados y a la Carta de los Derechos Funda-
mentales de la Unin Europea, en Revista del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, Nmero VIII, Enero 2008, p. 61,
42
Otros instrumentos internacionales que obligan a los Estados a
garantizar los derechos de las personas sin discriminacin de
ningn tipo son la Convencin sobre los derechos del nio, la
Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos
de todos los trabajadores migratorios, la Convencin sobre el
estatuto de los refugiados, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia
de derechos econmicos, sociales y culturales.
(i) Convencin Internacional sobre la eliminacin de

todas las formas de discriminacin racial de 1965,
(ii) Convenio No. 111 de la OIT relativo a la discrimina-
cin en materia de empleo y ocupacin de 1958,
(iii) Convencin relativa a la lucha contra las discrimi-
naciones en la esfera de la enseanza de 1960,
(iv) Convencin Internacional sobre la represin y
castigo del crimen del apartheid de 1973,
(v) Convenio No. 169 de la OIT sobre los pueblos ind-
genas y tribales en pases independientes de 1989,
(vi) Declaracin sobre la raza y los prejuicios sociales
de 1978,
(vii)Declaracin sobre los derechos de las personas
pertenecientes a minoras nacionales o tnicas,
religiosas y lingsticas de 1992,
(viii) Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eli-
minacin de todas las formas de discriminacin
racial proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Resolucin 1904 (XVIII), de
20 de noviembre de 1963,
(ix) Declaracin y Programa de Accin de la Conferen-
cia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin
Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de In-
tolerancia del 2001 (Declaracin de Durban).
Es importante tambin mencionar la Declaracin
sobre los principios fundamentales relativos a la con-
tribucin de los medios de comunicacin de masas al
fortalecimiento de la paz y la comprensin internacio-
nal, a la promocin de los derechos humanos y a la
lucha contra el racismo, el apartheid y la incitacin a
la guerra de 1978, que establece:
los medios de comunicacin deben aportar una con-

tribucin importante () a la lucha contra el racismo
( en tanto) por medio de la difusin de la informacin
relativa a los ideales, aspiraciones, culturas y exigencias
de los pueblos, contribuyen a eliminar la ignorancia y
la incomprensin entre los pueblos, a sensibilizar a los
ciudadanos de un pas a las exigencias y las aspiracio-
nes de los otros, a conseguir el respeto de los derechos y
la dignidad de todas las naciones, de todos los pueblos
y de todos los individuos, sin distincin de raza, de
sexo, de lengua, de religin o de nacionalidad.
Como se puede apreciar ha habido un avance nor-
mativo importante para la proteccin de las personas
frente a la discriminacin racial. Interesa, en primer
lugar, constatar la presencia de una definicin de discri-
minacin similar en los convenios antidiscriminatorios
especficos cuyos elementos esenciales seran un trato
consistente en una distincin basada precisamente en
una serie de causas como la raza, el color de la piel,
entre otros y que produce como resultado una dismi-
nucin en los derechos.
3.2.2 La prohibicin de la discriminacin por moti-

vo racial en los ordenamientos jurdicos espaol y
peruano
La proteccin frente a la discriminacin es de
suma importancia para los Estados modernos y es
ampliamente reconocida como la base de los sistemas
constitucionales igualitarios. El derecho a la no dis-
criminacin constituye as el ncleo fundamental del
vnculo poltico y jurdico del Estado democrtico, pues
implica la consolidacin de la igual dignidad humana

de manera que se permita a cada uno expresar su dis-
tinta individualidad43.
En virtud de ello, las constituciones contempo-
rneas han reconocido este derecho en su articulado
y los Cdigos penales han tipificado como delito las
conductas que intentan limitarlo. Sin perjuicio de que
muchos Estados proscriben en sus ordenamientos ju-
rdicos internos la discriminacin contra las personas
- Francia44 y Estados Unidos45, por ejemplo- por ser
43
Stanford Encyclopedia of Philosophy, Equality, Disponible
en: http://plato.stanford.edu/entries/equality/ (visitada el 5 de
junio del 2009). Dworkin, refirindose al principio central de
los sistemas democrticos ha sealado que el Gobierno debe
tratar a quienes gobierna con consideracin, esto es, como
seres humanos capaces de sufrimiento y de frustracin, y
con respeto, o sea como seres humanos capaces de llegar a
concepciones inteligentes de cmo han de vivir su vida y de
actuar de acuerdo con ellas. El gobierno no slo debe tratar
a la gente con consideracin y respeto, sino con igual consi-
deracin y respeto. Vase DWORKIN, Ronald, Los derechos en
serio, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1989, p. 72.
44
Francia penaliza los actos de discriminacin a travs de los ar-
tculos 225-1 y 225-2 de su Cdigo Penal, siempre que tales
actos supongan la negativa a la prestacin de un bien o servicio,
dificulten el ejercicio normal de cualquier actividad econmica, se
niegue la contratacin a una persona o se la sancione o despida,
o se supedite la concesin de un bien o servicio o una oferta de
empleo a una condicin basada en los motivos sealados en el
artculo 225-1. Adicionalmente, los artculos 432-7 y 416-3
sancionan los actos discriminatorios cometidos por funcionarios
pblicos y particulares, respectivamente.
45
En Estados Unidos, los actos de discriminacin son un delito
federal de conformidad con la disposicin penal 42 U.S.C, ar-
de inters para la presente investigacin solamente

se analizarn con detalle las normas de Espaa y
Per.
tculo 3631. En tal sentido, ser delito que cualquier persona

utilice la fuerza o amenace con utilizar la fuerza para daar,
intimidar o interferir, o molestar a cualquier persona debido
a su raza, color, religin, sexo o discapacidad o porque est
ejerciendo derechos a la vivienda protegidos a nivel federal.
Posteriormente, a travs de la Ley de derechos civiles de
1968, dicha disposicin penal se ampli a los actos de violen-
cia, amenaza o interferencia contra una persona que ejerce
los derechos protegidos a nivel federal como el derecho a la
educacin, al empleo y la utilizacin de instalaciones y esta-
blecimientos pblicos. Asimismo, la norma citada establece
que constituye delito deteriorar o atacar propiedad religiosa
por los motivos prohibidos anteriormente sealados, as como
por las caractersticas tnicas de cualquier individuo asociado
con dicha propiedad. Conviene mencionar adems que en este
pas, la Ley de control de crmenes violentos y orden pblico de
1994, aplicable en toda la federacin, incluye una disposicin
que faculta al Departamento de Justicia a entablar acciones
judiciales para impedir un hbito o prctica de conducta
inconstitucional o ilcita por parte de un organismo de orden
pblico estatal o local, como por ejemplo, prcticas policiales
discriminatorias, uso excesivo de la fuerza, arrestos ilegales,
y registros y confiscaciones inadecuadas. Dicha regulacin ha
sido sumamente importante para contribuir a erradicar prcticas
institucionales con alto contenido discriminatorio, como fueron
los casos contra la Polica Estatal de New Jersey y la Polica
del Condado de Montgomery, en el estado de Maryland, por la
prctica de la llamada caracterizacin racial que consiste en
detener automviles o intervenir a ciudadanos en zonas urba-
nas basndose nicamente en su raza. Defensora del Pueblo
del Per, Informe de Adjunta No. 005-2009-DP/ADHPD,
op. cit., p. 29.
La Constitucin espaola reconoce al principio de

igualdad como un valor superior del ordenamiento
jurdico (artculo 1.1) y seala que los espaoles son
iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discrimi-
nacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo,
religin, opinin o cualquier otra condicin o circuns-
tancia personal o social (artculo 14).
La consideracin de este mandato no slo como
un valor superior del ordenamiento jurdico sino
tambin como un derecho fundamental constituye el
instrumento de fijacin de contenido que vincula a todo
el ordenamiento jurdico, imponiendo determinados
lmites a los poderes pblicos en general y permite que
pueda ser tutelado en el mbito jurisdiccional, ante los
tribunales ordinarios por un procedimiento basado
en los principios de preferencia y sumariedad y, en su
caso, a travs del Recurso de Amparo ante el Tribunal
Constitucional (artculo 53.2 de la Constitucin)46.
Como seala Rey Martnez, el mandato del art-
culo 14 de la Constitucin comprende la prohibicin
de discriminaciones directas (cualquier trato jurdico
46
ZOCO ZABALA, Cristina, Igualdad en la aplicacin de las normas
y motivacin de sentencias (artculos 14 y 24.1 CE): juris-
prudencia del Tribunal Constitucional (1981-2002), Bosch,
Barcelona, 2003, p. 22 y 37. Vase tambin Consejo de no
Discriminacin por Origen Racial o tnico, Informe ante el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, p. 4.
Disponible en: http://www.migualdad.es/ss/Satellite?blobcol=
urldata&blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=
Content-disposition&blobheadervalue1=inline&blobkey=id&bl
obtable=MungoBlobs&blobwhere=1244652152522&ssbinary
=true (visitada el 20 de abril del 2000).
diferente y peor en atencin a la raza), de discriminacio-

nes indirectas (un trato jurdico diferenciado en razn
de un criterio formalmente neutro, pero que impacta
adversamente sobre los miembros de la minora racial)
y la licitud, bajo ciertas condiciones, de las acciones
afirmativas (reserva de cuotas o de plazas en listas
electorales, empleo pblico, etc.)47.
La Constitucin ha contemplado una frmula le-
gal abierta -cualquier otra condicin o circunstancia
personal o social de modo que se entienda que los
motivos antes sealados no son los nicos proscritos
por el ordenamiento jurdico. De ah que para deter-
minar si un criterio de diferenciacin no expresamente
listado en el artculo 14 de la Constitucin debe enten-
derse incluido en la clusula genrica de prohibicin
de discriminacin, resulte necesario analizar la razo-
nabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que
caracteriza a la prohibicin de discriminacin, frente
al principio de igualdad, es la especial gravedad de
tales motivos.
La importancia del derecho a la no discriminacin,
la lesividad social de su afectacin y la esencialidad
47
REY MARTNEZ, Fernando, La prohibicin constitucional de dis-
criminacin racial o tnica, op. cit., p. 10. Tambin vase del
mismo autor (i) El derecho fundamental a no ser discriminado
por razn de sexo, MacGraw-Hill, Madrid, 1995; (ii) Veinte aos
de jurisprudencia sobre la igualdad constitucional (en colabo-
racin con J.M Bilbao), en La Constitucin y la prctica del
Derecho, Aranzadi y BCH, 1999, p. 243-339 y (iii) El principio
de igualdad y el derecho fundamental a no ser discriminado por
razn de sexo, Gnero y Derechos Humanos, Mira, Zaragoza,
2002, pp. 79-104.
para el desarrollo del individuo constituyen un objetivo

irrenunciable del Estado, por lo que se presenta como
una autntica prioridad social que merece la mxima
proteccin. Esto ha llevado a que las conductas discri-
minatorias sean consideradas como punibles por el
sistema penal.
El Cdigo penal espaol sanciona toda discrimi-
nacin en el empleo (artculo 31448), la provocacin a
la discriminacin e injurias discriminatorias (artculo
51049) y la denegacin discriminatoria de la presta-
48
Artculo 314 : Los que produzcan una grave discriminacin
en el empleo, pblico o privado, contra alguna persona por
razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia
a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual,
situacin familiar, enfermedad o minusvala, por ostentar
la representacin legal o sindical de los trabajadores, por
el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por
el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado
espaol, y no restablezcan la situacin de igualdad ante la
ley tras requerimiento o sancin administrativa, reparando
los daos econmicos que se hayan derivado, sern cas-
tigados con la pena de prisin de seis meses a dos aos
o multa de 12 a 24 meses.
49
Artculo 510: 1. Los que provocaren a la discriminacin, al
odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos
racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa, religin
o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros
a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin
sexual, enfermedad o minusvala, sern castigados con la
pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce
meses. 2. Sern castigados con la misma pena los que, con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la
verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o
asociaciones en relacin a su ideologa, religin o creencias,
cin de un servicio pblico (artculo 51150) o privado

(artculo 51251). De igual modo, se establece como
circunstancias agravantes de la responsabilidad cri-
la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen

nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minus-
vala.
50
Artculo 511 : 1. Incurrir en la pena de prisin de seis
meses a dos aos y multa de doce a veinticuatro meses
e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de uno a tres aos el particular encargado de un
servicio pblico que deniegue a una persona una prestacin
a la que tenga derecho por razn de su ideologa, religin
o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen
nacional, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar,
enfermedad o minusvala.
2. Las mismas penas sern aplicables cuando los hechos se
cometan contra una asociacin, fundacin, sociedad o corpora-
cin o contra sus miembros por razn de su ideologa, religin
o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de
ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin
sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala.
3. Los funcionarios pblicos que cometan alguno de los hechos
previstos en este artculo, incurrirn en las mismas penas en
su mitad superior y en la de inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos.
51
Artculo 512: Los que en el ejercicio de sus actividades
profesionales o empresariales denegaren a una persona una
prestacin a la que tenga derecho por razn de su ideologa,
religin o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nacin,
su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o
minusvala, incurrirn en la pena de inhabilitacin especial
para el ejercicio de profesin, oficio, industria o comercio, por
un perodo de uno a cuatro aos.
minal la comisin de los delitos por motivos racistas,

antisemitas u otros (artculo 2252)53.
Como dice la propia exposicin de motivos del
Cdigo Penal espaol se ha procurado avanzar en el
camino de la igualdad real y efectiva, tratando de cum-
plir la tarea que, en ese sentido, impone la Constitucin
a los poderes pblicos. Cierto que no es el Cdigo Penal
el instrumento ms importante para llevar a cabo esa
tarea; sin embargo, puede contribuir a ella, eliminando
regulaciones que son un obstculo para su realizacin
o introduciendo medidas de tutela frente a situaciones
discriminatorias.
En el mbito laboral, el artculo 4.2.c del Estatuto
de los Trabajadores consagra el derecho de los trabaja-
52
Artculo 22, 4: Cometer el delito por motivos racistas, antise-
mitas u otra clase de discriminacin referente a la ideologa,
religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la
que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad
o minusvala que padezca.
53
Vase tambin el artculo 161.2 que tipifica los delitos relativos
a la manipulacin gentica, en concreto, la creacin de seres
humanos por clonacin u otros procedimientos dirigidos a la
seleccin de la raza; artculo 170 recoge el delito de amena-
zas de un mal constitutivo de delito dirigidas a atemorizar a
un grupo tnico; artculo 197.5 impone las penas en su mitad
superior para el delito de descubrimiento y revelacin de se-
cretos que afecten a actos que reflejen el origen racial de las
personas; artculo 515 considera punible la asociacin ilcita
que tenga por objeto promover la discriminacin, el odio o la
violencia contra personas, grupos o asociaciones por razn
de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus
miembros o alguno de ellos a una etnia, raza o nacin y el
artculo 610 que regula el delito de genocidio.
dores a no ser discriminados para el empleo, o una vez

empleado, por razones de () raza dentro del Estado
espaol. El artculo 17.1 veta las discriminaciones
existentes en preceptos reglamentarios, clusulas de
convenios colectivos, pactos individuales y decisio-
nes unilaterales del empresario. Este ltimo precepto
sanciona las discriminaciones con la nulidad y consi-
guiente carencia de efectos del acto o precepto en que
la discriminacin se funde. Cualquier discriminacin
racial en las relaciones laborales puede atacarse por la
va procesal de la tutela de la libertad sindical y dems
derechos fundamentales prevista en los artculos 175 y
siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral. Por su
parte, el artculo 8.12 del R.D. Legislativo 5/2000, del
4 de agosto, sobre infracciones y sanciones en el orden
social, tipifica entre las infracciones muy graves del
empresario las decisiones unilaterales que impliquen
discriminacin54.
A este marco normativo sucintamente descrito,
hay que aadir que La Ley Orgnica 4/2000 sobre
derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y
su integracin social tambin regula la prohibicin de
discriminacin racial especficamente en el artculo
2355. En virtud de esta norma, el reconocimiento y la
54
REY MARTNEZ, Fernando, La prohibicin constitucional de
discriminacin racial o tnica, op. cit., p. 7.
55
Artculo 23: Actos discriminatorios. 1. A los efectos de esta
Ley, representa discriminacin todo acto que, directa o indi-
rectamente, conlleve una distincin, exclusin, restriccin o
preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color,
la ascendencia o el origen nacional o tnico, las convicciones
proteccin constitucional del principio de igualdad y
y prcticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir

o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y de las libertades funda-
mentales en el campo poltico, econmico, social o cultural.
2. En cualquier caso, constituyen actos de discriminacin:
a) Los efectuados por la autoridad o funcionario pblico o
personal encargados de un servicio pblico, que en el ejerci-
cio de sus funciones, por accin u omisin, realice cualquier
acto discriminatorio prohibido por la ley contra un ciudadano
extranjero slo por su condicin de tal o por pertenecer a una
determinada raza, religin, etnia o nacionalidad.
b) Todos los que impongan condiciones ms gravosas que
a los espaoles, o que impliquen resistencia a facilitar a un
extranjero bienes o servicios ofrecidos al pblico, slo por su
condicin de tal o por pertenecer a una determinada raza,
religin, etnia o nacionalidad.
c) Todos los que impongan ilegtimamente condiciones ms
gravosas que a los espaoles o restrinjan o limiten el acceso
al trabajo, a la vivienda, a la educacin, a la formacin pro-
fesional y a los servicios sociales y socio asistenciales, as
como a cualquier otro derecho reconocido en la presente Ley
Orgnica, al extranjero que se encuentre regularmente en
Espaa, slo por su condicin de tal o por pertenecer a una
determinada raza, religin, etnia o nacionalidad.
d) Todos los que impidan, a travs de acciones u omisiones,
el ejercicio de una actividad econmica emprendida legtima-
mente por un extranjero residente legalmente en Espaa, slo
por su condicin de tal o por pertenecer a una determinada
raza, religin, etnia o nacionalidad.
e) Constituye discriminacin indirecta todo tratamiento derivado
de la adopcin de criterios que perjudiquen injustificadamente
a los trabajadores por su condicin de extranjeros o por perte-
necer a una determinada raza, religin, etnia o nacionalidad,
siempre que se refieran a requisitos no esenciales para el
desarrollo de la actividad laboral.
no discriminacin no slo es aplicable a los espaoles,

sino tambin a los extranjeros (artculo 3.1).
En el mbito deportivo, la Ley 19/2007 tiene por
objeto establecer un conjunto de medidas dirigidas a
la erradicacin de la violencia, el racismo, la xenofo-
bia y la intolerancia en el deporte. De esta manera, se
encuentra prohibida toda conducta (declaraciones o
gestos) que con ocasin de una competencia deportiva
crea un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo
contra una persona por razn del origen racial. Las
sanciones econmicas pueden alcanzar los 650 mil
euros, en el caso de infracciones muy graves, hasta otro
tipo de sanciones como la inhabilitacin para organi-
zar espectculos deportivos, las clausuras temporales
de recintos deportivos o las prohibiciones de acceso a
recintos deportivos (artculo 24).
Finalmente, en el marco jurdico espaol, la Ley
62/2003 regula diversas medidas en materia de igual-
dad de trato y no discriminacin por el origen racial o
tnico de las personas. As plantea que puedan adop-
tarse acciones positivas (artculo 30), legitimacin de
las personas jurdicas para la defensa de los derechos e
intereses colectivos en los procesos judiciales (artculo
31) inversin de la carga de la prueba (artculo 32),
creacin de una institucin para la promocin de la
igualdad de trato y no discriminacin de las personas
por el origen racial o tnico (artculo 33).
De otro lado, el artculo 2, inciso 2 de la Constitu-
cin del Per consagra el derecho a la no discriminacin
en los siguientes trminos: Toda persona tiene de-
recho () a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,

religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera
otra ndole. La Constitucin peruana establece un
conjunto de motivos prohibidos y deja una clusula
abierta -cualquiera otra ndole- que como se ha expli-
cado anteriormente debe ser interpretada de manera
tal que no se incorpore en ella cualquier motivo que
carezca de especial relevancia.
El delito de discriminacin se encuentra tipificado
en el artculo 323 del Cdigo Penal en los siguientes
trminos:
El que, por s o mediante terceros, discrimina a una o
ms personas o grupo de personas, o incita o promueve
en forma pblica actos discriminatorios, por motivo
racial, religioso, sexual, de factor gentico, filiacin,
edad, discapacidad, idioma, identidad tnica y cul-
tural, indumentaria, opinin poltica o de cualquier
ndole, o condicin econmica, con el objeto de anular
o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de
los derechos de la persona, ser reprimido con pena
privativa de libertad ()56.
56
La primera sentencia penal por el delito de discriminacin en
el Per se dict el viernes 12 de junio del 2009. Los cuatro
docentes implicados fueron sancionados a tres aos de pena
privativa de libertad suspendida y a un ao de inhabilitacin
como profesores. Igualmente se les orden el pago de una
reparacin civil de S/. 10,000 soles a favor a de la agraviada.
El Juez del 8 Juzgado Penal del Cono Norte de Lima consi-
der que los reiterados obstculos que imponan los docentes
para que la ciudadana Vilma Palma Calle continuara con sus
prcticas pre-profesionales por tener una discapacidad fsica
El anlisis del tipo objetivo del delito de discrimina-

cin permite advertir que se prohbe dos modalidades
alternativas de conducta: (1) Discriminar a una o ms
personas, o (2) Incitar o promover en forma pblica
actos discriminatorios. Dichas conductas para ser pa-
sibles de persecucin penal deben estar fundadas en
cualquiera de una serie de motivos que se establecen en
el tipo penal, a saber, raciales, religiosos, sexuales, de
factor gentico, filiacin, edad, discapacidad, idioma,
identidad tnica y cultural, indumentaria, opinin po-
ltica o de cualquier ndole, o condicin econmica57.
En el mbito administrativo se prohben los actos
discriminatorios en el ejercicio de la funcin pblica
(Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin
Pblica), en el acceso a los centros de formacin edu-
cativa (Ley N 28044, Ley General de Educacin y
Ley N 27270, Ley contra actos de discriminacin),
en las ofertas de empleo y las relaciones laborales
(Ley N 27270, Ley contra actos de discriminacin;
Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 019-
2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspeccin
del Trabajo y Decreto Supremo 2004-2009-TR, Sobre
discriminacin haca las trabajadoras del hogar), as
como en las relaciones de consumo (Decreto Supremo
N 039-2000-ITINCI, Texto nico Ordenado de las
Leyes de Proteccin al Consumidor).
y de lenguaje eran constitutivos de una conducta delictiva de

discriminacin. La resolucin ha sido apelada por los docentes.
57
Defensora Del Pueblo, Documento de Trabajo No. 2, op. cit., p. 82.
Una mencin aparte merecen la Ordenanza Re-

gional N 017-2008-CR-APURIMAC, aprobada por el
Gobierno Regional de Apurmac en junio del 2008, la
Ordenanza Regional No. 010-2009-GRA/CR, emitida
por el Gobierno Regional de Ayacucho en mayo del
2009 y la Ordenanza Regional No. 145. Gob. REG-
HVCA/CR aprobada por el Gobierno Regional de
Huancavelica en noviembre del 2009 que son, hasta
el momento, las nicas normas peruanas donde taxa-
tivamente se prohben las bromas discriminatorias:
Queda prohibido el empleo de expresiones o bromas
discriminatorias por parte del personal del Gobierno
Regional (), debiendo aplicarse medidas administra-
tivas disciplinarias de conformidad a Ley (artculos
15, 6 y 14 respectivamente).
3.2.3 La jurisprudencia en relacin a la discrimina-

cin racial
El complejo normativo descrito y la problemtica
descrita no han ido dando, sin embargo, los frutos
esperados. Ni en Espaa, ni en Per en el mbito de
la jurisdiccin ordinaria (al margen de la jurisdiccin
constitucional) se ha originado una jurisprudencia
masiva. Como seala Rey Martnez58, tan slo se han
podido encontrar un puado de sentencias destacables
en Espaa:
La primera est referida a la Sentencia del Tribunal
Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, del
58
REY MARTNEZ, Fernando, La prohibicin constitucional de
discriminacin racial o tnica, op. cit., p. 9 y ss.
13 de enero de 1988. Esta decisin viene a confirmar

una anterior de instancia que declaraba la nulidad de
varios actos del Ayuntamiento de Madrid que haban
segregado del resto urbano a unas cuatrocientas chabo-
las (habitadas por unas tres mil personas, la mayora de
etnia gitana), mediante una zona rodeada por una fran-
ja o foso infranqueable de tres metros de ancho por uno
de profundidad y con una sola salida permanentemente
custodiada por efectivos de la Polica Municipal. La
Sentencia estim que se haba conculcado el principio
de igualdad con las diversas actuaciones administrati-
vas, ya que se haba sometido a todos los habitantes de
la zona pertenecientes a la etnia gitana a unas medidas
discriminatorias de cerco, control, etc., bajo pretexto de
prevencin de actividades delictivas.
La segunda es la Sentencia del Tribunal Supremo,
Sala de lo Penal, de 29 de agosto de 1998, que confirma
una Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que
conden a un individuo como autor de un delito contra
el ejercicio de los derechos fundamentales a la pena
de un ao de inhabilitacin especial para el ejercicio
de la profesin de compraventa de vehculos en esta-
blecimiento abierto al pblico. El condenado se haba
negado a vender un carro a la vctima alegando: yo no
vendo a morenos como t, ni a gitanos ni a moros.
La tercera es la Sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 7 de no-
viembre de 2002. La instancia previa haba reconocido
a la actora, de etnia gitana, una pensin de viudez
por el fallecimiento de su consorte, con el que haba
contrado en su da matrimonio por el rito gitano. El
Instituto Nacional de la Seguridad Social formul re-

curso de suplicacin y la Sala del Tribunal Superior
lo estim, revocando la Sentencia de instancia. El
Tribunal Superior argumenta que no es posible en-
tender que haya existido discriminacin alguna en
la negativa administrativa a reconocer la prestacin
solicitada cuando la entidad gestora se ha limitado
a dar cumplimiento a la legalidad vigente, conforme
a la que dicha forma de matrimonio no es una de las
reconocidas por el Estado.
Sin embargo, esta sentencia ha sido recientemen-
te cuestionada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que entiende que Espaa ha vulnerado el
artculo 14 que prohbe la discriminacin por razn
de etnia. La decisin de las autoridades espaolas
de negar una pensin de viudez a una mujer que
se cas por el rito gitano es discriminatoria ya que
ello supone un deterioro de su derecho a la libertad
religiosa. Segn el alto tribunal europeo, las minoras
tienen derecho a ser tratadas de forma diferente para
poder integrarlas59.
La cuarta es la Sentencia nmero 351/2004, de 30
de noviembre de 2004, de la Audiencia Provincial de La
Rioja, que confirma la Sentencia de Instancia impuesta
contra dos personas, autores de un delito de provocacin
59
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia Muoz
Daz contra Espaa, de 8 de diciembre del 2009. Vase los
comentarios del profesor Fernando Rey Martnez a esta sen-
tencia en:
http://www.gitanos.org/upload/37/90/Sentencia_Munoz_Diaz
_v._Espana__de_8_de_diciembre_de_2009__del_TEDH.pdf
a la discriminacin racista del artculo 510.1 del Cdigo

Penal, por haber pegado y colocado pasquines en sedes
de instituciones pblicas, con un contenido destinado
a menospreciar y a generar sentimientos de hostilidad
contra determinados grupos de inmigrantes con una
connotacin racista que no puede interpretarse ms que
como una incitacin contra los mismos (Fundamento de
Derecho Segundo de la Sentencia)60.
La Sentencia del Juzgado de lo Penal nmero 2
de Lleida, de 16 de noviembre de 2006, conden a
dos personas por incitar al racismo y a la xenofobia a
travs de Internet, por aplicacin de lo dispuesto en
el artculo 510 del Cdigo Penal. La importancia de
esta Sentencia radica en que se trata de la primera
Sentencia en Espaa en que se aplica el artculo 510
del Cdigo Penal, que castiga la incitacin al odio y a
la violencia contra grupos o asociaciones por motivos
racistas, habindose cometido el delito a travs de la
red de Internet61.
En el caso del Per, no hay ninguna sentencia firme
y definitiva en la justicia ordinaria en caso de discrimi-
nacin racial. Esto es un problema que llama la atencin
debido a que en relacin con las conductas sancionables
que (cabe suponer) se cometen habitualmente, existe
una escasez de sentencias62.
60
Consejo de no Discriminacin por Origen Racial o tnico, In-
forme ante el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
Racial, op. cit., p. 69.
61
Ibid., p. 70.
62
Esta situacin no es de entera responsabilidad del Poder Ju-
dicial sino tambin por la falta de inters de las personas para
La Defensora del Pueblo documenta que existen en

la actualidad seis casos en trmite ante el Poder Judicial
peruano por el delito de discriminacin. Sin embargo,
en estos casos, las causas que habran motivado la
denuncia no seran asuntos raciales sino motivos de
discapacidad, sexo, etc. Es importante sealar que se
encuentra en trmite en el Juzgado Penal de Urubamba
la denuncia contra la empresa de transporte Per Rail
por la presunta poltica de diferenciacin racial que
hace dicha empresa respecto de los pasajeros peruanos
y los turistas extranjeros63.
De otro lado, si bien el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos ha tenido importantes decisiones en la
lucha contra la discriminacin racial (sobre todo a partir
de la sentencia Nachova del 2005) tambin ha habido
graves retrocesos que han llevado a algunos autores
a calificar su jurisprudencia de tmida y formalista.
Llama la atencin, por un lado la intensa actividad des-
plegada por el Consejo de Europa contra del racismo
presentar denuncias. Esta ausencia de reclamos judiciales

demuestra la complejidad para abordar este tema pues estos
actos se perciben como una prctica natural y normal.
Igualmente, es de sealar el temor, vergenza o desconoci-
miento por parte de las vctimas para denunciar los actos de
discriminacin. Defensora del Pueblo del Per. Informe de
Adjunta No. 005-2009-DP/ADHPD, op. cit., p. 34.
63
Defensora del Pueblo del Per, Informe de Adjunta No.
005-2009-DP/ADHPD op. cit., p. 97. ARDITO VEGA, Wilfredo,
El pasajero del terno azul, en Reflexiones peruanas No.
214. Disponible en: http://reflexionesperuanas.blogspot.
com/2008/08/reflexiones-peruanas-n-214-el-pasajero.
html#links (visitada el 18 de agosto del 2009).
y la xenofobia y, de otro lado, la escasa jurisprudencia

del tribunal precisamente en estas sensibles y crticas
materias64.
Por ejemplo, en el caso de agresiones racistas por
agentes de seguridad del Estado, hay un antes y un
despus marcado por el voto particular del magistra-
do Bonello en la Sentencia Anguelova contra Bulgaria
de 13 de septiembre del 2002. En este caso, el Tribunal
se enfrent a las alegaciones de mviles racistas en las
muertes de algunas personas gitanas en dependencias
policiales exigiendo una prueba de tales actitudes ms
all de una duda razonable. Este estndar de prueba
condujo a que el Tribunal no apreciara discriminacin
racial.
En su voto discrepante, el magistrado Bonello ob-
serva que es inquietante que el Tribunal en sus ms
64
REY MARTNEZ, Fernando, La discriminacin racial en la juris-
prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, op.
cit., p. 285. Un retroceso ha sido la Sentencia del caso D.H. y
otros contra la Repblica Checa del 7 de febrero del 2006. El
Tribunal Europeo desestima una demanda contra Repblica
Checa presentada por dieciocho nacionales pertenecientes
a la comunidad gitana por discriminacin racial o tnica en
el ejercicio de su derecho de educacin. Los gitanos haban
sido asignadas a escuelas elementales especiales para me-
nores con dificultades de aprendizaje. El Tribunal lleg a la
conclusin de que Repblica Checa no haba infringido la pro-
hibicin relativa a la discriminacin y el derecho a la educacin
establecida en el Convenio Europeo de Derechos Humanos
y en su Protocolo. El Tribunal afirm que slo poda evaluar
denuncias individuales, no su contexto social. En: http://www.
amnesty.org/es/region/czech-republic/report-2007 (Disponible
el 15 de abril del 2010).
de cincuenta aos de existencia no haya encontrado

un solo caso de violacin a la vida e integridad por
mviles racistas. Leyendo los anales de la jurispru-
dencia, un observador no informado creer que Europa
carece de cualquier sospecha de racismo, intolerancia
o xenofobia. Constata tambin que de modo regular
el Tribunal conoce casos en los que los miembros de
una minora vulnerable son privados de su vida
pero ni una sola vez ha encontrado relacin con su
etnicidad: kurdos, musulmanes y gitanos son una y
otra vez asesinados, torturados o maltratados, pero
el Tribunal no est convencido de que su raza, color,
nacionalidad o lugar de origen tengan algo que ver
con ello. Con irona, concluye su idea: el infortunio
visita puntualmente a los grupos minoritarios en
desventaja, pero slo como resultado de una feliz
coincidencia65.
El magistrado discrepante invita al Tribunal a
replantear su aproximacin a la materia y que deje
de utilizar un estndar probatorio equivalente al que
en un Estado se requiere para obtener una condena
penal y le propone diversas vas: la tcnica de la in-
versin de la carga de la prueba o la estimacin de la
violacin del derecho si el Gobierno de que se trate
no proporciona la informacin a la que slo l tena
acceso, o la presuncin de que cuando un miembro
de un grupo excluido sufre dao en un asunto donde
las tensiones raciales son altas y la impunidad de los
ofensores estatales epidmica, la carga de la prueba
65
Ibid, p. 286.
de que el suceso no fue tnicamente provocado de-

bera corresponder al Estado, o cuando no investigue
adecuadamente los mviles racistas del ataque a la
vida o la integridad fsica y moral del miembro de
una minora tnica66.
El Tribunal Europeo ha hecho suyas las propuestas
del magistrado Bonello a partir de la Sentencia Nachova
y otros contra Bulgaria de 6 de julio del 2005, en la que
afirma que en los casos de privacin de la vida en el
que se alegue prejuicio racista, las autoridades estata-
les han de llevar a cabo una investigacin efectiva
sobre esta conexin; y, ms concretamente, tienen el
deber adicional de adoptar las medidas razonables
para desenmascarar cualquier motivacin racista en
un incidente que implique el uso de la fuerza por los
agentes estatales. En estos casos, la carga de probar
que no ha habido discriminacin corresponde a las au-
toridades nacionales demandadas; particularmente en
casos de violencia racista, el gobierno debe probar la
ausencia de una actitud subjetiva concreta por parte de
las personas afectadas. Aade que la violencia racial
es una ofensa particular a la dignidad humana que, a
la vista de sus peligrosas consecuencias, requiere por
parte de las autoridades de una vigilancia especial y
una reaccin vigorosa67.
66
Idem.
67
La doctrina Nachova es reiterada por el Tribunal en todos los
casos semejantes posteriores: Bekos y Koutropoulos contra
Grecia, de 13 de diciembre de 2005; Ognyanova y Chocan contra
Bulgaria, de 23 de febrero de 2006, etc.
3.3 LA CONDICIN RACIAL DE LAS PERSONAS COMO

INSTRUMENTO DE DIVERSIN Y ENTRETENI-
MIENTO: INCITACIN INDIRECTA A LA DISCRI-
MINACIN Y AFRENTA A LA DIGNIDAD DE LA
PERSONA
La discriminacin, como indica Dworkin, represen-
ta el desprecio, de una manera injusta, del ser humano y
la negacin de su condicin de persona por tener caracte-
rsticas individuales (color, raza, sexo) o sociales (lengua,
origen social, religin) particulares. En este mbito, juegan
un papel crucial los medios de comunicacin cuya combi-
nacin de discursos y representacin sirven de punto de
referencia para la construccin del otro y la formacin de
una comunidad que considera determinadas caractersti-
cas raciales como smbolo de entretenimiento68.
En un contexto de graves problemas de discrimi-
nacin como el peruano, las bromas de contenido racial
realizadas por los programas de la televisin tienen una
significacin negativa pues a pesar de presentarse de
forma inocente estn lejos de ser inocuas. Mediante su
difusin normalizan de manera masiva la humillacin
hacia determinadas personas y contribuyen a reforzar
un clima de discriminacin. En el polo distante de
las estadsticas se vuelven visibles estos incontables
gestos microscpicos de los prejuicios enmascarados
en bromas y la subvaloracin de las personas que no
68
DWORKIN, Ronald, The Theory and Practice of Equality, en Sov-
ereign Virtue, Harvard University Press, 2000, p. 407. Vase
tambin SOL, Carlota, Discriminacin racial en el Mercado de
trabajo, Consejo econmico y social, Madrid, 1995, p. 54.
son blancas. La burla desvirta as su naturaleza y se

convierte en una representante de la discriminacin.
Las bromas sobre el carcter violento de los ne-
gros o la torpeza de los indgenas pueden devenir en
un racismo emotivo que se expresa, por ejemplo, en el
caso de aqullos que se asustan al tener que compartir
un elevador a solas con una persona que no es blanca,
o sentir su presencia prxima en la calle pues en ciernes
hay una sospecha sobre su honradez. Tambin puede
ser el caso del profesor que no cree que un alumno
indgena pueda ser inteligente y, por eso, no lo oye
ni repara su presencia dentro del aula impidindole
avanzar en el sistema educativo y convirtindolo en
vctima del maltrato verbal o gestual69.
Desde un punto de vista conceptual se puede califi-
car a las bromas con contenido racial como de incitacin
indirecta a la discriminacin porque permite revelar
hechos que a menudo estn ocultos centrndose en los
efectos producidos. Mientras que los actos de discri-
minacin son las manifestaciones visibles y tangibles
del racismo cotidiano, tales prcticas tienen una base
mental socialmente compartida y negativamente in-
fluenciada por algunos programas cmicos. Sera iluso
pensar que, habiendo crecido o vivido durante mucho
tiempo en una sociedad que recibe estos mensajes, nos
hemos mantenido impermeables a la informacin que
masivamente nos rodea70.
69
LAURA SEGATO, Rita, op. cit., p. 5.
70
VAN DIJK, Teun, Discurso y racismo, en Persona y sociedad,
Instituto Latinoamericano de Doctrina y Estudios Sociales
En tal sentido, si bien los actores y representantes

de los medios de comunicacin indican que dichos
programas tienen por objetivo caricaturizar la reali-
dad, esto no impide, necesariamente, que su conducta
pueda estar generando consecuencias perjudiciales.
Como se ha sealado, la incitacin indirecta a la discri-
minacin se presenta cuando se est favoreciendo un
clima cuyos efectos generaran la discriminacin an
cuando la voluntad del agente no sea la de provocar
esta situacin.
De tales presupuestos, se deduce, verdaderamente,
que dichas bromas pueden afectar el ncleo mismo
de la persona pues entraa un menosprecio y un trato
peyorativo. Se niega as el principio segn el cual nunca
ha de tratarse a un ser humano como un mero medio
para la realizacin de fines en los que esa persona no ha
consentido. Estamos entonces ante una reformulacin
de la idea del fin en s mismo que puede quedar resu-
mida en: las personas no son medio ni instrumento de
burla y humillacin de nadie. Esto equivale a decir que
en la medida que respetamos a alguien no realizamos
burlas degradantes contra ella71.
(ILADES), p. 192. En suma, especialmente en las sociedades

de la informacin contemporneas, el discurso se aloja en el
corazn del racismo.
71
LAURENZO COPELLO, Patricia, La discriminacin en el Cdigo
penal de 1995, en Estudios penales y criminolgicos XIX,
Universidad de Santiago de Compostela, 1996, p. 219-288.
El Prembulo de la Convencin sobre discriminacin de la
mujer afirma que la discriminacin viola el principio de la
igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana.
Por todo lo expuesto, resulta evidente que la pro-

teccin frente a discriminacin, tal como se encuentra
previsto en la redaccin del ordenamiento jurdico
internacional y nacional, protege preponderantemente
un aspecto esencial de la dignidad humana. En virtud
de ello, no resulta admisible burlarse y humillar a las
personas a partir de diferencias basadas en criterios
prohibidos que generen un clima social que restrinja pos-
teriormente sus derechos, libertades y oportunidades.
En efecto, entre la dignidad y la no discriminacin existe una

unin indiscutible. VELASQUEZ, Luis, La fundamentacin de
la dignidad, en Feito, Lydia (ed.), Biotica: la cuestin de
la dignidad, op. cit., p. 110. Los efectos del estigma recaen
sobre las vctimas daando su autoestima de modo que la
mayora llegan a aceptar como naturales las desigualdades
perjudiciales que reciben, pero tambin recaen sobre toda la
sociedad, que llega a elaborar una ideologa del estigma para
justificarlo. KARST, Kenneth L., Equal Citizenship under the
Fourtheenth Amendment, en Harvard Law Review, vol. 91,
noviembre, 1977, pp. 1-68.

El Respeto de La Dignidad de La Persona y Su Relación Con La Prohibición de Toda Forma de Discriminación Por Motivo Racial

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PROHIBICIN DE TODA FORMA DE DISCRIMINACIN POR MOTIVO RACIAL 133

E l trmino discriminacin es una de aquellas pala-

que se entiende por discriminacin por motivo racial.

3.1 LA DISCRIMINACIN POR MOTIVO RACIAL Y SUS

En la actualidad, el derecho a la no discriminacin

Publicaciones, Almera, 2000, p. 50. El autor cita un conjunto

importantes para los Estados dado que genera la obli-

citiva fundamental y natural de los seres humanos es

diferenciado), las causas (motivos de distincin) y el

del individuo que no tienen relacin ni con los

condicin o circunstancia personal o social a fin de

C) Objetivo o resultado. Este tercer requisito supo-

tratado de establecer una lista cerrada sino ms bien una lista

entiende por discriminacin aquel trato diferenciado

3.1.2 Discriminacin e incitacin a la discriminacin

La nocin de discriminacin indirecta incluye los tra-

nal de Derechos Civiles y Polticos, Comunicacin No.

a la Constitucin la prctica empresarial de una com-

provoque para que se limite o vulnere, de manera

Sin embargo, una prohibicin nicamente de este

32-I (Trial Chamber) de 1 de junio del 2000. Disponible en:

de la Constitucin canadiense con la diversidad mul-

ropa relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia

3.1.3 Diferencia entre los actos de discriminacin y

slo va dirigida contra el aparato estatal, sino que tambin en

El Comit de Derechos Humanos admite que

nmicas, sociales o culturales. Estas acciones implican

por indiferenciacin cuando los Estados no tratan de

que un acto sea sealado como discriminatorio deben

nes discriminatorias histricas particularmente odiosas,

3.1.4 Definicin de discriminacin por motivo racial

Del Castillo entiende que como estos dos trminos,

y biolgico, el trmino etnia pone ms el acento en el

por restringir su acceso al pleno disfrute de recursos,

libertades fundamentales en las esferas poltica, eco-

3.2 LA PROHIBICIN DE LA DISCRIMINACIN POR

ga, Brasilia, 2006, p. 4. Disponible en: www.unb.br/ics/dan/

La Declaracin Universal de los Derechos Huma-

duda el peso que representaran los crueles acontecimientos

Esta norma internacional contiene, adems, otras

11 de julio de 1986, as como la accin conjunta del 15 de

del principio de igualdad de trato de las personas inde-

2. Lo dispuesto en el apartado 1 se entender sin perjui-

3. Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicar a los

Al lado de estos instrumentos internacionales,

ms del inters real de la Unin Europea por avanzar en el

(i) Convencin Internacional sobre la eliminacin de

los medios de comunicacin deben aportar una con-

3.2.2 La prohibicin de la discriminacin por moti-

implica la consolidacin de la igual dignidad humana

de inters para la presente investigacin solamente

tculo 3631. En tal sentido, ser delito que cualquier persona

La Constitucin espaola reconoce al principio de

diferente y peor en atencin a la raza), de discriminacio-

para el desarrollo del individuo constituyen un objetivo

cin de un servicio pblico (artculo 51150) o privado

la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen

minal la comisin de los delitos por motivos racistas,

dores a no ser discriminados para el empleo, o una vez

proteccin constitucional del principio de igualdad y

y prcticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir

no discriminacin no slo es aplicable a los espaoles,

discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,

El anlisis del tipo objetivo del delito de discrimina-