felaciones entre Mineros y Duefios Superficiales* Rofael Vergara G, Santiago, 2007 A Introduecién La relacién entre el concesionario minero y el propietario del predio superficial no siempre ha sido pacifica. Ello se debe a que, no obstante ser diverso el objeto del derecho de cada uno de ellos, aquél necesita servirse det predio superticial para ejecutar sus labores mineras, las que a veces chocan contra los legitimos intereses del propietario de esos predios superficiales. ‘Aun cuando la gran mayoria de la actividad minera se concentra en las primeras regiones det pais, abundantes cen zonas desérticas y que por lo mismo su propletario superficial, principalmente el Fisco, no presenta mayor interés por ocupar el terreno superficial y usarlo en el desarrollo de una actividad productiva, esta situacién no se repite en otras regiones en donde si el Fisco y los particulares pueden tener o tienen interés de aprovecharse del terreno superficial. os conflictos de esos propietarios superficiales con los concesionarios mineros han tlegado, para su solucién, @ sedes jurisdiccionales, lo que ha dado lugar a cierta jurisprudencia y doctrina, que intentaré revisar en esta ponencia Previamente, haré una exposicién sumaria de los principios legales regulatorios de esta materia, I, Resefia legal Las normas legales que informan esta materia estén contenidas principalmente en la Constitucién Politica de la Repiblica de Chile (“CPR”), la Ley N'18.097, de 1982, Orgénica Constitucional sobre Concesiones Mineras (“LOC”) y fa Ley N°18.248, de 1983, y sus modificaciones posteriores, que contienen el Cédigo de Mineria ("CM"). En primer término, debe dejarse establecido como principio general del derecho de minerta’, que “ef Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las mings... no obstante la propiedad de las personas naturales juridicas sobre las terrenos en cuyas entrafias estuvieren situadas.” (articulo 19 N°24, inciso 6° CPR). Como puede observarse la CPR separé el dominio de las minas respecto del terreno superficial, “esto porque la ‘mina (o mena, en lenguoje técnico) y el terreno superficial son bienes distintos". Con lo anterior, la CPR “recogiendo Ia experiencia histérica derivaca de decenios de explotacién minera, ratificé el eriterio de dominios separados"*.Con esta separacién de dominios, y teniendo en cuenta que el concesionario minero requiere necesaria mente del terreno superficial para acceder a su mina, no resulta dificil precaver que surjan conflctos entre los titulares de esos diversos dominios. A este respecto la CPR establecié el principio que debfa informar la solucién de esos conflictos: “Los predias superficiales estordn sujetos a las obligacianes y limitaciones que {a ley sefale para faciitar la exploracién, la explotacién y el beneficio de dichas minas” (articulo 19 N°24, inciso 6” parte final, CPR). Estas obligaciones y limitaciones son de cardcter especial y se adicionan a las de cardcter general que afectan a toda clase de dominios, incluyendo el del concesionario mineto, y “que deriver de si funcién social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacién, ta seguridad! nacional, fa utilidad y la salubridad publicas y la conservacién del patrimonio ambientaf” (Art* 19 N* 24, inciso segundo, CPR). Atendida la existencia de las obligaciones y limitaciones de carécter especial, que sdlo afectan a los predios superficiales y estén establecidas en favor de las concesiones mineras, algunos autores* han sostenido la supremacia de éstas sobre aquellas, posicién que no comparto, pues s6lo son, por mandato constitucional, dominios distintos, ambos protegidos por la misma garantia constitucional del Art? 19 N* 24 CPRE, La CPR, junto con hacer la distincién de propiedades ya mencionada, dispone que “corresponde a Ia ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente (\éase sustancias fésiles © minas). ‘pueden ser objeto de concesiones de exploracién o de explotacién. Dichas concesiones se constituirdn siempre por resolucién judicial y tendrén a duracién, conferirén los derechos e impondrén fas obligaciones que la ley exprese, la que tendré el cardcter de orgénica constitucionar" (articulo 19 N'24, inciso 7", primera parte), De este modo, serén las concesiones mineras ” las que otorguen el derecho de explorar y explotar sustancias minerales y consecuentemente obtener las “facilidades” (parafraseando el inciso 6" ya referido) a que estén sujetos los predios superficiales. En sintesis, “desde ef momento que consagré fa Independencia juridica de las minas respecto del terreno de su Lubicacién, ef constituyente hubo de admitir la posibilidad de que se produjera contraposicién de intereses entre ef Estado 0 el concesionario minero, por una parte, y el titular del terreno, por fa otra, Pues bien, junto con reconocer tal posibilidad, para resolver el problema dispuso que los predios superficales estén sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley sefiale para facttar la exploracién, la explotacién y el beneficio de las sminas”® En cumplimento de lo dispuesto por la CPR, la ley reconocié al concesionario minero el derecho de imponer servidumbres, a las que les otorg6 cardcter legal, lo cual significa que el titular del predio sirviente esta obligado a tolerarlas atin contra su voluntad. Asi, la LOC establece que “Los titulares de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan los servidumbres convenientes a Ia exploracién y explotacién mineros” (articulo 8°, inciso 1°, Loc}. Junto con reconocer el derecho de imponer servidumbres legales, la LOC establecié otros derechos en favor de Jos concesionatios mineros con ciertas limitaciones 0 alcances que atingen también a las servidumbres, como derecho accesorio de la concesién minera: “Todo concesionario minero tiene la facultad exclusiva de catar y covar en tierras de cualquier dominio con fines mineros dentro de los limites de Ia extensién territorial de su concesién, Dicha facultad se ejerceré de conformidad con las normas de la presente ley y estard sujeta a las limitaciones que se prescriban en el Cédigo de Minerla, Las limitaciones se establecerén siempre con el fin de precaver datios ol duefio del suelo o de proveer a fines de interés publico; consistirén en la necesidad de obtenerpermiso del duefio del suelo o de la autoridad correspondiente, en su caso, para ejercer Ia facultad de catar y cavar en ciertos terrenos, El Cédigo estableceré un procedimiento concentrado, econémico y expedito para ‘obtener dicho permiso en caso de negativa de quien debe otorgarlo. Sin embargo, sdlo el duefio del suelo podra permitir catar y cavar en casas y sus dependencias o en terrenos que contengan arbolados o vifiedos.” (articulo 7 LOC). Completa este cuadro legal de la LOC, en lo que concierne a la materia de esta ponencia, los articulos 10 y 11, que en sus niimeros 1, reconocen ef derecho exclusiva de los concesionarios mineros a hacer libremente calicatas y otras labores de exploracién minera, en el caso de 2 concesién de exploracién, y a explorar y explotar libremente las minas sobre las cuales recae la concesién, en el caso de la pertenencia, y en ambos casos “salvo la observancia de tos reglamentos de policia_y seguridad y Io dispuesto en los articulos 7° y 8™. Esta salvedad es sin duda un marco -y una limitacién-al ejercicio de los derechos del concesionario.. EI CM, por su parte, reprodujo y desarroll6, en diversos titulos, el estatuto juridico de la LOC recién resefiado. Ai, e! Titulo Vl de los derechos y obligaciones de los concesionarios mineros, establece que “sélo desde que ‘quede constituida fo concesién, el titular podrd efectuar los trabajos que estime necesarios para la exploracién ¥, en su caso, también para ta explotacién de a mina, segtin la especie de concesién de que se trate” (articulo 107); “El concesionario tendré derecho a imponer las servidumbres a que se refieren los parrafos 1° y 2° de! Titulo 1X" (articulo 109); respecto de la concesién de exploracién dispone que “Durante ia vigencla de la concesidn, sélo su titular tendré derecho, dentro de Jas limites de ello, « hacer libremente calicatas y otras labores de exploracién; el ejercicio de este derecho quedard sujeto a las obligaciones y limitaciones que establecen los articulas 14, 15, inciso 2° y siguientes, 16 N°3, y 17, el presente pdrrofo y las normas sobre policia ¥y seguridad mineras" (articulo 113); y respecto de la concesién de explotacién o pertenencia “El concesionario tHene los derechos exclusivos de explorar y de expiotarlibremente su pertenencia, sin otras limitaciones que las establecidas en los articulos 14, 15 inciso final, 17, en el pdrrafo segundo del Titulo ix y en las normes sobre policia y seguridad mineras.” (articulo 116). El Titulo IX del CM, intitulado “De Ia Exploracién y de (a Explotacién Mineras”, en su primer pérrafo trata “De las Servidumbres que Gravan los Predios Superficiales”. Atendido el objeto de esta ponencia y la necesaria limitacién de su extensién, sdlo resefiaremos las normas de ‘ese primer parrafo y no desarrollaremos el estatuto juridico de los derechos, obligaciones o limitaciones de fos ‘concesionarios mineros, contenido en el CM, salvo en la medida que sirva para explicar el fundamento, alcance ‘© contenido de los fallos judiciales que referiremos mas adelante! El objeto de las servidumbres tegales mineras es facilitar al concesionario minero, desde la constitucién de su concesién, fa conveniente y cémoda exploracién y explotacién mineras (articulo 120 CM)". Las mismas servidumbres podran imponerse en favor de los establecimientos de beneficio de minerales (articulo 124 CM). Las servidumbres no podrén aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesién 0 del establecimiento y para los cuales hayan sido constituidas. Podrén ampliarse 0 restringirse, segin lo requieran las actividades propias de ta respectiva concesién o del establecimiento {articulo 124 CM). Las servidumbres son esencialmente transitorias y terminarén cuando cese el aprovechamiento antes referido {articulo 124 cM,La constituci6n de fas servidumbres, su ejercicio y las indemnizaciones correspondientes se determinaran por acuerdo de los interesados que conste en escritura publica 0 por resolucién judicial (articulo 123 CM). Las servidumbres se constituirdn previa determinacién del monto de la indemnizacién por todo perjuicio que se cause al duefio de los terrenos o al de la concesién sirviente, en su caso, 0 a cualquiera otra persona (atticulo 122 CM). Podré convenirse 0 resolverse que la indennizacién se pague de una sola vez 0 en forma periédica (articulo 123 CM). Mientras se tramita el jucio respectivo, el juez podré autorizar al solicitante para hacer usa, desde luego, de las servidumbres pedidas, siempre que rinda caucién suficiente para responder de las indemnizaciones a que pucda estar abligado (artfculo 125 CM). Para que las servidumbres sean oponibles a terceros deberan inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravamenes del Conservador de Bienes Raices, 0 del de Minas, en su caso (articulo 123, inciso 2°, CM). Por iltimo, en adicién a las normas legales y por la importancia que tiene para la materia que abordamos en este trabajo, es necesario mencionar el articulo 7° del Reglamento del Cédigo de Mineria ("Reglamento"), modificado por el Decreto N°71 de 2004, el que establece que el titular de una concesién constituida que solicite judicialmente alguna de las servidumbres del articulo 120 CM deberé acompafar, antes que e! juez resuelva sobre la constitucién de la misma o sobre su uso desde luego, los permisos prescritos por el articulo 17 CM que le fueren exigibles para ejecutar las labores mineras que, segiin su demanda, se propone realizar. Il, Conflictos entre el conce nario ero y el propietario del predio superficial La sistematizacién de la jurisprudencia*® que ha habido respecto de los conflictos entre el concesionario minero y el propietario del predio superficial no es tarea facil, puesto que las normas aplicables en la especie estén dispersas en los cuerpos legales citados, por lo que el tradicional procedimiento de referir la norma y citar ta jurisprudencia a veces no es todo lo apropiado, especialmente si pueden existir normas de igual jerarquia que, entrelazadas, han servido de base para fallar en uno u otro sentido. Ademés, la jurisprudencia que me ha tocade conocer es relativamente abundante. Por las razones expresadas, he preferido, para efectos de esta ponencia, clasificar la jurisprudencia que he tenido a la vista sobre la base de los aspectos que me ha parecido de mayor interés para el abogado o el profesional de la actividad minera. £1 método de exposicién que utlizaré ser enunciar la materia general de que se trate, plantear una pregunta particular y responders Naturalmente, me he permitido criticar la jurisprudencia habida, si a mi juicio ella no obedece a los principios que sustentan el ordenamiento juridico minero sobre la materia 1. éPuede oponerse el propietario superficial a la mensura de una pertenencia minera? éCudl es el alcance del informe del Servicio Nacional de Geologia y Mineria ("Servicio” 0 “Sernageomin’) en el caso de haber oposicién?: ‘An antes de estar constituida la concesién minera pueden producirse conflictos entre el que pretende constituirla y el titular del predio superficial donde se encuentra la cara superior del paralelogramo que conforma la pretendida concesién minera. Ese contflicio se produce habitualmente a rafz de los trabajos necesarios para constituir la concesién y, en su caso, para reconocer la mina, a que tienen derecho los titulares,de pedimentos © manifestaciones inscritas (articulo 53 CM). Entre esos trabajos necesarios para constituir la pertenencia, se encuentra la mensura de la misma, o sea la medicién en terreno ~en el predio superficial- de los vértices de! perimetro cubierto por la cara superior de la pertenencia 0 grupo de pertenencias que se pretende constitur. Aeeste respecto, el articulo 53 CM agrega en su inciso tercero y final que "Si se ponen obstdculos por ef duefio. el predio superficial o por cualquiera otra persona pora que ef peticionario o manifestante realicen los trabajos referidos, deberd el juez autorizar el auxilio de ta fuerza ptiblica, siempre que exista informe Javorable de! Servicio. Con todo, el juez no autorizard el auxilio de Ja fuerza publica para realizar trabajos de reconocimiento de la mina en concesién minera ajena, respecto de cuya existencia el Servicio deberd dejar constancia en el informe." En un recurso de proteccién’ interpuesto por el duefio del predio superficial en contra de una juez que concedié el aunilio de la fuerza publica para ejecutar la mensura, el recurrente sostuvo que se estaba contradiciendo el articulo $3 CM, por cuanto a su entender existia informe desfavorable el Sernageomin, y consecuentemente cometiendo un acto ilegal y arbitrario que vulneraba su derecho de propiedad. Por su parte, la jueza recurrida sefialé “que en todo caso no podia sostenerse que la resolucién que la concedié (la fuerza publica) sea arbitraria e ilegul, pur cuumly uel tenor del articulo 53 citado se inflere que el juez esta ‘obligado a otorgar Ia fuerza ptiblica si el informe es favorable, pero no impide que la otorgue sino esté redactado en tales términos, y ello es légico, por cuanto fo contrario significaria dejar entregado al criterio de tun tercero la facultad de imperio de que goza el Poder Judicial, establecido en ef articulo 73 de la Constitucién de la Repiblica.”. La Corte estimé que “el informe del servicio, debidamente fundado en el estudio de todos fos antecedentes del respectivo proceso y con visitas inspectivas a terreno, relata fa situacién de hecho coptada en el lugar y, atin cuando no es expresa su calificacién de desfavorable, el contexto es perfectamente cloro en cuanto a fa inconveniencia de llevar a cabo fa mensura.”; y, por consiguiente, consideré que la interpretacion hecha por la juez de “Ja respectiva norma legal en fos términos que Jo hizo, ha excedido el alcance de esto, todo Jo cual representa un acto ilegal que vuinera los atributos 0 facultades del dominio sobre el terreno”, por lo que en definitiva acogié el recurso ordenando dejar sin efecto la resolucién que ordenaba la fuerza publica y todo fo actuado a continuacién de aquella resolucién. En el hecho, se habfa llevado a cabo la mensura, por fo cual significaba dejarla sin efecto. La doctrina sentada por este fallo podria resumirse en 4 aspectos principales: a) tomando en cuenta que el Sernageomin es un organismo técnico que debe emitir un informe de acuerdo al articulo 53 CM, atin cuando dicho informe no sefiale expresamente su calificacién de desfavorable a la peticion de auxilio de la fuerza publica, tal desfavorabilidad puede deducirse de su contexto, al quedar perfectamente clara la inconveniencia de levar a cabo la mensura; b) siel informe del Sernageomin es desfavorable, el juez no esté facultado para decretar el auxilio de la fuerza publica para la realizaci6n de la mensura; y silo hiciere, contradice el articulo 53 CM y comete un acto ilegal y arbitrario que vulnera el derecho de propiedad de! duefio del predio afectado'. c) no se han desmedrado las atribuciones propias de un tribunal de la Republica en las circunstancias descritas; rsd) procede el recurso de proteccién atin contra resoluciones judiciales, como el caso de marras, cuando tales resoluciones afectan derechos de terceros protegidos por la CPR, Comentario adicional: Al momento de discutirse el articulo 53 en la Primera Comisién Legistativa®, se rechazé la idea de que se escuchara al afectado con la medida de! auxilio de la fuerza publica antes de ordenarse ésta. En la jurisprudencia que nos ocupa, se ha dado lugar a un recurso de proteccién, tnica via que ha dispuesto el propietario superficial que se sintié afectado con lo que considerd una medida arbitraria ¢ ilegal y que afectaba su derecho de propiedad, consistente precisamente en el ordenar el auxilio y la fuerza publica’. Por consiguiente, esta jurisprudencia permite advertir que nuestros tribunales confieren un amplio margen de contenido a dicho informe y si bien la concesién minera se constituye por resolucién judicial dictada en un procedimiento no contencioso, sin intervencién decisoria alguna de otra autoridad 0 persona (segtin articulo 34 CM) el contenido del informe del Sernageomin en esta etapa de la constitucién de concesiones puede ser determinante* 2. gPuede el propietario de un terreno remover la superficie comprendida en una manifestacién inscrita? Existe otra jurisprudencial atingente al articulo 53 CM. Esta se produjo a raiz de ciertas obras que realizabe una empresa constructora, por encargo del propietario superficial, sobre el terreno, mismo que estaba comprendido por una manifestacién. Ei titular de esta dltima sintié afectado su derecho de dominio, por lo que recurrié de proteccién. La jurisprudencia referida establecié que “él derecho exclusivo que tiene ef ‘monifestante de hacerse duefio de las sustancias que necesita arrancar para el reconocimiento de su mino, nace inmediatamente después del arranque o extraccién de Ia sustancias minerales concesibles, es decir, desde 1a separacién de éstas desde el depdsito natural del cual conformaban un todo; que en consecuencia, ... 00 existiendo prueba alguna ... que deje constancia que los trabajos en el predio superficial hayan afectado ef dominio del recurrente (manifestante inscrito) sobre alguna sustancia concesible que haya extraido en el érea de la manifestacién, forzoso resulta conciuir que, en el presente caso no se han conculcado por Ia (recurtida), por via de actos arbitrarios o ilegales, alguno de los derechos que sefialan los numerales 23 y 24 del articulo 19 de la Constitucién Politica.” En mi opinién, la interpretacién que la Corte hace del articulo 53 CM es correcta: s6lo en la medida que el manifestante hubiere arrancado sustancias minerales con ocasién de sus trabajos de reconocimiento de la mina, unica forma de hacerse duefio de ellas, y tales minerales hubieren sido tomados por la recurrida, habria una violacién al derecho de propiedad del manifestante inscrito. Ese derecho de propiedad no es el mismo que se otorga al concesionario constituido para explotar y por tanto arrancar sustancias minerales*. ‘Ademés, hay razones atin més de fondo para estimar que no se ha afectado el derecho de! manifestante inscrito y a las cuales nos referiremos en la respuesta a la pregunta 4, 3, éLe es exigible al manifestante inscrito obtener los permisos de los articulos 15 y 17 CM para efectuar los trabajos necesarias para reconocer la mina y constituir la pertenencia? En el mismo caso jurisprudencial que comentamos, aparece una interesante doctrina sobre la aplicabilidad del articulo 15 CM al manifestante inscrito, A este respecto, la Corte dejé sentado que “el predio superficial se encuentra obligado a soportar gravémenes para facilitar trabajos del contribuyente (sic), sin embargo, para que€éllo asi ocurra tratdndose de tesrenos no incultos ni abiertos, como ef de fa especie, puesto que (la recurtida).. ha acreditado que el inmueble que ocupa se encuentra dentro del limite urbano de esta cludad y en éf existe una casa habitacién... debe pedirse por dicho manifestante permiso de! duefio para reconocer el terreno, de ‘acuerdo con lo dispuesto por el articulo 15 del CM". Esta doctrina deja sentado el precedente de la aplicacién del articulo 15 CM al manifestante inscrite que pretende ejecutar trabajos de reconocimiento de su mina, en circunstancias que, de acuerdo al texto expreso de los articulos 113 y 116 CM sélo al concesionario constituido se le aplican las limitaciones de ese articulo 15, en tanto que al manifestante inscrito, por expresa disposicién del articulo 53, se le otorga una accién especial ara ejercer el derecho de efectuar e505 trabajos de reconocimiento, accién que omite contar con el permiso del duefio del suelo para tales efectos" No obstante lo recién sefialado, que es la doctrina tradicional que se ha sostenido sobre esto, e! fallo en comentario discurre sobre algo que puede ser interesante para morigerar el rigor de la letra de la ley y hacer justicia (no tengo raz6n para creer que la Corte no pueda haber tenido en cuenta este principio juridico al momento de resolver). En la especie, tal como se sefiald, se trataba de un predio superficial cerrado, ubicado dentro de Ios limites urbanos de la ciudad de La Serena y en donde se encontraba construlda una casa, por lo que a su respecto no sélo se aplicaria el articulo 15 CM sino ademés el 17 N°1 CM si se tratara de ejecutar labores mineras dentro del mismo a titulo de una concesién minera. Como nuestro Cédigo Minero permite la constitucién de concesiones mineras en cualquier lugar del territorio nacional, por la via de la aplicacién de estos articulos 15 y 17 CM, se estaria imponiendo requisites para dicha constitucién en los lugares a que se refieren tales disposiciones legales. Asi, por ejemplo, se podrian evitar situaciones tan ridiculas, pero ‘amparadas por la ley como seria el caso de que alguien presentara una manifestacién abarcando el contro de la cludad de Santiago y una vez ella inscrita, pretendiera reconocer la mina o hacer los trabajos necesarios para la constitucién de fa pertenencia en el patio central del Palacio de La Moneda. Por aplicacién irrestricta de! articulo 53 CM, si el Presidente de la Repiiblica se opusiera a la ejecucion de esos trabajos en dicho patio central del Palacio de La Moneda, el juez deberia acceder a la fuerza piblica en virtud del articulo 53, constatada la oposicién y previo informe favorable del Sernageomin. Estimo, sin embargo, que el alcance que ha reconocido la primera jurisprudencia que he comentado al informe del Sernageomin, podria solucionar este caso, asumiendo que por razones obvias el Sernageomiin emitiria un informe desfavorable en el ejemplo que nos ocupa, 4. Por el sélo hecho de existir una concesién minera, el propietario del terreno superficial cubierto por ella que desea usar dicho terreno o ejecutar obras en el mismo, esta impedido de hacerlo? eRequiere de la autorizacién del concesionario minero? Las decisiones de nuestros tribunales que han respondido a las preguntas planteadas han tenido una evolucién que en mi opinion es claramente positiva. En efecto, dentro de los fallos que se conocen, los primeros fueron contradictorios y algunos desafortunados or decir lo menos. Entre estos ultimos hubo cuales resolvieron la cuestién en el sentido de acoger los Feclamos de fos concesionarios mineros que, atin cuando no efectuaran labores en los terrenos superficiales que conformaban la cara superior de su concesién ni posefan servidumbres sobre dichos terrenos, se sentafectados porel uso o las obras que sus propietarios pretendian hacer “por cierto en ambos casos leitimas- dé © en los mismos terrenos. Asi, en una sentencia de 1991" de nuestra Excma. Corte Suprema, se acogié por voto de mayoria ~revocando la sentencia de ls Corte de Apelactones respectiva- un recurso de proteccién interpuesto por un concesionario minero en contra del director det Servicio de Salud que habia autorizado la instalacién de un cementerio en un terreno superficial comprendido por la concesién. El recurrente alegé que ello le afectaba su derecho de propiedad sobre la concesién minera. En autos no se acredité que se estuvieran elecutando labores ni que se tenia servidumbre constituida sobre el predio superficial en cuestién, La Corte Suprema simplemente estimé que “resulta evidente y claro que en un mismo terreno no puede existir una concesién minera y el funcionamiento de un cementerio™® y agregs “Que como corolario de lo expuesto... otorgar el permiso solcitado para construir un cementerio en los terrenos en los cuales se haya constituicio una concesién minera es un acto ilegal que perturba o amenaza el ejercicio del derecho de dominio que tiene el recurrente, desde el momento que de concretarse el proyecto permitido éste no podré continuar en el efercicio de su derecho, precisamente, por la existencia del proyectado cementerio, todo lo cual constituye una ‘manifiesta vulneracién de su derecho de dominio sobre ta concesién minera”. Este fallo abierta y lamentablemente desconoce algunos de los principios basicos de nuestro ordenamiento juridico minero que hemos apuntado més arriba, cuales son la separacién del dominio sobre las minas y consigulentes concesiones mineras con e! del propietario superficial -distincién que sf hace el voto de minoria de la sentencia en comento-; vel objeto sobre que recaen las concesiones mineras: las sustancias minerales, y el objeto det dominio del predio superficial: todo el terreno dentro de los limites geograficos del mismo. De esos principios deriva, por una parte, la posibilidad juridica, atendida la completa separacién entre la propiedad superficial y la minera, de constituir concesién minera en cualquier parte del territorio nacional, sin perjuicio de tener que pedirse los permisos para efectuar labores mineras y obtener las servidumbres del caso, segin lo que hemos visto; por otra parte, la completa independencia de tales propiedades, lo que implica que la constituci6n de una concesién minera no termina ni restringe, per se, los derechos del propietario superficial, derecho Iguaimente protegido por la garantia constitucional del art* 19 N° 24 CPR. Séio en la medida que eexistan labores mineras en actual aprovechamiento ~de aquellas que son de la esencia de las facultades que otorga la concesién- a cuyo respecto, en su caso, se han debido solicitar fos permisos previstos en los articulos 7° LOC, complementados por los art’s 113 y 116 CM, o sélo en el caso que el predio superficial se halle gravado con servidumbre en favor de la concesién minera, el propietario superficial se vera limitado en el ejercicio de sus derechos y acorde a 0 respetando tales gravimenes deberé usar su propiedad o ejecutar obras en ella Antes de ocurrir alguna de fas dos hipdtesis planteadas, el propietario superficial no necesitaré acercarse al nario minero para pedirle ninguna clase de permisos para hacer uso de su propiedad o ejecutar obras nella Ademis, la sentencia en comentario have caso omiso del niimero 1° del art® 17 CM y, también como lo indica el voto minoritario, de que esta clase de conflictos que son entre el concesionario minero y el propietario del predio superficial, “debe resolverse por una via distinta interviniendo las respectivas partes interesadas (léase concesionario y propietario superficial) y no por conducto de este recurso” de proteccién®*, Otro fallo®, de 1993 y de una Corte de Apelaciones, y que afortunadamente fue revocado més tarde por la Excma. Corte Suprema {aunque por causales formales), en un caso semejante al resefiado antes, sobre un recurso de proteccién interpuesto también por el concesionario minero en contra del Director Regional deVialidad por la construccién de un camino sobre las pertenencias de propiedad del recurrente, adolece de los mismos defectos de ignorancia de los principios basicos y omisidn de las normas que apuntaba antes. incluso, mas grave, la sentencia en comentario llega a sefialar que “Ia recurrida al iniciar los trabajos de remocién de tierras que dafian las pertenencias del recurrente, sin su permiso, ha obrado en forma arbitraria e ilegal"™. Esto diltimo en abierta contravencién del legitimo ejercicio de los derechos que puede efectuar el propietario superficial de sus derechos, garantizados también por la CPR. Como sefialé antes, en la misma época en que se dictaron los fallos que han sido objeto de critica, hubo otros en la linea que estimo correcta, con claro asidero en los principios y normas apuntadas. En efecto, en un caso resuelto en 1989", a propésito del cierre de un camino privado que hizo un propietario superficial y que por lo mismo impidié al concesionario minero acceder a su mina, nuestras Cortes superiores establecieron la doctrina que “Adn cuando desde la constitucién de una concesién minera, y para facilitar la conveniente exploracién y explotacién de ella, tos predios superficiales estén sujetos a gravmenes que el Cédigo de Mineria establece, este mismo cuerpo legal dispone que las servidumbres correspondientes se constituirén por acuerdo de los interesados, que conste por escritura publica 0 por resolucién judicial. No existiendo servidumbre minera de transito legalmente constituida, carece la recurrente de un derecho para transitar por un camino de propiedad privada, por fo cual el cierre que de é! haga el duefio no le produce agravio™. La Corte, en el asunto comentado, tomé en cuenta principaimente los articulos 123 y 125 CM, fos que claramente descansan en los principios bésicos que hemos aludido. En otros asuntos fallados en 1991 y 1992%, también a propésito de caminos, la suspensién de su transite llevada a cabo por el propietario superficial y la construccién de uno nuevo por el concesionario minero sin haber mediado servidumbre con e! predio superficial, nuestras Cortes reiteraron la doctrina que hemos venido sosteniendo. Como dije antes, fa evolucién de la jurisprudencia ha sido a mi juicio positiva. Dos fallos, ambos de 19977 *, ahondan y confirman la doctrina recién sustentada, no dejando a mi entender espacio alguno para intentar resucitar la lamentable jurisprudencia de fos casos del cementerio y vialidad primeramente comentados. En efecto, en fa primera sentencia de 1997 la Corte rechaz6 un recurso de proteccién interpuesto por el duefio de unas pertenencias mineras que estimé amenazado su derecho de propiedad debido a la accién de un receptor judicial que, obrando en cumplimiento de una orden judicial, desaloj6 los terrenos de un propietario superficial y desarmé y retir6 una casa prefabricada que el concesionario minero habia construido para un trabajador de su dependencia en el mencionado terreno, sin que hubiere mediado servidumbre o permiso alguno. La Corte, ‘en el considerando primero del fallo en comentario sefiala “Que el primer derecho de propiedad que se dice ‘amenazado es el que existe sobre la pertenencia minera... Esta pertenencia recae en parte sobre el predio superficial constituido por el terreno en que estaba construida Ia casa prefabricada. a) Debe tenerse en cuenta que una pertenencia minera no cancela el dominio sobre el predio superficial, cuyo duefio conserva todos sus derechos, salvo que se constituya sobre él una servidumbre minera, Jo que no ha ocurrido y, por !o demés, ef recurrente no invoca, de suerte que debe concluirse que éste no ha sido amenazado en el derecho sobre el bien referido. b) También deberé tenerse en consideracién que el recurrente no ha dado cumplimiento a lo dispuesto por los articulos del Cédigo de Mineria que se indican: 1) ol articulo 15, que no permite cavar y cavar libremente salvo un permiso escrito del duefio, que en este caso no ha solicitado, por no tratarse de un predio abierto €inculto, ya que consta que el predio de fas recurridos esté cerrado; a! articulo 17 en sus N°s 1° y 2°, porque no sé ham pedido los permisos correspondientes al gobernador provincial..”. En sintesis, compartimos la opinién que se ha dicho respecto de este fallo: “ésa es Ja sana doctrina que se aseguira, dentro del marco constitucioncl, su respectivo derecho de dominio tanto al propietario superficial cuanto al propietario de la concesién minera. Lo contrario es afectar grave eilicitamente el derecho de uno o de otro." la otra sentencia de 1997 que he citado, refrenda los principios basicos tantas veces aludidos. En ella se rechaza la accién de proteccién intentada por el titular de unas pertenencias mineras que se consideré privado de su derecho de dominio sobre ellas, al momento en que dependientes del propietario del terreno superficial taparon con material estéril el rajo y pique de la mina cubierta por esas pertenencias. El fallo discurre sobre el objeto y alcance del dominio del recurrente y el recurrido® y concluye en su considerando sexto, con lo cual termino la respuesta a la pregunta que hacia al principio de este numeral 4, del modo siguiente: "Sexto: Que es un hecho de la causa, establecido mediante el informe del Servicio Nacional de Geologia y Mineria... que a la fecha de ocurrir los hechos que motivaron la interposicién de este recurso, la recurrente no se encontraba ejecutando labores o faenas que estimara pertinentes en el ejercicio de facultades de uso y goce que le confiere su calidad de titular de derecho de dominio, sin que pueda estimarse que con ello afectaba derecho ajeno, desde que el dominio de la recurrente sobre su concesién minera no ha podido afectarse por estos hechos materiales, .. Dicho de otro modo, el objeto de! dominio minero no fo constituye la materialidad del terreno ‘abarcado por el perimetro de su respectiva concesién minera ni el subsuelo de dicho terreno, sino que la cconcesién misma y las facultades que de ella derivan, las que deben ejercerse del modo reglado en la legislacién minera y, en tanto dicho ejercicio no se materialice, nada impide que el propietario del terreno superficial ejercite sus propias facultades, puesto que la constitucién de propiedad minera no priva a aquel de su dominio ni de las facultades que este le confiere.” Pero hay mas. En los dltimos afios ha habido una importante jurisprudencia sobre la materia que nos ocupa, 2 propésito de cierta proliferacién de denuncias de obra nueva presentadas por concesionarios mineros respecto de duefios superficiales La situacién de hecho que genera la presentacién de esta clase de acciones posesorias es similar en todos los ‘casos: un duefio superficial comienza a ejecutar actos materiales en su propiedad, tales como la construccién de una obra de ingenieria o de casas y calles. Entonces, el titular de la concesién minera dentro de cuyos limites de su cara superior se estén realizando esas obras, presenta al juez esta clase de accién posesoria, la que conforme al articulo S65 del Cédigo de Procedimiento Civil (“CPC”) obliga al juez, si la obra nueva es denunciable, @ decretar provisionalmente su suspensién y entretanto citar al denunciante y al denunciado para que concurran a la audiencia con la cual se inica el juicio posesorio, el que puede demorar meses, con los consiguientes perjuicios alos duefios superficiales*. Estas acciones, al menos las que me ha tocado conocer de cerca, han tenido como dltima finalidad intentar presionar al duefio superficial para que pague ingentes cantidades de dinero para terminar con esas acciones y asi reanudar las obras suspendidas™. El concesionario minero invoca habitualmente como fundamento de su pretensién los articulos 9° LOC y 94 CM, los que establecen que las acciones posesorias y la accién reivindicatoria proceden respecto de la concesién minera (y de otros derechos reales constituidos sobre ella). Se hace alusién también a los articulos 4930 y 981 del Cédigo Civil ("CcSin embargo, jurisprudencia de nuestra Corte Suprema del afi 2000", que se pronuncia precisamente sobre estas denuncias de obra nueva, aclaran el sentido y alcance de esas normas. Con posterioridad, nuestros tribunales superiores, en casos similares, han ahondado la misma posicién juridica™. En efecto, la jurisprudencia citada parte por confirmar que la garantia constitucional del articulo 19 niimero 24 de que goza el concesionario minero respecto de su concesion, comprende también “las facultades que ‘emanan de la concesién minera, pero en cuanto facultades, esto es, potestad 0 poder, las que también son susceptibles de! amparo constitucional, en la medida que, en el caso, se hubiere acreditado el ejercicio efectivo de las mismas, es decir, de la realizacién de Ia actividad necesaria para satisfacer ef interés piblico que justifica el otorgamiento de la concesién minera”. Aunque no sea del todo claro que se trate de la actividad necesaria que justifica el otorgamiento de le concesién, el ejercicio efectivo de estas facultades que se confieren al concesionario, 0 sea la ejecucién de labores mineras en terreno, es uno de fos requisitos necesarios de cumplir si se pretende recibir proteccién constitucional por la via de la denuncia de obra nueva, facultades que en el caso particular no se estaban ejerciendo en el momento de interponerse la accién posesoriaé En cuanto a /a titularidad de la accién posesoria y que segiin el denunciante recurrente de casacién se le estarla desconociendo, la Corte sefiala que “ha de precisarse que tal reproche resulta inefectivo, por cuanto la decision se ha sustentado en la foita de la calidad de poseedor y no en que el denunciante carece de la posibilidad de ejercer la accién... que le es concedida por los articulos 9° LOC y 94 CM". Yen lo que se refiere al alcance de la accién posesoria de que es titular el concesionarto, la Corte, junto con indicar “Que las acciones posesorias tienen por objeto en general, conservar o recuperar Ia posesién de bienes raices 0 de derechos reales constituidos sobre ellos, necesario es que se trate de una obra denunciable al tenor de Io dispuesto en los articulos 930... y 931 CC...” establece que “puede defender la posesién de su concesién, ‘pero relativamente a la extraccién de fosiles, alas labores de busqueda y extraccién de sustancias minerales, no @ las actividades que puedan realizarse en general en el suelo superficial, ain cuando se trate de terrenos incultos, sobre los que, ademés, no haya impuesto las servidumbres pertinentes y respecto al cuol, el dominio que le es reconocido, resulta independiente.” Agrega “que en tales circunstancias, la condicién del fallo impugnado, en orden a que el denunciante necesita invocar su calidad de poseedor e indicar los actos que turban tal condicién, no resulta erréneo, por cuanto tal exigencia deriva de fa limitacién que puede afectar al predio superficial’. La Corte de Antofagasta, en el fall citado de 2004, remata esta doctrina estableciendo, después de reproducir los fundamentos del falo de la Corte Suprema del affo 2000, "Que por tanto es posible concluir que el titular de Ia pretensién de ta denuncia de obra nueva necesariamente debe ser poseedor de ‘algin bien rate 0 derecho real constituido sobre e! mismo, presupuesto esencial para acoger la pretension” De lo dicho se desprende entonces que el duefio superficial podra usar libremente de su terreno, o ejecutar ‘obras en el mismo, sin tener que pedir permiso al concesionario minero que comprenda en la cara superior de su concesién dicho terreno, salvo que éste se encuentre actualmente ejecutando labores mineras, para cuyos efectos deberd haber pagado los perjuicios al dueiio del suelo, ademés de haber requerido o tener que requerir los permisos del caso, segin veremos mas abajo, o ser titular de una servidumbre sobre ei terreno superficial. 5. eRequiere siempre el concesionario minero contar con servidumbres para ejecutar labores mineras?La pregunta que formulé en el numeral anterior y la revisién de la jurisprudencia que se hizo al efecto, me lleva a considerar la presente interrogante, que también es habitual que se la haga cualquier actor de la miner‘a. Desde luego, la dogmética juridica ha respondido en parte la pregunta que ahora nos ocupa: la historia fidedigna del establecimiento de Is ley dejé sentado que para labores mineras tales como bocaminas, canteras, piques, socavones y otras que son de la esencia de las facultades que otorga la concesién de explotacién, sin Jas cuales ésta carece de sentido, no es necesarlo contar con servidumbres mineras"™. Lo anterior, sin pejuicio de las indemnizaciones por los dafios que cause al propietario del terreno superficial, segin dispone et articulo 14 Loc. La jurisprudencia relativamente reciente que he tenido a la vista también se ha pronunciado sobre el punto. Al principio lo hizo timidamente. Asi se desprende de la ultima sentencia de 1997 observada en el acépite anterior, la que have hincapié en que no se estaban ejecutando labores mineras al momento de ocurtir los hechos (aterramiento del pique y el rajo) que motivan el recurso. Puedo entender que la razén de dejar constancia en el fallo, mas de una vez, de esta circunstancla, se deba a que no hay una situacién de hecho que ha afectado el legitimo y actual ejercicio de un derecho, causal de la accién de proteccién. No obstante, también puedo entender que ello se deba, ademds, a que las labores mineras, como el pique y rajo mencionados, no requieren de servidumbres mineras para su legitima ejecucién, como lo expresa la dogmattica. No tiene que dejarse de tomar en cuenta que la sentencia en comentario fue dictada por una Corte conocedora del rubro minero®. Sin embargo, reitero, la jurisprudencia de las sentencias de la Excma. Corte Suprema de 2000 y de la Corte de Antofagasta de 2004 que he comentado antes ha sido mds categérica. En efecto, no han dado lugar a las pretendidas acciones posesorias, ya que los denunciantes, concesionarios mineros, no han estado efectuando labores mineras ni han contado con servidumbres mineras sobre los terrenos superficiales a cuyo respecto han interpuesto la accién posesoria® Lo que siempre requerira el concesionario minero, cualesquiera fueran las labores mineras que pretende ejecutar, son los permisos previstos en el articulo 7° LOC, complementado por los art’s 15 y 17 CM. 6. éSe requiere contar con los permisos de los articulos 15 y 17 CM para constituir servidumbre? Un aspecto que fue sido discutido ante nuestros tribunales es si el concesionario minero que demanda la constitucién judicial de las servidumbres mineras debe contar 0 no con los permisos a que se refieren los articulos 15 y 17 del CM®. Estas disposiciones imponen la necesidad de contar con la autorizacion de determinadas personas para ejecutar labores mineras [incluyendo en éstas el cateo y Ia excavacién) en ciertos terrenos superficiales. A este punto conviene recordar las limitaciones que, para el ejercicio de los derechos emanados de las concesiones mineras, imponen los ya reproducidos articulos 7° y 8" LOC y 113 y 116 CM, También conviene recordar lo que recién sefialamos respecto de ciertas labores mineras que son de la esencia de las facultades que otorga la concesién de explotacién, sin perjuicio de los permisos y limitaciones mencionadas. He dicho que este aspecto “fue”, en vez de “ha sido", discutido ante nuestros tribunales, dado que al menos en cuanto al articulo 17 CM la controversia debiera terminarse por lo introducido a partir de diciembre de 2004 enal articulo 7° del Reglamento CM y que reproducimos més arriba®. Y como si ello fuera insuficiente, la Excma Corte Suprema, dicté tres fallos en 2006 que podriamos considerar notables, tanto porque dejé sentado el mismo precedente como porque terminé con la denominada teoria del buzdn* respecto de las demandas judiciales de servidumbres mineras. Sobre esto iiltimo, cabe precisar que los fallos aludidos sefialan, a propésito de que la Corte de Apelaciones deja sentado ef hecho de que la actora no tendria un proyecto minero que justificara limitar el dominio del predio superficial y porque ademas no se habian obtenido los permisos a que se refiere el articulo 17° de! Codigo de Mineria: “en esta discusién se debe considerar que la sentencia no fe ha desconocido el derecho constitucional de que goza el recurrente para obtener servidumbres en el predio sirviente, beneficio que evidentemente, por tener la calidad de concesionario de exploracion y explotacién, le asiste perfectamente, fa cuestion es discernir siel efercicio de este derecho es tan absoluto que debe ser siempre declorado por el juez y que es la tesis que propone el recurso, frente una posicién contraria ‘que considera que seré necesario previamente ponderar ciertas condiciones que permitan concederlo, En esta disyuntivo, aparece evidente que no puede existir un quebrantamiento al precepto constitucionel invocado, puesto que aparte de ser ésta una norma que entrega a la ley la forma de reglamentar tas limitaciones y obligaciones de los predios sirvientes para faciltar fa exploracién, la explotacién y el beneficio de dichas minas, esa sola circunstancia revela que la disposicién sélo sefiala una garantio, que deberd ser acotada por la ley y, por lo mismo, le quita el cardcter absoluto que el recurso le confiere al otorgamiento de las servidumbres mineras.” (Considerando 10” Fallo Rol N"2.096-2004). Agrega, en linea con lo antes indicado, “que e/ articulo 8° de fa Ley Orgdnica antes referida (LOC), luego de otorgarle el derecho de los titulares de concesiones mineras para obtener servidumbres, precisa que éstas deberén ser las convenientes a la exploracién y explotacién mineras, esto es, que sean itiles, oportunas, provechosas, como lo dice ef diccionario. Esta norma ademés, explica las clases de servidumbres que se pueden pedi, considerando las actividades de ocupacién y de trénsito, que son las que interesan para este recurso... es iti! indicar que el sentido de este precepto atiende al trabajo ‘minero, con [0 cua! la norma estd indicando un propésito y un fin de la imitacién legat aludida, cual es el que se haga una obra como resultado de la actividad humana o que corresponda, como también sefiala el léxico, a una ‘operacién de ta maquina, pieza, herramienta o utensilio que se emplea para algin fin o que represente un esfuerzo humano aplicado a ta produccién de la riqueza. La misma idea de objetivo y finalidades fluye con respecto a la servidumbre de trénsito, en relacién a las innumerables variontes que al efecto se contiene en la arte final del inciso 2° del articulo 8 antes aludido. De esta forma, no se advierte, frente a las condiciones que se sefialan en esta norma para Ia obtencién de! gravamen indicado, que esta garantia tenga el cardcter de absoluta que le asigna la recurrente y por ello deba ser concedida ia servidumbre por la sola circunstancia de la titularidad de una concesién minera’ Con los expuesto, en mi opinién queda lo suficientemente explicito el papel que le corresponde al juez para discernir la procedencia o no de la servidumbre legal minera, si ella no es til, oportuna, provechosa, lo cual evidentemente debe ser calificado por el juez que conoce de la demanda de servidumbres respectiva. En cuanto a la materia especifica de que trata la pregunta que nos ocupa, esto es, si acaso se requiere contar con los permisos de los articulos 15° y 17° CM para constituir servidumbre, los fallos recién comentados, los mismos que establecen el término de la denominada “teorfa del buz6n”, son concluyentes al respecto: “Es de evidente necesidad, que si el concesionario desea la constitucién de servidumbres necesarias para una conveniente y cémoda exploracién y explotacién y éstas puedan afectar terrenos superficiales que estén en‘olgunas de las situaciones contempladas en el articulo 17° del Cédigo de Mineria, 1os permisos que exige esta norma deben ser obtenidos con anterioridad a Ja solicitud de las servidumbres.”. Tal conclusivo aserto se fundamenta en el considerando 13° del fallo: “esta autorizacién ta del articulo 17° CM- es necesaria para ef concesionario, puesto que e! articulo 116 de! Cédigo de Mineria, junto con entregarle a exclusivos de explorar y explotar libremente su pertenencia, considera sin embargo, que dicha facultad lo es con Jas timitaciones que dicho precepto contempla, entre ellas las autorizaciones que indica el articulo 17". De lo anterior resulta que este amplio derecho que concede Ia ley minera, sdlo se puede ejercitar, en el caso de la actora, en la medida que cumpla con las referidas autorizaciones. Requisito que también es exigible para constituir servidumbres a favor de este concesionario, puesto que este gravamen, atin en el caso de ser legat, necesitan ser deciaradas judicialmente, conforme se expresa en el pérrofo 1° del Titulo IX del Cédigo aludido y para ello es menester que se acredite que las servidumbres sean necesarias para la conveniente y cémoda exploracién y explotacién y requieran en consecuencia de obras, trabajos y labores de cardcter mineros y si esta es la expresién que emplea el egislador, hay que entenderlo como trabajar o laborear algo, en el caso concreto, sseqiin lo indica el diccionario, hacer excavaciones en una mina, 0 en otro sentido como ef arte de explotar fas ‘minas, haciendo las fabores o excavaciones necesarias, fortficéndolas, disponiendo el trénsito por ellas y extrayendo las mas aprovechables.”. tte los derechos De lo dicho se desprende con toda claridad que ya no sélo el articulo 7° del Reglamento impone la necesidad de contar con los permisos del articulo 17° sino también lo sostiene y de manera conclusiva, la jurisprudencia reiterada de los ditimos afios de la Corte Suprema sobre la materia, En cuanto a los permisos del inciso final del articulo 15 CM, jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de 1998, fen un caso en que el propietario superficial se opuso a la constitucién de servidumbres mineras sobre un terreno forestado de su propiedad, resolvié que quien se encuentra impedido de explotar su concesién, por no contar con la autorizacién del duefio del suelo, por contener éste arbolados en el sector objeto de la demanda de servidumbre, tampoco puede obtener la constitucién de gravimenes que faciliten la explotacién, ‘como son las servidumbres de ocupacién y trénsito. Los fundamentos de la sentencia fueron que el concesionario minero de explotacién tiene el derecho exclusivo, como lo preceptiia el art” 11 LOC, a explorar y explotar libremente las minas sobre las cuales recae su concesién y realizar todas las acciones que conduzcan a estos objetivos, salva la observancia de los reglamentos de policia y seguridad y lo dispuesto en los art’s 7° y 8° LOC, disposiciones que seftalan que slo el dueiio del suelo puede permitir labores de exploraci6n y explotacién en casas y sus dependencias y en terrenos que contengan arbolados# y vifiedos#, Esta jurisprudencia, es reciente, novedosa -por cuanto sus fundamentos corresponden a la normativa juridica vigente desde inicios de los afios 80- y viene a rectificar la que habla sentado un fallo de fa Corte Suprema de 1946” (confirmatorio de otro de la Corte de Apelaciones de La Serena, tinicos conocidos sobre la materia hasta la comentada sentencia de 1998). Estos fallos despertaron severas criticas por parte de le doctrina nacional", debido a que exigian, para la constitucién de una servidumbre en favor de un establecimiento de beneficio, que en el terreno en cuestién se pudiere explorar y/o explotar sustancias minerales. En cambio, estimo que la jurisprudencia reciente resuelve correctamente el punto en discusién, con claro fundamento, al cual, incluso, podria agregarse lo preceptuado en los articulos 113 y 116 CM, que hacen expresa referencia ~como limitacion.del ejercicio de los derechos emanados de una concesién minera- entre otros, a diversos incisos del articulo 15 (CM y el art” 17 CM. 7. éSe requiere contar con las autorizaciones medio-ambientales para constituir servidumbre minera legal? En los procesos judiciales de constitucién de servidumbres mineras legales se ha planteado a veces, naturalmente como defensa de parte de los demandados, la necesidad de que el demandante de dichas servidumbres cuente con las autorizaciones medio-ambientales previstas en la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. He conocido sélo un caso™ en que una Corte ha llegado a pronunciarse sobre el punto y es del affo 1999. En el asunto de marras, la sociedad demandante solicité sobre un predio fiscal la constitucién de todas las servidumbres previstas en el art” 120 CM para facilitar el desarrollo, primero, de labores de exploracién y, una ver que se determinara la realidad geol6gica del proyecto minero en cuestién y se evaluara su factibilidad, para la explotacién minera del caso. El Fisco, por su parte, el primer argumento de entre varios que opuso a la demanda, se refirié a la falta de cumplimiento que habria dado el demandante a las normas de le Ley 19.300, en el sentido de no haber sometido el pretendido proyecto al sistema de evaluacién de impacto ambiental, como debié hacerse, por lo que podria no principiar jamés, con lo que carece de todo sustento la peticién de servidumbre®, la parte demandante presents un extenso escrito! haciéndose cargo pormenorizadamente de la imputacién del Fisco, el que resumiré, por cuanto a mi parecer contiene ciertos criterios basicos que sirven para ilustrar esta materia 1. Es efectivo que el proyecto minero en cuestién debe ajustarse a la normativa ambiental, incluida la concerniente al Sistema de Evaluacién de Impacto Ambiental (SEIA), pero ni esa normativa ni la del CM exige que se someta al SEIA como requisito previo para solicitar una servidumbre minera 2. La ldgica de tos proyectos mineros implica contar con las servidumbres previamente a someterse al SEIA, ya que las servidumbres permitirén, por una parte, disefiar y ejecutar las labores mineras que se proyectan y, por otra, contar con una herramienta basica para asegurar el porvenir de ese proyecto. 3. ElFisco no es, como duefio del predio a gravarse con servidumbre minera, un 6rgano con competencia ambiental que esté habilitado legalmente para exigir el sometimiento del proyecto minero al SEIA como requisito previo a la obtencién de servidumbres, 4. Deben diferenciarse fas labores mineras para efectos de determinar si les son apticables algtin instrumento del SEIA {pueden haber prospecciones mineras, bésicas, que no generan impacto ambiental y por lo mismo no se les aplique el SEIA) y, en caso afirmativo, cual, Por ello, también es licito diferenciar etapas de un proyecto minero, mismas que no necesariamente requieren someterse al SEIA. S._ Las servidumbres mineras legales son esencialmente transitorias de acuerdo al Art” 124 CM, por lo que, atin cuando no se Hleve a efecto el proyecto en favor de cuyas concesiones mineras se constituyeron,tales servidumbres terminaran, Por aplicacién de lo dispuesto en el Art® 885 N° 5 del Cédigo Civil, las” servidumbres se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres afios, La sentencia de primera instancia, confirmada integramente en esta parte por la de la Corte, dispuso en su considerando 14° “Que conforme al propio texto del articulo transcrito (Art* 120 CM), los predios superficiales estén sujetos a los gravémenes que se sefalan “desde 1a constitucién de ta respectiva concesién”, y por consiguiente, estando demostroda fa constitucién de las concesiones de la demondante, resulta procedente Ja Imposicién de las servidumbres, sin que sea ébice para ello que el proyecto respective haya sido o no sometido ai sistema de evaluacién de impacto ambiental establecido en la Ley N* 19.300, la que no contempla dispesicién alguna que restrinja fa imposicién de las servidumbres a la previa evaluacién que establece, la que es necesaria para otros efectos diversos de los que se ventila en este juicio”. Apesat de que ya hay parte de los especialistas nacionales que apoyan decididamente esta tesis®, tengo dudas de que la doctrina sustentada por la Corte en este fallo sea justo aplicarla a todos los casos en que se haga el argumento que en esta oportunidad hizo el Fisco. En efecto, eno parece demasiada restringida la interpretacién de las normas en juego y por tanto la aplicacién de la doctrina si se tratare el caso de un proyecto de explotacién minera ya definido, en favor de cuyas pertenencias se piden las servidumbres legales? Si la servidumbre se pide para al menos en una primera etapa explorar, como fue la situacién de marras, entiendo que se aplique esta doctrina, pero tratandose de la situacién de mi pregunta, insisto, me parece muy dudoso, puesto que ahi si podria no tener mucho sentido constituir la servidumbre sin contar con la aprobacién del SEIA que correspondiera. Este trabajo es una versién actualizada a noviembre de 2007 del articulo intitulado “Solucién de Contflictos entre los Concesionarios Mineros y Propietarios Superfciales: Una Revision de la Jurisprudencia Reciente ”, preparado en Abril de 2001. *Ver al respecto interesante articule intitulado "Principios Generales que Informan la Legislacién Minera ", del Profesor de Derecho Minero don Sergio Gémez Nujiez, publicado en la Revista de Derecho de Minas y Aguas (Rev... yA), Volumen , 1990, pginas 55 y siguientes, ACarlos Ruiz Bourgeois, Fundamentos Constitucionales del Derecho de Mineria, Rev. D. M. y A., Volumen |, 1990, pagina 77, ‘Sergio Gomez Nufiez, Ob.Cit. pagina 58. cfr. Alejandro Vergara Blanco, Informe Constitucional N° 425, de 30 de octubre de 1992, En esta misma linea de pensamiento se pueden ver los trabajos citados, de don Carlos Ruiz y de don Sergio Gémez, La facultad de catar y cavar también permite hacer cierta exploracién minera y es predio dominante de servidumbres mineras legales. Juan Luis Ossa Bulnes, Derecho de Minera, Tercera Edicién, Editorial Juridica de Chile, pagina 35,*E1 art” 8° LOC continua ast: “Respecto de esos concesiones, los predios superficiales estén sujetos af gravamen de ser ocupados en toda la extensién necesaria pora trabajos mineros, por canchas y depésitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extraccién y de beneficio de minerales; por subestaciones y lineas eléctricas y de comunicacién, canales, tranques, cafierias, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y a los gravamenes de trénsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cafterfas, tineles, planes inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores de fa concesién con los caminos publices, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarnl, puertos de embarque y centros de consumo. Dichas concesiones estén sujetas en favor de otras, y en cuanto les sean aplicables, a los gravamenes establecidos con relacién a los predios superficiales, que, sin impedir o dificultar su explotacién, aprovechen a otras y, también, a! gravamen de ser atravesadas por socavones y labores mineras destinados a dar o facilitar ventilacién, desagiie y acceso. La constitucién de las servidumbres, su ejercicio e indemnizaciones correspondientes se determinarén por acuerdo de los interesados o por resolucién judicial en el procedimiento breve especial que la ley contemple o, si en ésta no se contemplase, en el procedimiento sumario de aplicacién general. Las servidumbres en favor de las concesiones mineras son esencialmente transitorias; no podrén aprovecharse en fines distintos a aquellos para los cuales han sido constituidas, y cesarén cuando termine su aprovechamiento. Podrén ampliarse o restringirse de acuerdo con el desarrotio que adquleran Jas jabores relacionadas con ells, Los titulares de concesiones mineras tendran los derechos de agua que en su favor establezca la ley.” 39 En general, respecto de los derechos y obligaciones de los concesionarios mineros, pueden consultarse la ‘obra ya referida de don Juan Luis Ossa Bulnes, Capitulo Vill, paginas 217 y siguientes; Manual de Derecho de Minerfa, de don Samuel Lira Ovalle, Segunda Edicién actualizada, Editorial Juridica 1994, Capitulo IX, paginas 189 y ss. y Manual de Derecho de Minerfa de don Sergio Gomez Nafiez, Editorial Juridica de Chile, primera edicién, 1981, Capitulo X, paginas 205 y ss. En particular, respecto de las servidumbres pueden consultarse las ‘obras de don Juan Luis Ossa Bulnes, Capitulo IX, paginas 239 y siguientes; y un trabajo intitulado “Las Servidumbres Mineras. Su Alcance”, del profesor de Derecho Civil y Derecho de Mineria don Francisco Javier Saavedra Galleguillos, publicado en Revista Derecho de Minas, Volumen IX, paginas 101-104, 1998, 2*Art, 120. Desde Ia constitucién de fa respectiva concesién y con el fin de facilitar 1a conveniente y cémoda exploracién y explotacién mineras, los predios superficiales estén sujetos a los siguientes gravémenes: 1° El de ser ocupados, en toda Ia extensién necesaria, por canchas y depésitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extraccién y de beneficio de minerales; por sistemas de comunicacién, y por canales, tranques, cafierias, habitaciones, construcciones y demds obras complementarias; 2°- Los establecidos en beneficio de las empresas concesionarias de servicios eléctricos, de acuerdo con la legislaci6n respectiva, y3° El de trénsito y ef de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, aerddromos, caferlas, tineles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro sistema que sirva para unir ta concesién con caminos publicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocartil, puertos, aerédromos y centros de consumo.” 2 Jurisprudencia que, como es sabido, en nuestro derecho no constituye un precedente obligatorio para otros casos semejantes. # or sentencia de 14 de octubre de 1987 (ver Fallos del Mes, afio 29, NY347, sentencia 7, pdgina 677) la Corte Suprema rechazé un recurso de inaplicabilided que se habia interpuesto contra el inciso final del articulo 53 y que se fundaba en que al no escucharse el afectado antes de ordenar el auxilio y la fuerza publica, se estaria Violando la garantla constitucional del “debido proceso”, Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de diciembre de 1996, KDM S.A. con Juez del 9° Juzgado Civil de Santiago. Sentencia confirmada por la Corte Suprema el 28 de enero de 1997 (rol 4.729-96}{sin publicar 8Ver al respecto Informe Constitucional N°1.476, de 25 de marzo de 1997, Alejandro Vergara Blanco. sobre esta iltima doctrina, existe jurisprudencia en contrario, anterior a la comentada, de la Corte Suprema, 5 de diciembre de 1985, Fallos del Mes, afio 27, N°325, sentencia 5, pégina 837. Ucfr Juan Luis Ossa, Ob.Cit, nota 16 del Capitulo V, pégina 439. 28E1 CM no ha dispuesto cual debe ser el contenido del informe del Sernageomin a que se refiere el articulo 53, salvo respecto de Ia existencia de concesiones mineras en el mismo lugar. 4 En este mismo sentido, sobre el contenido del informe, Corte de La Serena, 16 de abril de 1990, en Carmen Ansaldi Dominguez, Cédigo de Mineria Anotado, Concordado y Jurisprudencia, Santiago, 1992, pdgina 52 Msentencia de la |. Corte de Apelaciones de La Serena, 30 de junio de 1997, rol N°21.170, sobre recurso de protecci6n de don Jaime Francisco Olivares Septiveda contra don Florencio Sénchez Espejo (no publicada). pl respect, sobre ia entidad del derecho del manifestante inscrito en relacién al del propietario superficial, puede verse el Informe Constitucional N“1.574, de 14 de agosto de 1997, que contiene un comentario sobre la misma sentencia que nos ocupa, del profesor de Derecho Minero don José Hipdlito Zafiartu Rosselot. 2articulo 15.- “Se podrd catar y cavar, libremente, en terrenos abiertos e incultos, guienquiera sea su duefio. £n los demds terrenos, seré necesorio el permiso escrito del duefio del suelo 0 de su poseedor o de su tenedor. Cuando el duefio see la Nacién o fa Municipalidad, el permiso deberé solicitarse del gobernador o alcalde que corresponda. En Ios casos de negativa de la persona o funcionario a quien corresponda otorgar el permiso, 0 de obstdculo a! efercicio de la facultad seftalada en ef inciso primero, podré ocurrirse al juez para que resuelva, Con todo, tratandose de casas y sus dependencias 0 de terrencs plontados de vides 0 de drbolesfrutales, sélo ef duefio podré otorgar el permiso.”2 En relacion a esto tltimo, la Primera Comision Legislativa rechazé la idea de que se escuchara al afectado (duefio del predio superficial) antes de ordenar el auxilio de la fuerza piblica a que se refiere el articulo 53. Cir. Juan Luis Ossa Bulnes, Ob.Cit, nota 16 del Capitulo V, pagina 439, Salvo sobre los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas maritimas sometidas a la jurisdiccién nacional ~a menos que se trate de las ubicadas en el subsuelo de dichas aguas, a las que se tenga acceso por tuneles desde tierra- y a los situados, en todo 0 parte, en zonas que, conforme ala ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional (Cfr. Art’s 19 N° 24, inc. décimo, CPR; 3°, inciso segundo, LOC; y 5° CM) Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 17 de julio de 1991, recalda en la apelaci6n del recurso de proteccién interpuesto por don Winston Gonzalez Torrején contra el Director del Servicio de Salud (Rev. D. M. YA. tl, pégs. 296, ss. 1991) 2 Considerando 4 de la sentencia referida en nota anterior. % Considerando 5 de la sentencia referida en nota anteprecedente. 1 Considerando 3° de la sentencla mencionada. # Et considerando 2° del voto minoritario referido afade a este respecto que “mds si el primero (propietario superficial} no ha sido parte y ni siquiera oldo respecto del ejercicio de esta accién cautelar”, con lo cual hay una clara referencia al omitido debido proceso. 2 En este mismo sentido, se puede ver fallo de la Excma, Corte Suprema de 16 de marzo de 1995, que confirma sentencia de la 1. Corte de Apelaciones de La Serena, de 27 de enero de 1995, que rechaza el recurso de proteccién de don Julio Tornero Olivos contra Compafiia Minera Dayton de Chile S.A. (Rev. D. M. y A., VoLVL pags. 243 y ss, 1995). 4 Sentencia C. de Apelaciones de Concepcién, 25 de noviembre de 1993, en recurso de proteccién Contreras Contreras José Pascual con Direcci6n Regional de Vialidad. (Rev. D. de M.A, vol IV, pigs 252 y ss, 1994), Esta sentencia, ademés, adolece de otros varios errores conceptuales sobre exploracién, investigacion explotacién, y las labores mineras de tales actividades. % Considerando 4 de la sentencia referida en nota anterior. Este considerando y el ndmero 3, mas grave alin, dejan traslucir la idea de que para construir el citado camino sobre un terreno expropiado, también debe expropiarse la concesién minera. # Corte de Apelaciones de Concepcién, 9 de octubre de 1989, recurso de proteccién de Sociedad Minera Navidad Ltda, con Carrasco Hormazébal, Héctor, confirmado por la Excma, Corte Suprema con fecha 30 de octubre de 1989, (Revista de Derecho y Jurisprudencia ("R.”) t. 87, secc. Sa, pag. 41) *R,,t. 87, sece, Sa, pag. 413 ¢, Suprema, 14 de marzo de 1991, confirmatoria de sentencia de Corte de Apel. La Serena, de 5 de febrero de 1991 (Rev. D. M. yA., vol Ii, pags. 291 y ss,, 1991) * Corte de Apelaciones de Concepcién, 8 de julio de 1992, recurso de proteccién de Forestal Colcura S.A. con Sociedad Minera Producar Ltda (sin publicar) 2 C, Suprema, 3 de septiembre 1997, confirmatoria de sentencia de Corte de Apel. de Talca de 12 de marzo de 1997, en recurso de proteccién de don Julio Alfonso Sotomayor Delgado contra don Juan Robertson Herrera y dofia Pilar Caro Leiva, rol N°52.980 (sin publicar). Sentencia de 18 de julio de 1997, dictada por la |. Corte de Apel. de La Serena en recurso de proteccién de Compafifa Minera Unién contra Compatia Minera Dayton, Rot N* 21.370, confirmada por sentencia de Excma. Corte Suprema de 29 de diciembre de 1997, Rol N"2526-97 (sin publicer) 2 A las anteriores, también se puede agregar como precedente ~aunque con no tanto desarrollo como en los otros casos- el de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Copiapé, con fecha 19 de octubre de 1999, en recurso de proteccién interpuesto por Sociedad Agricola Buenaventura Limitada contra Entel PCS Telecomunicaciones S.A. y la Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales, rol N* 6.471, confirmada por la Excma, Corte Suprema con fecha 16 de noviembre de 1999, Rol N° 3974-99 (sin publicar) ® Francisco Saavedra Galleguillos, Informe Constitucional N° 1.612, de 14 de octubre de 1997. €I profesor Saavedra afiade, sobre el particular, que “Incluso, Ja ocupacién del terreno superficial por parte del concesionario minero sin la previa constitucién de Ia servidumbre legal correspondiente, puede configuror el delito de datios a la propiedad.” * Los considerandos 4° y 5° del fallo en cuestién asi seffalan: “Cuarto: Que... tanto fa recurrente como fa recurrida son titulares de derechos de dominio en aparente conflicto, coexistentes sobre una misma superficie, teniendo por objeto el primero la concesién minera y las facultades que de ella derivan para posesionarse de las sustancias minerales existentes en el subsuelo, y ef segundo el terreno superficial. Quinto: Que para una acertada resolucién y como necesario modo de determinar la existencia 0 no de actuaciones de hecho que hayan amagadio el derecho de propiedad de Ia recurrente, deben precisarse las facultades que uno y otro derecho de dominio confieren a sus respectivas titulares. A este efecto cabe considerar que tanto el art* 11 LOC, como los art’s 107 y 116 CM precisan los alcances del dominio minero, estableciendo que el titular de una concesién minera de explotacién tiene la facultad de explorar y explotar sus pertenencias, haciéndose duefio de Jos minerales concesibles que extraiga. Y por su parte el art* 582 del Cédigo Civil, en ef que se ampara el propietario superficial, establece que el dominio de una cosa corporal confiere a su titular las facuitades de usar, gozar y disponer de ello, arbitrariamente, en tanto no sea contrario a la ley o al derecho ajeno.” 41 Estas suspensiones de obras usvalmente ocasionan millonatias pérdidas a los duefios superficiales. En este sentido, me ha correspondido conocer et caso de las enormes pérdidas que soporté una empresa de obras sanitarias, por la suspensién decretada respecto de una construccién de una planta de tratamiento de aguas servidas, y la de una empresa productora y comercializadora de éridos, con la paralizacién de la extraccién de sus éridos del pozo de su propiedad.® Con razén los abogados Sra, Laura Novoa y Sr. Juan Paulo Bambach, este Ultimo también profesor de derecho minero, han sefialado estas acciones como uno de los casos de abuso del sistema juridico minero. Véase a este respecto la ponencia de los mismos autores intitulada “Uso Inadecuado de! Régimen Legal Minero", presentada en las V Jornadas de Derecho la Revista de Derecho Administrative Econémico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catélica de Chile, 2003, N“1, pags. 49 a 6. #2 "Articulo 930, El poseedor tiene derecho para pedir que se prohiba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que esté en posesién. Pero no tendré el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio. ‘Articulo 931. Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él. ‘Son iguaimente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre. Se declara .." Excma, Corte Suprema 13 de junio de 2000, rol 3699-99, Compafiia Minera Tocopilla con Gasoducto Nor ‘Andino S.A., nlimero identificador LexisNexis 17010, que confirma, por via de rechazar un recurso de casacién en el fondo, sentencia de la |. Corte de Apel. de Antofagasta de 24 de junio de 1999 § asi, la Corte de Antofagasta, en causa rol N* 459-2004, sobre denuncia de obra nueva presentada por Minera Ricardo Resources S.A. contra Codelco Chile. * €1 cancesionario minero deberé pagar los perjuicios derivados del ejercicio de estas facultades, conforme lo dispone el articulo 14 LOC. 2 Cfr, Juan Luis Ossa B., Ob. Cit, nota 13 del capitulo noveno, que refiere el fundamento que tuvo en cuenta la Primera Comision Legislativa para rechazar una indicacién que se formulé al art* 120 CM . En la nota, el profesor Ossa, junto con opinar sobre la extensién de lo aseverado (que también comparto}, continda con el fundamento de dicha Comision: "y agregé que la servidumbre es, por definicién, un derecho accesorio que tiene el minero para facilitar ta cémoda explotacién de la mina, y en ningun caso puede ser materia de servidumbre esa facultad esencial de la concesién de explotacién, que, por lo demés, nunca lo ha sido. Aunque fa Comisién no Io dijo, es claro que lo mismo cabe seftalar respecto de la facultad de hacer calicatas y otras labores de exploracién, que es de la esencia de la concesién minera, sea ella para explorar 0 para explotar. Por otra parte, a Comisién hizo constar que entendia que ta expresién “concesién” se refiere, en el niimero 3° del art.120, a la “materialidad” de la concesién y no ol derecho mismo.". Igual cita a la constancia de la Primera Comisién Legislativa se encuentra en Samuel Lira O., Ob. Cit., pag 202. # En particular el redactor del fallo, abogado integrante don Ariel Gonzélez Carvajal "con todo, hay profesores de derecho minero que sostienen, con buenos fundamentos, que el concesionario. minero sélo con servidumbres mineras puede ocupar el predio superficial. Asi, puede verse el trabajo intitulado“Conflictos de los Concesionarios Mineros con los Propietarios del Suelo", del profesor de derecho minero dot Juan Paulo Bambach, publicado en la Revista de Derecho Administrativo Econdmico de la Pontificia Universidad Catélica de Chile, afio 2003, N°, pags. 65 a 74., 3 prticulo 17°. “Sin perfuicio de los permisos de que trata el articulo 15, para ejecutar labores mineras en los lugares que @ continuacién se sefalan, se necesitard el permiso 0 permisas escritos de las autoridades que respectivamente se indican, otorgados en fa forma que en cada caso se dispone: A Del gobernador respectivo, para ejecutar labores mineras dentro de una cludad 0 poblacién, en cementerios, en playas de puertos habilitados y en sitios destinados a la captacién de las aguas necesarias para tun pueblo; @ menor distancia de cincuenta metros, medidos horizontalmente, de edificios, cominos peiblicos, ferrocarriles,lineas eléctricos de alta tensién, andariveles, conductos, defensas fluviales, cursos de agua y fagos de uso piiblico, y a menor distancia de doscientos metros, medidos horizontalmente, de obras de embalse, estaciones de radiocomunicaciones, antenas e instalaciones de telecomunicaciones. No se necesitard este permiso cuando las edificios, ferrocarriles, lineas eléctrica de alta tensién, andariveles, cconductos, estaciones de radiocomunicaciones, antenas e instalaciones de telecomunicaciones pertenezcan al interesado en ejecutar las labores mineras 0 cuando su dueiio autorice al interesado para realizarlas. Antes de otorgar ef permiso para ejecutar labores mineras dentro de una ciudad o poblacién, el gobernador deberé oir al respectivo Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanism: 2% Del intendente respectivo, para ejecutor labores mineras en lugores declarados parques nacfonales, reservas nacionales 0 monumentos naturales; 3". De la Direccién de Fronteras y Limites, para ejecutar labores mineras en zonas declaradas fronterizas para efectos mineros; 4°- Del Ministerio de Defensa Nacional, para ejecutar labores mineras a menos de quinientos metros de lugares destinados a depésitos de materiales explosivos o inflamables; 5% También del Ministerio de Defensa Nacional, para ejecutar fabores mineras en zonas y recintos militares dependientes de ese Ministerio, tales como puertos y aerédromos; 0 en los terrenos adyacentes hasta la distancia de tres mil metros, medidos horizontalmente, siempre que estos terrenos hayan sido declarados, de conformidad a ta ley, necesarios para la defensa nacional, y 6°- Del Presidente de la Republica , para ejecutor labores mineras en covaderas 0 en lugares que hayan sido declarados de interés histérico o cientifico. Al otorgarse los permisos exigidos en los nimeros anteriores, se podré prescrbir las medidas que convenga ‘adoptar en interés de la defensa nacional, fa seguridad publica o ta preservacién de los sitios alli referidos. Los permisos mencionadas en los ndmeros 2°, 3° y 6, excepto los relativos a covaderas, sélo serdin necesarios ‘cuando las declaraciones a que esos mismos nuimeros se refieren hayan sido hechos expresomente para efectos mineros, por decreto supremo que ademds seflale los deslindes correspondientes. El decreto deberé ser firmado, también, por el Ministro de Minera.‘Ser6 oplicable a los funcionarios 0 autoridades a quienes corresponda otorgar los permisos a que se refiere esta disposicién, lo prescrito en el articulo 162 del decreto con fuerza de ley N°338 de 1960" EI inciso 2° del articulo 7° establece que el titular de una concesién constituida que solicite judicialmente alguna de las servidumbres del articulo 120 CM deberd acompaitar, antes que el juez resuelva sobre la constitucién de la misma o sobre su uso desde luego, los permisos prescritos por el articulo 17 CM que le fueren exigibles para ejecutar fas labores mineras que, segin su demanda, se propone realizar. % C.Suprema, 28 de junio de 2006, causa rol 2095-2004, Revista Fallos del Mes N° 534, pags. 1331 y ss. Otros, a igual tenor, se dictaron en causas roles némeros 2095-2004 y 2263-2004. * Hasta antes de este fallo, nuestros tribunales otorgaban servidumbres mineras con el s6lo mérito de contar con una concesién minera, sin entrar a dilucidar si la servidumbre era necesaria 0 no para la conveniente y cémoda exploracién y explotacién mineras. Asi, por ejemplo, sentencia dictada por Corte Suprema, rol N°2826- 2000. ® Sentencia 21 de diciembre de 1998, Garcia Lazo, Felipe Eduardo con Compafiia Minera Austral timitada, Rev. D. y4,, 2a parte sece. 18, pags. 203 y ss. 5 Por sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 30 de agosto de 1996, se rechazé un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que pretendia impugnar el art” 15 CM por ser inconsistente con lo previsto en el art* 7° LOC y se dejé establecido que esta ultima norma forma parte del estatuto juridico de tas concesiones mineras, por lo que a su respecto debe prevalecer en relacidn al art” 15 CM , que se refiere a fas limitaciones a la facultad general que tiene toda persona para catar y cavar a que se refiere el art* 15 CM 5 En este mismo sentido, especificamiente respecto de los terrenos urbanos, o sea aquellos ubicados dentro de tuna ciudad 0 poblacién, a que se refiere el ntimero 1° del art” 17 CM , se pronuncia el profesor de derecho minero don Alejandro Vergara Blanco: “a pesar de que la legalidad vigente permite a cualquiera constituir concesiones mineras cubriendo terrenos urbanos; los titulares de esas concesiones no podrén imponer forzosamente servidumbres necesarias para ingresar al terreno, por existir una limitacién adicional!: el permiso de Ia autoridad para levar adelante labores mineras en los terrenos urbanos" (Pedimentos, manifestaciones, concesiones y labores mineras en terrenos urbanos, Rev. D. My A., Vol IX, pags. 113 y ss, 1998). Aceste respecto ttl es recordar que la Ley N° 19.573 de 14 de mayo de 1998, introdujo una modificacién al art 17 CM NI", en el sentido de agregar una exigencia adicional para el otorgamiento del permiso por el gobemnador para ejecutar labores mineras dentro de una ciudad 0 poblacién, consistente en oir al respectivo Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. Esta exigencia adicional, conforme a la historia de la ley, tuvo su origen en la proliferacién de servidumbres mineras que se pedian en terrenos en donde se iniciaban proyectos habitacionales, con fines claramente especulativos. Corte Suprema, 18 de junio de 1946, que se pronuncié sobre un recurso de casacién en el fondo interpuesto en contra de sentencia de C. de Apelaciones de La Serena de 13 de octubre de 1944; ambas en R.O.1, t. 43, secc. 1a, pags. 513 ys.58 “E) criterio sustentado en estos fallos restringe gravemente Ia posibilidad de constituir judicialmente las servidumbres mineras legales, pues para ello exige que el predio sirviente sea de aquellos en que pueden efecutarse labores de exploracién 0 explotacién mineras. Esta restriccién carece de asidero legal y es del todo injustificada, no s6lo en relacién con los establecimientos de beneficio sina también con las concesiones mismas y con la facuitad de catar y cavar.” Juan Luis Ossa B., ob. Cit. , nota 9 del capit. Noveno, pig. 468. ® Corte de Apelaciones de Copiapé, sentencia de 1° de abril de 1999, sobre apelacién, Rol N° 6.125, que confirma sentencia de primera instancia dictada por Juez del Primer Juzgado de Letras de Copiapé, que acogié demanda en juicio sumarisimo de constitucién de servidumbre caratulado “Sociedad Contractual Minera Carola con Fisco de Chile", Rol N° 38.907. Respecto de la sentencia de la Corte , se interpuso recurso de casacién en fa forma por el Fisco de Chile, el cual fue declarado inadmisibie (sin publicar) ® e1 Fisco funda su aseveracién en la relacién de diversas disposiciones legales de la ley 19.300: “Los proyectos © actividades sefialades en el articulo 10 s6lo podrén ejecutarse o modlficarse previa evaluacién de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en Ia presente ley” {inciso 1° del art* 8°); “El titular de todo proyecto 0 actividad comprendido en el articulo 10 deberd presentar una Declaracién de Impacto Ambiental o elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, segtin corresponda..." {inciso 1° del Art® 9°); “Los proyectos 0 actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que deberdn someterse al sistema de evaluacién de impacto ambiental, son fos siguientes:..i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos fos de carbon, petréleo y gas, comprendiendo tas prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras..” (Art 10°). Complementa su exposicién de normas aplicables con ta cita del Decreto Supremo N* 30, de 1997, Reglamentario de la Ley 19.300, especialmente del Art” 40: “Si la resolucién es desfavorable no se podrd realizar ef proyecto 0 actividad 0 su modificacién. Asimismo, los érganos de ia administracién det Estado con competencia ambiental, en las materias relativas al respectivo proyecto 0 actividad, quedarén obligados a denegar las correspondientes autorizaciones 0 permisos, en razén de su impacto ambiental, aunque se satisfogan los demds requisitos legales, en tanto no se les notifique de pronunciamiento en contrario.” ® El autor del escrito es el abogado y profesor de Derecho Minero de la Universidad de Chile, don Cristién Quinzio Santelices. ® Tales érganos estan indicados en el Art* 2° del DS. N* 30 y en él no se menciona al Fisco en la calidad descrita, ® Me refiero al profesor de derecho Constitucional y experto en derecho medioambiental, don Ratil Bertelsen, Repetto (ver Informe Constitucional N° 2021, de 28 de junio de 1999)