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mx

LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO


JURIDICO-PENAL
Por el Lic. Ji<lirr CALVO.

1. El tema.-La tesis de la llamada plenitud hermtica del derecho


ha merecido recientemente profundas investigaciones por parte de los ms
distinguidos juristas de Amrica. H a constituido un error comn, proba-
blemente derivado de su carcter iusfilosfico, plantear la cuestin en
trminos demasiado generales que impedan dotar a sus conclusiones de
la conveniente flexibilidad para adaptarlas vlidamente a los diversos or-
denamiento~juridicos. No conocemos, en efecto, ms tentativa que la del
profesor Garca Mynez, en su exposicin docente del tema, orientada en
el sentido de lograr tal ductibilidad.
Por ello, con la natural reserva de nuestra escasa informacin, :ra-
tamos de aplicar por va dogmtica al ordenamiento juridico-penal cl
principio de la plenitud del derecho y de deducir de nuestro anlisis al-
gunas conclusiones generales que contribuyan a configurar con mayor jus-
teza y exactitud la validez de su aplicacin.

2. La filenittrd del derecho y las lagunas de la ley.-El orden jurdico


es pleno y completo. Constituye un todo normativo, un sistema continuo
en el que no cabe imaginar fisuras o fallas que impidan regular necesaria
y totalmente desde el punto de vista jurdico cualquier conflicto de posi-
ble planteamiento. De ah la atribucin apriorstica de su plenitud. La
idea misma de sistema lleva implicita la de totalidad y la de integridad.
Que alguna de las partes no se halle comprendida en el todo es inconce-
bible. La afirmacin de la plenitud del ordenamiento jurdico es general
y cuenta con ilustre prosapia. E n cuanto a la fundamentacin o demostra-
cin de tal cualidad se diversifican las opiniones. Asi, mientras Recasns
prefiere una fnndamentacin aprioristica, en armonia con el propio sen-
tido de la atribucin plenaria de que se trata, que encuentra en el sentido
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esencial del derecho, Cossio opta por una demostracin lgico-jurdica


que le permite considerar a la funcin judicial como parte integrante de
la estructura total del orden jurdico, en virtud del sistema escalonado
de las normas y de la imperatividad del derecho.
No hay derecho, pues, si no coexiste con l la funcin judicial. La
misin propia de sta consiste en individualizar las normas generales sub-
sumiendo en ellas los casos concretos. Pero la ley puede o no ofrecer
taxativamente un catlogo de previsiones jurdicas susceptibles de tal
proceso de subsuncin en la totalidad de los casos de posible plantea-
miento. E n una palabra, la ley puede presentar lagunas. Pero las lagunas
de la ley vendran a suponer la negacin de la plenitud del ordenamiento
jurdico que acabamos de afirmar fundndonos en su esencia y en su
lgica.
La contradiccin entre plenitud y lagunas ha sido resuelta doctrinal-
mente por dos vas diferentes. Consiste la primera de ellas en advertir la
diferenciacin entre ley y derecho. En aqulla, fuente primordial de ste,
pueden existir lagunas; en el derecho, en cuanto coustruccin total y siste-
mtica, no cabe concebirlas. La funcin hermenutica se aplica a des-
entraar el contenido del derecho, valindose de las dems fuentes del
mismo, para colmar las lagunas de la ley. Zitelmann, Kelsen, Cossio
(hasta donde es posible esclarecer la confusin poco ejemplar de estc
ltimo), niegan por su parte y de modo terminante la posibilidad lgica
y fctica de las lagunas, sin perjuicio de utilizar el subterfugio de la que
llaman "laguna tcnica" para explicar los vacos que de todos modos pre-
senta la ley.
Los sostenedores de la primera posicin acuden, pues, a normas
oriundas de otras fuentes para colmar las lagunas de la ley. Los partida-
rios de la segunda recurren a normas integradoras de ndole legal o su-
pralegal.

3. Lm normas de ntegracin.-En todo caso, por consiguiente, es ne-


cesario contar con algn criterio general con auxilio del cual regular la
conducta del juez en la aplicacin individualizada del derecho. Tal crite-
rio, de naturaleza apriorstica, puede y suele hallar expresin legal en
los ordenamientos jurdicos positivos en vigor. Puede revestir carcter
lgico formal u ontolgico. Puede asimismo consistir en una simple dele-
gacin, en blanco o con referencia a otras fuentes jurdicas o a principios
metajurdicos dotados de cierto tinte moral, poltico o cultural, e incluso
sumirse en las peligrosas franquas de la escuela del derecho libre.
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Reduciendo el objeto de nuestro examen conforme a las finalidades


ltimas que con l nos proponemos, nos referiremos a los llamados prin-
cipios de delegacin y de reserva. Ambos son, por otra parte, de gran
trascendencia prctica para la dogmtica jurdica e inclusive han logrado
consagracin legislativa.

a) Principio de delegacin. Segn el principio general, el juez no po-


dr en ningn caso dejar de fallar acerca de las cuestiones sometidas a
su conocimiento invocando el silencio, la oscuridad o la falta de norma
aplicable al caso concreto. Tal principio suele ser establecido en los pri-
meros artculos de los cdigos civiles. Contiene, pues, una delegacin ge-
neral que puede ir acompaada de la remisin a una fuente subsidiaria,
en donde debe buscar el juez el criterio jurdico que le niega la recta inter-
pretacin de la ley.
La norma supletoria puede hallarse en los principios generales del
derecho (segn la delegacin que establecen los cdigos espaol, mexicano,
argentino y peruano, entre otros), en la equidad (cdigo hondureo), en
el derecho natural (cdigo austraco), en las reglas que el juez establecera
si tuviese que legislar e inspirndose en la doctrina y jurisprudencia mas
autorizada (cdigo suizo). Finalmente, puede tratarse de una delegacin
en blanco, sin referencia a fuente supletoria alguna (cdigos francs,
belga, alemn). No debe confundirse este tipo de delegacin y la remi-
sin de que suele ir acompaada con la referencia a principios metajur-
dicos dotados de validez supralegal, que tanta boga alcanzaron reciente-
mente en determinados regmenes politicos: "el sentimiento sano del pue-
blo" del derecho nacional-socialista, "la conciencia revolucionaria de los
obreros y campesinos" del derecho sovitico.
Parece evidente que el ordenamiento jurdico constituido por un sis-
terna legal ms un principio de delegacin de este tipo general resulta
integrado hermticamente en su plenitud. Consideramos oportuno, por
otra parte, hacer observar que este tipo de norma integradora slo se pre-
senta en cuerpos legislativos de derecho privado. Tal consideracin, agu-
damente observada por el Prof. Garcia Mynez, resta validez a las ge-
neralizaciones que con respecto al principio de delegacin suelen prc-
poner con excesiva ligereza otros autores.

b) Princifiio de resewa. Una importante norma integradora, de fa-


rcter apriorstico y ontolgico, es aquella segn la cual, lo que no est ju-
rdicamente prohibido de manera explcita, debe entenderse jurdicamente
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permitido. El origen poltico de este principio - q u e aparece constitucional-


mente garantizado por lo menos desde la Declaracin de Derechos de
1789- y su inmediata aplicacin para evitar abusos en nombre del Es-
tado y constricciones de las libertades individuales ha hecho que tambin
se le denomine principio de libertad. Se trata, en efecto, de una norma
de esencia liberal. A su amparo se ha desarrollado el Estado de Dere-
cho. Ella ha permitido a la sociedad crearse un derecho de tipo liberal-
burgus, en perfecta adecuacin con una economa y una cultura de igual
tipo. Sus principales invocaciones y sus ms importantes aplicaciones
prcticas han tenido por objeto hacer efectivos el amparo y la garantia
de la libertad individual.
Pero no puede pasar desapercibido para el jurista que junto a esta
forma negativa, como la otra cara de la moneda, el principio a que nos
venimos refiriendo ofrece una forma positiva que se enuncia asi: lo que
no est juridicamente permitido de manera explicita, debe entenderse
jurdicamente prohibido. Esta faz positiva constituye sin duda tambin una
firme garanta de seguridad jurdica y puede oponerse como firme va-
lladar a los abusos de la libertad. Pero evidentemente distrae la atencin
inmediata del sentido limitado que cabe atribuir a la faz negativa. Por
ello preferimos denominar principio de reserva a esta norma de integra-
cin del derecho, en la creencia de que as es posible comprender bajo
tal denominacin los dos aspectos del principio.
Nos hallamos, como en el caso anterior, ante una norma jurdica
que permite integrar plena y hermticamente el ordenamiento jurdico.
No cabe desconocer, sin embargo, que con respecto al principio de delega-
cin, el de reserva muestra una diferencia fundamental. As como aqul
subrayaba en forma imperativa el deber funcional del juez, ste insiste
sobre todo en la soberania de la ley. La contrapartida del principio de
delegacin ha permitido lgicamente llegar a plantearse la funcin judi-
cial como una fuente creadora de derecho. El principio de reserva, en
cambio, sugiere una clara limitacin de la funcin judicial, que debe
mantenerse en todo momento dentro de la ms rigurosa observancia de
la ley y concretando su actividad a la mera interpretacin y aplicacin
del derecho. El principio de delegacin suele ser de carcter heternomo,
por cuanto va casi siempre inseparablemente' unido a una remisin a
normas supletorias que pueden trascender los lmites del derecho y que,
por su propia naturaleza, siempre trascienden los de la ley. Por el con-
trario, el principio de reserva, como corresponde a su naturaleza ontol-
gica, tiene carcter autnomo. E n orden a la consecucin del fin de la
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seguridad jurdica, nos parece claro que el principio de reserva cons-


tituye en todo caso una garantia superior, de carcter material, mien-
tras que el de delegacin no puede ser ms que una garanta funcional.
Es cierto que por su origen poltico, el principio de reserva, sobre
todo en su faz negativa, induce a creer que la principal esfera de su
vigencia seria el derecho pblico. Nos permitimos pensar, sin embargo,
que por su carcter genrico tiene ms vasto mbito de aplicacin. Si
se considera tanto en su aspecto negativo como en su aspecto positivo,
quiz podra concluirse en favor del carcter genrico que le atribuimos.
E n nuestra opinin, los principios integradores de delegacin y de
reserva, lejos de excluirse, vendrian en cierto modo a complementarse.
Mientras el principio de reserva sera propiamente la norma integra-
dora genrica, el de delegacin sera una derivacin de aqul y en l
debera hallar siempre su complemento. El principio de delegacin slo
seria propiamente aplicable en derecho privado, mientras que el de re-
serva comprendera tambin en su mbito de aplicacin el derecho pblico.

4. El ordenamiento jurdico-penal.-Nos parece obligado, en vez de


formular ligeramente generalizaciones excesivas de las que bien puede
resultar el descrdito para cualquier hiptesis, seguir un camino inverso.
Caminando de lo particular a lo general, en cambio, lo que el pensa-
miento pueda perder en amplitud lo ganar en firmeza y precisin. Slo
tras un anlisis de este tipo nos ser posible lograr sintesis totales en
las que asentar con fruto nuestras investigaciones. Slo por medio de
este mtodo inductivo se nos revelarn aquellas diferencias irreductibles
que no sean susceptibles de integraciones generales.
El ordenamiento jurdico-penal posee bastante sustantividad y auto-
noma cientfica para constituir una etapa en la indagacin. Sus fines
propios, sustancialmente diversos de los de otros ordenamientos juridi-
cos, dotan a las normas penales de caracteres distintivos. El substrato
social del derecho est quizs ms de manifiesto en la norma penal que
en otra alguna. Incluso la estructura lgico-formal de sta reviste por
esencia una tpica claridad de lineas que bien podran constituirla en
modelo adecuado para una investigacin de tal carcter.
Nos encontramos ante un derecho de carcter pblico fundado en
una potestad punitiva (ius puniendi), que slo cabe atribuir hoy al Es-
tado. El sentido de su evolucin histrica marca precisamente desde el
primer instante este carcter fundamental. Su orientacin teleolgica y
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su fundamento filosfico han cambiado en el curso de su historia, dando


lugar a esa "lucha de escuelas" que ha sido su rasgo distintivo y que
quiz se crey agotada y superada con demasiada precipitacin. Pero
esa rica discrepancia en orden a los fines y fundamentos del derecho
penal nunca afect sustancialmente sus caractersticas esenciales. Nos
hallamos, pues, ante una especie del derecho pblico en el que la exigen-
cia punitiva constituye una potestad del Estado. Esa exigencia se ma-
nifiesta en un ejercicio coactivo que versa, precisamente, sobre los
valores ms radicalmente vinculados a la persona humana. La potestad
punitiva del Estado tiende a afectar coactivamente la vida, la integridad
personal, la libertad en sus ms diversas manifestaciones, la dignidad
y el patrimonio del hombre. El hecho de que la afectacin de algunos
de estos valores (la integridad personal, la dignidad humana), slo merez-
ca hoy la consideracin de supervivencia histrica y de que nuestra cultu-
ta la rechace casi sin excepcin, no resta importancia caracterstica al
fenmeno. Que la afectacin penal de la vida del hombre (pena capital)
tienda claramente en nuestros tiempos a desaparecer, como ya desapare-
cieron las penas corporales e infamantes, tampoco puede desposeer de
valor nuestra argumentacin. Cuando el derecho penal asume un tipo
finalista, preventivo y de reforma es comprensible que el catlogo dc
sus medios coercitivos se reduzca casi generalmente a las penas de pri-
vacin y restriccin de la libertad y a las penas pecuniarias. Nada de
ello ha hecho variar sustancialmente los caracteres esenciales del dere-
cho penal. Estamos ante un tipo de derecho cuyo ejercicio coactivo se
proyecta sobre valores radicalmente vinculados a la persona. Ello es su-
ficiente para dotar de ciertas modalidades peculiares al ordenamiento
jurdico-penal. Esas modalidades, como veremos, no son una mera especu-
lacin, sino que se traducen en ciertas formas de aparicin de bastante
entidad para merecer una consideracin dogmtica especial.

5. El principio de legalidad.-El aforismo nullum crimen nulla poena


sine lege tiene un valor de principio general del derecho, aunque su pro-
pio sentido circunscriba el mbito de su vigencia al ordenamiento jur-
dico-penal. Su ilustre tradicin le permite remontarse histricamente a
los orgenes mismos del derecho -no de la justicia- penal. Declaracio-
nes legales y doctrinales le dan, por lo menos, desde 1188 -segn Ia
investigacin de Jimnez de Asa-, su configuracin actual. .Primero
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las Cartas Magnas leonesa y britnica, luego la declaracin de derechos


de Filadelfia (1774), poco despus por obra de la difusin del pensa-
miento de Montesquieu, Beccaria y Feuerbach, ms tarde incorporado
a la gran Declaracin de Derechos de 1789 (articulo 49) y a las cons-
tituciones revolucionarias francesas; pasa por fin a las Constituciones y
a los cdigos modernos, donde arraiga firmemente, con &lo escasas excep-
ciones -leyes sovieticas y nacional-socialistas-.
El principio de legalidad es tambin extendido como una garanta
politica de los derechos fundamentales del hombre, en cuanto constituye
un firme valladar contra los abusos del poder que pueden encubrirse bajo
el ropaje del imperativo juridico. Y es, precisamente, esta acepdn la
que lo dota de insuperable vigor positivo y la que ha permitido configumr
tpicamente no slo el contenido entero de la ley penal, sino tambin los
caracteres propios de dicho principio de derecho.
Primero entre ellos es la exclusividad de la ley como fuente creadora
de derecho. E n derecho penal, en efecto, segn precepto constitucional
y codificado, segn la opinin cientifica ms general y autorizada tam-
bin, slo la ley puede aceptarse como fuente. Ni la costumbre, ni la
jurisprudencia, ni los principios generales del derecho ni la communis
opinio son consideradas como fuentes. Slo la ley y nada ms que la ley.
U n distinguido penalista ha podido afirmar que en derecho penal "no
hay distincin entre ley, y derecho" (Battaglini).
E s ste el supuesto ideal del positivismo kelseniano. Toda la estruc-
tura lgico-formal de la doctrina preconizada por el jefe de la escuela
vienesa encuentra en el ordenamiento juridico-penal su mejor confirma-
cin. No en balde recurre con tanta frecuencia Kelsen en su teora
general del derecho a conceptos penales, llegando en ocasiones a defor-
marlos o a desnaturalizarlos.
La identidad entre derecho y ley penal lleva aparejadas consecuencias
que despus examinaremos. Pero la ms importante que ahora nos impor-
ta destacar es la absoluta falta de aplicacin posible, la invalidez del prin-
cipio de delegacin como norma integradora en el ordenamiento juridico-
penal. Ni principio de delegacin, ni posibilidad alguna de acudir a nomas
supletorias con fines de integracin. Nos hallamos, pues, ante un orden
jurdico de incontrastable plenitud, aunque no tan hermtica, como vere-
nios, que no pueda ser constantemente enriquecido por medio de una arm-
nica colaboracin entre el juez y el legislador.
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6. U n derecho sin lagunas ni ana1ogia.-Un sistema juridico como


el penal, fundado en el principio de la estricta legalidad, no da lugar a la
existencia de lagunas. Las lagunas del derecho slo con auxilio de la ley
podran ser colmadas, lo que es una contradiccin de principio. Para
colmar una laguna legal no hay en derecho penal arbitrio alguno permitido
al juez. E n este sentido puede afirmarse con Battaglini que "el derecho
penal escrito hoy se considera completo y sin lagunas", que "es la rama
del derecho pblico que tiene carcter ms preciso, circunstanciado y com-
pleto", y con Grispigni que constituye "un ordenamiento juridico cerrado,
sin lagunas". Se trata de la reafirmacin especifica de un principio -el
de la plenitud- que, aparte la tesis bsica de Zitelmann, fu sostenido ya
en 1924 por Brunetti (en su obra Il dogma della completezza dell'ordina-
mento giuridico) casi con las mismas palabras que ms tarde habra de
hacerlo el jurista argentino Carlos Cossio, quien, por cierto, no se refiere
a ese preciso antecedente bibliogrfico.
E l derecho penal es, pues, un derecho sin lagunas. Y es una opinin
unnime en los autores y un pronunciamiento invariable en las leyes la
proscripcin de la analogia como norma integradora, por lo menos en lo
que se ha llamado derecho penal liberal. Solamente las legislaciones auto-
ritarias -la sovitica primero, la nacional-socialista despus- han dado
carta de naturaleza a la analogia como fuente del derecho. E n el orden doc-
trinai, como observa Jimnez de Asa, slo el positivismo extremo de
Garofalo y Fioretti, por una parte, y el generoso proteccionismo de Dorado
-Montera, por otra, han podido prescindir del principio de legalidad. Mien-
tras ste goce de general vigencia y autoridad, la analogia seguir proscri-
ta del derecho penal.
Los autores han tratado de esclarecer, con mayor o menor xito, las
diversas funciones de la analogia en la creacin y en la interpretacin del
derecho penal con el propsito de admitir slo la ltima. Igualmente se ha
propuesto una distincin en favor de la analogia i n bonam partem, con
fundamento en el viejo apotegma favorabilia sunt amplianda, que permiti-
r servirse de la analoga en cuanto atae a las causas de exclusin de la
responsabilidad (inimputabilidad, justificacin, inculpabilidad, impunidad),
saltando sobre las correspondientes precisiones legales. La opinin doctri-
nal de hoy parece conteste en rechazar, conjuntamente con buena parte
de estas distinciones, la consideracin de la analogia como fuente creadora
o norma integradora en derecho penal, sin perjuicio de admitir la posibi-
lidad de la interpretacin analgica secundum ratio legis.
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Se trata de un sistema de perfecta congruencia, derivado lgicamente


del principio de legalidad y que halla su ltima justificacin en la propia
naturaleza del ordenamiento juridico-penal. La identidad entre derecho y
ley, la exclusividad de tsta como fuente del derecho, la no existencia de
lagunas en la ley penal y la proscripcih de la analoga, son sus caracteres
fundamentales.

7 . Funcin integradora del juez.- Cmo colmar las posibles lagunas


de la ley penal? 2 Cmo proceder ante las omisiones que dejen sin sancin
hechos manifiestamente antijurdicos y peligrosos? Nos hallamos ante un
orden jurdico dotado de indudable plenitud en el que slo al principio de
reserva, precisamente en su faz negativa -lo que no est explcitamente
prohibido debe entenderse implcitamente permitido por el derecho-,
puede reconocerse validez como norma integradora. Se trata sencillamente
de una manifestacin distinta del mismo principio de legalidad l t u l l u m
cknzen, nulla poena sine lege- que es caracterstico del derecho penal.
Sin embargo, la funcin del juez no se considera agotada con el auto
de sobreseimiento o con la sentencia absolutoria, dictando alguna de estas
resoluciones con apoyo en el principio de estricta legalidad del derecho
penal. Los cdigos penales espaoles contienen desde hace ms de un
siglo un precepto concebido en los siguientes trminos: "En el caso de
que un tribunal tenga conocimiento de algn hecho que estime digno de
represin y que no se halle penado por la ley, se abstendr de todo pro-
cedimiento sobre l y expondr al Gobierno las razones que le asistan para
creer que debiera ser objeto de sancin penal" (art. 2 9 ) . Esta va discre-
cional permite una colaboracin integradora entre el juez y el legislador,
que en ltimo trmino conocer del caso y suplir la omisin legal.
Creemos hallamos ante una manifestacin de la funcin integradora
que incumbe al juzgador. Se efecta en este caso sin menoscabo de la so-
berana de la ley y sin la menor infraccin del principio de legalidad. E s
claro que la-integracin se halla aqu limitada por el principio de irretro-
actividad y que su perfeccin intrnseca tiene que ceder en favor del prin-
cipio de reserva por la naturaleza misma del ordenamiento juridico-penal.
Nos sentiramos inclinados a hablar de una doble forma de plenitud jur-
dica: la hermtica (valga la redundancia aportada a la terminologa filo-
sfica por el argentino Carlos Cossio), predicable del derecho privado y
siempre que la norma integradora principal sea el principio de delegacin,
y la no hermtica, atribuible a aquellos ordenamientos jurdico-penales que,
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tomo el espaol, permiten al juez ejercer esta fonna de hiciativa en el


proceso de autointegmrin de la ky.

8. Conclwiones.-A guisa de resumen o sntesis de cuanto antecede,


proponemos las siguientes c m c l ~ s i ~ n e a :

1s De las normas de integracin de la plenitud del ordenamiento ju-


rdico, el principio de reserva, con sus aspectos negativo y positivo, tiene
carcter genrica: el de delegacin, en cambio, reviste carecter auxiliar
con respecto a aqul, con predominio del sentido funcional que le es inhe-
rente.

2* El derecho penal es un ordenamiento juridico dotado de incontras-


table plenitud: la identidad de ley y derecho, la exclusividad de la ley como
fuente jurdica, el predominio del principio de legalidad, la inexistencia de
lagunas y la proscripcin de la analoga, son los atributos caractersticos
de tal plenitud.

3a En el ordenamiento jurdico-penal tiene carictet exdusivo como


norma integradora el principio de reserva en su faz negativa.

4* Mediante frmula3 de armnica colaboraciit e n t e el juzgador y


el legislador y sin menostabo de lo$ principios de legalidad e irtetroacti-
vidad inherentes al derecho penal, puede concebirse a la pmpia ley penal
como norma autointegradora.

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