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APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PROFESOR: OMAR AHUMADA MORA


CONCEPTOS Y FUENTES
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1.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DEL DERECHO PUBLICO..

Desde la concepcin que tena el Derecho Romano del derecho


pblico, como la utilidad del Estado romano y lo privado como el inters del
individuo, esta dicotoma ha servido para caracterizar estas dos esferas de un
nico universo, de manera de distinguir las particularidades que en cada mbito
tiene el derecho, an cuando no tienen una delimitacin absoluta que los desligue
del otro, lo que es propio, evidentemente, de una relacin dicotmica.

Supuestamente mientras ms aumentan las esferas pblicas,


disminuyen asimismo las esferas privadas, o lo contrario. En esta dicotoma, que
desarrolla conceptualmente Norberto Bobbio (Estado, Gobierno y Sociedad), se
reconoce la convergencia que hay en ellas y en otras que la complementan, y que
finalmente no resultan contrapuestas.

En todo caso, el inters privado y el pblico tienen una relacin


complementaria y se afectan recprocamente dentro de un mismo ordenamiento
jurdico. Las normas de derecho pblico se orientan a la proteccin del inters
general de quienes integran la sociedad en que tiene su aplicacin, y en que el
Estado adquiere calidad de sujeto de derecho, y tambin sus rganos. Entre ellos,
por cierto encontramos a la Administracin Pblica.

Los siguientes elementos caracterizan al derecho pblico en


relacin al derecho privado:

- En el derecho pblico siempre est presente el Estado;


- En el derecho privado la relacin es principalmente entre
particulares;
- En el derecho pblico el Estado acta dentro de sus
competencias y atribuciones, con estricta sujecin a la ley y a
la Constitucin, no pudiendo nada que no haya sido previsto
en ellas. Slo puede hacer lo que la Constitucin o la ley le
autoriza; y en derecho privado, los sujetos pueden hacer todo
aquello que la ley no prohibe.
- En derecho pblico la posicin del Estado con el particular es
desigual, ya que el inters pblico fundamenta atributos
(contemplados por la ley) que lo coloca en forma
predominante respecto del particular. Ej.: clusulas
exhorbitantes en los contratos administrativos. De este modo,
puede tomar decisiones o hacer exigencias que no se le
reconocen al particular. Lo mismo ocurre en el caso de los
actos de autoridad, en cuya formacin no concurre la voluntad
del particular (Ej. Expropiacin).
- En derecho pblico siempre est involucrado el inters
general, y el Estado se orienta de manera esencial al Bien
Comn.

De este modo, el Derecho Administrativo es parte del Derecho


Pblico, del que se deriva como una de sus ramas ms importantes. Siendo la
administracin pblica la nica personificacin interna del Estado, cuyos fines
asume, y siendo tambin dicha persona el instrumento de relacin permanente y
general con los ciudadanos (en tanto que las funciones se expresan en un sistema
de relaciones jurdicas con los ciudadanos, o cuando esto ocurre tales relaciones
afectan slo a contados y excepcionales sujetos), es lcito decir que el Derecho
Administrativo es el Derecho Pblico interno por excelencia del Estado. (Garca
de Enterra. Curso de Derecho Administrativo. Pg. 44).

En efecto, el Derecho Administrativo est estrechamente


vinculado con el Derecho Constitucional, ya que precisamente es su fuente
positiva principal.

2.- NORMAS DE ORDEN PUBLICO.

Las normas de orden pblico son regulaciones legales que estn


orientadas a la proteccin de intereses generales, que pueden verse afectados en
el mbito del derecho privado por la actuacin de sus sujetos en tanto no existan
lmites a una voluntad que vulnere esos intereses, y permitan de esta manera, una
verdadera intervencin del Estado en las relaciones de los particulares.
Por este motivo, aquellas normas que limitan la libertad de los
sujetos en una relacin jurdica, imponiendo determinadas condiciones o
exigencias imperativas e irrenunciables, se denominan de orden pblico.

Encontramos referencias a este concepto, en los artculos 548,


1.467 y 1.475 del Cdigo Civil, y que no tiene una clara definicin legal, sino que
se ha construdo principalmente por la doctrina, de manera que no se alteren
variables importantes de la vida social, como el caso de la economa y otras
situaciones que estn vinculadas al bien comn. Tal como seala la Excma. Corte
Suprema, que vincula la idea de orden pblico al ordenamiento general de la
sociedad, dirigido al cumplimiento de sus fines esenciales.

3.- LA FUNCION ADMINISTRATIVA:

La potestad del Estado, separada en sus tres funciones


fundamentales, Legislativa, Jurisdiccional y Administrativa, encuentra en esta
ltima la actividad especfica, la que corresponde al rgano Ejecutivo, sin perjuicio
de que esta originaria labor se ha desarrollado en torno a las necesidades que la
sociedad le ha designado en un rol predominante para atender las necesidades
bsicas de la poblacin, a travs de servicios pblicos y la conduccin poltica.

Por cierto, realiza las actividades prcticas para obtener los fines
a que aspira la ley, mediante el ejercicio de sus atribuciones a travs de actos
jurdicos o hechos materiales. De este modo, asegura el cumplimiento de la
voluntad del legislador, el que por su actividad no satisface totalmente el objeto de
ella, sino que requiere de la ejecucin material y concreta de los actos
correspondientes.

La funcin de la Administracin no es solo declarativa, sino


tambin operatividad, ejecucin, y materialidad, segn se trate.

Garca de Enterra 1 seala que El intento de aislar una


abstracta funcin estatal de administrar, para edificar sobre la misma el objeto
formal del Derecho Administrativo como disciplina, ha sido uno de los esfuerzos
ms prolongados y ms sutiles en la historia de nuestra ciencia y tambin uno
1
Curso de Derecho Administrativo pg.30. 13. Edicin.
de los ms baldos -, Administrar sera accin (frente a declaracin, como propia
de las funciones legislativa y judicial), o accin sigular y concreta, o accin
organizada o accin de conformacin social, o gestin de los servicios pblicos
(esta tesis domin la primera mitad del siglo pasado en Francia), o actuacin bajo
formas jurdicas pecualiares (acto de autoridad primero, acto-condicin y acto
subjetivo en Duguit, actuacin ejecutoria, etc.). El cansancio de este prolongado
esfuerzo dialctico se manifest en la sorprendente adopcin final de frmulas
exclusivamente negativas: administrar sera toda actuacin del Estado distinta de
legislar o de enjuiciar (escuela alemana, desde Mayer, que reaparaece
inslitamente en la Ley norteamericana de Procedimiento Administrativo de 1946),
criterio cuyo sentido vendra del hecho de que legislar y juzgar se habran
separado del complejo de funciones del viejo Estado absoluto como simples
tcnicas formales, en tanto que el resto un conglomerado o aluvin histrico,
donde se mezclan funciones y competencias heterogneas no es reductible a
ningna tcnica formal uniforme; o tesis de la regla o clusula exorbitante
desempolvada en Francia (porque tiene un claro origen absolutista: los derechos
del Principe exhorbitant a iure commune )

Las tcnicas formales de administracin son variables y


circunstanciales, como lo es tambin las funciones y actividades que debe realizar
la Administracin, conforme a la ley, ya que sta le asigna la atencin de
demandas sociales, distintas histricamente en cada rbita cultural y diferente en
cuanto al contexto socio econmico y poltico en que se genera.

4.- GOBIERNO Y ADMINISTRACION.

Sealan los autores P. Aylwin y E. Azcar2, que suele hacerse


una distincin entre las expresiones Gobierno y Administracin, ya que nuestra
propia Constitucin Poltica hace distinciones, como por ejemplo, el propio
Captulo XXIII, sobre Gobierno y Administracin Interior.

2
Derecho Administrativo. U. A. Bello.
La Constitucin precisamente asigna la funcin de gobierno a
las tareas de conduccin poltica, orden pblico, seguridad ciudadana, seguridad
nacional, principalmente; y las labores de administracin, a aquellas que tienen el
carcter de atencin de necesidades pblicas y prestaciones sociales. Por cierto,
ambas dimensiones se proponen un mismo fin ltimo: el bien comn.

Con todo, para Aylwin y Azcar, la distincin no sera jurdica


sino ms bien de carcter poltico. Sin embargo, a nuestro juicio, el propio
legislador se ha preocupado de hacer presente en la discusin de algunas leyes
que regulan las funciones de rganos de gobierno y/o administracin interior, que
la funcin de administrar, como en el caso de las municipalidades, no es aceptable
utilizar jurdicamente la expresin gobierno local o gobierno comunal, ya que
ello supondra que las municipalidades tienen atribuciones tambin en materia de
orden y seguridad pblicos y podran, eventualmente, asumir funciones policiales.

Es por ello que en la reforma que incorpor el tema de


seguridad ciudadana dentro de sus funciones compartidas, se les asign el rol de
colaboradoras en esta materia.

Por tanto, ha quedado asentado en la historia de las reformas


a la ley de municipalidades, en cuanto a sus funciones privativas o compartidas,
que la funcin de stas es exclusivamente administrativa. Ciertamente, desde el
punto de vista socio poltico, atendida la modalidad de generacin de sus
autoridades, y el rol que desempean en materia de conduccin del desarrollo
comunal; su interrelacin con la comunidad y los mecanismos de participacin
ciudadana, su potestad reglamentaria, adems de la prestacin de servicios
pblicos comunales, justificaran plenamente la adopcin de la categora de
gobiernos en el mbito territorial respectivo. La paradoja es que a los gobiernos
regionales (Ley 19.171), le dan este calificativo equivocadamente en la coherencia
conceptual de la Constitucin Poltica, al rgano de administracin regional.

5.- SISTEMAS ADMINISTRATIVOS.

La actividad de la Administracin no es igual en todo Estado


de Derecho, y se distinguen bsicamente de acuerdo a la modalidad del
respectivo ordenamiento jurdico. Es por ello que los autores distinguen entre:
1.- Sistema del common law, que es propio del modelo
anglosajn. La legislacin para el particular y el Estado es el
mismo, de manera que los rganos administrativos no tendran
atributos distintos a los particulares, excluyendo de esta
manera, privilegios en la relacin que sostengan entre ambos.
As, la Administracin no se auto regula ni tiene imperio para
hacer ejecutar sus actos.

De esta manera, el particular agraviado puede recurrir al


Tribunal jurisdiccional para pedir su amparo, el que en
definitiva resolver la prohibicin de un acto, o su suspensin,
la revisin de la decisin, y otras.

2.- El sistema administrativo, que tiene en Francia su mayor


exponente, y del cual nuestro pas ha recogido conceptos,
instituciones e importante doctrina. Considera la existencia de
un derecho y una judicatura especial (tribunales
administrativos), para resolver los litigios que surjan entre los
particulares y el Estado; y entre ste y sus funcionarios.

En este caso, la Administracin est revestida de atribuciones


especiales (Ej. Clusulas exorbitantes en los contratos
administrativos), constituyendo un derecho especial,
autnomo, independiente del derecho civil, y su aplicacin
escapa a la jurisdiccin del Poder Judicial, sino que se entrega
a tribunales administrativos.
Este sistema ha influido en Chile, anque nunca se cumpli el
propsito de la Constitucin de 1925, de crear tribunales
administrativos. La jurisdiccin en esta materia est entregada
a algunos tribunales especiales y la judicatura ordinaria, todos
ellos dependientes de un Poder Judicial nico.

6.- LA ESPECIALIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

El derecho administrativo es una rama especial del Derecho,


pero no excluye la aplicacin del Derecho Privado en el ejercicio de la actividad de
la Administracin, sin perjuicio de que por la especialidad prevalece sobre el
derecho comn.
La especialidad de esta rama del derecho es claramente
predominante cuando se trata de una actividad administrativa que conlleva el
ejercicio del poder pblico o de autoridad, y las dems actividades en que se
encuentra comprometido el inters pblico y no solamente el inters patrimonial
del Estado.
Esta especialidad no impide la aplicacin de principios
generales del Derecho, que tengan consagracin especialmente en normas de
carcter civil, y que trascienden de manera armnica y coherente lo puramente
civil, como las teoras del enriquecimiento sin causa, la teora general de las
obligaciones, teora de actos jurdicos, teora de la ley, y otros como el estado de
necesidad como eximente de responsabilidad en ciertos casos que ha
desarrollado la jurisprudencia y la doctrina.

Tambin es preciso destacar la diferencia entre ciencia de la


administracin, de ciencia del derecho administrativo. En el primer caso, el objeto
se relaciona con tcnicas, mtodos e instrumentos para obtener un fin a travs de
la organizacin de medios y recursos. Esto es, organizacin, direccin,
planificacin, evaluacin, control, gestin de recursos humanos, financieros y
humanos, en trminos generales. Para administrar en el mbito pblico, en que
hay un cauce legal, no basta con aplicar el derecho.

En efecto, como sealan Aylwain y Azcar, Anque el


administrador debe someterse al ordenamiento jurdico y servirse de los medios
que ste la franquea, no existe para eso, sino para cumplir el fin prctico de
satisfacer de manera eficaz y oportuna las necesidades pblicas. De este modo,
el derecho administrativo es precisamente el cauce que limita la actividad (art. 7
C.P.) para que no se desborde y la autoridad cumpla efectivamente con la
voluntad soberana expresada en la ley, a la cual se encuentra sometida en el
Estado de Derecho. Esta limitacin tiende a resguardar los derechos o intereses
legtimos que puedan verse afectados por la Administracin.

7.- RELACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

El derecho administrativo no est aislado en el ordenamiento


jurdico, y de esta manera son mltiples las posibilidades de vincularse con otras
ramas del derecho:
1.- Es un derecho que deriva del Derecho Constitucional, el cual
es su fuente principal, adems de la ley y otras normas positivas;

2.- La actividad administrativa puede dar origen a conductas


contempladas como delitos propios: malversacin de caudales pblicos; fraude al
fisco; usurpacin de funciones, etc.

3.- La intervencin legal de agentes del Estado en actividades de


orden civil, laboral, comercial o productiva, como por ejemplo en el caso de las
normas de orden pblico, establecen estrechas relaciones con esas ramas.

4.- La aplicacin comn de principios generales del derecho en


derecho pblico y privado.

8.- FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Es necesario distinguir entre las fuentes del derecho


administrativo, entre fuentes positivas y fuentes racionales.

CONSTITUCION POLITICA

LEY

FUENTES POSITIVAS
REGLAMENTOS

DECRETOS SUPREMOS

RESOLUCIONES E
INSTRUCCIONES

ACUERDOS

CONTRATOS LEY
FUENTES RACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Se analizar ms adelante en cada caso si corresponde su aplicacin en este


mbito del derecho.

JURISPRUDENCIA

ADMINISTRATIVA

JURISPRUDENCIA

JUDICIAL

DOCTRINA

COSTUMBRE
Fuentes Positivas:

LA CONSTITUCION POLITICA COMO FUENTE DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO.

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La Constitucin Poltica de la Repblica contiene las normas


fundamentales de la organizacin y funcionamiento del Estado, adems de los
derechos y garantas, y principios que regulan las relaciones del Estado con los
ciudadanos. En efecto, en cuanto al Poder Ejecutivo, crea los ms importantes
rganos de la Administracin y establece el mecanismo para la creacin de otros
que sean necesarios acordes con su finalidad.

Desde el artculo primero, la Constitucin Poltica fija la misin del


Estado, y por ende, del Poder Ejecutivo:

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Artculo 1.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.


La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos.

El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es


promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que
esta Constitucin establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin


a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin
armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Asimismo, contempla en sus artculos 6, 7 y 8, tanto el principio


de juridicidad y legalidad en materia de investidura de las autoridades pblicas, su
competencia restrictiva, la responsabilidad administrativa y la nulidad de derecho
pblico. Adems, en el artculo 8 contempla los principios de transparencia y
acceso a la informacin pblica:
Artculo 6.- Los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de
la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los itulares
o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.

La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones


que determine la ley.

Artculo 7.- Los rganos del Estado actan vlidamente previa


investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la norma que
prescriba la ley.

Ninguna magistratura,ninguna persona ni grupo de personas pueden


atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las


responsabilidades y sanciones que la ley seale.

Artculo 8.- El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus nicos


titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum
calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

La Constitucin Poltica contempla varias normas que se refieren a


la Administracin del Estado, como las siguientes:

1.- La figura del Presidente de la Repblica como autoridad superior


del Gobierno y Administracin del Estado, y sus atribuciones en
esta materia;

2.- Derechos y garantas constitucionales de las personas, que en


definitiva constituyen una limitacin para la autoridad pblica;

3.- Contralora General de la Repblica, rgano que controla la


legalidad de los actos administrativo y la adecuada inversin de los
fondos pblicos;

4.- Normas sobre Gobierno y Administracin Interior, entre las


cuales encontramos las figuras del Intendente Regional, el
Gobierno Regional, el Gobernador Provincial; y las municipalidades;
5.- La figura de los Ministros de Estado, como colaboradores
directos del Presidente de la Repblica.

6.- Reconocimiento de la carrera funcionaria y de la dignidad de la


funcin pblica (art. 38);

7.- La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica;

8.- La responsabilidad civil extracontractual del Estado, de sus


organismos y de las municipalidades (inciso segundo del art.
38)..

De este modo, la Constitucin Poltica establece los lineamientos


originarios y fundantes del derecho administrativo, sin perjuicio de las leyes
orgnicas constitucionales, que complementan estas disposiciones, como el caso
de la Ley 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del
Estado; Ley 19.175, Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin
Regional; y la Ley 18.695. Orgnica Constitucional de Municipalidades.
Fuentes positivas:

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

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Anque no tiene consagracin en nuestro ordenamiento jurdico, la


doctrina distingue entre ley formal y ley material. En el primer caso se refiere a
aquella que se tramita y nace tal como lo enuncia el artculo 1 del Cdigo Civil,
aludiendo principalmente a sus aspectos procedimentales. En el otro caso, la ley
material sera todo acto del Estado que tiene carcter de norma de derecho, con
efectos jurdicos e imperio.

Es necesario destacar que por regla general la ley tiene la


caracterstica de la llamada generalidad. Esto es, es una norma general,
impersonal, abstracta, que no decide asuntos particulares sino que rige para toda
la comunidad o un segmento especial tambin de carcter general. De ello se
desprende tambin su caracterstica de permanencia, ya que no se agota con su
solo cumplimiento sino que se mantiene en el tiempo hasta su derogacin.

Aspectos que relevan el valor de la ley como fuente:

1.- La ley entrega las formalidades de la investidura, competencia y


atribuciones de las autoridades pblicas, de manera tal que stas slo pueden
hacer vlidamente aquello que la ley expresamente les permite (arts. 6 y 7), y
adems consagra la responsabilidad administrativa y la nulidad por su
incumplimiento;

2.- Las limitaciones de los derechos y garantas individuales slo


puede establecerse por ley, como en el caso de la libertad individual; la propiedad;
el derecho a desarrollar actividades econmicas; el derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminacin; el derecho a la vida privada y a la honra de la persona y su
familia; la inviolabilidad del hogar; etc.

3.- La ley crea los rganos pblicos, establece sus atribuciones, los
cargos y remuneraciones; establece la organizacin y funcionamiento de los
servicios pblicos. Es decir, crea la organizacin administrativa, y tambin puede
modificarla o suprimir algunos de sus rganos y cargos pblicos.
4.- La ley tiene preeminencia sobre todo acto administrativo, de
cualquier clase, sometindolos a ella;

5.- Los gastos o inversiones pblicos deben estar previstos en la


ley, como en el caso de la Ley de Presupuesto de la Nacin, que se aprueba
anualmente por Congreso Nacional por iniciativa del Presidente de la Repblica.

Es necesario tener presente que conforme a lo dispuesto en el


artculo 63 de la CP, hay materias reservadas a la ley, sin perjuicio de que el
Presidente de la Repblica puede hacer uso de la potestad reglamentaria, en los
siguientes casos:

a) Para la ejecucin y aplicacin prctica de una ley, la cual


generalmente dispone entre sus normas, la dictacin de un
reglamento por el Presidente de la Repblica, con dicho objeto;

b) Para regular otras materias de orden administrativo, que no


sean aquellas que estn reservadas a la ley.

Por otra parte, es necesario aludir a los aspectos administrativos en


el proceso de formacin de la ley, que corresponden principalmente a la
promulgacin.

En efecto, la promulgacin de las leyes es un trmite administrativo


que se realiza mediante la dictacin de un decreto supremo, el cual se remite a la
Contralora General de la Repblica para el trmite de toma de razn.

El decreto supremo no una aprobacin propiamente tal, sin perjuicio


de la facultad del Presidente de la Repblica de formular observaciones al
proyecto aprobado por el Congreso Nacional antes de promulgar, a lo cual se ve
obligado con la insistencia del rgano legislativo.

De este modo, la toma de razn de decreto supremo promulgatorio


de una ley, tiene por objeto analizar el contenido de dicho acto administrativo en
cuanto a su constitucionalidad y legalidad, pero n de la ley que se promulga.

La ley administrativa en el tiempo:

Segn dispone el artculo 9 del Cdigo Civil, la ley slo puede


disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, dicha
disposicin tiene rango de ley simple y no es de carcter constitucional, de manera
que afecte obligatoriamente a todo el ordenamiento jurdico. Por tal razn, una ley
puede tener efecto retroactivo en tanto no afecte derechos de las personas, ya
que no es obligatoria para una norma de su mismo rango.

Distinta es la situacin de la legislacin penal, respecto de la cual


precisamente la Constitucin Poltica ha establecido la irretroactividad de las
figuras delictivas y de las sanciones, excepto para el caso de beneficiar al
imputado (principio pro reo).

En todo caso, podra presentarse la situacin que nace bajo la


vigencia de una ley, y cuyos efectos se prolongan en el tiempo, y posteriormente
esa ley es derogada. En el derecho privado, sta sera una situacin en que se
constituye un derecho, el cual se mantiene anque se dicte una nueva ley. Esta
es la llamada teora de los derechos adquiridos, que ha sido discutida en materia
de derecho pblico.

La teora de los derechos adquiridos contempla la acepcin de una


facultad legal regularmente ejercitada; pero tambin, corresponde a la
incorporacin definitiva de un derecho al patrimonio de la persona, que adems se
encuentra protegido por el artculo 19 N 24, esto es, el derecho de propiedad
sobre un bien incorporal.

La Corte Suprema ha sealado que derecho adquirido es aquel


que es consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo el imperio de la ley
vigente al momento que ese hecho se ha realizado y que ha entrado
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la
circunstancia de que la ocasin de hacerlo valer se presente en una poca
posterior en que rija una ley distinta.

Entonces, el derecho nace de un hecho o acto dentro del marco de


una ley vigente, que permite as la incorporacin de este derecho al patrimonio de
una persona, que se ve beneficiada con la referida garanta constitucional.

Este podra ser el caso de una patente comercial otorgada


conforme a la normativa vigente por corresponder las instalaciones al respectivo
Plan Regulador Comunal, que dispone el respectivo uso del suelo. En este caso,
ese uso permita la actividad comercial en ese sector de la comuna. Sin embargo,
podra cambiar el referido Plan y cambiar las condiciones de uso de suelo, de
manera que no podra instalarse un establecimiento comercial en ese sector.

Con todo, el derecho para el ejercicio de una actividad comercial


determinada ha sido incorporado al patrimonio del titular de la patente, por lo cual
a su respecto se congela la situacin, pudiendo seguir ejerciendola pero en las
mismas condiciones en que fue otorgada la patente. Es decir, no podra modificar
la construccin, sino solo mantenerla en las mismas condiciones, y tampoco
podra ceder ese derecho a otra persona distinta. Esta es una situacin especial
que resulta de comn ocurrencia en comunas que cambian las condiciones del
uso del suelo mediante modificaciones en el Plan Regulador Comunal.

La derogacin de la ley administrativa, puede ser expresa y tcita,


tal como lo seala el Cdigo Civil. Sin emgargo, tambin es importante en materia
administrativa, la llamada derogacin orgnica, que se produce al dictarse una ley
sin derogar expresamente la ley anterior ni ser totalmente incompatible en todas
sus partes con una anterior, pasa a establecer un cambio general de una
institucionalidad jurdica o de las caractersticas de un rgano pblico. Se entiende
entonces en esta situacin, que ha habido una derogacin, ya que no podran
coexistir dos regulaciones jurdicas sobre una misma materia, simultneamente.

Las leyes administrativas pueden adoptar las diversas modalidades


que en rango jerrquico contempla la Constitucin Poltica, conforme a sus
qurum de aprobacin, como son: las leyes interpretativas de la Constitucin; las
leyes orgnicas constitucionales; las leyes de qurum calificado; y las dems
leyes, que son aprobadas por mayora.

Entre las leyes orgnicas constitucionales en materia administrativa,


encontramos entre otras, las siguientes: Ley 18.575, sobre Bases Generales de la
Administracin del Estado; Ley 19.175, sobre Gobierno y Administracin Regional;
Ley 18.695, sobre Municipalidades. Y respecto al qurum calificado, a aquelas
normas que autoricen al Estado a realizar actividades empresariales; contratacin
de emprstitos; condonacin de deudas.

Legislacin irregular.

Tambin encontramos las siguientes situaciones de legislacin


irregular, ya sea en gobierno de facto, como es el caso de los Decretos Leyes,
en que el Dictador emite directamente normas de carcter legal sin un rgano
Legislativo; o aquellas situaciones dentro de la normalidad institucional de un
Estado de Derecho, como en el caso del Decreto con Fuerza de Ley. Este ltimo
es la situacin en que el Congreso Nacional delega en el Presidente de la
Repblica la facultad de dictar normas propias de ley, o con fuerza de ley, que le
correspondera dictar a aqul.

La motivacin principal para que el Congreso Nacional delegue esta


facultad en el Presidente de la Repblica, es la especialidad y complejidad de la
materia de que debe regularse, especialmente de orden administrativo, incluso a
veces mediante la dictacin de varios cuerpos normativos, para lo cual le fija un
plazo y un marco general al cual debe ceirse.

Un ejemplo de ello es la denominada Ley de Plantas Municipales,


que autoriz al Presidente de la Repblica para que mediante Decretos con
Fuerza de Ley, modificara las plantas de personal de cada una de las
municipalidades del pas, fijando al efecto previamente las exigencias para cada
nivel, el porcentaje mximo de incidencia en el Presupuesto del gasto en personal,
y la incorporacin de las figuras de personal a contrata y a honorarios, limitada
porcentualmente. Estableci otras normas tambin sobre carrera funcionaria.

De esta manera, el Presidente de la Repblica dict ms de


trescientos decretos con fuerza de ley, para crear cargos, suprimir cargos, fijar sus
remuneraciones, y en definitiva, modificar las plantas de personal de cada una de
las municipalidades, materia sta que es propia de ley de acuerdo a la
Constitucin Poltica. De no hacerse as, mucho tiempo habra pasado el
Congreso Nacional para dictar esa cantidad de leyes, analizando la problemtica
de cada municipalidad, tarea que de por s es compleja, heterognea y tcnica.

Tanto los Decretos Leyes como los Decretos con Fuerza de Ley
mantienen su vigencia en tanto no sean derogados, incluidos los primeros a pesar
de haberse terminado el rgimen de facto, por aplicacin de la teora del
funcionario de hecho.

Es cierto que respecto de los Decreto Leyes se ha debatido sobre


su validez jurdica por su naturaleza abiertamente insconstitucional y por ende con
vicio de nulidad, una vez retornada la normalidad constitucional. Silva Cimma3,
citando a Alessandri Rodrguez, slo niega valor a los decretos leyes que no
hayan sido tramitados por la Contralora General de la Repblica o porque
perdieron por completo su oportunidad, todos los cuales o no existieron jams o
dejaron de existir.

A juicio de Silva Cimma esa es la posicin que ms se aviene con


la realidad administrativa, y, en el hecho y en el derecho.

A modo de ejemplo, podemos citar el Decreto Ley 3.063 sobre


Rentas Municipales, vigente actualmente con algunas modificaciones; y el Decreto
Ley 1.263 sobre Administracin Financiera del Estado.

3
Derecho Administrativo Chileno y comparado. Introduccin y Fuentes, pg. 147.
Fuentes positivas:

EL REGLAMENTO : FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

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Los Reglamentos son actos administrativos, ya que revisten la


formalidad de un Decreto Supremo, y se distinguen principalmente por su
generalidad y permanencia, para los efectos de la ejecucin prctica de una ley;
para establecer la organizacin interna de un Servicio; o para regular
autnomamente materias administrativas no reservadas a la ley.

Corresponden a la potestad reglamentaria del Presidente de la


Repblica, cuya fundamentacin esencial es la necesidad de administrar el Estado
y servir de ejecutor de la leyes. El poder reglamentario depende directamente de
la potestad ejecutiva, ya que sta, encargada de asegurar la ejecucin de las
leyes, no podra hacerlo sin dictar las prescripciones secundarias que dicha
ejecucin entraa.4

Es necesario destacar que la potestad reglamentaria adopta la


denominacin de Ordenanza en el caso de las municipalidades, sin perjuicio de
que las regulaciones internas de carcter general mantienen la denominacin de
Reglamentos. Por su parte, tratndose de actos administrativos individuales, tanto
interna como externamente, tales decisiones se denominan decretos alcaldicios,
ya que emanan exclusivamente del Alcalde, y en los casos anteriores requieren de
la concurrencia aprobatoria del Concejo Municipal.

Caractersticas de los reglamentos.

Es un cuerpo de normas jurdicas de carcter general,


obligatorias y permanentes, que emana de la autoridad pblica administrativa,
dentro de su competencia, y subordinada a la ley;

La generalidad considera a todas las personas en trminos


abstractos, y su obligatoriedad emana de su imperio, que les permite, al igual que
la ley, mandar, prohibir, o permitir, esto es, generando efectos jurdicos que
pueden constituir derechos en algunos casos.

4
Laferrir. Curso de derecho pblico y administrativo.
El reglamento en cuanto a su contenido, no puede abarcar
materias que sean propias de ley, y debe conformarse a ella. La Contralora
General de la Repblica negar la toma de razn en aquellos casos en que se
produzca una infraccin a la ley, cualesquiera que sea.

Es por eso que pueden distinguirse, de acuerdo a lo sealado


anteriormente, tres tipos de Reglamentos:

REGLAMENTOS DE EJECUCION: Son aquellos


REGLAMENTOS
que se dictan para DElaEJECUCION: Son aquellos
implementacin y
que se dictan para la implementacin
aplicacin prctica de una ley, que y aplicacin
prctica de unadispone
precisamente ley, que laprecisamente
dictacin dedispone
normas la
dictacin de normas complementarias para tal
complementarias para tal efecto, sin afectar las
efecto, sin afectar
disposiciones quelascontiene.
disposiciones que contiene.

REGLAMENTOS ORGANICOS: Aquellos


dictados para la organizacin y funcionamiento
de los rganos pblicos, estableciendo las
tareas que se asignan a cada unidad, conforme
a las funciones que les asigna la ley.

REGLAMENTOS AUTONOMOS: Son aquellos


que dicta el Presidente de la Repblica sobre
materias que no estn reservadas a la ley, para
la gestin y administracin de los rganos
pblicos.
Fuentes positivas:

DECRETOS SUPREMOS, RESOLUCIONES, INSTRUCCIONES Y ACUERDOS.

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La ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos,


seala en su artculo 3, a los decretos supremos, resoluciones y acuerdos, como
actos administrativos, que ciertamente son fuentes importantes del derecho
administrativo. Al efecto, indica lo siguiente:
Las decisiones escritas que adopte la Administracin se expresarn por
medio de actos administrativos.

Para efectos de esta ley se entender por acto dministrativo las decisiones
formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de
una potestad pblica.

Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y


resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente
de la Repblica o un inistro "Por orden del Presidente de la Repblica",
sobre asuntos propios de su competencia.

Las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisin.

Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones


de juicio, constancia o conocimiento que ealicen los rganos de la
Administracin en el ejercicio de sus competencias.

Las decisiones de los rganos administrativos pluripersonales se


denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la
autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.

Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio


y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia,
autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo
que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez,
conociendo por la va jurisdiccional.

Efectivamente, la vida administrativa se desarrolla a travs de


hechos o actos materiales sin efectos jurdicos; y actos administrativos, con
efectos jurdicos. Ellos ponen en movimiento toda la funcin pblica, haciendo
efectivas los objetivos y tareas concretas que la ley establece, y constituyen
materialmente las decisiones formales que emitan los rganos de la
Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.

De esta manera, tal como lo indica la ley citada, son las decisiones
formales que emiten los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pblica.

Caractersticas del decreto supremo:

1.- Son rdenes escritas del Presidente de la Repblica, en las que,


por cierto, la firma de dicha autoridad es un elemento esencial;

2.- Adems de la firma del Presidente de la Repblica, se


acompaa la firma del Ministro del rea correspondiente, para que tenga fuerza
obligatoria;

3.- El Presidente de la Repblica puede delegar la firma de los


decretos, para que se firmen por orden del Presidente en materias especficas.

Sobre esta materia, transcribimos lo dispuesto por el artculo 35 de


la Constitucin Poltica:

Artculo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica


debern firmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este
esencial requisito.

Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del


Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Repblica, en
conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.

Tramitacin del decreto supremo:

Los trmites posteriores, comunes a todo decreto son los


siguientes:
- Anotacin y numeracin: asignacin de nmero y anotacin
en registro del Ministerio respectivo, y corresponde a su
individualizacin, incorporando adems la fecha;

- Toma de razn: Este es un trmite que realiza la Contralora


General de la Repblica, de acuerdo a las funciones que le
asigna su ley orgnica, y consiste en la verificacin de la
legalidad y constitucionalidad del acto administrativo.
Este trmite se encuentra contemplado en la Constitucin
Poltica, en su artculo 99.
- Publicacin o notificacin: La publicacin se realiza en el
Diario Oficial, y en los casos que el decreto tenga efectos
individuales, podr notificarse de acuerdo a las normas del
Procedimiento Administrativo.

Tambin hay trmites especiales, en los casos en que se


ordenen gastos, o se relacionen con el personal de la Administracin:

1.- En el caso de los decreto que disponen gastos, adems


de la toma de razn, debe realizarse la comprobacin de la
factibilidad financiera del tem del Presupuesto al cual se
carga el gasto. Este trmite se llama refrendacin y se hace
generalmente por las unidades de control de los
respectivos ministerios o servicios.

Ello permite tener la certeza de que hay fondos disponibles y


suficientes para cubrir el gasto, y que ste corresponde al
concepto considerado para dicho tem.

Es decir, el trmite se orienta a comprobar la adecuada


imputacin del gasto, y la suficiencia de fondos en el tem
respectivo, ya que en caso contrario debe impedirse el curso
del acto en referencia.

2.- Los decretos que deben refrendarse tambin estn sujetos


al trmite de visacin que realiza la Direccin de
Presupuesto del Ministerio de Hacienda, el que corrobora la
factibilidad del gasto con el flujo de caja.

3.- En los decretos supremos que haya un compromiso para


el Estado, y especialmente en el caso de adjudicacin de
licitaciones para la ejecucin de obras, se realiza el trmite de
comunicacin, tanto a la Contralora General de la Repblica
como a la Tesorera General.

4.- El trmite de registro se hace tambin ante la Contralora


General de la Repblica en aquellas materias que se
relacionan con el personal de la Administracin, como es el
caso de nombramientos, sumarios, medidas disciplinarias,
renuncias, desvinculaciones. El registro de los funcionarios
pblicos es una hoja de vida que lleva el rgano contralor
desde el ingreso hasta el cese de funciones.

Los aspectos relacionados con la vigencia, eficacia y


modalidades de notificacin de los decretos supremos, as como los recursos de
impugnacin a su respecto, se tratarn en el estudio de los Actos y
Procedimientos Administrativos, conforme a las disposiciones de la doctrina y las
normas de la Ley 19.880.

Decreto de emergencia:

Los decretos de emergencia son casos excepcionales, en los


cuales el Presidente de la Repblica dispone pagos no autorizados por ley, para
atender necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, de
agresin exterior, de conmocin interna, de grave dao o peligro para la seguridad
nacional, o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que
puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas.(artculo 32 N 20 C.P.)

Se trata de una situacin que rompe, por circunstancias


excepcionales, con la regla general de cuidar de la recaudacin de las rentas
pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. Dicha ley, es principalmente
la Ley de Presupuesto de la Nacin.

Asimismo, la Constitucin dispone que las Tesoreras del


Estado no podrn efectuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin
expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del
presupuesto que autorice aquel gasto, sin embargo, como se ha indicado
precedentemente, la disposicin constitucional aludida faculta al Presidente de la
Repblica para disponer los gastos no previstos en la ley, en las siguientes
condiciones:
- Tienen un lmite anual del 2% del Presupuesto de la Nacin;

- Deben ser firmados por todos los Ministros de Estado, adems


del Presidente;

- Deben fundamentarse en los casos especficos que seala el


artculo 32 N 20 de la CP. , ya mencionados anteriormente.

La Constitucin Poltica prohibe al Contralor General autorizar


el curso de decretos que excedan el lmite sealado en la Constitucin, salvo en
los casos de decretos de emergencia, en los cuales la responsabilidad recae
sobre el Presidente de la Repblica y los Ministros de Estado, de manera personal
y solidaria, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal por el delito de
malversacin de caudales pblicos.

El decreto de insistencia:

El decreto de insistencia es un decreto supremo que ordena a


la Contralora General de la Repblica que tome razn de un decreto o resolucin,
an cuando haya sido representado por el Contralor General. Este decreto de
insistencia debe llevar la firma del Presidente y de todos los Ministros de Estado.
Se transcribe a continuacin el artculo 99 de la Constitucin Poltica:

Artculo 99.- En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor


General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley,
deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedan
adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el
Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el
cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados.

En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el lmite
sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los antecedentes a la
misma Cmara.

Por cierto, esta modalidad no constituye una forma de eludir la


legalidad de los actos administrativos, sobrepasando el trmite de control de su
ajustamiento al ordenamiento jurdico. Existe el supuesto que dicho mecanismo
pudiera ser falible y que pueden haber criterios distintos de interpretacin. Por tal
motivo, considerando su funcin de autoridad mxima del Estado y jefe superior
de la Administracin, prevalece en este caso de discrepancia la posicin del
Presidente, sin perjuicio de la responsabilidad que compromete con esta
actuacin, a la cual se unen personal y solidariamente todos sus ministros.

En definitiva, el decreto de insistencia es el reflejo de un


desacuerdo en la interpretacin de la ley en la procedencia de un decreto anterior.
Por ello, el Contralor debe dar curso al decreto, pero debe enviar copia de
decretos respectivos a la Cmara de Diputados para que conozca de ellos y ejerza
su rol fiscalizador de la Administracin, que eventualmente podra llegar a una
acusacin constitucional.

RESOLUCIONES:

Las resoluciones son rdenes emanadas de los jefes


superiores de servicio, que tienen las mismas caractersticas y siguen la misma
tramitacin de un decreto.

Es decir, son escritos, deben estar firmados por la autoridad


competente, y deben cumplir las formalidades que establece la ley, a la cual
deben ajustarse. Tambin se enumeran y fechan, y se someten al trmite de toma
de razn, a excepcin de los casos que para determinados decretos y
resoluciones seala la Resolucin 1.600 de 2008, de la Contralora General.
Las instrucciones, por su parte, estn contempladas en el
artculo 32 N 6, junto con la atribucin del Presidente de la Repblica de dictar
decretos y resoluciones. En este caso, el Presidente y dems autoridades con
potestad jerrquica, pueden emitir rdenes al personal subordinados, con el objeto
de ejecutar la ley, y que tienen no requieren un trmite especfico sino el ejercicio
jerrquico del mando y el deber de obediencia del subordinado. A nuestro juicio,
an cuando es citada esta modalidad por algunos autores, no tiene las
caractersticas de un acto administrativo, ya que carece de formalidades y la ley
de Bases de los Procedimientos no las contempla expresamente.

LOS ACUERDOS

Los acuerdos son actos administrativos formales, emanados


de rganos pblicos pluripersonales o colegiados, como es el caso del Concejo
Municipal y el Consejo Regional. Se llevan a efecto por la autoridad ejecutiva de la
respectiva entidad, como el caso del Alcalde respecto del Concejo Municipal.

Los acuerdos deben cumplir con ciertas formalidades para su


validez, como las siguientes:

- Deben constar en un acta, la que debe ser aprobada;


- Los acuerdos deben adoptarse por el qurum que
corresponda;
- La sesin debe haber sido convocada formalmente, funcionar
conforme al qurtum que corresponda, todo de acuerdo a la
normativa que regula el funcionamiento del rgano
pluripersonal.
- Los acuerdos deben ejecutarse por el rgano ejecutivo de la
entidad correspondiente. Ej. Acuerdo del Concejo Municipal
Decreto alcaldicio que dispone su ejecucin.

EL CONTRATO-LEY.-

Esta es una situacin en que el Estado celebra convenios


administrativos, en materias de aquellas que la Constitucin Poltica reserva a la
ley. Por lo tanto, el respectivo contrato sigue el procedimiento de aprobacin
contemplado para una ley, a menos que el Presidente tenga facultades delegadas
por el Congreso Nacional para este efecto.

Son situaciones excepcionales que no estn contempladas en


nuestro derecho positivo, y en general se ha adoptado la modalidad de un proceso
de formacin de ley, que autoriza al Ejecutivo a efectuar una contratacin
determinada.
FUENTES RACIONALES:
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LA COSTUMBRE:

Como es sabido, la costumbre en nuestro sistema jurdico no


constituye derecho, excepto que la ley se refiera a ella expresamente.

En derecho administrativo, la costumbre supletoria y la


interpretativa no son formalmente fuentes, pero en la prctica evidentemente en el
ejercicio de la funcin pblica se generan situaciones de prcticas prolongadas,
basadas primitivamente en el ordenamiento jurdico, en que la fuerza de la
reiteracin, la prctica constante y la conviccin de su valor jurdico, a veces se
mantiene a pesar de los cambios que la ley introduce en el orden administrativo,
alterando dicha prctica, de manera que ya resulta ilegal.

Puede ser tan fuerte la costumbre, a pesar de su diferencia con


el derecho vigente, que puede hacer de ste una norma obsoleta por no responder
al contexto o a las necesidades del inters general. En este caso, es imperioso el
cambio legislativo, ya que en tanto esa costumbre no tenga respaldo jurdico, a lo
ms ser una atenuante de la responsabilidad administrativa del funcionario que
incurre en una conducta reida con el ordenamiento jurdico. Algunos autores
opinan que de acuerdo al principio del error comn, se constituye derecho la
costumbre y por ende se puede justificar una exencin de responsabilidad.

LA JURISPRUDENCIA

Es necesario distinguir entre jurisprudencia jurisdiccional y


jurisprudencia administrativa.

En el primer caso, es necesario tener presente que las


sentencias judiciales en materia administrativa tienen el mismo valor que en
cualquier otra rea del Derecho, ya que slo producen efectos en las causas en
que actualmente conocen. Con todo, los razonamientos que las sentencias aplican
son generalmente invocados para sustentar planteamientos en otras causas, a fin
de orientar al sentenciador a encontrar la misma razn para decidir.

Con todo en algunas materias se busca la armona entre los


fallos, como en el caso de la reciente reforma procesal laboral, mediante un
recurso especial para tal efecto.

En cuanto a la jurisprudencia administrativa, sta emana de los


Informes en Derecho que se generan en la Administracin, en que los abogados y
asesores de los distintos servicios, plantean razonamientos jurdicos para la
aplicacin de la ley, que por cierto no tienen efecto jurdico que obligue a actuar de
determinada manera, ya que el rol de estos agentes pblicos es de carcter
consultitvo y asesor.

Sin embargo, los dictmenes de la Contralora General de la


Repblica, que tiene la facultad de interpretar la ley administrativa, resultan
obligatorios para la Administracin, y los asesores jurdicos estn obligados a
informar a las respectivas autoridades los criterios jurdicos de dicho organismo,
para su cumplimiento. No obstante lo anterior, en caso de desacuerdo, existe la
posibilidad de solicitar reconsideracin de ellos, con el objeto de modificar los
criterios que se estiman improcedentes, y que la Contraloria General acoger en
caso de encontrar que dicha solicitud tiene razn, sustituyendo o dejando sin
efecto el dictamen controvertido.

LA DOCTRINA.

La doctrina corresponde a los estudios y razonamientos


jurdicos de los especialistas en derecho administrativo, que no constituyen una
fuente del derecho propiamente tal, sin perjuicio de que ella orienta tanto al
Legislador como al Juez en sus respectivas tareas.

Los razonamientos doctrinarios han propiciado frecuentemente


cambios legislativos e interpretaciones, y son un fuerte impulso en el desarrollo de
las ciencias jurdicas.