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Protección constitucional de los compañeros permanentes del mismo sexo1

Mauricio Albarracín Caballero

“La lucha es el trabajo eterno del derecho. Si es una verdad decir: ganarás tu
pan con el sudor de tu frente, no lo es menos añadir también: solamente luchando
alcanzarás tu derecho. Desde el momento en que el derecho no está dispuesto a
luchar, se sacrifica; así podemos aplicarle la sentencia del poeta:
Es la última palabra de la sabiduría
Que sólo merece la libertad y la vida,
El que cada día sabe conquistarla”
Rudolph von Ihering2

La demanda contra la ley 54 de 1990 que condujo a la sentencia C-075 de 2007 tenía un
objetivo inicial muy claro: lograr la igualdad de derechos de las parejas del mismo sexo
en relación con la unión marital de hecho y todos los derechos y obligaciones de los
compañeros permanentes heterosexuales. No obstante, la Corte Constitucional decidió
abordar los derechos de de estas parejas en cada ámbito de regulación que los ciudadanos
pusieran a consideración. De hecho, la sentencia C-075 de 2007 fue presentada como un
pronunciamiento donde se reconocían derechos patrimoniales a las parejas del mismo
sexo. Las declaraciones e interpretaciones iniciales sobre este fallo indicaban que se
trataba de un avance importante para las parejas homosexuales, pero restringido a los
derechos patrimoniales. Esta forma de leer el precedente – privilegiada por sectores
conservadores – generaba muchas preguntas: en particular surgía una que tiene origen en
la estructura misma de la ley 54 de 1990, ¿cómo pueden las parejas del mismo sexo tener
derechos patrimoniales sin previamente constituirse una unión marital de hecho, y sus
integrantes no denominarse compañeros permanentes?

La interpretación restringida de la sentencia C-075 de 2007 no tuvo ninguna


materialización en la jurisprudencia posterior. Era discriminatorio afirmar que las parejas
del mismo sexo sólo tuvieran relaciones de tipo patrimonial. Por el contrario, la línea
jurisprudencial posterior a la sentencia C-075, conformada por las sentencias T-856 de
2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, T-1241 de 2008 y C-029 de 2009,
desarrollaron los elementos progresistas y protectores de la sentencia hito y crearon un
claro precedente de protección para los compañeros permanentes del mismo sexo.

En este sentido este artículo es la continuación de la narrativa progreso legal3 que


Alejandra Azuero inició en el artículo “Sentencia C-075 de 2007: reconocimiento

1
Agradezco a Juan Camilo Rivera su apoyo en la elaboración de este artículo.
2
Von Ihering Rudolph, La lucha por el derecho, Madrid, Editorial Civitas, 1995, p 136.
3
La idea de narrativa de progreso es tomada del trabajo de Julieta Lemaitre. Ver Lemaitre Julieta, “Los
Derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso”, en Hacia un
nuevo derecho constitucional, Bogotá, Facultad de Derecho/Universidad de los Andes, 2005, pp. 181-217.
Por otra parte, es importante aclarar que este artículo analiza el precedente a partir de las sentencias de la
Corte Constitucional. No obstante, esta forma de abordar los derechos de las parejas del mismo sexo es sólo
una parte de una narrativa de lucha social, cultural y política del movimiento colombiano de lesbianas,
jurídico de las parejas del mismo sexo en Colombia”. Por tanto se describirá y analizará
la línea jurisprudencial posterior a la C-075 de 2007, sobre la protección constitucional de
los compañeros permanentes del mismo sexo. Para cumplir este objetivo se describirá
cada uno de los pronunciamientos y se mostrarán cuáles fueron los elementos
significativos de cada uno. Teniendo en cuenta lo anterior el texto se dividirá en seis
partes. En la primera parte, se analizará la sentencia C-811 de 2007, en la cual se
reconoció el derecho de afiliación en salud de los compañeros permanentes del mismo
sexo. Seguidamente, en la segunda parte se abordará el pronunciamiento de la Corte que
garantizó el derecho a la pensión de sobreviviente para los compañeros permanentes del
mismo sexo, la sentencia C-336 de 2008. Posteriormente, se hará referencia a sentencias
de tutela, T-856 de 2007 y T-1241 de 2008, proferidas por salas de revisión de la Corte
Constitucional en las cuales se profundizó y aclaró el precedente en torno a la protección
de la seguridad social de las parejas del mismo sexo. En la cuarta parte, se analiza la
sentencia C-798 de 2008, en la cual la Corte reconoció las obligaciones alimentarias entre
compañeros permanentes del mismo sexo. Luego en la quinta parte, se reseña la reciente
sentencia de la Corte Constitucional sobre la materia, C-029 de 2009, en la cual se
amplían los derechos y obligaciones de las parejas del mismo sexo, en distintos ámbitos
de regulación contenidos en 26 leyes. Finalmente, se plantea una reflexión sobre los usos
de estas sentencias analizadas.

I. Derecho a la afiliación en el régimen contributivo de salud de los compañeros


permanentes del mismo sexo (sentencia C-811 de 2007)

El 3 de octubre de 2007, la Corte Constitucional en la sentencia C-811 de 20074, decidió


la acción de constitucionalidad contra una disposición del régimen contributivo de
seguridad social en salud, que no reconocía como beneficiarios de afiliación en salud a
los compañeros permanentes del mismo sexo. Los demandantes impugnaron la
constitucionalidad de la norma con el fin de que la Corte extendiera a las parejas del
mismo sexo la protección establecida por la ley, ya que al no hacerlo se les violaban los
derechos a la dignidad humana (preámbulo, Art. 1 CP), a la igualdad (Art. 13 CP), al
libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 CP) y a la seguridad social (Art. 48) CP).

La Corte analizó integralmente el contenido normativo del artículo 163 de la ley 100 de
1993, en el cual se establece la definición de los integrantes del grupo familiar,
beneficiarios de la afiliación en salud al régimen contributivo. Consideró el tribunal

gays, bisexuales y transgeneristas en los últimos años. Por esta razón, cada argumento constitucional que se
expresa en este precedente tuvo un correlato en la arena política y social. Por diversas razones, en este
artículo sólo se mostrará el derecho constitucional desde los textos de las sentencias, sin perder de vista que
son indispensables ejercicios de etnografía constitucional, que cómo lo afirma César Rodríguez, a
propósito del trabajo sobre el litigio de despenalización del aborto de Tatiana Alfonso e Isabel Cristina
Jaramillo, contribuyen “pensar críticamente el potencial emancipador y las limitaciones del litigio de
derechos humanos y el activismo judicial en América Latina y otras partes del mundo”. Ver Jaramillo
Isabel Cristina y Alfonso Tatiana, Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto, Bogotá,
Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 2008. Otros trabajos como el de Alejandra Azuero
han analizado con novedosas metodologías el funcionamiento de la Corte, ver Azuero Alejandra, “Redes de
diálogo judicial trasnacional: Una aproximación empírica al caso de la Corte Constitucional” en Revista de
Derecho Público 22, Bogotá, Universidad de los Andes - Facultad de Derecho, Febrero de 2009.
4
Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.
constitucional que los demandantes acusaban de una omisión legislativa relativa la
protección exclusiva de la familia y la no inclusión en esta protección de la pareja
conformada por personas del mismo sexo. Por tanto el problema jurídico que la Corte se
planteó para resolver la demanda fue: ¿viola los derechos constitucionales de los
miembros de las parejas homosexuales una disposición que no los reconoce como
beneficiarios del régimen contributivo de seguridad social en salud? El anterior
interrogante fue resuelto por la Corte de manera afirmativa, con el principal argumento
que la norma demandada establecía un palpable déficit de protección de las parejas del
mismo sexo, por cuanto las excluía de un beneficio del régimen contributivo de seguridad
social y se amparaba tan sólo en la orientación sexual de los integrantes de la pareja.

Para llegar a esta conclusión, la Corte recordó su extenso e importante precedente sobre
la protección constitucional de la orientación sexual5, la cual se encuentra protegida por
el derecho a la libre opción sexual y por la prohibición de discriminación en razón de la
orientación sexual. La Corte hizo una alusión explicita y extensa a la sentencia C-075 de
2007, así como a los argumentos que la sustentan, para afirmar que existe un mandato
constitucional de protección de las parejas del mismo sexo, que se desprende del
principio de dignidad humana (preámbulo y Art. 1º CP) y de autonomía personal (Art. 16
CP). La Corte tuvo en cuenta los elementos estructurales del precedente establecido en la
sentencia C-075 de 2007, la cual es hito y referente para resolver el problema jurídico
abordado en la referida sentencia. La Corte recordó que ese fallo se fundó en las
siguientes razones:

(i) Existe un cambio social y jurídico que hizo insuficiente el modelo de


protección patrimonial propio de las parejas heterosexuales y que excluía a las
parejas del mismo sexo.
(ii) La pareja del mismo sexo tiene visibilidad social y es una opción de vida
válida a la luz de la Constitución Política
(iii) Existe una creciente tendencia internacional, en particular en el derecho
internacional de los derechos humanos, de elevar la protección de los derechos
de las parejas del mismo sexo.
(iv) La ausencia de protección patrimonial de las parejas del mismo sexo por parte
del Estado vulnera los derechos a la dignidad humana (preámbulo y Art. 1º
CP), al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 CP) y el derecho a la
igualdad y no discriminación (Art. 13 CP) de los integrantes de la pareja.
(v) La Corte acuñó la expresión “déficit de protección” para referirse al vacío
legal cuando el legislador tiene el deber de proteger a las parejas del mismo
sexo cuando presentan necesidades análogas a las parejas heterosexuales y,
por esta razón necesitan medidas de protección similares.
(vi) El déficit de protección frente a los derechos de las parejas del mismo sexo
afecta la dignidad humana de sus integrantes. La Corte recordó que la
dignidad humana es el principio fundante del Estado Social de Derecho y que
su garantía no admite limitación bajo ninguna circunstancia.

5
Consultar portal legal de la organización Colombia Diversa, disponible en www.colombiadiversa.org.
Última consulta 15 de febrero de 2009.
Para la Corte, los criterios establecidos en la sentencia C-075 de 2007 constituyen el
“marco conceptual que determina el alcance actual de los derechos de las parejas del
mismo sexo”, y que los criterios doctrinarios “marcan la perspectiva actual en el
tratamiento jurídico del tema”. Esto confirma que la sentencia C-075 de 2007 tuvo un
impacto muy amplio en protección de las parejas del mismo sexo, en la medida en que
estableció la doctrina del mínimo de protección obligatorio para estas parejas. Pero la
Corte en la sentencia C-811 de 2007 va más lejos al establecer que el déficit de
protección puede presentarse de forma más grave cuando involucra otros derechos
fundamentales, como ocurre en este caso, con el derecho a la salud y a la seguridad
social.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte constata que la norma demandada desconoce el


mandato constitucional de protección derivado de la dignidad humana, dando lugar a un
déficit de protección aún más grave que el originalmente dispuesto por la ley 54 de 1990
en materia patrimonial. En este sentido, la Corte encontró que existía un vacío
inconstitucional en el régimen de seguridad social en salud que afectaba a los integrantes
de las parejas del mismo sexo, y que se traducía en la violación de sus derechos a la
dignidad (preámbulo y Art. 1º CP), autonomía individual (Art. 16 CP), igualdad (Art. 13
CP), seguridad social (Art. 48 CP) salud (Art. 49 CP) y vida (Art. 11 CP). En palabras de
la Corte:

“el impedimento que tiene la pareja del mismo sexo de vincularse al


sistema de Seguridad Social en Salud por el régimen contributivo
constituye una vulneración de su derecho a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad -en la concepción de la autodeterminación
sexual-, así como una transgresión de la proscripción de discriminación
por razón de la orientación sexual del individuo”

Adicionalmente, esta sentencia plantea con claridad que la causa directa de la exclusión
de la afiliación en salud es la orientación sexual de los integrantes de la pareja, lo cual
vulnera el derecho a la igualdad (Art. 13 CP) y a la dignidad humana (preámbulo y Art.
1º CP) de las personas homosexuales. De esta manera, la Corte hace uso directo de
disposiciones del derecho internacional6, especialmente del artículo 24 de la Convención

6
La Corte Constitucional se inscribe dentro de la tendencia de los tribunales internos a utilizar argumentos
y criterios del derecho internacional como fundamento de sus decisiones. Así lo ha hecho la Corte en
decisiones relevantes relacionadas con la despenalización del aborto (sentencia C-355 de 2006, MM. PP.:
Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería); derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas y afrodescendientes (sentencia C-030 de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil); derecho
internacional humanitario (sentencia C-291 de 2007, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa); declaratorias
de estados de excepción (sentencia C-070 de 2009, MM. PP. Clara Elena Reales Gutiérrez (e) y Humberto
Antonio Sierra Porto), derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos (sentencia C-
370 de 2006, varios ponentes) y derechos de la población desplazada (sentencia T-025 de 2004, M. P.:
Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras sentencias. Para un análisis doctrinal del uso del derecho
internacional por la Corte Constitucional, ver Uprimny Yepes Rodrigo, “El bloque de constitucionalidad en
Colombia: un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”, en O’Donell Daniel (Ed.),
Compilación de instrumentos internacionales derecho internacional de los derechos humanos, derecho
internacional humanitario y derecho penal internacional, Bogotá, Alto Comisionado para los Derechos
Humanos. Oficina en Colombia, 2007, 7a. Edición; y Arango Olaya Mónica, “El bloque de
Americana de Derechos Humanos y del artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos. Dichas disposiciones establecen la prohibición de discriminación en razón del
sexo, así como de su propia jurisprudencia en torno a la dignidad humana (preámbulo y
Art. 1º CP) como principio fundante del Estado Social de Derecho. En este sentido la
Corte concluye:

“para la Sala es claro que la norma aquí acusada impone al ejercicio de la


libertad en la elección sexual una carga que no se compagina con el
derecho que aquella libertad encarna. La negativa de la inclusión de la
pareja del mismo sexo en el régimen contributivo implica la negación de
la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una
alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de
autodeterminación y de su dignidad humana”.

El análisis citado constituye un avance importante en la interpretación de las normas que


excluyen a los individuos homosexuales y a sus parejas, debido a que reconoce que las
discriminaciones normativas son principalmente sanciones al modo de vida de las
personas homosexuales, y por consiguiente la promoción de un privilegio para los
heterosexuales. Privilegiar un modo de vida sobre otro, y otorgar más derechos y
beneficios a los heterosexuales constituyen acciones proscritas en el Estado Social de
Derecho, debido a que se traduce en una intromisión del Estado en las decisiones íntimas
de las personas.

La sentencia aporta otro elemento trascendental al análisis de los derechos de las parejas
del mismo sexo, en particular sobre la metodología que debe usarse cuando se analiza un
caso relacionado con la orientación sexual como criterio sospechoso de discriminación7.
Por tanto, en este pronunciamiento la Corte realiza de forma explícita el test estricto de
proporcionalidad. Bajo este análisis se concluye que la medida no es proporcional ni
necesaria. Sobre la proporcionalidad de la medida indica que: “la exclusión derivada de la
norma sub judice somete a una presión desproporcionada, y por tanto inconstitucional, el
libre ejercicio de la opción sexual (art. 16 C.P.), en cuanto que impide que personas que
han decidido conformar una pareja estable -en un modelo que la Constitución acepta y
ampara-, reciban los beneficios de un sistema que se ofrece a otros individuos –de
distinto sexo- que también han decidido hacerlo”. Además, la Corte agrega que esta
exclusión compromete el derecho a la vida de los integrantes de la pareja del mismo sexo.

constitucionalidad en a jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, en Revista Precedente, Cali,


Universidad Icesi – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pp. 79 a 102.
7
La Corte ha definido los criterios sospechosos de la siguiente manera: “según la jurisprudencia de esta
Corporación, pueden ser consideradas sospechosas y potencialmente prohibidas aquellas diferenciaciones
(i) que se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por
voluntad propia, a riesgo de perder su identidad; además (ii) esas características han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; en tercer término, esos
puntos de vista (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una
distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. Finalmente, (iv) en
otras decisiones, esta Corporación ha también indicado que los criterios indicados en el artículo 13 superior
deben también ser considerados sospechosos, no sólo por cuanto se encuentran explícitamente señalados
por el texto constitucional, sino también porque han estado históricamente asociados a prácticas
discriminatorias.” Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001.
El análisis de proporcionalidad en este caso incorpora además el precedente
constitucional sobre el derecho a la salud como un derecho fundamental y su conexidad
con el derecho a la vida. Esto conduce a la Corte a plantear que la afiliación en salud de
las parejas del mismo sexo es una situación más grave y de mayor relevancia
constitucional que la planteada en materia patrimonial. La Corte considera acertadamente
que en esta norma discriminatoria “el compromiso no es el de la integridad patrimonial
de la pareja, sino de la integridad física de sus miembros, de la conservación de su salud
y, por supuesto, en última instancia, de la conservación de la vida”.

Sobre la necesidad de la medida la Corte concluyó que desproteger a las parejas del
mismo sexo, no constituye una acción necesaria para cumplir la finalidad de proteger a la
familia heterosexual. En este sentido la Corte estableció que

“la exclusión de la pareja del mismo sexo del sistema de salud tampoco es
necesaria para los fines previstos en la norma, dado que la inclusión de la
misma no implica la indefectible desprotección del núcleo familiar. La
Sala considera que la detección del déficit de protección que afecta a las
parejas del mismo sexo no necesariamente implica la reducción de
beneficios a la célula familiar, ni la disminución de los niveles de atención
a los miembros de la pareja heterosexual, por lo que no existe justificación
alguna para señalar que una medida como la que ahora se impone
involucre afectación de la protección que la Constitución ofrece en esta
materia”.

Por otra parte, las organizaciones demandantes destacaron en los procesos de


constitucionalidad sobre este tema el argumento de la falta de relación entre el objetivo
de protección de la familia heterosexual y la discriminación contra las parejas del mismo
sexo.. En la demanda que condujo a la sentencia C-336 de 2008, se argumentaba que no
existía ninguna relación directa ni causal entre proteger a la familia heterosexual y excluir
a la pareja del mismo sexo8.

Otra importante incorporación argumentativa para decidir sobre la necesidad de la


medida, es el uso de los principios de progresividad y universalidad en materia de
seguridad social. La Corte Constitucionalidad en la sentencia SU-623 de 2001 había
usado el criterio de progresividad para negar el derecho a la afiliación en salud a las
parejas del mismo sexo, frente a lo cual las organizaciones demandantes insistían que “la
prohibición de discriminación en el acceso a los derechos es de carácter inmediato y, en
tal sentido, constituye un límite a la discrecionalidad del legislador para el desarrollo
progresivo de los derechos sociales, la orientación sexual no puede ser utilizada como

8
Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia- y el Grupo de
Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes – GDIP-. Demandas de inconstitucionalidad,
expediente D-6362, sentencia C-336 de 2008 y expediente D-7290, sentencia C-029 de 2009.
criterio orientador de este desarrollo progresivo”9. Este giro en el uso de los principios de
la seguridad social está relacionado con el nuevo marco de análisis que la Corte
estableció en la sentencia C-075 de 2007, aunque no deja de ser cuestionable la forma
como la Corte ignoró los mencionados principios en el año 2001.

La Corte concluye que: la Corte establece que: “desde la perspectiva de la protección de


los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo
homosexual se vincule como beneficiario de otro al sistema general del régimen
contributivo configura un déficit de protección del sistema de salud que afecta sus
derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera
respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar una
pareja. En consecuencia, la Corte considera que dicho déficit denuncia un vacío en la ley
de seguridad social que la hace inconstitucional y así procederá a declararlo”.

Hay que añadir que la Corte introduce una aclaración sobre una consideración planteada
por el Ministerio de Hacienda y los sectores parlamentarios que se oponían a los derechos
de las parejas del mismo sexo. Se argumentaba que aprobar una medida legislativa o
judicial que incluyera a las parejas del mismo sexo generaría fraudes al sistema general
de seguridad social en salud. La sentencia recogió esta crítica de la siguiente manera:
“Esta Corte entiende que el ingreso de parejas del mismo sexo al régimen contributivo
podría conducir a la comisión de múltiples fraudes por parte de personas del mismo sexo
que, sin ser pareja, pero aduciendo dicha condición, pretendan hacerse a los beneficios de
salud del sistema”. Para responder a esta cuestión y establecer los mismos requisitos y
condiciones en el acceso a la salud, la Corte recordó el precedente establecido en la
sentencia C-521 de 2007 y consideró que las parejas del mismo sexo deben acudir al
mismo mecanismo establecido en la sentencia mencionada para las parejas
heterosexuales para acceder a la afiliación en salud, es decir, la declaración conjunta ante
notario en la cual conste que la pareja existe y que tiene vocación de permanencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, en la sentencia C-811 de 2007 se declaró la exequibilidad


condicionada del artículo 163 de la ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de
protección contenido en el artículo – afiliación en salud del régimen contributivo – se
extendería también a las parejas del mismo sexo10. En síntesis los argumentos centrales
en la decisión son los siguientes:

9
Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia- y el Grupo de
Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes – GDIP-. Demanda de inconstitucionalidad,
expediente D-6362, sentencia C-336 de 2008.
10
Algunos magistrados salvaron o aclararon su voto respecto de la decisión adoptada por la Corte. El
magistrado Jaime Araujo se distanció del fallo de la Sala Plena – al igual que en la sentencia C-075 de
2007 -, indicando que la sentencia era limitada e insuficiente, ya que dejaba sin protección a las parejas del
mismo sexo a un amplio número de derechos. Por su parte, la magistrada Catalina Botero expresó su
opinión sobre la ausencia de discusión sobre el derecho a fundar y conformar una familia por parte de
parejas del mismo sexo. El magistrado Nilson Pinilla expresó su salvamento de voto en relación con la
eliminación de la exigencia de los dos años de convivencia como requisito mínimo para el acceso de las
uniones maritales de hecho a los servicios de salud (sentencia C-521 de 2007). Adicionalmente reiteró su
aclaración de voto de la sentencia C-075 de 2007 y argumentó que la sentencia tendría un efecto financiero
negativo.
(i) El uso de la sentencia C-075 de 2007 y sus criterios doctrinarios, como marco
conceptual para la decisión del caso. En particular la doctrina constitucional
sobre el déficit de protección constitucional y la lesión que produce este vacío
regulatorio en los derechos a la dignidad humana (preámbulo y Art. 1º CP), el
libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 CP) y el derecho a la igualdad y
no discriminación (Art. 13 CP).
(ii) En esta sentencia se consolida el mínimo de protección obligatorio para las
parejas del mismo sexo en caso que se encuentren frente a necesidades
análogas a las parejas del mismo sexo. En este sentido, cuando estas
necesidades comprometan otros derechos o principios constitucionales,
especialmente relacionados con la vida y la salud, el déficit de protección
adquiere una mayor gravedad.
(iii) La exclusión de un grupo de personas de un beneficio por razón de su
orientación sexual se traduce en una sanción a su modo de vida y en una carga
que no debe soportarse.
(iv) En este caso la aplicación del test estricto de proporcionalidad lleva a la
conclusión que la medida no es necesaria para proteger a la familia, ni
proporcional por cuanto afecta gravemente el derecho a la libre opción sexual
(Art. 16 CP).
(v) La ampliación de la protección de las parejas del mismo sexo en materia de
afiliación en salud es un desarrollo de los principios de progresividad y
universalidad.
(vi) Las parejas del mismo sexo deben acudir a los mismos requisitos y
condiciones establecidos para las parejas heterosexuales (sentencia C-521 de
2007) con la finalidad de acceder a la afiliación en salud.

Para finalizar es importante señalar un impacto normativo implícito de esta sentencia


sobre el régimen subsidiado de afiliación en salud. A pesar de que la Corte Constitucional
expresó que “la norma acusada hace referencia exclusivamente a la vinculación al
sistema de seguridad social en el régimen contributivo”, esto no significa que las
personas que necesiten afiliarse al régimen subsidiado en salud se encuentren
desprotegidas. El acuerdo 244 de 2003, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad
Social, establece en su artículo 8 que el grupo familiar para efectos de la vinculación al
régimen subsidiado en salud tiene como referente normativo el artículo 163 de la ley 100
de 199311, el cual debe ser interpretado según lo establecido en la sentencia C-811 de
2007. En consecuencia, esta sentencia tiene impacto en la afiliación en salud de las
parejas del mismo sexo, tanto en el régimen contributivo como en el régimen
subsidiado12.

11
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Acuerdo 244 de 2003, Artículo 8°: “Núcleo familiar.
Para el proceso de selección y afiliación al Régimen Subsidiado, se aceptará un único núcleo familiar que
estará integrado por: 1) El cónyuge o compañera(o) permanente cuya unión sea superior a dos años según
lo establece el artículo 163 de la Ley 100 de 1993. (…)”
12
Esta sentencia ha sido citada en al menos tres oportunidades por la Corte Constitucional. En la sentencia
T-760 de 2008, la Corte manifestó que la salud es un derecho fundamental que debe ser reconocido a todas
las personas, ya que de lo contrario se generará un déficit de protección. Como ejemplo, recordó que en la
sentencia C-811 de 2007, la Corte había declarado la inconstitucionalidad de una norma que excluía de su
protección a las parejas del mismo sexo, por cuanto tal exclusión generaba un déficit de protección hacia
III. Derecho a la pensión de sobreviviente de los compañeros permanentes del
mismo sexo (sentencia C-336 de de 2008)

El 16 de abril de 2008, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-336 de 2008, en la


cual se estudió la constitucionalidad de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993,
modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 200313. Estas normas establecen el
derecho a la sustitución de la pensión de sobreviviente para el cónyuge y el compañero
permanente. La demanda formulada por Colombia Diversa, el Centro de Estudios
Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, y el Grupo de Derecho de Interés Público de la
Universidad de los Andes, GDIP, planteaba que las normas eran discriminatorias y
violaban los derechos a la dignidad humana (preámbulo y Art. 1º CP), igualdad (Art. 13
CP), libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 CP) , seguridad social (Art. 48 CP) y
salud (Art. 49 CP), reconocidos en la Constitución y en tratados internacionales de
derechos humanos.

Para sustentar lo anterior, los demandantes recogieron el precedente establecido en la


sentencia C-075 de 2007, en particular los criterios relativos al control de
constitucionalidad estricto que se justifica por cuanto la orientación sexual es un criterio
sospechoso de discriminación, así como el imperativo constitucional de garantizar un
mínimo de protección a estas parejas. Luego, se argumentó ampliamente el carácter
vinculante de la decisión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el
caso X contra Colombia de 14 de mayo de 200714, mediante la cual se resolvió un caso de

las mismas. En la sentencia T-1054 de 2008, la Corte recordó que la jurisprudencia constitucional ha
admitido que algunas personas que no han sido reconocidas por la ley como beneficiarias del régimen
contributivo de seguridad social en salud, puedan ser afiliadas al mismo dependiendo de la situación
específica del afectado, cuando tal afiliación sea necesaria para proteger los derechos a la salud y a la
seguridad social. Como ejemplo del problema estudiado en esa oportunidad citó la sentencia C-811.
Finalmente, en la sentencia C-1065 de 2008, la Corte, al analizar la constitucionalidad de un inciso de la
norma que establece quiénes son beneficiarios del régimen contributivo de seguridad social en salud, la
Corte recuerda que la calidad de beneficiario fue extendida a las parejas del mismo sexo mediante la
sentencia C-811 de 2007.
13
Inicialmente la demanda estaba dirigida con los artículos 1º de la Ley 54 de 1990 y 163 de la Ley 100 de
1994, frente a los cuales la Corte determinó que existía cosa juzgada constitucional por efecto de las
sentencias C-075 de 2007 y C-811 de 2007, respectivamente. Los demandantes incluyeron en su demanda
el artículo 1 de la ley 54 de 1990, debido a la falta de claridad y la complejidad constitucional que la Corte
había generado en su precedente inicial en torno a la interpretación, restringida o amplia, de los alcances de
la expresión “compañero permanente” y “unión marital de hecho” contenidas en la ley 54 de 1990.
14
El 30 de marzo de 2007, el Comité de Derechos Humanos expidió un dictamen en contra el Estado
colombiano con ocasión de una petición presentada por el señor X, quien alegaba haber sufrido un trato
discriminatorio, por cuanto se le negó el carácter de beneficiario de la sustitución pensional de su
compañero permanente, con el que habitó los siete años anteriores a su muerte. Las autoridades nacionales
habían negado la petición del señor X, argumentando que la legislación colombiana no permitía conceder la
petición pensional a parejas del mismo sexo. Con base en los anteriores hechos, el Comité concluye que el
Estado colombiano violó el derecho a la igualdad, por cuanto discriminó al señor X por razón de su
orientación sexual. De acuerdo con el Comité, no existía prueba de que el trato diferenciado que se otorga a
las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales no casadas en materia de pensión de sobrevivencia
fuera objetivo y razonable. Por lo anterior, el Comité declaró que el Estado colombiano violó el artículo 26
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra el derecho a la igualdad y la
discriminación contra un ciudadano que convivía con su compañero y le fue negada su
pensión de sobreviviente. Al final, se señaló en la demanda, que ha existido un letargo
legislativo en esta materia que ha impedido la aprobación de la ley que regule los
derechos de las parejas homosexuales en asuntos patrimoniales y de seguridad social. Los
demandantes consideraron que la Corte se encontraba habilitada para garantizar los
derechos fundamentales de las minorías ante la acción permanente y reiterada del
Congreso de la República que se ha negado a regular los derechos de las parejas del
mismo sexo15.

Para resolver esta demanda, la Corte se planteó el problema jurídico en los siguientes
términos: ¿son constitucionales las normas acusadas que limitan la pensión de
sobrevivientes a las parejas heterosexuales y por lo tanto excluyen a las parejas del
mismo sexo? Con el fin de resolver dicho cuestionamiento, la Corte reconstruye su
jurisprudencia acerca de la protección de las parejas del mismo sexo. Hace explícitos los
tres pilares del reconocimiento y protección de la orientación sexual dentro de un Estado
Social de Derecho: la dignidad humana (preámbulo, Art. 1 CP), el derecho al libre
desarrollo de la personalidad (artículo 16 C.P.) y el derecho a la igualdad y a la no
discriminación (artículo 13 C.P.). Estos tres derechos generan el marco de interpretación
a partir del cual no sólo se protege al homosexual como individuo, sino también a las
parejas que ellos conforman La Corte recuerda que la persona en su dimensión individual
y social, constituye el centro del Estado Social de Derecho, y por esta razón la dignidad
humana es el fundamento del régimen constitucional. Este valor constitucional implica
protecciones para el ciudadano y obligaciones (tanto positivas como negativas) para el
Estado, quien debe garantizar las condiciones inmateriales y materiales para el desarrollo
del individuo. Esto último se expresa en las tres dimensiones de la dignidad humana que
16
la Corte ha conceptualizado : vivir como se quiere, vivir bien y vivir sin humillaciones.

Una de las dimensiones de la dignidad humana, se garantiza explicitaron claridad en el


derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 CP). Este derecho protege en su
núcleo esencial la libre opción sexual y como lo expresa la Corte es “considerado
corolario del pluralismo y la diversidad”. En la sentencia se explicitan sus fundamentos
y se destaca el status activo del mismo, el cual consiste en el despliegue de las
capacidades individuales, sin restricciones arbitrarias por parte del Estado o de los
particulares. La Corte fue mucho más lejos y reconoció, como deber positivo del Estado

prohibición de discriminación. Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 1361/2005: Colombia.


14/05/2007. CCPR/C/89/D/1361/2005. En adelante X contra Colombia.
15
“los derechos fundamentales de las personas homosexuales exigen un mínimo de protección para las
parejas por ellas conformadas. Por consiguiente, la omisión reiterada e injustificada del legislador de
regular esta materia transgrede el límite impuesto por estos derechos y, por ende, los vulnera. En razón de
lo anterior, la intervención de la Corte Constitucional para garantizar el mínimo de protección que se ha
negado a ofrecer el legislador a las parejas homosexuales resulta necesaria. Lejos de quebrantar el principio
democrático, una intervención de esta naturaleza sería la expresión del rol que el juez constitucional
cumple en una democracia, a saber: ser el garante de los derechos fundamentales de las minorías, con el fin
de que las mayorías no arrasen con ellas” Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y
Sociedad – Dejusticia- y el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes – GDIP-.
Demanda de inconstitucionalidad, expediente D-6362, sentencia C-336 de 2008.
16
Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett.
la garantía de las condiciones para el ejercicio del derecho a la libre opción sexual de las
personas homosexuales:

“En efecto, si el derecho al libre desarrollo de la personalidad conlleva


autonomía para los individuos en cuanto pueden adoptar la opción de vida
que consideren, el Estado debe brindar las condiciones para su ejercicio
disponiendo tratamientos jurídicos similares para todas las personas
independientemente de la orientación sexual que ostenten, pues la
diferencia de trato ante la ley basada exclusivamente en razón de la
orientación sexual de las personas, como lo ha recordado esta corporación,
implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el
ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su
derecho de autodeterminación y de su dignidad humana.”

Posteriormente, la Corte establece la relación entre el derecho al libre desarrollo de la


personalidad (Art. 16 CP) y el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 13
C.P.). En primer lugar, manifiesta que la obligación de no discriminación en razón de la
orientación sexual se encuentra contenida en la Constitución, en la prohibición de la
discriminación en razón del sexo. Esta protección constitucional, se encuentra respaldada
por el derecho internacional, lo cual es expresado y desarrollado con mucha fuerza en
esta sentencia. La Corte señala que el artículo 93 de la Constitución incorpora los tratados
de derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, “prevalecen en el orden
interno y son criterio interpretativo de los derechos constitucionales en cuanto contengan
un estándar de protección mayor al que consagra la Carta o la jurisprudencia
constitucional”. Como desarrollo de lo anterior, la Corte recuerda lo establecido en el
artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y las interpretaciones del Comité de
Derechos Humanos. En particular, se alude al caso Young contra Australia17, en el cual el
Comité determinó que el Estado australiano había discriminado a un ciudadano de su país
al negarle la pensión de “persona a cargo”, en razón de su orientación sexual homosexual.
El uso del derecho internacional y del principio de favorabilidad, o pro hominem18
determina que el contenido de los derechos de las parejas del mismo sexo es un avance
metodológico importante con el cual la Corte garantiza goce pleno de los derechos
fundamentales de las personas homosexuales19. Ahora bien, es notable que la Corte use el

17
Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicación Nº 941/2000: Australia. 18/09/2003.
CCPR/C78/D941/2000.
18
Este asunto fue presentado por los demandantes dentro del proceso: “Ahora bien, en virtud de la cláusula
de favorabilidad o del principio pro hominem, la Corte debería optar por aplicar el dictamen del Comité al
presente caso, dado dicho dictamen implica una interpretación más favorable a la protección y vigencia de
los derechos fundamentales de las personas homosexuales si se la compara con la jurisprudencia sentada
hasta la fecha por la Corte en materia de beneficios de seguridad social para las parejas” Colombia Diversa,
el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia- y el Grupo de Derecho de Interés Público
de la Universidad de los Andes – GDIP-. Demanda de inconstitucionalidad, expediente D-6362, sentencia
C-336 de 2008.
19
El valor de los dictámenes del Comité relacionados con la orientación sexual genero debate al interior de
la Corte. En un primer momento la Corte en la sentencia C-481 de 1998, uso el dictamen de Toonen contra
Australia para determinar el alcance de la protección de la orientación sexual a la luz del artículo 26 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos. No obstante posteriormente, en la sentencia T-349 de 2006, la Corte
desestimó el caso Young contra Australia, argumentando que este no desvirtuaba la jurisprudencia de la
caso de Young contra Australia, y no haga ninguna mención al caso X contra Colombia,
tal y como los demandantes lo propusieron. Al margen de esta omisión, la Corte da un
valor importante a estos dictámenes para decidir sobre los derechos de las parejas del
mismo sexo.

Además, la Corte aclara que si bien la Constitución Política no hace una alusión explicita
a los derechos de los homosexuales, esto no significa que sus derechos sean
desconocidos, pues a la luz de la dignidad humana (preámbulo y Art. 1º CP), el derecho a
la igualdad (Art. 13 CP) , el principio del pluralismo y muy especialmente el derecho al
libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 CP) , la diversidad sexual está protegida por la
Constitución.

En desarrollo de su argumentación, la Corte Constitucional recoge las dos sentencias que


se habían producido hasta el momento sobre los derechos de las parejas del mismo sexo,
y considera que la Corte está habilitada para reconocer igual tratamiento para las parejas
heterosexuales y homosexuales. La Corte reconstruyen los criterios doctrinarios
establecidos en la sentencia C-075 de 2007, y verifica que la sentencia C-811 de 2007
reitera estas consideraciones. En este sentido las sentencias mencionadas son el referente
que se tiene en cuenta para la decisión de este nuevo asunto de estudio.

A continuación, la Corte verifica que en relación con la pensión de sobrevivientes, las


parejas del mismo sexo se encuentran en un déficit de protección que afecta sus derechos
a la dignidad humana (preámbulo, Art. 1 CP), al libre desarrollo de la personalidad (Art.
16 CP) y que además se constituye en un trato discriminatorio (Art. 13 CP). Establece
además que no existe justificación razonable y objetiva que respalde el trato
discriminatorio frente a las personas que conformas parejas del mismo sexo. Para llegar a
esta conclusión la Corte vuelve a aplicar un examen estricto de proporcionalidad, debido
a que la distinción realizada usa una categoría sospechosa de discriminación (orientación
sexual). Las medidas afectan a un grupo especialmente vulnerable, los homosexuales, y
por esta vía se desconoce un derecho fundamental. Por último se justifica un análisis
estricto que considera que esta exclusión genera un privilegio injustificado para un grupo
de personas. Para la Corte las normas analizadas no cumplen ningún fin constitucional
imperioso. No son necesarias para cumplir el fin, ni tampoco son proporcionales. Por
tanto, no superan el test estricto de proporcionalidad. Así lo expresó la Corte:

“Al ponderar los derechos de las parejas en relación con la pensión de


sobrevivientes, la Sala no encuentra razones objetivas ni
constitucionalmente válidas que puedan constituirse en un obstáculo o
significar un déficit de protección para las parejas conformadas con
personas del mismo sexo que les impida ser destinatarias de los beneficios
reconocidos por el legislador en materia de pensión de sobrevivientes.”

Corte que en ese momento no protegía a las parejas del mismo sexo. El magistrado Jaime Córdoba Triviño,
en el salvamento de voto de la sentencia T-349 de 2006, sostuvo una tesis muy similar a la que la Corte
acogería en la sentencia C-336 de 2008.
La Corte recuerda la naturaleza y finalidad de la pensión de sobreviviente en el
ordenamiento jurídico colombiano como un argumento que respaldaría la
inconstitucionalidad de la exclusión de las parejas del mismo sexo. En este sentido, la
sentencia recoge los precedentes de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de
Justicia20 y del Consejo del Estado21 para argumentar que la pensión de sobreviviente es
una prestación derivada de la solidaridad y que tiene como fin la protección de la persona
que mantuvo una relación afectiva, personal y de apoyo mutuo con el pensionado. En
efecto,, la pensión de sobreviviente es la garantía el compañero que debe “atender las
necesidades propias de su subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la
muerte del pensionado o afiliado”.

Otro elemento doctrinario de gran trascendencia usado en la sentencia C-336 de 2008 es


la apelación al principio de universalidad de la seguridad social como un límite a la
actividad legislativa. La Corte determinó que la universalidad implica la protección de
todas las personas sin discriminación alguna. De tal forma , la exclusión de un grupo de
personas de las protecciones de la seguridad social vulnera el principio de universalidad y
debe realizarse un control constitucional estricto cuando se vulnere este postulado.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Corte determinó que: “desde la


perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una
posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de
sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de
protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos
fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la
condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja. En efecto, si
se reconoce jurídicamente a las parejas del mismo sexo, por ahora, y en este caso, la
Corte deriva de tal condición sólo la consecuencia jurídica del reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes”.

Como ocurrió en la sentencia C-811 de 2007, la Corte estableció un medio para probar la
convivencia de las parejas del mismo sexo con el fin de acceder a la pensión de
sobreviviente. Por lo tanto, la Corte determino que “a los compañeros o compañeras del
mismo sexo les corresponde acreditar su condición de pareja, para lo cual deberán acudir
ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente,
que permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable”.
Esta forma de probar la convivencia generó dudas sobre la viabilidad del mecanismo de
prueba, debido a que se admitía una interpretación restrictiva, según la cual, los dos

20
“(…) No puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de
sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y
efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar
aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición” Corte Suprema de
Justicia. 17 de abril de 1998, Radicación 10406. Citada en C-336 de 2008.
21
“(...) Puesto que el espíritu que orienta la normas que rigen la sustitución pensional a cargo de los
empleadores particulares es el de proteger a la persona que en realidad prestó asistencia y compañía al
trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro está, que sin perjuicio del
cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante” Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del
1º de julio de 1993, citada en Corte Constitucional, sentencia C-336 de 2008.
integrantes de la pareja deberían concurrir simultáneamente a la notaría, y esta situación
no sólo es discriminatoria frente a las parejas heterosexuales, sino que además genera
dificultades prácticas toda vez que en muchos casos donde se reclama este derecho, el
pensionado fallece sin que exista la posibilidad de acudir a la formalización. Por esta
razón los demandantes solicitaron la aclaración de la sentencia, la cual fue negada por al
Corte en el Auto 163 de 2008. No obstante, la Corte precisó que “contrario a lo expuesto
por los solicitantes, la Sala considera que las expresiones sobre las cuales recae la
petición de aclaración no generan equivoco, duda, ambigüedad o perplejidad en su
intelección, pues su texto envía a las previsiones de la Sentencia C-521 de 2007 y en ésta
no se encuentra expresamente establecido que los integrantes de la pareja están obligados
a concurrir simultáneamente ante el notario”. En este Auto se agregó que los abusos que
puedan ser cometidos por los operadores jurídicos pueden ser enfrentados con acciones
judiciales para la defensa de los derechos fundamentales.

Por último, es preciso retomar un cuestionamiento del Ministerio de Hacienda sobre los
derechos de las parejas del mismo sexo que la Corte responde con lucidez y vehemencia.
El Ministerio considera que la pensión de sobreviviente debe ser establecida por el
legislador bajo criterios económicos y presupuestales. Este cuestionamiento es abordado
por la Corte en tres dimensiones: legal, económica y axiológica. Frente a la primera, el
Tribunal manifiesta que el legislador tiene libertad de configuración en relación con el
sistema de seguridad social, pero que es una facultad limitada por la Constitución. En lo
económico, asegura que no existe un desequilibrio financiero, debido a que se hace un
cambio en el orden de los beneficiarios de la pensión de sobreviviente. Además, la Corte
recuerda al Ministerio que el sistema axiológico del Estado Social de Derecho hace que
los derechos de las personas, en particular la dignidad humana (preámbulo, Art. 1 CP) y
el libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 CP), no puedan ser desconocidos por una
“defensa a ultranza de la libertad de configuración legislativa y, derivada de ésta, la
posibilidad de excluir del sistema de seguridad social en pensiones a un grupo de la
sociedad habitualmente discriminado como lo es la comunidad homosexual”.

En conclusión en la sentencia C-336 de 2008 se declaró la exequibilidad condicionada de


los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1994, en el entendido que las parejas del mismo
sexo también son beneficiarias de la pensión de sobreviviente22. Los principales
argumentos que llevaron a esta decisión fueron:

(i) La dignidad humana (preámbulo y Art. 1º CP), el libre desarrollo de la


personalidad (Art. 16 CP) y el derecho a la igualdad (Art. 13 CP) son los tres

22
El magistrado Jaime Araujo Renteria realizó un salvamento parcial de voto en cuanto a las sentencias C-
075/07 y C-811/07, a las cuales se dispone estar a lo resuelto en esas oportunidades. Manifestó su
aclaración de voto en relación con esta decisión teniendo en cuenta que él ha mantenido una protección
amplia e integral de los derechos de las parejas del mismo sexo. Por su parte el magistrado Nilson Pinilla
expresó su salvamento de voto, debido a que a su juicio la pensión de sobreviviente es una prestación
reservada a la pareja conformada por un hombre y una mujer. Agrega que las normas demandadas debieron
declarase constitucionales teniendo en cuenta que fueron expedidas acordes al ejercicio de la potestad de
configuración del legislador en materia de seguridad social.
pilares que garantizan la protección constitucional de la orientación sexual de
los individuos y de las parejas que conformen los homosexuales.
(ii) El derecho a la igualdad y a la no discriminación en razón de la orientación
sexual se encuentra garantizado en el derecho internacional de los derechos
humanos, en particular en el artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos y la doctrina del Comité de Derechos Humanos. Adicionalmente, el
principio de favorabilidad o pro hominem es fundamental para interpretar el
contenido y alcance de los derechos de las parejas del mismo sexo.
(iii) Las sentencias C-075 y C-811 de 2007 y sus criterios doctrinarios, constituyen
el marco conceptual para analizar la omisión legislativa en materia de pensión
de sobreviviente de parejas del mismo sexo.
(iv) Existe un déficit de protección constitucional de las parejas del mismo sexo en
relación con la pensión de sobreviviente, lo cual afecta sus derechos a la
dignidad humana (preámbulo y Art. 1º CP), al libre desarrollo de la
personalidad (Art. 16 CP). Además se constituye en un trato discriminatorio.
(v) La aplicación del test estricto de proporcionalidad lleva a la Corte a mostrar
que las normas acusadas no cumplen ningún fin constitucional imperioso, no
son necesarias para cumplir el fin, ni tampoco son proporcionales debido a
que afectan gravemente los derechos fundamentales.
(vi) Se atendió a los principios y finalidades de la pensión de sobreviviente para
definir la constitucionalidad de la norma. En particular, al principio de
solidaridad y reconocimiento del apoyo y socorro mutuo de los integrantes de
la pareja.
(vii) El legislador para garantizar el principio de universalidad, no puede excluir a
un grupo social de las protecciones del sistema de seguridad social.
(viii) Las parejas del mismo sexo deben acudir a los mismos requisitos y
condiciones establecidos para las parejas heterosexuales (sentencia C-521 de
2007) con el fin de acceder a la pensión de sobreviviente.
(ix) La ampliación de la protección de las parejas del mismo sexo en relación con
la pensión de sobreviviente no genera un desequilibrio financiero y se
encuentra respaldada en valores y derechos constitucionales.

IV. Afiliación en salud y pensión de sobreviviente: avances en sentencias de tutela de


la Corte Constitucional (sentencias T-856 de 2007 y T-1421 de 2008)

La Corte ha tomado en revisión dos casos sobre derechos a la seguridad social de los
compañeros permanentes del mismo sexo (afiliación en salud y pensión de
sobreviviente), en los cuales ha ratificado el precedente anterior y ha proporcionado
nuevos elementos que ayudan a garantizar los derechos reconocidos por dicho tribunal.
En estas dos sentencias se muestran los distintos obstáculos que tienen las parejas del
mismo sexo para hacer efectivos sus derechos después de los pronunciamientos
judiciales, y además, se hace evidente la necesidad que los operadores jurídicos
incorporen estas decisiones en sus prácticas cotidianas. Como se verá en las sentencias
comentadas, en caso que se incurran en nuevos actos discriminación el juez de tutela
tiene la potestad de intervenir y de corregir la exclusión de hecho que realicen
instituciones o personas.
Interpretación sistemática y obligatoriedad del precedente (Sentencia T-856 de 2007)

En la sentencia T-856 de 200723, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional


analizó el caso de un compañero permanente del mismo sexo a quien no se le reconoció
como beneficiario del régimen de seguridad social en salud de su compañero permanente
con quien había convivido durante 6 años. Con base en estos hechos, la persona afectada
interpuso una acción de tutela con el fin de que se declarara que la EPS demandada
violaba los derechos a la vida (Art. 11 CP), a la seguridad social (Art. 48 CP), a la salud
(Art. 49 CP), a la igualdad (Art. 13 CP) y al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16
CP) del accionante, al no reconocerle la calidad de beneficiario del régimen contributivo
de salud. Los jueces de instancia que conocieron de esta acción, denegaron la protección
solicitada, argumentando que la norma señalaba cuáles personas podían ser beneficiarias
del régimen contributivo de seguridad social en salud no incluía a los compañeros del
mismo sexo. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte se planteó: “corresponde […] a la
Sala de revisión decidir si la negativa de una entidad promotora de salud de afiliar como
beneficiario al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud al
compañero permanente del mismo sexo de un trabajador cotizante vulnera derechos
constitucionales fundamentales”.

Con el objeto de resolver el anterior problema, la Corte reconstruyó la línea trazada por la
jurisprudencia constitucional respecto de la protección de las parejas homosexuales como
beneficiarias del régimen contributivo en seguridad social en salud, en la cual se pueden
distinguir dos momentos: la primera fase de la jurisprudencia en la cual se negaba la
posibilidad de que el compañero permanente del mismo sexo fuese beneficiario de la
afiliación en salud; y la segunda fase de la jurisprudencia, posterior a la sentencia C-075
de 2007, en el cual se reconocía la afiliación como un derecho de los compañeros
permanentes del mismo sexo24.

23
Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto.
24
Estos dos momentos jurisprudenciales, uno de desprotección y otro de reconocimiento, es desarrollado
por Alejandra Azuero en el artículo contenido en este libro. Sobre la jurisprudencia de desprotección de las
parejas del mismo sexo, previa a la sentencia C-075 de 2007, pueden consultarse los trabajos de la
organización Colombia Diversa, ver Albarracín Mauricio, “Iguales derechos, nada más nada menos”,
publicado en Plataforma Colombiana Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo, Deshacer el
Embrujo. Alternativas a las Políticas del Gobierno de Álvaro Uribe Vélez, Bogotá, Editorial Antropos,
2006; Fajardo Andrés, Voces Excluidas: legislación y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y
transgeneristas en Colombia, Bogotá, Colombia Diversa, 2004. Diversos trabajos académicos se realizaron
en torno a esta cuestión antes de producirse la sentencia C-075 de 2007. Ver entre otros trabajos, Céspedes
Lina, ¿El fin o la modificación del juego? Las parejas homosexuales frente al derecho de afiliación a la
seguridad social en salud, Tesis de grado maestría en género, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia -
Facultad de Ciencias Humanas. Escuela de Estudios de Género, 2004; Lemaitre Julieta, op. cit.; Bonilla
Daniel, “Igualdad, orientación sexual y derecho de interés público. La historia de la sentencia C-075/07”,
en Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad, sentencia C-075/07, Bogotá, Colombia Diversa y
Universidad de los Andes, 2008, pp. 11 – 39; Moncada Patricia, “La huida de la Corte: el derecho al
onanismo”, en Revista Tutela, Tomo 3 Número 25, Bogotá, Editorial Legis, enero de 2002; Motta Cristina,
“La Corte Constitucional y los derechos de los homosexuales”, en Observatorio de justicia constitucional:
La Corte Constitucional – el año de la consolidación, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre
Editores, 1998, pp. 290 – 299. Estrada Alexei Julio, “La orientación sexual y el derecho a la igualdad en la
La Corte recuerda que en los años 2000 y 2001 la jurisprudencia interpretó que las
normas legales que otorgaban un trato diferenciado a las parejas heterosexuales y a las
homosexuales respecto de la condición de beneficiarios –reconocida para las primeras y
negada para las segundas–25 se ajustaban a la Constitución, ya que se trataba de un
tratamiento diferenciado que estaba justificado por dos razones: de un lado, la norma
otorgaba un tratamiento diferenciado a supuestos de hecho distintos, por lo que no era
posible afirmar que otorgaba un trato discriminatorio, y de otro lado, la norma perseguía
una finalidad constitucionalmente imperiosa, que según la Corte era proteger a las parejas
heterosexuales, en tanto conforman una familia.

La línea trazada por la Corte en los años 2000 y 2001 tomó un giro radical y fue
corregida con ocasión de la sentencia C-075 de 2007. La Corte explicó la relevancia de
esta sentencia frente al problema jurídico bajo estudio, señalando que la ampliación de la
institución de la unión marital de hecho con el fin de incluir a las parejas del mismo sexo,
debía tener como consecuencia que el legislador reconociera a los compañeros
homosexuales la calidad de beneficiarios, ya que esta noción se había elaborado a partir
de la noción de unión marital de hecho. En palabras de la Corte:

“A la luz de esta decisión [C-075 de 2007] la postura hasta ese entonces


prevaleciente en el sentido que la negativa a la afiliación en calidad de
beneficiario del compañero permanente de un cotizante homosexual se
justificaba debido a que el […] había querido amparar específicamente a las
parejas heterosexuales en virtud de la figura de la unión marital de hecho
perdió asidero, pues esta misma Corporación encontró que la regulación de
esta última figura infringía un trato discriminatorio a las parejas
heterosexuales”.

Asimismo, la Corte expresó que este razonamiento había sido ratificado por la sentencia
C-811 de 2007, que declaró la exequibilidad de una norma que no reconocía a las parejas
homosexuales como beneficiarias, en el entendido que los compañeros permanentes del
mismo sexo también debían ser considerados como beneficiarios del régimen
contributivo de seguridad social en salud. La Corte recordó las conclusiones a las que
había llegado en esta sentencia, donde afirmó que la norma establecía un palpable déficit
de protección, que afectaba los derechos a la igualdad (Art. 13 CP) y a la dignidad
humana (preámbulo, Art. 1 CP) de los integrantes de las parejas del mismo sexo.

Con base en estos argumentos, la Sala Séptima de Revisión de la Corte, en decisión


unánime, ordenó revocar los fallos de los jueces de instancia que habían negado la
inclusión del compañero permanente del mismo sexo, por vulnerar los derechos

jurisprudencia constitucional”, en Memorias de las IV jornadas de derecho constitucional y administrativo,


2003, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 177-216.
25
Las sentencias que conforman este primer momento son las siguientes: T-999 y T-1426 de 2000, y SU-
623 de 2001. Cabe resaltar que la sentencia T-618 de 2000 es un pronunciamiento que se aparta de las
anteriores, en el que sí se reconoció al compañero permanente como beneficiario del régimen contributivo
de seguridad social en salud.
fundamentales a la igualdad (Art. 13 CP), a la dignidad humana (preámbulo, Art. 1 CP), a
la seguridad social (Art. 48 CP) y a la salud (Art. 49 CP)26.

Esta sentencia aclara dos elementos que son fundamentales para la interpretación y
eficacia del precedente constitucional en relación con las parejas del mismo sexo. Por una
parte, la Corte recuerda la nueva perspectiva en relación con el problema jurídico
planteado. Esta nueva perspectiva consiste reconocer la existencia de una unión marital
de hecho entre parejas del mismo sexo. En palabras de la Corte:

“Por lo tanto a partir de la decisión las parejas homosexuales pueden


constituir uniones maritales de hecho cuando hagan “una comunidad de
vida permanente y singular”. En el mismo orden de ideas para todos los
efectos civiles se denominan compañero y compañera permanente a los
integrantes de la pareja homosexual que forman parte de la unión marital
de hecho
(…)
en la sentencia C-075 de 2007 se extendieron los efectos de la Ley 54 de
1990, es decir, la figura de la unión marital de hecho y la calidad de
compañero o compañera permanente a las parejas homosexuales y tal
decisión comenzó a producir sus efectos desde el ocho de febrero de este
año”.

Esta interpretación tiene un impacto importante en la comprensión de los derechos y


deberes de los compañeros permanentes del mismo sexo en todos los ámbitos de
regulación y no sólo en aquellos relacionados con la seguridad social o los derechos
patrimoniales. En este sentido, la institución de la unión marital de hecho y las
denominaciones compañero y compañera permanente, son aplicables a las parejas sin
atender a la orientación sexual de sus integrantes.

El otro elemento que la Corte enfatiza en esta decisión, se relaciona con la obligatoriedad
y efectos vinculantes de las sentencias sobre los derechos de parejas del mismo sexo. La
sala recuerda la jurisprudencia constitucional en torno a la obligatoriedad del precedente
tanto para las autoridades públicas y los particulares. Por tanto, los operadores jurídicos
no pueden desconocer injustificadamente el precedente sentado por la Sala Plena de la
Corte Constitucional27.
26
La Corte no ordenó la afiliación del accionante, toda vez que la persona se había afiliado como cotizante
independiente al régimen de seguridad social, por lo tanto se produjo la carencia actual de objeto en la
acción de tutela.
27
La Corte Constitucional ha construido y consolidado una línea jurisprudencial que le otorga fuerza
vinculante a las decisiones judiciales. De acuerdo con la Corte, la obligatoriedad de las decisiones
judiciales se desprende de distintas normas constitucionales, como los son los derechos a la igualdad y al
debido proceso, y el respeto de la seguridad jurídica, entre otras. Ver, en este sentido, Corte Constitucional,
sentencias SU-049 de 1998, MM. PP.: Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz. Asimismo, la
Corte ha aclarado que la fuerza vinculante de sus decisiones no se extiende a todo el contenido de sus
sentencias, sino tan solo a la parte conocida como ratio decidendi. Sobre esto, ver especialmente, Corte
Constitucional, sentencias C-836 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil y T-292 de 2006, M. P.: Manuel
José Cepeda Espinosa. A nivel doctrinal, puede consultarse López Medina Diego Eduardo, El Derecho de
los Jueces, Bogotá, Editorial Legis, 2006 2ª Edición.
Mecanismo de prueba de la pensión de sobreviviente (Sentencia T-1241 de 2008)28

En una sentencia del 11 de diciembre 2008, la Sala Novena de Revisión de la Corte


Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse de nuevo acerca del derecho de los
compañeros permanentes del mismo sexo a ser beneficiarios de la pensión de
sobreviviente.

En esta ocasión, la Corte estudió el caso de una persona que había convivido por más de
treinta años con un Sargento Primero(r) a quien la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares le había reconocido una asignación de retiro desde 1973. El Sargento Primero(r)
murió en 1999, por lo que su compañero procedió a reclamar la sustitución de la pensión,
la cual fue negada porque según la entidad ni la Constitución Política ni la ley le
reconocían al compañero permanente del mismo sexo la calidad de beneficiario de la
sustitución pensional. Años más tarde, el actor interpuso acción de tutela, afirmando que
se habían producido modificaciones legislativas (específicamente, se refiere a la
expedición de la ley 979 de 2005) que ordenaban que a los compañeros permanentes del
mismo sexo se les reconociera el derecho de ser beneficiarios de la sustitución pensional,
y que al no hacerlo se le estaban violando sus derechos a la vida (Art. 11 CP), a la salud
(Art. 49 CP) y al mínimo vital. Teniendo en cuenta estos hechos, para la Sala de
Revisión, los hechos que configuraban el caso objeto de revisión obligaban a plantearse
el siguiente problema jurídico: “[¿]el actor reúne las condiciones necesarias para reclamar
a través de la acción de tutela la pensión de sobreviviente causada por su compañero
permanente[?]”.

Luego de estudiar los criterios de procedibilidad de la acción de tutela para reclamar


prestaciones sociales, las cuales se consideran cumplidas en el asunto estudiado, la Sala
de Revisión recuerda la jurisprudencia constitucional en lo relacionado con el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los compañeros permanentes del mismo
sexo. En especial, la Corte recuerda que en la sentencia C-336 de 200829 la Sala Plena de
la Corte decidió extender el carácter de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los
compañeros permanentes de las parejas del mismo sexo, por cuanto no hacerlo
significaría un trato discriminatorio y un déficit de protección que afectaba la libre opción
sexual de los integrantes de este tipo de uniones. De lo anterior concluye que “en la
actualidad es inconstitucional excluir a las parejas del mismo sexo del acceso a la pensión
de sobreviviente, en razón a su condición sexual”30.

Teniendo en cuenta el anterior marco analítico, la Corte pasa a ocuparse del caso
concreto. A juicio de la Corte, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares realizó una
interpretación inconstitucional de las normas jurídicas que regulan el reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes, debido a que no tuvo en cuenta la jurisprudencia establecida

28
M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
29
M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
30
La Corte además recuerda que, de acuerdo a su jurisprudencia, para ser beneficiario de la pensión de
sobrevivientes, debe probarse la calidad de compañero permanente, mediante declaración hecha ante
notario. Ver Corte Constitucional, sentencia C-521 de 2007, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
en torno a la protección de los compañeros del mismo sexo. En consecuencia, le ordenó a
la Caja de Retiro “ajust[ar] todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurídicos
establecidos en la sentencia C-336 de 2008, permitiendo dentro del régimen prestacional
de la fuerza pública el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al
compañero o compañera permanente de las parejas homosexuales, siempre que
cualquiera de ellos cumpla con los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las
parejas heterosexuales”31.

Sin embargo, la Sala de Revisión se abstuvo de conceder el amparo solicitado, afirmando


que el actor no acreditó de manera suficiente –es decir, mediante declaración ante
notario– la calidad de compañero permanente del Sargento Primero(r), lo cual es un
requisito necesario para acceder a la pensión de sobreviviente.

En relación con esto último, en esta sentencia se avanza en precisar cuál debe ser el
estándar de prueba de la convivencia de los compañeros permanentes del mismo sexo. En
primer término, la Corte en la decisión de la sentencia enfatiza en la aplicación “los
mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales”, lo cual es la
regla general y obligatoria que ha establecido la jurisprudencia desde la sentencia C-075
de 2007. En segundo lugar, la prueba de la convivencia debe ser al menos una
declaración juramentada ante notario en la cual se acredite el vínculo, y la apreciación de
esta prueba debe partir de la aplicación del principio de buena fe.

V. Derechos y obligaciones alimentarias de los compañeros permanentes del mismo


sexo (Sentencia C-798 de de 2008)

En la sentencia C-798 de 2008, en la cual fue ponente el magistrado Jaime Córdoba


Triviño, se produjo otro importante pronunciamiento en la línea jurisprudencia de
protección a las parejas del mismo sexo. En la demanda se impugnó la constitucionalidad
de la norma que ampliaba a los compañeros permanentes el tipo penal de inasistencia
alimentaria32. A juicio de la demandante, a la luz de la sentencia C-075 de 2007, esta
disposición violaba los derechos a la dignidad humana (preámbulo, Art. 1 CP), a la
igualdad (Art. 13 CP) y al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 CP), por cuanto
limitaba la protección alimentaria a las parejas heterosexuales, al negar la posibilidad de
que los compañeros del mismo sexo pudieran demandar penalmente a sus parejas cuando
se sustrajeran de la obligación legal de dar alimentos.

Para la Corte, la demanda hace necesario que se planteen dos problemas jurídicos: en
primer lugar, debe determinarse si el ordenamiento jurídico colombiano reconoce la
obligación legal en cabeza de los compañeros permanentes del mismo sexo de dar
alimentos. En caso de que así sea, debe estudiarse una segunda cuestión: “[¿]vulnera la

31
Notas al pie omitidas.
32
Parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, modificatorio del artículo 233 de la Ley 599 de
2000 (Código Penal). La norma establecía: Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y
compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho
durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990.
Constitución la disposición legal que confiere consecuencias penales al incumplimiento
de la obligación alimentaria a cargo de uno de los miembros de una unión de hecho
cuando esta es integrada por dos personas de distinto sexo y, sin embargo, no otorga la
misma garantía reforzada al incumplimiento de la misma obligación por uno de los
miembros de una unión de hecho integrada por dos personas del mismo sexo[?]”.

Para resolver el primer problema, la Corte realiza una interpretación sistemática de las
normas civiles que establecen la obligación de dar alimentos y de algunas de sus
decisiones en las que se ha referido a estas normas. La Corte recuerda que en la Sentencia
C-1033 de 2002 condicionó la exequibilidad de un artículo del Código Civil, para que se
entendiera que la obligación de otorgar alimentos no sólo recaía en los cónyuges, sino
que también era exigible de los compañeros permanentes. Asimismo, afirmó que la
sentencia C-075 de 2007 modificó el alcance de la expresión compañeros permanentes,
con el fin de que se incluyera a las parejas del mismo sexo. A juicio de la Corte:

“8. La interpretación sistemática de las disposiciones antes mencionadas y


las decisiones judiciales citadas, no arroja ninguna duda sobre la
existencia de la obligación alimentaria entre compañeros permanentes, con
independencia de su orientación sexual, siempre que la pareja reúna las
condiciones de que trata la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la
Ley 979 de 2005. En efecto, la obligación alimentaria consagrada en el
numeral 1 del artículo 411 del Código Civil para los cónyuges es aplicable
a los compañeros permanentes que, como se sabe, pueden integrar una
pareja homosexual o una pareja heterosexual. Como lo ha señalado la
Corte, el dato sobre la sexualidad de las personas es completamente
irrelevante a la hora de extender la protección patrimonial de los
miembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos
en principio y salvo alguna poderosa razón fundada en objetivos
constitucionales imperativos, para diferenciarla.

(…) En efecto, en el ordenamiento jurídico las uniones de hecho de


parejas del mismo sexo tienen obligaciones y derechos patrimoniales
iguales a los que tienen las uniones constituidas por parejas de distinto
sexo. En consecuencia, como ya se mencionó, la interpretación sistemática
del numeral 1 del artículo 411 del Código Civil no arroja ninguna duda
sobre el alcance de dicha disposición y su aplicación a las parejas
heterosexuales u homosexuales, siempre que reúnan las condiciones
establecidas por la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley
979 de 2005” (subrayado fuera del texto).

Esta interpretación sistemática es de gran relevancia debido a que reconoce de forma


explícita y clara los efectos de la sentencia C-075 de 2007 en relación con la unión
marital de hecho y los derechos y obligaciones de los compañeros permanentes. Tal y
como ocurrió en sentencias precedentes, en particular en T-856 de 2007 y C-336 de 2008,
la Corte reconoce la existencia de la unión marital de hecho de parejas del mismo sexo y
la denominación de compañeros permanentes para sus integrantes. Como se mostró
previamente en la sentencia T-856 de 2007, se aplicó una interpretación sistemática de las
expresiones compañero permanente y unión marital de hecho en la cual se incluyen a las
parejas del mismo sexo. Posteriormente en la sentencia C-336 de 2008, la Corte
Constitucional se refirió a las parejas del mismo sexo usando las expresiones compañeros
permanentes del mismo sexo, tanto en el problema jurídico33 como en la definición del
déficit de protección34. Finalmente, en una sentencia en la sentencia T-1241 de 2008
posterior a la sentencia comentada, la Corte usa a lo largo del fallo y en las órdenes
tomadas35 las expresiones compañero permanente para referirse a los integrantes de las
parejas del mismo sexo.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la obligación alimentaria existe entre los compañeros
permanentes del mismo sexo, la Corte procede a estudiar si la norma penal otorga un
trato discriminatorio a las parejas homosexuales, en relación con las consecuencias
penales de su incumplimiento. Con este fin, la Corte empieza por recordar que la
jurisprudencia constitucional ha establecido que las medidas que conceden un tratamiento
diferenciado a las parejas heterosexuales y a las homosexuales deben ser analizadas a la
luz de la metodología del test estricto de proporcionalidad36, sobre el particular
manifiesta que: “la Corte ya ha establecido una doctrina coherente, consistente y
reiterada, en virtud de la cual el déficit de protección de las parejas homosexuales en
materia patrimonial no encuentra justificación constitucional alguna y debe ser corregido
de conformidad con lo establecido por el artículo 13 de la Constitución”. Esto tiene como
consecuencia que sólo podrán considerarse constitucionales las normas si estas persiguen
una finalidad imperiosa y son estrictamente necesarias y proporcionadas para alcanzar tal
fin. Aplicando este test estricto a la norma que tipifica el delito de inasistencia
alimentaria, la Corte concluye que la exclusión de las parejas del mismo sexo es
inconstitucional. Sobre la finalidad imperiosa, la Corte verifica que no es posible
identificar una razón que se persiga para “dejar a los miembros más débiles de las parejas
del mismo sexo sin la protección reforzada que se confiere a los miembros más débiles de
las parejas heterosexuales”; ahora bien, en relación con la necesidad de la norma, se
verifica que la norma no es necesaria por cuanto la inclusión de la pareja del mismo sexo
33
“La Sala deberá establecer si la protección que se concede al cónyuge y al compañero o compañera
permanente de las parejas heterosexuales, impide válidamente que el compañero o compañera permanente
de una pareja homosexual acceda a la pensión de sobrevivientes” (subrayado fuera del texto). Sentencia C-
336 de 2008.
34
“7.3. Trato discriminatorio para las parejas del mismo sexo que conlleva a que se encuentren en un
déficit de protección en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes. Por tanto, con el fin de
remover la citada situación, contraria a la Constitución, la protección otorgada a los compañeros y
compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y compañeras
permanentes de las parejas del mismo sexo, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo
suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una
pareja con una persona de su mismo género” (subrayado fuera del texto). Sentencia C-336 de 2008.
35
“Segundo. PREVENIR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que en adelante ajuste todos sus
procedimientos internos a los fundamentos jurídicos establecidos en la sentencia C-336 de 2008,
permitiendo dentro del régimen prestacional de la fuerza pública el reconocimiento y pago de la pensión de
sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas homosexuales, siempre que cualquiera
de ellos cumpla con los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales”
(subrayado fuera del texto). Sentencia T-1241 de 2008
36
La Corte recuerda que esta subregla fue establecida a partir de la Sentencia C-075 de 2007.
en esta protección no implica la desprotección, ni disminución de los beneficios de la
pareja heterosexual.

La Corte concluyó que no existía razón que justificara la diferenciación entre parejas, por
lo que procedió a declarar la exequibilidad condicionada de la norma revisada, en el
entendido de que los efectos penales de la norma deben proteger también a los
compañeros permanentes de las parejas del mismo sexo37. Para tomar esta decisión la
Corte tuvo en cuenta los siguientes criterios: (i) la interpretación sistemática de la ley 54
de 1990, tal como fue interpretada en la sentencia C-075 de 2007, lleva a concluir que la
unión marital de hecho puede estar conformada tanto por compañeros permanentes
homosexuales y como heterosexuales, y (ii) la subregla que indica que cuando se
discrimine a las parejas del mismo sexo debe aplicarse un test estricto de
proporcionalidad.

VI. Ampliación y consolidación de derechos y obligaciones de las parejas del mismo


sexo (Sentencia C-029 de 2009)38

Durante los años 2007 y 2008, la Corte Constitucional había establecido igualdad de
derechos de las parejas del mismo sexo en tres ámbitos de regulación: patrimonial,
seguridad social y obligaciones alimentarias. Esta situación generó la necesidad de
aclarar cuál sería el criterio constitucional para definir los derechos y obligaciones de las
parejas del mismo sexo frente a otros derechos y obligaciones en los cuales la Corte no se
hubiese pronunciado. En este orden de ideas, Colombia Diversa, el Centro de Estudios
Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia- y el Grupo de Derecho de Interés Público –
GDIP-, formularon una demanda contra disposiciones normativas contenidas en 26
leyes39, en las cuales se reconocían derechos y beneficios, y se imponían cargas en contra

37
Frente a esta decisión se presentaron una aclaración y un salvamento conjunto de voto. La aclaración fue
suscrita por el magistrado Jaime Araujo Rentería, quien se refirió a la necesidad de otorgar una protección
integral de las parejas del mismo sexo, que no se agotara en medidas concretas como la adoptada por la
sentencia C-798 de 2008. Por su parte, el salvamento conjunto lo firmaron los magistrados Rodrigo
Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla, quienes manifestaron su desacuerdo con la decisión adoptada por la
mayoría, argumentando que la Sala Plena había interpretado de forma errónea el alcance de la sentencia C-
075 de 2007, al afirmar que este fallo extendió los efectos de la unión marital de hecho a las parejas del
mismo sexo. Por el contrario, los magistrados que salvaron el voto manifestaron que a su entender la
sentencia C-075 de 2007 tan solo había previsto que quienes convivieran en circunstancias similares a las
de la unión marital de hecho quedaban amparados por la presunción de sociedad patrimonial, por lo que no
debía tener efectos en otros ámbitos normativos, como es el caso de las protección penal por inasistencia
alimentaria. El salvamento critica además que la Corte haya construido su decisión a partir del test estricto
de igualdad. Para los magistrados que salvaron el voto, la Corte no debió utilizar esta metodología, por
cuanto las uniones heterosexuales y las homosexuales no son supuestos equiparables sino diferentes. Por el
contrario, el tribunal debió preguntarse si la supuesta desprotección penal configuraba un déficit de
protección respecto de los miembros de parejas del mismo sexo, que –al entender de los magistrados – fue
la misma pregunta que se formuló la Corte en la sentencia C-075 de 2007.
38
Al momento de escribir este artículo no se conocía el texto completo de la sentencia de la Corte
Constitucional, razón por la cual, no es posible analizar en detalle los argumentos de la Corte y solamente
se presenta brevemente la decisión y los antecedentes de la misma.
39
Las normas demandadas fueron los artículos 2 y 3 del Decreto 2762 de 1991; artículo 24 literales a, b y d
del Decreto 1795 de 2000; artículos 411 y 457 del Código Civil; artículos 4 de la Ley 70 de 1931; artículos
de parejas heterosexuales, con exclusión de las parejas del mismo sexo. Entre los temas
regulados por estas normas se encontraban los siguientes: patrimonio de familia
inembargable y afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar; obligación de prestar
alimentos; derechos de carácter migratorio para las parejas homosexuales y derecho a
residir en San Andrés y Providencia; garantía de no incriminación en materia penal;
beneficio de prescindir de la sanción penal; circunstancias de agravación punitiva;
derechos a la verdad, la justicia y la reparación de víctimas de crímenes atroces;
protección civil a favor de víctimas de crímenes atroces; prestaciones en el régimen
pensional y de salud de la fuerza pública; subsidio familiar en servicios; subsidio familiar
para vivienda; acceso a la propiedad de la tierra; beneficiarios de las indemnizaciones del
SOAT por muertes en accidentes de tránsito, y deberes relacionados con el acceso y
ejercicio de la función pública y celebración de contratos estatales.

Los demandantes justificaron la decisión de realizar una demanda en bloque de este


importante número de normas, argumentando que si bien el estudio de este conjunto de
normas podría ser una labor “dispendiosa” para la Corte, existían distintas ventajas que
justificaban que se hubiera optado por esta opción. En efecto, realizando una demanda en
bloque, la Corte no tendría que estudiar en distintas demandas la presunta
inconstitucionalidad de normas que excluían a las parejas del mismo sexo, y además, un
pronunciamiento único permitiría que se estableciera un precedente homogéneo, lo cual
favorecería la interpretación coherente y sistemática de las expresiones compañeros
permanentes contenidas en el ordenamiento jurídico.

En la demanda se argumentó que era imprescindible aplicar el precedente y los criterios


doctrinarios establecidos en las C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-856 de 2007 y C-336
de 2008. En particular, se señaló la importancia de aplicar un test estricto de
proporcionalidad para determinar el déficit de protección y por tanto la violación del
derecho a la igualdad (Art. 13 CP) y de los derechos a la dignidad humana (preámbulo,
Art. 1 CP) y al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 CP). Teniendo en cuenta estas
consideraciones, se analizó cada ámbito de regulación demandado y en cada caso
concreto se demostró que las normas no superaban el test estricto de proporcionalidad y
se vulneraban otros derechos fundamentales y valores constitucionales.

El 28 de enero de 2008, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-029 de 200940, en


la cual declaro la exequibilidad condicionada de la totalidad de las normas demandadas41

1 y 27 de la Ley 21 de 1982; artículo 7 de la Ley 3 de 1991; artículos 283 numeral 2 y 286 de la Ley 5º de
1992; artículo 5 de la Ley 43 de 1993; artículo 8 numeral 1 literal g y numeral 2 literales c y d de la Ley 80
de 1993; artículo 244 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 numerales 2 y 8 y 52 de la Ley 190 de 1995;
artículos 1 y 12 de la Ley 258 de 1996; artículo 2 de la Ley 294 de 1996; artículo 2 de la Ley 387 de 1997;
artículos 222, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999; artículos 10 y 11 de la Ley 589 de 2000; artículos 34, 104
numeral 1, 170 numeral 4, 179 numerales 1 y 4, 188 b numeral 3, 229, 233, 236, 245 numeral 1, 454 a de la
Ley 599 de 2000; artículos 40, 71 y 84 numerales 1, 2, 3, 6, 7 y 9 de la Ley 734 de 2002; artículos 8º literal
b, 282, 303 y 385 de la Ley 906 de 2004; artículo 3 numerales 3.7.1 y 3.7.2 de la Ley 923 de 2004;
artículos 14 y 15 de la Ley 971 de 2005; artículos 5, 7, 15, 47, 48 y 58 de la Ley 975 de 2005; artículos 2 y
26 de la Ley 986 de 2005; artículo 1º de la Ley 1148 de 2007; artículo 18 de la Ley 1153 de 2007; artículos
61, 62, 80, 159, 161 y 172 numerales 2, 4, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 1152 de 2007.
40
Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gill. El magistrado Nilson Pinilla Pinilla manifestó su salvamento
parcial de voto. El magistrado Rodrigo Escobar Gil expresó que presentaría una aclaración de voto en
“en el sentido de que todas esas disposiciones, comprenden también, en igualdad de
condiciones a las parejas conformadas por personas del mismo sexo”. En el comunicado
de prensa la Corte expresó que en esta sentencia se reiteró su línea jurisprudencial sobre
los derechos de las parejas del mismo sexo, establecida en la sentencia C-075 de 2007, y
en consecuencia reconoció que todas las normas acusadas generaban una discriminación
contra los compañeros permanentes del mismo sexo. El alto tribunal fue enfático en
afirmar que “según reiterada jurisprudencia, las parejas gozan de los mismos derechos y
beneficios y tienen las mismas cargas, independientemente de si se trata de parejas
heterosexuales o parejas homosexuales”. La Corte por tanto eliminó “la interpretación
violatoria del derecho fundamental a la igualdad de trato y en consecuencia declaró la
exequibilidad condicionada de las normas impugnadas, en el sentido de que todas esas
disposiciones, comprenden también, en igualdad de condiciones a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo”42.

VII. Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad43

Del precedente constitucional analizado se concluye que las expresiones compañeros


permanentes, unión marital de hecho, unión permanente, y otras semejantes contenidas el
ordenamiento jurídico deben interpretarse sistemáticamente a la luz de la Ley 54 de 1990,
tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005 e interpretada por la Corte
Constitucional en las sentencias C-075 de 2007, T-856 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de
2008, C-798 de 2008, T-1241 de 2008 y C-029 de 2009. En otras palabras, los

relación con los fundamentos de la decisión. Finalmente, el magistrado Jaime Araujo Renteria anunció la
presentación de una aclaración de voto en relación con los conceptos de familia y matrimonio a la luz de la
Constitución Política.
41
La Corte no estudio el concepto de familia, ni los distintos tipos de familia protegidos a la luz de la
Constitución Política, teniendo en cuenta que no se configuró un cargo de constitucionalidad sobre esta
materia, y además por ser una cuestión que no resulta relevante para el problema jurídico planteado.
42
Los demandantes plantearon la complejidad técnico-constitucional que enfrentaba la Corte al resolver
esta demanda en bloque. Plantearon diversas posibilidades de peticiones y entre ellas se planteo la vía que
la Corte tomó en esta sentencia, a saber, declarar la inconstitucionalidad de la interpretación
discriminatoria. Sobre el particular se dijo en la demanda: “una de las vías que, desde la perspectiva
técnico-constitucional, podría emprender la Corte para declarar la inconstitucionalidad de los contenidos
materiales asociados a las expresiones acusadas y a las disposiciones que las contienen sería constatar la
existencia de dos interpretaciones posibles de dichas expresiones: una que incluye a las parejas del mismo
sexo y que por ende es constitucional, y otra que excluye a dichas parejas y que por ende es
inconstitucional y debe ser retirada del ordenamiento jurídico. Si la anterior fuera la vía escogida por la
Corte Constitucional, esta tendría dos posibilidades técnicas para excluir del ordenamiento jurídico la
interpretación inconstitucional de las expresiones acusadas: (i) declarar la exequibilidad condicionada de
tales expresiones de tal forma que las mismas sean consideradas constitucionales solo en el entendido de
que las disposiciones que las contienen incluyen en su ámbito de aplicación a las parejas homosexuales”.
Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia- y el Grupo de Derecho
de Interés Público de la Universidad de los Andes – GDIP-. Demanda de inconstitucionalidad, expediente
D-7290, sentencia C-029 de 2009.
43
Colombia Diversa ha usado esta expresión en un libro sobre la sentencia C-075 de 2007 y en el informe
de derechos humanos de la población LGBT. Ver Colombia Diversa y Universidad de los Andes, Parejas
del mismo sexo: el camino hacia la igualdad. Sentencia C-075/07, Bogotá, Colombia Diversa y
Universidad de los Andes, 2008; Albarracín Mauricio y Noguera Mauricio, op. cit., pp. 211-238.
compañeros permanentes del mismo sexo tienen los mismos derechos y obligaciones de
los compañeros permanentes heterosexuales en todos los ámbitos de regulación.

Teniendo en cuenta lo anterior, toda discriminación – de hecho o de derecho - contra los


compañeros permanentes del mismo sexo es inconstitucional y afecta el derecho a la
igualdad (Art. 13 CP) y de los derechos a la dignidad humana (preámbulo, Art. 1 CP) y al
libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 CP). La desobediencia de este precedente es
un acto ilegal y sujeto a controles jurídicos, administrativos y disciplinarios por parte de
las autoridades.

Es muy notable que las sentencias tuvieran como fundamento el principio de la dignidad
humana, asunto que caracterizado que Juan Marco Vaggione ha caracterizado como “las
políticas de la dignidad”44. La idea que estuvo presente en los debates de la Corte
Constitucional fue poderosa y sencilla: iguales en dignidad, iguales en derechos, por
tanto, iguales en protección. Esta reformulación del problema de la discriminación fue
fundamental para develar las injusticias que se derivaban del ordenamiento jurídico en
relación con las normas sobre el reconocimiento de parejas. Junto con la dignidad
humana, la Corte incorporó en su análisis de esta cuestión el derecho internacional de los
derechos humanos y el principio de favorabilidad, lo cual amplió la protección de las
parejas del mismo sexo. Además, el uso del test estricto de proporcionalidad constituye
una garantía metodológica que permitirá resolver nuevas discriminaciones contra las
personas LGBT en distintas materias y situaciones de hecho.

La Corte también creo una subregla con la cual se pueden llenar vacíos de interpretación
relacionados con la aplicación de las sentencias: los compañeros permanentes del mismo
sexo deben cumplir los mismos requisitos y condiciones exigidos para los compañeros
permanentes heterosexuales. Esta regla procedimental es de gran importancia para los
operadores jurídicos quienes deben tener en mente que la igualdad de derechos implica
igualdad en requisitos y procedimientos. En este sentido, cualquier procedimiento,
requisito o interpretación que obstaculice o anule el disfrute de los derechos de las parejas
del mismo sexo será inconstitucional.

La sólida doctrina desarrollada por la Corte hará muy difícil que se pueda dar una vuelta
atrás en el camino de la igualdad. Una Corte Constitucional conformada por nuevos
magistrados deberá respetar este precedente y aplicarlo a todos los casos que sean
sometidos a su conocimiento. Por su parte el Congreso de la República no podrá anular
los efectos de estas sentencias, debido a que se creo un mínimo de protección
constitucional para las parejas del mismo sexo, el cual debe ser respetado por el Estado y
los particulares.

Para las parejas del mismo sexo el camino de la igualdad no ha concluido. Aún es
necesaria la igualdad plena frente al matrimonio y a la adopción conjunta por parte de los
compañeros permanentes del mismo sexo. También son indispensables medidas
adecuadas y eficaces que remuevan los obstáculos que impiden el acceso y goce efectivo

44
Vaggione Juan Marco, “Las familia más allá de la heterosexualidad” en La Mirada de los Jueces.
Sexualidaddes diversas en América Latina, Tomo 2, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2008. pp. 13-87.
de los derechos de los compañeros permanentes del mismo sexo. Por esta razón, los
jueces de todas las jurisdicciones y los órganos de control tienen un papel indispensable
para una interpretación y aplicación progresista de estas sentencias. El Estado en su
conjunto tiene el reto de realizar una implementación efectiva de los derechos de las
parejas del mismo sexo, en todos los servicios públicos, incluso en los que administran
los particulares.

Ahora bien, el camino de reivindicaciones legales de la comunidad LGBT no ha llegado a


su fin. Por ejemplo, en Colombia las personas transgeneristas (transexuales y travestís) no
tienen ninguna protección por parte del Estado. Sus derechos son vulnerados de forma
permanente y generalizada en todos los ámbitos de su vida, en particular, en la garantía
de sus derechos económicos, sociales y culturales. Además, no existen garantías legales
plenas para el reconocimiento, protección y ejercicio libre de su identidad. El deficit de
protección de las personas transgeneristas es muy grave y debe ser atendido de forma
inmediata a través de reformas legales y políticas públicas. Teniendo en cuenta lo
anterior, aún son indispensables acciones estatales y ciudadanas para garantizar la
efectividad de todos los derechos de las personas LGBT frente a las violaciones de
derechos humanos que contra ellas se cometen45.

En este sentido, los impactos simbólicos e instrumentales de estas sentencias sólo se


garantizarán si éstas son difundidas masivamente, usadas por sus beneficiarios, aplicadas
e implementadas por los operadores jurídicos, incorporadas en la cultura jurídica y
popular. En este sentido, estas sentencias no culminan el camino de la igualdad, son
herramientas poderosas que todas y todos debemos usar en ámbitos legales y extralegales
para luchar por la dignidad, igualdad y la libertad. Estas sentencias no derogan la
discriminación contra la comunidad LGBT, lo que si hacen estos pronunciamientos
judiciales es fortalecer la identidad y capacidad de lucha de aquellos grupos
discriminados que antes no tenían voz, ni protección y eran considerados ciudadanos de
segunda categoría. En palabras de Patricia Williams, “para quienes históricamente han
carecido de poder, recibir derechos es un símbolo de todos los aspectos negados de su
humanidad: los derechos implican un respeto que lo ubica a uno en el rango referencia
del yo y el otro, que lo eleva del estatus de cuerpo humano al de ser social”46.

45
En diversos informes de derechos humanos se han documentado diversas formas de violencia y
discriminación que sufren las personas LGBT. Se destacan una variedad de actos y escenarios donde estas
conductas pueden ocurrir, se destacan, la violencia en razón del prejuicio, el abuso policial, las precarias
condiciones carcelarias, la discriminación en la garantía de los derechos a la educación, la salud y el
trabajo, así como diversas formas de discriminación ligadas al ámbito familiar. Albarracín Mauricio;
Noguera Mauricio y Sánchez Marcela,op. cit.; Albarracín Mauricio, Fajardo Andrés y Sánchez Marcela,
op. cit.
46
Williams Patricia, “La dolorosa prisión del lenguaje de los derecho” en La crítica de los derechos,
Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 2003.
Bibliografía

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