1.

Tutela cautelar en el proceso de alimentos

La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela

efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y
acreditados por las parles, para luego definir el derecho en discusin, esto
es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar
de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el
caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que
obligan a la parte beneficiada a recurrir a la ejecucin forzada de este.

En tanto sucede ello, la situacin de hecho que justificable tutela del

derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a
desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho declarado.

Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para

cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin,
dirigida a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los procesos ya citados;
pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado
del proceso, sino que, como seala Reimundn( tiende principalmente,
mediante medidas adecuadas, a la conservacin del orden y de la
tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes
quieran hacerse justicia por s mismas durante la sustanciacin del proceso,
prescindiendo del rgano jurisdiccional.

En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se

desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios
(pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en
general, de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms
genricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se
pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable.

La accin cautelar est siempre vinculada por una relacin de

instrumentalizada, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por
proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin
principal; no obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser
aceptada o rechazada segn su contenido y urgencia alegada.

El efecto conservativo en la medida cautelar es ms influyente sobre la

esfera jurdica del demandado que el aseguramiento.
Cuando Se argumenta que traspasar los lmites del aseguramiento es
tolerar una ejecucin sin ttulo, sin embargo, dice Ortells "Se olvida que
mantenerse en esos lmites supone, en algunos casos, algo ms grave:
permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante auto tutela de
alguna de las partes, que altere por s y ante s el statu quo previo al
conflicto" de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan
ejecutarse y alterar consiguientemente la situacin; la suspensin de la
obra en el interdicto de obra nueva.

Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos
innovativos y anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en el
proceso principal. Ya no se trata que la conservacin de cierta situacin
implique satisfaccin de derechos e intereses que en aquella estaban
siendo satisfechos, sino de introducir una innovacin, satisfaciendo lo que
era procesalmente nunca fue pacficamente reconocido.

Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos provisionales (asignacin

anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a cargo del demandado
cuando hayan sido reclamados judicialmente estos.

El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalsimo

dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de vital
que tienen los alimentos, se justifica porque de ellos depende la
subsistencia del sujeto, en tanto no pueda valerse por s mismo, determina
que el derecho sea irrenunciable, pues abdicar a l equivaldra a abdicar de
la vida.

Nuestro Cdigo regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos,

como proceso sumarsimo, en los artculos del 560 al572 del CPC. Dos son
los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un estado de
necesidad de quien los pide y la posibilidad econmica de quien debe
prestarlos.

La norma dice que el juez sealar el monto de la asignacin que el

obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas.

Para fijar ese monto tendr el juez como referencia estos dos supuestos,
los que sern confirmados luego, en la sentencia final: El acreedor
alimentista debe hallarse en estado de necesidad, y el deudor alimentario
en la posibilidad de acudir con los alimentos o como seala Cornejo
Chvez, en la posibilidad de ganar ms de lo que actualmente gane.
 Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida
anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea "cnyuge o hijos
menores, demuestren una indubitable relacin familia/'.

La exposicin de motivos del Proyecto considera que un hijo mayor, que

cursa estudios superiores con xito, estara inhabilitado de solicitar pensin
anticipada de alimentos durante la tramitacin del proceso, teniendo que
esperar a la sentencia definitiva con la consecuente prdida del ciclo
universitario o tcnico que curse.

Eso mismo ocurre con el hijo mayor de edad discapacitado que no puede
mantenerse, con el perjuicio que esto implica para su propia subsistencia.

Dice el Proyecto "la redaccin actual del artculo vulnera ampliamente el

principio de la igualdad ante la ley, dado que se est dando distingo entre
los hijos sin tener en consideracin el estado de discapacidad y la
imposibilidad real de los hijos mayores de solventar sus estudios, sin tener
en cuenta que necesitan apoyo econmico de sus progenitores para poder
subsistir y que no pueden esperar la culminacin del proceso de alimentos
para que se les asigne un monto dinerario porque la demora judicial puede
dar lugar a perjuicios irreparables".

En el caso de los hijos esta relacin inequvoca se ver satisfecha con la

partida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o
maternidad de la parte obligada; en el caso de la cnyuge con la partida del
matrimonio civil actualizada que demuestre la vigencia del vnculo conyugal.

La presuncin que opera en la filiacin hace que los hijos nacidos dentro
del matrimonio se le atribuyan la condicin de hijos del cnyuge. En los
supuestos enunciados aparece acreditado el vnculo indubitable de la
relacin familiar, situacin que no operara en las pretensiones de hijos
alimentistas, en la que Se tendr que esperar la sentencia firme para poder
exigir la ejecucin del derecho a los alimentos.

Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal.

Afecta la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los
alimentos que se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia
definitiva, pues, conforme se aprecia de la ltima parte del artculo en
comentario, el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por
mensualidades adelantadas, sern descontadas de la que se establezca en
la sentencia definitiva.
 La anticipacin no admite restitucin de lo resuelto hasta el momento de Ia
sentencia. La medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente de la
retencin, pues en la primera el derecho se anticipa al solicitante, sin
sentencia y bajo una fuerte probabilidad de certeza, en atencin a la
necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se pide; en cambio,
en el embargo, no se anticipa nada, solo se busca conservar los bienes del
deudor para garantizar el xito de la futura ejecucin Lozada, en tanto ello
no suceda, los bienes embargados seguirn inmovilizados y entregados al
rgano de auxilio judicial correspondiente. Esto implica que si una
alimentista logra ser beneficiada con la asignacin anticipada, disfrutar de
los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada; en tanto que en la
retencin, implica la conservacin de los bienes en manos de terceros (si se
trata de dinero corresponde al Banco de la Nacin) hasta las resultas de la
futura ejecucin forzada

2. Medida cautelar de pensin anticipada en el proceso de alimentos

Nuestra legislacin permite que en los procesos sobre pensin alimenticia

(a diferencia de la generalidad de procesos donde debe esperarse la
obtencin de una sentencia para exigir el cumplimiento del pago reclamado
en la demanda), procede la solicitud de asignacin anticipada de alimentos,
mediante el cual el Juez ordena al obligado a pasar los alimentos, el pago
inmediato de una pensin provisional de alimentos a favor del solicitante sin
que tenga que esperarse la expedicin de una sentencia favorable.

Estos pagos adelantados sern posteriormente descontados de la pensin

que establezca la sentencia de alimentos definitiva.

Esta pensin provisional y adelantada de alimentos, puede solicitarse en

cualquier momento, ya sea antes de la presentacin de la demanda de
alimentos, conjuntamente con sta o durante el trmite mismo del proceso
antes de la expedicin de la sentencia.

La solicitud de asignacin anticipada de alimentos debe ser solicitada ante

el Juez que conoce la demanda de alimentos debidamente acompaada
con las pruebas que acreditan la indubitable relacin familiar, la capacidad
econmica del obligado y las necesidades de quien lo solicita.
Recibida la solicitud el Juez tiene hasta tres das hbiles para conceder la
medida de pago anticipado de alimentos.

La asignacin anticipada de alimentos pertenece a la tipologa de las

medidas cautelares temporales sobre el fondo. Estas se denominan as en
la medida en que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el
pronunciamiento final en el proceso principal. Iniciado un proceso de
alimentos, el demandante puede, si acredita con determinado grado de
certeza su derecho, solicitar una asignacin alimenticia provisional.

En tal sentido la asignacin anticipada supone fijar en un proceso, una

pensin alimenticia provisional mientras se determina o fija la pensin
alimenticia definitiva, con la finalidad de garantizar los alimentos de los
dependientes del demandado.

Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carcter

excepcional cuyo objeto consiste en anticipar lo que va a ser materia de
decisin en la sentencia final. Las medidas temporales sobre el fondo, a las
que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son conocidas en
doctrina con la denominacin de medida anticipatoria o tutela anticipada.
Esta medida cautelar permite la anticipacin total o parcial de la sentencia
futura, satisfaciendo en forma integral lo que es materia del petitorio o parte
de aquello contenido en la misma pretensin. Los lmites de esta medida no
se encuentran previstos en la ley, por lo que corresponder a la
discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez, fijarla en cada caso
especfico, vinculando a ello el principio de necesidad y el de la tutela
jurisdiccional efectiva.

Estando a que no todos los lmites de la tutela anticipada se encuentran

taxativamente previstos en la ley, hecho que resulta imposible, corresponde
a la discrecionalidad del juez y a su leal saber y entender fijarla
oportunamente y de manera adecuada en cada caso concreto.

Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que

las medidas cautelares y las medidas anticipatorias son institutos jurdicos
de distinta naturaleza, pero que responden a un mismo propsito inherente
a la jurisdiccin asegurativa que permite, ya sea a travs de las medidas
cautelares o a travs de la satisfaccin anticipativa de la pretensin,
garantizar a la postre de manera indirecta o directa la efectividad de la
sentencia.

Corresponde al juzgador determinar la concesin de la medida en cada

caso especifico, teniendo en consideracin el derecho que se reclama, en
base a lo cual podr anticipar total o parcialmente los alcances de la tutela
jurisdiccional.

Se justifica la medida temporal sobre el fondo por el principio de necesidad

y se debe otorgar a partir de la constatacin fehaciente de que si se espera
la conclusin del proceso y la sentencia final, ello supondra en la realidad
denegacin de justicia. El ejemplo ms claro al respecto es el otorgamiento
a la demandante del derecho a obtener en forma anticipada alimentos en
tanto se sustenta el proceso principal.
 Estas medidas estn referidas a lo que el juez va a decidir en la sentencia
final, ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta,
teniendo en consideracin la necesidad impostergable del que solicita la
medida y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada. Esta
medida se justifica por el principio de necesidad, que surge a partir de la
constatacin de que si se espera la conclusin del proceso y la sentencia
final, ello importara una denegacin de justicia.

Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la

pretensin principal y est condicionada necesariamente a las resultas de la
sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso.

A su carcter provisorio, propio de toda medida cautelar, se suma como

nota singular el hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensin
misma (ntegra o parcial), su concesin y ejecucin, pese a la referida
coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o
reconvencin, segn el caso, sino la anticipacin del fallo que ponga fin a la
controversia. Se extinguir su naturaleza cautelar una vez resuelto el
proceso principal. Pues prcticamente se fundir con la pretensin
reclamada. Solo ser cuestin de tiempo mientras dure el proceso de la
suspensin de la efectiva concrecin del derecho alegado, cuya
materializacin inicial tiene lugar previo y provisoriamente con la medida
precautoria.

La medida temporal sobre el fondo equivale a un adelanto cautelar del

contenido mismo de la sentencia (ya sea en su integridad o solo en
aspectos sustanciales de esta). No se trata de una medida conservativa
(que busca asegurar el cumplimiento de la pretensin manteniendo el statu
quo), sino de una medida preventiva material, cuya consecuencia es la
obtencin concreta y real para el beneficiario de los mismos resultados que
debera haber aguardado para el caso de serle amparada su pretensin.

El artculo 674 del Cdigo Procesal Civil regula la medida temporal sobre el
fondo preceptuando que: Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda
y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de
lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en
aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisin
pueda ser de posible reversin y, no afecten el inters pblico.