constitucional
G A C E TA
ISBN: 978-612-311-204-2
FUNCIONAL
FUNCIONAL
UN ANLISIS
enfoques novedosos entre ellos las diversas formas de L
diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de
a finalidad de esta obra se enfoca en el anlisis de las
POLTICA:
UN ANLISIS CONSTITUCIN FUNCIONAL
LA UN ANLISIS
POLTICA: POLTICA:
CONSTITUCIN
CONSTITUCIN LA
LA
GUZMN NAPUR
CHRISTIAN GUZMN NAPUR CHRISTIAN
LA
LA CONSTITUCIN
CONSTITUCIN
POLTICA: POLTICA:
UN ANLISIS
FUNCIONAL
LA
CONSTITUCIN UN ANLISIS
L
a finalidad de esta obra se enfoca en el anlisis de las
diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de
POLTICA:
UN ANLISIS FUNCIONAL
enfoques novedosos entre ellos las diversas formas de
anlisis funcional, en particular el anlisis econmico del
FUNCIONAL
Derecho que permiten entender con mayor amplitud la finalidad
que la Constitucin y las instituciones que esta consagra cumplen
en el ordenamiento jurdico. El anlisis funcional, como mtodo
multidisciplinario que busca la comprensin de las instituciones
jurdicas desde el punto de vista de su aplicacin prctica y el
efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de
entender la Constitucin. El autor, adems, complementa su
estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial
generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los
tribunales supranacionales en los ms diversos aspectos.
ISBN: 978-612-311-204-2
G A C E TA
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9 786123 112042
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LA CONSTITUCIN POLTICA:
UN ANLISIS FUNCIONAL
PRIMERA EDICIN
ENERO 2015
2,910 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Luis Briones Ramrez
(1) TORRES LPEZ, Juan. Anlisis econmico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987,
pp. 30-31. PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, p. 11.
(2) BECKER, Gary. El enfoque econmico del comportamiento humano. En: The Economic
Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.
5
Christian Guzmn Napur
(3) Para una eficaz explicacin matemtica: KAFKA, Folke. Teora Econmica. Universidad del
Pacfico, Lima, 1994, p. 740 y ss.
(4) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 35.
(5) Para un anlisis ms crtico: FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE,
Richard. Economa. Mc Graw-Hill, Mxico, 1990, p. 222 y ss.
(6) TORRES LPEZ, Juan. Ob. cit., pp. 32-33.
6
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
concepto que es muy importante para la gestin pblica(7). Ello supone la im-
portancia del anlisis costo beneficio para determinar la pertinencia de las de-
cisiones estatales y que constituye un componente ineludible de la fundamen-
tacin de las normas. Resulta imposible elaborar polticas pblicas razonables
sin que pueda determinarse su nivel de eficiencia social.
7
Christian Guzmn Napur
8
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
puesto que la demanda de un bien ser sensible a las variaciones del precio.
Es preciso tener en cuenta que los servicios y bienes que el Estado provee
en muchos casos carecen de sustitutos, lo cual es clave para el anlisis que
vamos a efectuar en varios casos en el presente libro. En cambio, cuando
no existen bienes sustitutos, la demanda ser inelstica, al ser ms bien in-
sensible a la variacin de precios.
Pero adems se seala que la elasticidad se relaciona de manera directa
con el nivel de necesidad de los bienes. La demanda de los bienes de lujo,
por ejemplo, ser elstica, mientras que los bienes necesarios se encontra-
rn sometidos a una demanda inelstica. Esta distincin sin embargo est
sometida a controversia dada la necesidad de una definicin tcnica de lo
que se entiende por necesidad, siendo que ello est relacionado en realidad
con la existencia de bienes sustitutos(12).
Por otro lado, la Ley de la Oferta establece que, en un mercado deter-
minado, la cantidad ofertada es directamente proporcional al precio del bien;
mientras mayor sea este, evidentemente ms disposicin habr entre los pro-
veedores para ofrecerlo en el mercado. Ambas leyes se representan grfica-
mente a travs de curvas en un eje de coordenadas cartesiano, en la cual uno
de los ejes representa las cantidades y el otro los precios.
Ahora bien, como todo mercado tiende naturalmente al equilibrio, las
curvas de oferta y de demanda se cruzan en un punto, denominado de equili-
brio, en el cual las cantidades ofertadas, las cantidades demandadas, as como
el precio del bien o servicio se mantienen en una ubicacin determinada. Esta
situacin la vemos representada en la siguiente figura, en el cual los ejes re-
presentan las cantidades y los precios, mientras que las lneas que se cortan
representan las curvas de oferta y de demanda.
P
D O
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Christian Guzmn Napur
(13) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 580.
(14) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 635 y ss.
10
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
4. EQUILIBRIO EN EL MERCADO
El equilibrio general se encuentra referido a la existencia de coinciden-
cia entre la demanda agregada y la oferta agregada, conforme la definicin
de ellas que hemos realizado lneas arriba. Las principales teoras econ-
micas (como la Teora Keynesiana o la Teora Neoclsica) se enfocan en
determinar la obtencin de dicho equilibrio general, evidentemente desde
puntos de vista distintos.
En realidad, la teora de Keynes lleva a considerar que es posible la
existencia de bienes que no son susceptibles a reducir su precio, vale de-
cir, bienes inflexibles a la baja, sea por su naturaleza, sea por decisin es-
tatal(15). Un buen ejemplo es la mano de obra, que no baja su precio por la
existencia del sueldo o salario mnimo, determinado por decisin estatal.
Ahora bien, no obstante las mltiples consideraciones jurdicas respecto a
la existencia de controles alrededor del mercado de mano de obra, se con-
sidera que el salario mnimo genera distorsiones en dicho mercado, afec-
tando el excedente econmico total(16).
Ahora, la teora econmica en general considera que no existen bie-
nes inflexibles a la baja, puesto que los mismos se encuentran determina-
dos por la oferta y la demanda. Un caso extremo se encuentra conformado
por los precios o tarifas de los servicios pblicos, cuyos montos mximos
son fijados por el Estado, pero ello debe ocurrir, como veremos ms ade-
lante, en supuestos de monopolios naturales y para simular la situacin que
se dara de existir competencia.
Esto nos lleva a la necesidad de enunciar dos leyes fundamentales en
la nocin de equilibrio. La primera es la Ley de Say atribuida al econo-
mista francs Jean-Baptiste Say, que implica que la oferta crea su propia
demanda; explicando el equilibrio general en los mercados. Muy ligada a
ella se encuentra la proposicin que funda la Teora Neoclsica, que es la
Ley de Walras, que nos dice que si se verifica la existencia de equilibrio en
todos los mercados de una economa menos en uno, necesariamente existe
equilibrio en el mercado que falta(17).
El equilibrio en el mercado es sumamente til para explicar diversos
fenmenos jurdicos, entre ellos fenmenos constitucionales. De hecho, en
el mercado poltico los ofertantes, vale decir, los candidatos, ofertan bienes
(15) Sobre el particular: FIGUEROA, Adolfo. Teoras econmicas del capitalismo. Fondo Editorial
PUCP, Lima, 1992, pp. 132-133.
(16) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Ob. cit., p. 439.
(17) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730. FIGUEROA, Adolfo. Ob. cit., p. 110.
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Christian Guzmn Napur
(18) Sobre el particular: MONSALVE, Sergio. Teora de Juegos Hacia dnde vamos?. En: Revista
de economa institucional, Vol. 4, N 7. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, p.
114 y ss.
(19) RASMUSEN, Eric. Juegos e Informacin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996,
p. 38 y ss.
12
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
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Christian Guzmn Napur
14
LA CONSTITUCIN POLTICA:
UN ANLISIS FUNCIONAL
Captulo I
LA CONSTITUCIN:
REGULACIN EFICIENTE
DEL PODER POLTICO
Captulo I
LA CONSTITUCIN: REGULACIN EFICIENTE
DEL PODER POLTICO
1. INTRODUCCIN
La Constitucin es la norma bsica del ordenamiento de un Estado, en-
cargada de establecer la regulacin jurdica del poder poltico(20). En este
orden de ideas, definimos Estado como la entidad jurdica ubicada en un
mbito fsico determinado y que ejerce poder respecto de un conjunto de
personas. Dicho Estado, a su vez, posee un conjunto de deberes estableci-
dos constitucionalmente(21).
En la terminologa de Jellynek(22), el espacio fsico en mencin se deno-
mina territorio(23), al conjunto de personas se le denomina pueblo o poblacin
(20) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Madrid, 1982, p. 149 y ss.
(21) Constitucin de 1993:
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la
integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas
fronterizas, en concordancia con la poltica exterior.
(22) JELLINEK, Georg. Teora general del Estado. Ed. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 295 y ss.
(23) Constitucin de 1993:
Artculo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo,
el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y
subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que
establece la ley.
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades
de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar
19
Christian Guzmn Napur
adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin
internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
(24) PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Constitucin, supremaca constitucional y teora de las
fuentes del Derecho: Una visin desde el Per. En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra
Fadrique Furi, Ceriol N 58/59. Universidad de Valencia, Valencia, 2007, p. 230.
(25) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En:
Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
pp. 12-13.
(26) ENTRENA CUESTA, Rafael. Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho. En:
Revista de Administracin Pblica N 33. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1960,
p. 36.
20
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
21
Christian Guzmn Napur
22
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(30) RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma de poder (estudio sobre la Constitucin). Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 81.
(31) Sobre el particular: PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Ob. cit., p. 231.
(32) JUREZ JURADO, Eder. La interpretacin Constitucional en los tiempos del neoconstitu-
cionalismo. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 74, Gaceta Jurdica,
Lima, 2014, p. 194 y ss.
23
Christian Guzmn Napur
(33) Una sentencia de nuestro Tribunal Constitucional que resulta de particular importancia a este
nivel es la emitida en la Accin de Amparo seguida por Editora Sport S.A. contra la Munici-
palidad Distrital de Lince, la cual seala entre otras cuestiones:
()
5. Que, a este respecto, y aun cuando este Tribunal ya ha esbozado una primera aproxima-
cin en los fundamentos 9 y 10 de la Sentencia recada en el Expediente N 1211-99-AA/
TC, conviene recalcar aqu que cuando la Constitucin deja abierta la posibilidad de que
se regulen o reglamenten los derechos fundamentales o los mbitos dentro de los cuales
estos puedan ejercerse, tal opcin no puede entenderse sino como la necesidad de que
el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las circunstancias.
Para cumplir con dicho objetivo, es solo la ley (o en casos excepcionales, el decreto
legislativo) la nica forma normativa que, como expresin de la voluntad general de
toda la colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el cumplimiento de
un principio tan elemental como el de igualdad. No ocurre lo mismo con la ordenanza
municipal o, en definitiva, con cualquier otra expresin normativa circunscrita sobre m-
bitos territoriales ms o menos amplios o reducidos, pues independientemente de que su
jerarqua o rango sea el mismo que el de una ley, es un hecho inobjetable que sus efectos
(los de la ordenanza u otras variables similares) no se aplican sobre todos los individuos
que conforman la colectividad de un Estado, sino tan solo sobre aquellos que integran la
respectiva reparticin descentralizada.
()
(El resaltado es nuestro).
(34) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
p. 127.
24
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
25
Christian Guzmn Napur
(38) Para una visin un tanto distinta: SAGES, Mara Sofa. El anlisis econmico del derecho
(AED) en la jurisdiccin constitucional: ponderacin de la Unidad de AED de la Corte Suprema
de Justicia de la nacin Argentina. En: Pensamiento Constitucional. Ao XIV N 14. Fondo
Editorial PUCP, Lima, 2010, p. 225 y ss.
(39) Sobre el particular: LAMPREA M., Everaldo. Derechos fundamentales y consecuencias
econmicas. En: Revista de Economa Institucional. Vol. 8, N 14. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2006, p. 77 y ss.
26
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(40) 29. Que, luego, el mencionado decreto supremo deber establecer un procedimiento destinado
a determinar la forma de pago de la deuda contenida en las resoluciones administrativas arriba
referidas, pudiendo establecer que los tenedores de bonos acuerden con el Estado otras frmulas
de pago, conforme a la normativa vigente, y teniendo en cuenta los principios de equilibrio
presupuestal y sostenibilidad financiera, as como las reglas fiscales correspondientes y el marco
macroeconmico multianual. El procedimiento a instaurarse deber concluir con una resolu-
cin donde se establecer, luego de evaluar conjuntamente con los acreedores de la deuda las
posibles opciones, la forma de pago en cada caso. Este procedimiento se justifica, a criterio de
este Tribunal en que el pago mismo ha de realizarse de manera previsora, principalmente por
el tipo de consecuencias que en el plano econmico ha de suponer. En efecto, este Colegiado
es plenamente consciente que cualquiera que sea la opcin a utilizarse en el proceso de cuan-
tificacin de la deuda agraria, esta ascender a un monto total bastante amplio que sin duda
generar un inevitable impacto fiscal, imposible de ser afrontado de inmediato, sin perjudicar
importantes mbitos o sectores de nuestra economa.
Que, en dicha lnea, si el Estado es consecuente con sus obligaciones, es evidente que no le
queda otro camino que honrar las mismas, pero si obra con sensatez y sentido comn, es ab-
solutamente incuestionable que la nica forma de cumplir con dicho cometido, sin perjudicar
sus propios objetivos en bsqueda del bienestar econmico social, es planificando un sistema
coherente de pagos, progresivo y con tendencia al crecimiento, segn las propias variables del
tiempo. En consecuencia, en el caso del pago de los bonos, una vez que se determine el monto
a pagar a cada acreedor de la deuda agraria, la previsin del pago debe realizarse teniendo en
cuenta los principios de equilibrio, sostenibilidad y progresividad presupuestaria, recogidos
en los artculos 77 y 78 de la Constitucin, teniendo en cuenta que resulta financieramente
imposible realizar un pago de esta naturaleza y magnitud en una sola oportunidad sin afectar
la caja fiscal y consecuentemente los servicios bsicos para la poblacin ms deprimida de
nuestro pas.
(41) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson S. L., Madrid,
1992, pp. 79-80.
27
Christian Guzmn Napur
5. EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente consiste en la facultad del pueblo de crear una
Constitucin. Tradicionalmente se consideraba un poder ilimitado, sin en-
cuadramiento jurdico alguno, pero hoy en da se considera que se encuen-
tra sometido a dos limitaciones. La primera, el Estado de Derecho, puesto
que los tres principios que lo componen son concurrentes, y en especial, el
principio de preferencia por los derechos fundamentales.
La segunda limitacin del poder constituyente es la existencia de di-
versos tratados internacionales que generan obligaciones especficas para
el Estado y que deben de cumplirse en aplicacin del principio de obliga-
toriedad de los tratados, al margen del rango que tengan los mismos en un
ordenamiento determinado(42). Como sealaremos en el presente libro, los
Estados deben cumplir con los tratados aun cuando los mismos se opongan
a su normativa interna, incluso la norma constitucional.
En este orden de ideas, se reconocen tres manifestaciones del Poder
Constituyente. En primer lugar, el Poder Constituyente Originario, que le
corresponde al pueblo. Sin embargo, dados los elevados costos de transac-
cin, es imposible que el pueblo elabore una Constitucin, con lo cual se
recurre al Poder Constituyente Derivado, el cual se asigna a una Asamblea
Constituyente o a un Congreso Constituyente.
La primera se caracteriza por estar encargada nicamente de elaborar
la Constitucin, y luego se disuelve; el segundo no solo elabora la Cons-
titucin, sino que adems cumple las funciones de un congreso ordinario,
por lo cual una vez elaborada la Carta Magna contina en ejercicio hasta
concluir su periodo.
Sin embargo, el Poder Constituyente Derivado puede combinarse con
la recurrencia al Poder Constituyente Originario a travs del referndum.
Podra ocurrir que se emplee el referndum para validar un texto consti-
tucional elaborado por el Gobierno. Esta figura es propia en especial de
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(43) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Madrid, 1982, pp. 180-181.
(44) GONZALEZ ENCINAR, Jos Juan y otros. El proceso constituyente. Deducciones de cuatro
casos recientes: Espaa, Portugal, Brasil y Chile. En: Revista de Estudios Polticos. N 76.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 16.
(45) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El referndum en la Constitucin peruana. En: Elec-
ciones N 3. ONPE, Lima, 2004, pp. 200-201.
(46) VZQUEZ ALFARO, Jos Luis. Viabilidad del referndum constitucional en el ordenamiento
federal mexicano. En: Democracia y representacin en el umbral del Siglo XXI. UNAM,
Mxico, 1999, pp. 355-356.
(47) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 329.
(48) Para una distincin entre supremaca y supralegalidad constitucional: ARAGN, Manuel.
Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional. En: Revista de Estudios
polticos (nueva poca) N 50. Centro de Estudios Polticos Constitucionales, Madrid, 1986,
en especial: p. 23 y ss.
(49) BREWER-CARAS, Allan R. El juez constitucional vs la supremaca constitucional. En:
29
Christian Guzmn Napur
30
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
ochocientos ocho no podr hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las
clusulas primera y cuarta de la seccin novena del artculo primero y de que a ningn Estado
se le privar, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado.
(54) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 162 y ss.
(55) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., p. 1268 y ss.
31
Christian Guzmn Napur
conjunto(56), los cuales estn signados adems en las clusulas ptreas, que
vamos a analizar ms adelante.
Por otro lado, resulta bastante evidente que cada Constitucin es sus-
tancialmente similar a la anterior, por lo menos si analizamos las sucesivas
constituciones peruanas. Basta comparar la Constitucin peruana de 1979
con la del ao 1993 para darnos cuenta que son sumamente similares, in-
cluso en su estructura. Pero ello tambin se observa en normas constitu-
cionales de otros pases. Como resultado, reemplazar una Constitucin por
otra que es sustancialmente similar a la anterior constituye en realidad una
reforma parcial y no una reforma total de la misma.
Asimismo, es preferible mantener el mismo texto constitucional y efec-
tuarle las sucesivas reformas que se requieran a reemplazar un texto cons-
titucional por otro. Ello, porque la Constitucin tiene vocacin de perma-
nencia(57). No es casualidad que los pases que gozan de mayor estabilidad
en trminos generales han sido aquellos que han tenido una menor canti-
dad de textos constitucionales, los mismos que deben de tener vocacin de
permanencia. Esto se relaciona directamente con la necesidad de que la re-
gla de juego se mantenga estable en el tiempo, lo cual es evidentemente
ms eficiente.
Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional elaborada
en el siglo XVIII, que se encuentra an en vigencia, sometida s a un con-
junto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han modi-
ficado en buena cuenta la sustancia de su texto. De hecho, las primeras en-
miendas conforman la parte dogmtica de la Constitucin, como lo cual no
deberan considerase propiamente como tales(58). Varias de dichas enmien-
das, incluso, constituyen reformas o derogaciones de enmiendas anteriores,
como por ejemplo, aquella que aprob la llamada ley seca, as como aque-
lla que la dej sin efecto.
Asimismo, el Reino Unido posee una Constitucin no escrita, confor-
mada por algunas leyes, pero tambin por usos y convenciones, varias de
las cuales han sido reformadas o confirmadas a travs de leyes, de mane-
ra progresiva. Asimismo, la mayor parte de los dems pases desarrollados
(56) Sobre el particular: MIJANGOS BORJA, Mara de la Luz. Estabilidad y lmites a la reforma
constitucional. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie. Ao XXXI,
N 91. UNAM, Mxico, 1998, p. 165 y ss.
(57) Sobre el particular: GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de
1993. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima, 1998, Tomo II, pp. 563-564.
Tambin: GARCA-COBAN CASTRO, Erika. Reforma constitucional. En: Gutirrez, Walter
(Dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo II, pp. 1147-1148.
(58) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp. 174-175.
32
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
33
Christian Guzmn Napur
(62) Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 189 y ss. MIJANGOS BORJA, Mara
de la Luz. Ob. cit., p. 168.
(63) Artculo 79.- Reforma de la Ley Fundamental
()
(3) No est permitida ninguna modificacin de la presente Ley Fundamental que afecte la
organizacin de la Federacin en Lnder, o el principio de la participacin de los Lnder en la
legislacin, o los principios enunciados en los artculos 1 y 20.
(64) Artculo 139.- No podr ser objeto de revisin constitucional la forma republicana.
(65) Artculo 142.- No hay reeleccin presidencial inmediata. Esta prohibicin no puede ser refor-
mada ni derogada. El autor o autores de la proposicin reformatoria o derogatoria, y los que la
apoyen, directa o indirectamente, cesarn, de hecho, en el desempeo de sus respectivos cargos
y quedarn permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda funcin pblica.
(66) Artculo 239.- El ciudadano que haya desempeado la titularidad del Poder Ejecutivo no podr
ser Presidente o Designado.
El que quebrante esta disposicin o proponga su reforma, as como aquellos que lo apoyen
directa o indirectamente, cesarn de inmediato en el desempeo de sus respectivos cargos, y
quedarn inhabilitados por diez aos para el ejercicio de toda funcin pblica.
(67) STC Exp. N 014-2002-AI/TC, fundamento 76.
(68) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., p. 1302 y ss.
34
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
La mutacin constitucional
No obstante lo antes sealado, existen situaciones en las cuales la inter-
pretacin de la Constitucin puede ser tal que genera que el precepto conte-
nido en ella sea aplicado de manera distinta al texto entendido literalmente,
situacin en que la realidad fuerza dicho cambio sin que ello se actualice en
el texto(69). Estamos frente a lo que se denomina mutacin constitucional,
que constituye en realidad una reforma informal de la norma constitucional.
En el caso peruano ello ha ocurrido varias veces. Un caso muy intere-
sante es la relectura por parte del Tribunal Constitucional del artculo 142
de la Constitucin, que limita la impugnacin judicial de las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura,
que trataremos con amplitud en el captulo II de este libro; o su interpre-
tacin de los artculos 99 y 100 de la Constitucin que regulan el antejui-
cio poltico(70).
Durante la vigencia de la Constitucin de 1979 un caso interesante son
los llamados decretos supremos extraordinarios antecedente directo de los
actuales decretos de urgencia los mismos que carecan de rango de ley,
pero que sin embargo fueron empleados indebidamente para dejar en sus-
penso diversas leyes. Otro ejemplo es el silencio administrativo positivo, el
mismo que aparece durante la vigencia de la referida Constitucin cuando
la misma, al regular el derecho de peticin, de manera errnea, solamente
refiere el silencio administrativo negativo(71).
En el Derecho constitucional comparado uno de los casos ms clebres
es el de la mutacin generada por el Juez Marshall en el caso Marbury vs
Madison, instituyendo el control difuso. Asimismo, en Europa existen varios
casos de normas constitucionales que formalmente instituan inicialmente
un sistema de gobierno determinado, mientras en los hechos este sistema
era distinto, sin que ello se entienda opuesto a lo establecido por la Cons-
titucin del pas determinado. Finalmente, era comn observar fenmenos
35
Christian Guzmn Napur
36
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(76) PARADA VZQUEZ, Ramn. Derecho administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 46.
(77) Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.
(78) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. El proceso de inconstitucionalidad. Desarrollo, lmites y
retos. En: Pensamiento Constitucional. N 18. PUCP, Lima, 2013, p. 201.
(79) PESOLE, Luciana. El acceso por va incidental en la justicia constitucional italiana. En: Revista
de Derecho. Vol. 12, N 1. Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2001, p. 261 y ss. PAREJO
ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho administrativo. Ariel, Barcelona, 1998, p. 203.
37
Christian Guzmn Napur
(80) Sobre el particular: RAMREZ FIGUEROA, Jim L. Objeciones democrticas al control judicial
de las leyes. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 73. Gaceta Jurdica,
Lima, 2014, p. 208 y ss.
(81) Para un importante anlisis de este tema: GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender
el control judicial de las leyes. En: Isonoma. N 6. ITAM, Mxico, abril de 1997, p. 55 y ss.
(82) Sobre el particular: DOMNECH PASCUAL, Gabriel. La inaplicacin administrativa de
reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales. En: Revista de Administracin Pblica.
N 155. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001; DEL POZO GOICOCHEA,
Claudia Rosanna. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005;
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Control difuso y administracin: es viable que
la administracin ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa?. En: Revista
38
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
jurdica del Per. N 41. Normas, Legales, Trujillo, 2002. BULLARD GONZLEZ, Alfredo.
Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades
administrativas. En: Themis. N 51. PUCP, Lima, 2005.
(83) STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, fundamento 50-A.
(84) Aclaracin de la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, fundamento 4.
(85) Se seala incluso que, en aquellos casos en los que se advierta que dichas solicitudes
responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos, pueden establecerse e
imponerse las sanciones que correspondan de acuerdo a ley.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(89) Sobre el particular: CASTILLO CRDOVA, Luis. Un precedente vinculante que fue norma
constitucional inconstitucional. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77,
Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2014, p. 32 y ss.
(90) Constitucin espaola:
Artculo 163
Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, apli-
cable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear
la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que
establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos.
(91) Para una posicin favorable a esta postura del Tribunal Constitucional: OCHOA CARDICH,
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Christian Guzmn Napur
Csar. El control difuso en sede administrativa. El fin de un precedente. En: Gaceta Cons-
titucional & Procesal Constitucional Tomo 77. Gaceta Jurdica, Lima, mayo 2014, p. 37 y ss.
(92) Para una propuesta similar: BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. p. cit., loc. cit.
(93) Sobre el particular: PREZ TREMPS, Pablo. La cuestin de inconstitucionalidad en el Derecho
espaol. En: Estudios Constitucionales. Ao 3, N 1. Centro de Estudios Constitucionales,
Talca, 2005, p. 133.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
Las ventajas que genera esta figura son evidentes. Por un lado, permi-
te tutelar adecuadamente los derechos de los ciudadanos al consultar toda
inaplicacin que la Administracin quiera efectuar, sin tener que emplear
el proceso contencioso administrativo, que resulta ser ms largo; pero, por
otro lado, dicho mecanismo permitira la generalizacin del precedente, evi-
tando serias contradicciones entre los tribunales administrativos.
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Christian Guzmn Napur
Este voto singular nos otorga mayores argumentos para sustentar la im-
pertinencia de otorgar esa facultad a los tribunales administrativos, siendo
necesario, insistimos, generar un mecanismo a travs del cual participe el
Tribunal Constitucional en la determinacin de la constitucionalidad de la
norma a ser empleada por la Administracin Pblica.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(100) 34 Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusin de que tal pre-
cedente desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitucin al extender su ejercicio
a quienes no estn incursos en la funcin jurisdiccional y que, conforme a la Constitucin,
carecen de competencia para ejercer el control difuso de constitucionalidad. En consecuencia,
en ningn caso, los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de
ejercer tal atribucin, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado.
(101) BLUME FORTINI, Ernesto. Proceso de inconstitucionalidad. En: Gutirrez Walter (Dir.).
Ob. cit. (2013), p. 1034 y ss.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona (Subrayado nuestro).
En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parmetro de constitu-
cionalidad determinarn, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarqua normativa de
la Constitucin, como lo prev el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional.
(105) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 207.
(106) Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 83.- Efectos de la irretroactividad
Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir
procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo
en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74
de la Constitucin.
Por la declaracin de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las
disposiciones legales que ella hubiera derogado.
(107) Constitucin de 1993:
Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclu-
sivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles
y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contri-
buciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la
ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley,
y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede
tener carcter confiscatorio.
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Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia
tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero
del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente
artculo.
(108) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, de fecha 31 de diciembre de 2004.
(109) GASCN ABELLN, Marina. La Justicia Constitucional: entre legislacin y jurisdiccin.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 14, N 41. Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 70-71.
(110) CARPIO MARCOS, Edgar. Sentencias Manipulativas y Derecho comparado. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 146. Gaceta Jurdica, Lima, enero 2006, p. 270.
(111) La operacin ablativa o de exresis consiste en reducir los alcances normativos de la ley
impugnada eliminando del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya signi-
ficacin colisiona con la Constitucin. Para tal efecto, se declara la nulidad de las expresiones
impertinentes; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley.
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El Tribunal, sin embargo, no deja claro cul es la diferencia entre estas sen-
tencias y las sentencias interpretativas propiamente dichas.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(123) TITO PUCA, Yolanda Soledad. Proceso de accin popular. En: Gutirrez, Walter (Dir.).
Ob. cit. (2013), pp. 1044-1045.
(124) TITO PUCA, Yolanda Soledad. Ob. cit., pp. 1055-1056.
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(129) FRAGA, Gabino. Derecho administrativo. Porra, Mxico, 2003, p. 106; CASSAGNE, Juan
Carlos. Ob. cit., p. 137.
(130) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 328.
(131) DROMI, Jos Roberto. Ob. cit., p. 323.
(132) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 151 y ss
(133) GONZALES PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Civitas, Madrid, 2000,
p. 450.
(134) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., pp. 320-321.
(135) GONZALES PREZ, Jess. Ob. cit., pp. 115-116.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
La inderogabilidad singular
Por otro lado, no existe la llamada derogatoria particular o singular de
los reglamentos, es decir, el fenmeno por el cual el funcionario pblico
inaplica un reglamento al emitir un acto administrativo(137) por el hecho de
que el propio funcionario, o uno de inferior jerarqua, emiti el reglamento
inaplicado(138). El funcionario pblico resulta obligado incluso por la nor-
ma reglamentaria que el mismo ha emitido(139).
En consecuencia, el acto administrativo, de conformidad con lo esta-
blecido por la ley, no puede infringir normas administrativas de carcter
general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarqua, e
incluso de la misma autoridad que dicte el acto(140). Las razones de este pre-
cepto tienen su origen, en primer lugar, en la construccin del principio de
(136) Es necesario recordar, por ejemplo, que el juez no puede pronunciarse respecto a la validez o
pertinencia de la declaracin del estado de excepcin, de conformidad con lo establecido en el
prrafo final del artculo 200 de la Constitucin.
(137) Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artculo 1. - Concepto de acto administrativo
1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de
derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones
o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta.
1.2 No son actos administrativos:
1.2.1 Los actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcio-
nar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin
a las disposiciones del Ttulo Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente
as lo establezcan.
1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
(138) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Ob. cit., p. 124; GONZALES PREZ, Jess. Ob. cit.,
p. 451.
(139) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 321; CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit.,
p. 139.
(140) Artculo 5, inciso 5.3 de la Ley.
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Inaplicacin de reglamentos
Finalmente, se discute en la doctrina si es posible que el funcionario
administrativo inaplique una norma reglamentaria cuando la misma viola
lo establecido en la ley o la Constitucin, al amparo del principio de lega-
lidad y en mrito a la jerarqua de fuentes consagrada en el artculo 51 de
la norma fundamental. A ello hay que agregar el hecho de que el reglamen-
to necesariamente debe encontrarse de conformidad con la norma legal a
la que se refiere(144).
Sin embargo, la posibilidad de inaplicacin de reglamentos por parte
del funcionario administrativo podra estar seriamente limitada por el he-
cho de que el funcionario pblico se obliga tambin al cumplimiento de
los reglamentos, aun si los mismos son emitidos por el rgano que el mis-
mo dirige. Aqu debemos tener en cuenta el principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos, de particular importancia dentro de la Admi-
nistracin Pblica.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(147) 14. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho como consecuencia de la impo-
sicin de un gobierno de facto surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas
por Decreto Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui gneris de estos, sera abrir un
largo, oscuro e inestable parntesis jurdico que dejara en la orfandad al cmulo de beneficios,
facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislacin, as como tambin quedaran
privados de exigencia las cargas pblicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el
Estado hubiese establecido en su relacin con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas la
ciudadana y la organizacin estatal, se perpetrara un inmenso perjuicio para la vida coexis-
tencial y la normal marcha del cuerpo poltico.
(148) Sobre el particular: CAMPOS BERNAL, Heber Joel. Usurpacin del gobierno y derecho de
insurgencia. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima,
2013, Tomo I, p. 968 y ss.
(149) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 3, p. 72.
(150) Artculo 137 de la Constitucin de 1993.
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(151) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Estado de emergencia y estado de sitio. En: Gutirrez,
Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 1036 y ss.
(152) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit. p. 284 y ss.
(153) Artculo 200 de la Constitucin de 1993.
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Captulo II
LA JUSTIFICACIN FUNCIONAL
DE LA DEMOCRACIA
Y EL ESTADO DE DERECHO
Captulo II
LA JUSTIFICACIN FUNCIONAL
DE LA DEMOCRACIA
Y EL ESTADO DE DERECHO
1. INTRODUCCIN
El propsito del presente captulo es pretender demostrar las amplias
posibilidades de la aplicacin del anlisis econmico del Derecho a las ms
relevantes instituciones polticas consagradas en los textos constituciona-
les, a fin de elaborar constituciones que permitan la conformacin de Es-
tados equilibrados, estables y respetuosos de los derechos fundamentales.
Este segundo captulo, que nos sirve en realidad como una segunda in-
troduccin al presente libro, trata tpicos que conforman un hilo conductor
respecto al anlisis funcional que queremos efectuar en torno a todas las ins-
tituciones que vamos a estudiar en lo sucesivo, contenidas en la Constitu-
cin Poltica del Estado, siendo necesario tomar en cuenta lo aqu sealado.
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Christian Guzmn Napur
(159) BECKER, Gary. El enfoque econmico del comportamiento humano. En: The Economic
Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.
(160) BUCHANAN, James. From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of
de Public Choice. En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, pp. 1-20. Buchanan,
Premio Nobel de Economa, es muy claro al afirmar que las personas deben ser tratadas como
maximizadoras racionales de la utilidad en todas sus posibilidades de comportamiento (el
resaltado es nuestro).
(161) DOWNS, Anthony. Lgica bsica de la votacin. En: Teora econmica de la democracia.
Editorial Aguilar S.A., Primera Edicin, Madrid, 1973, p. 39 y ss.
(162) PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, pp. 325-326.
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(163) MARTINELLI, Csar. Anlisis econmico de la conducta de los votantes. En: El trimestre
econmico Vol. 73, N 290. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2006, p. 211 y ss.
(164) CARRERA, Janeyri. Aproximaciones al contenido esencial del derecho de participacin
poltica. En: Pensamiento constitucional. N 13. PUCP, Lima, 2008.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(167) Una justificacin econmica a la separacin de poderes podemos encontrarla en: POSNER,
Richard A. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998,
p. 580.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(171) Para una explicacin de la diferencia entre reglas de inalienabilidad, responsabilidad y propiedad
ver: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas de la propiedad, reglas de la respon-
sabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la Catedral. En: Themis, N 21. PUCP, Lima, 1992.
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(172) Por supuesto, si las transacciones del mercado fueran gratuitas, todo lo que importara (aparte
de las cuestiones de equidad) es que los derechos de las distintas partes debieran estar bien
definidos y los resultados de las acciones legales fciles de pronosticar. Pero, como hemos visto,
la situacin es muy diferente cuando las transacciones de mercado son tan costosas como para
hacer difcil cambiar el ordenamiento de los derechos establecidos por la ley. En tales casos, la
justicia influye directamente en la actividad econmica. COASE, Ronald. El problema del
costo social. En: La empresa, el mercado y la ley. Alianza Editorial. Madrid, 1994, pto. 7.
(173) El Gobierno es, en cierto sentido, una superempresa (pero de una clase muy especial), ya que
es capaz de influir en el uso de los factores de produccin mediante decisiones administrativas.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
Pero la empresa ordinaria est sujeta a controles en sus operaciones debido a la competencia de
otras empresas que pueden administrar las mismas actividades a un costo ms bajo, y tambin
porque siempre existen las transacciones de mercado como alternativa a la organizacin dentro
de la empresa si los costos administrativos se hacen demasiado grandes. El Gobierno puede, si
lo desea, evitar el mercado; lo que una empresa nunca puede hacer. La empresa debe realizar
acuerdos de mercado con los propietarios de los factores de produccin que usa. As como el
Gobierno puede reclutar o determinar el tamao de la propiedad, tambin puede decretar que
los factores de produccin deben usarse de tal y cual forma. Tal mtodo autoritario evita muchos
problemas (para quienes realizan la organizacin). Adems, el Gobierno tiene a su disposicin
la polica y otros organismos para la observancia de la ley, de modo de asegurarse de que sus
medidas son llevadas a cabo. COASE, Ronald. Ob. cit., pto. 6.
(174) En general, definimos deseconoma de escala como aquella situacin productiva en la que el
incremento proporcional de todos los factores de produccin genera incrementos menos que
proporcionales en la produccin. En estos casos, el aumento de recursos deja de ser eficiente
y genera desperdicio de los mismos. PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 232-233.
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Christian Guzmn Napur
pueda hacer esa labor; o desaparecer del mercado. En la prctica, las empre-
sas estn separando o eliminando secciones, reduciendo su tamao(175) (pero
no sus ganancias) y celebrando con empresas diversos simples contratos de
prestacin de servicios, y no costosos contratos laborales(176).
En nuestro pas, sociedades como Telefnica del Per, Alicorp,
Backus y Johnston han empezado a contratar empresas para que realicen
funciones que antes se encontraban asignadas a departamentos al interior
de las mismas. En general, para una empresa de envergadura, realizar con-
trataciones en trminos de prestacin de servicios resulta ser menos costo-
so que crear un departamento especial.
En una empresa, una deseconoma de escala ocurre cuando esta toma
inadecuadas decisiones empresariales que implican excesivos gastos orga-
nizativos, no obstante que la utilizacin del mercado podra resultar menos
costosa y por ende ms eficiente. Al observar esta situacin, el empresario
hombre econmico por definicin buscar maximizar su inters, procu-
rar el menor costo posible y utilizar el mercado ah donde este es me-
nos oneroso.
Los trabajos de Ronald Coase ayudaron a comprender por qu los Es-
tados, en los cuales se apostaba por una lgica colectivista y una organiza-
cin centralizada y planificada, son econmicamente ineficientes(177). Los
Estados que pretenden controlar todos los recursos existentes en la nacin
son como la gran empresa que crece desmedidamente. Va a llegar enton-
ces un momento en el cual la decisin centralizada no podr controlar ade-
cuadamente todos los recursos, generndose una deseconoma de escala, a
nivel nacional.
Ese momento es en el cual debe decidirse ceder al mercado la respon-
sabilidad de asignar los recursos. Las ideas de Coase, forjadas en la dcada
de los sesenta, fueron confirmadas en los aos noventa a travs particular-
mente de la cada del sistema socialista, en especial el de la Unin Sovitica.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
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(181) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisin seran demasiado grandes en
relacin incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la accin
colectiva. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del
consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 249.
(182) Sobre el particular: OLSON, Marcur. La lgica de la accin colectiva. En: Diez textos de
ciencia poltica. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
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(184) KAFKA, Folke. Teora econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994, pp. 339-340.
(185) OLSON, Marcur. Ob. cit., p. 206.
(186) TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 39 y ss.
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(188) Debe quedar claro que, el Teorema de Coase nos dice que cuando los costos de transaccin son
muy reducidos, la asignacin de derechos inicial no tiene importancia en trminos de eficiencia.
Sin embargo, puede resultar medular en trminos redistributivos. Si asumimos que redistribuir
no cuesta, notaremos que los Gobiernos emplean la asignacin de derechos para favorecer a
determinados sectores de la sociedad, animados tambin por consideraciones de justicia o bien
social. En particular, para CALABRESI y MELAMED, estas consideraciones justificaran la
existencia de reglas de inalienabilidad, las mismas que no podran ser justificadas mediante el
Teorema de Coase.
Sin embargo, en la prctica redistribuir s cuesta, en especial si se redistribuye empleando
el sistema tributario o los subsidios. POLINSKY, Michell. Ob. cit. pp. 123 y 124. Tambin:
PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 431.
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(189) Es que, como hemos sealado reiteradamente, una democracia diseada adecuadamente es el
nico sistema que permite conciliar el deseo de poder del poltico con el bien comn. De
forma parecida, la democracia funciona de tal modo que los polticos que simplemente quieren
detentar el poder pblico terminan haciendo lo que el pueblo quiere. TULLOCK, Gordon. Ob.
cit. p. 39.
(190) Sobre el particular: PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Regmenes polticos y
crecimiento econmico. En: Desarrollo Econmico. N 134. Universidad de Chicago, Chicago,
1994, p. 11 y ss.
(191) La legitimidad de un gobierno posee componentes que no necesariamente tienen un contenido
jurdico. De hecho, una sociedad llega a definir un poder como legtimo cuando este se identifica
con la imagen de lo que para dicha sociedad es vlido. En una sociedad cuya tradicin tienda
a la democracia, la legitimidad se encuentra relacionada con el hecho de que el gobierno tenga
un origen avalado por la norma constitucional. Pero, si la tradicin de la sociedad determinada
no resulta ser favorable a los sistemas democrticos, esta legitimidad se encuadra ms bien
en consideraciones de otra ndole, como por ejemplo la simpata del gobernante, las polticas
populistas aplicadas, entre otras. Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 30.
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cmo los cambios institucionales son ms relevantes que los cambios tec-
nolgicos para explicar el desarrollo econmico(195).
En consecuencia, mientras ms eficiente sea el diseo institucional, los
resultados sern los mejores para la sociedad(196). Sobre esto vamos a vol-
ver ms adelante en el presente libro a fin de explicar diversos fenmenos,
como por ejemplo la regulacin de los recursos naturales o del rgimen eco-
nmico en la Constitucin, entre otros.
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(198) Sobre el particular: LEN MENDOZA, Juan. Anlisis econmico de la corrupcin. En: Revista
de la Facultad de Ciencias Econmicas. Ao V, N 18. UNMSM, Lima, 2000, p. 90 y ss.
(199) Cierto sector de la doctrina, que se est volviendo cada vez ms importante, est postulando
tmidamente la legalizacin del trfico ilcito de drogas. Las razones para justificar ello son
varias: en primer lugar, la actividad antes sealada dejara de ser un negocio rentable, puesto que
los productores ya no podran trasladar al consumidor el costo de la ilegalidad de la conducta.
En segundo lugar, se evitara la comisin de mltiples delitos conexos vinculados con el trfico
ilcito de drogas, en particular la corrupcin necesaria para el mantenimiento de dichas opera-
ciones. Al no ser un negocio rentable dicha actividad, y al no ser necesaria la corrupcin del
aparato estatal para la subsistencia de aquella, el flujo de capital ilegal se limitara claramente.
Sin embargo, atendibles concepciones provenientes de conceptos como los de salud pblica,
seguridad nacional y orden interno generan que dicha concepcin sea discutible, excediendo
los fines de este libro. Sin embargo, no queremos dejar de anotar la referencia que se ha hecho
al tema en cuestin. Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios
de Economa. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 412-413.
(200) Sobre el particular: SIMONETTI, Jos Mara. Notas sobre la corrupcin. En: Pena y Estado,
revista latinoamericana de poltica criminal. N 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995,
p. 182. El autor tambin hace una importante referencia a la intervencin del Estado en la vida
econmica de la sociedad. En vez de prestar atencin a los temas de real importancia, el Esta-
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
3. A MODO DE CONCLUSIN
El anlisis econmico del Derecho es un instrumento muy til para ana-
lizar los fenmenos jurdicos. En el presente trabajo nos hemos aproximado
a tpicos de dicha aplicacin en relacin con ciertas instituciones de impor-
tancia en el Derecho Constitucional. Hemos dejado sentado, adems, un con-
junto de principios que nos van a ser muy tiles ms adelante, en el transcur-
so del presente trabajo.
Como resultado de ello, hemos podido demostrar en forma preliminar
que la democracia liberal es el sistema poltico ms eficiente en trminos del
anlisis econmico y que los sistemas dictatoriales, por el contrario, generan
costos que no pueden ser permanentemente afrontados por el sistema. Cuan-
do, en el corto o mediano plazo, estos costos generen una deseconoma de es-
cala, va a ser imposible la subsistencia del modelo.
Desde el punto de vista econmico, toda dictadura debera conformar, en
el largo o mediano plazo, una democracia ms o menos eficiente una vez que
el colapso de aquella obligue a trasladar a la ciudadana la responsabilidad de
gobernar el pas a travs de sus representantes. La democracia genera menores
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Captulo III
EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA
POR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Captulo III
EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA
POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. INTRODUCCIN
Los derechos fundamentales son categoras bsicas del ordenamiento
constitucional. En primer lugar, justifican dicho ordenamiento, puesto que
es necesario asegurar que el poder del Estado no se salga de cauce, vulne-
rando dichos derechos, lo cual solo ocurre en un Estado de Derecho(202).
Pero a su vez, dicho poder poltico es el que se encuentra destinado a
proteger dichos derechos, como resultado del pacto social, a cambio de la
cesin de una importante porcin de libertad individual, la cual a su vez
permite la coercin del Estado necesaria para dicha proteccin. Esa es la
razn por la que resulta socialmente eficiente consagrar un principio por el
cual dichos derechos son preferidos respecto a cualquier otro enunciado ju-
rdico que no contenga derechos fundamentales.
(202) Sobre el particular: PRIETO SANCHS, Luis. El Constitucionalismo de los derechos. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 24. N 71. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2004, p. 47 y ss. SOLOZABAL ECHEVARRA, Juan Jos. Algunas
cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales. En: Revista de Estudios Polticos
(Nueva poca) N 71. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 87 y ss.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Madrid, 1982, p. 390 y ss.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(208) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard. Reforma consti-
tucional. CITEL, Lima, 1993, p. 53 y ss. Respecto a la aplicacin del principio de preferencia
por los derechos fundamentales a la interpretacin constitucional: GARCA BELAUNDE,
Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento constitucional.
PUCP, Lima, 1994, p. 31-32. YESQUN LIHIM, Katherine Fiorella. Principios de interpre-
tacin pro homine, favor liberatis y pro actione y su aplicacin por el Tribunal Constitucional
peruano. En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 493 y ss.
93
Christian Guzmn Napur
2.1. El contractualismo
Por un lado, las doctrinas pactistas o contractualistas justifican la exis-
tencia del Estado en la necesidad de proteger los derechos de las personas
de la vulneracin que pueden sufrir, de los otros hombres y del propio Esta-
do en una situacin de ausencia de orden social, denominada estado de na-
turaleza, en el cual todos los hombres son iguales y libres. El pacto social,
entonces, es el mecanismo que se emplea para superar el estado de natura-
leza y a la vez hacer aparecer al Estado como entidad colectiva.
Para Hobbes, el origen del Estado poltico es un pacto o convenio en
el que una multitud renuncia al derecho natural a todas las cosas que cada
uno posee y lo transfiere por mayora a un solo hombre o a una asamblea
de hombres. De acuerdo a Hobbes, al realizar un contrato se hace uso de
un derecho, pero a la vez, para que eso sea efectivo, es necesario renunciar
a otros derechos.
La concepcin hobbesiana puede considerarse liberal hasta el punto en
que notamos como las obligaciones sociales y polticas se ponen al servicio
del individuo. El Estado existe para proteger los derechos de los sbditos(210).
Sin embargo, la justificacin traslada todos estos derechos al gobernante,
como resultado de la renuncia a la que hemos hecho alusin lneas arriba.
El pacto social implica en realidad la prdida de dichos derechos. En con-
secuencia, no es posible controlar u oponerse al soberano. La concepcin
94
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(211) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph. Ob. cit., p. 452 y ss. Es necesario precisar que cuando
nos referimos a propiedad en la Locke estamos refiriendo en realidad a diversos derechos de
la persona humana necesarios para la vida en sociedad.
(212) TOUCHARD, James. Historia de las ideas polticas. Tecnos, Madrid, 1963, p. 295. Como
veremos ms adelante en el captulo de este libro dedicado a la separacin de poderes, Locke
explicita la naturaleza de un pacto en el cual el Gobierno no es dueo de los derechos transfe-
ridos, sino ms bien mero administrador de los mismos. Como evidente resultado, es posible
reconocer el derecho de los gobernados de sublevarse si es que el poder perjudica a los mismos.
Dicho derecho de insurgencia no estaba sealado de manera alguna, por ejemplo, en la literatura
hobbesiana.
95
Christian Guzmn Napur
(213) La jurisprudencia peruana establece la dignidad humana como el origen de los derechos fun-
damentales. Ello, en la sentencia del proceso de amparo seguido por Manuel Anicama, Exp.
N 1417-2005-AA/TC, fundamento 2:
()
Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comn-
mente, en la norma fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como
lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica
y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad
humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y
del Estado (artculo 1 de la Constitucin).
()
(214) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph. Ob. cit., p. 552 y ss.
(215) KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Porra, Mxico, 1975,
p. 45 y ss.
96
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
97
Christian Guzmn Napur
principio que venimos esbozando, deduccin que fue de alguna forma obvia
en John Locke, cuyas ideas hemos referido anteriormente. A su vez, la nece-
sidad de justificar decisiones colectivas a travs de la sumatoria de decisio-
nes individuales supedita el comportamiento de los entes sociales al acuer-
do de las personas y justifica la preeminencia de estas sobre el ente colectivo.
Ahora bien, si suponemos que es posible que un funcionario pblico o
un conjunto de ellos pueda determinar con mayor habilidad lo que es mejor
para otras personas, estamos presuponiendo paradjicamente que nadie pue-
de determinar, salvo l mismo, que es lo mejor para su propia persona. En
este orden de ideas es necesario precisar que las tesis voluntaristas y colec-
tivistas por ms modernas que estas sean no han podido elaborar, hasta el
momento, una razn consistente que permita reconocer al funcionario pbli-
co o al soberano, en su momento cualidades que el ser humano comn y
corriente no tiene.
Y es que, como hemos sealado, el funcionario pblico se encuentra tam-
bin en bsqueda de su propio inters, en tanto buscador de rentas (rent-see-
king) razn por la cual su comportamiento no necesariamente se muestra con-
sistente con los requerimientos del inters general. Es preciso recordar que el
rol del Derecho constitucional, en este sentido, es armonizar el inters parti-
cular del funcionario con el inters general.
98
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
innecesaria, toda vez que los particulares actuarn en armona sin interven-
cin alguna.
Lo antes precisado resulta ser un corolario del Teorema de Coase, al cual
hemos referido en los captulos precedentes. Conforme a este enunciado, ni-
camente cuando los costos de transaccin son muy elevados se justifica la
existencia de una solucin legal o constitucional que permita la eficiencia
social. Por ello, la intervencin estatal se restringira nicamente a la asigna-
cin de derechos a travs del ordenamiento jurdico.
Ahora bien, la existencia de una sociedad en la cual no existieran titulari-
dades generara la necesidad de que las personas que componen la misma de-
ban ponerse de acuerdo para determinar cules seran las prestaciones de las
que gozaran cada una de dichas personas, a fin de asegurar su subsistencia y
por ende, la de la sociedad. Hasta aqu, la argumentacin se asemeja a la que
hemos relacionado anteriormente con el pactismo.
Sin embargo, los costos que generara que la sociedad en su conjunto pu-
diese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados. Como resultado, es ne-
cesario que el Estado, simulando la solucin a la que llegaran los particulares
de poderse poner de acuerdo, determine las prestaciones que son necesarias en
una sociedad organizada. Dichas prestaciones, una vez que se han incorporado
al ordenamiento constitucional y se les ha dotado de proteccin jurdica, con-
figuran lo que el Derecho constitucional denomina derechos fundamentales.
Hasta el momento, la teora de la titularidad y el Teorema de Coase pare-
cieran justificar la existencia y proteccin de los derechos fundamentales, mas
no la pertinencia del principio de preferencia por los mismos. Lo que ocurre
es que, dado que dichos derechos fundamentales permiten obtener eficiencia
social cuando la misma no puede ser generada por el mercado, los mismos
deben ser dotados de la mayor proteccin posible por el ordenamiento jurdi-
co constitucional. Dicha proteccin parte no solo de su consagracin consti-
tucional, sino adems de su inclusin en mltiples acuerdos internacionales,
denominados genricamente Tratados de Derechos Humanos.
Es necesario sealar que desde la suscripcin de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados que fuera ratificado por el Per
mediante Decreto Supremo N 029-2000-RE, los tratados internaciona-
les se incorporan automticamente al derecho interno de las naciones que
intervienen en el mismo. Ello ocurre puesto que la Convencin especfica,
en su artculo 27, que ninguna parte (de un tratado) puede invocar las dis-
posiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de
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Christian Guzmn Napur
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(224) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En:
Doxa. N 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss. Ahora bien, tribunales cons-
titucionales europeos, en particular el espaol, aun mantienen la tendencia a considerar como
vlidas las limitaciones a derechos fundamentales que se encuentren amparadas bsicamente
en bienes constitucionalmente protegidos (orden pblico, seguridad nacional, bien comn). En
puridad, la nica limitacin lcita que un derecho fundamental podra admitir es la que genera
otro derecho fundamental.
(225) RAWLS, John. Teora de la justicia. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995, pp. 67-69.
(226) NINO, Carlos. tica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentacin. Ariel, Barcelona,
1989, p. 239.
(227) Ibdem, pp. 204-205.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(229) TULLOCK, Gordon. El Voto como un medio de control colectivo. En: Los Motivos del Voto.
Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma lnea: KAFKA, Folke.
Teora econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1981, p. 612 y ss.
(230) PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, p. 325.
(231) Sobre el particular: MARTNEZ, Juan Jos. Entendiendo la reforma del Estado a travs
del problema de agencia. En: Revista de Derecho Administrativo. N 1. CDA, Lima, 2006,
pp. 385 y ss.
(232) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 367.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artculo III del
Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el
mismo que precepta que la norma tiene por finalidad establecer el rgi-
men jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pbli-
ca sirva a la proteccin del inters general, pero garantizando a su vez los
derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento
constitucional y jurdico en general.
Como si ello fuera poco, el artculo 1 de la Ley N 27584 prescribe
que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control ju-
rdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica
sujetas al Derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e in-
tereses de los administrados. Todo lo antes sealado significa que el papel
del Derecho administrativo hoy en da debe centrarse en la obtencin de
un adecuado equilibrio entre los intereses de los administrados y el inters
general, debiendo ambos ser tutelados por la Administracin Pblica(235).
El utilitarismo
El segundo elemento a tener en cuenta en este aspecto es el llamado
utilitarismo social. Dicho concepto pretende justificar el sacrificio de cier-
tos individuos a fin de obtener el bienestar de la sociedad en su conjunto.
Se genera como resultado de un aumento de la utilidad social ante dicho sa-
crificio, hecho que para los utilitaristas justificara a las claras la afectacin
de los derechos de las personas. El utilitarismo pretende demostrar que una
sociedad est ordenada cuando sta obtiene el mayor equilibrio neto de sa-
tisfaccin distribuido entre los individuos que la conforman(236).
Dicha mejora social implica entonces una sumatoria de la mejora de
las personas individualmente consideradas, la misma que es ms elevada
en su conjunto que el perjuicio de aquellas que resultaran sacrificadas. En
trminos sociales, la disminucin del beneficio de las personas afectadas
no reduce el incremento del bienestar de la sociedad en su conjunto. El re-
sultado es un incremento neto de la utilidad social(237).
(235) MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 58-59. Tambin: MIR PUIG PELAT, Oriol. El
concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingstica y constitucional. En:
Revista de Administracin Pblica. N 153. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003,
p. 69 y ss.
(236) RAWLS, John. Ob. cit., p. 34 y ss.
(237) NINO, Carlos. Ob. cit., p. 241.
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Christian Guzmn Napur
(238) Sobre el particular: STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 679 y ss.
(239) SABINE, George H. Ob. cit., p. 508 y ss.
(240) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 742.
(241) Vilfredo Pareto, como ya se ha sealado, fue el primero en elaborar un concepto de bienestar
social tpicamente individualista, prescindiendo en consecuencia del utilitarismo clsico que
ya hemos descrito, que no resulta ser eficiente.
(242) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730 y ss.
106
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
El colectivismo
An ms pernicioso que el utilitarismo, para efectos del principio que
venimos estudiando, resulta ser el colectivismo. Este ltimo asume que exis-
ten intereses, no de personas en particular, sino de entes colectivos, sean
el Estado, una clase social determinada o la sociedad en su conjunto, que
operan con obvia independencia de los sujetos individualmente considera-
dos(244). Como resultado, el ente colectivo goza de titularidad de derechos
propia, distinta y ms importante que la titularidad de las personas que la
componen. El ente orgnico posee una existencia, un modelo de valores y
una motivacin independiente de los seres humanos miembros del mismo(245).
El colectivismo es an ms radical que el utilitarismo, puesto que no
solo considera que es posible sacrificar el inters de algunos en beneficios
de otros, sino que adems pretende que es posible limitar derechos funda-
mentales debido a intereses de una colectividad que pretende tener exis-
tencia propia. Ello adquiere un matiz evidente si notamos que, en general,
quien define el inters de dicho ente colectivo no es el propio ente a tra-
vs de la decisin unnime o por lo menos mayoritaria de sus miembros
sino ms bien una persona o grupo de personas que supuestamente goza de
la representacin de dichos intereses. En la mayora de los supuestos, es el
Estado el que representa estos intereses. Pero, en ocasiones asociaciones
diversas o personas jurdicas de derecho pblico no propiamente estatales
pueden adjudicarse la titularidad de estos derechos.
(243) RAWLS, John. Ob. cit. p. 74 y ss. Es necesario precisar, sin embargo, que para Rawls el principio
de eficiencia no basta para el diseo de justicia que maneja el autor.
(244) NINO, Carlos. Ob. cit., p. 247.
(245) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 37.
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Christian Guzmn Napur
(246) Para una aplicacin clara de estas afirmaciones a los derechos fundamentales: FERRAJOLI,
Luigi. Sobre los derechos fundamentales. En: Cuestiones constitucionales. N 15. UNAM,
Mxico, julio-diciembre 2006, p. 127 y ss.
(247) Para un importante anlisis sobre esta materia: POZZOLO, Susana. Un constitucionalismo
ambiguo. En: CARBONELL, Miguel (edit.). Neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid, 2003,
p. 187 y ss. Para una crtica al llamado imperialismo de la moral: BARBIERIS, Mauro.
Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral. En: CARBONELL, Miguel
(edit.). Ob. cit., p. 259 y ss.
108
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
3.2.1. La expropiacin
La expropiacin implica el despojo de la propiedad a una persona por
consideraciones de necesidad pblica o seguridad nacional debidamente
comprobada y contra el pago de la llamada indemnizacin justipreciada,
lo cual adems debe de estar sealado en una ley del Congreso, conforme
lo dispuesto por el artculo 70 de la Constitucin(249).
109
Christian Guzmn Napur
(250) STC Exp. N 0031-2004-AI/TC, Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de setiembre
de 2004:
()
3. Sin embargo, la privacin de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad
expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacri-
ficio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de
un supuesto de limitacin o regulacin del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el
efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el ncleo dominical de la
propiedad, por lo que, de conformidad con el artculo 70 de la Constitucin, su eficacia est
condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente.
()
5. La expropiacin consiste en una potestad que se concretiza en un acto de derecho pblico por
el cual el Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de
un determinado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y
sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad
pblica.
(251) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima,
1999, p. 374.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(252) GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Derecho de propiedad y expropiacin. En: Gutirrez
Camacho, Walter (dir.) La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 226-227.
(253) Sobre el particular: PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 175 y ss.
(254) Desde el punto de vista matemtico se define pendiente a la tangente de la curva en un punto
determinado de la misma. Una curva con pendiente negativa se dirige de arriba abajo y de
izquierda a derecha, mostrando evidentemente una relacin inversa entre las cantidades que
ella representa.
(255) KAFKA, Folke. Ob. cit. p. 54.
(256) Una asntota es una lnea recta a la cual se acerca una curva conforme ambas discurren en el
plano, sin llegar nunca a tocarse.
111
Christian Guzmn Napur
B; pudiendo admitir una disminucin importante del bien A, con un gran au-
mento del bien B. De hecho, la curva de indiferencia divide el plano en dos
grandes reas, de tal manera que la persona se encuentra mejor en el rea su-
perior derecha y peor en el rea inferior izquierda.
(257) Para un anlisis respecto de este punto, sin un empleo expreso de la curva de indiferencia:
POSNER, Richard. Ob. cit., p. 135 y ss.
(258) CUEVAS, Homero. La teora econmica, el afecto y la familia. En: Revista de Economa
Institucional, N 2. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 29 y ss.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(259) Se define costo de oportunidad como el valor de aquello que no se est haciendo al implementar
una decisin determinada, siendo lo eficiente que el mismo sea menor al rendimiento espera-
ble de la decisin tomada. Este concepto tan importante va a ser empleado varias veces en el
presente trabajo. PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 10.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(262) Sobre el particular: PASQUEL, Enrique. Tomando la propiedad en serio: Las expropiaciones
regulatorias o indirectas. En: Ius et Veritas. N 31. PUCP, Lima, 2006.
(263) STC Exp. N 00239-2010-PA/TC:
10. Por otro lado, la nocin de expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria se aplica
tanto en derecho internacional como en derecho interno. Siguiendo mltiples pronunciamien-
tos a travs de resoluciones expedidas por tribunales internacionales se ha clasificado a las
expropiaciones en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos
que transfieren el ttulo y la posicin fsica de un bien, e indirectas, es decir, aquellos actos
estatales que en la prctica producen una prdida de la administracin, el uso o el control de
un recurso, o una significativa depreciacin en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce
que las expropiaciones indirectas se subdividen en expropiacin progresiva, que son aquellas
donde se produce una lenta y paulatina privacin de facultades del derecho de propiedad del
inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo; y las expropiaciones regulatorias que
son aquellas donde la amenaza de vulneracin al derecho de propiedad se produce a travs de
regulacin estatal.
()
12. Si bien la Constitucin no hace mencin expresa relativa a la proscripcin de las expropiacio-
nes indirectas, lo que no significa que la Constitucin las tolere, una interpretacin constitucional
vlida lleva a concluir que toda vez que la Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho
115
Christian Guzmn Napur
de propiedad de los privados como parte del modelo de economa social de mercado al que se
adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un
pago en efectivo de indemnizacin justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados,
las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Al respecto, las bases constitucionales
que fundamentan la proteccin contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran
en los artculos 70, 2, inciso 2, 63, 71 y 61 de la Constitucin.
(264) GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Ob. cit, p. 237 y ss.
(265) Artculo 37.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos:
()
3. A solicitar a la autoridad minera, autorizacin para establecer servidumbres en terrenos de
terceros que sean necesarios para la racional utilizacin de la concesin. La servidumbre se
establecer previa indemnizacin justipreciada si fuere el caso.
De oficio o a peticin del propietario afectado, la autoridad minera dispondr la expropiacin
si la servidumbre enerva el derecho de propiedad.
()
7. A solicitar la expropiacin, previa indemnizacin justipreciada, de los inmuebles destinados
a otro fin econmico, si el rea fuera necesaria, a juicio de la autoridad minera, para la racional
utilizacin de la concesin y se acreditase la mayor importancia de la industria minera sobre
la actividad afectada.
En casos en que la expropiacin comprenda inmuebles ubicados en zonas urbanas o de expan-
sin urbana, se solicitar la opinin del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda
y Construccin o del Organismo Regional correspondiente.
()
(266) DEL CASTILLO, Laureano. La Ley de Tierras y los lmites al derecho de propiedad. En:
Debate agrario N 23. Cepes, Lima, 1995, p. 34.
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(269) Sobre el particular: MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convencin Americana. Vida, integridad
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Universidad de Chile, Santiago
de Chile, 2003, p. 79 y ss.
(270) Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La Pena de muerte en el Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos: De restricciones a abolicin. OEA, Washington, 2011, p. 15.
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(282) 31. El funcionamiento adecuado de todo rgano calificador y examinador es otro elemento
esencial para prevenir el abuso de poder por parte del Estado, y por ende, para proteger los
derechos de la persona. En efecto, el corolario fundamental de su existencia es la posibilidad
de acudir ante los rganos con el fin de asegurar la efectividad de los derechos. Es ms, para
que un rgano con capacidad vigilante pueda servir de manera efectiva como rgano de control
garanta y proteccin de los derechos no solo se requiere su existencia formal sino, adems,
su independencia e imparcialidad, pues, como bien se ha sealado para el caso judicial, debe
procurarse, segn lo expresa el artculo 139, inciso 2), de la Constitucin, la independencia en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Esta exigencia aplicada a los consejeros debe ser considerada como un requisito de idoneidad
para participar en la evaluacin de un magistrado. Los miembros del Consejo no deben tener
una posicin predeterminada respecto a los magistrados, a fin de que en su mbito de actuacin
segn conciencia, deban ser lo ms neutrales posible.
(283) Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Genaro Espino Espino contra la resolucin de
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. STC Exp. N 2366-2003-AA/TC, de fecha
6 de abril de 2004.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
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126
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
5. CONCLUSIONES
Queda clara cul es la naturaleza del principio de preferencia por los
derechos fundamentales. En primer trmino, se origina en el principio de
primaca de la persona humana, de base filosfica, el mismo que adems
sirve de estndar interpretativo de las normas constitucionales y legales que
afectan los citados derechos.
Asimismo, el referido principio implica que dichos derechos funda-
mentales no pueden ser desplazados por conceptos que no gocen de tal ca-
racterizacin, como los fines colectivos o los intereses generales. Concep-
tos como el inters pblico o el bien comn resultan poco plausibles para
generar una limitacin admisible a los derechos de las personas.
Consideraciones como el utilitarismo o el colectivismo son ejemplos
de doctrinas que muchas veces se han empleado como justificaciones a la
limitacin e incluso negacin de derechos. Asimismo, el sistema jurdico
admite la posibilidad de limitar determinados derechos fundamentales, po-
testad del Estado que a su vez se encuentra sometida a determinados par-
metros, a fin de que su ejercicio no devenga en arbitrario.
En general, las Constituciones peruanas han consagrado la primaca
de la persona humana y la preferencia por los derechos fundamentales. No
obstante ello, el resto del texto constitucional no ha sido consistente con
dichos principios, consagrando en general, ms bien, regmenes restricti-
vos de las libertades personales, incorporando preceptos como la pena de
muerte o determinadas limitaciones al ejercicio del Derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva. En este ltimo caso, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha podido corregir la situacin, estableciendo que no exis-
ten decisiones estatales exentas del control jurisdiccional.
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Captulo IV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN GENERAL
INTRODUCCIN A UN ANLISIS
FUNCIONAL
Captulo IV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL
INTRODUCCIN A UN ANLISIS FUNCIONAL
1. INTRODUCCIN
Como ya lo hemos sealado la preferencia por los derechos fundamen-
tales es clave para la subsistencia del Estado de Derecho. Ello implica ela-
borar una teora general de los mismos, sobre la base del principio que he-
mos sealado en el captulo anterior y teniendo en cuenta que los mismos
provienen no solo de la dignidad de la persona, sino tambin de su auto-
noma como tal.
(289) CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. En: Derecho
PUC. N 56. PUCP, Lima, 2003, p. 491.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(292) ABAD YUPANQUI, Samuel B. Libertades de expresin e informacin. En: Gutirrez, Walter
(dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo I, p. 129.
(293) ABAD YUPANQUI, Samuel B. El derecho de acceso a la informacin pblica. En: Gutirrez,
Walter (dir.). Ob. cit., Tomo I, pp. 140-141.
(294) ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Comares, Granada, 1999,
p. 156.
(295) BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Ediar,
Buenos Aires, 2007, Tomo I, p. 480.
(296) Sobre el particular: BULLARD GONZLES, Alfredo. Un mundo sin propiedad. Anlisis del
sistema de transferencia de la propiedad inmueble. En: Revista Derecho. N 45. PUCP, Lima,
1991.
(297) POSNER, Richard. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1998, p. 38.
133
Christian Guzmn Napur
a todo otro particular. Ello significa adems que no se admite otro derecho
de propiedad sobre el mismo bien(298), salvo que hablemos de copropiedad,
que es una situacin ms bien distinta, en la cual hay varios titulares exclu-
sivos, que pueden oponer su derecho a todos los dems. Es preciso recordar
que la copropiedad es una situacin jurdica poco eficiente y que la norma
jurdica establece mecanismos para poder concluir con ella.
Hay que tener en cuenta adems que la creacin de derechos exclusi-
vos de propiedad no es suficiente para el uso eficiente de los recursos en
la economa, puesto que los derechos de propiedad (y en general, los dere-
chos reales) deben ser transferibles dado que la eficiencia requiere un me-
canismo que pueda precisamente inducir al titular a transferir su propiedad
en el caso en el que el uso que le d no sea el ms eficiente.
134
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(302) GARCA COBIN, Ramn. Una versin didctica del teorema de la Imposibilidad de
Arrow. En: Econmica. N 15. Departamento de Economa PUCP, Lima, 1985, p. 115.
(303) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation, New York, 1966,
p. 59.
136
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(304) Para una rigurosa y a la vez pedaggica demostracin matemtica del Teorema de Arrow:
GARCA COBIN, Ramn. Ob. cit., p. 120 y ss.
(305) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del consenso, Espasa Calpe, Madrid,
1980, pp. 380-381.
137
Christian Guzmn Napur
138
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
El derecho a la integridad
Un caso a analizar es el derecho a la integridad, moral, psquica y f-
sica como lo seala la Constitucin. Es pertinente dilucidar si es que este
derecho admite lmites o si ms bien se encuentra conformado nicamen-
te de contenido esencial. Un elemento clave es la prohibicin de la tortura
o tratos inhumanos o humillantes contenida en el numeral 24 del artculo 2
de la Constitucin, la misma que debe entenderse absoluta.
Se dice entonces que la integridad fsica incluye la integridad estructu-
ral, as como la integridad funcional, en un contexto armnico(308). Sin em-
bargo se admiten ciertas afectaciones voluntarias a dicho derecho funda-
mental, como los procedimientos mdicos o las actividades riesgosas(309).
Ahora bien, conforme lo seala el artculo 6 del Cdigo Civil, los actos de
disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una dis-
minucin permanente de la integridad fsica o cuando de alguna manera
sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. La norma se-
ala que son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad,
de orden mdico o quirrgico como ya se ha sealado o si estn inspira-
dos por motivos humanitarios.
De la misma manera, la integridad psquica se dirige al funcionamien-
to de la mente, el mismo que debe ser tutelado intensamente por el ordena-
miento y cuya afectacin puede generar tanto dao a la dignidad humana
como la que podra ocurrir respecto a la integridad fsica.
Finalmente, la integridad moral hace referencia a los aspectos espiri-
tuales de la persona, que tienen relacin con otros derechos fundamentales
como la libertad de conciencia o la libertad religiosa. El Tribunal Consti-
tucional ha sealado que la integridad moral defiende los fundamentos del
obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social(310).
El derecho a la identidad
El caso del derecho a la identidad es muy interesante. Para empe-
zar, va ms all que el simple derecho al nombre(311), el cual se encuentra
(308) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. PUCP, Lima, 1999,
Tomo I, pp. 131-132. SAENZ DVALOS, Luis R. Derecho a la vida y a la integridad moral,
psquica y fsica. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 67 y ss.
(309) CASTILLO TORRES, Percy. Integridad moral, psquica y fsica. En: Gutirrez, Walter (dir.).
Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 305.
(310) STC Exp. N 2333-2004-HC/TC.
(311) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, p. 127 y ss.
139
Christian Guzmn Napur
140
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
El derecho a la nacionalidad
Otro caso interesante es el derecho a la nacionalidad. Este constituye
el vnculo jurdico que existe entre un Estado y la poblacin que lo compo-
ne(320), que a su vez permite que las personas sean objeto y sujetos de dere-
cho respecto de dicho Estado, con las garantas que ello implica, en particu-
lar en el contexto de un Estado de derecho, en donde el orden democrtico
implica una amplia participacin del pueblo en las decisiones pblicas.
Es por ello que nadie puede ser privado de su nacionalidad, lo cual se
encuentra corroborado por los tratados vigentes sobre derechos humanos
y reiterada jurisprudencia supranacional. En particular el artculo 20 de la
Convencin Americana establece que toda persona tiene derecho a la na-
cionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra y
que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla.
141
Christian Guzmn Napur
El derecho de peticin
El derecho de peticin administrativa resulta ser el equivalente admi-
nistrativo del derecho de accin propio del mbito jurisdiccional: es un de-
recho pblico subjetivo que permite el acceso a la autoridad competente, as
como la excitacin de la actividad administrativa a travs de una solicitud,
sin perjuicio de que esta ltima otorgue o deniegue lo pedido(321). En con-
secuencia, la facultad que venimos describiendo no depende de la existen-
cia del derecho o inters sustantivo que podra sustentar la solicitud del ad-
ministrado. Entonces, el derecho de peticin operara siempre en abstracto.
Por otro lado, es preciso indicar que el derecho de peticin se origina
en los albores del constitucionalismo moderno(322), dada la obligacin de la
Administracin de sujetarse a la legalidad en tanto y en cuanto representan-
te de los intereses de la colectividad. Ello surge de la aparicin del princi-
pio de legalidad como componente del Estado de Derecho, de manera con-
junta con el principio de preferencia por los derechos fundamentales y el
principio de separacin de poderes.
A su vez, en el mbito internacional el derecho de peticin se encuen-
tra consagrado en diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, y en forma expresa en la Declaracin Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre(323); no obstante que el mismo no se encuentra
explcitamente referido en la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos; situacin que a su vez no impide su proteccin por parte de las instan-
cias internacionales.
Ahora bien, el derecho de peticin no resulta ser ninguna novedad en
nuestro ordenamiento, pues se establece inclusive desde la Constitucin
de 1828, definindose como el derecho de presentar peticiones al Congre-
so o al Poder Ejecutivo, pero nicamente si se suscriban individualmente,
(321) GONZALEZ PREZ, Jess. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000,
p. 287.
(322) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, p. 401.
(323) Artculo XXIV. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera
autoridad competente, ya sea por motivo de inters general, ya de inters particular, y el de
obtener pronta resolucin.
142
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(324) Sobre el particular: LUNA CERVANTES, Eduardo. El derecho de peticin. En: Gutirrez,
Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 194.
(325) STC Exp. N 1042-2002-AA/TC.
(326) Constitucin de 1993:
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
()
4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante
la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa
autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social
se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn.
143
Christian Guzmn Napur
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular
libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comuni-
cacin.
().
(327) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e Informacin y el Derecho de la
Intimidad Personal. Palestra, Lima, 2004, p. 68 y ss.
(328) Constitucin de 1993:
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
()
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones
o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley.
().
(329) MESA RAMREZ, Carlos. Inviolabilidad de domicilio. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit
(2013), pp. 200-201.
144
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
145
Christian Guzmn Napur
Contenido esencial
Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia admiten que la limitacin de
derechos fundamentales no puede vulnerar el contenido esencial de los de-
rechos, sin el cual el mismo deja de ser tal. El contenido esencial se mani-
fiesta como una garanta a la existencia y ejercicio de los derechos funda-
mentales, puesto que es un lmite para el legislador, el mismo que no puede
ser transgredido(335).
Como lo hemos sealado de manera reiterada, el contenido esencial de
un derecho fundamental admite afectacin nicamente frente a otro dere-
cho fundamental, siendo la expropiacin la nica excepcin a este princi-
pio; excepcin que por su naturaleza requiere causales taxativamente enu-
meradas, as como la aplicacin de una indemnizacin justipreciada. Como
lo hemos sealado anteriormente, una clara afectacin al contenido esen-
cial es el empleo de la expropiacin regulatoria, la cual genera la prdida
del derecho de propiedad no obstante que el bien formalmente sigue sien-
do de propiedad del afectado(336).
Razonabilidad y proporcionalidad
En tercer lugar, las limitaciones a derechos fundamentales deben de
basarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La razonabili-
dad, en sentido estricto, implica que los fines perseguidos por la limita-
cin sean vlidos en un Estado de Derecho(337). Si los fines de la limitacin
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
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148
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
Zonificacin
En este orden de ideas, la norma materia de anlisis establece que las
tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden des-
tinarse a los fines previstos en la zonificacin aprobada por la municipali-
dad provincial, los planes reguladores y el Reglamento Nacional de Cons-
trucciones. La zonificacin distribuye las zonas urbanas de tal forma que
las mismas sean empleadas conforme al uso que le corresponde, sea resi-
dencial o comercial.
Lo antes indicado proviene de las atribuciones de los gobiernos loca-
les en materia de ordenacin del territorio, que propende a un uso eficiente
(344) Para una visin distinta: GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Restricciones a la dispo-
sicin, uso y disfrute de bienes por seguridad nacional. En: Gutirrez, Walter. Ob. cit. (2013),
Tomo II, p. 259.
149
Christian Guzmn Napur
del suelo. Lo que ocurre es que los costos de transaccin son muy altos para
que los diversos ocupantes del suelo se pongan de acuerdo respecto al uso
eficiente que del mismo deber efectuarse, razn por la cual se hace nece-
saria la intervencin estatal para regular dicho uso.
En consecuencia, la Ley Orgnica de Municipalidades establece que
todo proyecto de urbanizacin, transferencia o cesin de uso, para cual-
quier fin, de terrenos urbanos y suburbanos, se someter necesariamente a
la aprobacin municipal. Ello tiene por finalidad asegurar que dichos actos
no perjudiquen a los dems ciudadanos o al inters general.
La Ley Orgnica de Municipalidades establece la potestad de los go-
biernos locales de asegurar que la propiedad sea ejercida conforme al bien
comn, a travs de un conjunto de mecanismos que le faculta la Ley y que
permiten precisamente que la propiedad sea ejercida de tal manera que no
afecte los derechos fundamentales de otras personas. Estas limitaciones se
encuentran referidas fundamentalmente a conceptos de urbanismo y en es-
pecial, de ordenacin del territorio.
Licencias
La norma antes citada, en su artculo 90, establece que la construccin,
reconstruccin, ampliacin, modificacin o reforma de cualquier inmueble,
se sujeta al cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley, el Re-
glamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas o reglamentos so-
bre seguridad de Defensa Civil, y otros organismos que correspondan, para
garantizar la salubridad y esttica de la edificacin; asimismo deben tener-
se en cuenta los estudios de impacto ambiental, conforme a ley.
Esta limitacin al derecho de propiedad, que se considera especialmen-
te intensa, tiene su justificacin en la tutela no solo del derecho de propie-
dad de los vecinos, que veran afectado el valor de su predio, sino adems la
seguridad de los transentes y ocupantes; as como el derecho al ambiente
sano y equilibrado, en un contexto de cumplimiento de las normas en ma-
teria de urbanismo. La finalidad, entonces, es reducir las externalidades que
produce el ejercicio del derecho de propiedad(345). Sin embargo, la construc-
cin es una actividad econmica cuya regulacin no es la que se encuen-
tra mejor percibida, siendo discutida la necesidad de generar mecanismos
de simplificacin y desregulacin. De hecho, la obtencin de permisos de
150
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
Servidumbres administrativas
Las servidumbres administrativas son aquellas que afectan a un predio
determinado, por razones de inters general, lo que las distingue de la ser-
vidumbre civil, que opera para satisfacer intereses particulares. A diferencia
de la servidumbre civil propiamente dicha, la misma que ms bien implica
la existencia de un predio dominante y un predio sirviente; la servidumbre
administrativa puede consistir en la afectacin de un predio a favor de otro
derecho real como la concesin minera e incluso una actividad determi-
nada, como ocurre por ejemplo con las concesiones elctricas(347).
El problema con las servidumbres administrativas estriba en que las
mismas en general poseen un carcter forzoso, lo cual evidentemente cons-
tituye una seria limitacin a los derechos de propiedad. De hecho, las nor-
mas legales aun vigentes han establecido un rgimen bastante discutible,
el mismo que por un lado dificulta la generacin de las servidumbres, con
un procedimiento muy complicado(348); pero por otro lado genera una se-
ria afectacin al derecho de propiedad, equiparando la servidumbre con
una expropiacin decidida administrativamente, que incluye la respectiva
indemnizacin.
151
Christian Guzmn Napur
El dominio pblico
Los bienes de dominio pblico se caracterizan por estar fuera del mer-
cado, no siendo susceptibles de ser transferidos, al haberse afectado a un
uso pblico o a un servicio pblico. Los referidos bienes, en consecuencia,
se encuentran fuera del comercio(349). Por eso, los bienes de dominio pbli-
co son inalienables e imprescriptibles, conforme lo sealado por el artcu-
lo 73 de la norma constitucional.
Ello implica que los bienes de dominio pblico no pueden ser transfe-
ridos en propiedad ni a travs de ningn ttulo que transfiera dominio. En
segundo lugar, dichos bienes no pueden ser adquiridos por particulares por
(349) JIMNEZ MURILLO, Roberto. Bienes de dominio pblico. En: Gutirrez, Walter. Ob. cit.
(2013), Tomo II, pp. 270-271.
152
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
153
Christian Guzmn Napur
en el mar o en los ros o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda,
salvo las previsiones de las leyes y reglamentos.
(353) PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, p. 362 y ss.
(354) Las externalidades constituyen una situacin que distorsiona el funcionamiento del mercado,
que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el
sistema. En consecuencia, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el
bienestar de otros agentes en el mercado. CASES PALLARES, Luis. Ob. cit., p. 27; TORRES
LPEZ, Juan. Ob. cit., p. 60 y ss.; PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 344 y ss.; KAFKA, Folke. Ob.
cit., pp. 741-742. Existen en consecuencia externalidades negativas como los daos derivados
de responsabilidad civil extracontractual o externalidades positivas como los free riders, que
se benefician gratuitamente de las transacciones de otros.
154
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(355) Sobre el particular, y en cuanto a la infraestructura vial: RUFIN LIZANA, Dolores Mara.
Polticas de concesin vial; anlisis de las experiencias de Chile, Colombia y Per. CEPAL,
Santiago de Chile, 2002, p. 11 y ss.
(356) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 690 y ss.
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Christian Guzmn Napur
(357) Sobre el particular: RODRGUEZ PIAZZE, Hctor R. Las asociaciones pblico privadas
(APPs) y su importancia en el desarrollo del pas. Beneficios de la participacin de la inversin
privada. En: Administracin Pblica & Control. N 1. Gaceta Jurdica, Lima, enero 2014,
p. 71 y ss. Para una evaluacin preliminar: ILLESCAS MUCHA, Javier. Es realmente una
traba a la inversin privada el actual rgimen de asociaciones pblico-privadas en el Per?
Un anlisis preliminar. En: Administracin Pblica & Control. N 2. Gaceta Jurdica, Lima,
febrero, 2014, p. 72 y ss.
(358) Artculo 4 del Decreto Legislativo N 1012.
156
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
pblico. Ello deja por completo en claro que los puertos constituyen domi-
nio pblico y que en consecuencia no pueden ser transferidos a particula-
res en propiedad.
A su vez, el artculo 10 de la citada norma establece que el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos
Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y
en relacin con las competencias que la referida Ley otorga a la Autoridad
Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectiva-
mente, podrn otorgar temporalmente la administracin de una infraestruc-
tura portuaria al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumen-
to contractual reconocido en la Ley.
La posibilidad de otorgar en concesin infraestructura portuaria a la
actividad privada ha generado cierta controversia en algunos sectores, que
han considerado que ello puede afectar la soberana del pas, en especial si
dicha concesin se efecta a favor de pases limtrofes. Ello es evidente-
mente equivocado, no solo por la imposibilidad de que dicha concesin sea
perpetua, sino adems por la urgente necesidad de invertir en infraestructu-
ra en nuestro pas, que genera elevados sobrecostos(359). De hecho, ocupa-
mos uno de los ltimos lugares en la regin en materia de infraestructura
portuaria(360), superando nicamente a Bolivia, que es adems un pas me-
diterrneo; y ello no obstante la situacin actual de nuestra balanza comer-
cial, que obliga a tener una infraestructura que facilite el comercio exterior.
(359) DU BOIS, Fritz y TORRES, Javier. Dficit y sobrecostos de la economa peruana. En: Revista
de Economa y Derecho. Vol. 3, N 11. UPC, Lima, 2006, p. 10 y ss.
(360) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMA. Comentario Diario. IPE, Lima, 28 de abril de
2008.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
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Este precepto es uno de los que constituye una mayor limitacin a los
derechos de propiedad sobre dichos bienes, puesto que establece limitacio-
nes a la transferencia de los bienes en un contexto en el cual esta es preci-
samente uno de los atributos del derecho de propiedad que aseguran que
el mismo sea usado de manera eficiente. La limitacin del Estado no hace
sino hacer depender dicha transferencia de un ente administrativo que no
siempre decide en trminos de eficiencia.
Limitaciones
Como resultado, la norma que venimos comentando establece un con-
junto de restricciones bsicas al ejercicio de la propiedad de bienes mue-
bles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin. Uno de
ellos es desmembrar partes integrantes de un bien mueble o inmueble in-
tegrante del Patrimonio Cultural de la Nacin. Asimismo, la norma refiere
como limitacin alterar, reconstruir, modificar o restaurar total o parcial-
mente el bien mueble o inmueble, sin autorizacin previa del Ministerio de
Cultura en cuya jurisdiccin se ubique.
Asimismo, los propietarios particulares de bienes muebles e inmuebles
integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin tienen la obligacin, en
primer lugar, de facilitar el acceso a los inspectores del Ministerio de Cul-
tura, previo aviso; o en cualquier momento cuando las condiciones de ur-
gencia as lo ameriten a juicio de dicha institucin. En estos casos, el Mi-
nisterio de Cultura respeta el principio de la intimidad personal y familiar,
bajo responsabilidad por cualquier exceso que pudiere cometer.
Por otro lado, los propietarios de bienes que constituyen patrimonio
cultural deben permitir el acceso a los investigadores debidamente acredi-
tados, con las salvedades sealadas en el prrafo anterior. Dichos propie-
tarios deben adems proporcionar la documentacin histrica, titulacin y
dems documentos que puedan requerirse en razn de investigaciones cien-
tficas; debiendo respetarse la intimidad personal y familiar. Finalmente, el
propietario debe consentir la ejecucin de obras de restauracin, recons-
truccin o revalorizacin del bien mueble o inmueble, por parte del Minis-
terio de Cultura, cuando fueren indispensables para garantizar la preserva-
cin ptima del mismo.
Estas limitaciones discuten la eficiencia de la proteccin del derecho
de propiedad de los bienes que constituyen patrimonio cultural. De hecho,
resulta complicado establecer el adecuado equilibrio entre el inters ge-
neral que se encuentra detrs de la proteccin al patrimonio cultural y la
160
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(366) Para una posicin en contra de una visin patrimonialista del patrimonio cultural: ARISTA
ZERGA, Adriana. Patrimonio Cultural de la Nacin. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Cons-
titucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 504 y ss.
(367) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMA. Comentario Diario. IPE, Lima, 31 de julio de
2013.
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
Limitaciones
Estn exceptuadas del precepto constitucional que venimos refiriendo
las informaciones que afecten la intimidad personal que configura tam-
bin un derecho constitucional y las que se excluyan por ley o por razo-
nes de seguridad nacional. De hecho, la Ley de Transparencia y Acceso a
la Informacin establece claramente la existencia de tres supuestos que li-
mitan el derecho al acceso a la informacin: la informacin secreta, la in-
formacin confidencial y la informacin reservada(376).
La informacin secreta es aquella que se sustenta en razones de segu-
ridad nacional, que adems tenga como base fundamental garantizar la se-
guridad de las personas y cuya revelacin originara riesgo para la integri-
dad territorial y/o subsistencia del sistema democrtico; as como respecto
a las actividades de inteligencia y contrainteligencia, en funcin de las si-
tuaciones expresamente contempladas en la Ley(377).
Por otro lado, la informacin considerada como reservada se dirige a
razones de seguridad nacional en el mbito del orden interno cuya revela-
cin originara un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del
sistema democrtico; o toda aquella cuya revelacin originara un ries-
go a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional
en el mbito externo; al curso de las negociaciones internacionales y/o la
subsistencia del sistema democrtico en el mbito de las relaciones inter-
nacionales del Estado(378).
Finalmente, la informacin considerada como confidencial incluye un
conjunto de limitaciones ms o menos heterogneas, que se refieren a la
toma de decisin del Estado, o en particular, de la Administracin Pblica;
a la intimidad personal o familiar, que incluye la referencia a la salud per-
sonal; as como el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecno-
lgico y burstil(379).
Es evidente que el listado de los supuestos que conforman la citada in-
formacin es taxativo y debe ser interpretado restrictivamente(380). Se pre-
165
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restrictiva por tratarse de una limitacin a un derecho fundamental. No se puede establecer por
una norma de menor jerarqua ninguna excepcin a la presente Ley.
(...).
(381) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo I, p. 283.
(382) STC N 04224-2009-PA/TC:
()
16. Este Colegiado estima que es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de de-
terminadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un
trabajador labora, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente
la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estara
distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma
verse enervados por mantenerse una relacin de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza
de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple
sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de
los trabajadores, como lo establece el artculo 23, tercer prrafo, de la Constitucin; y tampo-
co significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera
tal que estas ltimas terminen por desvirtuarse (STC 1058-2004-PA/TC). En tal sentido, en
el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utiliz el correo electrnico en
forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponan sus obli-
gaciones laborales, la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo judicial,
166
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
habida cuenta de que tal configuracin procedimental la impona, para estos casos, la propia
Constitucin, otorgndole las garantas del caso.
().
167
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168
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
La eutanasia
Un caso al que debe prestarse especial atencin es el de la eutanasia(385).
Si bien es cierto pareciera que estamos frente a una antinomia al interior de
la persona, con lo cual la misma se resolvera empleando la libertad indivi-
dual, la eutanasia no es un supuesto propiamente de terminacin de la vida
por propia mano, sino en el mejor de los casos, de suicidio asistido en don-
de la discusin estriba en definir si dicha libertad individual permite auto-
rizar a otro para ello.
Cuando se habla de asistencia al suicidio el razonamiento se muestra
ms sencillo, tiendo en cuenta que la penalizacin de dicha conducta im-
plica una pena privativa de libertad cada vez ms exigua(386), ms aun si
existen supuestos de atenuacin de la pena cuando la persona se encuentra
en grave estado de salud. Sin embargo, la eutanasia tambin se penaliza de
una manera cada vez ms benigna(387), y en algunos casos el Poder Judicial
en determinados pases ha eximido de pena al que comete homicidio por
piedad, dada la existencia de supuestos que atenan la responsabilidad de
la persona que lo comete. Como resultado, en el anlisis costo beneficio, el
agente va a decidir cometer el mismo, en especial si es un pariente cerca-
169
Christian Guzmn Napur
no, puesto que el costo de la comisin del delito es menor que los benefi-
cios esperados del mismo. En la curva de indiferencia que hemos mostra-
do en el captulo anterior puede researse esto fcilmente.
De hecho, en algunos pases como Blgica u Holanda la eutanasia se
encuentra legalizada, con propuestas incluso de que la misma pueda ser
aplicada a menores de edad. Si bien el ordenamiento en muchos casos asu-
me que la persona no goza de la capacidad de autorizar su propia muerte,
tambin considera que dicho principio que es por completo discutible no
puede ser absoluto(388).
Ahora bien, el Consejo de Europa, en su Recomendacin 1418 (1999)
se pronuncia al respecto, dejando clara la opcin del mismo por la pros-
cripcin de la eutanasia, al sealar la prohibicin de culminar con la vida
de personas en fase terminal, que implica la inexistencia de un derecho a
autorizar a otro a cometer un homicidio aun cuando el mismo sea consi-
derado piadoso(389). Ello ha sido ratificado por Jurisprudencia del Tribunal
Europeo, el mismo que no admite la eutanasia en ninguna de sus formas.
Finalmente es preciso sealar que en el Per la desconexin de una per-
sona con muerte cerebral no constituye eutanasia. El cese irreversible de la
funcin enceflica constituye muerte para todo efecto legal(390) y el manteni-
miento del cuerpo en funciones tiene justificacin para efectos de poder em-
plear los rganos para trasplantes, conforme lo dispuesto por la Ley N 28189,
Ley General de donacin y transplante de rganos y/o tejidos humanos.
(388) Para una visin distinta: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, pp. 124-125.
(389) C. By upholding the prohibition against intentionally taking the life of terminally ill or dying
persons, while:
i. Recognizing that the right to life, especially with regard to a terminally ill or dying person,
is guaranteed by the member states, in accordance with Article 2 of the European Convention
on Human Rights which states that no one shall be deprived of his life intentionally;
ii. Recognizing that a terminally ill or dying persons wish to die never constitutes any legal
claim to die at the hand of another person;
iii. Recognizing that a terminally ill or dying persons wish to die cannot of itself constitute a
legal justification to carry out actions intended to bring about death.
(390) Ley N 25189.- Ley General de donacin y trasplante de rganos y/o tejidos humanos:
Artculo 3.- Diagnstico de muerte
El diagnstico y certificacin de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irre-
versible de las funciones enceflicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento
y bajo responsabilidad del mdico que lo certifica.
170
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
171
Christian Guzmn Napur
Finalmente, hasta hace algn tiempo exista a nivel jurdico una impor-
tante controversia que ni siquiera la ciencia mdica haba podido dilucidar.
Ella se encuentra referida al momento en que ocurre la concepcin, si es desde
que se produce la fecundacin o si ms bien ocurre con la anidacin del vulo
fecundado en las paredes del tero o endometrio. Determinar ello es medular,
puesto que permite determinar a partir de qu momento hablamos de aborto.
Sobre el particular, es preciso sealar que ya la Corte Interamericana
ha dilucidado esta situacin caso Artavia Murillo y otros (fecundacin
in vitro) vs. Costa Rica, al considerar que la concepcin ocurre con la
anidacin o implantacin en el endometrio(395), a propsito de la declara-
cin de inconstitucionalidad de la fecundacin in vitro en Costa Rica, se-
alando la afectacin a un conjunto de derechos humanos consagrados en
la Convencin, siendo la primera vez que la Corte se pronuncia respecto a
este delicado tema.
Las consecuencias de esta interpretacin son varias, por ejemplo, en la
aplicacin por parte del Estado de la anticoncepcin de emergencia (pl-
dora del da siguiente) que gener una discutible sentencia emitida por
nuestro Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N 02005-2009-PA/TC,
en la cual se ordena al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como
poltica pblica la distribucin gratuita a nivel nacional de la denomina-
da Pldora del da siguiente, debemos sealar que la interpretacin de di-
cho Colegiado se inclinaba hacia la fecundacin como inicio de la vida, in-
dicando el Tribunal que la anidacin constituye un momento posterior(396).
(395) 264. La Corte ha utilizado los diversos mtodos de interpretacin, los cuales han llevado a
resultados coincidentes en el sentido de que el embrin no puede ser entendido como persona
para efectos del artculo 4.1 de la Convencin Americana. Asimismo, luego de un anlisis de
las bases cientficas disponibles, la Corte concluy que la concepcin en el sentido del artculo
4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrin se implanta en el tero, razn por la cual
antes de este evento no habra lugar a la aplicacin del artculo 4 de la Convencin. Adems, es
posible concluir de las palabras en general que la proteccin del derecho a la vida con arreglo
a dicha disposicin no es absoluta, sino es gradual e incremental segn su desarrollo, debido a
que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia
de excepciones a la regla general.
(396) 38. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la disyuntiva de tener que
optar por uno de los principios de interpretacin constitucional desarrollados supra respecto a
la constitucin del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepcin de
un nuevo ser humano se produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se
da origen a una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio
de la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad
gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su
vida independiente. La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo del
proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun cuando hay un vnculo inescindible
entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes,
respectivamente; pues es la concepcin la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la
172
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
173
Christian Guzmn Napur
tradicional opera entre personas de distinto sexo(398). Son ya varios los pa-
ses que permiten esto, algunos incluso del rea Latinoamericana, como
Uruguay y Argentina, con obvia oposicin de sectores conservadores(399).
La cuestin a dilucidar entonces se dirige a determinar si el hecho de
que no se permitan dichas uniones en determinados pases viola dichos de-
rechos y si la respuesta es afirmativa, si los mismos pueden ceder frente a
otros derechos y cuales seran estos. Para ello es preciso emplear una im-
portante sentencia emitida por la Corte Interamericana, en la cual se esta-
blece con meridiana claridad que no se pueden hacer distinciones en rela-
cin a la identidad o preferencias sexuales de las personas.
(398) Sobre el particular: VEGA MERE, Yuri. Es posible sostener la constitucionalidad del matri-
monio entre personas del mismo sexo? Reflexiones sobre los eventuales argumentos a favor y
en contra de un posible constitucional support. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32. Gaceta
Jurdica, Lima, agosto 2010, p. 41 y ss.
(399) SIVERINO BAVIO, Paula. Matrimonio igualitario o unin civil? A propsito de las propuestas
de regulacin de las uniones homoafectivas en el Per. En: Gaceta Constitucional, Tomo 32.
Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2010, p. 53 y ss.
(400) 79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminacin, la Corte ha sealado que
la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano
y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privi-
legio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma
lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos
en tal situacin. La jurisprudencia de la Corte tambin ha indicado que en la actual etapa de la
evolucin del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminacin
ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre l descansa el andamiaje jurdico del orden
pblico nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurdico.
(401) SIVERINO BAVIO, Paula. Ob. cit., pp. 238-239.
(402) 91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garanta establecidas en el ar-
tculo 1.1 de la Convencin Americana, los criterios de interpretacin fijados en el artculo 29
de dicha Convencin, lo estipulado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estndares establecidos por el Tribunal
174
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra prrs. 83 a 90), la Corte Interamericana
deja establecido que la orientacin sexual y la identidad de gnero de las personas son catego-
ras protegidas por la Convencin. Por ello est proscrita por la Convencin cualquier norma,
acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En consecuencia,
ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales
o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona
a partir de su orientacin sexual.
(403) Sobre el particular: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y CANALES TORRES, Claudia. Pro-
teccin del nio, de la madre, del anciano y de la familia. Promocin del matrimonio. En:
Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo I,
p. 511 y ss.
(404) 131. La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no cumpli con
los requisitos de un test estricto de anlisis y sustentacin de un dao concreto y especfico
supuestamente sufrido por las tres nias a causa de la convivencia de su madre con una pareja
del mismo sexo. Adems, el Tribunal considera que, en el caso concreto, el hecho de vivir con
su madre y su pareja no privaba a las nias del rol paterno, por cuanto el objeto del proceso de
tuicin no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto con ellas.
(405) STC Exp. N 2868-2004-AA/TC:
()
14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, quiere ello decir que no tiene pro-
teccin constitucional la decisin de un efectivo de la PNP de contraer libremente matrimonio?
O, planteado de otro modo, qu es legtimo que un polica tenga que pedir autorizacin a la
PNP para hacerlo?
El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la
autonoma propia de un derecho constitucional especfico, como lo tienen la libertad contractual,
de empresa, trnsito, religin o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, s se
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Christian Guzmn Napur
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
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Christian Guzmn Napur
El mbito interamericano
En el mbito interamericano encontramos algunas importantes referen-
cias a estos derechos. Probablemente el ms interesante es el de la ltima
(411) MORALES GODO, Juan. Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal y familiar,
voz e imagen. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima,
2005, Tomo 1, pp. 117-118.
(412) MARCIANI BURGOS, Betzab. Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal
y familiar, voz e imagen. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta
Jurdica, Lima, 2013, Tomo 1, p. 184 y ss.
(413) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 206 y ss.; MARCIANI BURGOS, Betzab. Ob.
cit., 2004, p. 116 y ss.
178
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
La jurisprudencia nacional
En nuestro pas, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de ma-
nera reiterada sobre este asunto. Un caso interesante es el de la Caja Rural
de Ahorro y Crdito de San Martn(416), en donde el Tribunal Constitucional
seal que si como consecuencia del ejercicio de las libertades informati-
vas, se transgreden otros derechos constitucionales, como los derechos al
honor o a la buena reputacin, la proteccin de los mismos no permite que
179
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
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182
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(425) LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa. N 4. Universidad
de Alicante, Alicante, 1987, p. 23 y ss.
183
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(426) Para un anlisis sobre este punto: PRIETO SANCHS, Luis. Los derechos sociales y el principio
de igualdad sustancial. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N 22. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1995, p. 37 y ss.
(427) SENZ DVALOS, Luis. La clusula de derechos no enumerados y su aplicacin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 13,
Normas legales, Trujillo, 2002, p. xxi y ss.
184
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(428) CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: Gutirrez, Walter (dir.).
Ob. cit., (2005), pp. 324-325
(429) Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas
corpus;
().
185
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(433) Sobre el particular: STARCK, Christian. Derechos fundamentales y derecho privado. En:
Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 22, N 66. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2002, p. 65 y ss.
(434) STC Exp. N 6546-2006-PA/TC, de fecha 18 de agosto de 2006.
187
Christian Guzmn Napur
cional interpuesto por don Csar Augusto Ziga Lpez contra la sentencia
de la Sala Especializada de Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, que declar improcedente la demanda.
Es el caso que, con fecha 8 de setiembre de 2005, el recurrente inter-
puso demanda de amparo contra la Empresa Prestadora de Servicios de Sa-
neamiento de Lambayeque (EPSEL S.A.) solicitando la restitucin de sus
derechos constitucionales a la salud y a la propiedad, afectados indebida-
mente al habrsele privado del servicio de agua potable.
188
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
Supuestos mnimos
En cuanto a la posicin del individuo como beneficiario del derecho
fundamental al agua potable, el Tribunal Constitucional ha establecido que
el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres
elementos esenciales, que deberan entenderse como componentes de su
contenido esencial: El acceso, la calidad y la suficiencia. El acceso, desde
tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o
indirectamente a travs de concesionarios condiciones de acercamiento
del recurso lquido a favor del destinatario, que no obstante ello genera un
costo que el particular tendra que cubrir.
La calidad, segn el Tribunal Constitucional, constituye la obliga-
cin de garantizar condiciones plenas de salubridad en el agua, as como
(436) Para un anlisis sobre esta materia, enfocado en la STC Exp. N 06534-2006-PA/TC, que
tambin trata sobre este derecho: NUOVERO CISNEROS, Luca. Derecho fundamental
al agua: Debate pendiente sobre la poltica del agua. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurdica, Lima, mayo 2014, p. 202.
189
Christian Guzmn Napur
La perspectiva internacional
Ahora bien, el derecho al agua potable ha sido tratado por instrumentos
internacionales, debiendo determinarse el nivel de obligatoriedad de cada
uno de ellos. En primer lugar tenemos la Resolucin de la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas N 64/292 de fecha 28 de julio de 2010 la cual
en su artculo 1 Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamien-
to es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de to-
dos los derechos humanos(437).
Asimismo, la Observacin general 15, Aplicacin del Pacto Internacio-
nal de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El derecho al agua;
emitida por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, refi-
rindose fundamentalmente a los artculos 11(438) y 12(439) del referido pacto
en tanto el derecho al agua se encuadra claramente en la categora de las
garantas indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particu-
lar porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia.
190
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(440) Se dice que existe un monopolio natural cuando la provisin de determinadas cantidades de un
conjunto de bienes o servicios cuesta menos cuando estas son producidas por una sola empresa
que cuando las mismas son producidas por dos o ms firmas, incluso considerando al Estado entre
ellas. Esta es una aplicacin del concepto de subaditividad de costos y proviene en general de
consideraciones tecnolgicas u operativas. Sobre el particular: GALLARDO, Jos. Disyuntivas
en la teora normativa de la regulacin: El caso de los monopolios naturales. PUCP, CISEPA,
Lima, 1999. Sobre este tema tan importante vamos a volver ms adelante con mayor amplitud,
al tratar el rgimen econmico de la Constitucin.
(441) Constitucin de 1993:
Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta
en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
(442) Sobre el particular: BARRA ZAMALLOA, Arturo. El sector privado como aliado del Estado
para mejorar la prestacin del servicio de agua y saneamiento en las EPS. En: Administracin
Pblica & Control. N 7. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2014, p. 73 y ss.
191
Christian Guzmn Napur
(443) Para una visin distinta: KU YANASUPO, Lily. Ob. cit., pp. 56-57.
(444) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Tomo 2, p. 106 y ss.
(445) PUNTRIANO ROSAS, Csar. El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones. En:
Gutirrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 596 y ss.
192
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
Por otro lado, dicho artculo seala que la ley establece la entidad del
Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a cargo
del Estado, que es en este caso la Oficina de Normalizacin Previsional,
desaprovechando la oportunidad de cerrar definitivamente el sistema pbli-
co, manteniendo al Estado como supervisor y garante de la seguridad so-
cial. Es preciso sealar que esta disposicin es un agregado producto de la
Ley N 28389, que como veremos ms adelante reform el sistema previ-
sional a cargo del Estado.
Ahora bien, en una economa con un elevado nivel de informalidad
como la nuestra, la base para generar pensiones contributivas es reducida.
Se intent incorporar a los independientes en el sistema, pero ello fue de-
rogado posteriormente por el Congreso. En buena cuenta el sistema, sea
privado o pblico, genera la obligacin de ahorrar solo para quien posee
empleo formal, dejando a muchas personas sin pensin, lo cual es clara-
mente ineficiente.
Lo antes indicado opera al margen de la preferencia por uno u otro sis-
tema, siendo sin embargo que el sistema privado resulta ser ms rentable, al
generar mejores resultados respecto de los fondos administrados. A lo que
debe agregarse la controversia respecto a la rentabilidad de los referidos
sistemas, en relacin con el empleo del sistema financiero o de seguros(446).
Una propuesta interesante, que se ha estado analizando, es que sea el
Estado el que costee el ntegro de la seguridad social a travs de un siste-
ma al cual todos aporten en mayor o menor medida, de tal suerte que todas
sean pensiones no contributivas, de manera similar a como opera Pensin
65(447). Un ejemplo de ello es la aplicacin de un porcentaje del Impuesto
General a las Ventas, la cual en mayor o menor medida aportamos todos.
Dicho mecanismo, sin embargo, tiene sus dificultades. En primer lu-
gar, determinar la pensin que a cada persona le correspondera resultara
muy complicado. Luego es preciso determinar si este diseo incorporara
a las administradoras privadas, teniendo en cuenta que una empresa priva-
da sera ms eficiente en administrar el fondo que se genere.
Y se debe hilar fino, porque debe determinarse si el gasto pblico va a
verse debidamente compensado. Es decir, si el hecho de que a la gente no
(446) Esto ha generado un abierto debate, donde diversos especialistas han sealado sus puntos de
vista e diversos medios especializados. Para una visin crtica: WEBB, Richard. Las AFP.
En: El Comercio. Lunes 4 de agosto de 2014. Contestando a la misma: MORRIS, Felipe. Han
fracasado las AFP?. En: Gestin. 5 de agosto de 2014.
(447) Sobre el particular: AA.VV. Envejecimiento con dignidad. Pensiones no contributivas para
reducir la pobreza en el Per. OIT y otros, Lima, 2009.
193
Christian Guzmn Napur
(448) Sobre el particular: ABANTO REVILLA, Csar. Nuevas Reglas en materia de pensiones
estatales. En: Gutirrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, p. 1153 y ss.
(449) Sobre el particular: TORRES VSQUEZ, Anbal. Aplicacin de la ley en el tiempo. En:
Gutirrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 651 y ss.
194
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
195
Christian Guzmn Napur
6. A MODO DE CONCLUSIN
Los derechos fundamentales muestran un conjunto de atributos, que
es necesario analizar para tener una perspectiva completa de ellos. Uno de
dichos atributos es las dimensiones de dichos derechos. Una de ellas es la
subjetiva, enfocada en el individuo; as como la objetiva, enfocada en la
sociedad en su conjunto, siendo por ello socialmente eficiente la tutela de
los derechos fundamentales.
En este orden de ideas, existen derechos fundamentales que son abso-
lutos, derechos que pueden ser limitados de manera restringida, as como
aquellos que son susceptibles de ser limitados por el Estado o la Adminis-
tracin Pblica; existiendo parmetros para que dichas limitaciones sean
legtimas, como son la reserva de ley, el contenido esencial, as como la ra-
zonabilidad y la proporcionalidad.
Adems, es posible que nos encontremos ante antinomias entre dere-
chos fundamentales, los mismos que se resuelven empleando aquellas tc-
nicas que resulten ser ms eficientes; teniendo en cuenta que un derecho
196
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
fundamental solo puede ser desplazado por otro, como ya lo hemos sea-
lado anteriormente.
Por otro lado, el listado de derechos constitucionales no es taxativo, lo
cual implica que el supremo intrprete de la Constitucin puede deducir la
existencia de otros derechos que se encuentran implcitos. Este mecanis-
mo, sin embargo, requiere de determinados parmetros puesto que no toda
situacin activa del particular puede ser considerada un derecho y menos
an un derecho fundamental.
Finalmente, es preciso tener en cuenta la existencia de derechos socia-
les, entre los que destacan los derechos pensionarios, los mismos que re-
quieren de tutela por parte del Estado, pero que muestran dificultades en
trminos de la eficiencia de dicha proteccin, a lo que debemos agregar la
existencia de lmites a los mismos, sealados por el Tribunal Constitucional.
197
Captulo V
UN ANLISIS DE LA EFICIENCIA
EN EL USO DE LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES PARA TUTELAR
DERECHOS FUNDAMENTALES
Captulo V
UN ANLISIS DE LA EFICIENCIA EN EL USO
DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA
TUTELAR DERECHOS FUNDAMENTALES
1. GENERALIDADES
Dada la existencia de un principio sustantivo, en este caso el princi-
pio de preferencia por los derechos fundamentales, resulta indispensable
establecer los mecanismos adjetivos para proteger el mismo. Para ello se
han creado los procesos constitucionales de la libertad, vale decir, aque-
llos que se encuentran destinados a proteger derechos fundamentales(454),
proteccin cuya pertinencia se ha ido universalizando hasta convertirse en
una regla general(455).
Dichos procesos constitucionales, en el caso peruano, son el Proceso de
Amparo, el Hbeas Data y el Hbeas Corpus. El proceso de cumplimiento
se encuentra en la prctica a mitad de camino entre los procesos constitu-
cionales de la libertad y los llamados orgnicos, como la accin popular o
el proceso competencial, configurando tambin un mecanismo de control
directo del accionar administrativo.
As, conforme lo dispuesto por el artculo 1 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, la finalidad de dichos procesos constitucionales es proteger los de-
rechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin
(454) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En:
Estudios y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
p. 12 y ss.
(455) BON, Pierre. La proteccin constitucional de los derechos fundamentales: Aspectos de derecho
comparado europeo. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N 11. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 43 y ss.
201
Christian Guzmn Napur
(456) Sobre el particular: MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional.
Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo I, pp. 168-169.
(457) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso de amparo. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Cons-
titucin Comentada. Tomo III, Gaceta Jurdica, 2013, Lima, pp. 1001-1002.
(458) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. El Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
En: Gaceta Constitucional. N 43. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2011, pp. 308-309; CASTILLO
CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 47 y ss.
202
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
2. EL PROCESO DE AMPARO
El primer proceso constitucional es aplicable a los derechos fundamen-
tales en general, exceptuando aquellos que son de competencia del hbeas
data, como veremos ms adelante. El Cdigo Procesal Constitucional enu-
mera una larga batera de derechos, de manera enunciativa, sealando sin
embargo que no procede en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucional-
mente protegidos del mismo.
Un elemento clave es la necesidad del agotamiento de la va previa.
Sin embargo, existen diversas excepciones a esta obligacin, las cuales se
encuentran referidas a que una resolucin, que no sea la ltima en la va
administrativa, sea ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede con-
sentida; por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertir-
se en irreparable; la va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado; o no se resuelve la va previa en los plazos
fijados para su resolucin. Ello teniendo en cuenta que en caso de duda res-
pecto al agotamiento de la va se prefiere seguir con el proceso de amparo.
Es importante sealar que el proceso de amparo procede contra resolu-
ciones judiciales, siempre que sean dictadas con manifiesto agravio a la tu-
tela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido pro-
ceso. Se seala que es improcedente cuando el agraviado dej consentir la
resolucin que dice afectarlo. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional ha ampliado dichos conceptos, sealando la procedencia del am-
paro ante vulneraciones a derechos fundamentales en general(459). A su vez,
el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional(460) define el concepto de
tutela procesal efectiva, estableciendo su contenido de manera enunciativa.
203
Christian Guzmn Napur
(461) CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso constitucional de amparo. En: Estudios y Juris-
prudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 169-170.
(462) Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 26.- Legitimacin
La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor,
sin necesidad de tener su representacin. Tampoco requerir firma del letrado, tasa o alguna
otra formalidad. Tambin puede interponerla la Defensora del Pueblo.
(463) Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 27.- Demanda
La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a travs
de medios electrnicos de comunicacin u otro idneo. Cuando se trata de una demanda verbal,
se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta
relacin de los hechos.
204
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
205
Christian Guzmn Napur
(471) ROJAS POMAR, Hctor. Hbeas corpus correctivo: Proteccin frente a condiciones y tratos
inhumanos en prisin. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta
Jurdica, Lima, agosto 2014, p. 45 y ss.
(472) STC Exp. N 04743-2012-PHC/TC.
(473) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 182.
(474) PAZO PINEDA, Oscar Andrs. El hbeas corpus preventivo: Ante amenaza cierta e inminente
de la privacin de la libertad. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80.
Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2014, p. 31.
(475) De voto singular del magistrado Mesa Ramrez:
()
A mi juicio, la demanda de autos puede ser entendida y analizada como un hbeas corpus res-
tringido o como un hbeas corpus preventivo, por cuanto la denuncia fiscal sin citacin previa
del denunciado conlleva la afectacin del derecho de defensa y porque la reserva de la accin
penal en los trminos propuestos por el fiscal emplazado genera una molestia o restriccin en
el derecho a la integridad psquica de don Pinkas Jos Flint Blanck.
().
206
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(476) MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 975-976; DONAYRE MONTESINOS, Christian.
Ob. cit., p. 196 y ss.
(477) MELNDEZ SAENZ, Jorge M. El hbeas corpus traslativo: Proteccin ante la demora en la
tramitacin de los procesos judiciales. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional,
Tomo 80. Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2014, p. 39.
(478) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 244 y ss.
(479) 24. El hbeas corpus es un proceso constitucional reconocido en el artculo 200.1 de la Cons-
titucin, que procede ante cualquier violacin o amenaza de la libertad individual o derechos
conexos. Ello puede suceder tanto respecto de derechos directamente conexos con el de la
libertad, como respecto de derechos diferentes a la libertad, si su eventual lesin se genera,
precisamente, como consecuencia directa de una situacin de privacin o restriccin del derecho
a la libertad individual. [Exp. N 1429-2002-HC/TC].
En el caso de autos, estamos ante lo que doctrinariamente se ha definido como hbeas corpus
instructivo, en el cual, el juez constitucional a partir de sus indagaciones sobre el paradero
del detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la violacin constitucional,
para su posterior proceso y sancin penal en la va ordinaria, en base al artculo 11 de la Ley
N 23506 [LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, p. 117].
Esa deber ser la labor que realice el juez del hbeas corpus al llevar a cabo la investigacin
sumaria que dispone la Ley N 23506, cuando se trate de un caso de desaparicin forzada.
(480) RIVERA PAZ, Carlos. Jurisprudencia sobre el hbeas corpus instructivo. Caso Villegas
Namuche. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 80. Gaceta Jurdica,
Lima, agosto 2014, pp. 60-61.
207
Christian Guzmn Napur
4. EL HBEAS DATA
Por otro lado, el hbeas data es empleado para proteger dos derechos
especficos, que son el acceso a la informacin pblica y la autodetermina-
cin informativa. El primero implica que toda persona puede solicitar sin
expresin de causa la informacin que requiera y recibirla de cualquier en-
tidad pblica, en el plazo legal(486). A este derecho nos hemos referido con
anterioridad en el captulo anterior de este libro.
208
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del
juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley
y siempre que se refieran al caso investigado.
()
(487) Numeral 6 del artculo 2 de la Constitucin de 1993.
(488) CARRASCO GALLARDO, Milushca. Privacidad de la intimidad personal y familiar. En:
Gutirrez, Walter. Ob. cit., Tomo I, p. 166.
(489) CASTRO CRUZATT, Karn. El proceso de hbeas data. En: Estudios y Jurisprudencia del
Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 218.
209
Christian Guzmn Napur
y el principio de finalidad por el cual los datos personales deben ser reco-
pilados para una finalidad determinada, explcita y lcita(490). Dicho princi-
pio implica que el tratamiento de los datos personales no debe extenderse a
otra finalidad que no haya sido la establecida de manera inequvoca como
tal al momento de su recopilacin, excluyendo los casos de actividades de
valor histrico, estadstico o cientfico, cuando se utilice un procedimiento
de disociacin(491) o anonimizacin(492).
Ahora bien, la norma precepta que las limitaciones al ejercicio del de-
recho fundamental a la proteccin de datos personales solo pueden ser es-
tablecidas por ley, respetando su contenido esencial y estar justificadas en
razn del respeto de otros derechos fundamentales o bienes constitucional-
mente protegidos. Como ya lo hemos sealado, estos son los parmetros
aplicables para la limitacin de derechos fundamentales que no son abso-
lutos, con lo cual la norma no est sealando nada nuevo.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que este derecho puede verse
enfrentado a otros, en particular el derecho al acceso a la informacin p-
blica, con lo cual es necesario emplear las tcnicas a las cuales nos hemos
referido en el captulo anterior de este libro, para efectos de determinar si
cabe no solo su limitacin, sino tambin su desplazamiento(493), teniendo en
cuenta adems la dimensin objetiva de ambos derechos.
Un caso interesante es el del acceso de cualquier persona al registro
civil que es administrado por el Reniec, situacin en la cual no resulta am-
parable un hbeas data a fin de evitar que dicha entidad proporcione el ac-
ceso solicitado, en particular teniendo en cuenta que dicho registro no po-
see datos sensibles. A ello debe agregarse que muchas entidades pblicas,
a travs de sendos convenios, acceden a dicho registro a fin de ejercer sus
competencias administrativas.
(490) ORREGO, Csar Augusto. Una aproximacin al contenido constitucional del derecho de
autodeterminacin informativa en el ordenamiento jurdico peruano. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. Ao XIX. Universidad del Rosario, Bogot, 2013, p. 326 y ss.;
CASTRO CRUZATT, Karn. Ob. cit., pp. 217-218.
(491) Procedimiento de disociacin. Tratamiento de datos personales que impide la identificacin o
que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es reversible.
(492) Procedimiento de anonimizacin. Tratamiento de datos personales que impide la identificacin
o que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es irreversible.
(493) Respecto a la relatividad de este derecho: BAZN, Vctor. Hbeas data y el derecho de
autodeterminacin informativa en perspectiva de derecho comparado. En: Estudios Constitu-
cionales. Ao 3, N 2. Universidad de Talca, Talca, 2005, p. 121 y ss.
210
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(494) STC Exp. N 06164-2007-HD/TC. Sobre el particular: SAGES, Nstor Pedro. El hbeas
data en Argentina (orden nacional). En: Ius et Praxis. Vol. 3, N 1. Universidad de Talca, Talca,
1997, p. 143 y ss. MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., Tomo II, p. 44 y ss.
(495) Ley de proteccin de datos personales:
Artculo 18.- Derecho de informacin del titular de datos personales
El titular de datos personales tiene derecho a ser informado en forma detallada, sencilla, ex-
presa, inequvoca y de manera previa a su recopilacin, sobre la finalidad para la que sus datos
personales sern tratados; quines son o pueden ser sus destinatarios, la existencia del banco
de datos en que se almacenarn, as como la identidad y domicilio de su titular y, de ser el caso,
del encargado del tratamiento de sus datos personales; el carcter obligatorio o facultativo de
sus respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos sensibles;
la transferencia de los datos personales; las consecuencias de proporcionar sus datos personales
y de su negativa a hacerlo; el tiempo durante el cual se conserven sus datos personales; y la
posibilidad de ejercer los derechos que la ley le concede y los medios previstos para ello.
Si los datos personales son recogidos en lnea a travs de redes de comunicaciones electrnicas,
las obligaciones del presente artculo pueden satisfacerse mediante la publicacin de polticas
de privacidad, las que deben ser fcilmente accesibles e identificables.
(496) SAGES, Nestor Pedro. Ob. cit., p. 144; PUCCINELLI, Oscar Ral. Evolucin histrica
y anlisis de las diversas especies, subespecies, tipos y subtipos de hbeas data en Amrica
Latina. En: Vniversitas N 107. Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2004, p. 490.
(497) Ley de proteccin de datos personales:
Artculo 20.- Derecho de actualizacin, inclusin, rectificacin y supresin
El titular de datos personales tiene derecho a la actualizacin, inclusin, rectificacin y supresin
de sus datos personales materia de tratamiento, cuando estos sean parcial o totalmente inexactos,
incompletos, cuando se hubiere advertido omisin, error o falsedad, cuando hayan dejado de
211
Christian Guzmn Napur
ser necesarios o pertinentes a la finalidad para la cual hayan sido recopilados o cuando hubiera
vencido el plazo establecido para su tratamiento.
Si sus datos personales hubieran sido transferidos previamente, el encargado del banco de datos
personales debe comunicar la actualizacin, inclusin, rectificacin o supresin a quienes se
hayan transferido, en el caso que se mantenga el tratamiento por este ltimo, quien debe tambin
proceder a la actualizacin, inclusin, rectificacin o supresin, segn corresponda.
Durante el proceso de actualizacin, inclusin, rectificacin o supresin de datos personales, el
encargado del banco de datos personales dispone su bloqueo, quedando impedido de permitir que
terceros accedan a ellos. Dicho bloqueo no es aplicable a las entidades pblicas que requieren
de tal informacin para el adecuado ejercicio de sus competencias, segn ley, las que deben
informar que se encuentra en trmite cualquiera de los mencionados procesos.
La supresin de datos personales contenidos en bancos de datos personales de administracin
pblica se sujeta a lo dispuesto en el artculo 21 del Texto nico Ordenado de la Ley 27806,
Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, o la que haga sus veces.
(498) SAGES, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 145; PUCCINELLI, Oscar Ral. Ob. cit., pp. 491-492.
(499) Ibdem, pp. 492-493.
(500) Ibdem, pp. 493-494.
212
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
de datos que por el paso del tiempo o por sentencia firme se impide su
comunicacin a terceros.
Asimismo, el hbeas data desvinculador o disociador(501) sirve para im-
pedir que terceros conozcan la identificacin de una o ms personas cuyos
datos han sido almacenados en funcin de determinados aspectos genera-
les como la edad, raza, sexo, ubicacin social, grado de instruccin, idioma,
profesin. Lo que se pretende es que el titular de la base de datos efecte
un procedimiento de disociacin, a lo cual nos hemos referido lneas arriba.
Asimismo, se seala la existencia del denominado hbeas data cifrador
o encriptador, el cual tiene como finalidad que el dato sea guardado bajo
un cdigo que solo puede ser descifrado por quien est autorizado a hacer-
lo. Es necesario sealar que en la actualidad este tipo de hbeas data care-
ce de reconocimiento en los ordenamientos de Latinoamrica(502), sin per-
juicio del que efecta la doctrina y la jurisprudencia.
Por otro lado, el hbeas data cautelar, segn el Tribunal Constitucio-
nal, se dirige a impedir la manipulacin o publicacin del dato en el mar-
co de un proceso, a fin de asegurar la eficacia del derecho a protegerse. Sin
embargo, este mismo efecto podra obtenerse a travs de una medida cau-
telar solicitada en el proceso que se est sustanciando, con lo cual esta mo-
dalidad resulta ser muy discutible.
Adems, el hbeas data garantista busca el control tcnico en el mane-
jo de los datos, a fin de determinar si el sistema informativo, computariza-
do o no, garantiza la confidencialidad y las condiciones mnimas de segu-
ridad de los datos y su utilizacin de acuerdo con la finalidad para la cual
han sido almacenados.
Una modalidad muy interesante es el hbeas data interpretativo, que
tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que lle-
ga el que analiza la informacin personal almacenada. Sin embargo, sal-
vo un posterior desarrollo legislativo o jurisprudencial, este tipo de hbeas
corpus puede confundirse con el hbeas data aclaratorio, que es a su vez
una modalidad de hbeas data aditivo.
Finalmente el hbeas data indemnizatorio o resarcitorio consiste en so-
licitar la indemnizacin por el dao causado con la propalacin de la infor-
macin(503). Es preciso sealar, sin embargo, que esta modalidad carece de
reconocimiento en nuestro ordenamiento. Ello, no obstante que la ley de
213
Christian Guzmn Napur
5. EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO
El Proceso de Cumplimiento no ha estado exento de polmica(505). La
doctrina lo ha considerado entre los procesos constitucionales que tute-
lan derechos fundamentales, pero tambin como un proceso constitucio-
nal destinado ms bien a proteger principios constitucionales, cuya finali-
dad es corregir la inactividad de la Administracin Pblica, sea formal o
material(506). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que el
derecho que el proceso de cumplimiento tutela es el de defender la efica-
cia de las normas y de los actos administrativos(507), el cual goza de protec-
cin constitucional(508).
214
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
los criterios expuestos en la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC. En: Actualidad Jurdica. Tomo
147. Gaceta Jurdica, Lima, febrero, 2006, p. 146.
(509) STC Exp. N 0168-2005-PC/TC.
(510) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 286.
215
Christian Guzmn Napur
216
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
217
Christian Guzmn Napur
(514) CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso constitucional de amparo, Ob. cit., p. 158.
(515) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Amparo residual en el Per. En: Justicia Constitucional.
Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao I, N 2. Palestra, Lima, 2005, p. 71 y ss. A su vez,
para una crtica de dicho trabajo: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como pro-
ceso residual, en el Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional. N 8. Porra, Mxico, 2007, p. 160 y ss.
218
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
219
Christian Guzmn Napur
220
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
221
Christian Guzmn Napur
8. A MODO DE CONCLUSIN
La Constitucin consagra un conjunto de procesos destinados a tutelar
derechos fundamentales, los cuales muestran una clara eficiencia social, que
deriva a su vez de la que generan dichos derechos, sustentada en el princi-
pio de preferencia por los derechos fundamentales. Ello dado que muestran
que dichos procesos poseen ventajas que otras vas jurisdiccionales no os-
tentan y que se encuentran explicitadas en el Cdigo Procesal Constitucio-
nal. Sin embargo es necesario efectuar algunos ajustes a su regulacin le-
gal, a fin que esta sea ms eficiente para la tutela de los derechos.
Dichos procesos no obstante se encuentran limitados por la existencia
del principio de subsidiaridad o residualidad contenido en el Cdigo Pro-
cesal Constitucional, el mismo que es sumamente discutible y que afecta
dicha eficiencia. Finalmente, la proteccin de los derechos fundamentales
muestra dificultades derivadas de la falta de eficiencia del Poder Judicial
en la tramitacin de los procesos.
222
Captulo VI
EL DERECHO A LA EDUCACIN
Y SU CONTENIDO ESENCIAL
SEGN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
Captulo VI
EL DERECHO A LA EDUCACIN Y SU
CONTENIDO ESENCIAL SEGN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
1. INTRODUCCIN
Un derecho fundamental que resulta interesante analizar es el derecho
a la educacin, considerando su naturaleza de derecho prestacional o de
segunda generacin. Aqu es pertinente analizar precisamente como debe
definirse la obligacin del Estado de tutelar este tipo de derechos funda-
mentales, los medios para mejorar la prestacin del servicio, lo cual inclu-
ye incorporar mecanismos de mercado en la educacin pblica, prefiriendo
subvencionar la oferta a subvencionar la demanda, a fin de generar mayor
eficiencia social.
De hecho, el contenido esencial del derecho a la educacin tiene va-
rios elementos. El artculo 13 de la Constitucin establece en primer trmi-
no que la educacin tiene por finalidad el desarrollo integral de la persona
humana, vinculndose inmediatamente con derechos como el libre desa-
rrollo de la personalidad, siendo esta su dimensin subjetiva(519). Adems,
como veremos ms adelante, el derecho a la educacin posee un componen-
te objetivo que le otorga una importancia ineludible para el bienestar social.
As, el derecho a la educacin posee varios elementos. Por un lado, la
libertad de eleccin de la educacin que el menor va a recibir. Asimismo,
el derecho a la educacin incluye el derecho de los padres a participar del
225
Christian Guzmn Napur
(520) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 2, PUCP, Lima,
1999, p. 122. Como bien seala el autor, existe un tratamiento inorgnico de esta materia en
nuestra Constitucin, que mezcla diversos mbitos de los derechos relacionados con la educa-
cin, lo cual genera situaciones ineficientes en su regulacin.
(521) Artculo 16 de la Constitucin de 1993.
(522) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 154.
(523) Artculo 14 de la Constitucin de 1993.
(524) Artculo 15 de la Constitucin de 1993.
(525) Artculo 17 de la Constitucin de 1993.
(526) CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Ob. cit., pp. 624-625.
226
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
lmites los fines propios del proceso educativo(527), lo cual puede ser mate-
ria de debate respecto de la lnea que separa uno de otro, para lo cual de-
beramos emplear entonces los parmetros que hemos analizado en captu-
los anteriores de este libro.
(527) SALAZAR GALLEGOS, Max. Rgimen universitario. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit.
(2013), p. 673; RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, pp. 173-174.
(528) STC Exp. N 4646-2007-AA/TC, de fecha 18 de agosto de 2006.
(529) Fundamento 50.
(530) Fundamento 11, STC Exp. N 4232-2004-AA/TC.
(531) Sobre el particular: SALAZAR GALLEGOS, Max. Derecho a la educacin. Libertad de
enseanza. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima,
2005, p. 448.
(532) Constitucin de 1979:
Artculo 21.- El derecho a la educacin y a la cultura es inherente a la persona humana.
227
Christian Guzmn Napur
La educacin tiene como fin el desarrollo integral de la personalidad. Se inspira en los principios
de la democracia social. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza.
(533) Para un anlisis en ese sentido: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 134 y ss.
(534) Constitucin de 1993:
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y
de la forma republicana de gobierno.
(535) CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: Gutirrez, Walter (dir.). La
Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 324-325.
228
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
229
Christian Guzmn Napur
(540) E/C.12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999, citada tambin por el Tribunal Constitucional
en las sentencias que venimos comentando.
230
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(541) Sobre el particular: CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Derecho a la educacin. Fines y
contenido. Promocin del desarrollo cientfico y tecnolgico. Rol de los medios de comunicacin
social. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo I, 2013, pp. 635-636.
(542) Fundamento 18 de la sentencia materia de comentario.
231
Christian Guzmn Napur
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
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La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
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(554) GARMENDIA WILSON, Carlo Fabrizzio. Educacin: Debemos dejar al gobierno una labor
tan importante para la competitividad? En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 10, N 38.
UPC, Lima, 2013, p. 61 y ss.
(555) Constitucin de 1993:
Artculo 17.- La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el dere-
cho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no
cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no
puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la educacin privada en
cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa.
El Estado promueve la creacin de centros de educacin donde la poblacin los requiera.
El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge
e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingsticas del pas. Promueve la integracin nacional.
(556) CROUCH, Luis. Educacin bsica. En: Per: La oportunidad de un pas diferente: prspero,
equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, p. 636.
(557) BARBER, Michael, MOURSHED, Mona. Cmo hicieron los sistemas educativos con mejor
desempeo del mundo para alcanzar sus objetivos. McKinsey & Company, Washington, 2008,
p. 15 y ss.
236
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
(558) Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit. pp. 228-229.
(559) PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 351-353.
(560) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economa. McGraw-Hill, Madrid,
2007, pp. 363-364.
237
Christian Guzmn Napur
238
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
Las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija las condiciones
para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los
representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrativo
y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitucin
y de las leyes.
(564) FRIEDMAN, Milton. Ob. cit., p. 255 y ss.
(565) THORN, Christian. Educacin Superior. En: Per: La oportunidad de un pas diferente:
prspero, equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, pp. 659-660.
239
Christian Guzmn Napur
240
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
4. A MANERA DE CONCLUSIN
Es evidente que el derecho a la educacin constituye un derecho fun-
damental, no solo a travs de la deduccin efectuada como resultado del
anlisis de los diversos preceptos constitucionales sobre el particular, sino
adems a travs de la revisin de los diversos instrumentos internaciona-
les sobre el tema. El detalle es determinar sus alcances, as como su con-
tenido esencial.
En este orden de ideas, el acceso a la educacin implica la posibili-
dad de que cualquier persona pueda recibir la misma, sin discriminacin y
asegurando no solo su accesibilidad material sino tambin la econmica,
sin perjuicio de la libertad de empresa o de comercio de los promotores de
centros educativos, en el caso que la prestacin del servicio sea privado.
Finalmente, la calidad de la educacin bsica que configura un servi-
cio pblico obliga a emplear mecanismos adecuados para que la misma
sea efectiva. Ello pasa por establecer mecanismos de mercado de tal forma
que a travs de la competencia los estndares de calidad se eleven debida-
mente, teniendo en cuenta que el problema de la educacin en el Per no
es uno de cobertura, sino de resultados educativos.
Para ello es necesario que el Estado pase de subvencionar la oferta a
subvencionar la demanda del servicio, asegurando su accesibilidad mate-
rial y econmica, as como la aceptabilidad del mismo, ello a travs de va-
les o cheques educativos, como se hace en diversos pases donde se obtie-
nen resultados exitosos. El caso de Chile es importante en Latinoamrica.
Ello tambin resulta aplicable para la educacin universitaria, en la cual
la creacin de un organismo dependiente del Poder Ejecutivo no parece ser
la solucin ms eficiente, siendo necesario tambin el empleo de mecanis-
mos de mercado, con la finalidad de fortalecer la competencia y corregir
las distorsiones que muestra la educacin universitaria.
241
Captulo VII
LA UTILIZACIN
DE LOS PROCESOS LABORALES
Y SU JUSTIFICACIN ECONMICA
Captulo VII
LA UTILIZACIN DE LOS PROCESOS
LABORALES Y SU JUSTIFICACIN
ECONMICA
1. INTRODUCCIN
Uno de los temas ms interesantes en los ltimos tiempos reside en el
nivel de proteccin de los derechos laborales por parte del ordenamiento,
que a su vez posee una relacin directa con la existencia de rigideces apli-
cables a dichos derechos. A su vez, un elemento clave es el empleo del pro-
ceso de amparo para tutelarlos. Es decir, si es eficiente la regulacin de es-
tos derechos, pero adems la eficiencia de los mecanismos que se emplean
para tutelarlos
El problema radica, en primer lugar, en que dichos derechos tienden
a ser considerados por muchos como meros derechos programticos, y en
segundo lugar, en el hecho de que su proteccin jurdica correspondera en
realidad a la norma laboral especial y cuya sustanciacin legal debe estar
centralizada a nivel del denominado proceso ordinario laboral y la deno-
minada impugnacin de despido.
En tal sentido, el anlisis que haremos en las lneas siguientes preten-
de explicar la situacin existente, su pertinencia y exponer la situacin ini-
cial, en la cual el Tribunal Constitucional estaba permitiendo la reposicin
de trabajadores despedidos arbitrariamente. Ello, a travs del empleo de
diversos derechos fundamentales, algunos de naturaleza laboral; as como
otros que no tienen dicha etiologa, como el derecho al debido proceso y
algunos de sus componentes, como el principio de tipicidad, el derecho de
defensa, la motivacin debida y otros.
245
Christian Guzmn Napur
2. ANLISIS JURISPRUDENCIAL
El anlisis a realizar parte de varias sentencias del Tribunal Constitu-
cional, en las cuales la citada entidad ha considerado que a partir de los de-
rechos fundamentales existentes en la Constitucin puede reponerse a aque-
llos trabajadores que han sido despedidos de manera arbitraria, pertenezcan
al mbito de la actividad privada o no, interpretacin que es previa a la pro-
mulgacin del Cdigo Procesal Constitucional.
El Tribunal Constitucional, adems, haba establecido un esquema de
estabilidad laboral propio que no se encuentra instituido con claridad en el
texto constitucional o permitiendo que los despidos arbitrarios puedan im-
pugnarse a travs del proceso de amparo. Lo antes sealado se enmarca en
la clebre sentencia emitida en contra de la empresa Telefnica del Per, a
la cual haremos mencin ms adelante.
En este orden de ideas, recurriremos para el anlisis a varias de las sen-
tencias emitidas sobre el particular por el Tribunal Constitucional, en la cual
se establece claramente la reposicin en el cargo del demandante, como re-
sultado de un despido arbitrario, basndose en consideraciones distintas a
las establecidas en el proceso ordinario laboral y en cuanto al rgimen de
la actividad privada(570), para concluir en las ms recientes, que canalizan el
(569) Para una importante crtica a la posicin del Tribunal Constitucional: CASTILLO CRDOVA,
Luis. Algunas crticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo
en defensa del derecho al trabajo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 11, N 89. Gaceta
Jurdica, Lima, 2006, p. 39 y ss.
(570) STC Exp. N 969-96-AA/TC. Chincha. Caso Luis Fernando Ochoa de la Cruz.
246
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
3. L O S D E R E C H O S L A B O R A L E S C O M O D E R E C H O S
FUNDAMENTALES
No es ya ninguna novedad que los derechos laborales, contenidos en
la Constitucin peruana, deben ser considerados derechos fundamentales,
previsin que existe desde la Constitucin mexicana de Quertaro de 1917
y la Constitucin alemana de Weimar de 1919(571). La explicacin de ello
surge de manera inmediata si consideramos la existencia de la denominada
clusula de derechos implcitos, contenida en el artculo 3 de la Constitu-
cin, el mismo que permite incluir en el catlogo de derechos fundamenta-
les a aquellos que se encuentran diseminados por el resto de la Carta Mag-
na, as como aquellos que pueden deducirse de la dignidad del hombre, o
en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de dere-
cho y de la forma republicana de gobierno.
(571) Sin embargo ambos experimentos fueron fallidos. Ver: FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOA-
MOR, Alfonso. El Estado Social. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 69.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 151-152.
247
Christian Guzmn Napur
(572) Como veremos ms adelante, en trminos de titularidad las reglas de inalienabilidad prohben
expresamente la transferencia de la titularidad, y sealan que el Estado define la compensacin
de la afectacin de la titularidad, as como la sancin a hacerse efectiva contra la persona que
afect la titularidad de otra
(573) Sobre el particular: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. Principios de la relacin laboral.
En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo
1, p. 797
(574) CASCAJO, Jos Luis. La Tutela Constitucional de los Derechos Sociales. En: Cuadernos y
Debates. N 5. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 449
(575) GARCA BELAUNDE, Domingo. La Interpretacin Constitucional como problema.
En Pensamiento Constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 29.
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(580) Un anlisis interesante de esto puede encontrarse en: POSNER, Richard A. El anlisis econmico
del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998, p. 314.
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(582) Sobre el particular: ARCE, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales.
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 80 y ss.
(583) Ley 23506:
Artculo 25.- Derechos no protegidos. No dan lugar a la accin de Amparo los derechos a que
se refiere la Sexta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitucin (de 1979).
(584) Constitucin de 1993:
UNDCIMA.- Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos pblicos
se aplican progresivamente.
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(585) STC Exp. N 832-96-AA/TC-Arequipa, caso Bruno Pompeo Hilari Pacheco. Exp. N 835-
97-AA/TC-Chimbote. Sindicato nico de Trabajadores Municipales del Santa-Chimbote. Es
preciso sealar que en estos procesos el Tribunal Constitucional tambin sustent la reposicin
de los trabajadores en la vulneracin al derecho al debido proceso de los trabajadores.
(586) Constitucin de 1993:
Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona.
(587) STC Exp. N 469-99-AA/TC-Ica, caso Luz Edith Alarcn Gonzales.
(588) ARCE, Elmer. Ob. cit., p. 111.
(589) Incluso, el Tribunal Constitucional ha llegado a sostener alguna reposicin en el artculo 22
de la Constitucin, en cuanto a la dignidad y el respecto de los derechos fundamentales del
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(594) Sobre el particular: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Edi-
tores, Lima, 2002, p. 223.
(595) GENEROSO HERMOSO, Flor; DE BERNARDO BUSTOS, Mara Teresa; GMEZ SOBRINO,
Esmeralda. Prctica del recurso de amparo constitucional. Dykinson, S.L. / Edigener, S.L.,
Madrid, 1998, p. 23
(596) STC Exp. N 163-95-AA/TC-Lima, caso Lilian Anglica Guardia Ancasi y otros. En este caso,
el Tribunal declar improcedente la demanda, en los siguientes trminos:
Que, de autos se establece que los demandantes pretenden mediante la presente accin de garanta
su reposicin en la entidad demandada, argumentando que han sufrido despido arbitrario. Para
el caso tratndose de una situacin litigiosa, donde incluso la destitucin de los demandantes es
consecuencia de un proceso administrativo, el mismo debe ventilarse en la va procedimental
ordinaria, donde en la etapa probatoria se acredite s hubo o no despido arbitrario, ya que el
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(604) Exp. N 00824-1999-AA/TC. Lima. Rosana del Carmen Laferte Tortorelli. En dicha sentencia,
el Tribunal Constitucional seal vulneraciones al debido proceso formal en el despido de la
demandante, por parte de la empresa Telefnica del Per S.A., en los siguientes trminos:
4. Que, conforme al artculo 2, inciso 24), literal d, de la Constitucin Poltica del Estado, el
principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones
punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no se ha cumplido en el
presente caso, pues conforme se advierte del texto de la carta de imputacin de cargos del veintiuno
de agosto de mil novecientos noventa y ocho, se atribuye a la demandante la supuesta falta grave
consistente en que (...) en el periodo comprendido entre los das uno de enero al treinta y uno de
julio de mil novecientos noventa y ocho se percibe una clara disminucin de su rendimiento en
comparacin con su propio rendimiento comprobado en el periodo comprendido entre los das
uno de agosto a treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y siete, lo que evidencia
la deficiencia de su rendimiento (...), y se limita simplemente a sealar que la demandante habra
incurrido en causa justa de despido relacionada con su conducta prescrita en el inciso b) del artculo
25 de la cita ley laboral. Sin embargo, en la carta de despido de fecha veintiocho del citado mes
y ao, la empresa demandada precisa que se despide a la demandante (...) al haber incurrido
en causa justa de despido relacionada con su conducta, la misma que se encuentra contemplada
en los literales a) y b) del artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728
aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, relativa al incumplimiento injustificado de las
obligaciones laborales que quebrantan la buena fe laboral y a la disminucin deliberada y reiterada
en el rendimiento de sus labores y en la calidad de su produccin (...); es decir, sin preocuparle
en absoluto establecer la relacin de causalidad idnea entre las caractersticas del tipo norma-
tivo con la conducta supuestamente infractora, toda vez que las mismas resultan evidentemente
dismiles; ello se ve agravado por el hecho de que la demandada no ha acreditado en autos que se
haya otorgado a la demandante el plazo de treinta das naturales para que demuestre su capacidad
o corrija su deficiencia, conforme lo exige el artculo 31 del citado Decreto Supremo.
(605) Sobre el particular: BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin a la vigencia
del debido proceso en los despidos laborales. En: Ius Et Veritas. N 21. PUCP, Lima, 2001,
pp. 308-309.
(606) Constitucin de 1993:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
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