Libro Guzman Napuri Constitucion

9 786123 112042
constitucional
G A C E TA
ISBN: 978-612-311-204-2
tribunales supranacionales en los ms diversos aspectos.

generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los
estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial
entender la Constitucin. El autor, adems, complementa su
efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de
jurdicas desde el punto de vista de su aplicacin prctica y el
multidisciplinario que busca la comprensin de las instituciones
en el ordenamiento jurdico. El anlisis funcional, como mtodo
que la Constitucin y las instituciones que esta consagra cumplen
Derecho que permiten entender con mayor amplitud la finalidad
anlisis funcional, en particular el anlisis econmico del
FUNCIONAL
FUNCIONAL
UN ANLISIS
enfoques novedosos entre ellos las diversas formas de L
diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de
a finalidad de esta obra se enfoca en el anlisis de las
POLTICA:
UN ANLISIS CONSTITUCIN FUNCIONAL
LA UN ANLISIS
POLTICA: POLTICA:
CONSTITUCIN
CONSTITUCIN LA
LA
GUZMN NAPUR
CHRISTIAN GUZMN NAPUR CHRISTIAN
CHRISTIAN CHRISTIAN GUZMN NAPUR

GUZMN NAPUR
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LA CONSTITUCIN
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POLTICA: POLTICA:
UN ANLISIS
FUNCIONAL
LA
CONSTITUCIN UN ANLISIS
L
a finalidad de esta obra se enfoca en el anlisis de las
diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de
POLTICA:
UN ANLISIS FUNCIONAL
enfoques novedosos entre ellos las diversas formas de
anlisis funcional, en particular el anlisis econmico del
FUNCIONAL
Derecho que permiten entender con mayor amplitud la finalidad
que la Constitucin y las instituciones que esta consagra cumplen
en el ordenamiento jurdico. El anlisis funcional, como mtodo
multidisciplinario que busca la comprensin de las instituciones
jurdicas desde el punto de vista de su aplicacin prctica y el
efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de
entender la Constitucin. El autor, adems, complementa su
estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial
generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los
tribunales supranacionales en los ms diversos aspectos.
ISBN: 978-612-311-204-2
G A C E TA
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LA CONSTITUCIN POLTICA:
PRIMERA EDICIN
ENERO 2015
2,910 ejemplares
Christian Guzmn Napur

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ISBN: 978-612-311-204-2
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INTRODUCCIN
1. GENERALIDADES. EL POSTULADO DE EFICIENCIA

La teora econmica, como presupuesto para el funcionamiento de la
misma, consagra el axioma del hombre econmico, entendido como el con-
vencimiento de que el hombre acta maximizando beneficios y minimizando
costos en la toma de decisiones econmicas. Es decir, acta racionalmente(1).
El acotado axioma, junto con otros ms, es la base del pensamiento econ-
mico moderno.
Sin embargo, el axioma de hombre econmico, el cual inicialmente se en-
contraba restringido nicamente a las decisiones que implicaban bienes pa-
trimonialmente valuables fue amplindose tambin a aquellos objetos, bie-
nes y valores respecto de los cuales de primera impresin no poda darse esa
valorizacin, en mrito precisamente al comportamiento racional de los se-
res humanos.
Fue Gary Becker(2), Premio Nobel de Economa de 1992, quien ampla
el campo de aplicacin del axioma del hombre econmico a otros campos,
concluyendo que todo comportamiento humano implica un anlisis de costo-
beneficio, tras el cual se toma una decisin. Decisiones tan variadas como el
enamorarse, tener hijos, casarse e inclusive suicidarse, implicaran una accin
subjetiva comparativa en la cual se analizan los beneficios y los costos de la
accin determinada, buscando la obtencin de una utilidad.
Debe quedar claro que la utilidad que estamos sealando, dada la am-
pliacin del concepto, no necesariamente es patrimonial. El trmino incluir
(1) TORRES LPEZ, Juan. Anlisis econmico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987,
pp. 30-31. PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, p. 11.
(2) BECKER, Gary. El enfoque econmico del comportamiento humano. En: The Economic
Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.
5
entonces elementos como el de la satisfaccin personal, el placer o los sen-

timientos. Es por ello que en lo sucesivo el anlisis que vamos a realizar im-
plicar la comparacin de rubros patrimoniales y no patrimoniales, lo cual es
crucial para la aplicacin de conceptos que aparentemente no son econmi-
camente valuables.
Ahora bien, la eficiencia es un concepto clave, no solo en el mbito de
la economa, sino tambin de la gestin pblica y la ciencia poltica. En ese
orden de ideas, cuando se habla de eficiencia social, y as ser en el presente
trabajo, nos referimos a la definicin paretiana del trmino. Wilfredo Pareto,
economista italiano, define la mejora en el bienestar social como una situa-
cin que se genera cuando por lo menos mejora un individuo, con relacin a
la situacin inicial, sin afectar el bienestar del resto de individuos, mejoran-
do la sociedad en su conjunto(3). A su vez, nos encontramos ante produccin
eficiente cuando no se puede producir ms de un bien o servicio sin afectar la
produccin de otro, no debiendo existir recursos sin utilizar(4).
El criterio antes sealado, basado en el axioma del hombre econmico,
se funda en que el individuo es el mejor determinador de su propio bienestar
y que la sumatoria del bienestar de todos genera el de la sociedad en su con-
junto; as como en el hecho de que no es eficiente sacrificar el bienestar de al-
gunos en beneficio del bienestar del conjunto(5). Como veremos ms adelan-
te, lo sealado es el sustento econmico de principios tan importantes como
el de preferencia por los derechos fundamentales o como los principios apli-
cables a la regulacin econmica.
Una situacin, hecho o poltica determinada es eficiente en trminos socia-
les si como resultado de la misma se obtiene una mejora en el bienestar social.
La concatenacin de situaciones eficientes, que conducen al grado mximo de
eficiencia, genera el llamado ptimo de Pareto, situacin en la cual ninguna
persona puede mejorar sin perjudicar a alguna otra(6). Dada la ampliacin de
los conceptos realizada en acpites anteriores, debe entenderse que las mejo-
ras indicadas son de la ms diversa naturaleza y no solo entendidas como pa-
trimonialmente valorables.
Finalmente, y desde el punto de vista de la gestin, la eficiencia implica la
obtencin de resultados favorables a un costo que justifique dichos resultados,
(3) Para una eficaz explicacin matemtica: KAFKA, Folke. Teora Econmica. Universidad del
Pacfico, Lima, 1994, p. 740 y ss.
(4) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 35.
(5) Para un anlisis ms crtico: FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE,
Richard. Economa. Mc Graw-Hill, Mxico, 1990, p. 222 y ss.
(6) TORRES LPEZ, Juan. Ob. cit., pp. 32-33.
6
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
concepto que es muy importante para la gestin pblica(7). Ello supone la im-
portancia del anlisis costo beneficio para determinar la pertinencia de las de-
cisiones estatales y que constituye un componente ineludible de la fundamen-
tacin de las normas. Resulta imposible elaborar polticas pblicas razonables
sin que pueda determinarse su nivel de eficiencia social.
2. LOS COSTOS DE TRANSACCIN. EL TEOREMA DE COASE

Ronald Coase, quien obtiene el Premio Nobel de Economa del ao 1991,
demostr no solo que el contratar genera costos(8), sino adems que en trmi-
nos de eficiencia segn Pareto, el Derecho debe intervenir en la sociedad ni-
camente cuando los costos de contratar resultan tan elevados que no permi-
ten que el mercado acte por s mismo.
El Teorema de Coase se enuncia de la siguiente manera: si los costos de
transaccin son sensiblemente iguales a cero, no importa la solucin legal que
se adopte, pues siempre las partes involucradas, a travs de transacciones en el
mercado, llegarn a la solucin ms eficiente(9). Es decir, nicamente cuan-
do los costos son muy elevados se justifica la existencia de una solucin le-
gal que permita la eficiencia social. Por ello, la intervencin se restringe ni-
camente a la asignacin de derechos a travs de la norma legal.
Un ejemplo tpico de la aplicacin de la proposicin que acabamos de
plantear resulta ser el sistema de responsabilidad civil extracontractual. Su-
pongamos que no existiese en el sistema jurdico un mecanismo legal que per-
mitiese, directamente y a travs del Estado, un resarcimiento a los daos que
sufren las personas como resultado de actos de otros y cuando no existe una
relacin contractual entre ellos, como por ejemplo en accidentes de trnsito.
Si dejamos que el mercado solucione el problema por s mismo, nos va-
mos a encontrar con altsimos costos como los generados por la dificultad de
que todos los potenciales peatones se pongan de acuerdo con todos los poten-
ciales conductores (mxime si los conductores en ocasiones son peatones y vi-
ceversa), as como definir el monto de las indemnizaciones que correspondan.
Y aun en el supuesto negado de que todos pudiesen ponerse de acuerdo,
la ejecucin de los acuerdos resultantes una vez ocurrido el dao deviene en
harto complicada, dados los costos de tener que cuantificar este y de deter-
minar el nivel de responsabilidad. Estos costos generan que se deba crear un
(7) Ver tambin: PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 201-202.

(9) TORRES LPEZ, Juan. Ob. cit., p. 50 y ss. POLINSKY, Michell. An Introduction to Law and
Economics. Little Brown and Company, Boston, 1983, pp. 23-26.
7
sistema normativo que simule, empleando el Poder Judicial, el acuerdo al

que habran llegado las partes de haber sido posible la solucin contractual.
En gran medida, el estudio que haremos en las lneas subsiguientes y en
gran parte de los siguientes captulos de este texto se encuentra relacionado
con determinar los mecanismos a travs de los cuales, en trminos del Teore-
ma de Coase, puede elaborarse normas constitucionales que permitan obte-
ner soluciones polticas y sociales ms eficientes, en situaciones en las cuales
conviene que el Estado efecte una asignacin inicial de derechos y establezca
los mecanismos para que los mismos puedan ser implementados debidamente.
3. LA LEY DE LA OFERTA Y LA LEY DE LA DEMANDA

La Ley de la Oferta y la Ley de la Demanda, si bien son dos leyes eco-
nmicas distintas, las mismas se complementan mutuamente al deducirse del
segundo de los axiomas fundamentales de la ciencia econmica que es el del
equilibrio del mercado; principio por el cual en todo mercado las cantidades
demandadas y ofertadas de un bien tienden a equilibrarse, lo cual incluye, en
trminos de la macroeconoma, a la oferta y la demanda agregadas, como ve-
remos luego.
En primer lugar, la Ley de la Demanda establece que, en un mercado
determinado, la cantidad demandada es inversamente proporcional al pre-
cio del bien. Mientras mayor sea el precio del bien, evidentemente menos
dispuestos se encontrarn los consumidores a adquirirlo(10). Ello ocurre dado
que el consumidor es un ser racional, que busca minimizar los costos de sus
comportamientos, como ya se ha sealado.
Aqu debe tenerse cuidado con el concepto de elasticidad. Esta ltima
implica el grado de variacin de la cantidad demandada respecto a la varia-
cin del precio(11). Cuando la demanda de un bien es elstica las variaciones
en el precio afectan en gran medida a la cantidad demandada. A su vez, se
habla de demanda inelstica cuando dichas variaciones del precio afectan
limitadamente a la cantidad demandada del bien en el mercado.
La elasticidad tiene que ver a su vez con la existencia de bienes sustitu-
tos, vale decir, aquellos que son susceptibles de reemplazar a aquel respecto
del cual se genera la demanda. Evidentemente, si existen bienes sustitutos
el aumento en el precio de un bien generar que el consumidor prefiera los
bienes sustitutos que correspondan. En este caso, la demanda es elstica,
(10) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de economa. McGraw-Hill, Madrid,

2007, pp. 64-66.
(11) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 98 y ss.
8
puesto que la demanda de un bien ser sensible a las variaciones del precio.
Es preciso tener en cuenta que los servicios y bienes que el Estado provee
en muchos casos carecen de sustitutos, lo cual es clave para el anlisis que
vamos a efectuar en varios casos en el presente libro. En cambio, cuando
no existen bienes sustitutos, la demanda ser inelstica, al ser ms bien in-
sensible a la variacin de precios.
Pero adems se seala que la elasticidad se relaciona de manera directa
con el nivel de necesidad de los bienes. La demanda de los bienes de lujo,
por ejemplo, ser elstica, mientras que los bienes necesarios se encontra-
rn sometidos a una demanda inelstica. Esta distincin sin embargo est
sometida a controversia dada la necesidad de una definicin tcnica de lo
que se entiende por necesidad, siendo que ello est relacionado en realidad
con la existencia de bienes sustitutos(12).
Por otro lado, la Ley de la Oferta establece que, en un mercado deter-
minado, la cantidad ofertada es directamente proporcional al precio del bien;
mientras mayor sea este, evidentemente ms disposicin habr entre los pro-
veedores para ofrecerlo en el mercado. Ambas leyes se representan grfica-
mente a travs de curvas en un eje de coordenadas cartesiano, en la cual uno
de los ejes representa las cantidades y el otro los precios.
Ahora bien, como todo mercado tiende naturalmente al equilibrio, las
curvas de oferta y de demanda se cruzan en un punto, denominado de equili-
brio, en el cual las cantidades ofertadas, las cantidades demandadas, as como
el precio del bien o servicio se mantienen en una ubicacin determinada. Esta
situacin la vemos representada en la siguiente figura, en el cual los ejes re-
presentan las cantidades y los precios, mientras que las lneas que se cortan
representan las curvas de oferta y de demanda.
P
D O
(12) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 140.
9
Cuando el equilibrio al que nos estamos refiriendo no ocurre en la rea-

lidad se debe considerar que el mercado en cuestin se encuentra distorsio-
nado, situacin en la cual se justifica la intervencin del Estado a fin de co-
rregir la referida distorsin, sea porque la misma se ha generado de manera
espontnea lo cual cada vez es menos comn o porque la misma es re-
sultado de la accin del propio Estado, situacin en la que ms bien se ha-
bla de barrera burocrtica o de un exceso de regulacin econmica.
Un ejemplo interesante de lo indicado en el prrafo precedente es el
mercado de trabajo, en el cual no existe dicho equilibrio puesto que en tr-
minos econmicos tenemos un exceso de oferta de mano de obra, dado que
la cantidad ofrecida la fuerza de trabajo es mayor que los puestos de tra-
bajo necesarios para absorberla, vale decir, la demanda de mano de obra.
El evidente resultado social es el desempleo.
Finalmente, en trminos propios de la macroeconoma se habla ms bien
de demanda agregada(13) y de oferta agregada. La primera es la suma de los
bienes y servicios demandados en una economa determinada. La segunda
es ms bien el grado de los bienes y servicios que se producen en dicha eco-
noma(14). Ambas se deben encontrar en lo que se denomina equilibrio ge-
neral, que es uno de los conceptos ms importantes de la macroeconoma.
A las leyes de oferta y de demanda nos vamos a referir de manera rei-
terada en el presenta trabajo, emplendolas para aplicar un conjunto de fe-
nmenos que ocurren en el mbito poltico y administrativo, que eviden-
temente afectan a las normas constitucionales. Los servicios que el Estado
presta son en general monoplicos, puesto que es el nico que los presta,
situacin por la cual es imposible que la competencia defina cantidades y
precios y sin que exista incentivo para asegurar la calidad de los servicios
que el Estado provee, que es la satisfaccin del cliente.
Dicha ausencia de competencia que constituye una Falla de Estado,
concepto tan empleado en el Public Choice se suple a travs de las normas
legales, y en especial, de la Constitucin. Ambas herramientas, sin embar-
go, muestran determinados lmites, los cuales debe tenerse en cuenta para
establecer la separacin de funciones entre la actividad privada y el Estado.
(13) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 580.
(14) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 635 y ss.
10
4. EQUILIBRIO EN EL MERCADO
El equilibrio general se encuentra referido a la existencia de coinciden-
cia entre la demanda agregada y la oferta agregada, conforme la definicin
de ellas que hemos realizado lneas arriba. Las principales teoras econ-
micas (como la Teora Keynesiana o la Teora Neoclsica) se enfocan en
determinar la obtencin de dicho equilibrio general, evidentemente desde
puntos de vista distintos.
En realidad, la teora de Keynes lleva a considerar que es posible la
existencia de bienes que no son susceptibles a reducir su precio, vale de-
cir, bienes inflexibles a la baja, sea por su naturaleza, sea por decisin es-
tatal(15). Un buen ejemplo es la mano de obra, que no baja su precio por la
existencia del sueldo o salario mnimo, determinado por decisin estatal.
Ahora bien, no obstante las mltiples consideraciones jurdicas respecto a
la existencia de controles alrededor del mercado de mano de obra, se con-
sidera que el salario mnimo genera distorsiones en dicho mercado, afec-
tando el excedente econmico total(16).
Ahora, la teora econmica en general considera que no existen bie-
nes inflexibles a la baja, puesto que los mismos se encuentran determina-
dos por la oferta y la demanda. Un caso extremo se encuentra conformado
por los precios o tarifas de los servicios pblicos, cuyos montos mximos
son fijados por el Estado, pero ello debe ocurrir, como veremos ms ade-
lante, en supuestos de monopolios naturales y para simular la situacin que
se dara de existir competencia.
Esto nos lleva a la necesidad de enunciar dos leyes fundamentales en
la nocin de equilibrio. La primera es la Ley de Say atribuida al econo-
mista francs Jean-Baptiste Say, que implica que la oferta crea su propia
demanda; explicando el equilibrio general en los mercados. Muy ligada a
ella se encuentra la proposicin que funda la Teora Neoclsica, que es la
Ley de Walras, que nos dice que si se verifica la existencia de equilibrio en
todos los mercados de una economa menos en uno, necesariamente existe
equilibrio en el mercado que falta(17).
El equilibrio en el mercado es sumamente til para explicar diversos
fenmenos jurdicos, entre ellos fenmenos constitucionales. De hecho, en
el mercado poltico los ofertantes, vale decir, los candidatos, ofertan bienes
(15) Sobre el particular: FIGUEROA, Adolfo. Teoras econmicas del capitalismo. Fondo Editorial
PUCP, Lima, 1992, pp. 132-133.
(16) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Ob. cit., p. 439.
(17) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730. FIGUEROA, Adolfo. Ob. cit., p. 110.
11
que los ciudadanos quieren. Caso contrario, el sistema democrtico no exis-

tira. Entender esto es clave para disear las normas que aseguren que la ne-
cesidad de la organizacin poltica y sus integrantes de tener una cuota de
poder determinada sea consistente con el inters general.
5. LAS REGLAS DE JUEGO Y SU IMPORTANCIA EN EL DERE-

CHO CONSTITUCIONAL
Dentro de la teora econmica moderna, la teora de los juegos ha cobra-
do una importancia mayscula, la misma que puede emplearse a su vez para
el anlisis de los fenmenos polticos y constitucionales. La Teora de Jue-
gos es un tipo de anlisis matemtico que est orientado a predecir cul
ser el resultado cierto o el resultado ms probable de una disputa entre
dos individuos.
Inicialmente, la teora de juegos era aplicada para analizar fenmenos
econmicos, para luego ser empleado en conceptos de economa poltica,
y sobre todo, en la regulacin de fenmenos econmicos a travs del uso
del derecho. Pero hoy en da su aplicacin es posible incluso a los fenme-
nos polticos en general, en particular para determinar la eficiencia de de-
terminadas regulaciones constitucionales, que incluyen a los diversos sis-
temas de gobierno.
La Teora de Juegos fue diseada y elaborada por el matemtico John
von Neumann y el economista Oskar Morgenstern en 1939, con el fin de
realizar anlisis econmicos de ciertos procesos de negociacin. Von Neu-
mann y Morgenstern escribieron conjuntamente el libro The Theory of Ga-
mes and Economic Behavior (1944), texto fundamental para la comprensin
de una rama de las matemticas cuyo empleo es cada vez ms amplio(18).
Casi en simultneo, el matemtico y economista John Forbes Nash cre
la nocin de Equilibrio Nash, que corresponde a una situacin en la que
dos partes rivales estn de acuerdo con determinada situacin del juego o
negociacin, cuya alteracin ofrece desventajas a ambas partes(19).
La nocin de equilibrio de Nash, no es otra cosa que la situacin ge-
nerada cuando la eleccin estratgica de cada jugador es la respuesta pti-
ma a las elecciones estratgicas de los otros jugadores. Este concepto es de
(18) Sobre el particular: MONSALVE, Sergio. Teora de Juegos Hacia dnde vamos?. En: Revista
de economa institucional, Vol. 4, N 7. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, p.
114 y ss.
(19) RASMUSEN, Eric. Juegos e Informacin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996,
p. 38 y ss.
12
particular importancia, por ejemplo, en el derecho de la competencia, dado

que las prcticas anticompetitivas son manifestaciones de dicho equilibrio;
as como tambin en la competencia poltica, donde el conocimiento de la
estrategia de los dems candidatos permite tomar las mejores decisiones.
Otros importantes representantes de la Teora de Juegos fueron el hn-
garo nacionalizado estadounidense John Harsanyi y el alemn Reinhard
Selten. De hecho, Nash, Harsanyi y Selten recibieron el Premio Nobel de
Economa de 1994 por sus importantes contribuciones a la teora que es-
tamos describiendo, en particular respecto de los denominados juegos no
cooperativos.
En este orden, el funcionamiento del Estado y su relacin con los par-
ticulares se encuentra regulado por un conjunto de normas contenidas en
los ordenamientos jurdicos de los estados. El mismo se comporta como si
poseyera diversas reglas de juego, que deben obedecerse para un funciona-
miento adecuado. La estabilidad de las reglas entonces es una garanta para
la eficiencia del juego poltico.
De manera anloga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema po-
ltico requiere que las reglas hayan sido previamente establecidas y que las
mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigente. Ello es
necesario, pues solo as los potenciales jugadores pueden elegir de manera
eficiente si jugarn o no, o si se mantendrn en el juego mientras el mismo
contine. Ello es aplicable tambin al mercado de bienes y servicios en ge-
neral, es especial respecto a las reglas que emplea el Estado para regularlo.
6. SOBRE LA FINALIDAD DEL PRESENTE TRABAJO

En este orden de ideas, y dada la importancia de la Constitucin como
norma suprema del ordenamiento de un pas; la finalidad del presente tra-
bajo se enfoca entonces en el anlisis de diversas instituciones constitucio-
nales desde un conjunto de enfoques novedosos entre ellos las diversas
formas de anlisis funcional, en particular el anlisis econmico del Dere-
cho que permiten entender con mayor amplitud la finalidad que la Cons-
titucin, y las instituciones que la misma consagra, cumplen en el ordena-
miento jurdico.
Debemos definir como anlisis funcional aquel mtodo de acercamiento
a la ciencia del Derecho que busca entender las instituciones jurdicas desde
el punto de vista de su aplicacin prctica y el efecto que genera en la so-
ciedad a la cual se aplica. En tal sentido, el anlisis funcional es multidisci-
plinario y va ms all de los principios para aplicarse a la realidad concreta.
13
Este anlisis, en consecuencia, posee importantes elementos doctrina-

rios, apoyados en diversas disciplinas, como la ciencia poltica, la filosofa
poltica, la gestin pblica o el anlisis econmico del Derecho. Sin em-
bargo, el citado anlisis, para ser considerado completo, debe apoyarse en
el precedente jurisprudencial respectivo, generado fundamentalmente por
el Tribunal Constitucional y los tribunales supranacionales, en los ms di-
versos aspectos.
14
LA CONSTITUCIN POLTICA:
Captulo I
LA CONSTITUCIN:
REGULACIN EFICIENTE
DEL PODER POLTICO
Captulo I
LA CONSTITUCIN: REGULACIN EFICIENTE
DEL PODER POLTICO
1. INTRODUCCIN
La Constitucin es la norma bsica del ordenamiento de un Estado, en-
cargada de establecer la regulacin jurdica del poder poltico(20). En este
orden de ideas, definimos Estado como la entidad jurdica ubicada en un
mbito fsico determinado y que ejerce poder respecto de un conjunto de
personas. Dicho Estado, a su vez, posee un conjunto de deberes estableci-
dos constitucionalmente(21).
En la terminologa de Jellynek(22), el espacio fsico en mencin se deno-
mina territorio(23), al conjunto de personas se le denomina pueblo o poblacin
(20) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Madrid, 1982, p. 149 y ss.
(21) Constitucin de 1993:
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la
integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas
fronterizas, en concordancia con la poltica exterior.
(22) JELLINEK, Georg. Teora general del Estado. Ed. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 295 y ss.
Artculo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo,
el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y
subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que
establece la ley.
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades
de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar
19
y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder poltico. Es evi-

dente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos establece que la
entidad ante la cual nos encontramos no es un Estado. Se define, en gene-
ral, como poder a la capacidad que tiene una entidad o persona de influir
en las conductas de las dems personas.
Ahora bien, el concepto de Constitucin puede determinarse desde un
punto de vista material y desde un punto de vista formal. En el primer caso,
la Constitucin consiste en la organizacin estructural y material del Esta-
do en cada realidad concreta. Todo Estado, entonces, posee una Constitu-
cin. Este es un concepto poltico, que proviene del ser(24).
Por otro lado, el concepto formal de Constitucin define a esta como una
norma jurdica, que permite regular el poder poltico, concepto que se enfo-
ca en el deber ser. En este orden de ideas, mientras mayor semejanza exis-
ta entre la constitucin en sentido material y la constitucin en sentido for-
mal de un pas, mayor ser el nivel de constitucionalismo del mismo y a su
vez, mayor el respeto por el Estado de Derecho. Este es el sustento de la lla-
mada clasificacin ontolgica de las constituciones, la cual se la debemos a
Kart Loewenstein.
La Constitucin opera entonces como la norma que justifica, limita y or-
ganiza el poder estatal, estableciendo parmetros al accionar del Estado(25),
definidos por los derechos fundamentales de las personas y por un conjun-
to de principios, conceptos e instituciones. A la vez, la norma constitucio-
nal determina la organizacin del Estado, en particular, respecto a las atri-
buciones y funciones de los diversos entes que lo componen.
La Constitucin asegura adems la existencia de un Estado de Dere-
cho, que consiste en aquel estado en el cual los derechos fundamentales de
las personas se encuentran debidamente garantizados(26), por lo cual resulta
indispensable para la subsistencia de la sociedad. Si bien ello implica que
adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin
internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
(24) PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Constitucin, supremaca constitucional y teora de las
fuentes del Derecho: Una visin desde el Per. En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra
Fadrique Furi, Ceriol N 58/59. Universidad de Valencia, Valencia, 2007, p. 230.
(25) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En:
Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
pp. 12-13.
(26) ENTRENA CUESTA, Rafael. Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho. En:
Revista de Administracin Pblica N 33. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1960,
p. 36.
20
el Estado se someta al ordenamiento jurdico, esto no constituye un fin en

s mismo, sino ms bien el medio para obtener dicha proteccin.
En consecuencia, el Estado de Derecho es la forma en la cual se mani-
fiesta jurdicamente el constitucionalismo moderno, puesto que en el mis-
mo el poder poltico que como ya lo hemos sealado es un elemento cons-
titutivo del Estado se encuentra regulado a travs de una norma jurdica
denominada Constitucin, la misma que limita los posibles comportamien-
tos arbitrarios.
A su vez, el Estado de derecho descansa en tres conceptos de particu-
lar importancia, a los cuales nos vamos a referir ms adelante, en diferen-
tes momentos. En primer lugar, el principio de preferencia por los derechos
fundamentales, que permite que los derechos constitucionales sean preferi-
dos ante bienes jurdicos que no lo son, lo cual es clave para evitar que se
afecte su contenido esencial. Dichos bienes jurdicos permiten limitar de-
rechos fundamentales, mas no desplazarlos.
En segundo trmino, el principio de separacin de poderes, por el cual
las funciones del Estado se encuentran distribuidas entre diversos deten-
tadores de poder estatal, los mismos que se influyen mutuamente, lo cual
impide comportamientos arbitrarios y permite controlar el poder poltico
a travs de los controles mutuos. Dicho principio muestra diversas inten-
sidades en diferentes estados, lo cual nos permite configurar distintos sis-
temas de gobierno.
Finalmente, un componente clave del Estado de Derecho es el princi-
pio de legalidad, por el cual el Estado en general y la Administracin P-
blica en particular se regulan de manera directa por el ordenamiento jur-
dico, el mismo que no puede ser desconocido por razn alguna(27). Como
resultado, la Administracin Pblica puede realizar nicamente las activi-
dades y tareas que el ordenamiento le asigna expresamente.
1.1. Las reglas de juego

Como lo hemos sealado en la introduccin de este trabajo, el siste-
ma poltico requiere reglas eficientes. El problema surge entonces cuando
las normas jurdicas que rigen dicho sistema no son claras, son demasia-
do flexibles o son modificadas de manera continua por el poder estatal. El
riesgo para el funcionamiento del sistema poltico es demasiado alto, pues-
to que el mismo puede mostrar distorsiones de las cuales no adolecera ante
(27) BELADIEZ ROJO, Margarita. La vinculacin de la Administracin al Derecho, En: Revista

de Administracin Pblica, N 153. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.
21
normas adecuadas, como ya lo hemos sealado. Y claro, los operadores de

las normas deben conocer las mismas y tener la confianza de que ellas no
cambiarn de manera inmediata.
Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitu-
cin, puesto que la misma, en tanto norma suprema y relativamente rgida,
genera importantes garantas de que el gobierno de turno no intentar vulne-
rar el ordenamiento ni lo modificar cada vez que lo considere conveniente.
Asimismo, deben ser normas claras establecidas en trmino de limitacin
al poder estatal. La teora de juegos es entonces de particular importancia
para entender el Derecho Constitucional(28).
Y cmo se determinan las reglas para tomar decisiones es muy impor-
tante. Como veremos ms adelante, en la teora de juegos existe una situa-
cin que tiene efectos econmicos y polticos que es la llamada Paradoja
de Condorcet, que fue descubierta por el matemtico homnimo en el con-
texto de la Revolucin Francesa. A su vez, el Teorema de la Imposibilidad
de Arrow explica esta paradoja, mostrando los efectos de las reglas de toma
de decisin, como por ejemplo de la eleccin poltica.
Ello nos lleva a afirmar, lo cual reforzaremos en posteriores captulos,
que es eficiente que un Estado posea una Constitucin. Entendiendo eficien-
cia en trminos sociales, en tanto el beneficio para la totalidad de las perso-
nas que componen la sociedad, sin que ninguna de ellas se perjudique. El
uso de la teora de los juegos es consistente con esta definicin de eficien-
cia y la vamos a emplear en lo sucesivo para analizar las diversas institu-
ciones constitucionales que se encuentran en este libro.
2. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO

En este orden de ideas, la Constitucin es fuente de derecho en el mbi-
to formal y en el mbito material. En el mbito formal en tanto define como
es que el Estado puede vlidamente crear el derecho, es decir, como nacen
las expresiones normativas(29). La Constitucin seala cuales son los rga-
nos legtimos para gobernar y para legislar, su estructura, la competencia,
as como el procedimiento que dichos rganos deben seguir para la gene-
racin del ordenamiento jurdico. Ergo, si una norma no es aprobada segn
(28) Sobre el particular: CUELLAR, Mara Mercedes. La prueba de razonabilidad y la estabilidad

de las reglas de juego. En: Revista de Economa Institucional, Vol. 7, N 12. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 13 y ss.
(29) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional.
Civitas, Madrid, 1991, pp. 49-50.
22
la Constitucin, es invlida, siendo inconstitucional por su forma. Para Kel-

sen, dicha norma no es en buena cuenta una norma jurdica(30).
Adems, en un mbito ms bien material, la Constitucin establece los
parmetros o estndares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas.
La Constitucin contiene principios y derechos que no pueden ser vulne-
rados por normas de inferior jerarqua(31). Ejemplos de ello son conceptos
como la familia, la salud, la educacin, el Estado, la propiedad, la econo-
ma social de mercado y otras ms.
En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina institucio-
nes constitucionalmente garantizadas, siendo los ms importantes los dere-
chos fundamentales, respecto de los cuales se establece adems un conjun-
to de mecanismos de proteccin denominados procesos constitucionales.
Todo ello constituye un lmite para el comportamiento de los poderes p-
blicos, que constituye la eficacia vertical de la Constitucin, as como para
el comportamiento de los particulares entre s, que implica la llamada efi-
cacia horizontal. Los derechos fundamentales, en particular, son plenamen-
te eficaces entre los ciudadanos.
Ello implica que el margen de accin del legislador no es amplio como
se consideraba en los albores del constitucionalismo, de tal manera que los
mbitos de discrecionalidad son cada vez ms reducidos. La Constitucin
debe dirigir el ordenamiento y no solo constituir un mecanismo de limita-
cin a la generacin de normas. De hecho, el neoconstitucionalismo aspi-
ra a la intervencin de la Constitucin en todos los mbitos de aplicacin
del Derecho, con un nfasis en los principios(32), siendo consistente con un
anlisis funcional de la norma.
3. FUNCIN ARTICULADORA DE LA CONSTITUCIN

Asimismo, la Constitucin es la base de la cual surgen todas las mate-
rias, as como los principios fundamentales de cada rama del Derecho. Por
ello, la norma constitucional desempea un rol articulador del ordenamiento
jurdico de un Estado. Evidentemente, los principios ms bsicos del Dere-
cho en general se encuentran expresados en la Norma Constitucional, sean
(30) RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma de poder (estudio sobre la Constitucin). Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 81.
(31) Sobre el particular: PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Ob. cit., p. 231.
(32) JUREZ JURADO, Eder. La interpretacin Constitucional en los tiempos del neoconstitu-
cionalismo. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 74, Gaceta Jurdica,
Lima, 2014, p. 194 y ss.
23
el Derecho civil, el Derecho penal, el Derecho administrativo, o el Dere-

cho tributario.
Por otro lado, la existencia de derechos fundamentales claramente de-
finidos por la Norma Constitucional configura un lmite evidente al com-
portamiento del Estado, pues la misma no podra vulnerar los mismos, ni
limitarlos a menos que exista ley explcita que lo permita en uso del prin-
cipio de reserva de ley, el mismo que se ha expresado en importante juris-
prudencia del Tribunal Constitucional(33).
Adems, existen determinados conceptos que reciben proteccin jur-
dica a travs del Texto Constitucional, y que conforman lo que se ha deno-
minado en general institucin constitucionalmente garantizada o simple-
mente garanta institucional. Ejemplos de ello son la familia, el trabajo, la
educacin, la autonoma universitaria, la autonoma municipal, la econo-
ma social de mercado o el principio de subsidiaridad.
As tambin, la Constitucin define la denominada estructura del Es-
tado, por la cual se determinan las funciones y potestades asignadas a cada
uno de los organismos que componen dicho Estado, configurando adems
la base estructural del Derecho administrativo(34). En consecuencia, la Cons-
titucin establece la existencia del Poder Legislativo o Parlamento, su com-
posicin, funciones y limitaciones; la existencia del Poder Ejecutivo, su
(33) Una sentencia de nuestro Tribunal Constitucional que resulta de particular importancia a este
nivel es la emitida en la Accin de Amparo seguida por Editora Sport S.A. contra la Munici-
palidad Distrital de Lince, la cual seala entre otras cuestiones:
()
5. Que, a este respecto, y aun cuando este Tribunal ya ha esbozado una primera aproxima-
cin en los fundamentos 9 y 10 de la Sentencia recada en el Expediente N 1211-99-AA/
TC, conviene recalcar aqu que cuando la Constitucin deja abierta la posibilidad de que
se regulen o reglamenten los derechos fundamentales o los mbitos dentro de los cuales
estos puedan ejercerse, tal opcin no puede entenderse sino como la necesidad de que
el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las circunstancias.
Para cumplir con dicho objetivo, es solo la ley (o en casos excepcionales, el decreto
legislativo) la nica forma normativa que, como expresin de la voluntad general de
toda la colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el cumplimiento de
un principio tan elemental como el de igualdad. No ocurre lo mismo con la ordenanza
municipal o, en definitiva, con cualquier otra expresin normativa circunscrita sobre m-
bitos territoriales ms o menos amplios o reducidos, pues independientemente de que su
jerarqua o rango sea el mismo que el de una ley, es un hecho inobjetable que sus efectos
(los de la ordenanza u otras variables similares) no se aplican sobre todos los individuos
que conforman la colectividad de un Estado, sino tan solo sobre aquellos que integran la
respectiva reparticin descentralizada.
()
(El resaltado es nuestro).
(34) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
p. 127.
24
composicin y funciones, as como la organizacin del Poder Judicial. La

Constitucin adems establece las funciones de los organismos constitucio-
nales autnomos. Estos preceptos constitucionales funcionan no solo como
normas fundantes de la Administracin Pblica, sino que adems constitu-
yen limitaciones evidentes a la actuacin de la misma.
4. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL E INTERPRETA-

CIN CONFORME A LA CONSTITUCIN
La interpretacin constitucional ofrece interesantes materias de discu-
sin, en especial si consideramos que la citada norma debe interpretarse de
manera especial a fin de cautelar los derechos de los particulares y tutelar
el Estado de Derecho. En primer lugar, la Constitucin debe interpretarse
considerando que existe en su interior coherencia. No pueden existir nor-
mas constitucionales que se contradigan entre s, aun cuando se muestren
valores contrapuestos. La Constitucin se muestra al ordenamiento jurdi-
co entonces como una unidad(35). Este principio de unidad trabaja conjun-
tamente con el de concordancia prctica, por el cual los preceptos consti-
tucionales guardan coherencia entre s(36).
De hecho, se han dado oportunidades en las cuales el Tribunal Consti-
tucional ha generado las denominadas mutaciones constitucionales, inter-
pretando un precepto constitucional empleando estos principios de tal ma-
nera que cambia su literalidad. Un ejemplo interesante es el del artculo 142
de la Constitucin(37), que es interpretado permitiendo la revisin judicial
de dichas decisiones cuando las mismas vulneran derechos fundamentales.
(35) GARCA BELANDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En

Pensamiento constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 31.
(36) STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 12:
()
a) El principio de unidad de la Constitucin: Conforme al cual la interpretacin de la Consti-
tucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir
del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto.
b) El principio de concordancia prctica: En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin
sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente
que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los dere-
chos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
()
(37) Artculo 142.- Resoluciones no revisables por el Poder Judicial
No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin
de jueces.
25
Asimismo, la Constitucin debe interpretarse de manera preferente al

ser humano, no al Estado. Esta interpretacin, denominada favor homine,
se encuentra presente en todo el derecho pblico y se basa en el principio
de Preferencia por los Derechos Fundamentales, al cual haremos referen-
cia de manera amplia ms adelante. En caso de duda sobre el alcance de
una norma de derecho pblico, debe emplearse la interpretacin que resul-
te ser ms favorable al particular, lo cual afecta no solo al Derecho Cons-
titucional, sino al Derecho administrativo, y dems constituyentes del De-
recho pblico.
4.1. El problema de la previsin de consecuencias

Un tema polmico, y que tiene importancia para el anlisis que esta-
mos efectuando ahora, es el que se refiere a la llamada previsin de con-
secuencias y si la misma puede ser considerada dentro de la interpretacin
que efecta el Poder Judicial y en especial el Tribunal Constitucional. Aun-
que pueda parecer contradictorio con una concepcin funcional de la inter-
pretacin constitucional, que es la que estamos usando, debemos sealar
que el empleo de la previsin de consecuencias no es eficiente en el con-
texto de un Estado de Derecho puesto que podran afectar la proteccin de
derechos fundamentales en mrito a consideraciones que no son jurdicas.
Una aclaracin que vamos a efectuar siempre es que el anlisis funcio-
nal sigue siendo jurdico y nos lleva a emplear mtodos racionales para in-
terpretar y desarrollar las normas, pero que el mismo no implica justificar
decisiones jurisdiccionales en aspectos operativos, como por ejemplo, la
existencia de crditos presupuestales o la posibilidad de afectacin del era-
rio pblico(38). El anlisis funcional, entonces, no constituye un concepto
utilitarista. De hecho, existe una aparente tensin entre las interpretaciones
deontolgicas y aquellas que se sustentan en la previsin de consecuencias
por parte del intrprete de la Constitucin(39).
Desafortunadamente el Tribunal Constitucional no ha sido consisten-
te en la aplicacin de lo antes indicado, empleando este concepto en al-
gunas oportunidades, con resultados inadecuados. Un ejemplo reciente es
la resolucin emitida respecto a la STC Exp. N 00022-1996-PI/TC que
(38) Para una visin un tanto distinta: SAGES, Mara Sofa. El anlisis econmico del derecho
(AED) en la jurisdiccin constitucional: ponderacin de la Unidad de AED de la Corte Suprema
de Justicia de la nacin Argentina. En: Pensamiento Constitucional. Ao XIV N 14. Fondo
Editorial PUCP, Lima, 2010, p. 225 y ss.
(39) Sobre el particular: LAMPREA M., Everaldo. Derechos fundamentales y consecuencias
econmicas. En: Revista de Economa Institucional. Vol. 8, N 14. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2006, p. 77 y ss.
26
declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley

N 26597. En esta resolucin el Tribunal Constitucional, en vez de ordenar
que se cumpla con la sentencia en cuestin, procedi a establecer un me-
canismo de ejecucin(40), lo cual no genera una proteccin adecuada al de-
recho de propiedad, que como veremos ms adelante cumple un rol social
fundamental. El peligro que entraan interpretaciones como la antes indi-
cada es que permiten afectar derechos fundamentales ms all de las res-
tricciones que el sistema impone.
4.2. Interpretacin conforme a la Constitucin

Por otro lado, las normas jurdicas, y en especial la ley, mxi-
me si las mismas se aplican a los particulares, debern interpre-
tarse en armona con la Constitucin. Si existen varias interpre-
taciones posibles de lo sealado por la ley debe escogerse la que
resulte ms consistente con lo sealado en el Texto Constitucional(41),
de tal suerte que la declaracin de inconstitucionalidad sea empleada
como un ltimo recurso para darle coherencia al ordenamiento jurdico.
(40) 29. Que, luego, el mencionado decreto supremo deber establecer un procedimiento destinado
a determinar la forma de pago de la deuda contenida en las resoluciones administrativas arriba
referidas, pudiendo establecer que los tenedores de bonos acuerden con el Estado otras frmulas
de pago, conforme a la normativa vigente, y teniendo en cuenta los principios de equilibrio
presupuestal y sostenibilidad financiera, as como las reglas fiscales correspondientes y el marco
macroeconmico multianual. El procedimiento a instaurarse deber concluir con una resolu-
cin donde se establecer, luego de evaluar conjuntamente con los acreedores de la deuda las
posibles opciones, la forma de pago en cada caso. Este procedimiento se justifica, a criterio de
este Tribunal en que el pago mismo ha de realizarse de manera previsora, principalmente por
el tipo de consecuencias que en el plano econmico ha de suponer. En efecto, este Colegiado
es plenamente consciente que cualquiera que sea la opcin a utilizarse en el proceso de cuan-
tificacin de la deuda agraria, esta ascender a un monto total bastante amplio que sin duda
generar un inevitable impacto fiscal, imposible de ser afrontado de inmediato, sin perjudicar
importantes mbitos o sectores de nuestra economa.
Que, en dicha lnea, si el Estado es consecuente con sus obligaciones, es evidente que no le
queda otro camino que honrar las mismas, pero si obra con sensatez y sentido comn, es ab-
solutamente incuestionable que la nica forma de cumplir con dicho cometido, sin perjudicar
sus propios objetivos en bsqueda del bienestar econmico social, es planificando un sistema
coherente de pagos, progresivo y con tendencia al crecimiento, segn las propias variables del
tiempo. En consecuencia, en el caso del pago de los bonos, una vez que se determine el monto
a pagar a cada acreedor de la deuda agraria, la previsin del pago debe realizarse teniendo en
cuenta los principios de equilibrio, sostenibilidad y progresividad presupuestaria, recogidos
en los artculos 77 y 78 de la Constitucin, teniendo en cuenta que resulta financieramente
imposible realizar un pago de esta naturaleza y magnitud en una sola oportunidad sin afectar
la caja fiscal y consecuentemente los servicios bsicos para la poblacin ms deprimida de
nuestro pas.
(41) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson S. L., Madrid,
1992, pp. 79-80.
27
Ello sustenta las llamadas sentencias interpretativas, que vamos a analizar

ms adelante al tratar el proceso de inconstitucionalidad.
5. EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente consiste en la facultad del pueblo de crear una
Constitucin. Tradicionalmente se consideraba un poder ilimitado, sin en-
cuadramiento jurdico alguno, pero hoy en da se considera que se encuen-
tra sometido a dos limitaciones. La primera, el Estado de Derecho, puesto
que los tres principios que lo componen son concurrentes, y en especial, el
principio de preferencia por los derechos fundamentales.
La segunda limitacin del poder constituyente es la existencia de di-
versos tratados internacionales que generan obligaciones especficas para
el Estado y que deben de cumplirse en aplicacin del principio de obliga-
toriedad de los tratados, al margen del rango que tengan los mismos en un
ordenamiento determinado(42). Como sealaremos en el presente libro, los
Estados deben cumplir con los tratados aun cuando los mismos se opongan
a su normativa interna, incluso la norma constitucional.
En este orden de ideas, se reconocen tres manifestaciones del Poder
Constituyente. En primer lugar, el Poder Constituyente Originario, que le
corresponde al pueblo. Sin embargo, dados los elevados costos de transac-
cin, es imposible que el pueblo elabore una Constitucin, con lo cual se
recurre al Poder Constituyente Derivado, el cual se asigna a una Asamblea
Constituyente o a un Congreso Constituyente.
La primera se caracteriza por estar encargada nicamente de elaborar
la Constitucin, y luego se disuelve; el segundo no solo elabora la Cons-
titucin, sino que adems cumple las funciones de un congreso ordinario,
por lo cual una vez elaborada la Carta Magna contina en ejercicio hasta
concluir su periodo.
Sin embargo, el Poder Constituyente Derivado puede combinarse con
la recurrencia al Poder Constituyente Originario a travs del referndum.
Podra ocurrir que se emplee el referndum para validar un texto consti-
tucional elaborado por el Gobierno. Esta figura es propia en especial de
(42) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. La reforma constitucional en el constitucionalismo lati-

noamericano vigente. En: Boletn mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, ao XLIII,
N 129. UNAM, Mxico, 2010, p. 1305.
28
gobiernos de facto(43), siendo un caso interesante el de Chile, en donde la

Constitucin de 1980 fue aprobada a travs de un Plebiscito Nacional(44).
Pero podra ocurrir tambin que se realice un referndum previo a la
elaboracin de la Constitucin por parte de la asamblea o el congreso, a fin
de servir de gua para la misma, figura que en realidad es poco comn y
que ha sido usado para determinar previamente la forma de gobierno, como
los casos de Italia y Bulgaria, donde se decidi por la repblica en vez de
la monarqua(45).
Por otro lado, podra darse que dicho referndum se realice con pos-
terioridad, para aprobar la norma que ha sido elaborada por la asamblea o
congreso constituyente, con lo cual estamos ante un referndum deliberati-
vo(46), cuyo primer caso fue la Constitucin francesa de 1793(47), y que tam-
bin fue empleado en la Constitucin peruana de 1993.
Finalmente, el Poder Constituyente Reformador tiene por finalidad efec-
tuar modificaciones a una norma constitucional que ya se encuentra aproba-
da haciendo uso de las manifestaciones antes descritas. La Reforma Consti-
tucional como veremos ms adelante, tiene por finalidad adecuar la norma
a la evolucin de la sociedad: estando sometida a un conjunto de reglas que
tienen por finalidad tutelar la supremaca de la Constitucin.
6. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD
La Constitucin goza de la llamada supremaca, puesto que aquella
es la norma ms importante de las existentes al interior del Estado(48). Ello
implica que el resto del ordenamiento no puede vulnerar lo sealado en la
misma, ni por la forma, ni por el fondo(49). Caso contrario, nos encontramos
(43) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Madrid, 1982, pp. 180-181.
(44) GONZALEZ ENCINAR, Jos Juan y otros. El proceso constituyente. Deducciones de cuatro
casos recientes: Espaa, Portugal, Brasil y Chile. En: Revista de Estudios Polticos. N 76.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 16.
(45) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El referndum en la Constitucin peruana. En: Elec-
ciones N 3. ONPE, Lima, 2004, pp. 200-201.
(46) VZQUEZ ALFARO, Jos Luis. Viabilidad del referndum constitucional en el ordenamiento
federal mexicano. En: Democracia y representacin en el umbral del Siglo XXI. UNAM,
Mxico, 1999, pp. 355-356.
(47) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 329.
(48) Para una distincin entre supremaca y supralegalidad constitucional: ARAGN, Manuel.
Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional. En: Revista de Estudios
polticos (nueva poca) N 50. Centro de Estudios Polticos Constitucionales, Madrid, 1986,
en especial: p. 23 y ss.
(49) BREWER-CARAS, Allan R. El juez constitucional vs la supremaca constitucional. En:
29
ante un supuesto de inconstitucionalidad. Asimismo, los actores sociales

tampoco pueden vulnerar lo estipulado por la Constitucin, como bien lo
ha sealado nuestro Tribunal Constitucional(50).
En este orden de ideas, la propia norma constitucional establece los me-
canismos para proteger dicha supremaca(51). La existencia de dichos me-
canismos permite la subsistencia de la Constitucin evitando que la mis-
ma sea vulnerada, sea por los particulares o por el propio poder poltico. Si
asumimos que es eficiente que un Estado posea una Constitucin, es nece-
sario determinar adems qu tan eficientes son los mecanismos estableci-
dos para protegerla.
6.1. La reforma constitucional

En primer lugar, la Constitucin solo puede reformarse conforme al
mecanismo establecido de manera taxativa en ella, lo cual se configura en
el primer lmite al Poder Constituyente Reformador, de naturaleza procedi-
mental(52). As, las constituciones pueden ser rgidas o flexibles, de acuerdo
a la facilidad con la que las mismas pueden reformarse. Las hay especial-
mente rgidas como la Constitucin de los Estados Unidos, que requiere de
un procedimiento sumamente complejo para la reforma, que empieza en
el Congreso y culmina en las legislaturas de los estados que conforman su
territorio como unidades federadas(53).
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 9. Instituto Iberoamericano

de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2008, p. 17 y ss.
(50) STC Exp. N 5854-2005-PA/TC:
5. La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah que, con acierto, pueda
hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho de la Constitucin, esto es, al conjunto de
valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los
actos de los poderes pblicos.
Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra reco-
gida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside
el ordenamiento jurdico (artculo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de
los poderes pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla
vlidamente.
(51) CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 14.
(52) WIELAND CONROY, Hubert. Reforma constitucional. En: Gutirrez Walter (Dir.). Ob. cit.
2013, p. 1141 y ss.
(53) Artculo 5.- Siempre que las dos terceras partes de ambas Cmaras lo juzguen necesario, el
Congreso propondr enmiendas a esta Constitucin, o bien, a solicitud de las legislaturas de los
dos tercios de los distintos Estados, convocar una convencin con el objeto de que proponga
enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseern la misma validez que si fueran parte de
esta Constitucin, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan
sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por
medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, segn que el Congreso haya
propuesto uno u otro modo de hacer la ratificacin, y a condicin de que antes del ao de mil
30
La hay tambin flexibles como la Constitucin del Reino Unido, que

como se sabe se encuentra conformada por leyes ordinarias y por conven-
ciones. Adems, existen constituciones que ms bien se encuentran con-
formadas por leyes ordinarias, cuya reforma es muy sencilla a travs del
proceso parlamentario respectivo. Un ejemplo de esto es Nueva Zelanda,
cuya constitucin est conformada fundamentalmente por una ley ordina-
ria. Otro ejemplo de Constitucin flexible es el caso de Israel, que consiste
en un conjunto de leyes bsicas, pero que tienen el rango de leyes ordinarias
y que en algn momento deberan conformar un texto nico cohesionado.
En este orden de ideas, la Constitucin peruana es relativamente rgi-
da, puesto que requiere de mayoras calificadas para la generacin de una
reforma, la misma que le corresponde al Congreso, siendo imposible la re-
currencia a una asamblea constituyente. Toda reforma constitucional debe
ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de
sus miembros, y ser ratificada mediante referndum. Sin embargo, el refe-
rndum puede evitarse cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable superior a los
dos tercios del nmero legal de congresistas, en cada una de ellas.
De hecho, una norma constitucional debe ajustarse a las transformacio-
nes del entorno, desde el punto de vista poltico, econmico, social y tecno-
lgico(54). As, una norma constitucional no basta para generar cambios so-
ciales y es ms bien la norma la que debe adecuarse a la sociedad en la que
opera. Caso contrario, se corre el riesgo que constituya una norma nomi-
nal, con principios y preceptos meramente programticos, que no se cum-
plen en la realidad concreta.
La reforma total de la Constitucin

Sin embargo, la reforma constitucional no puede implicar el reemplazo
de una norma constitucional por otra, vale decir, el cambio total(55); razn
por la cual, en principio, mecanismos como la convocatoria a una asam-
blea constituyente se encuentran proscritos, en particular en nuestro pas.
De hecho, en tanto la reforma constitucional muestra lmites estos inclu-
yen la imposibilidad de generar una trasformacin total del Estado en su
ochocientos ocho no podr hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las
clusulas primera y cuarta de la seccin novena del artculo primero y de que a ningn Estado
se le privar, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado.
(54) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 162 y ss.
(55) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., p. 1268 y ss.
31
conjunto(56), los cuales estn signados adems en las clusulas ptreas, que
vamos a analizar ms adelante.
Por otro lado, resulta bastante evidente que cada Constitucin es sus-
tancialmente similar a la anterior, por lo menos si analizamos las sucesivas
constituciones peruanas. Basta comparar la Constitucin peruana de 1979
con la del ao 1993 para darnos cuenta que son sumamente similares, in-
cluso en su estructura. Pero ello tambin se observa en normas constitu-
cionales de otros pases. Como resultado, reemplazar una Constitucin por
otra que es sustancialmente similar a la anterior constituye en realidad una
reforma parcial y no una reforma total de la misma.
Asimismo, es preferible mantener el mismo texto constitucional y efec-
tuarle las sucesivas reformas que se requieran a reemplazar un texto cons-
titucional por otro. Ello, porque la Constitucin tiene vocacin de perma-
nencia(57). No es casualidad que los pases que gozan de mayor estabilidad
en trminos generales han sido aquellos que han tenido una menor canti-
dad de textos constitucionales, los mismos que deben de tener vocacin de
permanencia. Esto se relaciona directamente con la necesidad de que la re-
gla de juego se mantenga estable en el tiempo, lo cual es evidentemente
ms eficiente.
Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional elaborada
en el siglo XVIII, que se encuentra an en vigencia, sometida s a un con-
junto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han modi-
ficado en buena cuenta la sustancia de su texto. De hecho, las primeras en-
miendas conforman la parte dogmtica de la Constitucin, como lo cual no
deberan considerase propiamente como tales(58). Varias de dichas enmien-
das, incluso, constituyen reformas o derogaciones de enmiendas anteriores,
como por ejemplo, aquella que aprob la llamada ley seca, as como aque-
lla que la dej sin efecto.
Asimismo, el Reino Unido posee una Constitucin no escrita, confor-
mada por algunas leyes, pero tambin por usos y convenciones, varias de
las cuales han sido reformadas o confirmadas a travs de leyes, de mane-
ra progresiva. Asimismo, la mayor parte de los dems pases desarrollados
(56) Sobre el particular: MIJANGOS BORJA, Mara de la Luz. Estabilidad y lmites a la reforma
constitucional. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie. Ao XXXI,
N 91. UNAM, Mxico, 1998, p. 165 y ss.
(57) Sobre el particular: GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de
1993. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima, 1998, Tomo II, pp. 563-564.
Tambin: GARCA-COBAN CASTRO, Erika. Reforma constitucional. En: Gutirrez, Walter
(Dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo II, pp. 1147-1148.
(58) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp. 174-175.
32
con la posible excepcin de Espaa, cuya Constitucin es del ao 1978

poseen constituciones que han sido promulgadas a mediados del siglo XX
y que han sufrido limitadas reformas desde entonces.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha mostrado una posicin am-
bigua sobre el particular, basndose en el artculo 32 de la Constitucin(59).
De hecho, si bien ha limitado la posibilidad de acceder a la reforma total por
parte del Congreso, ha sealado que s es posible la misma a travs de un
referndum, sin notar que en verdad no existe la reforma total de la Cons-
titucin(60). En consecuencia, el Tribunal debera haber empleado los prin-
cipios de unidad y de concordancia prctica para llegar a la conclusin de
que el citado artculo 32 debe ser ledo de manera consistente con el resto
del texto constitucional.
Sin embargo, posteriormente el Tribunal ha sealado ms bien que el
carcter constitucional del Estado propicia la necesidad de contar con lmi-
tes de distinta naturaleza aplicables a la reforma constitucional(61). As, se-
ala el Tribunal Constitucional que el Congreso de la Repblica no puede
hacer uso de la reforma constitucional para variar el sistema democrtico
de gobierno, para sustituir el rgimen representativo, para modificar la
Constitucin econmica o para alterar el principio de alternancia del gobier-
no, a tenor de los artculos 1, 3, 43 y 58 de la Constitucin, lo cual en bue-
na cuenta nos dice que no cabe la reforma total de la norma constitucional
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha sealado tambin
que, para evitar que los rganos constituidos en ejercicio del poder consti-
tuyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente, produzcan
cualquier modificacin de esos principios sustanciales, estos han quedado
fuera del alcance del constituyente derivado, es decir, del Congreso. Ello
implica tambin que tampoco a travs de un referndum podra generarse
la reforma total de la norma constitucional.
(59) Artculo 32.- Pueden ser sometidas a referndum:

1. La reforma total o parcial de la Constitucin;
2. La aprobacin de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralizacin.
No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales
de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales
en vigor.
(60) STC Exp. N 014-2002-AI/TC.
(61) STC Exp. N 050-2004-AI/TC, fundamento 35.
33
Las clusulas ptreas

Por otro lado, las Constituciones consignan lo que se denomina clu-
sula ptrea, por la cual algunos preceptos no pueden ser modificados(62). Un
ejemplo interesante se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn, con re-
lacin al sistema de gobierno alemn(63), quiz la norma constitucional con
mayor cantidad de clusulas ptreas expresas; as como la Constitucin de
Italia(64), en cuanto a la forma de gobierno; o la Constitucin peruana de
1933, respecto a la reeleccin presidencial inmediata(65), limitacin que se
encuentra contenida tambin en la Constitucin de Honduras(66). Las clu-
sulas ptreas se muestran entonces como un importante lmite a la refor-
ma constitucional.
Existen adems supuestos tcitos de clusula ptrea, es decir, preceptos
constitucionales que no se consideran susceptibles de ser modificados por ser
consustanciales al Estado de Derecho, como son los derechos fundamenta-
les, o la separacin de poderes(67). La existencia de dichas clusulas ptreas
tcitas explica por qu no es posible la reforma total de la Constitucin(68).
Ahora bien, en el caso particular de los derechos fundamentales el Tri-
bunal Constitucional ha sealado, de manera acertada, que los mismos pue-
den reformarse para ser mejorados, mas no para restringirse o eliminarse;
lo cual, sin embargo, no impide que se pueda aplicar determinados lmites
a los mismos en el caso de encontrar antinomias.
(62) Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 189 y ss. MIJANGOS BORJA, Mara
de la Luz. Ob. cit., p. 168.
(63) Artculo 79.- Reforma de la Ley Fundamental
()
(3) No est permitida ninguna modificacin de la presente Ley Fundamental que afecte la
organizacin de la Federacin en Lnder, o el principio de la participacin de los Lnder en la
legislacin, o los principios enunciados en los artculos 1 y 20.
(64) Artculo 139.- No podr ser objeto de revisin constitucional la forma republicana.
(65) Artculo 142.- No hay reeleccin presidencial inmediata. Esta prohibicin no puede ser refor-
mada ni derogada. El autor o autores de la proposicin reformatoria o derogatoria, y los que la
apoyen, directa o indirectamente, cesarn, de hecho, en el desempeo de sus respectivos cargos
y quedarn permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda funcin pblica.
(66) Artculo 239.- El ciudadano que haya desempeado la titularidad del Poder Ejecutivo no podr
ser Presidente o Designado.
El que quebrante esta disposicin o proponga su reforma, as como aquellos que lo apoyen
directa o indirectamente, cesarn de inmediato en el desempeo de sus respectivos cargos, y
quedarn inhabilitados por diez aos para el ejercicio de toda funcin pblica.
(67) STC Exp. N 014-2002-AI/TC, fundamento 76.
(68) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., p. 1302 y ss.
34
La mutacin constitucional
No obstante lo antes sealado, existen situaciones en las cuales la inter-
pretacin de la Constitucin puede ser tal que genera que el precepto conte-
nido en ella sea aplicado de manera distinta al texto entendido literalmente,
situacin en que la realidad fuerza dicho cambio sin que ello se actualice en
el texto(69). Estamos frente a lo que se denomina mutacin constitucional,
que constituye en realidad una reforma informal de la norma constitucional.
En el caso peruano ello ha ocurrido varias veces. Un caso muy intere-
sante es la relectura por parte del Tribunal Constitucional del artculo 142
de la Constitucin, que limita la impugnacin judicial de las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura,
que trataremos con amplitud en el captulo II de este libro; o su interpre-
tacin de los artculos 99 y 100 de la Constitucin que regulan el antejui-
cio poltico(70).
Durante la vigencia de la Constitucin de 1979 un caso interesante son
los llamados decretos supremos extraordinarios antecedente directo de los
actuales decretos de urgencia los mismos que carecan de rango de ley,
pero que sin embargo fueron empleados indebidamente para dejar en sus-
penso diversas leyes. Otro ejemplo es el silencio administrativo positivo, el
mismo que aparece durante la vigencia de la referida Constitucin cuando
la misma, al regular el derecho de peticin, de manera errnea, solamente
refiere el silencio administrativo negativo(71).
En el Derecho constitucional comparado uno de los casos ms clebres
es el de la mutacin generada por el Juez Marshall en el caso Marbury vs
Madison, instituyendo el control difuso. Asimismo, en Europa existen varios
casos de normas constitucionales que formalmente instituan inicialmente
un sistema de gobierno determinado, mientras en los hechos este sistema
era distinto, sin que ello se entienda opuesto a lo establecido por la Cons-
titucin del pas determinado. Finalmente, era comn observar fenmenos

(70) STC Exp. N 0006-2003-AI/TC y en particular su aclaracin, de fecha 9 de diciembre de 2003.
(71) Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
18.- A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad com-
petente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del
plazo legal. Transcurrido este, y al no existir respuesta, el interesado puede proceder como si la
peticin hubiere sido denegada. Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional no pueden ejercer
el derecho de peticin.
()
35
de mutaciones constitucionales entre fines del siglo XIX y la primera mi-

tad del siglo XX, en pases como Alemania(72) o Francia(73).
Es preciso, sin embargo, establecer lmites a la mutacin constitucio-
nal. En primer lugar, la misma debe obrar nicamente para asegurar la pro-
teccin de derechos fundamentales. En segundo lugar, debe obrar en apli-
cacin de los principios de unidad y de concordancia prctica, que tienden
a trabajar de manera conjunta, a fin de que la interpretacin rescate los con-
ceptos que la Constitucin tutela. Finalmente, se requiere que esta situa-
cin sea temporal a fin de que el Congreso adecue la Constitucin a la mu-
tacin generada, a fin de corregir el posible conflicto(74).
6.2. El control de constitucionalidad

Por otro lado, tenemos lo que se conoce como control de constitucio-
nalidad, de los cuales se conocen fundamentalmente dos modelos. En pri-
mer lugar, debemos considerar la tradicin constitucional norteamericana,
a partir del clebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determin no
solo que la Constitucin era norma suprema, sino adems que los jueces
podan inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la
misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obs-
tante que dicha prerrogativa judicial no se encontraba prevista en la Carta
Magna. Dicha facultad se denomin judicial review y conforma lo que se
conoce como control difuso(75).
Aunque la primera vez que se emple el control difuso fue en Ingla-
terra, por parte del juez Coke en el clebre Bonhams Case, famoso por
su aporte al constitucionalismo moderno. Sin embargo, la supremaca de
la Ley, as como el hecho de que la Constitucin britnica sea bsicamen-
te una norma consuetudinaria, basada en usos y convenciones han evitado
que este mecanismo de control de constitucionalidad sea empleado actual-
mente en el Reino Unido.
En el caso europeo, la evolucin fue diferente, puesto que se determi-
n la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionali-
dad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden dejar de aplicar por
(72) SNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria. Mutacin constitucional y fuerza normativa de la

Constitucin. Una aproximacin al origen del concepto. En: Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Ao 20, N 58. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000,
p. 105.
(74) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, p. 180.
(75) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma... Ob. cit., pp. 54-55.
36
decisin propia una norma de rango legal(76). La aparicin de dicho meca-

nismo se dio con la Constitucin austriaca de 1920, modificada en 1929 y
luego se propag a la mayor parte de Europa y de ah a Latinoamrica. El
citado ente, que sera denominado Tribunal Constitucional, posee la facul-
tad de derogar la norma en cuestin, a travs del uso del denominado con-
trol concentrado.
En el caso peruano es necesario sealar que poseemos ambos sistemas
de control de constitucionalidad, por lo cual se considera que poseemos un
sistema dual. El control difuso se encuentra consagrado por el artculo 138
de la norma constitucional(77) y el control concentrado figura en los artcu-
los 200 y 202 del citado cuerpo de leyes. De hecho, el Tribunal Constitu-
cional puede tambin hacer uso del control difuso cuando resuelve en lti-
ma instancia procesos constitucionales. Este modelo es poco comn en el
Derecho Constitucional comparado. Un caso interesante es el de Venezue-
la, donde el control difuso y el control concentrado se encuentran en manos
del Poder Judicial, conforme lo sealado por su Constitucin.
Este sistema dual de nuestro pas ha generado no pocos inconvenien-
tes, llegndose a considerar que su existencia es incluso contradictoria,
puesto que mientras el control difuso tiene sentido en un contexto de am-
plia confianza en la jurisdiccin, el control concentrado implica una limi-
tada confianza en el Poder Judicial, al cual no se le asigna atribucin algu-
na en materia de control de constitucionalidad(78). Con lo cual la existencia
de ambos mecanismos puede implicar una seria incongruencia, que gene-
ra que el control funcione de manera ineficiente.
De hecho, en los pases de Europa donde existe bsicamente control
concentrado, incluso el control difuso se halla proscrito. Cuando un juez de
dichos lugares se encuentra con una norma que el mismo considera que en-
tra en conflicto con la Constitucin, dicho funcionario debe recurrir al Tri-
bunal o Corte Constitucional a travs de un mecanismo denominado cues-
tin de inconstitucionalidad(79).
(76) PARADA VZQUEZ, Ramn. Derecho administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 46.
(77) Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.
(78) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. El proceso de inconstitucionalidad. Desarrollo, lmites y
retos. En: Pensamiento Constitucional. N 18. PUCP, Lima, 2013, p. 201.
(79) PESOLE, Luciana. El acceso por va incidental en la justicia constitucional italiana. En: Revista
de Derecho. Vol. 12, N 1. Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2001, p. 261 y ss. PAREJO
ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho administrativo. Ariel, Barcelona, 1998, p. 203.
37
La controversia a la que se encuentra sometido el control de cons-

titucionalidad
Sin embargo, el control de constitucionalidad no goza de unanimidad.
Genera cierta controversia que el Poder Judicial, en el caso del control difu-
so, pueda dejar de aplicar leyes, sustentado ello nicamente en la suprema-
ca constitucional, puesto que la Constitucin de Estados Unidos no haba
establecido dicha atribucin(80). Similar situacin se muestra en el contexto
de los tribunales constitucionales. Ello considerando el origen democrti-
co de la ley, frente a la solucin jurisdiccional generada por el Poder Judi-
cial o por el Tribunal Constitucional(81).
Sin embargo, no debemos descuidar la necesidad del control de cons-
titucionalidad en un contexto en el cual el Parlamento se puede equivocar,
no obstante los filtros existentes. La ausencia de dicho control ocasionara
la existencia de normas en el ordenamiento que se oponen a la Constitu-
cin, lo cual generara un conjunto de dificultades que perjudicaran la efi-
ciencia de la norma.
Para solucionar esta aparente contradiccin, se ha sustentado el control
de constitucionalidad de diversas formas y se ha establecido sustentos jur-
dicos y polticos. En el caso del Poder Judicial, que la imparticin de justi-
cia proviene del pueblo y en el caso del Tribunal Constitucional es clave el
mecanismo de eleccin de sus miembros, que ofrece no pocas dificultades.
El problema del control difuso en sede administrativa

La polmica se complica an ms cuando empezamos a discutir si esta
facultad puede ser otorgada a la Administracin Pblica en aplicacin pre-
cisamente del principio de supremaca de la Constitucin. De hecho, in-
teresante doctrina extranjera y nacional defiende la posibilidad incluso de
inaplicacin por parte de la Administracin de normas con rango de ley que
puedan ser inconstitucionales(82).
(80) Sobre el particular: RAMREZ FIGUEROA, Jim L. Objeciones democrticas al control judicial
de las leyes. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 73. Gaceta Jurdica,
Lima, 2014, p. 208 y ss.
(81) Para un importante anlisis de este tema: GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender
el control judicial de las leyes. En: Isonoma. N 6. ITAM, Mxico, abril de 1997, p. 55 y ss.
(82) Sobre el particular: DOMNECH PASCUAL, Gabriel. La inaplicacin administrativa de
reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales. En: Revista de Administracin Pblica.
N 155. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001; DEL POZO GOICOCHEA,
Claudia Rosanna. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005;
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Control difuso y administracin: es viable que
la administracin ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa?. En: Revista
38
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha sealado que

todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la fa-
cultad y el deber de preferir la Constitucin y dejar de aplicar una dispo-
sicin inferior a la Constitucin que la vulnera manifiestamente, bien por
la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38, 51 y 138
de la Constitucin.
Para ello, el Tribunal seala que se deben observar los siguientes pre-
supuestos: en primer lugar, que dicho examen de constitucionalidad sea re-
levante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso admi-
nistrativo; as como que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada
de conformidad con la Constitucin(83), lo cual es un requisito de todo me-
canismo de control de constitucionalidad.
La extrema amplitud de este precedente en el cual poda incluirse
a consejos directivos de entidades pblicas, comits especiales encarga-
dos de contratacin pblica, los consejos consultivos, oblig al Tribunal
a emitir una aclaracin, en la cual precisa que los tribunales administrati-
vos u rganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento
son aquellos tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten
justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecuti-
vo y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de
los administrados(84).
El precedente antes sealado resultaba ser en extremo discutible, aun
despus de la aclaracin efectuada. En primer lugar, porque no se compren-
de claramente cul es su alcance. Lo que ocurre es que el Tribunal sea-
la dos posible aplicaciones de dicho control difuso, a pedido de parte y de
oficio. El primero, como indicaba el Tribunal, facultaba a los rganos an-
tes referidos para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios obje-
tivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor proteccin cons-
titucional a los derechos fundamentales de los administrados(85).
Estos parmetros resultan ser tan subjetivos que podran permitir una
decisin arbitraria en cualquiera de dichos rganos definidos por el Tribu-
nal. Asimismo, el concepto de justicia administrativa es incorrecto, puesto
jurdica del Per. N 41. Normas, Legales, Trujillo, 2002. BULLARD GONZLEZ, Alfredo.
Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades
administrativas. En: Themis. N 51. PUCP, Lima, 2005.
(83) STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, fundamento 50-A.
(84) Aclaracin de la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, fundamento 4.
(85) Se seala incluso que, en aquellos casos en los que se advierta que dichas solicitudes
responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos, pueden establecerse e
imponerse las sanciones que correspondan de acuerdo a ley.
39
que nos llevara a confundir la actividad de heterocomposicin de la Admi-

nistracin vale decir, los procedimientos administrativos trilaterales con
la jurisdiccin, lo cual evidentemente vulnera el principio de unidad y ex-
clusividad de la funcin jurisdiccional, el mismo que se encuentra consig-
nado constitucionalmente(86). La falta de claridad ha permitido incluso que
el Tribunal Registral, que no tramita procedimientos administrativos trila-
terales y en consecuencia no realiza actividad cuasijurisdiccional, aplique
dicha facultad(87), lo cual es evidentemente errneo.
El Tribunal Constitucional seala adems que el control difuso proce-
de de oficio de manera excepcional cuando se trate de la aplicacin de una
disposicin que vaya en contra de la interpretacin que de ella haya realiza-
do el Tribunal Constitucional, de conformidad con el ltimo prrafo del ar-
tculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; o cuan-
do la aplicacin de una disposicin contradiga un precedente vinculante del
Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artculo VII del T-
tulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(88). En estos casos nos
encontramos propiamente ante la aplicacin de los conceptos de interpre-
tacin vinculante y de precedente vinculante sealados en el Cdigo Pro-
cesal Constitucional y no ante el empleo de control difuso por parte de la
Administracin Pblica.
Los discutibles fundamentos del Tribunal Constitucional

Los fundamentos que el Tribunal hace referencia, en primer trmino, a
que una interpretacin positivista y formal del artculo 138 de la Constitu-
cin no solo supondra el desconocimiento de determinados principios de

Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar
y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisin o delegacin.
(...)
(87) VSQUEZ TORRES, Elena Rosa. El Tribunal Registral y la aplicacin del control difuso.
En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurdica, Lima, mayo
2014, pp. 52-54.
(88) Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada cons-
tituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe
expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.
40
interpretacin constitucional, como los de unidad de la Constitucin y de

concordancia prctica; sino tambin dara lugar a una serie de contradiccio-
nes insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitucin.
El Tribunal seala que, una interpretacin en ese sentido del artculo
138 de la Constitucin supondra que el cumplimiento de la supremaca ju-
rdica de la Constitucin solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no
en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual
significara convertir a la Constitucin en una norma legal.
Lo que el Tribunal no ha tenido en cuenta es que el principio de libertad
negativa es aplicable nicamente a los particulares, nunca al Estado. Ello
ocurre precisamente como una garanta ante comportamientos arbitrarios
de la Administracin Pblica, puesto que la misma solo debe hacer lo que
la Constitucin y la ley le han autorizado a realizar expresamente. La sola
vinculacin de la Administracin Pblica a la Constitucin no la convierte
en un controlador de la constitucionalidad de las normas con rango de ley(89).
Tanto es as que en varios pases europeos el control difuso por par-
te de la judicatura ordinaria se encuentra proscrito. De hecho, si es que un
juez en un proceso determinado se encuentra con una norma que l consi-
dera inconstitucional debe dirigirse al Tribunal Constitucional a travs de
un mecanismo llamado en general cuestin de constitucionalidad(90).
Pero, adems, el Tribunal Constitucional tambin refiere a los derechos
fundamentales como sustento para justificar esta atribucin. En este orden
de ideas, el Tribunal ha sealado que el derecho y el deber de los tribuna-
les administrativos y rganos colegiados de preferir la Constitucin a la ley,
forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamen-
tal del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribu-
nales administrativos, puesto que el respeto de los derechos fundamentales
constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las even-
tuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado como de
los particulares(91).
(89) Sobre el particular: CASTILLO CRDOVA, Luis. Un precedente vinculante que fue norma
constitucional inconstitucional. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77,
Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2014, p. 32 y ss.
(90) Constitucin espaola:
Artculo 163
Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, apli-
cable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear
la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que
establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos.
(91) Para una posicin favorable a esta postura del Tribunal Constitucional: OCHOA CARDICH,
41
Lo sealado por el Tribunal es muy discutible, no solamente porque el

empleo del control difuso por parte de la Administracin Pblica en realidad
viola la Constitucin, lo cual a su vez vulnera el derecho al debido proce-
so; sino, adems, porque los Tribunales Administrativos no necesariamente
resuelven conflictos que enfrentan a la Administracin Pblica con los par-
ticulares, sino tambin a aquellos que enfrentan a dichos particulares entre
s. Ello significa en buena cuenta que la inaplicacin de una norma legal a
un caso concreto basada en la proteccin del derecho fundamental de una
de las partes puede estar violando el de otra de las partes, mxime si dicha
inaplicacin es indebida.
Ejemplos de ello podemos encontrar en muchos procedimientos ad-
ministrativos trilaterales, desde aquellos que se tramitan ante las comisio-
nes de Indecopi hasta los que se tramitan ante el Tribunal Registral. A ello
debemos agregar el hecho de que la inaplicacin de la norma en un tribu-
nal determinado no necesariamente genera precedente ni asegura que di-
cha inaplicacin ocurra en procedimientos que se efectan ante otros tri-
bunales, en especial ante la existencia de normas legales que son comunes
a todo el ordenamiento administrativo.
La proteccin de los derechos fundamentales es una necesidad inelu-
dible, sobre todo si la misma se encuentra en manos de la Administracin
Pblica. A fin de asegurar dicha proteccin, sin afectar el principio de lega-
lidad, que es tambin una garanta del debido proceso, debera optarse por
una concepcin intermedia, que impida comportamientos arbitrarios de la
Administracin Pblica y a la vez permita resolver esta aparente paradoja
en el que nos ha sumido el citado principio de legalidad, que se nos mues-
tra contrario al principio de jerarqua normativa.
Esta concepcin no puede ser otra que autorizar a los Tribunales Ad-
ministrativos a consultar al Tribunal Constitucional respecto a la validez de
una norma con rango de ley en caso dichos organismos encuentren que la
misma vulnera de manera clara la Constitucin, a manera de la cuestin de
inconstitucionalidad europea(92), teniendo en cuenta sin embargo que esta es
aplicable en dichos pases solo a los rganos judiciales, lo cual sin embargo
no descarta su empleo por entes que realicen actividad cuasijurisdiccional(93).
Csar. El control difuso en sede administrativa. El fin de un precedente. En: Gaceta Cons-
titucional & Procesal Constitucional Tomo 77. Gaceta Jurdica, Lima, mayo 2014, p. 37 y ss.
(92) Para una propuesta similar: BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. p. cit., loc. cit.
(93) Sobre el particular: PREZ TREMPS, Pablo. La cuestin de inconstitucionalidad en el Derecho
espaol. En: Estudios Constitucionales. Ao 3, N 1. Centro de Estudios Constitucionales,
Talca, 2005, p. 133.
42
Las ventajas que genera esta figura son evidentes. Por un lado, permi-
te tutelar adecuadamente los derechos de los ciudadanos al consultar toda
inaplicacin que la Administracin quiera efectuar, sin tener que emplear
el proceso contencioso administrativo, que resulta ser ms largo; pero, por
otro lado, dicho mecanismo permitira la generalizacin del precedente, evi-
tando serias contradicciones entre los tribunales administrativos.
Los parmetros de una sentencia ms reciente

Mediante una sentencia posterior(94), el Tribunal Constitucional ha es-
tablecido parmetros para que esta facultad se ejerza, los cuales prctica-
mente son repeticin de los que ya hemos descrito(95), desperdicindose la
oportunidad de establecerse mayores requisitos para el ejercicio de una fa-
cultad tan relevante. La primera, que se lleve a cabo por tribunales de ca-
rcter nacional adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la
declaracin de derechos fundamentales de los administrados.
Asimismo, se establece que la ley cuestionada no sea posible de ser in-
terpretada de conformidad con la Constitucin; que dicho examen de cons-
titucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro
de un proceso administrativo (sic), siendo obvio que el Tribunal se refiere
a un procedimiento administrativo(96); y que el ejercicio del control difuso
administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales
administrativos u rganos colegiados antes aludidos estn facultados para
evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables,
siempre que se trate de otorgar mayor proteccin constitucional a los dere-
chos fundamentales de los administrados.
Sin embargo, en esta sentencia resulta de inters el voto singular emiti-
do por el magistrado Vergara Gotelli, el mismo que establece que en el caso
de los tribunales administrativos estos carecen de un procedimiento de con-
trol que s poseen los jueces, que es la consulta al superior jerrquico, sien-
do que, en efecto, ello le otorgara una facultad a dichos organismos incluso
ms intensa que la que goza la judicatura; no bastando para ello el control
jurisdiccional posterior a travs del proceso contencioso administrativo(97).
(94) STC Exp. N 00014-2009-PI/TC.

(95) Fundamento N 25.
(96) Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artculo 29.- Definicin de procedimiento administrativo
Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en
las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos
individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
(97) Fundamento N 13 del referido voto singular. Para una posicin distinta: ISASI CAYO,
43
Este voto singular nos otorga mayores argumentos para sustentar la im-
pertinencia de otorgar esa facultad a los tribunales administrativos, siendo
necesario, insistimos, generar un mecanismo a travs del cual participe el
Tribunal Constitucional en la determinacin de la constitucionalidad de la
norma a ser empleada por la Administracin Pblica.
El precedente que se encuentra actualmente vigente

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en una decisin de particular
importancia, deja sin efecto el precedente que venimos describiendo(98). De
hecho, el Colegiado ha sealado, en el reciente precedente materia de co-
mentario, que cuando la Constitucin regula la atribucin de ejercer control
difuso, no solo establece que la misma la ejerce el Poder Judicial sino que
en la redaccin del mismo se expone, luego de afirmar que la potestad de
administrar justicia emana del pueblo y la ejerce el Poder Judicial, la for-
ma en que deban proceder los jueces y no cualquier otro funcionario pbli-
co, lo cual es consistente con lo que hemos sealado lneas arriba respecto
a la estabilidad de la competencia establecida por la Constitucin, que en
va de una discutible interpretacin no puede extenderse a otros detentado-
res de poder dentro del Estado(99).
Asimismo, el Tribunal Constitucional seala que en caso de no ser im-
pugnadas las resoluciones expedidas por los tribunales administrativos en
los que se ha aplicado el control difuso, las mismas adquiriran la calidad
de cosa decidida, independientemente de si el ejercicio de tal potestad es
conforme o no a la Constitucin. Ello no ocurre en el mbito del Poder Ju-
dicial, donde la sentencia en la cual se aplica control difuso es elevada en
consulta a fin de controlar dicha actividad.
En este precedente, el Tribunal seala incluso que se afecta al principio
de divisin de poderes, dado que se permite que un tribunal administrati-
vo, que forma parte del Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por
el Poder Legislativo, lo que, conforme a la Constitucin, solo puede ocu-
rrir en un proceso jurisdiccional y no en uno de naturaleza administrativa.
Es preciso recordar que la divisin o separacin de poderes es uno de los
principios bsicos del Estado de Derecho, conjuntamente con la preferencia
Felipe. Existe o no la potestad de control difuso de la Administracin Pblica? En: Gaceta

Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2014, p. 50.
(98) STC Exp. N 04293-2012-PA/TC, de fecha 18 de marzo de 2014.
(99) Para una posicin distinta sobre el particular: TVARA ESPINOZA, Susana. El control difuso
administrativo y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Administracin
Pblica & Control. N 6. Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2014, p. 7 y ss.
44
por los derechos fundamentales y el principio de legalidad, este ltimo que

tambin tiene una importancia capital en el anlisis de estos precedentes,
en especial en lo que concierne a la competencia(100).
Finalmente, el Tribunal Constitucional seala que conceder facultades a
los tribunales administrativos para ejercer el control difuso quiebra el equi-
librio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por im-
perio de la Constitucin no posee legitimidad directa y expresa pueda ha-
cer ineficaces las normas jurdicas vigentes, a lo que se aade que puede
ocurrir que muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisin por r-
gano jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el resultado de un pro-
cedimiento administrativo.
6.3. El proceso de inconstitucionalidad

En este orden de ideas, el proceso de inconstitucionalidad es el mecanis-
mo establecido por nuestro ordenamiento para emplear el control concentra-
do, siendo el mismo de competencia del Tribunal Constitucional en el Per, a
diferencia de lo que ocurre en diversos pases, donde el control concentrado
es asumido por el Poder Judicial. Este proceso aparece por primera vez con
la Constitucin de 1979, siendo tramitado por el entonces Tribunal de Garan-
tas Constitucionales, el mismo que mostr un desempeo poco eficiente du-
rante su funcionamiento(101).
Ahora bien, el proceso de inconstitucionalidad procede, segn la Cons-
titucin, contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legis-
lativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan
la Constitucin en la forma o en el fondo. Debe entenderse que todas estas
normas poseen rango de ley. Sin embargo, los tratados internacionales no
poseen rango de ley, puesto que son obligatorios al margen del rango que
le otorgue un ordenamiento determinado. Lo cual significa que la declara-
cin de inconstitucionalidad de un tratado no genera efecto alguno.
La norma con rango de ley es una norma que goza de generalidad,
en consecuencia, regula situaciones abstractas, impersonales y objetivas,
(100) 34 Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusin de que tal pre-
cedente desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitucin al extender su ejercicio
a quienes no estn incursos en la funcin jurisdiccional y que, conforme a la Constitucin,
carecen de competencia para ejercer el control difuso de constitucionalidad. En consecuencia,
en ningn caso, los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de
ejercer tal atribucin, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado.
(101) BLUME FORTINI, Ernesto. Proceso de inconstitucionalidad. En: Gutirrez Walter (Dir.).
Ob. cit. (2013), p. 1034 y ss.
45
aplicables a todo un conjunto de personas indeterminadas(102). Ello impli-

ca adems que puede emitirse leyes especiales solo por la naturaleza de las
cosas y no por la diferencia de personas, como lo seala la Constitucin.
Asimismo, la publicidad es un elemento inmanente a la ley, vale decir, se
presume que las personas tienen conocimiento de la ley no pudiendo am-
pararse en su desconocimiento para incumplirla; razn por la cual, la pu-
blicidad es esencial para la validez de la ley(103).
Ahora bien, el proceso de inconstitucionalidad se encuentra sometido a
lo que se denomina legitimidad activa restringida, razn por la cual se en-
cuentran facultados para interponer la demanda de inconstitucionalidad el
Presidente de la Repblica, el Fiscal de la Nacin; el Defensor del Pueblo;
veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas; los presidentes de
Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, los alcaldes
provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia;
as como los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Esto
ltimo ha causado cierta controversia, en especial en lo concerniente a los
Colegios de Abogados, respecto de los cuales debera entenderse que esta
legitimidad es general.
Finalmente, la demanda de inconstitucionalidad puede ser presenta-
da por cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacio-
nal de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, est facultado
para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbi-
to territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas
anteriormente sealado. Esta cantidad de firmas, que parece elevada, no lo
es tanto, puesto que existen procesos de inconstitucionalidad que han con-
cluido con sentencia declarando fundada la demanda presentada a travs
del empleo de este mecanismo.
La infraccin a la Constitucin por parte de la norma impugnada pue-
de ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la for-
ma como por el fondo. La infraccin es directa cuando afecta un precepto
del texto constitucional. Es indirecta cuando la norma afecta el bloque de
constitucionalidad(104), el mismo que se encuentra conformado por aquellas
(102) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 129.

(103) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Ob. cit., t. 1, p. 120.
(104) STC Exp. N 00053-2004-PI/TC, f. j. VII, B, 3er y 4to prrafo:
Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurdico, la referencia al parmetro de constitucionali-
dad o Bloque de la Constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el artculo 22 de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artculo 79 del Cdigo
Procesal Constitucional como principio de interpretacin, cuyo tenor es: (...) para apreciar
la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las
46
normas que desarrollan la Constitucin, conformado fundamentalmente

por leyes orgnicas.
Por otro lado, la infraccin adems puede afectar a toda la norma
legal, es decir constituir una inconstitucionalidad total, o tan solo a una
parte de la misma. Finalmente, la inconstitucionalidad por la forma im-
plica la vulneracin del procedimiento establecido constitucionalmen-
te para su emisin, mientras que la inconstitucionalidad por el fondo,
como ya se ha sealado, se dirige a los principios establecidos en la nor-
ma constitucional.
El efecto de la sentencia es derogar la norma, vinculando a todos los
poderes pblicos(105), a diferencia de lo que ocurre con el empleo del con-
trol difuso, donde la norma simplemente es inaplicada. Y esa derogacin,
como es evidente, no genera reviviscencia, vale decir, la vigencia de nor-
mas anteriormente derogadas(106). Ni tampoco posee efectos retroactivos,
salvo dos supuestos. El primero, en materia penal cuando beneficia al reo,
por aplicacin de la retroactividad benigna establecida constitucionalmente.
El segundo, en materia tributaria, en aplicacin del artculo 74 de la
Constitucin, que establece que no surten efectos las normas que violen di-
cho artculo(107), con lo cual nos encontramos en verdad ante un supuesto de
normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona (Subrayado nuestro).
En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parmetro de constitu-
cionalidad determinarn, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarqua normativa de
la Constitucin, como lo prev el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional.
(105) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 207.
Artculo 83.- Efectos de la irretroactividad
Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir
procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo
en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74
de la Constitucin.
Por la declaracin de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las
disposiciones legales que ella hubiera derogado.
Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclu-
sivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles
y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contri-
buciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la
ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley,
y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede
tener carcter confiscatorio.
47
anulacin y no de derogacin, que es excepcional en el mbito de los pro-

cesos de inconstitucionalidad a diferencia de lo que ocurre en el proceso de
accin popular, como veremos ms adelante.
Las diversas sentencias que emite el Tribunal Constitucional en los

procesos de inconstitucionalidad
Es evidente hoy en da que el Tribunal Constitucional no solo emite
sentencias que derogan normas o que confirman la constitucionalidad de las
mismas(108). En primer lugar, se habla de sentencias estimativas de simple
anulacin, las mismas que pueden ser parciales, si afectan a parte de la ley,
o totales, si afectan a todo el texto normativo. Estas son las sentencias en las
que se pens inicialmente cuando se crearon los tribunales constitucionales.
Pero tambin las sentencias estimativas pueden ser interpretativas, las
mismas que no declaran la inconstitucionalidad de la norma, sino que es-
tablecen como debe interpretarse la misma a fin de que no contenga pre-
ceptos inconstitucionales(109). Estas sentencias interpretativas se emiten me-
diante el empleo del principio de interpretacin conforme a la Constitucin,
pero tambin en mrito al principio de conservacin de la ley. Las mismas
tienen su origen, no en los tribunales constitucionales como normalmente
se cree, sino en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos, que ya muy temprano haba consagrado el principio ante sealado(110).
La controversia empieza cuando comenzamos a hablar de las senten-
cias interpretativas manipulativas. El Tribunal seala que en estas sentencias
el rgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un
contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango
de ley. La elaboracin de dichas sentencias est sujeta alternativa y acumu-
lativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva(111).
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia
tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero
del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente
artculo.
(108) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, de fecha 31 de diciembre de 2004.
(109) GASCN ABELLN, Marina. La Justicia Constitucional: entre legislacin y jurisdiccin.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 14, N 41. Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 70-71.
(110) CARPIO MARCOS, Edgar. Sentencias Manipulativas y Derecho comparado. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 146. Gaceta Jurdica, Lima, enero 2006, p. 270.
(111) La operacin ablativa o de exresis consiste en reducir los alcances normativos de la ley
impugnada eliminando del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya signi-
ficacin colisiona con la Constitucin. Para tal efecto, se declara la nulidad de las expresiones
impertinentes; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley.
48
Dentro de las sentencias interpretativas manipulativas el Tribunal en-

cuentra varias modalidades(112). En primer lugar, las sentencias reductoras,
que limitan el contenido normativo de la norma impugnada, puesto que su
extensin genera la inconstitucionalidad de la norma. Lo que hace la sen-
tencia es restringir la aplicacin de la norma. Si bien siguen teniendo una
naturaleza controvertida, las sentencias reductoras mantienen a los tribuna-
les constitucionales dentro de su rol de legislador negativo.
Un caso interesante es la sentencia emitida respecto a las demandas de
inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la
Defensora del Pueblo contra el Decreto de Urgencia N 055-2001, y la de-
manda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de
Ica contra la Ley N 27684(113), a propsito del pago de deudas del Estado,
sentencia cuya argumentacin es controvertida.
Un tema sumamente polmico es el de las sentencias aditivas, las mis-
mas que agregan contenidos a la norma(114). Es polmico porque convierte
al Tribunal Constitucional en un legislador positivo. Si el hecho de que el
Tribunal pueda derogar normas no goza de unanimidad, el hecho de poder
crearlas constituye una atribucin que puede generar muchos problemas.
Lo que ocurre es que mediante este mecanismo se pretende controlar la
inconstitucionalidad por omisin, la misma que es una figura discutida en
la doctrina y la jurisprudencia. Es importante sealar que las mismas se en-
cuentran proscritas en la interpretacin de normas penales en aplicacin del
principio de legalidad penal, por el cual solo la ley puede tipificar delitos.
Un caso interesante de esto es el proceso de inconstitucionalidad con-
tra la Ley N 28389, de reforma constitucional de rgimen pensionario, y
contra la Ley N 28449, de aplicacin de nuevas reglas pensionarias pre-
vistas en el Decreto Ley N 20530; en donde se incorpora un texto al ar-
tculo 32 del Decreto Ley N 20530 a fin de evitar la inconstitucionalidad
del mismo; sentencia que tambin tiene elementos sustitutivos, como ve-
remos seguidamente.
Otro tanto ocurre con las sentencias sustitutivas, en las cuales el texto
normativo considerado inconstitucional es reemplazado por otro, alterando
La operacin reconstructiva o de reposicin consiste en consignar el alcance normativo de la

ley impugnada agregndosele un contenido y un sentido de interpretacin que no aparece en
el texto por s mismo.
(112) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 210 y ss.
(113) STC Exp. Ns 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI.
(114) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitu-
cional. PUCP, Lima, 2008, p. 273 y ss.
49
la norma. Ello, aclarndose que la parte sustituyente proviene de otra norma

vigente del ordenamiento, siendo necesario, segn el Tribunal, para paliar
los efectos perniciosos de la declaracin de inconstitucionalidad de la norma.
Mientras que las sentencias aditivas incorporan, ests reemplazan el pre-
cepto incompatible con la Constitucin con otro que si lo sea, constituyen-
do una especie de hbrido. As, al igual de lo que ocurre con las sentencias
aditivas, esta modalidad se encuentra proscrita en la interpretacin de nor-
mas penales en aplicacin del principio de legalidad penal.
Un caso interesante es el de la demanda de inconstitucionalidad in-
terpuesta contra diversos artculos de la Ley N 27153, ley que regula la
explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas(115), en don-
de el Tribunal Constitucional declara inconstitucional un conjunto de pre-
ceptos, creando disposiciones que los reemplazan, en particular respecto al
rgimen tributario aplicable a esta actividad y los plazos.
Por otro lado, las sentencias exhortativas son otra modalidad interesan-
te, puesto que las mismas conminan al Congreso a legislar de una manera de-
terminada a fin de no dejar un vaco normativo que el Tribunal Constitucio-
nal no podra cubrir, generndose una vacatio setentiae(116). Un caso de esto
es la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la legislacin antiterro-
rista, sentencia que entr en vigencia de manera posterior a su emisin(117).
(115) STC Exp. N 009-2001-AI/TC.

(116) Sobre el particular: SAGUS, Nstor Pedro. Las sentencias constitucionales exhortativas.
En: Estudios Constitucionales. Ao 4, N 2. Centro de Estudios Constitucionales, Talca, 2006,
p. 189 y ss.
(117) STC Exp. N 010-2002-AI/TC:
229. Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir en esta misma sentencia
al juzgar la validez constitucional de las leyes, este Tribunal Constitucional est en la obliga-
cin de prever las consecuencias de sus decisiones y, por lo tanto, modular los efectos que sus
decisiones generarn en el ordenamiento.
()
230. Considera el Tribunal Constitucional que tal regla al autorizar la eventual realizacin de un
nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos
en el tiempo de su decisin. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condicin de
intrprete supremo de la Constitucin, pueda disponer una vacatio setentiae, y de esa manera
permitir que el legislador democrtico regulen en un plazo breve y razonable, un cauce procesal
que permita una forma racional de organizar la eventual realizacin de un nuevo proceso para
los sentenciados por el delito de traicin a la patria.
()
En consecuencia, una vez que el legislador regule el cauce procesal sealado en el prrafo
anterior, la posibilidad de plantear la realizacin de un nuevo proceso penal, ha de estar con-
dicionada en su realizacin a la previa peticin del interesado.
Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Legislativo a dictar en un plazo razonable
la forma y el modo con el que se tramitarn, eventualmente, las reclamaciones particulares a
las que antes se ha hecho referencia.
50
El propio Tribunal ha establecido parmetros para las sentencias manipu-

lativas, las mismas que no deben ser empleadas de manera indiscriminada(118).
En primer lugar, estas sentencias no pueden vulnerar el principio de separa-
cin de poderes, con lo cual no existe una verdadera creacin jurdica sino el
uso de otras leyes o la propia Constitucin, puesto que la elaboracin de las
leyes le corresponde al Parlamento.
En segundo lugar, no es posible emplear estas sentencias si existe ms
de una manera de cubrir el vaco, situacin en la cual ello le corresponde
al Congreso, como se ha sealado(119). Asimismo, deben emplearse cuan-
do sean indispensables para que la inconstitucionalidad no afecte el Estado
de Derecho, ante la inexistencia de otro mecanismo para corregir la situa-
cin. Por ello, deben encontrarse debidamente motivadas, para determinar
el cumplimiento de los parmetros antes sealados. Finalmente, requieren
mayora calificada de los votos del Tribunal(120).
Finalmente, las sentencias estipulativas poseen un contenido no muy
claro. El Tribunal Constitucional seala que son aquellas en donde se esta-
blece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables conceptuales o
terminolgicas que utilizar para analizar y resolver una controversia cons-
titucional. Lo cual implica que ello tendra que reflejarse tambin en el fa-
llo, con lo cual gran parte de las sentencias emitidas por el Tribunal Cons-
titucional entrara en esta clasificacin, teniendo en cuenta adems que las
sentencias estipulativas no son en realidad manipulativas.
Las sentencias desestimativas

El Tribunal Constitucional emplea este concepto para referirse a las
sentencias que rechazan la demanda de inconstitucionalidad sea porque
la declara inadmisible, improcedente o infundada. Dentro de las mismas
vamos a encontrar determinadas modalidades, como las sentencias que
desestiman por rechazo simple, en donde se declara infundada la demanda.
Pero adems existen sentencias que desestiman por sentido interpre-
tativo, donde el rgano de control de la constitucionalidad establece una
manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada.
(118) STC Exp. N 0030-2005-PI/TC.

(119) EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. Las sentencias interpretativas o manipulativas y
su utilizacin por el Tribunal Constitucional peruano. En: La ciencia del derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como in-
vestigador del derecho. UNAM, Mxico, 2008, p. 330.
(120) SALCEDO CUADROS; Carlo Magno. El Tribunal Constitucional legisla a travs de senten-
cias normativas?. En: Cuadernos Jurisprudenciales N 72. Gaceta Jurdica, Lima, junio, 2007,
p. 15 y ss.
51
El Tribunal, sin embargo, no deja claro cul es la diferencia entre estas sen-
tencias y las sentencias interpretativas propiamente dichas.
6.4. El proceso de accin popular

Conforme a lo dispuesto por la Constitucin y el Cdigo Procesal Cons-
titucional, la demanda de accin popular procede contra los reglamentos,
normas administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera que
sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Carta Magna o
la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescri-
ta por la Constitucin o la ley, segn el caso.
La sentencia resultante del proceso de accin popular posee tambin
efectos generales, es decir, genera la derogacin de la norma. Es un meca-
nismo de control concentrado de normas legales, pero no es tramitada por
el Tribunal Constitucional, sino por el Poder Judicial(121). Pero adems, se
constituye en un importante mecanismo de control jurisdiccional de la fun-
cin administrativa, al igual que el proceso de cumplimiento (otro proce-
so constitucional que analizaremos en el captulo respectivo) y el proceso
contencioso administrativo.
Ahora bien, la accin popular tiene un evidente componente prove-
niente del inters general, lo cual justifica que pueda ser presentada por
cualquier persona, lo que permitira un control eficaz de la profusa crea-
cin normativa de la Administracin Pblica, sin que sea necesario acre-
ditar la afectacin a un inters particular determinado(122). Ello constituye
una de las ms importantes diferencias de la accin popular con el proceso
contencioso administrativo. Asimismo, permite distinguir claramente este
proceso constitucional con el proceso de amparo, que se dirige a tutelar de-
rechos fundamentales.
En cuanto al emplazamiento, la ley establece que, si la norma objeto
del proceso ha sido expedida con participacin de ms de un rgano emi-
sor, se emplazar al de mayor jerarqua. Si se trata de rganos de igual ni-
vel jerrquico, la notificacin se dirige al primero que suscribe el texto nor-
mativo. Asimismo, en el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el
emplazamiento se har al ministro que la refrenda; si fuesen varios, como
ocurre muchas veces con los decretos supremos, al que haya firmado en
primer trmino. En estos casos, la defensa es asumida por los procuradores
(121) GIRIBALDI, Gianluca. El proceso de accin popular y su incidencia en materia tributaria.

En: Gestin Pblica y Desarrollo. Caballero Bustamante, Lima, 2008, pp. A19-A20.
(122) SALINAS CRUZ, Sofa Liliana. El proceso constitucional de accin popular. En: Estudios
y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 301
52
respectivos, y en el caso del Poder Ejecutivo, por el procurador especializa-

do en materia constitucional(123).
Asimismo, las sentencias fundadas provenientes del proceso de accin
popular podrn determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas
administrativas que han sido impugnadas. En esos casos, la sentencia deter-
minar sus alcances en el tiempo. Sin embargo, en estos casos no se puede
revivir procesos concluidos, salvo en materia penal y tributaria. A su vez,
el Cdigo Procesal Constitucional consagra el principio de no reviviscen-
cia, por el cual no recobran vigencia las normas que hayan sido derogadas
por aquella que se hubiese anulado o derogado, conforme lo dispuesto tam-
bin por el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Una importante particularidad de este proceso es que procede solicitar
medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado, el
contenido cautelar se limita a la suspensin de la eficacia de la norma con-
siderada ilegal o inconstitucional por dicha sentencia. La justificacin es-
triba no solo en el componente de inters general antes sealado, sino ade-
ms en la importancia de evitar mayores afectaciones al ordenamiento por
la continuacin de la generacin de los efectos de la norma.
Otra particularidad de este proceso es la consulta. El Cdigo Procesal
Constitucional seala que, si la sentencia que declara fundada la demanda
no es apelada, los autos se elevarn en consulta a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema. La finalidad es uniformizar el ordenamiento
y controlar la decisin de las cortes superiores dada la importancia de los
efectos de este proceso constitucional, generando adems la siempre nece-
saria predictibilidad, debindose entender que la Corte Suprema debe pro-
nunciarse sobre todos los extremos de la demanda(124).
La actividad normativa de la Administracin Pblica

La actividad normativa de la Administracin consiste en la emisin de
normas jurdicas de rango secundario, es decir, inferior al de la ley. Dentro
de estas normas vamos a encontrar aquellas denominadas en forma genrica
reglamentos, los mismos que en principio sirven para complementar o ha-
cer operativas las leyes, y que incluyen tambin los llamados reglamentos
autnomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar.
(123) TITO PUCA, Yolanda Soledad. Proceso de accin popular. En: Gutirrez, Walter (Dir.).
Ob. cit. (2013), pp. 1044-1045.
(124) TITO PUCA, Yolanda Soledad. Ob. cit., pp. 1055-1056.
53
Pero adems dentro de las normas administrativas se incluyen los instru-

mentos de gestin y las directivas.
Es necesario sealar que esta actividad de la Administracin Pblica
no implica una intromisin en la funcin legislativa otorgada originaria-
mente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administra-
cin siempre va a implicar la emisin de normas de rango inferior a la ley
y subordinadas a esta. En consecuencia, es imposible que una norma emiti-
da por la Administracin pueda modificar o dejar en suspenso una ley. Los
decretos legislativos y de urgencia son emitidos por el Gobierno, no por la
Administracin, gozando del rango de ley que les otorga la Constitucin.
Qu son los reglamentos?

El reglamento puede emanar de diferentes rganos de la Administra-
cin Pblica. Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuanti-
tativa del Derecho administrativo; adems son normas en sentido material
y, en consecuencia, nunca tienen un alcance individual. La norma regla-
mentaria se define como el instrumento jurdico de alcance general emiti-
do por la Administracin Pblica(125).
En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitucin y la
ley, no implica una declaracin de voluntad, como lo seala errneamen-
te cierto sector de la doctrina comparada(126). La emisin de un reglamento
es siempre un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debi-
damente regulado por las normas pertinentes, en particular, por la Ley Or-
gnica del Poder Ejecutivo.
Asimismo, constituyen normas reglamentarias las normas emitidas por
los dems poderes del Estado, a fin de regular su funcionamiento y las re-
laciones jurdicas por ellos generadas. Ahora bien, es necesario sealar que
el Reglamento del Congreso posee rango legal, a fin de asegurar la autono-
ma de dicho organismo, razn por la cual cuando nos referimos a los otros
poderes del Estado, la Ley del Procedimiento Administrativo General est
haciendo mencin particularmente al Poder Judicial, a los organismos cons-
titucionales autnomos y a los reglamentos que pudiera emitir el Congreso
de la Repblica y que posean rango inferior al del reglamento en cuestin.
En la actualidad se est dando, en el mbito de la organizacin admi-
nistrativa incluso en el derecho comparado un conjunto de fenmenos que
(125) DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen de los reglamentos en el ordenamiento jurdico

peruano. En: Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio. UNAM, Mxico, 2008, pp. 170-171.
(126) DROMI, Jos Roberto. Derecho administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 309.
54
pueden resultar interesantes respecto a las normas que venimos describien-

do. En primer lugar, debemos mencionar la gran produccin normativa exis-
tente al nivel de la Administracin Pblica, la misma que no siempre es co-
nocida debidamente incluso por las propias entidades.
Por otro lado, es importante mencionar el paulatino incremento de las
remisiones de la Ley al reglamento, de tal manera que la primera tan solo
establece principios generales, cedindole al reglamento la regulacin fun-
damental(127). Un interesante ejemplo de lo antes sealado se encuentra en
la relacin entre la Ley de Contrataciones del Estado Decreto Legislativo
N 1017 y su reglamento, en la cual este ltimo regula lo sustancial de los
procesos de seleccin a cargo de las entidades, mientras que la ley en cues-
tin establece previsiones ms bien de naturaleza general, no obstante que
esta situacin se ha ido revirtiendo ligeramente en los sucesivos cambios en
la normativa en materia de contratacin administrativa. Ello podra ser dis-
cutible al nivel de lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo
General, en el sentido de que nicamente a travs de la ley puede establecer-
se y regularse procedimientos administrativos especiales(128).
De hecho, poco a poco, por diversos motivos, la Administracin P-
blica ha venido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de funcio-
nes normativas legislativas. Amparada en las leyes de delegacin legislati-
va o leyes autoritativas, de la deslegalizacin de ciertas materias y de los
decretos de urgencia o sustentndose en una supuesta potestad reglamen-
taria autnoma, e incluso usando la iniciativa legislativa que le correspon-
de constitucionalmente, el Gobierno podra convertir al Parlamento en su-
miso espectador de su produccin normativa.
En algunos casos, no satisfecho con ejercer la funcin legislativa en-
tre bastidores, o con la carga de tener que justificar su ejercicio directo en
razones de necesidad o urgencia, reclamar y conseguir, como ha tenido
lugar en la Constitucin francesa de 1958, que se le atribuya la titularidad
de la funcin reglamentaria sobre determinadas materias con exclusin del
Parlamento, materias que regular el Gobierno a travs de los llamados re-
glamentos independientes.
Caractersticas diferenciales de los reglamentos

Los reglamentos poseen ciertas caractersticas que los diferencian cla-
ramente de las dems normas jurdicas. En primer lugar, son normas de
(127) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 325.

(128) Artculo II, inciso 2 del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
55
carcter secundario, claramente subordinadas a la ley y de naturaleza dife-

rente a la misma. Ello nos permite discutir severamente las afirmaciones de
cierto sector de la doctrina en el sentido de considerar que el reglamento es
materialmente un acto legislativo, puesto que regula relaciones jurdicas(129).
En consecuencia, un reglamento no puede violar lo establecido por la
norma con rango de ley, sea la que el mismo reglamenta o cualquier otra.
En el Per no existen, como resultado, los denominados reglamentos de ne-
cesidad y urgencia, que pueden dejar en suspenso normas legales, como s
existen en otras legislaciones, como podra ser la espaola, la alemana(130)
o la argentina(131), aunque hay que reconocer que en este ltimo caso dichos
reglamentos de necesidad y urgencia se confunden con los decretos hom-
nimos de la normativa comparada(132), dejando en claro que estos ltimos
son siempre normas con rango de ley.
Asimismo, el reglamento, en tanto norma vinculante, obliga a todos los
poderes pblicos, mientras no se derogue o declare su invalidez, sea por una
ley, sea por otra norma reglamentaria(133). Incluso, obliga a aquellos que se
encuentran en posibilidad de emitir normas cuyo rango pueda ser superior,
mientras no se derogue o se abrogue el reglamento(134).
Reserva de ley y reserva reglamentaria

Adems, la ley posee una posicin de primaca objetiva respecto del
reglamento, de tal manera que existen, como lo hemos sealado lneas arri-
ba, ciertas materias cuya regulacin se ha encargado de manera exclusiva
a la norma con rango de ley. A ello se le denomina reserva de ley y es apli-
cable a mltiples materias sealadas en la Constitucin(135) as como en de-
terminadas normas con rango de ley.
Dems est sealar, por otro lado, que aquello que no puede ser regu-
lado legalmente, y que adems no se haya sealado expresamente que pue-
de regularse administrativamente en casos excepcionales como veremos a
continuacin, no puede ser regulado de manera alguna por el poder estatal,
razn por la cual corresponde nicamente a los particulares dicha regulacin.
(129) FRAGA, Gabino. Derecho administrativo. Porra, Mxico, 2003, p. 106; CASSAGNE, Juan
Carlos. Ob. cit., p. 137.
(131) DROMI, Jos Roberto. Ob. cit., p. 323.
(132) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 151 y ss
(133) GONZALES PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Civitas, Madrid, 2000,
p. 450.
(134) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., pp. 320-321.
(135) GONZALES PREZ, Jess. Ob. cit., pp. 115-116.
56
Lo que ocurre es que, excepcionalmente, en la norma Constitucional

se ha establecido ciertas materias cuya regulacin corresponde nicamen-
te a la norma administrativa, como es el caso de la determinacin de aran-
celes y tasas, de conformidad con el artculo 74 de la Constitucin, la de-
claracin de estado de excepcin, de conformidad con el artculo 137, y la
aprobacin de los llamados tratados internacionales ejecutivos, de acuerdo
con el artculo 57 de la norma constitucional. Varios de estos supuestos re-
sultan ser seriamente discutibles, en especial respecto al control poltico y
jurisdiccional(136) que debe efectuarse en cuanto a las decisiones y normas
del Poder Ejecutivo.
La inderogabilidad singular
Por otro lado, no existe la llamada derogatoria particular o singular de
los reglamentos, es decir, el fenmeno por el cual el funcionario pblico
inaplica un reglamento al emitir un acto administrativo(137) por el hecho de
que el propio funcionario, o uno de inferior jerarqua, emiti el reglamento
inaplicado(138). El funcionario pblico resulta obligado incluso por la nor-
ma reglamentaria que el mismo ha emitido(139).
En consecuencia, el acto administrativo, de conformidad con lo esta-
blecido por la ley, no puede infringir normas administrativas de carcter
general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarqua, e
incluso de la misma autoridad que dicte el acto(140). Las razones de este pre-
cepto tienen su origen, en primer lugar, en la construccin del principio de
(136) Es necesario recordar, por ejemplo, que el juez no puede pronunciarse respecto a la validez o
pertinencia de la declaracin del estado de excepcin, de conformidad con lo establecido en el
prrafo final del artculo 200 de la Constitucin.
(137) Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artculo 1. - Concepto de acto administrativo
1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de
derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones
o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta.
1.2 No son actos administrativos:
1.2.1 Los actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcio-
nar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin
a las disposiciones del Ttulo Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente
as lo establezcan.
1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
(138) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Ob. cit., p. 124; GONZALES PREZ, Jess. Ob. cit.,
p. 451.
(139) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 321; CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit.,
p. 139.
(140) Artculo 5, inciso 5.3 de la Ley.
57
legalidad(141), en la necesidad de asegurar la seguridad jurdica de los ad-

ministrados, en el principio de imparcialidad por el cual no puede crearse
privilegios a favor de ninguna persona o entidad(142), as como el principio
de predictibilidad(143).
Inaplicacin de reglamentos
Finalmente, se discute en la doctrina si es posible que el funcionario
administrativo inaplique una norma reglamentaria cuando la misma viola
lo establecido en la ley o la Constitucin, al amparo del principio de lega-
lidad y en mrito a la jerarqua de fuentes consagrada en el artculo 51 de
la norma fundamental. A ello hay que agregar el hecho de que el reglamen-
to necesariamente debe encontrarse de conformidad con la norma legal a
la que se refiere(144).
Sin embargo, la posibilidad de inaplicacin de reglamentos por parte
del funcionario administrativo podra estar seriamente limitada por el he-
cho de que el funcionario pblico se obliga tambin al cumplimiento de
los reglamentos, aun si los mismos son emitidos por el rgano que el mis-
mo dirige. Aqu debemos tener en cuenta el principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos, de particular importancia dentro de la Admi-
nistracin Pblica.
6.5. Otros mecanismos para sustentar la supremaca de la Constitucin

La Constitucin consigna otros mecanismos que tutelan su suprema-
ca. Uno de ellos es el derecho de insurgencia(145), que funciona en supues-
tos de usurpacin de funciones pblicas. En primer lugar, la Constitucin
establece que son nulos los actos de una autoridad usurpadora. Este precep-
to es enteramente lgico, pero muchas veces resulta imposible retrotraer
los efectos de dichos actos por haberse consumado, para lo cual la doctri-
na ha elaborado un conjunto de tesis para resolver la situacin, en especial
en el caso de los decretos-leyes.
As el Tribunal Constitucional ha establecido tres tesis(146), las mismas
que son consistentes con la doctrina, que son la teora de la caducidad, la
(141) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Ob. cit., Tomo I, p. 206.

(142) PARADA VZQUEZ, Ramn. Op. cit, Tomo I, p. 71.
(143) Sobre el particular: MORN URBINA, Juan Carlos. El vicio de la derogacin singular de las
normas reglamentarias. En: Ius et Veritas. N 26. PUCP, Lima, 2003.
(144) DANS ORDEZ, Jorge. Ob. cit., p. 225 y ss.
(145) Artculo 46 de la Constitucin de 1993.
(146) STC Exp. N 010-2002-AI/TC.
58
teora de la revisin y la teora de la continuidad. Segn la primera, los de-

creto leyes dejan de tener vigencia una vez retornado el rgimen democr-
tico. Por la segunda, el Congreso deber revisar los decreto leyes y dero-
gar o modificar los que considere convenientes. Finalmente, la teora de la
continuidad se dirige a que dichas normas continen vigentes. El argumento
del Tribunal para sustentar esta ltima teora no resulta ser suficientemen-
te consistente(147), siendo en realidad ms adecuado postularse por la teora
de la revisin, que permite mantener el principio constitucional sin gene-
rar una afectacin seria al ordenamiento, sobre la determinacin de lo que
resulta ser ms eficiente(148).
Asimismo, la Constitucin define la llamada insurgencia pasiva, por la
cual nadie debe obediencia a una autoridad usurpadora, que acta en con-
tra del ordenamiento jurdico. Finalmente, la insurgencia activa permite la
accin de la poblacin civil en defensa del orden constitucional. El dere-
cho de insurgencia permite proteger a la Constitucin a travs de la accin
de la propia poblacin del Estado, una vez que la autoridad incumple con
su parte del contrato social(149).
Sin embargo, existe la controversia respecto a si necesariamente debemos
encontrarnos ante un gobierno de facto que carezca de legitimidad de origen
o si tambin procede frente a la prdida de legitimidad de ejercicio. En este
orden de ideas, el concepto de autoridad usurpadora debe entenderse en toda
su extensin, incluyendo a aquella que ha devenido en ilegtima por vulne-
rar el Estado de Derecho no obstante haber sido elegida democrticamente.
6.6. El rgimen de excepcin

Por otro lado, la Constitucin consigna el llamado Rgimen de Ex-
cepcin(150), el cual funciona en situaciones particulares establecidas por
(147) 14. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho como consecuencia de la impo-
sicin de un gobierno de facto surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas
por Decreto Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui gneris de estos, sera abrir un
largo, oscuro e inestable parntesis jurdico que dejara en la orfandad al cmulo de beneficios,
facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislacin, as como tambin quedaran
privados de exigencia las cargas pblicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el
Estado hubiese establecido en su relacin con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas la
ciudadana y la organizacin estatal, se perpetrara un inmenso perjuicio para la vida coexis-
tencial y la normal marcha del cuerpo poltico.
(148) Sobre el particular: CAMPOS BERNAL, Heber Joel. Usurpacin del gobierno y derecho de
insurgencia. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima,
2013, Tomo I, p. 968 y ss.
(149) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 3, p. 72.
59
la norma y que permite limitar derechos fundamentales. En este orden de

ideas, este mecanismo permite proteger el ordenamiento constitucional
ante situaciones en las cuales el poder poltico requiere una intensidad ma-
yor, la misma que tampoco debe vulnerar el Estado de Derecho(151), lo cual
adems es consistente con lo dispuesto en tratados internacionales sobre la
materia. Lo que ocurre es que en determinadas circunstancias de crisis el
ordenamiento constitucional no puede funcionar de la misma manera que
en situaciones de normalidad, sin que ello permita limitar derechos funda-
mentales ms all de lo necesario(152).
En primer lugar, la norma regula el estado de emergencia, que opera en
caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de gra-
ves circunstancias que afecten al pas; causales que deben ser interpretadas
de manera restrictiva. En dicha situacin, la norma seala que puede res-
tringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relati-
vos a la libertad y a la seguridad personales, la inviolabilidad del domici-
lio, y la libertad de reunin y de trnsito en el territorio; aunque habra sido
ms conveniente hablar de limitacin de dichos derechos y no de restriccin
o suspensin, a fin de no encontrarnos ante comportamientos arbitrarios.
La norma seala que el plazo del estado de emergencia no excede de
sesenta das. La prrroga del estado de emergencia requiere nuevo decre-
to. Un detalle de particular importancia, y que a veces se muestra polmi-
co es que en esta circunstancia las Fuerzas Armadas asumen el control del
orden interno, si as lo dispone el presidente de la Repblica.
En segundo lugar, tenemos el estado de sitio, en caso de invasin, gue-
rra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, debien-
do sealarse los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o
suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco das. La
norma establece que al decretarse el estado de sitio, el Congreso se rene
de pleno derecho a fin de que se realicen de manera permanente las labores
de fiscalizacin. La prrroga requiere aprobacin del Congreso.
Finalmente, la Constitucin Poltica establece que el ejercicio de las
acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia
de los regmenes de excepcin(153), disposicin que no encontrbamos en
la Constitucin de 1979, ni tampoco en la Ley N 23506, que desarrollaba
los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus.
(151) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Estado de emergencia y estado de sitio. En: Gutirrez,
Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 1036 y ss.
(152) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit. p. 284 y ss.
60
Ahora bien, en realidad no nos encontramos ante la suspensin de de-

rechos, sino ante su limitacin(154); es as que cuando se interponen accio-
nes de esta naturaleza en relacin con los derechos involucrados en el es-
tado de excepcin, el rgano jurisdiccional competente debe examinar la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo(155), conceptos que
vamos definir ms adelante y que son claves para que la limitacin a un de-
recho fundamental sea vlida.
Es preciso indicar adems que no corresponde al juez cuestionar la de-
claracin del estado de emergencia ni de sitio, en un contexto de contralor
judicial parcial, encontrndonos aparentemente ante una decisin poltica
no justiciable(156) (political questions), lo que genera no pocas controver-
sias como se ver ms adelante.
7. TIPOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES

En el mundo vamos a encontrar una gran variedad de normas consti-
tucionales. Las hay escritas, que son la gran mayora, mientras que en al-
gunos casos, como en el Reino Unido, estn conformadas por elementos
consuetudinarios o provenientes de convenciones que se han mantenido a
lo largo de los aos. Existen varios ejemplos de ello, como podra ser la
designacin del Primer Ministro, que es el lder del partido ganador de las
elecciones, o determinadas regulaciones parlamentarias que no se encuen-
tran establecidas en la ley.
Asimismo, sin que necesariamente una clasificacin se superponga a
la otra, existen Constituciones ms rgidas que otras en trminos a la difi-
cultad que existe para reformarlas, como ya lo hemos sealado en este ca-
ptulo. Asimismo, cuando analicemos lo relativo a los sistemas de gobierno
notaremos que existen Constituciones presidenciales o parlamentarias, con
todos sus matices, a lo que debemos agregar la amplia gama de regmenes
mixtos que hay. A estos sistemas nos vamos a referir ampliamente a poste-
riori, analizando con detalle si son socialmente eficientes.
7.1. La clasificacin ontolgica de las Constituciones

Existe una clasificacin muy importante que es la establecida por Karl
Loewenstein(157), a la cual vamos a aludir de manera repetida. Este autor

(155) CASTILLO CORDOVA, Luis. Regulacin de las acciones de garanta. En: Gutirrez, Walter
(Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, p. 1077 y ss.
(157) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 216 y ss.
61
clasifica las Constituciones en normativas, nominales y semnticas, segn

la relacin existente entre la organizacin material del Estado y la sociedad
(la constitucin material) y lo que seala la norma constitucional.
La Constitucin normativa es aquella que se cumple, donde la socie-
dad y la norma son consistentes entre s. Una Constitucin nominal es aque-
lla donde ms bien la sociedad y la norma no son consistentes y esta lti-
ma contiene preceptos que no se cumplen. Una Constitucin semntica es
aquella donde si bien ambas coinciden, la Constitucin vulnera el estado
de derecho.
El autor compara a estas constituciones con un traje. La Constitucin
normativa sera un traje a la medida, la Constitucin nominal sera un traje
que queda muy grande, mientras que la Constitucin semntica es un dis-
fraz. En el caso de la Constitucin nominal la explicacin es sumamente
interesante, puesto que permite sustentar como es que la Constitucin debe
adecuarse a la sociedad y no al revs.
Sin embargo, hoy en da no existen constituciones que pertenezcan ni-
camente a alguna de estas categoras, sino ms bien que poseen disposicio-
nes normativas, nominales y semnticas en diversa proporcin. De hecho,
la Constitucin peruana posee de las tres. Afortunadamente y de manera
paulatina las disposiciones nominales y semnticas han ido reformndose
o interpretndose a fin de que las mismas sean consistentes con la sociedad
o con el Estado de Derecho.
62
Captulo II
LA JUSTIFICACIN FUNCIONAL
DE LA DEMOCRACIA
Y EL ESTADO DE DERECHO
Captulo II
LA JUSTIFICACIN FUNCIONAL
DE LA DEMOCRACIA
Y EL ESTADO DE DERECHO
1. INTRODUCCIN
El propsito del presente captulo es pretender demostrar las amplias
posibilidades de la aplicacin del anlisis econmico del Derecho a las ms
relevantes instituciones polticas consagradas en los textos constituciona-
les, a fin de elaborar constituciones que permitan la conformacin de Es-
tados equilibrados, estables y respetuosos de los derechos fundamentales.
Este segundo captulo, que nos sirve en realidad como una segunda in-
troduccin al presente libro, trata tpicos que conforman un hilo conductor
respecto al anlisis funcional que queremos efectuar en torno a todas las ins-
tituciones que vamos a estudiar en lo sucesivo, contenidas en la Constitu-
cin Poltica del Estado, siendo necesario tomar en cuenta lo aqu sealado.
1.1. El axioma del hombre econmico y el axioma del hombre pol-

tico
Ya Aristteles en la Poltica(158) haba definido al hombre como un
animal poltico, es decir, como un ser que interacta en sociedad respecto
al gobierno de esta. Desde un punto de vista ms moderno, el hecho de que
hablemos de un animal poltico en identidad con el hombre nos permite
deducir que este utiliza la inteligencia de la que est dotado para interactuar
(158) ARISTTELES. Poltica. Espasa-Calpe, Madrid, 1980.
65
polticamente. Es decir, al interactuar polticamente en sociedad nos com-

portamos como seres racionales.
Como ya lo hemos sealado en la introduccin de este libro, fue a tra-
vs de los trabajos de Gary Becker(159), Premio Nobel de Economa de 1992,
que se ampla el campo de aplicacin del axioma del hombre econmico a
otros campos, concluyendo que todo comportamiento humano implica un
anlisis de costo-beneficio, tras el cual se toma una decisin.
Siendo esto as, el anlisis econmico aqu reseado puede ser aplica-
ble a toda conducta humana en el cual se toman decisiones libremente. Un
ejemplo de tales decisiones es la llamada decisin poltica o lo que James
Buchanan denomina eleccin pblica (public choice)(160). Tal decisin im-
plica valoraciones subjetivas, e implica un anlisis costo-beneficio previo.
De esta forma, el elector, individualmente considerando, antes de to-
mar una decisin de naturaleza poltica, ha analizado variables, buscando
una utilidad. Es decir, est actuando racionalmente, persiguiendo determi-
nados objetivos. A esto la doctrina ha considerado denominar axioma del
hombre poltico(161) y es un elemento clave de la teora de la eleccin p-
blica antes referida(162).
Un ejemplo interesante lo podemos observar al notar como toma un
elector la decisin de votar por tal o cual candidato. Al determinar el elec-
tor el candidato de su preferencia, l piensa en trminos de que beneficios
me va a dar tal candidato si es elegido para tal cargo o de no voto por este
porque sus planteamientos no me van a beneficiar.
Debemos indicar que muchas veces pareciera que el anlisis no se pre-
sentara de la manera antes sealada; en especial cuando el elector decide su-
puestamente amparado en consideraciones de simpata, carisma o la mera
vinculacin poltica del candidato. Sin embargo, el hecho que hayamos
efectuado una eleccin determinada implica que esta es racional, y como
resultado de ello, que hubo un anlisis previo por parte de quien efectu
(159) BECKER, Gary. El enfoque econmico del comportamiento humano. En: The Economic
Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.
(160) BUCHANAN, James. From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of
de Public Choice. En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, pp. 1-20. Buchanan,
Premio Nobel de Economa, es muy claro al afirmar que las personas deben ser tratadas como
maximizadoras racionales de la utilidad en todas sus posibilidades de comportamiento (el
resaltado es nuestro).
(161) DOWNS, Anthony. Lgica bsica de la votacin. En: Teora econmica de la democracia.
Editorial Aguilar S.A., Primera Edicin, Madrid, 1973, p. 39 y ss.
(162) PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, pp. 325-326.
66
la citada eleccin(163). Este comportamiento, vale sealarlo, se estudia de

manera muy consistente a travs del empleo de la Teora de Juegos, como
ya anteriormente lo hemos sealado.
Es necesario precisar que, desde el punto de vista que estamos sea-
lando, y en especial el de Gary Becker, el preferir un candidato nicamen-
te por consideraciones de simpata, por ejemplo, resulta econmicamen-
te consistente. Ello pues, al elegir al candidato que goza de su simpata, el
elector obtiene una utilidad. El satisfacer una preferencia, aun cuando esta
parezca irracional, genera siempre un beneficio para quien lo hace. Ello
explica adems la naturaleza emocional del voto y la importancia de la ima-
gen del candidato.
Igualmente, el anlisis descrito lneas arriba puede ser aplicable al com-
portamiento del candidato una vez que este ha asumido el cargo al cual pos-
tul. El poltico va a tratar de maximizar la utilidad del cargo que ocupa y
eso se va a notar en su desempeo. Nosotros no hemos encontrado princi-
pio econmico o poltico alguno que asegure que una vez en el cargo, el
poltico y en consecuencia, el servidor pblico en general va a actuar
nicamente obedeciendo consideraciones de inters pblico o bien comn.
As, vamos a demostrar que actuando el poltico tambin en forma racio-
nal, va a buscar, ante todo, maximizar la utilidad. Es necesario sealar que
esta afirmacin es consistente con lo observado en forma emprica en las
sociedades modernas.
1.2. El sustento de la democracia

El axioma del hombre poltico es el sustento de la democracia. Susten-
to porque mediante el mismo se justifica el hecho de permitir no solo que
el elector elija a quien deseara que lo gobernara, sino que pueda emplear
los mecanismos de participacin que el ordenamiento le faculte(164). Es a
partir de la sumatoria de las elecciones individuales de cada ciudadano que
se determina la composicin de un parlamento (en forma proporcional o
mayoritaria, dependiendo del rgimen electoral) o quin va a ser titular del
Poder Ejecutivo o el Gobierno, mediante la eleccin mayoritaria.
Un axioma, en la lgica, es una proposicin que se presume verdade-
ra y funciona como base para la construccin de una disciplina determina-
da, a travs de proposiciones que se justifican unas a otras. Existen por ello
(163) MARTINELLI, Csar. Anlisis econmico de la conducta de los votantes. En: El trimestre
econmico Vol. 73, N 290. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2006, p. 211 y ss.
(164) CARRERA, Janeyri. Aproximaciones al contenido esencial del derecho de participacin
poltica. En: Pensamiento constitucional. N 13. PUCP, Lima, 2008.
67
axiomas en la matemtica, en la fsica y en la economa, que permiten que

en cada una de dichas disciplinas puedan elaborarse las proposiciones (pos-
tulados, teoremas) que las sustentan.
Cabe precisar, en este orden de ideas, que en muchas formas de gobier-
no existentes se ha desconocido el axioma antes descrito, considerndose
que en vez del elector, existen otros entes que se encuentran mejor capaci-
tados para tomar una decisin eficiente respecto a lo que al citado elector
ms le conviene. En general, se considera errneamente que el Estado, o la
sociedad en su conjunto, se encuentran en mejor capacidad que el particu-
lar para tomar determinadas decisiones de naturaleza poltica.
Las dictaduras, para citar un ejemplo de lo indicado, constituyen la ms
flagrante negacin a esta proposicin, como veremos ms adelante. Las dic-
taduras en general, explcita o implcitamente, parten de la consideracin
que aquellos que dominan al Estado pueden tomar decisiones en forma
ms eficiente que el elector comn(165). Es decir, el dictador cree que cono-
ce lo que ms conviene a cada elector, de manera ms adecuada que l mis-
mo, de tal suerte que dicho elector no es considerado como un ser racional.
Otras formas de negacin del citado axioma son las diversas formas de
autoritarismo democrtico existente en Latinoamrica y las monarquas de
tipo teocrtico que an subsisten en ciertos pases del mundo. Y tal como
intentaremos demostrar, algunas formas de gobierno, al no tomar en con-
sideracin en su adecuada dimensin el axioma del hombre poltico, resul-
tan ser econmicamente ineficientes, y como resultado, inconsistentes con
los resultados que se pretende obtener.
1.3. El papel del Derecho Constitucional

Tradicionalmente, el papel del Derecho constitucional estuvo enfocado
a la elaboracin de las llamadas constituciones, que son las normas que re-
gulan fundamentalmente el tema de los derechos de las personas (en su parte
dogmtica) y el tema de la estructura del Estado (en su parte orgnica)(166).
El Derecho constitucional es, en este orden de ideas, la disciplina jurdica
encargada del estudio de las normas rectoras de los estados, como lo hemos
precisado en el captulo precedente del presente trabajo.
(165) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Madrid, 1982, p. 73 y ss.

(166) DUVERGER, Maurice. Instituciones polticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel, Bar-
celona, 1970, pp. 59,60. HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e instituciones polticas.
Ediciones Ariel, Barcelona, 1970, pp. 26-36.
68
A fin de entender lo antes sealado, es necesaria cierta aproximacin

histrica. En los albores del constitucionalismo, fundamentalmente con pos-
terioridad a la Glorious Revolution, la Constitucin era una forma de limi-
tacin al poder estatal, personificado en el Monarca a travs de un orga-
nismo colegiado que paso a llamarse Parlamento. El liberalismo, a su vez,
aport la consideracin respecto de la cual la Constitucin, por ser norma
suprema, deba asegurar por un lado, el respeto de los derechos y libertades
de los ciudadanos y por otro lado, una estructura estatal que evitase que el
poder oprima a los ciudadanos.
A este ltimo punto contribuy sobremanera la teora de separacin de
poderes, analizada entre otros por John Locke y, en especial, por el Barn
de Montesquieu. Debemos tener claro que el hecho que el poder del Esta-
do se distribuyera entre distintas entidades susceptibles de controlarse mu-
tuamente, podra asegurar un efectivo freno a la tendencia natural del Es-
tado de adquirir un poder mayor al que tiene ya. De esta manera, el poder
poltico controlara al poder(167).
Por otro lado, el Derecho en general, como elaboracin humana y fe-
nmeno sociocultural, se encuentra formado, entre otras cosas, por normas
jurdicas, las cuales en principio, son elaboradas por el propio Estado, a tra-
vs fundamentalmente del Parlamento (tambin llamado Congreso en las
naciones con sistemas de gobierno eminentemente presidencial) y el Go-
bierno. Tales normas implican especialmente, que las mismas deben ser
obedecidas. Y si no lo son, el Estado, en uso de su ius imperium, las hace
cumplir. Es a lo que llamamos la coercibilidad del Derecho.
Siendo pues la elaboracin normativa, en realidad, una imposicin, la
cual puede o no favorecernos, esta tiene una eficacia incierta. Desde el pun-
to de vista beckeriano, la elaboracin de la norma legal requiere un anli-
sis previo, el mismo que debe implicar un costo-beneficio sobre la utilidad
de la citada norma contra los perjuicios que puede generar, anlisis que se
centra en realidad, en determinar el provecho que puede generar la norma
a la sociedad en su conjunto.
Asimismo, el anlisis econmico del Derecho es parte importante del
anlisis funcional y como tal pretende determinar el efecto de cada institu-
cin en la realidad concreta. Entonces, en el caso del Derecho constitucio-
nal, el anlisis econmico pretende, empleando el razonamiento propio de
(167) Una justificacin econmica a la separacin de poderes podemos encontrarla en: POSNER,
Richard A. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998,
p. 580.
69
la economa, analizar el origen y los efectos de las normas constituciona-

les en el mbito que les corresponde, que es el poltico.
Queda claro entonces cmo puede resultar aplicable el Anlisis Eco-
nmico del Derecho al Derecho Constitucional. Este enfoque permitir,
en primer lugar, explicar el origen y funcionalidad de ciertas instituciones
polticas plasmadas en los textos constitucionales, as como, de otro lado,
proponer normas constitucionales que posean una mayor eficiencia social.
2. LA JUSTIFICACIN ECONMICA DE LA DEMOCRACIA

Como lo hemos analizado en los acpites precedentes, el papel del De-
recho Constitucional, tal como fue originalmente concebido, es el de regu-
lar jurdicamente al Estado; a fin que este ltimo limite y organice su poder.
El Derecho Constitucional es entonces el garante del Estado de Derecho,
concebido como aquel rgimen en el cual los derechos fundamentales se
encuentran claramente garantizados. Como resultado, el Estado de Dere-
cho es necesariamente democrtico, siendo el trmino Estado Democrti-
co de Derecho una tautologa o una redundancia(168), no obstante ser usado
con frecuencia por la doctrina y la jurisprudencia. Siendo evidente, adems,
ambos conceptos se identifican con el de Estado Constitucional, el cual es
necesariamente democrtico(169).
Los Estados, en un principio, se haban organizado a partir de unida-
des polticas menores, las cuales tienen su origen en las tribus y estas a su
vez en las unidades familiares propiamente dichas. Las tesis contractualis-
tas, a las que haremos referencia con detalle ms adelante, suponen que la
aparicin de un Estado ha sido necesaria a fin de hacer posible que los pri-
meros hombres lleguen a acuerdos en los cuales se respetasen mutuamen-
te, en sus bienes y su propia integridad fsica.
En este orden de ideas, fueron Spinoza, Locke, y en especial,
Rousseau(170) los primeros en indicar, inspirados en Hobbes, que el Estado
debe su existencia a una especie de acuerdo tcito entre todas las personas
(168) Ver por ejemplo: FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. El estado social.

En: Revista espaola de Derecho Constitucional N 69. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 142.
(169) Para una posicin un tanto distinta: LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel,
Madrid, 1982, p. 90.
(170) ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social. Taurus, Madrid, 1966, Libro VI, Cap. VI. Es
necesario sealar sin embargo, y a modo de adelanto, que tras un anlisis profundo de los textos
de Rousseau, estos muestran ciertas discrepancias con algunos de los principios enunciados en el
presente trabajo. En particular, en relacin con el axioma del hombre poltico. Y ello, por que el
contrato social supone la enajenacin total de los derechos de cada asociado a la comunidad.
70
que engloba el citado Estado, acuerdo al que l llam Contrato Social.

El pactismo se convirti en la tesis ms aceptada que sustenta la existen-
cia del Estado.
El Contrato Social resultaba indispensable, por lo menos en su confor-
macin terica, para explicar por qu el Estado poda disponer de determina-
dos derechos de las personas, en particular el derecho a la libertad individual
(entendindose que, por ejemplo, la coercibilidad del ordenamiento jurdico
es una limitacin evidente de dicho derecho) a cambio que este asegure una
asignacin adecuada de derechos individuales, as como su proteccin.
Vamos a tomar un ejemplo simple: el derecho a la vida, considerado un
derecho fundamental por todos los ordenamientos jurdicos existentes, re-
sulta ser una titularidad protegida por el Estado a travs de las llamadas re-
glas de inalienabilidad(171). Estas reglas implican la imposibilidad absoluta
de pactar respecto de la disposicin del derecho en cuestin. Es decir, se en-
tiende que el derecho a la vida es indisponible. La indisponibilidad del dere-
cho a la vida explica, no solo por qu el homicidio es un delito, sino adems
por qu lo son tambin, en muchas sociedades, la eutanasia y la instigacin
y ayuda al suicidio.
Si nos restringimos a un punto de vista econmico, la creacin de titulari-
dades, en especial las inalienables, justifica a los ojos del pueblo la existencia
de un Estado. No es materia del presente captulo analizar si se justifica o no
la existencia de reglas de inalienabilidad, sin embargo, debemos adelantar que
muchas veces estas reglas elevan costos de transaccin, en vez de reducirlos.
Muchos trabajos han pretendido, desde perspectivas polticas, jurdicas,
sociolgicas, e inclusive culturales, explicar la necesidad y funcionalidad del
modelo de sociedad democrtica liberal. Sin embargo, no ha sido comn ver
un anlisis econmico de la misma. A partir de dicho mtodo hermenutico in-
tentaremos demostrar que la Democracia es la forma de gobierno econmica-
mente ms consistente, es decir, la menos costosa, y por ende, la ms eficiente.
2.1. Costos de organizacin

Para demostrar que la Democracia resulta ser el modelo de sociedad
econmicamente ms consistente debemos recurrir primero al concepto de
costos administrativos (costos operativos o costos de organizacin). Cos-
to administrativo es el costo, en tiempo, dinero y esfuerzo generado, por el
(171) Para una explicacin de la diferencia entre reglas de inalienabilidad, responsabilidad y propiedad
ver: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas de la propiedad, reglas de la respon-
sabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la Catedral. En: Themis, N 21. PUCP, Lima, 1992.
71
funcionamiento del Estado. El costo de los salarios de los funcionarios de

la administracin pblica, el costo de la construccin de la sede de un mi-
nisterio, el costo de los materiales de una direccin de una entidad estatal
determinada, son ejemplos en dicho sentido.
As, los costos administrativos en los que incurre el Estado son ms
elevados mientras menos eficiente sea este, sea por que el aparato estatal es
muy grande, ejerce atribuciones que no debera, o existen situaciones que
generan ineficiencias, como la duplicidad de funciones o la falta de simpli-
ficacin. Ello evidentemente eleva el costo de tomar decisiones, a todo ni-
vel; teniendo en cuenta adems que dicho costo es asumido por el ciudada-
no, a travs de los tributos.
De acuerdo al Teorema de Coase, cuando los costos de transaccin son
elevados, es necesaria la asignacin de titularidades (lase derechos subjeti-
vos) y la existencia de adecuados mecanismos de proteccin de dichas titu-
laridades (lase ordenamiento adjetivo) para poder llegar a la solucin ms
eficiente(172). Evidentemente, la intervencin estatal genera un costo, tradu-
cido en la elaboracin de las normas legales que asignan las titularidades
y rigen los mecanismos de proteccin (por parte del Poder Ejecutivo y Ju-
dicial), y as como en la puesta en prctica y funcionamiento de uno o va-
rios rganos u organismos encargados de la solucin de conflictos en rela-
cin a las titularidades asignadas sea el Poder Judicial, Ministerio Pblico,
Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo o quienes hagan sus veces.
En consecuencia, desde el punto de vista del anlisis econmico, el Teo-
rema de Coase y la necesidad de asignacin de titularidades no solo justifi-
cara entonces la existencia de un Estado y de una solucin legal determi-
nada nicamente cuando los costos de transaccin impiden una solucin
por parte de los particulares, sino adems la necesidad de la existencia de
estamentos diferenciados dentro del Estado encargados unos de asignar ti-
tularidades y otros de proteger estas.
Coase lleg a afirmar que el Estado poda considerarse como una gran
empresa en la cual se toman decisiones centralizadas(173). Estas decisiones
(172) Por supuesto, si las transacciones del mercado fueran gratuitas, todo lo que importara (aparte
de las cuestiones de equidad) es que los derechos de las distintas partes debieran estar bien
definidos y los resultados de las acciones legales fciles de pronosticar. Pero, como hemos visto,
la situacin es muy diferente cuando las transacciones de mercado son tan costosas como para
hacer difcil cambiar el ordenamiento de los derechos establecidos por la ley. En tales casos, la
justicia influye directamente en la actividad econmica. COASE, Ronald. El problema del
costo social. En: La empresa, el mercado y la ley. Alianza Editorial. Madrid, 1994, pto. 7.
(173) El Gobierno es, en cierto sentido, una superempresa (pero de una clase muy especial), ya que
es capaz de influir en el uso de los factores de produccin mediante decisiones administrativas.
72
incluyen a definiciones sobre cunto se produce, cmo se produce, para

quien va a producirse, as como tomas de posicin respecto a cmo se dis-
tribuye el producto, de qu forma se va a organizar la asesora legal o quien
va a realizar las auditoras. Por ejemplo, una empresa puede encontrarse
en la disyuntiva de tener un Gerencia Legal, contratar un Estudio de Abo-
gados o ambas cosas. La administracin de la empresa realizar su anlisis
en funcin de la obtencin de ganancias, aumentando los beneficios y mi-
nimizando los costos.
Puede que considere que contratar al Estudio resulte menos costoso,
pues tendra que pagarle por cada trabajo que realice, u otorgar una suma
mensual muy alta. Puede que no lo considere as, dado que la empresa de
la que hablamos no tendra que organizar una oficina nueva, contratar per-
sonal (labor que para las empresas ms grandes siempre resulta sumamen-
te complicada) ni tener que controlar al citado personal. En realidad, la em-
presa deber decidir si pagar por usar el mercado (costos de transaccin) o
pagar por organizar a su empresa (costos de organizacin).
En particular, la toma de decisiones, y el control de los recursos, en una
gran empresa podra ser tan costoso que puede originar que esta comien-
ce a funcionar ineficientemente. Si una gran empresa concentra demasia-
dos recursos (considerando como tales al personal, activos fijos, crditos
y dems), la labor organizativa resultar cada vez ms compleja. El creci-
miento de la empresa la llevar a una situacin en la cual no podr contro-
larse la integridad de los recursos. A esto los economistas llaman una de-
seconoma de escala(174).
En estas circunstancias, a la empresa en cuestin le quedar nicamen-
te dos caminos: reducir su tamao, eliminando secciones respecto de las
cuales resultara menos costoso utilizar el mercado, subcontratando a quien
Pero la empresa ordinaria est sujeta a controles en sus operaciones debido a la competencia de
otras empresas que pueden administrar las mismas actividades a un costo ms bajo, y tambin
porque siempre existen las transacciones de mercado como alternativa a la organizacin dentro
de la empresa si los costos administrativos se hacen demasiado grandes. El Gobierno puede, si
lo desea, evitar el mercado; lo que una empresa nunca puede hacer. La empresa debe realizar
acuerdos de mercado con los propietarios de los factores de produccin que usa. As como el
Gobierno puede reclutar o determinar el tamao de la propiedad, tambin puede decretar que
los factores de produccin deben usarse de tal y cual forma. Tal mtodo autoritario evita muchos
problemas (para quienes realizan la organizacin). Adems, el Gobierno tiene a su disposicin
la polica y otros organismos para la observancia de la ley, de modo de asegurarse de que sus
medidas son llevadas a cabo. COASE, Ronald. Ob. cit., pto. 6.
(174) En general, definimos deseconoma de escala como aquella situacin productiva en la que el
incremento proporcional de todos los factores de produccin genera incrementos menos que
proporcionales en la produccin. En estos casos, el aumento de recursos deja de ser eficiente
y genera desperdicio de los mismos. PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 232-233.
73
pueda hacer esa labor; o desaparecer del mercado. En la prctica, las empre-
sas estn separando o eliminando secciones, reduciendo su tamao(175) (pero
no sus ganancias) y celebrando con empresas diversos simples contratos de
prestacin de servicios, y no costosos contratos laborales(176).
En nuestro pas, sociedades como Telefnica del Per, Alicorp,
Backus y Johnston han empezado a contratar empresas para que realicen
funciones que antes se encontraban asignadas a departamentos al interior
de las mismas. En general, para una empresa de envergadura, realizar con-
trataciones en trminos de prestacin de servicios resulta ser menos costo-
so que crear un departamento especial.
En una empresa, una deseconoma de escala ocurre cuando esta toma
inadecuadas decisiones empresariales que implican excesivos gastos orga-
nizativos, no obstante que la utilizacin del mercado podra resultar menos
costosa y por ende ms eficiente. Al observar esta situacin, el empresario
hombre econmico por definicin buscar maximizar su inters, procu-
rar el menor costo posible y utilizar el mercado ah donde este es me-
nos oneroso.
Los trabajos de Ronald Coase ayudaron a comprender por qu los Es-
tados, en los cuales se apostaba por una lgica colectivista y una organiza-
cin centralizada y planificada, son econmicamente ineficientes(177). Los
Estados que pretenden controlar todos los recursos existentes en la nacin
son como la gran empresa que crece desmedidamente. Va a llegar enton-
ces un momento en el cual la decisin centralizada no podr controlar ade-
cuadamente todos los recursos, generndose una deseconoma de escala, a
nivel nacional.
Ese momento es en el cual debe decidirse ceder al mercado la respon-
sabilidad de asignar los recursos. Las ideas de Coase, forjadas en la dcada
de los sesenta, fueron confirmadas en los aos noventa a travs particular-
mente de la cada del sistema socialista, en especial el de la Unin Sovitica.
(175) Respecto a la nueva organizacin de las empresas: DOMBOIS, Rainier. Modernizacin

empresarial: reto para las relaciones industriales en Amrica Latina. En: Trabajo Industrial
en la transicin: experiencias de Amrica Latina y Europa; Rainier Dumbois, Ludger Priess,
Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1993, p. 6 y ss.
(176) Si analizamos con cuidado la legislacin laboral peruana, por ejemplo, podemos constatar que
celebrar contratos laborales resulta costoso, no solamente por los gastos en la propia contratacin
(que podran considerarse en realidad como costos de transaccin) sino tambin en mrito a
los costos generados por la propia relacin laboral (vacaciones gratificaciones, seguro social)
o la cesacin de esta (compensacin por tiempo de servicios, otros beneficios sociales, y en su
caso, la indemnizacin por despido arbitrario), los cuales resultan ser tpicos costos operativos.
(177) Sobre el particular: BULLARD, Alfredo. Ronald Coase y el sistema jurdico. En: Derecho
y Economa: el anlisis econmico de las instituciones. Palestra, Lima, 2006.
74
El sistema colaps simplemente porque el exceso de recursos a su cargo ge-

ner que se transformara en una deseconoma de escala(178).
2.2. La justificacin econmica de la democracia representativa

Hemos visto que, en un Estado, la toma de decisiones debe implicar ge-
nerar el menor gasto posible. Un Estado, supuestamente animado por un es-
pritu de bienestar social, debe procurar evitar desperdiciar recursos que
por definicin resultan ser escasos. Esta bsqueda implicara utilizar el mer-
cado ah donde resulta menos costoso que el utilizar recursos estatales en
controlar la actividad dada. Implicara tambin por analoga, utilizar recur-
sos estatales ah donde la utilizacin del mercado resulta demasiado costosa.
El Teorema de Coase justifica, de un lado, la privatizacin de empre-
sas pblicas, la creacin de entidades que realizan las funciones de un se-
guro social, as como la atribucin de facultades estatales a ciertos entes
privados; pero por otra parte, justifica la existencia de instituciones estata-
les como el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Sistema de Res-
ponsabilidad Civil Extracontractual.
Definamos el Sistema poltico, en trminos econmicos, como si el mis-
mo fuese un mercado. Como resultado de ello existiran ofertantes, que son
los candidatos, potenciales miembros del Gobierno; pero tambin tendra-
mos demandantes, rol que correspondera a los electores. Los electores, a
su vez, mediante mecanismos adecuados y determinados previamente, eli-
gen quien deber gobernarlos(179). Al momento de contratar, el candida-
to se compromete de alguna u otra forma a hacer lo que el electorado quie-
re, y este a elegirlo(180). El incumplimiento del acuerdo tcito generara a
su vez que las oportunidades del candidato a ser reelegido sean menores.
A su vez, los elevados costos de transaccin que se generaran de pre-
tender esperar que los potenciales electores se pusiesen de acuerdo sobre
(178) Sin embargo, el problema de la ineficiencia administrativa derivada de un aparato estatal

demasiado grande no resulta ser privativa de las naciones totalitarias. Los Estados Unidos,
abanderados del liberalismo poltico y econmico, poseen una administracin pblica suma-
mente ineficiente desde el punto de vista econmico. Se sabe, por ejemplo, que solo una parte
de las decisiones presidenciales llegan a su destino. Las dems se diluyen entre los asesores,
secretarios y personal subalterno. El costo social de lo antes expresado resulta ser muy alto.
(179) Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK, Gordon. El voto como
un medio de control colectivo. En: Los motivos del voto. Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid,
1979, Cap. III, p. 39. Asimismo en: BUCHANAN, James. Ob. cit., p. 15.
(180) TULLOCK, Gordon. Ob. cit., loc. cit. A partir de ahora, definiremos electorado como aquella
parte del pueblo cuyos integrantes se encuentran en capacidad de elegir o participar en la elec-
cin de autoridades pblicas.
75
que gobernante desean, obligan a recurrir al sufragio y como consecuen-

cia, a la eleccin por mayora en caso del Gobierno y a la eleccin pro-
porcional en el caso del Parlamento (o Congreso). Las normas electorales
reemplazaran a este mercado.
A mayor abundamiento, nos atrevemos a afirmar que los propios cos-
tos de transaccin definidos como los costos de ponerse de acuerdo entre
los ciudadanos justifican la necesidad de sistemas de democracia repre-
sentativa o semiparticipativa, como veremos ms adelante.
En Grecia, por ejemplo, resultaba relativamente factible la existencia
de las llamadas Asambleas del Pueblo, tpico ejemplo de democracia parti-
cipativa, en la cual toda decisin estatal es tomada por la asamblea, a la que
pertenecen todos los ciudadanos. Conforme aumenta la cantidad de ciuda-
danos, los costos que genera ponerse de acuerdo respecto a cuestiones de
gobierno hacen inviable el modelo, pues se requeriran reuniones y votacio-
nes para cada decisin a tomar. El sistema de sufragio universal, la creacin
de un Parlamento y los mecanismos legales de toma de decisiones estata-
les reducen tales costos. La solucin legal simula el acuerdo al que llega-
ran los electores si pudiesen ponerse de acuerdo entre ellos.
La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que la
accin colectiva se efecte si es que no es a travs de representantes ele-
gidos por la propia sociedad(181). Siendo la obtencin del bienestar un bien
colectivo, no es posible que todos negocien para obtener este bien si es que
la cantidad de personas es demasiado grande(182).
De hecho, en grupos sustancialmente ms pequeos (como en un Par-
lamento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el costo de la
toma de decisin sin afectar la representacin proporcional, a travs por
ejemplo del fortalecimiento de los debates en las comisiones de trabajo o
el otorgamiento de facultades legislativas a estamentos infraparlamentarios.
Es aqu, creemos nosotros, donde se encuentra el punto de inicio de lo
que estamos tratando de demostrar. Desde un punto de vista econmico,
las normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten de la
Norma Constitucional de los mismos, pretenden que las decisiones esta-
tales se tomen de tal forma que asemejen lo ms posible a la decisin que
(181) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisin seran demasiado grandes en
relacin incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la accin
colectiva. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del
consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 249.
(182) Sobre el particular: OLSON, Marcur. La lgica de la accin colectiva. En: Diez textos de
ciencia poltica. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216.
76
habran tomado los electores de haberse podido poner de acuerdo. Asimis-

mo, los costos administrativos asumidos por el Estado resultan ser, en prin-
cipio, menores que los costos que tendra que asumir el pueblo en su con-
junto para ponerse de acuerdo.
Aqu hay una aparente paradoja que debemos dilucidar. Los costos
administrativos asumidos por el Estado para representar al electorado, en
gran parte resultan ser solventados por este, a travs de los tributos. Lo que
ocurre, en primer lugar, es que mediante el sistema tributario el Estado apro-
vecha para solventarse y a la vez para redistribuir la renta e incentivar o
desincentivar determinadas actividades. En segundo lugar, el costo que el
electorado tendra que asumir en tiempo, dinero y esfuerzo para poner-
se de acuerdo excedera abundantemente el gasto realizado por el Estado.
Esa es la razn por la cual, desde el punto de vista del anlisis econ-
mico, el Parlamento debe tener una conformacin respecto a los partidos
polticos que equivalga a la del electorado, as como es la razn por la cual
en las naciones de rgimen presidencial tiende a existir la llamada segunda
vuelta (el ballotage francs). Caso contrario, no existira ninguna seguridad
de que el Estado acte en beneficio del electorado que eligi a sus miembros.
En consecuencia, la Constitucin de una nacin determinada que pre-
tenda disear una democracia eficiente deber procurar, en primer lugar,
una reduccin plausible de los costos de transaccin en los que incurre el
electorado sin elevar excesivamente los costos administrativos del mismo,
teniendo en cuenta, como veremos ms adelante, que el costo administra-
tivo en ltima instancia es siempre asumido por el propio ciudadano a tra-
vs del sistema impositivo, vale decir, a travs de los impuestos.
2.3. La justificacin desde el punto de vista del comportamiento racional

En una democracia diseada en forma adecuada debe existir, por lo me-
nos, una tendencia evidente a una situacin similar a lo que los economistas
llaman, en un mercado de naturaleza patrimonial, libre competencia. La libre
competencia permite conciliar el concepto de inters comn con el afn de lu-
cro del empresario comn y corriente. En un mercado competitivo, el produc-
tor debe procurar producir mayor calidad y a menor precio que sus rivales, a
fin de obtener mayores ganancias, dado que la regla general no es la compe-
tencia perfecta, sino la competencia monopolstica, puesto que los bienes y
servicios no son homogneos(183).
77
Caso contrario, el consumidor va a preferir a su competidor, y el produc-

tor antes citado reducir sus ganancias. Esta situacin siempre beneficiar al
consumidor, pues este podr elegir siempre la mejor calidad y el menor pre-
cio. La competencia genera entonces una asignacin ms eficiente de recur-
sos, la cual se hace ptima en el supuesto, irreal para muchos economistas, de
la existencia de lo que se denomina competencia perfecta(184).
Ocurre que en una verdadera democracia, en general, existen incentivos
para el comportamiento de los polticos en beneficio del electorado, no por-
que ellos quieran maximizar el inters general, sino ms bien por el deseo de
ser reelegidos o de mantener, en todo caso, una cuota importante de poder.
En el peor de los casos, existen incentivos selectivos, sean negativos o posi-
tivos, que permiten que la toma de decisin se dirija hacia el bien comn, de
manera racional(185).
Como los candidatos se encuentran compitiendo en un mercado en el cual
el electorado pretende obtener mejor calidad (una mejor situacin econmi-
ca, seguridad ciudadana, respeto a sus derechos y libertades, cuotas de parti-
cipacin poltica; en ese orden de importancia) al menor costo posible, el po-
ltico intentar obtener el mayor provecho de su cargo porque l tambin es
racional, procura maximizar beneficios y minimizar costos antes que procu-
rar el bienestar general.
Sin embargo, cuando una democracia se encuentra bien diseada, el pol-
tico que pretende obtener el beneficio esperado acta beneficiando al electora-
do, pues entiende que, en el supuesto contrario, en la prxima eleccin no va
a ser reelegido. La constatacin realizada, consistente con la prctica demo-
crtica en sistemas polticos desarrollados, justifica en naciones menos desa-
rrolladas una prctica muy comn, denominada populismo y que se expresa
en la necesidad de favorecer a las grandes masas en desmedro de la caja fiscal.
El corolario de la aplicacin del postulado de la racionalidad es el llama-
do Teorema del Votante Medio, enunciado por Gordon Tullock y que afirma
que si un nmero de votantes con diferentes puntos de vista en un tema eligen
votar, el resultado ser el ptimo del votante medio(186). En un medio como el
norteamericano, con un sistema bipartidista y una democracia con un diseo
adecuado, podemos encontrar un control ms eficiente. En las naciones me-
nos desarrolladas encontramos ms bien populismo.
(184) KAFKA, Folke. Teora econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994, pp. 339-340.
(185) OLSON, Marcur. Ob. cit., p. 206.
(186) TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 39 y ss.
78
En democracias diseadas en forma deficiente, en las cuales la opinin

pblica es susceptible de ser manipulada, el poltico ha tenido que recurrir a
mecanismos de corte populista para asegurarse la cuota de poder necesaria,
mecanismos siempre financiados con el uso de los recursos estatales. Esta es
una de las razones por las cuales la reeleccin presidencial, en parte de Suda-
mrica donde se encontraba proscrita y/o restringida, ha sido nuevamente to-
mada en cuenta(187).
El caso peruano es muy interesante. La redaccin inicial del artculo 112
de la Constitucin de 1993 consagraba la reeleccin presidencial inmediata,
lo cual permiti que el expresidente Alberto Fujimori pudiera reelegirse en
1995, y luego, en el ao 2000 luego de la emisin de una norma que lo auto-
rizaba, la cual era evidentemente inconstitucional. Sin embargo, una reforma
constitucional posterior permiti retornar a lo que haba sido una generalidad
en el caso peruano, que era la reeleccin presidencial mediando un periodo
de gobierno intermedio. A esto nos vamos a referir ms adelante, en el cap-
tulo correspondiente.
Precisamente, el diseo del sistema poltico diseo cuya responsabilidad
recae en forma plausible en la respectiva norma constitucional debe procu-
rar conciliar esta bsqueda de beneficio personal por parte del poltico, con un
rgimen poltico eficiente en el respeto a los derechos ciudadanos y el mane-
jo democrtico del aparato estatal. Ello se obtiene con un sistema de gobier-
no coherente, as como mediante el uso de mecanismos de control adecuado,
conforme lo revisaremos ms adelante.
2.4. La inconsistencia de las dictaduras

Ahora bien, en lo que se denomina una Democracia Liberal existe un
respeto irrestricto a lo que llamamos libertades o derechos civiles y polticos.
Entre ellos pueden incluirse las libertades de informacin, opinin y expre-
sin (artculo 2 inciso 4 de la Constitucin Poltica del Per), el derecho de
reunin (inciso 12), el derecho de asociacin (inciso 13), el derecho a la par-
ticipacin poltica genrica (inciso 17), el derecho de peticin (inciso 20), el
derecho a participar en los asuntos pblicos (artculo 31, primer prrafo), el
derecho a ser elegidos y elegir libremente (artculo 31, primer prrafo in fine),
el derecho vecinal a participar del gobierno municipal (artculo 31, 2 prrafo),
el derecho al voto (artculo 31, 3er prrafo), el derecho a formar organizacio-
nes polticas (art. 35) y otros ms.
(187) Sobre el particular: LAGO CARBALLO, Antonio. Presidencialismo vs. Parlamentarismo:

Una cuestin disputada. Ius Et Veritas, Ao V, N 10. PUCP, Lima, 1995, pp. 2728.
79
Todos ellos hacen posible el control ms o menos relativo, dependien-

do de la existencia o no de mecanismos de participacin directa de las auto-
ridades polticas por parte del electorado. Cuando este control no existe, o se
encuentra plausiblemente mediatizado, nos encontramos ante una dictadura.
Ello dado que, en contraposicin, la democracia implica asignar mayores y
mejores espacios de participacin poltica a la ciudadana.
2.5. La ineficiencia de las dictaduras

Ahora bien, las dictaduras parten de la negacin del axioma del hombre
poltico, eliminando algunos o todos los derechos anteriormente citados. El
Estado supone que el electorado es incapaz de elegir adecuadamente a las au-
toridades que desea que lo gobierne y decide elegir y nombrar en reemplazo
de su voluntad. Asimismo, destruye la organizacin estatal preexistente, cam-
biando la voluntad inicial de quienes confeccionaron la norma que la regula.
Entonces, un Estado dictatorial realiza similar funcin que el sistema ju-
rdico y el Poder Judicial cuando los costos de transaccin son muy elevados,
simular el comportamiento del mercado, en este caso poltico, a fin de obtener
el resultado que resulta ser aparentemente ms eficiente. De la misma forma,
el Gobierno Autoritario pretende simular la decisin de la ciudadana, a fin de
obtener el que, en su opinin, podra ser el resultado ms eficiente.
En primer trmino y de acuerdo al Teorema de Coase, como lo hemos re-
ferido, la intervencin estatal se justifica, en trminos de eficiencia(188), cuando
los costos de transaccin resultan ser muy altos en comparacin con los cos-
tos administrativos que se generaran al suplantar al mercado en determina-
das circunstancias. Si el Estado interviene cuando dicha intervencin resulta
innecesaria, se generan costos de organizacin o costos administrativos que
la sociedad entera debe asumir, considerando que el Estado traslada sus cos-
tos a travs del sistema tributario.
(188) Debe quedar claro que, el Teorema de Coase nos dice que cuando los costos de transaccin son
muy reducidos, la asignacin de derechos inicial no tiene importancia en trminos de eficiencia.
Sin embargo, puede resultar medular en trminos redistributivos. Si asumimos que redistribuir
no cuesta, notaremos que los Gobiernos emplean la asignacin de derechos para favorecer a
determinados sectores de la sociedad, animados tambin por consideraciones de justicia o bien
social. En particular, para CALABRESI y MELAMED, estas consideraciones justificaran la
existencia de reglas de inalienabilidad, las mismas que no podran ser justificadas mediante el
Teorema de Coase.
Sin embargo, en la prctica redistribuir s cuesta, en especial si se redistribuye empleando
el sistema tributario o los subsidios. POLINSKY, Michell. Ob. cit. pp. 123 y 124. Tambin:
PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 431.
80
Adems, el Estado se solventa tambin a partir de prstamos contrados

con instituciones exteriores o interiores, lo que se denomina endeudamien-
to. Lo que ocurre es que, en los hechos, el llamado servicio de la deuda se
paga de la caja fiscal, formada fundamentalmente por tributos. A ello nos refe-
riremos con detalle cuando tratemos los sistemas financieros del Estado, cuya
importancia radica tambin en el control de las finanzas pblicas que a su vez
impide que se generen comportamientos populistas en un contexto autoritario.
Es aqu donde encontramos la primera gran inconsistencia de las dicta-
duras, y por extensin, de todo Estado autoritario o totalitario. La dictadura es
socialmente costosa, porque genera un gasto que podra conjurarse, cedien-
do la iniciativa en importantes decisiones al electorado, en la particular la de-
cisin de determinar cmo debe organizarse el Estado y que personas deben
asumir los cargos que conforman este.
De hecho, inicialmente el costo de la toma de decisin podra ser redu-
cido, dada la menor cantidad de personas u organismos empleados para ello.
Sin embargo, al mediano plazo dicho costo se elevara sustancialmente como
resultado de la falta de legitimidad de las decisiones tomadas y la consecuen-
te resistencia a las mismas. El costo de la toma de decisin se trasladar en-
tonces a la mayor dificultad en la puesta en prctica de la misma.
Hemos sealado que la lgica de la existencia de una democracia represen-
tativa se encuadra en pretender reducir los costos que haran imposible que el
electorado se pusiera de acuerdo en cuanto a cuestiones de gobierno. El Esta-
do reemplaza la voluntad de la ciudadana, pero le permite intervenir en asun-
tos (especialmente la eleccin de los gobernantes, referndum, revocatoria)
respecto de los cuales la toma de decisiones o voluntad popular no resulta
excesivamente costosa para aquella, existiendo una solucin legal que reduce
los costos y siendo asumido gran parte del saldo de ese costo por el Estado.
Sin embargo, el Estado dictatorial intenta un control total de las fuerzas po-
lticas del pas. En primer trmino, elimina, mediatiza o dificulta (dependiendo
de qu tan embozado es el rgimen) el ejercicio de los derechos a los que nos
hemos referido lneas arriba; elimina entonces la libertad de opinin y expre-
sin, prohbe las reuniones y despoja de todo sentido al derecho de peticin.
En segundo lugar, el Estado dictatorial desmonta el aparato partidario de
las agrupaciones polticas que no comparten su modo de ver las cosas, exi-
liando, eliminando y/o encarcelando a sus dirigentes. En tercer lugar, el cita-
do Estado enmudece a la opinin pblica, tomando y/o cerrando los medios
de comunicacin contrarios al rgimen, o dominndolos a travs del poder
econmico del que goza.
81
Finalmente, una dictadura reduce al mnimo la participacin del electo-

rado en las decisiones estatales, celebrando elecciones nicamente para cues-
tiones puntuales, si es que las mismas se llegan a realizar. Todas estas accio-
nes generan costos administrativos, que se traducen en la creacin de ciertas
entidades encargadas de hacer efectivos algunos mecanismos de control y ge-
nerar la repotenciacin de otras.
La segunda gran inconsistencia de las dictaduras la encontramos en la pro-
pia justificacin econmica de la existencia de la democracia representativa.
Hemos visto que la razn de ser de un Estado en el cual existen garantas de
representacin es la de permitir simular de forma ms o menos eficiente las
decisiones del electorado como conjunto.
En una dictadura, en la cual no existe Parlamento o el que existe se en-
cuentra controlado por el gobierno de turno, no hay garanta alguna de que el
Estado acte de acuerdo a lo que la ciudadana deseara, al carecer por comple-
to de representatividad(189). Y es que en las dictaduras no hay incentivo alguno
para que el funcionario pblico acte conforme al inters general. Solo las ins-
tituciones democrticas pueden obligarlo a actuar a favor de la colectividad(190).
La experiencia poltica y el anlisis racional nos muestran que en un pri-
mer momento la dictadura emplear medidas populistas para obtener cierta
aceptacin social(191), pero luego, una vez que se hayan agotado los recursos,
o las organizaciones sociales, econmicas o polticas existentes reclamen ver-
dadera participacin, la dictadura empezar a comportarse utilizando meca-
nismos represivos, que acabarn convirtindola ms bien en un rgimen im-
popular. Y por si lo expuesto no fuese suficiente, la propia impopularidad del
rgimen generar mayor represin. Finalmente, el costo de la citada represin,
entre otras causas, originar inevitablemente el colapso del sistema impuesto.
(189) Es que, como hemos sealado reiteradamente, una democracia diseada adecuadamente es el
nico sistema que permite conciliar el deseo de poder del poltico con el bien comn. De
forma parecida, la democracia funciona de tal modo que los polticos que simplemente quieren
detentar el poder pblico terminan haciendo lo que el pueblo quiere. TULLOCK, Gordon. Ob.
cit. p. 39.
(190) Sobre el particular: PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Regmenes polticos y
crecimiento econmico. En: Desarrollo Econmico. N 134. Universidad de Chicago, Chicago,
1994, p. 11 y ss.
(191) La legitimidad de un gobierno posee componentes que no necesariamente tienen un contenido
jurdico. De hecho, una sociedad llega a definir un poder como legtimo cuando este se identifica
con la imagen de lo que para dicha sociedad es vlido. En una sociedad cuya tradicin tienda
a la democracia, la legitimidad se encuentra relacionada con el hecho de que el gobierno tenga
un origen avalado por la norma constitucional. Pero, si la tradicin de la sociedad determinada
no resulta ser favorable a los sistemas democrticos, esta legitimidad se encuadra ms bien
en consideraciones de otra ndole, como por ejemplo la simpata del gobernante, las polticas
populistas aplicadas, entre otras. Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 30.
82
Cuando analizamos las posibles excepciones a esta regla, encontramos

algunos casos a tomar en cuenta. Una situacin interesante es la de Cuba, que
constituye una de las dictaduras ms longevas del mundo. En primer lugar,
consideramos que existe una fuerte resistencia al rgimen dentro de la isla y
fuera de ella, que cada vez es ms notoria.
En segundo lugar, el rgimen cubano se mantiene gracias a la existencia
de incentivos perversos, como la aplicacin de intensas polticas populistas
as como el financiamiento externo. Finalmente, ante la ausencia de dicho fi-
nanciamiento, la cual ocurrir en algn momento, el rgimen terminar por
fenecer precisamente por los altos costos de organizacin que implica, como
ya se ha indicado.
Debemos sealar que el razonamiento que estamos empleando resulta
igualmente vlido para dictaduras de izquierda o de derecha. El presente an-
lisis del costo social de las dictaduras resulta por completo independiente a la
actitud del Estado respecto al libre mercado como tal. Pretendemos demos-
trar que una dictadura generar una deseconoma de escala aun cuando su in-
tervencin en la actividad econmica propiamente dicha sea limitada.
Finalmente, la dictadura incurre en una inconsistencia al negar por com-
pleto el axioma del hombre poltico. Para los dictadores, ninguno de los elec-
tores, ni el conjunto de estos, puede tomar decisiones en forma eficiente. Las
dictaduras encuentran un pretexto para su existencia en la resolucin de un
problema de inestabilidad poltica preexistente, derivado de la dificultad de
la clase poltica para ponerse de acuerdo. En este orden de ideas, las Fuerzas
Armadas de la nacin determinada (las que normalmente apoyan o dirigen el
golpe de estado) se atribuyen a s mismas la misin de conjurar el peligro de
una seria crisis de gobernabilidad.
Necesariamente, la citada atribucin implica, por un lado, que las Fuer-
zas Armadas conocen mejor qu le conviene a cada cual, en trminos pol-
ticos, que el propio elector. Pero, por otro lado, pretenden crear una imagen
de temporalidad. Es decir, se quedan hasta que la crisis se corrija. Sin embar-
go, como los principios que hemos enunciado se podran aplicar por igual a
los civiles y a los miembros de las fuerzas armadas, podemos presumir, prc-
ticamente sin que pueda existir estadsticamente error alguno, que el gobier-
no instaurado se mantendra en el poder hasta que la propia ineficiencia del
modelo lo haga colapsar. Dems est sealar que la realidad concreta nos ha
dado la razn en casi todos los casos.
83
2.6. Democracia y crecimiento econmico

Ahora bien, existen importantes anlisis que se dirigen a afirmar que
la llamada autonoma del Estado, que supuestamente sera necesaria para
el crecimiento econmico, solo es posible en regmenes autoritarios, don-
de las presiones sociales e individuales se encuentran fuertemente limita-
das. Ello es cierto en parte, si consideramos que, en efecto las decisiones
estatales sobre poltica econmica deben ser tomadas de manera neutral.
Como veremos en el captulo correspondiente la intervencin administra-
tiva en el mercado debe basarse en consideraciones tcnicas y no en inte-
reses particulares.
En gran medida se ha sealado que, si bien nada asegura que un
Estado dictatorial va a actuar de manera eficiente, tampoco se han estableci-
do modelos adecuados de democracia, razn por la cual no estara resuelta
esta discusin(192). Sin embargo, la democracia genera controles adecuados
al ejercicio del poder que a su vez permiten evitar que el mismo interven-
ga indebidamente en la actividad econmica; a su vez, modelos que apa-
rentan ser democrticos generan crecimiento dbil e ineficiente(193). Lo que
ocurre es que, en general, la labor del Estado para promover la actividad
econmica se dirige nicamente a corregir las distorsiones que el mercado
muestra, lo cual permite incentivar la inversin.
De hecho, en el caso peruano un rgimen dictatorial relativamente re-
ciente, que fue el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas, gener
impactos negativos sobre la actividad econmica y el crecimiento en gene-
ral. Los mejores resultados econmicos obtenidos por el Per han ocurrido
en regmenes democrticos. El gobierno autoritario de Alberto Fujimori en
realidad produjo resultados mixtos y las grandes reformas generadas a tra-
vs de sendos decretos legislativos ocurrieron cuando el gobierno no haba
devenido en su fase autoritaria, vale decir, antes de abril de 1992. En gene-
ral, si ampliamos el anlisis, todos los pases desarrollados del mundo po-
seen democracias estables, al margen de la regin a la que pertenecen(194).
Asimismo, no debe descuidarse la importancia de las instituciones para
el crecimiento econmico y en consecuencia, para el bienestar social. En este
punto, Douglas North, ganador del Premio Nobel de Economa, demostr
(192) PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Ob. cit., pp. 12-13.

(193) Sobre el particular: MOCAYO JIMNEZ, Edgar. Relaciones entre democracia y desarrollo
en los pases andinos. Una reflexin desde la economa poltica. En: Revista de Economa
Institucional. Vol. 8, N 14. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006, p. 172.
(194) PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Ob. cit., pp. 15-16.
84
cmo los cambios institucionales son ms relevantes que los cambios tec-
nolgicos para explicar el desarrollo econmico(195).
En consecuencia, mientras ms eficiente sea el diseo institucional, los
resultados sern los mejores para la sociedad(196). Sobre esto vamos a vol-
ver ms adelante en el presente libro a fin de explicar diversos fenmenos,
como por ejemplo la regulacin de los recursos naturales o del rgimen eco-
nmico en la Constitucin, entre otros.
2.7. La intervencin del Estado en el manejo y asignacin de recursos

frente a la corrupcin estatal
Podemos vlidamente partir de la hiptesis de que el poder poltico
puede corromper a otros poderes u organismos del Estado porque posee los
recursos para eso. Ello nos lleva a una hiptesis inicial, que es la de sea-
lar que, cuando los gobiernos gozan de un mayor manejo de recursos y de
mayores mecanismos discrecionales para alterar y asignar recursos, exis-
ten mayores posibilidades para que dichos recursos y las ventajas resultan-
tes puedan ser utilizadas para fines inadecuados o ilegales(197).
En otras palabras, mientras mayor control posea el Estado sobre la eco-
noma y la sociedad, mientras existan mayores limitaciones a las activida-
des de los particulares y mayores restricciones institucionales al intercam-
bio econmico, mayor sern las posibilidades de que el sistema poltico se
corrompa. En una democracia saludable los mecanismos de control funcio-
nan de manera adecuada, limitando la generacin de actos de corrupcin.
En este contexto juega un rol preponderante la existencia de mecanismos
de participacin y control ciudadanos.
En consecuencia, mientras mayor sea la influencia del aparato estatal
en la economa y el orden poltico de un pas, mayores sern las posibilida-
des de que encontremos fenmenos de corrupcin. De hecho, los gobier-
nos colectivistas y totalitarios caracterizados por implicar aparatos esta-
tales grandes y muy centralistas han sufrido con gran amplitud de serios
procesos de corrupcin.
(195) NORTH, Douglas. Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico. Extractos

recogidos por el Instituto Apoyo, Lima, 1995, pp. 3-4.
(196) FIGUEROA BAZN, Enver . Representacin poltica, eficiencia pblica, gobernabilidad y
desarrollo en el Per. En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 7, N 27. UPC, Lima, 2010, p. 39
y ss.
(197) CHAFUEN, Alejandro y GUZMN, Eugenio. Estado y corrupcin. En: Serie documentos
de trabajo. N 274. Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile, 1997, p. 8.
85
Ahora bien, ello no implica necesariamente que los Estados partidarios

de una economa de mercado deban ser intrnsecamente menos corruptos.
En muchos casos, la corrupcin se da precisamente por la acumulacin de
capital en manos de determinados detentadores de poder, situacin propia
de un esquema de libre mercado, pero en el cual no existen incentivos ade-
cuados a nivel del funcionamiento del sistema legal.
Hasta aqu manejamos las variables que pueden explicar satisfactoria-
mente que sea ms bien el propio Gobierno el que corrompe a otro poder
del Estado, y como resultado, a determinados organismos constitucional-
mente autnomos. Por un lado el mvil del comportamiento corrupto del
poder poltico se muestra suficientemente claro, porque pretende, como se
ha dicho de manera reiterada, ampliar la cuota de poder que se posee en la
lgica bsqueda de rentas(198).
Pero resulta claro que el Gobierno peruano posea, durante la dcada
de los noventa especialmente, abundantes recursos que poda emplear para
corromper a otros organismos del Estado en beneficio de quien gobernaba.
Dichos recursos eran administrados sin control alguno, puesto que gran par-
te de ellos provenan a todas luces de ciertas actividades ilcitas, como
por ejemplo, el soborno y el narcotrfico(199).
Ahora bien, y tal como lo hemos sealado lneas arriba, la libre dispo-
sicin de recursos por parte de ciertos agentes de Gobierno, la posibilidad
de otorgar ventajas y privilegios y la capacidad de redistribuir recursos a
travs del sistema impositivo permiten una libertad de accin muy grande
a favor del Estado(200). Cabe sealar entonces que la economa de merca-
(198) Sobre el particular: LEN MENDOZA, Juan. Anlisis econmico de la corrupcin. En: Revista
de la Facultad de Ciencias Econmicas. Ao V, N 18. UNMSM, Lima, 2000, p. 90 y ss.
(199) Cierto sector de la doctrina, que se est volviendo cada vez ms importante, est postulando
tmidamente la legalizacin del trfico ilcito de drogas. Las razones para justificar ello son
varias: en primer lugar, la actividad antes sealada dejara de ser un negocio rentable, puesto que
los productores ya no podran trasladar al consumidor el costo de la ilegalidad de la conducta.
En segundo lugar, se evitara la comisin de mltiples delitos conexos vinculados con el trfico
ilcito de drogas, en particular la corrupcin necesaria para el mantenimiento de dichas opera-
ciones. Al no ser un negocio rentable dicha actividad, y al no ser necesaria la corrupcin del
aparato estatal para la subsistencia de aquella, el flujo de capital ilegal se limitara claramente.
Sin embargo, atendibles concepciones provenientes de conceptos como los de salud pblica,
seguridad nacional y orden interno generan que dicha concepcin sea discutible, excediendo
los fines de este libro. Sin embargo, no queremos dejar de anotar la referencia que se ha hecho
al tema en cuestin. Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios
de Economa. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 412-413.
(200) Sobre el particular: SIMONETTI, Jos Mara. Notas sobre la corrupcin. En: Pena y Estado,
revista latinoamericana de poltica criminal. N 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995,
p. 182. El autor tambin hace una importante referencia a la intervencin del Estado en la vida
econmica de la sociedad. En vez de prestar atencin a los temas de real importancia, el Esta-
86
do, cuyas distorsiones sean corregidas correctamente, es menos consisten-

te que los actos de corrupcin(201).
En la prctica, lo que se est generando es una privatizacin de lo que
es pblico por definicin. Fondos o recursos que deben destinarse a acti-
vidades en beneficio de todos se utilizan en beneficio de algunas personas
particulares. La corrupcin implica siempre una abdicacin, por parte del
Estado, de sus funciones de garante del inters general.
Si a ello le sumamos el comportamiento racional del funcionario p-
blico, el resultado es bastante claro: el riesgo de situaciones corruptas va
a estar siempre latente, y se da efectivamente en muchas reas del Estado.
Como resultado, este fenmeno encuentra un caldo de cultivo ideal en re-
gmenes que no son democrticos. A su vez, resulta evidente que la corrup-
cin afecta seriamente el crecimiento econmico, generando prdidas in-
calculables a la sociedad y al mercado.
3. A MODO DE CONCLUSIN
El anlisis econmico del Derecho es un instrumento muy til para ana-
lizar los fenmenos jurdicos. En el presente trabajo nos hemos aproximado
a tpicos de dicha aplicacin en relacin con ciertas instituciones de impor-
tancia en el Derecho Constitucional. Hemos dejado sentado, adems, un con-
junto de principios que nos van a ser muy tiles ms adelante, en el transcur-
so del presente trabajo.
Como resultado de ello, hemos podido demostrar en forma preliminar
que la democracia liberal es el sistema poltico ms eficiente en trminos del
anlisis econmico y que los sistemas dictatoriales, por el contrario, generan
costos que no pueden ser permanentemente afrontados por el sistema. Cuan-
do, en el corto o mediano plazo, estos costos generen una deseconoma de es-
cala, va a ser imposible la subsistencia del modelo.
Desde el punto de vista econmico, toda dictadura debera conformar, en
el largo o mediano plazo, una democracia ms o menos eficiente una vez que
el colapso de aquella obligue a trasladar a la ciudadana la responsabilidad de
gobernar el pas a travs de sus representantes. La democracia genera menores
do est ms bien utilizando su poder en beneficio de algunos cuantos, y a cambio de ventajas

econmicas y polticas para quienes se encuentran en el poder.
(201) Sobre el particular, y para el caso chileno: REHREN, Alfredo. Clientelismo poltico, corrupcin
y reforma del estado en Chile. En: Reforma del Estado. Vol. II. Centro de Estudios Pblicos,
Santiago de Chile, 2000, p. 157.
87
costos de administracin, as como un mayor beneficio social. En suma, sin

ser perfecta, resulta ser sustancialmente ms eficiente.
Por otro lado, existe una relacin real entre crecimiento y democracia.
Si bien la doctrina inicialmente dudaba que dicha vinculacin fuese favo-
rable, es posible afirmar hoy en da que se encuentra debidamente susten-
tada, corroborada adems por la constatacin emprica en muchos pases
con democracias estables. Finalmente, es preciso sealar la existencia de
mayores riesgos de corrupcin en un Estado que posee un mayor control
sobre los recursos. En ese sentido, la democracia liberal resulta ser una ga-
ranta contra los actos de corrupcin.
88
Captulo III
EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA
POR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Captulo III
EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA
POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. INTRODUCCIN
Los derechos fundamentales son categoras bsicas del ordenamiento
constitucional. En primer lugar, justifican dicho ordenamiento, puesto que
es necesario asegurar que el poder del Estado no se salga de cauce, vulne-
rando dichos derechos, lo cual solo ocurre en un Estado de Derecho(202).
Pero a su vez, dicho poder poltico es el que se encuentra destinado a
proteger dichos derechos, como resultado del pacto social, a cambio de la
cesin de una importante porcin de libertad individual, la cual a su vez
permite la coercin del Estado necesaria para dicha proteccin. Esa es la
razn por la que resulta socialmente eficiente consagrar un principio por el
cual dichos derechos son preferidos respecto a cualquier otro enunciado ju-
rdico que no contenga derechos fundamentales.
1.1. Situaciones activas de los particulares

Dentro de las situaciones activas de los particulares, es decir, aquellas
que los favorecen, vamos a encontrar las potestades, los derechos y los in-
tereses. En primer lugar, como potestad entendemos, en general, aquella si-
tuacin de poder, atribuida por el ordenamiento jurdico previo, que habilita
(202) Sobre el particular: PRIETO SANCHS, Luis. El Constitucionalismo de los derechos. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 24. N 71. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2004, p. 47 y ss. SOLOZABAL ECHEVARRA, Juan Jos. Algunas
cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales. En: Revista de Estudios Polticos
(Nueva poca) N 71. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 87 y ss.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Madrid, 1982, p. 390 y ss.
91
a su titular para imponer conductas a terceros(203), con la posibilidad de que

el sujeto pasivo deba soportar las consecuencias de dicho poder, que po-
dran no ser ventajosas(204).
Si bien tradicionalmente solo la Administracin Pblica poda ser ti-
tular de potestades, se considera que el particular puede poseer dicho po-
der en determinados supuestos, frente al propio Estado o frente a terceros.
Evidentes potestades aplicables a los particulares son la patria potestad, las
potestades disciplinarias y de direccin al interior de una empresa y el apo-
deramiento, que son situaciones jurdicas que poseen un correlato consti-
tucional evidente.
Por otro lado, se entiende por derecho subjetivo, figura activa por
excelencia, el reconocimiento de un poder a favor del administrado, que
l puede hacer valer frente al Estado u otros particulares(205). A diferencia
de la potestad, el derecho subjetivo se dirige a un objeto especfico y opera
siempre en relacin con el inters de su titular(206). Dentro de esta conside-
racin, los derechos subjetivos incluyen a los derechos fundamentales, de
configuracin constitucional, pero tambin pueden incluir derechos de con-
figuracin legal, reglamentaria o que provengan de actos administrativos.
Finalmente, entendemos por intereses legtimos toda asignacin de fa-
cultades al administrado que no constituye derecho subjetivo, sino tan solo
la satisfaccin de los que el administrado solicita. Es decir, que la accin a
emprender por el administrado respecto de la administracin le reporte un
beneficio permitido por la ley(207). Si bien es cierto, el inters legtimo supo-
ne la menor ventaja para el particular de todas las categoras reseadas, no
est exenta de proteccin por el ordenamiento jurdico, puesto que su sola
existencia faculta al administrado en el ejercicio de su derecho de peticin.
Los derechos fundamentales, en este orden de ideas, gozan de la ma-
yor proteccin posible por parte del Estado, el mismo que los reconoce en
la norma constitucional. Sin embargo, estos derechos preexisten al Esta-
do y se deducen directamente de la dignidad de la persona, as como de su
autonoma. Ello se encuentra acreditado por la existencia de la clusula de
(203) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo. Centro de

Estudios Ramn Areces, Madrid, 2000, p. 394.
(204) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 31.
(205) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Ob. cit., p. 37.
(207) GONZLEZ PREZ, Jess. Manual del procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000,
p. 159.
92
derechos implcitos o no enumerados en la norma constitucional, a la que

nos referiremos ms adelante.
1.2. El principio de preferencia por los derechos fundamentales

El principio materia del presente captulo, que a la vez configura uno
de los pilares del denominado Estado de Derecho, establece que los dere-
chos fundamentales dado que configuran lmites efectivos a la actuacin
del Estado son preferidos sobre toda otra consideracin que no sea tal, aun
cuando esta se encuentre constitucionalmente consagrada.
Lo antes sealado implica que los derechos fundamentales deben ser
preferidos incluso sobre metas colectivas o sobre intereses pblicos o me-
ramente estatales. En consecuencia, no es posible, desde un punto de vis-
ta jurdico, que dichos conceptos puedan desplazar a derechos constitu-
cionalmente consagrados o que poseen la categora de derechos humanos.
El principio funciona adems como un estndar interpretativo de la
Constitucin Poltica, en el sentido de que cuando se interpreta la norma
jurdica antes indicada, y ante la posibilidad de variados resultados, se debe
estar a la interpretacin ms favorable para el particular(208). En caso de duda
en la interpretacin de toda norma, debe admitirse la que resulta ms pro-
tectora de los derechos de las personas individualmente consideradas y no
aquella que pueda resultar ms favorable al Estado. Dems est sealar que
este principio nos va a servir de criterio para el anlisis que estamos efec-
tuando en gran parte del presente trabajo.
2. ORIGEN DEL PRINCIPIO

Ahora bien, el principio materia de anlisis tiene tambin su origen en
el constitucionalismo norteamericano, en el cual aparece la doctrina de la
posicin preferente de los derechos fundamentales (preferred position) en
relacin con otros bienes jurdicos. As, en la jurisprudencia norteamerica-
na se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda clara la
aplicacin del principio enunciado.
(208) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard. Reforma consti-
tucional. CITEL, Lima, 1993, p. 53 y ss. Respecto a la aplicacin del principio de preferencia
por los derechos fundamentales a la interpretacin constitucional: GARCA BELAUNDE,
Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento constitucional.
PUCP, Lima, 1994, p. 31-32. YESQUN LIHIM, Katherine Fiorella. Principios de interpre-
tacin pro homine, favor liberatis y pro actione y su aplicacin por el Tribunal Constitucional
peruano. En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 493 y ss.
93
En la mayora de los casos, el criterio empleado es el de la prevalen-

cia de los derechos constitucionalmente consagrados incluso sobre princi-
pios aceptados por la colectividad, como pueden ser el orden pblico o las
buenas costumbres. Es decir, los derechos constitucionalmente reconoci-
dos tienen un valor especial en el ordenamiento jurdico(209), que les permi-
te ser preferidos sobre fines o metas que no configuren derechos, sean in-
dividuales o colectivos.
A su vez, la doctrina de la preferencia por los derechos fundamentales
parte de la consideracin de que por el principio de primaca de la persona
humana individualmente considerada es esta la que goza de proteccin
especial por parte del Estado y la sociedad, como se encuentra sealado,
por ejemplo, en el artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica.
2.1. El contractualismo
Por un lado, las doctrinas pactistas o contractualistas justifican la exis-
tencia del Estado en la necesidad de proteger los derechos de las personas
de la vulneracin que pueden sufrir, de los otros hombres y del propio Esta-
do en una situacin de ausencia de orden social, denominada estado de na-
turaleza, en el cual todos los hombres son iguales y libres. El pacto social,
entonces, es el mecanismo que se emplea para superar el estado de natura-
leza y a la vez hacer aparecer al Estado como entidad colectiva.
Para Hobbes, el origen del Estado poltico es un pacto o convenio en
el que una multitud renuncia al derecho natural a todas las cosas que cada
uno posee y lo transfiere por mayora a un solo hombre o a una asamblea
de hombres. De acuerdo a Hobbes, al realizar un contrato se hace uso de
un derecho, pero a la vez, para que eso sea efectivo, es necesario renunciar
a otros derechos.
La concepcin hobbesiana puede considerarse liberal hasta el punto en
que notamos como las obligaciones sociales y polticas se ponen al servicio
del individuo. El Estado existe para proteger los derechos de los sbditos(210).
Sin embargo, la justificacin traslada todos estos derechos al gobernante,
como resultado de la renuncia a la que hemos hecho alusin lneas arriba.
El pacto social implica en realidad la prdida de dichos derechos. En con-
secuencia, no es posible controlar u oponerse al soberano. La concepcin
(209) SIEGAN, Bernard. Ob. cit., p. 53 y ss.

(210) BERNS, Laurence. Hobbes. Thomas En: Strauss, Leo y Cropsey, Joseph (comp.) Historia de
la Filosofa Poltica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993, p. 382.
94
de Hobbes resulta ser una justificacin a la monarqua absoluta a travs de

consideraciones aparentemente individualistas.
Por otro lado, John Locke a quien se le reconoce casi unnimemen-
te como padre del liberalismo poltico seala que el estado de naturaleza
no es feroz como seala Hobbes, sino ms bien una situacin de igualdad
y libertad, en la cual la existencia per se de derechos de propiedad justifi-
ca la aparicin de una sociedad civil destinada a la conservacin de la pro-
piedad(211). La proteccin de los derechos fundamentales se convierte en
el sustento de la sociedad y en la razn de la existencia del propio Estado.
Esta sociedad civil est regida por un gobierno que debe producir le-
yes que rijan inclusive al soberano lo cual le permiti a Locke deducir la
necesidad de que la funcin de proteccin y la de emisin de leyes se con-
fen a distintos entes y que no originen perjuicio a los propietarios(212).
Las normas legales, entonces, deben garantizar la libertad y la propiedad
de los ciudadanos.
El Estado existe en tanto y en cuanto asegura la proteccin de los de-
rechos de las personas. El principio de reserva de ley al cual nos vamos a
referir luego es entonces la garanta formal para la proteccin de los dere-
chos fundamentales frente a una indebida limitacin por parte del Estado,
constituyendo un elemento clave del principio de legalidad que a su vez es
un componente del Estado de Derecho.
2.2. El imperativo kantiano

El origen directo del principio materia de anlisis, desde el punto de
vista axiolgico, puede encontrarse en el imperativo categrico kantiano. Y
es que, Kant seala que es necesario establecer algo cuya existencia posea
un valor absoluto y que pueda ser fundamento de diversas leyes.
Ahora bien, dado que el supuesto de la existencia de las leyes, sean mo-
rales o polticas, reside en el individuo, el imperativo se traduce en aquel que
seala que deber tratarse a la persona humana como un fin en s mismo y
(211) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph. Ob. cit., p. 452 y ss. Es necesario precisar que cuando
nos referimos a propiedad en la Locke estamos refiriendo en realidad a diversos derechos de
la persona humana necesarios para la vida en sociedad.
(212) TOUCHARD, James. Historia de las ideas polticas. Tecnos, Madrid, 1963, p. 295. Como
veremos ms adelante en el captulo de este libro dedicado a la separacin de poderes, Locke
explicita la naturaleza de un pacto en el cual el Gobierno no es dueo de los derechos transfe-
ridos, sino ms bien mero administrador de los mismos. Como evidente resultado, es posible
reconocer el derecho de los gobernados de sublevarse si es que el poder perjudica a los mismos.
Dicho derecho de insurgencia no estaba sealado de manera alguna, por ejemplo, en la literatura
hobbesiana.
95
no solo como un medio. En lo concreto, la moral kantiana basa la existen-

cia de derechos fundamentales en la dignidad de la persona humana, de-
jando en claro que la misma no es un principio, sino una cualidad inheren-
te a la naturaleza humana(213).
Segn Kant, no importa con cunta inteligencia acte el individuo, los
resultados de las acciones humanas estn sujetos a accidentes y circunstan-
cias; por lo tanto, la moralidad de un acto no tiene que ser juzgada por sus
consecuencias sino solo por su motivacin tica. Solo en la intencin radi-
ca lo bueno, ya que es la que hace que una persona obre, no a partir de la
inclinacin, sino desde la obligacin, que est basada en un principio ge-
neral que es el bien en s mismo(214).
Como principio moral ltimo, Kant volvi a plantear el trmino medio
en una forma lgica: Obra como si la mxima de tu accin pudiera ser eri-
gida, por tu voluntad, en ley universal de la naturaleza. Esta regla es de-
nominada imperativo categrico, porque es general y a la vez encierra un
mandato. Kant insisti en que uno ha de tratar a los dems como si fueran
en cada caso un fin, y nunca solo un medio.
El resultado inmediato de lo sealado en las lneas precedentes, desde
el punto de vista moral, implica que toda accin de los seres humanos debe
basarse en el imperativo precisado, que evidentemente se reconoce como
absoluto(215). Ahora bien, no obstante que Kant parte tambin de una lgi-
ca pactista, es necesario sealar que fue el primero en justificar la prima-
ca de la persona humana a partir de conceptos morales y a la vez emplear
este principio como un imperativo tico.
Sin embargo, somos reticentes a justificar principios jurdicos a travs
de conceptos morales. Ello porque consideramos que la moral es un concep-
to autnomo, que no puede emplearse para generalizar comportamientos, a
(213) La jurisprudencia peruana establece la dignidad humana como el origen de los derechos fun-
damentales. Ello, en la sentencia del proceso de amparo seguido por Manuel Anicama, Exp.
N 1417-2005-AA/TC, fundamento 2:
()
Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comn-
mente, en la norma fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como
lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica
y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad
humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y
del Estado (artculo 1 de la Constitucin).
()
(214) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph. Ob. cit., p. 552 y ss.
(215) KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Porra, Mxico, 1975,
p. 45 y ss.
96
diferencia del derecho, que por definicin es heternomo. De hecho, exis-

ten determinadas personas que poseen valores morales distintos a los de
otras personas, y no existe razn alguna para que algunos de ellos se im-
pongan a los otros; siendo que el concepto de buenas costumbres no puede
generar efectos jurdicos, no obstante encontrarlo en muchas normas jur-
dicas, incluso en la propia Constitucin, por ejemplo, cuando se estable-
cen las limitaciones a la libertad de empresa, que pueden generar compor-
tamientos autoritarios.
Es preciso sealar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional po-
see jurisprudencia que se aleja de este principio, en una discutible senten-
cia respecto a los espectculos taurinos(216), en donde se emplean concep-
ciones morales que pueden no ser unnimes. Es preciso sealar que sobre
la necesaria distincin entre moral y derecho vamos a tratar posteriormen-
te en el presente trabajo.
2.3. El individualismo liberal

Por otro lado, el principio que nos ocupa parece tener su origen en la con-
sideracin aparentemente muy obvia de que, salvo ciertas excepciones muy
puntuales, nadie sabe mejor lo que a uno le conviene sino uno mismo. Dado
que el ser humano es, por una lado, autnomo por definicin, y adems racio-
nal por naturaleza(217), no cabe justificar limitacin alguna a sus derechos, aun
cuando se suponga que dicha limitacin le favorece. Y es que, la accin co-
lectiva es el resultado lgico de la accin de los individuos que forman parte
del ente al cual dirige el o los funcionarios en cuestin. El Estado es una crea-
cin del hombre, y en consecuencia, un instrumento de este(218).
Del razonamiento precisado en el prrafo precedente puede inferirse f-
cilmente los principios democrticos, los cuales son un resultado directo del
(216) STC Exp. N 0042-2004-AI/TC:

()
25. En el actual Estado social y democrtico de Derecho, no puede sostenerse una concepcin
positivista que separe el Derecho de la tica de la Constitucin; es decir, una concepcin que,
por un lado, otorgue a la Constitucin el simple papel de establecer las reglas fundamentales
de la convivencia social y poltica y, por otro, que reduzca a la tica a un plano individualista
e intimista.
()
(217) TORRES LPEZ, Juan. Anlisis econmico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pp.
30-31. Es necesario sealar que la racionalidad econmica del hombre es aplicable tambin
a otras lneas de su comportamiento, como lo han sealado tericos como James Buchanan o
Gary Becker.
(218) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del consenso. Espasa Calpe, Madrid,
1980, p. 39.
97
principio que venimos esbozando, deduccin que fue de alguna forma obvia
en John Locke, cuyas ideas hemos referido anteriormente. A su vez, la nece-
sidad de justificar decisiones colectivas a travs de la sumatoria de decisio-
nes individuales supedita el comportamiento de los entes sociales al acuer-
do de las personas y justifica la preeminencia de estas sobre el ente colectivo.
Ahora bien, si suponemos que es posible que un funcionario pblico o
un conjunto de ellos pueda determinar con mayor habilidad lo que es mejor
para otras personas, estamos presuponiendo paradjicamente que nadie pue-
de determinar, salvo l mismo, que es lo mejor para su propia persona. En
este orden de ideas es necesario precisar que las tesis voluntaristas y colec-
tivistas por ms modernas que estas sean no han podido elaborar, hasta el
momento, una razn consistente que permita reconocer al funcionario pbli-
co o al soberano, en su momento cualidades que el ser humano comn y
corriente no tiene.
Y es que, como hemos sealado, el funcionario pblico se encuentra tam-
bin en bsqueda de su propio inters, en tanto buscador de rentas (rent-see-
king) razn por la cual su comportamiento no necesariamente se muestra con-
sistente con los requerimientos del inters general. Es preciso recordar que el
rol del Derecho constitucional, en este sentido, es armonizar el inters parti-
cular del funcionario con el inters general.
2.4. La teora de las titularidades

Es posible justificar la preferencia por los derechos fundamentales a
partir de la denominada teora de la titularidad. El Derecho, a fin de con-
jurar o corregir conflictos, asigna determinadas titularidades para asegurar
que dichos conflictos tengan una solucin fluida, pues a travs de dichas
titularidades, se determina a quien se debe favorecer con la decisin esta-
tal. Evidentemente, la asignacin de titularidades debe cumplir con el prin-
cipio de eficiencia de Pareto al cual hicimos mencin en el captulo ante-
rior, de tal manera que al aplicar la solucin no se genere perjuicio alguno.
As, a fin de que la solucin cumpla con su finalidad, es necesario con-
ceder preeminencia a dichas titularidades, que se conceden a todas luces
a personas o entes distintos al Estado el mismo que no posee derechos,
sino ms bien facultades o atribuciones dado que es este quien debe resol-
ver los conflictos(219). A falta de conflicto, la intervencin del Estado resulta
(219) Sobre el particular: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas de la propiedad,

reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la catedral. En: Themis N 21.
PUCP, Lima, 1992, p. 63 y ss.
98
innecesaria, toda vez que los particulares actuarn en armona sin interven-
cin alguna.
Lo antes precisado resulta ser un corolario del Teorema de Coase, al cual
hemos referido en los captulos precedentes. Conforme a este enunciado, ni-
camente cuando los costos de transaccin son muy elevados se justifica la
existencia de una solucin legal o constitucional que permita la eficiencia
social. Por ello, la intervencin estatal se restringira nicamente a la asigna-
cin de derechos a travs del ordenamiento jurdico.
Ahora bien, la existencia de una sociedad en la cual no existieran titulari-
dades generara la necesidad de que las personas que componen la misma de-
ban ponerse de acuerdo para determinar cules seran las prestaciones de las
que gozaran cada una de dichas personas, a fin de asegurar su subsistencia y
por ende, la de la sociedad. Hasta aqu, la argumentacin se asemeja a la que
hemos relacionado anteriormente con el pactismo.
Sin embargo, los costos que generara que la sociedad en su conjunto pu-
diese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados. Como resultado, es ne-
cesario que el Estado, simulando la solucin a la que llegaran los particulares
de poderse poner de acuerdo, determine las prestaciones que son necesarias en
una sociedad organizada. Dichas prestaciones, una vez que se han incorporado
al ordenamiento constitucional y se les ha dotado de proteccin jurdica, con-
figuran lo que el Derecho constitucional denomina derechos fundamentales.
Hasta el momento, la teora de la titularidad y el Teorema de Coase pare-
cieran justificar la existencia y proteccin de los derechos fundamentales, mas
no la pertinencia del principio de preferencia por los mismos. Lo que ocurre
es que, dado que dichos derechos fundamentales permiten obtener eficiencia
social cuando la misma no puede ser generada por el mercado, los mismos
deben ser dotados de la mayor proteccin posible por el ordenamiento jurdi-
co constitucional. Dicha proteccin parte no solo de su consagracin consti-
tucional, sino adems de su inclusin en mltiples acuerdos internacionales,
denominados genricamente Tratados de Derechos Humanos.
Es necesario sealar que desde la suscripcin de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados que fuera ratificado por el Per
mediante Decreto Supremo N 029-2000-RE, los tratados internaciona-
les se incorporan automticamente al derecho interno de las naciones que
intervienen en el mismo. Ello ocurre puesto que la Convencin especfica,
en su artculo 27, que ninguna parte (de un tratado) puede invocar las dis-
posiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de
99
un tratado, obvia consecuencia, a su vez, del pacta sunt servanda(220), prin-

cipio sin el cual el Derecho Internacional pblico perdera todo sentido.
De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sucesi-
va jurisprudencia, ha hecho evidente aplicacin de estos principios, al apli-
car la Convencin Americana de Derechos Humanos en vez de la norma-
tiva interna del pas que hubiere sido demandado ante ella. Por ello, los
jueces deben efectuar un control de convencionalidad respecto de la ac-
tuacin del Estado(221), lo cual incluye la aplicacin de la normativa inter-
na respecto de la Convencin y de la interpretacin de la misma que efec-
ta la referida Corte(222).
Asimismo, como se ha sealado, la proteccin de los derechos funda-
mentales incluye la existencia de clusulas abiertas que no limitan su enu-
meracin a lo sealado por la norma constitucional, situacin que ocurre con
los derechos implcitos o no enumerados, consagrados en el artculo 3 de la
norma constitucional(223). Adems, se establecen mecanismos jurisdicciona-
les sumarios para proteger dichos derechos, denominados procesos de garan-
ta, garantas constitucionales o ms propiamente procesos constitucionales.
Finalmente, y como resultado de todo lo anterior, el principio de preferencia
por los derechos fundamentales resulta ser una elaboracin obvia.
(220) Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados:

Artculo 26. Pacta Sunt Servanda.
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
(221) Sobre el particular: GARCA BELANDE, Domingo y PALOMINO MANCHEGO, Jos F.
El control de convencionalidad en el Per. En: Pensamiento constitucional. N 18. PUCP,
Lima, 2013, p. 223 y ss. ESPINOZA RAMOS, Benji. El control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Gaceta Constitucional
& Procesal Constitucional. Tomo 79. Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2014, p. 169 y ss.
(222) Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile:
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la
ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga
a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por
la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (El resaltado
es nuestro).
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y
de la forma republicana de gobierno.
100
3. NATURALEZA DEL PRINCIPIO MATERIA DE ANLISIS

El resultado lgico que se deduce de lo antes precisado es que los dere-
chos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideracin,
constitucionalmente consagrada o no, que no posee rango de derecho fun-
damental, aun cuando nos encontremos ante un bien constitucionalmente
protegido(224). Los derechos fundamentales no pueden ser desplazados por
enunciados que no atribuyan derechos. Ello se traduce adems en que di-
chos derechos bsicos no puedan ser compensados a travs de ventajas so-
ciales y/o econmicas(225).
Como resultado, los lmites a los mismos se encuentran al nivel de otras
libertades o derechos bsicos, determinados previamente por el orden social.
En el fondo, las limitaciones a derechos fundamentales derivadas de bienes
colectivos como la necesidad pblica o el bien comn tienen su origen en
la tutela o proteccin de otros derechos fundamentales por parte del Estado.
Por otro lado, resulta claro considerar que una sociedad debe confor-
marse a partir de un conjunto de instituciones organizadas a partir de cier-
tos principios que se consideran bsicos, los mismos que permiten construir
un orden social. Ahora bien, dichos principios deben ser, en primer lugar,
inmutables y en todo caso, formalmente inviolables. Y dado que los mis-
mos deben ser aplicables a las personas individualmente consideradas no
a los entes colectivos de derecho pblico, conformados a su vez por perso-
nas naturales, conforman lo que denominamos derechos fundamentales,
como ya se ha sealado.
Algunos autores relacionan lo antes indicado con el llamado princi-
pio de inviolabilidad de la persona, el mismo que implica la imposibilidad
de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su
propio beneficio(226). Sin embargo, debemos concordar debidamente dicho
principio con el de autonoma, el cual implica que el Estado no debe inter-
venir en la libre eleccin del individuo(227). Inclusive, el Estado no debera
(224) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En:
Doxa. N 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss. Ahora bien, tribunales cons-
titucionales europeos, en particular el espaol, aun mantienen la tendencia a considerar como
vlidas las limitaciones a derechos fundamentales que se encuentren amparadas bsicamente
en bienes constitucionalmente protegidos (orden pblico, seguridad nacional, bien comn). En
puridad, la nica limitacin lcita que un derecho fundamental podra admitir es la que genera
otro derecho fundamental.
(225) RAWLS, John. Teora de la justicia. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995, pp. 67-69.
(226) NINO, Carlos. tica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentacin. Ariel, Barcelona,
1989, p. 239.
(227) Ibdem, pp. 204-205.
101
intervenir aun cuando exista en su opinin algn beneficio a favor del

individuo, dado que partimos del supuesto lgico de que el dicho ente no
puede conocer mejor que el individuo que es lo que a este ms le conviene.
Evidentemente, existen claras excepciones a esta consideracin, deri-
vadas de evidentes limitaciones de la persona que no permiten una eleccin
totalmente racional. Ejemplo de ello son los incapaces. En estos casos es
obvio que el Estado establece mecanismos de compensacin a fin de corregir
la incapacidad, como por ejemplo, la existencia de representantes legales.
3.1. Conceptos que se imputan susceptibles de desplazar derechos fun-

damentales
Desde el punto de vista doctrinario, se reconocen ciertos conceptos
considerados bienes, fines o metas de carcter colectivo que se emplean, de
manera indebida, para desplazar derechos fundamentales. Estos conceptos,
salvo muy contadas excepciones, no pueden traducirse en derechos funda-
mentales. Uno de estos fines es el inters pblico, otro de ellos correspon-
de a la denominada utilidad social. Finalmente, encontramos ciertos princi-
pios que de manera indebida se imputan susceptibles de desplazar derechos,
como el de inters comn, bien comn, buenas costumbres, seguridad na-
cional o el de orden pblico.
El concepto de inters pblico

Uno de los conceptos que tienden a intentar desplazar a los derechos fun-
damentales es el de inters pblico. Y es que dicho concepto resulta ser su-
mamente impreciso en su supuesta condicin de concepto jurdico inde-
terminado, como lo sealan algunos juristas, dado que debemos partir de
la consideracin de que el funcionario pblico es tambin un ser racional.
En ocasiones el Tribunal Constitucional ha definido inters pblico
con el inters de la mayora(228), lo cual adems de impreciso es incorrecto
puesto que permite interpretaciones autoritarias. Por ello, en primer lugar,
(228) STC Exp. N 3283-2003-AA/TC:

(...)
33. Se denomina como inters pblico al conjunto de actividades o bienes que, por criterio
de coincidencia, la mayora de los ciudadanos estima, merita o tasa como algo necesario,
valioso e importante para la coexistencia social.
En otras palabras, todo aquello que, por consenso, se comparte y considera como til, valioso
y hasta vital para la sociedad, al extremo de obligar al Estado a titularizarlo como uno de los
fines que debe perseguir en beneficio de sus miembros. Por tal imperativo, el cuerpo poltico
jams podr tener como objetivo la consagracin de intereses particulares.
(...)
102
consideramos necesario reemplazarlo por el concepto de inters general, el

mismo que se refiere ms bien al inters de todos y cada uno de los compo-
nentes de la sociedad, y cuando ello no ocurre quien se perjudique debe ser
indemnizado.
En segundo lugar, una vez analizado el comportamiento del funciona-
rio pblico, debemos concluir necesariamente que este, como ser racional,
busca maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el mximo prove-
cho del mismo, como ya lo hemos sealado anteriormente(229). Como resul-
tado de lo anteriormente expresado, el axioma del inters general no resulta-
ra ser consistente con la realidad empricamente observable, ni tampoco con
un anlisis terico.
Ms bien, debemos concluir que la Administracin Pblica no necesaria-
mente acta de acuerdo a consideraciones de inters general, ocurriendo mu-
chas veces lo que se denomina desviacin de poder (muy relacionada adems
con los actos de corrupcin, a los cuales ya hemos aludido) y cuando ello ocu-
rre, nos encontramos ante consideraciones del funcionario que, directa o in-
directamente, lo benefician(230).
Insistimos, el papel del Derecho pblico, en general, y el del Derecho ad-
ministrativo, en particular, est en conciliar el actuar racional del burcrata
accionar cuya existencia resulta ineludible con la necesidad de la obtencin
de resultados eficientes que beneficien a la colectividad(231). Es decir, son ne-
cesarias normas legales que permiten que no obstante que el funcionario p-
blico pretende su beneficio, ello redunda en el bienestar general. Esas normas
comienzan su accionar en la Constitucin de los Estados y prosigue el mis-
mo con las diversas normas legales que regulan el comportamiento de los r-
ganos y organismos del Estado.
En efecto, el axioma del inters general resulta ser inconsistente con la
realidad empricamente observable. Podemos notar, en la realidad del mane-
jo de la Administracin Pblica en todo el mundo, que muchas veces la mis-
ma no acta necesariamente de acuerdo a lineamientos de inters general. Nos
encontramos frente a lo que se denomina falla de Estado(232). Lo antes seala-
do queda evidenciado si nos damos cuenta, en primer lugar, de la necesidad
(229) TULLOCK, Gordon. El Voto como un medio de control colectivo. En: Los Motivos del Voto.
Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma lnea: KAFKA, Folke.
Teora econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1981, p. 612 y ss.
(230) PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, p. 325.
(231) Sobre el particular: MARTNEZ, Juan Jos. Entendiendo la reforma del Estado a travs
del problema de agencia. En: Revista de Derecho Administrativo. N 1. CDA, Lima, 2006,
pp. 385 y ss.
103
de la creacin de los llamados procesos judiciales de control de la administra-

cin, como son, en el caso peruano, la accin popular, el proceso contencio-
so-administrativo y la ms reciente, el proceso de cumplimiento.
Estos procesos judiciales, promovidos por particulares, pretenden corre-
gir situaciones en las cuales la Administracin Pblica dadas las especiales
atribuciones derivadas del poder del Estado que posee (denominadas genri-
camente ius imperium) puede, al actuar, afectar el inters del particular en
forma abusiva. El administrado, por ende, debe gozar de mecanismos adecua-
dos para protegerse del ejercicio indebido del poder poltico. De hecho, el in-
ters general no puede desplazar derechos fundamentales, pues ello implica-
ra vulnerar la concepcin del ser humano como fin del Estado(233).
Asimismo, reconocemos en muchos casos la necesidad de la existencia
del llamado Ombudsman en la terminologa europea o Defensor del Pue-
blo, ente encargado de proteger al particular de los posibles abusos que contra
l pueda cometer el Estado(234). Queda claro que si asumiramos el principio
de inters general como verdadero en s mismo, no cabra, siendo consisten-
tes con el citado principio, la existencia de una institucin como la que veni-
mos describiendo. Dems est decir que en el supuesto de un comportamiento
inadecuado de alguna entidad pblica, el particular puede recurrir al Defensor
del Pueblo a fin que su derecho pueda ser debidamente cautelado.
El inters general y el cambio en el paradigma

Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo opera sobre la base
de la presuncin de que la Administracin Pblica acta conforme al inte-
rs general, vale decir, respecto a aquello que favorece a todas las personas
que componen la sociedad en su conjunto. Como resultado, un paradigma
comn en el Derecho administrativo tradicional fue considerar que el inte-
rs general estaba por encima de los intereses particulares, lo cual careca
de sustento constitucional, cuando ms bien debe considerarse que los de-
rechos fundamentales son preferidos frente a bienes jurdicos que no son ta-
les, como lo venimos sealando. Conceptos como necesidad pblica, orden
interno, seguridad nacional, utilidad pblica o inters general, entre otros,
solo pueden servir como justificacin para limitar derechos fundamentales
pero no para desplazarlos.
(233) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Elementos de dogmtica de los derechos fundamentales:

delimitacin, regulacin, limitaciones, configuracin y garantas de los derechos fundamentales.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 453.
(234) ALBAN PERALTA, Walter. El Ombudsman como canal de acceso a la justicia. En: Debate
Defensorial Nro. 3. Defensora del Pueblo, Lima, 2001, pp. 47 y ss.
104
Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artculo III del
Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el
mismo que precepta que la norma tiene por finalidad establecer el rgi-
men jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pbli-
ca sirva a la proteccin del inters general, pero garantizando a su vez los
derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento
constitucional y jurdico en general.
Como si ello fuera poco, el artculo 1 de la Ley N 27584 prescribe
que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control ju-
rdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica
sujetas al Derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e in-
tereses de los administrados. Todo lo antes sealado significa que el papel
del Derecho administrativo hoy en da debe centrarse en la obtencin de
un adecuado equilibrio entre los intereses de los administrados y el inters
general, debiendo ambos ser tutelados por la Administracin Pblica(235).
El utilitarismo
El segundo elemento a tener en cuenta en este aspecto es el llamado
utilitarismo social. Dicho concepto pretende justificar el sacrificio de cier-
tos individuos a fin de obtener el bienestar de la sociedad en su conjunto.
Se genera como resultado de un aumento de la utilidad social ante dicho sa-
crificio, hecho que para los utilitaristas justificara a las claras la afectacin
de los derechos de las personas. El utilitarismo pretende demostrar que una
sociedad est ordenada cuando sta obtiene el mayor equilibrio neto de sa-
tisfaccin distribuido entre los individuos que la conforman(236).
Dicha mejora social implica entonces una sumatoria de la mejora de
las personas individualmente consideradas, la misma que es ms elevada
en su conjunto que el perjuicio de aquellas que resultaran sacrificadas. En
trminos sociales, la disminucin del beneficio de las personas afectadas
no reduce el incremento del bienestar de la sociedad en su conjunto. El re-
sultado es un incremento neto de la utilidad social(237).
(235) MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 58-59. Tambin: MIR PUIG PELAT, Oriol. El
concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingstica y constitucional. En:
Revista de Administracin Pblica. N 153. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003,
p. 69 y ss.
(236) RAWLS, John. Ob. cit., p. 34 y ss.
(237) NINO, Carlos. Ob. cit., p. 241.
105
El utilitarismo social se muestra entonces como una evidente trasgre-

sin al imperativo moral kantiano, puesto que preconiza el eventual uso de
las personas nicamente como un medio mas no como fines en s mismas.
Ello, mxime si lo ocurrido se da en contra de la voluntad del individuo.
Evidentemente, caben sacrificios voluntarios por parte de los seres huma-
nos en beneficios de otros, pero estos operan en tanto y en cuanto el ser hu-
mano puede disponer voluntariamente de ciertos derechos que se imputan
de libre disposicin.
Los primeros utilitaristas como Jeremy Bentham o James Mill han lle-
gado a considerar que el fin del Estado era el bien de los individuos que lo
integraban, entendindose que dicho fin se enfocaba en la felicidad del ma-
yor nmero. Ambos sealaban que un acto es justo o injusto dependiendo
de si sus consecuencias son buenas o malas(238).
A su vez, lo bueno o malo tiene relacin directa con placeres o dolo-
res producidos en los seres humanos, en tanto consideramos que el placer
es bueno y el dolor es malo. Ahora bien, dado que este utilitarismo indivi-
dual deba evitar ser egosta, se consider que, para que nuestras acciones
sean consideradas morales deben asegurar la mayor cantidad posible de fe-
licidad para el mayor nmero posible de individuos(239).
Por otro lado, el verdadero padre del utilitarismo social, John Stuart Mill,
seal, a fin de alejarse del utilitarismo individual y subjetivo de Bentham,
que existen placeres de niveles distintos y que deba preferirse aquellos que
beneficiaran ms a la humanidad, prefiriendo lo social sobre lo individual,
siendo ello a su vez determinado por la felicidad del mayor nmero(240).
Ahora bien, es importante sealar que no debemos confundir utilitaris-
mo social con los conceptos de eficiencia social. La eficiencia social, des-
de el punto de vista paretiano del trmino(241), implica que existe una situa-
cin socialmente eficiente y en consecuencia, deseable cuando se genera
una mejora de ciertos individuos de la sociedad, sin perjuicio de ningu-
no y no obstante que no todos mejoren de la misma manera o en la misma
proporcin(242).
(238) Sobre el particular: STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 679 y ss.
(239) SABINE, George H. Ob. cit., p. 508 y ss.
(240) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 742.
(241) Vilfredo Pareto, como ya se ha sealado, fue el primero en elaborar un concepto de bienestar
social tpicamente individualista, prescindiendo en consecuencia del utilitarismo clsico que
ya hemos descrito, que no resulta ser eficiente.
(242) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730 y ss.
106
En la situacin descrita lneas arriba no existe de manera alguna un

dao, inexistencia que se configura como un requisito indispensable para
obtener eficiencia social. No existe en forma directa un sacrificio en los de-
rechos de persona alguna. En consecuencia, no hay afectacin al llamado
principio de inviolabilidad de la persona, principio al cual ya hemos he-
cho referencia. De ms est decir, que el principio de eficiencia social tal
como lo estamos describiendo resulta ser congruente con los conceptos
de preferencia por los derechos fundamentales que venimos esbozando en
el presente trabajo(243).
El colectivismo
An ms pernicioso que el utilitarismo, para efectos del principio que
venimos estudiando, resulta ser el colectivismo. Este ltimo asume que exis-
ten intereses, no de personas en particular, sino de entes colectivos, sean
el Estado, una clase social determinada o la sociedad en su conjunto, que
operan con obvia independencia de los sujetos individualmente considera-
dos(244). Como resultado, el ente colectivo goza de titularidad de derechos
propia, distinta y ms importante que la titularidad de las personas que la
componen. El ente orgnico posee una existencia, un modelo de valores y
una motivacin independiente de los seres humanos miembros del mismo(245).
El colectivismo es an ms radical que el utilitarismo, puesto que no
solo considera que es posible sacrificar el inters de algunos en beneficios
de otros, sino que adems pretende que es posible limitar derechos funda-
mentales debido a intereses de una colectividad que pretende tener exis-
tencia propia. Ello adquiere un matiz evidente si notamos que, en general,
quien define el inters de dicho ente colectivo no es el propio ente a tra-
vs de la decisin unnime o por lo menos mayoritaria de sus miembros
sino ms bien una persona o grupo de personas que supuestamente goza de
la representacin de dichos intereses. En la mayora de los supuestos, es el
Estado el que representa estos intereses. Pero, en ocasiones asociaciones
diversas o personas jurdicas de derecho pblico no propiamente estatales
pueden adjudicarse la titularidad de estos derechos.
(243) RAWLS, John. Ob. cit. p. 74 y ss. Es necesario precisar, sin embargo, que para Rawls el principio
de eficiencia no basta para el diseo de justicia que maneja el autor.
(244) NINO, Carlos. Ob. cit., p. 247.
(245) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 37.
107
Los bienes constitucionalmente protegidos

Otro concepto que resulta importante analizar en esta materia es el de
los bienes constitucional o legalmente protegidos. Es decir, aquellos con-
ceptos que sin ser tpicamente derechos fundamentales, la Carta Magna o
el resto del ordenamiento legal les reconoce un estatus jurdico especial,
que permite incluso que el ordenamiento penal seale la existencia de de-
litos ante su vulneracin, criminalizando la misma.
Casos de estos bienes jurdicamente garantizados estn relacionados,
por ejemplo, con la seguridad nacional, el bien comn, la moral pblica, las
buenas costumbres, el inters social y otros. El problema que existe al ni-
vel de estos bienes jurdicos es que su alcance no est debidamente defini-
do por la doctrina y la jurisprudencia. E inclusive, su aplicacin no depende
de los individuos en concreto toda vez que son tpicamente de contenido
poltico o social sino del Estado como ente tericamente representativo.
Un ejemplo muy importante es el desplazamiento del derecho a la vida o a
la integridad personal por la seguridad nacional o el orden interno.
A ello debemos sealar que, en el caso de la moral, la misma es au-
tnoma y no debera ser empleada para elaborar normas jurdicas, ni tam-
poco para interpretarlas, dado el carcter cientfico del Derecho. Salvo de-
terminadas excepciones la moral no es unnime y puede convertirse en un
mecanismo para que las mayoras puedan imponerle sus valores a las mi-
noras. La gran diferencia entre la moral y el Derecho es que este ltimo
es heternomo, no es determinado por la propia persona sino ms bien por
aquel ente autorizado por el Estado para ello(246). De hecho, la labor juris-
diccional de interpretar la norma constitucional se vera afectada si el juz-
gador pudiese emplear sus valores morales autnomos para tomar decisin.
En este punto es necesario efectuar una acotacin. El neo constitucio-
nalismo, que como hemos sealado en captulos anteriores es socialmen-
te eficiente, no discute la separacin entre Derecho y moral, asumiendo en
general que los principios provienen de un conjunto de valores ticos, en
tanto se opone al positivismo(247). Sin embargo, el valor que debe ser rele-
vado, como lo hemos sealado en nuestra introduccin, es precisamente el
(246) Para una aplicacin clara de estas afirmaciones a los derechos fundamentales: FERRAJOLI,
Luigi. Sobre los derechos fundamentales. En: Cuestiones constitucionales. N 15. UNAM,
Mxico, julio-diciembre 2006, p. 127 y ss.
(247) Para un importante anlisis sobre esta materia: POZZOLO, Susana. Un constitucionalismo
ambiguo. En: CARBONELL, Miguel (edit.). Neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid, 2003,
p. 187 y ss. Para una crtica al llamado imperialismo de la moral: BARBIERIS, Mauro.
Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral. En: CARBONELL, Miguel
(edit.). Ob. cit., p. 259 y ss.
108
de la eficiencia social. El anlisis funcional no es positivista, como es evi-

dente, pero va ms all de lo iusnaturalista.
Desafortunadamente la Convencin Americana emplea la moral varias
veces, como limitacin a las libertades informativas y a la libertad religio-
sa(248); sin que se haya definido de manera unvoca en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana qu se entiende como tal, ni los alcances de la referi-
da limitacin. Teniendo en cuenta adems que el concepto de moral pblica
puede confundirse con el de tica pblica, que se aplica al comportamien-
to de los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones, constituyen-
do un concepto por completo diferente.
3.2. Encontramos verdaderas excepciones a la regla general esbozada

en el presente captulo?
Es posible encontrar algunas excepciones a la regla antes sealada en el
Derecho constitucional moderno. En primer lugar, al nivel de ciertas afecta-
ciones permitidas por las Constituciones de los Estados, como podran ser,
por ejemplo, la expropiacin o la pena de muerte. En algunos casos, la jus-
tificacin pareciera encontrarse en los conceptos que hemos analizado con
anterioridad, sean el inters general o sea el utilitarismo.
3.2.1. La expropiacin
La expropiacin implica el despojo de la propiedad a una persona por
consideraciones de necesidad pblica o seguridad nacional debidamente
comprobada y contra el pago de la llamada indemnizacin justipreciada,
lo cual adems debe de estar sealado en una ley del Congreso, conforme
lo dispuesto por el artculo 70 de la Constitucin(249).
(248) Convencin Americana

Artculo 12. Libertad de conciencia y de religin
()
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a
las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems.
()
Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propie-
dad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por
ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por
el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad
que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
109
En tal sentido, la expropiacin parece ser un claro mecanismo a travs

del cual tpicos fines colectivos (necesidad pblica, seguridad nacional, e
incluso, con la Constitucin de 1979, el inters social) desplazan a un de-
recho fundamental, como el de propiedad. No configura entonces una sim-
ple limitacin, sino la prdida del derecho en cuestin, como lo ha seala-
do ya el Tribunal Constitucional(250).
A este nivel encontramos un problema de concepcin respecto a lo que
puede considerarse como fin colectivo que puede desplazar un derecho que
se reconoci fundamental desde los albores del liberalismo poltico. Ello
solo podra justificarse si consideramos a la propiedad como un derecho de
segundo orden, susceptible de ser limitado constitucionalmente y que po-
see un menor rango que los dems derechos enumerados.
La supuesta justificacin de la potestad expropiatoria de la Adminis-
tracin se encuentra en la necesidad de que se sacrifique una situacin de
propiedad privada ante intereses pblicos superiores, que incorporan, por lo
menos de manera indirecta, otros derechos fundamentales. Pero al mismo
tiempo se trata de que tal sacrificio sea el mnimo posible, de forma tal que
no acarree la prdida del contenido econmico de la situacin sacrificada,
contenido que se sustituye por un equivalente pecuniario, que es la indem-
nizacin justipreciada, la misma que no se reduce al simple justiprecio sino
que incluye los perjuicios causados por la expropiacin(251).
Por ello, es requisito imprescindible para la legalidad de la expropia-
cin el que esta se efecte por causa de necesidad pblica o de seguridad
nacional, debidamente establecida por ley; a lo que hay que agregarle la
(250) STC Exp. N 0031-2004-AI/TC, Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de setiembre
de 2004:
()
3. Sin embargo, la privacin de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad
expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacri-
ficio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de
un supuesto de limitacin o regulacin del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el
efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el ncleo dominical de la
propiedad, por lo que, de conformidad con el artculo 70 de la Constitucin, su eficacia est
condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente.
()
5. La expropiacin consiste en una potestad que se concretiza en un acto de derecho pblico por
el cual el Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de
un determinado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y
sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad
pblica.
(251) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima,
1999, p. 374.
110
realizacin del respectivo proceso judicial de expropiacin(252). Y es que la

ley somete a claras limitaciones la potestad expropiatoria antes sealada,
que pasan por la imposibilidad de que existe otro beneficiario distinto al
Estado o la posibilidad de discutir judicialmente la causal empleada; a fin
de asegurar la caracterstica de esta, que pone al Estado en una situacin
tal en la cual no es posible emplear otro medio para satisfacer el fin perse-
guido con la expropiacin. Las causales de necesidad pblica o seguridad
nacional se presentan entonces como ineludibles.
Preferencias del consumidor y curvas de indiferencia

La economa le otorga a las preferencias del consumidor un lugar muy
importante, considerando adems que las mismas son estables. Vale decir, el
consumidor prefiere siempre un conjunto de bienes necesarios para satisfa-
cer su necesidad, la misma que es constante. Las decisiones son estables a lo
largo del tiempo, mostrando una conducta coherente; lo cual es a su vez con-
sistente con la afirmacin de que el consumidor es un ser racional, que busca
obtener la mayor utilidad posible de su actuar.
Ahora bien, la grfica conformada por aquellos bienes que el consumi-
dor est dispuesto a sacrificar para obtener otros es lo que la economa de-
nomina curva de indiferencia, que se caracteriza por mostrar las preferencias
del consumidor ante dichas combinaciones(253). Las curvas de indiferencia se
caracterizan, en principio, por ser de pendiente negativa(254), por ser convexas
respecto al origen del diagrama cartesiano y por no cruzarse entre s(255), a lo
que debe agregarse que tiene como asntota(256) al eje X. Es evidente que cada
consumidor posee sus propias curvas de indiferencia, que a su vez conforman
mapas de curvas de indiferencia.
La tpica curva de indiferencia se muestra en la siguiente figura, en la cual
mostramos la comparacin entre dos bienes determinados y las posibles pre-
ferencias del consumidor respecto de los mismos. Por ejemplo, el consumidor
admite una cantidad apreciable del bien A, y una cantidad pequea del bien
(252) GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Derecho de propiedad y expropiacin. En: Gutirrez
Camacho, Walter (dir.) La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 226-227.
(253) Sobre el particular: PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 175 y ss.
(254) Desde el punto de vista matemtico se define pendiente a la tangente de la curva en un punto
determinado de la misma. Una curva con pendiente negativa se dirige de arriba abajo y de
izquierda a derecha, mostrando evidentemente una relacin inversa entre las cantidades que
ella representa.
(255) KAFKA, Folke. Ob. cit. p. 54.
(256) Una asntota es una lnea recta a la cual se acerca una curva conforme ambas discurren en el
plano, sin llegar nunca a tocarse.
111
B; pudiendo admitir una disminucin importante del bien A, con un gran au-
mento del bien B. De hecho, la curva de indiferencia divide el plano en dos
grandes reas, de tal manera que la persona se encuentra mejor en el rea su-
perior derecha y peor en el rea inferior izquierda.
El concepto de curva de indiferencia es til en el anlisis econmico del

Derecho puesto que permite comparar bienes que podran considerarse ini-
cialmente no susceptibles de comparacin patrimonial; por ejemplo, cuando
se va a determinar el monto de una indemnizacin ante la generacin de res-
ponsabilidad por daos, la misma que tendra por finalidad impedir que la vc-
tima del dao en cuestin salga de la curva de indiferencia.
Incluso, luego de haber ampliado el concepto de costo y de enfoque eco-
nmico, permite comparar bienes que en principio no pueden ser valorados
patrimonialmente entre s. Por ejemplo, sirve para explicar los divorcios, al
comparar los bienes (el amor, la libertad, por ejemplo) que se consideran inter-
cambiados al momento de casarse y la ubicacin de la persona en alguna de
las reas en que se divide el plano. Si como resultado de la nueva situacin la
ubicacin en el plano ocurre en la zona inferior izquierda la persona se encon-
trar menos satisfecha y sobrevendr el deseo de cambiar dicha situacin(257).
Ello explica adems la razn por la cual, desde el punto de vista jurdico, el
matrimonio debe proveer el mayor beneficio posible a los contrayentes(258).
(257) Para un anlisis respecto de este punto, sin un empleo expreso de la curva de indiferencia:
POSNER, Richard. Ob. cit., p. 135 y ss.
(258) CUEVAS, Homero. La teora econmica, el afecto y la familia. En: Revista de Economa
Institucional, N 2. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 29 y ss.
112
Finalmente, es muy til en la presente obra para entender algunos fen-

menos jurdicos, como por ejemplo la expropiacin. Es vlido sustentar, en
consecuencia, que la expropiacin adecuadamente diseada, cumplira con
la concepcin de eficiencia de Pareto, puesto que, desde el punto de vista
econmico, permite favorecer a todos sin perjudicar a nadie. Ello, porque
si se establece, como en la legislacin peruana, que la indemnizacin justi-
preciada es pagada previamente y la misma incluye el resarcimiento por el
eventual perjuicio, en realidad lo que se est haciendo es moviendo al par-
ticular a un punto diferente de la curva de indiferencia, lo cual por defini-
cin no genera perjuicio alguno, puesto que en cualquier punto de una cur-
va de indiferencia el mismo se encontrara igual de satisfecho.
Aqu la Constitucin de 1993 muestra una importante distincin res-
pecto a lo dispuesto por la Constitucin de 1979. La referida norma per-
mita que, en casos de guerra, de calamidad pblica, para reforma agraria
o remodelacin de centros poblados o para aprovechar fuentes de energa,
el pago de la indemnizacin justipreciada pudiera hacerse efectivo, por ar-
madas o en bonos de aceptacin obligatoria y libre disposicin, redimibles
forzosamente en dinero.
Se estableca que en dichos casos la ley sealaba el monto de la emi-
sin, plazos adecuados de pago, intereses reajustables peridicamente, as
como la parte de la indemnizacin que debe pagarse necesariamente en di-
nero y en forma previa. Esta regulacin no provea una adecuada protec-
cin al derecho de propiedad, no solo por su amplitud, sino tambin por su
ambigedad, en especial respecto al uso de bonos, que han generado se-
rios perjuicios al Estado y a los particulares en materia de reforma agraria.
Ahora bien, la expropiacin, como mecanismo para proveer de bienes
pblicos al Estado no siempre constituye la alternativa ms eficiente. De
hecho, es mejor obtener el bien a travs del trato directo antes de recurrir al
largo y engorroso procedimiento expropiatorio. En primer lugar por los ele-
vados costos administrativos que ello entraa, que incluyen el propio proce-
so jurisdiccional, aun ms si es arbitral donde muchas veces el Estado debe
pagar una indemnizacin justipreciada mayor a la ofrecida.
En segundo lugar, por el costo de oportunidad(259); puesto que el bien
no va a poder ser empleado de manera inmediata, lo cual afecta la satisfac-
cin de necesidades pblicas que se pretende cubrir con la expropiacin,
(259) Se define costo de oportunidad como el valor de aquello que no se est haciendo al implementar
una decisin determinada, siendo lo eficiente que el mismo sea menor al rendimiento espera-
ble de la decisin tomada. Este concepto tan importante va a ser empleado varias veces en el
presente trabajo. PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 10.
113
en especial si se va a realizar una obra de infraestructura. De hecho, en im-

portantes casos el Estado ha podido adquirir directamente el bien, a un pre-
cio considerado como razonable.
La utilidad pblica y el inters social

La Constitucin de 1979 estableca un tratamiento ms bien distinto
de la expropiacin(260). Conforme dicha norma la expropiacin era posible,
adems, por causas de utilidad pblica o de inters social, conceptos que
no implican la calidad ineludible que tienen la necesidad pblica o la se-
guridad nacional. La norma en mencin estableca un tratamiento menos
protector del derecho de propiedad, y en consecuencia, menos consistente
con el principio que venimos describiendo.
Como lo hemos sealado, la afectacin del contenido esencial del dere-
cho de propiedad requiere el concepto de necesidad pblica, la misma que
por definicin es ineludible. Es que, incluso cuando tiene que recurrirse al
desplazamiento de un derecho fundamental que insistimos, es excepcio-
nal el sistema jurdico tiene que asegurarse que dicho desplazamiento es
indispensable y que no es posible obtener el efecto deseado a travs de otro
mecanismo que no sea la expropiacin.
Asimismo, debemos recordar el rol social que desempea el derecho de
propiedad, rol que el derecho debe asegurar, que es que la misma sea asig-
nada a sus usos ms eficientes. En tal sentido, la posibilidad de excluir, as
como la facultad de transferir libremente los bienes son los medios a tra-
vs de los cuales dicho rol social se cumple.
Desde el punto de vista econmico, la proteccin del derecho de pro-
piedad es de importancia capital, puesto que permite asegurar la subsisten-
cia del rgimen econmico, ms all de su calificacin como derecho funda-
mental, dado que es un requisito para asegurar la libertad de los ciudadanos;
siendo entonces que las sociedades libres establecen efectivos sistemas de
proteccin al derecho de propiedad privada(261).

Artculo 125.- La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la
suya sino por causa de necesidad y utilidad publicas o de inters social, declarada conforme
a ley, y previo el pago en dinero de una indemnizacin que debe pagarse necesariamente en
dinero y en forma previa.
(261) ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho pblico econmico. Comares, Granada, 1999,
p. 156.
114
El problema de la regulacin expropiatoria

Un problema muy importante que tiene que ver de manera directa con
el derecho de propiedad y a la vez con la regulacin econmica es el de la
regulacin expropiatoria o expropiacin regulatoria, la cual hace referen-
cia a una regulacin tan intensa que genera la prdida de valor del bien tal
que ya no puede ser empleado, lo cual genera en la prctica una expropia-
cin encubierta, la misma que no va a ser indemnizada por el Estado, pues-
to que, como lo hemos sealado, la regulacin econmica as como las li-
mitaciones al derecho de propiedad en principio no generan dao reparable.
En la realidad concreta, este fenmeno no se encuentra adecuadamen-
te definido en el caso peruano, siendo que el Tribunal Constitucional, cuan-
do se ha encontrado frente a estos supuestos, los ha resuelto inicialmente
a favor del Estado, sin tomar en cuenta la seria afectacin del derecho de
propiedad de los demandantes en los procesos de amparo iniciados al res-
pecto(262). Ello no obstante haber sido suficientemente estudiado en la juris-
prudencia comparada, como es el caso de la norteamericana. Esta situacin
ha generado evidentemente una proteccin incompleta del derecho de pro-
piedad, el cual podra ser afectado arbitrariamente a travs de regulaciones
intensas sin que exista mecanismo alguno para controlar ello.
Sin embargo, en casos posteriores, el Tribunal Constitucional ha he-
cho expresa referencia a este fenmeno, resolviendo tomando en cuenta lo
establecido por la Constitucin en cuanto al derecho de propiedad y la im-
portancia de su tutela como derecho fundamental, estableciendo claramen-
te la proscripcin de las expropiaciones indirectas(263).
(262) Sobre el particular: PASQUEL, Enrique. Tomando la propiedad en serio: Las expropiaciones
regulatorias o indirectas. En: Ius et Veritas. N 31. PUCP, Lima, 2006.
(263) STC Exp. N 00239-2010-PA/TC:
10. Por otro lado, la nocin de expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria se aplica
tanto en derecho internacional como en derecho interno. Siguiendo mltiples pronunciamien-
tos a travs de resoluciones expedidas por tribunales internacionales se ha clasificado a las
expropiaciones en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos
que transfieren el ttulo y la posicin fsica de un bien, e indirectas, es decir, aquellos actos
estatales que en la prctica producen una prdida de la administracin, el uso o el control de
un recurso, o una significativa depreciacin en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce
que las expropiaciones indirectas se subdividen en expropiacin progresiva, que son aquellas
donde se produce una lenta y paulatina privacin de facultades del derecho de propiedad del
inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo; y las expropiaciones regulatorias que
son aquellas donde la amenaza de vulneracin al derecho de propiedad se produce a travs de
regulacin estatal.
()
12. Si bien la Constitucin no hace mencin expresa relativa a la proscripcin de las expropiacio-
nes indirectas, lo que no significa que la Constitucin las tolere, una interpretacin constitucional
vlida lleva a concluir que toda vez que la Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho
115
El Tribunal seala que, a nivel interno, debe entenderse por expropia-

cin indirecta o expropiacin regulatoria aquella en donde la Administra-
cin Pblica a travs de una sobrerregulacin priva al propietario total o
parcialmente de un bien de uno o todos los atributos del derecho de pro-
piedad(264). Entonces, el derecho de propiedad no tiene sentido si no permi-
te extraer un mayor provecho a los bienes.
Algunos supuestos particulares

Existen algunos supuestos particulares de expropiacin que es intere-
sante tratar por separado. El primero es la llamada expropiacin minera, la
misma que si bien se encuentra regulada por el Texto nico Ordenado de
la Ley General de Minera a favor del concesionario minero(265), se consi-
dera actualmente que, por la aplicacin conjunta de un nmero de normas
como la propia Constitucin de 1993, as como la Ley General de Expro-
piaciones, la misma que ya no existe. Y es que, en primer lugar, la minera
no es considerada de necesidad pblica(266). En segundo lugar, la expropia-
cin de un bien no puede efectuarse en beneficio de particulares, sino ni-
camente del Estado.
de propiedad de los privados como parte del modelo de economa social de mercado al que se
adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un
pago en efectivo de indemnizacin justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados,
las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Al respecto, las bases constitucionales
que fundamentan la proteccin contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran
en los artculos 70, 2, inciso 2, 63, 71 y 61 de la Constitucin.
(264) GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Ob. cit, p. 237 y ss.
(265) Artculo 37.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos:
()
3. A solicitar a la autoridad minera, autorizacin para establecer servidumbres en terrenos de
terceros que sean necesarios para la racional utilizacin de la concesin. La servidumbre se
establecer previa indemnizacin justipreciada si fuere el caso.
De oficio o a peticin del propietario afectado, la autoridad minera dispondr la expropiacin
si la servidumbre enerva el derecho de propiedad.
()
7. A solicitar la expropiacin, previa indemnizacin justipreciada, de los inmuebles destinados
a otro fin econmico, si el rea fuera necesaria, a juicio de la autoridad minera, para la racional
utilizacin de la concesin y se acreditase la mayor importancia de la industria minera sobre
la actividad afectada.
En casos en que la expropiacin comprenda inmuebles ubicados en zonas urbanas o de expan-
sin urbana, se solicitar la opinin del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda
y Construccin o del Organismo Regional correspondiente.
()
(266) DEL CASTILLO, Laureano. La Ley de Tierras y los lmites al derecho de propiedad. En:
Debate agrario N 23. Cepes, Lima, 1995, p. 34.
116
Por otro lado, el artculo 11 de la Ley N 28296 declara de necesidad

pblica la expropiacin de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nacin de propiedad privada, siempre que se encuentren en
peligro de perderse por abandono, negligencia o grave riesgo de destruc-
cin o deterioro sustancial declarado por el Ministerio de Cultura. Adems,
la referida norma declara de necesidad pblica la expropiacin del rea tc-
nicamente necesaria del predio de propiedad privada donde se encuentre un
bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin, con los fines
de consolidar la unidad inmobiliaria, de conservacin y de puesta en valor.
Sobre el particular resulta discutible que nos encontremos realmente
ante supuestos de necesidad pblica que habilitan una expropiacin con-
forme a la norma constitucional. A ello debemos agregar que esta previ-
sin legal no es conforme con la proteccin al derecho de propiedad de los
bienes que conforman el patrimonio cultural garantizado por el artculo 21
de la Constitucin(267).
Asimismo, esta disposicin contenida en la norma no genera incenti-
vos adecuados para la proteccin del patrimonio cultural por parte de los
propietarios de los inmuebles, teniendo en cuenta la importancia de la pro-
teccin del derecho de propiedad para el bienestar social, en especial si la
Constitucin promueve la participacin privada en este mbito(268).
3.2.2. El caso de la pena de muerte

Por otro lado, la pena de muerte implica la afectacin del derecho a
la vida por consideraciones de seguridad nacional, orden pblico o nica-
mente basado en la necesidad de establecer incentivos negativos frente a
conductas especialmente dainas, o en razones de justicia retributiva, por
parte del ordenamiento penal. La pena de muerte implica la disposicin,
por parte del Estado, de la vida del condenado, sin posibilidad de retorno.

Artculo 21.- Patrimonio Cultural de la Nacin
Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos
bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente
declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimo-
nio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica.
Estn protegidos por el Estado.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participacin privada en la conservacin, restauracin, exhibicin y
difusin del mismo, as como su restitucin al pas cuando hubiere sido ilegalmente trasladado
fuera del territorio nacional.
117
Sin embargo, el caso de la pena de muerte podra entrar ms bien a un

terreno ms nebuloso que el de la expropiacin al analizar el respeto por el
principio de preferencia por los derechos fundamentales que venimos des-
cribiendo. Un razonamiento extensivo nos podra llevar a justificar su exis-
tencia a travs de la proteccin que debe realizar el Estado a ciertos derechos
fundamentales del pueblo que lo constituye. Ejemplos de estos derechos pue-
den encontrarse en la vida, la integridad personal o la seguridad personal.
Lo que ocurre es que algunos justifican la pena de muerte en la necesi-
dad de proteger a la persona humana, dada su excepcional aplicacin a deli-
tos de especial gravedad, como la traicin a la patria, el terrorismo, o como
ocurre en algunos pases, el homicidio calificado. Sin embargo, existen pases,
como China, en los cuales se penaliza de esta manera los delitos de corrupcin
de funcionarios, situacin que se nos muestra claramente desproporcionada.
Por otro lado, en ciertos pases rabes se penaliza con la muerte el adul-
terio a travs del apedreamiento, e incluso la homosexualidad, como es
el caso de Sudn y Sudn de Sur, Mauritania y Somalia en frica; Arabia
Saud, Emiratos rabes Unidos, Irn y Yemen en Asia; lo cual carece de
sustento, al no encontrarnos siquiera frente a un delito.
Sin embargo, su nebulosa justificacin explica las cada vez ms acep-
tadas tesis abolicionistas en materia de pena de muerte, doctrina que se
materializa inclusive en diversos instrumentos internacionales sobre dere-
chos humanos(269). El obvio criterio del cual se parte es que el Estado care-
ce de facultades para decidir la terminacin de la vida de una persona, aun
en el supuesto de delitos especialmente serios, mxime si la pena en este
caso tiene una finalidad fundamentalmente retributiva y desincentivadora,
como lo hemos precisado.
A ello debemos agregar la naturaleza violatoria de derechos fundamen-
tales de la pena de muerte, no solo por el solo hecho de violar un derecho
absoluto como lo es la vida, sino adems por el hecho de que la misma ge-
nera un conjunto de afectaciones previas que incluye al llamado Corredor
de la Muerte(270). Debemos tener en cuenta adems la consideracin prc-
tica de que, ante el error judicial ms comn de lo que pueda pensarse,
resulta imposible dar vuelta atrs, lo cual es un riesgo mucho mayor que el
asumido por una pena privativa de la libertad.
(269) Sobre el particular: MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convencin Americana. Vida, integridad
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Universidad de Chile, Santiago
de Chile, 2003, p. 79 y ss.
(270) Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La Pena de muerte en el Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos: De restricciones a abolicin. OEA, Washington, 2011, p. 15.
118
El efecto disuasivo de la pena de muerte no se encuentra acreditado de

manera alguna, puesto que en los lugares en los que la misma se aplica los
ndices de criminalidad no se han reducido. De hecho, ello permite afirmar
que la eficiencia social de la pena de muerte es sumamente discutible. Sin
considerar ejemplos de desproporcin como los ya mencionados, y refi-
rindonos por ejemplo a los homicidios es evidente que los mismos no han
disminuido en los lugares donde la pena se aplica. Los estados norteame-
ricanos son un buen ejemplo. De hecho, dichos estados estn aboliendo de
manera paulatina la pena de muerte.
Finalmente, la aplicacin de lo establecido en el Pacto de San Jos de
Costa Rica impide que la Pena de Muerte pueda emplearse de manera real
en nuestro pas(271), lo cual se encuentra corroborado de manera indubitable
por la Opinin Consultiva N OC-3/83, emitida por la Corte Interamerica-
na(272). Ello, dado que la norma prohbe la ampliacin de los supuestos de
pena de muerte constitucionalmente establecidos al momento de su ratifi-
cacin lo que ocurri cuando se aprob la Constitucin de 1993 disposi-
tivo que resulta de aplicacin directa por parte de los tribunales peruanos,
como ya se ha sealado. La disposicin contenida en la Constitucin Po-
ltica de 1993(273) constituira, por lo menos en lo que concierne a los deli-
tos de terrorismo, una disposicin nominal, en la terminologa que emplea
Karl Loewenstein, puesto que la misma resultara inaplicable.
(271) Convencin Americana sobre Derechos Humanos:

Artculo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, esta solo podr imponerse por los
delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del
delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
(272) 59. De modo que, al interpretar la parte final del artculo 4.2 de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin (artculo 31.1 de la Convencin de Viena), no es posible albergar duda
alguna respecto de la prohibicin absoluta contenida en esa disposicin, segn la cual ninguno de
los Estados Partes puede disponer la aplicacin de la pena de muerte respecto de delitos para los
cuales no estuviese contemplada previamente por su legislacin interna. Ninguna disposicin de
la Convencin autoriza para dar un sentido distinto al de por s claro texto del artculo 4.2, in fine.
El nico camino para llegar a una conclusin diferente sera una reserva formulada oportunamente
que excluyera en alguna medida la aplicacin de la mencionada disposicin respecto del Estado
reservante, siempre que dicha reserva fuera compatible con el objeto y fin de la Convencin.
(273) Pena de muerte
Artculo 140.- La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la Patria en
caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es
parte obligada.
119
4. LA CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE

PREFERENCIA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La Constitucin peruana recoge claramente el principio al que estamos
aludiendo, en su artculo 1, al sealar la importancia de la persona humana
individualmente considerada, insistimos como objeto de proteccin del
Estado(274). En nuestro sistema, entonces, y al nivel de proteccin de dere-
chos constitucionales, prima por lo menos en trminos de principios el
individualismo liberal en materia de derechos fundamentales.
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional no ha definido con
claridad la ubicacin de este principio, confundindolo con principios como
dignidad que no es un principio, sino una cualidad de la persona, como
ya lo hemos sealado o solidaridad. Una descripcin interesante es la que
se hace en la STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, que se pronuncia respecto al
proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley N 28258, Ley de
Regala Minera(275).
Ahora bien, el catlogo de derechos existente en las constituciones pe-
ruanas resulta ser lo suficientemente amplio como para considerar, prima
facie, que nos encontraramos ante esquemas de intensa proteccin a de-
rechos fundamentales(276). Esta afirmacin parecera estar fehacientemen-
te corroborada por la existencia de la llamada clusula de derechos impl-
citos, que consagra los llamados derechos no enumerados, los mismos que

Artculo 1.
La proteccin de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la Sociedad
y del Estado.
(275) STC Exp. N 0048-2004-PI/TC:
()
37. El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado
Social y Democrtico de Derecho, est en la base misma de nuestro sistema jurdico, que ha
puesto al hombre y no a la empresa ni a la economa, en el punto central de su ethos organiza-
tivo. As, el Constituyente, al establecer en el artculo 1 de la Constitucin Poltica, que La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado, ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado
como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano.
Cuando entran en conflicto la generacin lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos
econmicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables
para que la vida humana siga desarrollndose, la interpretacin que de la Constitucin se haga
debe preferir el bienestar de todos y la preservacin de la especie, as como tambin de las
dems especies, como ya se ha dicho.
()
(276) Sobre el particular: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Defensa de la persona. En: Guti-
rrez, Walter (dir.). Ob. cit., p. 43 y ss.
120
pueden deducirse de diversos principios desparramados por todo el texto

constitucional.
A lo antes indicado debemos agregar el hecho de que podemos encon-
trar en nuestra Constitucin una amplia batera de procesos judiciales que
permiten proteger dichos derechos, denominados procesos constituciona-
les, como veremos en los captulos siguientes del presente libro. En la nor-
mativa constitucional peruana encontramos procesos constitucionales ta-
les como el Proceso de Amparo, el Hbeas Corpus o el Hbeas Data, cada
una de ellos aplicable a derechos fundamentales distintos.
Sin embargo, el resto de nuestros recientes textos constitucionales y
la realidad empricamente observable no confirman lo antes sealado. Por
un lado, la consagracin de esquemas estatales autoritarios y de limitacio-
nes indebidas a derechos fundamentales muestra una amplia gama de posi-
bilidades de vulneracin a los mismos que adems se reconocen de exis-
tencia supraconstitucional permitidas directamente por el propio texto
constitucional.
Por otro lado, en la realidad poltica latinoamericana en general y perua-
na en particular es evidente la violacin sistemtica de derechos humanos,
en especial durante gobiernos de facto, los mismos que carecen de efectivo
control por parte de otros organismos estatales o de la propia ciudadana.
Lneas arriba, referamos que el respeto de los derechos fundamentales y
la consagracin de principios democrticos como por ejemplo la separa-
cin de poderes resultaban ser conceptos ntimamente ligados entre s, tal
que resultara imposible la subsistencia de unos sin los otros. Los gobier-
nos autoritarios, a fin de hacer posible su control, tienden a afectar en for-
ma directa derechos constitucionalmente consagrados.
Como si ello fuera poco, vamos a encontrar algunas disposiciones se-
mnticas en la clasificacin de Karl Loewenstein, que ya hemos referi-
do en las normas constitucionales de los diversos pases; ello porque si
bien es cierto se consagra este principio en muchas de ellas, tambin se es-
tablecen ciertas limitaciones que es necesario interpretar a fin de no man-
tener la vulneracin. Un buen ejemplo, en el caso peruano, es el de la pena
de muerte, al cual ya nos hemos referido.
Otro ejemplo es el de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional
de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura, a lo que nos refe-
riremos a continuacin. Ello, no obstante que en el camino se han efectua-
do reformas constitucionales con la finalidad de corregir regulaciones que
vulneraban este principio, como la prohibicin del ejercicio del sufragio
121
por los miembros de las fuerzas armadas y polica nacional o la aplicacin

del hbeas data para limitar libertades informativas.
4.1. El caso de las resoluciones inimpugnables establecidas en la Cons-

titucin
La Constitucin, en su artculo 142(277), reconoce dos tipos de resolu-
ciones expedidas por entidades pblicas y que no admiten impugnacin ju-
dicial: las emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura, en cuan-
to a la evaluacin y ratificacin de magistrados, y las emitidas en materia
electoral por el Jurado Nacional de Elecciones. Nos encontramos ante una
norma que, dentro de la Constitucin, vulnera el principio que venimos
comentando, constituyendo lo que en la nomenclatura de Karl Loewenstein
se denomina un precepto semntico.
En este caso, sin embargo, es justo sealar que este ltimo organismo
cuando resuelve en materia electoral en realidad est impartiendo justicia
electoral(278), razn por la cual sus decisiones seran, en este contexto, de-
cisiones jurisdiccionales y no administrativas. Ello, sin perjuicio de deter-
minadas circunstancias en las cuales dicho organismo se pronuncia emi-
tiendo decisiones administrativas, las mismas que son susceptibles de ser
impugnadas a travs del proceso contencioso administrativo, como podran
ser por ejemplo, las declaraciones de vacancia de las autoridades munici-
pales y regionales.
El caso del Consejo Nacional de la Magistratura

Sin embargo, y en el caso particular de las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura, el Tribunal Constitucional ha resuelto en rei-
teradas oportunidades que el citado ente puede revisar las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura cuando se haya generado una afecta-
cin a derechos fundamentales de la persona(279).

Artculo 142. No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluacin y ratificacin de jueces.
Artculo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones:
()
4. Administrar justicia en materia electoral.
()
(279) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Resoluciones no revisables por el Poder Judicial. En:
Gutirrez, Walter. La Constitucin Comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 662-663.
122
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha considerado que

la limitacin contenida en el artculo 142 de la Constitucin no puede en-
tenderse como exencin de inmunidad frente al ejercicio de una compe-
tencia ejercida de modo inconstitucional, pues ello supondra tanto como
que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho, la Cons-
titucin Suprema puede ser rebasada o afectada y que contra ello no exis-
ta control jurdico alguno que pueda intentarse(280). El Tribunal ha sealado
que la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico-estatal
y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los pode-
res pblicos depende de su conformidad con ella(281).
Como resultado, se han establecido sendos precedentes en la materia,
los mismos que permiten regular la manera como los jueces revisan estas
decisiones. Un primer precedente fue el establecido en la STC Exp. N 3361-
2004-AA/TC, de fecha 12 de agosto de 2005, la misma que estableca un
conjunto de importantes reglas, referidas a la satisfaccin del debido pro-
ceso, as como a la motivacin de las resoluciones, constituyendo un caso
de prospective overruling, puesto que el precedente resultaba aplicable solo
hacia adelante.
En dicha sentencia el Tribunal Constitucional hace referencia a un con-
junto de garantas. En primer lugar, al acceso a la informacin procesal,
que implica acceder a la entrevista personal, a la parte pertinente del acta
y al informe final. En segundo lugar, la independencia de quien examina,
(280) En la sentencia emitida en el Expediente 2209-2002-AA, de fecha 12 de mayo de 2003, el

Tribunal Constitucional resolvi, entre otras cuestiones, lo siguiente:
()
6. Por ello, el Tribunal Constitucional no puede aceptar, como una derivacin del artculo
142 de la Constitucin, la falaz idea de que este rgano constitucional no pueda ser objeto de
control jurisdiccional, pues ello supondra tener que considerarlo como un ente autrquico y
carente de control jurdico en el ejercicio de sus atribuciones.
Como este Tribunal ha recordado (Exp. N 014-2002-AI/TC) (...) Los poderes constituidos
(...) y el Consejo Nacional de la Magistratura lo es deben su origen, su fundamento y el
ejercicio de sus competencias (...) a la Constitucin (Fund. Jur. 61). De manera que ni se
encuentra desvinculado de la Constitucin ni, por ese hecho, carente de adecuados y eficaces
mecanismos de control jurdico sobre la forma como ejerce sus atribuciones constitucionales.
Y es que si el Consejo Nacional de la Magistratura es un rgano constitucional ms del Estado
y, en esa condicin, se trata de un poder constituido dotado de competencias como la de la
ratificacin de los jueces y miembros del Ministerio Pblico que deben ejercerse dentro del
marco de la Constitucin y su Ley Orgnica, entonces, no es admisible que se pueda postular
que su ejercicio antijurdico no pueda ser objeto de control jurisdiccional.
()
(281) Sobre el particular: CRESCI VASALLO, Giancarlo. Resoluciones no revisables por el Poder
Judicial. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, pp. 334-335.
123
asegurando su neutralidad(282). Asimismo, que la resolucin se encuentre

motivada, lo cual es un elemento clave del debido proceso. Y, finalmente,
la pluralidad de instancias, no obstante que en reiterada jurisprudencia el
Tribunal ha sealado que la referida garanta no es un componente indis-
pensable del debido proceso en sede administrativa.
Finalmente, la STC Exp. N 1412-2007-PA/TC, de fecha 11 de fe-
brero de 2009 reform el precedente antes sealado, respecto a la apli-
cacin temporal del mismo, sealando que todas las resoluciones emiti-
das por el Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitucin
y ratificacin de jueces y fiscales deben ser motivadas, sin importar el
tiempo en que se hayan emitido; siendo que dicho criterio deber ser te-
nido como fundamento a tener obligatoriamente en cuenta por los jue-
ces de toda la Repblica como criterios de interpretacin para la solu-
cin de estos casos.
El caso particular del Jurado Nacional de Elecciones

Finalmente, y al amparo de similares consideraciones, el Tribunal Cons-
titucional ha considerado tambin la posibilidad de revisar decisiones emi-
tidas por el Jurado Nacional de Elecciones inclusive cuando el mismo se
pronuncia en materia electoral, no obstante que, como lo hemos sealado,
nos encontramos ante el ejercicio de atribuciones jurisdiccionales por ser
un organismo encargado de impartir justicia electoral.
El Tribunal Constitucional ha sealado(283) como ocurriera respecto de
las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en el
Exp. N 2209-2002-AA/TC, materia de anlisis lneas arriba que no cabe
invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control
(282) 31. El funcionamiento adecuado de todo rgano calificador y examinador es otro elemento
esencial para prevenir el abuso de poder por parte del Estado, y por ende, para proteger los
derechos de la persona. En efecto, el corolario fundamental de su existencia es la posibilidad
de acudir ante los rganos con el fin de asegurar la efectividad de los derechos. Es ms, para
que un rgano con capacidad vigilante pueda servir de manera efectiva como rgano de control
garanta y proteccin de los derechos no solo se requiere su existencia formal sino, adems,
su independencia e imparcialidad, pues, como bien se ha sealado para el caso judicial, debe
procurarse, segn lo expresa el artculo 139, inciso 2), de la Constitucin, la independencia en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Esta exigencia aplicada a los consejeros debe ser considerada como un requisito de idoneidad
para participar en la evaluacin de un magistrado. Los miembros del Consejo no deben tener
una posicin predeterminada respecto a los magistrados, a fin de que en su mbito de actuacin
segn conciencia, deban ser lo ms neutrales posible.
(283) Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Genaro Espino Espino contra la resolucin de
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. STC Exp. N 2366-2003-AA/TC, de fecha
6 de abril de 2004.
124
constitucional, arguyendo que la Constitucin confiere una suerte de pro-

teccin especial a algunas resoluciones emitidas por parte de determinados
organismos electorales.
El Tribunal seala entonces que, aun cuando de los artculos 142 y 181
de la Constitucin(284), se desprende que en materia electoral no cabe revi-
sin judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elec-
ciones, y que tal organismo representa la ltima instancia en tal asunto, di-
cho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se
trate de funciones ejercidas de manera compatible con el cuadro de valores
materiales reconocido por la misma Constitucin.
Vale decir, la posicin del Tribunal que nosotros compartimos se basa
en el hecho de que si la funcin electoral del Jurado Nacional de Elecciones
se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los dere-
chos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el
ordenamiento constitucional, lo cual ha ocurrido varias veces, no solo resulta
legtimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmen-
te cuando este resulta viable en mecanismos como el proceso de amparo.
Materia electoral y materia administrativa

Las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia elec-
toral son decisiones jurisdiccionales, no administrativas, razn por la cual
no cabe contra las mismas el proceso contencioso administrativo, pero s el
proceso de amparo(285), por las mismas razones por las que cabe dicho pro-
ceso constitucional contra resoluciones emanadas de un proceso judicial
que no es regular, en aplicacin a contrario del artculo 200 de la Constitu-
cin, como ya se ha sealado.
Ello, sin perjuicio de determinadas circunstancias en las cuales dicho
organismo se pronuncia emitiendo decisiones administrativas, las mismas
que son susceptibles de ser impugnadas a travs del proceso contencioso ad-
ministrativo, como podran ser por ejemplo, las declaraciones de vacancia
de las autoridades municipales y regionales o la revisin de las sanciones

Artculo 181.- El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de
conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias
electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas
en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.
(285) Sobre el particular: SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Qu es materia electoral?
A propsito del control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
En: Actualidad Jurdica N 143. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 146 y ss.
125
aplicadas a los partidos polticos por parte de la ONPE(286). Si bien en este

ltimo caso se seala que contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elec-
ciones no cabe recurso alguno, debe entenderse que ese recurso es admi-
nistrativo, no jurisdiccional.
Es por ello que se considera que el Jurado Nacional de Elecciones cons-
tituye lo que se denomina un tribunal mixto, es decir, un organismo que se
comporta como tribunal jurisdiccional o como tribunal administrativo de-
pendiendo de la materia que se encuentre resolviendo. El problema estriba
precisamente en el hecho que no existe norma alguna en el ordenamiento
jurdico peruano que defina con suficiente claridad qu debe considerarse
materia electoral para definir la competencia del Jurado Nacional de Elec-
ciones en cada caso. Sin embargo, se considera como materia electoral
aquello que ocurra en el contexto de un proceso electoral, con la definicin
del mismo que se encuentra contenida en la Ley Orgnica de Elecciones.
Ya el Tribunal Constitucional, en el clebre caso Castillo Chirinos(287),
se ha pronunciado respecto de la facultad del citado organismo de revisar
las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, sin pronunciarse respec-
to de la naturaleza administrativa o jurisdiccional del antes citado pronun-
ciamiento. El Tribunal ha desperdiciado una muy buena oportunidad para
aclarar cundo nos encontramos ante materia electoral y cundo no en el
contexto de la actuacin del Jurado Nacional de Elecciones. Como ya lo
hemos sealado, la vacancia de autoridades municipales o regionales no
constituye materia electoral, sino ms bien administrativa
Finalmente, el Tribunal Constitucional declar inconstitucional el
artculo nico de la Ley N 28642, modificatoria del artculo 5, numeral
8), de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, el cual se deja sin
efecto, por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales
en el mbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artculo 200
inciso 2 de la Constitucin(288).
Dicha norma estableca que era improcedente el proceso de amparo
contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias elec-
torales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, bajo respon-
sabilidad. Sin embargo, en esta sentencia el Tribunal tampoco efectu una
clara distincin entre lo que debamos considerar materia electoral, lo cual
es de particular importancia para determinar las resoluciones respecto de
las cuales no cabe emplear un contencioso administrativo.
(286) Artculo 36, prrafo final, de la Ley de Partidos Polticos.

(287) STC Exp. N 02730-2006-PA/TC, de fecha 21 de julio de 2006.
(288) STC Exp. N 00007-2007-PI/TC, de fecha 19 de junio de 2007.
126
5. CONCLUSIONES
Queda clara cul es la naturaleza del principio de preferencia por los
derechos fundamentales. En primer trmino, se origina en el principio de
primaca de la persona humana, de base filosfica, el mismo que adems
sirve de estndar interpretativo de las normas constitucionales y legales que
afectan los citados derechos.
Asimismo, el referido principio implica que dichos derechos funda-
mentales no pueden ser desplazados por conceptos que no gocen de tal ca-
racterizacin, como los fines colectivos o los intereses generales. Concep-
tos como el inters pblico o el bien comn resultan poco plausibles para
generar una limitacin admisible a los derechos de las personas.
Consideraciones como el utilitarismo o el colectivismo son ejemplos
de doctrinas que muchas veces se han empleado como justificaciones a la
limitacin e incluso negacin de derechos. Asimismo, el sistema jurdico
admite la posibilidad de limitar determinados derechos fundamentales, po-
testad del Estado que a su vez se encuentra sometida a determinados par-
metros, a fin de que su ejercicio no devenga en arbitrario.
En general, las Constituciones peruanas han consagrado la primaca
de la persona humana y la preferencia por los derechos fundamentales. No
obstante ello, el resto del texto constitucional no ha sido consistente con
dichos principios, consagrando en general, ms bien, regmenes restricti-
vos de las libertades personales, incorporando preceptos como la pena de
muerte o determinadas limitaciones al ejercicio del Derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva. En este ltimo caso, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha podido corregir la situacin, estableciendo que no exis-
ten decisiones estatales exentas del control jurisdiccional.
127
Captulo IV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN GENERAL
INTRODUCCIN A UN ANLISIS
FUNCIONAL
Captulo IV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL
INTRODUCCIN A UN ANLISIS FUNCIONAL
1. INTRODUCCIN
Como ya lo hemos sealado la preferencia por los derechos fundamen-
tales es clave para la subsistencia del Estado de Derecho. Ello implica ela-
borar una teora general de los mismos, sobre la base del principio que he-
mos sealado en el captulo anterior y teniendo en cuenta que los mismos
provienen no solo de la dignidad de la persona, sino tambin de su auto-
noma como tal.
1.1. Atributos de los derechos fundamentales

En este orden de ideas, vamos a reconocer en un derecho fundamen-
tal diversos atributos. Uno de ellos es el contenido esencial, el cual le otor-
ga a un derecho su naturaleza. Luego tenemos elementos accesorios, que
conforman la periferia del derecho pero que tambin son susceptibles de
proteccin, no obstante que pueden ser sujetos de limitacin, como vere-
mos ms adelante.
Otro elemento clave es la titularidad. Existen derechos fundamenta-
les que se imputan a la persona por el solo hecho de serlo(289); sin embar-
go, existen derechos aplicables a determinadas personas por su condicin.
Un ejemplo tpico es el de los derechos laborales, para los cuales se requie-
re la existencia de una relacin subordinada, personal y remunerada. Otro
(289) CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. En: Derecho
PUC. N 56. PUCP, Lima, 2003, p. 491.
131
ejemplo interesante es el de los consumidores, consagrados en el artculo

65 de la Constitucin(290).
Finalmente, un elemento medular para entender el funcionamiento de
los derechos fundamentales es la existencia de lmites a los mismos por par-
te del Estado y la Administracin Pblica; as como la posibilidad de que
dichos derechos fundamentales puedan ser desplazados por otros en deter-
minadas circunstancias, y en estricta aplicacin del principio que ya hemos
analizado con amplitud.
1.2. Las dimensiones de los derechos fundamentales

De medular importancia para el anlisis que estamos efectuando en este
libro es la existencia de una doble dimensin en los derechos fundamen-
tales. Una dimensin subjetiva, aplicada al mbito personal del individuo,
producto de su dignidad; y una dimensin objetiva, que se aplica ms bien
a la importancia que tiene para la sociedad la proteccin de dicho derecho,
lo cual opera en trminos de eficiencia social(291).
Sin embargo, es posible emplear esta concepcin para cualquier otro
derecho fundamental. Identificar el mbito de la dimensin subjetiva es
muy sencillo; mientras que en el caso de la dimensin objetiva ello pue-
de no ser tan evidente. Por ejemplo, las libertades informativas son indis-
pensables para la generacin de una opinin pblica libre, que a su vez es
(290) Constitucin Poltica del Per:

Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garan-
tiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin
en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
(291) STC Exp. N 3330-2004-AA/TC:
9. La relacin entre derechos fundamentales
La realizacin del Estado constitucional y democrtico de derecho solo es posible a partir
del reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos
derechos poseen un doble carcter: son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado,
tambin instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible.
En su dimensin subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las
intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que tambin facultan
al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa;
es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realizacin
y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carcter objetivo de dichos derechos radica
en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurdico, en
tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe
estructurarse) la sociedad democrtica y el Estado constitucional.
().
132
clave para la democracia(292), cuya importancia a su vez hemos demostrado

en el segundo captulo del presente libro.
Por otro lado, el derecho fundamental al acceso a la informacin p-
blica permite un control intenso de la Administracin Pblica por el ad-
ministrado, el mismo que es necesario para el funcionamiento eficiente de
ella, lo cual permite a su vez limitar la corrupcin a travs de la transpa-
rencia(293). A dicho control y su importancia nos vamos a referir de manera
reiterada en este trabajo.
El caso del derecho de propiedad

Un caso interesante de esto es el derecho de propiedad. La doctrina se-
ala que el presupuesto necesario para la libertad econmica y por ende,
para la libertad poltica, es la propiedad(294), pues solo en esa medida po-
dr ejercerse el poder de ordenar la propia vida conforme a los propios de-
seos o ideales, que sera en todo caso la definicin de libertad que debemos
manejar. En el mbito subjetivo, entonces, la propiedad permite el ejerci-
cio de la libertad individual en todas sus facetas. De hecho, la propiedad ha
sido tenida como un derecho preferido dentro del plexo constitucional de
los derechos personales, en el derecho nacional y el derecho comparado(295).
Por otro lado, en el mbito objetivo, los derechos de propiedad y su
proteccin eficiente por parte del ordenamiento jurdico crean incentivos
para el uso eficiente y responsable de los recursos, en un contexto de es-
casez de los mismos en el sistema econmico(296). Y es que los incentivos
apropiados se crean distribuyendo entre los miembros de la sociedad dere-
chos mutuamente excluyentes para el uso de recursos particulares(297), de-
rechos que adems pueden ser transferidos libremente.
En tal sentido, la exclusividad implica que el derecho de propiedad
opera erga omnes, es decir, puede oponerse a todos y excluye de su mbito
(292) ABAD YUPANQUI, Samuel B. Libertades de expresin e informacin. En: Gutirrez, Walter
(dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo I, p. 129.
(293) ABAD YUPANQUI, Samuel B. El derecho de acceso a la informacin pblica. En: Gutirrez,
Walter (dir.). Ob. cit., Tomo I, pp. 140-141.
(294) ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Comares, Granada, 1999,
p. 156.
(295) BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Ediar,
Buenos Aires, 2007, Tomo I, p. 480.
(296) Sobre el particular: BULLARD GONZLES, Alfredo. Un mundo sin propiedad. Anlisis del
sistema de transferencia de la propiedad inmueble. En: Revista Derecho. N 45. PUCP, Lima,
1991.
(297) POSNER, Richard. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1998, p. 38.
133
a todo otro particular. Ello significa adems que no se admite otro derecho
de propiedad sobre el mismo bien(298), salvo que hablemos de copropiedad,
que es una situacin ms bien distinta, en la cual hay varios titulares exclu-
sivos, que pueden oponer su derecho a todos los dems. Es preciso recordar
que la copropiedad es una situacin jurdica poco eficiente y que la norma
jurdica establece mecanismos para poder concluir con ella.
Hay que tener en cuenta adems que la creacin de derechos exclusi-
vos de propiedad no es suficiente para el uso eficiente de los recursos en
la economa, puesto que los derechos de propiedad (y en general, los dere-
chos reales) deben ser transferibles dado que la eficiencia requiere un me-
canismo que pueda precisamente inducir al titular a transferir su propiedad
en el caso en el que el uso que le d no sea el ms eficiente.
2. LMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Como se ha sealado, existen limitaciones a determinados derechos
fundamentales, que tienen por finalidad tradicional de salvaguardar el in-
ters general del ejercicio indebido de los citados derechos por parte de sus
titulares. Sin embargo, dicho inters general en realidad se refiere al ejerci-
cio de los derechos de los dems miembros de la colectividad. En el fondo,
tambin los lmites a dichos derechos requieren sustentarse en enunciados
que los contengan. Es el ordenamiento jurdico el que garantiza que dichos
derechos sean ejercidos en armona y sin que existan antinomias entre ellos.
2.1. El Estado Social y sus problemas

Es entonces que entra en escena el concepto de Estado social de de-
recho o simplemente Estado social. Dicho modelo, que supuestamente te-
na por finalidad complementar al tradicional Estado de Derecho implica
una intensa intervencin del Estado en la sociedad y en el comportamien-
to de los individuos, ms all de lo que el tradicional Estado liberal de de-
recho preconizaba(299).
Sin embargo, este modelo y su correlato econmico el Estado de
Bienestar (welfare state) entraron en crisis. Ello debido en primer lugar a los
altos costos que entraaba una intervencin tan intensa en el comportamien-
to de los particulares, limitando derechos ah donde ello no era necesario,
(298) AVENDAO VALDEZ, Jorge. El Derecho de propiedad en la Constitucin. En: Themis.

N 30. PUCP, Lima, 1994, p. 117.
(299) Sobre el particular: PAREJO ALFONSO, Luciano. Estado social administrativo: Algunas reflexio-
nes sobre la crisis de las prestaciones y los servicios pblicos. En: Revista de Administracin
Pblica. N 153. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 217 y ss.
134
vulnerando proposiciones como el Teorema de Arrow, que veremos mas

adelante. Ello generaba su evidente ineficiencia.
A su vez, dicha intervencin en el comportamiento de los individuos
afectaba valores propios del Estado de Derecho que se supone debera com-
plementar, en especial la libertad individual y la participacin poltica. Lo
antes sealado se encuentra corroborado por su uso irrestricto por muchas
dictaduras o regmenes autoritarios durante el siglo pasado(300).
2.2. Lo sealado por el Tribunal Constitucional

Sobre el particular el Tribunal ha sealado(301): El Estado Social y De-
mocrtico de Derecho, como alternativa poltica frente al Estado Liberal, si
bien asume los fundamentos de este, le imprime funciones de carcter so-
cial; su pretensin es que los principios que lo sustentan y justifican tengan
una base y un contenido social. Ello porque en este modelo de Estado, los
derechos del individuo no son excluyentes de los intereses de la sociedad,
pues la realizacin de uno no puede ser sin el concurso del otro. Se trata,
pues, de un tipo de Estado que procura la integracin social y conciliar los
legtimos intereses de la sociedad con los legtimos intereses de la perso-
na, cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de
la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
Es cierto que en este fundamento la definicin del Tribunal no dista de
la definicin de Estado de Derecho que manejamos hasta ahora. Sin embar-
go, la sentencia a continuacin seala: De ah que el Estado Social y De-
mocrtico de Derecho promueva, por un lado, la existencia de condiciones
materiales para alcanzar sus objetivos, lo cual exige una relacin directa
con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificacin
del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda eva-
luar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como
su abstencin, evitando constituirse en obstculo para el desarrollo social.
Esta ltima definicin del Tribunal Constitucional es la que genera ma-
yor controversia, puesto que sustenta una activa participacin del Estado
sin establecer un lmite suficientemente claro a la misma. Porque claro, po-
dramos entender, por otro lado, que la promocin de condiciones materia-
les que se seala puede alcanzarse mediante mecanismos de mercado, con
(300) FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. El Estado Social. En: Revista espaola

de Derecho Constitucional. N 69. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
2003, p. 143 y ss.
(301) STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 4.
135
lo cual la definicin sera ms inocua de lo que parece. Sin embargo, pos-

teriores sentencias han establecido ms bien posiciones contradictorias so-
bre este particular, en especial respecto a los parmetros de la intervencin
administrativa en la economa.
2.3. El Teorema de la Imposibilidad de Arrow

En 1972, un terico llamado Keneth Arrow obtiene el Premio Nobel
de Economa, entre otras razones, por enunciar y demostrar el famoso teo-
rema que lleva su nombre (tambin conocido en trminos genricos como
Teorema de la Imposibilidad), que a la vez resuelve y explica una conoci-
da paradoja matemtica y paradoja poltica, si se quiere denominada en
general Paradoja de Condorcet, por el matemtico homnimo que fue en
su momento quien la identific.
El Marqus de Condorcet, famoso matemtico, humanista y revolucio-
nario, que elabor sus teoras durante la Revolucin Francesa, estableci que
una forma eficiente de eleccin poltica era la de permitir que los candida-
tos se eliminaran mutuamente de modo similar a como ocurre respecto a
los equipos deportivos en un campeonato de tal manera que aquel que que-
dase al final deba ser el ms idneo de todos. Esta propuesta es elaborada
al notar dicho matemtico que la eleccin realizada de manera simultnea,
cuando existan tres o ms candidatos, no necesariamente arrojaba como re-
sultado aquel que la mayora deseaba, que es un hecho que l tambin ha-
ba podido demostrar de manera directa en los procedimientos de eleccin.
Sin embargo, Condorcet not que la propuesta de eleccin en cuestin
careca de transitividad. Es decir, el hecho que primus le ganase a secun-
dus, y este a su vez le ganase a tercius en una eleccin, no garantizaba en
absoluto que primus a su vez le pueda ganar a tercius(302). A este hecho se
le ha denominado, en general, Paradoja de Condorcet.
Ahora bien, de acuerdo al Teorema de Arrow, la paradoja en cuestin
no lo es tanto. El teorema antes mencionado se enuncia sealando que no
existe una regla de eleccin que garantice que se den resultados eficientes
en todas las circunstancias. En consecuencia, ninguna eleccin en la cual
existan ms de dos candidatos y un orden de preferencias entre ellos res-
pecto a cada uno de los votantes, se encuentra libre de situaciones como la
observada por Condorcet(303).
(302) GARCA COBIN, Ramn. Una versin didctica del teorema de la Imposibilidad de
Arrow. En: Econmica. N 15. Departamento de Economa PUCP, Lima, 1985, p. 115.
(303) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation, New York, 1966,
p. 59.
136
La Paradoja de Condorcet y el Teorema de la Imposibilidad de Arrow

presuponen la existencia de la regla de la mayora y el hecho de que se pre-
tenda obtener resultados eficientes en trminos de Pareto. El Teorema en
general se define de otra manera sealando que no es posible que se cum-
pla la regla de Pareto y la regla de transitividad, de manera simultnea, sin
que ninguno de los electores se convierta en un dictador(304), es decir, que
imponga su decisin a los dems. Es preciso sealar que esta proposicin,
dada su importancia, va a ser usada varias veces en este libro para susten-
tar diversas afirmaciones en distintas reas de anlisis.
Es as que el Teorema de Arrow tiene mltiples aplicaciones en la teora
del bienestar y en las teoras de eleccin pblica que venimos estudiando,
puesto que demuestra las dificultades que existen para determinar funcio-
nes de bienestar social que puedan satisfacer a todos de manera simultnea.
Como resultado, diversos pases de mundo estn reduciendo su participa-
cin relativa en gran parte de tareas originalmente consideradas como pro-
pias del Estado, lo cual permite establecer mecanismos de correccin con
un mejor criterio. Ello est ocurriendo en Europa, y en especial en el con-
texto de la seria crisis financiera que ha venido padeciendo dicho continente.
La constatacin efectuada por Arrow respecto a la dificultad para to-
mar decisiones racionales a travs de la regla de la mayora justifica a to-
das luces la necesidad de reducir el rol del Estado en la regulacin de la so-
ciedad y la economa en su conjunto(305). Dado que las decisiones tomadas
al interior de un Parlamento corren el riesgo de no estar siempre conformes
con el inters general, resulta necesario establecer mecanismos a travs de
los cuales sean los individuos y el mercado los que generen las decisiones,
generando los incentivos adecuados y eliminando o corrigiendo las distor-
siones que se generen, siendo la actuacin del Estado ms bien subsidiaria.
2.4. Derechos absolutos y aquellos que no lo son

Ahora bien, es errneo afirmar que no existen derechos absolutos, pues-
to que se reconocen ciertos derechos que no admiten lmite alguno, como
el derecho a la vida. La pena de muerte no es un supuesto de limitacin del
derecho sino de desplazamiento, como ya hemos visto en el captulo ante-
rior, y que se encuentra sometido a una evidente polmica.
(304) Para una rigurosa y a la vez pedaggica demostracin matemtica del Teorema de Arrow:
GARCA COBIN, Ramn. Ob. cit., p. 120 y ss.
(305) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del consenso, Espasa Calpe, Madrid,
1980, pp. 380-381.
137
Incluso el Tribunal Constitucional peruano ha sealado la inexistencia

de derechos absolutos(306), cuando los mismos s existen en nuestra Cons-
titucin; a diferencia de lo que ocurre con la Corte Interamericana, que re-
conoce la existencia de aquellos, como es el caso del derecho a la vida o el
derecho a la nacionalidad(307), entre otros. En estos casos, el ordenamiento
internacional nos habla de ius cogens.
Ahora bien, no es eficiente que existan pronunciamientos jurispruden-
ciales que afirmen que todos los derechos fundamentales admiten lmites.
No solo porque es errneo, sino adems porque no permite una adecuada
proteccin de aquellos derechos que son absolutos y que vamos a anali-
zar a continuacin, lo cual a su vez impide que el postulado de eficiencia
se haga patente en trminos de bienestar social. Cabe recordar la doble di-
mensin de los derechos fundamentales, por la cual su proteccin tiene un
correlato pblico indudable.
Igualdad ante la ley

Otro interesante ejemplo de derecho absoluto es el derecho a la igual-
dad ante la ley. La mal llamada discriminacin positiva es preferible hablar
de accin afirmativa es simplemente un mecanismo para generar igualdad
material entre grupos humanos especficos, de manera temporal, hasta ob-
tener el equilibrio buscado; mecanismo que es establecido por la ley. So-
bre esto vamos a volver ms adelante en este libro.
Ahora bien, el derecho a no ser discriminado, consecuencia directa de
la igualdad ante la ley, constituye tambin un derecho absoluto. El test al
cual recurre el Tribunal Constitucional para determinar si nos encontramos
ante una situacin discriminatoria no constituye una justificacin para la
discriminacin, sino ms bien un mecanismo para determinar si se est ante
una distincin vlida. Es por ello que en muchos casos el Tribunal ha em-
pleado indebidamente el test, permitiendo comportamientos discriminato-
rios, en especial en temas econmicos.
(306) STC Exp. N 00008-2012-PI/TC:

()
26. Consiste en determinar si la intervencin en el mbito normativo del derecho fundamental
se encuentra justificada, tanto desde una perspectiva formal como material. Dado que los
derechos fundamentales, por regla general, no tienen la condicin de derechos absolutos, una
intervencin en el mbito prima facie garantizado por el derecho no puede considerarse como
sinnimo de violacin del mismo.
().
(307) Por ejemplo, en el Caso Ivcher Bronstein vs. Per.
138
El derecho a la integridad
Un caso a analizar es el derecho a la integridad, moral, psquica y f-
sica como lo seala la Constitucin. Es pertinente dilucidar si es que este
derecho admite lmites o si ms bien se encuentra conformado nicamen-
te de contenido esencial. Un elemento clave es la prohibicin de la tortura
o tratos inhumanos o humillantes contenida en el numeral 24 del artculo 2
de la Constitucin, la misma que debe entenderse absoluta.
Se dice entonces que la integridad fsica incluye la integridad estructu-
ral, as como la integridad funcional, en un contexto armnico(308). Sin em-
bargo se admiten ciertas afectaciones voluntarias a dicho derecho funda-
mental, como los procedimientos mdicos o las actividades riesgosas(309).
Ahora bien, conforme lo seala el artculo 6 del Cdigo Civil, los actos de
disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una dis-
minucin permanente de la integridad fsica o cuando de alguna manera
sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. La norma se-
ala que son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad,
de orden mdico o quirrgico como ya se ha sealado o si estn inspira-
dos por motivos humanitarios.
De la misma manera, la integridad psquica se dirige al funcionamien-
to de la mente, el mismo que debe ser tutelado intensamente por el ordena-
miento y cuya afectacin puede generar tanto dao a la dignidad humana
como la que podra ocurrir respecto a la integridad fsica.
Finalmente, la integridad moral hace referencia a los aspectos espiri-
tuales de la persona, que tienen relacin con otros derechos fundamentales
como la libertad de conciencia o la libertad religiosa. El Tribunal Consti-
tucional ha sealado que la integridad moral defiende los fundamentos del
obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social(310).
El derecho a la identidad
El caso del derecho a la identidad es muy interesante. Para empe-
zar, va ms all que el simple derecho al nombre(311), el cual se encuentra
(308) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. PUCP, Lima, 1999,
Tomo I, pp. 131-132. SAENZ DVALOS, Luis R. Derecho a la vida y a la integridad moral,
psquica y fsica. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 67 y ss.
(309) CASTILLO TORRES, Percy. Integridad moral, psquica y fsica. En: Gutirrez, Walter (dir.).
Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 305.
(310) STC Exp. N 2333-2004-HC/TC.
(311) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, p. 127 y ss.
139
reconocido por la norma supranacional(312). Incluye adems el reconoci-

miento de los padres, la filiacin gentica, e inclusive, la identidad sexual,
entre otras consideraciones que se han ido incorporando a travs de la doc-
trina y la jurisprudencia.
Ahora bien, si bien inicialmente se le reconocan ciertos lmites, actual-
mente la jurisprudencia peruana lo ha convertido en un derecho absoluto.
Un primer paso fue la inaplicacin de la presuncin pater is(313) en un caso
en el cual se haya acreditado la paternidad del hijo nacido dentro del ma-
trimonio por parte de quien no es el marido(314). Como resultado, es cues-
tin de tiempo para que dicha presuncin sea eliminada del ordenamiento.
Un segundo caso es el del reconocimiento del parentesco provenien-
te de maternidad subrogada, inaplicando lo dispuesto por la Ley General
de Salud al respecto(315), tambin a travs del empleo del control difuso. En
dicha sentencia el Poder Judicial determin la maternidad de la madre ge-
ntica, validando la maternidad subrogada en ese caso.
Finalmente, el reconocimiento judicial del cambio de sexo de una per-
sona(316), ordenando la inscripcin del mismo en el Registro Civil, al man-
do de Reniec, le otorga al derecho a la identidad una proteccin tal que nos
muestra que el mismo carece de lmites. Cualquier intento de limitacin de

Artculo 18. Derecho al nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de
ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres
supuestos, si fuere necesario.
(313) Cdigo Civil:
Artculo 361.- Presuncin de paternidad
El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin
tiene por padre al marido.
(314) Cdigo Civil:
Artculo 367.- Titularidad de la accin contestatoria
La accin para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo, sus herederos y
sus ascendientes pueden iniciarla si l hubiese muerto antes de vencerse el plazo sealado en
el artculo 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aquel lo hubiese iniciado.
(315) Ley General de Salud:
Artculo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como
a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de
madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de
tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los
padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como
la clonacin de seres humanos.
(316) Sobre el particular: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la vida, la identidad, a la
integridad, a la libertad y al bienestar. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada.
Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 22.
140
dicho derecho terminara afectando su contenido esencial(317). Sin embar-

go, en una controvertida sentencia, el Tribunal Constitucional dej de lado
dicha interpretacin, estableciendo que la negativa del Registro no afec-
ta el derecho a la identidad(318), basndose en argumentos cientficos har-
to discutibles(319).
El derecho a la nacionalidad
Otro caso interesante es el derecho a la nacionalidad. Este constituye
el vnculo jurdico que existe entre un Estado y la poblacin que lo compo-
ne(320), que a su vez permite que las personas sean objeto y sujetos de dere-
cho respecto de dicho Estado, con las garantas que ello implica, en particu-
lar en el contexto de un Estado de derecho, en donde el orden democrtico
implica una amplia participacin del pueblo en las decisiones pblicas.
Es por ello que nadie puede ser privado de su nacionalidad, lo cual se
encuentra corroborado por los tratados vigentes sobre derechos humanos
y reiterada jurisprudencia supranacional. En particular el artculo 20 de la
Convencin Americana establece que toda persona tiene derecho a la na-
cionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra y
que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla.
(317) Sobre el particular: RAMREZ SNCHEZ, Flix Enrique. El TC y el derecho a la propia

identidad sexual. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta
Jurdica, Lima, marzo 2014, p. 247 y ss.; SIVERINO BAVIO, Paula. Diversidad sexual y
derechos humanos. El reconocimiento de las personas sexualmente diversas como sujetos
plenos de derecho. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 76. Gaceta
Jurdica, Lima, abril 2014, pp. 228-229.
(318) STC Exp. N 00139 2013-PA/TC.
()
30. Consecuentemente, mientras no haya certeza cientfica de que la ciruga transexual es el
tratamiento ms eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente
el sexo psicolgico sobre el biolgico como plantea el recurrente, el Derecho no puede aban-
donar la realidad cientfica de que el sexo de la persona es su sexo biolgico o cromosmico,
que tambin segn la ciencia es indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional
distingue los sexos en funcin de la naturaleza de las cosas (artculo 103 de la Constitucin),
es decir, de lo biolgico.
().
(319) RAMREZ HUAROTO, Beatriz y TSSARA ZEVALLOS, Vanessa. Identidad negada. Una
decisin de la justicia constitucional que significa un menoscabo en la proteccin que merecen
las personas trans. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 79. Gaceta
Jurdica, Lima, julio 2014, p. 71 y ss.; OPORTO PATRONI, Gabriela. Diversidad sexual y
Tribunal Constitucional. Tres mitos y ninguna realidad. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 78. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2014, p. 103 y ss.
(320) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo I, p. 407.
141
La norma constitucional prescribe que la misma se pierde nicamente

por renuncia ante autoridad peruana, siendo susceptible de ser readquirida
en cualquier momento, conforme lo dispuesto por el artculo 53 de aquella.
Cualquier limitacin a la nacionalidad generara una afectacin a su conteni-
do esencial, razn por la cual estamos tambin frente a un derecho absoluto.
El derecho de peticin
El derecho de peticin administrativa resulta ser el equivalente admi-
nistrativo del derecho de accin propio del mbito jurisdiccional: es un de-
recho pblico subjetivo que permite el acceso a la autoridad competente, as
como la excitacin de la actividad administrativa a travs de una solicitud,
sin perjuicio de que esta ltima otorgue o deniegue lo pedido(321). En con-
secuencia, la facultad que venimos describiendo no depende de la existen-
cia del derecho o inters sustantivo que podra sustentar la solicitud del ad-
ministrado. Entonces, el derecho de peticin operara siempre en abstracto.
Por otro lado, es preciso indicar que el derecho de peticin se origina
en los albores del constitucionalismo moderno(322), dada la obligacin de la
Administracin de sujetarse a la legalidad en tanto y en cuanto representan-
te de los intereses de la colectividad. Ello surge de la aparicin del princi-
pio de legalidad como componente del Estado de Derecho, de manera con-
junta con el principio de preferencia por los derechos fundamentales y el
principio de separacin de poderes.
A su vez, en el mbito internacional el derecho de peticin se encuen-
tra consagrado en diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, y en forma expresa en la Declaracin Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre(323); no obstante que el mismo no se encuentra
explcitamente referido en la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos; situacin que a su vez no impide su proteccin por parte de las instan-
cias internacionales.
Ahora bien, el derecho de peticin no resulta ser ninguna novedad en
nuestro ordenamiento, pues se establece inclusive desde la Constitucin
de 1828, definindose como el derecho de presentar peticiones al Congre-
so o al Poder Ejecutivo, pero nicamente si se suscriban individualmente,
(321) GONZALEZ PREZ, Jess. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000,
p. 287.
(323) Artculo XXIV. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera
autoridad competente, ya sea por motivo de inters general, ya de inters particular, y el de
obtener pronta resolucin.
142
limitacin que fue dejndose de lado conforme evolucion el constitucio-

nalismo peruano(324). El antecedente ms directo de lo sealado por la Car-
ta de 1993 sobre el particular es la prescripcin contenida en el artculo 2,
inciso 18) de la Constitucin de 1979, la misma que haca expresa referen-
cia al silencio administrativo negativo.
Finalmente, la jurisprudencia peruana ha sealado con claridad que
el derecho de peticin es un instrumento o mecanismo que permite a los
ciudadanos relacionarse con los poderes pblicos y, como tal, es institu-
to caracterstico y esencial del Estado democrtico de derecho. El Tribunal
Constitucional ha sealado que todo cuerpo poltico que se precie de ser
democrtico, deber establecer la posibilidad de la participacin y decisin
de los ciudadanos en la cosa pblica, as como la defensa de sus intereses
o la sustentacin de sus expectativas, ya sean estos particulares o colecti-
vos en su relacin con la Administracin Pblica(325).
Otros casos de derechos que no admiten lmites

Asimismo, se consideran derechos absolutos la libertad de conciencia,
a mantener reserva sobre las convicciones polticas, filosficas, religiosas
o de cualquiera otra ndole, o el derecho a no ser sometido a tortura o a tra-
tos inhumanos o humillantes como parte del derecho a la integridad; todos
ellos compuestos nicamente de contenido esencial y por ende no suscep-
tibles de ser limitados por ningn ente estatal.
Derechos que no admiten lmites provenientes de la Administracin

Pblica
Asimismo, existen derechos que no admiten determinadas modalidades
de limitacin, como ocurre por ejemplo con las libertades informativas, las
mismas que no admiten limitacin administrativa ni censura previa confor-
me lo sealado por el numeral 4 del artculo 2 de la norma constitucional(326).
(324) Sobre el particular: LUNA CERVANTES, Eduardo. El derecho de peticin. En: Gutirrez,
Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 194.
(325) STC Exp. N 1042-2002-AA/TC.
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
()
4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante
la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa
autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social
se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn.
143
Ello significa que las libertades informativas no pueden ser limitadas

administrativamente(327).
Otro ejemplo de particular importancia es la inviolabilidad de domici-
lio, cuya limitacin requiere decisin judicial o flagrante delito(328), dado su
carcter instrumental o relacional respecto de otros importantes derechos,
como son la libertad individual, la propiedad e incluso la intimidad(329). La
libertad de asociacin es otro interesante ejemplo, puesto que la Constitu-
cin seala expresamente que las asociaciones no pueden ser disueltas por
resolucin administrativa, sino a travs de un proceso judicial. En general,
los derechos que no admiten limitaciones administrativas pueden ser limi-
tados nicamente por mandato judicial, como los ejemplos que hemos ve-
nido sealando.
Otro tanto ocurre con la inviolabilidad y el secreto de las comunica-
ciones, las cuales nicamente puede ser materia de intervencin por man-
dato judicial, con las garantas previstas en la Ley, siendo un derecho que
tampoco puede ser limitado por la Administracin Pblica. A dicho dere-
cho nos referiremos con amplitud ms adelante.
Como resultado, en principio la limitacin a derechos fundamentales por
parte del Estado no es susceptible de ser indemnizada, puesto que no afecta
el contenido esencial del mismo; a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo,
con la expropiacin, que no configura en realidad un lmite al derecho de
propiedad sino ms bien una prdida del citado derecho; implicando ms
bien una obligacin del individuo de un ejercicio responsable de sus dere-
chos a fin de no afectar aquellos que corresponden al resto de individuos.
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular
libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comuni-
cacin.
().
(327) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e Informacin y el Derecho de la
Intimidad Personal. Palestra, Lima, 2004, p. 68 y ss.
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
()
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones
o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley.
().
(329) MESA RAMREZ, Carlos. Inviolabilidad de domicilio. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit
(2013), pp. 200-201.
144
2.5. La limitacin de derechos fundamentales por parte de la Adminis-

tracin Pblica
Ahora bien, en particular, la actividad de limitacin de la Administra-
cin Pblica conocida tambin como actividad de polica es una actividad
que se muestra a travs de normas o actos de imperio(330), pues se imponen
de manera obligatoria a los administrados, dado que se trata de limitacio-
nes o condiciones que son necesarias para la convivencia social, en orden
al inters general. La Administracin Pblica no solamente limita derechos,
sino que adems posee la potestad de obligar y de sancionar(331), a travs del
procedimiento administrativo respectivo.
Por otro lado, esta facultad de la administracin para limitar derechos
fundamentales a su vez tambin admite ciertos parmetros. Vale decir, re-
querimientos a la Administracin para que la misma pueda ejercer vlida-
mente dicha actividad de limitacin. En primer lugar, esta limitacin debe
estar sealada claramente por la ley, como garanta de un comportamien-
to que no es arbitrario. La razn de lo antes sealado estriba en una consi-
deracin lgica.
As, una norma previa ser la que determine las facultades de la Ad-
ministracin para limitar un derecho fundamental(332), la misma que debe-
r ser una ley; sin la cual la potestad de limitacin no existe(333). Toda limi-
tacin a derechos fundamentales debe ser autorizada por quienes son los
titulares de dichos derechos, como integrantes del contrato social. Ello no
solo se encuentra consignado en la norma constitucional, sino tambin en
la Convencin Americana(334).
Y es que, tal como el pueblo, a travs de dicho contrato, reconoce la
potestad del Estado de limitar derechos fundamentales, a su vez el Estado
debe reconocer su obligacin de solicitar la autorizacin a ese pueblo para
poder ejercer dicha potestad. Ahora bien, como en general no es posible
que el Estado obtenga de manera directa dicha autorizacin, como ya se ha
(330) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad

Externado de Colombia, Bogot, 2004, Tomo I, p. 40.
(331) ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 242.
(332) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Ad-
ministrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, p. 112.
(333) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Elementos de dogmtica de los derechos fundamentales:
delimitacin, regulacin, limitaciones, configuracin y garantas de los derechos fundamentales.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 444-445.
(334) Artculo 30. Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pue-
den ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el
propsito para el cual han sido establecidas.
145
sealado en el captulo precedente, la misma se obtiene a travs de los re-

presentantes de la poblacin en el Estado, vale decir, el Parlamento. El prin-
cipio de Reserva de Ley es consistente no solo con el principio de prefe-
rencia por los derechos fundamentales, sino adems con la concepcin de
democracia sealada en los captulos precedentes de este libro.
Contenido esencial
Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia admiten que la limitacin de
derechos fundamentales no puede vulnerar el contenido esencial de los de-
rechos, sin el cual el mismo deja de ser tal. El contenido esencial se mani-
fiesta como una garanta a la existencia y ejercicio de los derechos funda-
mentales, puesto que es un lmite para el legislador, el mismo que no puede
ser transgredido(335).
Como lo hemos sealado de manera reiterada, el contenido esencial de
un derecho fundamental admite afectacin nicamente frente a otro dere-
cho fundamental, siendo la expropiacin la nica excepcin a este princi-
pio; excepcin que por su naturaleza requiere causales taxativamente enu-
meradas, as como la aplicacin de una indemnizacin justipreciada. Como
lo hemos sealado anteriormente, una clara afectacin al contenido esen-
cial es el empleo de la expropiacin regulatoria, la cual genera la prdida
del derecho de propiedad no obstante que el bien formalmente sigue sien-
do de propiedad del afectado(336).
Razonabilidad y proporcionalidad
En tercer lugar, las limitaciones a derechos fundamentales deben de
basarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La razonabili-
dad, en sentido estricto, implica que los fines perseguidos por la limita-
cin sean vlidos en un Estado de Derecho(337). Si los fines de la limitacin
(335) PAREJO ALFONSO, Luciano. El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la

Jurisprudencia Constitucional; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08
de abril de 1981. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 3. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1981, p. 170; HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental
en el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 116 y ss.; NOGUEIRA ALCAL, Humberto.
Ob. cit., p. 465 y ss.; CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 495 y ss.
(336) Para un anlisis econmico de este concepto: BARANDIARN, Edgardo. La regulacin de
los derechos fundamentales. Un anlisis econmico. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 28,
N 2. Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 370 y ss.
(337) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitu-
cional. PUCP, Lima, 2005, p. 239 y ss.; INDACOCHEA PREVOST, rsula. Razonabilidad,
proporcionalidad o ambos? Una propuesta de delimitacin de sus contenidos a partir del concepto
de ponderacin. En: Themis. N 55. PUCP, Lima, 2008, p. 102 y ss.
146
tienen por finalidad justificar un comportamiento autoritario o discrimina-

torio es evidente que la misma viola el principio de preferencia por los de-
rechos fundamentales y deviene en inconstitucional. Ello implica que los
bienes jurdicos que se pretenden tutelar deben encontrarse tambin con-
tenidos en la norma constitucional sin que los mismos constituyan necesa-
riamente derechos fundamentales(338).
Asimismo, en mrito a la proporcionalidad(339) se requiere que el medio
empleado para la obtencin de dicho fin se encuentre acorde con el mismo,
tal que, ante varias posibilidades de limitacin, la Administracin Pbli-
ca escoja aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamen-
tal a limitar(340), siendo necesario, finalmente, que el grado de afectacin al
(338) STC Exp. N 2235-2004-AA/TC:

()
6. Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio
de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al
lado de esta garanta normativa de los derechos fundamentales, el ltimo prrafo del artculo
200 de la Constitucin ha establecido la necesidad de que tal restriccin satisfaga exigencias
de razonabilidad y proporcionalidad.
Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la
necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin
de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en
el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho
fundamental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin
legtimo y, adems, de rango constitucional.
().
(339) ALEXY, Robert. Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional En: Derecho y razn
prctica. Distribuciones Fontamara, Mxico, 1993, p. 10.
(340) STC Exp. N 2235-2004-AA/TC:
()
Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga
los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de ido-
neidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar
un objetivo constitucionalmente legtimo, es decir, que exista una relacin de medio a fin entre la
medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se persigue alcanzar con aquel.
A su vez, en el Fund. Jur. N 109 de la STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirm
que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas exis-
tentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que
se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para
conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos
afliccin sobre el derecho fundamental.
()
Asimismo, en la misma STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destac que (...) de
acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los
derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de esta debe ser, por
lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, compa-
rndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de
la afectacin del derecho fundamental (Fund. Jur. N 109).
().
147
derecho se encuentre acorde con el nivel de obtencin de la finalidad per-

seguida con la limitacin.
Justo es sealar que esta concepcin es enteramente consistente con el
sustento racional del principio de preferencia por los derechos fundamen-
tales, puesto que permite que el juzgador que es el que define cuando nos
encontramos ante una limitacin vlida realice un anlisis en trminos de
costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad(341). En conse-
cuencia, el principio de proporcionalidad debe cumplir con el criterio de
eficiencia de Pareto al cual hemos aludido tanto.
A su vez, el concepto de proporcionalidad y en especial el de pondera-
cin, tiene su origen en el Neoconstitucionalismo, que como lo hemos in-
dicado define un conjunto de conceptos en lo que corresponde a la inter-
pretacin constitucional y que en el caso de los derechos fundamentales
propone dicho mecanismo para resolver las antinomias que puedan presen-
tarse, que incluyen el enfrentamiento entre derechos fundamentales al que
aludiremos ms adelante(342).
En cuanto al anlisis de idoneidad, el Tribunal Constitucional ha se-
alado que el mismo implica determinar si la medida restrictiva constitu-
ye un medio adecuado o apto para la prosecucin del objetivo determina-
do como legtimo. La idoneidad implica, como lo ha sealado el Tribunal
en reiterada jurisprudencia, que existe una relacin consistente de medio a
fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmente vlido
que se pretende con la misma.
El anlisis de necesidad se dirige a determinar, en obvia aplicacin del
principio de preferencia por los derechos fundamentales, si es que se ha
adoptado, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin per-
seguido, aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fun-
damental que se limita. El criterio de necesidad implica optar por el ins-
trumento o mecanismo que significa una intervencin menor en el derecho
fundamental afectado(343), ante posibles resultados con eficacia similar.
Finalmente, la ponderacin consiste en realizar un anlisis costo bene-
ficio, que permita comparar bienes jurdicos y determinar si la intensidad
(341) BARANDIARN, Edgardo. Ob. cit., p. 378 y ss.

(342) Sobre el particular: JUREZ JURADO, Eder. La interpretacin Constitucional en los tiempos
del neoconstitucionalismo. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 74.
Gaceta Jurdica, Lima, 2014, p. 199 y ss.
(343) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Intensidad de la intervencin o afectacin de derechos
fundamentales y principio de proporcionalidad. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 80. Gaceta
Jurdica, Lima, 2007, p. 17
148
de la restriccin se encuentra conforme al grado de obtencin del objetivo

pretendido por la misma. Ello implica evidentemente efectuar un anlisis
que compare los beneficios de la medida con los costos que la misma gene-
ra. El resultado, como ya lo hemos precisado, debe generar mayor bienes-
tar en trminos de proteccin a los derechos fundamentales de las personas.
Mientras mayor sea la intervencin administrativa en los derechos limitados,
mayor deber ser la intensidad de la satisfaccin del objetivo pretendido.
2.6. Limitaciones al derecho de propiedad. El dominio pblico. El caso

de los bienes que constituyen patrimonio cultural
Existen un conjunto de limitaciones al derecho de propiedad, dado su
ejercicio conforme al bien comn. En este mbito se encuentran los lmites
al ejercicio del derecho de propiedad que provienen por un inters general
y los ms importantes son los que provienen de la actuacin administrativa
y de las normas que regulan la actividad limitadora de la Administracin
Pblica, como ya lo hemos sealado.
Sin embargo, existen tambin limitaciones generadas directamente por
la ley y justificada por la norma constitucional. As, el artculo 72 de la ci-
tada norma precepta que la ley puede, nicamente por razn de seguridad
nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especfi-
cas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determi-
nados bienes, limitaciones que sin embargo son excepcionales dada la im-
portancia de la proteccin del derecho de propiedad, debiendo interpretarse
de manera restrictiva(344).
Zonificacin
En este orden de ideas, la norma materia de anlisis establece que las
tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden des-
tinarse a los fines previstos en la zonificacin aprobada por la municipali-
dad provincial, los planes reguladores y el Reglamento Nacional de Cons-
trucciones. La zonificacin distribuye las zonas urbanas de tal forma que
las mismas sean empleadas conforme al uso que le corresponde, sea resi-
dencial o comercial.
Lo antes indicado proviene de las atribuciones de los gobiernos loca-
les en materia de ordenacin del territorio, que propende a un uso eficiente
(344) Para una visin distinta: GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Restricciones a la dispo-
sicin, uso y disfrute de bienes por seguridad nacional. En: Gutirrez, Walter. Ob. cit. (2013),
Tomo II, p. 259.
149
del suelo. Lo que ocurre es que los costos de transaccin son muy altos para
que los diversos ocupantes del suelo se pongan de acuerdo respecto al uso
eficiente que del mismo deber efectuarse, razn por la cual se hace nece-
saria la intervencin estatal para regular dicho uso.
En consecuencia, la Ley Orgnica de Municipalidades establece que
todo proyecto de urbanizacin, transferencia o cesin de uso, para cual-
quier fin, de terrenos urbanos y suburbanos, se someter necesariamente a
la aprobacin municipal. Ello tiene por finalidad asegurar que dichos actos
no perjudiquen a los dems ciudadanos o al inters general.
La Ley Orgnica de Municipalidades establece la potestad de los go-
biernos locales de asegurar que la propiedad sea ejercida conforme al bien
comn, a travs de un conjunto de mecanismos que le faculta la Ley y que
permiten precisamente que la propiedad sea ejercida de tal manera que no
afecte los derechos fundamentales de otras personas. Estas limitaciones se
encuentran referidas fundamentalmente a conceptos de urbanismo y en es-
pecial, de ordenacin del territorio.
Licencias
La norma antes citada, en su artculo 90, establece que la construccin,
reconstruccin, ampliacin, modificacin o reforma de cualquier inmueble,
se sujeta al cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley, el Re-
glamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas o reglamentos so-
bre seguridad de Defensa Civil, y otros organismos que correspondan, para
garantizar la salubridad y esttica de la edificacin; asimismo deben tener-
se en cuenta los estudios de impacto ambiental, conforme a ley.
Esta limitacin al derecho de propiedad, que se considera especialmen-
te intensa, tiene su justificacin en la tutela no solo del derecho de propie-
dad de los vecinos, que veran afectado el valor de su predio, sino adems la
seguridad de los transentes y ocupantes; as como el derecho al ambiente
sano y equilibrado, en un contexto de cumplimiento de las normas en ma-
teria de urbanismo. La finalidad, entonces, es reducir las externalidades que
produce el ejercicio del derecho de propiedad(345). Sin embargo, la construc-
cin es una actividad econmica cuya regulacin no es la que se encuen-
tra mejor percibida, siendo discutida la necesidad de generar mecanismos
de simplificacin y desregulacin. De hecho, la obtencin de permisos de
(345) Sobre el particular: EDWARDS, Gonzalo. Externalidades e instrumentos de regulacin urba-

na. En: Estudios Pblicos. N 60. Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile,
1995, p. 146 y ss.
150
construccin es uno de los mbitos en que nuestro pas ha decado en los

rankings internacionales, como el Doing Business(346).
En este orden de ideas, la norma establece en su artculo 92 que toda
obra de construccin, reconstruccin, conservacin, refaccin o modifica-
cin de inmueble, sea pblica o privada, requiere la licencia de construc-
cin, expedida por la municipalidad provincial, en el caso del cercado, y
de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdiccin se halla el inmue-
ble, previo certificado de conformidad expedido por el Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios o del Comit de Defensa Civil, segn corresponda,
adems del cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamenta-
rios. La norma establece adems que las licencias de construccin y de fun-
cionamiento que otorguen las municipalidades deben estar, en conformidad
con los planes integrales de desarrollo distrital y provincial.
Servidumbres administrativas
Las servidumbres administrativas son aquellas que afectan a un predio
determinado, por razones de inters general, lo que las distingue de la ser-
vidumbre civil, que opera para satisfacer intereses particulares. A diferencia
de la servidumbre civil propiamente dicha, la misma que ms bien implica
la existencia de un predio dominante y un predio sirviente; la servidumbre
administrativa puede consistir en la afectacin de un predio a favor de otro
derecho real como la concesin minera e incluso una actividad determi-
nada, como ocurre por ejemplo con las concesiones elctricas(347).
El problema con las servidumbres administrativas estriba en que las
mismas en general poseen un carcter forzoso, lo cual evidentemente cons-
tituye una seria limitacin a los derechos de propiedad. De hecho, las nor-
mas legales aun vigentes han establecido un rgimen bastante discutible,
el mismo que por un lado dificulta la generacin de las servidumbres, con
un procedimiento muy complicado(348); pero por otro lado genera una se-
ria afectacin al derecho de propiedad, equiparando la servidumbre con
una expropiacin decidida administrativamente, que incluye la respectiva
indemnizacin.
(346) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMA. Comentario Diario. IPE, Lima, 7 de noviembre

de 2013.
(347) Sobre el particular: PARRA SNCHEZ, Eduardo. Infraestructura de servicios pblicos y uti-
lizacin del dominio pblico y privado. Algunas precisiones sobre el caso del sector elctrico.
En: Revista Jurdica del Per. N 82. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 75-76.
(348) LASTRES BERNINZON, Enrique. Normatividad sobre el acceso a la tierra y el proceso
de aprobacin. En: Revista de Derecho de Minera y Petrleo. N 56. Instituto Nacional de
Derecho de Minera y Petrleo, Lima, 1998. pp. 15-16.
151
Un caso interesante es el de las servidumbres mineras, las cuales no im-

plican una servidumbre a favor de un predio, sino de un derecho real dis-
tinto que es la concesin, como vamos a ver ms adelante al tratar el tema
de recursos naturales. Ahora bien, la servidumbre minera es una institucin
de larga data en el Derecho peruano, consignada en varias normas que re-
gulaban la actividad minera desde buena parte del siglo pasado. De hecho
actualmente se encuentra consignada en el artculo 37 del Texto nico Or-
denado de la Ley General de Minera como uno de los derechos del con-
cesionario minero.
Ahora bien, la redaccin actual de la Ley N 26505, Ley de la Inver-
sin Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas en las Tierras
del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (cono-
cida como Ley de Tierras) permite el otorgamiento de servidumbres mine-
ras, pero sometindola a un procedimiento de una gran complejidad, que ha
generado que sean ms bien muy pocas las servidumbres que han sido con-
cedidas por la autoridad administrativa; considerando adems que resulta
preferible adquirir el inmueble o arrendarlo que tramitar una servidumbre,
siendo ms eficiente la solucin de mercado que la solucin administrativa.
Otro caso de inters es el de las servidumbres en materia de hidrocar-
buros. En este caso debe tenerse en cuenta, como veremos ms adelante,
que el contratista no goza de una concesin, sino ms bien de un contrato
regido por el derecho civil. De hecho, esta modalidad de servidumbre se
tramita de manera muy similar a la servidumbre minera.
El dominio pblico
Los bienes de dominio pblico se caracterizan por estar fuera del mer-
cado, no siendo susceptibles de ser transferidos, al haberse afectado a un
uso pblico o a un servicio pblico. Los referidos bienes, en consecuencia,
se encuentran fuera del comercio(349). Por eso, los bienes de dominio pbli-
co son inalienables e imprescriptibles, conforme lo sealado por el artcu-
lo 73 de la norma constitucional.
Ello implica que los bienes de dominio pblico no pueden ser transfe-
ridos en propiedad ni a travs de ningn ttulo que transfiera dominio. En
segundo lugar, dichos bienes no pueden ser adquiridos por particulares por
(349) JIMNEZ MURILLO, Roberto. Bienes de dominio pblico. En: Gutirrez, Walter. Ob. cit.
(2013), Tomo II, pp. 270-271.
152
el solo transcurso del tiempo, a travs de la prescripcin adquisitiva. Como

evidente resultado, tampoco es posible gravar o embargar tales bienes(350).
De hecho, el artculo 2 del Decreto Supremo N 007-2008-VIVIENDA,
Reglamento de la Ley N 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bie-
nes Estatales define como bienes de dominio pblico aquellos bienes esta-
tales, destinados al uso pblico como playas, plazas, parques, infraestruc-
tura vial, vas frreas, caminos y otros, cuya administracin, conservacin
y mantenimiento corresponde a una entidad; as como aquellos que sirven
de soporte para la prestacin de cualquier servicio pblico como los pa-
lacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios,
aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa
nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos,
aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsa-
bilidad estatal, o cuya concesin compete al Estado. La norma seala que
sobre ellos el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de
tutela conforme a ley.
A diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, donde la incorporacin
de un bien al dominio pblico se efecta a travs de una norma con rango
de ley, en el caso peruano basta con Resolucin de la Superintendencia de
Bienes Nacionales o del Gobierno Regional(351), siendo incluso posible la
desafectacin, una vez que el bien haya perdido la naturaleza o condicin
apropiada para su uso pblico o para prestar un servicio pblico.
Distinciones con otros conceptos

Para empezar, es necesario distinguir con claridad los bienes de domi-
nio pblico de los bienes de dominio privado del Estado. Los primeros no
pueden ser transferidos bajo mecanismo alguno, mientras que los segun-
dos pueden ser transferidos siguiendo los procedimientos establecidos le-
galmente. La diferencia es muy clara; sin embargo, varias normas legales
confunden los conceptos y tratan bienes que por su naturaleza son de do-
minio pblico como de dominio privado.
Asimismo, debe distinguirse el dominio pblico de aquello que los ro-
manos llamaban res nulluis, bienes que no le pertenecen a nadie, que en
consecuencia son susceptibles de ser adquiridos por apropiacin(352). Estos
(350) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo III, p. 389.

(351) Artculo 42 del Decreto Supremo N 007-2008-VIVIENDA.
(352) Cdigo Civil:
Artculo 929.- Apropiacin de cosas libres
Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras anlogas que se hallen
153
bienes no se encuentran dentro de la esfera de dominio del Estado y no re-

quieren autorizacin alguna para su uso; dada su especial abundancia.
Las dificultades de la existencia de bienes de dominio pblico

Los bienes de dominio pblico, al estar fuera del mercado, generan un
conjunto de distorsiones que pueden generar complicaciones(353). De hecho
ello obliga a que la determinacin de un bien de dominio pblico como tal
deba ser una situacin ms bien particular, a lo que debemos agregar que
ello limita al derecho de propiedad, al impedir el acceso a la misma. Esa
situacin a su vez impide que los bienes sean empleados en usos cada vez
ms eficientes.
Los bienes pblicos originan la existencia de los denominados free ri-
ders, que son aquellos individuos que se benefician de un bien sin pagar
por el mismo, afectando a su vez a aquellos individuos que s lo hacen. Di-
cha situacin no hace sino generar externalidades(354), las mismas que ori-
ginan imperfecciones en el mercado, como ya lo sealamos de manera re-
iterada con anterioridad.
Asimismo, la afectacin de bienes al dominio pblico, impide que los
mismos sean susceptibles de ser embargados. Ello no permite a su vez que
dichos bienes sean empleados por los particulares para hacerse cobro de las
acreencias del Estado, lo cual agrava un problema prctico que afecta al Es-
tado, que es la existencia de una cuantiosa deuda pblica. El riesgo que ello
genera es que el Estado afecte bienes al dominio pblico nicamente para
evitar que los mismos no sean embargados para garantizar deuda pblica.
La concesin de bienes de dominio pblico

Ahora bien, conforme a la propia norma constitucional los bienes de uso
pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su apro-
vechamiento econmico. El mecanismo para que los particulares puedan
en el mar o en los ros o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda,
salvo las previsiones de las leyes y reglamentos.
(353) PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, p. 362 y ss.
(354) Las externalidades constituyen una situacin que distorsiona el funcionamiento del mercado,
que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el
sistema. En consecuencia, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el
bienestar de otros agentes en el mercado. CASES PALLARES, Luis. Ob. cit., p. 27; TORRES
LPEZ, Juan. Ob. cit., p. 60 y ss.; PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 344 y ss.; KAFKA, Folke. Ob.
cit., pp. 741-742. Existen en consecuencia externalidades negativas como los daos derivados
de responsabilidad civil extracontractual o externalidades positivas como los free riders, que
se benefician gratuitamente de las transacciones de otros.
154
usar bienes de dominio pblico es la concesin, tpica asociacin entre el

Estado y los particulares, que se encuentra destinada a darle un uso racio-
nal a dichos bienes.
La concesin de bienes de dominio pblico, cuando los mismos son
susceptibles de aprovechamiento econmico, puede paliar el efecto negati-
vo de la inalienabilidad de los referidos bienes, al permitir que los mismos
sean administrados por la actividad privada, permitiendo adems reducir
la externalidades que los bienes pblicos generan. El primer problema que
existe es que no todos los bienes de dominio pblico gozan de dicha calidad.
El segundo problema es que no todos los inversionistas privados se encuen-
tran en disposicin de invertir en determinados bienes de dominio pblico.
El mecanismo ms til para lo antes indicado es la concesin de obra
pblica, contrato asociativo que permite la inversin privada en el bien de
dominio pblico en cuestin (que normalmente constituye infraestructura)
as como su mantenimiento, sin que el Estado invierta recursos pblicos(355).
Las ventajas de este mecanismo son mltiples, puesto que hace posible re-
ducir la brecha de infraestructura sin que empleen fondos del Estado, per-
mitiendo reconducir los mismos a inversiones de mayor rentabilidad social,
pero de menor rentabilidad empresarial; impidiendo adems un aumento de
los precios que pueda generar inflacin.
Ahora bien, esta ltima situacin se genera porque la inversin pbli-
ca tiende a aumentar el nivel general de precios con mayor intensidad que
la inversin privada, al no generar un inmediato aumento en la produccin,
que pueda equilibrar el aumento de moneda en la economa(356). En general,
el gasto pblico debe emplearse cuidadosamente a fin de no afectar la meta
inflacionaria. A ello debe agregarse que existe limitada capacidad de gasto
en los tres niveles de gobierno, lo cual se corrige con mecanismos eficien-
tes como el de Obras por Impuestos.
Asociaciones Pblico-Privadas como mecanismo de inversin en

infraestructura pblica
En esta materia, y en el marco de la ley autoritativa emitida para imple-
mentar el Acuerdo de Promocin Comercial entre el Per y Estados Uni-
dos, el Gobierno ha emitido el Decreto Legislativo N 1012, el mismo que
tiene por finalidad regular dichas asociaciones pblico privadas. En primer
(355) Sobre el particular, y en cuanto a la infraestructura vial: RUFIN LIZANA, Dolores Mara.
Polticas de concesin vial; anlisis de las experiencias de Chile, Colombia y Per. CEPAL,
Santiago de Chile, 2002, p. 11 y ss.
155
lugar, conforme al artculo 3 de la norma, las Asociaciones Pblico Pri-

vadas (APP) son modalidades de participacin de la inversin privada en
las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnologa, y se
distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de
crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pblica o pro-
veer servicios pblicos.
Como el Estado carece de los recursos y de la tecnologa para hacer
posible la mejora de la infraestructura y corregir la brecha existente, a la
cual ya nos hemos referido, as como prestar los servicios pblicos de ma-
nera eficiente, se hace necesario celebrar contratos que permitan que la ac-
tividad privada colabore con la Administracin Pblica, sea aportando tec-
nologa, sea aportando capital, o ambas cosas(357).
Ahora bien, existen Asociaciones Pblico Privadas de naturaleza auto-
sostenible(358) que son aquellas que tienen una demanda mnima o nula ga-
ranta financiada por parte del Estado; siendo que adems que las garantas
no financieras tienen una probabilidad nula o mnima de demandar el uso
de recursos pblicos. En estos casos es la actividad privada la que gestio-
na la infraestructura o el servicio pblico, en casos en los cuales existe alta
rentabilidad econmica.
Pero por otro lado, existen APP que son cofinanciadas, aquellas que
requieren del financiamiento conjunto por parte del Estado, o del otorga-
miento o contratacin de garantas financieras o garantas no financieras que
tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos pbli-
cos. Es claro que estas APP son las ms comunes en el caso peruano, ante
proyectos de alta rentabilidad social, pero limitada rentabilidad econmica.
El caso de los puertos

El artculo 5 de la Ley N 27943, modificado a su vez por el Decre-
to Legislativo N 1022, precepta que son bienes de dominio pblico por-
tuario del Estado, los terrenos, inmuebles, infraestructuras e instalaciones,
incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades por-
tuarias, correspondientes a los terminales portuarios de titularidad y uso
(357) Sobre el particular: RODRGUEZ PIAZZE, Hctor R. Las asociaciones pblico privadas
(APPs) y su importancia en el desarrollo del pas. Beneficios de la participacin de la inversin
privada. En: Administracin Pblica & Control. N 1. Gaceta Jurdica, Lima, enero 2014,
p. 71 y ss. Para una evaluacin preliminar: ILLESCAS MUCHA, Javier. Es realmente una
traba a la inversin privada el actual rgimen de asociaciones pblico-privadas en el Per?
Un anlisis preliminar. En: Administracin Pblica & Control. N 2. Gaceta Jurdica, Lima,
febrero, 2014, p. 72 y ss.
(358) Artculo 4 del Decreto Legislativo N 1012.
156
pblico. Ello deja por completo en claro que los puertos constituyen domi-
nio pblico y que en consecuencia no pueden ser transferidos a particula-
res en propiedad.
A su vez, el artculo 10 de la citada norma establece que el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos
Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y
en relacin con las competencias que la referida Ley otorga a la Autoridad
Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectiva-
mente, podrn otorgar temporalmente la administracin de una infraestruc-
tura portuaria al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumen-
to contractual reconocido en la Ley.
La posibilidad de otorgar en concesin infraestructura portuaria a la
actividad privada ha generado cierta controversia en algunos sectores, que
han considerado que ello puede afectar la soberana del pas, en especial si
dicha concesin se efecta a favor de pases limtrofes. Ello es evidente-
mente equivocado, no solo por la imposibilidad de que dicha concesin sea
perpetua, sino adems por la urgente necesidad de invertir en infraestructu-
ra en nuestro pas, que genera elevados sobrecostos(359). De hecho, ocupa-
mos uno de los ltimos lugares en la regin en materia de infraestructura
portuaria(360), superando nicamente a Bolivia, que es adems un pas me-
diterrneo; y ello no obstante la situacin actual de nuestra balanza comer-
cial, que obliga a tener una infraestructura que facilite el comercio exterior.
Otros ejemplos de uso de bienes de dominio pblico

Un caso interesante es el uso de bienes de dominio pblico, por parte
de los operadores de los servicios pblicos de agua potable y alcantarilla-
do, transmisin y distribucin de electricidad, alumbrado pblico, gas na-
tural, y telecomunicaciones; de manera gratuita, pero nicamente para el
despliegue, mejoramiento o mantenimiento de infraestructura de redes de
distribucin de los referidos servicios pblicos. Esto se encuentra consig-
nado en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1014; norma que pretende
reducir los costos para la inversin en servicios pblicos e infraestructura
y se dirige precisamente a facilitar a los inversionistas el acceso a los bie-
nes de dominio pblico a fin de corregir la brecha respecto a la citada in-
versin a la cual nos hemos referido de manera reiterada.
(359) DU BOIS, Fritz y TORRES, Javier. Dficit y sobrecostos de la economa peruana. En: Revista
de Economa y Derecho. Vol. 3, N 11. UPC, Lima, 2006, p. 10 y ss.
(360) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMA. Comentario Diario. IPE, Lima, 28 de abril de
2008.
157
Los bienes que constituyen patrimonio cultural

En este mbito el artculo 21 de la Constitucin establece que los yaci-
mientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, do-
cumentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de
valor histrico, expresamente declarados bienes culturales y provisional-
mente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Na-
cin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica.
Si bien la norma establece que la ley garantiza la propiedad de dicho
patrimonio, en mrito a la disposicin que venimos comentando, existen
determinadas limitaciones al derecho de propiedad en el caso del patrimo-
nio cultural, para su conservacin y proteccin; limitaciones que se supo-
nen tambin parten de la consideracin que el derecho de propiedad debe
ser ejercido conforme al inters general, a lo cual debe agregarse la nece-
sidad indiscutible de proteger el patrimonio cultural(361).
En este orden de ideas, el artculo 3 de la Ley N 28296 prescribe que
los bienes del Patrimonio Cultural de la Nacin, sean de propiedad pbli-
ca o privada, estn sujetos a las medidas y limitaciones que establezcan las
leyes especiales para su efectiva y adecuada conservacin y proteccin.
Como resultado, la norma establece que el ejercicio del derecho de propie-
dad de estos bienes est sujeto a las limitaciones establecidas en las medi-
das administrativas que dispongan los organismos competentes, siempre y
cuando no contravengan la ley y el inters pblico.
En el mismo orden de ideas, el artculo 4 de la referida norma estable-
ce que la misma regula la propiedad privada de bienes culturales muebles
e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin, establecien-
do las restricciones, limitaciones y obligaciones que dicha propiedad im-
plica, en razn del inters pblico y de la conservacin adecuada del bien;
estableciendo con meridiana claridad que el derecho de propiedad privada,
en este contexto, se encuentra fuertemente limitado.
As, el propietario del predio donde exista un bien inmueble integran-
te del Patrimonio Cultural de la Nacin, que sea de carcter prehispnico,
est obligado a registrar dicho bien, protegerlo y conservarlo, evitando su
abandono, depredacin y/o destruccin, conforme a las disposiciones que
dicte el Ministerio de Cultura, en las que precisa las responsabilidades co-
munes del Estado y del propietario del bien. Cualquier acto que perturbe la
(361) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo II, p. 199.
158
intangibilidad de tales bienes deber ser inmediatamente puesto en conoci-

miento del Ministerio de Cultura(362).
Lo que ocurre es que los bienes inmuebles prehispnicos son consi-
derados de propiedad del Estado, previsin legal que es incorrecta, puesto
que dichos bienes en verdad constituyen dominio pblico, como ya lo he-
mos visto. Lo cual no obsta para que los mismos puedan ser otorgados en
concesin a la actividad privada, la cual pondra en valor dichos bienes, fo-
mentando la actividad turstica y generando crecimiento econmico, lo cual
se encuentra sustentado en el artculo 21 de la Constitucin(363).
La norma seala adems que el bien inmueble integrante del Patrimo-
nio Cultural de la Nacin que pertenezca al periodo posterior al prehispni-
co, que sea de propiedad privada, conserva la condicin de particular, a di-
ferencia de lo que ocurre con los bienes prehispnicos. Su propietario est
en consecuencia sujeto a las obligaciones y lmites establecidos en la nor-
ma materia de comentario.
En general dichas limitaciones se encuentran referidas a la necesidad
de solicitar autorizacin a la autoridad administrativa competente, en este
caso el Ministerio de Cultura para determinados actos, las limitaciones exis-
tentes para la transferencia de dichos bienes; as como la existencia de san-
ciones administrativas ante el incumplimiento de las normas de la materia.
Adems, en el caso de bienes muebles, el propietario est obligado
a registrarlo, protegerlo y conservarlo adecuadamente, evitando adems
su abandono, depredacin, deterioro y/o destruccin, debiendo poner en
conocimiento del organismo competente estos supuestos; as como toda
accin que se vaya a realizar y que se encuentre orientada a la restauracin
o conservacin del bienes(364), a fin de que la autoridad administrativa pue-
da efectuar la supervisin respectiva.
Por otro lado, la transferencia de dominio entre particulares de un bien
integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin obligatoriamente debe ser
puesta en conocimiento previo de los organismos competentes, bajo san-
cin de nulidad; siendo que el Estado tiene preferencia en la transferencia
onerosa de dichos bienes, bajo sancin de nulidad(365); debiendo ejercer di-
cho derecho en un plazo determinado.
(362) Artculo 6 de la Ley N 28294.

159
Este precepto es uno de los que constituye una mayor limitacin a los
derechos de propiedad sobre dichos bienes, puesto que establece limitacio-
nes a la transferencia de los bienes en un contexto en el cual esta es preci-
samente uno de los atributos del derecho de propiedad que aseguran que
el mismo sea usado de manera eficiente. La limitacin del Estado no hace
sino hacer depender dicha transferencia de un ente administrativo que no
siempre decide en trminos de eficiencia.
Limitaciones
Como resultado, la norma que venimos comentando establece un con-
junto de restricciones bsicas al ejercicio de la propiedad de bienes mue-
bles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin. Uno de
ellos es desmembrar partes integrantes de un bien mueble o inmueble in-
tegrante del Patrimonio Cultural de la Nacin. Asimismo, la norma refiere
como limitacin alterar, reconstruir, modificar o restaurar total o parcial-
mente el bien mueble o inmueble, sin autorizacin previa del Ministerio de
Cultura en cuya jurisdiccin se ubique.
Asimismo, los propietarios particulares de bienes muebles e inmuebles
integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin tienen la obligacin, en
primer lugar, de facilitar el acceso a los inspectores del Ministerio de Cul-
tura, previo aviso; o en cualquier momento cuando las condiciones de ur-
gencia as lo ameriten a juicio de dicha institucin. En estos casos, el Mi-
nisterio de Cultura respeta el principio de la intimidad personal y familiar,
bajo responsabilidad por cualquier exceso que pudiere cometer.
Por otro lado, los propietarios de bienes que constituyen patrimonio
cultural deben permitir el acceso a los investigadores debidamente acredi-
tados, con las salvedades sealadas en el prrafo anterior. Dichos propie-
tarios deben adems proporcionar la documentacin histrica, titulacin y
dems documentos que puedan requerirse en razn de investigaciones cien-
tficas; debiendo respetarse la intimidad personal y familiar. Finalmente, el
propietario debe consentir la ejecucin de obras de restauracin, recons-
truccin o revalorizacin del bien mueble o inmueble, por parte del Minis-
terio de Cultura, cuando fueren indispensables para garantizar la preserva-
cin ptima del mismo.
Estas limitaciones discuten la eficiencia de la proteccin del derecho
de propiedad de los bienes que constituyen patrimonio cultural. De hecho,
resulta complicado establecer el adecuado equilibrio entre el inters ge-
neral que se encuentra detrs de la proteccin al patrimonio cultural y la
160
indispensable proteccin al derecho de propiedad por parte del Estado, so-

bre todo porque este garantiza la propiedad de los bienes en mencin(366).
Ahora bien, una pregunta que es justo realizar es si es que la existen-
cia de un conjunto de ventajas a favor del propietario de dichos bienes pue-
de equilibrar las limitaciones impuestas a fin de, en el peor de los casos,
mantener a dicho propietario en la curva de indiferencia a la cual nos he-
mos referido en el captulo anterior de este libro asumiendo que las in-
tensas limitaciones del derecho de propiedad podran estar justificadas por
provenir de un fin legtimo razonabilidad y para definir la existencia de
proporcionalidad de las medidas adoptadas y generar que las mismas no
vulneren el derecho de propiedad. La necesidad de dicho equilibrio se evi-
dencia en tanto el incentivo que se requiere para un uso eficiente de dichos
bienes, el cual genera eficiencia social. En este orden de ideas, es necesario
fomentar la inversin privada en el patrimonio cultural, incluyendo el pa-
trimonio arqueolgico, el cual por constituir dominio pblico puede otor-
garse en concesin(367).
Un buen ejemplo es la existencia de beneficios tributarios. En primer
lugar, no estn gravados con el Impuesto Predial los predios declarados mo-
numentos integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin por el Minis-
terio de Cultura, lo cual puede constituir un importante incentivo. Adems
no estn gravadas con el Impuesto de Alcabala las transferencias a ttulo
gratuito u oneroso de bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultu-
ral que efecte el gobierno central, regional y las municipalidades, a favor
del Ministerio de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de
la Nacin. Desafortunadamente, este ltimo beneficio no es aplicable a los
particulares, sino a las entidades pblicas ah sealadas.
Adems, las donaciones que efecten las personas naturales o jurdicas,
para conservar, restaurar y valorizar los bienes culturales a favor del Sector
Pblico Nacional y entidades sin fines de lucro, sern deducibles como gas-
to en aplicacin de lo dispuesto por el Texto nico Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta. Este incentivo opera de manera general para el caso
de donaciones, y no beneficia directamente a los propietarios de los predios.
Finalmente, no estn gravados con el Impuesto General a las Ventas
y los derechos arancelarios, la importacin de los bienes integrantes del
(366) Para una posicin en contra de una visin patrimonialista del patrimonio cultural: ARISTA
ZERGA, Adriana. Patrimonio Cultural de la Nacin. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Cons-
titucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 504 y ss.
(367) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMA. Comentario Diario. IPE, Lima, 31 de julio de
2013.
161
Patrimonio Cultural de la Nacin con la certificacin correspondiente ex-

pedida por el Ministerio de Cultura. Como la norma no distingue la calidad
del importador, debe entenderse que esta liberacin del pago de IGV y tri-
butos arancelarios es aplicable a los propietarios, sean pblicos o privados.
Por otro lado, el propietario puede explotar econmicamente dichos
bienes, a travs de la constitucin de museos, la misma que requiere con-
tar con la infraestructura adecuada para realizar investigacin, conserva-
cin, exhibicin y difusin de los bienes que conforman patrimonio cultu-
ral y que adems cumpla los requisitos tcnicos y cientficos que seale la
autoridad competente(368).
2.7. El acceso a la informacin pblica

En tal sentido, el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin seala que
toda persona puede solicitar sin expresin de causa la informacin que re-
quiera y recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal(369). La im-
portancia de este derecho fundamental excede el mbito administrativo, en
tanto existe un proceso constitucional, denominado hbeas data, el mismo
que se encuentra destinado a proteger dicho derecho a travs del uso de los
rganos jurisdiccionales, e inclusive, del Tribunal Constitucional.
A fin de cumplir con dicho derecho de acceso a la informacin, las en-
tidades deben, en primer trmino, establecer mecanismos de atencin a los
pedidos sobre informacin especfica. Ello se hace efectivo a travs de la
asignacin de dicha competencia a un rgano o funcionario especfico, elec-
cin que en general recae en la llamada Secretara General, como rgano de
apoyo encargado de la asesora y asistencia a la Alta Direccin de la entidad.
Asimismo, las entidades deben prever el suministro de oficio a los in-
teresados, incluso va telefnica, de la informacin general sobre los temas
de inters recurrente para la ciudadana. Esto ltimo resulta ser una novedad
en el ordenamiento jurdico peruano, y se hace efectivo a travs incluso de

(369) Constitucin de 1993
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las infor-
maciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a
pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con
arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
().
162
mecanismos informticos, como el correo electrnico o el uso de la pgina

web institucional, mediante el empleo del llamado portal de transparencia.
Finalidad del acceso a la informacin

En trminos de participacin ciudadana, la facultad de obtener infor-
macin se configura como un mecanismo de control y fiscalizacin de los
particulares respecto del Estado y la Administracin Pblica en particular a
fin de verificar el respeto de los valores constitucionales referidos a los de-
rechos fundamentales y el principio de legalidad(370). La obligacin de otor-
gar la informacin pertinente por parte del Estado obliga a este a ser efi-
ciente en su manejo de los servicios y bienes a su cargo.
En primer trmino, la existencia de informacin adecuada a la cual pue-
de acceder el particular reduce los costos en que el mismo debe incurrir para
realizar los diversos procedimientos administrativos existentes. El acceso
a la informacin forma parte del cmulo de formalidades costosas que se
imputan al administrado y que buscan ser eliminadas mediante los proce-
sos de simplificacin y racionalizacin administrativas.
En segundo lugar, y en el mbito subjetivo del derecho fundamen-
tal en cuestin, es preciso indicar que la falta de acceso adecuado a la in-
formacin genrica de la entidad puede colocar al administrado en abierta
indefensin respecto a la administracin, dado que este no podra conocer
el funcionamiento de la entidad de manera directa.
Como si ello fuera poco, dicha indefensin podra generarse tam-
bin respecto de otros administrados, en particular en el contexto de pro-
cedimientos trilaterales o ante denuncias de parte. A ello debemos agregar
que el derecho de acceso a la informacin pblica es tambin un derecho
relacional, puesto que permite el ejercicio de otros derechos fundamen-
tales, como las libertades informativas, o como ya se ha dicho, el debido
proceso(371).
Ahora bien, estas normas tienen por finalidad asegurar la transparen-
cia del funcionamiento de la Administracin Pblica, de lo que ha dado a
llamar derecho a la transparencia en otras latitudes(372). Y es que detrs de
(370) MASUCCI, Alfonso. Apuntes reconstructivos de la Ley sobre el Procedimiento Administrativo

en Italia. En: Documentacin Administrativa. N 248-249. Ministerio para la Administraciones
Pblicas/Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1997, p. 311.
(371) ABAD YUPANQUI, Samuel B. El derecho de acceso a la informacin pblica. En: Gutirrez,
Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 83.
(372) JEGOUZO, Ives. El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los administrados
a los documentos administrativos. En: Documentacin Administrativa. N 239. Ministerio
163
la concepcin de transparencia existen preocupaciones diversas, como una

mejor garanta de las libertades pblicas, en especial las relativas a la de-
fensa del particular; la mejora de las relaciones entre administracin y ad-
ministrados(373); el refuerzo del control de la administracin por parte de los
particulares y el Poder Judicial, entre otras.
Conforme a las normas de control, la transparencia implica que es de-
ber de los funcionarios y servidores pblicos permitir que sus actos de ges-
tin puedan ser informados y evidenciados con claridad a las autoridades
de gobierno y a la ciudadana en general, a fin de que estos puedan conocer
y evaluar cmo se desarrolla la gestin con relacin a los objetivos y me-
tas institucionales y cmo se invierten los recursos pblicos(374).
Finalmente, hoy en da, y a la luz de la doctrina administrativa moder-
na, el concepto de secreto administrativo est ms bien siendo severamen-
te discutido, cuando no concebido como un impedimento para el ejercicio
de determinados derechos fundamentales de los administrados. Ello impli-
ca, adems, que no exista entidad alguna que pueda eximirse de la obliga-
cin antes indicada(375).
para la Administraciones Pblicas. Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1994,

p. 11 y ss. Para el caso portugus: CUETO PREZ, Miriam. Los derechos de los ciudadanos
en el Cdigo de Procedimiento Administrativo portugus. En: Revista de Administracin
Pblica. N 140. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 362.
(373) JEGOUZO, Ives. Ob. cit. p. 12.
(374) Novena disposicin final de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica
(375) Existen sentencias interesantes emitidas por el Tribunal Constitucional en esta materia. Una de
ellas, de fecha 13 de diciembre de 2000, emitida en el Expediente N 0950-2000-HD, seala
lo siguiente:
()
5. De conformidad con el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin, toda persona tiene derecho
A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga este pedido. La Constitucin Poltica del
Estado ha consagrado en estos trminos el derecho fundamental de acceso a la informacin,
cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar
y recibir informacin de cualquier entidad pblica, lo cual incluye lgicamente tambin a las
Fuerzas Armadas, no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personera
jurdica de derecho pblico que resulte excluida de la obligacin de proveer la informacin
solicitada. Pero es adems otra caracterstica del derecho en cuestin la ausencia de expresin
de causa o justificacin de la razn por la que se solicita la informacin, este carcter descarta
la necesidad de justificar la peticin en la pretensin de ejercer otro derecho constitucional
(v.gr. la libertad cientfica o la libertad de informacin) o en la existencia de un inters en la
informacin solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente
inconstitucional; por ello no resulta aceptable el alegato de la emplazada en el sentido de la
ausencia de inters de la demandante para recibir la informacin solicitada.
().
164
Limitaciones
Estn exceptuadas del precepto constitucional que venimos refiriendo
las informaciones que afecten la intimidad personal que configura tam-
bin un derecho constitucional y las que se excluyan por ley o por razo-
nes de seguridad nacional. De hecho, la Ley de Transparencia y Acceso a
la Informacin establece claramente la existencia de tres supuestos que li-
mitan el derecho al acceso a la informacin: la informacin secreta, la in-
formacin confidencial y la informacin reservada(376).
La informacin secreta es aquella que se sustenta en razones de segu-
ridad nacional, que adems tenga como base fundamental garantizar la se-
guridad de las personas y cuya revelacin originara riesgo para la integri-
dad territorial y/o subsistencia del sistema democrtico; as como respecto
a las actividades de inteligencia y contrainteligencia, en funcin de las si-
tuaciones expresamente contempladas en la Ley(377).
Por otro lado, la informacin considerada como reservada se dirige a
razones de seguridad nacional en el mbito del orden interno cuya revela-
cin originara un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del
sistema democrtico; o toda aquella cuya revelacin originara un ries-
go a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional
en el mbito externo; al curso de las negociaciones internacionales y/o la
subsistencia del sistema democrtico en el mbito de las relaciones inter-
nacionales del Estado(378).
Finalmente, la informacin considerada como confidencial incluye un
conjunto de limitaciones ms o menos heterogneas, que se refieren a la
toma de decisin del Estado, o en particular, de la Administracin Pblica;
a la intimidad personal o familiar, que incluye la referencia a la salud per-
sonal; as como el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecno-
lgico y burstil(379).
Es evidente que el listado de los supuestos que conforman la citada in-
formacin es taxativo y debe ser interpretado restrictivamente(380). Se pre-
(376) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 143-144.

(377) Artculo 15 del Texto nico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica, aprobado mediante Decreto Supremo N 043-2003-PCM.
(378) Artculo 16 del Decreto Supremo N 043-2003-PCM.
(379) Artculo 17 del Decreto Supremo N 043-2003-PCM.
(380) Decreto Supremo N 043-2003-PCM:
Artculo 18.- Regulacin de las excepciones
Los casos establecidos en los artculos 15, 16 y 17 son los nicos en los que se puede limitar
el derecho al acceso a la informacin pblica, por lo que deben ser interpretados de manera
165
sume entonces que la informacin que no est incluida en ninguno de dichos

listados es informacin pblica y el administrado posee irrestricto derecho
de acceso a la misma. Como resultado, la negativa injustificada del funcio-
nario pblico a cumplir con la obligacin de proporcionar dicha informa-
cin genera las responsabilidades establecidas por la ley.
2.8. Secreto de las comunicaciones

La norma constitucional seala que las comunicaciones, telecomuni-
caciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, intercep-
tados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas
previstas en la ley(381). Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. La norma adems establece que los documentos priva-
dos obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal.
En primer lugar, este derecho debe distinguirse de la intimidad, ima-
gen y voz. Las comunicaciones pueden no encontrarse en la esfera ntima
del individuo, o no estar propiamente referidas a su voz o imagen. En se-
gundo lugar, conforme a la Constitucin no es un derecho absoluto, puesto
que admite lmites como los sealados en la propia Constitucin, que a su
vez restringe otras limitaciones como por ejemplo las provenientes de or-
ganismos administrativos.
Sobre este derecho el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de ma-
nera acertada sobre su alcance al referirse a los correos electrnicos institu-
cionales(382). El empleo de los mismos para generar consecuencias jurdicas,
restrictiva por tratarse de una limitacin a un derecho fundamental. No se puede establecer por
una norma de menor jerarqua ninguna excepcin a la presente Ley.
(...).
(381) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo I, p. 283.
(382) STC N 04224-2009-PA/TC:
()
16. Este Colegiado estima que es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de de-
terminadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un
trabajador labora, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente
la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estara
distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma
verse enervados por mantenerse una relacin de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza
de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple
sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de
los trabajadores, como lo establece el artculo 23, tercer prrafo, de la Constitucin; y tampo-
co significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera
tal que estas ltimas terminen por desvirtuarse (STC 1058-2004-PA/TC). En tal sentido, en
el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utiliz el correo electrnico en
forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponan sus obli-
gaciones laborales, la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo judicial,
166
como por ejemplo un despido, violara el secreto de las comunicaciones.

Como veremos ms adelante, la relacin laboral no genera un menoscabo
de los derechos fundamentales de los trabajadores.
Las limitaciones a este derecho fundamental

La justificacin de la limitacin se centra en la necesidad, por parte de
la investigacin, de conocer el contenido de las comunicaciones, sin la cual
no sera posible continuar con la misma. De hecho, la Ley N 27697, Ley
que otorga facultad al fiscal para la intervencin y control de comunicacio-
nes y documentos privados en caso excepcional regula esta atribucin, es-
tableciendo una lista cerrada de delitos en los cuales puede emplearse esta.
Si bien la reserva de ley y el respeto al contenido esencial se encon-
traran acreditados, es preciso analizar el resto de principios para determi-
nar si la limitacin, que esta vez proviene del juez y el fiscal, es constitu-
cional. En cuanto a la razonabilidad es claro que la finalidad perseguida es
la continuacin de la investigacin de los delitos cometidos, y que entra-
an especial gravedad.
En cuanto a la idoneidad, la medida se dirige a la obtencin de la fi-
nalidad, que es conocer a cabalidad los hechos que generan la responsabi-
lidad penal del investigado, la cual se encuentra acreditada. Por otro lado,
la necesidad entraa buscar otros mecanismos que se dirigen a la finalidad
perseguida y que sean menos gravosos, los cuales por el momento no son
susceptibles de ser identificados.
Finalmente, la Constitucin y la ley que desarrolla el precepto cons-
titucional han establecido un conjunto de garantas para evitar que exista
una excesiva afectacin del derecho respecto a la finalidad perseguida. No
solo limitando los supuestos, sino estableciendo que se desechan las comu-
nicaciones o las partes de la comunicacin que no tienen inters para efec-
tos de la investigacin.
3. EL CASO DEL DESPLAZAMIENTO DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
Es necesario sealar, finalmente, que los principios antes sealados
son aplicables no solo a los supuestos de limitacin de derechos fundamen-
tales, sino adems al desplazamiento de los mismos. Cuando un derecho
habida cuenta de que tal configuracin procedimental la impona, para estos casos, la propia
Constitucin, otorgndole las garantas del caso.
().
167
fundamental se enfrenta a otro es necesario determinar si el desplazamien-

to de uno u otro es vlido jurdicamente y si el mismo obedece a los fines
de la proteccin del derecho que se imputa como el que desplaza al otro.
La jurisprudencia norteamericana llama a esto ponderacin o balancing(383).
Sin embargo, actualmente ese anlisis es incompleto, puesto que supone
la posibilidad de un conflicto de derechos, el mismo que es inconsistente con
la naturaleza de sistema que posee el orden jurdico, de tal manera que no
debera admitir contradicciones. En este caso debe definirse ms bien si es
que el derecho fundamental se est ejerciendo aparentemente frente a otro.
Es preciso sealar adems que, en principio esta antinomia opera entre
derechos pertenecientes a personas distintas. Cuando ello ocurre respecto a
una misma persona el criterio aplicable debera ser que ella y no el Estado,
en uso de su libertad individual, sea la que defina el derecho fundamental
que es ms importante para dicha persona, como ocurre por ejemplo al en-
frentar la vida con la libertad individual.
Este criterio, cada vez ms extendido sobre todo en tribunales suprana-
cionales y en algunos tribunales constitucionales, es clave no solo para la
aplicacin de este derecho sino para situaciones como las huelgas de ham-
bre o la libertad de conciencia, como veremos luego. Ello se sustenta en
que el individuo, como ser racional, es quien se encuentra en mejor capa-
cidad para determinar lo que ms le conviene.
3.1. El derecho a la vida y cuando el mismo puede ser desplazado. La

eutanasia. El aborto
El derecho a la vida, como ya lo hemos sealado, constituye un dere-
cho absoluto. El mismo no puede ser limitado sin que resulte desplazado,
al estar conformado nicamente por contenido esencial. Sin embargo, el
derecho a la vida puede ser desplazado en determinadas circunstancias. El
caso tpico es la legtima defensa y el estado de necesidad justificante(384),
(383) Sobre el particular: MARCIANI BURGOS, Betzabe. El derecho a la libertad de expresin y

la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2004, p. 151 y ss.
(384) Cdigo Penal:
Artculo 20.- Est exento de responsabilidad penal:
()
3. El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valo-
racin de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerndose en su lugar,
entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del
168
que constituyen lo que la doctrina penal denomina causas de justificacin

y que generan que la conducta no sea antijurdica no obstante encontrarse
penalmente justificada.
La eutanasia
Un caso al que debe prestarse especial atencin es el de la eutanasia(385).
Si bien es cierto pareciera que estamos frente a una antinomia al interior de
la persona, con lo cual la misma se resolvera empleando la libertad indivi-
dual, la eutanasia no es un supuesto propiamente de terminacin de la vida
por propia mano, sino en el mejor de los casos, de suicidio asistido en don-
de la discusin estriba en definir si dicha libertad individual permite auto-
rizar a otro para ello.
Cuando se habla de asistencia al suicidio el razonamiento se muestra
ms sencillo, tiendo en cuenta que la penalizacin de dicha conducta im-
plica una pena privativa de libertad cada vez ms exigua(386), ms aun si
existen supuestos de atenuacin de la pena cuando la persona se encuentra
en grave estado de salud. Sin embargo, la eutanasia tambin se penaliza de
una manera cada vez ms benigna(387), y en algunos casos el Poder Judicial
en determinados pases ha eximido de pena al que comete homicidio por
piedad, dada la existencia de supuestos que atenan la responsabilidad de
la persona que lo comete. Como resultado, en el anlisis costo beneficio, el
agente va a decidir cometer el mismo, en especial si es un pariente cerca-
agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

c) Falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa;
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad
corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de
s o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la intensidad del
peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el inters daado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro.
(385) Sobre el particular: MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convencin Americana. Vida, integridad
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Universidad de Chile, Santiago
de Chile, 2003, p 62 y ss.
(386) Cdigo Penal:
Instigacin o ayuda al suicidio
Artculo 113.- El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser reprimido, si el
suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos.
La pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta.
(387) Cdigo Penal:
Homicidio piadoso
Artculo 112.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa
y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres aos.
169
no, puesto que el costo de la comisin del delito es menor que los benefi-
cios esperados del mismo. En la curva de indiferencia que hemos mostra-
do en el captulo anterior puede researse esto fcilmente.
De hecho, en algunos pases como Blgica u Holanda la eutanasia se
encuentra legalizada, con propuestas incluso de que la misma pueda ser
aplicada a menores de edad. Si bien el ordenamiento en muchos casos asu-
me que la persona no goza de la capacidad de autorizar su propia muerte,
tambin considera que dicho principio que es por completo discutible no
puede ser absoluto(388).
Ahora bien, el Consejo de Europa, en su Recomendacin 1418 (1999)
se pronuncia al respecto, dejando clara la opcin del mismo por la pros-
cripcin de la eutanasia, al sealar la prohibicin de culminar con la vida
de personas en fase terminal, que implica la inexistencia de un derecho a
autorizar a otro a cometer un homicidio aun cuando el mismo sea consi-
derado piadoso(389). Ello ha sido ratificado por Jurisprudencia del Tribunal
Europeo, el mismo que no admite la eutanasia en ninguna de sus formas.
Finalmente es preciso sealar que en el Per la desconexin de una per-
sona con muerte cerebral no constituye eutanasia. El cese irreversible de la
funcin enceflica constituye muerte para todo efecto legal(390) y el manteni-
miento del cuerpo en funciones tiene justificacin para efectos de poder em-
plear los rganos para trasplantes, conforme lo dispuesto por la Ley N 28189,
Ley General de donacin y transplante de rganos y/o tejidos humanos.
El caso del aborto

La Constitucin, en su artculo 2 consagra que el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. En consecuencia, el aborto se encuentra
(388) Para una visin distinta: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, pp. 124-125.
(389) C. By upholding the prohibition against intentionally taking the life of terminally ill or dying
persons, while:
i. Recognizing that the right to life, especially with regard to a terminally ill or dying person,
is guaranteed by the member states, in accordance with Article 2 of the European Convention
on Human Rights which states that no one shall be deprived of his life intentionally;
ii. Recognizing that a terminally ill or dying persons wish to die never constitutes any legal
claim to die at the hand of another person;
iii. Recognizing that a terminally ill or dying persons wish to die cannot of itself constitute a
legal justification to carry out actions intended to bring about death.
(390) Ley N 25189.- Ley General de donacin y trasplante de rganos y/o tejidos humanos:
Artculo 3.- Diagnstico de muerte
El diagnstico y certificacin de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irre-
versible de las funciones enceflicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento
y bajo responsabilidad del mdico que lo certifica.
170
proscrito y constituye un deleito consagrado en diversos artculos del Cdi-

go Penal. Sin embargo, el ordenamiento precepta una excepcin, el aborto
teraputico(391), el mismo que ocurre cuando la vida de la madre se encuen-
tra en peligro. Dicha previsin legal resuelve la antinomia entre el derecho
a la vida del feto y el derecho a la vida y la integridad de la madre.
Ahora bien, y no obstante la presin de organizaciones feministas,
dos modalidades particulares de aborto aun siguen constituyendo delitos,
no obstante la exigua pena que les resulta aplicable y que genera normal-
mente su suspensin o remisin de la misma e incluso la prescripcin de la
accin penal, dado que dicha pena no excede los tres meses. Nos referimos
al aborto tico o sentimental y al aborto eugensico(392).
En el primer caso dicho aborto no se encuentra justificado, puesto que
no existe derecho fundamental de la madre que sea suficientemente impor-
tante con el cual enfrentar el derecho a la vida del feto(393). Los ejemplos
que las organizaciones feministas emplean para justificar el mismo no son
eficientes para permitir contrastar el derecho del feto con la afectacin a la
madre producto de una violacin.
En el segundo caso, sin embargo, existen supuestos lmites que es ne-
cesario observar, como por ejemplo los casos de inviabilidad del feto, en
donde la precariedad de la supervivencia del mismo no justificara el sufri-
miento para la madre; como puede ser la anencefalia, que se define como
la ausencia de encfalo y que genera la imposibilidad de la vida del recin
nacido fuera del vientre materno(394).
(391) Cdigo Penal: Aborto teraputico

Artculo 119.- No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la
mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
(392) Cdigo Penal: Aborto sentimental y eugensico
Artculo 120.- El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin
artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido
denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o
psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.
(393) Esta sin embargo podra ser una de las interpretaciones de la clebre sentencia de la Corte Suprema
de los Estados Unidos emitida en el caso Roe v. Wade, la misma que se fundament en particular
en el derecho a la vida privada para sostener la pertinencia del aborto; ACOSTA SNCHEZ,
Jos. Transformaciones de la Constitucin en el siglo XX. En: Revista de Estudios Polticos
(Nueva poca). N 100. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 65.
(394) Sobre el particular: FUERTES AMPUERO, Erika. La necesaria expedicin de la Gua Tcnica
Nacional para la interrupcin del embarazo por razones teraputicas. Enfoque desde el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional.
Tomo 79. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2014, pp. 218-219.
171
Finalmente, hasta hace algn tiempo exista a nivel jurdico una impor-
tante controversia que ni siquiera la ciencia mdica haba podido dilucidar.
Ella se encuentra referida al momento en que ocurre la concepcin, si es desde
que se produce la fecundacin o si ms bien ocurre con la anidacin del vulo
fecundado en las paredes del tero o endometrio. Determinar ello es medular,
puesto que permite determinar a partir de qu momento hablamos de aborto.
Sobre el particular, es preciso sealar que ya la Corte Interamericana
ha dilucidado esta situacin caso Artavia Murillo y otros (fecundacin
in vitro) vs. Costa Rica, al considerar que la concepcin ocurre con la
anidacin o implantacin en el endometrio(395), a propsito de la declara-
cin de inconstitucionalidad de la fecundacin in vitro en Costa Rica, se-
alando la afectacin a un conjunto de derechos humanos consagrados en
la Convencin, siendo la primera vez que la Corte se pronuncia respecto a
este delicado tema.
Las consecuencias de esta interpretacin son varias, por ejemplo, en la
aplicacin por parte del Estado de la anticoncepcin de emergencia (pl-
dora del da siguiente) que gener una discutible sentencia emitida por
nuestro Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N 02005-2009-PA/TC,
en la cual se ordena al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como
poltica pblica la distribucin gratuita a nivel nacional de la denomina-
da Pldora del da siguiente, debemos sealar que la interpretacin de di-
cho Colegiado se inclinaba hacia la fecundacin como inicio de la vida, in-
dicando el Tribunal que la anidacin constituye un momento posterior(396).
(395) 264. La Corte ha utilizado los diversos mtodos de interpretacin, los cuales han llevado a
resultados coincidentes en el sentido de que el embrin no puede ser entendido como persona
para efectos del artculo 4.1 de la Convencin Americana. Asimismo, luego de un anlisis de
las bases cientficas disponibles, la Corte concluy que la concepcin en el sentido del artculo
4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrin se implanta en el tero, razn por la cual
antes de este evento no habra lugar a la aplicacin del artculo 4 de la Convencin. Adems, es
posible concluir de las palabras en general que la proteccin del derecho a la vida con arreglo
a dicha disposicin no es absoluta, sino es gradual e incremental segn su desarrollo, debido a
que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia
de excepciones a la regla general.
(396) 38. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la disyuntiva de tener que
optar por uno de los principios de interpretacin constitucional desarrollados supra respecto a
la constitucin del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepcin de
un nuevo ser humano se produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se
da origen a una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio
de la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad
gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su
vida independiente. La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo del
proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun cuando hay un vnculo inescindible
entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes,
respectivamente; pues es la concepcin la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la
172
El tema a dilucidar es si nos encontramos ante una interpretacin con-

sistente con el principio de preferencia que venimos describiendo, puesto
que aparentemente la interpretacin de nuestro Tribunal Constitucional pa-
reciera ser ms protector de la vida del concebido. Sin embargo, el argu-
mento de la Corte es atendible al considerar que el vulo fecundado que
parte de la ciencia mdica sigue llamando embrin no es persona an(397).
De esta forma, dicha situacin no puede desplazar los derechos fundamen-
tales de las personas, como es el caso de los derechos afectados al no per-
mitirse el acceso a la fecundacin in vitro.
Siendo ello as, resulta ms eficiente la interpretacin de la Corte que
la de nuestro Tribunal Constitucional, puesto que permite la tutela de un
conjunto de derechos, que no podran ser protegidos por la interpretacin
alternativa. Ms an si la interpretacin del Tribunal impide que el Estado
desarrolle la distribucin del referido mecanismo de anticoncepcin, con
la consiguiente afectacin no solo a los derechos sealados, sino al bien-
estar general.
3.2. La igualdad ante la ley y el mandato de no discriminacin

Como ya lo hemos sealado anteriormente, ni la igualdad ante la ley ni
el derecho a no ser discriminado poseen lmites, siendo que como resultado
constituyen derechos absolutos. Ahora bien, cabe preguntarse si dichos de-
rechos pueden desplazarse, que derechos podran ser susceptibles de des-
plazarlos y cules seran los presupuestos para ello.
La primera pregunta es difcil de contestar. Un derecho tan importante
como la vida puede ser desplazado, incluso sin que deba probarse la exis-
tencia de proporcionalidad, en el caso de la legtima defensa, por ejemplo.
Derechos como la igualdad ante la ley o el derecho a no ser discriminado
no parecen mostrar supuestos por los cuales pueden ser desplazados, razn
por la cual deben ser respetados estrictamente.
Un ejemplo interesante que se ha ido presentando en varios pases es la
autorizacin para contraer matrimonio o para celebrar las llamadas uniones
civiles entre personas del mismo sexo, teniendo en cuenta que el matrimonio
concepcin, y es el concebido el que origina la condicin de mujer embarazada, y no la mujer

embarazada la que origina la condicin de concebido.
(397) Para una posicin contraria: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Proteccin Jurdica del
concebido. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima,
2005, Tomo I, pp. 44-45; RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 139. Para una clara posicin
a favor: SENZ DVALOS, Luis R. Derecho a la vida y a la integridad moral, psquica y
fsica. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013,
Tomo I, p. 56 y ss.
173
tradicional opera entre personas de distinto sexo(398). Son ya varios los pa-
ses que permiten esto, algunos incluso del rea Latinoamericana, como
Uruguay y Argentina, con obvia oposicin de sectores conservadores(399).
La cuestin a dilucidar entonces se dirige a determinar si el hecho de
que no se permitan dichas uniones en determinados pases viola dichos de-
rechos y si la respuesta es afirmativa, si los mismos pueden ceder frente a
otros derechos y cuales seran estos. Para ello es preciso emplear una im-
portante sentencia emitida por la Corte Interamericana, en la cual se esta-
blece con meridiana claridad que no se pueden hacer distinciones en rela-
cin a la identidad o preferencias sexuales de las personas.
Lo resuelto por la Corte Interamericana

En el caso Atala Riffo y nias vs Chile, la Corte ratifica la condicin de
ius cogens de los derechos de igualdad y no discriminacin(400), lo cual im-
plica que no puede negarse a un grupo determinado derechos que s tiene
otro grupo determinado; debiendo los Estados abstenerse de generar com-
portamientos que establezcan cualquier forma de discriminacin.
Sobre la base de lo antes sealado, la Corte ha establecido que la orien-
tacin sexual y la identidad de gnero constituyen categoras que la Conven-
cin protege(401), dentro del derecho a no ser discriminado, lo que implica que
un Estado no puede restringir derechos a partir de estas consideraciones(402).
(398) Sobre el particular: VEGA MERE, Yuri. Es posible sostener la constitucionalidad del matri-
monio entre personas del mismo sexo? Reflexiones sobre los eventuales argumentos a favor y
en contra de un posible constitucional support. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32. Gaceta
Jurdica, Lima, agosto 2010, p. 41 y ss.
(399) SIVERINO BAVIO, Paula. Matrimonio igualitario o unin civil? A propsito de las propuestas
de regulacin de las uniones homoafectivas en el Per. En: Gaceta Constitucional, Tomo 32.
Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2010, p. 53 y ss.
(400) 79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminacin, la Corte ha sealado que
la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano
y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privi-
legio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma
lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos
en tal situacin. La jurisprudencia de la Corte tambin ha indicado que en la actual etapa de la
evolucin del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminacin
ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre l descansa el andamiaje jurdico del orden
pblico nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurdico.
(401) SIVERINO BAVIO, Paula. Ob. cit., pp. 238-239.
(402) 91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garanta establecidas en el ar-
tculo 1.1 de la Convencin Americana, los criterios de interpretacin fijados en el artculo 29
de dicha Convencin, lo estipulado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estndares establecidos por el Tribunal
174
No pueden existir diferencias de trato en base a la orientacin sexual o la

identidad de gnero(403).
Un aspecto fundamental de la sentencia es sealar que no se encuentra
probado, de manera cientfica, que la crianza de menores por parte de una
pareja homosexual vaya a generar daos o perturbaciones en ellos y que
en consecuencia ello no poda emplearse como un factor a tener en cuen-
ta para no otorgarle la custodia sobre las menores a la madre que tiene una
pareja del mismo sexo(404). Ello implica que no existiran limitaciones para
que una pareja conformada por personas del mismo sexo pueda criar a me-
nores de edad.
Las consecuencias de la jurisprudencia de la Corte son muy importan-
tes. Permiten definir el campo de accin del derecho a la no discrimina-
cin y dejar en claro que ningn derecho puede ser restringido por las con-
diciones antes sealadas, lo cual incluyen por ejemplo, el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad. Si bien es cierto no existe en nuestro
pas propiamente un derecho a contraer matrimonio, este puede conside-
rarse como un elemento del citado derecho, como ya lo ha sealado nues-
tro Tribunal Constitucional(405). A ello debemos agregar su reconocimiento
Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra prrs. 83 a 90), la Corte Interamericana
deja establecido que la orientacin sexual y la identidad de gnero de las personas son catego-
ras protegidas por la Convencin. Por ello est proscrita por la Convencin cualquier norma,
acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En consecuencia,
ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales
o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona
a partir de su orientacin sexual.
(403) Sobre el particular: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y CANALES TORRES, Claudia. Pro-
teccin del nio, de la madre, del anciano y de la familia. Promocin del matrimonio. En:
Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo I,
p. 511 y ss.
(404) 131. La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no cumpli con
los requisitos de un test estricto de anlisis y sustentacin de un dao concreto y especfico
supuestamente sufrido por las tres nias a causa de la convivencia de su madre con una pareja
del mismo sexo. Adems, el Tribunal considera que, en el caso concreto, el hecho de vivir con
su madre y su pareja no privaba a las nias del rol paterno, por cuanto el objeto del proceso de
tuicin no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto con ellas.
(405) STC Exp. N 2868-2004-AA/TC:
()
14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, quiere ello decir que no tiene pro-
teccin constitucional la decisin de un efectivo de la PNP de contraer libremente matrimonio?
O, planteado de otro modo, qu es legtimo que un polica tenga que pedir autorizacin a la
PNP para hacerlo?
El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la
autonoma propia de un derecho constitucional especfico, como lo tienen la libertad contractual,
de empresa, trnsito, religin o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, s se
175
a travs de sendos instrumentos internacionales, los cuales evidentemente

son obligatorios en nuestro pas(406).
Finalmente, dicho derecho se encuentra consagrado en la Convencin
Americana, que sin embargo se encuentra restringido al matrimonio entre
hombre y mujer(407), lo cual eventualmente podra configurar un impedimento
para que la Corte reconozca ms adelante uniones entre personas del mismo
sexo, salvo que se opte por una interpretacin sistemtica de la Convencin.
La variable eficiencia y sus alcances

Ahora bien, es preciso sealar que es eficiente permitir el matrimonio
entre personas del mismo sexo, incluso por encima de la unin civil. Algunos
autores sealan que los efectos del matrimonio pueden obtenerse mediante
un conjunto de actos jurdicos especficos, estando el matrimonio reserva-
do para personas de diferente sexo. Es preciso sealar en este sentido que
el matrimonio es un acto jurdico cuyos efectos no pueden ser duplicados
encuentra en el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido

en el artculo 2, inciso 1), de la Constitucin.
()
Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con
la proteccin constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el
matrimonio como institucin constitucionalmente garantizada y, con l [aunque no nicamente],
a su vez, tambin uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la
familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma e independiente, puede determinar
cundo y con quin contraer matrimonio. Particularmente, en la decisin de contraer matrimo-
nio no se puede aceptar la voluntad para autorizar o negar de nadie que no sea la pareja de
interesados en su celebracin.
().
(406) Sobre el particular: PACHAS SERRANO, Miguel. La inconstitucionalidad del proyecto de
unin civil. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 76. Gaceta Jurdica,
Lima, abril 2014, pp. 255-256.
Artculo 17. Proteccin a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en
que estas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Parte deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos
y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn
disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters
y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como
a los nacidos dentro del mismo.
176
sino a un costo muy elevado, constituyendo por s mismo un medio eficien-

te de regulacin de relaciones entre las personas.
En este orden de ideas, permitir el matrimonio entre personas del mis-
mo sexo genera dichos efectos de manera inmediata a un costo muy infe-
rior, facilitando la obtencin de resultados favorables en la sociedad; ms
an si el ordenamiento jurdico, conforme lo sealado por la Corte Inte-
ramericana, debera permitir la crianza de menores por parejas conforma-
das por personas del mismo sexo ante la inexistencia de evidencia cientfi-
ca que nos diga que ello es perjudicial para aquellos.
A lo antes sealado debemos agregar que las modificaciones que se des-
criben no requieren de una reforma constitucional puesto que la Constitu-
cin, en su artculo 4(408) no define propiamente el matrimonio, dejando su
regulacin al mbito de la ley, en este caso el Cdigo Civil(409). Distinto es el
caso del concubinato, en el cual s se determina que el mismo ocurre entre
varn y mujer, a fin de otorgarle efectos jurdicos similares al matrimonio.
3.3. El caso de las libertades informativas

Las libertades informativas, en tanto son derechos fundamentales, solo
pueden ser desplazadas por otro derecho fundamental(410). Un ejemplo cl-
sico de lo que estamos sealando se encuentra referido al enfrentamiento
entre la libertad de informacin y el honor, la buena reputacin o la inti-
midad. De hecho, en el ordenamiento peruano hemos tenido varias mani-
festaciones de dicha antinomia, situaciones que se han resuelto de diversas

Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
(409) Sobre el particular, y en una perspectiva distinta: PLCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Pro-
teccin del nio, madre, anciano y de la familia. Promocin del Matrimonio. En: Gutirrez,
Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 334 y ss.
()
4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante
la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa
autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social
se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn.
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular
libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin.
().
177
maneras, debindose definir si es que la libertad de informacin ha sido

ejercida debidamente o no.
Como bien se sabe, los derechos que se enfrentan con las libertades
informativas poseen una naturaleza diferente. Si bien el honor y la buena
reputacin parecen ser lo mismo, el honor es la impresin que la persona
posee de s misma, mientras que la buena reputacin es la impresin que
genera en los dems. As, algunos autores nos hablan ms bien de honor
subjetivo y honor objetivo(411).
As la intimidad, a su vez, en sus manifestaciones personal y familiar,
implica el derecho a mantener en una esfera interna determinados mbitos
de la persona, a los cuales el resto no puede acceder sin permiso(412). De ah
que genera controversia determinar si el derecho a la intimidad muestra l-
mites o si ms bien constituye un derecho absoluto como varios que hemos
descrito anteriormente.
De hecho, se entiende que la libertad de informacin se ejerce adecuada-
mente, en relacin con los derechos a los cuales se enfrente si es que se cum-
plen con dos requisitos concurrentes. En primer lugar, que el hecho que se
pone en conocimiento pblico sea de inters general, vale decir, sea de impor-
tancia para todos. En segundo lugar, que el hecho sea verosmil, lo cual im-
plica que se hayan empleado las fuentes de manera responsable y objetiva(413).
Empleando este criterio, pueden analizarse con solvencia diversos ca-
sos en los cuales se enfrenta la libertad de informacin con la intimidad o
con la buena reputacin. En el primer caso encontramos, por ejemplo, el
de las prostivedettes el cual se resolvi por la ausencia de inters gene-
ral. Un segundo caso es el de Paolo Guerrero, donde ms bien era la vero-
similitud la afectada, puesto que debe entenderse que no hubo un uso res-
ponsable de las fuentes.
El mbito interamericano
En el mbito interamericano encontramos algunas importantes referen-
cias a estos derechos. Probablemente el ms interesante es el de la ltima
(411) MORALES GODO, Juan. Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal y familiar,
voz e imagen. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima,
2005, Tomo 1, pp. 117-118.
(412) MARCIANI BURGOS, Betzab. Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal
y familiar, voz e imagen. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta
Jurdica, Lima, 2013, Tomo 1, p. 184 y ss.
(413) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 206 y ss.; MARCIANI BURGOS, Betzab. Ob.
cit., 2004, p. 116 y ss.
178
Tentacin de Cristo interesante caso que enfrent a la Comisin Intera-

mericana con Chile, cuyo gobierno se opuso a la proyeccin de la pelcu-
la aplicando el peculiar mecanismo de censura que se encontraba estable-
cido en ese momento en la Constitucin chilena, en tanto la Convencin
prohbe la censura previa y la misma debe ser preferida incluso respecto a
las normas internas de los pases miembros.
En esta sentencia, la Corte Interamericana determin que efectivamen-
te el Estado haba violado el derecho a la libertad de pensamiento y expre-
sin regulados por el artculo 13 de la Convencin Americana(414), no obs-
tante el aparente enfrentamiento con las libertades de conciencia y religin,
respecto de las cuales no se consider que existiera afectacin alguna(415).
La jurisprudencia nacional
En nuestro pas, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de ma-
nera reiterada sobre este asunto. Un caso interesante es el de la Caja Rural
de Ahorro y Crdito de San Martn(416), en donde el Tribunal Constitucional
seal que si como consecuencia del ejercicio de las libertades informati-
vas, se transgreden otros derechos constitucionales, como los derechos al
honor o a la buena reputacin, la proteccin de los mismos no permite que
(414) Artculo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresin

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.
El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso
de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas,
o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
().
(415) 79. Segn el artculo 12 de la Convencin, el derecho a la libertad de conciencia y de religin
permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religin o sus creencias.
Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrtica. En su dimensin religiosa,
constituye un elemento trascendental en la proteccin de las convicciones de los creyentes y
en su forma de vida. En el presente caso, sin embargo, no existe prueba alguna que acredite
la violacin de ninguna de las libertades consagradas en el artculo 12 de la Convencin. En
efecto, entiende la Corte que la prohibicin de la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin
de Cristo no priv o menoscab a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar, profesar
o divulgar, con absoluta libertad, su religin o sus creencias.
(416) STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, de fecha 14 de agosto de 2002.
179
pueda impedirse a que un medio de comunicacin social, pueda propalar

la informacin que se considera como lesiva, pues ello supondra vaciar de
contenido a la clusula que prohbe la censura previa.
Al igual que la jurisprudencia supranacional, resulta evidente que la
nuestra se encuentra influida por la jurisprudencia estadounidense, la mis-
ma que deja en claro la posicin preferente que poseen las libertades infor-
mativas respecto de otros derechos fundamentales(417), dada su importancia
para el sistema democrtico en trminos de la generacin de una opinin
pblica libre(418).
La variable eficiencia y sus alcances

Lo antes sealado permite afirmar que nos encontramos ante una re-
gulacin eficiente. Ya hemos demostrado que la democracia es sustancial-
mente ms eficiente que diseos autoritarios o totalitarios, razn por la cual
la normativa que tenga por finalidad tutelarla lo ser tambin. Una tutela
eficiente de las libertades informativas permite un mejor sustento del sis-
tema democrtico.
A su vez, la existencia de claras limitaciones al poder de la Adminis-
tracin Pblica para limitar las libertades informativas reduce los costos en
los que tiene que incurrir el sistema jurdico, as como los ciudadanos, para
proteger dichos derechos, dada su importancia. Para ello ayuda mucho la
existencia de criterios jurisprudenciales cada vez ms claros. En esto cum-
ple un rol preponderante la prohibicin de la censura previa.
En este contexto, un asunto clave que genera polmica es el contenido
en el artculo 61 de la Constitucin, que establece en su segundo prrafo que
la prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comu-
nicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacio-
nados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser obje-
to de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente,
por parte del Estado ni de particulares(419). Esta disposicin permite diversas
interpretaciones, en especial respecto a la operacin efectuada por el diario
El Comercio para adquirir el control de la empresa periodstica Epensa, con
(417) Sobre el particular: ABAD YUPANQUI, Samuel B. Libertades de expresin e informacin.

En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit., (2005), Tomo 1, p. 74.
(418) Sobre el particular, y en el caso de la libertad de expresin: FAYOS GARDO, Antonio. Re-
flexiones sobre la jurisprudencia norteamericana en materia de libertad de expresin: de Holmes
a la sentencia del caso internet. En: Revista de Administracin Pblica N 141. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1996, pp. 395-396.
(419) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Monopolios y medios de comunicacin social. En:
Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 100 y ss.
180
proceso de amparo incluido. A este tema nos vamos a referir nuevamente en

el captulo dedicado al rgimen econmico de la Constitucin.
3.4. El caso de la libertad de conciencia

La jurisprudencia nacional y comparada contiene casos interesantes de
antinomia entre la libertad de conciencia(420) y otros derechos fundamenta-
les, sean de la propia persona o de otras personas, derecho que no solo se
encuentra consagrado por la Constitucin Poltica sino tambin por la nor-
mativa supranacional(421), y que se encuentra referido a la profesin de las
ideas que el fuero interno prefiera(422). En un primer caso, la objecin de
conciencia, en trmino de moral religiosa, ha permitido impedir procedi-
mientos mdicos, lo cual podra enfrentar a la libertad religiosa y a la liber-
tad de conciencia con el derecho a la vida.
Cuando eso ocurre respecto a una persona en particular el criterio se
enfoca en que ella, en uso de su libertad individual, defina el derecho fun-
damental que es ms importante y no el Estado, en este caso la libertad de
conciencia. A este criterio nos referimos en varias oportunidades en este
texto. Ello no solo es consistente con la proteccin a la libertad individual
que debe existir en un Estado de derecho, sino que adems es socialmente
eficiente, puesto que permite satisfacer las preferencias del individuo sin
afectar a ninguna persona.

()
A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin
por razn de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las
confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico.
().
(421) Convencin Americana:
Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la
libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as
como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente,
tanto en pblico como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar
su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a
las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
181
En el segundo caso tenemos situaciones en las cuales se ha permiti-

do a trabajadores el emplear necesariamente el da del descanso estable-
cido por la norma religiosa aun cuando aparentemente se hubieran vis-
to involucrados derechos fundamentales de otras personas. En particular,
el Tribunal Constitucional peruano ha considerado que el ius variandi,
como atribucin de la potestad directiva del empleador posee limitacio-
nes en el caso de una persona a la cual se le obligaba a trabajar el da s-
bado, no obstante la prohibicin establecida por su credo religioso(423).
La limitacin al derecho al cual nos referimos tendra que sustentarse de-
bidamente y su desplazamiento operara nicamente ante otros derechos
fundamentales(424).
4. SON INFINITOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

Esta pregunta tiene mucho que ver con la cantidad de derechos funda-
mentales que el Estado puede garantizar. Ello implica establecer parmetros
para la tendencia de la jurisprudencia nacional y comparada para la creacin
(423) STC Exp. N 0895-2001-AA/TC:

8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el recurrente
pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da desde el 6 de noviembre de 1993; lo que
significa que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorpor a su patrimonio ideolgico
determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes re-
ferida, uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los das sbados. Asimismo, segn se
observa de un documento que contiene lo sealado en la Sesin de Directorio N 23.-D-DPTAL-
LAMB-ESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de 2000, obrante a fojas 45, que si bien en
dicha reunin se plante la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no
registra produccin laboral los das sbados, en la misma sesin se da respuesta a la disyuntiva
cuando el propio director indica que se tiene conocimiento de que dicho profesional practica
la religin adventista, cuyos integrantes toman descanso los das sbados. Es claro entonces
que la emplazada tena pleno conocimiento de la confesin religiosa del recurrente, razn por
la que se puede presumir con razonable objetividad que este fue el motivo por el que no se le
program en las jornadas laborales de los das sbados durante los aos 1999 y 2000.
()
La vaga referencia a las razones de necesidad institucional que la emplazada formula en su
contestacin de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes.
Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la exi-
mencia de acudir los das sbados, pudiera significar una afectacin al derecho de igualdad
de los dems mdicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha
demostrado, a travs de la documentacin que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los
das lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los mdicos asistentes estn
obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros mdicos,
pueda sealarse como da laborable, si es el caso, los domingos.
(424) Sobre el particular MESA RAMREZ, Carlos. Libertad de conciencia, religin, ideas, creencias
y opinin. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica,
Lima, 2013, p. 122 y ss.
182
o deduccin, si se quiere de derechos fundamentales adicionales a los

ya reconocidos, a travs del empleo de la clusula de derechos implcitos.
En primer lugar, como bien se ha sealado por un importante sector de
la doctrina comparada, el incremento de la cantidad de derechos fundamen-
tales que se deben garantizar reduce evidentemente su fuerza como tales(425).
En ello hay varias consideraciones. En primer lugar, la obligacin del Es-
tado de garantizar los derechos fundamentales en general, la misma que se
enfoca en una capacidad tcnica y humana que por definicin es limitada.
En segundo lugar, es evidente el incremento plausible de la lista de los
llamados derechos econmicos, sociales y culturales, los mismos que en
general poseen una raz prestacional, como lo es indiscutiblemente el dere-
cho al agua potable; derechos respecto de los cuales la obligacin del Esta-
do es sustancialmente mayor, como veremos a continuacin.
Ello significa que el Estado principal encargado de asegurar dichos
derechos prestacionales, cuya real existencia sigue siendo discutible en un
importante sector de la doctrina cada vez se va a ver obligado a asegu-
rar una mayor cantidad de prestaciones, cuando la tendencia del concep-
to moderno de bienestar social es precisamente el opuesto, vale decir, que
el Estado cada vez participe menos en el funcionamiento de la economa y
la sociedad, y que quien asegure el grueso de dicho bienestar social sea la
actividad privada. A todo esto nos hemos referido en este mismo captulo
al analizar lo relativo al Estado social.
A ello debemos agregar que no sabemos si es que, en efecto, el Estado
se encuentra en capacidad real de asegurar dichos derechos. Lo sealado
por el Tribunal Constitucional en esta materia es serio, puesto que permi-
tira eventualmente la interposicin de una demanda de amparo, si es que
por ejemplo no existe agua en una zona determinada, si la misma no se en-
cuentra a costos accesibles, o si la misma no es apta para el consumo hu-
mano directo en todos los lugares en los cuales el agua debe llegar.
El problema de los derechos prestacionales, en trminos operativos, es-
triba en las limitaciones del Estado para garantizarlos de manera simult-
nea, siendo varios de ellos solo declaraciones de ndole programtica, como
veremos ms adelante. Varios de los derechos consagrados en la norma
constitucional, como por ejemplo el derecho al nudo trabajo que no hay
que confundir con la libertad de trabajo, o el derecho a una remuneracin
(425) LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa. N 4. Universidad
de Alicante, Alicante, 1987, p. 23 y ss.
183
equitativa y suficiente, contenidos en los artculos 22 y 24 de la referida

norma, son imposibles de garantizar jurdicamente(426).
Por otro lado, es evidente que los derechos, y en general aquellos que
son fundamentales, tienen su origen en la dignidad del ser humano, que no
es, ni un principio ni un derecho, como lo ha sealado errneamente de ma-
nera reiterada el Tribunal Constitucional, sino ms bien una cualidad inhe-
rente al ser humano; hecho que justifica a todas luces que dicha caracterstica
sea objeto de proteccin por parte del Estado y la sociedad. En consecuen-
cia, el catlogo de derechos fundamentales se basa en realidad en una ca-
racterstica humana que siempre ha existido y de la cual no se puede dedu-
cir sino una cantidad determinada de atributos.
4.1. Los derechos no enumerados

Este anlisis no debe entenderse como una negacin a la existencia
de derechos constitucionales implcitos o no enumerados; los mismos que
tienen por finalidad impedir que el catlogo de derechos fundamentales se
mantenga esttico frente a la evolucin de la sociedad humana. Siendo que
a ello debemos agregar que la existencia de la clusula respectiva tiene un
evidente sustento en el derecho y la jurisprudencia comparados.
De hecho, el Tribunal Constitucional ha establecido la existencia de de-
rechos fundamentales que no se encuentran plasmados explcitamente en
la Constitucin, pero cuya existencia resulta ser indiscutible(427). Un muy
buen ejemplo de ello es el derecho al debido proceso en sede administrati-
va, que en verdad proviene de un conjunto de fundamentos que van ms all
de la mera aplicacin de la clusula de derechos implcitos, y que incluyen
la aplicacin de preceptos provenientes de instrumentos internacionales.
Ahora bien, el empleo de dicha clusula posee evidentes lmites. En
primer lugar, no es posible desconocer que la Constitucin debe interpre-
tarse de manera integral y que el empleo del artculo 3 de la Carta Magna
no puede efectuarse de manera aislada. En segundo lugar, dicha norma no
debe emplearse para reconocer derechos que a su vez se encuentran incor-
porados de manera implcita en otros, como podra ser el derecho al plazo
(426) Para un anlisis sobre este punto: PRIETO SANCHS, Luis. Los derechos sociales y el principio
de igualdad sustancial. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N 22. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1995, p. 37 y ss.
(427) SENZ DVALOS, Luis. La clusula de derechos no enumerados y su aplicacin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 13,
Normas legales, Trujillo, 2002, p. xxi y ss.
184
razonable incorporado en el derecho al debido proceso y que el Tribunal

Constitucional ha reconocido.
Asimismo, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos
de configuracin eminentemente legal o que no se derivan automticamen-
te del concepto de dignidad de la persona(428). Porque adems es evidente
que nos encontraramos ante otra paradoja, generada por mltiples derechos
fundamentales enfrentados con la limitacin producida por la residualidad
del proceso de amparo para protegerlos(429), puesto que, mientras ms es-
pecializados se muestren dichos derechos, ms difcil ser para el juzgador
identificar la posible existencia de la va igualmente satisfactoria para tu-
telarlos, como veremos ms adelante; teniendo en cuenta adems que debe
determinarse con claridad el contenido constitucionalmente protegido del
derecho. Finalmente, y como veremos a continuacin, no debe descono-
cerse el rol social que desempean los derechos fundamentales en el mbi-
to de su funcionalidad como tales.
4.2. La perspectiva funcional

Como ya hemos sealado, es posible justificar la existencia de los de-
rechos fundamentales a partir de la denominada teora de la titularidad. El
derecho, a fin de conjurar o corregir conflictos, asigna determinadas titu-
laridades para asegurar que dichos conflictos tengan una solucin fluida,
pues a travs de dichas titularidades, se determina a quien se debe favorecer
con la decisin estatal. Evidentemente, la asignacin de titularidades debe
cumplir con el principio de eficiencia al cual haremos mencin ms adelan-
te, de tal manera que al aplicar la solucin no se genere perjuicio alguno.
Ahora bien, a fin de que la solucin cumpla con su finalidad, es nece-
sario conceder preeminencia a dichas titularidades, que se conceden a to-
das luces a personas o entes distintos al Estado el mismo que no posee
derechos, sino ms bien facultades o atribuciones dado que es este quien
(428) CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: Gutirrez, Walter (dir.).
Ob. cit., (2005), pp. 324-325
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas
corpus;
().
185
debe resolver los conflictos(430). A falta de conflicto, la intervencin del Es-

tado resulta innecesaria, toda vez que los particulares actuarn en armona
sin intervencin alguna.
Ahora bien, la existencia de una sociedad en la cual no existieran titula-
ridades generara la necesidad de que las personas que componen la misma
deban ponerse de acuerdo para determinar las prestaciones de las que go-
zaran cada una de dichas personas, a fin de asegurar su subsistencia y por
ende, la de la sociedad. Sin embargo, los costos que generara que la socie-
dad en su conjunto pudiese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados.
Como resultado, es necesario que el Estado, simulando la solucin a la
que llegaran los particulares de poderse poner de acuerdo, determine las
prestaciones que pueden darse en una sociedad organizada. Dichas presta-
ciones, una vez que se han incorporado al ordenamiento constitucional y
se les ha dotado de proteccin jurdica incluyendo el mandato de optimi-
zacin, configuran lo que el Derecho constitucional denomina derechos
fundamentales.
Asimismo, los derechos fundamentales en tanto principios deben cum-
plir con el criterio de eficiencia de Pareto, siendo necesario que los mismos
generen, a la vez, bienestar del individuo y bienestar social(431). Vale decir,
su aplicacin debe generar una mejora en el bienestar social, y en conse-
cuencia la obtencin de eficiencia, como una situacin que se origina si no
se reduce el bienestar individual y por lo menos mejora un individuo, con
relacin a la situacin inicial, mejorando la sociedad en su conjunto(432). Si
la aparicin de un derecho fundamental beneficia a un individuo, pero per-
judica a otros, no cumple con el criterio de eficiencia y perjudica a la so-
ciedad a la que debera ms bien beneficiar.
En consecuencia, los derechos fundamentales cumplen una funcin so-
cial, de la cual no se pueden desprender, puesto que sin ellos la sociedad no
podra subsistir pues los altos costos de los acuerdos a efectuar generaran su
colapso. El derecho a la vida existe puesto que, de ser lo contrario, el cos-
to de cada persona para ponerse de acuerdo con cada una de las otras a fin
de que la misma no vaya a atentar contra su vida es tan alto que generara
(430) Sobre el particular: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas de la Propiedad,

reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un Vistazo a la Catedral. En: Themis N 21,
PUCP, Lima, p. 63 y ss.
(432) KAFKA, Folke. Ob. cit., pp. 730-731.
186
que la sociedad desapareciera al no existir garanta alguna de que cada una

de las personas respete el derecho a la vida de las dems.
O por ejemplo, es necesario asegurar libertades informativas, puesto que
las mismas pueden ser fcilmente limitadas por el Estado o por otros indivi-
duos de manera indebida, y son indispensables para asegurar no solo la autono-
ma del ser humano, sino adems la consecucin de una sociedad en la cual hay
una opinin pblica libre, necesaria para la democracia. Los costos de transac-
cin en los que incurriran los particulares y medios de comunicacin para po-
nerse de acuerdo en cuanto a estos derechos de tan particular importancia son
muy altos, razn por la cual es necesario establecer la titularidad en cuestin.
4.3. El efecto de los derechos fundamentales en el comportamiento de

los particulares
A ello debemos agregar que todo derecho fundamental tiene un efec-
to vertical, vale decir, frente al Estado, pero tambin un efecto horizontal,
puesto que obliga a los dems particulares a respetar el derecho fundamen-
tal en cuestin(433). Lo que ocurre es que los derechos fundamentales poseen
un obvio correlato en el comportamiento de los ciudadanos en su conjunto.
Vale decir, mientras ms derechos existan, mayor ser la obligacin de
los ciudadanos de respetarlos. Por cada nuevo derecho fundamental que se
establezca existirn nuevos deberes para cada uno de los ciudadanos que
conforman nuestra sociedad, lo cual evidentemente limita mltiples dere-
chos fundamentales, en particular los relacionados con la libertad individual.
El establecimiento de derechos fundamentales ms all de lo indispen-
sable, a travs del empleo de la clusula de derechos implcitos o no enu-
merados, generar mayores costos en los ciudadanos al incrementar sus de-
beres de manera indebida, generando un evidente desperdicio de recursos
sociales; limitando sus derechos individuales, afectando paradjicamente
a la dignidad que supuestamente es el criterio justificante de la deduccin
del derecho fundamental materia de la sentencia en cuestin.
4.4. El caso del derecho al agua potable

La sentencia del Tribunal Constitucional que vamos a emplear para el
anlisis sobre esta materia(434) es el resultado del recurso de agravio constitu-
(433) Sobre el particular: STARCK, Christian. Derechos fundamentales y derecho privado. En:
Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 22, N 66. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2002, p. 65 y ss.
(434) STC Exp. N 6546-2006-PA/TC, de fecha 18 de agosto de 2006.
187
cional interpuesto por don Csar Augusto Ziga Lpez contra la sentencia
de la Sala Especializada de Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, que declar improcedente la demanda.
Es el caso que, con fecha 8 de setiembre de 2005, el recurrente inter-
puso demanda de amparo contra la Empresa Prestadora de Servicios de Sa-
neamiento de Lambayeque (EPSEL S.A.) solicitando la restitucin de sus
derechos constitucionales a la salud y a la propiedad, afectados indebida-
mente al habrsele privado del servicio de agua potable.
El derecho al agua potable y su contenido esencial

El Tribunal Constitucional seala en la sentencia materia de autos que
resulta de medular importancia establecer si la decisin de cortar el servicio
de agua potable afecta un derecho fundamental autnomo, que consiste en
el goce y disposicin misma del lquido elemento; vale decir, si puede ha-
blarse de un derecho constitucional al agua potable y si le asiste la protec-
cin constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresa-
mente reconocidas por la Constitucin.
El Tribunal seala entonces que, en la medida en que el ordenamien-
to jurdico no crea, strictu sensu, los derechos esenciales, sino que simple-
mente se limita a reconocerlos, su individualizacin puede operar no solo
a partir de una opcin valorativa o principialista como la reconocida en el
artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per; sino tambin apelando a un
ejercicio hermenutico al amparo de una frmula sistemtica o variante de
contexto, deducible de las clusulas contenidas en los instrumentos interna-
cionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no solo con-
tienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitu-
cin, sino que incluso ofrecen contenidos mucho ms amplios para aquellos
que ya cuentan con cobertura constitucional.
Lo que el Tribunal Constitucional quiere decir, en primer lugar, es que
en buena cuenta existen ms derechos fundamentales que aquellos defini-
dos por la Carta Magna y que el juez constitucional lo que debe hacer es
deducir su existencia a travs de un anlisis general, no solo del artculo
3 de la Constitucin(435), sino adems a partir de los tratados internaciona-
les de la materia.

188
Es as que el Tribunal considera que existen una serie de razones que

justifican su consideracin o reconocimiento en calidad de derecho funda-
mental; en tanto su reconocimiento se encontrara ligado directamente a va-
lores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social
y Democrtico de Derecho, consignados precisamente en el precepto cons-
titucional antes citado, con lo discutible que resulta ser dicho concepto(436).
El Tribunal Constitucional seala que el derecho al agua potable, a la
luz del contexto descrito, supondra, primariamente, un derecho de natura-
leza positiva o prestacional, cuya promocin correspondera fundamental-
mente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo convertira en
un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la exis-
tencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan ele-
mentales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prcti-
camente imposible imaginar que sin la presencia del lquido elemento, el
individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aque-
llas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus con-
diciones de existencia.
El Tribunal refiere, finalmente, que aun cuando no forma parte de la
materia controvertida, queda claro que la consideracin del rol esencial
del agua en beneficio del individuo y de la sociedad en su conjunto, permi-
te considerar su estatus no solo al nivel de un derecho fundamental, sino
de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar.
Supuestos mnimos
En cuanto a la posicin del individuo como beneficiario del derecho
fundamental al agua potable, el Tribunal Constitucional ha establecido que
el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres
elementos esenciales, que deberan entenderse como componentes de su
contenido esencial: El acceso, la calidad y la suficiencia. El acceso, desde
tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o
indirectamente a travs de concesionarios condiciones de acercamiento
del recurso lquido a favor del destinatario, que no obstante ello genera un
costo que el particular tendra que cubrir.
La calidad, segn el Tribunal Constitucional, constituye la obliga-
cin de garantizar condiciones plenas de salubridad en el agua, as como
(436) Para un anlisis sobre esta materia, enfocado en la STC Exp. N 06534-2006-PA/TC, que
tambin trata sobre este derecho: NUOVERO CISNEROS, Luca. Derecho fundamental
al agua: Debate pendiente sobre la poltica del agua. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurdica, Lima, mayo 2014, p. 202.
189
la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e instalaciones

con las que el mismo ha de ser suministrado. Este componente se evidencia
de la naturaleza de servicio pblico que posee el servicio de saneamiento.
La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recur-
so natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que
permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias
de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domsticos o in-
cluso aquellas referidas a la salud, pues de estas depende la existencia de
cada individuo. El Tribunal refiere que el agua, siendo un bien cuya exis-
tencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condi-
ciones que sean incompatibles con las exigencias bsicas de cada persona.
La perspectiva internacional
Ahora bien, el derecho al agua potable ha sido tratado por instrumentos
internacionales, debiendo determinarse el nivel de obligatoriedad de cada
uno de ellos. En primer lugar tenemos la Resolucin de la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas N 64/292 de fecha 28 de julio de 2010 la cual
en su artculo 1 Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamien-
to es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de to-
dos los derechos humanos(437).
Asimismo, la Observacin general 15, Aplicacin del Pacto Internacio-
nal de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El derecho al agua;
emitida por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, refi-
rindose fundamentalmente a los artculos 11(438) y 12(439) del referido pacto
en tanto el derecho al agua se encuadra claramente en la categora de las
garantas indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particu-
lar porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia.
(437) KU YANASUPO, Lily. El derecho al agua y el debate sobre su posible constitucionalizacin.

En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta Jurdica, Lima, marzo
2014, p. 53.
(438) 1. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Parte tomarn medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial
de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento.
().
(439) 1. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
ms alto nivel posible de salud fsica y mental.
().
190
Derecho al agua potable y costos de transaccin

Ahora bien, es justo preguntarse si el derecho al agua potable cumple
con el criterio de eficiencia antes precisado, o si ms bien no es necesario
consagrarlo en trminos constitucionales, puesto que los particulares po-
drn llegar a la solucin ms eficiente sin necesidad del establecimiento de
titularidad alguna, a fin de obtener el recurso en cuestin.
La respuesta es evidentemente negativa. Los costos de transaccin no
son elevados en este caso, puesto que las partes, la empresa de saneamiento,
y los usuarios, pueden ponerse de acuerdo con relativa facilidad en cuanto a
las condiciones de prestacin del recurso. En primer lugar, la empresa goza
de un monopolio natural(440), el mismo que se encuentra fiscalizado por un
ente regulador. Este ltimo basta para simular las condiciones del mercado
a fin de que la prestacin ocurra de manera eficiente.
En segundo lugar, la prestacin de los servicios de saneamiento no tie-
ne por qu ser efectuada por el Estado, puesto que ello vulnerara el princi-
pio de subsidiaridad, consagrado constitucionalmente(441), el mismo que li-
mita intensamente la actividad empresarial del Estado. A lo sumo, en tanto
servicio pblico calificacin que tambin podra ser discutible el Esta-
do se configurara como un garante del mismo; debiendo asegurar precisa-
mente aquellos elementos que segn el Tribunal Constitucional constituyen
el contenido esencial del derecho al agua potable. De hecho, existen ml-
tiples mecanismos a travs de los cuales la inversin privada puede parti-
cipar del servicio de saneamiento, generando una mejora sustancial en la
prestacin del mismo(442).
(440) Se dice que existe un monopolio natural cuando la provisin de determinadas cantidades de un
conjunto de bienes o servicios cuesta menos cuando estas son producidas por una sola empresa
que cuando las mismas son producidas por dos o ms firmas, incluso considerando al Estado entre
ellas. Esta es una aplicacin del concepto de subaditividad de costos y proviene en general de
consideraciones tecnolgicas u operativas. Sobre el particular: GALLARDO, Jos. Disyuntivas
en la teora normativa de la regulacin: El caso de los monopolios naturales. PUCP, CISEPA,
Lima, 1999. Sobre este tema tan importante vamos a volver ms adelante con mayor amplitud,
al tratar el rgimen econmico de la Constitucin.
Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta
en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
(442) Sobre el particular: BARRA ZAMALLOA, Arturo. El sector privado como aliado del Estado
para mejorar la prestacin del servicio de agua y saneamiento en las EPS. En: Administracin
Pblica & Control. N 7. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2014, p. 73 y ss.
191
En tercer lugar, considerar el agua potable como un derecho fundamen-

tal genera a su vez costos de transaccin(443). Ello porque genera la posibi-
lidad de forzar a los poderes pblicos a efectuar prestaciones para las cua-
les no se encuentran preparados, a lo que hay que agregar el hecho de que
dicho derecho no se deduce de manera automtica del concepto de digni-
dad de la persona.
Bajo ese criterio, todos los servicios pblicos domiciliarios electrici-
dad, telecomunicaciones, e incluso, el transporte de gas por ductos podran
configurarse, tarde o temprano, como derechos fundamentales, lo cual po-
dra limitar derechos fundamentales de ndole econmica. Como resulta-
do, no se obtiene una mejora en el bienestar social desde el punto de vista
de la Eficiencia de Pareto.
5. DERECHOS SOCIALES Y SUS PROBLEMAS. EL CASO DE

LA SEGURIDAD SOCIAL
Resulta evidente en pleno siglo XXI la necesidad de reconocer y en
consecuencia tutelar derechos sociales. Pero es tambin claro que dicha tu-
tela muestra un conjunto de dificultades en el contexto de la crisis del Es-
tado Social. En especial, derechos tan complejos como el de la seguridad
social, que incluye el derecho a la pensin.
En este orden de ideas, la Constitucin establece en su artculo 10 que
el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise
la ley y para la elevacin de su calidad de vida, constituyendo entonces un
derecho fundamental, necesario para el funcionamiento de la sociedad(444).
Para ello, sin embargo, debe existir el mecanismo ms eficiente para ase-
gurar la satisfaccin de dicho derecho, surgiendo la disyuntiva entre em-
plear pensiones no contributivas, o aquellas que s lo sean.
A su vez, el artculo 11 de la Constitucin precepta que el Estado debe
garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs
de entidades pblicas, privadas o mixtas, supervisando su eficaz funciona-
miento, generando un diseo complejo en el cual pueden participar diver-
sos tipos de entidades, a diferencia del modelo consagrado por la Consti-
tucin de 1979(445).
(443) Para una visin distinta: KU YANASUPO, Lily. Ob. cit., pp. 56-57.
(444) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Tomo 2, p. 106 y ss.
(445) PUNTRIANO ROSAS, Csar. El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones. En:
Gutirrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 596 y ss.
192
Por otro lado, dicho artculo seala que la ley establece la entidad del
Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a cargo
del Estado, que es en este caso la Oficina de Normalizacin Previsional,
desaprovechando la oportunidad de cerrar definitivamente el sistema pbli-
co, manteniendo al Estado como supervisor y garante de la seguridad so-
cial. Es preciso sealar que esta disposicin es un agregado producto de la
Ley N 28389, que como veremos ms adelante reform el sistema previ-
sional a cargo del Estado.
Ahora bien, en una economa con un elevado nivel de informalidad
como la nuestra, la base para generar pensiones contributivas es reducida.
Se intent incorporar a los independientes en el sistema, pero ello fue de-
rogado posteriormente por el Congreso. En buena cuenta el sistema, sea
privado o pblico, genera la obligacin de ahorrar solo para quien posee
empleo formal, dejando a muchas personas sin pensin, lo cual es clara-
mente ineficiente.
Lo antes indicado opera al margen de la preferencia por uno u otro sis-
tema, siendo sin embargo que el sistema privado resulta ser ms rentable, al
generar mejores resultados respecto de los fondos administrados. A lo que
debe agregarse la controversia respecto a la rentabilidad de los referidos
sistemas, en relacin con el empleo del sistema financiero o de seguros(446).
Una propuesta interesante, que se ha estado analizando, es que sea el
Estado el que costee el ntegro de la seguridad social a travs de un siste-
ma al cual todos aporten en mayor o menor medida, de tal suerte que todas
sean pensiones no contributivas, de manera similar a como opera Pensin
65(447). Un ejemplo de ello es la aplicacin de un porcentaje del Impuesto
General a las Ventas, la cual en mayor o menor medida aportamos todos.
Dicho mecanismo, sin embargo, tiene sus dificultades. En primer lu-
gar, determinar la pensin que a cada persona le correspondera resultara
muy complicado. Luego es preciso determinar si este diseo incorporara
a las administradoras privadas, teniendo en cuenta que una empresa priva-
da sera ms eficiente en administrar el fondo que se genere.
Y se debe hilar fino, porque debe determinarse si el gasto pblico va a
verse debidamente compensado. Es decir, si el hecho de que a la gente no
(446) Esto ha generado un abierto debate, donde diversos especialistas han sealado sus puntos de
vista e diversos medios especializados. Para una visin crtica: WEBB, Richard. Las AFP.
En: El Comercio. Lunes 4 de agosto de 2014. Contestando a la misma: MORRIS, Felipe. Han
fracasado las AFP?. En: Gestin. 5 de agosto de 2014.
(447) Sobre el particular: AA.VV. Envejecimiento con dignidad. Pensiones no contributivas para
reducir la pobreza en el Per. OIT y otros, Lima, 2009.
193
se le descuente el aporte obligatorio sumado a la pensin que toda la po-

blacin mayor va a recibir va a incrementar el consumo lo suficiente como
para generar que el sistema siga funcionando. Las dificultades de la segu-
ridad social europea estriban en el progresivo envejecimiento de su pobla-
cin, que genera que cada vez menos personas deban sustentar las pensio-
nes de un nmero cada vez mayor de ellas.
La reforma constitucional en materia del rgimen pensionario a

cargo del Estado
La Ley de Reforma Constitucional N 28389 modifica la Primera Dis-
posicin Final y Transitoria de la Constitucin cerrando definitivamente el
rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530(448). La redaccin original
de la norma estableca que los nuevos regmenes sociales obligatorios, que
sobre materia de pensiones de los trabajadores pblicos, se establezcan, no
afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondien-
te a los regmenes de los decretos leyes Ns 19990 y 20530 y sus modifica-
torias, consagrando en la Constitucin el principio de los derechos adquiri-
dos en materia pensionaria, lo cual tampoco estuvo exento de controversia.
Ahora bien, la norma prohbe en primer lugar las nuevas incorporacio-
nes o reincorporaciones al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530,
el mismo que estaba generando serios problemas al presupuesto pblico.
Como consecuencia de lo antes sealado, la disposicin reformada dispone
que los trabajadores que, perteneciendo a dicho rgimen, no hayan cumpli-
do con los requisitos para obtener la pensin correspondiente, debern op-
tar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Admi-
nistradoras de Fondos de Pensiones.
Adems se seala que, por razones de inters social, las nuevas reglas
pensionarias establecidas por ley se aplicarn inmediatamente a los traba-
jadores y pensionistas de los regmenes pensionarios a cargo del Estado,
segn corresponda; en aplicacin del principio por el cual la ley se dirige
a los llamados hechos cumplidos, lo cual es consistente con el artculo 103
de la Constitucin, que fuera modificado a su vez travs de la ley de refor-
ma constitucional materia de comentario(449).
Se dispone entonces en la citada reforma que no se podr prever
en dichas reglas la nivelacin de las pensiones con las remuneraciones,
(448) Sobre el particular: ABANTO REVILLA, Csar. Nuevas Reglas en materia de pensiones
estatales. En: Gutirrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, p. 1153 y ss.
(449) Sobre el particular: TORRES VSQUEZ, Anbal. Aplicacin de la ley en el tiempo. En:
Gutirrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 651 y ss.
194
eliminando el efecto espejo; pero tampoco podr establecerse la reduc-

cin del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impo-
sitiva Tributaria. Se seala como resultado que la ley dispondr la aplica-
cin progresiva de topes a aquellas pensiones que excedan de una Unidad
Impositiva Tributaria.
Por otro lado, la norma precepta que el ahorro presupuestal que pro-
venga de la aplicacin de nuevas reglas pensionarias ser destinado a in-
crementar las pensiones ms bajas, conforme a lo que disponga la ley. Se
establece entonces que las modificaciones que se introduzcan en los reg-
menes pensionarios, as como los nuevos regmenes pensionarios que se
vayan a establecer en el futuro, debern regirse por los criterios de sosteni-
bilidad financiera y no nivelacin, a fin de evitar posteriores perjuicios al
presupuesto pblico.
Finalmente, se autoriza a la entidad competente del Gobierno Nacional
a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nuli-
dad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por
sentencias con carcter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expre-
samente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran
prescrito. Esta ltima salvedad es clave considerando que el Tribunal Cons-
titucional se ha pronunciado respecto a la inconstitucionalidad de la impres-
criptibilidad del proceso de lesividad, por el cual la administracin pblica
solicita al Poder Judicial la nulidad de sus propios actos.
Ahora bien, esta ley de reforma fue materia de un proceso de inconsti-
tucionalidad en el cual se discuta su pertinencia en el mbito del derecho
a la pensin(450). El Tribunal consider que la reforma se ha realizado con-
forme a lo establecido por la Constitucin, sin que se haya afectado el con-
tenido esencial del derecho a la pensin, el cual el citado ente haba ya de-
finido en reiterada jurisprudencia, en particular en la Sentencia Anicama, a
la cual aludiremos ms adelante.
Asimismo, el Tribunal ha sealado que, una vez efectuado el test de
razonabilidad, se ha determinado que la reforma es consistente con lo es-
tablecido por la Constitucin(451), existiendo claros lmites al derecho a la
(450) STC Exp. Ns 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI

(acumulados).
(451) 114. La razonabilidad de la reforma constitucional
Con los resultados obtenidos en los tres principios revisados, toca ahora analizar si la reforma
de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 es un medio razonable
para lograr la justicia e igualdad en el mbito pensionario.
A juicio de este Tribunal, la reforma permite la realizacin de los valores superiores justicia
e igualdad en materia pensionaria. En ese sentido, la Ley N 28389 es acorde con la finalidad
195
pensin(452). La finalidad perseguida se dirige a asegurar la sostenibilidad

del sistema, el cual colapsara de continuarse con el referido rgimen. A
ello debe agregarse que el hecho de que la pensin deba nivelarse no cons-
tituye un elemento constitucionalmente protegido del derecho constitucio-
nal a la pensin(453).
Los derechos fundamentales muestran un conjunto de atributos, que
es necesario analizar para tener una perspectiva completa de ellos. Uno de
dichos atributos es las dimensiones de dichos derechos. Una de ellas es la
subjetiva, enfocada en el individuo; as como la objetiva, enfocada en la
sociedad en su conjunto, siendo por ello socialmente eficiente la tutela de
los derechos fundamentales.
En este orden de ideas, existen derechos fundamentales que son abso-
lutos, derechos que pueden ser limitados de manera restringida, as como
aquellos que son susceptibles de ser limitados por el Estado o la Adminis-
tracin Pblica; existiendo parmetros para que dichas limitaciones sean
legtimas, como son la reserva de ley, el contenido esencial, as como la ra-
zonabilidad y la proporcionalidad.
Adems, es posible que nos encontremos ante antinomias entre dere-
chos fundamentales, los mismos que se resuelven empleando aquellas tc-
nicas que resulten ser ms eficientes; teniendo en cuenta que un derecho
constitucional antes mencionada, ms an si no se contrapone con el criterio de reajuste peri-

dico de las pensiones que prev la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
de acuerdo con una distribucin equitativa del monto de la misma.
Siendo ello as, el Estado asume la obligacin de adoptar las medidas correspondientes a fin de
garantizar el derecho fundamental a la pensin en trminos de justicia distributiva e igualdad.
Ahora bien, la aplicacin del test de la razonabilidad a este caso concreto, en cuanto se refiere a
la supuesta reforma en sentido peyorativo del derecho fundamental a la pensin, permite llegar
a la conclusin de que la Ley N 28389, que reforma la Primera Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin, no comporta una reformatio in peius.
La intervencin del legislador ha sido objetiva, razonable y proporcional, puesto que con tal
reforma se consigui un fin constitucionalmente legtimo, urgente, necesario y posible, cual es
otorgar la pensin de manera equitativa entre las personas.
De otro lado, aplicado el test de razonabilidad, a travs de los principios de idoneidad, necesi-
dad y proporcionalidad strictu sensu, se concluye que la reforma constitucional no priva a las
personas del derecho a la pensin, y mucho menos les impide su acceso. Por el contrario, lo
que se busca es que el goce de ese derecho se realice mediante la materializacin de valores
superiores como la justicia e igualdad.
(452) LANDA ARROYO, Csar. Los precedentes constitucionales. En: Justicia Constitucional.
Ao III, N 5. Palestra, Lima, 2007, p. 46 y ss.
(453) GARCA BELANDE, Domingo. Sobre el control de la reforma constitucional. En: Revista
de Derecho Poltico. N 66. UNED, Madrid, 2006, pp. 492-493.
196
fundamental solo puede ser desplazado por otro, como ya lo hemos sea-
lado anteriormente.
Por otro lado, el listado de derechos constitucionales no es taxativo, lo
cual implica que el supremo intrprete de la Constitucin puede deducir la
existencia de otros derechos que se encuentran implcitos. Este mecanis-
mo, sin embargo, requiere de determinados parmetros puesto que no toda
situacin activa del particular puede ser considerada un derecho y menos
an un derecho fundamental.
Finalmente, es preciso tener en cuenta la existencia de derechos socia-
les, entre los que destacan los derechos pensionarios, los mismos que re-
quieren de tutela por parte del Estado, pero que muestran dificultades en
trminos de la eficiencia de dicha proteccin, a lo que debemos agregar la
existencia de lmites a los mismos, sealados por el Tribunal Constitucional.
197
Captulo V
UN ANLISIS DE LA EFICIENCIA
EN EL USO DE LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES PARA TUTELAR
DERECHOS FUNDAMENTALES
Captulo V
UN ANLISIS DE LA EFICIENCIA EN EL USO
DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA
TUTELAR DERECHOS FUNDAMENTALES
1. GENERALIDADES
Dada la existencia de un principio sustantivo, en este caso el princi-
pio de preferencia por los derechos fundamentales, resulta indispensable
establecer los mecanismos adjetivos para proteger el mismo. Para ello se
han creado los procesos constitucionales de la libertad, vale decir, aque-
llos que se encuentran destinados a proteger derechos fundamentales(454),
proteccin cuya pertinencia se ha ido universalizando hasta convertirse en
una regla general(455).
Dichos procesos constitucionales, en el caso peruano, son el Proceso de
Amparo, el Hbeas Data y el Hbeas Corpus. El proceso de cumplimiento
se encuentra en la prctica a mitad de camino entre los procesos constitu-
cionales de la libertad y los llamados orgnicos, como la accin popular o
el proceso competencial, configurando tambin un mecanismo de control
directo del accionar administrativo.
As, conforme lo dispuesto por el artculo 1 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, la finalidad de dichos procesos constitucionales es proteger los de-
rechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin
(454) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En:
Estudios y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
p. 12 y ss.
(455) BON, Pierre. La proteccin constitucional de los derechos fundamentales: Aspectos de derecho
comparado europeo. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N 11. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 43 y ss.
201
o amenaza de violacin de aquellos; o, en el caso del proceso de cumpli-

miento, disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto ad-
ministrativo. Sin embargo, existen ocasiones en que el derecho no puede
ser reparado, o solo puede repararse parcialmente(456).
A su vez, conforme lo dispuesto por el artculo 2 de la citada norma,
los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data pro-
ceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin
u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier au-
toridad, funcionario o persona. Se seala adems que, cuando se invoque
la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin.
Si bien, en principio, no caben estos procesos constitucionales contra
normas, conforme lo sealado por la Constitucin, en particular en cuanto
al proceso de amparo, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado que
ello es posible en cuanto a las llamadas normas autoaplicativas, que se apli-
can de manera inmediata y sin condicin, situacin en la cual dicha norma
se inaplica al encontrase en conflicto con la Constitucin(457).
Ahora bien, resulta eficiente que existan procesos judiciales regulados
de manera particular, y sustentados por la norma constitucional a fin de tu-
telar derechos fundamentales. Ello, en primer lugar, dada la existencia de
un conjunto muy importante de principios que les resultan aplicables(458).
Asimismo, es necesario resaltar el procedimiento sumario que se emplea
para ellos, el cual requiere de la eficiencia judicial para concretarse, como
veremos ms adelante.
Por otro lado, existen un conjunto de mecanismos procesales que no se
encuentran presentes en otros procesos judiciales. En ese contexto, los pro-
cesos constitucionales deberan ser menos costosos que los procesos judi-
ciales ordinarios, tomando en cuenta la importancia de la proteccin de los
derechos fundamentales para el bienestar social, como ya se ha demostra-
do en captulos anteriores. No obstante ello, los procesos constitucionales
necesitan algunos ajustes en su regulacin, el ms importante es el referido
a su naturaleza residual, que no es eficiente para asegurar dicha proteccin.
(456) Sobre el particular: MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional.
Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo I, pp. 168-169.
(457) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso de amparo. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Cons-
titucin Comentada. Tomo III, Gaceta Jurdica, 2013, Lima, pp. 1001-1002.
(458) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. El Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
En: Gaceta Constitucional. N 43. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2011, pp. 308-309; CASTILLO
CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 47 y ss.
202
2. EL PROCESO DE AMPARO
El primer proceso constitucional es aplicable a los derechos fundamen-
tales en general, exceptuando aquellos que son de competencia del hbeas
data, como veremos ms adelante. El Cdigo Procesal Constitucional enu-
mera una larga batera de derechos, de manera enunciativa, sealando sin
embargo que no procede en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucional-
mente protegidos del mismo.
Un elemento clave es la necesidad del agotamiento de la va previa.
Sin embargo, existen diversas excepciones a esta obligacin, las cuales se
encuentran referidas a que una resolucin, que no sea la ltima en la va
administrativa, sea ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede con-
sentida; por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertir-
se en irreparable; la va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado; o no se resuelve la va previa en los plazos
fijados para su resolucin. Ello teniendo en cuenta que en caso de duda res-
pecto al agotamiento de la va se prefiere seguir con el proceso de amparo.
Es importante sealar que el proceso de amparo procede contra resolu-
ciones judiciales, siempre que sean dictadas con manifiesto agravio a la tu-
tela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido pro-
ceso. Se seala que es improcedente cuando el agraviado dej consentir la
resolucin que dice afectarlo. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional ha ampliado dichos conceptos, sealando la procedencia del am-
paro ante vulneraciones a derechos fundamentales en general(459). A su vez,
el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional(460) define el concepto de
tutela procesal efectiva, estableciendo su contenido de manera enunciativa.
(459) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 1000-1001.

Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio
a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es
improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se
respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de
defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin
de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna
de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
203
En este mbito destaca el amparo contra amparo, que se encuentra someti-

do a los parmetros establecidos por el Tribunal Constitucional.
Tenemos, asimismo, que el proceso de amparo procede tambin contra
resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jura-
do Nacional de Elecciones(461). Sobre esto ya hemos tratado anteriormente.
Sin embargo es necesario recordar que las resoluciones de ambas entidades
poseen distinta naturaleza. Mientras que las resoluciones del Consejo cons-
tituyen actos administrativos, las resoluciones del Jurado son actos jurisdic-
cionales, puesto que dicho organismo imparte justicia en materia electoral.
Como podemos observar existen diversas modalidades de proceso de
amparo, todas ellas dirigidas a determinados supuestos de hecho, desde el
amparo contra resoluciones judiciales hasta el amparo electoral. Todos ellos
dirigidos a tutelar una lista no enumerada de derechos fundamentales. Sin
embargo, es necesario efectuar algunos ajustes a fin de que dicha protec-
cin sea ms eficiente. A la necesaria correccin de la residualidad de los
procesos constitucionales que analizaremos ms adelante debe agregar-
se las medidas cautelares contra autoridades municipales y regionales, que
es un problema en realidad tambin del hbeas data y del proceso de cum-
plimiento; as como la regulacin del saneamiento procesal, que ha gene-
rado controversia.
3. EL PROCESO DE HBEAS CORPUS

En cambio el hbeas corpus protege los derechos relacionados con la
libertad individual, razn por la cual posee una tramitacin particular, mu-
cho ms sumaria y con un trmite mucho ms flexible(462), que permite in-
cluso que la demanda pueda presentar en medios distintos al escrito(463).
Asimismo, la demanda de hbeas corpus se interpone ante cualquier juez
penal, sin observar turnos.
(461) CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso constitucional de amparo. En: Estudios y Juris-
prudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 169-170.
Artculo 26.- Legitimacin
La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor,
sin necesidad de tener su representacin. Tampoco requerir firma del letrado, tasa o alguna
otra formalidad. Tambin puede interponerla la Defensora del Pueblo.
Artculo 27.- Demanda
La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a travs
de medios electrnicos de comunicacin u otro idneo. Cuando se trata de una demanda verbal,
se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta
relacin de los hechos.
204
El hbeas corpus procede tambin cuando una resolucin judicial fir-

me vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal
efectiva(464). La jurisprudencia contiene interesantes casos en los cuales se
ha empleado este precepto, donde el Tribunal Constitucional ha dejado sin
efecto resoluciones emitidas en procesos penales, resolviendo en algunos
casos incluso respecto al fondo de la controversia penal.
3.1. Las modalidades de hbeas corpus

En este orden de ideas, la doctrina y la jurisprudencia(465) han estable-
cido diversas modalidades de hbeas corpus(466). En primer lugar, tenemos
el hbeas corpus reparador, que constituira la modalidad tpica del hbeas
corpus, dirigida a la afectacin de la libertad individual y su reposicin ante
una detencin arbitraria, cuyas caractersticas provienen de la norma cons-
titucional, la misma que puede incluir sanciones disciplinarias(467).
En segundo lugar, tenemos el hbeas corpus restringido, el cual es di-
rigido a las perturbaciones que puedan generarse en contra de la libertad
individual, a un nivel menos intenso que la afectacin que resulta propia
de un hbeas corpus reparador. Un ejemplo son las limitaciones a la liber-
tad de trnsito, o los seguimientos indebidos, entre otros(468). Un caso inte-
resante es el de la excesiva duracin de una investigacin fiscal, sin que se
haga efectiva la denuncia fiscal(469), no siendo un supuesto de hbeas cor-
pus preventivo, como alguna vez lo ha sealado errneamente el Tribunal
Constitucional(470).
Asimismo, es necesario hacer mencin al hbeas corpus correctivo, el
mismo que se dirige a las condiciones en que se ejercen las penas privati-
vas de la libertad, vale decir, las condiciones carcelarias cuando las mismas
(464) DONAYRE MONTESINOS, Christian. El Hbeas Corpus en el Cdigo Procesal Constitucional.

Jurista editores, Lima, 2005, p. 159 y ss.
(465) STC Exp. N 2663-2003-HC/TC.
(466) MESA RAMREZ, Carlos. Proceso de hbeas corpus. En: Gutirrez, Walter. Ob. cit., Tomo III,
p. 972 y ss.
(467) CASTILLO CALLE, Manuel Arnaldo. El hbeas corpus reparador: Frente a la privacin arbi-
traria de la libertad. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta
Jurdica, Lima, agosto, 2014, p. 68.
(468) GARCIA MERINO, Fabiola. Hbeas corpus restringido. Cuando la libertad fsica o de loco-
mocin es objeto de perturbaciones. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional.
Tomo 80. Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2014, p. 35.
(469) STC Exp. N 03782-2012-PHC/TC.
(470) STC Exp. N 06079-2008-PHC/TC.
205
afectan la libertad individual ms all de lo establecido en la sentencia y en

la norma aplicable, en este caso el Cdigo de Ejecucin Penal(471).
El Tribunal Constitucional ha sealado tambin que el hbeas corpus
correctivo es aplicable en situaciones en las cuales existe una especial re-
lacin de sujecin al interior de establecimientos de tratamiento sean p-
blicos o privados(472), lo cual es materia de controversia puesto que incluye
asilos o centros de salud mental; e incluso en situaciones donde se retenga
indebidamente a personas en condiciones especiales.
El hbeas corpus preventivo se dirige a la amenaza de afectacin de la
libertad individual. Seala el Tribunal que para ello dicha afectacin debe
estar en proceso de ejecucin, mas no requiere haberse ejecutado aun(473).
Como lo seala de manera reiterada el Tribunal Constitucional, la amenaza
debe ser inminente y cierta, conforme lo sealado por el propio Cdigo; vale
decir, debe ocurrir de manera pronta, pero adems debe ser indubitable(474).
Un caso interesante es la STC Exp. N 00114-2012-PHC/TC, emitida
a favor de Pinkas Jos Flint Blanck, en el contexto del proceso penal se-
guido respecto al homicidio de Silvia Miryam Fefer Salleres; no obstante
existir controversia en relacin a si nos encontramos ante un hbeas corpus
preventivo o ms bien ante un hbeas corpus restringido(475), en tanto exis-
te una afectacin al derecho de defensa en el marco de un procedimiento
de denuncia penal.
El hbeas corpus traslativo, como seala el Tribunal Constitucional, es
empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves viola-
ciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se
mantenga indebidamente la privacin de la libertad de una persona o se de-
more la determinacin jurisdiccional que resuelva la situacin personal de
(471) ROJAS POMAR, Hctor. Hbeas corpus correctivo: Proteccin frente a condiciones y tratos
inhumanos en prisin. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta
Jurdica, Lima, agosto 2014, p. 45 y ss.
(472) STC Exp. N 04743-2012-PHC/TC.
(473) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 182.
(474) PAZO PINEDA, Oscar Andrs. El hbeas corpus preventivo: Ante amenaza cierta e inminente
de la privacin de la libertad. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80.
Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2014, p. 31.
(475) De voto singular del magistrado Mesa Ramrez:
()
A mi juicio, la demanda de autos puede ser entendida y analizada como un hbeas corpus res-
tringido o como un hbeas corpus preventivo, por cuanto la denuncia fiscal sin citacin previa
del denunciado conlleva la afectacin del derecho de defensa y porque la reserva de la accin
penal en los trminos propuestos por el fiscal emplazado genera una molestia o restriccin en
el derecho a la integridad psquica de don Pinkas Jos Flint Blanck.
().
206
un detenido. Ello incluye la detencin no obstante el cumplimiento de la

pena, as como el exceso en el plazo de la prisin preventiva(476). Esta mo-
dalidad de hbeas corpus ya exista en el texto de la Ley N 23506, enfo-
cada en la dilacin de la liberacin del detenido no obstante existir man-
dato judicial, debiendo entenderse que la actual regulacin se muestra ms
amplia(477). En esta modalidad es clave la STC Exp. N 06423-2007-PHC/
TC, la cual adems establece un importante precedente respecto al dere-
cho a ser puesto a disposicin judicial dentro de los plazos sealados por
las normas aplicables.
Adems, el hbeas corpus instructivo tiene por finalidad determinar el
paradero de la persona que ha sido detenida y que ha desaparecido. Seala
que la finalidad no es solo proteger la libertad individual y la integridad per-
sonal, sino adems proteger el derecho a la vida y corregir las desaparicio-
nes forzosas(478). En esta modalidad destaca la STC Exp. N 2488-2002-HC/
TC(479), la misma que adems reconoce el derecho a la verdad, empleando la
clusula de derechos implcitos, a la cual nos hemos referido ampliamente
en el captulo precedente(480).
Por otro lado, el hbeas corpus innovativo opera a fin de evitar que
existan afectaciones posteriores a la libertad individual respecto al afecta-
do, que no necesariamente es el accionante en el proceso; ello teniendo en
cuenta que el hbeas corpus puede ser iniciado por otra persona a favor del
afectado directo, contrariamente a lo que seala el Tribunal Constitucional.
(476) MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 975-976; DONAYRE MONTESINOS, Christian.
Ob. cit., p. 196 y ss.
(477) MELNDEZ SAENZ, Jorge M. El hbeas corpus traslativo: Proteccin ante la demora en la
tramitacin de los procesos judiciales. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional,
Tomo 80. Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2014, p. 39.
(478) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 244 y ss.
(479) 24. El hbeas corpus es un proceso constitucional reconocido en el artculo 200.1 de la Cons-
titucin, que procede ante cualquier violacin o amenaza de la libertad individual o derechos
conexos. Ello puede suceder tanto respecto de derechos directamente conexos con el de la
libertad, como respecto de derechos diferentes a la libertad, si su eventual lesin se genera,
precisamente, como consecuencia directa de una situacin de privacin o restriccin del derecho
a la libertad individual. [Exp. N 1429-2002-HC/TC].
En el caso de autos, estamos ante lo que doctrinariamente se ha definido como hbeas corpus
instructivo, en el cual, el juez constitucional a partir de sus indagaciones sobre el paradero
del detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la violacin constitucional,
para su posterior proceso y sancin penal en la va ordinaria, en base al artculo 11 de la Ley
N 23506 [LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, p. 117].
Esa deber ser la labor que realice el juez del hbeas corpus al llevar a cabo la investigacin
sumaria que dispone la Ley N 23506, cuando se trate de un caso de desaparicin forzada.
(480) RIVERA PAZ, Carlos. Jurisprudencia sobre el hbeas corpus instructivo. Caso Villegas
Namuche. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 80. Gaceta Jurdica,
Lima, agosto 2014, pp. 60-61.
207
Esta modalidad de hbeas corpus ha sido recogida con meridiana claridad

por el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional y no debe confundir-
se con la causal de improcedencia referida al cese de la afectacin o ame-
naza o a la imposibilidad de reparar la agresin(481), como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional(482).
Finalmente el hbeas corpus conexo se dirige a las situaciones que no
estn sealadas en las anteriores modalidades. Funciona entonces como la
proteccin frente a situaciones que se vinculan con la libertad individual(483),
es decir, derechos constitucionales conexos con ella, como puede ser el de-
bido proceso(484) o la inviolabilidad de domicilio(485).
4. EL HBEAS DATA
Por otro lado, el hbeas data es empleado para proteger dos derechos
especficos, que son el acceso a la informacin pblica y la autodetermina-
cin informativa. El primero implica que toda persona puede solicitar sin
expresin de causa la informacin que requiera y recibirla de cualquier en-
tidad pblica, en el plazo legal(486). A este derecho nos hemos referido con
anterioridad en el captulo anterior de este libro.
(481) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 423.

(482) STC Exp. N 02344-2012-PHC/TC:
()
4. Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, el
reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho funda-
mental a la libertad personal o un derecho conexo a ella, en el presente caso corresponde el
rechazo de la demanda, en aplicacin de la causal de improcedencia contenida en el artculo 5,
inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que el presunto agravio al derecho a la
libertad personal de la recurrente, que se habra materializado con los hechos que motivaron
la postulacin del presente hbeas corpus, ha cesado en momento anterior a la postulacin de
su demanda, lo que resulta conforme a las instrumentales y dems actuados que corren en los
autos, de los que no se manifiesta que la denunciada afectacin a los derechos de la libertad
individual que se reclama se prolongue a la presente fecha.
().
(483) MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., p. 977.
(484) PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El hbeas corpus para la defensa de los derechos
constitucionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. Tomo 138. Gaceta
Jurdica, Lima, mayo 2005, p. 145.
(485) SEVILLA GLVEZ, Guillermo Martn. Hbeas corpus conexo. En defensa de los derechos
constitucionales relacionados con la libertad individual. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 80. Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2014, p. 71.
()
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones
que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
208
El segundo derecho que protege este proceso constitucional es a que los

servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no sumi-
nistren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar(487). Ello
implica, segn lo dispuesto por el artculo 61 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin
o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registra-
dos en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de da-
tos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden
servicio o acceso a terceros. Asimismo, el derecho antes sealado implica
tambin hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informacio-
nes de carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
4.1. El derecho a la proteccin de datos personales

El derecho establecido en la norma antes indicada se denominaba ini-
cialmente autodeterminacin informativa y as era entendido tambin por
la doctrina y la jurisprudencia, en especial por su relacin con el derecho a
la intimidad. Sin embargo, esta definicin hoy en da resulta ser insuficiente
para el contenido del derecho que venimos reseando, el cual actualmente
se denomina proteccin de datos personales, cuyo contenido esencial po-
see ciertamente una mayor amplitud(488).
As, se definen como datos personales toda informacin sobre una per-
sona natural que la identifica o la hace identificable a travs de medios que
pueden ser razonablemente utilizados(489). Dentro de ellos los datos sensi-
bles son aquellos constituidos por los datos biomtricos que por s mismos
pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y tnico; ingre-
sos econmicos, opiniones o convicciones polticas, religiosas, filosficas
o morales; afiliacin sindical; e informacin relacionada a la salud o a la
vida sexual.
As tambin, la norma incorpora un conjunto de principios, entre los
que destaca el principio de consentimiento, que establece que para el trata-
miento de los datos personales debe mediar el consentimiento de su titular
seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del
juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley
y siempre que se refieran al caso investigado.
()
(487) Numeral 6 del artculo 2 de la Constitucin de 1993.
(488) CARRASCO GALLARDO, Milushca. Privacidad de la intimidad personal y familiar. En:
Gutirrez, Walter. Ob. cit., Tomo I, p. 166.
(489) CASTRO CRUZATT, Karn. El proceso de hbeas data. En: Estudios y Jurisprudencia del
Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 218.
209
y el principio de finalidad por el cual los datos personales deben ser reco-
pilados para una finalidad determinada, explcita y lcita(490). Dicho princi-
pio implica que el tratamiento de los datos personales no debe extenderse a
otra finalidad que no haya sido la establecida de manera inequvoca como
tal al momento de su recopilacin, excluyendo los casos de actividades de
valor histrico, estadstico o cientfico, cuando se utilice un procedimiento
de disociacin(491) o anonimizacin(492).
Ahora bien, la norma precepta que las limitaciones al ejercicio del de-
recho fundamental a la proteccin de datos personales solo pueden ser es-
tablecidas por ley, respetando su contenido esencial y estar justificadas en
razn del respeto de otros derechos fundamentales o bienes constitucional-
mente protegidos. Como ya lo hemos sealado, estos son los parmetros
aplicables para la limitacin de derechos fundamentales que no son abso-
lutos, con lo cual la norma no est sealando nada nuevo.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que este derecho puede verse
enfrentado a otros, en particular el derecho al acceso a la informacin p-
blica, con lo cual es necesario emplear las tcnicas a las cuales nos hemos
referido en el captulo anterior de este libro, para efectos de determinar si
cabe no solo su limitacin, sino tambin su desplazamiento(493), teniendo en
cuenta adems la dimensin objetiva de ambos derechos.
Un caso interesante es el del acceso de cualquier persona al registro
civil que es administrado por el Reniec, situacin en la cual no resulta am-
parable un hbeas data a fin de evitar que dicha entidad proporcione el ac-
ceso solicitado, en particular teniendo en cuenta que dicho registro no po-
see datos sensibles. A ello debe agregarse que muchas entidades pblicas,
a travs de sendos convenios, acceden a dicho registro a fin de ejercer sus
competencias administrativas.
(490) ORREGO, Csar Augusto. Una aproximacin al contenido constitucional del derecho de
autodeterminacin informativa en el ordenamiento jurdico peruano. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. Ao XIX. Universidad del Rosario, Bogot, 2013, p. 326 y ss.;
CASTRO CRUZATT, Karn. Ob. cit., pp. 217-218.
(491) Procedimiento de disociacin. Tratamiento de datos personales que impide la identificacin o
que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es reversible.
(492) Procedimiento de anonimizacin. Tratamiento de datos personales que impide la identificacin
o que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es irreversible.
(493) Respecto a la relatividad de este derecho: BAZN, Vctor. Hbeas data y el derecho de
autodeterminacin informativa en perspectiva de derecho comparado. En: Estudios Constitu-
cionales. Ao 3, N 2. Universidad de Talca, Talca, 2005, p. 121 y ss.
210
4.2. Tipos de hbeas data

Segn lo establecido por el Tribunal Constitucional se reconocen diver-
sos tipos de hbeas data(494). En primer lugar el llamado hbeas data puro,
que se dirige a tutelar el derecho a la proteccin de los datos personales. As
se seala que hay un hbeas data de cognicin que no constituye un proce-
so para manipular datos, sino para determinar la forma en que la informa-
cin personal almacenada est siendo empleada(495).
Ello incluye el hbeas data informativo que se dirige a conocer el con-
tenido de la informacin incorporada en el banco de datos; el hbeas data
inquisitivo que es empleado para que se indique quien proporcion el dato;
el hbeas data teleolgico que busca determinar la razn por la cual el su-
jeto activo ha creado el dato personal; as como el hbeas data de ubica-
cin que busca que el emplazado indique dnde est el dato, a fin de que el
afectado pueda ejercer su derecho(496).
Por otro lado, el hbeas data puro incluye tambin el hbeas data mani-
pulador que conforme seala el Tribunal Constitucional no se dirige a cono-
cer la informacin que se encuentra almacenada en el banco de datos, sino
su modificacin(497). Dicha modalidad a su vez incluira una amplia batera
de modalidades, segn lo que se pretenda obtener.
(494) STC Exp. N 06164-2007-HD/TC. Sobre el particular: SAGES, Nstor Pedro. El hbeas
data en Argentina (orden nacional). En: Ius et Praxis. Vol. 3, N 1. Universidad de Talca, Talca,
1997, p. 143 y ss. MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., Tomo II, p. 44 y ss.
(495) Ley de proteccin de datos personales:
Artculo 18.- Derecho de informacin del titular de datos personales
El titular de datos personales tiene derecho a ser informado en forma detallada, sencilla, ex-
presa, inequvoca y de manera previa a su recopilacin, sobre la finalidad para la que sus datos
personales sern tratados; quines son o pueden ser sus destinatarios, la existencia del banco
de datos en que se almacenarn, as como la identidad y domicilio de su titular y, de ser el caso,
del encargado del tratamiento de sus datos personales; el carcter obligatorio o facultativo de
sus respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos sensibles;
la transferencia de los datos personales; las consecuencias de proporcionar sus datos personales
y de su negativa a hacerlo; el tiempo durante el cual se conserven sus datos personales; y la
posibilidad de ejercer los derechos que la ley le concede y los medios previstos para ello.
Si los datos personales son recogidos en lnea a travs de redes de comunicaciones electrnicas,
las obligaciones del presente artculo pueden satisfacerse mediante la publicacin de polticas
de privacidad, las que deben ser fcilmente accesibles e identificables.
(496) SAGES, Nestor Pedro. Ob. cit., p. 144; PUCCINELLI, Oscar Ral. Evolucin histrica
y anlisis de las diversas especies, subespecies, tipos y subtipos de hbeas data en Amrica
Latina. En: Vniversitas N 107. Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2004, p. 490.
(497) Ley de proteccin de datos personales:
Artculo 20.- Derecho de actualizacin, inclusin, rectificacin y supresin
El titular de datos personales tiene derecho a la actualizacin, inclusin, rectificacin y supresin
de sus datos personales materia de tratamiento, cuando estos sean parcial o totalmente inexactos,
incompletos, cuando se hubiere advertido omisin, error o falsedad, cuando hayan dejado de
211
En primer lugar, se consigna el hbeas data aditivo el cual incorpora al

banco de datos una informacin no contenida en l, el cual incluye enton-
ces el hbeas data actualizador, pero tambin modalidades como el hbeas
data aclaratorio o el inclusorio(498). El Tribunal seala que dicha informa-
cin puede incluir la actualizacin de una informacin cierta pero que por
el paso del tiempo se ha visto modificada; tambin puede tratarse de una in-
formacin que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido
mal interpretado; o incorporar al banco de datos una informacin omitida
que perjudica al sujeto pasivo.
A su vez, el hbeas data correctivo o rectificador tiene como objeto mo-
dificar los datos que son imprecisos, as como cambiar o borrar los datos
que son falsos. Esta constituye una de las modalidades clsicas del hbeas
data, dirigida a uno de los elementos esenciales del contenido esencial del
derecho a la proteccin de datos personales y se encuentra sealado expre-
samente en el Cdigo Procesal Constitucional.
Asimismo, el hbeas data supresorio, cancelatorio o exclusorio tienen
por finalidad eliminar la informacin sensible o aquellos datos que afectan
la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental de la
persona(499). Seala el Tribunal Constitucional que tambin puede proceder
cuando la informacin que se almacena no guarda relacin con la finalidad
para la cual ha sido creado el banco de datos.
El hbeas data confidencial o reservador(500) se dirige a impedir que las
personas no autorizadas accedan a una informacin que ha sido calificada
como reservada, siendo empleado nicamente por quienes tienen compe-
tencia para ello. En este tipo, segn el Tribunal se incluye la prohibicin
ser necesarios o pertinentes a la finalidad para la cual hayan sido recopilados o cuando hubiera
vencido el plazo establecido para su tratamiento.
Si sus datos personales hubieran sido transferidos previamente, el encargado del banco de datos
personales debe comunicar la actualizacin, inclusin, rectificacin o supresin a quienes se
hayan transferido, en el caso que se mantenga el tratamiento por este ltimo, quien debe tambin
proceder a la actualizacin, inclusin, rectificacin o supresin, segn corresponda.
Durante el proceso de actualizacin, inclusin, rectificacin o supresin de datos personales, el
encargado del banco de datos personales dispone su bloqueo, quedando impedido de permitir que
terceros accedan a ellos. Dicho bloqueo no es aplicable a las entidades pblicas que requieren
de tal informacin para el adecuado ejercicio de sus competencias, segn ley, las que deben
informar que se encuentra en trmite cualquiera de los mencionados procesos.
La supresin de datos personales contenidos en bancos de datos personales de administracin
pblica se sujeta a lo dispuesto en el artculo 21 del Texto nico Ordenado de la Ley 27806,
Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, o la que haga sus veces.
(498) SAGES, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 145; PUCCINELLI, Oscar Ral. Ob. cit., pp. 491-492.
(499) Ibdem, pp. 492-493.
(500) Ibdem, pp. 493-494.
212
de datos que por el paso del tiempo o por sentencia firme se impide su
comunicacin a terceros.
Asimismo, el hbeas data desvinculador o disociador(501) sirve para im-
pedir que terceros conozcan la identificacin de una o ms personas cuyos
datos han sido almacenados en funcin de determinados aspectos genera-
les como la edad, raza, sexo, ubicacin social, grado de instruccin, idioma,
profesin. Lo que se pretende es que el titular de la base de datos efecte
un procedimiento de disociacin, a lo cual nos hemos referido lneas arriba.
Asimismo, se seala la existencia del denominado hbeas data cifrador
o encriptador, el cual tiene como finalidad que el dato sea guardado bajo
un cdigo que solo puede ser descifrado por quien est autorizado a hacer-
lo. Es necesario sealar que en la actualidad este tipo de hbeas data care-
ce de reconocimiento en los ordenamientos de Latinoamrica(502), sin per-
juicio del que efecta la doctrina y la jurisprudencia.
Por otro lado, el hbeas data cautelar, segn el Tribunal Constitucio-
nal, se dirige a impedir la manipulacin o publicacin del dato en el mar-
co de un proceso, a fin de asegurar la eficacia del derecho a protegerse. Sin
embargo, este mismo efecto podra obtenerse a travs de una medida cau-
telar solicitada en el proceso que se est sustanciando, con lo cual esta mo-
dalidad resulta ser muy discutible.
Adems, el hbeas data garantista busca el control tcnico en el mane-
jo de los datos, a fin de determinar si el sistema informativo, computariza-
do o no, garantiza la confidencialidad y las condiciones mnimas de segu-
ridad de los datos y su utilizacin de acuerdo con la finalidad para la cual
han sido almacenados.
Una modalidad muy interesante es el hbeas data interpretativo, que
tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que lle-
ga el que analiza la informacin personal almacenada. Sin embargo, sal-
vo un posterior desarrollo legislativo o jurisprudencial, este tipo de hbeas
corpus puede confundirse con el hbeas data aclaratorio, que es a su vez
una modalidad de hbeas data aditivo.
Finalmente el hbeas data indemnizatorio o resarcitorio consiste en so-
licitar la indemnizacin por el dao causado con la propalacin de la infor-
macin(503). Es preciso sealar, sin embargo, que esta modalidad carece de
reconocimiento en nuestro ordenamiento. Ello, no obstante que la ley de
(501) PUCCINELLI, Oscar Ral. Ob. cit., pp. 494-495.

(502) Ibdem, p. 495.
(503) dem.
213
proteccin de datos personales establece en su artculo 25 que el titular de

datos personales que sea afectado a consecuencia del incumplimiento de
la presente ley por el titular o por el encargado del banco de datos perso-
nales o por terceros, tiene derecho a obtener la indemnizacin correspon-
diente, conforme a ley.
Ahora bien, la doctrina habla del hbeas data impropio, que el Tribu-
nal Constitucional denomina hbeas data impuro, que tiene por finalidad
tutelar el derecho al acceso a la informacin pblica. El Per es un caso es-
pecial en el cual se emplea el hbeas data para este propsito(504), cuando
la regla general es su empleo para tutelar el derecho a la proteccin de da-
tos personales.
5. EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO
El Proceso de Cumplimiento no ha estado exento de polmica(505). La
doctrina lo ha considerado entre los procesos constitucionales que tute-
lan derechos fundamentales, pero tambin como un proceso constitucio-
nal destinado ms bien a proteger principios constitucionales, cuya finali-
dad es corregir la inactividad de la Administracin Pblica, sea formal o
material(506). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que el
derecho que el proceso de cumplimiento tutela es el de defender la efica-
cia de las normas y de los actos administrativos(507), el cual goza de protec-
cin constitucional(508).
(504) PUCCINELLI, Oscar Ral. Ob. cit., p. 498.

(505) SOSA SACIO, Juan Manuel. El proceso de cumplimiento. En: Estudios y Jurisprudencia
del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, 2009, Lima, pp. 247-248.
Artculo 66.- Objeto
Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente:
1) D cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o
2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin
administrativa o dictar un reglamento.
(507) STC Exp. N 0168-2005-PC/TC:
()
9. Es sobre la base de esta ltima dimensin que, conforme a los artculos 3, 43 y 45. de la
Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional
a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto,
cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administra-
tivo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se
refiere el artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos
con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender
la eficacia de las normas legales y actos administrativos a travs del proceso constitucional de
cumplimiento.
().
(508) MONTOYA CHVEZ, Vctor Hugo. El proceso de cumplimiento. Comentarios a partir de
214
Teniendo en cuenta adems que el mismo se sustenta en el inters ge-

neral, que es la principal diferencia de dicho proceso con el contencioso
administrativo por omisin, con el cual a veces se confunde. Por ello, el
proceso de cumplimiento puede ser empleado por cualquier persona si se
dirige a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso se dirige al
cumplimiento de un acto administrativo, la legitimidad activa corresponde
a la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien invoque inters para el
cumplimiento del deber omitido.
Por otro lado, para su procedencia se requerir que el demandante pre-
viamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimien-
to del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en
su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles si-
guientes a la presentacin de la solicitud, va previa que se asemeja mucho
a la que se aplica al proceso contencioso administrativo por omisin. La
norma seala que aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar la va
administrativa que pudiera existir.
La importancia del proceso de cumplimiento estriba en su naturaleza
de mecanismo jurisdiccional que tiene por finalidad el control del funcio-
namiento de la Administracin Pblica, con todas las prerrogativas que le
otorga su naturaleza de proceso constitucional. Como hemos sealado de
manera reiterada, es necesaria la existencia de mecanismos que controlen
no solo el poder del Estado, sino tambin que permitan controlar la fun-
cin administrativa, que se relaciona directamente con los administrados.
5.1. Los parmetros aplicables al proceso de cumplimiento

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha establecido un conjunto de
parmetros aplicables al proceso de cumplimiento a fin de que el mismo
sea procedente(509). En primer lugar, se requiere que sea un mandato vigen-
te, es decir que el mismo se encuentre en vigor, sin que le haya afectado
vencimiento o prescripcin, teniendo en cuenta que existen actos adminis-
trativos que pueden encontrarse sometidos a condicin o plazo resoluto-
rio. Puede ocurrir, sin embargo, que no obstante la norma inicial haya sido
modificada o reemplazada, subsista el mandato, con lo cual el proceso de
cumplimiento sigue siendo procedente(510).
los criterios expuestos en la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC. En: Actualidad Jurdica. Tomo
147. Gaceta Jurdica, Lima, febrero, 2006, p. 146.
(509) STC Exp. N 0168-2005-PC/TC.
(510) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 286.
215
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional seala que debe ser un

mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la nor-
ma legal o del acto administrativo. El mandato cierto implica que es indu-
bitable y seguro. El mandato claro es aquel que no es confuso, ni ambiguo,
de tal suerte que no pueda generar confusin. Es necesario sealar que en
estos casos no debe confundirse la claridad con la minuciosidad, puesto que
no puede rechazarse demandas de cumplimiento por el hecho que el man-
dato sea genrico.
Asimismo, el mandato no estar sujeto a controversia compleja ni a in-
terpretaciones dispares, de tal suerte que se requiera la realizacin de acti-
vidad probatoria compleja. Para ello no basta con la simple oposicin de la
entidad pblica, caso contrario sera muy sencillo generar la improceden-
cia de una demanda de cumplimiento.
Adems, el mandato debe ser de ineludible y obligatorio cumplimien-
to. Debe entenderse que ello ocurre una vez que el acto queda firme y no
es posible que la entidad administrativa pueda obtener su nulidad, sea de-
clarndola de oficio o sea empleando el proceso de lesividad. Ahora bien,
se requiere que el mandato sea conforme a la Constitucin, a fin de que el
mismo pueda ser ejecutado(511), situacin en la cual deber el juzgador em-
plear el control difuso.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha rechazado demandas de cum-
plimiento basndose en la falta de virtualidad de la actuacin administrati-
va que se pretende ejecutar(512), en particular si es que la misma adolece de
algn vicio, no obstante que los plazos para ello habran vencido conforme
lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sera in-
teresante en todo caso observar que este concepto se emplee para evitar que
la administracin pueda ejecutar actos administrativos a todas luces ilegales
(511) Ibdem, pp. 290-291.

(512) STC Exp. N 1676-2004-AC/TC:
(...)
6. Conforme a las normas citadas, el Bono por Funcin Fiscal no tiene carcter pensionable
ni remunerativo y se financia a travs de los recursos ordinarios del Ministerio Pblico. Por
tanto, la Resolucin de Gerencia N 920-2001-MP-FN-GECPER, del 13 de noviembre de 2001,
materia del presente proceso de cumplimiento, y la Resolucin de la Fiscala de la Nacin
N 430-2001-MP-FN que la sustenta, fueron expedidos vulnerando las normas legales vigentes
para el otorgamiento del Bono por Funcin Fiscal. Consecuentemente, como hemos tenido
oportunidad de expresar (Exp. N 1019-2004-AC, mutatis mutandis, funds. 5 y 6), el acto
administrativo cuyo cumplimiento se exige carece de la virtualidad suficiente para constituirse
en mandamus y, por ende, no puede ser exigible a travs del presente proceso de cumplimiento,
por no tener validez legal, al no haber observado las normas legales que regulan el Bono por
Funcin Fiscal.
216
aun cuando el administrado no los haya impugnado en el plazo estableci-

do por la ley, por ejemplo, en materia sancionadora o en materia tributaria.
El Tribunal seala tambin que el citado mandato debe ser incondi-
cional, razn por la cual es de obligatorio cumplimiento de manera inme-
diata. Sin embargo, se seala que, excepcionalmente, podr tratarse de un
mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y
no requiera de actuacin probatoria. La complejidad de la satisfaccin es
un concepto que puede mostrarse muy subjetivo, y cuyos lmites pueden
ser muy difusos.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos adminis-
trativos, dada su naturaleza particular, adems de los requisitos mnimos
comunes que se han mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional
seala que en dichos actos se deber reconocer un derecho incuestionable
del reclamante y deber poderse individualizar al beneficiario. En cuanto al
derecho incuestionable, ello ya se encuentra incluido en los supuestos an-
teriormente referidos, puesto que el acto debe ser firme, aun cuando exista
margen para que la autoridad administrativa obtenga su nulidad.
En cuanto al beneficiario, es preciso sealar que existen actos adminis-
trativos que contienen intereses colectivos o difusos, situacin en la cual el
beneficiario no se encuentra individualizado y sin embargo el proceso de
cumplimiento resultara enteramente procedente, siendo claro que el Tri-
bunal Constitucional supone la existencia de actos administrativos de efec-
tos generales, lo cual evidentemente es una contradiccin en el trmino(513).
6. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD Y SUS DIFICULTADES

Todos estos procesos constitucionales gozan de una regulacin particu-
lar, la cual asegura que se dirijan a proteger de manera eficaz los derechos
de los particulares. Sin embargo, dichos procesos se encuentran sometidos
a ciertas limitaciones, siendo la ms importante el principio de subsidiari-
dad o residualidad, el que como ya hemos indicado implica que los referi-
dos procesos sean improcedentes ante la existencia de una va igualmente
satisfactoria para tutelar el derecho.
6.1. Una importante distincin

En este orden de ideas debemos distinguir tres conceptos distintos: el
de va previa, va paralela y va igualmente satisfactoria. La va previa es
(513) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., pp. 294-295.
217
la que requiere agotar a fin de que sea procedente el proceso constitucio-

nal, la cual a su vez muestra un conjunto de excepciones, presentes nica-
mente en los procesos constitucionales, en especial el proceso de amparo.
La misma puede ser administrativa, pero tambin puede ser procesal, por
ejemplo, en el caso de procesos de amparo contra resoluciones judiciales.
La va paralela es aquella que se emplea de manera simultnea al pro-
ceso constitucional, la cual se encuentra prohibida por el artculo 5 del C-
digo Procesal Constitucional, que necesariamente debe ser procesal; es de-
cir, una vez que el afectado ha recurrido a la va procesal ordinaria no puede
recurrir al amparo(514). Esto ltimo es clave ante la existencia de mecanis-
mos administrativos para tutelar derechos fundamentales, los mismos que
s podran ser empleados de manera paralela, dependiendo de la estrategia
del litigante. En una circunstancia de amparo alternativo, es la nica limi-
tacin en el contexto de vas susceptibles de ser empleadas para tutelar el
derecho y se encontraba presente tambin en la norma anteriormente vi-
gente, que era la Ley N 23506.
El principio de subsidiaridad de los procesos constitucionales es muy
discutible. En primer lugar, la Constitucin no establece que los procesos
constitucionales sean residuales, a diferencia de lo que ocurre en otros or-
denamientos. Como se ha sustentado, en nuestra opinin de manera acer-
tada, no podra una ley establecer dicha excepcionalidad de los procesos
constitucionales si es que la Carta Magna no lo ha previsto(515).
Adems, no est claro cul es el mecanismo que el juez debe emplear
para determinar que existe una va igualmente satisfactoria, teniendo en
cuenta que el cdigo no seala la obligacin del juez de determinarla de
manera especfica a fin de guiar al demandante. De hecho, dadas las parti-
cularidades de los procesos constitucionales existen pocas opciones.
La va ms empleada es el proceso contencioso administrativo, el cual
posee importantes limitaciones como la necesidad de agotar la va admi-
nistrativa, como lo analizaremos en el captulo final de este libro, requisito
que en los procesos constitucionales muestra importantes excepciones, en
especial en el proceso de amparo, como lo hemos sealado.
(514) CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso constitucional de amparo, Ob. cit., p. 158.
(515) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Amparo residual en el Per. En: Justicia Constitucional.
Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao I, N 2. Palestra, Lima, 2005, p. 71 y ss. A su vez,
para una crtica de dicho trabajo: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como pro-
ceso residual, en el Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional. N 8. Porra, Mxico, 2007, p. 160 y ss.
218
En buena cuenta, esta disposicin puede convertirse en una norma no-

minal, al no poderse aplicar dada la inexistencia de va igualmente satisfac-
toria en el grueso de los casos. Una aplicacin interesante, como veremos
en el captulo correspondiente de este libro, es en materia laboral pblica,
donde el Tribunal Constitucional ha sealado de manera categrica que la
va idnea es el contencioso administrativo.
Otro inconveniente es que traslada la atribucin de determinar dicha
va al juez, cuando ello debera corresponderle al particular. Nuevamente,
el Estado pretende conocer de mejor manera que es lo que ms conviene
al individuo, ms aun si el juez no puede ni debe efectuar un anlisis tan
subjetivo como es el de la satisfaccin de un derecho.
Por otro lado, este principio puede estar afectando preceptos conteni-
dos en tratados internacionales. En particular el artculo 25 de la Conven-
cin Americana, tantas veces empleado por la corte, el mismo que regula
el derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efecti-
vo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley
o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por per-
sonas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
A ello debemos agregar que los estados deben garantizar que la auto-
ridad competente prevista por el sistema legal del Estado deber decidir
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; desarrollar
las posibilidades de recurso judicial; y, garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado proce-
dente el recurso.
6.2. Su aplicacin en materia pensionaria

En materia pensionaria existe un importante precedente, que estable-
ce la procedencia del proceso de amparo para tutelar el derecho a la pen-
sin(516). En dicha sentencia el Tribunal ha establecido las pretensiones que,
por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensin
o estar directamente relacionadas a l pueden protegerse a travs del pro-
ceso de amparo.
En primer trmino, seala el Tribunal que forman parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin,
las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al
(516) STC Exp. N 1417-2005-AA/TC.
219
sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pblica

o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al perio-
do de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Se seala, adems,
que sern objeto de proteccin por va del amparo los supuestos en los que
habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el
acceso al sistema de seguridad social.
Seala tambin el Tribunal que forma parte del contenido esencial di-
rectamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposi-
ciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de un dere-
cho a la pensin. El Tribunal seala entonces que podr tutelarse a travs
del proceso de amparo los supuestos en los que, presentada la contingen-
cia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensin de jubila-
cin o cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obte-
nerla (edad requerida y determinados aos de aportacin), o de una pensin
de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan
su procedencia.
Sobre esta sentencia existen aspectos fundamentales que deben sea-
larse. En primer lugar, que nos encontramos claramente ante la aplicacin
del primer numeral del artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional, el
cual es suficiente para delimitar claramente el mbito del derecho que es
susceptible de proteccin a travs del proceso de amparo, no siendo indis-
pensable entonces la generacin de la limitacin que venimos reseando.
En segundo lugar, es preciso distinguir dos conceptos que son clara-
mente diferentes. Uno es el contenido esencial del derecho, el cual hemos
definido de manera exhaustiva anteriormente. Otro es el contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho. Si bien este ltimo contiene al prime-
ro de ellos, no se agota en l, puesto que la periferia del derecho que es el
contenido susceptible de limitacin tambin es materia de tutela a travs
del proceso constitucional respectivo. Caso contrario, los parmetros para
la limitacin de derechos fundamentales se vaciaran de contenido.
6.3. La carga procesal

Por otro lado, el argumento operativo que siempre se esgrime es la ele-
vada carga procesal que exista en el mbito de los procesos constituciona-
les, dado que los ciudadanos abusaban del uso de estos cuando podran em-
plear otros mecanismos igualmente susceptibles de proteger sus derechos,
congestionando al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional(517).
(517) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 164.
220
Esto es errneo por dos razones. La primera, porque el empleo inde-

bido de los procesos constitucionales se resuelve fcilmente a travs de la
aplicacin del numeral 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional,
referido al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fun-
damentales. De hecho, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre
el particular en repetidas oportunidades, dejando en claro que los procesos
constitucionales solo caben respecto a derechos fundamentales.
Por otro lado, la carga procesal no ha disminuido, sino que ha aumenta-
do. Lo que ocurre es que dicha carga simplemente se ha redistribuido, tras-
ladndose sobre todo a los juzgados contenciosos administrativos, en tanto
dichos procesos se reputan como igualmente satisfactorios respecto a los
procesos constitucionales, en particular el proceso de amparo. Existen es-
tadsticas judiciales que muestran claramente dicha tendencia.
Sin embargo, la carga procesal es un problema derivado en realidad
de la demanda del servicio de imparticin de justicia. Es decir, mientras
el servicio sea de mejor calidad respecto al precio del mismo, es evidente
que su demanda aumentar, incrementndose la carga, por simple aplica-
cin de la ley de la demanda; dado que mientras menor sea el precio, ma-
yor ser la cantidad demandada. De hecho, las tasas judiciales no cubren
el costo del servicio, siendo que buena parte del mismo es financiado a tra-
vs del tesoro pblico.
Mientras el Poder Judicial mejore su funcionamiento, sin que los con-
flictos se reduzcan, esa carga seguir en aumento. En consecuencia, lo ms
razonable es reducir la conflictividad de la Administracin Pblica, antes
que crear trabas para la tramitacin de los procesos constitucionales, as
como impulsar mecanismos alternativos para resolver los conflictos, en-
tre ellos el arbitraje.
7. LAS DIFICULTADES DE LA TUTELA JURISDICCIONAL

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Pero, por otro lado, la proteccin de los derechos fundamentales se en-
frenta a un serio problema que es la existencia de deficiencias en la oferta,
que se muestran en el mbito del Poder Judicial. Constituye entonces un
mercado distorsionado, que no se encuentra en el punto de equilibrio en-
tre la oferta y la demanda, siendo que la demanda no se encuentra debida-
mente satisfecha.
Ello ocurre porque dicho mercado jurisdiccional es monoplico, que ca-
rece de competencia, no existiendo alternativas al mismo, salvo el arbitraje
221
que solo puede ser empleado en determinados supuestos(518), no pudiendo

ser utilizado entonces para tutelar derechos fundamentales con la misma
eficiencia que muestran los procesos constitucionales.
La promocin de mecanismos alternativos de solucin de conflictos es
un mecanismo que puede mover la curva de demanda, de tal manera que se
acerque ms al punto de equilibrio. Pero, por otro lado, es necesario acercar
la curva de oferta al punto de equilibrio, a travs de una mayor eficiencia
de los servicios jurisdiccionales, lo cual permitir resolver mejor en trmi-
nos cualitativos y cuantitativos. Un factor clave en este punto es el prece-
dente emitido por el Tribunal Constitucional, que permite generar una ma-
yor predictibilidad.
La Constitucin consagra un conjunto de procesos destinados a tutelar
derechos fundamentales, los cuales muestran una clara eficiencia social, que
deriva a su vez de la que generan dichos derechos, sustentada en el princi-
pio de preferencia por los derechos fundamentales. Ello dado que muestran
que dichos procesos poseen ventajas que otras vas jurisdiccionales no os-
tentan y que se encuentran explicitadas en el Cdigo Procesal Constitucio-
nal. Sin embargo es necesario efectuar algunos ajustes a su regulacin le-
gal, a fin que esta sea ms eficiente para la tutela de los derechos.
Dichos procesos no obstante se encuentran limitados por la existencia
del principio de subsidiaridad o residualidad contenido en el Cdigo Pro-
cesal Constitucional, el mismo que es sumamente discutible y que afecta
dicha eficiencia. Finalmente, la proteccin de los derechos fundamentales
muestra dificultades derivadas de la falta de eficiencia del Poder Judicial
en la tramitacin de los procesos.
(518) Decreto Legislativo N 1071

Artculo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme
a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, orga-
nizacin o empresa controlada por un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas de
su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.
222
Captulo VI
EL DERECHO A LA EDUCACIN
Y SU CONTENIDO ESENCIAL
SEGN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
Captulo VI
EL DERECHO A LA EDUCACIN Y SU
CONTENIDO ESENCIAL SEGN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
1. INTRODUCCIN
Un derecho fundamental que resulta interesante analizar es el derecho
a la educacin, considerando su naturaleza de derecho prestacional o de
segunda generacin. Aqu es pertinente analizar precisamente como debe
definirse la obligacin del Estado de tutelar este tipo de derechos funda-
mentales, los medios para mejorar la prestacin del servicio, lo cual inclu-
ye incorporar mecanismos de mercado en la educacin pblica, prefiriendo
subvencionar la oferta a subvencionar la demanda, a fin de generar mayor
eficiencia social.
De hecho, el contenido esencial del derecho a la educacin tiene va-
rios elementos. El artculo 13 de la Constitucin establece en primer trmi-
no que la educacin tiene por finalidad el desarrollo integral de la persona
humana, vinculndose inmediatamente con derechos como el libre desa-
rrollo de la personalidad, siendo esta su dimensin subjetiva(519). Adems,
como veremos ms adelante, el derecho a la educacin posee un componen-
te objetivo que le otorga una importancia ineludible para el bienestar social.
As, el derecho a la educacin posee varios elementos. Por un lado, la
libertad de eleccin de la educacin que el menor va a recibir. Asimismo,
el derecho a la educacin incluye el derecho de los padres a participar del
(519) CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Derecho a la educacin. Libertad de enseanza.

En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo I.
pp. 623-624.
225
proceso educativo de sus hijos, derecho que se facilita a travs de diver-

sos mecanismos, los mismos que se deben aplicar en mayor medida cuan-
do hablamos de educacin pblica; y que no debe excluir la formacin que
deben impartir los padres directamente(520).
El segundo es el derecho a recibir dicha educacin, el mismo que no es
definido claramente por la Constitucin de 1993, no obstante sealar que es
deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin
adecuada por razn de su situacin econmica, o de limitaciones mentales
o fsicas(521), estableciendo los lineamientos de una educacin inclusiva(522).
Por otro lado, el proceso educativo debe respetar los derechos funda-
mentales del educando. Eso implica que la educacin religiosa se imparta
con respeto a la libertad de conciencia(523), lo cual a su vez genera toda una
polmica respecto a la posibilidad de que los colegios rechacen alumnos
en base a la educacin que imparten. A su vez, se seala que el educando
tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen
trato psicolgico y fsico(524).
Finalmente, los padres tienen el deber de educar a sus hijos. La propia
norma constitucional establece que la educacin bsica es obligatoria(525).
Esto convierte a la educacin bsica en un servicio pblico obligatorio, vale
decir, aquel en el cual los usuarios se encuentran obligados a recibir el ser-
vicio, por la particular naturaleza del mismo. Ello se encuentra corrobora-
do por la norma legal, como veremos ms adelante.
Ahora bien, ntimamente relacionado con el derecho a la educacin se
encuentra la libertad de enseanza, que en el mbito universitario se deno-
mina libertad de ctedra y que se encuentra consagrada en el artculo 18 de
la Constitucin. Dicho derecho tiene su origen no solo en las libertades de
opinin y expresin, sino tambin de conciencia, ejercindose sin intromi-
siones, sean polticas, religiosas, acadmicas, ideolgicas o de cualquier
otra ndole(526). Sin embargo, se ha sealado que dicho derecho tiene como
(520) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 2, PUCP, Lima,
1999, p. 122. Como bien seala el autor, existe un tratamiento inorgnico de esta materia en
nuestra Constitucin, que mezcla diversos mbitos de los derechos relacionados con la educa-
cin, lo cual genera situaciones ineficientes en su regulacin.
(526) CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Ob. cit., pp. 624-625.
226
lmites los fines propios del proceso educativo(527), lo cual puede ser mate-
ria de debate respecto de la lnea que separa uno de otro, para lo cual de-
beramos emplear entonces los parmetros que hemos analizado en captu-
los anteriores de este libro.
2. EL DERECHO A LA EDUCACIN Y SU CONTENIDO

Para analizar este derecho vamos a recurrir a criterios jurisprudencia-
les del Tribunal Constitucional. Una primera sentencia a analizar es el re-
sultado del recurso de agravio constitucional interpuesto por don Felicia-
no Contreras Arana contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia del Callao, que declar infundada la demanda de am-
paro presentada(528).
El Tribunal hace referencia a la STC Exp. N 4232-2004-AA/TC, a fin
de sustentar nuevamente que el derecho a la educacin, dentro del marco
del Estado Social y Democrtico de Derecho concepto discutible, insis-
timos, ostenta una prelacin del ms alto rango, pues se encuentra dirigi-
do a fortalecer en la persona humana los principios de solidaridad, justicia
social, dignidad humana e integridad de la familia(529). Por ello, es preciso
analizar lo discutido de la referida sentencia, a fin establecer con claridad
la posicin del Tribunal Constitucional sobre el particular.
2.1. La sentencia del caso Ormeo Cabrera

En efecto, el Tribunal ha sealado en esta sentencia que el derecho funda-
mental a la educacin est consagrado en nuestra Norma Fundamental(530), la
cual establece, entre otras cosas, que la educacin tiene como finalidad el desa-
rrollo integral de la persona humana, como ya lo hemos sealado. Ello implica-
ra que el derecho a la educacin es propio de la persona, en tanto proveniente
de su dignidad, incorporndose evidentemente entre los derechos sociales(531),
no obstante que la norma de 1993 no establece expresamente el derecho a la
educacin, a diferencia de lo dispuesto por la Constitucin de 1979(532).
(527) SALAZAR GALLEGOS, Max. Rgimen universitario. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit.
(2013), p. 673; RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, pp. 173-174.
(528) STC Exp. N 4646-2007-AA/TC, de fecha 18 de agosto de 2006.
(529) Fundamento 50.
(530) Fundamento 11, STC Exp. N 4232-2004-AA/TC.
(531) Sobre el particular: SALAZAR GALLEGOS, Max. Derecho a la educacin. Libertad de
enseanza. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima,
2005, p. 448.
Artculo 21.- El derecho a la educacin y a la cultura es inherente a la persona humana.
227
Asimismo, la Constitucin establece en su artculo 14 que la educa-

cin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las huma-
nidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte;
adems prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad; norma
que incrementa la importancia de dicho derecho fundamental en el desa-
rrollo social. Es evidente que este precepto constitucional se relaciona nti-
mamente con lo sealado en el prrafo anterior, debiendo interpretarse de
manera conjunta(533).
Finalmente, la educacin inicial, primaria y secundaria son obligato-
rias y que en las instituciones del Estado, la educacin es gratuita, segn lo
preceptuado por el artculo 17 de la norma constitucional. La obligatorie-
dad de la educacin no implica que nos encontremos ante un derecho que
sea a la vez un deber jurdico lo cual se encuentra proscrito en un Estado
de Derecho sino ms bien que el mismo debe ser asegurado por los pa-
dres o responsables del menor, incumplimiento que podra acarrear la pr-
dida de los atributos inherentes a la patria potestad.
Es por ello que no podramos considerar el derecho a la educacin
como un derecho implcito o no enumerado, al amparo del artculo 3 de la
Constitucin de 1993(534). Lo que ocurre es que el empleo de dicha norma
posee evidentes lmites. En primer lugar, la Constitucin debe interpretar-
se de manera integral, siendo que el empleo del artculo 3 de la Constitu-
cin no puede efectuarse de manera aislada.
En segundo lugar, dicha norma no debe emplearse para reconocer dere-
chos que a su vez se encuentran incorporados de manera implcita en otros.
Asimismo, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de
configuracin eminentemente legal o que no se derivan automticamente
del concepto de dignidad de la persona(535).
La educacin tiene como fin el desarrollo integral de la personalidad. Se inspira en los principios
de la democracia social. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza.
(533) Para un anlisis en ese sentido: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 134 y ss.
(535) CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: Gutirrez, Walter (dir.). La
Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 324-325.
228
2.2. Lo dispuesto por los instrumentos internacionales

Pero adems el Tribunal seala que debe tenerse en cuenta que la Cuar-
ta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin dispone que las nor-
mas relativas a los derechos y a las libertades fundamentales se interpre-
tan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ra-
tificados por el Per. Dems est sealar que los tratados internacionales
se incorporan a nuestro ordenamiento jurdico de manera inmediata(536) y
que los mismos son obligatorios al margen del rango que nuestras normas
le reconozcan(537).
En ese orden de ideas, la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos precisa, en su artculo 26, que toda persona tiene derecho a la educa-
cin y que esta debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruc-
cin elemental y fundamental, siendo que la instruccin elemental deber
ser obligatoria. Es preciso sealar que la sentencia materia de anlisis vuel-
ve sobre este fundamento en su considerando 28. Desde este punto de vista
resulta imposible discutir la naturaleza constitucional del derecho a la edu-
cacin, tal como lo ha reconocido con claridad el Tribunal Constitucional.
Las caractersticas del proceso educativo

El Tribunal pone en relieve(538) que el Comit de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas sostiene, respecto a la
aplicacin del artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales(539), que todo proceso educativo, en todas sus formas

Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
(537) Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados:
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una Parte no podr invocar las disposi-
ciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma
se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
(538) Considerando 16, STC Exp. N 4232-2004-AA/TC.
(539) Artculo 13
1. Los Estado Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educacin.
Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad
humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y
las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educacin debe capacitar a todas
las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensin,
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la
paz.
().
229
y en todos sus niveles posee un conjunto de caractersticas fundamentales,

las mismas que se encuentran relacionadas entre s(540).
En primer lugar, la disponibilidad, que implica que debe existir insti-
tuciones y programas de enseanza en cantidad suficiente en el mbito del
Estado Parte. En segundo lugar, la accesibilidad, que nos dice que las ins-
tituciones y los programas de enseanza han de ser accesibles a todos, en
el mbito del Estado Parte. Ello supone no solo la ausencia de discrimina-
cin, sino adems la accesibilidad material y econmica respectiva.
Asimismo, la aceptabilidad, que implica que la forma y el fondo de la
educacin, comprendidos los programas de estudio y los mtodos pedag-
gicos, han de ser aceptables para los estudiantes y, cuando proceda, para
los padres. Y finalmente, la adaptabilidad, que obedece a que la educacin
ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de so-
ciedades y comunidades en transformacin y responder a las necesidades
de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.
2.3. Los principios establecidos por el Tribunal en ambas sentencias

En ambas sentencias el Tribunal Constitucional define un conjunto de
principios que se reconocen que rigen el proceso educativo. En primer lu-
gar, el principio de coherencia, que plantea que las distintas maneras y con-
tenidos derivados del proceso educativo mantengan una relacin de armo-
na, compenetracin, compatibilidad y conexin con los valores y fines que
inspiran las disposiciones de la Constitucin.
Por otro lado, se plantea el principio de libertad y pluralidad de la oferta
educativa, que ofrece la diversidad de opciones para el desarrollo del proce-
so educativo, as como la presencia concurrente del Estado y los particula-
res como agentes para llevar a cabo tal accin. Asimismo, se hace referen-
cia al principio de responsabilidad, que implica que concierne al deber de
los padres de familia para que sus hijos inicien y culminen todo el proceso
de educacin bsica formal (inicial, primaria y secundaria).
Muy relacionado con el anterior se encuentra el principio de partici-
pacin, que se refiere a la atribucin de los padres de familia de intervenir
activamente en el desarrollo del proceso educativo de sus hijos. Ello equi-
vale a fomentar la cooperacin, opinin y cierto grado de injerencia en la
relacin entre la escuela y el alumno, entre otras cuestiones. Este princi-
pio se encuentra sumamente atenuado en el caso de la educacin pblica,
(540) E/C.12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999, citada tambin por el Tribunal Constitucional
en las sentencias que venimos comentando.
230
la cual se halla sometida a mltiples factores que no se encuentran en la es-

fera de accin de los padres, e incluso del propio Estado.
Adems, el Tribunal ha definido el Principio de obligatoriedad, que
importa que determinados niveles y contenidos educativos se alcancen y
plasmen de manera imperativa, conforme lo preceptuado por el Estado a
travs de la autoridad administrativa del sector. El Tribunal seala que ello
se aplica por ejemplo a la disposicin contenida en la Constitucin respec-
to a la formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los
derechos humanos, las cuales son obligatorias en todo el proceso educati-
vo civil o militar. Sin embargo, que ello dependa de la autoridad adminis-
trativa no es lo ms eficiente, puesto que esos contenidos pueden variar de-
pendiendo de la autoridad, a lo que debemos agregar que la educacin debe
ser enteramente privada.
Finalmente, debe consignarse el principio de contribucin, que se re-
fiere al deber genrico de colaborar solidariamente en el proceso de forma-
cin moral, cvica y cultural de la poblacin, como lo seala el Tribunal,
sealando el ejemplo de la colaboracin de los medios de comunicacin;
lo cual tampoco es eficiente, constituyendo una regulacin que no es acata-
da por dichos medios(541), en particular porque no se ha establecido los pa-
rmetros de dicha colaboracin.
2.4. El acceso a la educacin en sentido estricto

El Tribunal hace hincapi en los criterios de admisibilidad requeridos
por los centros educativos(542). Estos requisitos deben basarse en criterios
que proscriban cualquier tipo de discriminacin, ya sea por motivos eco-
nmicos, ideolgicos, de salud, religiosos, o de cualquier otra ndole. Di-
cho de otra forma, los centros escolares, tanto pblicos como privados, de-
ben proscribir los criterios de admisin irrazonables o desproporcionados,
pues afectan de manera directa el derecho de educacin de los menores, al
impedir de manera arbitraria que ejerciten el derecho a la educacin.
El Tribunal seala sin embargo que en los casos en donde se est fren-
te a escuelas privadas, el derecho a la educacin encontrar su correlativa
obligacin en el pago de la matrcula. Ante la ausencia de dicho pago, el
Tribunal Constitucional reconoce que la entidad educativa puede negar la
(541) Sobre el particular: CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Derecho a la educacin. Fines y
contenido. Promocin del desarrollo cientfico y tecnolgico. Rol de los medios de comunicacin
social. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo I, 2013, pp. 635-636.
(542) Fundamento 18 de la sentencia materia de comentario.
231
matrcula, lo que no implicara una lesin del derecho a la educacin del

menor, ni al derecho de los padres al que hemos aludido.
Lo que ocurre es que el Estado asegura la prestacin educativa a travs
de las escuelas pblicas, lo cual sin embargo no asegura su calidad. Como
resulta imposible obligar a una escuela a admitir a un alumno sin el res-
pectivo pago de pensin es necesario establecer mecanismos alternativos,
en especial aquellos que permiten subvencionar la demanda, como lo ve-
remos ms adelante.
2.5. Calidad de la educacin

Muy relacionado con lo antes sealado encontramos lo referente a la
calidad de la enseanza(543). El Tribunal Constitucional se refiere tambin
a la calidad de la educacin(544), sealando adems que del texto constitu-
cional se infiere una preocupacin sobre la misma que se manifiesta en la
obligacin que tiene el Estado de supervisarla, conforme al artculo 16 del
citado texto(545).
Es evidente entonces que el Estado posee el deber jurdico de asegurar
la calidad de la educacin, en todos sus niveles; siendo que el derecho a la
educacin no puede valorarse solo por el acceso o el tiempo que el Estado
asegura cursar(546). Esto a su vez asegura la aceptabilidad a la que hace re-
ferencia el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, como ya lo hemos sealado.
El Tribunal seala que dicha preocupacin se acredita al guardar un es-
pecial cuidado respecto al magisterio, a quien la sociedad y el Estado eva-
lan y a su vez, le brindan capacitacin, profesionalizacin y promocin
permanente, de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 15 de la Consti-
tucin. Esto es compatible con lo dispuesto por el artculo 10 de la Ley del
Profesorado, el mismo que prescribe que el Ministerio de Educacin pro-
mueve la profesionalizacin de quienes ejercen sin ttulo pedaggico la fun-
cin de profesores o en la docencia pblica o privada. Con tal objeto, di-
cho ente organiza y ejecuta planes y programas de profesionalizacin en los
(543) CORILLOCLLA TERBULLINO, Pavel G. La poltica de educacin y la libre competencia:

algunas reflexiones a propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 32. Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2010, pp. 169-170.
(545) SALAZAR GALLEGOS, Max. Sistema y rgimen educativo. En: Gutirrez, Walter (dir.).
Ob. cit. (2013), p. 653 y ss.
(546) Sobre el particular: FRANCO, Ronaldo; ARTIGAS, Carmen y FRANCO GUZMN, Carmen
F.. Derechos econmicos, sociales y culturales en Amrica Latina: su situacin actual. En:
Anales de la Ctedra Francisco Surez. N 35. Universidad de Granada, Granada, 2001, p. 76.
232
Institutos Superiores Pedaggicos de gestin estatal as como, en las Uni-

versidades y en los Institutos Superiores Pedaggicos de gestin no estatal.
Es precisamente en consideracin a dicha calidad, establecida como un
elemento inherente al derecho a la educacin, que se debe establecer diver-
sas medidas para asegurar la misma en el mbito de la educacin en general
y la educacin bsica en particular; que pasan por permitir que sean meca-
nismos de mercado los que aseguren la calidad de la enseanza.
2.6. El fundamento del Tribunal Constitucional en la sentencia Feliciano

Contreras
El Tribunal ha sealado que, si bien la educacin puede ser dispensada
tanto por el Estado como por organizaciones de privados, la misma debe ser
administrada de manera que resulte compatible con los objetivos de toda
persona en el plano cultural, moral y social(547). El derecho a la educacin
implica no solo su prestacin gratuita por parte del Estado por lo menos en
lo concerniente a la educacin bsica sino adems la regulacin de aque-
lla que es prestada por particulares; sin desconocer claro est la importan-
cia del mercado en dicha regulacin, como veremos ms adelante.
Lo antes sealado tiene su correlato en el numeral 4 del artculo 13
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
que prescribe que lo dispuesto en el referido artculo no podr interpretar-
se como una restriccin de la libertad de los particulares y entidades para
establecer y dirigir instituciones de enseanza; ello siempre que se respe-
ten los principios enunciados en el prrafo 1 ya citado por nosotros que
la educacin prestada en esas instituciones se ajuste a las normas mnimas
que prescriba el Estado.
En consecuencia, seala el Tribunal Constitucional, que la proyeccin
que se realiza de cada persona que recibe la enseanza no puede quedar su-
bordinada a eventuales conflictos o incidencias entre los participantes del
proceso educativo en el caso, el actor en su calidad de padre de familia, y
el Jefe del Departamento de Educacin sino que debe estar por encima de
ellos, a menos que estos se encuentren indisolublemente ligados al com-
portamiento del educando y no sea posible otra frmula distinta a la ne-
gativa del acceso a la matrcula, la sancin o, en su defecto, la separacin.
233
2.7. La aclaracin del Tribunal y el acceso a la educacin

El Tribunal ms adelante, sin embargo, efecta una indispensable acla-
racin, que nos confunde(548). Y es que, con relacin a la deuda pendiente
de pago que el recurrente mantena respecto de su menor hijo Nilton Con-
treras Cucho, el referido organismo seala que no est alentando prcticas
morosas o conductas orientadas a desconocer el pago que corresponda, ni
ha establecido que siempre y en todos los casos la educacin debe ser gra-
tuita; correspondiendo que el recurrente cumpla con pagar la aportacin co-
rrespondiente en la proporcin que determinen las disposiciones vigentes,
pero lo que no puede tolerarse, como ha quedado dicho, es que por la deu-
da de un menor se impida la matrcula de los otros tres.
3. LA EDUCACIN BSICA COMO SERVICIO PBLICO Y LA

NECESIDAD DE ASEGURAR SU CALIDAD
De otro lado, seala el Tribunal Constitucional, la educacin no es solo
un derecho sino un servicio pblico que explica una de las funciones-fines
del Estado, cuya ejecucin puede operar directamente o a travs de terce-
ros entidades privadas, aunque siempre bajo fiscalizacin estatal(549). En
la lgica de la finalidad del Estado anteriormente mencionada, el Tribunal
subraya la importancia que la educacin representa para la persona y las
condiciones que promueve ese mismo Estado para cumplir con dicha mi-
sin de manera efectiva y eficiente.
Ahora bien, la educacin bsica fue declarada servicio pblico me-
diante la Ley N 28988, estableciendo que la Administracin dispondr las
acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes. Es eviden-
te que la intencin del Estado ha sido garantizar la prestacin del servicio,
dados los graves problemas que muestra y que hace evidente la necesidad
de una regulacin intensa.
Ello queda claro de la lectura del artculo 5 del reglamento de la citada
ley, que establece que la constitucin de la Educacin Bsica Regular como
un servicio pblico esencial tiene por finalidad asegurar la continuidad del
servicio educativo, con excepcin de los periodos vacacionales durante el
ao escolar, en las Instituciones Educativas Pblicas de la Educacin B-
sica Regular, razn por la cual el director y el subdirector de las referidas
instituciones educativas deben permanecer en sus funciones.

234
3.1. La necesidad de privatizar la educacin pblica

Que la educacin bsica constituya un derecho fundamental y un ser-
vicio pblico no resuelve el problema por s mismo. De hecho, esta estra-
tegia debe ir acompaada de un programa adecuado de privatizacin de la
educacin pblica, a fin de permitir que el mercado asegure la accesibili-
dad y la aceptabilidad de la misma, empleando mecanismos de competen-
cia(550). Ello supone implementar mecanismos similares a los utilizados en
su momento por Chile(551) y Nicaragua, en el mbito latinoamericano, te-
niendo cuidado de no repetir los errores cometidos en dichos pases. A su
vez resulta de inters el modelo escandinavo sobre el particular.
Ello se realiza, en primer lugar, estableciendo mecanismos para evitar o
corregir, en su caso, los posibles fenmenos de corrupcin que se generen,
en especial por un mal uso de los fondos pblicos destinados a la respec-
tiva subvencin. En segundo lugar, en su calidad de servicio pblico, ase-
gurando la prestacin continua y universal de la educacin bsica regular.
El sustento de la privatizacin de la educacin pblica, en tanto servi-
cio pblico, es muy claro. El Estado pasa de subvencionar la oferta el ac-
ceso a escuelas pblicas a subvencionar la demanda de educacin bsica,
la cual ser debidamente gestionada por la actividad privada y sometida,
eso s, a la supervisin del Estado(552). Para ello deber emplearse vales o
cheques educativos. Ello permite generar competencia, as como el corre-
gir externalidades, como los free riders.
Como ya lo hemos sealado, el derecho a la educacin es perfectamen-
te compatible con la asignacin de dicha prestacin a los particulares, de-
biendo los mismos asegurar la calidad de servicio universal de la educacin
bsica, vale decir, accesible a todos. El Estado debe asegurar la prestacin
de los servicios considerados universales pblicos, puesto que la ausencia
de los mismos generara costos sociales extremadamente elevados siendo
necesario asegurar un conjunto de prestaciones mnimas(553).
La subvencin que venimos describiendo implica transferir fondos, no
a las escuelas como ocurre por ejemplo en el modelo chileno, sino a las
familias de los propios estudiantes, permitiendo acceder a los beneficios de

(551) Sobre el particular: GALLEGO, Francisco A.. Competencia y resultados educativos: Teora y
evidencia para chile. En: Cuadernos de Economa. N 118. Instituto de Economa, Pontificia
Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 309 y ss.
(552) FRIEDMAN, Milton. Libertad de Elegir. Grijalbo, Barcelona: 1980, p. 222 y ss.
(553) Sobre el particular: ARIO, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Comares,
Granada, 1999, p. 572.
235
una educacin de calidad a aquellos que no la pueden solventar por s mis-

mos, lo cual adems permite redistribuir el ingreso a un costo razonable(554).
A ello debemos agregar que la participacin de la ciudadana en el pro-
ceso educativo tiende a ser mayor. Finalmente, es preciso sealar que este
mecanismo de subvencin se encuentra incluso amparado constitucional-
mente, siendo enteramente posible que el mismo sea implementado a tra-
vs de los mecanismos que hemos reseado(555).
3.2. La necesidad de la inversin estatal

A su vez, es necesario preguntarse si resulta eficiente que sea el Esta-
do el que efecte dicho financiamiento. En otras palabras es preciso justi-
ficar la subvencin estatal de la educacin, as como los alcances de esta.
Es preciso sealar que existen pases en el mundo donde dicha subvencin
es total, y en donde se han alcanzado altos estndares de calidad educativa.
Sin embargo para ello no basta el simple gasto social, el mismo que
ha demostrado no tener un impacto significativo en la obtencin de logros
educativos, en especial si efectuamos un anlisis comparado(556), quedan-
do claro que el problema de la educacin peruana no es la cobertura, sino
la calidad del servicio. Un elemento crucial es entonces la capacidad de los
profesores para impartir educacin con las caractersticas requeridas(557).
En primer lugar, como ya se ha sealado antes, el comportamiento racio-
nal del individuo puede tolerar ciertas decisiones aparentemente colectivistas
(554) GARMENDIA WILSON, Carlo Fabrizzio. Educacin: Debemos dejar al gobierno una labor
tan importante para la competitividad? En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 10, N 38.
UPC, Lima, 2013, p. 61 y ss.
Artculo 17.- La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el dere-
cho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no
cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no
puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la educacin privada en
cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa.
El Estado promueve la creacin de centros de educacin donde la poblacin los requiera.
El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge
e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingsticas del pas. Promueve la integracin nacional.
(556) CROUCH, Luis. Educacin bsica. En: Per: La oportunidad de un pas diferente: prspero,
equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, p. 636.
(557) BARBER, Michael, MOURSHED, Mona. Cmo hicieron los sistemas educativos con mejor
desempeo del mundo para alcanzar sus objetivos. McKinsey & Company, Washington, 2008,
p. 15 y ss.
236
o redistributivas del Estado en tanto las mismas puedan beneficiarlo poten-

cialmente(558). Ello funciona de manera similar a un seguro, que todos pa-
gamos aun cuando podamos no usarlo o usarlo menos de lo que justifica el
costo que hemos asumido. De hecho, si no fuera as las compaas de se-
guro veran menguado su negocio, que se sustenta entre otros en el grado
de siniestralidad existente.
Algo similar puede afirmarse cuando hablamos de los pagos que rea-
lizamos al Estado, por ejemplo, a travs de impuestos. Asumimos que hay
servicios por los cuales el Estado no nos cobra de manera directa, que pa-
recen ser gratuitos, pero que no lo son en realidad. La seguridad nacional,
el orden pblico, entre otros, no requieren de un pago directo por parte del
individuo.
Ahora bien, resulta que la educacin es lo que se denomina un bien se-
mipblico, es decir, un bien que genera un beneficio individual a quien lo
recibe y lo disfruta pero que a su vez genera un beneficio social indiscuti-
ble(559). La educacin genera un conjunto de externalidades, sean positivas
o negativas que distorsionan el mercado en que la misma opera. Por ello,
es necesario, ante dichas distorsiones, la intervencin estatal.
Las externalidades, en efecto, constituyen una situacin que distorsiona
el funcionamiento del mercado, que consiste en la existencia de efectos no
contratados en las transacciones que ocurren en el sistema(560). Como resul-
tado de las externalidades, el comportamiento racional de un agente afec-
ta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado, sin que nadie
se haga responsable de las mismas. A este concepto nos vamos a referir de
manera reiterada en el presente trabajo.
En este orden de ideas, a su vez, existen dos opciones. O se establece
un mecanismo de subvencin aplicable nicamente a quien no puede pa-
gar su educacin, que es el mecanismo que se emplea en Chile, por ejem-
plo. O ms bien, se decide que la educacin sea privada, pero que el Estado
la subvencione para todos, sin hacer distinciones respecto que quienes pue-
den o no pagarla, que es el modelo empleado por algunos pases europeos.
De hecho, la justificacin de lo primero estribara en evitar la existen-
cia de free riders; mientras que lo segundo se sustenta en la naturaleza de
la educacin, puesto que la inversin del Estado en la educacin de toda la
(558) Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit. pp. 228-229.
(559) PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 351-353.
(560) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economa. McGraw-Hill, Madrid,
2007, pp. 363-364.
237
colectividad genera a su vez un beneficio en la misma, en el corto y en el

mediano plazo, no obstante que el aporte al mismo es variable en relacin
con la capacidad contributiva. Un efecto importante se dirige al crecimien-
to econmico, pero tambin a una mejor distribucin del ingreso.
Suponiendo que esta ltima sea la opcin ms adecuada, una evidente
objecin es la disponibilidad presupuestal a fin de implementar el progra-
ma. Es preciso sealar que el Estado recuperar en el mediano plazo la in-
versin efectuada, a travs de impuestos provenientes de la actividad eco-
nmica fortalecida por las mejoras educativas. A ello debe agregarse que
la inversin educativa pblica se trasladar a la subvencin privada, confi-
gurando adems un ahorro para las familias, fortaleciendo tambin la acti-
vidad econmica a travs de un mayor consumo.
Por otro lado, un mecanismo intermedio es el empleo de asociacio-
nes pblico privadas en este mbito, permitiendo que la actividad privada
pueda invertir en la educacin pblica. De hecho, el Programa Nacional
de Infraestructura Educativa - PRONIED(561) tiene entre sus atribuciones
promover la participacin del sector privado y la sociedad civil en el finan-
ciamiento, ejecucin de infraestructura y estudios relacionados, as como
en la gestin, mantenimiento, implementacin y evaluacin de infraestruc-
tura educativa pblica, en las formas previstas por el marco normativo apli-
cable. Para ello un mecanismo clave es el de obras por impuestos, a travs
del cual se realiza ejecucin de obras de una manera eficiente, en materias
de alto impacto social.
3.3. El problema de la educacin universitaria

En este mbito tambin existe un serio problema de calidad del ser-
vicio, lo cual evidentemente afecta los resultados econmicos y el bienes-
tar social(562). Si bien no constituye un servicio pblico, constituye tambin
un bien semipblico, razn por la cual requiere de una regulacin particu-
lar que permita corregir las externalidades que se presentan. Sin embargo,
la intervencin estatal tiene un serio lmite que es una garanta constitucio-
nal llamada autonoma universitaria(563), la cual no puede ser vulnerada por
constituir una garanta institucional.
(561) Creado mediante Decreto Supremo N 004-2014-MINEDU.

(562) Sobre el particular: MORENO BRID, Juan Carlos; RUIZ-NPOLES, Pablo. La educacin
superior y el desarrollo econmico en Amrica Latina. Cepal, Mxico, 2009.
Artculo 18.- La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin
cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica. El Estado
garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia.
238
As, es necesario escoger cuidadosamente los mecanismos que van a

ser empleados para corregir las distorsiones que el mercado muestra. En
particular el hecho de que el mercado no pueda regular adecuadamente la
prestacin del servicio, existiendo una falta de consistencia entre los pro-
fesionales que egresan y los que son contratados, existiendo egresados que
no son absorbidos por las empresas, y a su vez, centros de trabajo que re-
quieren profesionales que no pueden obtener en el mercado.
Es poco probable que la solucin provenga nicamente de la regula-
cin estatal. De hecho, las fallas de mercado pueden empeorar como resul-
tado de la existencia de fallas de Estado provenientes de la creacin de una
nueva entidad estatal. Para ello, resulta evidente que toda la educacin su-
perior debe ser provista por la actividad privada, lo cual genera un nivel de
competencia mayor, as como una mejor calidad, sin perjuicio de estable-
cer mecanismos de regulacin administrativa.
Un elemento importante para garantizar ello podra ser que la acredita-
cin sea obligatoria para la ratificacin de la autorizacin luego de un pla-
zo determinado, ms aun si dichas universidades van a recibir el respec-
tivo subsidio del Estado para poder brindarle educacin a quien no puede
pagarla(564). Dicha acreditacin, a su vez, debe ser efectuada por entidades
privadas especializadas en ello. Desafortunadamente ello no ocurre con la
nueva Ley Universitaria, la cual establece que la acreditacin es voluntaria.
Otro elemento crucial es reducir los costos en los que se incurre para
obtener informacin respecto a las carreras con mayor demanda laboral, a
fin de que las universidades provean una mayor oferta de las mismas, esta-
blecindose mecanismos de retroalimentacin(565). Aqu la variable prefe-
rencias es clave, porque la eleccin del postulante no proviene necesaria-
mente de las necesidades del mercado laboral, sino de la vocacin, y ambas
no necesariamente coinciden.
Asimismo, es necesario incrementar la especializacin, fomentando la
creacin de escuelas de posgrado en las universidades. Uno de los problemas
Las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija las condiciones
para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los
representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrativo
y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitucin
y de las leyes.
(564) FRIEDMAN, Milton. Ob. cit., p. 255 y ss.
(565) THORN, Christian. Educacin Superior. En: Per: La oportunidad de un pas diferente:
prspero, equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, pp. 659-660.
239
ms serios es la falta de especializacin. Se seala que existen muchos pro-

fesionales en un rea determinada, como por ejemplo el Derecho. Sin em-
bargo, cuando las empresas e instituciones pblicas deben convocar perso-
nal se enfrentan con la ausencia de postulantes debidamente capacitados.
En este orden de ideas, en la actualidad tenemos una nueva Ley Uni-
versitaria, la misma que concluye con la autorregulacin existente en este
mbito, creando, entre otras novedades, una superintendencia dependiente
del sector educacin encargada de la regulacin universitaria(566). Esto ha
generado una importante controversia, en especial dada su adscripcin, en
tanto el sector educacin no ha mostrado una particular eficiencia en la di-
reccin de la poltica educativa, lo cual podra no ser diferente en el con-
texto de la educacin universitaria(567).
A ello debe agregarse el riesgo de injerencia poltica en las decisiones
de dicha superintendencia, lo cual puede afectar gravemente el desarrollo
de la educacin universitaria, no obstante que en su composicin la mayo-
ra de los miembros son seleccionados mediante concurso pblico, el cual
debi haber sido empleado tambin respecto al superintendente, el cual es
designado mediante resolucin suprema a propuesta del Ministro de Edu-
cacin por un periodo de tres aos, pudiendo ser renovada su designacin
por un periodo adicional.
Por otro lado, existen atribuciones de la SUNEDU que son discuti-
bles(568). En primer lugar posee atribuciones ms intensas que las otorgadas
en su momento a la Asamblea Nacional de Rectores, algunas de las cuales
no estn definidas de manera clara. A ello debemos agregar que existen re-
gulaciones que se perciben como limitaciones a la libertad de empresa. El
riesgo de ello es que la inversin educativa se reduzca, lo que evidentemen-
te afectara la competencia.
(566) Ley N 30220:

Artculo 12.- Creacin
Crase la Superintendencia Nacional de Educacin Superior Universitaria (SUNEDU) como
Organismo Pblico Tcnico Especializado adscrito al Ministerio de Educacin, con autonoma
tcnica, funcional, econmica, presupuestal y administrativa, para el ejercicio de sus funciones.
Tiene naturaleza jurdica de derecho pblico interno y constituye pliego presupuestal. Tiene
domicilio y sede principal en la ciudad de Lima y ejerce su jurisdiccin a nivel nacional, con
su correspondiente estructura orgnica.
(567) Para una posicin ms bien a favor: SORIA LUJN, Daniel. Autonoma universitaria y
supervisin estatal: Es inconstitucional la Sunedu?. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2014, pp. 207-208.
(568) REZKALAH ACCINELLI, Eduardo. La autonoma universitaria y el control de la Sunedu.
En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2014,
pp. 205-206.
240
4. A MANERA DE CONCLUSIN
Es evidente que el derecho a la educacin constituye un derecho fun-
damental, no solo a travs de la deduccin efectuada como resultado del
anlisis de los diversos preceptos constitucionales sobre el particular, sino
adems a travs de la revisin de los diversos instrumentos internaciona-
les sobre el tema. El detalle es determinar sus alcances, as como su con-
tenido esencial.
En este orden de ideas, el acceso a la educacin implica la posibili-
dad de que cualquier persona pueda recibir la misma, sin discriminacin y
asegurando no solo su accesibilidad material sino tambin la econmica,
sin perjuicio de la libertad de empresa o de comercio de los promotores de
centros educativos, en el caso que la prestacin del servicio sea privado.
Finalmente, la calidad de la educacin bsica que configura un servi-
cio pblico obliga a emplear mecanismos adecuados para que la misma
sea efectiva. Ello pasa por establecer mecanismos de mercado de tal forma
que a travs de la competencia los estndares de calidad se eleven debida-
mente, teniendo en cuenta que el problema de la educacin en el Per no
es uno de cobertura, sino de resultados educativos.
Para ello es necesario que el Estado pase de subvencionar la oferta a
subvencionar la demanda del servicio, asegurando su accesibilidad mate-
rial y econmica, as como la aceptabilidad del mismo, ello a travs de va-
les o cheques educativos, como se hace en diversos pases donde se obtie-
nen resultados exitosos. El caso de Chile es importante en Latinoamrica.
Ello tambin resulta aplicable para la educacin universitaria, en la cual
la creacin de un organismo dependiente del Poder Ejecutivo no parece ser
la solucin ms eficiente, siendo necesario tambin el empleo de mecanis-
mos de mercado, con la finalidad de fortalecer la competencia y corregir
las distorsiones que muestra la educacin universitaria.
241
Captulo VII
LA UTILIZACIN
DE LOS PROCESOS LABORALES
Y SU JUSTIFICACIN ECONMICA
Captulo VII
LA UTILIZACIN DE LOS PROCESOS
LABORALES Y SU JUSTIFICACIN
ECONMICA
1. INTRODUCCIN
Uno de los temas ms interesantes en los ltimos tiempos reside en el
nivel de proteccin de los derechos laborales por parte del ordenamiento,
que a su vez posee una relacin directa con la existencia de rigideces apli-
cables a dichos derechos. A su vez, un elemento clave es el empleo del pro-
ceso de amparo para tutelarlos. Es decir, si es eficiente la regulacin de es-
tos derechos, pero adems la eficiencia de los mecanismos que se emplean
para tutelarlos
El problema radica, en primer lugar, en que dichos derechos tienden
a ser considerados por muchos como meros derechos programticos, y en
segundo lugar, en el hecho de que su proteccin jurdica correspondera en
realidad a la norma laboral especial y cuya sustanciacin legal debe estar
centralizada a nivel del denominado proceso ordinario laboral y la deno-
minada impugnacin de despido.
En tal sentido, el anlisis que haremos en las lneas siguientes preten-
de explicar la situacin existente, su pertinencia y exponer la situacin ini-
cial, en la cual el Tribunal Constitucional estaba permitiendo la reposicin
de trabajadores despedidos arbitrariamente. Ello, a travs del empleo de
diversos derechos fundamentales, algunos de naturaleza laboral; as como
otros que no tienen dicha etiologa, como el derecho al debido proceso y
algunos de sus componentes, como el principio de tipicidad, el derecho de
defensa, la motivacin debida y otros.
245
El efecto directo de esto se enmarca en la preferencia de los posibles

demandantes por el proceso de amparo, que resulta evidentemente ms pro-
tector que el proceso ordinario laboral, el mismo que en un inicio nica-
mente protega con el pago de una indemnizacin la posibilidad de un des-
pido arbitrario o injusto, pero que hoy en da puede ser empleado tambin
para obtener la reposicin.
Sin embargo, la interpretacin actual del Tribunal Constitucional, ba-
sada en la residualidad del proceso de amparo, ha limitado la interpretacin
anterior, prefiriendo en determinadas circunstancias el proceso ordinario la-
boral sobre el proceso de amparo, entendida como va ms idnea, en espe-
cial en supuestos del despido que se imputa como arbitrario(569). Asimismo,
en el mbito de la actividad pblica, se est empleando el proceso conten-
cioso administrativo para obtener la ansiada reposicin, en aplicacin pre-
cisamente de los criterios que vamos a resear a continuacin.
2. ANLISIS JURISPRUDENCIAL
El anlisis a realizar parte de varias sentencias del Tribunal Constitu-
cional, en las cuales la citada entidad ha considerado que a partir de los de-
rechos fundamentales existentes en la Constitucin puede reponerse a aque-
llos trabajadores que han sido despedidos de manera arbitraria, pertenezcan
al mbito de la actividad privada o no, interpretacin que es previa a la pro-
mulgacin del Cdigo Procesal Constitucional.
El Tribunal Constitucional, adems, haba establecido un esquema de
estabilidad laboral propio que no se encuentra instituido con claridad en el
texto constitucional o permitiendo que los despidos arbitrarios puedan im-
pugnarse a travs del proceso de amparo. Lo antes sealado se enmarca en
la clebre sentencia emitida en contra de la empresa Telefnica del Per, a
la cual haremos mencin ms adelante.
En este orden de ideas, recurriremos para el anlisis a varias de las sen-
tencias emitidas sobre el particular por el Tribunal Constitucional, en la cual
se establece claramente la reposicin en el cargo del demandante, como re-
sultado de un despido arbitrario, basndose en consideraciones distintas a
las establecidas en el proceso ordinario laboral y en cuanto al rgimen de
la actividad privada(570), para concluir en las ms recientes, que canalizan el
(569) Para una importante crtica a la posicin del Tribunal Constitucional: CASTILLO CRDOVA,
Luis. Algunas crticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo
en defensa del derecho al trabajo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 11, N 89. Gaceta
Jurdica, Lima, 2006, p. 39 y ss.
(570) STC Exp. N 969-96-AA/TC. Chincha. Caso Luis Fernando Ochoa de la Cruz.
246
proceso de amparo en base a la concepcin subsidiaria o residual conteni-

da en el Cdigo Procesal Constitucional.
3. L O S D E R E C H O S L A B O R A L E S C O M O D E R E C H O S
FUNDAMENTALES
No es ya ninguna novedad que los derechos laborales, contenidos en
la Constitucin peruana, deben ser considerados derechos fundamentales,
previsin que existe desde la Constitucin mexicana de Quertaro de 1917
y la Constitucin alemana de Weimar de 1919(571). La explicacin de ello
surge de manera inmediata si consideramos la existencia de la denominada
clusula de derechos implcitos, contenida en el artculo 3 de la Constitu-
cin, el mismo que permite incluir en el catlogo de derechos fundamenta-
les a aquellos que se encuentran diseminados por el resto de la Carta Mag-
na, as como aquellos que pueden deducirse de la dignidad del hombre, o
en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de dere-
cho y de la forma republicana de gobierno.
3.1. La naturaleza de los derechos laborales

Ahora bien, existen diversas consideraciones sobre la naturaleza de
los derechos laborales en relacin con el alcance que los mismos poseen
y la posibilidad de su proteccin a travs de mecanismos legales y en es-
pecial los derivados del Derecho procesal constitucional. El derecho par-
ticularmente sometido a la polmica, en este orden de ideas, resulta ser la
denominada estabilidad laboral, que se configura en nuestro ordenamien-
to como la proteccin contra el despido arbitrario que proporciona la nor-
ma legal a los trabajadores.
A su vez, la doctrina laboral considera como despido a la terminacin
de la relacin jurdica laboral por decisin unilateral del empleador. A su
vez, se entiende por despido arbitrario aquel que no est sustentado en una
causa justa, establecida por la ley y debidamente comprobada. Y es que el
ordenamiento entiende que la relacin laboral debe encontrarse a salvaguar-
da de dicha posible terminacin unilateral por parte del empleador, a fin de
otorgarle continuidad a la misma.
(571) Sin embargo ambos experimentos fueron fallidos. Ver: FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOA-
MOR, Alfonso. El Estado Social. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 69.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 151-152.
247
De hecho, la existencia de derechos laborales y su especial proteccin

jurdica en especial el empleo de la regla de inalienabilidad(572) respecto de
los mismos, dada su naturaleza irrenunciable tienen su origen en la bs-
queda de equilibrio respecto de la potestad directiva que posee el emplea-
dor respecto de los trabajadores del centro de trabajo en cuestin, potestad
directiva que define la relacin laboral como tal(573).
Finalmente, este nivel de proteccin se encuentra regulado incluso por
los tratados internacionales de derechos humanos. En particular, el literal
d. del artculo 7 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales seala que los Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales,
de manera particular, entre otras consideraciones la estabilidad de los tra-
bajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las indus-
trias y profesiones y con las causas de justa separacin. En casos de des-
pido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la
readmisin en el empleo o a cualquier otra prestacin prevista por la legis-
lacin nacional.
Los derechos laborales de naturaleza programtica

En primer lugar, ciertos derechos laborales y la gran mayora de los
derechos sociales y econmicos tienen tan solo una connotacin progra-
mtica, es decir, solo pueden hacerse efectivos a partir de lo que la socie-
dad desea en un momento determinado y respecto de acciones prestacio-
nales concretas del Estado, que implican evidentemente un mayor gasto
pblico(574). La distincin entre normas constitucionales programticas y
normas operativas radica en la eficacia de las mismas, dado que las prime-
ras requieren acciones legislativas y administrativas(575).
De hecho, estos derechos denominados programticos no son suscep-
tibles de proteccin a travs de la accin o proceso de amparo. Un ejemplo
de dicho derecho, en el mbito laboral, es el derecho a una remuneracin
(572) Como veremos ms adelante, en trminos de titularidad las reglas de inalienabilidad prohben
expresamente la transferencia de la titularidad, y sealan que el Estado define la compensacin
de la afectacin de la titularidad, as como la sancin a hacerse efectiva contra la persona que
afect la titularidad de otra
(573) Sobre el particular: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. Principios de la relacin laboral.
En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo
1, p. 797
(574) CASCAJO, Jos Luis. La Tutela Constitucional de los Derechos Sociales. En: Cuadernos y
Debates. N 5. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 449
(575) GARCA BELAUNDE, Domingo. La Interpretacin Constitucional como problema.
En Pensamiento Constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 29.
248
equitativa y suficiente, contenido en el artculo 24 de la Carta Magna(576).

Queda claro que no resulta posible tutelar un derecho de dicha naturaleza
va el proceso de amparo, puesto que la virtualidad de la prestacin no de-
pende enteramente del empleador o del Estado.
Por otro lado, se ha considerado que tambin constituye un derecho
programtico el nudo derecho al trabajo, consagrado por el artculo 22 de
la Carta Magna, dada su inmediata relacin con el deber del Estado de pro-
mover el empleo, consignado por el artculo 58 de la citada norma(577). Sin
embargo, y como veremos ms adelante, dicho derecho ha sido considerado
por el Tribunal Constitucional como susceptible de ser protegido, de mane-
ra directa, a travs del proceso de amparo, dadas circunstancias especiales.
Derechos laborales de aplicacin diferida

Asimismo, segn determinado sector de la doctrina, ciertos derechos
laborales son ms bien de aplicacin diferida o de preceptividad aplaza-
da, puesto que requieren de una norma legal, de desarrollo constitucional,
la misma que establezca el contenido esencial y los lmites del derecho en
cuestin. Una vez que ocurra dicha regulacin legal, el derecho en cuestin
deviene en susceptible de exigencia por parte de los particulares, como de-
rechos pblicos subjetivos. A diferencia de los derechos de naturaleza pro-
gramtica, los derechos de preceptividad aplazada no requieren el asegu-
ramiento de condiciones por parte del Estado, ni un mayor gasto pblico.
Desde este punto de vista, para algunos, la llamada proteccin con-
tra el despido arbitrario, o estabilidad laboral relativa, consagrada en el ar-
tculo 27 de la norma constitucional, constituye una norma de aplicacin
diferida, puesto que deriva a la ley la determinacin de la proteccin con-
tra dicho despido(578). Ello les permite afirmar que no es susceptible de pro-
teccin directa a travs de proceso constitucional alguno, sino mediante el
proceso ordinario laboral(579).

Artculo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que pro-
cure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador.
Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores.
(577) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per. Tomo 2, Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 202.
Artculo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
(579) Sobre el particular: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. Estabilidad Laboral y Accin de
Amparo. En: Derecho y Sociedad. N 13. PUCP, Lima, pp. 101-102.
249
Derechos laborales de aplicacin inmediata

Finalmente, existen tambin derechos laborales entendidos como de
aplicacin o preceptividad inmediata, es decir, que no requieren de deci-
sin estatal alguna para poder ser aplicados, ni de la aplicacin de nuevos
gastos pblicos, por lo menos de manera directa. La regulacin de dichos
derechos fundamentales se encuentra establecida claramente por la norma
constitucional. Es necesario sealar que, en principio, todos los derechos
fundamentales contenidos en el artculo 2 de la Constitucin configuran de-
rechos de aplicacin inmediata.
En este orden de ideas, son estos derechos los que resultaran suscep-
tibles de ser protegidos de manera directa a travs del proceso de amparo,
al encontrarse definidos con claridad por el ordenamiento y no requerir de
accin posterior alguna del Estado para su puesta en prctica; al poder ser
ejercido directamente por las personas ni necesidad de regulacin alguna.
3.2. La consistencia econmica de los derechos laborales. En especial

la estabilidad laboral
Como lo hemos sealado, se ha entendido doctrinariamente que los de-
rechos laborales permiten equilibrar la situacin de preeminencia que po-
see el empleador sobre sus empleados, de tal manera que impiden en que
dicho empleador emplee dicha preeminencia que se encuentra justificada
por la propia ley perjudicando los derechos del trabajador.
La estabilidad laboral, con sus diferentes matices, impide entonces que
la continuidad laboral se encuentre en manos de la empresa, la misma que
nicamente puede despedir al trabajador si es que existe una causa justa se-
alada en la ley y debidamente comprobada, caso contrario nos encontra-
ramos ante el supuesto genrico de un despido injustificado.
Un esquema de empleo a voluntad, propio de pases ms desarrolla-
dos y con una tasa de desempleo y subempleo inferior al nuestro dejara
al empleado sometido a la decisin unilateral del empleador. Sin embargo,
se afirman dos consideraciones. La primera, que en un mercado de mano
de obra con limitadas distorsiones, al empleador que tiene fama de despe-
dir arbitrariamente no la va a ir bien en el mercado al momento de reclutar
mano de obra, lo cual no le va a permitir tener el personal ms idneo. En
buena cuenta, al empresario le conviene ser justo con sus trabajadores(580).
(580) Un anlisis interesante de esto puede encontrarse en: POSNER, Richard A. El anlisis econmico
del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998, p. 314.
250
La segunda, que un empleador posee capital humano especfico, el mis-

mo que ha sido obtenido en el centro de trabajo y el mismo que se pierde
por el empleador una vez que el trabajador es despedido. Es ms, los me-
canismos de capacitacin son usados por muchos empleadores para mante-
ner a los trabajadores en el centro de trabajo e impedir que migren a otros
puestos que podran resultar ms ventajosos.
Por otro lado, los economistas estn cada vez ms convencidos de que
la seguridad en el empleo no genera efecto alguno en la tasa de desempleo,
toda vez que el puesto de quien es despedido pasa a ser ocupado, en el me-
diano plazo, por otra persona, generando que la cantidad de puestos ocupa-
dos se mantenga constante; situacin que muestra que la justificacin del
derecho antes citado no proviene de consideraciones macroeconmicas,
sino ms bien de la necesidad social de mantener en el empleo al trabaja-
dor considerado individualmente.
3.3. Proteccin de los derechos laborales por va constitucional. El

ejemplo de la doctrina comparada
La doctrina comparada ha resuelto de distinta manera la posibilidad
de proteger derechos sociales y generales y derechos laborales en particu-
lar a travs de los mecanismos constitucionales de proteccin de derechos.
De hecho, algunas legislaciones impiden la utilizacin de garantas consti-
tucionales para la proteccin de derechos sociales, dada su naturaleza emi-
nentemente programtica.
Un caso sumamente ilustrativo es el contenido en la Constitucin es-
paola. De hecho la propia norma establece, en su artculo 53, que nica-
mente los derechos considerados fundamentales podrn ser materia del de-
nominado recurso de amparo(581). En consecuencia, no se incluyen dentro
(581) Constitucin espaola:

Artculo 53.-
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a
todos los poderes pblicos. Solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial,
podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo
previsto en el artculo 161, 1, a)
2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios de preferen-
cia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el Captulo
tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes p-
blicos. Solo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan
las leyes que los desarrollen.
251
de los derechos susceptibles de proteccin constitucional a los derechos de-

nominados sociales o econmicos, lo cual no ha estado exento de contro-
versia en la doctrina y la jurisprudencia espaola.
4. EL USO DE LA ACCIN DE AMPARO COMO MECANISMO

DE PROTECCIN DE DERECHOS LABORALES Y SUS
LIMITACIONES EN EL MBITO PERUANO
A este nivel, es necesario entender la naturaleza de la proteccin que el pro-
ceso de amparo puede proporcionar a los diversos derechos laborales, y en es-
pecial, a la denominada estabilidad laboral. Como lo hemos sealado, ya exis-
te jurisprudencia reiterada, por parte del Tribunal Constitucional, en la cual se
ordena la reposicin de trabajadores separados injustamente de sus empleos.
El principal sustento del Tribunal Constitucional para considerar un
despido como invlido y reponer la situacin al estado anterior, reponien-
do al trabajador, se basa en determinar si el despido en cuestin es vulne-
ratorio de los derechos fundamentales del trabajador. Y es que se entiende
que la relacin laboral no deber afectar ni restringir derechos fundamen-
tales, por lo cual los hechos que se den al interior de la misma sern inefi-
caces en cuanto afecten los derechos fundamentales de los trabajadores.
El trabajador conserva la integridad de sus derechos fundamentales, a los
que se agregan otros derechos, fundamentales o no, propios de su calidad
de trabajador(582). Toda esta concepcin ha permitido, en la jurisprudencia
moderna, la denominada laboralizacin de los derechos constitucionales.
4.1. Uso del proceso de amparo para la proteccin de la estabilidad

laboral y el derecho al trabajo
De la lectura del artculo 25 de la derogada Ley de Hbeas Corpus y
amparo(583), se deduce que no cabe la interposicin de acciones o proce-
sos de amparo respecto a derechos considerados de naturaleza program-
tica, que se encontraban sealados en la Sexta Disposicin General de la
Carta de 1979. Es necesario precisar que esta ltima norma es equivalente
a la Undcima disposicin final de la actual Carta(584).
(582) Sobre el particular: ARCE, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales.
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 80 y ss.
(583) Ley 23506:
Artculo 25.- Derechos no protegidos. No dan lugar a la accin de Amparo los derechos a que
se refiere la Sexta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitucin (de 1979).
UNDCIMA.- Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos pblicos
se aplican progresivamente.
252
No encontramos norma similar en el actual Cdigo Procesal Constitu-

cional, no obstante ello, la existencia real de derechos programticos en la
Constitucin de 1993 nos lleva a pensar que los mismos pueden ser tutela-
dos de manera igualmente satisfactoria por otros mecanismos jurdicos, ra-
zn por la cual no resultara procedente el proceso de amparo para su tutela.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional no considera el derecho a la pro-
teccin contra el despido arbitrario contenido en el artculo 27 de la Cons-
titucin como un derecho programtico, sino ms bien como un derecho
de preceptividad inmediata. Esto ha sido establecido en reiterada jurispru-
dencia, en la cual establece que la proteccin contra el despido arbitrario,
supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa, de-
bidamente comprobada; en particular en los procesos especiales de cese
de los servidores pblicos por causal de excedencia que debern realizarse
con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes, a fin de
no vulnerar derechos fundamentales de dichos servidores(585), ello sin per-
juicio de su aplicacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada.
Incluso, el Tribunal Constitucional ha llegado a emplear, en reitera-
das oportunidades, el artculo 22 de la Constitucin(586) para sustentar la re-
posicin en el empleo de un trabajador, sealando que la circunstancia de
que se haya despedido al demandante a travs de un acto lesivo a los dere-
chos constitucionales antes sealados; trae consigo tambin la afectacin
al derecho al trabajo reconocido por la citada norma, dado que la conser-
vacin del puesto de trabajo que aquel implica ha sido conculcada por un
acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad(587).
El derecho al trabajo, seala la doctrina, se manifiesta en el derecho gen-
rico a adquirir un empleo y a la continuidad en el mismo(588). Una interpre-
tacin amplia de dicho derecho, entonces, le permite al Tribunal Constitu-
cional decidir la reposicin sin necesidad de recurrir al propio artculo 27
de la Constitucin(589).
(585) STC Exp. N 832-96-AA/TC-Arequipa, caso Bruno Pompeo Hilari Pacheco. Exp. N 835-
97-AA/TC-Chimbote. Sindicato nico de Trabajadores Municipales del Santa-Chimbote. Es
preciso sealar que en estos procesos el Tribunal Constitucional tambin sustent la reposicin
de los trabajadores en la vulneracin al derecho al debido proceso de los trabajadores.
Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona.
(587) STC Exp. N 469-99-AA/TC-Ica, caso Luz Edith Alarcn Gonzales.
(588) ARCE, Elmer. Ob. cit., p. 111.
(589) Incluso, el Tribunal Constitucional ha llegado a sostener alguna reposicin en el artculo 22
de la Constitucin, en cuanto a la dignidad y el respecto de los derechos fundamentales del
253
Ahora bien, si bien es cierto la sentencia materia de comentario no

expresa indicacin alguna respecto a la naturaleza del derecho al trabajo o
al derecho a la proteccin contra el despido arbitrario, es necesario sea-
lar que la conceptualizacin del mismo por parte del Tribunal se encuentra
implcita en el razonamiento, mxime si el demandante sustent su preten-
sin en el artculo 27 de la Carta Magna, tantas veces citado.
4.2. Las sentencias emitidas contra Telefnica del Per

Asimismo, el Tribunal ha expresado una tendencia cada vez ms clara
respecto de la proteccin del derecho a la estabilidad laboral por la va del
amparo. En sucesivas sentencias posteriores ha ido esbozando que la apli-
cacin del artculo 27 de la Constitucin permite asumir que la reposicin
es el mecanismo adecuado para la proteccin contra el despido arbitrario,
siendo que la imposibilidad de elegir entre aquella y la indemnizacin vio-
la el contenido esencial del derecho contenido en la referida norma.
La primera y la ms clebre de dichas sentencias es la generada en el
proceso de amparo iniciado contra el Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del
Per (FETRATEL) contra las empresas Telefnica del Per S.A.A. y Tele-
fnica Per Holding S.A., con el objeto de que se abstengan de amenazar
y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores a los cuales re-
presentan, en virtud de la aplicacin de un Plan de Despido Masivo conte-
nido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Hu-
manos de la primera de las demandadas(590).
trabajador. En la sentencia del Tribunal emitida en el Exp. N 364-98-AA/TC, se resolvi de

la siguiente manera:
2. Que es de apreciar asimismo, que la municipalidad emplazada pretendi cohonestar la me-
dida de despido atribuyendo a la demandante la comisin de faltas y delitos en el ejercicio de
su cargo, no obstante que estas aseveraciones sobre inapropiada conducta funcional resultaban
subjetivas y denigratorias de la dignidad de la trabajadora al no haber sido objetivamente de-
mostradas considerando que la entidad municipal no le instaur el respectivo procedimiento
administrativo disciplinario que su rgimen laboral le deparaba, tornando negatorio su derecho
de defensa, y en detrimento de la proteccin constitucional que el principio de presuncin de
inocencia le depara a la demandante, de conformidad con el artculo 2, literal e) de la Carta
Poltica.
3. Que, en este sentido, el despido de la demandante constituy un acto arbitrario que transgredi
los derechos constitucionales de la demandante referidos a un debido proceso en sus manifes-
taciones de legalidad procesal y de defensa (en su faz administrativa), el derecho al trabajo y
a la dignidad del trabajador, previstos en los artculos 139, incisos 3) y 14), y artculos 22 y 23
de la Constitucin Poltica del Estado, respectivamente.
(590) Exp. N 1124-2001-AA/TC, sentencia de fecha 11 de julio de 2002.
254
El Tribunal seala que(591), cuando el artculo 27 de la Constitucin es-

tablece que la ley otorgar adecuada proteccin frente al despido arbitra-
rio, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no
puede interpretarse como un encargo absolutamente abierto y que habilite
al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de conte-
nido el ncleo duro contenido esencial del citado derecho constitucional.
Como consecuencia de lo antes sealado, el Tribunal afirma, de ma-
nera discutible, que el artculo 34, segundo prrafo, del Texto nico Orde-
nado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR(592) es incompatible con el
derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional.
Se seala que, como uno de los aspectos del contenido esencial del de-
recho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, la citada
norma, al habilitar el despido sin causa o arbitrario al empleador, vaca total-
mente el contenido de este derecho constitucional. Como resultado, el Tri-
bunal inaplica el precepto, en uso de su facultad de efectuar control difuso.
En otra sentencia posterior, emitida en el proceso iniciado por Euse-
bio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.(593), el Tribunal estable-
ce criterios similares a los antes sealado, sin referirse expresamente a la
supuesta inconstitucionalidad del artculo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Esta sentencia constituir la base del precedente
de observancia obligatoria al cual haremos referencia ms adelante y que
salda definitivamente la controversia respecto al tpico que venimos anali-
zando en el presente captulo.
El Tribunal seala asimismo, en el fundamento N 11 de la referida sen-
tencia, que el precepto constitucional contenido en el artculo 27 no consa-
gra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a no
ser despedido arbitrariamente. Solo reconoce el derecho del trabajador a
(591) Fundamento N 12.

(592) Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su
capacidad no da lugar a indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio,
el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como
nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier
otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en
su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el
artculo 38.
(593) STC Exp. N 976-2001-AA/TC. Sentencia de fecha 13 de marzo de 2003.
255
la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, marcando distancia

de la sentencia que hemos descrito lneas arriba.
Lo que ocurre es que el Tribunal seala de manera adecuada que el
citado artculo no indica en qu trminos ha de entenderse esa proteccin
adecuada. En su lugar seala que la ley tiene la responsabilidad de estable-
cerla; es decir, que su desarrollo est sujeto al principio de reserva de ley.
El Tribunal seala que, en la medida que el artculo 27 de la norma cons-
titucional no establece los trminos en que debe entenderse la proteccin
adecuada y prev una reserva de ley para su desarrollo, el derecho all re-
conocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un
derecho constitucional de configuracin legal.
El Tribunal seala que el hecho que la Constitucin no indique los tr-
minos de esa proteccin adecuada, no quiere decir que exista prima facie
una convalidacin tcita de cualquier posible desarrollo legislativo que se
haga en torno al derecho reconocido en su artculo 27, sin tomar en cuen-
ta los principios contenidos en la norma constitucional. Ahora bien, dado
que el texto constitucional no ha establecido cuales son los alcances de di-
cha proteccin contra el despido arbitrario, se exige que las opciones que
se adopten en la norma legal deban satisfacer un criterio mnimo de propor-
cionalidad de tal manera que la proteccin sea realmente adecuada.
En este orden de ideas, el Tribunal define tres modalidades de despido
que generan el efecto de la reposicin en el puesto de trabajo, que son en
particular el despido nulo, el despido fraudulento y el despido incausado.
El primero se encuentra consagrado por el artculo 29 del Decreto Legisla-
tivo N 728, se basa en la grave afectacin de determinados derechos fun-
damentales, establecindose en la norma que el efecto del mismo es la re-
posicin, lo cual nos exime de mayor comentario sobre el particular.
El despido fraudulento implica el despido basado en una causa falsa
o inventada, que se sustenta en el engao y en la generacin del error, que
puede incluso basarse en pruebas que en realidad no existen. Finalmente,
el despido incausado es definido por el Tribunal Constitucional como aquel
en el cual despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comu-
nicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la
labor que la justifique.
El Tribunal Constitucional seala, en el fundamento N 20 de la sen-
tencia, que la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y
exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad
y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produ-
ce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos
256
por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y pro-

teccin de los derechos humanos, que ser la concepcin respecto de la
cual gira el razonamiento del Tribunal, como lo venimos sealando aqu.
4.3. Existencia de la va ordinaria idnea. La va ordinaria laboral

Un primer tema a dilucidar parte de la existencia de una va alternati-
va para la proteccin de derechos laborales, que es la va ordinaria laboral.
Algn sector de la doctrina ha determinado que la accin de amparo resulta
ser un mecanismo excepcional, que acta a falta de otro mecanismo idneo
para tutelar el derecho amenazado o vulnerado. El amparo tendra una natu-
raleza residual. Se seala que su uso resultara pertinente solo ante la inexis-
tencia o insuficiencia de los procesos ordinarios o especiales disponibles(594).
Asimismo, en la doctrina y la normativa comparada se ha sealado de
manera reiterada la concepcin residual del proceso de amparo, establecien-
do, en consecuencia que no cabra interponer una accin de amparo ante
la existencia de una va ordinaria alternativa que permita la proteccin del
derecho fundamental en cuestin. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional
espaol se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto a la natu-
raleza de la va especial y extraordinaria del amparo, operando de mane-
ra subsidiaria(595).
De hecho, inicialmente el Tribunal Constitucional manej esta posi-
cin, estableciendo que de acuerdo a la normatividad laboral, al trabaja-
dor despedido injustamente le correspondera tan solo una indemnizacin.
Dado que el amparo pretende la reposicin del trabajador, el mismo resul-
tara improcedente. Asimismo, el Tribunal ha sealado que, cuando es ne-
cesario dilucidar causales de destitucin de los trabajadores, y se requiere
de trmino probatorio, la accin de amparo no resultara ser la va idnea
para resolver la controversia(596).
(594) Sobre el particular: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Edi-
tores, Lima, 2002, p. 223.
(595) GENEROSO HERMOSO, Flor; DE BERNARDO BUSTOS, Mara Teresa; GMEZ SOBRINO,
Esmeralda. Prctica del recurso de amparo constitucional. Dykinson, S.L. / Edigener, S.L.,
Madrid, 1998, p. 23
(596) STC Exp. N 163-95-AA/TC-Lima, caso Lilian Anglica Guardia Ancasi y otros. En este caso,
el Tribunal declar improcedente la demanda, en los siguientes trminos:
Que, de autos se establece que los demandantes pretenden mediante la presente accin de garanta
su reposicin en la entidad demandada, argumentando que han sufrido despido arbitrario. Para
el caso tratndose de una situacin litigiosa, donde incluso la destitucin de los demandantes es
consecuencia de un proceso administrativo, el mismo debe ventilarse en la va procedimental
ordinaria, donde en la etapa probatoria se acredite s hubo o no despido arbitrario, ya que el
257
Sin embargo, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha

sealado que el juez constitucional no pretende conocer un proceso de ca-
lificacin del despido en los trminos sealados en la legislacin laboral,
sino que es materia de su evaluacin el determinar si el despido laboral de
la demandante resulta o no lesivo a sus derechos fundamentales.
El Tribunal no realiza, entonces, una calificacin del despido como ar-
bitrario en los trminos establecidos por la norma laboral, para que pueda
discutirse si procede la reincorporacin de la demandante en el puesto de
trabajo que desempeaba o el pago de una indemnizacin; sino que efec-
ta la evaluacin de un acto, el despido laboral, en la medida que este re-
sulte o no lesivo de derechos fundamentales. Por lo tanto, en caso de que
ello se verifique, deber pronunciar su sentencia conforme al efecto resti-
tutorio propio de las acciones de garanta, de conformidad con lo prescrito
por el artculo 1 de la entonces vigente Ley N 23506(597).
Asimismo, ha sealado el Tribunal que la interpretacin de los precep-
tos laborales de naturaleza procesal no deben entenderse como excluyentes
de la tutela jurisdiccional a travs del amparo, sino convergentes, debin-
dose resaltar enfticamente que dicha evaluacin tendr que efectuarse ca-
susticamente. Con ello, el Tribunal haba establecido de manera clara la
posibilidad que tiene el demandante de decidir, alternativamente, si imple-
menta la va ordinaria laboral o el proceso de amparo.
4.4. El recurso al debido proceso como supuesto alterno para la proteccin

de derechos laborales. En especial, el caso de la estabilidad laboral
En trminos generales, el debido proceso puede ser definido como el
conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada de-
fensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin ju-
dicial. Es el conjunto de garantas indispensables para que un proceso pueda
ser considerado justo. A este nivel, el derecho al debido proceso es tambin
un principio constitucional y una garanta de la Administracin de Justicia.
El Tribunal Constitucional peruano ha sealado que el debido proce-
so est concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas
de orden pblico que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos,
proceso especial y sumarsimo de la accin de amparo no es la idnea para dilucidar un petitorio

como el incoado por los demandantes.
Que, no habindose violado ni amenazado en el presente caso ningn derecho constitucional
establecido como acto de cumplimiento obligatorio, es de aplicacin contrario sensu lo
previsto en el artculo 2 de la Ley N 23506.
(597) Exp. N 890-99-AA/TC-Lima, caso Marta Julia Brea Dvila.
258
incluidos los administrativos(598). Desde esta perspectiva el Tribunal ha

precisado incluso que el Debido Proceso Administrativo, supone en toda
circunstancia el respeto por parte de la Administracin Pblica de todos
aquellos principios y derechos normalmente invocables en el mbito de la
jurisdiccin comn o especializada y a los que se refiere el artculo 139 de la
Constitucin del Estado, como la jurisdiccin predeterminada por la ley, de-
recho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, entre otros derechos.
Es necesario sealar tambin que el Tribunal Constitucional peruano
ha determinado claramente que en las instancias o corporaciones particu-
lares tambin es exigible el respeto del debido proceso. As lo manifest el
Tribunal a propsito de una sancin aplicada a una persona en un proce-
dimiento disciplinario llevado a cabo en una asociacin deportiva. En esta
decisin el Tribunal seal que el respeto a las garantas del debido proce-
so tambin debe ser observado en cualquier clase de proceso o procedi-
miento disciplinario privado (...)(599).
Ahora bien, este debido proceso tiene un mbito sustantivo y un m-
bito meramente procesal. El mbito sustantivo implica la necesidad de una
resolucin intrnsecamente justa. Cuando hacemos referencia a una resolu-
cin justa en particular queremos sealar que dicha decisin no podr ser
arbitraria. Ello implica, en consecuencia, que la citada decisin se susten-
te en una aplicacin de la norma jurdica vigente a los supuestos del caso
concreto(600). Asimismo, es necesario que se cumpla con criterios mnimos
de razonabilidad, de proporcionalidad y de equidad, que vinculan incluso
al legislador ordinario.
Como resultado de esta consideracin, es posible sustentar el empleo
del amparo en la impugnacin de un despido arbitrario en el debido proce-
so sustantivo, toda vez que podra entenderse un despido arbitrario como
una resolucin que no es justa, dentro del proceso disciplinario que, en prin-
cipio, se le inicia al trabajador al que se le imputa, por ejemplo, una falta
grave. Mxime si no se han respetado criterios de razonabilidad y/o pro-
porcionalidad, definidos como la adecuacin de los medios empleados con
los fines que se persiguen(601).
(598) STC Exp. N 1211-2000-AA/TC, de fecha 25 de abril de 2001.

(599) Exp. N 067-93-AA/TC-Lima, caso Pedro Arnillas Gamio. En este caso, el Tribunal estableci
claramente que a nivel corporativo era factible aplicar elementos del debido proceso tales como
el derecho de defensa.
(600) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA, Lima,
2001, p. 42; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 215.
(601) Exp. N 020-99-AA/TC-Lima, caso Sindicato de Obreros Municipales del Rmac y otros. En
este caso el Tribunal hace expresa referencia a los criterios de razonabilidad y porporcionalidad,
259
Asimismo, el Tribunal ha sealado que el artculo 27 de la Constitucin

Poltica del Estado otorga al trabajador adecuada proteccin contra el des-
pido arbitrario. Es decir, atendiendo a esta regla constitucional, toda regu-
lacin legal y acto de la Administracin Pblica relacionado con la ruptu-
ra del vnculo laboral, debe aplicar y ejecutar principios de razonabilidad,
proporcionalidad y legalidad, orientados, en lo posible, a evitar la disolu-
cin del vnculo laboral(602).
Y es que, seala el Tribunal, la aplicacin e interpretacin de normas
que se relacionen con la ruptura del vnculo laboral, para conceder garan-
ta al trabajador contra el despido arbitrario situacin en la que el tribu-
nal claramente mezcla el debido proceso sustantivo con la proteccin con-
tra el despido arbitrario, derechos de etiologa distinta, deben aplicarse
restrictivamente a favor de los trabajadores y tener presente los principios
de razonabilidad, de proporcionalidad y legalidad. Ha precisado el Tribu-
nal, que estas normas constitucionales son afectadas, por ejemplo, cuando
no se ejecutan evaluaciones a trabajadores mediante los mecanismos pre-
determinados por la ley(603).
4.5. El debido proceso formal

Por otro lado, tambin es posible y en ese sentido ha resuelto el Tri-
bunal Constitucional reiteradamente sustentar la impugnacin del despido
en la vulneracin de presupuestos del debido proceso formal, que implica el
cumplimiento de presupuesto y requisitos procesales para la sustanciacin
de un proceso. De hecho, el Tribunal ha considerado, que el procedimien-
to que se sigue para despedir a una persona, consignado en la normativa
estableciendo que se vulneraron los derechos a la proteccin contra el despido arbitrario y el

debido proceso de los actores, en los siguientes trminos:
9. Que, de lo actuado se desprende, que si bien el Reglamento de Evaluacin prev que los
servidores que no se presenten al examen seran cesados por causal de excedencia, debe tenerse
en cuenta que, en el presente caso, la evaluacin dispuesta por la demandada se llev a cabo
en circunstancias de desinformacin de los trabajadores, falta de precisin y claridad sobre el
contenido de los exmenes de conocimientos, concentracin en el tiempo y apresuramiento
en el desarrollo del proceso de evaluacin; circunstancias en las cuales la demandada opt por
la decisin ms drstica, no observando los principios de razonabilidad, proporcionalidad y
transparencia, disponiendo el cese masivo de trabajadores obreros y empleados, sin reparar en
el problema que se ocasionaba en la prestacin de los servicios bsicos a la comunidad, vio-
lentndose los derechos constitucionales al debido proceso y a la proteccin contra el despido
arbitrario de los demandantes.
(602) Exp. N 397-2000-AA/TC. Ucayali, caso Matilde Inuma Rodrguez.
(603) Exp. N 449-98-AA/TC. Lima, caso Evaristo Luciano Vargas Flores.
260
laboral, implica necesariamente un conjunto de presupuestos mnimos, como

el derecho a la defensa e inclusive, el denominado principio de tipicidad(604).
El Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha sealado que si la carta
de imputacin de los cargos en contra del trabajador, o la de despido, no
expresan adecuadamente las causas del mismo lo que puede entenderse
incluso como ausencia de motivacin, o no concuerdan entre s respecto
de la imputacin, se est vulnerando el derecho al debido proceso del de-
mandante, a nivel, en primer lugar, del derecho de defensa, al no permitir-
le al mismo la presentacin correcta de sus descargos(605).
Asimismo, si es que dichas comunicaciones no resultan las adecuadas,
se vulnera el principio de tipicidad, pues los hechos punibles no estaran de-
bidamente establecidos como tales por las citadas cartas enviadas por el em-
pleador. El Tribunal ampla el principio de tipicidad, inicialmente aplicable
al derecho penal(606), a circunstancias en las cuales se aplica una decisin de
(604) Exp. N 00824-1999-AA/TC. Lima. Rosana del Carmen Laferte Tortorelli. En dicha sentencia,
el Tribunal Constitucional seal vulneraciones al debido proceso formal en el despido de la
demandante, por parte de la empresa Telefnica del Per S.A., en los siguientes trminos:
4. Que, conforme al artculo 2, inciso 24), literal d, de la Constitucin Poltica del Estado, el
principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones
punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no se ha cumplido en el
presente caso, pues conforme se advierte del texto de la carta de imputacin de cargos del veintiuno
de agosto de mil novecientos noventa y ocho, se atribuye a la demandante la supuesta falta grave
consistente en que (...) en el periodo comprendido entre los das uno de enero al treinta y uno de
julio de mil novecientos noventa y ocho se percibe una clara disminucin de su rendimiento en
comparacin con su propio rendimiento comprobado en el periodo comprendido entre los das
uno de agosto a treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y siete, lo que evidencia
la deficiencia de su rendimiento (...), y se limita simplemente a sealar que la demandante habra
incurrido en causa justa de despido relacionada con su conducta prescrita en el inciso b) del artculo
25 de la cita ley laboral. Sin embargo, en la carta de despido de fecha veintiocho del citado mes
y ao, la empresa demandada precisa que se despide a la demandante (...) al haber incurrido
en causa justa de despido relacionada con su conducta, la misma que se encuentra contemplada
en los literales a) y b) del artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728
aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, relativa al incumplimiento injustificado de las
obligaciones laborales que quebrantan la buena fe laboral y a la disminucin deliberada y reiterada
en el rendimiento de sus labores y en la calidad de su produccin (...); es decir, sin preocuparle
en absoluto establecer la relacin de causalidad idnea entre las caractersticas del tipo norma-
tivo con la conducta supuestamente infractora, toda vez que las mismas resultan evidentemente
dismiles; ello se ve agravado por el hecho de que la demandada no ha acreditado en autos que se
haya otorgado a la demandante el plazo de treinta das naturales para que demuestre su capacidad
o corrija su deficiencia, conforme lo exige el artculo 31 del citado Decreto Supremo.
(605) Sobre el particular: BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin a la vigencia
del debido proceso en los despidos laborales. En: Ius Et Veritas. N 21. PUCP, Lima, 2001,
pp. 308-309.
()
261
naturaleza sancionatoria, sea administrativa o corporativa, dada la exten-

siva concepcin que se maneja actualmente doctrinaria y jurisprudencial-
mente respecto al debido proceso. Como resultado, el despido deber con-
siderarse invlido y reponerse al trabajador en su empleo.
Ahora bien, en la sentencia del Tribunal Constitucional que es mate-
ria de comentario no se establece con precisin que dimensin del debi-
do proceso es la que se ha vulnerado. Ello puesto que se seala que se ha
omitido ciertos trmites formales necesarios para hacer posible dilucidar
la existencia de la causal de despido, con lo cual podramos encontrarnos
al nivel del debido proceso formal. Sin embargo, la sentencia nos permite
deducir que la causal de despido es intrnsecamente arbitraria, lo cual nos
lleva ms bien al terreno del debido proceso sustantivo.
4.6. El recurso al derecho a la libertad de trabajo

En reiteradas oportunidades, el Tribunal Constitucional ha sustenta-
do las reposiciones de trabajadores en el empleo a travs del uso del dere-
cho a la libertad de trabajo, consignado en el numeral 15) del artculo 2 de
la Constitucin(607), teniendo en cuenta que dicho derecho es invocado re-
currentemente por los demandantes en las acciones de amparo que se pro-
mueven sobre la materia que venimos tratando.
Como lo sealamos ms adelante, la libertad de trabajo posee en rea-
lidad un componente negativo y otro positivo, en tanto libertad de no ser
obligado a desempear un trabajo o dejar de desempearlo de manera in-
debida, y a la vez, la de elegir el trabajo que uno prefiera y desempearlo
libremente dentro del marco establecido por el ordenamiento jurdico, in-
cluido el establecido por el empleador.
Si bien es cierto, la referencia no ha sido directa en el caso de reposi-
cin de trabajadores, el Tribunal no ha desvirtuado dicha invocacin al de-
recho a la libertad de trabajo por parte de los demandantes en dichos casos.
Asimismo, la doctrina considera a la libertad de trabajo como un compo-
nente ineludible dentro del derecho genrico al trabajo, contenido adems
24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

()
d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
()
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
262
en el artculo 22 de la norma constitucional, y sealado reiteradamente por

el Tribunal Constitucional como supuesto habilitante para la reposicin de
los trabajadores despedidos injustamente.
5. EL ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA

PROTECCIN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL
PER
Sin embargo, la emisin del Cdigo Procesal Constitucional ha mo-
dificado los criterios antes sealados, estableciendo ciertas limitaciones a
las interpretaciones antes referidas, es especialmente en materia de despi-
dos en los cuales la causa de despido es materia de controversia. Estas li-
mitaciones parten de la sustancial reforma al rgimen aplicable al proceso
de amparo, que pasa de ser un mecanismo alternativo a ser uno subsidiario
o residual, aplicable a falta de otro medio que proteja el derecho de mane-
ra satisfactoria(608).
5.1. La residualidad del proceso de amparo

Ahora bien, como ya lo hemos sealado anteriormente, la residualidad
del proceso de amparo en nuestra legislacin implica que solo en los casos
en que las vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la
cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situa-
ciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo; correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo
es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho consti-
tucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
En este orden de ideas, la sentencia que establece el precedente de ob-
servancia obligatoria respectivo es la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, emi-
tida en el proceso de amparo iniciado por Csar Antonio Bayln Flores con-
tra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Vctor Manuel Hacen Bernaola,
en su calidad de Gerente General de la citada empresa. La Sentencia de fe-
cha 28 de noviembre de 2005 declara improcedente la demanda, sealando

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas
corpus;
().
263
que el amparo no es la va idnea para esclarecer hechos controvertidos so-

metidos a probanza en materia laboral.
El Tribunal Constitucional ha sealado que esta nueva situacin mo-
difica sustancialmente su competencia para conocer de controversias deri-
vadas de materia laboral individual, sean privadas o pblicas. El Tribunal
seala, sin embargo, que los criterios jurisprudenciales establecidos en el
caso Eusebio Llanos Huasco al cual nos hemos referido anteriormente,
para los casos de despidos sin causa, fraudulentos y nulos(609), se manten-
drn en esencia; considerndose entonces como habilitantes para la inicia-
cin de un proceso de amparo.
El Tribunal seala, de manera por completo coherente con la concep-
cin de proteccin de los derechos de contenido laboral empleada ante-
riormente a la cual nos hemos referido ampliamente, que el contenido del
derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbi-
trario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a elec-
cin del trabajador.
Por ello, si es que la va judicial ordinaria en este caso el proceso or-
dinario laboral no puede emplearse para obtener la reposicin o la resti-
tucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la
proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, inclui-
da la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
El Tribunal ha sealado adems que, conforme a la lnea jurisprudencial
en materia de derechos laborales de carcter individual(610), se ha estable-
cido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos con-
trovertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la ac-
tuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, false-
dad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de despido,
que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo(611). Ello, sin
(609) Sobre el particular: DONAYRE MONTESINOS, Christian. Implicancias del Cdigo Proce-
sal peruano: la consagracin de un amparo residual y el nuevo escenario para la tutela de los
derechos constitucionales laborales. En: Revista Derecho PUC. N 58. PUCP, Lima, 2005,
pp. 351-353.
(610) El Tribunal seala una sentencia (Exp. N 2526-2003-AA) tan escueta como poco clara en la
cual seala nicamente que se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la
declaracin de responsabilidad del demandante en la causa de despido, cuya dilucidacin no
es posible en el proceso de amparo.
(611) Para una crtica a esta posicin del Tribunal: ARCE, Elmer. La tutela laboral de los derechos
fundamentales del trabajador. Una asignatura pendiente en tiempos de reforma. En: Derecho
Pucp. N 68. PUCP, Lima, 2012, p. 439 y ss.
264
embargo, no es propiamente una aplicacin del carcter residual del proce-

so de amparo sino ms bien el empleo de un criterio reiterado por el Tribu-
nal Constitucional, por el cual no procede el proceso de amparo cuando la
materia a dilucidar requiere una probanza compleja.
Ahora bien, son relativamente limitados los casos en los cuales nos en-
contramos frente al despido arbitrario en sentido estricto sealado por el
Tribunal, en particular si tomamos en cuenta que la probanza de la justifi-
cacin de la causal correspondera al empleador. La sentencia materia de
anlisis nos lleva a afirmar que nos encontramos actualmente ante un dise-
o en el cual la estabilidad laboral, en la mayora de los casos, es absoluta
y no relativa como la sealan muchos especialistas de la materia, en espe-
cial en el mbito del empleo pblico.
5.2. El interesante caso del rgimen laboral pblico

Respecto a la relacin entre la Administracin Pblica y su personal
debe sealarse en primer lugar, que nos encontramos ante una relacin muy
particular, que si bien establece un conjunto de derechos, tambin asigna un
conjunto de deberes respecto al personal al servicio de las entidades; que la
hace sustancialmente distinta de la relacin existente entre un trabajador y
un empleador en el mbito de la actividad privada(612).
Asimismo, existen dos grandes corrientes en la interpretacin de la ci-
tada relacin(613). Una meramente contractual laboral, que establece que el
personal de la Administracin Pblica se encuentra sujeto a una relacin de
naturaleza laboral, siendo que los derechos y obligaciones existentes son
resultado del contrato laboral. Esta concepcin se encuentra reforzada por
el hecho de que cada vez son ms los organismos pblicos cuyo personal
se encuentra sometido al rgimen laboral de la actividad privada.

Artculo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor
pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de
uno ms por funcin docente.
No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta.
Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto,
perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus
cargos.
(613) Sobre el particular: MIRANDA HURTADO, Guillermo. Instituciones y perspectivas del
Derecho laboral pblico. En: Derecho & Sociedad. N 23. PUCP, Lima, 2004, p. 61 y ss.
265
Por otro lado, la corriente estatutaria administrativa establece que la re-

lacin en mencin es ms bien de derecho pblico, regida ntegramente por
el Derecho administrativo y que del mismo provienen los derechos y debe-
res establecidos legalmente. El rgimen de la carrera administrativa, esta-
blecido por el Decreto Legislativo N 276 y sus normas reglamentarias y
conexas se encuentra en esta lnea. Esta posicin doctrinal se ve reforzada
por el hecho de que, incluso en los organismos sometidos al rgimen labo-
ral de la actividad privada, los nombramientos se efectan a travs de re-
soluciones administrativas, de la misma manera que los ceses y despidos.
Ahora bien, la Ley Marco del Empleo Pblico nos mostraba ms bien
un rgimen mixto, en el cual existen elementos de ambos mbitos. En este
orden de ideas, el artculo IV del Ttulo Preliminar de la citada norma esta-
blece un conjunto de principios que nos dan luces sobre lo antes precisado.
En primer lugar, por el principio de legalidad los derechos y obligaciones
que generan el empleo pblico se enmarcan dentro de lo establecido en la
Constitucin Poltica, leyes y reglamentos; siendo que el empleado pbli-
co en el ejercicio de su funcin acta respetando el orden legal y las potes-
tades que la ley le seala.
Por otro lado, sin embargo, la norma antes referida seala que rigen en
las relaciones individuales y colectivas del empleo pblico, los principios
de igualdad de oportunidades sin discriminacin, el carcter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitucin e interpretacin ms favo-
rable al trabajador en caso de duda, principios que provienen directamen-
te del derecho laboral. La norma seala, asimismo, que en la colisin entre
principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen
intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.
5.3. El criterio del Tribunal Constitucional sobre el particular. La es-

tabilidad laboral de los servidores pblicos
Por otro lado, con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen labo-
ral pblico, el Tribunal ha considerado que el Estado es el nico empleador
en las diversas entidades de la Administracin Pblica(614). En tal sentido,
el artculo 4, literal 6) de la Ley N 27584, que regula el proceso conten-
cioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el
personal dependiente al servicio de la administracin pblica son impug-
nables a travs del proceso contencioso administrativo.
(614) STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, fundamentos 21 y ss.
266
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la va normal

y la ms idnea para resolver las pretensiones individuales por conflic-
tos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es
el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposicin del
trabajador despedido y prev la concesin de medidas cautelares.
Ello dado que la declaracin de nulidad de la resolucin que decide
el despido opera de manera retroactiva, generando que la situacin jurdi-
ca sea la previa a la emisin de la citada resolucin, en la cual el recurren-
te se encontraba laborando. Asimismo, el contencioso administrativo per-
mite la concesin de medidas cautelares innovativas y de no innovar(615), lo
cual podra generar inclusive que el trabajador permanezca en su centro de
trabajo mientras dure el proceso judicial.
El Tribunal seala que, si en virtud de la legislacin laboral pblica
(el Decreto Legislativo N 276, la Ley N 24041 y los regmenes especia-
les de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proce-
so contencioso administrativo es posible la reposicin, entonces las con-
secuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o
del personal que sin tener tal condicin labora para el sector pblico (Ley
N 24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser
la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de
amparo, para resolver las controversias laborales pblicas.
De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sealado que el mismo
anlisis debe efectuarse respecto a las pretensiones por conflictos jurdi-
cos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el perso-
nal dependiente al servicio de la administracin pblica y que se derivan de
derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnacin
de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones,
cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y
gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin
de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses
por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, com-
pensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la
administracin con motivo de la Ley N 27803, entre otros.
Finalmente, el Tribunal ha sealado que solo en defecto de tal posibi-
lidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente
(615) Ley N 27584:

Artculo 37.- Medidas de innovar y de no innovar
Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares
de innovar y de no innovar.
267
por parte del demandante de que la va contenciosa administrativa no es la

idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va
idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya cau-
sa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso
de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o
mental; que en realidad son causales de despido nulo conforme a la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
5.4. El caso del Contrato Administrativo de Servicios. La errnea pers-

pectiva jurisprudencial
El llamado CAS es un rgimen intermedio, que reemplaza a los lla-
mados servicios no personales (SNP), que en realidad no es un contrato de
locacin de servicios, pero tampoco un contrato de empleo pblico. As,
la norma establece que esta modalidad contractual no se encuentra suje-
ta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al rgimen laboral de la
actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas es-
peciales(616); configurndose entonces como una frmula de transicin(617),
que sin embargo ha adquirido vocacin de permanencia.
Este contrato otorga algunos de los beneficios propios de una relacin
de empleo pblico. En particular, jornada limitada, prestaciones de salud,
descanso semanal, vacaciones pagadas quince das, as como afiliacin
a un rgimen pensionario. Sin embargo, no reconoce beneficios sociales y
se encuentra sometido a un plazo determinado, el mismo que es renovable.
Evidentemente tampoco existe indemnizacin por despido arbitrario, sino
tan solo una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de per-
cibir, hasta un importe mximo equivalente a dos (2) meses en caso de re-
solucin del contrato por la entidad sin mediar incumplimiento alguno(618).
5.5. La pertinencia de este rgimen. Lo sealado por el Poder Judicial

Sin embargo, y como ya lo ha sealado la Corte Superior de Lima(619)
en evidente aplicacin del principio de primaca de la realidad, este r-
gimen es inconstitucional. Una de las razones es la limitacin de derechos
laborales a empleados pblicos que claramente poseen la calidad de tales;
(616) Artculo 3 del Decreto Legislativo N 1057.

(617) MARTN TIRADO, Richard. El Rgimen del Contrato Administrativo de Servicios: nuevas
soluciones para un viejo problema. En: Revista de Derecho Administrativo. N 7. CDA, Lima,
2009, pp. 36-37.
(618) Numeral 13.3 del artculo 13 del Decreto Supremo N 075-2008-PCM.
(619) STC Exp. N 719-2010-BE (S).
268
pero adems nos encontramos ante un rgimen evidentemente discriminato-

rio, que otorga beneficios diferenciados sin que exista la razonabilidad y pro-
porcionalidad requeridas por la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.
De hecho, el procedimiento para incorporar a los locadores de servi-
cios al Cuadro para Asignacin de Personal (CAP) de las entidades ya se
encontraba establecido en la normativa peruana(620). Se estableci una incor-
poracin paulatina en los CAP y/o en el Presupuesto Analtico de Personal
(PAP) sin demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico, de los trabaja-
dores que ejercan labores de carcter permanente y propio de la Entidad,
bajo la modalidad de contratados o de servicios no personales.
Entonces, bastaba solo una directiva suficientemente clara, emitida
por la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico a fin de que dicho pro-
cedimiento estuviese debidamente regulado. Esto se encuentra indicado
tambin en la sentencia sealada anteriormente, en la cual se establece la
existencia de medios alternativos para obtener la finalidad perseguida, lo
cual afecta el criterio de necesidad, que es un componente ineludible de la
proporcionalidad(621).
5.6. Lo establecido por el Tribunal Constitucional

No obstante lo antes sealado, el Tribunal Constitucional se ha pronun-
ciado estableciendo la constitucionalidad del rgimen que venimos descri-
biendo, como resultado de un proceso de inconstitucionalidad(622). En primer
lugar, seala el Tribunal que nos encontramos ante un contrato de natura-
leza laboral y no ante un contrato de naturaleza administrativa(623), lo cual
nos puede llevar a pensar que, en efecto, un rgimen distintivo como este
sera inconstitucional(624).
Asimismo, el Tribunal Constitucional efectu un anlisis comparativo
respecto a los regmenes laborales del Estado, llegando a la conclusin de
que este rgimen protege en menor medida los derechos laborales de los
trabajadores, pero que resulta ms favorable que los contratos de locacin
de servicios que se empleaban previamente(625). Es preciso tener en cuen-
ta que dichos contratos de locacin de servicios, en su gran mayora, eran
(620) Literal f. de la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto.
(621) STC Exp. N 719-2010-BE (S), fundamentos 23, 24, 25 y 26.
(622) STC Exp. N 0002-2010-PI/TC, de fecha 30 de agosto de 2010.
(623) Fundamentos 19 y 20.
(624) Sobre el particular: HUAMN ORDEZ, Luis Alberto. CAS. El contrato administrativo-
laboral especial de servicios. Grijley, Lima, 2012, p. 463 y ss.
269
celebrados como si fueran contratos administrativos mas no como si fueran

contratos civiles, lo cual el Tribunal no ha tomado en cuenta.
Sin embargo, el colegiado efecta un anlisis incompleto cuando com-
para los derechos contenidos en el Decreto Legislativo N 1057 con los de-
rechos constitucionales, estableciendo errneamente que dicha norma es
compatible con los mismos. El Tribunal omite efectuar el test de igualdad,
razn por la cual no explicita si la diferenciacin es legtima o no, test que
s ha sido efectuado por el Poder Judicial, como ya se ha visto. Asimismo,
asegura que el derecho a gozar de beneficios sociales, consagrado en la nor-
ma constitucional, se encuentra garantizado, lo cual evidentemente no es
as, puesto que los trabajadores CAS carecen de compensacin por tiempo
de servicios, por ejemplo(626).
Finalmente, el Tribunal dispone que el Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo emita la reglamentacin para ejercer el derecho de sindi-
cacin y huelga, que es el nico que reconoce que se ha omitido; as como
dicte la legislacin pertinente estableciendo criterios para el empleo de este
rgimen. Esta disposicin no resulta ser consistente con la norma aplicable,
puesto que el Tribunal no puede ordenar la emisin de reglamentos, ni tam-
poco un ministerio goza del ejercicio de funcin legislativa.
Desafortunadamente, el Tribunal ha generado una falta de tutela a los
derechos fundamentales a travs del control concentrado que s se ha hecho
efectivo a travs del control difuso empleado por el Poder Judicial. De he-
cho, ello impide que este Poder siga empleando dicho control, puesto que
los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad
haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proce-
so de accin popular(627).
En varias oportunidades se ha detectado que el Poder Judicial ha sido
ms eficiente que el Tribunal Constitucional para tutelar derechos funda-
mentales a travs del empleo del control difuso. Esto constituye un ele-
mento de juicio adicional para revisar nuestro sistema dual de control de
constitucionalidad, como lo hemos estado sealando en el presente trabajo.
Finalmente, la Ley N 29849 ha establecido la eliminacin progresi-
va de este rgimen(628), estableciendo un conjunto de reformas al Decreto
(626) Sobre el particular: UGARTE GONZALES, Jenny. Comentarios a la reciente sentencia del
Tribunal Constitucional sobre el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios. En:
Actualidad empresarial. N 215. Instituto Pacfico, Lima, setiembre, 2010, p. vi-6 y ss.
(627) Artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
(628) Artculo 1. Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto establecer la eliminacin del Rgimen Especial de Contratacin
270
Legislativo N 1057 a fin de equipararlo con mayor intensidad a los dems

regmenes laborales pblicos, incorporando derechos, dejando claramente
establecido que el ingreso es va concurso pblico, as como la extincin
del contrato administrativo de servicios.
5.7. La Ley del Servicio Civil

Finalmente, la Ley del Servicio Civil deja clara la naturaleza de la re-
lacin que venimos refiriendo. Por un lado, el artculo III del Ttulo Preli-
minar de la referida norma establece el principio de inters general, por el
cual el rgimen del Servicio Civil se fundamenta en la necesidad de recur-
sos humanos para una adecuada prestacin de servicios pblicos. A dicho
principio debemos agregar el de eficacia y eficiencia, por el Servicio Civil
y su rgimen buscan el logro de los objetivos; y la realizacin de presta-
ciones de servicios pblicos requeridos por el Estado y la optimizacin de
los recursos destinados a este fin.
Por otro lado, dicho artculo establece el principio de igualdad de opor-
tunidades, que precepta que las reglas del Servicio Civil son generales, im-
personales, objetivas, pblicas y previamente determinadas, sin discrimi-
nacin alguna por razones de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquier otra ndole. Este principio se consti-
tuye en una consecuencia del derecho a no ser discriminado, contenido en
la norma constitucional.
El precepto antes sealado debe engarzarse con el de mrito, por el cual
el rgimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, pro-
gresin, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud,
actitud, desempeo, capacidad y evaluacin permanente para el puesto de
los postulantes y servidores civiles. La finalidad es generar objetividad, no
solo para asegurar la eficiencia en la administracin de los recursos huma-
nos, sino adems para tutelar los derechos de los servidores.
Un elemento clave es el principio de proteccin contra el trmino arbi-
trario del Servicio Civil, por el cual la ley otorga al servidor civil adecua-
da proteccin contra el trmino arbitrario de aquel, sealando en cada caso
las causales por las cuales ello ocurre. Sobre esto se ha pronunciado el Tri-
bunal Constitucional, como ya lo hemos sealado en los acpites previos
Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto Legislativo N 1057, en adelante

Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057.
La eliminacin del referido rgimen se efecta de manera progresiva y de conformidad con las
disposiciones establecidas en la presente ley.
271
5.8. Lo sealado por el Tribunal Constitucional en este punto

Sin embargo la ley ha sido materia de controversia. Una de las ms im-
portantes desde el punto de vista constitucional ha sido la imposibilidad de
discutir va negociacin colectiva mejoras remunerativas(629). Ello tiene su
justificacin no solo en el hecho que las remuneraciones se encuentran de-
terminadas administrativamente, sino adems por la aplicacin de la norma-
tiva presupuestal, destacando el principio de equilibrio presupuestal, al cual
aludiremos ms adelante en el captulo correspondiente de este libro(630). A
ello debe agregarse que dicha negociacin es jurdicamente imposible, al
determinarse las remuneraciones de manera objetiva, en orden a los dispo-
sitivos legales respectivos(631).
Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sealado que, en efec-
to, el principio de equilibrio presupuestal justifica las limitaciones al de-
recho a la negociacin colectiva. Sin embargo, exhorta al legislador a es-
tablecer mecanismos alternativos e idneos que permitan un verdadero
dilogo entre trabajadores y administracin pblica respecto a materia re-
munerativa, de acuerdo a lo establecido en el Convenio 151 de la OIT que
interpreta los artculos 28 y 42 de la Constitucin(632). Cabe preguntarse a
que mecanismos el Tribunal se refiere, puesto que la negociacin colectiva
constituira el medio adecuado para que empleadores y trabajadores discu-
tan respecto a las condiciones de trabajo.
Otro punto controvertido ha sido la prohibicin de mecanismos de vin-
culacin en materia remunerativa, eliminndose indexaciones, homologa-
ciones, nivelaciones o cualquier otro mecanismo similar de vinculacin.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sealado de manera es-
cueta que la vinculacin no es parte del contenido del derecho a la remu-
neracin, razn por la cual la norma en este extremo no es inconstitucio-
nal(633). A ello debemos agregar que esta vinculacin, en una economa sin
(629) Artculo 42.- Solicitudes de cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo

Los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no econmicas,
incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las
posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones
que en ella se cumplen.
(630) Para una opinin en contra de esta disposicin de la Ley: PATRN BEDOYA, Pedro.
Comentario crtico a la Ley del Servicio Civil. A propsito de la demanda de inconstituciona-
lidad contra dicha ley. En: Administracin Pblica & Control. N 3. Gaceta Jurdica, Lima,
marzo 2014, pp. 17-18.
(631) AVALOS JARA, Oxal Vctor. Los funcionarios pblicos no pueden negociar una mejora en
su remuneracin. En: Administracin Pblica & Control. N 4. Gaceta Jurdica, Lima, abril
2014, pp. 13-14.
(632) STC Exp. N 00018-2013-PI/TC, fundamento 79.
(633) STC Exp. N 00018-2013-PI/TC, Fundamentos 94 y 95.
272
inflacin como la nuestra carece de objeto, puesto que el incremento de los

precios no afecta sustancialmente los ingresos de los servidores.
Por otro lado, existen cuestionamientos respecto a la regulacin del
acceso, permanencia y ascenso en la carrera, sealndose que existe un tra-
to discriminatorio. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha esta-
blecido que al haberse empleado el test de igualdad, dado que el trmi-
no de comparacin propuesto por los accionantes no es idneo, e incluso,
no habindose expuesto justificacin alguna al respecto, la norma no ser
inconstitucional tampoco en este extremo.
Asimismo, una controversia importante es la referida a las causales de
terminacin del servicio civil y en particular la que proviene de la evalua-
cin de desempeo(634). Importante en tanto fue una de las principales razo-
nes de la oposicin a la aprobacin de la norma por parte de diversos servi-
dores pblicos. El Tribunal Constitucional tambin desestima este extremo,
sealando la necesidad ineludible que los servidores pblicos sean some-
tidos a evaluacin permanente, para asegurar la idoneidad del servicio que
se presta(635). Esto es crucial en el contexto de la necesidad de una adminis-
tracin que funcione con eficiencia, donde la gestin del desempeo cum-
ple un rol preponderante a fin de cumplir las metas(636).
(634) Sobre el particular: ALVA LPEZ, Noelia. Capacitacin y evaluacin de la ley del Servicio
Civil. En: Administracin Pblica & Control N 3. Gaceta Jurdica, Lima, marzo, 2014,
pp. 22-23.
(635) STC Exp. N 00018-2013-PI/TC:
()
45. Por tanto, debido a la importancia que reviste un adecuado servicio a la nacin, es necesario
que los servidores civiles se encuentren sometidos a evaluacin, en aras de garantizar la calidad
en la prestacin de los servicios pblicos, razn por la cual este extremo debe ser declarado
infundado, mxime si dicha evaluacin busca contribuir al desarrollo de los servidores civi-
les. Aquel personal calificado como de rendimiento sujeto a observacin (artculo 26 de la
ley impugnada) tendr la oportunidad de ser capacitado para rendir una prxima evaluacin,
luego de lo cual, y solo en caso de ser ubicado nuevamente en dicha categora, se configurar
la causal de trmino del servicio civil establecida en el artculo 49.i, causal que no vulnera el
derecho a la estabilidad laboral, sino que configura una causa justificada de despido, dado que
el servidor retirado de la carrera del servicio civil estar demostrando con ello que no cuenta
con la capacidad e idoneidad para el ejercicio de su funcin.
().
(636) Sobre el particular: MORALES MORANTE, Carlos Guillermo. La Ley del Servicio civil:
Quin le pone el cascabel al gato?. En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 10, N 39. UPC,
Lima, 2013, p. 79 y ss.
273
5.9. La relacin entre la proteccin constitucional a los derechos labo-

rales y el desempleo
Se dice mucho que los derechos laborales originan sobrecostos y que es-
tos afectan el nivel de empleo, puesto que al encarecer el precio de la mano
de obra no permiten que dicho mercado se encuentre en su punto de equili-
brio. Ello porque el desempleo en buena cuenta constituye un supuesto de
exceso de oferta o de deficiencia en la demanda.
5.10. Desempleo y oferta de la mano de obra

La situacin del mercado de mano de obra se muestra en el grfico. La
oferta se encuentra en un nivel ms elevado que la demanda, siendo que el
precio de la mano de obra se encuentra ms elevado que el que correspon-
dera al punto de equilibrio. Evidentemente, la solucin ms obvia al pro-
blema estriba en reducir el precio de la mano de obra a fin de que el mismo
se encuentre en el precio de equilibrio, donde evidentemente las cantida-
des ofertadas y demandadas se equipararan.
P
D O
C
Sin embargo, esta solucin no es rigurosamente la ms acertada. La eli-
minacin de derechos laborales o su reduccin no es socialmente deseable,
lo cual implica generar un frente de oposicin que afecta la eficiencia de
cualquier poltica pblica, la misma que generara un gasto mayor. Asimis-
mo, no se sabe si ese mayor precio de mano de obra est compuesto nica-
mente de derechos laborales ms intensos.
En verdad, los derechos laborales no son los responsables de la infor-
malidad laboral, por lo menos no con la intensidad sealada por algunos
sectores doctrinarios. Finalmente, el riesgo de una poltica pblica de esta
274
naturaleza es reducir el precio de la mano de obra an por debajo del pun-

to de equilibro, generando otra distorsin en este mercado.
En este orden de ideas, un diagnstico ms acertado para la situacin
que se muestra en el primer grfico no es que el precio de la mano de obra
sea muy alta, sino ms bien que la curva de demanda est muy a la izquier-
da en el eje de coordenadas. Una solucin ms adecuada, entonces, se di-
rige a mover la curva de demanda hacia la derecha, como lo mostramos en
el siguiente grfico.
P
D
O
C
La referida medida, como podemos notar fcilmente, no afecta dere-
chos laborales y permite corregir la distorsin que muestra este mercado.
De hecho, muchos de los pases que tienen niveles de proteccin laboral in-
feriores al Per sealan tasas de desempleo ms elevadas, as como la su-
puesta flexibilizacin de los derechos laborales en el Per no ha generado
de manera plausible una mayor demanda de mano de obra(637).
De hecho, la afirmacin de que los llamados sobrecostos laborales afec-
tan la formalidad laboral se encuentra sometida a discusin(638). Tal como
seala un sector de la doctrina, derechos laborales como las gratificaciones
o las vacaciones en la prctica constituyen el costo total del trabajador, el
que se define en base a su productividad, con lo cual el mismo es en reali-
dad absorbido por el mercado.
(637) Para un anlisis sobre el particular: CHACALTANA J., Juan. Reforma en la contratacin y
despido en el Per de los 90: lecciones y perspectivas. En: Economa. Volumen XXIV. PUCP,
Lima, 2001, p. 133 y ss.
(638) TOSTES, Marta y VILLAVICENCIO, Alfredo. Flexibilizacin del Derecho del Trabajo y
sus implicancias sobre las relaciones laborales en el Per. En: Derecho PUCP. N 68. PUCP,
Lima, 2012, p. 355 y ss.
275
Igual ocurre con la compensacin por tiempo de servicios, la cual, ade-

ms, posee un valor en trminos de costo de oportunidad puesto que no
puede emplearse por completo sino hasta el final de la relacin laboral. Por
otro lado, la estabilidad laboral es un derecho cuya justificacin ya hemos
evaluado, y que posee importantes efectos respecto del mercado de mano
de obra y que sirve como un mecanismo para equilibrar la potestad direc-
tiva del empleador. Sin embargo es pertinente evaluar, si las dificultades
para el despido son muy intensas en nuestro ordenamiento y qu se puede
hacer para flexibilizarlo
Entonces la manera de mover la curva de demanda hacia la derecha es
fomentando la inversin, la cual evidentemente requiere de proveerse una
mayor cantidad de mano de obra. Pero ello debe ir acompaado de una me-
jor capacitacin, lo cual es un problema para las empresas, es decir, conse-
guir mano de obra calificada, en especial para los cargos directivos donde
ms bien existe una deficiencia en la oferta.
Ello ocurre porque el mercado de carreras universitarias y maestras
en el Per se encuentra distorsionado, dado que el mercado no est infor-
mando a las universidades de los requerimientos de las empresas, lo cual
incluye a los institutos que imparten carreras tcnicas. A eso nos hemos re-
ferido con una mayor amplitud en el captulo precedente de este libro, se-
alando que ello es fundamental al momento de fijarnos en las necesidades
que muestra el mercado laboral.
Finalmente, es preciso analizar si la medida que estamos proponiendo
es eficiente en los trminos de Pareto, lo cual significa verificar si permite
mayor bienestar social. En cuanto a los trabajadores esto parece ser bastan-
te evidente puesto que se genera un mayor acceso al empleo con un paula-
tino aumento de los salarios como resultado del desplazamiento de la cur-
va de demanda hacia la derecha.
En cuanto a los empresarios, es preciso sealar que un aumento de la
oferta de empleo, acompaado de un aumento de los salarios reales, eleva
el consumo, lo cual a su vez eleva la produccin, por aplicacin de la Ley
de Say(639). El resultado es un saludable crculo virtuoso, puesto que dicha
mayor produccin genera mayor inversin.
En cuanto al Estado, como ya se ha sealado, el aumento de la produc-
cin (del PBI) genera mayores ingresos fiscales, los cuales a su vez deben
ser empleados para que el mismo realice las labores que le corresponde,
(639) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730.
276
como es la inversin en salud, educacin, infraestructura, instituciones e in-

novacin, con la necesaria colaboracin de la actividad privada.
5.11. La rigidez del mercado laboral

No obstante lo antes sealado, es necesario eliminar algunas rigideces
del mercado laboral. Segn los estudios, poseemos una de las regulaciones
laborales ms rgidas del mundo, situacin que no se ha revertido en los
ltimos aos y que depende de las normas legales que rigen el mercado la-
boral. En los aos noventa ocurri una importante flexibilizacin(640), pero
esta se ha detenido y ha sufrido ajustes como resultado de la jurispruden-
cia emitida por el Tribunal Constitucional.
Lo antes indicado se encuentra corroborado por los estudios existen-
tes en materia de competitividad como el Doing Business, elaborado por el
Banco Mundial, en donde uno de los mbitos en el que el Per ha desmejo-
rado es la flexibilidad de la legislacin laboral. De hecho, es una situacin
que se ha mantenido constante en los ltimos aos. Si bien se ha ido incre-
mentando el empleo a plazo indefinido, el incremento del empleo a plazo
fijo ha sido bastante mayor. As, los niveles de informalidad son muy altos,
lo cual genera un conjunto de perjuicios sociales.
Ahora bien, es necesario determinar dnde es que esa rigidez se mani-
fiesta. Un tema controvertido es precisamente las dificultades para despe-
dir, concepto que sin embargo hemos discutido lneas arriba. De hecho, se
seala que dicho ndice en el caso del Per es elevado, pero no se ha pro-
puesto un ndice que genere una mayor eficiencia social, que no podra ser
cero. A ello debemos agregar que la rigidez del mercado laboral no parece
mostrar una relacin con los ingresos de pas en cuestin, existiendo pa-
ses con una economa menos saludable que la peruana, que poseen una me-
nor dificultad para despedir.
En realidad, esa rigidez debe encontrarse tambin en otros mbitos.
Como por ejemplo, las sanciones administrativas en materia laboral, las
mismas que se han morigerado a travs de las normas dirigidas a fomen-
tar la inversin. Otro elemento clave, son la dificultades para iniciar nego-
cios, que tienen que ver con las deficiencias en el mbito de la simplifica-
cin administrativa. Un tema muy importante son los costos no salariales,
que an persisten(641). Finalmente, un elemento crucial, al cual nos hemos
(640) Sobre el particular: SAAVEDRA, Jaime. La flexibilizacin del mercado laboral. En: La reforma
incompleta: rescatando los noventa. ABUSADA, Roberto y otros (edit.). Centro de Investigacin
de la Universidad del Pacfico; Instituto Peruano de Economa, Lima, 2000, p. 379 y ss.
(641) SAAVEDRA, Jaime. Ob. cit., p. 396 y ss.
277
referido varias veces, es la institucionalidad, que permite canalizar el cre-

cimiento econmico pero que se presenta con mucha debilidad en nuestro
ordenamiento. Como es evidente, todo ello genera un fuerte impacto en el
contexto laboral, puesto que reduce la generacin de empleos.
Un ejemplo interesante es el salario mnimo, el cual siempre ha gene-
rado controversia, respecto a si debe elevarse o no, e incluso respecto a su
propia existencia como derecho laboral. Gran parte de la literatura econ-
mica lo considera una modalidad de control de precios, y en consecuencia,
un factor distorsionante del mercado en el cual se aplica(642). Como resulta-
do, el salario mnimo genera desempleo. La distorsin en el caso peruano
es aun mayor dado el hecho de que la remuneracin mnima se encuentra
establecida en la norma constitucional(643).
Menos trabas para contratar...

ndice de dificultad de contratacin en pases de ingreso medio alto, (puntaje de 0 a 100)
90
80 78 78 78
70 67
60 56
50 44 44 44 44
40
33 33 33 33 33
30 28
20
11 11 11 11 11 11
10
0
0
Panam
Costa Rica
Brasil
Venezuela
Sudfrica
Per
Ecuador
Turqua
Argentina
Mxico
Rusia
Chile
Uruguay
Tailandia
Tnez
Jordania
China
Irn
Repblica Dominicana
Jamaica
Colombia
Malasia
*Donde 100 = mayor dificultad de contratacin

Fuente: Doing Business (2010)
Elaboracin: IPE

Artculo 24.- Derechos del trabajador
El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y
su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador.
Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores.
278
...y despedir
ndice de dificultad de contratacin en pases de ingreso medio alto, (puntaje de 0 a 100)
120
100
100
80
80
70
60 60 60
60
50 50
40
40
30 30 30
20 20 20
20
0 0 0 0 0 0 0
0
Venezuela
Tnez
Mxico
Jordania
Panam
Per
China
Irn
Rusia
Ecuador
Sudfrica
Malasia
Repblica
Dominicana
Turqua
Chile
Uruguay
Argentina
Jamaica
Colombia
Tailandia
Costa Rica
Brasil
6. CONCLUSIONES
Es evidente, del anlisis antes realizado, que el Tribunal Constitucio-
nal, dentro de una interesante evolucin de su perspectiva, ha ido modifi-
cando su jurisprudencia hasta el punto de establecer la reposicin en el em-
pleo de aquellos trabajadores que hubieren sido despedidos injustamente.
Si bien inicialmente dicha jurisprudencia fue estableciendo estos linea-
mientos de manera ms bien tmida, paulatinamente fueron siendo utiliza-
dos diversos derechos fundamentales a fin de justificar la decisin a tomar.
Y es que, una interpretacin amplia de los derechos que hemos descrito en
el presente trabajo podra permitirle a la jurisprudencia peruana considerar
cualquier despido injustificado como lesivo a los derechos fundamentales,
y en consecuencia, susceptible de reposicin.
En primer lugar, el Tribunal Constitucional, contrariamente a lo se-
alado por parte de la doctrina, considera que el derecho a la proteccin
contra el despido arbitrario (sealado en el artculo 27 de la norma cons-
titucional) es un derecho de preceptividad inmediata, y en consecuencia,
susceptible de ser protegido a travs del proceso de amparo, en circunstan-
cias determinadas. Incluso, el Tribunal ha basado sus decisiones, de mane-
ra reiterada, en el nudo derecho al trabajo, contenido en el artculo 22 de la
norma constitucional.
279
Adems, el Tribunal Constitucional no considera que exista conflicto

entre las normas laborales ordinarias y la jurisdiccin constitucional. Le-
jos de contraponerse, resultan complementarias. Es evidente que la justicia
constitucional es competente para conocer de aquellos despidos que resul-
ten vulneratorios de derechos fundamentales de los trabajadores.
Asimismo, el Tribunal ha sustentado reposicin de trabajadores en el
derecho al debido proceso de los mismos. Por un lado, en cuanto al debi-
do proceso sustantivo, estableciendo que el despido arbitrario es intrnse-
camente injusto, y por ende, invlido. Por otro lado, a nivel del debido pro-
ceso formal, sealando que el procedimiento seguido para el despido debe
asegurar el cumplimiento de condiciones mnimas de tipicidad y ejercicio
del derecho de defensa, componentes ineludibles del derecho que venimos
describiendo.
Por otro lado, el Tribunal ha basado sus decisiones en una interpreta-
cin amplia del denominado derecho a la libertad de trabajo, el mismo que
tambin incluira la posibilidad de ser separado del centro de labores nica-
mente mediando decisin fundamentada del empleador, a travs de la cau-
sa justa establecida en la ley y debidamente comprobada. Solamente una
vez el Tribunal ha establecido la incongruencia de la norma laboral con lo
preceptuado por la Constitucin, decisin que no ha generado precedente
de carcter vinculante.
Por otro lado, consideraciones derivadas del carcter residual del pro-
ceso de amparo han obligado al Tribunal a morigerar estas interpretaciones,
restringiendo la procedencia del proceso de amparo en el caso de despidos
en los cuales es necesario discutir la pertinencia de la causal de despido,
lo cual en el fondo es resultado de la aplicacin de una concepcin general
empleada por el Tribunal antes que el uso del concepto de subsidiaridad o
residualidad del proceso de amparo.
Un tema importante es el tratamiento que se le ha dado al rgimen labo-
ral pblico. Por un lado, el Tribunal Constitucional ha sealado que el em-
pleado pblico goza de estabilidad laboral absoluta, pero por otro lado ha
validado el rgimen del Contrato Administrativo de Servicios, que muestra
algunos vicios de inconstitucionalidad. Afortunadamente el Congreso ha de-
clarado la extincin de dicho rgimen, a la vez que ha aprobado la Ley del
Servicio Civil que es una importante reforma del rgimen laboral pblico,
cuya aprobacin sin embargo ha sido motivo de controversia, lo cual ha
incluido un proceso de inconstitucionalidad.
Finalmente, es necesario analizar el efecto de los derechos laborales y
su proteccin en la provisin de empleo. El efecto del costo de la mano de
280
obra asociado con ello es menor del que se cree normalmente, siendo ne-
cesario ms bien, a fin de corregir el desempleo, mover la curva de deman-
da a travs del fomento a la inversin, acompaada de una mejor capaci-
tacin. Ello generar, a su vez, un conjunto de efectos benficos para los
trabajadores, los empresarios, as como el Estado. Sin embargo, existe un
conjunto de rigideces en la legislacin laboral que valdra la pena corregir
para reducir la informalidad y mejorar la competitividad.
281
Captulo VIII
ARGUMENTOS JURDICOS
Y ECONMICOS A FAVOR
DE LA INSTAURACIN
DEL VOTO VOLUNTARIO
Captulo VIII
ARGUMENTOS JURDICOS Y ECONMICOS
A FAVOR DE LA INSTAURACIN DEL VOTO
VOLUNTARIO
1. INTRODUCCIN
Actualmente se est discutiendo mucho incluso en el mbito del Par-
lamento respecto a la implementacin del voto voluntario o facultativo,
en reemplazo del rgimen que actualmente tenemos en el Per, que es el
del voto obligatorio o compulsivo, conforme a lo dispuesto por nuestra
Constitucin(644).
En este orden de ideas, existen mltiples argumentos que sustentan esta
posicin, de los cuales hemos escogido los que poseen matices jurdicos
para referirlos a continuacin. Varios de ellos se sustentan en la propia na-
turaleza del derecho al sufragio como tal, sin que pueda considerarse el mis-
mo como un deber sin el riesgo de incurrir en una abierta contradiccin; as
como en la inviabilidad jurdica de dicha obligatoriedad, al existir eviden-
tes obstculos desde el punto de vista constitucional a su implementacin.

Artculo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante refe-
rndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de
cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes,
de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La
ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facultativo
despus de esa edad.
Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.
285
Asimismo, efectuaremos un anlisis funcional a fin de determinar si

efectivamente el concepto de voto compulsivo se encuentra justificado. Para
ello vamos a recurrir al concepto de costos de transaccin, y hacer referen-
cia nuevamente a la justificacin econmica de la democracia representati-
va como ha ocurrido en anteriores captulos del presente trabajo.
2. LA CONSISTENCIA CON EL SISTEMA DEMOCRTICO Y

EL ESTADO DE DERECHO. LOS DERECHOS QUE SON A
LA VEZ DEBERES JURDICOS
En primer lugar, el voto voluntario es consistente con el sistema de-
mocrtico y el Estado de Derecho. Ello ocurre en un primer trmino por-
que no es sustentable la existencia de derechos cuyo ejercicio sea obliga-
torio, puesto que los mismos por definicin son facultativos, en aplicacin
del principio de preferencia por los derechos fundamentales.
Si bien existen derechos no renunciables (como los laborales) no exis-
ten derechos fundamentales que a la vez constituyan deberes que puedan
imponerse jurdicamente, lo cual constituira una contradiccin en s mis-
mo. A ello debemos agregar que la naturaleza del derecho al sufragio, su
contenido esencial, se encuentra dirigido a que su ejercicio sea voluntario.
2.1. La inexistencia de derechos que a la vez constituyen deberes jur-

dicos y el principio de preferencia por los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales son facultades que el particular posee y
que gozan de una proteccin intensa por parte del Estado, la que se mani-
fiesta de diversas maneras. Una primera manifestacin es el principio de
preferencia por los derechos fundamentales, uno de los pilares del Estado
de Derecho, y que implica que los mismos son preferidos siempre que se
encuentren frente a cualquier otra situacin jurdica, por ms importante
que esta sea, que no constituya un derecho fundamental(645). Este principio
se encuentra definido en el artculo 1 de la Constitucin(646), que precepta
la supremaca de la persona humana frente a la sociedad y el Estado.
El resultado lgico que se deduce de lo antes precisado es que los dere-
chos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideracin,
(645) Sobre el particular puede verse nuestro trabajo: El principio de preferencia por los derechos
fundamentales. Un intento de fundamentacin lgica. En: Revista jurdica del Per. N 27.
Normas Legales, Trujillo, octubre de 2001, pp. 1-11.
Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado.
286
constitucionalmente consagrada o no, que no posee rango de derecho fun-

damental, aun en el supuesto de encontrarnos ante un bien constitucional-
mente protegido(647). Los derechos fundamentales no pueden ser desplaza-
dos por enunciados jurdicos que a su vez no atribuyan derechos.
Ello se traduce adems en que dichos derechos bsicos no pueden ser
compensados a travs de ventajas sociales y/o econmicas(648). Los lmites
a los mismos se encuentran al nivel de otras libertades o derechos bsicos,
determinados previamente por el orden social. En el fondo, las limitacio-
nes a derechos fundamentales derivadas de bienes colectivos como la ne-
cesidad pblica o el bien comn tienen su origen o deberan tenerlo en la
tutela o proteccin de otros derechos fundamentales por parte del Estado.
Por otro lado, resulta claro considerar que una sociedad debe confor-
marse desde un conjunto de instituciones organizadas a partir de ciertos
principios que se consideran bsicos, los mismos que permiten construir
un orden social. Ahora bien, dichos principios deben ser, en primer lugar,
inmutables de manera peyorativa, y en todo caso, formalmente inviolables.
Y dado que los mismos deben ser aplicables a las personas individualmen-
te consideradas no a los entes colectivos de derecho pblico, formados a
su vez por personas naturales, conforman lo que denominamos derechos
fundamentales, como ya se ha sealado.
Algunos autores relacionan todo lo antes descrito con el llamado prin-
cipio de inviolabilidad de la persona, el mismo que implica la imposibilidad
de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su
propio beneficio(649). Sin embargo, debemos concordar debidamente dicho
principio con el de autonoma, el cual implica que el Estado no debe inter-
venir en la libre eleccin del individuo. Inclusive, el Estado no debera in-
tervenir aun cuando exista en su opinin algn beneficio a favor del indi-
viduo, dado que partimos del supuesto lgico de que el dicho ente no puede
conocer mejor que el individuo que es lo que a este ms le conviene(650).
(647) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa.
N 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss. En puridad, la nica limitacin lcita
que un derecho fundamental podra admitir es la que genera otro derecho fundamental.
(648) RAWLS, John. Teora de la Justicia. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995, pp. 67-69.
(649) NINO, Carlos. tica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentacin. Ariel, Barcelona,
1989, p. 239.
(650) Evidentemente, existen claras excepciones a esta consideracin, derivadas de evidentes limi-
taciones de la persona que no permiten una eleccin totalmente racional. Ejemplo de ello son
los incapaces. En estos casos es obvio que el Estado establece mecanismos de compensacin
a fin de corregir la incapacidad, como por ejemplo, la existencia de representantes legales.
287
El principio que venimos describiendo funciona adems como un es-

tndar interpretativo de la Constitucin Poltica(651), en el sentido de que
cuando se interpreta la norma jurdica antes indicada, y ante la posibilidad
de variados resultados, se debe estar a la interpretacin ms favorable para
el particular(652). En caso de duda en la interpretacin de toda norma pro-
veniente del derecho pblico debe admitirse la que resulta ms protectora
de los derechos de las personas individualmente consideradas y no aquella
que pueda resultar ms favorable al Estado o a la Administracin Pblica.
2.2. Existen derechos jurdicamente obligatorios?

Ahora bien, tal como una persona podra ejercer un derecho, podra
tambin no ejercerlo, y ello no debera generar afectacin alguna a la mis-
ma, por ms necesario que se considere el ejercicio de dicho derecho a ni-
vel social o estatal. El ejercicio facultativo de un derecho forma parte de su
contenido esencial, aquella porcin del derecho fundamental que le otorga
identidad y que le permite distinguirse de cualquier otra situacin jurdica,
sea derecho fundamental o no(653). As, mal podra prescindirse de dicho ele-
mento fundamental, toda vez que ello implicara afectar el contenido esen-
cial del derecho, desplazndolo.
A ello debemos agregar que es evidente que la existencia de derechos
obligatorios vale decir, que se deben ejercer bajo sancin vulnera el de-
recho a la libertad individual. La lgica de derechos obligatorios se enmar-
ca en la consideracin que dicho derecho en su ejercicio, obedece a una
meta colectiva, lo cual indudablemente vulnera el principio de preferencia
por los derechos fundamentales al limitar uno de los elementos fundamen-
tales del derecho, que es su libre ejercicio.
(651) En la jurisprudencia norteamericana se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda
clara la aplicacin del principio enunciado. En la mayora de los casos, el criterio empleado es
el de la prevalencia de los derechos constitucionalmente consagrados incluso sobre principios
aceptados por la colectividad, como pueden ser el orden pblico o las buenas costumbres.
(652) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard. Reforma Consti-
tucional. CITEL, Lima, 1993, p. 53 y ss. Respecto a la aplicacin del principio de preferencia
por los derechos fundamentales a la interpretacin constitucional: GARCA BELANDE,
Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento constitucional.
PUCP, Lima, 1994, pp. 31-32.
(653) PAREJO ALFONSO, Luciano. El contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la
Jurisprudencia Constitucional; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08
de abril de 1981. En: Revista espaola de Derecho Constitucional. N 3. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, p. 170; HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en
el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 116 y ss.
288
No existen los derechos que, a la vez, constituyen deberes. El derecho

a la educacin no es al mismo tiempo un deber, porque si bien la misma es
obligatoria(654), su ausencia no genera una consecuencia negativa para los
menores sino para sus padres, consecuencia negativa que se hace efecti-
va en aplicacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes, siendo evidente
adems la incapacidad del menor para discernir respecto al perjuicio ge-
nerado por la falta de educacin bsica, a diferencia de los ciudadanos, que
lo son precisamente por su capacidad de discernimiento.
A su vez, la patria potestad no es sino un conglomerado de derechos y
deberes de padres e hijos. Por definicin es el Estado el que posee atribu-
ciones obligatorias, en aplicacin del principio de legalidad, antpoda del
derecho a la libertad negativa nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohbe, consignado en la nor-
ma constitucional.
De hecho, la jurisprudencia peruana y comparada ha establecido en este
mbito la especial importancia del derecho a la libertad individual frente a
metas e intereses colectivos. Interesantes son las decisiones judiciales, por
ejemplo, en materia de libertad religiosa, en las cuales se prefiere la mis-
ma a la obligacin de laborar durante un da especfico, por ms que di-
cha labor se considerara de inters general, as como la posibilidad de de-
cidir respecto a la propia salud, aun mediando la posibilidad de disponer
de la propia vida.
No existe razn alguna para considerar que el ejercicio de un derecho
fundamental puede ser impuesto por el Estado por consideraciones distin-
tas a la tutela de otros derechos fundamentales, y esto ltimo solo ocurre
en supuestos muy particulares en los cuales se haya realizado un adecua-
do anlisis al derecho que debe ser desplazado respecto a aquel que debe
ser preferido.

Artculo 17.- Obligatoriedad de la educacin inicial, primaria y secundaria
La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la
educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse
gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los
recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin.
().
289
3. LA NATURALEZA FACULTATIVA DEL DERECHO AL VOTO

Y LA JUSTIFICACIN DE LA ABSTENCIN
A lo antes sealado debemos agregar que el derecho al sufragio activo
contiene dentro de su contenido esencial la posibilidad de omitir su ejer-
cicio. La falta de obligatoriedad del voto es un elemento constitutivo del
propio derecho, sin el cual el mismo deja de serlo, teniendo en cuenta que
el derecho al sufragio ha surgido como un mecanismo para controlar el po-
der del gobernante, poder que no puede ser usado para compeler al elector
de manera alguna. El considerar el voto como un deber otorga al Estado un
conjunto de facultades que afectan a la naturaleza jurdica del mismo como
mecanismo de control poltico(655).
Por otro lado, desde el punto de vista constitucional, son por completo
discutibles las razones por las cuales el voto es obligatorio en los lugares
en los cuales el mismo se mantiene. La razn que normalmente se esgrime
es que el voto compulsivo asegura mrgenes ms amplios de participacin,
los cuales a su vez aseguran la legitimidad de los representantes elegidos,
al poseer el respaldo de la mayor cantidad de electores posibles.
3.1. Los costos de transaccin y la democracia representativa

Lo antes sealado es en realidad una falacia. La democracia representativa
es en realidad una ficcin, creada por los altos costos de transaccin, que impi-
den la toma de decisin poltica por parte de los ciudadanos de manera direc-
ta. Para demostrar ello, definamos el sistema poltico como si el mismo fuese
un mercado. Como resultado de ello existiran ofertantes, que son los candi-
datos, potenciales miembros del Gobierno y el Parlamento; pero tambin ten-
dramos demandantes o consumidores, rol que correspondera a los electores.
Los electores, a su vez, mediante mecanismos adecuados y determina-
dos previamente, eligen quien deber gobernarlos(656). Al momento de con-
tratar, el candidato se compromete de alguna u otra forma a hacer lo que
el electorado(657) quiere, y este a elegirlo. El incumplimiento del acuerdo
(655) Sobre el particular: SIERRA, Lucas. El voto como derecho: una cuestin de principios. En:
Modernizacin del rgimen electoral chileno. PNUD, Santiago, 2007, pp. 167-168.
(656) Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK, Gordon. El Voto como
un medio de control colectivo. En: GORDON TULLOCK, Los motivos del voto. Editorial
Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. Asimismo en: BUCHANAN, James. From
Private Preferences to Public Philosophy: The Development of the Public Choice. En: The
Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, p. 15.
(657) TULLOCK, Gordon. Ob. cit. A partir de ahora, definiremos electorado como aquella parte del
pueblo cuyos integrantes se encuentran en capacidad de elegir o participar en la eleccin de
autoridades pblicas.
290
tcito generara a su vez que las oportunidades del candidato a ser reele-
gido sean menores.
A su vez, los elevados costos de transaccin que se generaran de pre-
tender esperar que los potenciales electores se pusiesen de acuerdo sobre
que gobernante desean, obligan a recurrir al sufragio y como consecuencia,
a la eleccin por mayora en caso del Gobierno y a la eleccin proporcio-
nal en el caso del Parlamento (o Congreso). Las normas electorales reem-
plazaran a este mercado. A mayor abundamiento, nos atrevemos a afirmar
que los propios costos de transaccin que son los costos en los que se in-
curre para ponerse de acuerdo justifican la necesidad de sistemas de de-
mocracia representativa.
El sistema de sufragio universal, la existencia de un Parlamento, los
sistemas de gobierno sean parlamentarios o presidenciales, y los mecanis-
mos legales de toma de decisiones estatales pretenden reducir tales costos
de transaccin, con mayor o menor xito. La solucin constitucional y le-
gal implementada simula el acuerdo al que llegaran los electores si pudie-
sen ponerse de acuerdo entre ellos.
La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que la
accin colectiva se efecte si es que no es a travs de representantes ele-
gidos por la propia sociedad(658). Siendo la obtencin del bienestar un bien
colectivo, no es posible que todos negocien para obtener este bien si es que
la cantidad de personas es demasiado grande(659).
De hecho, en grupos sustancialmente ms pequeos (como en un Parla-
mento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el costo de la toma
de decisin sin afectar la representacin proporcional, a travs por ejemplo
del fortalecimiento de los debates en las comisiones de trabajo o el otorga-
miento de facultades legislativas a estamentos al interior del Parlamento.
Es aqu, creemos nosotros, donde se encuentra el punto de inicio de lo
que estamos tratando de demostrar. Desde un punto de vista funcional, las
normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten de la nor-
ma constitucional de los mismos, pretenden que las decisiones estatales se
tomen de tal forma que asemejen lo ms posible a la decisin que habran
tomado los electores de haberse podido poner de acuerdo. Asimismo, los
(658) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisin seran demasiado grandes en
relacin incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la accin
colectiva. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del
consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 249.
(659) Sobre el particular: OLSON, Marcur. La lgica de la accin colectiva. En: Diez textos de
Ciencia Poltica. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216.
291
costos administrativos asumidos por el Estado deberan ser, en principio,

menores que los costos que tendra que asumir el pueblo en su conjunto
para ponerse de acuerdo(660).
3.2. Es la obligatoriedad del voto un mecanismo para asegurar esta

representacin?
Ahora bien para efectos de que dicha ficcin ocurra, no es necesario
que la totalidad de la poblacin concurra a votar. La demostracin de ello
estriba en que el modelo antes descrito aplicable a cualquier democracia
representativa admite elementos que generan una aparente distorsin, que
en realidad no lo perjudican, dado que el citado modelo implica que deban
elegir aquellos electores que consideren pertinente hacerlo. Si no fuera as,
los pases que mantienen el voto obligatorio no admitiran la existencia de
votos nulos o en blanco, los cuales evidentemente generaran una poten-
cial distorsin, al ocasionar que las autoridades elegidas no lo hayan sido
por dichos electores.
En primer lugar, en un pas con voto obligatorio no existe ausentismo
cero dado que el efecto correctivo de las sanciones a imponerse no son
unnimemente eficaces, a la vez que existe un amplio margen de votos
nulos o en blanco. Es posible presumir que, si en dicho pas se implementa
el voto facultativo, el porcentaje total de ausentismo debera ser ms o me-
nos similar a la suma de votos nulos y en blanco sumados a la de ausentis-
mo esperable si es que el sufragio fuese obligatorio. El supuesto efecto de
distorsin del voto facultativo se habra diluido por completo.
3.3. La justificacin de la abstencin

A todo lo antes sealado debemos agregar el hecho de que la absten-
cin del ejercicio del sufragio se puede justificar de las ms diversas for-
mas. De hecho, resulta consistente con la libertad individual que la persona
que no se encuentre interesada en el sistema poltico o que no se encuentre
conforme con ninguna de las alternativas presentadas no concurra a votar.
(660) Aqu hay una aparente paradoja que debemos dilucidar. Los costos administrativos asumidos
por el Estado para representar al electorado, en gran parte resultan ser solventados por este,
a travs de los tributos. Lo que ocurre, en primer lugar, es que mediante el sistema tributario
el Estado aprovecha para solventarse y a la vez para redistribuir la renta e incentivar o desin-
centivar determinadas actividades. En segundo lugar, el costo que el electorado tendra que
asumir en tiempo, dinero y esfuerzo para ponerse de acuerdo excedera abundantemente el
gasto realizado por el Estado.
292
Se asume errneamente que en un supuesto de voto voluntario los vo-

tantes no concurriran a sufragar, dado que los costos a asumir superan a
los beneficios esperables y no existe incentivo negativo alguno como po-
dra ser la multa, o en el caso del Per, la muerte civil.
Sin embargo, incluso en los pases en los cuales existe voto volunta-
rio la gente acude masivamente a votar. A esto se le denomina en general
paradoja del voto(661) y se justifica en el hecho de que el votante encuentra
mltiples motivaciones para acudir a votar, las cuales no pueden ser ma-
teria de coaccin. Lo que ocurre en realidad es que el votante es un ser ra-
cional, y al efectuar su anlisis costo beneficio no solo se basa en el bene-
ficio estrictamente personal.
De hecho, una vez que se identifica con una opcin determinada en-
contrar el incentivo necesario para concurrir al sufragio. Ello explica por-
que en la mayora de los pases en los cuales se emplea el voto voluntario
que a su vez constituyen la mayor parte de los pases del mundo no ocu-
rre una masiva inasistencia, sino ms bien una importante participacin po-
ltica de los ciudadanos.
Es aqu donde el papel de los partidos polticos se hace ms importan-
te, puesto que no solo deben obtener la preferencia de los electores sino
que adems deben asegurarse que los mismos acudan a sufragar. El incen-
tivo para ellos es bastante evidente, puesto que mientras ms ciudadanos
de su postura poltica sufraguen, mayores son las posibilidades de ganar
la eleccin. De la misma manera, el ciudadano acude a votar a fin de ele-
var las posibilidades de que el partido de su preferencia obtenga el triunfo.
El papel del Estado tambin es importante, generando incentivos para
que el ciudadano ejerza su derecho al voto, bajo ningn mecanismo de coer-
cin. Lo ms eficiente es reducir el costo que el ciudadano tiene que incu-
rrir para poder votar, lo cual implica acercar los locales de sufragio lo ms
que se pueda en las zonas ms aisladas, facilitar el proceso de sufragio que
se ha ido simplificando paulatinamente, sin perder idoneidad, asegurar la
transparencia del proceso a travs de mecanismos de seguridad, entre otros.
El servicio que prestan los organismos electorales es monoplico, no se
encuentra sometido a competencia, pero a su vez al ciudadano no le resul-
ta indispensable. A ello debemos agregar que no existen bienes sustitutos.
Analizar por ello la elasticidad de la demanda es un factor de especial im-
portancia, es decir, que tanto afecta a la demanda del servicio la reduccin
(661) VILAJOSANA, Joseph M. La justificacin de la abstencin. En: Revista de Estudios Polticos.

N 104. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999, p. 166.
293
del costo del mismo. Probablemente una modificacin en el costo no inci-

da demasiado en la cantidad demandada, lo cual no es eficiente por el cos-
to administrativo que el Estado debe asumir.
P
D
Ntese en primer lugar que no graficamos la curva de oferta porque la

misma es irrelevante. Los cambios en el precio del servicio no van a afectar
la cantidad ofertada, la misma que depende siempre de la cantidad deman-
dada. Este mercado se encuentra siempre en equilibrio. Asimismo, estable-
ce un punto de la curva, ms o menos estndar, donde la cantidad deman-
dada del servicio es media (como ocurre en muchos pases) y el costo en
que el elector incurre para votar tambin.
La cuestin a dilucidar es la intensidad con la cual aumentara la can-
tidad demandada ante dicha disminucin. En la curva que estamos grafi-
cando una disminucin importante en el precio generara un aumento muy
importante en la cantidad demandada, o sea, en los ciudadanos que acuden
a votar. Asumimos eso no solo por la ausencia de servicios sustitutos, sino
adems porque, no obstante que no se percibe el servicio como de la mayor
necesidad, s se percibe como de importancia social, y como lo hemos sea-
lado anteriormente, el individuo puede tolerar comportamientos colectivis-
tas si percibe que ello puede ser potencialmente provechoso en un futuro.
4. LA VIABILIDAD JURDICA DE LA IMPLEMENTACIN DEL

VOTO OBLIGATORIO A TRAVS DE LA IMPOSICIN DE
SANCIONES
En un tercer nivel de anlisis, es preciso sealar que el voto obligatorio
es jurdicamente inviable. De hecho, gran parte de aquellos pases que aun
lo conservan en sus constituciones o en sus normas legales no establecen
294
sanciones ante la omisin del sufragio, y si las establecen las mismas no

se aplican; siendo en la prctica un rgimen de voto facultativo. Para ha-
blar de voto obligatorio no solo debe ser consignado en la norma legal, sino
adems que existan sanciones explicitadas en la misma y que estas se apli-
quen efectivamente.
Cuando ello no ocurre la razn no puede encontrarse en la anomia de
las instituciones electorales en dichos pases, sino ms en el hecho de que
todo mecanismo coercitivo a emplear resultara ser abiertamente inconsti-
tucional; dado que la multa, por lo exigua, en la gran mayora de los casos,
no justifica su cobranza en la va coactiva.
Si la multa fuese suficientemente elevada incurrira en una falta de pro-
porcionalidad entre la infraccin cometida y la sancin impuesta, elemento
fundamental en la imposicin de sanciones administrativas(662). En conse-
cuencia, los nicos mecanismos jurdicos que en verdad generan obliga-
toriedad real son los que se encuentran conformados por sanciones distin-
tas a las pecuniarias, las mismas que, como veremos a continuacin, son
inconstitucionales.
En este orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo coercitivo de-
nominado muerte civil, que es aplicable en el Per(663) figura que no existe
con esa intensidad en ningn otro pas del mundo es un mecanismo emi-
nentemente inconstitucional, al afectar de manera ilegtima diversos dere-
chos fundamentales, sin que exista una justificacin real en los mismos, al
generar la prdida de los efectos legales del documento nacional de identi-
dad que carezca de la respectiva constancia de sufragio.
4.1. Limitacin a los derechos fundamentales

En primer lugar, y como ya lo hemos sealado, no es cierto que ningn
derecho fundamental sea absoluto. De hecho, s existen derechos absolu-
tos, como el derecho a la libertad de conciencia, el derecho a no ser some-
tido a tortura o a tratos humillantes, entre otros. No es consustancial a los
derechos fundamentales que los mismos admitan lmites, pues ello ocurre
(662) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Ob. cit., Tomo II, p. 177.
(663) Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil:
Artculo 29.- El Documento Nacional de Identidad (DNI), para surtir efectos legales, en los
casos que corresponda, debe contener o estar acompaado de la constancia de sufragio en las
ltimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o, en su defecto, la corres-
pondiente dispensa de no haber sufragado. En todo caso, queda a salvo el valor identificatorio
del Documento Nacional de Identidad (DNI).
295
nicamente si es preciso aplicar dichos lmites a la tutela de otros derechos

fundamentales. Cuando ello no ocurre no existe razn alguna para limitarlos.
Asimismo, existen determinados derechos fundamentales que por su
naturaleza, y desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, admiten ms
limitaciones que otros. Evidentemente, la intensidad de la limitacin se en-
cuentra graduada por la norma constitucional. Por ejemplo, las libertades
informativas no admiten limitaciones administrativas, dada la prohibicin
de la censura previa establecida constitucionalmente; as como el derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones, que nicamente admite limita-
cin judicial.
En general, un derecho fundamental no puede ser limitado por la Admi-
nistracin Pblica a menos que la ley lo establezca expresamente, en apli-
cacin de lo que se denomina reserva de ley. As, una norma previa ser la
que determine las facultades de la Administracin para limitar un derecho
fundamental(664), la misma que deber ser una ley; sin la cual la potestad de
limitacin no existe.
4.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales afectados por la

muerte civil
Ahora bien, en primer trmino, los derechos fundamentales poseen un
mbito especfico que no puede ser limitado por parte de la Administracin
Pblica. La afectacin al contenido esencial el cual hemos definido ante-
riormente equivale a la prdida del derecho o a su desplazamiento, el cual,
como ya lo hemos sealado, solo es posible frente a otro derecho funda-
mental. La actividad limitadora de derechos de la Administracin no pue-
de afectar el contenido esencial de dichos derechos.
En este orden de ideas, es evidente que los derechos fundamentales
afectados por la muerte civil lo estn de manera tan intensa que su conte-
nido esencial se encuentra seriamente afectado. No es que el derecho fun-
damental a la identidad(665) se encuentre limitado, sino que el mismo deja
de existir en buena parte desde el momento que el documento nacional de
(664) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho

Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, p. 112.
A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
()
296
identidad deja de identificarlo. Y como lo hemos sealado anteriormente,

el derecho a la identidad constituye un derecho absoluto.
A ello debemos agregar serias afectaciones al derecho de peticin, dado
que el mismo no puede ejercerse vlidamente; el derecho a la tutela juris-
diccional efectiva, al no poder ser presentada demanda alguna; la libertad
de contratacin, al no poder celebrar actos jurdicos que generen obliga-
ciones; e incluso el propio derecho a la participacin poltica, dado que, en
principio, quien ha perdido el carcter identificador del documento no po-
dra emplearlo para poder sufragar.
4.3. Razonabilidad
Como lo hemos sealado anteriormente, la razonabilidad implica defi-
nir la existencia de un fin constitucionalmente legtimo que justifique la me-
dida adoptada. En este orden de ideas, la muerte civil tiene su sustento en
un fin cuya legitimidad podra resultar bastante discutible, que es asegurar
que el electorado proceda a ejercer su derecho al sufragio. Y es que, como
lo hemos sealado en el acpite precedente, no es consustancial al sistema
democrtico que todos los ciudadanos sufraguen, sino ms bien que dicho
derecho se encuentre a su disposicin.
Si bien se asume que, desde una perspectiva que se considera republi-
cana, los valores cvicos implican la recurrencia al sufragio, dichos valo-
res se inculcan, no se imponen. Puede resultar deseable que la totalidad del
electorado sufrague, para asegurar la legitimidad democrtica de quienes
detentan el poder y reducir al mnimo el riesgo de controversia, pero ello
no asegura que la misma no exista. De hecho, muchos conflictos de legi-
timidad han surgido en pases en los cuales existe voto obligatorio y vice-
versa siendo dicha relacin por lo menos discutible.
A ello debemos agregar que el voto obligatorio distorsiona la eleccin
al elevar sustancialmente el margen del llamado voto aleatorio, genera-
do por las personas que deciden su voto en el ltimo momento, sin haber-
lo meditado debidamente. En esto juega un rol fundamental las dificulta-
des para la obtencin de informacin relevante para poder emitir un voto
instruido y responsable.
Por otro lado, si bien la Constitucin establece la obligatoriedad del
sufragio, el mismo se encuentra en contravencin con el resto de la norma
constitucional. No solo por la evidente contradiccin que genera conside-
rarlo un derecho y a la vez un deber, como ya lo hemos explicitado, sino
adems por el hecho de limitar el derecho a la libertad individual intrnse-
ca al ejercicio de todo derecho fundamental.
297
4.4. Proporcionalidad y los criterios que conforman la misma

Por otro lado, y en el supuesto negado de que dicho fin sea legtimo,
es evidente que el mecanismo empleado no es proporcional con la finali-
dad perseguida(666). En primer trmino, es necesario efectuar un anlisis de
idoneidad. Es decir, si es que el medio empleado es pertinente para la ob-
tencin del fin perseguido. La idoneidad implica, como lo ha sealado el
Tribunal en reiterada jurisprudencia, que existe una relacin consistente de
medio a fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmen-
te vlido que se pretende con la misma. Sobre lo antes indicado la respues-
ta es categrica, mxime si ha sido comprobado por la prctica concreta.
La muerte civil, en el caso peruano, ha generado altos niveles de participa-
cin ciudadana en los procesos electorales.
4.5. El criterio de necesidad

La situacin cambia cuando debemos analizar el criterio de necesidad.
El anlisis de necesidad se dirige a determinar, en obvia aplicacin del prin-
cipio de preferencia por los derechos fundamentales, si es que se ha adopta-
do, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido,
aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fundamental
que se limita. El criterio de necesidad implica optar por el instrumento o
mecanismo que implica una intervencin menor en el derecho fundamen-
tal afectado(667), ante posibles resultados con eficacia similar.
Es decir, si es que existen mecanismos idneos, distintos a la muer-
te civil, y que podan ser empleados con una menor afectacin a derechos
fundamentales de las personas. Aqu podemos identificar un amplio bagaje
de mecanismos alternativos, que incluyen campaas de educacin electoral
que se debe iniciar desde los diversos niveles de la educacin escolar b-
sica, el empleo de sanciones morales, el traslado de la responsabilidad de
la participacin poltica a los partidos, e incluso incentivos jurdicos defi-
nidos administrativamente.
4.6. El criterio de ponderacin

Finalmente, el criterio de ponderacin implica realizar un anlisis
costo beneficio, que permita comparar bienes jurdicos y determinar si la
(667) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Intensidad de la intervencin o afectacin de derechos
fundamentales y principio de proporcionalidad. En: Revista Jurdica. Tomo 80. Gaceta Jurdica,
Lima, 2007, p. 17.
298
intensidad de la restriccin se encuentra conforme al grado de obtencin

del objetivo pretendido por la misma(668). Ello implica evidentemente efec-
tuar un anlisis que compare los beneficios de la medida con los costos que
la misma genera.
El resultado, como ya lo hemos precisado, debe generar mayor
bienestar en trminos de proteccin a los derechos fundamentales de las per-
sonas. Mientras mayor sea la intervencin estatal en los derechos restringi-
dos, mayor deber ser la intensidad de la satisfaccin del objetivo pretendido.
As, es evidente que la muerte civil no satisface el criterio de pondera-
cin, el mismo que implica que el nivel de afectacin a los derechos funda-
mentales limitados debe encontrarse acorde con la intensidad de la obten-
cin del fin perseguido. En este caso es preciso indicar que la intensidad de
la limitacin a los derechos fundamentales involucrados es muy alta en re-
lacin con la finalidad obtenida, si tomamos en cuenta adems que dichos
derechos fundamentales estn siendo afectados en su contenido esencial,
como ya lo hemos demostrado.
El resultado social no es la generacin de mayor bienestar, lo cual evi-
dentemente se encuentra en contraposicin con el ptimo de Pareto, que
implica que una situacin es ms eficiente, y en consecuencia genera ma-
yor bienestar, si se favorece a la sociedad en su conjunto sin que ninguno
de sus miembros se vea perjudicado.
5. EL DERECHO COMPARADO
Es evidente que el voto facultativo es la opcin mayoritaria en el De-
recho comparado. De hecho, los pases ms desarrollados lo emplean as
como muchos de los pases que se encuentran en vas de desarrollo. Asi-
mismo, como lo hemos sealado lneas arriba, muchos de los pases que es-
tablecen voto obligatorio no poseen sancin alguna, y si la poseen, esta es
inaplicable; siendo en estos casos el voto facultativo; no bastando con que
se establezca en la norma constitucional o legal obligatoriedad del voto.
En buena cuenta, se considera que solo doce pases del mundo poseen
propiamente voto obligatorio, jurdicamente impuesto, y con sanciones
efectivas: Australia, Blgica, Chile, Chipre, Ecuador, Fiyi, Luxemburgo,
Nauru, Per, Singapur, Suiza (aplicable en solo un cantn) y Uruguay. En
(668) BOROWSKI, Martn. La restriccin de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola
de Derecho Constitucional. N 59. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
2000, p. 43.
299
contraposicin, ms de 80 % de las democracias del planeta poseen voto

facultativo expresamente definido por la legislacin del pas respectivo(669).
Un caso sumamente interesante es el de Australia, pas en el cual hay
una larga tradicin democrtica, que incluye el voto obligatorio, y que pa-
rece gozar de amplia legitimidad como tal. La sancin aplicable es la mul-
ta, que no es especialmente elevada, se aplica muy poco y que sin embar-
go genera una amplia obligatoriedad(670). De hecho, es posible afirmar que
la eliminacin de una sancin que no es efectiva jurdicamente sino moral-
mente no generara efecto alguno en la participacin poltica de los ciuda-
danos australianos, lo cual ha sido corroborado por estudios de opinin. De
ah a la implementacin del voto facultativo hay solo un paso.
Otro caso interesante es el de Blgica, uno de los pocos pases euro-
peos que posee voto compulsivo, en donde la sancin que se genera, apar-
te de la multa, y una vez que se ha incumplido con el deber del sufragio
en un periodo determinado, es la prdida de dicho derecho, lo cual genera
mucha controversia. Sin embargo, dicha sancin no parece perjudicar de-
masiado al ciudadano que no est interesado en ejercer el derecho al voto,
a lo que debemos agregar que la multa en s misma es bastante reducida.
En el caso de Singapur la sancin consiste en la remocin del ciudada-
no del registro electoral, hasta que el mismo acredite la razn por la cual ha
omitido el voto, o cumpla con el pago de la multa. En la prctica esto equi-
vale a la prdida del derecho de sufragio, de manera similar a como ocurre
en Blgica, pero con una intensidad mayor.
5.1. En Amrica Latina

En Amrica Latina la regla parece ser el voto facultativo, mientras que
el voto obligatorio constituye ms bien una excepcin. Si bien solo dos pa-
ses establecen formalmente el voto facultativo, que son Colombia y Nica-
ragua, en gran parte de Latinoamrica la obligatoriedad del voto se encuen-
tra establecida solo formalmente. Por un lado, en Argentina, existe la multa
como sancin ante la omisin al sufragio, pero la misma no se encuentra
actualizada, razn por la cual no se aplica. Ello es similar al caso de Boli-
via, Brasil, Honduras, Mxico y Paraguay, en donde la multa existe, pero
la misma no se aplica.
(669) Sobre el particular: JACKMAN, Simon. Compulsory voting. En: International Encyclopedia
of the Social and Behavioral Sciences. Elsevier, Amsterdam, 2001.
(670) BRENNAN, Geoffrey. Globalizacin y diversas formas de democracia. En: Isonoma.
N 25. Universidad de Alicante, Alicante, 2006, p. 9.
300
Luego tenemos el caso de aquellos pases latinoamericanos que esta-

blecen que el voto es obligatorio, o que el mismo constituye un deber, pero
sin establecer sancin alguna en caso de incumplimiento del sufragio acti-
vo. Es el caso de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Panam, Repblica
Dominicana y Venezuela. En estos casos el deber de votar es de naturale-
za moral, sin que pueda forzarse jurdicamente su cumplimiento. En estos
pases es evidente que el voto es facultativo.
En el caso de Chile, exista multa ante la omisin al sufragio, consis-
tente en tres unidades tributarias mensuales, siendo las causales de exen-
cin en realidad bastante amplias ante una sancin que se muestra elevada.
Posteriormente, se estableci que el voto sea facultativo, lo cual se imple-
ment en las ltimas elecciones generales chilenas.
En Latinoamrica nicamente tres pases poseen voto obligatorio con
sancin efectiva. Tenemos el caso de Ecuador, en donde no solo se apli-
can multas, sino adems algunas restricciones administrativas. Y es que,
en Ecuador los ciudadanos deben exhibir el certificado de haber sufraga-
do en las ltimas elecciones o el documento que justifique su abstencin o
el que acredite haber cumplido la sancin impuesta, al presentar una soli-
citud ante las instituciones de los sectores pblico o privado con finalidad
social o pblica. Esta es una limitacin sumamente intensa al derecho de
peticin administrativa, la misma que sera inconstitucional por las razo-
nes antes sealadas.
Asimismo, tenemos el caso de Per, ya descrito, en el cual existe la
multa y las restricciones civiles, administrativas, polticas y contractuales
que conforman la llamada muerte civil. Y finalmente encontramos el caso de
Uruguay, en el cual existe la multa, pero tambin determinadas restricciones
civiles y administrativas(671), las cuales si bien no poseen la intensidad de la
muerte civil peruana, tambin podran ser consideradas inconstitucionales.
6. CONCLUSIONES
Es preciso concluir en que, en primer lugar, el voto obligatorio es in-
consistente con el Estado de Derecho, toda vez que se opone al principio
de preferencia por los derechos fundamentales, al considerar la existencia
de derechos que a la vez puedan ser considerados deberes jurdicos.
(671) Para el caso uruguayo: URRUTY, Carlos Alberto. La obligatoriedad del voto en Uruguay:
Sus fundamentos. En: Modernizacin del rgimen electoral chileno. PNUD, Santiago, 2007,
pp. 208-209.
301
En segundo lugar, la obligatoriedad del voto no forma parte de su con-

tenido esencial. No resulta consustancial al mismo que dicho derecho sea
un deber a la vez. Ello puesto que su finalidad como mecanismo para ase-
gurar la representacin poltica que a su vez permite gobernar en una de-
mocracia no depende de asegurar coercitivamente la participacin polti-
ca del electorado, mxime si el mismo puede encontrar justificacin para
votar, o para no hacerlo. Esto es consistente con la cada vez mayor impor-
tancia del voto facultativo en el mundo, frente a la paulatina desaparicin
del voto compulsivo.
Finalmente, los mecanismos coercitivos empleados para asegurar
la obligatoriedad del voto son jurdicamente inaplicables, al incurrir en
inconstitucionalidad. En particular, la muerte civil propia de nuestro orde-
namiento no solo afecta el contenido esencial de los derechos involucrados,
sino adems carece de razonabilidad y de proporcionalidad.
302
Captulo IX
LOS DENOMINADOS MECANISMOS
DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Y SU EFICIENCIA SOCIAL
Captulo IX
LOS DENOMINADOS MECANISMOS DE
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Y SU EFICIENCIA SOCIAL
1. INTRODUCCIN
Como lo hemos sealado con amplitud en el segundo captulo de este
libro, la llamada democracia representativa(672) encuentra su justificacin en
el hecho que las personas que fueron elegidas para gobernar deban, al to-
mar una decisin poltica, simular la determinacin a la que habran lle-
gado los particulares de haber podido ponerse de acuerdo. En consecuen-
cia, las normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten
de la Norma Constitucional, deben asegurar que las decisiones estatales se
tomen de forma tal que asemejen lo ms posible a la determinacin a la que
hemos hecho referencia.
A su vez, hemos sealado no solo la identidad entre Estado de Derecho
y Estado Democrtico sino adems que este ltimo es aquel en el cual se ga-
rantiza la participacin del ciudadano en las decisiones polticas(673). En este
orden de ideas, por diversas circunstancias, la eleccin mediante sufragio
no basta en forma alguna para que la simulacin antes sealada se cumpla
a cabalidad y la decisin de la autoridad poltica no se asemeja siquiera a la
postura que en su caso asumira el electorado. Por ello, resulta indispensa-
ble el establecimiento de mecanismos que permitan corregir esa situacin,
(672) Acerca de una definicin de democracia representativa: HERNANDO NIETO, Eduardo. Teoras
Democrticas hoy: Cul de ellas garantiza la igualdad, la libertad y la virtud?. En: Revista de
Derecho PUCP. PUCP, Lima, 1998-1999, p. 316.
(673) BOYER CARRERA, Janeyri. Aproximaciones al contenido esencial del derecho de partici-
pacin poltica. En: Pensamiento constitucional N 13. PUCP, Lima, 2008, p. 360.
305
permitiendo as que el electorado pueda controlar directa o indirectamen-

te, por lo menos, una parte importante de la decisin poltica que se tome.
Entre las razones por las cuales no basta el sufragio o voto popular
para un adecuado control estatal, sin duda, encontramos un inadecuado di-
seo constitucional, el mismo que no permite el funcionamiento adecuado
del sistema poltico. Es claro que las deficiencias estructurales de nuestros
textos constitucionales, las mismas que no se han corregido hasta el mo-
mento, generan distorsiones que originan la acumulacin del poder polti-
co en unas pocas manos.
Por otro lado, es necesario sealar que tambin existe la ausencia de
una tradicin democrtica, situacin desafortunadamente muy frecuente en
pases como los nuestros. Latinoamrica adolece desde el comienzo de su
existencia independiente, de una evidente tendencia al autoritarismo y a la
centralizacin del poder. En muchos casos, la voluntad popular ha preferi-
do gobiernos autoritarios, que han gobernado o gobiernan al lmite de sus
facultades constitucionales.
Por lo anteriormente expuesto, los particulares deben tener la posibili-
dad de utilizar los ahora denominados mecanismos de democracia partici-
pativa, los mismos que tienen por finalidad permitir al elector intervenir en
las decisiones pblicas. Desde el punto de vista de la obtencin de resulta-
dos eficientes, en muchas ocasiones resulta ms adecuado trasladar la de-
cisin poltica al electorado, que dejar que esta sea tomada por la autoridad
poltica, por ms que esta haya sido elegida por el pueblo(674).
Lo antes sealado ocurre cuando el costo en trminos de gobernabili-
dad que tendra que asumir el Estado, si es que toma una decisin que no
encuentra un correlato adecuado en las preferencias del electorado, podra
ser tan alto que generara una situacin de inestabilidad tal que incluso
pondra en peligro al propio rgimen imperante. Ello, aun cuando el costo
administrativo de ello pueda ser elevado, situacin que errneamente se ha
empleado varias veces para discutir la pertinencia de estos mecanismos, en
especial respecto a un mecanismo tan crucial como la revocatoria.
Debemos sealar tambin que la existencia de mecanismos de partici-
pacin poltica permite acercarnos a modelos de democracia ms cercanos
a la llamada democracia deliberativa(675), concepto derivado de los trabajos
(674) Sobre el particular: ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo. La democracia como fideicomiso.

Economa y filosofa polticas del contrato social y sus fallas. En: Revista de Economa y
Derecho. Vol. 10, N 40. UPC, Lima, 2013, p. 49 y ss.
(675) HERNANDO NIETO, Eduardo. Ob. cit., p. 328 y ss.
306
de Jrgen Habermas. La democracia deliberativa, a diferencia de la demo-

cracia representativa clsica, pretende eliminar, o por lo menos menguar, la
desigualdad formal y material existente entre gobernantes y gobernados, a
travs fundamentalmente de los mecanismos de comunicacin y dilogo(676).
Sin embargo, la igualdad como la antes sealada es imposible en tr-
minos reales. Un esquema intermedio es precisamente el de la democracia
participativa o semidirecta, en la cual se mantienen las desigualdades ante-
dichas, pero estas se encuentran mediatizadas a travs de los mecanismos
de participacin poltica de la ciudadana.
2. LOS OBJETIVOS DE LA PARTICIPACIN POLTICA

DIRECTA
Tenemos un conjunto de objetivos atribuibles a la participacin pol-
tica directa(677). En primer lugar, en el mbito econmico se pretende de-
terminar las preferencias ciudadanas para guiar el gasto pblico, contro-
lar la calidad de la inversin y la eficiencia de su uso por parte del Estado,
jugando un rol fundamental los presupuestos participativos. Implica tam-
bin establecer mecanismos de sancin poltica a un uso ineficaz o indebi-
do de dicho gasto pblico, existiendo en la actualidad problemas de capa-
cidad de gasto en el Estado.
Un problema adicional se enfoca en el anlisis costo beneficio que es
necesario efectuar en el mbito del costo de la toma de decisin. Es evi-
dente que el uso de mecanismos de participacin directa genera costos ad-
ministrativos importantes, en especial en el caso de las consultas directas,
sea revocatoria, sea referndum. Este costo debe compararse con el costo
social generado por la toma de decisin por parte del Estado sin el empleo
de los mecanismos en cuestin.
En el mbito administrativo la participacin ciudadana permite la trans-
parencia y publicidad de las decisiones que se tomen en las entidades pbli-
cas. Ello permite un funcionamiento eficiente de la administracin pblica a
travs del control y la supervisin social. Por otro lado, la participacin de
la ciudadana hace factible la oportuna y gil aplicacin de las decisiones
(676) Es interesante sealar que Habermas critica la racionalidad instrumental propia de la ilustracin
y pretende reemplazarla por el concepto de racionalidad comunicativa, la misma que llevara
a las naciones a un verdadero progreso. Sin embargo, la racionalidad comunicativa tambin
parta del presupuesto del ser humano como ente racional, en el sentido econmico del trmino.
(677) RESTREPO BOTERO, Daro. Mecanismos de democracia participativa. Ponencia presentada
en el Taller de Expertos Participacin de la sociedad civil en programas sociales, auspiciado
por CLAD y AECI. Caracas, 24 al 26 de abril de 1995.
307
tomadas. Ejemplos de lo antes indicado lo constituyen el acceso a la infor-

macin pblica, as como los portales de transparencia(678).
En este punto es necesario mencionar, como mecanismos de control
de la administracin pblica, los llamados procesos de control jurisdiccio-
nal de la administracin pblica, como el proceso de cumplimiento con
la regulacin del actual Cdigo Procesal Constitucional, el proceso con-
tencioso administrativo y la accin popular. A dos de ellos ya hemos alu-
dido en los captulos respectivos y al otro nos referiremos en el captulo fi-
nal de este libro.
En el rea poltica la participacin se dirige a democratizar las decisiones
pblicas. Se entiende por ello, la ampliacin de sujetos polticos, al conjun-
to de ciudadanos, comunidades y asociaciones sociales de diferente tipo, a
fin de que participen en la toma de decisin. Si bien esto puede ser costoso,
ello se ve equilibrado por la generacin de decisiones con mayor respaldo.
Los razonamientos expuestos en los prrafos precedentes, desde el punto
de vista doctrinario y en especial, a la luz de los conceptos provenientes del
anlisis econmico, nos permiten justificar, en el caso peruano, la existen-
cia de ciertos mecanismos de participacin poltica como podra ser, entre
otros, la iniciativa legislativa, el referndum, y la revocatoria de autoridades.
En general, los mecanismos de participacin poltica a los que hacemos
referencia requieren la necesidad de la participacin del electorado por pro-
pia iniciativa a fin de activar el proceso. Ello, si es que el citado mecanis-
mo no es activado por el propio Estado en supuestos muy especiales esta-
blecidos por el ordenamiento jurdico. En el caso particular del referndum
y la revocatoria de autoridades, ambas instituciones tienen en comn cier-
tos elementos en su diseo, destacando en primer lugar la necesidad de la
convocatoria al proceso determinado, realizada por el propio Estado, a ini-
ciativa de este o de cierto nmero de particulares a los que la ley les asigna
la legitimidad para activar el proceso. Por otro lado, la decisin o el acuer-
do se toman a partir del voto directo y personal, esquema que permite re-
ducir los costos en los que incurrira el elector para la toma de decisiones.
(678) Sobre el particular: JEGOUZO, Ives. El derecho a la transparencia administrativa: el acceso

de los administrados a los documentos administrativos. En: Documentacin administrativa.
N 239, Ministerio para las Administraciones Pblicas/Instituto Nacional de Administracin
Pblica, Madrid, 1994, p. 11 y ss.
308
2.1. El principio de participacin administrativa

El principio de participacin establece que las autoridades administrati-
vas deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para
acceder a la informacin que las mismas administren, sin expresin de causa,
a excepcin de aquellas que afectan la intimidad personal, de las vinculadas a
la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por la ley; dejan-
do claro que el acceso a la informacin pblica es un mecanismo de participa-
cin ciudadana y un mecanismo de control(679). Y es que, este acceso permite
a los administrados fiscalizar el funcionamiento de las entidades administra-
tivas, de conformidad con lo establecido en la Constitucin, refirindose di-
rectamente al acceso a la informacin pblica como derecho fundamental.
Adems, el principio de participacin implica la extensin de las po-
sibilidades de intervencin de los administrados y de sus representantes
en aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier
sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la
presentacin de opinin(680). La amplia intervencin del administrado en el
procedimiento administrativo le permite influir de manera directa en el re-
sultado del mismo, es decir, en la produccin de actos administrativos(681).
En el caso de procedimientos administrativos en los cuales se involucren
intereses difusos o colectivos la participacin del administrado se ampla
sustancialmente, permitiendo la actuacin de aquellos administrados que
lo consideren conveniente.
Este principio se origina tambin en el derecho fundamental consagra-
do por el numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin, el mismo que pre-
cepta que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o
asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, lo
cual permite en buena cuenta participar tambin en las decisiones adminis-
trativas que correspondan(682).
(679) LEN MANCO, Hugo. El derecho a la participacin ciudadana como componente de la ac-
tuacin del Estado. En: Castro, Alberto (editor). Buen gobierno y derechos humanos. PUCP,
Lima, 2014, pp. 239-240.
(680) Artculo IV, inciso 1, literal 1.12 del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General.
(681) OCHOA CARDICH, Csar. Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo. En:
Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Ley N 27444. ARA, Lima,
2003, p. 56.
(682) USLENGHI, Alejandro J. Audiencias pblicas. En: Procedimiento Administrativo, Jornadas
organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Buenos Aires: Editorial Cien-
cias de la Administracin, 1998, pp. 296-297; DANS ORDEZ, Jorge, La participacin
ciudadana en el ejercicio de funciones administrativas en el Per. En: Estudios en Homenaje
a don Jorge Fernndez Ruiz. UNAM, Mxico, 2005, pp. 147-148.
309
Finalmente, el principio de participacin, tal como est enunciado,

permite que sea posible una eficaz proteccin a los derechos de los admi-
nistrados, dada su colaboracin en los procedimientos, en especial los que
implican inters directo. La regulacin de la participacin de los adminis-
trados, entonces, se convierte en un concepto fundamental del derecho del
procedimiento administrativo(683). La participacin permite, en buena cuen-
ta, la democratizacin de las decisiones pblicas y la obtencin de legiti-
midad de las mismas.
3. LA INICIATIVA LEGISLATIVA
En primer lugar, debemos sealar que la llamada iniciativa legislati-
va es un mecanismo que permite a los particulares la participacin en la
elaboracin legislativa realizada por el Parlamento(684). La norma constitu-
cional permite a los electores, cumpliendo con ciertos requisitos estableci-
dos por la ley, la presentacin de proyectos de ley, los mismos que podrn
ser discutidos por el Parlamento y luego, siguiendo el trmite establecido
para la aprobacin de las leyes, podran convertirse en una norma legal(685).
Es preciso indicar que, en muchos casos, en el Derecho nacional y
comparado, la iniciativa legislativa ha sido facultad reservada nicamente
a los rganos u organismos del gobierno y en ciertos casos, nicamente a
los miembros del Parlamento. En el presidencialismo clsico nicamente
los congresistas pueden presentar proyectos de Ley. En los Estados Unidos,
por ejemplo, es necesario que el presidente, emplee a un congresista de su
partido o haga una recomendacin al Congreso mediante el mensaje deno-
minado Estado de la Unin a fin de que haga efectiva la tramitacin de un
proyecto de ley de su autora. En Latinoamrica, sin embargo, la iniciati-
va legislativa se ha ido ampliando a otros rganos y organismos del Esta-
do. Asimismo, resulta relativamente reciente su ampliacin a supuestos de
intervencin del electorado.
Por otro lado es necesario sealar que un tema relacionado directamen-
te con la iniciativa legislativa es el tema de la iniciativa para la realizacin
(683) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho ad-
ministrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 439.
(684) Ley N 26300:
Artculo 11.- La iniciativa legislativa de uno o ms proyectos de ley, acompaada por las fir-
mas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral
nacional, recibe preferencia en el trmite del Congreso. El Congreso ordena su publicacin en
el diario oficial.
(685) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993.
Tomo 2, PUCP, Lima, 1999, p. 325 y ss.
310
de una reforma constitucional. La Constitucin peruana, en particular, se-

ala que ciertos entes gozan de iniciativa para activar el proceso de refor-
ma constitucional establecido en la Carta Magna. Entre dichos entes, se en-
cuentra la propia ciudadana, cumpliendo con los requisitos establecidos por
la propia Constitucin y la Ley(686).
3.1. Limitaciones del mecanismo

Por otro lado, la iniciativa legislativa, como mecanismo de participa-
cin poltica, adolece de ciertas limitaciones. En primer lugar, el elector co-
mn no goza de las facilidades para el acceso a la informacin de las que
gozara un funcionario pblico. En principio, el funcionario pblico est
en mejor capacidad de decidir respecto de un tema determinado dado que
maneja informacin privilegiada. Dicha informacin resulta indispensable
a fin de tomar decisiones adecuadas(687).
Por otro lado, la iniciativa legislativa es susceptible de ser manipulada
por intereses puntuales de grupos econmicos o sociales determinados, que
constituyen propiamente lo que se denominan grupos de inters. En este
orden de ideas no existe una manera ideal de evitar que la opinin pblica
pueda ser manipulada en un sentido determinado.
El derecho de iniciativa en la formacin de leyes comprende todas las
materias con las mismas limitaciones que sobre temas tributarios o presu-
puestarios tienen los congresistas de la Repblica conforme la norma cons-
titucional(688). Pero a ello debemos agregar las limitaciones establecidas en
el Reglamento del Congreso. De hecho, dicha norma seala que las propo-
siciones ciudadanas no pueden versar sobre los asuntos que son exclusivos
del presidente de la Repblica.
En ellos debemos incluir la materia presupuestal y financiera, ya citada,
la legislacin delegada, la legislacin demarcatoria territorial, los tratados
internacionales, el consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras sin
afectar la soberana nacional, la prrroga del Estado de sitio, la declaracin
de guerra y firma de la paz, as como la autorizacin para ausentarse del pas.
(686) Ley N 26300:

Artculo 17.- El derecho de iniciativa para la Reforma parcial o total de la Constitucin requiere
la adhesin de un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de
la poblacin electoral nacional.
Artculo 18.- Las iniciativas de Reforma Constitucional provenientes de la ciudadana se tramitan
con arreglo a las mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los congresistas.
(687) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Repensar la Democracia. Ediciones del Serbal, Barcelona,
2000, p. 55.
311
Finalmente, no existe la posibilidad de un control directo del proceso

una vez iniciado este. El electorado, una vez que ha presentado el proyecto
de Ley, no tendra, en principio, intervencin en su aprobacin o promulga-
cin, salvo la posibilidad de sustentacin ante la respectiva comisin dicta-
minadora(689). Todo el poder de seguir adelante con la elaboracin de la nor-
ma no le pertenece a los ciudadanos(690). Desde este punto de vista, resulta
ms eficaz implementar un referndum, el mismo que sin embargo requie-
re mayores requerimientos.
4. LA CONSULTA POPULAR
La consulta popular, o referndum, es el tpico mecanismo de democra-
cia participativa, el instrumento que permitira trasladar del Estado al elec-
torado una disputa o la determinacin respecto de una decisin poltica. El
referndum permite al elector poder participar en la toma de decisiones que
de otra forma resultara imposible siquiera controlar(691).
En este orden de ideas, es necesario diferenciar el concepto de refern-
dum del concepto de plebiscito. El primero resulta ser una consulta respec-
to a temas normativos sealados en la Constitucin y la Ley(692). El plebis-
cito es, en cambio, una consulta sobre cuestiones ms variadas, que pueden
implicar incluso la legitimidad del gobierno de turno, siendo empleado al-
gunas veces para perpetuar gobiernos de facto.
Conforme a la Ley, el resultado del referndum determina la entrada
en vigencia de las normas aprobadas, o la derogacin de las desaprobadas,
siempre que hayan votado en sentido favorable a la consulta la mitad ms
uno de los votantes, sin tener en cuenta los votos nulos o en blanco, es de-
cir, sobre la base de los votos vlidos. La consulta es vlida solo si fuera
aprobada por no menos del 30 % del nmero total de votantes. Surte efec-
tos a partir del da siguiente de la publicacin de los resultados oficiales por
el Jurado Nacional de Elecciones.
(689) Ley N 26300:

Artculo 14.- Quienes presentan la iniciativa pueden nombrar a dos representantes para la
sustentacin y defensa en la o las comisiones dictaminadoras del Congreso y en su caso en el
proceso de reconsideracin.
(690) MARAV SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa. En: La Constitucin
de 1993, Anlisis y comentarios. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 118.
(691) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 322 y ss.
(692) Ley N 26300:
Artculo 37.- El Referndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la
Constitucin en los temas normativos que se le consultan.
312
4.1. Limitaciones del mecanismo, generadas por su propia naturaleza

En este orden de ideas, no siempre se han escuchado, en la doctrina
constitucional moderna, voces favorables al establecimiento de las institu-
ciones analizadas en el prrafo precedente, en especial en lo que concier-
ne al plebiscito. Un primer lugar, el procedimiento es susceptible de ser
afectado por influencias ajenas e intervencin poltica(693). Como resultado,
las instituciones materia de anlisis se han utilizado muchas veces como
un mecanismo para dar validez a gobiernos autoritarios, dada la facilidad
de la que podran gozar estos ltimos para manipular a la opinin pblica.
Por otro lado, al igual que en el caso de la iniciativa legislativa, el elec-
tor comn no goza de las facilidades para el acceso a la informacin de las
que gozara un funcionario pblico. En un sistema poltico, la informacin
es un elemento de particular importancia. Y es que, al igual que en el mer-
cado patrimonialmente considerado, en el mercado poltico concepto al
cual hemos hecho y haremos referencia reiteradamente en el presente tra-
bajo se requiere que el consumidor maneje informacin adecuada respec-
to de los bienes o servicios respecto de los cuales va a contratar. Por eso es
clave que el elector se informe, no solo a travs de quienes representan las
opciones en consulta, sino adems a travs de los organismos electorales,
que son autnomos.
4.2. Limitaciones al mecanismo, generadas por la Constitucin y las

leyes
El propio ordenamiento jurdico impone ciertas limitaciones al refern-
dum. En primer lugar, la Constitucin Poltica establece materias que no
pueden someterse a referndum: supresin o disminucin de derechos fun-
damentales, normas tributarias y presupuestales y los tratados en vigor. El
primer supuesto resulta perfectamente explicable. El tercero, desde el pun-
to de vista del principio de pacta sum servanda aplicable a los tratados in-
ternacionales, tambin tiene una lgica apreciable.
Sin embargo, no resulta claro porque las normas tributarias y presu-
puestales no pueden ser sometidas a referndum. Desde un punto de vista
principista, podramos considerar que el hecho de que el Estado, al manejar
presupuestos, emplea dinero que pertenece a la ciudadana, debera poderse
controlar esa utilizacin a travs de mecanismos de participacin ciudadana.
(693) MARAV SUMAR, Milagros. Ob. cit., loc. cit.
313
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que precisamente una de las

justificaciones del control poltico ciudadano es el empleo de bienes y fon-
dos pblicos, que en realidad son la sumatoria de los bienes y fondos que
aportamos al Estado. Un razonamiento anlogo podemos realizar en cuanto
a las normas tributarias, mxime si estas ltimas se emplean y se han em-
pleado indebidamente(694).
Adems, desde el punto de vista de la eficiencia social, podemos llegar
a similares conclusiones. Como lo hemos sealado, Wilfredo Pareto(695) ex-
plicaba que una situacin es eficiente socialmente cuando una persona, o un
conjunto de ellas, mejora de tal forma que ninguna de las dems empeora
su situacin establecida anteriormente. El concepto se basa en la conside-
racin de que, en trminos de bienestar social, el particular sabe mejor que
es lo que le conviene que el propio Estado.
En consecuencia, el ciudadano considerara la prestacin tributaria, por
ejemplo, como la contraprestacin que el Estado exige como resultado de
la administracin que el mismo realiza de los bienes pblicos. A su vez, la
racionalidad del individuo impone un lmite a dicha consideracin, dado
que una vez que el Estado traspone dicho lmite, la presin tributaria es ne-
cesariamente considerada injusta
Es necesario tomar en cuenta, adems, que la mejora en trminos de
Pareto a veces implica que las personas puedan, racionalmente, admitir una
aparente desmejora en beneficio de una mejora expectaticia. Esta afirma-
cin explica como en ciertos escenarios el particular puede admitir com-
portamientos redistributivos de naturaleza colectivista.
No obstante ello, y contrariamente a lo que pueda pensarse, los regme-
nes impositivos de naturaleza tributaria no parecen formar parte del razona-
miento antes precisado. El ciudadano comn y corriente, considera los tri-
butos no como una carga redistributiva necesariamente, sino como un pago
por los servicios prestados por el Estado(696).
(694) Opinin similar a la nuestra puede encontrarse en MARAV SUMAR, Milagros. Ob. cit.,
p. 117. Opinin discrepante en RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 347.
(695) KAFKA, Folke. Teora Econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1981, p. 662 y ss.
TORRES LPEZ, Juan. Anlisis Econmico del Derecho. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1987, pp. 32-33; CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas de la Propiedad,
Reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la Catedral. En: Themis. N 21.
PUCP, Lima, p. 66.
Por otro lado, una interesante descripcin de los principios paretianos aplicables a la eleccin
constitucional puede encontrarse en BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo
del Consenso, Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 206 y ss.
(696) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit. pp. 228-229.
314
4.3. El caso Fonavi

El caso ms interesante de los antes indicados es el del Fonavi. El Ju-
rado Nacional de Elecciones emiti las resoluciones N 1215-2006-JNE y
N 1278-2006, que declararon improcedente la solicitud de convocatoria a
referndum presentada por la Asociacin de Fonavistas, argumentado pre-
cisamente que autorizarlo resultara inconstitucional, pues el artculo 32 de
la Constitucin Poltica del Per seala que las normas de carcter tributa-
rio no pueden ser sometidas a este procedimiento, y que el desembolso por
concepto de FONAVI tiene naturaleza tributaria.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda
de amparo presentada contra dichas resoluciones(697); sealando, en primer
lugar, que los aportes, para ser considerados como tributo, deben cumplir
con el principio de legalidad y reserva de ley que ordena el artculo 74 de la
Constitucin, as como reunir los elementos esenciales del tributo, es decir
que: a) su creacin debe ser por ley; b) la obligacin pecuniaria debe estar
basada en el ius imperium del Estado; y c) deben estar respaldados por su
carcter coactivo, pero distinto a la sancin por acto ilcito.
Asimismo, el Tribunal seala que al analizar el Decreto Ley N 22591
se advierte que el fin de la ley fue crear en el Banco de la Vivienda un fondo
para que en forma progresiva se pueda satisfacer la necesidad de vivienda
de los trabajadores. Es decir, no cumpla con los principios constituciona-
les tributarios, en especial con el de reserva de ley, dado que si se hubiera
tratado de un tributo, tena que haberse definido expresamente como tal, ya
que el artculo 74 de la Constitucin reserva al legislador la facultad para
crear tributos y esa facultad no puede ser materia de interpretacin. En este
caso, es evidente que el Tribunal, al referirse a tributo est en verdad se-
alando el concepto de impuesto, el mismo que se encuentra afectado con
mayor intensidad por el principio de reserva de ley. Resulta evidente en-
tonces que el Fonavi no es un impuesto.
Asimismo, seala el Tribunal que este aporte tampoco puede conside-
rarse como una contribucin, pues el Fonavi es administrado por una per-
sona jurdica que es diferente al Estado y no est destinado a la realizacin
de obras pblicas o de actividades estatales, siendo que constitua un fondo
para viviendas de los trabajadores, actividades y obras de carcter privado.
Esto requiere un mayor anlisis, puesto que la distincin entre una contri-
bucin y un aporte para un fondo resulta ser muy sutil.
(697) STC Exp. N 03283-2007-PA/TC, de fecha 3 de setiembre de 2007.
315
Es obvio que dicho aporte tampoco constituye una tasa, pues ella su-
pone el pago por la prestacin de un servicio al contribuyente, de manera
individualizada, lo cual no ocurre en el marco del Decreto Ley N 22591.
A ello tambin se refiere expresamente el Tribunal Constitucional en la sen-
tencia materia de comentario.
Finalmente, el Tribunal Constitucional precisa que la ley en examen
no cumple con el principio de legalidad, pues no contiene en forma expresa
la voluntad del legislador de crear un tributo. Este argumento es importan-
te, puesto que refuerza la tesis del Tribunal de que un aporte para un fon-
do no constituye necesariamente una contribucin, sino cuando ello se se-
ala expresamente.
Como resultado, luego de un conjunto de comunicaciones conmina-
torias por parte del Poder Judicial al amparo de lo dispuesto por el C-
digo Procesal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones opt por
acatar lo resuelto por el Tribunal Constitucional, convocando a refern-
dum, el mismo que se realiz el da 3 de octubre de 2010, con el resultado
obvio que se esperaba.
4.4. Limitaciones de ndole fctica que afectan al referndum

Dada la dificultad material de que los electores puedan ponerse de acuer-
do respecto a cuestiones complejas, la consulta popular sirve para discu-
tir temas muy puntuales, de caractersticas determinadas(698), siendo que la
Ley no permite emplear el referndum para establecer polticas determina-
das(699). En general, establecer una consulta respecto a la eleccin y creacin
de posibilidades mltiples podra resultar complicado, y por ende, costoso.
Normalmente, la decisin del electorado se centra en respuestas del
tipo si/no respecto a uno o varios temas, lo cual es, a todas luces, limitante.
Ello, porque no va a ser factible que el elector elija entre diversas posibi-
lidades, ni mucho menos que agregue posibilidades a las alternativas exis-
tentes. Lo antes sealado fue una de las razones, si bien no la nica, del
fracaso del Referndum para la Conformacin e Integracin de Regiones
realizado en octubre del ao 2005, puesto que no era posible modificar la
(698) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Ob. cit. p. 54.

(699) Ley N 26300:
Artculo 39.- Procede el Referndum en los siguientes casos:
a) La reforma total o parcial de la Constitucin, de acuerdo al Artculo 206o. de la misma.
b) Para la aprobacin de leyes, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales.
c) Para la desaprobacin de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, as como de
las normas a que se refiere el inciso anterior.
d) En las materias a que se refiere el artculo 190 de la Constitucin, segn ley especial.
316
propuesta de regin presentada, ni tampoco era posible recomponer la re-

gin dependiendo del resultado del proceso de consulta(700).
5. LA REVOCATORIA DE AUTORIDADES
Una institucin como la revocatoria de autoridades adecuadamente di-
seada, claro est podra facilitar la correccin de situaciones en las cua-
les las autoridades elegidas democrticamente pierden representacin pol-
tica en relacin con el electorado(701). La revocatoria de autoridades permite
que los particulares, cumpliendo ciertos requisitos establecidos en la ley,
puedan poner fin al mandato de una autoridad pblica elegida mediante el
voto popular directo(702).
En este punto es preciso tener en cuenta que el Per ha empleado con
una gran amplitud la revocatoria de autoridades, siendo el pas con mayor
cantidad de procesos; revocndose aproximadamente a la tercera parte de
las autoridades sometidas a consulta, lo cual abre el debate respecto a su
eficiencia como mecanismo para generar eficiencia social, y en consecuen-
cia, bienestar(703).
A travs del correspondiente desarrollo legislativo, se ha determina-
do que el derecho de revocatoria de autoridades incluye tambin la remo-
cin, que consiste en el derecho de la ciudadana de retirar de sus puestos
a las autoridades designadas por el gobierno(704). Ello, a diferencia del de-
recho de revocatoria propiamente dicho, aplicable ms bien a las autorida-
des elegidas por el pueblo.
Asimismo, el derecho de revocatoria se encuentra relacionado con el
derecho de rendicin de cuentas, que implica la posibilidad de interpelar a
aquellas autoridades que puedan estar sujetas a remocin o revocatoria(705).
(700) BOYER CARRERA, Janeyri. Ob. cit., pp. 386-387.

(701) ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo. Ob. cit., p. 75 y ss.
(702) Ley N 26300:
Artculo 20.- La Revocatoria es el derecho que tiene la ciudadana para destituir de sus cargos a:
a) Alcaldes y Regidores;
b) Autoridades regionales que provengan de eleccin popular;
c) Magistrados que provengan de eleccin popular.
(703) WELP, Yanina. Por qu Per? Anlisis de la revocatoria del mandato en clave comparada.
En: Elecciones. N 13. ONPE, Lima, 2013, p. 53 y ss.
(704) Ley N 26300:
Artculo 27.- La Remocin es aplicable a las autoridades designadas por el Gobierno Central
o Regional en la jurisdiccin regional, departamental, provincial y distrital. No comprende a
los Jefes Poltico Militares en las zonas declaradas en estado de emergencia.
(705) Ley N 26300:
Artculo 31.- Mediante la Rendicin de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a
317
Es necesario sealar que este ltimo derecho nicamente es aplicable al

uso de recursos y la ejecucin presupuestal, lo cual implica una limitacin
plausible. A ello nos referiremos ms adelante.
Ahora bien, como lo hemos sealado de manera reiterada, la prdida
de representatividad del gobierno de turno echa por tierra la justificacin de
la existencia de la democracia representativa(706), a la cual ya hemos referi-
do anteriormente, que es la necesidad de simular la decisin del electora-
do en un momento poltico dado. Este razonamiento es enteramente aplica-
ble a gobiernos regionales y locales, los cuales tambin pueden sufrir estas
crisis de representatividad. Asimismo, este es el caso en el cual resultara
sumamente interesante el crear mecanismos que permitieran activar la re-
vocatoria de autoridades a fin de afectar polticamente, por ejemplo, a los
miembros del Parlamento.
En un escenario como el descrito, un mecanismo como la revocatoria
de autoridades permitira recomponer la conformacin de las instituciones
polticas que hayan perdido representatividad(707). Desde el punto de la efi-
ciencia social, permitira generar que los actores polticos, a travs de los me-
canismos establecidos por la ley, puedan llegar a soluciones ms eficientes.
Esta es una de las razones por las cuales fue necesario modificar la Ley
N 26300, a fin de facilitar la generacin del efecto de la revocatoria; es-
tableciendo en su artculo 23 que para revocar a una autoridad se requiere
la mitad ms uno de los votos vlidamente emitidos, siendo que, para que
proceda la revocatoria, debern haber asistido por lo menos el cincuenta
por ciento (50%) de los electores hbiles del padrn(708).
5.1. Limitaciones del mecanismo materia de anlisis

Es necesario precisar que, en principio, en prcticamente ninguna Cons-
titucin del planeta existe mecanismo alguno de participacin del electorado
las autoridades respecto a la ejecucin presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad

est obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos
a revocatoria y remocin.
(706) Sobre el particular: EBERHARDT, Mara Laura. Crisis de representacin en las democracias
presidencialistas latinoamericanas La revocatoria de mandato como opcin?. En: Elecciones
N 13. ONPE, Lima, 2013, p. 17 y ss.
(707) Sobre el particular: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La revocacin de las autoridades
regionales y municipales. En: Elecciones. N 13. ONPE, Lima, 2013, p. 79 y ss.
(708) El texto anterior del artculo 23 sealaba lo siguiente:
Artculo 23.- La Revocatoria se produce con la votacin aprobatoria de la mitad ms uno de los
electores. En caso contrario la autoridad sobre la cual se consulta la Revocatoria se mantiene
en el cargo sin posibilidad de que se admita una nueva peticin hasta despus de dos aos de
realizada la consulta.
318
que permita revocar en forma directa el mandato de algn miembro del Go-
bierno Central. La posibilidad de revocatoria se restringe a las relaciones
entre organismos, en especial entre Gobierno y Parlamento. De hecho, son
raros los ejemplos de revocatoria del mandato presidencial o congresal. En
el mbito latinoamericano tenemos a Ecuador, Bolivia y Venezuela.
Un caso interesante es el de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, la cual en su artculo 72 seala que todos los cargos y magis-
traturas de eleccin popular son revocables, que incluye evidentemente los
cargos de presidente de la Repblica y de diputado de la Asamblea Nacio-
nal. Transcurrida la mitad del periodo para el cual fue elegido el funciona-
rio o funcionaria, un nmero no menor de veinte por ciento de los electores
o electoras inscritos en la correspondiente circunscripcin podr solicitar la
convocatoria de un referendo para revocar su mandato.
Cuando igual o mayor nmero de electores que eligieron al funciona-
rio votaron a favor de la revocatoria, siempre que haya concurrido al re-
ferendo un nmero de electores o electoras igual o superior al veinticinco
por ciento de los electores o electoras inscritos, se considerar revocado su
mandato y se proceder de inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a
lo dispuesto en esta Constitucin y la ley(709). La complejidad del procedi-
miento permiti que el presidente Hugo Chvez permaneciera en el poder
no obstante la fuerte oposicin existente a su mandato.
Adems, en el Derecho comparado, la revocatoria de autoridades est
diseada, en principio, nicamente en funcin a gobiernos regionales y lo-
cales. Ahora bien, la lgica que anima a la revocatoria de autoridades mu-
nicipales, por ejemplo, se encuentra en la gran democratizacin que impli-
ca la relacin directa entre el municipio y sus electores, respecto de la cual
es ms factible (dados los menores costos de ponerse de acuerdo) que se
puedan emplear mecanismos de democracia directa(710).
Sin embargo, el problema aqu radica tambin en la necesidad de una
adecuada poltica de descentralizacin, que permita que las decisiones se
distribuyan adecuadamente entre los diversos niveles de decisin territo-
rial, sea regional o local, en la doble concepcin de este ltimo nivel, la
provincial y la distrital. Es necesario sealar que, dada la necesidad de la
(709) Ahora bien, cuando el jefe de Estado no llega al cargo mediante el voto popular (es el caso de
las monarquas europeas, por ejemplo) la posibilidad de revocatoria es evidentemente inviable,
puesto que adems resulta reemplazada por los mecanismos de control poltico directo, como
la censura o el rechazo de la cuestin de confianza.
(710) Acerca de la relacin entre las municipalidades y la democracia: KLEIN, Harald. Gobiernos
Locales y Democracia. En: Boletn. N 12. Instituto del Ciudadano, Lima, 1995.
319
existencia de mecanismos de control ciudadano, la descentralizacin como

tal juega un rol muy importante.
En particular, porque al atomizarse las decisiones estatales, es ms fac-
tible menos costoso, si queremos hacer efectivos mecanismos de demo-
cracia directa. Evidentemente, un Estado centralizado y autoritario, que daa
la autonoma de los llamados gobiernos subnacionales, impide la puesta en
prctica de derechos como los que venimos analizando.
Asimismo, debemos sealar que formas de diseo de gobiernos sub-
nacionales, como el caso alemn (al que hace referencia Klein) o el caso
suizo son buenos ejemplos de cmo puede combinarse eficientemente me-
canismos de democracia participativa con adecuados mtodos de descen-
tralizacin poltica y administrativa.
Una limitacin en trminos del procedimiento que es clave y que ha
generado controversia es que la consulta de revocatoria solo procede una
vez en el periodo de mandato, excluyendo la posibilidad de presentarla en
el primer y ltimo ao, salvo el caso de los jueces de paz. Esto lleva a la
discusin respecto al momento en el cual se comienzan a recabar las firmas
necesarias para presentar la solicitud, en especial porque la solicitud de ini-
ciacin del procedimiento se presenta ante la autoridad electoral acompa-
ada de la iniciativa correspondiente y la relacin de los nombres, docu-
mentos de identificacin, firmas o huellas digitales de los promotores de
la iniciativa, as como del domicilio comn sealado para los efectos del
procedimiento(711).
5.2. Pertinencia y efectos de la revocatoria

Para revocar a una autoridad se requiere la mitad ms uno de los votos
vlidos, es decir, la mayora absoluta. A su vez, para que proceda la revo-
catoria debern haber asistido por lo menos el cincuenta por ciento (50%)
de los electores hbiles del padrn electoral. Las razones de estos porcen-
tajes estriban en asegurar la legitimidad del resultado electoral y opera al
margen de la votacin obtenida por la autoridad que se revoca.
El Jurado Nacional de Elecciones es quien acredita al reemplazante de
la autoridad revocada. En el caso de autoridades regionales, si se trata del
presidente, asume el vicepresidente, como es evidente. Si es revocado el vi-
cepresidente regional, o ambas autoridades, se acreditar a quienes resulten
elegidos por el Consejo Regional entre los consejeros hbiles integrantes de
320
la lista a la que pertenecen las autoridades revocadas, mediante votacin de

la mitad ms uno del nmero legal de los consejeros. Si se trata de un con-
sejero regional, asume el correspondiente accesitario.
En el caso de autoridades locales si la autoridad revocada es un alcal-
de corresponde la acreditacin al primer regidor hbil que sigue en la lista
electoral a que pertenece la autoridad revocada, siendo el teniente alcalde
muchas veces quien est detrs del pedido de revocatoria. Por otro lado, si
se trata de un regidor, asume el cargo el correspondiente suplente en la lis-
ta electoral a que pertenece el regidor revocado.
La norma establece adems que nicamente si se confirmase la revo-
catoria de ms de un tercio de los miembros del Concejo Municipal o del
Consejo Regional, se convoca a nuevas elecciones. Mientras no se elijan a
los reemplazantes en el cargo, asumen las funciones los accesitarios o su-
plentes. Quienes reemplazan a los revocados completan el periodo para el
que fueron elegidos estos.
Finalmente, la norma establece que, quien hubiera sido revocado del
cargo para el que fue elegido est apto para ser candidato al mismo cargo
en las elecciones siguientes(712) a excepcin del proceso al que nos hemos
referido en el artculo precedente. Ahora bien, ello implicara que una per-
sona que fuera revocada de un cargo determinado podra postular a otro en
las nuevas elecciones municipales, aun dentro del mismo consejo regional
o concejo local.
5.3. Remocin de autoridades

La Remocin es un mecanismo aplicable a las autoridades designadas
por el Gobierno Central o Regional en la jurisdiccin regional, departamen-
tal, provincial y distrital, no siendo aplicable a autoridades regionales, res-
triccin que carece de sustento. Es as que este mecanismo se distingue con
claridad de la revocatoria que procede frente a autoridades elegidas, que sin
embargo es necesario tambin para asegurar la legitimidad de dichas auto-
ridades designadas en el mbito territorial en que actan.
Por otro lado, la norma establece que este mecanismo no comprende a
los Jefes Polticos Militares en las zonas declaradas en estado de emergen-
cia. Ello es enteramente lgico, en tanto las fuerzas armadas pueden asu-
mir el orden interno en el contexto del rgimen de excepcin(713), situacin
en la cual su remocin generara un serio problema de seguridad.

321
Asimismo, conforme a la norma, la remocin de autoridades se produ-

ce cuando el Jurado Nacional de Elecciones comprueba que ms del 50%
de los ciudadanos de una jurisdiccin electoral o judicial lo solicitan, cum-
plindose la regla de la mayora absoluta. Finalmente, se establece que el
funcionario que hubiese sido removido no puede volver a desempear el
mismo cargo en los siguientes cinco aos, limitacin necesaria para soste-
ner la eficacia del mecanismo; que sin embargo solo se dirige al cargo asu-
mido y no a otro, no configurando en la prctica una inhabilitacin.
6. RENDICIN DE CUENTAS
Ya hemos sealado que las facultades otorgadas a favor de los particu-
lares para fiscalizar el funcionamiento del Estado son fundamentales para
que el mismo funcione de manera eficiente. En este orden de ideas, confor-
me a lo establecido por la Ley N 26300, mediante la Rendicin de Cuen-
tas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a
la ejecucin presupuestal y el uso de recursos propios(714). La autoridad est
obligada a dar respuesta a dicha interpelacin.
Asimismo, la norma establece que son susceptibles de esta demanda
quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remocin, es decir, las auto-
ridades locales y regionales as como las autoridades designadas por el Go-
bierno Nacional o Regional en la jurisdiccin regional, departamental, pro-
vincial y distrital; no siendo aplicable entonces, por ejemplo, a autoridades
del Gobierno Nacional en el mbito central, lo cual puede ser una impor-
tante limitacin a este mecanismo.
La norma establece, adems, que los fondos destinados a satisfacer los
requerimientos logsticos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional se
encuentran sometidos tambin a rendicin de cuentas conforme a la ley de
la materia. Se seala que dichos fondos deben ser dedicados exclusivamente
a fines institucionales, bajo el control de la autoridad sealada por la ley(715).
Ahora bien, el pliego interpelatorio contiene preguntas relacionadas ex-
clusivamente con los temas anteriormente sealados(716), lo cual como he-
mos sealado puede implicar una limitacin indebida para el ejercicio de
este mecanismo de control. Se seala que cada interrogante es planteada en
forma clara, precisa y sobre materia especfica.

322
Asimismo, para que se acredite la demanda de rendicin de cuentas se

requiere que la soliciten cuando menos el diez por ciento (10%) con un
mximo de veinticinco mil (25 000) firmas de la poblacin electoral con de-
recho a voto en la respectiva circunscripcin territorial. La redaccin origi-
nal de la norma estableca un porcentaje de 20% con un mximo de 50,000
firmas de la poblacin electoral con derecho a voto en la respectiva circuns-
cripcin territorial. La reforma de la norma facilita de manera clara la pre-
sentacin de la demanda de rendicin de cuentas.
Por otro lado, se seala que una vez que se haya acreditado la deman-
da de rendicin de cuentas, la autoridad electoral comunica de ello a la au-
toridad interpelada para que responda en forma clara y directa el pliego in-
terpelatorio dentro de los 60 das calendario(717).
Finalmente, la norma seala que, la autoridad a la que se haya deman-
dado que rinda cuentas cumple con publicar el pliego interpelatorio y su
respuesta al mismo, a fin de que todos los ciudadanos tengan conocimien-
to de lo informado por la autoridad sometida a este mecanismo. Tenemos
aqu nuevamente la satisfaccin de principios tan importantes como trans-
parencia y rendicin de cuentas, a lo cual nos referiremos a continuacin.
6.1. Responsabilidad y respondabilidad

En el mbito administrativo, y en especial en el contexto del Control
Administrativo y el comportamiento de los funcionarios pblicos existen
dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de la responsa-
bilidad, por la cual los funcionarios y servidores pblicos deben asumir las
consecuencias de sus actos al interior del Estado.
Asimismo, la doctrina y las normas legales hacen referencia a un con-
cepto adicional que es el de la llamada respondabilidad (trmino que pro-
viene de una traduccin literal del ingls accountability) y que hace refe-
rencia a la obligacin del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos.
El Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las auto-
ridades competentes y ante el pblico por los fondos o bienes del Estado a
su cargo y/o por una misin u objetivo encomendado(718).
Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y
los servidores pblicos tienen el deber de desempear sus funciones con

(718) Sobre el particular: MCKENZIE, Kenneth J.. Diseo institucional y poltica pblica: Una
perspectiva macroeconmica. En: Revista de Economa Institucional. N 1. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1999, pp. 30-31.
323
eficacia, economa, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual debe agre-

garse que desempean el cargo en representacin de la poblacin. Los Ti-
tulares, servidores y funcionarios pblicos tienen el deber permanente,
personal e intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del
cumplimiento de sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos. La ren-
dicin de cuentas es un elemento crucial del Buen Gobierno, al cual hemos
aludido anteriormente(719). Esa es la razn fundamental por la cual la norma
constitucional establece la obligacin de rendir cuenta de sus bienes y ren-
tas, para determinar si es que existen indicios de enriquecimiento ilcito(720).
6.2. La respondabilidad como mecanismo de control

En este orden de ideas, la respondabilidad financiera, es aquella obli-
gacin que asume una persona que maneja fondos o bienes pblicos de res-
ponder ante su superior sobre la manera cmo desempe sus funciones.
Este concepto implica la preparacin y publicacin de un informe, gene-
ralmente, los estados financieros auditados en forma independiente o sobre
otros asuntos por los que adquiri respondabilidad; por ejemplo, los conta-
dores pblicos son responsables por el registro de las operaciones que in-
volucran recursos, as como por la elaboracin de los estados financieros
de la entidad. En el caso del titular de una entidad, esta respondabilidad
se hace efectiva con relacin a la Contralora General de la Repblica y el
Congreso de la Repblica, cuando ello corresponda.
La respondabilidad financiera y por ende la declaracin jurada es en
realidad un mecanismo de control. El control de la Administracin Pblica,
necesario para verificar su funcionamiento eficiente y acorde con el ordena-
miento jurdico, admite diversas modalidades. El control se ejerce, enton-
ces, a partir de diversos mecanismos(721). As, el control puede ser interno o
(719) ADDINK, G.H. Three legal dimensions of good governance. Some recent developments En:
Castro, Alberto (editor). Buen gobierno y derechos humanos. PUCP, Lima, 2014, p.23 y ss.
Artculo 41.- Declaracin Jurada de bienes y rentas
Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del
Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas
al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva
publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o
de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo
de su inhabilitacin para la funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.
(721) SNCHEZ MORN, Miguel. El control de las administraciones pblicas y sus problemas.
Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss.
324
externo, pero tambin puede ser previo, concurrente o posterior. A esto nos
vamos a referir con detalle en el captulo final de este libro.
La respondabilidad gerencial, por otro lado, se refiere a las acciones de
informar que realizan los funcionarios y empleados sobre cmo gastaron los
fondos o manejaron los bienes pblicos, si lograron los objetivos previstos
y, si estos, fueron cumplidos con eficiencia y economa, lo cual va ms all
de la simple honestidad que se acreditara con una declaracin jurada. Esta
forma de respondabilidad puede ser fortalecida por medio de una audito-
ra independiente o mediante la formulacin y presentacin de la memoria
de la gestin de cada entidad y es de particular importancia para definir la
actuacin acorde con los objetivos de la Administracin.
7. LA DEMOCRACIA INTERNA EN LAS ORGANIZACIONES

POLTICAS
Los partidos polticos son el mecanismo de canalizacin de las prefe-
rencias electorales por excelencia. Son el instrumento democrtico que per-
mite que el sistema funcione y que genere los beneficios esperados, en par-
ticular mayor bienestar social(722). Como resultado, se esgrime que la lgica
que aplica al sistema democrtico debe aplicar tambin a los asuntos inter-
nos de las organizaciones partidistas(723). El objetivo de la democracia es
que la gente tenga el derecho de escoger. A travs de las elecciones, selec-
cionan y adquieren control sobre sus dirigentes polticos. As como ciuda-
danos de una nacin estn facultados para votar en las elecciones, de igual
manera los miembros de un partido poltico deben tener el derecho de ele-
gir o rechazar a sus lderes y candidatos.
El mecanismo permite que pueda determinarse democrticamente quie-
nes son los lderes y candidatos y que los mismos no sean determinados por
las cpulas partidarias, lo cual puede ser un caldo de cultivo para la corrup-
cin, que afecta de manera intensa a los partidos polticos, en especial en
nuestra regin. De hecho, parte de la crisis de legitimidad de la cual adole-
cen los partidos polticos en parte del mundo se debe precisamente a que los
mismos no han sido capaces de establecer adecuados mecanismos de demo-
cracia interna, y cuando estos han existido, su aplicacin ha sido a medias.
(722) SARDN, Jos Luis. Democracia sin partidos. En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 9,
N 35. UPC, Lima, 2012, p. 7 y ss.
(723) OROZCO HENRQUEZ, J. Jess. La democracia interna en los partidos polticos en Ibe-
roamrica y su garanta jurisdiccional. En: Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia.
UNAM, Mxico, 2004, p. 220 y ss.
325
Esta concepcin principista tiene tambin su correlat

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