ot-ofs S078 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAG#¢ Profesor de Derecho Givil de la Universidad de Chile (6 Eee . : Se693Tc Aa p= = Q> mh Q> Qu © Qu fay) on i) las ‘Cauciones + CAUCIONES PERSONALES. . .’ » Clausula penal Solidaridad pasiva Fianza Il CAUCIONES REALES Prenda is Hipoteca ie RSIDAD DE CHILE in 9560 10842223 EDITORIAL NASCIMENTO SANTIAGO DE C:H TLE fees fs YEG 4 3°" Z: i ‘ MANUEL SOMARRIVA U ued ; pueda ee un poco extenso, pero hemos querido pecar de ac- tO. y 7 ae ston h k ke et) es e.omision. Nos ha guiado en elio la experiencia: la ra- nae: a i pidez de la vida moderna impide al lector leer paginas de pagi- ‘8 nas; 5 es mecesario que en-pocos momentos encuentre la cuestion que le interesa consultar. C it; e 7 i gaa en que este libro preste utilidad a los estudios del lerecho. Naturalmente no tenemos la pretensién de que sea al. 80 per, . is je 5 ap feet Por lo. demds ya lo dijoel-ilustre autor de nuestro ‘édigo: obra tal no ha salido de la mano del hombre. INTRODUCCION,..:.. 4 i” Pl derecho de prenda general—La obligacién.¢ : Jo:jutidico en virtud del cual, ona persona determinada se_ obliga, para con otra ambién determinada,a dat, hacer o.,no hacer ‘algo: Por tra- tarse de un vinculo juridico, no, puede quedar al atbitrio del deudor darle-o. no cumplimiento, en fo que.se, diferencia Ia obligacién: de, los Por. eso el legislador da al acreedor diversos Ja obligacién de par- simples deberes morales. derechos tendientes a obtener el cumplimiento de te del deudor rebelde. Y No ha -existido a través de Jeza de estos derechos. En. Roma, | tiempo, uniformidad, sobre, la natura- el deudar, al contraer una obliga- cién, comprometia su.persona, .naciendo, ast .la “manus injectio”,, que “labs al aczeedor un, derecho, de, dominio sobre el deudor e& caso que fete no cumpliere lo pactado, Pero hoy en dia este criterio se, encuen- do. Va nueva nocién de obligacién .es de. cardcter, .ccond- ico, Bs [6gico entonces, que, responda, de su cumplimiento, no la pet fona del deudor, sino su’pattimonio, y este, 2 el principio en, que se asa el-deracho de prenda general, consagrado en nuestro Cédigo. Ci- ~yil en el. articulo 2,465,, al: manifesiar: “Toda obligacién personal da «al acreedor el.derecho de perseguir su ejecucién sobre, todos, los bie: © nes. raices .o muebles, del.:deudor, . seam) presences ©. fucuros, excep §. tudndase.solamente. los .no embargables;, designados en. cel articulo Este devecho de prenda general se fandamenta en la idea del_pa- trimonio universalidad, es decir,.en,el hecho, de, ser algo, distinto, de, los bienes. que lo component. Por. eso al deudor le es perfectamente posi “ble “énajenar sus bienes 0. hacer nuevas’ adduisitionss,” Sin afectar en lo. tra, abandona{ i { | | j 10 vies MANUEL SOMARRIVA U. Sin: embat ; , tun de cennt8%; Rs caticiones personales, no coastituyen el desidera uh Buridad Bara ef lacreedor. Cietto que es més dificil que ¥: erSO1 igan en: i t ss i i ee a rene en: insolvencias pero elfo, bien puede aconte atonCes “e! 5 Poe me are teres de ‘péenda general que. puede ejercitar. ef aa Ustin cos i i i i i oe — patcimonios on @ set Hlusotio © inefieaz a ga. - 0 que encierran. las garantfa a garantias personales qui - Pletamente, descartado. con fas. garantias. reales, Hees 6. , Cauciones | = cauciones reale: 8) en afect reales,—L, i ‘ectar ‘al Ga X "— Las cauciones reales consis f 4 nsisten compiimiento, de, {a /obligacién ‘un bi determinadk d b on un bien determinado, seam eble o in. mueble. Ellas. otorgan a Asteedor el derecho. de perseguir en. m; Bi 0. g ld manos. arg. Med i aso dane (ates atsbutos el acteedor queda a eubierto de | que del. bien pueda hy 1 ssi 3 k [a hacer el. deudor, yal isc. gu p 2 , ya que, puede, persepuis Be pueden ates ce teceos; 0 de'las sumerosag dendas gas cr page fein colocarlo en insolvenci, puts. goza de prefers ng a su E; érmis ai Fase oF ates téeminos, esa clase de geeancin aioe insuficiencia def der aera dan money iy Setecho de prenda,genezal, insufcencie quae Rena, eile, como lo djimos, cambién se peesenea op rene “Males, Day. pues,.una,tranguilidad absoluta al aac, ne 5 #5, cauciones reales més is taped ales..mas caracteristicas son lan, i teca, Hermanada i vaste ee Hermanadas en su origen, dif Cacti ‘igen, diferenciadas desoué. i dad preséntan lineaside dematcacln eaten ee 08 4 aetaal "I ada vez as ati ide prsntan linac z is siti a aac nba tu-oFigen.en la enajenacén con pacts de aly “aida nba ac ¢ cia y en Tie Doe gts SBaan, caractrzindose; ln hiposees tae ipotecs por tefe. por aplgngemutbless que. quedan en, poder del deudor, plo coe Tee e ease alos muebles,, que deben entregarse al age et Nay e826 Catactetisticas no son exclusiva, ya aue hone iva’, ya 4 , ye que ha -usbles, come Ja que ecae,en las naves,'y peg .guedan ets, po create bodes del deidoe; como aconteée en le prencha ce n zi ie sites tgracia {4 agraria, Ja industrial, ete : ie aks Tambjén milita entre tas cauciones seales Ie sau t te gue lag s ne au, comparada gon Ia, prenda | :Aplicacién; son, insignifeantes antieresis. Pero es eyj- fa hipoteca, ‘su importancia ie TRATADO, DE:LAS CAUCIONES WW pla und serie: de privilegios que el acteedor puede: hacer: valer, aun cuando los bienes del dendor hayan salido de’ su patrimonie, como pot ejemplo aquéllos que recaen sobre inmuebles, emimerados en el ar- ticulo 2,103,"de ese Cédigo, Con este ancecedente,’no es rato’ que los autores: y tratadistas ftanceses estimen uniformemente «que los privile- acupen-de ellos al referirse ala prenda Bios son una garantia real y se y-avla hipoteca ‘inex« En nuestro. Detecho Ia’ situacién es diversa, porque, ‘salvo conta- disimas excepciones,' los 'privilegios s6lo pueden’: invocatse mientras los bienes estén en el patrimonio del deudor, pero no una ‘vez que han sa- lido de él. : Las ‘excepciones refetidas estan: concempladas: en el articulo ‘835 del Cédigo de Comercio en relacién con el 825 del mismo Cédigo, se- iain los cuales los oréditos privilegiados sobre Ia nave’ que se enumeran en el primero:de dichos articulés’ pueden perseguirse en ella aun.cuan- do pertenezca a terceros; y'en el articulo 5.° de la ley N.° 6,071, ‘de 16 de agosto de 1937,-en cuya virtud el crédito que se tenga ‘contra el duefio de un piso 0. depattamento por expensas comunes goza de un ptivilegio de cuarta clase que se puede hacer efectivo en el piso-o de- partamento en manos de qitien se encuentre. Estas excepciones vienen a confirmat la regla de que en'-nuestea legislacién los privilegios no constituyen cauciones reales. Ciérto que en la prenda y en la hipoteca ef acreedor puede alegar su privilegio o pteferencia aun cuafdo los bienes hayan salido de manos del deudor; pero'ello se explica porque ambas tienen el caracter de derechos rea- les, y, como tales, se ejercitan sobre una cosa sin tespecto a determi- nada persona y levan consigo ¢l derecho de persecucién (2). 8. Importancia de Jas cauciones.—La importancia y aplica- cién de las cauciones en la vida jurtdica prictica no escapartn’ al cri terio del lector. Los acteedores siempre buscan las inayores sequrida- des posibles para conceder ‘créditos. De aqui entonces que el estudio de las caticiones sea. uno de los més interesantes que puede hacerse dentro del Derecho Civil, sobre todo en cuanto e relaciona con Ja hipoteca, “'7 (2) 0 Los privilegios;'en nuesiro ‘Derecho, ‘no son una caucién, :pero.st: son send garantfaen’ el sentide: amplio Ue esa expresidny ya’ que cliacreedar. que ‘go2a’ de’ ellos terideA una ‘mayar posibilicind' de ver sasisfocka sttcFédico. +38 MANUEL SOMARRIVA U. 37. Bl-derecko a pedir la reduceién de la pena es irrenun- ciable, Dada la finalidad que persigue el legislador al permitir que el deudor solicite la imixacién de la pena al maximo fijado por Ia ley, _ resulta Iégico que este derecho sea ircenunciable. Si fuera posible su renuncia, ésta pasaria a ser una cldusula de estilo en todos los con- wratos y se desvirtuaria la referida ‘finalidad, Ja-cual es de convenien- cia pliblica, como han dicho nuestros etibunales (27). Este carécter de irrenunciable estd expresamente reconocido por el legislador en el articulo 2.° de la ley de 27 de noviembre de 1929, al decie: “Este derecho (de pedir la reducciSn) es irrenunciable y se- © td mula toda estipulacién en contratio”, Ademas, en otto de los pocos casos en gue nuestro legislador acepta la lesién, como es el de la compraventa de bienes raices, también se establece el mismo peinci- pio de irrenunciabilidad (articulo 1,892). 38, El tcibunal no puede decretar de oficio Ia reduccién de Ia pena—De la circunstancia de que sea itrenunciable el derecho de pedir la'limitacién de la pena no podemos deducie que el juez pueda proceder de oficio para décretarla..Tendria’ que solicitarla el deudor, ya que la justicia, salvo casos excepcionales, entre los cuales no se cuenta el .prosente, sdlo puede actuar a fequerimiento de parte. Por esta razén consideramos censurable una sentencia de la Corte de Ape- léciones de Valparaiso que en presencia de un contrato de arrenda- miento en el que se habia estipulado una pena de § 200 diatios para el caso de gue no se restituyera la propiedad a su vencimiento y ha- biendo alcanzado, ella a $ 28,000 en razén del tiempo transcutrido, la redujo de oficio 2 $ 10,000 (28). / - (27) Corte da Santiago, sentoncias de 16 y 18 de junio de 1887, Gaceta Tribunales do 1887, sentoncias N.* 1241 y 127], pigs. 743 y 759, res- vane; (28) Sentencia de 20 de juiio de 1907, “Revista de Derecho y Jurispru- dencia”, segunda parce, seccion primera, pdg. 238.'La sentencia contiene un voto disidente de don Luis Ignacio Silva que sienta la verdadora doctrina, Il LA SOLIDARIDAD PASIVA CAPITULO I DEFINICION Y. REQUISITOS : 39, Generalidades.—La solidaridad pasiva (29) constituye in- diseutiblemente la més eficaz de todas las garantias personales, ya que el acteedor va a poder hacer efectivo el detech® dé ptenda gene: ral ea tantos —pattimonios cuantos sean los .deudores solidarios, sin Gq a &st0s les sea licito oponer los benelicios de divisién y de excusién. ‘a de la solidaridad aparece mAs claramen- El cardcter de garanti ramen te cuando a obligacién se contrae por petsonas que no tienen interés en Ia deuda, sino que concurren a ella para garantizat su pago. El inciso 2° del articulo 1,522 se pone precisamente en este caso, el que, como veremos, tiene importancia pata determinac las relaciones de. los deudores solidarios entre si Como gacantia, la solidarided es més segura que la fiamza, pues en sta el deudor subsidiatio puede opanet los beneficios de excusién y de division, que debilitan la posiciin del acreedor. Pero, como ya lo adelantainos y estudiaremos en sw opoctunidad, es perfectamente po- fible combinar ambas garantias, dindose: nacimiento asia’ Ja fianza solidaria, que viene a constituir una caucién intermedia (30). Del-articulo 1,511 se desprende que estamos en presencia de la solidaridad cuando, existiendo varios deudores de un mismo objeto (29) En adelane slo hablaremos de solidaridad, entendiéndose que nos referimos 6 la pasiva. x (30) Ver infra N. 119.42 MANUEL SOMARRIVA U. forme al articulo 1,515; que la accién del aceeedor contra los deudo- ves pueda tener distintos plazos de presetipeién (37), y que la causa de la obligacién de los deudores solidarios sea distinta (38). 44. 3. La solidaridad debe estar establecida en Ia ley 0 en la convencién. La sentencia judicial no es fuente de solida- tidad.—La solidatidad no ‘puede tener su -origen sino en la volun- tad de las partes, manifestada en el contrato o en el testamento, 0 en la del legislador. Estas son las dos fuentes de la solidaridad pasiva, como lo establece el artfctilo 1,511, a diferencia de la activa, la cual jams emana de un texto legal. Se desprende entonces que la sentencia judicial no puede originar la solidaridad. Nuestra Corte Suprema ha aplicado este principio en dos ocasiones. En uno de los casos se trataba de un acreedor que, paca preparat la via ejecutiva, cité a reconocer deuda a dos personas. Nin- guna de ellas comparecié y la deuda se dié por reconocida en rebel- dia. Con posterioridad el acteedor pidié se despachara mandamiento de embargo contra una de ellas por el total. El juez accedié, Pero el curado se excepciond alegando que'la obligacién no era solidaria, sino conjunta, y que por ello no se le podia cobrat el total, sino La mi- tad, y este criterio fué acogido en definitiva por nuestro mas alto tri- bunal (39). En el otro. caso resolvié que si ambos cinyuges son con- denados a dar alimentos a unos nietos y fallece a mujer, no puede perseguirse al marido la. totalidad de ellos, pues la obligacién no es solidaria ni indivisible (40). 45. La ley como fuente de fa’ solidaridad’ Casos en que es- tA establecida en el Cédigo Civil. Al acoger el legislador eit sus preceptos la solidaridad, lo hace guiado por diversas razones. Las més (37) Ast lo ha declarado Iq Corte cién de cuatro afiox del arciculo 761 de socio de una sociedad colectiva’ mercantil 2 nda por la sociedad y que prescribia para éa en cinco afios, conforme al ‘cil 764 del mismo’ Cédigo. Sentencia de 26 le aoviembre de 1937, Gar ceta de los Tribunales de 1937, 2.° semestre, N.° £90, "pag. 733. (38) Ver infra N° 50, pag. 48. (39) Sentencia de 17 de julio de 1932, “Revina de Derecho y Jurispru dencia”, tomo XXIX, segunda parte, secciém primera, pag. 480. (40) Sentencia de 20 de julio de 1927, Gaceta de {os Tribunales de 1927, 2.2 semestre, N.° 9, plg. 32; y “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXV, segunda parte, secciéa primers, pag. 264. Concepeién, al acoger la prescrip- Cédigo de Comercio, opuesta por el 1 se le cobraba una letra acep- TRATADO DE LAS CAUCIONES 43 de las veces la estatuye como una sancién pata aquéllos que han vio- Jado la ley —por ejemplo en los atticulos 201, 549, 927, 2,189 y 2,317,— o en su desea de, favorecer a los incapaces —conto acontece en el caso de la pluralidad de curadores (articulo 419)— 0 tomando on consi- deracién [a voluntad de las pattes o del testador —por ejemple al de- clarar, en el articylo 1,281, solidatia la responsabilidad que afecta a los albaceas cuando hay pluralidad de ellos. De los articulos 201, 419, 549, 927, 1,281; 2,189 y 2,317; que es- tablecen casos de solidaridad, es inceresante detenerse en fos dos Gl- umos. i El articulo 2,189, refiriéndose al comodato, establece que si la co- » sa ha sido prestada a muchos, todos son solidatiamente responsables. Pero no dice a qué alcanza esta solidaridad, Ba nuestro concepeo, ella one el articulo 2,178 de indemnizar. al comedante de los perjuicios suftidos por la cosa, ‘Pero la obligacién de restitui no puede teferirse sino a la obligaciSn que in la cosa —obligacién que jamés puede faltar en el comodato y que es la tinica que emana del contrato mismo —no puede ser solidaria. A ella no se ha referido el articulo 2;189, ya que de acuerdo con el N° 2.° del articulo 1,526 tiene el caracter de indi- visible, y, en consecuencia, el comodatario que poseyere el objero dado en comodato estaria obligndo a entregarlo al comodante. El caso del arcicule 2,317, que proclama la responsabilidad soli- daria por la indemnizacién de los perjuicios provenientes de un deli- to 0 cuasidelito cuando es cometido por varias personas, es sin duda el de més importancia entre los que establecen la solidaridad legal. Salta a Ia vista que en él fa solidacidad se ha establecido como una sancién para los que cometen el acto ilicito y a la vez en el deseo de proteger a la victima. Es evidence que la responsabilidad sera solidaria aun cuando el de- lito 0 cuasidelito sea civil y no penal. La disposicién citada no distingue, y, atin mis, ella estd ubicada precisamente en'el titulo de los delitos y cuasidelitas civiles, Esto no obstante, la Corte Suprema ha estima- do’ que el articulo 2,317, al declarar solidaria ia responsabilidad, se re- fiere tnicamente a los delitos y cuasidelitos penales (41). El error ma- nifiesto en que incurre nuestro més alto tribunal nos’ ahorra todo co- mentatio. {41} Sentencia de 13 de enero de 1937, “Revista de Dezecho y. Juris: prudeacia”, segunda parte; seccién primera, pag, 201,6 MANUEL SOMARRIVA U. “por cuyo hecho o culpa. .., ete.”. Se establecia entonces una respon: sabilidad solidaria que afectaba a todos los herederos. Después se mo- ificd el atticulo, cambidndose la expresin “aquéllos de los herede- 0s” por “aguil de los codeudores”, y ino se tuvo cuidado de suprimir la palabra -“solidariamente”, que con la nueva redaccidn carece de sentido, En Francia, no obstance no existir un texto legal que declare la solidaridad por los perjuicios provenientes de la inejecucién del con- trato, ella es aceptada por Ja jurisprudencia, Josserand se expresa en los siguientes términos: “La Corte de Casacién admite la solidatidad entee deudores contractuales cuando la inejecucién del contcato sea impucable a todos y la culpa de cada uno de eltos sea suficiente paca * producie-la integridad del dafio, de suerte*que las culpas cometidas “sean indivisibles en sus resultados” (44). 47. La convencion y el testamento como fuentes de fa soli- dlaridad,—Bl inciso 2,° del articulo 1,511 dice que la solidaridad ‘de- be ser expresamente declarada en todos los casos en que no la estable ce la ley. Lo qué en otros tézminos significa que ella no se presume. Para determinar Ja exiscencia de la solidaridad, la doctrina esti {acuerdo en-aplicar los siguientes principios: que-para establecerla no-se requieren términos sactamentales; que na debe quedar la menor duda de que la intencién’ de las partes es pactar la solidaridad; y que en caso de duda debe darse por inexistente y reconocer el cardcter de conjunta de Ja obligacién. Por lo general en el contrato se dird que las personas se obligan solidariamente o in solidum. Pero, como deci- mos, noes de'rigor que se empleen dichas palabras: puede hacersé uso de frases semejantes que manifiesten la intencién clara de las pattes de estipular la solidaridad, Por ejemplo, decir que cada una se obliga por el total; que se obligent una por la otra; que se obligan conjunta- mente con renuncia-del beneficio de excusién y de division, etc, No esta refido con la exigencia de. que la solidaridad debe estar expresamente establecida lo dispuesto en ef articulo 1,635, segin el cual, para’ que haya novacién por*cambio de deudor, es necesario que el acteedor dé por libre al primitive deudor, y si ao lo hace se entea- (44) O. c, tomo II, N.° 784, pag. 426. Sobre si el incumplimiento de la obligacién sofidaria da fuga: a responsabilidad de la misma naturaleza, ver infra N° 62 y nota 80. TRATADO DE LAS CAUCIONES 47 dderé que el nuevo deudor es. diputado para el pago o que se ha obli- gado solidaria o subsidiariamente con aquél, segiin aparezca del tenor a dei espiritu del acto. Em este caso la solidaridad se va a deducir de interpretar el chutrato; fo que-es perfectamence posible, Naturalmente, para llegar a esta’ conclusién, no debe quedar la més leve duda de que la intencién de los conteatantes ha sido pactar solideridad: (45). Determinar st en un contrato se ha estipulado o no ‘solidaridad es cuestién de derecho; por lo tanto, lo que sobre ef particular resuelvan los jueces de fondo queda sujeto a la revision de la Corte Suprema. Asi lo ha deciarado este mismo tribunal (46). 48. Criterio de la jutisprudencia francesa para dar por es- tablecida la solidaridad—De lo expuesto anterioemente se despren- de que a falta de un téxto fegal o de la intencién clara de las par tes que establezcan la. solidaridad, debe entendeese que la oblig: es simplemente conjunta, Este principio, que también deberia regir en Francia, donde el legislador dice expresamenie que [2 solidaridad no se presume, no ha sido sin embargo respetado por la jurisprudencia, la cual acepta casos de solidaridad fundados en la presunta ineencidn de las partes o en la naturaleza’ de la. cbligacién, principalmente cuando ésta es coméin a dos o més personas y resulta dificil asignarle,2,cada ana de ellas una parte en la deuda. Asi, se ha estimado que si un pa- dre y una madre sepatados de bienes contratan un profesor para su hijo, son solidariamente responsables; y que también existe esta mis- ma responsabilidad cuando los. copropictarios de un inmueble ,encar- gan reparaciones a un terceco. : Elvespititu de la jurispradencia francesa, al apartarse claramense cién (45) Le Corte de Talca, en sentencia de 14 de enero de 1933, Gacema de fos Tribunales de 1935, No 83, pig. 345, did por establecida !a solideridad aplicando ‘ese articule en el siguiente caso: un sefior se comprometié a pagar 4 un abogado detecminada suma por la defensa que éste hiciera de un hijo suyo en wn asunto criminal, Dijo la Corte que en semejante: estipulacién- no habia novaciéa, ai diputacién el pago,-ni fianza, pues el padre “se obli- §0 @ satisfacer la deuda de su hijo en concepto de principal deudor, esto <5, in solidum”. Pero lo curiaso es que, después de dar por establecida la ¢ ridad en el considerando 15, aplica el articulo 2,344, diciendo que la obliga- cién del padre no podia ser més gravosa que la que los hijos habian estipulado con el abogadc, A primera vista ello aparece’como un error, porque el asticu- lo 2,344 se aplica en [a fianza, pero no en la solidaridad. (46) Sentencia de 14 de enero de 1916, “Revista de Derecho y Juris- pradencia’y segunda parte, seccién primera, pag. 193. Los jueca: de fondo’ die- ron por establecida la solidaridad y la Coxe Suprema deciaré sux inexistencis.| | | CAPITULO TI EFECTOS'DE LA SOLIDARIDAD SECCION © PRIMERA ErecTos QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES Y EL ACREEDOR 53. Enunciaciéa y. explicacién de ellos. Teoria del mandato reciproco.—El primer efecto de la solidaridad consiste en la facul- tad. delacreedor para demandar de cualquiera de los deudores ef total de li obligacién, lo que se justifica porque, en esta clase de obligacio- nes existe’ unidad de la prestacién. Asimismo, la demanda ditigida por el acreedor contra uno de’ los deudores no extingue la -accién contra’ los otros sino en Ia parte en que hubiere sido satisfecho por el deman- dads; conclusiéit’ ldgica habida considetacién a que en la solidaridad como vimos— existe pluralidad de vineulos. ~ Fe Fuera ‘de los enuncitides, la solidaridad -produce otros efectos, que podrfamos llamar secundarios y que consisten en que intcrtumpida la prescripcién respecto de uno de los deudores también se interrum- pe respecto de los otros (articulo 2,519); en gue fa mota y la culpa de uno de ellos afecta a los demas (articulo 1,521); en que la sentencia dictada contra uno de los codeudotes produce cosa juzwade respecto a los, otros; en. que prorrogada la jurisdiccién con relacién a un deudor también se entiende prorrogada para los dems, etc,, etc. Bn presencia de éstos efectos, cabe preguntarse si'ellos se explican suficientemente, al igual que los anteriores, con ta idea dé la unidad de prestacién y pluralidad de vinculos que existe en la solidaridad, 0 fis fas ARATADO DE LAS CAUCIONES si esta-explicacién es insuficiente y es necesario recurtit a otra. bien, en el sentir de la mayoria de los autores semejante explicacién no es satisfactoria; por el contrario, ellos ven el fundamento de estos efectos en el mandato tacito y recfproco que existe entre los deudores de la obligacién solidaria. t La doctrina del mandato tacito y reciproco arranca su origen des- de muy antiguo. Hace alusién a ella Renusson en su obra “Tratado de la subrogacién”, aparecida en 1685. Desenvuelea por Eustache Pi. lon en.su “Ensayo de una teotla general de la represencacién én Las obligacione’s”, acogida por Toullier en 1814, es después seguida sin va- cilacién por ‘asi todos los autores, para finalmente recibir su consagra- cién definitiva al ser aceptada sin resetvas por la Corte de Casacién Frasicesa en sentencia de 15 de febrero de 1873 (51): : Esta teoria.ha sufrido diversas variaciones; Dumoutin, explicando los efectos que se producen por la pérdida dela cosa debida solidariamente, afiema que el mandato existe para conservar y-perpetuat Ia obligacién, pero no pata ‘atimentarla:: Esto did origen a una critica, Se dijo que ‘no era razonable presumit un mandato de esta naturaleza, ya que’ precigainente ef interés de log deu- dotes era extinguir el vinculo juridico y no conservailo, Como” éénse. cuencia de estos ataques, algunos autores modificaron en parte la doc- trina: dijeron que cada deudor, mediante ‘el mandato, podrfa inejorar Ja pasicién de fos oftos, pero no empeorarla (52). 7 Esta variacién de la teoria no es aceptada por Batidey Ladantine= tie, quien dice al respecto: “Esta concepcién de un mandato que no es “ valido sino cuando el mandatario mejora la situaciéa del mandainte * conduce a resultados inadmisibles, sobre ‘todo en’ materia’ dé “cosa “ juzgada” (53). Josserand, después de formulat una objecién semejante a la de Boudry Lacantinerie, agrega una idea nueva que tios’ parece muy ati- nada. “En realidad —-dice— el mandato intetviene, no en interés de “los codeudotes, sino en el del acreedor: es lo que a veces parece ol- * vidarse y es lo que Dumoulin, y después de él el Cédigo Civil, han’ “ perdido de vista al limitar el pago de los petjuicios, en caso de cul- (51) Datos sacados de Baudty Lacantinerie, 0. ¢, como IT, NO°1213, pag. 304, (52) Larombiere, citado por Beaudry Lacantinerie, cita’ anterior, (53) Cita anterior,! ! 1 34 MAN SOMARRIVA U. el més importante, esté expresainente. contemplado en -el atticulo 1,514 en fos siguientes términos: “El acreedor.podrd dirigirse contra todos Jos deudores .solidarios -conjuntamente, o contra cualquiera “ de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponécsele: el benefi- “cio de divisién”. (58). El negar este beneficio a.los deudores soli- datios significa que se puede cobrar el coral a cada uno de ellos, Pero s6lo por una razén histérica se justifica que el legislador haya dicho gue los deudozes no pueden oponer el beneficio de divisidn. Asi lo es- tablece ef Cédigo francés, el cual considerd: necesario hacerlo presen- te, porque él innovaba sobre el Derecho Romano, donde era posible oponerlo. Pero en realidad era inmecesario decirlo, pues ello se des- prende del inciso 2.° del articulo 1,511. El principio de que en la solidatidad pueda demandarse el to- tal a‘cada uno de Jos deudores tiene una excepcién cuando marido y mujes, en el régimen de sociedad conyugal, se hayan obligado en forina solidaria, pues en conformided al atticulo 1,751 sélo hay accién en contra dela mujer en cuanto el acto le haya reportado utilidad —esta”accién émana, no del coattato,) sino del principio que nadie puede entiquecerse sin causa, El Cédigo ha derogado en este caso la regla general por la forma como ha organizado la sociedad conyugals dando poderes.omnimodos al marido y declatando en el atticulo 1,750 que-respecto de teecetos éste es dueiio de los bienes sociales, - © Si bien el acteedor puede demandar a cualquiera de los deudoces por'el total; no podria en cambio, en la ejecucién que siguiere contra uno, embargar bienes de los otros. Nuestra jurisprudencia ha tenido n de aplicar ‘este principio en mas de una oporunidad con rela- cidn al caso'en que un bien que pertenece en comtin a todos los co-deu- coca’ (58): Aplicacién de este articulo es la dispesicién contenida en el articu- Jo 114 de la Ley de Quiebras, que establecs que si varios de los deudores soli- darios. son déclarados en quiebra, el acreedor puede preseatarse en todas ellas \ por el valor nominal, de! crédito hasta su‘completo paso y participar de fos dividendes que dé cada una de’ ella: vireud de esta cisposicién y del aré ticule 15514 es eriticable una sentencia de la Corte de Concepeiin, de fecha 27 de marzo de 1928 (Gaceta de los Tribunales de 1928, Ler vemestee, son cia No 173, pag..735), en la cual se declara que, veriBeada ‘un crédito, en una quiebes, no puede ef acreedor, abardonando esa accién, demandar a los herederos de owes de los co-deudores,solidarios. El Ministre sefior Brafias Mac en un voto disidente, signta la, buena doc TRATADO DE.LAS CAUCIONES dores solidatios sea embargado en st totalidad en la ejecucion segui- da contra uno solo de ellos (59). La citcunstancia de que el acreedor. demande a’ un deudor, estan- do el juicio pendiente, no es dbice, para que pueda demandar a los otros. El articulo 1,515 aleja toda duda al respecto al manifestar que la demanda dirigida contra uno de los co-deudores no extingue la obli- gacién solidaria sino en la parte en que hubiere sido ‘satisfecho por el demandado (60). y Asisaismo, como lo ha declarado la Cote de Valparaiso, de los ar- ticulos 1,514 y.1,515 se despeende que si el acreedor se desiste de Ja accién ejecutiva con respecto al ejecutado, declarando todavia que se reserva la accign contra los otros co-deudores solidarios, el: desistimien~ to no beneficia a éstos (61). biases ants = La regla del articulo 1,515 tiene una excepeién en el articulo.705 del Cédigo..de Comercio, segiin el cual.si,el portador de. una ‘letra de cambio hubiere dirigido su-accién,contra uno.de los codeudotes de la letra, no puede suspender su curso para ejercerla contra los demds, salvo las excepciones que,.la misma. disposicién indica. > 55. .gLa sentencia, dictada contea uno de los deudores sirve de titulo ejecutivo. contra los.que.no han intervenido.en.el jui- cio? Cosa jurgada.—Bl acreeder,, haciendo uso del-derecho- que, Je confiere.el articulo 1,914, puede haber demandado a,uno'de:los deudo: res y obtener séntencia favorable: zPodsia enconces can ella iniciae ejecu- cidn contra aquél, 9 aquéllos que no, han intervenido,en el. juicio?..L.a cuestida se tcaduce en saber si produce cosa juzgada la sentencia que (99) Corte de Santiago, sentencias de 24 de matzo de 1899. (Gaceta de los Tribunales de 1899, sencencia N.° 388, pg. 323) y de 11 de abril de 1888 (Gaceta de los Tribunales de 1888, sentencia N.°.351, pig. 287); y Corte-Su- Prema, senteacia de 24 de abril de 1920, (Gaceta de los Tribunales de 1920, sentencia N.° I1,, pag. 100), y “Revista-de Derecho jucisprudencia”’, tomo XVUIZ, segunda ‘parce, seccidn primera, pag. 482. oe 7 " (60) La Corte Suprema reconocié ese principio en sentencia de 19 agosto de 1931 (Gaceta de los Tribunales de 1931, 2,0 semestce, sentencia N. 19, pag. 110; y “Revista de Derecho, y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, segunda parce, seccién primera, pig. 762). En ella_casé la sentencia de la Corte de Concepcién de 4 de septiembre de 1930 (Gaceta de los Tribunales de 1930, 2 semesire, sentencia N.°'118, pég. 444), que erradamente -coscenia que pa ra perseguir simulcaneamente a dos o mas deudores eta,necesario que se re-~ nunciara‘ la ‘solidaridad y #e eobraré la euota a cada unc. _ (61) Sentencia de 25 de septiembie de. 1917’ (Gaceta. de to: les He 1917;"2.9 semestré, seniencia N° 267, pg. 820)... i fribune- v hip we domars con Ss Sa a i a Hay uv értoe a tora paste: del aeieale aVideetr "Hel deadar exeiviereviecaugadorde Meidae”, pues; debié d as”, , le (212) Pescio, 0. c, N° 259, pas, 188 (213) Pescio, 0. ¢, Nv 260, pits, nyo {gi2) Fenn 95 61 NP 260, pig, 195 Lauren, 0,» some XXVI, c, No 266, pag. 192. Lourent, 0. Sev if usent, 0. ¢, XXVIU, N° ntineri, 0. c, Nw 979, pag. 480. PE AN 14sCAPITULO v “pEECTOS DE LA EIANZA ar Jos efectos que s° producen: entre re los cofia- sa—Pata estudi 125, Divisibn de la matesia—Para estudiar I dedi ce Wa ana, 6 necsatio dissing ls que 5 PP | iven, di 22a, ; : derter Cred; entee Giador y dexdess Yr Be fiador ; d see cuando ellos son varios SECCION PRIMERA eueros ENTRE FTABOR Y. AGKEEDOR igi la obliga- 6, sl fiador puede pagar antes se #8 ci sabi ee ey 2.395 Facalta al Sadar para hacer el PSC cin. Bl articulo 717" Ge set teconvenida. por el acreedory em OSE da afianzada alin 2000" Nhacerlo ot deudor principal, De orsinat® los casos en que Pudier® TAIN sigacién del deudor no & de cunP E oS anda tm ce vee 0 nue se determi ® tlegada de un plazo © pct, oo Ee Cuma el adr © pe miento de una condicile desee pager anticipadamente YO AUT" en el evento de ait pte que el gcudor principal extuvier tifa. pars ‘ facultado para ello. Tratandose de on : a ral pode’ hacer el pago ef wal plazo esté establecido en ine ae rt it 1,497 es renuncial sg forme el articulo 1 fanza miento int sla gene- 4 obligacién @ plazo, el fiador por 88 BN Pein anteipads, porque 19 normal seb wefcio del deudor y entonces < 5 excepciona TRATADO DE LAS CAUCIONES 130 les en que el plazo se estipule en beneficio del acreedor, 0 de ambos como pasa en el mutuo con interés, el Gador no estarfa facultado pa- ra pagar anticipadamente porque tampoco tendria este d deudor. : . Si la obligacién afianzada es condicional, nada obsta a que el fiador pague antes que la condicién se cumpla; pero entonces, en con- formidad ai articulo 1,483, podria repetir lo pagado. cho el 127. Consecuencias que se siguen si el fiador paga antici- padamente.—Del hecho que el fador pague anticipadamente la obli- gacién, se siguen consecuencias de intetés en sus telaciones con el deu- dor. Veremos més adelante que por see el fiador um deudor subsidia- rio, no es él, sito ef deudor divecto quien en definitiva debe soportat el pago, Por eso el legislador le da acciones para obstener el reembol- so de lo pagado. Pero si el Aador paga antes de expirar el plazo de la obligacién principal, de acuerdo con fo dispuesto en el articulo 2,373 no puede reconvenie al deudor sino una vez que el término haya ven- cido. Disposicién que tiene sélida base on Ja equidad, porque ast como el deudor por xn acto propio no puede hacer mas gravosa la obliga- cién del fiador, tampoco éste puede hacer més gravosa la obligacién de aquél. En seguida si el fiador paga, sea que lo haga anticipadamente o no, el articulo 2,377 lo obliga a poner este hecho en conocimiento del deudor, y si no lo hace, el deudor puede oponerle al fador, cuando éste teatare de reembolsarse de lo pagado, Jas mismas excepciones que hublere podide oponer al acrecdor al momento del pago. Y todavia nis, si el deudor ignorando por fal:a de aviso la extincién de la deuda la pagare de nuevo, establece el articulo citado que el fiador no tended recurso alguno contra el deudor, pero que podrd intentar contsa el acceedor la accién de aquél por el pago indebido. Esta regla dada por el legislador presenta una curlosidad: el acreedor ha recibido dos pa- gos: primero del fiador, y después del deudor. Luego el pago del fia- dor es de lo debido; el del deudor, de lo indebido, y no es éste quien puede repetir contra el acteedor, sino el fiador, con lo que se establece una verdadera subrogacién legal en favor del fiador respecto de la accién de pago de lo no debido que competfa al deudor. 128. Exigible que sea la obligacién, ef fiador puede reque- rir al acreedor para que persiga al deudor.—El articulo 2,356 da alMANUEL SOMARRIVA WU (42 ipal y la fian- obligacién prir or ejemplo, cuando la oblig ya i eee creedor haga valet una pelmera 9 del deudor como del gin duda necesatia, porque rejada ejecucién. pl weionsten por escricura publica, y el wopia o tna segunda dada con citacién tant {timo la citacién es _ Respecto de este dltim: ile pect a Ferret No 2 del Cdigo de Procedimiento Civil estabiece 7 i i 6 p na a quien 2. va vagunda copia debe.darse con citacién de la pessona 2 9 o cdicar a en su contr vchadicar, caso en que encuentra el findor y8 gue per} : ty i e On. vende iniciat la ejecuc — ci eatin del ritolo eecurivo que peda Hnvocaste conc ff na este car’ to referente a si ten toe nos ileva a analiza el punt see cai coe ee cae ae dicta contra el deudor. Boudry Lacancineie aH y . to (225) por la afitma- Deccio (224) se inclinan pot la negativa y Dalley @ 1 = ieatent Sooo reea jutgprudencia nos hermos encontrado con aus Ot oe ' at 1. e lictada ¢O t de Apelaciones de Santiago sostiene que a) is spa ode soto al fiador mientras qu j ecto al fadol 5 juzgada resp? i el deudor produce cos o al fi cones Ta Corte de Apelaciones de Talca (227) ¥ Is Corte Sup sustentan la opinién conrraris. Haciendo un andlisis de esta sche cee la sntencia dictada conta ol deudor so sive 1% UY i se aT fador no. dan mayorss razones, no fucaneri® ejecutive, conta ae Suprema, en uno de los considerandos de! fa ea ie cucesidn del fiadot) el fallo de cuyo nes. judiciales a se pte rge-coneca el fia- sentencia qui « opiniones, cabe descacar que los que no sirve de titulo su 0p aludido, dic ‘ " é se renere a pe tern gquiera que las resolucio * cumplimiento se trata, como Se age & no producen cosa juzgada sino Fespecto 2 par ny ‘alvo las excepciones es! ablecidas por entre las cuales no de p Jecidas por la ley, ener Jo, salvo las excepe' ti < a se encuentta comprendido el presente cao - uestro mas Alto Tr wun jetuvo en este considerando que de acuefc® con d nsar en este consider fal no se detuvo a pe i el articulo 2,354 Ja cosa juzgada es una excepeion real i a ct 7 pue- ax! . da es ‘ di de valerse el fiador. Y si la sentencia dictada en favor del 4 dor pue- le val 6 f Pi 20, pase 497. 223) O. e, N& 1020, Pag. = a ©. cy Net 297_y 298; pass. (223) Jurisprudencia General, sobre NE bre de 188 antoncia do 3 de diciembre (226) ones Ne 2068, pas, 2089. ja de 15 de abril de 191) va ad diciembre de 1906, “Rev’ = Darsete y Jw IV, segunda parie, seccion primera F 2ih y 212, wlabea Cansionnement, como VIT, 4, Gacsta’ de los Tribunales 0, Gaceta de los Tribunales de 1910, entencia N eM UB), Sente risprudencia”, 1029 TRATADO DE LAS CAUCIONES [43 de invocarla el fiador como excepeién a virtud de la cosa juzgada que de ella emana, ino podria decirse que también le afecta le accién de cosa juzgada que lleva consigo toda sentencia firme? En nuestro con- cepto hay falta de equidad al resolver que el fiador puede valerse de la sentencia dictada a. favor del deudor, y que en cambio no puede accionarse’en su contra con esa misma sentencia cuando es desfavora- ble. Por esta razén, no aceptamos la opinién de la Corte Suprema, que como dijimos es también la de Pescio y de Baudry Lacantinerie. Por lo dem4s, aceptar que pueda perseguirse ejecutivamente al fiador con la sentencia dictada contra ef deudor no significa dejatlo in- defenso. Podria oponet a la demanda sus excepciones personales, las reales no opuestas por el deudor y todavia alegar que entre éste y el acreedor huibo coluisién en el juicio 132. Ef acreedor no puede invocar contra el fiador el pri- vilegio de que goza contra el deudor,—Al hablar.de la solidaridad viinos que era discutido si el acreedor que gozaba de un privilegio con- tra uno de los deudores solidativs, podfa invocarla contra los demas deudores. En la fanza no se presenta esta dificultad, porque es evidente que el privilegio no puede hacerse valer contra el fiador. Para resolver- io asi basta con considerar que la obligacién del fiador es distinta de fa obligacién del deudor, y que los privilegios, por ser de derecho estric- to, no pueden extenderse de una obligacién a otza, ni pueden hacerse valet sino contra las personas indicadas por la ley. Nuestra jurispru- dencia ha tenido mas-de una oporcunidad para resolver la cuestién en ei mismo sentido (229), La misma solucién debe datse tratindose de un fiador solidario. Sin embargo, la Corte Suprema, en uno de sus fallas ha sostenide lo contratio (230). Opinién que es sin duda etiticable, no sélo porque al frador solidario debe mirdtsele como fador en las relaciones con el acteedor, sino porque aun consideréndolo como deudor solidatio, por ) Core Suprema, sentencia de 3 de abril de 1864, Gaceta de los ‘Tribunales de 1864, sentencia N° 639, pag. 241 y de 26 de mayo de 1914, “Revisga de Derecho y Jurisprudencia”, segunda parte, seceién primera, pag. 266. (233) Sentencia de 27 de octubre de 1862, Gacera de los Tribunales de 1863, wntencia N.° 2123, ‘pag. 809. La Corte de Apelaciones de Santiago en Fallo de 3 de noviembre de, 1932, “Revisca de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVI, segunda parte, seccién primera, pag, nuestea_doctrina. 330, implicitamente acepta146 MANUEL SOMARRIVA U. fradot simple podria oponet el beneficio de excusién, naturalmente que “head 2 los bienes del deudor principal (237). ‘Si fe obligacién afianzada no produce acci6n, rampoce podria el fader valecse de Ia excusin. Asi lo dice el mero ececero del articu 1 2358. Se rehere aqui el legistador a las obligaciones naturales en veto principal que produce el bensfcio de excusisn razon de que el ef eu vevnace en que el acreedor persiga pelmeramente al deudor principal; vada no es civil, por careest de accion ol acree- yy sila obligacion afiat “lor, estaria imposiblitado juridicamente pare Girigisse contra el deudor. geces citado axticulo De aouerdo con el ndimero cuarto del tancas puede prevalecerse del beneficio de excusi6n el el juez. Como lo hici- 2,358, igualmente no Fedor, cuando la fianza ha sido ordenada po eretotar en otea oportunidad, es difeil saber el motivo que ha ceni- Mle al legislador al establecer esta disposicion. Face de los casos indicadas en ef articulo 2998 y ave acabamos de analizar, hay otros en que tampoco el fadoe puede oponer el bene Frio de excusign y entre estos tenemos: si se frat de un fador hipote- cario 0 prendatio, y se prérende por el acreedor perseguit la cosa hipe- verde © empedada ce acuerdo con To dispuesio oA Jos articulos 2.429 y 2.430 a que ties referimos en otra ceasion (No 116); si el flador se Yen con el caracter de solidaeio, pues uno de Jos efectos de la fian- oe elidaria es privar al fiador de este beneficio (236); y si el deudor Ivencia, porque entonces el fiador estatia tat en quiebta o nototia insol en la imposibilidad de indicar los bienes del deudor sobre los cuales Mf actecdor pueda ejercicar sus derechos, requisite éste indispensable para que proceda ‘a excusién (237). -136.. Casos en que el acreedor esti obligado a practicar Ja \ ccusigne—Salvo los cases a que acabames de referienos, en que el fador est’ privado'del beneficio de excusién, por regla general queda a sui arbitrio oponerlo o no. Asi se desprende del articulo 2,397 que cmpiea la expresign “podra”. Pero, excep: gnalmente, eb acreedor est (235) Core Suprema, sentencia de 7) de septiembre de 1878, Gaceta de fos Tribunales de 1878, sencencia Noe 3348, pag. 1410. tase) Ver supra N.o 119 y_ senrencia dela Corte de Apelaciones de Santiago, de.3 de septiembre de 18, Gaceta de fos Tribunates de 1918, sen- a Neo 307, pag. 1563 ‘ : (237) Bestio, o. cy NS 321, pas. 220, Baudry Lacantinerie, 0. ¢y N 1024, pag 201 ten TRATADO DE LAS CAUCIGNES 147 obligado a practcae la exeusin, en conformidad al incso 2° de icin 2385, suis. el Gador-ng ae habieserobltgade «pspue sine lo gue el ztrerlor no pudiere obtenee del deudor principal Es necnaco aur extal manifesredign: de volunuad-tea exncesa'e inequfvors: en: atts cert ni ut & Seminos, que no quede la menor duda que la ineenciin del face h aido'obligirse de ea Bane! sesucleo En nuestea juvi i Bassin jusiepedléheia sé havteaudl gare de ’ to que no se prodiicfa el caso contemplado en el articulo 2,365 si una 7 2 Sh. j Pe cone obliga como fador subsidiario (238); pero que s{ cabia ap var dicho articule si el fador se obliga para el caso en que “el deude no pague o no cumpla” (239). “ Si el fiador contrac su obligacién en los términos que hemos ind: cade, ace; al t : 5 5 sera responsable de la ins » agcega el articuio 2,365 que no sera responsable de la insolvi Big, mpre concurran est: a! lel Geudor siempre que con estas dos circunstancias: que el oe ee ve cone eeedor hays. tenido mecing o.eientes para hacerse pagar, y que ha- ya sido negligente en setvitse de ries , Respecto al ‘ ecto al primer requisito, puede darse ef caso de que los bie- : Siar Bas nes del deudor nd fueven suficientes para el pago sotal, pero sl pare spe ail Ga : - tae rm pago pail. En este evento, aplicnda el inciso 1° del mismo at ticdlo, es obvi decidiv que quedatta } sistente la responsabilidad = : 4 3 responsabilidad del jor por el exceso. Pero si la obligacién afianzada fuere natural, no ; 2 obsiante que ef deudor tuviere bienes, no se entenderia cumplido este requisit a e reed fi guisito, ya que el acreedor no podria perseguic al deudor (240). En cuanto a la negligencia del acreedor para:petseguir lost dei deudor com el objeto de hacesse pago, en viruud de lo dis eso oa el artculo #4 dobemos concluir que responde de la culpa eve, Mere esa disposicidn, nos dice que culpa o deseuido sin orca calificacé Laan fica culpa o descuido leve. Y decir negligence, como fo h: Dee lo 2,365 es lo mismo que decir culpable, a ee Punto interesante ‘a propésito de los requisitos « e to interesante a propdsito de los requisitos examinados es cl de saber quien debe probar su concurrencia. En cuanto al hecho que el acreedor ha tenido medi ntes para pagarse, no hi y ios suficientes para pa; h : garse, ay duda que lebe acreditarlo el deudor. ;Pero y la i el d . gPeri negligencia del acreedor’ quien (238) Corte Suprem: Je-12 de septiombe “ de Derecho y Jusizpradencia!, tomo Leow a Sshiaane’y de 1904, “Revista a ao nr pasta Come, Ui gatiotde. part, sezin pelnoreiit 75. je , Gaceta de los Tribunales:de 187 im, sentencia de fe raayo pag.’ 530, 1877, Ler semostre, sentencia N.? 0064, (240) Pescio, 0. ¢, N.° 329, pag. 223SOMARRIVA U MANUEL § 150 blece que’ bienes no ue contie- I diculo 2,359 ese fatrdos. Excepcionalmente, el articulo 23 pueden ser excucidos, ¥ 54 env 2 meracion es semejante & lo 2.350 que indica los biene no pueden tomarsé € nes E 0 que indica los bi 9 ‘ solvencia de la pessona que © deudor Dligado a rend Santas eefento 2,359 no puede se lad al acticulo 2,39 ng que en conformidad al A ene oe viguientes: fos que escén fuera del & ; re aie al feign se haria muy dificil paca ne su persecucion se ha iP ror del Bstado, ofan 5 Pos, de acuerdo con ln acrpsin d88 rire deg barges liigioot, de acesdo cons spon nereedor Os Sapreiones af comeacar el arculo 2950; aquelat ai j i Aas, yor la incertiaul ones resolutorias dominio ext sujeto a condones eri, ot eis See 1 cumplitse 1a condicién se : Be ey tobe ol éd i ificil cobro, cireuns- gue aii Polls; los créivs de dudoso 0 dificil cobs, EF ae * Seeadee cobecamente por el THbunal p : Bo as, estas que seran : a Toba oo ie al caficiente garantia paca el acreedor; y fins ee ae aan deudas preferentes, en ieren hi vat de se ce ecwieren hipotecados favor de deudas prevents TP fa parte que pareciere necesal ja para el pago comp oe aie bn part Wyre on una redundancia al dese biens hipoceaos © 1 i ct ec < Bee Joadas prefecentes, porque [2 sola hipoteea sapere 0 vrédito goza de pregerencia, 'A [a enuimeracion que an cure los bienes que no pued voce estén reeenidos por orden judi¢ 7 ire Gantro de os bienes ombargados, dado el sense Peespradencia ha atlboido a be expesion embargo 9 amotio ave TP sroables, porque ellos no podrian perseetitse por ¢ (243) 5 los inem et deudor posea en comunidad con otras per ae a ¢Tiigiosos, por las difcul- motivo de la indivi ne el arti d consideracion paca calificar +2 5°'¥ cuando esta ol presenta como fador, falarse paca la excusién son lo: secede hecha por ef legislador, fa doctri- pueden sefalarse para a excusién: |, atin cuando ellos que- el senti- aquellos que et darian compen do amplio que la acreedor; y aqu sonas, que los autores equiparan a los bie tades que podel Parece [égico decidir que ta prurh’ ¢ los bienes indicados ‘ eg dir que la p' Jha de que los bienes it © ve xcusion d act sob reedot, no sitven pata la excusion febe recacr sobre el act ‘an presentarse al acteedor con por el fiado > de 1906, “Revi 3 sees see, seccign primera, PAu tones de reat, come XXVITL sequnda parte $¢ 3) Come Saprema, sencencia de 8 de i recho ¥, c 365 y Corte ce Apelad ; “Revista ¢e Derecho y Jurispts : 22! audry Lacane eign segunda, PAB I como XVII, NO 215, F ig, 20 Bauder (244) Lanes 35), nda 203. Pancios 0. Sa TN% 207 P eB anerie, 9. TRATADO BE LAS CAUCIO' : 1s pues la tegla general es que todos los bienes son susceptibles de ser excutidos. 141. Bl acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le anticipe los costos de fa excusién.—En el Cédigo francés se estable- ce como requisito previo para que el fiador pueda-oponer el beneficio de excusién, gue éste anticipe al acreedor los costos pata proceder a ella, es decie, que lo provea de los fondos necesatios pata suftagar [os gastos que le demande la persecucién del deudor, En nuestro Cédigo no se lo establece con el cardcter de requisito para que. sea admisible la excusidn, sino que el legislador, en el aiticulo 2, 61 se contenta con dar derecho al acreedor para que formule esta exigencia al fiador. No es entonces un requisito previo; pero si el acteedor hace uso del dere- cho, el Gador estaria obligado a cumplirfo, y, ante su negativa, al juez no’ le quedacia més remedio que condenatlo. Si acteedor y deuidor no se poner de acuerdo sobre el monto de la anticipacién ésta és fijada por el juez quien ademas nombra la persona en cuyo poder se consig- a, persona que puede ser ef mismo acreedor. Asi lo establece el ar- ticulo 2,361 en el inciso 2.°. El fiador, por su parte puiede pratendér hacer el mismo la excusién en un plazo tazonable, y el juez esta obli gado a considerar esta peticién, aun cuando no es forzoso que'la acep te. Asi se desprende del inciso final del-citado-articulo, que habla de gue el deudor en esta pretension “seré ofdo”. : La razén de porqué st concede al acreedot el derecho de erigir al fiador le anticipe los. fondos de la excusién es facil de comprénder: piensa el legislador, que el fador al estar obligado a hacer un desem- bolso, no se valdré de la excusion con el solo fin de dilatar ef proce- dimiento. En cuanto a quien debe soportar en definitiva los costos de la &x- cusién, el Proyecto de Cédigo de 1853 establecia en el articulo 2,526, que ellos eran de cargo del deudor. Pero esta disposicién no prosperé en el Cédigo que nos rige y por lo tanto la cuestion debe resolverse de acuerdo con las teglas generales. En consecuencia, si eta justificada la excisign opuesta por ef fiadoe y el acreedor obtiene del deudor, és- te soportara los stos si es condenado en costas; en caso contratio, se- ran de cuenta del acteedot. Si el acreedor es vencido en el juicio por nulidad de la obligacién 0 porque ella ‘estaba extinguida, quiere decit que no tenfa razén para demandar al deudor y él cargard’‘con los gas-MANUEL SOMARRIVA U a 154 la totalidad de la deuda: asta le exeusign no.alcancen para solventar bligado 2 practicar- who aexia razon para que ef acceedor no estuviera ia, y sélo podeia reconvenir al fador por la parte insoluta. Ast lo dice aL ncticulo 2,364, que viene a consticuir una of epcién al principio J el acteecor no esta obli- consagrado en el articulo 1,591, segts el cua gado a recibie el pago por paccalidades. Poro si el page parcial ce- de un acuerdo privado suscrito entre acree- dor y deudor, pata adjudicarle al primero en decerminads sum los bienes embargados, se ha-fallado que no podela perseguisse por el sal Jo al fiador, que no suscribid semejance pacto (230). sultare como consecuencia EL BENFFICIO DE pivisiON Ft beneficio de divisién, segundo derecho que puede hacer valer el Sdor contr el acreedor, tiene apl Tucalidad de" fadores, Lo consempla el Cédigo «Gi hubiere dos 0 mas fiadores de una hayan obligado solidariamente al paso, s¢ pastes iguales, yO PO 144, Concepto y origenes: cacign cuando existe p tn el arviculo 2,367 que dic mnisma douda, que no se « mntenderd dividida [a deuda entre ellos por chad el acreedor exigiz a ninguno sino la cura qi le quepa”. Tn los primezos tempos del Derecho Romano la responsabilidad de fos adores exa solidaria, Pué el Emperadtr "Adriano el que intro- Guo el beneficio de division. Y cost cutiose hoy en dia las legislacio- wee jenden a volver a la solidavidad primitives tal acontece por ejem plo en los Cédigos aleman, suizo de {as obligaciones y brasilero. Cron respecte a [a responsabilidad de Tos cofadores existe una di ferencia fundamental entre nuestro Cédigo y Codigo francés. En aL syestro, la divisién de la deuda ente® los cofiadores se ‘produce de cambio en et Codigo francés, el articulo 2,025 es- cae Tos fiadores es obligado al total de la deuda; % da derecho al fiador demandado pata ononét el ae se persiga de cada uno de los de- sin lugat a dudas se conforma me cion del Cadigo chileno, porque at la obliga- pleno derecho: tablece que cad pero el articulo 2,02 beneficio'de divisién, con el in 4 nas fiadores su parte en Ta deuda. principios juridicos la sol jor a los Tideridad ‘entre los coftadores, quiere decir aut no existit so neia de 18 de diciembre a N22 250% mes de Santiago, sn 2 1901, 29 semestze, sesster ales TRATADO DE LAS CAUCIONES rot 155 cién és conjunt isid ga pee ina 9. got lo tanto, la divisién de la deuda debe operarse eno derecho. Por eso es que los autores franceses han criti su legislador, diciendo 3 lation ae a SGiamente que icaci 6 pli cio ecemas re 2 Hay ‘explicaciéa. sufciente 3 yacién de ios Radores, sin se entre ellos ipso. jure’ (251). eee 145. Paral - - : . sstte los beneficios de division y de excu- a- benef ava : " nt eneficio de excusién-y el de divisién existen diferen- clas fundamentales.- Asi tet 3 que el primero. constituye e: ales. nemo: ime que el primero constituye una ex- ién dilatoria, et espn ‘sis s n tanto que el segundo, como excepcion, tiene el - rentoria, por i Bn et , porque mira al fondo del aie oe é : lel asunto.. En’ seguida, Pas cul j | beneficio de excusion, el fiador debe Llenar una serie di mites, tale efalar cob cea como sefialar los bienes del deudor,’ anticipar lo: de la excusis dif ‘Bee ee ne aa si el acreedor‘lo exige, etc. a diferencia del ber : ficio de divisi ove ion, que puede plegarse. en dos lineas, diciéndose . e por existir varic 6 ios fiadores cada uno sélo puede ser id cuota en la deuda. = 146. Requisitos. que deben concuerix par: ador I i bi para gue el fiad p ee S00 pet este beneficio.—Para oponer con éxito el beneficio de divisién es necesario que el fiador no lo haya renunciado, que no sea fiador solidari i trate i m1 lay jario, y que se de fadores de ui d. na misma -de EL benefici esta establecido ‘alo de, los ' io de divisién en el solo interés de, | fiadores, y en consecuencia éstos pueden renunciar a él y pagat e total de.fa deuda. Extinguida la deuda, al flador que paga el artic ; uda. Extinguic deuda, al fiador q ga el lo 2,378 lo subroga en [os derechos -del acteedor en el exceso de lo $0 Si el fiador es solidario, no puede invocar el bene ae dos d d benef di y ca c cio di sién. a lo dice el articulo 2,367, porque precisamente, como vimos en ef 119, uno de los efectos que se siguen de pactarse solidari- dad entre fiadores es privarlos de este beneficio, Finalmente, para que se opere la divi entre se te- einen, oF sida, los fiadores se quisre que lo sean del mismo deudor y de la misma deuda, aun cuan- do las fianzas se hubieren constituido ea as e ° ° épocas distintas, ello en con formidad al articulo 2,368. De acuerdo con esta exigencia, si hay va- (251) Baudry Lacantiner Ne 1050, pag. 516, .SOMARRIVA U- ANU formidad de paceceres entre Ia cbligacion que pest itta el deu- 149. Fundamento—No existe a i 4 ‘i le emana fos gan para determina de donde enans 6 TST jos crataistas para ShrTygevar las acciones GU TREE CONE 4 rerun, subrogaion en Fvoe el i : nador eT ae del areedor que coloca at Ba s derechos U9 delito, 9 Cuan” sobre el acre dor, yen las cuales se [Algunos autores vert & en la imposibilidad de svbregane cas det a el ata ito civil y entonces toe O53): enos un cuasidelito ci indemnizar al fiador (2? do rm ice wene et acreedor de indemnlzas de Ja obligacién que tiene Mot 9 Frag esta opinis puede objetisele ave md ene sees Pero a esta opine Pe, como es el que nact de Is Rates fiador un vinculo juridico, Hor excracontracttal (254). TSP entre ellos existe PST gacion del acceedor de conservar is acon puede decitse abe a, porgie ello equivaldtia ® dvle he emane del ee Jateral, en dreunstancia que como VE ae vdcter de contre ees nacen obligaciones para él fiador (299)- ya que de 4 a, cuando e lor sto conserva las acciones acreedor no conse! : aro simta- mas es unt latecal, creemos que [a fanz transforma en lo que © doctrina se denomina Us conte: se wansl wae en doct jen Sf a 7 lagmatico imperfecto, Ps que ta obligacion del acreedot na, 0 \ perfecto, ord! ae _ : Trecho, posterior a s gino de UN su 83 Gel contrato, sito 4 te 3 uni Te aetibuye el carfcrer de generador 150. Quienes puedi cin de subrogadén puede se seat ne erate de una fianza gratuit we al Asimismo, los autores sdici convencional 0 judicial. J = etion vara uniformidad essiman ave gon-—La excep: an jnvocar esta excepcion La Ae oe odos fos fadores, $08 2° eerde, civil o mercantil, legal ia fran ser invocada tao remunera L y {a jurispeudene ign podeia invocarla el ces fos al que (283), Batre fox autores ane A elite © del cuasidelito, Dalle ey pera no de menwo do es excepeion [a dan coms fundamen Jricule 2027, N* ts co oe ao as bien exact poraue 9 ie gelito 0 caasidelite, iden del mencion: ree eeatadieta. habla No 1174 Pas (258) Sin embareoy cibie aplicacion ia responsab Se fearse bs énestesance Meta Sere Gail y de [a responsdbil (255) Laurent, - Cr = es is CP tundamento que da 2 & o dobre of Foner bilaterales, perme dice Ts os, contrate? ese principio, comin & del fader ML gowatade obligaciones f el acreedor, ces puede te hos estiman que entre los -cpnerarences PO oad msilid d acomtra: sal, Sobre este pun eed nsabilidad ex" Gelando Tapia “De ta eal enor sejicrwal eacce las contra aio 07, no es bien claro 0 XXVIIL N° 302, PHB TPT Cantos POPS Pothier fundamen? he = fe ana cantar Ptedo a la ania”. cidn < S euando hemes contrac ws gjecucién dela weestea cuande 2 TRATADO LAS CAUCIONES 159 fiador solidario (256). Adherimos a esta opinidn, que no es sind una consecuencia de estim: que el fiador aunque se obligte’en fo daria, no pierde el caractet de tal, y se rige por las reglas de aun en sus celaciones con el acreedor (257). - = Por el contrario, ‘la docttix: salvo opiniones disidentes, esta de acuerdo en negar fa excepelén de subrogacién a fos codeudores solida- tios, porgue ellos son deudores directos (258). Sin embargo estos go: zavian de la excepcién que estudiamos si el acteedor hubiere obrado con dolo al privarlos de las acciones, 0 si en el contrato se hubiere es- tipulade que el acteedor estatia obligado a consecvar -dichas accio- nes (259). No obstante el caracter excepcional que tiene la excepcida de su- brogacidn, también podrfa invocarla el rercero que hipoteca un’ bien propio paca garantizac una deuda ajena (260). Cierto que éste no es fiador, pero hay que reconocer que su situacisn presenta mucha simi- lirud con la de ésie, por cuanto ninguno de los dos es deudor directo, sino que acceden, el uno a la hipoteca y el otto a la fanza para garan- tizar una deuda que no es propia. Todavia mas, esta solucién tiene en nuestro Cédigo asidero legal, porque el articulo 2,429 refitiéndose al eercero que paga, dice que se subroga al accecdor en los mismos tér- minos que el fiador. Esta Gltima expresién es lo bastante amplia paca permitir sostenet que con ella se ha quecido significar que también el tercero que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena goza de la excepcién de subrogacién, (236) Baudry Lacantinevis Nw 1188, pag. 970 5: ietie, 0. & NS , pag. 570. Laurent, o. ¢., tomo XXVHI N.** 304 y 305, pag. 299. Aubry et Rau, 0. c, toma VI, pig. 246 ¥ nota 19 a esa pagina. Ver tambitn Dalloz, 0. c., sobre el articulo 2,037, quien cita abundantemente jurisprudencia de lds tribunales franceses. (257) Ver supra N.2 129. (258) Baudty Lacantinerie, 0. ¢, N.° 1189, pag. 571; Aubry et Rav, 0. ta to: no VI, pdg. 249, Nuestra jurisprudencia asi también lo ha reconocido implisitomente, porque la Corre Suprema, en senteacia de 24 de septiembce de 1929, “Revisea de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVII, segunda par- to, seccion primera, pég. 313, para conocer este derecho a un fiador y codeu: dor solidario tuvo gue sosiener que no bastaba decir que se obliga con este cardcter para que fueta deudor solidario y de diversos ancecedentes dedujo que era fiador. A este failo nos habiamos referido anteriormente. Ver supra Ne 120, nora 207. (259) Baudry Lacantixerie “Des Obligations", tomo If, N.°* 1290 y “1291, pag. 375, y 376. Laurens, 0. €, rome XVII, N° 343, pag. 343. Aubry ex Rau, 0. 2, tomo TV, 98s. 56, in fine y pag. 57 (260) Baudry Lacantinosie, 0. ©, NO 1187, pag tome KXVI, ta 20 2 esa pagina, 569, Lautenie, 0. 6 303, pag, 298. Aubry et Rau, 0. c, como VI, pag. 248 y no-