Evolucin

La costumbre jurdica evoluciona a lo largo de su existencia y, eventualmente

sufre un proceso de metamorfosis que la va transmutando en periodos
relativamente largos.

Es as posible que una costumbre jurdica devenga en obsoleta o, tambin, que

al cambiar las caractersticas del grupo social en el que se practica, la
costumbre siga existiendo, pero fuera de contexto y por tanto, de forma no
deseable para el Derecho Posterior.

Esta caracterstica limita el uso de la costumbre y obliga a una revisin

cuidadosa de sus requisitos, contenido normativo y adecuacin a la realidad
social,

Imprecisin

Todos, estos rasgos tributan hacia el hecho de que sea difcil precisar si una
prctica reiterada es costumbre jurdica y, de otro lado, a determinar con
exactitud cul es el contenido normativo exacto de la norma consuetudinaria.

De esta manera, probar que la costumbre existe y que su norma prescribe una
consecuencia dada ante la verificacin de un supuesto determinado, no es
tarea fcil.

Refirindose al pasado, en el que como veremos la costumbre jug un rol

protagnico hoy perdido en el Derecho, Du PASQUIER cuenta lo siguiente:

Aquel que invocaba una costumbre deba probarla. A falta de Costumbres

redactadas, esta prueba poda administrarse por todos los procedimientos
ordinarios y adems, por medio de la encuesta por turba: el tribunal reuna un
cierto nmero de notables y los consultaba

Apreciacin global

En conjunto, estas caractersticas demuestran dos cosas:

- La primera, que la costumbre jurdica es una fuente distinta a la

legislacin y la jurisprudencia en el sentido de que su proceso no supone
la participacin del Estado en la produccin de la norma
 consuetudinaria. La costumbre es, en trminos propios, creacin jurdica
popular social.
- La segunda, que por ello y otras razones, la costumbre no es sencilla de
manejar, ni de determinar, ni de probar dentro del sistema jurdico por lo
que se debe recurrir a ella limitadamente y procediendo a un cuidadoso
estudio de la costumbre que se alega

3. COSTUMBRE Y DERECHO EN LA HISTORIA

En sus versiones ms primitivas, el Derecho estuvo conformado por
costumbres. No muy lejanas en el tiempo, hubo muchas recopilaciones de
dos costumbres con fuerza jurdica en la historia de los pueblos.
En el Derecho Romano no caba discusin alguna que la costumbre tena
fuerza de ley: no sin razn se guarda como ley la costumbre inveterada y
ste es el derecho que se dice constituido por las costumbres (mores). Porque
as como las mismas leyes por ninguna otra causa nos obligan, sino porque
fueron recibidas por el juicio del pueblo, as tambin con razn guardar
todos lo que sin estar escrito aprob el pueblo
Antes del Cdigo de Napolen, la mitad de Francia viva bajo un sistema
jurdico consuetudinario. Como sabemos, Napolen extendi la vigencia del
Cdigo Francs a los dominios de su imperio y cuando fue derrotado, la
escuela histrica alemanda, con el liderazgo de SAVIGNY, rescat la
importancia que tenan las costumbres del pueblo alemn para la
constitucin de su propio sistema jurdico.
Podemos apreciar, entonces, como hasta hace muy poco la costumbre tuvo
un rol encumbrado dentro del Derecho. Somos herederos recientes de esta
evolucin y por lo tanto nuestro sistema jurdico est preponderantemente
compuesto por la normatividad que producen los rganos del Estado en sus
diversas competencias.

4. LA COSTUMBRE Y SU RELACIN CON LA LEGISLACIN

Hay tres patrones de relacin entre costumbre y legislacin. Cada uno de
ellos tiene particularidades diferenciales y trae, como consecuencia, matices
distintos en lo que a vigencia y validez de las costumbres jurdicas se refiere.
 Un primer tipo es la costumbre praeter legem o que llena un vaco de la
legislacin. Ninguna norma de nuestro sistema jurdico, que tiene como
fuente a la legislacin o la jurisprudencia, ha establecido un texto semejante.
Por lo tanto, la legislacin no estatuye que debe suceder cuando hay ms
demanda que capacidad de oferta en un servicio. La costumbre de la cola
pasa, as, a llenar este vaco y colocar una norma deseable.
En el segundo tipo es la costumbre secundum legem o que secunda lo
mandado por la legislacin, especificndolo y concretizndolo en una
norma operativa. Es el caso de las formalidades que contienen en nuestro
pas el derecho supremo o la resolucin suprema. En estos casos, las
disposiciones referentes al poder ejecutivo y a los ministros de Estado, indican
que podrn dictar normas pero no estatuyen su forma concreta. La prctica
reiterada de los gobiernos, ha llevado inclusive a que el poder ejecutivo
cuente con formatos especiales en los que se inscriben los textos originales de
estos decretos y resoluciones.
El tercer tipo es la costumbre contra legem, que es aquella en la que la norma
consuetudinaria va contra el texto expreso de una disposicin legislativa, y as
opera en la realidad. Es el caso ya aludido del servinakuy frente al delito de
violacin que establece el Cdigo Penal.
En teora, son admisibles al sistema jurdico la costumbre praeter legem y la
seundum legem, no as la contra legem, que se entiende que no puede
derogar a las disposiciones legislativas por mandato expreso de dichas
normas.

5. IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL SISTEMA JURDICO

En primer lugar, es preciso decir que la costumbre es una fuente formal
efectiva en el Derecho dentro de algunos de sus conjuntos o ramas, bien por
delegacin o bien porque se la reconoce explcitamente como productora
de normas
En primer lugar, hay que notar que la costumbre ha sido incorporada en dos
aspectos muy importantes por la Constitucin de 1993:
El artculo 139 inciso 8, al tratar de la existencia de vacos o deficiencias de la
ley, dice que el juez no puede dejar de administrar justicia y que, en tales
casos () deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario. Esta ltima norma obliga a integrar las lagunas del derecho
con aplicacin de las normas de costumbre reconocidas.
El artculo 149 ha dado reconocimiento a las costumbres practicadas en las
comunidades campesinas y nativas de la siguiente manera: Las autoridades
de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial de conformidad con el Derecho Consuetudinario, siempre
que no violen los derechos fundamentales de la persona. La Ley establece
las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados
de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.
Tambin existe reconocimiento importante dentro del mbito civil de la
contratacin. El artculo 1362 del Cdigo Civil establece: Los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes.
Tambin la costumbre es importante para la determinacin del contenido de
las normas standard. Conceptos como buena fe, mala fe, debidas
precauciones, actuar de acuerdo a la conducta de un precavido
comerciante o de un buen padre de familia, estn indiscutiblemente
ligados a consideraciones consuetudinarias, que harn variar la apreciacin
segn el mbito de que se trate (aun cuando es preciso decirlo, lo
consuetudinario no es el nico elemento que contribuye a precisar el
contenido de este tipo de normas).
En definitiva, podemos concluir diciendo que la costumbre si es una fuente
del Derecho, aunque sometida a la legislacin y a la jurisprudencia con
precedente vinculatorio donde existe. Si bien hay que utilizarla con prudencia
y criterio restrictivo por sus requisitos y caractersticas, es deseable y til para
que el sistema jurdico regule adecuadamente las conductas sociales y para
que sea aplicado con mayor beneficio para los sujetos de Derecho en
general.