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AO DE LA CONSOLIDACIN DEL MAR DE GRAU

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA


ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO


Curso:
DERECHO ADMINISTRATIVO
Tema:
PODER DE LA POLICIA
Catedrtico:
DR. DANIEL HUMBERTO MOSCOL ALDANA
Estudiante:
CUBA SILVA JUAN CARLOS
Cdigo:
0200100219
Ciclo:
II
CHIMBOTE - 2017
DEDICATORIA:

Para el hacedor de la vida, Dios; por regalarnos la


vida, compartir con los compaeros de clase y
sobre todo por permitirnos emprender sueos.

As mismo, este trabajo va dedicado a todos los


docentes que incansablemente buscan lo mejor de
nosotros, de manera especial por nuestro docente
de curso. Muchas Gracias. Y para nuestras
familiares y amistades, quienes nos apoyan
incansablemente, va dedicado este trabajo.
AGRADECIMIENTO:

A nuestra Alma Mater, Universidad Catlica


Los ngeles de Chimbote, por acogernos en la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, y
brindarnos excelentes docentes.

El Autor.
I. POLICIA Y PODER DE POLICIA
1.1. POLICA Y ESTADO

Las limitaciones a los derechos individuales, en razn del inters pblico, se


denominan polica y poder de polica. Dentro de la funcin administrativa, se inserta
una modalidad de obrar, de contenido prohibitivo y limitativo, llamada polica. La
polica como el poder de polica se reducen en su rgimen jurdico previsto por el
derecho pblico, para el actuar administrativo y legislativo del Estado. Tienen una
especificidad de principios y formas jurdicas pero carecen de autonoma de medios
y fines.

1.2. LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS Y LEGISLATIVAS

La afirmacin de un derecho (como forma jurdica de la libertad) o de una


libertad (como forma poltica de un derecho) importa, recprocamente, la existencia
de un deber, carga o limitacin a ese derecho o a esa libertad.

La limitacin jurdica de los derechos subjetivos de los administrados, es algo


propio de la funcin administrativa. Es una resultante del rgimen jurdico de la
funcin administrativa, que la Constitucin prev en sus arts. 14 y 18. Las
limitaciones administrativas exteriorizan la necesidad pblica de reglamentar,
regular, ordenar, limitar e imponer otras conductas, por razones de bien
comn.

En el concepto se despejan los factores relacionales de la discutida nocin de


polica, la libertad por una parte, y la reduccin de su ejercicio por otra, con miras
a la convivencia social.

Estas limitaciones afectan derechos individuales: la libertad y la propiedad,


principalmente. As, el Cdigo Civil, respecto de esta segunda, dispone en el art.
2611 que se regirn por el derecho administrativo las limitaciones a la propiedad
privada en inters pblico.

Las limitaciones administrativas, con presupuesto legal, encajan dentro de la


mecnica operativa del rgimen jurdico de la Administracin, sin necesidad de
recurrir a otro poder, como el de polica, que no tiene cabida dentro de la trada
tradicional y dogmtica que consagra la Constitucin. Adems, sus formas de
exteriorizacin son las mismas que las de la funcin administrativa (p. ej., actos
administrativos de sancin, orden, autorizacin, permiso, etc.), toda vez que la
llamada polica no es ms que una parte de la funcin administrativa, sin autonoma
jurdica alguna, y el poder de polica es slo parte de la funcin legislativa del
Estado, y su rgimen jurdico se debe al todo del que forma parte y en el que se
integra.

A la facultad, atribucin o competencia del rgano legislativo, de limitar los


derechos individuales por razones de inters general, se ha llamado poder de
polica.

Nuestra Constitucin contiene una serie de disposiciones que enuncian los


derechos constitutivos de la libertad, integrando el sistema el art. 33, que reconoce la
existencia de derechos no enumerados que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Con la expresin poder de polica se hace, en suma, referencia al poder de


limitar mediante la ley los derechos reconocidos por la Constitucin (arts. 14, 19 y
28, Const. Nacional).

1.3. PODER DE POLICA Y POLICA

El poder de polica es parte de la funcin legislativa que tiene por objeto la


promocin del bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales,
reconocidos expresa o implcitamente por la Constitucin, extendindose hasta
donde la promocin del bienestar general lo haga conveniente o necesario dentro de
los lmites constitucionales (arts. 19 y 28 Const. Nacional). El poder de polica se
manifiesta a travs de normas generales, abstractas, impersonales, objetivas, siendo
su objeto ms amplio que la polica, pues versa sobre la limitacin de los derechos
reconocidos a fin de promover el bienestar general

La polica es parte de la funcin administrativa, que tiene por objeto la


ejecucin de las leyes de polica. La polica se manifiesta a travs de normas
particulares (actos administrativos) que constituyen la individualizacin o concrecin
de la norma jurdica general o abstracta.

1.4. POLICA: FUNCIN ADMINISTRATIVA

La polica es una funcin, no un rgano de la Administracin. La polica es


parte de la funcin administrativa, y como parte de sta y al igual que sta puede ser
ejercida por los tres rganos del poder. Toda polica es Administracin. Slo un trozo
de la Administracin es polica.

La polica no posee dentro del campo total del derecho una particularidad
jurdica positiva que le confiera un mbito independiente, porque esas notas
conceptuales son tambin de aplicacin a otras funciones reconocidamente no
policacas.

1.5. LA LEGALIDAD EN LAS LIMITACIONES

Toda restriccin a la libertad y a los derechos, debe necesariamente tener su


origen en la ley (arts. 14 y 28, Const. Nacional). Tal requisito se entender cumplido,
si el Congreso establece con certeza la poltica legislativa y deja el resto librado a las
facultades de individualizacin de la Administracin Pblica, a travs de la
competencia reglamentaria del Ejecutivo (art. 99, inc. 2, Const. Nacional). Por su
parte, la Corte Suprema de la Nacin considera que el requisito est satisfecho si las
leyes pautas fijan certeramente los lineamientos generales o la poltica
legislativa.
II. POLICA Y DERECHO
2.1. DERECHOS SUBJETIVOS Y POLICA

Los derechos de los administrados son reconocidos por el ordenamiento


jurdico, pues muchos de ellos les vienen dados por su naturaleza, por su condicin
de hombres, de seres en libertad.

Es justamente el reconocimiento y la proteccin otorgada por el Estado a tal


actividad en libertad, lo que transforma esa facultad natural del individuo de actuar
en derecho subjetivo. Es facultad excluyente de uno reflejada en el deber de otro,
por imposicin del ordenamiento jurdico, que asegura el cumplimiento de la
prestacin debida. La seguridad de la exigibilidad la establece el derecho objetivo.

Por tales razones, los derechos individuales preexisten a las leyes u a los actos
administrativos. El art. 14 de la Const. Nacional expresa que los habitantes gozan de
los derechos que enumera la conformidad con las leyes que reglamentan su
ejercicio. Los derechos ya existen y las leyes slo podrn regularlos, fijando sus
alcances y lmites, pero aunque la ley no sea promulgada, ya estn reconocidos por
imperativo constitucional.

2.2. PRERROGATIVAS PBLICAS Y POLICA

La Corte Suprema de la Nacin destac que el vocablo derechos tiene una


acepcin genrica que comprende tanto los derechos humanos como las
competencias estatales. Agreg que no existe ninguna superioridad jerrquica de
aqullos sobre stas; y como lgico corolario declar que con arreglo al art. 28,
tambin la limitacin de las potestades debe ser razonable para ser vlida, porque
en ninguna hiptesis el bien personal ha de prevalecer sobre le bien comn. En
consecuencia, a los jueces no les est permitido invocar los derechos humanos
como pretexto para imponer una restriccin arbitraria a las competencias pblicas.
El Estado debe asegurar el imperio del derecho y una justa convivencia
social; por ello puede imponer limitaciones en la forma, modo o extensin del goce
de los derechos. Estas limitaciones, impuestas por el poder de la polica, aparecen
en beneficio del Estado, pero en suma son para el bien de la comunidad toda pues
se trata de una proteccin en defensa del inters social al equilibrar la extensin de
los derechos de un individuo, respecto de otros, y del Estado mismo. Pues
precisamente al estado le incumbe el deber verificar el cumplimiento del deber que
tienen todos los administrados, de no perturbar el buen orden de la cosa pblica e
impedir los trastornos que puedan incidir en su propia existencia.

Por otra parte, cuanto ms sea la jerarqua del inters tutelado, mayor podr
ser la medida de la reglamentacin. En caso de conflicto entre valores jurdicos
contrapuestos, no es dudosa la preferencia del que tiene mayor jerarqua social.

2.3. LMITES DE LAS LIMITACIONES

Puesto que la regulacin policial es una limitacin a la libertad individual, aquella


est sujeta a los lmites garantas (razonabilidad, intimidad, legalidad) de
relevancia normativa, en cuanto al alcance y extensin del poder estatal para limitar
reglamentariamente los derechos individuales. Tales lmites garantas son:

Razonabilidad. El art. 28 de la Const. Nacional establece que los derechos


reconocidos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. O
sea, que por va reglamentaria no se podr mudar, modificar, cambiar de naturaleza,
forma o estado, los derechos que la Constitucin avala. Ahora bien, siempre ser
cuestin emprica, particular y concreta, evaluada por los rganos jurisdiccionales, si
la reglamentacin legal menoscaba, deteriora, corrompe o destruye el derecho en
cuestin.

Lo cierto es que el principio de razonabilidad obliga a ponderar con prudencia las


consecuencias sociales de la decisin, para evitar la arbitrariedad por prohibiciones
injustificadas o por excepciones arbitrarias. As, la PTN ha sealado que: La
Constitucin Nacional establece y garantiza el derecho de comercio e industria lcita,
el cual no es absoluto sino que su ejercicio se encuentra sometido a reglas y
limitaciones indispensables para la existencia de un orden social, siempre que los
medios elegidos sean razonables y haya proporcionalidad entre las reglas y
limitaciones y los fines perseguidos por la ley, ser o no admisible la pertinente
restriccin de los derechos individuales afectados. Previsin de la Industria,
Comercio y Actividades Civiles, JA, 20/4/94).

Intimidad. La esfera de libertad, consagrada por el art. 19 de la Const. Nacional, est


exenta de toda reglamentacin legal y no condicionada por la ley. Tal garanta se
compatibiliza con la intimidad e inviolabilidad de la persona humana (art. 1071 bis,
Cdigo Civil), de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, nadie puede
ser obligado a declarar contra s mismo, inviolabilidad de la correspondencia y
domicilio (art. 18, Const. Nacional).

Legalidad. En cuanto consagra que los derechos se ejercen segn las leyes que
reglamenten su ejercicio (art. 14), ... y nadie est obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19). En consecuencia, las
limitaciones que no tengan contenido legislativo, v. gr., reglamentos de polica que
imponen penas de polica sin previsin legislativa, son inconstitucionales, pues el
principio es: no hay limitacin sin ley.
III. PODER DE POLICIA

3.1. QU ES EL PODER DE POLICA?

Las expresiones polica y poder de polica son de distinto origen.


La nocin de polica aparece en Francia a principios del siglo XV, se refiere a
ella unas ordenanzas reales que hablaban de prosperidad pblica, del
bienestar colectivo.
Pero el concepto de Poder de Polica es relativamente reciente (1827), aparece
en la jurisprudencia de la CS de USA en un voto de Marshall quien se refiri al
plice power.
La mayora de la doctrina sostiene que el trmino polica se refiere a la
labor desarrollada por la Administracin en procura de la seguridad
pblica, el bienestar general, la paz, etc.
Por otro lado, se entiende que el poder de polica no es otra cosa que la
atribucin estatal de restringir el ejercicio de los derechos a travs de
reglamentaciones que cumplan con el principio de legalidad y de razonabilidad,
y que son concebidas como excepciones acotadas al uso de la libertad. Es
decir, hace referencia a la potestad legislativa.
La expresin de poder de polica fue incorporada en forma expresa en la CN en
el art. 75 inc. 30 cuando se refiere a los poderes de polica que conservan las
autoridades provinciales.
La CS diferencio dos tipos de poder de polica: restringido y amplio o de
bienestar.
El restringido: se refiere a la facultada de proveer lo conducente a la seguridad,
salubridad, y moralidad pblica. En principio es local. Sin embargo en
ocasiones puede ser federal cuando por razones de bien comn los Cdigos
sustantivos deben proteger la seguridad general, etc.

3.2. DERECHOS ABSOLUTOS/DERECHOS RELATIVOS. ART. 14 DE LA CN.

En nuestra constitucin existen principios que se refieren expresamente al PP. Uno


de estos principios surge del art. 14 que enumera los derechos individuales,
agregando que stos se deben ejercer conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio

DE ESTA NORMA SE DERIVAN DOS PRINCIPIOS

a) NO HAY DERECHOS ABSOLUTOS EN SU EJERCICIO,


b) SLO LA LEY PUEDE REGLAMENTARLOS.
El principio de que no hay derechos absolutos, es decir que los derechos son
relativos en su ejercicio, presupone que todos los derechos pueden sufrir
limitaciones.
El principio que establece que los derechos son reglamentados por la ley se
conoce como del principio de legalidad el cual tiene su desarrollo general en
el art. 19,
principio de que no hay derechos absolutos, es decir que los derechos son
relativos en su ejercicio, presupone que todos los derechos pueden sufrir
limitaciones
El principio que establece que los derechos son reglamentados por la ley se
conoce como del principio de legalidad el cual tiene su desarrollo general en
el art. 19, Este principio no impide reglamentaciones de segundo y tercer
grado por parte del PE reglamentaciones de leyes- y del PJ al dictar
sentencias en los casos concretos, pero siempre limitados por la ley y la CN.
Resulta entonces que el legislador puede reglamentar el ejercicio de los
derechos individuales, pero esta reglamentacin tiene lmites, ya que los
principios, garantas y derechos reconocidos por la CN no podrn ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.
La reglamentacin debe ser razonable y consiste en condicionar el ejercicio
de los mismos sin alterar su esencia ni modificar su naturaleza y en asegurar
su ejercicio para evitar que sea impedido o restringido arbitrariamente.
regulacin de los derechos individuales, reconocidos por la CN con el objeto
de procurar la satisfaccin del inters general. En definitiva la funcin de
polica es una funcin legislativa que consiste en la

3.3. CUL ES EL FUNDAMENTO PARA REGLAMENTAR EL EJERCICIO DE


LOS DERECHOS?
a) En situaciones ordinarias, se requiere 1) para armonizar la utilizacin de
diferentes derechos por distintas personas, 2) para que la prctica de un
derecho por una persona impida a otras hacerlo, 3) para establecer las
condiciones de su ejercicio estableciendo las obligaciones de terceros.
b) Imponen lmites al obrar humano para facilitar la convivencia social y el
bienestar general. Tambin para la seguridad, igualdad, moral pblica,
c) Las situaciones de excepcin producidas pro emergencias econmicas y
sociales han habilitado un ejercicio ms intenso de la atribucin
reglamentaria, principalmente sobre los derechos de contenido econmico.

QUIN REGLAMENTA LOS DERECHOS?

En principio la ley reglamentaria a la que se refiere el art. 14 es la emanada


del Congreso Federal lo cual concuerda con el art. 75 inc. 12.
En segundo lugar e indirectamente el presidente a travs de la atribucin que
le concede el art. 99 inc. 2 puede reglamentar derechos.
En tercer trmino, el PJ cuando aplica la norma a los casos concretos y
cuando interpreta la CN da alcance, extensin y lmites al ejercicio de los
derechos.
Por ltimo en el mbito de sus respectivas jurisdicciones y competencias, las
provincias y la ciudad de buenos aires tambin reglamentan derechos.

3.4. LMITES A LA REGLAMENTACIN.

No basta con el cumplimiento del principio de legalidad, es decir que la ley


sea del Congreso, para asegurar que la reglamentacin no los destruya.

HAY DOS PRINCIPIOS NORMATIVOS QUE IMPONEN LMITES AL PODER


REGLAMENTADO:

1. EL PRINCIPIO DE PRIVACIDAD DEL ART. 19: que resguarda un ncleo de


decisin personal propio y ajeno a la intromisin del Estado. As la
reglamentacin normativa ser constitucional en los casos en que se
ofenda la moral pblica, o el orden o bien se dae a terceros
2. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DEL ART. 28: que impide alterar los
derechos en ejercicio de la funcin reglamentaria.
El art. 28 debe leerse en paralelo con la primera frase del art. 14 en tanto
establece que todos los derechos se ejercen conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio.
El art. 14 funciona como un lmite al ejercicio del PP.
De ambas disposiciones se desprende que los derechos no son absolutos, sin
embargo la capacidad reglamentaria no es ilimitada, tiene bordes: las leyes no
deben alterar los principios los derechos y las garantas.

CONTROL JUDICIAL DE LA REGLAMENTACIN DE LOS DERECHOS

As como el ejercicio de los derechos no es absoluto, tampoco es ilimitada la


reglamentacin que de ellos efecte el poder estatal.
El Estado est sujeto a un doble control de constitucionalidad: aquel que debe
cumplir con el debido proceso adjetivo y con el debido proceso sustantivo
El debido proceso sustantivo requiere que el contenido de la limitacin sea
razonable y no altere los derechos y garantas reglamentados.
El PJ examina el cumplimiento de los recaudos.

3.5. MEDIOS DE POLICA ADMINISTRATIVA.

3.5.1. DE CARCTER JURDICO.

a) REGLAMENTOS DE POLICA:

El PE podr dictar reglamentos de polica sea con el carcter de reglamentos


de ejecucin, con el de reglamentos delegados, y como reglamentos
autnomos.
El reglamento de polica no puede establecer limitaciones no previstas en la
ley. Una vez establecida la reglamentacin en una determinada materia surge
la posibilidad de actuaciones policiales concretas que deben tener su apoyo
inmediato en una reglamentacin previa que las legitime.

b) LA AUTORIZACIN DE POLICA:

La doctrina la llama licencia o permiso.


No confiere al administrado ningn derecho nuevo sino que se limita a
eliminar los obstculos para el ejercicio de algunos de los que ya estaban
dentro de la autonoma jurdica.
La autorizacin se extingue por:
Incumplimiento de la condicin bajo la cual fue concedida.
Vencimiento del trmino.
Muerte del titular.
Fin de la empresa.
Revocacin.
Por no utilizarla durante el plazo estipulado.

c) LA ORDEN DE POLICA:

Es una declaracin de voluntad de un rgano administrativo dirigida a constituir


una relacin jurdica entre la Administracin y el particular a quien va destinada.

Implica una restriccin a la libertad individual y no puede ser dictada sino en


base a una norma legal que la autorice
Las generales son las que se dan en materia de seguridad pblica y para un
nmero indeterminado de personas.
Las particulares se dirigen a una o ms personas individualizadas.
Muchas veces sirven como medio al ejercicio de la actividad de vigilancia, en
otras implica una represin
Puede ser verbal o escrita. Si es individual debe ser notificada.
La falta de cumplimiento de la orden se traduce en la coaccin (que tiene por
objeto eliminar la desobediencia) de polica y en la pena (implica la
aplicacin de una sancin).
Como es un acto administrativo puede ser revocado

d) ACCIN MATERIA DE LA ADMINISTRACIN:

Vigilancia.

En algunos casos tiene por objeto la verificacin de la conducta de los


particulares que han obtenido una autorizacin. Verificar que se cumplan los
lmites impuestos por las leyes y por la reglamentacin de la actividad.
Tiene por objeto la verificacin de los actos preparatorios dirigidos a cometer
transgresiones.

Coaccin.

Tiene como fin la realizacin y no la creacin del derecho.


Tiene por efecto ejecutar por la fuerza un acto administrativo que no cumple
un particular.
Las medidas de fuerza no podrn aplicarse si no tienen una base legal.

3.6. DE LAS CONTRAVENCIONES Y PENAS DE POLICA.

La contravencin consiste en la violacin de una disposicin de polica


administrativa. Tambin se llama falta.

3.6.1. SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS SON:

a. la accin: hecho humano voluntario, es decir la manifestacin exterior de la


voluntad.
b. Antijuridicidad: es una relacin de contradiccin entre la accin y la
disposicin de polica. Es la falta a la disposicin de polica.
c. Culpabilidad: culpable es el sujeto que comete dicha accin antijurdica y
que obra as a pesar de su conocimiento de la accin.
d. Imputabilidad: presupuesto subjetivo de la culpabilidad, no hay pena sin
imputabilidad. Puede ser dolosa o culposa.
La contravencin es aplicada por un rgano administrativo y debe ser
establecida por ley.
Las provincias no podrn establecer contravenciones respecto de las
materias que hubieran sido delegadas a la nacin.

3.6.2. PENAS DE POLICA.

La sancin administrativa debe ser establecida por ley. Antes de cometerse


la contravencin la ley se presenta como medio preventivo y una vez
cometida aparece con carcter represivo.
Las sanciones administrativas no implican cosa juzgada y las penales
dictadas en forma definitiva por el rgano judicial s.
Las SA son independientes de las penales.
Las penas de polica son consideradas una sancin impuesta a una persona
pro una conducta contraria a la polica.
Las penas de polica son consideradas una sancin impuesta a una persona
pro una conducta contraria a la polica.
Penas de polica: cuando la amenaza de pena est prevista de manera
general, por una regla de derecho con el fin de dar a conocer al pblico que
tal o cual accin u omisin (contrara a la polica) ser objeto de una sancin.
Puede ser por ley formal, reglamento u ordenanza.
Pena ejecutiva: cuando la amenaza de pena se dirige individualmente
mediante un acto administrativo para servir de coaccin de polica. La
amenaza se dirige al caso individual y tiene por finalidad servir de coaccin.

a) PRIVATIVAS DE LIBERTAD: DE PRISIN Y DE ARRESTO.

No son perpetuas. La prisin se distingue del arresto por cuanto los


condenados a ella estn sujetos a trabajo obligatorio.

b) PRDIDA O DISMINUCIN DEL PATRIMONIO: MULTAS Y COMISO.

Multa: supone una sancin pecuniaria por una infraccin de polica. La


Administracin puede aplicarla o no. Puede ser accesoria de una
sancin ms grave.
No puede ser irrazonable. Contra la decisin administrativa existe la
posibilidad de impugnacin judicial siempre que exceda cierto monto. Si
no se paga se pude transformar en pena privativa de la libertad.
Comiso: generalmente es accesoria de la condena contravencional. Es la
destruccin o prdida del instrumento utilizado para realizar la infraccin
o la que se ha obtenido como fruto.
Las cosas pueden ser destruidas pero si tienen utilidad se incorporan en
el patrimonio del Estado.

c) SUSPENSIN DEL EJERCICIO DE CIERTOS DERECHOS:


INHABILITACIN, CLAUSURA.

Inhabilitacin: es la incapacidad para ejercer ciertos derechos. Puede ser


una pena principal o accesoria, perpetua o temporal.
Clausura: es accesoria y conjunta. Importa la cesacin de determinada
actividad comercial o industrial. Recae sobre el establecimiento donde
se ejerce la actividad.
Puede ser temporal o definitiva, pero no perpetua porque se violaran
garantas constitucionales.
II. LA NOCIN DE PODER DE POLICA
EN LA HISTORIA
A pesar de estar el hombre dotado de una naturaleza inmutable, sta se halla
imbuida de la historicidad que caracteriza al ser humano. El hombre es hijo de su
tiempo, dice con acierto la sabidura popular. Y dado que el protagonista exclusivo
del derecho y la poltica es la persona, el estudio de los orgenes histricos de las
realidades y de los conceptos jurdico-polticos siempre ayuda a su ms acabada
comprensin. Por otra parte, el anlisis de la historia permite detectar y corregir
confusiones que muchas veces afectan las ideas de los autores y que son
transmitidas, en ocasiones, como autnticos dogmas, con el consiguiente perjuicio
para las nuevas generaciones que heredan esos errores sin beneficio de inventario.
De ah que los buenos tratados introduzcan cada tema con una seccin de
antecedentes histricos. Aunque, cabe reconocer, muchas veces dichas secciones
carecen de la seriedad requerida y quizs por eso son generalmente omitidas en la
lectura de dichas obras. Ojal que ello no ocurra con este trabajo, que dividiremos,
con fines exclusivamente didcticos, en tres partes. La primera cubrir los siglos XVII
y XVIII, y la segunda el XIX y el XX. En la tercera parte ofrecer una conclusin.

A) PRIMERA PARTE: DE PUFENDORF A KENT

El vocablo "poder de polica" es de origen relativamente tardo. Fue introducido en


1827 por el presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Brown
v. Maryland. Pero la nocin correspondiente se remonta mucho ms atrs en el
tiempo, aunque con un nombre ligeramente distinto: "polica", a secas. Este
concepto, dice Mayer, tiene una historia compleja, llena de vicisitudes Su origen
etimolgico es el trmino latino "politia", proveniente a su vez del griego "politeia" y
"polis". Todos significaban el ordenamiento poltico de la ciudad Ahora bien, cundo
comenz a usarse el trmino polica? Cundo vio la luz del da esta idea? Estas
preguntas son de difcil respuesta, si no imposible. De acuerdo con mi investigacin,
guiada por una referencia que al pasar hace Kent, los orgenes del empleo de la
palabra polica se remontan al siglo XVII, poco despus del nacimiento de los
Estados nacionales. En 1672 Pufendorf escribi su opera magna de filosofa poltica,
donde se preguntaba: cul es el poder del prncipe "en Commonwealths [en sentido
amplio puede traducirse como "Estados"]... donde las propiedades de los sbditos
no dependen originariamente del gobierno?". Responde que "el soberano no tiene
ms poder sobre ellos de lo que fluye inmediatamente de la naturaleza del poder
supremo en s mismo, salvo que los sbditos consientan libremente en otorgarle un
poder ms amplio". Cul es entonces la extensin de este poder? Aunque no usa
para ello la palabra "polica", Pufendorf claramente se ocupa del concepto
correspondiente al contestar esa pregunta:

"Este poder del que estamos hablando aqu puede, pienso, ser reducido a tres
ttulos: Primero, el derecho de hacer leyes para ordenar la proporcin del uso y el
consumo de ciertos bienes y mercancas, en cuanto lo requiera el buen estado del
Commonwealth. Segundo, el derecho de recaudar impuestos. Tercero, el ejercicio
del derecho de dominio eminente. Al primer ttulo podemos reducir todas las leyes
suntuarias, como las que prescriben limitaciones a gastos innecesarios, que con el
curso del tiempo traeran la ruina de las familias privadas y en consecuencia,
debilitaran al Estado mismo, pues desviaran los fondos pblicos a pases
extranjeros, en donde generalmente reina el humor o vanidad del lujo y el dispendio.
Por otra parte, la inconveniencia que ese tipo de leyes tienden a prevenir es sta:
que las gentes no derrochen sus fortunas extravagantemente y se hagan de tal
manera incapaces de servir al pblico... A este ttulo tambin pueden ser reducidas
las leyes contra el juego, la prodigalidad... Tambin pueden incluirse en este ttulo
todas las leyes que determinan las tasas y cualidades de posesiones y
propiedades... Y tambin todas las leyes que determinan la cantidad y las medidas
de los prstamos y legados... Como tambin las leyes que prohiben a ciertos
sbditos la posesin de cierta clase de bienes...Ms an, leyes contra la existencia
de desocupados y vagabundos...".

Si bien, como seal, Pufendorf no usa la palabra "polica", los casos a los que
apunta -v.gr.: leyes contra el juego y la vagancia-, son tpicos ejemplos de lo que con
el tiempo seran regulaciones de polica.

El otro autor que he elegido a los efectos de esta compulsa histrica es Emerit de
Vattel, que escribi su ambicioso tratado de derecho internacional y teora poltica a
mediados del siglo XVIII. Vattel usa expresamente el vocablo "polica" cuando se
refiere a los poderes del prncipe:
"Debe observarse tambin que los particulares no son tan libres en la economa o el
gobierno de sus bienes como para no estar sujetos a los reglamentos de polica
dictados por el soberano (nfasis aadido)".

A partir de la doctrina de estos autores (y otros); la idea de polica comenz un


cursus honorum destacado tanto en el continente europeo como en las Islas
Britnicas. En estas ltimas el primer uso oficial de la palabra fue aparentemente en
una ordenanza de la reina Ana, de 1714, que creo los Commissioners of Police
(comisionados de polica) para la administracin general del reino. De todas
maneras fue Blackstone, asiduo lector de Pufendorf, a quien cita en numerosas
ocasiones, el primer tratadista que emple el vocablo "polica", en sus Comentarios a
las Leyes de Inglaterra, al referirse a los "crmenes contra la polica pblica".

"Por la polica pblica y economa entiendo la debida regulacin y orden domestico


del reino: por el cual los individuos del Estado, como miembros de una familia bien
gobernada, estn obligados a conformar su conducta general a las reglas de
propiedad, decoro y a ser decentes, industriosos e inofensivos en sus respectivas
tareas".

Blackstone enumera entre los crmenes contra la polica pblica muchos de los que
Pufendorf enunciaba en el pasaje que he transcripto ms arriba: ofensas contra el
matrimonio, la decencia pblica, la embriaguez, la vagancia...

Como es sabido la titnica obra de Blackstone, ejecutada cuando asumi la primera


ctedra de common law del mundo, en la Universidad de Oxford, tuvo mucha ms
influencia en los Estados Unidos que en su propio pas, Inglaterra. En lo que a
nuestro tema se refiere, fue precisamente en Blackstone en quien se apoyo el primer
constitucionalista estadounidense, James Kent, para introducirla idea de polica en
su pas, en los albores del siglo XIX. Kent distingua los poderes reconocidos de los
Estados en: poderes de tributacin, de dominio eminente y de regulacin. Describa
este ltimo de la siguiente manera:

"Aunque la propiedad se halla as protegida, debe entenderse, sin embargo, que el


legislador tiene el derecho de prescribir la manera de usarla, en la medida en que
fuera necesario para prevenir el abuso del derecho que pudiera daar o molestar a
los otros o al pblico. El gobierno puede, por medio de regulaciones generales,
prohibir aquellos usos de la propiedad que pudieran crear molestias y devenir
peligrosos para las vidas o la salud o la paz o el bienestar de los ciudadanos.
Negocios inapropiados, mataderos, operaciones ofensivas a los sentidos, depsitos
de plvora, la construccin con materiales combustibles, y el entierro de los muertos,
pueden todos ser prohibidos por la ley, cuando tienen lugar en sitios densamente
poblados, sobre la base del principio general y razonable de que cada persona debe
usar su propiedad de manera de no daar a sus vecinos, y que los intereses
privados deben estar al servicio del inters general de la comunidad".

Es evidente, por tanto, que entre estos autores (Pufendorf, Vattel, Blackstone, Kent)
existe una transmisin histrica, explcita en algunos casos, implcita en otros; y un
consenso inteligible acerca de la existencia de una actividad estatal determinada, a
la que llamaban "polica", que ya no desaparecera nunca del escenario de las
instituciones del poder. Esta conclusin de tipo histrico es de una gran importancia,
pues nos ayudar a comprender que paso a partir de all, tanto en el continente
europeo, como en los Estados Unidos.

b) Segunda Parte: las dos tradiciones, en los ltimos dos siglos

b.1) La tradicin norteamericana

Ya dije que fue Kent quien, sobre la base de las enseanzas de Blackstone,
introdujo en el derecho constitucional de los Estados Unidos el concepto de "polica",
aunque mediante el trmino "poder de regulacin", al cual le daba un significado
coincidente. Corwin seala con acierto que, mal que le pesare a su pionero, el poder
de regulacin devino en el poder de polica del derecho norteamericano. Sera la
Corte Suprema quien se ocupara desde entonces de darle forma a esa idea que se
convertira en una de las claves de bveda del sistema institucional del pas del
norte.

Si bien el primer fallo en el que el tribunal se refiri explcitamente al poder de polica


fue Brown v. Maryland, ya antes el presidente de la Corte, John Marshall, haba
insinuado la idea. En efecto, en Dartmouth College v. Woodward el tribunal afirm
que "los autores de la Constitucin no desearon restringir a los Estados en la
regulacin de las instituciones civiles adoptadas para su gobierno interno"
(bastardilla agregada).
Encontramos aqu la palabra "interno", una nocin clave en la comprensin de la
polica que haba esbozado Blackstone (16). Despus, en Gibbons v. Ogden (17),
que tambin precedi a Brown, nuevamente Marshall, escribiendo para la Corte,
haba sostenido que "el reconocido poder del Estado para regular su polica, su
comercio domestico y para gobernar sus ciudadanos le permite legislar sobre estos
temas con alcance considerable" (bastardilla agregada). En este caso, por tanto, la
expresin "polica" ve por primera vez la luz del da en el case law de los Estados
Unidos. En Brown v. Maryland, finalmente, Marshall habla expresamente del poder
de polica de los Estados como una materia residual que engloba lo que queda del
poder estadual cuando se restan sus otras grandes prerrogativas, el dominio
eminente y la tributacin.

Como se observa en los fallos aludidos, el concepto de poder de polica que la Corte
defini era sumamente amplio (18). Ms tarde el tribunal agregara un concepto ms
restringido que se limitaba a algunos aspectos de la potestad residual amplia: el
poder de promover y proteger la salubridad, seguridad y moralidad pblicas. Pero es
importante sealar que estos dos conceptos, llamados respectivamente broad y
narrow, convivieron en todo momento en la jurisprudencia y la doctrina (19).

La expresin "poder de polica", especialmente en su sentido restringido, pas a


formar parte indiscutible del vocabulario jurdico reconocido, se estableci
firmemente y demostr ser potencialmente valiosa para el dictado de toda legislacin
que, aunque no especficamente autorizada, pudiera constituir una interferencia
legitima en el ejercicio de los derechos de las personas, en inters de la seguridad,
salud y moral pblicas. Puede decirse, en fin, que el poder de polica haba llegado
al derecho constitucional estadounidense para quedarse para siempre.

b.2) La tradicin europea

Los tratadistas de la Europa continental heredaron, como era previsible, las


enseanzas de los escritores, tambin europeos, de los siglos XVII y XVIII. Dado
que el derecho constitucional en el continente no tuvo por entonces un gran
desarrollo, a diferencia de lo que ocurra en Amrica del Norte, fueron los cultores de
la ciencia poltica y el derecho administrativo quienes profundizaron ms en estas
cuestiones. Escoger dos de los que escribieron a fines del siglo XIX, no
arbitrariamente, sino porque son quizs los ms citados por nuestra temprana y ms
conspicua doctrina administrativista.

Len Duguit, el primero de ellos, afirmaba en su celebre obra que:

"Un reglamento de polica es toda disposicin general que aporta de una manera
preventiva restricciones a la libertad individual con la finalidad de asegurar el
mantenimiento de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad pblicas... el dominio
de la polica es aquel en el cual la autoridad pblica puede intervenir
preventivamente para asegurar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad pblicas"
(20) (itlicas agregadas).

Prrafos antes daba ejemplos de reglamentos de polica:

"... el decreto del 2 de octubre sobre la residencia de extranjeros en Francia; el


decreto del 13 de noviembre de 1896 sobre la vigilancia de vagabundos; los
decretos del 10 de marzo de 1899 y del 10 de septiembre de 1901 sobre la
construccin y circulacin de automviles... el decreto del 24 de marzo de 1914 que
incluye un reglamento general de polica sobre las vas de navegacin interior" (21).

Dos reflexiones me merecen estos textos del autor francs. En primer lugar, vemos
como la terminologa empleada no es la de "poder de polica", de uso exclusivo
norteamericano, sino la tradicional proveniente de la tradicin continental: "polica".
En segundo trmino, es remarcable que los ejemplos que da Duguit coinciden con
los que haba dado la tradicin, que por otra parte se superponen tambin con los
casos citados por Blackstoney Kent. Insisto pues, entonces, en que el concepto de
"polica" se mantuvo inclume con el paso de los siglos, sin perjuicio de que la
definicin de sus contornos siempre estuvo lejos de lo deseable.

Otto Mayer, el segundo autor que he elegido, sigue la misma lnea que Duguity
autoriza a sacar las mismas conclusiones. Afirma Mayer que:

"La palabra [polica] lleva el sello de su origen, que tuvo lugar en el Renacimiento.
Cuando paso a Alemania, el vocablo "polica" significaba el buen estado de la cosa
comn (guter Stand des Gemeinwesens), que es el fin que debe perseguir la
autoridad pblica. Es as como ese nombre se aplicaba a las medidas por las cuales
la autoridad poda contribuir al logro de dicho fin, con excepcin de la justicia civil y
penal y de las otras instituciones de derecho pblico ya existentes. Al principio, esta
idea se origin nicamente en la ciudad y para la vida comunal.

Cuando se separo de ella, la polica no abarcaba todava ms que un crculo


restringido de objetos que se ven figurar, con cierta regularidad, en las ordenanzas
de polica del Imperio y de los territorios.

Al advenimiento de la poca moderna, la polica toma gran preponderancia, llegando


hasta caracterizar al Estado en todas sus relaciones con el sbdito: el ejercito y la
justicia permanecen aparte, todo lo que fuera de ellos puede hacerse para fortalecer
el orden interno y la cosa comn, pertenece a la polica" (22).

Como surge de la doctrina de estos autores, en Europa se usaba la palabra "polica"


tanto para referirse en general a la masa de poderes gubernamentales, excluidos
unos pocos, como la justicia y las relaciones exteriores, como para aludir al poder de
proteger algunos bienes en particular, esto es, la salubridad, tranquilidad y moralidad
publicas. De all el error de nuestra doctrina cuando afirma que el concepto
prevalente en Europa -supuestamente adoptado por nuestra Corte Suprema- era
exclusivamente el restringido (23)