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SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

AO 5NMERO 51MARZO 2012

DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba

COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Jaime Zavala Costa
Anthony Middlebrook Schofield

UNA PUBLICACIN DEL GRUPO


SOLUCIONES

DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba
LABORALES
COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Jaime Zavala Costa AO 5NMERO 51MARZO 2012
Anthony Middlebrook Schofield
COORDINADOR GENERAL

lvaro Garca Manrique


REA DE ASESORA
Manuel De Lama Laura
Frady Curay Mndez
Luis Alvaro Gonzales Ramrez
Luis Quiroz Eslado
Gianfranco Bringas Daz
Frida Chvez Nez
Brucy Paredes Espinoza
Jorge Castillo Chihun
DIRECTOR COMERCIAL
Y DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez
DIRECTOR DE PRODUCCIN
Boritz Boluarte Gmez
DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo


DISEO Y DIAGRAMACIN
Lucy Morillo Olivera
Carlos Hidalgo De La Cruz
CORRECCIN
Michael Quevedo Cobo

SOLUCIONES LABORALES AO 5 / N 51
UNA PUBLICACIN DE
GACETA JURDICA S.A.
PRIMERA EDICIN / MARZO 2012
3,030 EJEMPLARES
Copyright GACETA JURDICA S.A.
Primer nmero, 2007

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2007-10225
ISSN 1996-3076
REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL
31501221200221

IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO
LIMA 34 - PER
GACETA JURDICA S.A.
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente AV. ANGAMOS OESTE N 526 MIRAFLORES - LIMA / PER
con las opiniones vertidas por los autores en los artculos (01) 710-8950 (200 - 207 - 216 - 217) / (01) 710-8900 (102 - 104 -108 - 110 - 116) / TELEFAX: (01) 241-2323 / CONSULTORA: (01) 710-5800
publicados en esta edicin. www.solucioneslaborales.com.pe ventas1@solucioneslaborales.com.pe ventas2@solucioneslaborales.com.pe
EDITORIAL
Una dcada de reformas laborales 7
NOTICIAS Y EVENTOS 9
TIPS 10

sector privado

COMENTARIO LABORAL
El derecho al horario o tiempo de refrigerio
lvaro Garca Manrique tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*) 13

INFORME ESPECIAL
El ingreso mnimo en trminos de libertad
Lily Ku Yanasupo
Fernando Cuadros Luque 23

Los descansos remunerados en el Proyecto de la Ley General del Trabajo


Frida M. Chvez Nez 31

fiscalizacin LABORAL
Procedimiento administrativo sancionador y criterios para la imposicin de multas
Equipo de investigacin de Soluciones Laborales tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*) 39

TRIBUTARIO LABORAL
Tratamiento laboral - tributario de las Stock Options
Gianfranco Bringas Daz 46

coyuntura laboral
Situacin de los conflictos laborales en el Per
Luis Alvaro Gonzales Ramrez 53

Regulan la intervencin del Ministerio de Trabajo en los extraprocesos, las huelgas excesivamente prolongadas y graves y los
arbitrajes potestativos
Equipo de investigacin de Soluciones Laborales 57
La Nueva Ley Procesal del Trabajo prxima a ser implementada en Lima y Callao
Equipo de Investigacin de Soluciones Laborales 59

doctrina laboral
Pago de remuneraciones devengadas en caso de reposicin a travs de un proceso de amparo. A propsito de la Casacin
N 2712-2009-Lima
Frida M. Chvez Nez 60
tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO (*)

ENTREVISTA LABORAL
Crisis laboral en el ftbol peruano
Elmer Arce Ortiz 69

procesal laboral
La primera audiencia oral laboral en la Corte Suprema. La resolucin de casacin N 2804-2011-La Libertad
Elizabeth Delgado de Marky 73

seguridad social
Los supuestos especiales de libre desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones admitidos en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Manuel Gonzalo De Lama Laura tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO 83

rEGMENES LABORALES SECTORIALES


Comentarios a las exclusiones del rgimen laboral especial de la micro y pequea empresa - Mype
Frady Curay Mndez 91

Proteccin de las trabajadoras gestantes en las relaciones laborales


Elas Leandro Munayco Chvez tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*) 99

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO


Transferencia de facultades de fiscalizacin y sancin de seguridad y salud ocupacional del sector energa y minas
Luis Alvaro Gonzales Ramrez 107

relaciones colectivas de trabajo


El despido-propuesta en el Proyecto de Ley General del Trabajo. Una nueva ptica en el rgimen de despido de los represen-
tantes sindicales
Luis Enrique Quiroz Eslado 111
tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO (*)

Convenio colectivo suscrito entre corporacin Lindley S.A. y el sindicato de trabajadores de corporacin Lindley S.A.
Equipo de Investigacin de Soluciones Laborales 118

Primer laudo en virtud de las nuevas disposiciones sobre arbitraje potestativo 122
LABORAL INTERNACIONAL
Prevencin de riesgos laborales en las explotaciones mineras desde la perspectiva espaola
Josefa Romeral Hernndez 133

Jurisprudencia Relevante
- TC repone a trabajador CAS que prest servicios previamente bajo el rgimen laboral de la actividad privada 141

- No procede la intermediacin laboral complementaria para cubrir un puesto recogido en el MOF y en el CAP de una
entidad pblica 143

- No procede el pago de remuneraciones devengadas para un trabajador repuesto mediante un amparo 144
Manuel Gonzalo De Lama Laura

ECONOMA LABORAL

INDICADORES LABORALES
1. Factor acumulado: tasa de inters legal laboral 149
2. ndice de precios al consumidor (IPC) 150
3. ndice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM) 150
4. Evolucin de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2011-2012 150
5. Tasas de intereses bancarios - CTS 151
6. Escala de multas inspectivas del MTPE 151
7. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica 152
8. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica (buenos contribuyentes, AFE Y UESP) 152
9. Apreciacin de los conceptos remunerativos y no remunerativos 153
tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

sector PBLICO

informe principal
El contenido esencial del derecho constitucional de libertad sindical en el rgimen laboral especial del contrato administrativo
de servicios (CAS)
Arturo Francisco Basualdo Hilario 157

INFORME ESPECIAL
La jornada de trabajo en el rgimen laboral pblico
Gustavo Quispe Chvez 163
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS
- Modificacin unilateral del contrato administrativo de servicios (CAS) 167

- La asignacin por cumplir 25 o 30 aos en el rgimen pblico est afecta a descuentos? 167

- El Tribunal del Servicio Civil tiene competencia para resolver impugnaciones de despido de trabajadores sujetos al rgi-
men laboral privado? 168

Equipo de investigacin de Soluciones Laborales

TALLER LABORAL

CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS


- Cmo se realiza el pago del salario mensual de un comisionista mixto, si durante el mes le fue impuesta una sancin
disciplinaria de suspensin sin goce de haber por tres das? 171

- Cmo se calcula la aportacin al Sencico por los ingresos que genera una empresa constructora? 172
- Intereses por pago extemporneo de utilidades 173

- Durante la licencia sindical de un trabajador, puede cubrirse su puesto con trabajadores mediante contrato de suplencia? 174

Jorge Castillo Chihun


Brucy Paredes Espinoza

FORMATO laboral
Solicitud de inscripcin de sindicato ante la Autoridad Administrativa de Trabajo
Equipo de Investigacin de Soluciones Laborales 176

GESTIN DE
RECURSOS HUMANOS

INFORME PRINCIPAL
Por qu consideramos la evaluacin 360 como el mejor sistema de evaluacin de desempeo?
Frady Curay Mndez 181

LEGISLACIN
COMENTADA

LEGISLACIN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales 189
EDITORIAL

UNA DCADA DE REFORMAS LABORALES


Hace una dcada comenz la revisin y los cambios laborales de la legislacin de los
noventa. Hace diez aos tambin se emiti la norma de intermediacin laboral (Ley
N 27626) que limit notablemente el uso desmedido de las empresas de servicios
(services) y cooperativas de trabajadores. Y de all hasta la fecha se han emitido
normas, sentencias, criterios de interpretacin de la administracin laboral, etc. que
han modificado la regulacin laboral de los noventa.
Tras los lmites a la intermediacin laboral abundaron las tercerizaciones indebidas.
Ante ello, se emiti la Ley de Tercerizacin (Ley N 29245) de 2008, que estableci
los requisitos para la tercerizacin, as como la responsabilidad solidaria de las
empresas principales.
En el mismo ao 2002, el Tribunal Constitucional (TC) emiti la sentencia que ha
tenido mayor impacto en la regulacin laboral. En setiembre de ese ao public una
sentencia que, al poco tiempo, se volvi precedente vinculante: la reposicin como
medida de reparacin constitucional en reemplazo de la indemnizacin legal ante un
despido incausado o fraudulento.
El TC ha tenido un papel relevante en la fijacin de criterios que tienen efectos en el
mercado laboral: lmites a la lectura de correos electrnicos, topes a las jornadas
atpicas, negociacin colectiva y observancia de la buena fe negocial, pautas en la
contratacin temporal, etc. Igualmente, la Corte Suprema y las Salas Laborales han
emitido precedentes sobre la aplicacin del derecho persecutorio, rasgos y pautas para
la determinacin de una nulidad de despido, grupo de empresas, etc.
Las nuevas normas de inspeccin y ms recientemente de juicios orales han
complementado un inters legtimo del Estado para establecer mecanismos de
fiscalizacin administrativa, as como juicios laborales que buscan una rpida y
eficiente tutela del Estado para resolver las controversias de trabajadores y empresas.
Es claro que las normas y sentencias que se han emitido desde el 2002 buscan corregir
los excesos de flexibilidad de los aos noventa. Y estas variaciones tambin se han
debido a la orientacin poltica que ha imperado en estos ltimos aos. Creemos que el
balance es positivo a nivel de la regulacin de lo laboral.
Sin embargo, la realidad laboral todava sigue siendo cruda. Si bien el desempleo no
supera el 5% y esta es una tasa envidiable para los pases desarrollados, los problemas
de la alta informalidad (solo uno de cada cuatro asalariados est en planillas), los
mnimos niveles de proteccin social de asalariados e independientes (salud y
pensiones), as como los bajos grados de productividad laboral y la falta de incentivos
para las buenas prcticas son los retos mayores que debera tener el Gobierno. En estos
temas, el balance es negativo.

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU


LUIS VINATEA RECOBA
NOTICIAS Y EVENTOS

1. Ejecutivos mejor remunerados estn en minera y energa


Los ejecutivos mejor remunerados en Per pertenecen a los sectores minero, energtico, financiero e industria pesada; quienes
alcanzan, en promedio, sueldos mensuales de 45 mil nuevos soles y remuneraciones anuales de 500 mil soles, segn un estudio
realizado por Cornerstone International Group, firma especializada en bsqueda directa de ejecutivos. Estos montos no incluyen
utilidades, bonos adicionales y autos proporcionados por las organizaciones que, en muchos casos, llegan a superar los 50 mil d-
lares, seala el estudio sobre informacin proporcionada por gerentes de recursos humanos de las principales empresas peruanas.

2. Recomiendan difusin de Ley Procesal del Trabajo


La aprobacin del calendario de implementacin de la Nueva Ley Procesal del Trabajo en Lima y Callao, por parte del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, genera en opinin de laboralistas y estudios jurdicos la necesidad de difundir en estos lugares el
contenido de esta norma, los cambios que introduce, as como las experiencias de las cortes superiores donde ya se aplica, con
el fin de facilitar su implementacin.

3. Intermediacin laboral es para trabajos temporales


La intermediacin laboral tiene como finalidad exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera persona destacada para
que realice labores temporales, complementarias o de alta especializacin en otra empresa llamada usuaria, para lo cual la entidad
intermediadora y la usuaria suscriben un contrato de naturaleza civil. As lo estableci el Tribunal Constitucional (TC) mediante la
sentencia que declara fundada la demanda de amparo contenida en el Expediente N 06371-2008-PA/TC, a travs de la cual ordena
al Seguro Social (EsSalud) reponer a una trabajadora por haber empleado el mecanismo de la intermediacin laboral para cubrir de
manera permanente un puesto principal (nutricionista).

4. En julio congreso aprobara reforma del Sistema Privado de Pensiones


El Pleno del Congreso estara aprobando la reforma del Sistema Privado de Pensiones (SPP) en la segunda semana de julio, bajo
la propuesta de la comisin tcnica nombrada por el Ejecutivo y de la Comisin de Economa del Parlamento. Luis Galarreta, presi-
dente de dicha comisin, afirm categricamente que no hay motivo alguno para que la reforma del SPP no se vea concretada en
la siguiente legislatura que ha empezado el primero de marzo.

5. Vern aumento de indemnizacin por despido arbitrario


La Comisin de Trabajo del Congreso debatir exhaustivamente la propuesta para subir la indemnizacin por despido arbitrario
a 18 remuneraciones, antes de que se aprueben las modificaciones a la Ley General del Trabajo, asegur su presidente Julio
Gag. Dijo que se ha reunido con los representantes del gremio empresarial, laboral y del Ejecutivo para conocer su opinin
sobre este planteamiento, as como otras modificaciones a la Ley General del Trabajo. Es un punto controversial dentro de la
Ley General del Trabajo. Hay opiniones del empresariado en contra y de los trabajadores a favor de la propuesta y buscaremos
llegar a un consenso, declar.

6. Mtpe cobrar a empresas de energa y minas por inspeccin


La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo dispuso que las fiscalizaciones en materia de seguridad ocupacional realizadas por el
Osinergmin, en el sector de energa y minas pasen al Ministerio de Trabajo (Mtpe). Ahora, el Mtpe ha establecido que dichas fisca-
lizaciones sern cobradas a las empresas supervisadas de este sector mediante el pago de un arancel. El ministerio enviar para
ello una liquidacin a la empresa considerando las fiscalizaciones realizadas en el semestre correspondiente, y su pago se deber
realizar dentro de los 15 das desde su notificacin.

7. Brecha salarial por gnero se reduce 12%


En los ltimos tres aos las diferencias salariales entre hombres y mujeres que prestan servicios en el Estado se han reducido de
24% a 12%, segn estudio elaborado por la Gerencia de Polticas de Gestin de Recursos Humanos de Servir. La investigacin
tambin revela que a pesar de dicho avance se mantiene un trato diferenciado en cuanto a salarios, donde los hombres ganan en
promedio 15% ms que las mujeres.

8. El 50% de empresas consideran aumentar sueldos para este ao


La consultora de auditora contable Deloitte realiz una encuesta salarial a 227 empresas instaladas en el pas y defini dos tenden-
cias para este 2012 respecto a remuneraciones: un incremento salarial de 5.2% por parte de las empresas (con relacin al 2011)
y que al menos un 50% de las empresas peruanas prevn aumentar la remuneracin a sus trabajadores. Agrega que al igual que
el ao anterior para este ao las empresas nacionales incrementarn los salarios frente a las multinacionales, esto porque aquellas
son menos vulnerables a la crisis internacional.
TIPS
LABORALES
Sector Privado

Se encuentran excluidas de la participacin en las utilidades, de acuerdo a su modalidad, las cooperativas, las empresas autogestionarias,
las sociedades civiles y las empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores.

El derecho a participar en las utilidades, de acuerdo con el Decreto Legislativo N 892 y su Reglamento, solo corresponde a los trabajado-
res de la pequea empresa, siempre que cuenten con ms de 20 trabajadores. Las microempresas no estn obligadas a realizar el reparto
de utilidades.

La participacin que pueda corresponderle a los trabajadores tendr respecto de cada trabajador, como lmite mximo, el equivalente a 18
(dieciocho) remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio.

TIPS
LABORALES
Sector Pblico

Culminada la licencia o vacaciones del servidor, si transcurren diez das hbiles sin que este justifique el motivo de su demora o tardanza para
reintegrarse a las labores, se declarar abandonado el cargo.

La condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor pblico lleva consigo la destitucin automtica, con la finali-
dad de garantizar que, quien ocupe el cargo, pueda cumplir con sus funciones normalmente.

Los servidores, en casos excepcionales debidamente fundamentados, pueden solicitar permiso a la autoridad respectiva para ausentarse por
horas del centro laboral durante la jornada de trabajo. Los permisos acumulados durante un mes, debidamente justificados, no podrn exceder
del equivalente a un da de trabajo.

TIPS
RR.HH.
Recursos Humanos

La evaluacin del desempeo laboral no es un fin en s, sino una herramienta para mejorar los resultados del talento humano de la organi-
zacin. Para lograr este objetivo bsico se debe permitir condiciones de medicin del potencial humano a efectos de determinarsu plena
utilizacin.

Es importante realizar evaluaciones del desempeo laboral, pues as podrn proporcionarse oportunidades de crecimiento y condiciones
de efectiva participacin a todos los miembros de la organizacin, teniendo presentes por una parte los objetivos organizacionales y, por
la otra, los objetivos individuales de cada miembro.

Mediante las referidas evaluaciones se estimula tambin el trabajo en equipo y se procura desarrollar las acciones pertinentes para motivar
a la persona y conseguir su identificacin con los objetivos de la empresa. As, los empleados se sentirn motivados a brindar a la orga-
nizacin sus mejores esfuerzos y sabrn que su lealtad y su entrega sern debidamente recompensadas.
SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PRIVADO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL DERECHO AL HORARIO O TIEMPO


TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

DE REFRIGERIO
lvaro GARCA MANRIQUE(**)

En el presente trabajo el autor propone un estudio del tiempo u horario de


refrigerio del que gozan los trabajadores, durante su jornada laboral, para
EJECUTIVO
RESUMEN

la ingesta de sus alimentos, aunque tambin suele ser utilizado para la sa-
tisfaccin de otros intereses personales como el descanso, recreacin, etc.
Se abordan temas como los requisitos para gozar de tiempo de refrigerio,
autonoma de la voluntad en la regulacin del derecho, entre otros.

Introduccin su fuerza de trabajo, y asimismo, por la hora


mnima en que el personal recin puede inte-
rrumpir esa puesta a disposicin, el tiempo de
Tiempo u horario de refrigerio, para el caso
refrigerio funciona algo as como la interrup-
son sinnimos, es el lapso de tiempo situa-
cin de una jornada en principio ininterrum-
do fcticamente dentro de la jornada de traba-
pida, pero que por s no determina el frac-
jo pero, por regla general, jurdicamente fuera cionamiento del horario de trabajo, ya que la
de ella(1), en que el trabajador queda autoriza- instauracin de un horario fraccionado o por
do a suspender la prestacin de sus servicios, turnos es expresa. Volveremos sobre esto ms
usualmente para ingerir sus alimentos(2). Di- adelante.
cha exclusin determina que el tiempo total
que cubre un trabajador dentro de su horario Es potestad del empleador fijar la oportunidad
COMENTARIO LABORAL

de trabajo no sea el mismo que el tiempo de del goce de este derecho, el que siempre esta-
trabajo; aquel es mayor pues incluye al tiem- r situado dentro del horario de trabajo, ni an-
po de refrigerio. tes ni despus.
Si el horario de trabajo que en conjunto con No est obligado el empleador a garantizar
la jornada determinan el tiempo de trabajo que el tiempo de refrigerio sea efectivamen-
est compuesto por la hora mxima en que los te utilizado para ese fin, tanto menos obliga
trabajadores deben abandonar cualquier otra al trabajador a restringir su uso a esa misma
actividad y poner a disposicin del empleador finalidad.

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en Derecho Laboral, Procesal Laboral y Segu-
ridad Social. Coordinador de Soluciones Laborales.
(1) Existen excepciones como el rgimen especial de construccin civil, en que el tiempo de refrigerio est comprendido jurdi-
camente dentro de la jornada y, por lo tanto, es remunerado. Empero, la regla general es su exclusin.
(2) Las personas bajo alguna modalidad formativa laboral tambin tienen derecho al tiempo de refrigerio, en las mismas condi-
ciones que los trabajadores. As lo seala el artculo 31 del Reglamento de la Ley N 28518, aprobado por Decreto Supremo
N 007-2005-TR.

13
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

I. Derecho al tiempo de refri- De la lectura concordada de estos Si se quiere, la exigencia del ho-
gerio dispositivos podemos extraer las si- rario corrido, si bien de una lec-
guientes conclusiones: tura en contrario nos dice clara-
El artculo 7 del TUO de la Ley de mente quines son los excluidos
a) No todos los trabajadores tie- (trabajadores de horario fraccio-
Jornada, Horario de Trabajo y Tra- nen derecho al tiempo de re-
bajo en Sobretiempo aprobado por nado o por turnos), no nos dice
frigerio; solamente lo tienen con la misma claridad quines
Decreto Supremo N 008-2002-TR quienes cumplen labores en
(en adelante, Ley de Jornada), esta- son todos los incluidos (sola-
horario corrido mente los full time?, todos los
blece lo siguiente:
full time?, algunos o todos los
Tal como se desprende de los dis- part time?).
Artculo 7.- En el caso de tra- positivos en mencin, vistos de
bajo en horario corrido, el traba-
manera conjunta: i) debe asignar- Empecemos por los horarios que
jador tiene derecho a tomar sus
se tiempo de refrigerio solamente no son corridos y que no gene-
alimentos de acuerdo a lo que
a los trabajadores que laboren en ran el derecho al tiempo de refri-
establezca el empleador en cada
centro de trabajo, salvo convenio horario corrido; y ii) el tiempo gerio. Para nosotros, es horario
en contrario. El tiempo dedica- de refrigerio debe coincidir con corrido o ininterrumpido el
do al refrigerio no podr ser infe- la oportunidad del desayuno, al- horario de trabajo que compren-
rior a cuarenta y cinco (45) mi- muerzo o cena, o refrigerio. de un nico intervalo de tiempo
nutos. El tiempo de refrigerio no y no el que es establecido en tur-
Sobre lo primero, a pesar de que nos y/o fracciones. En otras pa-
forma parte de la jornada ni hora- la sola literalidad nos da una idea
rio de trabajo, salvo que por con- labras, para que un horario sea
general de a qu se refiere, lo ininterrumpido no debe tener dos
venio colectivo se disponga algo
concreto es que no existe norma horas de inicio ni dos horas de fin
distinto.
alguna en nuestro ordenamiento de labores, en un mismo periodo
Por su parte, los artculos 14 y 15, que defina qu es horario corri- de tiempo. Ntese que, no es lo
este ltimo en su parte pertinente, do a efectos del tiempo de refri- mismo una jornada que inicia a
del Reglamento de la Ley de Jorna- gerio. Eso s, desde ya nos hace las 8:00 a.m. y culmina a las 5:00
da aprobado por Decreto Supremo afirmar que no todos los trabaja- p.m. con una hora de refrigerio,
N 008-2002-TR (en adelante, el Re- dores cumplen un horario corrido que una jornada que inicia con un
glamento), sealan literalmente que: ni que todos los horarios de tra- primer turno a las 8:00 a.m. y fi-
bajo lo sean, pues de lo contrario naliza a la 1:00 p.m. y cuyo se-
Artculo 14.- Horario de refrige- se habra otorgado este derecho gundo turno inicia a las 3:00 p.m.
rio es el tiempo establecido por a todos los trabajadores sin exi- y finaliza a las 6:00 p.m. Este l-
la Ley que tiene como finalidad gir algo ms que esta sola condi- timo es un horario fraccionado de
que el trabajador lo destine a la cin y sin hacer especial mencin trabajo, instituido por turnos cla-
ingesta de su alimentacin princi- sobre lo continuado o corrido del ramente separados uno del otro, a
pal cuando coincida con la opor- horario. Por otro lado, si aisla- diferencia del primero en que no
tunidad del desayuno, almuerzo mos el trmino horario corri- hay pluralidad de turnos. Tan es
o cena, o de un refrigerio propia- do vemos que tampoco precisa as que, en el primer caso, el tra-
mente dicho, y/o al descanso. si, para que sea corrido, el hora- bajador solamente registrar su
Artculo 15.- En el caso de las rio deba reunir un mnimo de ho- ingreso al centro de labores una
jornadas que se cumplan en hora- ras, por lo que en principio seran vez al ingresar por la maana, y
rio corrido segn el artculo 7 de tan corridas o continuadas jorna- su salida, una sola vez tambin,
la Ley, el tiempo de refrigerio no das de nueve horas diarias (jor- al finalizar la jornada, sin que
podr ser inferior a cuarenticinco nada completa o full time) como deba hacerlo al iniciar el tiempo
(45) minutos y deber coincidir una de dos horas diarias (jornada de refrigerio o al concluir este,
en lo posible con los horarios ha- parcial o part time). Dems est aun cuando abandone el centro
bituales del desayuno, almuerzo decir que un empleador se aferra- de trabajo durante ese lapso de
o cena. El empleador establece- r a pensar que un trabajador que tiempo. En el segundo ejemplo,
r el tiempo de refrigerio dentro labora solamente tres horas dia- a diferencia del primero, el tra-
del horario de trabajo, no pudien- rias no tiene derecho a tiempo de bajador s deber registrar su in-
do otorgarlo, ni antes ni luego del refrigerio, y persistir en esa idea greso dos veces, al inicio del pri-
mismo. que quiz no sea tan descabella- mer turno y del segundo turno;
da. Bueno pues, esta es la confu- lo mismo cuando se retire de la
(). sin que genera la norma. empresa al finalizar cada turno.

14 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


COMENTARIO LABORAL

Naturalmente, en ambos casos, horario fraccionado o por turnos, cenan. Es por tal motivo que, por
continuado o fraccionado, se po- por lo tanto, s tiene derecho al ejemplo, quienes laboran de 9:00
dr descontar la tardanza luego tiempo de refrigerio. a.m. a 5:00 p.m. tienen tiempo
del tiempo de refrigerio o de se- de refrigerio, aproximadamen-
paracin de turnos, segn el caso. Ahora bien, sobre los horarios te, entre la 1:00 p.m. y las 3:00
que s son corridos y que gene- p.m., pues en cualquier momento
En una jornada establecida por ran derecho al tiempo de refrige- de este intervalo las personas re-
turnos el espacio de tiempo que rio, a nuestro parecer el trmino gularmente almuerzan; o de 6:00
los separa no es propiamente horario corrido por s mismo a.m. a 8:00 a.m. quienes laboran
tiempo de refrigerio sino, valga no soluciona el tema, ya que por de 12:00 a.m. a 9:00 a.m., ya que
el trmino, tiempo muerto que causa de su imprecisin se englo- en ese intervalo las personas re-
ni siquiera se sita fcticamen- baran a todos los horarios de tra- gularmente desayunan; y tantos
te dentro de la jornada. Tiene la bajo continuados con prescinden- casos ms. Aunque es su potes-
misma naturaleza que el tiempo cia del nmero de horas de que se tad fijar la oportunidad del goce
anterior al inicio del primer turno comprende, y el sentido comn del derecho, el empleador debe
y del que es posterior al segun- nos indica que no debiera ser as. observar estas pautas para su
do. Aparenta ser tiempo de re- Por ello, creemos que necesaria- otorgamiento.
frigerio pero no lo es, por eso es mente debe ser ledo en conjun-
que la ley excluye a esos trabaja- to con aquello de la oportunidad Un ejemplo de lo contrario. Ima-
dores del derecho a tener propia- de su otorgamiento, con lo cual ginemos el caso de un trabajador
mente tiempo de refrigerio, pues llegamos a la conclusin de que part time que cumple una jorna-
bien pueden ingerir sus alimentos el trmino horario corrido da diaria de tres (3) horas, en el
en ese tiempo. como requisito para tener dere- horario comprendido entre las
cho al tiempo de refrigerio pre- 3:00 p.m. y 6:00 p.m. En prin-
Para un trabajador que cumple supone no solo que las labores cipio, bien podra ser considera-
horario corrido el tiempo de re- sean cumplidas en un horario do como tiempo corrido ya que
frigerio no representa el fin de la continuado o ininterrumpido en su corta extensin no es inte-
jornada; para un trabajador cuyo sino que dentro de este se cruce rrumpido ni est constituido por
horario de trabajo s es fraccio- la oportunidad del goce de de- dos o ms fracciones separadas
nado, el espacio intermedio s re- sayuno, almuerzo o cena. Aa- de tiempo; sin embargo, vemos
presenta el fin de su primer tur- dimos nosotros que es la opor- tambin que en ese mismo inter-
no y la pendencia de inicio del tunidad en que regularmente, valo no se cruza el tiempo en que
siguiente. sobre la base de criterios con- regularmente las personas desa-
vencionales, se toman cada uno yunan, almuerzan o cenan. Es un
Insistimos, debe quedar claro que de esos alimentos. El artculo 15 momento del da en que ninguno
la sola existencia de un tiempo del Reglamento nos habla de ho- de estos alimentos habitualmen-
de refrigerio situado dentro de la rarios habituales del desayuno, te se consume, por el contrario,
jornada, como sucede en los ho- almuerzo o cena; aunque le qui- constituye justamente el espacio
rarios corridos, no determina que ta fortaleza a la obligacin al de- de tiempo posterior al almuerzo
haya dos horarios de trabajo, para cir que solo en lo posible debe y, a la vez, anterior a la cena. Por
ello se precisa que expresamente coincidir con esos alimentos. Sin esta razn, muy a pesar de que
se establezcan dos turnos o frac- perjuicio de ello, con ese anli- sea un horario de trabajo ininte-
ciones. En tal virtud, es tambin sis s se podr saber cules de to- rrumpido o corrido, estimamos
horario ininterrumpido (v. gr. ho- dos los horarios corridos s gene- que este trabajador no tiene dere-
rario corrido) el que, sin haberse ran, a su vez, derecho al tiempo cho al tiempo de refrigerio.
configurado en fracciones, cum- de refrigerio.
plen quienes prestan servicios al- Como vemos, no todos los hora-
ternando lapsos de actividad y de As, solamente tienen derecho al rios corridos generan derecho al
inactividad a que se refiere el ar- tiempo de refrigerio quienes cum- tiempo de refrigerio, y no por ello
tculo 10 del Reglamento de la plen un horario de trabajo tal que, dejan de ser continuados.
Ley de Jornada, toda vez que so- justamente por no interrumpir-
lamente tienen una sola hora de se y/o fraccionarse, estn impe- Ahora, los ejemplos propuestos
inicio y una sola hora de fin de didos de dejar temporalmente sus no deben llevar a pensar que to-
las labores dentro de un mis- labores y tomar su refrigerio en el dos los trabajadores a jornada co-
mo periodo de tiempo. Este gru- momento en que regularmente las rrida full time tienen derecho al
po de trabajadores no cumple un personas desayunan, almuerzan o tiempo de refrigerio por el solo

15
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

hecho de cubrir una jornada com- se cruza el desayuno, almuer- que hace que dentro de ella se
pleta o no parcial; as como tam- zo o cena, tambin tendr de- cruce la oportunidad del desayu-
poco significa que todos los tra- recho al tiempo de refrigerio, no, almuerzo o cena. A partir de
bajadores a jornada corrida part insistimos, pese a su condi- la literalidad de la norma, que ex-
time tienen negado el derecho al cin de part time. cluye a los trabajadores con ho-
tiempo de refrigerio. En todos los rario fraccionado del derecho al
casos es preciso verificar si al- Por otro lado, creemos que si el tiempo de refrigerio, persistira la
guno de los alimentos principa- horario de un trabajador es pro- negativa. Conclusin legal pero
les considerados por la norma se longado en grado tal que en su muy discutible, por cierto.
cruza en el horario corrido, pues decurso se cruza no uno sino dos
solo as se sabr si debe asignar- alimentos (desayuno y almuer- b) El tiempo de refrigerio tiene,
se o no el derecho en cuestin. A zo; almuerzo y cena; cena y desa- por mandato de la ley, un lap-
modo de ejemplos: yuno) corresponde instaurar dos so mnimo de duracin
tiempos de refrigerio.
Un trabajador que cumple una Que es de cuarenta y cinco (45)
jornada de cuatro (4) horas Las reglas que proponemos son minutos, los que deben estar si-
diarias entre las 9:00 a.m. y la de aplicacin con prescindencia tuados dentro del horario de tra-
1:00 p.m., que por ser superior de si se trata de un trabajador que bajo, ni antes de iniciado ni des-
al part time recibe el mismo labore en jornada diurna, noctur- pus de finalizado. El trabajador
tratamiento que los full time, na, o mixta que combine ambas. no podra iniciar su da de labo-
no ve cruzar ni el desayuno ni Lo relevante es evaluar si dentro res con el tiempo de refrigerio, ni
el almuerzo dentro de ese in- del horario de trabajo se cruza el terminarlas de la misma forma.
tervalo de tiempo. Para noso- desayuno, almuerzo o cena. Empleamos la frmula coloquial
tros, este trabajador no tiene iniciar el da de labores antes
derecho al tiempo de refrige- Con relacin a los part time, con- que el trmino jurdico iniciar la
rio, a pesar que a efectos labo- sideramos que de instaurarse a su jornada, pues si por regla gene-
rales ya se le reputa full time. favor tiempo de refrigerio y que ral el tiempo de refrigerio no for-
como producto de ello cubran un ma parte de la jornada de trabajo,
Un trabajador part time que tiempo no una jornada igual es impropio decir que el trabaja-
presta servicios en una jorna- o superior a las cuatro (4) horas dor inicia o termina su jorna-
da de tres (3) horas y treinta diarias, no determina la desnatu- da con el refrigerio. El tiempo de
(30) minutos diarios, entre las ralizacin de su contrato ya que, refrigerio debe seguir y preceder
07:00 p.m. y las 10:30 p.m., para que opere esta, se precisa a tiempo de trabajo, no a tiempo
ve cruzar el momento en que que el tiempo igual o superior a que est fcticamente fuera de la
regularmente las personas ce- cuatro (4) horas sea de trabajo jornada de trabajo.
nan por lo que, a nuestro cri- efectivo o de puesta a disposicin
terio, s tiene derecho al tiem- de la fuerza de trabajo o tiempo Y, aunque la norma no lo diga
po de refrigerio muy a pesar que se considere dentro de la jor- expresamente, es imprescindi-
de su condicin de part time. nada, y en ese cmputo no se in- ble que el tiempo de refrigerio
cluye el tiempo de refrigerio al sea otorgado de manera ininte-
Si es el caso que no solamen- estar excluido de la jornada(4). rrumpida. No cabe el fracciona-
te son considerados part time miento del tiempo de refrigerio.
los que cumplen una jornada Queda la duda, volviendo a los Hasta se podran esgrimir razo-
diaria inferior a cuatro (4) ho- horarios no corridos o fracciona- nes de salud para ello, en la me-
ras, sino tambin quienes en dos, si existe o no el derecho al dida en que los alimentos deben
promedio semanal tampoco tiempo de refrigerio cuando una ser ingeridos en un tiempo nece-
igualan ni superan las cuatro de las fracciones es tan extensa sario y de forma moderada, sin
(4) horas diarias, queda cla-
ro que un trabajador que la-
bora ocho (8) horas diarias
pero solamente dos (2) das de (3) El profesor Jorge Toyama lo explica as: El requisito nico para la celebracin de este contrato
(tiempo parcial) es simple: una jornada inferior de trabajo. Menos de cuatro horas diarias efectivas o
la semana cuando la jornada cuando, el promedio semanal teniendo en cuenta el nmero de das laborables semanales, la canti-
ordinaria de la empresa com- dad de horas diarias sea menor de cuatro horas. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Indivi-
prende cinco (5) das, tambin dual del Trabajo. Gaceta Jurdica, diciembre 2011, p. 48.
(4) Sobre la desnaturalizacin del contrato a tiempo parcial puede revisarse: DE LAMA LAURA, Ma-
es part time(3). Y si dentro de nuel. Algunos apuntes en torno al contrato a tiempo parcial: Inequidades que provoca su regulacin
esas ocho (8) horas que cubre y supuestos de desnaturalizacin. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurdica, junio 2011, pp. 22-28.

16 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


COMENTARIO LABORAL

apresuramiento que pueda aca- de que este derecho no exige que derecho a tomar los alimentos,
rrear, por ejemplo, problemas di- el empleador garantice que el tra- mientras que el artculo 14 de su
gestivos en el personal. No es un bajador efectivamente se alimen- Reglamento aade que el tiempo
silencio cmplice el de la ley por- te, entonces, para nosotros, en de refrigerio puede ser destina-
que, creemos, no es necesario que principio el empleador no est do tambin al descanso. Enton-
prohba expresamente el fraccio- obligado a acondicionar dentro ces, el trabajador puede elegir en-
namiento del tiempo de refrigerio del centro de trabajo ni fuera de tre tomar sus alimentos, en cuyo
para que se entienda vetado. l, un espacio o ambiente destina- caso es libre de elegir si lo hace
do especialmente a la ingesta de en el centro de trabajo o fuera de
El tiempo de refrigerio no nece- alimentos, como un comedor o l; o podr elegir permanecer en
sariamente tendr que ser simul- una cocina con lo necesario como su puesto de trabajo para descan-
tneo para todos los trabajado- mesas, sillas, horno microondas u sar; o podr elegir abandonar el
res. Por necesidades propias de otros. Usualmente elegir hacerlo centro de trabajo para una mera
la empresa podr fijarse tiempos por razones de higiene a fin de no distraccin sin tomar alimento al-
de refrigerio sucesivos dentro de perturbar, por ejemplo, la limpie- guno; o hacer cualquier otra cosa.
un mismo colectivo de trabajado- za de las oficinas, pero no es su Es libre de elegir la opcin que
res. Es muy frecuente en los es- obligacin crear un espacio pro- ms le convenga.
tablecimientos donde se brinda picio y especfico. Podra pen-
atencin al pblico (bancos, su- sarse lo contrario cuando el em- As como el empleador no puede
permercados, cinemas, restau- pleador otorga alimentacin en obligar a su personal a que efecti-
rantes, etc.) de manera tal que no calidad de condicin de trabajo o vamente se alimente, si un traba-
se interrumpa precisamente esa cuando por la naturaleza del lugar jador opta por no ingerir alimento
atencin. de prestacin de labores, el traba- alguno y permanece en el centro
jador no se encuentra ni prxi- de labores, el empleador tampo-
Al tratarse de un tiempo mni- co podra obligarle a que abando-
mo, podr ser ampliado. La ins- mamente en un lugar aparente
para el consumo de los alimen- ne el lugar durante el tiempo de
tauracin de dos o ms tiempos refrigerio. Para nosotros, en la
de refrigerio dentro de una mis- tos como son minas, andamios
de construccin, establecimien- medida en que el Reglamento de
ma jornada no necesariamente la Ley de Jornada admite como
es fraccionamiento; puede ser un tos mdicos u hospitalarios, labo-
ratorios qumicos, excavaciones posibilidad que el trabajador des-
acto vlido. Nos ocuparemos lue- canse durante el tiempo de refri-
go de este tema. petroleras, etc. Solo en estos ca-
sos s creemos que el empleador, gerio, hacerlo dentro del centro
c) Existe libre determinacin, por cuando menos, debiera permitir de trabajo es una opcin comple-
el trabajador, de la finalidad que el trabajador abandone tem- tamente vlida, sin que pueda ser
del tiempo de refrigerio poralmente el lugar de las labo- cuestionada u observada por el
res y se dirija a uno ms apropia- empresario. Razones para obligar
El derecho al tiempo de refrige- do o menos inadecuado para la al trabajador a que abandone se-
rio no se dirige necesariamente ingesta de sus alimentos, pudien- ran otras, tales como revisin de
a que el trabajador tiene que to- do ser dentro del mismo centro los equipos y maquinarias, fumi-
mar sus alimentos y que el em- de trabajo cuando as lo permitan gacin de las reas u otras, pero
pleador garantice que lo haga, las cosas, que no solo incremente ya es un tema que escapa al pre-
sino ms bien a que el trabaja- la comodidad del trabajador, sino sente estudio.
dor tenga el tiempo para hacer- que tambin preserve el buen es-
lo. Que el trabajador se alimente Cuestin aparte es si el trabajador
tado de los alimentos.
no es responsabilidad del em- opta por continuar con sus labo-
pleador, a este solamente le bas- Cuando la empresa s tenga des- res durante el tiempo de refrige-
ta asignar el momento para que se tinado un lugar especfico dentro rio y el empleador lo avala, alter-
entienda que ha cumplido con su del centro de labores y exista la nativa que tambin podra elegir.
obligacin, pero aquel es libre de orden de no consumir los alimen- Se configura trabajo en sobre-
decidir si se alimenta o no, o hace tos en los puestos de trabajo, mal tiempo? Entendemos que no, por
otra cosa durante ese tiempo. procedera el trabajador si lo hace la razn de que el tiempo de re-
y persiste en hacerlo; bien podra frigerio no es tiempo situado fue-
Esto es sumamente importante ya ser sancionado. ra de la jornada (antes y despus
que est relacionado con el conte- de iniciada las labores), y las ho-
nido del derecho al tiempo de re- Ahora bien, el artculo 7 de la ras extras se refieren a labores
frigerio. Por la razn mencionada Ley de Jornada nos habla de un realizadas precisamente fuera

17
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

de la jornada, o que exceda a corresponde ser fijado en la opor- entender vicia de nulidad ese pac-
esta si empleamos la terminolo- tunidad en que regularmente las to ya que desconocera el derecho
ga del artculo 10 de la Ley de personas se alimentan. del trabajador a tener un tiempo
Jornada(5). Que el tiempo de re- para alimentarse(7). Pero la norma
frigerio no forme parte de la jor- est presentada as y, por lo tan-
nada es una ficcin que lo nico II. Autonoma de la voluntad to, aunque discrepemos, autoriza-
que determina es que ese lapso de en la regulacin del tiem- ra la supresin del derecho, aun-
tiempo reciba un tratamiento dis- po de refrigerio que no de manera unilateral por el
tinto al que recibe el tiempo des- empleador, sino que tendra que
tinado propiamente a las labores, Merecen revisarse los siguientes al- ser fijado mediante convenio in-
pero no es tiempo que exceda cances del derecho al tiempo de re- dividual o colectivo, cualquiera de
a la jornada, ya que fcticamen- frigerio, respecto de los cuales la estas dos vas, pues la norma no
te se sita dentro de ella. Aun si norma permite pactar en contrario o hace distincin.
el empleador no formulara obser- algo distinto:
vacin, tampoco se debe enten- Segn esta interpretacin que es-
a) El artculo 7 de la Ley de Jor- timamos incorrecta, el derecho al
der que hubo autorizacin tcita
nada seala que cuando exista tiempo de refrigerio no sera un
para la realizacin de trabajo en
horario corrido, el trabajador derecho irrenunciable con un pe-
sobretiempo. Claro est, al igual
tendr derecho a tomar sus ali- queo margen de disponibilidad,
que las horas extras no podra el
mentos de acuerdo a lo que es- sino un derecho enteramente dis-
empleador obligar al trabajador a
tablezca el empleador en cada ponible. Claro est, en este esce-
laborar en su tiempo de refrige-
centro de trabajo, salvo conve- nario lo que se suprimira es el
rio, a menos de que existan razo-
nio en contrario derecho al tiempo de refrigerio,
nes justificadas de caso fortuito o
fuerza mayor y que se postergue, no el derecho a alimentarse. For-
Creemos que este dispositivo, o zara situaciones lmite como que
dentro del mismo da laboral, el est mal redactado y no refleja lo
goce del derecho porque el traba- los trabajadores tengan que es-
que el legislador realmente qui- conderse de su empleador para
jador igualmente debe alimentar- so expresar, o en todo caso per- alimentarse cuando tengan la ne-
se, en cuyo caso no existir pago mite una situacin irregular. Si se cesidad fisiolgica de saciar su
diferenciado como hora extra, ya lee detenidamente, en la premi- hambre o sed.
que no es propiamente tal. sa se consagra el derecho al tiem-
po de refrigerio de quien cumple Sin embargo, reiteramos, nues-
La labor que realicen quienes tra- un horario corrido, pero conclu- tra posicin es que el derecho al
bajan en horarios fraccionados ye con la posibilidad de pactar lo tiempo de refrigerio es irrenun-
durante el tiempo que separa los contrario. Y lo contrario no se- ciable con cierto margen de dis-
turnos de trabajo, que no es tiem- ra otra cosa que la supresin del posicin (extensin en el tiem-
po de refrigerio, s se considera derecho, pues no hace mencin a po, inclusin en la jornada, uso
trabajo en sobretiempo y se so- otros aspectos como la posibilidad del tiempo de refrigerio, etc.), y
mete a sus reglas especficas(6). de ampliar su extensin de tiempo no un derecho enteramente dis-
Cabe destacar que, a pesar de la ni a la viabilidad de incluirlo en la ponible(8). El derecho existe para
libre determinacin por el traba- jornada que viene consagrada en quienes cumplen con los requi-
jador sobre el uso que dar a su otro dispositivo; lo que a nuestro sitos sin que sea posible que, el
tiempo de refrigerio, considera-
(5) Artculo 10.-
mos que para fijar la oportuni-
()
dad del goce el factor a evaluar El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecidas.
sigue siendo el de la oportunidad ()
en que tal o cual alimentacin re- (6) Un ejemplo de ello lo encontramos tambin en el rgimen de construccin civil, cuando se pactan ho-
gular o habitualmente se consu- rarios partidos de trabajo.
(7) Nos alineamos a la postura del profesor Elmer Arce, quien considera que este supuesto admitido por
me, y no otro. El trabajador es li- ley es inconstitucional, en la medida que una ley no puede atentar contra la integridad fsica ni contra
bre de elegir qu hacer durante el la salud del trabajador. Por ello, cualquier pacto que excluya la posibilidad de tomar alimentos en un
tiempo de refrigerio, pero al te- horario corrido debe declararse nulo. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo. Desa-
fos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 452.
ner este como finalidad prima- (8) No todo derecho irrenunciable es enteramente irrenunciable; puede tener aspectos disponibles. Sobre
ria brindarle el tiempo necesa- el particular, el profesor Javier Neves seala que: el Derecho del Trabajo est lleno de normas m-
rio para que se alimente durante nimas (imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba), por tanto, los derechos reconocidos a los
trabajadores son indisponibles para estos respecto de su parte imperativa pero no de la dispositiva.
la jornada de trabajo, indepen- NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
dientemente de que lo haga o no, sidad Catlica del Per. Segunda edicin, febrero 2007, p. 102.

18 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


COMENTARIO LABORAL

trabajador que los cumpla, auto- Naturalmente si la declaracin determinar la jornada ordinaria
rice su eliminacin. En nuestro de que una norma es irrenuncia- de la empresa ni para verificar si
entendimiento, el acto de renun- ble es expresa no acarrea mayor esta cumple con los lmites mxi-
cia por el trabajador a un dere- problema, pues las partes cono- mos (jornadas part time, atpicas
cho irrenunciable puede ser ex- cen debidamente que es una nor- o acumulativas). Una jornada or-
preso o tcito, en este ltimo caso ma sobre la que no cabe algn dinaria semanal de cuarenta y
la voluntad del agente no se ma- acto de renuncia del trabajador. ocho (48) horas de tiempo de tra-
nifiesta de manera expresa pero Con relacin a las normas que bajo efectivo no viene a ser inde-
de su conducta o comportamien- expresamente no han sido cali- bidamente excedida con el tiem-
to, o de las circunstancias que lo ficadas como irrenunciables, pero po de refrigerio pues, a pesar que
rodean, podemos inferir su real que implcitamente pueden tener sumando ambos (tiempo de tra-
intencin, aparentemente oculta rasgos sintomticos de irrenuncia- bajo y de refrigerio) se excede-
en el fuero interno de la persona. bilidad, el mismo Pl destaca que r en los hechos ese lmite, no se
Bueno pues, tampoco procedera la forma implcita es la que de- excede en el derecho, ya que al
el acuerdo tcito de supresin de riva inequvocamente del propio no formar parte de la jornada el
este derecho. contenido de la norma(10) y que tiempo de refrigerio no computa
no se requiere un reconocimien- para la sumatoria.
Solamente son disponibles los to expreso en el derecho positivo
derechos contemplados en nor- para que la norma pueda ser con- La posibilidad de pactar lo con-
mas o aspectos de estas que ten- siderada irrenunciable(11). trario viene dirigida, por lo tan-
gan carcter dispositivo; siendo to, a su inclusin jurdica dentro
de plano irrenunciables los dere- En consecuencia, no solamente de la jornada y, como tal, que sea
chos contenidos en normas que sern irrenunciables aquellos de- tiempo remunerado y que ingrese
no admiten un tratamiento distin- rechos que expresamente tengan a la sumatoria de la jornada ordi-
to o alternativo del propio. Una ese carcter sino tambin aque- naria a fin de evaluar si esta cum-
norma es irrenunciable cuando llos otros que, sin tenerlo, impl- ple con los lmites mximos. Para
contiene mnimos de derecho ne- citamente tambin lo son, por la nosotros, aunque aparente serlo,
cesario, que no pueden ser supri- finalidad que persiguen. Y al bus- la inclusin del tiempo de refri-
midos ni reducidos sino que debe car proteger la integridad y salud gerio en la jornada no es propia-
respetarse ese contenido mni- del trabajador el derecho al tiem- mente un incremento de jornada
mo. Son derechos irrenunciables po de refrigerio, qu duda cabe, segn las reglas del artculo 3 de
la remuneracin mnima vital, es uno de ellos, por lo que no la Ley de Jornada, ya que no se
el goce mnimo de descanso va- aplica pacto que lo suprima. En aumenta el tiempo de trabajo, por
cacional en el ao y, cmo no, el suma, la posibilidad que aparen- lo que no habra obligacin de in-
tener tiempo no el usarlo para tara otorgar el artculo 7 de la crementar el salario. Adems, es
alimentarse durante la jornada de Ley a fin de suprimir este dere- un pacto que desde ya, sin incre-
trabajo. Si fuera irrenunciable el cho debe tenerse por no puesta. mento salarial, a todas luces be-
usar el tiempo de refrigerio, el
b) El tiempo de refrigerio no for- neficia al trabajador, ya que po-
trabajador estara obligado a ali-
ma parte de la jornada de tra- dr cubrir una jornada de trabajo
mentarse, lo que no es as. Lo
bajo, salvo pacto en contrario sin necesidad de laborar o estar
irrenunciable es tener el tiempo
a disposicin durante todo ese
para alimentarse.
Como se ha dicho, fcticamen- tiempo. Incluir jurdicamente el
Y es un derecho irrenunciable a te est situado dentro de la jorna- tiempo de refrigerio dentro de la
pesar de que este carcter no vie- da de trabajo pero jurdicamen- jornada implica, por ejemplo, que
ne consagrado expresamente, te, por regla general, el tiempo de de las cuarenta y ocho (48) horas
pues somos de la opinin que no refrigerio est fuera de ella. Esta de labor en cinco (5) das de la se-
solamente son irrenunciables los exclusin implica que no es tiem- mana que tiene instituida una em-
que expresamente tienen esa ca- po remunerado y, adems, que presa como jornada ordinaria, por
lidad. El propio maestro Amrico no es tiempo computable para lo menos doscientos veinticinco
Pl se hizo la interrogante al se-
alar que, en cuanto al principio
de irrenunciabilidad de derechos
(9) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edicin. Ediciones
el primer problema () consiste Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 144-145.
en determinar cules son las nor- (10) Ibdem, p. 146.
mas realmente irrenunciables(9). (11) Ibdem, p. 147.

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SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

(225) minutos o que es lo mis- Con relacin a la exclusin tambin la remuneracin, y


mo que tres (3) horas y cuaren- del tiempo de refrigerio den- para este incremento se apli-
ta y cinco (45) minutos no son tro de la jornada de trabajo, no can las reglas del artculo 3 de
trabajados pero igual se remune- implica la supresin del de- la Ley de Jornada, en funcin
ran. Incluir el tiempo de refrige- recho, pues ya hemos mani- del valor hora.
rio dentro de la jornada ordinaria festado que el artculo 7 de la
y al hacerlo se exceden los lmi- Ley no debe ser interpretado As como la inclusin solo
tes mximos (part time, atpicas como habilitante a suprimir- puede hacerse por convenio
o acumulativas), s determinar la lo. Entonces, cuando el cuar- colectivo, la exclusin sola-
desnaturalizacin de la jornada, to prrafo del artculo 15 del mente puede hacerse por esta
ya que no solo se incrementa el Reglamento(12) hace mencin misma va.
tiempo de permanencia sino pro- a exclusin del tiempo de-
dicado al refrigerio debe en- En lo que concierne a la ade-
piamente la jornada de trabajo,
tenderse como exclusin del cuacin(13), en rigor se trata
pero solo a efectos del cmputo,
tiempo de refrigerio de la jor- de una disposicin de carc-
como ya se dijo.
nada de trabajo, que vendra ter transitorio, ya que inicial-
De conformidad con el artculo 7 a ser una opcin para quienes mente el Decreto Supremo
de la Ley de Jornada, se restrin- previamente optaron por in- N 008-97-TR, que regla-
ge esa posibilidad nicamente al cluirlo en la jornada. Si por mentaba el Decreto Legisla-
mecanismo de la negociacin co- acuerdo puede incluirse, con tivo N 854, fijaba en trein-
lectiva, excluyendo el pacto in- igual razn tambin puede ex- ta (30) minutos el tiempo
dividual. El artculo 15 del Re- cluirse, es decir, volver a la re- mnimo de refrigerio, y la Ley
glamento, sobreponindose a lo gla general. N 27671 lo increment a cua-
dispuesto por el citado artculo 7, renta y cinco (45) minutos.
que por estar contenido en la Ley La exclusin del tiempo de re- Estas sucesivas modificacio-
es de rango superior y se debe frigerio de la jornada de traba- nes precisamente motivaron la
a ella, admite que no solamen- jo no determina la reduccin creacin del Texto nico Or-
te por convenio colectivo sino de la remuneracin propor- denado, que hoy nos rige. El
por contrato individual se pacte cional a ese lapso de tiem- caso es que, cuando las empre-
la inclusin del tiempo de refri- po; lo que s podra hacerse sas deban adecuarse al cambio
gerio dentro de la jornada de tra- es aumentar el tiempo de tra- y aumentaron el tiempo mni-
bajo. Estimamos que el texto re- bajo de manera proporcional, mo de refrigerio, no deban
glamentario, en cuanto admite el por supuesto con incremen- extender la jornada, vale decir,
pacto individual, es ilegal por re- to de salario. En efecto, pues podan incrementar el tiempo
gular un supuesto no contempla- si al inclursele dentro de la de permanencia en quince (15)
do en la norma superior. Por lo jornada empez a ser tiem- minutos pero no propiamente
tanto, somos de la opinin que po remunerado, su posterior la jornada de trabajo.
solo cabe el pacto colectivo para exclusin har disminuir el
determinar la inclusin y, por tan- nmero de horas de la jorna- Nos explicamos con un ejem-
to, tendr la eficacia y amplitud da mantenindose la misma plo. Si una empresa tena es-
del convenio colectivo, de su ne- remuneracin y, por tal mo- tablecida una jornada de ocho
gociante o de su carcter: solo los tivo, es natural que se gene- (8) horas diarias y cuaren-
afiliados, algunas reas, tal o cual re en el empleador la necesi- ta (40) semanales en un hora-
establecimiento, determinada ca- dad de recuperar de algn rio de 09:00 a.m. a 05:30 p.m.,
tegora; o para todo el mbito si modo esos cuarenta y cinco con treinta (30) minutos de re-
se trata de un sindicato totalitario (45) minutos. Para ello podr frigerio entre la 1:00 p.m. y la
o mayoritario; etc. incrementar la jornada aunque 1:30 p.m., al aumentar este en

Ahora, a partir del artculo 15 del (12) Artculo 15.-


Reglamento de la Ley de Jorna- ()
da, proponemos estudiar los si- Si como consecuencia de la exclusin del tiempo dedicado al refrigerio, se incrementara el nmero
de horas efectivas de trabajo, a fin de alcanzar la jornada ordinaria mxima, corresponder otorgar el
guientes dos supuestos adiciona- aumento de remuneracin previsto en el artculo 3 de la Ley.
les a la inclusin: la exclusin del (13) Artculo 15.-
tiempo de refrigerio de la jorna- ()
da de trabajo y la adecuacin del La adecuacin del horario de refrigerio a lo establecido en el artculo 7 de la Ley, no implicar un in-
tiempo de refrigerio. cremento de la jornada de trabajo.

20 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


COMENTARIO LABORAL

quince (15) minutos ahora fi- nuestro criterio, solo as podra esa medida puede tener en el ho-
nalizara a la 1:45 p.m., pu- entenderse que hay vlidamen- rario de trabajo establecido.
diendo los empleadores ha- te ampliacin por instauracin de
ber dispuesto que su personal ms tiempos de refrigerio. Si el d) Variacin de la oportunidad del
labore hasta las 05:45 p.m. Y, segundo tiempo de refrigerio no tiempo de refrigerio
haciendo la sumatoria respec- se sita en el tiempo en que re-
tiva, igualmente se mantena gularmente se toma una alimen- Tampoco se dice nada en la legis-
la jornada de ocho (8) horas lacin sobre la facultad del em-
tacin como s ocurre en las jor-
diarias y cuarenta (40) sema- pleador de variar unilateralmente
nadas extensas en que se cruzan
nales, razn por la cual esta la oportunidad del tiempo de re-
hasta dos alimentaciones y que
adecuacin no obligaba al em- frigerio, es decir, cuando simple-
justamente por ello fue obligato-
pleador a ningn incremento mente se trasladan a otro momen-
rio instaurar el segundo tiempo
to del mismo da el inicio y fin
remunerativo. creemos que este segundo tiempo
del tiempo de refrigerio sin alte-
de refrigerio podr tener una ex-
c) Ampliacin del tiempo de rar la jornada ni el horario de tra-
tensin menor a cuarenta y cin-
refrigerio bajo. Por ejemplo, que el tiempo
co (45) minutos, pues a pesar de
de refrigerio ya no inicie a la 1:00
su autonoma respecto del prime- p.m. sino a la 1:30 p.m., mante-
En ejercicio del derecho de auto-
ro de los tiempos instituidos, des- niendo la misma extensin de
noma colectiva, es perfectamen-
de ya constituye una extensin al una (1) hora, y sin alterar el n-
te posible que mediante convenio
mnimo necesario. Si, reiteramos, mero de horas de la jornada ni va-
colectivo se acuerde la amplia-
el segundo tiempo s obedece al riando el horario.
cin del tiempo de refrigerio, su-
cruce de otra alimentacin dentro
perior a los cuarenta y cinco (45)
del mismo periodo de tiempo la- El empleador est autorizado a
minutos que exige la Ley como
boral, aquel deber tener tambin instituir unilateralmente la opor-
mnimo.
una extensin de por lo menos tunidad del tiempo de refrigerio
A nuestro criterio, dos son las cuarenta y cinco (45) minutos. pero, en cuanto a la variacin de
formas en las que podra am- esa oportunidad, nos inclinamos
La norma no se pronuncia por por pensar que no procede la mo-
pliarse el tiempo de refrigerio:
la posibilidad del empleador de dificacin unilateral, por las si-
i) propiamente extendindo-
aumentar el tiempo de refrige- guientes razones:
lo por ms de cuarenta y cinco
rio de manera unilateral. Consi-
(45) minutos; y ii) instaurar dos
deramos que en principio no est - Siguiendo la lnea principal
o ms tiempos de refrigerio den-
vedado, pero su materializacin de la Ley de Jornada y de su
tro de una misma jornada de tra-
invita a otros temas al anlisis. Reglamento, se desprende la
bajo. Los llamaremos amplia-
Nos referimos a la modificacin tendencia de que las variacio-
cin por extensin de un mismo
del horario de trabajo, precisa- nes en el contenido y alcances
tiempo y ampliacin por ins-
mente como consecuencia del del tiempo de refrigerio deban
tauracin de ms de un tiempo,
aumento, que ya propiamente ser negociadas y no impues-
respectivamente.
se sometera a otras reglas. Si se tas. La variacin de alcances
El primero de los supuestos no ampla unilateralmente el tiem- del derecho tales como su in-
entraa duda alguna (un solo po de refrigerio manteniendo su clusin o exclusin de la jor-
tiempo de refrigerio de 60 minu- exclusin de la jornada de traba- nada de trabajo, exige acuer-
tos, por ejemplo). jo, sin variar esta, s se extiende do entre las partes. Es ms,
el horario de trabajo, muy pro- acuerdo colectivo. Y no olvi-
El segundo, por su parte, no debe bablemente el horario de salida. demos que la ampliacin uni-
confundirse con el fracciona- Recordemos que la modifica- lateral del tiempo de refrige-
miento del tiempo de refrigerio, cin colectiva del horario de tra- rio con impacto directo en el
ya que son dos figuras distintas. bajo superior a una (1) hora es horario de trabajo, alterndo-
El fraccionamiento implica des- impugnable ante la autoridad ad- lo, podra ser impugnada por
doblar los cuarenta y cinco (45) ministrativa de trabajo conforme los trabajadores.
minutos mnimos de ley, en dos al artculo 6 de la Ley de Jorna-
subespacios de tiempo, mientras da. Por lo tanto, al evaluar la fa- - No consta en ningn apar-
que la instauracin de dos hora- cultad del empleador de aumen- tado de la Ley de Jornada ni
rios de refrigerio presupone que tar unilateralmente la extensin de su Reglamento la facultad
por lo menos uno de ellos tiene del tiempo de refrigerio, debe unilateral del empleador, aun-
cuarenta y cinco (45) minutos. A revisarse primero el impacto que que tenga que ser consultado

21
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

o sea impugnable, de modifi- porque no todos lo hacen, dere- es fraccionamiento la ampliacin


car unilateralmente la oportu- cho al tiempo de refrigerio. por instauracin de dos tiempos
nidad del tiempo de refrigerio. de refrigerio, por ejemplo, cuan-
b) La norma no expresa claramen- do sea obligatorio en caso de jor-
- Aquella disposicin conteni- te cules son todos los horarios nadas extensas en las que se cru-
da en la primera parte del ar- corridos que generan derecho al cen hasta dos oportunidades
tculo 7 de la Ley de Jorna- tiempo de refrigerio, aunque s habituales de alimentos.
da que nosotros consideramos cules son los horarios excluidos
mal redactada, al no referirse de este derecho. g) Puede incluirse el tiempo de re-
a la posibilidad de ampliar la frigerio dentro de la jornada de
extensin del tiempo de refri- c) El tiempo de refrigerio es un de- trabajo, luego podr excluirse.
gerio ni a la viabilidad de in- recho irrenunciable con cierto En ambos casos, por pacto colec-
cluirlo en la jornada, forzando margen de disposicin, no uno tivo. Se trata de una inclusin ju-
una interpretacin a favor del enteramente disponible.
rdica, ya que fcticamente est
trabajador podra decirse que situado siempre dentro del tiem-
admite pacto en contrario res- d) El trabajador tiene el derecho
de libre determinacin sobre el po de trabajo.
pecto de la oportunidad esta-
uso del tiempo de refrigerio, aun
blecida por el empleador en h) El aumento del tiempo de refri-
cuando para su instauracin el
cada centro de trabajo. As, gerio unilateralmente por el em-
factor a evaluar siempre deba ser
solo mediante pacto indivi- pleador, cuando altera el horario
la oportunidad del desayuno, al-
dual o colectivo, ya que no de trabajo, se sujeta a las reglas
muerzo o cena.
se hace distincin podra va- especiales sobre modificacin del
riarse la oportunidad del goce e) Es posible ampliar la duracin horario.
del derecho. del tiempo de refrigerio, de dos
maneras: aumento por extensin i) Nada se dice en la norma sobre
Naturalmente, la oportunidad del la variacin unilateral de la opor-
de un mismo tiempo y amplia-
tiempo de refrigerio no podra ser tunidad del tiempo de refrigerio
cin por instauracin de ms de
variada por decisin unilateral que no altera la jornada ni el ho-
un tiempo.
del trabajador(14). rario de trabajo. Consideramos
f) No se admite el fraccionamien- que solo procede mediante pacto,
to del tiempo de refrigerio. No individual o colectivo.
Conclusiones

A manera de conclusin:
a) No todos los trabajadores tienen
derecho al tiempo de refrigerio,
sino quienes cumplen labores en
horario corrido y dentro de este
se cruza la oportunidad conven-
cionalmente regular del desayu- (14) Distinto es el caso de los trabajadores que, por la jerarqua de su cargo, ostentan ciertas prerrogati-
no, almuerzo o cena. A partir de vas respecto del manejo de su tiempo de trabajo. Los trabajadores de direccin, desprotegidos de los
lmites mximos de la jornada de trabajo, suelen a veces tomar sus alimentos en momentos distintos
esta pauta sabremos cules de to- del comn del personal, o incluso por un tiempo mayor; precisamente por el tratamiento especial que
dos los horarios corridos generan, se les da en relacin con su tiempo de trabajo. Pero son la excepcin a la regla.

22 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL INGRESO MNIMO EN TRMINOS DE LIBERTAD(*)


Lily KU YANASUPO(**)
Fernando CUADROS LUQUE(***)

En el presente artculo los autores analizan la remuneracin mnima vital


EJECUTIVO
RESUMEN

desde la ptica de las libertades del ser humano. Se tocan temas como el
valor/derecho de la libertad para el desarrollo humano, el ingreso mnimo
como elemento para alcanzar una mayor libertad, la necesidad de un meca-
nismo tcnico de fijacin del salario mnimo, entre otros.

A modo de introduccin acumulacin de riqueza y el ejercicio efectivo


de las libertades.
Empezamos el presente ensayo, convencidos
de que el ingreso no lo es todo. No hace mu- Es por ello que una de las principales ideas
cho lemos con inters un artculo que citaba sobre las cuales reposarn las conclusiones y
las expresiones de un economista espaol que propuestas de este ensayo, es que no siempre
deca: La ONU habla de ndice de bienestar se da la correspondencia entre ingreso (creci-
midiendo salud, renta, desarrollo, educacin miento) y logros sociales (desarrollo). Efecti-
() Al final del da todo eso se compra con vamente, las personas no necesitan acumular
dinero(1). No cabe duda que estas expresiones de manera infinita bienes e ingresos para lle-
soslayan el papel del Estado en el logro de mu- var una vida decente. La pregunta es: s nece-
chos de estos bienes humanos, y la quiebra que sitan un mnimo? Ya sea desde una perspectiva
en muchas realidades suele darse respecto a la laboral o de fomento de la libertad personal(2),

(*) Los puntos de vista expresados en este documento de trabajo corresponden a los de los autores y no reflejan necesariamente
INFORME ESPECIAL

la posicin de las entidades en las que actualmente laboran.


Por otro lado, en la tarea de dar cumplimiento a las polticas que promueven la igualdad de gnero, existen soluciones lin-
gsticas para no discriminar ni marcar diferencias entre hombres y mujeres. Sin embargo, con el fin de evitar la sobrecar-
ga grfica en el presente trabajo, hemos optado por utilizar el clsico masculino genrico, debiendo entenderse que todas las
menciones en tal gnero representan siempre a hombres y mujeres.
(**) Abogada egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, actualmente cursa estudios de Maestra en Derecho
Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y se desempea como Comisionada Responsable del rea de
Servicios Pblicos, Medio Ambiente y Educacin de la Oficina Defensorial de Lima Sur de la Defensora del Pueblo.
(***) Economista egresado de la Universidad del Pacfico, especializado en Economa Laboral. Actualmente se desempea como
Asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
(1) La cita est referida a la entrevista que realiz el Diario El Pas de Espaa al economista cataln Xavier Sala-I-Martin el 25
de agosto de 2005 (Uribe Lpez 2008: 185).
(2) Citando aquellas teoras que siguen la tesis principal de Philippe Van Parijs que proponen el acomodamiento del orden so-
cial con el principal objetivo de maximizar la libertad individual, para lo cual un ingreso bsico otorgado a cada ciudadano
se constituye en la principal garanta de la libertad real para todos, y en la solucin al problema de las oportunidades: Segn
su propuesta, todo miembro de la sociedad debe contar con una asignacin pblica que le permita una subsistencia razona-
ble, sin que haya ningn tipo de condicin (...). El esquema del ingreso bsico garantizado llevara a que todos los miembros
de la sociedad, ricos y pobres, tengan acceso automtico a una proporcin de su riqueza que les asegure una vida digna
(Prez Salazar 2001: 196).

23
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

la respuesta a esta pregunta nos lle- trabajo. En esa lnea, propondremos terminan razonando sobre las posibi-
var a aceptar sin caer en un mero la creacin de salarios mnimos dife- lidades reales que tienen o no de ejer-
enfoque de ingresos que es posible renciados que respondan a las distin- cer sus derechos con mayor libertad,
establecer que el ingreso mnimo no tas realidades econmicas existentes pues tericamente nadie puede negar
es relevante per se, sino en funcin en nuestro pas y que a su vez pro- que son titulares de dichos derechos.
de lo que supone para la obtencin muevan la formalizacin laboral, lo
y satisfaccin de los valores sociales, cual no implica ni justifica que exis- Sin embargo, lograr mejores ingre-
para el ejercicio de los derechos fun- tan regmenes laborales exentos del sos, o la acumulacin de riqueza, es
damentales, en resumen, para el lo- cumplimiento de un piso mnimo per se la finalidad ltima del ser hu-
gro cada vez ms progresivo de las necesario. mano? Si ese fuese el razonamiento,
libertades. y estuvisemos hablando no solo de
las oportunidades que desde el Esta-
En ese sentido, en este ensayo esgri- I. El valor/derecho de la li- do se pueden abrir a favor de los me-
miremos algunos argumentos para bertad para el desarrollo nos favorecidos, sino tambin de las
superar las confrontaciones tericas humano capacidades de estos para aprovechar
respecto a la idea de medios (ingre- dichas oportunidades, qu destino
sos, rentas, recursos, etc.) y fines (va- Cmo razonamos sobre las posibi- por ejemplo le esperara a las per-
lores y libertades) que con frecuencia lidades reales que tenemos para ejer- sonas con discapacidad(4). Digamos
son evidenciadas por filsofos, ju- cer nuestra libertad? Amartya Sen que en este caso no es difcil adver-
ristas y economistas que centran su nos dice que existen dos aspectos a tir que los mejores ingresos seran
atencin en el ingreso desde un en- travs de los cuales podemos iden- ms bien los medios que les permiti-
foque de capacidades(3). No obstan- tificar el ejercicio de nuestra liber- ran alcanzar a estas personas y en
te, compartimos con mayor entusias- tad como valor y derecho. El prime- muchos casos, en cierta medida una
mo las construcciones tericas de ro es el aspecto de oportunidades, vida humana con condiciones dig-
este enfoque, pues pone en evidencia que consiste en identificar las opor- nas: Hay excelentes razones para no
y toma en consideracin durante su tunidades que tenemos de perseguir confundir medios y fines, y para no
anlisis otras variables que brindan y lograr nuestros propios objetivos o considerar los ingresos y la opulen-
mayores luces sobre las causas de las aquello que nos resulta valioso (efec- cia como importantes en s, en lugar
desigualdades sociales y la pobreza. to de culminacin), y el segundo es el de evaluarlos de manera condicional
aspecto de proceso, que evala la fal- por lo que ayudan a la gente a lograr,
Dicho esto, tambin nos ocuparemos ta de coaccin o imposicin por otros incluidos bienes y vidas decentes
en forma breve de los fundamentos durante nuestro proceso de eleccin (Sen 2011: 256).
ticos de la libertad para el desarro- (efecto comprehensivo) (2011: 258).
llo humano y de los elementos que Esto, en el plano terico y doctrinal,
contribuyen a dicha libertad. Asimis- Sin embargo, muy pocas veces las no es nada nuevo. Nuestro discurso
mo, trataremos de identificar aque- autoridades nos explican lo que ga- sigue la lnea de los argumentos que
lla evidencia fctica que sustenta en nan las personas en libertad cada vez desde el ao 1990 priman para algu-
trminos reales la necesidad del in- que desde el Estado se mejoran por nos organismos internacionales, tales
greso mnimo para que las personas ejemplo los servicios de salud o la como la Organizacin de Naciones
logren alcanzar mayores grados de li- educacin pblica, de hecho, si en al- Unidas (ONU), y que han supera-
bertad dentro de la sociedad. Siendo gn momento se nos habla de los fi- do el enfoque del crecimiento eco-
esto as, abordaremos los efectos ne- nes de esas mejoras es para explicar nmico de los pases lo cual haca
gativos de excluir a algunos regme- los logros que se obtendrn en tr- presumir una serie de mejoras en el
nes laborales del ingreso mnimo le- minos de mejores puestos de traba- mbito social e individual, para sus-
gal previsto para el sector asalariado. jo, y ergo, mejores ingresos para tituirlo por un enfoque mucho ms
las personas. Esto es tan comn que completo, como es el enfoque del de-
Finalmente, desde un enfoque de li- estas mismas personas difcilmente sarrollo humano. Este enfoque nos
bertades y capacidades llevado al
plano netamente laboral, planteare-
mos la necesidad de establecer un
mecanismo tcnico para la determi- (3) El enfoque de la capacidad se concentra en la vida humana y no solo en algunos objetos separados
de conveniencia, como ingresos o mercancas que una persona puede poseer, los cuales se conside-
nacin del salario mnimo en el Per, ran con frecuencia, en especial en el anlisis econmico, como los principales criterios del xito hu-
a fin de potenciar los efectos positi- mano. En efecto, el enfoque propone un cambio de nfasis que pase de la concentracin en los me-
vos de este instrumento de poltica dios de vida a la concentracin en las oportunidades reales de vivir (Sen 2011: 263).
(4) Esto pone en entredicho la utilidad real de los altos ingresos para solucionar el problema de la desi-
laboral y minimizar los posibles im- gualdad de oportunidades en la sociedad, pues bajo dicho enfoque solo los que tienen mayores apti-
pactos negativos en el mercado de tudes podran competir por mayores recursos.

24 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


INFORME ESPECIAL

invita a observar con mayor deteni- para generar recursos que permitan padezca de alguna discapacidad fsi-
miento y preocupacin la vida de las una mayor inversin en salud y edu- ca o mental.
personas y sus oportunidades, y no cacin pblica, mejores viviendas y
solo los recursos o ingresos que estas mayor cobertura en los servicios b- Segn el ejemplo anterior, podemos
poseen o acumulan para vivir. sicos, todo lo cual podra contribuir a observar que las desigualdades natu-
mejorar la vida de las personas me- rales, o en las condiciones de vida,
Por el contrario, la idea del creci- nos favorecidas y de los grupos vul- generan una desigualdad en las ca-
miento econmico que an mueve nerables, ampliando sus oportunida- pacidades para el ejercicio de la li-
ideolgicamente a muchos tericos y des para la eleccin libre de su ideal bertad, y con ello las desigualdades
polticos, es un enfoque que no resul- de vida. Por lo que, ms que el cre- sociales: libertad para elegir una pro-
ta satisfactorio al momento de refle- cimiento en s, lo esencial es el en- fesin u oficio, libertad para elegir el
jar los grados de libertad alcanzados foque que le brinden los Estados en trabajo querido, libertad para parti-
y la calidad de vida de las personas el uso de sus frutos para el desarro- cipar en nuestra comunidad o en la
en el mundo, ya que a lo mucho llo humano. poltica, o simplemente libertad para
explica la cantidad de recursos ge- alcanzar lo que para nosotros es va-
nerados por un Estado en un deter- lioso; no lograremos ejercer ningu-
minado periodo, y que le permitiran II. Elementos que contribu- na de estas libertades sin antes tener
financiar mayor inversin(5). Asimis- yen a la libertad de las capacidad y oportunidades reales de
mo, no obstante dicho crecimiento personas elegir.
en varias sociedades: La estructu-
ra bsica de la sociedad mundial es Ejercemos de mejor manera nuestra Si bien la desigualdad de oportunida-
compatible con niveles indefendibles libertad cuando contamos con la su- des es una problemtica que, como
de privacin absoluta. Aun as, la tra- ficiente capacidad para ello, tanto en se ha mencionado, no necesariamen-
yectoria de las privaciones no sigue el efecto comprehensivo como en el te termina siendo resuelta a travs
indefectiblemente la senda de los in- efecto de culminacin. La capacidad del crecimiento econmico o con al-
gresos (Uribe Lpez 2008: 185). requerida, que se encuentra vincu- tos ingresos, es posible que pueda ir
lada a la libertad sustantiva, debe decreciendo a travs de acciones es-
Ahora bien, la nocin de libertad que abordarse desde una perspectiva in- tatales que garanticen la mayor co-
manejaremos en el presente ensayo tegral, es decir, mental, fsica, psico- bertura en los servicios bsicos y
no se limita a una meramente negati- lgica y espiritual. Por lo que resulta condiciones mnimas en el traba-
va, como propugnara un igualitaris- sencillo relacionar que una perso- jo. Ya que, esta desigualdad por ser
ta hayekiano(6), en la que el Estado se na que vive en pobreza o en extre- la ms grave para algunos autores
limita a garantizar un espacio de ac- ma pobreza tendr mermada sus ca- disminuye las opciones e impide el
cin individual para la libre eleccin pacidades para ejercer su libertad. ejercicio libre de otros derechos fun-
y el logro de cada ideal de vida, sino Para ser ms concretos, lo ms pro- damentales de los grupos menos fa-
que nuestra concepcin se extiende bable es que esta persona durante su vorecidos o vulnerables, relegndo-
con fuerza y razn hacia una libertad niez se encuentre privada de una los de esta manera a vidas indecentes
positiva, en la que el Estado est en alimentacin nutricional adecuada, o moralmente injustificables.
la capacidad de identificar que en el sin acceso a servicios bsicos como
logro de los planes de vida de las per- agua, luz y una vivienda decente, y En ese sentido, debido a que existen
sonas, no todas estas se encuentran si logra estudiar, conseguir hacerlo factores que influyen en la desigual-
en el mismo punto de partida, por lo en alguna escuela pblica con serias dad y en la pobreza real, que no nece-
que es necesario la actuacin estatal deficiencias en la calidad educativa, sariamente se encuentran vinculados
para mejorar las expectativas de vida con pocas oportunidades o ninguna a los bajos salarios, como la edad, el
de los menos favorecidos, que si bien de participar en actividades cultura- gnero, la discapacidad, las condi-
no logre colocarlos en igualdad de les y poca disponibilidad informati- ciones geogrficas o climticas, etc.,
condiciones, les garantice aspectos va. Y qu decir si a esto le sumamos es preciso recalcar el valor de la ges-
mnimos para llevar una vida digna. la posibilidad de que esta persona tin pblica para ofrecer a todos la
De conformidad con lo antes sea-
lado, el crecimiento econmico al
igual que los altos ingresos para las
personas no debera ser la mxima
aspiracin de los Estados, salvo que (5) Al respecto, se emplean criterios econmicos como el modelo de Harrod-Domar y el enfoque del d-
ficit financiero.
la virtud de este crecimiento est en (6) August Hayek es considerado un economista de importancia en el pensamiento liberal moderno que
utilizarse como un importante medio prioriz las libertades individuales sobre el orden institucional.

25
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

oportunidad de vivir una vida m- Al respecto, lo correcto es que el tra- los empleadores para pagar el sala-
nimamente decente, con servicios bajo asalariado que se presta en un rio mnimo, por lo que es preciso to-
pblicos bsicos como salud, edu- determinado periodo tenga corres- mar en consideracin la productivi-
cacin, vivienda, saneamiento, elec- pondencia referencial, y en forma dad del trabajador; y el tercer factor
tricidad, etc., lo cual tambin permita mnima, con los costos reales de los es la relacin entre el salario mnimo
igualar en alguna medida las con- servicios y bienes que oferta el mer- y el salario medio o de equilibrio, ya
diciones en el punto de partida para cado para la satisfaccin de las ne- que segn el enfoque neoclsico de
una justa competencia. Por lo que, cesidades bsicas de las personas. la teora econmica, se podran in-
sin caer en el fanatismo, el enfoque Esta correspondencia mnima le per- troducir distorsiones en el mercado
de la libertad tambin debe ser asu- mitira al trabajador poder diversifi- laboral si el valor del primero exce-
mido por cualquier democracia como car y agrandar su espectro de opor- de al segundo (Gonzlez Izquierdo
un compromiso social. tunidades para su desarrollo y el de 2011: 121)(9).
su familia.
Consideramos que los cuatro facto-
III. El ingreso mnimo como As como podemos identificar aque- res mencionados son esenciales para
elemento para alcanzar llos servicios y bienes necesarios que el nivel del salario mnimo ga-
una mayor libertad para que las personas puedan desen- rantice la adquisicin de servicios y
volverse da a da en sus vidas y den- bienes bsicos por parte de los traba-
Hasta aqu, nuestro enfoque ha es- tro de la sociedad, tambin es posible jadores, sin que ello genere efectos
tado encaminado a establecer que la establecer el costo mnimo de estos negativos en el mercado laboral. Esta
libertad de las personas puede ver- servicios. Bajo esa lgica, el salario correspondencia es necesaria si to-
se constreida por diversos facto- mnimo se establece para dar un piso mamos en cuenta que la satisfaccin
res, distintos a la ausencia de ingre- bsico a los salarios de los trabajado- de las necesidades bsicas de las per-
sos altos, dado que la visin de la res menos favorecidos en el mercado sonas permite que estas puedan ocu-
pobreza segn el ingreso dara una de trabajo, quienes usualmente tie- par espacios de sus vidas para dise-
mirada parcial a los problemas rea- nen una baja calificacin y experien- ar sus metas y proponerse el logro
les de privacin social que aquejan cia, por ende, constituye la base de la de ellas. Esto, sumado a la actuacin
al ser humano(7). Sin embargo, esto escala salarial empleada por ms del del Estado para garantizar la pres-
tambin dara pie a sealar que un 90% de pases en el mundo (Chacal- tacin de otros servicios esenciales,
ingreso mnimo para las personas no tana 2006: 12-13). ayudara a que las personas puedan
contribuye a que estas puedan pro- lograr su desarrollo en igualdad de
veerse de las condiciones necesarias Cules son los factores que se han condiciones o llevar una vida digna.
para alcanzar su propio desarrollo? venido discutiendo tradicionalmen-
De ninguna manera. Debemos aten- te para el establecimiento del nivel
der a los fines sin perder de vista el del salario mnimo en el Per? Ade- IV.
Desde una perspectiva
anlisis acerca de la manera cmo ms del factor inflacin, estos han de derechos se justifica
los medios pueden contribuir a su sido usualmente tres: el primero es el la existencia de regme-
realizacin. factor necesidad, que establece el nes laborales exentos del
salario mnimo en funcin del con- salario mnimo legal?
Si bien la tarea de abordar el ingre- sumo mnimo necesario (canasta b-
so mnimo en trminos de renta b- sica de consumo) para la subsisten- Si uno de los factores para la fija-
sica de ciudadana o derecho a la cia de las personas y sus familias; el cin del nivel del salario mnimo es
existencia(8) resulta tentadora para segundo factor es la capacidad de el consumo mnimo necesario que
cualquier acadmico e investigador
interesado en el tema, tal propsi-
to desbordara el presente ensayo, (7) Por ejemplo, hasta el ao 2005 las dos terceras partes de las personas con discapacidad en Lima
por lo que trataremos de enfocar- Metropolitana se encontraban inactivas (Fuente: Encuesta de Hogares sobre Discapacidad en Lima
nos nicamente en el ingreso mni- Metropolitana 2005, INEI - Conadis). Esta desventaja en el ingreso de esta poblacin tiende a agra-
varse con la desventaja de la conversin, que consiste en la dificultad que tienen estas personas para
mo vinculado al trabajo asalariado. generar mayores utilidades de sus ingresos y recursos.
En efecto, la explotacin del trabajo (8) Las polticas de ingresos mnimos que tienen como principal propulsor a Van Parijs al construir una
y los salarios injustos que perciben fundamentacin tica, poltica y econmica para la creacin de un ingreso bsico garantizado para to-
dos se dirigen a atender a colectivos pobres o excluidos, pero en condiciones de trabajar. Este con-
los trabajadores por no correspon- cepto no est ligado necesariamente al trabajo asalariado y se viene aplicando en algunos pases como
der a su productividad, tienen una Brasil, Espaa y Francia.
fuerte vinculacin con el esfuerzo y (9) Respecto a los dos primeros factores (canasta bsica de consumo y productividad del trabajador), es
preciso destacar la heterogeneidad al interior del pas y entre segmentos empresariales, lo que justifi-
las recompensas asociadas al traba- cara para algunos autores el establecimiento de salarios mnimos diferenciados que respondan a las
jo y al enfoque de capacidades. diversas realidades en nuestra economa.

26 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


INFORME ESPECIAL

requieren las personas para vivir en basado ms en criterios polticos que costo de la canasta bsica de con-
condiciones dignas o humanas, no tcnicos, sin considerar el contexto sumo familiar, considerando que en
estara justificado que existan reg- econmico, sus efectos en el merca- promedio cada familia tiene dos per-
menes laborales exentos de este sa- do de trabajo y su real efectividad. ceptores de ingresos laborales.
lario mnimo, pues ello implicara
tolerar la existencia de empleos que En ese sentido, del grfico N 1 se Asimismo, cabe sealar contra lo
no cubren las necesidades bsicas de desprende que no se ha seguido una que suele afirmarse comnmente en
los trabajadores, obligndolos a vivir poltica basada en criterios tcnicos algunas esferas acadmicas que la
en condiciones sub-humanas. Menos que permita al menos mantener el teora econmica no necesariamente
an se justifica, si tal exoneracin no poder adquisitivo del salario mnimo se opone a la fijacin (o incremento)
est precedida por informacin obje- que perciben los trabajadores (medi- del salario mnimo en el mercado de
tiva que demuestre que el sector em- do a travs del salario real) y menos trabajo, siempre que se base en crite-
pleador en dicho rgimen no est en an que refleje la mejora en las con- rios tcnicos, tome en cuenta la rea-
la capacidad de asumir dicho costo. diciones econmicas del pas. lidad econmica del pas, no se en-
cuentre por encima o muy cercano
En la actualidad, en nuestro pas solo Es importante insistir en que el sala- al salario de equilibrio y los referi-
existe un rgimen laboral legal exen- rio mnimo debe entenderse como la dos incrementos sean predecibles en
to del pago del salario mnimo, este base de la escala salarial, que garan- el tiempo.
es el rgimen de los trabajadores del tice al menos un nivel de ingreso b-
hogar. Al respecto, ya en una anterior sico para la subsistencia de los tra- Por tanto, consideramos de vital im-
bajadores (sobre todo para los menos portancia para el pas que se esta-
investigacin tuvimos oportunidad
calificados), de acuerdo a la reali- blezca un mecanismo de fijacin e
de analizar las desventajas de este r-
dad de cada pas. En el caso del Per, incremento peridico del salario m-
gimen(10) para este grupo vulnerable,
lo ideal sera que el salario mnimo nimo basado en criterios tcnicos, a
el cual se encuentra caracterizado
permita cubrir al menos la mitad del fin de potenciar sus efectos positivos
por la restriccin de derechos labo-
rales al reconocer beneficios inferio-
res a los lmites bsicos establecidos GRFICO N 1
para el rgimen general (Ku Yanasu- Per: Evolucin de la remuneracin mnima
po y Cuadros Luque 2009: 250-251). 1962-2011*

Al respecto, es importante resaltar la


especial condicin de vulnerabilidad
de este grupo de trabajadores que re-
presenta el 3% de la poblacin eco-
nmicamente activa ocupada(11) en
nuestro pas, compuesto fundamental-
mente por mujeres (96%), jvenes(12)
(43.3%), personas con nivel de edu-
cacin secundaria en el mejor de los
casos (96%), escasa cobertura de la
proteccin social en salud(13) (43.2%)
y pensiones (9.5%), extensas jorna-
RM nominal (S/. corrientes) RM real (S/. de 1994)
das laborales (51.2% labora jornadas
superiores a las 48 horas semanales)
y exiguos ingresos laborales mone- * Corresponde a la remuneracin mnima vigente en diciembre de cada ao.
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
tarios(14) (S/. 339 en promedio)(15); lo Elaboracin: Propia.
cual agrava su situacin laboral.

(10) Artculo 5 de la Ley N 27986, Ley de los Trabajadores del Hogar: El monto de la remuneracin de
V. La necesidad de un me- los trabajadores del hogar en cualquiera de sus modalidades ser la sealada por acuerdo libre de las
canismo tcnico de fija- partes ().
cin del salario mnimo (11) Poblacin en edad de trabajar (de 14 aos a ms) que se encuentra trabajando.
en el Per (12) Personas de 14 a 29 aos de edad.
(13) Es importante precisar que la mayor parte se encuentra afiliada al Seguro Integral de Salud (SIS), que
incluye niveles de prestaciones inferiores a los ofrecidos por el Seguro Social de Salud (EsSalud).
Histricamente la determinacin del (14) Se excluyen los pagos en especie.
salario mnimo en nuestro pas se ha (15) Fuente: Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza 2010, INEI.

27
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

y minimizar cualquier posible distor- subyacente proyectada(18) que se uti- Nacional de Trabajo y Promocin del
sin que pueda generarse en el mer- liz en el clculo del ltimo incre- Empleo.
cado de trabajo. mento del salario mnimo.
En tal sentido, debemos sealar que Asimismo, los resultados de la apli- VI.
Salario mnimo diferen-
en agosto de 2007(16) el Pleno del cacin del mecanismo de ajuste pe- ciado: una propuesta a la
Consejo Nacional de Trabajo y Pro- ridico del salario mnimo podran luz de la realidad econ-
mocin del Empleo(17) aprob un me- ser objeto de revisin de mediar fac- mica en el Per
canismo peridico de revisin del tores tales como:
salario mnimo en funcin de la in- Si bien es fundamental que el trabajo
flacin subyacente esperada (indica- Profunda recesin o una fuer- asalariado tenga la proteccin de un
dor que predice la inflacin tenden- te elevacin de la tasa de desem- salario mnimo, de conformidad con
cial, es decir, aquella que excluye a pleo abierto; los argumentos expuestos inicial-
los productos cuyos precios son muy mente, es necesario tomar en cuen-
Incremento significativo de la
voltiles) y la variacin de la pro- ta la heterogeneidad del mercado de
tasa de informalidad laboral; o
ductividad multifactorial (variable trabajo peruano, a fin de evitar que
que mide la eficiencia del aparato Alza desmedida en la relacin sa- aquel se convierta en un obstculo
productivo): lario mnimo / salario promedio. para la generacin de empleo for-
mal o contribuya al incremento del
RM = IIs + q Consideramos que el procedimien- desempleo(19).
to de aplicacin del referido meca-
Donde: nismo (periodicidad, plazos, res- En tal sentido, debemos sealar que
ponsables, etc.), que cuenta con la existen sectores empresariales en el
RM : Variacin porcentual de la aprobacin de las principales orga- pas que no estn en la capacidad de
remuneracin mnima. nizaciones de trabajadores, gremios asumir el pago del salario mnimo y
de empleadores y del Estado, debe- el resto de los beneficios laborales es-
IIs : Inflacin subyacente pro- ra ser institucionalizado a travs de tablecidos en el rgimen laboral ge-
yectada. su aprobacin mediante norma, a fin neral de la actividad privada, debido
de garantizar que los sucesivos incre- a sus bajos niveles de productividad.
q : Variacin porcentual de mentos del salario mnimo se basen Este es el caso de la mayora de mi-
la productividad multi- en criterios tcnicos y con ello se po- croempresas, donde el producto por
factorial. tencien sus efectos positivos y mini- trabajador representa solo el 12% del
La referida frmula busca proteger micen los negativos. registrado en las empresas con ms
el poder adquisitivo de los trabaja- de 20 trabajadores (Garca 2007: 63).
No obstante, tambin es importante
dores que perciben el salario mnimo que se precisen los parmetros para Asimismo, dicha situacin se refleja
sin generar presiones inflacionarias, determinar el mejor contexto de apli- en los bajos niveles salariales obser-
dado que el incremento de dicho sa- cacin de un incremento del salario vados en la mayora de microempre-
lario acompaar el proceso inflacio- mnimo (situacin econmica, de- sas (S/. 595 mensuales en promedio),
nario y no lo replicar en un periodo sempleo, informalidad laboral y ratio as como en el elevado porcentaje de
posterior. Asimismo, tiene por objeti- salario mnimo / salario promedio), trabajadores de microempresas que
vo trasladar parte de las mayores ga- as como la clusula de gatillo, con perciben salarios mensuales inferio-
nancias empresariales generadas por el objeto de optimizar la aplicacin res al mnimo (54.7%), en relacin
la mayor eficiencia de los factores de del mecanismo de revisin del sala- con el resto de segmentos empresa-
produccin (principalmente capital y rio mnimo aprobado por el Consejo riales(20) (ver grficos N 2 y N 3).
trabajo) a los trabajadores que parti-
ciparon en dicho proceso.
(16) En la Sesin Extraordinaria N 25.
Cabe agregar que el citado mecanis- (17) El Consejo Nacional de Trabajo y Promocin del Empleo es un mecanismo de dilogo social y con-
mo de revisin del salario mnimo certacin laboral del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, que tiene por objeto la concerta-
incluye una clusula de gatillo, la cin de polticas en materia de trabajo, promocin del empleo y capacitacin laboral, y de proteccin
social para el desarrollo nacional y regional. Asimismo, participa en la regulacin de las remunera-
cual considera aplicar un incremen- ciones mnimas. Integran el Consejo, las organizaciones sindicales y gremios empresariales ms re-
to automtico adicional en el sala- presentativos del pas, as como funcionarios de Gobierno del ms alto nivel, como el ministro de
rio mnimo cuando la tasa de infla- Trabajo y Promocin del Empleo. Tambin participa un cuarto grupo conformado por representantes
de las organizaciones sociales vinculadas al Sector Trabajo.
cin subyacente efectiva al final del (18) Incremento equivalente a la diferencia entre ambas tasas de inflacin.
periodo de referencia supere signi- (19) Cabe precisar que el anlisis realizado en la presente seccin se centra en el Sector Privado.
ficativamente la tasa de inflacin (20) Fuente: Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza 2010, INEI.

28 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


INFORME ESPECIAL

Siendo esto as, planteamos evaluar GRFICO N 2


la posibilidad de establecer un sala-
Per: Ingreso laboral mensual promedio segn tamao
rio mnimo diferenciado para los tra- de empresa
bajadores de las microempresas aco-
gidas al rgimen laboral promocional
establecido en la Ley MYPE(21), lo
cual debera ir acompaado de una
mejora en los beneficios laborales
establecidos para dicho rgimen (so-
bre todo en lo referido a proteccin
contra el desempleo, y seguridad so-
cial en salud y pensiones), as como
de mayores equilibrios laborales.
La propuesta es que partiendo del
salario mnimo vigente se reali-
cen incrementos menores en el sa-
lario mnimo correspondiente a los
trabajadores de microempresas(22), y Fuente: Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza 2010, Instituto Nacional de Estadstica e Informtica.
en la misma oportunidad que el sala- Elaboracin: Propia.

rio mnimo general, los cuales seran


equivalentes al aumento tendencial
proyectado del costo de vida (infla- GRFICO N 3
cin subyacente) ms un porcentaje Per: Porcentaje de asalariados con ingresos laborales inferiores
del incremento de la productividad al mnimo segn tamao de empresa
del pas que debera ser determinado
por el Consejo Nacional de Trabajo y
Promocin del Empleo sobre la base
de criterios objetivos (desempeo
econmico de las microempresas).
El objetivo es contar con un meca-
nismo que considere la brecha en-
tre la productividad de las empre-
sas de menor tamao y la del resto
de segmentos empresariales, y faci-
lite su formalizacin; de esta mane-
ra se dejara de lado una de las prin-
cipales crticas a los incrementos del
salario mnimo: sus potenciales efec- Fuente: Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza 2010, Instituto Nacional de Estadstica e Informtica.
Elaboracin: Propia.
tos negativos en la formalizacin de
las microempresas.
Cabe agregar que no creemos que No obstante, por las razones expues- mnimo vigente se incremente pe-
sea pertinente instituir al menos tas en los primeros apartados del pre- ridicamente, y en la misma opor-
por el momento un sistema de sa- sente ensayo, consideramos que es tunidad que el salario mnimo gene-
larios mnimos diferenciados a nivel necesario establecer un salario m- ral, en un porcentaje equivalente al
regional o macrorregional, debido a nimo para los trabajadores del ho- aumento proyectado en el costo de
la escasa informacin estadstica ofi- gar, el cual partiendo del salario vida, tomando como referencia la
cial confiable que se tiene disponible
para establecer criterios tcnicos, la
complejidad de su manejo y las exce-
sivas distorsiones que se generaran
en el mercado de trabajo nacional al (21) Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo
de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente, aprobado por Decreto Supremo
afectar en extremo la estructura de N 007-2008-TR.
salarios relativos. (22) En relacin a los incrementos del salario mnimo general.

29
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

inflacin subyacente; ya que de nin- posibles arbitrariedades durante el Bibliografa


guna manera compartimos la opcin anlisis de la pobreza y de las desi-
legislativa actual de permitir que este gualdades sociales, ayudando a com- PREZ SALAZAR, Mauricio. 2001.
rgimen se encuentre exento de un prender al ser humano como un ser La libertad real segn Van Parijs.
mnimo legal. integral, con capacidades muy diver- Revista de Economa Institucional,
sas y condiciones desiguales. Asi- N 4, pp. 194-203.
Cabe sealar que para este caso en mismo, en este enfoque se le asig-
particular no se debera utilizar como na al Estado un papel activo para CHACALTANA, Juan. 2006. Qu
un criterio para aumentar el salario coadyuvar al logro de las liberta- hacemos con el salario mnimo? Re-
mnimo los incrementos de la pro- des sustantivas, especialmente de vista Economa y Sociedad 60, Cen-
ductividad de la economa, debido al las personas menos favorecidas, ga- tro de Investigacin de Economa y
muy escaso aporte de la actividad del rantizando que stas mnimamente Sociedad - CIES, pp. 12-21.
trabajo del hogar a la productividad puedan gozar de servicios esenciales
total del pas y dadas las caracters- como salud, educacin y condiciones GARCA, Norberto. 2007. Remu-
ticas especiales de este segmento de dignas en el trabajo. neracin Mnima, MYPE y Ca-
trabajadores, en tanto el trabajo que nasta Bsica. Informe de propues-
desempean no constituye propia- Es en dicho contexto que criterios ta del Consultor del Ministerio de
mente actividades lucrativas. como el ingreso bsico garantizado Trabajo y Promocin del Empleo
y el ingreso mnimo ligado al traba- y del Sector Empleador en la Co-
As, un incremento significativo de jo asalariado se constituyen en ins- misin Especial de Productividad y
la productividad global del pas que trumentos de poltica econmica Salarios Mnimos del Consejo Na-
no sea consecuente con el incremen- para maximizar la libertad individual cional de Trabajo y Promocin del
to de la productividad de los traba- real de las personas (o por lo me- Empleo, Lima - Per. http://www.
jadores del hogar, implicara un au- nos ese es el enfoque que algunos le mintra.gob.pe/mostrarContenido.
mento excesivo del salario mnimo queremos brindar), especialmente de php?id=659&tip=47.
de este sector, lo cual a su vez desin- los ms pobres en la sociedad.
centivara su registro formal por URIBE LPEZ, Mauricio. 2008.
parte de los empleadores, generan- Sin embargo, estos objetivos deben John Rawls y el paradigma del de-
do un menor acceso a los beneficios ir de la mano con la realidad econ- sarrollo humano. En: Pluralismo, le-
laborales. mica de los Estados, a fin de evitar gitimidad y economa poltica. En-
efectos contraproducentes y desfa- sayos crticos sobre la obra de John
vorables para el mercado; ello impli- Rawls, Bogot, Universidad Exter-
Conclusiones y perspectivas ca procurar que el salario mnimo se nado de Colombia, Primera edicin,
fije sobre la base de criterios tcni-
pp. 179-198.
Para nosotros, mantener una posi- cos institucionalizados y tomando en
cin equilibrada respecto a los me- cuenta el contexto econmico y las KU YANASUPO, Lily y CUADROS
dios que nos brinda la teora econ- caractersticas particulares del mer- LUQUE, Fernando. 2009. Creci-
mica y poltica para la satisfaccin cado de trabajo. Todo esto nos lleva a miento econmico y contenido esen-
de los bienes humanos, permite su- evaluar el posible establecimiento de cial de los derechos fundamentales
perar los postulados tericos del en- un sistema de salarios mnimos dife- laborales: una aproximacin a nues-
foque de ingresos y del crecimiento renciados para aquellos empleadores tra realidad laboral. Revista Gace-
econmico como principales fines de con especiales dificultades para asu- ta Constitucional, Tomo 21, Editorial
la sociedad, pues restringir nuestra mir el pago del salario mnimo gene- Gaceta Jurdica, pp. 235-253.
perspectiva nicamente a estos pos- ral, especficamente las microempre-
tulados, significara ignorar las com- sas y los hogares, sin que por ello se SEN, Amartya. 2011. La idea de la
plejidades de las estructuras sociales les exima de cumplir con el mnimo justicia. Madrid: Editorial Taurus.
bsicas. necesario que requieren los trabaja-
dores y sus familias para el fortaleci- GONZLEZ IZQUIERDO, Jorge.
En efecto, el enfoque del desarro- miento de sus capacidades y el ejer- 2011. Teora y Poltica Econmica.
llo humano y de capacidades supera cicio efectivo de sus libertades. Universidad del Pacfico, Lima.

30 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LOS DESCANSOS REMUNERADOS EN EL PROYECTO


DE LA LEY GENERAL DEL TRABAJO
Frida M. CHVEZ NEZ(*)

Los descansos remunerados en nuestro pas, encuentran su marco legal


actual en el artculo 25 de la Constitucin Poltica de 1993, que reconoce
el derecho de todos los trabajadores al descanso semanal y anual remu-
nerados; el convenio sobre las vacaciones pagadas N 52, elaborado por
la Oficina Internacional del Trabajo en el ao 1936; el Decreto Legisla-
tivo N 713 y el Decreto Supremo N 012-92-TR (reglamento del primero)
que tratan sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al
EJECUTIVO
RESUMEN

rgimen laboral de la actividad privada. Con el fin de unificar la legislacin


laboral, se pretende aprobar una ley general del trabajo que rija el rgi-
men laboral de la actividad privada, con lo que se derogaran el Decreto
Legislativo N 713 y su reglamento. Dicho proyecto, cuestionado en diversos
puntos, regula los descansos remunerados dentro del Ttulo IV: Condiciones
Generales de Trabajo. En el presente artculo, la autora analiza y compara
los principales puntos del Decreto Legislativo N 713 y su reglamento, que
rigen los descansos remunerados; y la regulacin planteada, al respecto, en
el Proyecto de Ley General del Trabajo.

econmica, sin embargo, en lo no regulado


Introduccin
por aquellas, ser el contrato o el convenio co-
lectivo el que determine tales reglas(1).
A nivel constitucional, el artculo 25 recono-
ce el derecho de todos los trabajadores al des- Los descansos que gozan los trabajadores, re-
canso semanal y anual remunerados. Adems, conocidos en las normas referidas son tres: el
INFORME ESPECIAL

precisa que el disfrute y compensacin de es- descanso semanal, el descanso en das feria-
tos derechos se regulan por ley o por convenio. dos y el descanso vacacional anual. Dichos
Es as que, los descansos remunerados de los descansos son obligatorios y remunerados por
trabajadores se rigen por lo dispuesto en el De- parte del empleador.
creto Legislativo N 713 y su reglamento, De-
creto Supremo N 012-92-TR.
I. El descanso semanal
Estas normas regulan los trminos en que se
llevarn a cabo el disfrute de los descansos El trabajador tiene derecho como mnimo a
remunerados y su respectiva compensacin 24 horas consecutivas de descanso en cada

(*) Graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asesora Laboral de Soluciones Laborales.
(1) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Per. Palestra, Lima, 2008, p. 498.

31
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

semana, el que se otorgar prefe- administrativas, por la Direccin Ge- rgimen de descanso semanal rotati-
rentemente el da domingo (artculo neral de Trabajo y la Direccin Ge- vo seran a la celebracin del contra-
1 del Decreto Legislativo N 713). neral de Derechos Fundamentales y to o cuando la relacin laboral est
Se entiende que el goce del descan- Seguridad y Salud en el Trabajo del vigente, si concurren requerimientos
so debe ser continuado y no puede Ministerio de Trabajo y Promocin de la produccin que hagan indispen-
fraccionarse. Este criterio se mantie- del Empleo (MTPE), ratifica que el sable este tipo de sistemas. En esa
ne en el artculo 252 del proyecto de descanso semanal obligatorio fija- medida, la justificacin de dichos re-
Ley General del Trabajo (en adelan- do en nuestra legislacin tiene como querimientos de la produccin debe
te, PLGT), que seala: El trabajador mnimo 24 horas continuas, insertas ser capaz de demostrar la causa ob-
tiene derecho como mnimo a vein- dentro de un ciclo o periodo de siete jetiva y razonable en forma sufi-
ticuatro (24) horas consecutivas de das continuos (una semana), sin im- ciente, pues de otro modo este sera
descanso remunerado en cada sema- portar si estos das van de lunes a do- un espacio para la arbitrariedad del
na, el que se otorgar preferentemen- mingo. Adems, indica que ningn empleador.
te en da domingo (). rgimen de descanso semanal rota-
tivo podr tener como efecto el que Esta adopcin del criterio vinculante
Si las partes (empleador y trabaja- se establezcan jornadas ordinarias de sobre el descanso semanal obligato-
dor) determinan (en el contrato de trabajo con ms de seis das conti- rio tiene como finalidad dejar en cla-
trabajo) que el da de descanso se- nuos de trabajo. ro que existen reglas indisponibles
manal sea el domingo, este acuerdo que no pueden ser alteradas por nin-
cede solo en dos supuestos: por pe- Dicho documento, de ese modo, con- guna de las partes en un contrato la-
dido del trabajador y acuerdo con el cluye que para los efectos de la de- boral, pues se estaran infringiendo
empleador, y por voluntad unilate- terminacin del tiempo de trabajo, principios y normas reconocidas en
ral del empleador, cuando los reque- la semana debe ser entendida como convenios internacionales, la Consti-
rimientos de la produccin lo hagan el periodo o ciclo de siete das, in- tucin y la Ley, en opinin del direc-
indispensable. distintamente si estos corresponden tor general de trabajo, Christian Sn-
con los que se ordenan cronolgica- chez Reyes. As, agreg que la regla
En este ltimo caso, debe determi- mente en el calendario: lunes, mar- general de la jornada laboral es que
nar el da en que los trabajadores tes, mircoles, jueves, viernes, sba- los trabajadores deben gozar de un
disfrutarn del descanso sustitutorio do y domingo. da de descanso dentro de un ciclo
en forma individual o colectiva. As o periodo de siete das. Con ello, se
se reconoce en el artculo 2 del De- Es decir, si un trabajador empieza aclaran diversas interpretaciones que
creto Legislativo N 713, y similar- a prestar servicios un da jueves, la existen respecto a las jornadas atpi-
mente en el artculo 253 del PLGT. semana laboral relevante para com- cas y acumulativas.
Sin embargo, este artculo no faculta prender el descanso semanal obliga-
al empleador (con la justificacin de torio de dicho trabajador ser la que Ahora bien, en el referido artculo
los requerimientos inevitables de la corre entre el jueves de la primera del PLGT, se aade: Por acuerdo de
produccin) a establecer regmenes semana y el mircoles de la segun- partes, podr acumularse el descan-
alternativos o acumulativos de jor- da semana inclusive. Por lo tanto, en so semanal correspondiente a dos (2)
nadas de trabajo y descansos respe- el descanso rotativo que pudiera es- semanas. Lo cual implicara que, si
tando la debida proporcin (descan- tablecerse en las empresas se debe el trabajador as lo consiente con su
so mnimo de 24 horas continuas, considerar el no introducir jornadas empleador, existan jornadas de traba-
comprendidas dentro de un ciclo de ms de seis das de trabajo con- jo con ms de seis das continuos de
o periodo de siete das continuos), tinuos en forma ordinaria, sin que trabajo; en abierta contradiccin a lo
como s se le permite de acuerdo al se vulnere con dicha medida el de- normado actualmente.
referido artculo 2 del Decreto Le- recho al descanso semanal obligato-
gislativo N 713. rio. Mientras que, cuando el descan- Respecto al pago de la remunera-
so rotativo respete dicho mximo de cin por el da de descanso semanal
Al respecto, el Informe N 27-2011- das continuos de trabajo, ser proce- obligatorio, el artculo 4 del Decre-
MTPE/2/14 (contiene la opinin tc- dente y no importar si el da de des- to Legislativo N 713 indica que la
nica sobre un rgimen alternativo de canso antecede a los de prestacin de remuneracin por el da de descan-
descanso semanal implementado por servicios. so semanal obligatorio equivale al de
una empresa en atencin al incremen- una jornada ordinaria, pero se abo-
to de su produccin por las necesi- Adems, de acuerdo a dicho Informe, na en forma directamente proporcio-
dades del mercado), expedido en di- el D. Leg. N 713 permite fijar que nal al nmero de das efectivamente
ciembre del ao pasado, con carcter los supuestos en los que el empleador trabajados. En el artculo 2 del regla-
vinculante para todas las autoridades puede determinar unilateralmente un mento del citado decreto establece la

32 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


INFORME ESPECIAL

forma de cmputo del descanso se- PLGT; sin embargo, introduce la po- trabajo realizado por miembros de
manal en los casos de trabajadores sibilidad de el descanso sin sustituir- una misma familia; tampoco en el
cuya remuneracin se encuentre es- lo por otro da en los siguientes siete caso de trabajadores que intervienen
tablecida por quincena o mes. As se (7) das naturales salvo el acuerdo de en labores exclusivamente de direc-
regula que si estos trabajadores no acumulacin previsto en el artculo cin o inspeccin, y en general todos
asisten a su centro de labores, el des- 252 de la presente Ley. aquellos que trabajen sin fiscaliza-
cuento proporcional del da de des- cin superior inmediata; as como en
canso semanal se efecta dividiendo Aparte de ello, el artculo 3 del re- el caso de trabajadores que perciban
la remuneracin ordinaria percibi- glamento del Decreto Legislativo el 30% o ms del importe de la tarifa
da en el mes o quincena entre trein- N 713 estipula que por excepcin, de los servicios que cobra el estable-
ta (30) o quince (15) das, respecti- a efectos del pago del da de des- cimiento o negocio de su empleador.
vamente. El resultado obtenido es el canso semanal, se considerarn El artculo 257 del PLGT reduce los
valor da. El descuento proporcio- das efectivamente trabajados los casos de exclusin solo al personal
nal es igual a un treintavo o quincea- siguientes: de direccin, a los trabajadores que
vo de dicho valor, respectivamente. prestan servicios sin fiscalizacin in-
()a) Las inasistencias moti-
Esta forma de clculo no es recogi- mediata, y a los que perciban no me-
vadas por accidentes de trabajo
da por el PLGT, que en el segundo nos del treinta por ciento (30%) del
o enfermedad profesional, o por
prrafo de su artculo 254 se limita a importe de la tarifa de los servicios
enfermedades debidamente com-
sealar que: () La remuneracin que cobra el establecimiento o nego-
probadas, hasta que la seguridad
de los trabajadores remunerados por cio del empleador.
social asuma la cobertura de tales
quincena o mes se encuentra incluida
contingencias;
en la remuneracin quincenal o men-
sual (). Este punto debe ser acla- II. El descanso en das fe-
b) Los das de suspensin de la
rado, para evitar inferencias errneas riados
relacin laboral con pago de re-
al respecto, en el supuesto de la en- muneracin por el empleador;
trada en vigencia de la Ley General El artculo 5 del Decreto Legislati-
del Trabajo. c) Los das de huelga siempre que vo N 713 seala que los trabajado-
no haya sido declarada improce- res tienen derecho a descanso remu-
El artculo 1 del reglamento del De- dente o ilegal; y, nerado en los das feriados sealados
creto Legislativo N 713, establece en el mismo decreto, as como en los
que la remuneracin de los trabaja- d) Los das que devenguen remu- que se determinen por dispositivo
dores que prestan servicios a destajo neraciones en los procedimientos legal especfico. Esto significa que
equivale al monto que resulte de di- de impugnacin del despido. para que se instituyan feriados no la-
vidir el salario semanal entre el n- borables adicionales a los tipificados
mero de das de trabajo efectivo. Esta Sin embargo, el artculo 255 del por el artculo 6 del mismo decreto
determinacin no cambia en el tercer PLGT seala que se consideran das tendr que dictarse una norma que
prrafo del artculo 254 del PLGT. efectivamente trabajados a efectos tenga su mismo rango. La referencia
del pago del da de descanso sema- del artculo 5 debe entenderse como
Luego, los trabajadores que laboran nal, los de suspensin imperfecta ley en sentido formal y no en sentido
en su da de descanso sin sustituir- del contrato de trabajo; es decir, el material. Se incluyen a las ordenan-
lo por otro da en la misma semana, criterio se reduce a los das no la- zas regionales y municipales(2).
tendrn derecho al pago de la retribu- borados en los que s se perciba
cin correspondiente a la labor efec- remuneracin. En la misma lnea del artculo 5 del
tuada ms una sobretasa del 100%, Decreto Legislativo N 713 ha sido
de acuerdo al artculo 3 del Decreto Luego, el artculo 5 del reglamento redactado el artculo 258 del PLGT.
Legislativo N 713. Es decir, si algn del Decreto Legislativo N 713, es-
trabajador, en la semana, labora en tablece, excepcionalmente, que ni el Los das feriados a los que hace alu-
el da en que le corresponde descan- descanso sustitutorio ni el pago por sin el referido artculo del De-
sar tendr derecho a percibir tres re- descanso semanal obligatorio omi- creto Legislativo N 713 son los
muneraciones: la primera correspon- tido son exigibles en los casos de siguientes:
diente al da de descanso semanal
obligatorio, la segunda que pertenece
a la labor efectuada y la tercera que
equivale a una sobretasa del 100%
por el trabajo realizado. Esta posi- (2) Cfr. GARCA MANRIQUE, lvaro. Los feriados en la legislacin laboral peruana. En: Soluciones
cin es asumida en el artculo 256 del Laborales, N 41, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, p. 26.

33
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

- Ao nuevo (1 de enero). Adems, el referido artculo indica correspondiente por la labor efectua-
que cualquier otro feriado no labora- da, ms una sobretasa del 100%. La
- Jueves Santo y Viernes Santo ble de mbito no nacional o gremial, misma regla se sigue en el PLGT de
(movibles). se har efectivo el da lunes inme- acuerdo a lo sealado en el artculo
diato posterior a la fecha, aun cuan- 262 del mismo.
- Da del Trabajo (1 de mayo). do corresponda con el descanso del
trabajador. En cambio el PLGT, en el Si el trabajador labora en da feria-
- San Pedro y San Pablo (29 de
artculo 260 indica que por acuerdo do, se genera a su favor el derecho
junio).
de partes pueden establecerse otras de gozar de un descanso que sustitu-
- Fiestas Patrias (28 y 29 de julio). fechas para el goce de los das feria- ya al que no goz o a recibir un pago
dos y das no laborables. Asimismo, diferenciado(3).
- Santa Rosa de Lima (30 de el referido artculo establece que las
agosto). horas dejadas de laborar por das no Respecto al descanso sustitutorio, el
laborables establecidos por norma trabajo en da feriado puede no ser
- Combate de Angamos (8 de legal especfica que no conlleven el remunerado siempre que sea com-
octubre). pago de remuneracin, sern recupe- pensado con descanso fsico por
radas en la forma y oportunidad que igual nmero de das feriados labora-
- Todos los Santos (1 de noviembre) dos. Luego, en relacin con la remu-
acuerden las partes.
neracin diferenciada, el trabajador,
- Inmaculada Concepcin (8 de adems del pago correspondiente al
diciembre). Los trabajadores, de acuerdo a lo se-
alado en el artculo 8 del Decreto feriado mismo que equivale a una re-
- Navidad del Seor (25 de Legislativo N 713, tienen derecho a muneracin por una jornada comple-
diciembre). percibir por el da feriado no labora- ta de trabajo, tambin percibir dos
ble la remuneracin ordinaria corres- remuneraciones diarias adicionales:
En el artculo 259 del PLGT se reco- pondiente a un da de trabajo, la que i) una, por el trabajo extraordinario
nocen los mismos das feriados para se abonar en forma directamente realizado, y ii) la otra, por concep-
todos los trabajadores del rgimen proporcional al nmero de das efec- to de sobretasa de 100%. Es decir, el
laboral privado. tivamente trabajados; salvo el Da de trabajador percibir tres remunera-
Trabajo, que se percibir sin condi- ciones diarias en total, ya que el pago
Estos feriados son fiestas generales cin alguna. Esto se mantiene en el por el descanso mismo no se elimi-
e involucran al universo de traba- PLGT a tenor de lo descrito en el ar- na si el trabajador labora en el da
jadores. No distinguen lugar, pues tculo 261 del mismo. feriado.
se disfrutan en todo el territorio
del Per; tampoco la situacin per- Respecto al feriado por el Da del De otro lado, el artculo 8 del Decre-
sonal del trabajador o del emplea- Trabajo, el artculo 9 del Reglamento to Legislativo N 713 seala que no
dor. Por eso, no puede descartarse del Decreto Legislativo N 713 (De- se considera que se ha trabajado en
que por dispositivos legales espe- creto Supremo N 012-92-TR) se- feriado no laborable, cuando el turno
cficos existan feriados para deter- ala que si el mismo coincide con de trabajo se inicie en da laborable y
minados sectores o actividades (por el da de descanso semanal obliga- concluya en el feriado no laborable.
ejemplo; el da del maestro, el 6 de torio, se debe pagar al trabajador un El artculo 263 del PLGT, en cambio,
julio). da de remuneracin por el citado fe- establece el criterio de que si una jor-
riado, con independencia de la remu- nada se cumple parcialmente en da
El artculo 7 del Decreto Legislati- neracin por el da de descanso se- feriado y da laborable, las horas la-
vo N 713 seala que los feriados es- manal. Al respecto, el PLGT no se boradas en el da feriado se remune-
tablecidos en lneas anteriores se ce- pronuncia. ran con una sobretasa del 100%.
lebrarn en la fecha respectiva. No
puede trasladarse su celebracin y Luego, de acuerdo al artculo 9 del
diferir el descanso para una fecha Decreto Legislativo N 713, el traba- III. Las vacaciones anuales
diferente a la establecida por la ley. jo efectuado en los das feriados no
As, de otorgarse descanso sustituto- laborables sin descanso sustitutorio Las vacaciones tienen por finali-
rio en compensacin porque un tra- dar lugar al pago de la retribucin dad procurar un tiempo de reposo no
bajador ha laborado en un feriado no
es propiamente el traslado del feria-
do hacia otro da, pues este se ce-
lebr para la generalidad en la fecha
sealada en la ley. (3) Vide GARCA MANRIQUE () Ob. cit., pp. 27-28.

34 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


INFORME ESPECIAL

solo para que el trabajador recupe- doscientos diez das en dicho Legislativo N 713 indica que se rea-
re el desgaste fsico realizado en sus periodo. lizar desde la fecha en que el traba-
labores, sino tambin para brindar- jador ingres al servicio del emplea-
le un tiempo para el esparcimiento. c) En los casos en los que el plan de dor o desde la fecha que el empleador
La idea central de las vacaciones se trabajo se desarrolle en solo cua- determine, si compensa la fraccin
centra en un objetivo central: luego tro o tres das a la semana o sufra de servicios correspondiente. En re-
de cada ciclo de trabajo, el emplea- paralizaciones temporales auto- lacin con esto, el artculo 269 del
do debe gozar de un periodo de des- rizadas por la Autoridad Admi- PLGT recoge el mismo criterio res-
canso remunerado sin que exista al- nistrativa de Trabajo, los traba- pecto a la fecha de inicio del cmputo
guna obligacin de prestar servicios jadores tendrn derecho al goce del ao de servicios.
laborales, producindose un supues- vacacional, siempre que sus fal-
to de suspensin imperfecta del con- tas injustificadas no excedan de Asimismo, en el artculo 13 del Re-
trato de trabajo(4). diez en dicho periodo. glamento del Decreto Legislativo
N 713 se detalla que, en el caso en
Las vacaciones constituyen un de- Ahora bien, el artculo 265 del PLGT que el empleador determine la fe-
recho fundamental que es la conse- reconoce tambin al trabajador un cha de inicio del cmputo del ao de
cuencia directa de las clusulas del descanso vacacional remunerado de servicios a efectos del descanso va-
Estado social que garantizan no solo treinta (30) das por cada ao com- cacional, deber compensar al trabaja-
un sistema de contratacin laboral pleto de servicios en que cumpla el dor por el tiempo laborado hasta dicha
basado en el carcter contraprestati- rcord vacacional. Asimismo, el ar- oportunidad, por dozavos y treinta-
vo de la remuneracin, sino que pro- tculo 268 del referido proyecto in- vos o ambos, segn corresponda, de
curan al trabajador el goce de un des- dica que por cada ao de servicios, la remuneracin computable vigente
canso retribuido anual. el rcord vacacional del trabajador se a la fecha en que adopte tal decisin.
considera cumplido: En el referido artculo 269 del PLGT
El derecho a las vacaciones o des- se indica la misma forma de compen-
canso anual remunerado tiene reco- 1. Al haber realizado labor efecti- sacin, pero solo para la fraccin de
nocimiento en las normas internacio- va por un mnimo de doscien- servicios correspondiente al primer
nales (por ejemplo, en el Convenio tos sesenta (260) o doscientos ao de labores del trabajador.
N 52 de la Organizacin Internacio- diez (210) das, segn la jor-
nal del Trabajo) sobre derechos hu- nada ordinaria sea de seis (6) Luego, a efectos del rcord vacacio-
manos; en nuestra Constitucin (el o cinco (5) das a la semana, nal se consideran como das efecti-
artculo 25 reconoce el derecho de respectivamente. vos de trabajo, de acuerdo a lo se-
los trabajadores al descanso anual alado en el artculo 12 del Decreto
2. Al no haber excedido de diez Legislativo N 713, los siguientes:
remunerado) y, en determinados as-
(10) inasistencias injustificadas,
pectos, suele ser un tema de contro-
en los casos en los que la jorna- a) La jornada ordinaria mnima de
versia en la doctrina y jurisprudencia
da ordinaria se desarrolle en solo cuatro horas.
peruanas.
cuatro (4) o tres (3) das a la se-
Ya a nivel legal, el artculo 10 Decre- mana o sufra paralizaciones tem- b) La jornada cumplida en da de
to Legislativo N 713 reconoce el de- porales autorizadas. Se conside- descanso cualquiera que sea el
recho del trabajador a treinta das ca- ran inasistencias injustificadas nmero de horas laborado.
lendario de descanso vacacional por las ausencias no computables
cada ao completo de servicios. Di- para el rcord vacacional. c) Las horas de sobretiempo en n-
cho derecho est condicionado, ade- mero de cuatro o ms en un da.
Por lo expuesto, se aprecia que no
ms, al cumplimiento del rcord que
hay diferencia alguna entre lo dis- d) Las inasistencias por enfermedad
se seala a continuacin:
puesto por los artculos sealados del comn, por accidentes de trabajo
a) Si se trata de trabajadores cuya PLGT con lo regulado en los artcu- o enfermedad profesional, en to-
jornada ordinaria es de seis das a los referidos del Decreto Legislativo dos los casos siempre que no su-
la semana, haber realizado labor N 713. pere 60 das al ao.
efectiva por lo menos doscientos
Respecto al cmputo del ao de e) El descanso previo y posterior al
sesenta das en dicho periodo.
servicios, el artculo 11 del Decreto parto.
b) Si se trata de trabajadores cuya
jornada ordinaria sea de cinco
das a la semana, haber realiza- (4) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho individual del Trabajo. En: Soluciones Laborales,
do labor efectiva por lo menos Lima, diciembre de 2011, pp. 346-347.

35
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

f) El permiso sindical. 7. Las inasistencias remuneradas los intereses propios del trabajador;
autorizadas por ley, convenio co- si no se llega a un acuerdo decidi-
g) Las faltas o inasistencias autori- lectivo o decisin del empleador. r el empleador en uso de su facul-
zadas por Ley, convenio indivi- tad directriz. El mismo criterio se si-
dual o colectivo o decisin del 8. El descanso vacacional. gue en el artculo 272 del PLGT, pero
empleador. se aade la obligacin del empleador
9. Los das de huelga, salvo que
h) El periodo vacacional correspon- de realizar un rol vacacional de todos
haya sido declarada ilegal, en
diente al ao anterior. los trabajadores que deber poner en
cuyo caso no son de cmputo
conocimiento de todos ellos, en un
para el rcord vacacional.
i) Los das de huelga, salvo que lugar visible del centro de trabajo, a
haya sido declarada improceden- En el artculo 12 del Decre- ms tardar el quince de diciembre de
te o ilegal. to Legislativo N 713 tambin cada ao.
se inclua la huelga declarada
Al respecto, el artculo 270 seala improcedente. Cualquier modificacin del rol re-
que para el cmputo del rcord vaca- quiere acuerdo de partes. De no exis-
cional, se consideran como das efec- 10. Los das de suspensin de labores tir acuerdo prevalece la decisin del
tivos de trabajo los siguientes: no remuneradas por voluntad del empleador, sin perjuicio del derecho
empleador. del trabajador a impugnarla ante la
1. La jornada ordinaria de trabajo Autoridad de Trabajo dentro de los
Este supuesto no estaba considera- diez (10) das siguientes de notifica-
Aqu hay una diferencia sus- do antes en el artculo 12 del De- da la decisin.
tancial con la actual regulacin, creto Legislativo N 713 ni en su
pues en ella se dispone que solo Luego, el citado artculo 14 del Re-
reglamento.
tienen derecho a descanso vaca- glamento del Decreto Legislativo
cional aquellos trabajadores que De otro lado, si un trabajador est N 713 establece que una vez sea-
cumplan una jornada ordinaria incapacitado por enfermedad o acci- lada la oportunidad del descanso va-
mnima de cuatro (4) horas dia- dente no podr otorgrsele descanso cacional, este se inicia aun cuando
rias, dejando de lado a aquellos vacacional, salvo el caso si la incapa- coincida con el da de descanso se-
que realizan un trabajo a tiempo cidad sobreviene durante el periodo manal, feriado o da no laborable en
parcial. En cambio, esta distin- de vacaciones, de acuerdo a lo esta- el centro de trabajo. En sentido con-
cin desaparecera con lo norma- blecido en el artculo 13 del Decreto trario, el PLGT en el artculo 272 in-
do por el PLGT. dica que cuando el empleador decida
Legislativo N 713. El artculo 273
2. La labor cumplida en da de des- del PLGT adiciona a estos supuestos la oportunidad del descanso vacacio-
canso, cualquiera que sea el n- el descanso pre y posnatal. nal, su inicio no deber coincidir con
mero de horas laborado. el da de descanso semanal, con un
En el artculo 271 del PLGT expresa- feriado o con un da no laborable en
3. El resultado de dividir entre cua- mente se indica que el descanso va- el centro de trabajo.
tro el total de horas laboradas en cacional debe hacerse efectivo den-
sobretiempo durante el perio- tro de los doce (12) meses siguientes Respecto al concepto de remune-
do anual al que corresponde las al cumplimiento del ao de servi- racin vacacional el artculo 15 del
vacaciones. cios. Este criterio puede inferirse de Decreto Legislativo N 713 seala
la redaccin del artculo 23 del De- que esta equivale a la que el traba-
En el artculo 12 del Decreto Le- creto Legislativo N 713, que sea- jador hubiera percibido habitualmen-
gislativo N 713 se regula que las la que si los trabajadores no disfru- te en caso de continuar laborando. Se
horas laboradas en sobretiempo tan el descanso vacacional dentro del considera remuneracin, a este efec-
se consideran en nmero de cua- ao siguiente a aquel en el que ad- to, la computable para la compensa-
tro o ms en un da. quieren el derecho tienen derecho a cin por tiempo de servicios, apli-
ser indemnizados. cndose analgicamente los criterios
4. Las inasistencias por enferme- establecidos para la misma; con ex-
dad o accidente de trabajo, hasta Por otra parte, el artculo 14 del De- cepcin por su propia naturaleza de
un mximo de sesenta (60) das al creto Legislativo N 713 indica que las remuneraciones peridicas a que
ao, en conjunto. la oportunidad del descanso vacacio- se refiere el artculo 18 del Decreto
5. El descanso pre y posnatal. nal debe ser fijada de comn acuer- Legislativo N 650, de acuerdo a lo
do entre el empleador y el trabajador, sealado por el artculo 16 del Re-
6. El permiso sindical y las licen- teniendo en cuenta las necesidades glamento del Decreto Legislativo
cias sindicales. de funcionamiento de la empresa y N 713.

36 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


INFORME ESPECIAL

El criterio recogido en el PLGT para constar expresamente en el libro de nmero de das laborables, no ne-
definir la remuneracin vacacional planillas y en las boletas de pago el cesariamente consecutivos, siempre
es el mismo, as en el artculo 279 se monto de la remuneracin vacacio- que no resulte afectado su derecho
indica que la remuneracin vacacio- nal y la fecha de inicio y trmino del a gozar de treinta (30) das natura-
nal es equivalente a la remuneracin descanso vacacional. les de vacaciones en el ao y que al
regular que el trabajador hubiera per- menos uno (1) de los periodos frac-
cibido habitualmente de continuar la- En los casos de trabajo discontinuo o cionados de descanso no sea inferior
borando, incluyendo el promedio de de temporada cuya duracin fuere in- a siete (7) das naturales consecuti-
las remuneraciones imprecisas o va- ferior a un ao y no menor a un mes, vos. Es decir, solo se exige que uno
riables percibidas en el ltimo se- el trabajador percibir un dozavo de de los periodos sea de por lo menos
mestre anterior a la fecha de descan- la remuneracin vacacional por cada siete (7) das naturales consecutivos.
so y excluyendo las remuneraciones mes completo de labor efectiva. Toda
peridicas. fraccin se considerar por treinta- El artculo 18 del Decreto Legislativo
vos; en tal caso se aplica dicha pro- N 713 faculta al trabajador a conve-
Sin embargo, se aclara que se consi- porcionalidad respecto a la duracin nir por escrito con su empleador acu-
deran remuneraciones peridicas a del goce vacacional. As lo seala el mular hasta dos descansos consecuti-
las gratificaciones ordinarias y otras artculo 21 del Decreto Legislativo vos, siempre que despus de un ao
remuneraciones similares que se N 713. Es decir en estos casos, por de servicios continuo disfrute por lo
otorguen con una periodicidad ma- la propia naturaleza del trabajo reali- menos de un descanso de siete das
yor a seis (6) meses. zado, no procede el descanso fsico, naturales. En el caso de trabajado-
sino el pago ya reseado, de acuer- res contratados en el extranjero, pue-
El artculo 16 del Decreto Legislati- do a lo indicado por el artculo 21 del den convenir por escrito la acumula-
vo N 713 prescribe que la remune- Reglamento del Decreto Legislativo cin de periodos vacacionales por dos
racin vacacional debe ser abonada N 713. o ms aos. Con relacin a esto el ar-
al trabajador antes del inicio del des- tculo 274 del PLGT indica lo mismo,
canso. Lo que se condice con lo se- Al respecto, el artculo 277 del PLGT pero tambin faculta al personal de
alado en el artculo 280 del PLGT. indica que, en estos casos, el traba- direccin a acumular descansos vaca-
jador debe optar entre: acumular el cionales por dos o ms aos.
El Reglamento del Decreto Legisla- tiempo laborado en forma efectiva
tivo N 713 tambin seala en el ar- con aquel que cumpla posteriormen- El descanso vacacional puede redu-
tculo 19 que el hecho de que la re- te, hasta completar el rcord vacacio- cirse de treinta a quince das, con la
muneracin vacacional sea abonada nal aplicable; o cobrar las fracciones respectiva compensacin de quin-
al trabajador antes del inicio del des- de ao a razn de dozavos y treinta- ce das de remuneracin, mediante
canso, no tiene incidencia en la opor- vos de la remuneracin vacacional un acuerdo por escrito, as lo regu-
tunidad en que deben abonarse las correspondiente. la el artculo 19 del Decreto Legisla-
aportaciones al Instituto Peruano de tivo N 713. En relacin con esto el
Seguridad Social ni de la prima del De acuerdo al artculo 17 del Decre- PLGT en el artculo 275 recoge simi-
Seguro de Vida, que deben ser can- to Legislativo N 713, el trabajador lar criterio.
celadas en la fecha habitual. Similar debe disfrutar del descanso vacacio-
criterio se sigue en el artculo 280 del nal en forma ininterrumpida; sin em- El PLGT tambin indica, en el ar-
PLGT. bargo, a solicitud escrita del trabaja- tculo 276, que la duracin del des-
dor, el empleador podr autorizar el canso vacacional remunerado puede
El artculo 20 del Decreto Legislati- goce vacacional en periodos que no reducirse, acumularse o postergarse
vo N 713 obliga al empleador a ha- podrn ser inferiores a siete das na- por convenio colectivo de acuerdo
cer constar expresamente en el libro turales. Estos siete (7) das de des- con lo dispuesto en los artculos 107
de planillas, la fecha del descanso canso son deducibles, naturalmente, y 142 inciso 2. La clusula corres-
vacacional, y el pago de la remunera- del total de das de descanso vaca- pondiente es de duracin no mayor
cin correspondiente. El artculo 19 cional acumulado, as lo seala el ar- a un (1) ao y queda automticamen-
del Reglamento del Decreto Legis- tculo 22 del Reglamento del Decre- te sin efecto si no se renueva a su
lativo N 713, en su ltimo prrafo to Legislativo N 713. vencimiento.
seala que la remuneracin vacacio-
nal debe figurar en la planilla del mes El PLGT en el artculo 266 respecto El artculo 22 del Decreto Legislati-
al que corresponda el descanso. Esta al fraccionamiento del descanso va- vo N 713 estipula que los trabaja-
obligacin tambin aparece en el ar- cacional indica que las partes pueden dores que cesen despus de cumplido
tculo 278 del PLGT que indica que pactar que el descanso vacacional se el ao de servicios y el correspon-
el empleador est obligado a hacer calcule y disfrute en un determinado diente rcord, sin haber disfrutado

37
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

del descanso, tendrn derecho al dentro del ao siguiente a aquel en el ser el que se encuentre percibien-
abono del ntegro de la remuneracin que adquieren el derecho; tienen de- do el trabajador en la oportunidad en
vacacional. De no haber cumplido recho, de acuerdo a lo indicado en el que se efecte el pago.
el rcord, el tiempo que hayan acu- artculo 23 del Decreto Legislativo
mulado ser compensado a razn de N 713, a percibir lo siguiente: Adems, dicha indemnizacin no al-
tantos dozavos y treintavos de la re- canza a los gerentes o representantes
muneracin como meses y das com- a) Una remuneracin por el trabajo de la empresa que hayan decidido no
putables hubiere laborado, respecti- realizado. hacer uso del descanso vacacional,
vamente. Esto se complementa con as est normado en el artculo 24 del
b) Una remuneracin por el des- Reglamento del Decreto Legislativo
lo dispuesto por el artculo 23 del canso vacacional adquirido y no
Reglamento del Decreto Legislativo N 713. Respecto al incumplimien-
gozado. to del descanso en el plazo de un ao
N 713: Para que proceda el abono
de rcord trunco vacacional el traba- c) Una indemnizacin equivalente siguiente a aquel en el que se adquie-
jador debe acreditar un mes de servi- a una remuneracin por no haber re el derecho, en el artculo 282 del
cios a su empleador (). No hay di- disfrutado del descanso. PLGT se sigue el mismo criterio se-
ferencia con lo regulado al respecto alado. Pero se hace hincapi en que
en el artculo 281 del PLGT. Esta indemnizacin no est sujeta a la indemnizacin no alcanza al per-
pago o retencin de ninguna aporta- sonal de direccin, cuando goza de
Finalmente, si los trabajadores no cin, contribucin o tributo. El mon- capacidad de decisin sobre la opor-
disfrutaran del descanso vacacional to de las remuneraciones indicadas tunidad de su descanso vacacional.

38 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR


TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

Y CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE MULTAS


Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES

El procedimiento administrativo sancionador en materia sociolaboral, es


EJECUTIVO

el procedimiento administrativo especial de imposicin de sanciones que se


RESUMEN

inicia siempre de oficio mediante un acta de infraccin de la Inspeccin del


Trabajo. En el presente informe presentaremos la estrecha relacin que guar-
dan este procedimiento y la Inspeccin del Trabajo, as como detallaremos los
criterios para la imposicin de multas.

Introduccin Advertir al sujeto responsable, en vez de


extender acta de infraccin, cuando las
La Inspeccin del Trabajo y el procedimiento circunstancias del caso as lo ameriten, y
administrativo sancionador son dos elementos siempre que no se deriven perjuicios direc-
indispensables en el sistema de vigilancia de la tos a los trabajadores.
legislacin sociolaboral, necesitndose ambos Requerir al sujeto responsable para que, en
de forma recproca, como las dos caras de una un plazo determinado, adopte medidas en
moneda; pero cada uno de ellos se rige por sus orden al cumplimiento de la normativa del
propios principios. orden sociolaboral, incluso con su justifi-
Las actuaciones inspectivas de investigacin cacin ante el inspector que ha realizado el
requerimiento.
FISCALIZACIN LABORAL

son las diligencias que la Inspeccin del Tra-


bajo sigue de oficio, con carcter previo al
Requerir al sujeto inspeccionado que,
inicio del procedimiento administrativo san-
en un plazo determinado, lleve a efec-
cionador, para comprobar si se cumplen las
to las modificaciones que sean precisas
disposiciones vigentes en materia sociolaboral
y poder adoptar las medidas inspectivas que en en las instalaciones, en el montaje o en
su caso procedan, para garantizar el cumpli- los mtodos de trabajo que garanticen el
miento de las normas sociolaborales. cumplimiento de las disposiciones rela-
tivas a la salud o a la seguridad de los
El inspector al finalizar sus diligencias ins- trabajadores.
pectivas, podr adoptar cualesquiera de las si-
guientes medidas: Ordenar la paralizacin o prohibicin in-
mediata de trabajos o tareas por inobser-
Aconsejar y recomendar la adopcin de vancia de la normativa sobre prevencin
medidas para promover el mejor y ms de riesgos laborales, de concurrir riesgo
adecuado cumplimiento de las normas grave e inminente para la seguridad o sa-
sociolaborales. lud de los trabajadores.

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.

39
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

Proponer a los entes que gestio- Los medios de investigacin uti- deber consignarse dicha cir-
nan el seguro complementario de lizados para la constatacin de cunstancia con su respectivo
trabajo de riesgo, la exigencia de los hechos en los que se funda- fundamento.
las responsabilidades que proce- menta el acta.
dan en materia de seguridad so- La responsabilidad que se impu-
cial en los casos de accidentes de Los hechos comprobados por el te a los sujetos responsables, con
trabajo y enfermedades profesio- inspector del trabajo, constituti- expresin de su fundamento fc-
nales causados por falta de me- vos de infraccin. tico y jurdico.
didas de seguridad y salud en el
trabajo. La infraccin o infracciones que La identificacin del inspector o
se aprecian, con especificacin de los inspectores del trabajo que
Comunicar a las entidades y or- de los preceptos y normas que se extiendan el acta de infraccin
ganismos competentes en mate- estiman vulneradas, su califica- con sus respectivas firmas.
ria de seguridad social los hechos cin y tipificacin legal.
comprobados que puedan ser La fecha del acta y los da-
constitutivos de incumplimientos La sancin que se propone, su tos correspondientes para su
en dicho mbito, para que puedan cuantificacin y graduacin, con notificacin.
adoptarse medidas en orden a ga- expresin de los criterios utiliza-
rantizar la proteccin social de dos a dichos efectos. De apreciar- A continuacin presentamos un mo-
los trabajadores afectados. se la existencia de reincidencia delo de acta con todos los requisitos
en la comisin de una infraccin, establecidos.
Iniciar el procedimiento sanciona-
dor mediante la extensin de actas
de infraccin o de infraccin por ACTA DE INFRACCIN N
obstruccin a la labor inspectiva.
DATOS DE IDENTIFICACIN DEL SUJETO RESPONSABLE
El procedimiento administrativo san-
cionador en materia sociolaboral, es Nombre y apellidos o razn social:
el procedimiento administrativo es-
Domicilio:
pecial de imposicin de sanciones
que se inicia siempre de oficio me- Departamento: Provincia:
diante acta de infraccin de la Ins-
Distrito:
peccin del Trabajo.
RUC: Registro MYPE:

I. Acta de infraccin Actividad econmica:

Telfono: Correo electrnico:


Las actas de infraccin por vulnera-
cin del ordenamiento jurdico so- Fecha: Orden de Inspeccin N
ciolaboral, as como las actas de in-
fraccin por obstruccin a la labor El (la) Inspector (a) del Trabajo que suscribe, estando a la Orden de Inspeccin de la referencia, y en uso de
las facultades que les atribuyen los artculos 5 y 6 de la Ley N 28806: Ley General de Inspeccin del Trabajo
inspectiva, son emitidas por los ins- y el artculo 6 del Decreto Supremo N 019-2006-TR, modificado por Decreto Supremo N 019-2007-TR y
pectores de trabajo, segn mode- Decreto Supremo N 004-2011-TR que aprueba el Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo,
lo oficial y deben tener el siguiente extiende la siguiente acta de infraccin:

contenido mnimo: I. ACTUACIONES INSPECTIVAS DE INVESTIGACIN O COMPROBATORIAS

Identificacin del sujeto responsa-


ble, con expresin de su nombre (Se detallan las actuaciones de investigacin y medios de prueba obtenidos)
y apellidos o razn social, domi- II. HECHOS VERIFICADOS
cilio y actividad econmica. Idn-
ticos datos de identificacin se re- Las actuaciones inspectivas practicadas han permitido constatar los siguientes hechos:
flejarn para los sujetos que deban PRIMERO.-
responder solidaria o subsidiaria-
mente. En caso de obstruccin a la SEGUNDO.-
labor inspectiva o de empresas in- (Se detallan los hechos comprobados constitutivos de infraccin o de infraccin a la labor inspectiva).
formales, se consignarn los datos
que hayan podido constarse.

SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


40
FISCALIZACIN LABORAL

Los hechos constatados por los ins-


III. NORMAS SOCIOLABORALES INFRINGIDAS Y TRABAJADORES AFECTADOS pectores actuantes que se formali-
Los hechos comprobados vulneran lo dispuesto en cen en las actas de infraccin obser-
..........
(Se detallan las actuaciones de investigacin y medios de prueba obtenidos)
vando los requisitos establecidos, se
presumen ciertos sin perjuicio de las
IV. CALIFICACIN DE LA INFRACCIN
pruebas que en defensa de sus res-
Tales hechos constituyen una infraccin consistente en......................................
................................................... pectivos derechos e intereses puedan
(Se describe el tipo de infraccin legalmente establecida. Si hay ms de una infraccin, se indican en aportar los interesados. El inspector
apartados separados segn numerales utilizados en el apartado III del acta) aporta todo el arsenal y documenta-
Dicho incumplimiento califican como una infraccin ....................... (leve, grave, muy grave) cin probatorios de las infracciones
de conformidad con lo establecido en el artculo 31 de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, detectadas.
concordante con el artculo .................. de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 019-2006-
TR, modificado por el Decreto Supremo N 019-2007-TR y Decreto Supremo N 004-2011-TR.
Los requisitos de las actas de la ins-
V. SANCIN PROPUESTA peccin de trabajo garantizan que es-
De conformidad con lo dispuesto por los artculos 38 y 39 de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del tas puedan ser caracterizadas como
Trabajo, concordante con el artculo 47 y 48 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 019-2006-TR,
se propone una multa del .............. de ............. Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes en el documentos pblicos, pero, por otra
presente ao, equivalente a la suma de S/. . parte, en la previsin de dichos re-
(Se indicar de ser el caso, si se est aplicando la escala de multas previstas para la micro o pequea empresa, quisitos se ha reparado en la nece-
o en su caso si se aprecia la existencia de infracciones reiteradas y el incremento de la multa que se aplica) sidad de atender a otras finalidades,
VI. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA (Solo cuando proceda) pretendiendo asegurar la posibili-
De conformidad con lo dispuesto en los artculos 38 y 39 de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin dad efectiva de que el administrado
del Trabajo, se aprecia la responsabilidad solidaria de la empresa cuyos datos de identificacin, se sealan a pueda ejercitar su derecho de defen-
continuacin, en su condicin de . (principal, contratista, subcontratista, etc., segn corresponda).
sa frente a un acta que se le notifique
por ostentar en dicha acta la condi-
DATOS DE IDENTIFICACIN DEL RESPONSABLE SOLIDARIO
cin de sujeto responsable.

Nombre y apellidos o razn social: En el acta de infraccin se debe co-


Domicilio: municar al sujeto responsable qu re-
Departamento: Provincia: cursos administrativos puede inter-
Distrito:
poner, as como en qu plazo y ante
qu rgano administrativo.
RUC: Registro MYPE:
Actividad econmica: Luego de notificada el acta de infrac-
cin, el sujeto o sujetos responsa-
En la ciudad de. a de.20
bles, en un plazo de quince (15) das
hbiles podrn presentar los descar-
gos que estimen pertinentes ante el
EL (LA) INSPECTOR (A) DE TRABAJO
rgano competente para instruir el
procedimiento.
Firmado por (nombres y apellidos del inspector))
Vencido el plazo y con el respecti-
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - ESCRITO DE DESCARGOS vo descargo o sin l, la Autoridad,
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley General de Inspeccin de Trabajo, Ley N 28806, La si lo considera pertinente, practica-
competencia sancionadora y en su caso la aplicacin de la sancin econmica que corresponda, ser ejercida
por los subdirectores de inspeccin o autoridad que haga sus veces, como primera instancia, constituyndose
r de oficio las actuaciones y diligen-
como segunda y ltima instancia la Direccin de Inspeccin Laboral o la que haga sus veces, agotando con su cias necesarias para el examen de los
pronunciamiento la va administrativa. hechos, con el objeto de recabar los
En ese sentido, estando a lo dispuesto en el artculo 45 de la norma antes acotada, el sujeto inspeccionado podr datos e informacin necesaria para
presentar los descargos que estime pertinentes en el plazo de QUINCE DAS HBILES, contados desde el da
siguiente al de notificacin de la presente acta de infraccin, dirigido al rgano competente para instruir el pro-
determinar la existencia de responsa-
cedimiento administrativo sancionador. En el supuesto de no formalizarse descargos, la tramitacin continuar bilidad de sancin.
hasta su resolucin definitiva, sin perjuicio de las actuaciones y diligencias que de oficio practique la Autoridad
Administrativa de Trabajo, que resulten necesarias para el examen de los hechos, con el objeto de recabar los Concluido el trmite precedente,
datos e informacin necesaria para determinar la existencia de la responsabilidad de sancin. Concluido el trmite
precedente se dictar la resolucin correspondiente, teniendo en cuenta lo actuado en el procedimiento. se dictar la resolucin correspon-
diente, teniendo en cuenta lo actuado
DILIGENCIA DE NOTIFICACIN
en el procedimiento, en un plazo no
(se indicar el nombre tanto de los sujetos responsables como de los trabajadores afectados y/o sus represen-
tantes legales). mayor de quince (15) das hbiles de
presentado el descargo.

41
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

II. Criterios de graduacin segn su parecer, se le debe imponer Cabe precisar que de oficio, en el
de las sanciones al sujeto responsable. mismo inicio del procedimiento ad-
ministrativo sancionador, a raz del
Si bien el inspector en el acta de in- acta de infraccin, la propia Admi-
La extensin de un acta de infrac- fraccin respectiva propone sancin y
cin consiste, entonces, en darle for- nistracin, es decir los subdirecto-
es el subdirector, quien se encuentra res, pueden considerar que el acta no
ma documentada a las consideracio- a cargo del procedimiento adminis-
nes del inspector de trabajo, quien cumple con los requisitos mnimos
trativo sancionador, quien finalmente sealados.
describe de forma detallada los he- puede acoger la multa propuesta, mo-
chos y hace constar que, de ellos, de- dificarla, dejarla sin efecto y llegado En esos casos, cuando el acta es
duce que cierto sujeto es responsable el caso, declarar la nulidad del acta, presentada al subdirector, este po-
de ciertos incumplimientos de la nor- emitiendo la respectiva resolucin. dra devolver el acta por conside-
mativa vigente constitutivos de in-
fraccin administrativa. rar que es incompleta o defectuo-
A continuacin presentamos un cua- sa o que no cumple los criterios
dro estadstico de multas impuestas
Sin embargo, el inspector de trabajo tcnicos e interpretativos comu-
por inspecciones provenientes de ex-
no se va a limitar a esto, ya que, ade- nes establecidos para el desarrollo
pedientes sancionadores iniciados de
ms, debe proponer la sancin que, de la funcin inspectora, pudien-
enero 2011 a enero 2012.
do el inspector actuante corregir
NMERO DE MULTAS IMPUESTAS POR INSPECCIONES PROVENIENTES tales irregularidades, sin perjuicio
DE EXPEDIENTES SANCIONADORES, SEGN MESES
ENERO 2011 - ENERO 2012
de que, conforme a directivas in-
ternas de la Inspeccin del Trabajo
MESES LIMA METROPOLITANA y concordantes con la Ley de Pro-
ENERO 224 cedimiento Administrativo Gene-
FEBRERO 235 ral, Ley N 27444, puedan rectifi-
car los errores materiales, de hecho
MARZO 234
y aritmticos.
ABRIL 210
MAYO 206 Esto no altera el esquema antes
JUNIO 211 expuesto y en el que se distingua en-
JULIO 244 tre una primera fase relativa a las ac-
AGOSTO 208 tuaciones administrativas de com-
SETIEMBRE 236
probacin y una segunda en la que
el protagonista es el procedimien-
OCTUBRE 112
to administrativo sancionador y de
NOVIEMBRE 127
la que la Inspeccin del Trabajo se
DICIEMBRE 228 desentiende.
ENERO 194
El inspector para proponer sancin
econmica por las infracciones de-
300
tectadas, realiza actuaciones de com-
250 224 235
234 211
244 208 probacin a fin de averiguar si pro-
210
206
236 228 ducto de alguna otra fiscalizacin se
200
127
194 hubiese emitido anteriormente acta
de infraccin y, de apreciarse la exis-
150
112 tencia de reincidencia en la comisin
100 de una infraccin, deber consignar
dicha circunstancia con su respecti-
50 vo fundamento, a fin de motivar una
0
propuesta de multa mayor a la m-
nima dentro de la escala establecida
(ver tabla).

LIMA METROPOLITANA En la imposicin de sanciones por


infracciones de seguridad y salud en
Fuente MTPE/ OGETIC/ OFICINA DE ESTADSTICA el trabajo se tomarn en cuenta los si-
No incluye a la DRTPE - Callao guientes criterios:

SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


42
FISCALIZACIN LABORAL

La peligrosidad de las activida- Cuando el cumplimiento de las obli- La multa mxima por el total de in-
des y el carcter permanente o gaciones previstas en una disposicin fracciones detectadas no podr supe-
transitorio de los riesgos inheren- normativa corresponda a varios suje- rar las treinta (30) Unidades Imposi-
tes a aquellas. tos conjuntamente, estos responde- tivas Tributarias vigentes en el ao
rn en forma solidaria de las infrac- en que se constat la falta.
La gravedad de los daos produ- ciones que, en su caso, se cometan y
cidos en los casos de accidentes La sancin a imponerse se reduce en
de las sanciones que se impongan.
de trabajo o enfermedades profe- un 50% cuando sea impuesta a las
sionales o que hubieran podido En materia de seguridad y salud en el micro y pequeas empresas defini-
producirse por la ausencia o de- trabajo, la empresa principal respon- das conforme a la ley de la materia.
ficiencia de las medidas preventi- der directamente de las infracciones
vas exigibles. Culminado el procedimiento sancio-
que, en su caso, se cometan por el in- nador, y de haberse expedido una re-
La conducta seguida por el sujeto cumplimiento de la obligacin de ga- solucin que determina una sancin,
responsable en orden al cumpli- rantizar la seguridad y salud de los antes de proceder a su ejecucin, la
miento de las normas de seguri- trabajadores de las empresas y enti- Autoridad Administrativa de Trabajo
dad y salud en el trabajo. dades contratistas y subcontratistas tiene la potestad de proponer al suje-
que desarrollen actividades en sus to infractor la implementacin de un
Adicionalmente a los criterios antes instalaciones. Asimismo, las empre- plan de formalizacin.
sealados, en la determinacin de la sas usuarias de empresas de servicios
sancin se debe prever que la comi- temporales y complementarios, res- El acogimiento a este plan extingue
sin de la conducta sancionable no pondern directamente de las infrac- la multa impuesta y genera la obli-
resulte ms ventajosa para el infrac- ciones por el incumplimiento de su gacin de cumplirlo en los trminos
tor que cumplir las normas infringi- deber de garantizar la seguridad y sa- y plazos establecidos. El incumpli-
das o asumir la sancin. Sin embargo, lud de los trabajadores destacados en miento de las obligaciones conteni-
las sanciones a ser aplicadas debern das en el plan ser consignado en un
sus instalaciones.
ser proporcionales al incumplimien- acta de infraccin.
to calificado como infraccin, de-
biendo observar los siguientes cri- III. Cuanta y aplicacin de
terios que, en orden de prelacin, se las sanciones IV. Reduccin de la multa y
sealan a efectos de su graduacin: reiterancia
La gravedad del dao al inte- Las infracciones detectadas sern
Las multas se reducen en los siguien-
rs pblico y/o bien jurdico sancionadas con una multa mxima
tes casos:
protegido. de:
Al treinta por ciento (30%) de la
EI perjuicio econmico causado. Veinte (20) Unidades Impositivas multa originalmente propuesta o
Tributarias, en caso de infraccio- impuesta cuando se acredite la
La repeticin y/o continuidad en nes muy graves.
la comisin de la infraccin. subsanacin de infracciones de-
Diez (10) Unidades Impositivas tectadas, desde la notificacin del
Las circunstancias de la comisin acta de infraccin y hasta antes
Tributarias, en caso de infraccio-
de la infraccin. del plazo de vencimiento para in-
nes graves.
terponer el recurso de apelacin.
El beneficio ilegalmente obtenido.
Cinco (5) Unidades Impositivas
Al cincuenta por ciento (50%) de
La existencia o no de intenciona- Tributarias en caso de infraccio-
la suma originalmente impues-
lidad en la conducta del infractor. nes leves. ta cuando, resuelto el recurso de
apelacin interpuesto por el san-
GRAVEDAD
BASE DE
Nmero de trabajadores afectados cionado, este acredita la subsana-
DE LA cin de las infracciones detecta-
CLCULO
INFRACCIN 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a+
das dentro del plazo de diez (10)
das hbiles, contados desde el
LEVES 1 a 5UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
da siguiente de su notificacin.
GRAVES 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
En ambos casos, la solicitud de re-
MUY GRAVES 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
duccin es resuelta por la Autori-
dad Administrativa de Trabajo de

43
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

primera instancia y para ello po- sancionadoras vigentes en el mo- la Administracin se hace en ejer-
dr ordenar las diligencias necesa- mento de incurrir el administrado cicio de su potestad sancionadora
rias para que se verifique la subsana- en la conducta a sancionar, salvo y no para ejecutar con carcter for-
cin de las infracciones detectadas, que las posteriores le sean ms zoso una resolucin administrativa
a efectos de emitir pronunciamien- favorables. anterior.
to sobre la solicitud de reduccin de
multa. En caso de reiteracin en la comisin Puede decirse que la figura mencio-
de una infraccin del mismo tipo y nada constituye la denominada in-
En caso de reiteracin en la comi- calificacin ya sancionada anterior- fraccin permanente, debiendo con-
sin de una infraccin del mismo mente, las multas se incrementarn siderar como tal, aquellas conductas
tipo y calificacin ya sancionada an- de la siguiente manera: antijurdicas que persisten en el tiem-
teriormente, las multas podrn incre- po y no se agotan con un solo acto,
mentarse hasta en un cien por ciento GRAVEDAD DE LA determinando el mantenimiento de la
INCREMENTO
(100%) de la sancin que correspon- INFRACCIN situacin antijurdica a voluntad del
dera imponer, sin que en ningn autor.
LEVES 25%
caso puedan excederse las cuantas
mximas de las multas previstas para GRAVES 50% Esta figura sancionadora tiene una
cada tipo de infraccin. gran trascendencia en el mbito de
MUY GRAVES 100% la prevencin de riesgos labora-
Para determinar la procedencia de la les cuando la empresa previamen-
imposicin de sanciones por infrac- Dicho incremento no podr exce- te sancionada no corrige sus incum-
ciones en las que el administrado in- der las cuantas mximas de las plimientos en la materia, pudiendo la
curra en forma continua, se requiere multas previstas para cada tipo de autoridad laboral en estos casos, una
que hayan transcurrido por lo me- infraccin. vez que la primera resolucin sancio-
nos treinta (30) das hbiles desde la nadora sea firme en va administra-
fecha de la imposicin de la ltima En el caso de que el sujeto inspec- tiva, iniciar un nuevo procedimiento
sancin y que se acredite haber soli- cionado, tras el incumplimiento inspectivo a fin de verificar el in-
citado al administrado que demues- de una obligacin de hacer, por el cumplimiento y, de ser el caso, ini-
tre haber cesado la infraccin dentro cual ya ha sido sancionado de ma- ciar con el acta de infraccin respec-
de dicho plazo. nera firme en va administrativa, tiva otro procedimiento sancionador.
mantiene su postura de omisin, y
Las entidades, bajo sancin de nuli- no procede a la adopcin de conduc- Cabe precisar que, ante el incumpli-
dad, no podrn atribuir el supuesto tas tendentes al cumplimiento de ese miento en materia de seguridad y sa-
de continuidad y/o la imposicin de deber, podemos concluir que la in- lud, solo se podr paralizar la acti-
la sancin respectiva, en los siguien- fraccin sigue existiendo mientras el vidad laboral hasta que aquellos se
tes casos: infractor no lleve a cabo el comporta- corrijan en los casos en los que de la
miento activo exigido por la norma. inobservancia empresarial de la nor-
Cuando se encuentre en trmite mativa sustantiva en materia preven-
un recurso administrativo inter- En este caso, por aplicacin de lo se- cionista se derive un riesgo grave e
puesto dentro del plazo contra el alado anteriormente habr de en- inminente para la seguridad y salud
acto administrativo mediante el tenderse que esta persistencia en el de los trabajadores; pero, para los de-
cual se impuso la ltima sancin incumplimiento de una obligacin ms casos, el nico medio en manos
administrativa. cuyos efectos se prolongan en el de la Administracin para conseguir
tiempo es constitutiva de una nueva que el empresario adece su conduc-
Cuando el recurso administrativo infraccin que habr de sancionarse ta a la normativa en materia de pre-
interpuesto no hubiera recado en en los trminos previstos. vencin de riesgos laborales ser el
acto administrativo firme. poder volver a sancionarle en aplica-
La finalidad de esta figura es do- cin de lo dispuesto en la normativa.
Cuando la conducta que deter- tar a la Administracin de un medio
min la imposicin de la sancin tendente a doblegar esta persisten- Respecto al presupuesto de hecho, la
administrativa original haya per- te conducta incumplidora reiterada- persistencia continuada en la infrac-
dido el carcter de infraccin ad- mente mantenida y que condiciona e cin se diferencia de la reincidencia
ministrativa por modificacin imprime a la sancin que as se im- en que en esta se repite el mismo il-
en el ordenamiento, sin perjui- pone de un carcter coercitivo, sin cito, de modo que hay dos: el inicial
cio de la aplicacin de principio que, sin embargo, pueda conceptuar- y el reincidente; por el contrario, en
de irretroactividad, es decir, que se esta figura como multa coerciti- la persistencia continuada existe el
son aplicables las disposiciones va, pues la apreciacin de esta por mismo ilcito administrativo que no

SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


44
FISCALIZACIN LABORAL

consiste en un acto singular y pun- almacenamiento, servicios o medi- cuando haya plena coincidencia de
tual, sino que prolonga sus efectos en das de higiene personal, de los que se sujetos, hechos y fundamento entre
el tiempo. derive un riesgo grave para la seguri- el ilcito penal y la sancin adminis-
dad o salud de los trabajadores. trativa que se pretende imponer tras
En el caso de concurrencia de in- el procedimiento sancionador.
fracciones sociolaborales, es decir, En cualquier caso, es recomendable
cuando una misma conducta califi- que en el acta de infraccin siempre
que como ms de una infraccin se se hagan constar todas las infraccio- Reflexiones finales
aplicar la sancin prevista para la nes detectadas, ya sea las de carcter
infraccin de mayor gravedad, sin laboral como las de carcter preven- El cometido de la Inspeccin del
perjuicio que puedan exigirse las de- tivo, as como la aplicacin final de Trabajo consiste en comprobar si se
ms responsabilidades que establez- las normas del concurso. cumplen o no las normas sociola-
can las leyes. borales y si, en la realizacin de di-
De esta forma queda as documentada cha labor fiscalizadora, constata la
Por ejemplo, en el caso de que en una la comisin de infracciones en mate- comisin de una o varias de las in-
fiscalizacin laboral se detecta con- ria de prevencin de riesgos laborales. fracciones administrativas sociales
ductas de acoso y violencia en el tra- previstas en la ley, por lo que debe-
bajo, debido a la complejidad en el En el caso de las fiscalizaciones de se- r limitarse a emitir el acta de infrac-
tratamiento jurdico de dichas con- guridad y salud en el trabajo, el ins- cin respectiva.
ductas, el inspector deber contem- pector tiene la posibilidad de ser testi-
plar su carcter pluriofensivo, ya que go de la comisin de delitos, tomando La inspeccin no es la encargada de
estas pueden suponer al mismo tiem- en cuenta la reciente incorporacin sancionar. La potestad sancionadora
po una violacin de derechos bsicos del artculo 168-A al Cdigo Penal: recae en el procedimiento adminis-
de la relacin laboral y del derecho a trativo sancionador, cuya autoridad
la prevencin y proteccin de la sa- El que, infringiendo las normas es quien se encargar de, partien-
lud del trabajador. de seguridad y salud en el traba- do de las actuaciones inspectoras,
jo y estando legalmente obligado, desarrollar el correspondiente pro-
En estos casos se han producido he- no adopte las medidas preventi- cedimiento administrativo para de-
chos constitutivos de varias infrac- vas necesarias para que los traba- terminar si, en efecto, existe o no
ciones que se refieren a los mismos jadores desempeen su actividad, responsabilidad por las infraccio-
hechos y los mismos sujetos y, por poniendo en riesgo su vida, salud nes administrativas denunciadas por
tanto, entran en juego las reglas del o integridad fsica, ser reprimi- la inspeccin, y es quien finalmente
concurso de sanciones administrati- do con pena privativa de libertad graduar las sanciones.
vas que prescribe la imposicin de la no menor de dos aos ni mayor
infraccin ms grave. de cinco aos. Por ello, en vano muchas veces se
elevan escritos a los inspectores a
Se dan as dos posibles situaciones Si, como consecuencia de una fin de hacer uso de su derecho de de-
de concurso. La primera sera la del inobservancia de las normas de fensa, sin tomar en cuenta que deben
predominio de las infracciones labo- seguridad y salud en el traba- dirigirlo al procedimiento adminis-
rales muy graves: los actos de hos- jo, ocurre un accidente de traba- trativo sancionador, de all nuestra
tilidad y el hostigamiento sexual, as jo con consecuencias de muerte o recomendacin de exhibir al inspec-
como cualquier otro acto que afecte lesiones graves, para los trabaja- tor todo lo que solicite y no enviarle
la dignidad del trabajador o el ejer- dores o terceros, la pena privativa va mesa de partes, copias de dichos
cicio de sus derechos constituciona- de libertad ser no menor de cin- documentos, ya que no los validar.
les. Cuando concurran con las in- co aos ni mayor de diez aos.
fracciones preventivas graves: Los Si, finalmente, usted no ha cumpli-
incumplimientos de las disposicio- En estos casos, en nuestra opinin, do con la medida de requerimiento
nes relacionadas con la seguridad y las infracciones administrativas la- efectuada por el inspector, y le no-
salud en el trabajo, en particular en borales detectadas al tener natura- tifican un acta de infraccin, recin
materia de lugares de trabajo, herra- leza delictiva, deberan ser puestas puede enviar los escritos que estime
mientas, mquinas y equipos, agen- en conocimiento al subdirector para pertinente y hacer uso de su derecho
tes fsicos, qumicos y biolgicos, que este determine, si se remiten o de defensa, no sin antes tomar lpiz
riesgos ergonmicos y psicosocia- no las actuaciones al Ministerio P- y papel para calcular el monto pro-
les, medidas de proteccin colectiva, blico, de tal forma que si se procede bable de la multa, ya que si es rein-
equipos de proteccin personal, se- a tal envo se suspendera el proce- cidente, la multa ser incrementada
alizacin de seguridad, etiquetado dimiento administrativo sancionador por el responsable del procedimien-
y envasado de sustancias peligrosas, por el inicio de actuaciones penales, to sancionador.

45
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

TRATAMIENTO LABORAL - TRIBUTARIO DE LAS


STOCK OPTIONS
Gianfranco BRINGAS DAZ(*)

En el presente artculo el autor explica el tratamiento laboral y tributario de


EJECUTIVO
RESUMEN

las opciones de compra de acciones, tambin llamadas Stock Options, para


las empresas que buscan motivar, incentivar y retener a sus trabajadores, so-
bre todo a sus ejecutivos, a fin de que a largo plazo puedan convertirse en
accionistas.

Introduccin I. Que son las Stock Options y


quines pueden utilizarlas?
El Per ha prestado mnima atencin a nue-
vas polticas contraprestativas de las tradicio- Esta opcin financiera(1) comenz en Estados
nales que conocemos; y de acuerdo al auge Unidos de Amrica EUA como forma de
empresarial que atraviesa el pas, es necesario hacer partcipes a los trabajadores en la pro-
optimizar y buscar nuevas polticas salariales piedad de la empresa a travs de la adquisicin
como las Stock Options instrumento finan- de acciones, que por lo general solo se aplica a
ciero que las empresas pueden utilizar para ciertos funcionarios con puestos altamente po-
involucrar a sus mejores trabajadores en la di- sicionados dentro de las compaas.
reccin y gestin de la sociedad.
Una definicin acerca de esta alternativa fi-
La retencin del talento humano importa y mu- nanciera puede ser la de Javier Ezeta Fe-
cho, es por ello que consideramos interesan- rrand(2), quien al respecto menciona que es la
TRIBUTARIO LABORAL

te recordar la fiscalidad de las Stock Options potestad que se le otorga a una determinada
tambin denominadas opciones de compra de persona, o grupo de personas, para que puedan
acciones, como frmula complementaria para adquirir acciones de una sociedad a cambio de
retribuir a los trabajadores. A la fecha exis- una contraprestacin econmica (pudiendo ser
te una dualidad de criterios que causa incerti- esta determinada o determinable) en el mismo
dumbre respecto de su tratamiento. momento en el cual la opcin es otorgada.

(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral, Tributario
Laboral y Seguridad Social. Egresado por la Universidad de San Martn de Porres. Cursa la Maestra de Derecho del Trabajo
y es Miembro Fundador del Crculo de Investigacin de Derecho del Trabajo en dicha casa de estudios.
(1) Una opcin financiera es un instrumento financiero derivado que se establece en un contrato que da a su comprador el dere-
cho, pero no la obligacin, a comprar o vender bienes o valores (que pueden ser acciones, bonos, ndices burstiles, etc.) a un
precio predeterminado (o precio de ejercicio), hasta una fecha concreta (vencimiento). Definicin tomada de SUKHOMIN
NIKOLAY, Santana Lisette. Problema de calibracin de mercado y estructura implcita del modelo de bonos de Black-Cox.
En: Revista de mtodos cuantitativos para la economa y la empresa. Agosto de 2010, p. 73.
(2) EZETA FERRAND, Javier. Algunas consideraciones en torno al otorgamiento de Stock Options en el Per. En: Revista Ius
et Veritas. Diciembre de 2010, p. 188.

46 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


TRIBUTARIO LABORal

Sobre esta definicin podemos res- regulado por el Cdigo Civil o, tam- 2. Las Stock Options tienen ca-
catar algunas impresiones. La prime- bin, las que seale el estatuto de la rcter remunerativo?
ra de ellas es que se otorga la posi- empresa.
bilidad al trabajador de convertirse Existen divergencias sobre el carc-
en accionista de la empresa (si as Para pactar este beneficio a los traba- ter remunerativo o no de las Stock
lo desea), a cambio de un pago por jadores, ambas partes se debern so- Options ya que se menciona que
la compra de acciones (contrapres- meter a las reglas del derecho de op-
este beneficio no podra ser consi-
tacin denominada prima(3)) que ge- cin regulado en el artculo 1419 del
derado un concepto remunerativo,
neralmente tiene como costo el de su Cdigo Civil, el cual seala que, en
toda vez que su otorgamiento se ad-
cotizacin en el momento de su otor- este tipo de contratos, una de las par-
quiere con el patrimonio de aque-
gamiento o, en todo caso, al momen- tes quedar vinculada de celebrar en
llos trabajadores que opten por ejer-
to de la celebracin del contrato. el futuro un contrato definitivo y la
cer la opcin que les ha concedido
otra tiene el derecho exclusivo de ce-
Nuestra legislacin, tanto a nivel la- lebrarlo o no. la sociedad, por lo tanto, no podra
boral como tributario, no recoge de ser considerado un concepto prove-
manera expresa el otorgamiento de Una de las obligaciones primordia- choso al haber abonado a cambio de
las Stock Options, sin embargo, de- les, entre otras normas generales que las acciones una prima durante cier-
bemos tener en cuenta, antes de ela- regulan el derecho de opcin, es la to tiempo(6). Discrepamos con esta
borar los alcances para su uso, las si- ejecucin de la prestacin pactada primera atingencia, ya que el hecho
guientes premisas: en un tiempo posterior al de su ce- de que el trabajador pague una pri-
lebracin, sin que el contratante (tra- ma durante cierto tiempo constituye
1. Al hablar de acciones estamos re- bajador) deba reflejar determinada un gasto por mantener el derecho de
firindonos solo a los empleado- capacidad en el cumplimiento de al- opcin y ello no invalidara el apa-
res que estn constituidos como guna meta o requisito que el emplea- rente carcter contraprestativo de un
sociedades annimas(4). dor haya incluido en el contrato. Este beneficio.
contrato a la disciplina laboral (la ca-
2. El otorgamiento de las Stock pacidad o el cumplimiento de metas), Otros mencionan que las Stock
Options debe tener un benefi- resulta necesario si tenemos en cuen- Options son conceptos no remunera-
cio netamente econmico a largo ta que el empleador, cuando estable- tivos, en primer lugar, por no nacer
plazo, para la retencin del capi- ce un plan de Stock Options, lo suele propiamente de una relacin laboral;
tal humano que resulte necesario, hacer basndose en las capacidades en segundo lugar, que estas opciones
por lo cual el trabajador no tiene que los directores, gerentes o em- sobre acciones son aleatorias y una
la posibilidad de desprenderse de pleados hayan demostrado y valores remuneracin siempre debe ser de-
las acciones adquiridas en una re- que hayan aportado a la compaa. terminada o determinable.
lacin de corto plazo(5).
El beneficio de este tipo de sistemas, Sobre quienes afirman que las Stock
3. Las acciones son adquiridas por desde el punto de vista de los em- Options s tienen naturaleza salarial
el trabajador con su patrimonio, pleadores, no solo se encuentra en el o remunerativa, como Antonio Tapia
mediante desembolso de un pago hecho de que se puede retener a eje- Hermida, considera que los ingresos
y no es un beneficio gratuito o cutivos necesarios (lo que a su vez derivados de la opcin de compra de
una bonificacin laboral. incrementa la productividad de la acciones nacen en el seno de una re-
empresa), pues si obtiene resultados lacin laboral y la retribuyen sin que
II. Enfoque laboral favorables el valor de los dividendos puedan ser ejercitados al margen de
de la empresa se incrementar. dicha relacin(7).
1. Cmo pactar las Stock Op-
tions en el contrato de opcin?

Bajo la ptica del Derecho Laboral, (3) La adquisicin del derecho a comprar o vender un activo concreto como las acciones tiene un precio
los trabajadores que ejercitaron la que se denomina prima.
opcin de compra (tambin llamadas (4) A diferencia de la Sociedad de Responsabilidad Limitada que posee el capital dividido en participa-
cin, solo las sociedades annimas emiten acciones, es por ello que este tipo de incentivos laborales
option call) se convertiran en ac- solo es para las empresas bajo esta denominacin societaria.
cionistas y, como tales, poseern los (5) El plazo mediante el cual el adquirente de las acciones (trabajador) podr desprenderse de las accio-
mismos derechos que los principales nes, deber ser negociado entre ambas partes en el contrato de opcin.
accionistas con las limitaciones es- (6) EZETA FERRAND, Javier. Algunas consideraciones en torno al otorgamiento de Stock Options en
el Per. Ob. cit., p. 194.
tablecidas en la Ley General de So- (7) TAPIA HERMIDA, Antonio. De nuevo sobre las Stock Options. En: Revista de Derecho Bancario
ciedades, en el contrato de opcin y Burstil. N 83, p. 280.

47
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Por otro lado, se pone como alter- ntegro de lo que el traba- Stock Options
nativa que si bien este concepto no jador recibe por sus servi-
Caractersticas
pueda considerarse una remunera- Remuneracin cios, en dinero o especie,
siempre que sean de su
cin, s podra ser un incentivo la- libre disposicin. Plan de adquisicin a futuro.
boral, el cual sera definido como
un estmulo otorgado a los traba- Dos partes: la empresa o una
jadores con la finalidad de que Estmulo para el trabajador, vinculada a ella y el trabajador.
ellos eleven su productividad y quien luego de haber sido
rendimiento. Incentivo fiel a la empresa y haber- Sujeta a condiciones de efi-
laboral la hecho ms productiva
recibe un aliciente por su
ciencia y normalmente de per-
Analizando el artculo 6 del TUO productividad. manencia del trabajador.
de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral se menciona Plazo determinado para ejer-
que la remuneracin es el nte- Crdoba Bueno(10) menciona que cer la opcin.
gro de lo que el trabajador recibe los planes de opciones tienen una
Se establece el valor de la ac-
por sus servicios, en dinero o espe- clusula de no transferibilidad, de-
cin a afectos de ejercer la op-
cie, cualquiera sea la forma o de- bido a que la retribucin con Stock
cin de compra, que general-
nominacin que tenga, siempre que Options tiene como objetivo moti-
mente es el precio al da de la
sean de su libre disposicin. Tan- var a una persona concreta, por lo
celebracin del contrato.
to la doctrina como la jurispruden- que, si las opciones fueran transfe-
cia han reafirmado que puede con- ribles, perderan el fin que les da
sentido. 3. Cundo podramos estar ante
siderarse remuneracin solo a las un concepto remunerativo?
ventajas patrimoniales relaciona-
En efecto, una de las principales ca-
das de modo directo con la presta-
ractersticas de la remuneracin es la Con relacin a este punto, podemos
cin de servicios(8), es decir, cuan- libertad para el uso de lo que se re- afirmar que la opcin de compra de
do se retribuye la prestacin del cibe, sin rendir cuentas ni estar con- acciones por lo general est sujeta al
servicio del trabajador que tendr dicionado (a diferencia de las con- vencimiento del contrato formaliza-
entonces carcter contraprestativo. diciones de trabajo que s deben do con el empleador; entonces, qu
De esta forma, el ntegro de lo re- justificarse). Por lo expresado y si- sucede con las acciones al momen-
cibido tendr que cuantificarse en guiendo la naturaleza del contrato de to de extinguirse la relacin laboral?
funcin de todo ingreso relaciona- opcin de acciones en materia labo- Bajo este supuesto por causal de re-
do con la prestacin (desgaste fsi- ral, no podra considerarse remu- nuncia del vnculo laboral, bien po-
co o mental a favor de un tercero) y neracin, por la limitacin a la li- dra plantearse va contractual la
esta postura ha sido respaldada por bre disposicin de este concepto obligacin del trabajador de transfe-
diversos autores como Jorge Toya- que restringe al trabajador de una rir las acciones una vez extinguida la
ma, Germn Lora y Elmer Arce. manera pactada en el contrato de relacin laboral a favor de la misma
opcin sin que pueda ser transferi- sociedad, siendo as, y dependien-
Sobre el tratamiento laboral de las
ble a una tercera persona. do de cmo hayan acordado las par-
Stock Options seguimos la postu-
tes, las acciones se podran transferir
ra de Germn Lora, quien mencio- Adems, las Stock Options no son de manera inmediata o en un plazo
na que este contrato est vinculado determinadas, sino que su valoracin posterior.
a la figura del incentivo laboral, est sujeta a lo que diga el mercado
que surge como estmulo para el al momento de ejecutar la opcin; Este tipo de acuerdos es pactado me-
trabajador, quien luego de ha- por lo que de ninguna manera cabe diante una clusula conocida como
ber sido fiel a la empresa y ha- en lo que es remuneracin que debe opcin de venta (tambin llama-
berla hecho ms productiva pue- ser determinada o determinable. das option put), al momento de la
de ejecutar su opcin de compra
de ciertas acciones dentro de la
empresa(9). Ello quiere decir que
la razn de ser de su otorgamiento
(8) A modo de ejemplo, en la Casacin N 052-2001, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
se debe a la eficiencia del trabaja- Corte Suprema de justicia sealo que: () la remuneracin es el resultado de una contraprestacin
dor, ello evidenciara que la razn entre el servicio que se presta y el pago de este servicio ().
de ser de su otorgamiento es el ca- (9) LORA LVAREZ, Germn. Programa de Stock Options: forma de retribuir al trabajador?. En:
Ius et Praxis. N 31, p. 74
rcter contraprestativo por los servi- (10) Crdoba Bueno, Miguel. Gua de las Stock Options. En: Editorial Deusto, Barcelona 2001,
cios brindados. p. 28.

48 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


TRIBUTARIO LABORal

venta del total de las acciones o un reconoce en su legislacin a los deri- una ventaja patrimonial para distin-
cierto nmero de estas, el trabajador vados financieros como salariales, guir cundo estamos ante un monto
se libera de las limitaciones que ope- tenemos otros como Espaa que s le remunerativo o no; lo que interesa a
raban en el acuerdo sobre la cesin reconoce la naturaleza salarial. la LIR es precisamente esta ltima
pactada durante el vnculo que lo referencia a toda retribucin por
una con el empleador, siendo que la En este escenario no hay que olvidar servicios personales, en la que se
contraprestacin por la venta de las que la tributacin de las Stock Op- encontrara comprendido el derecho
acciones ser de libre disposicin, tions en nuestro pas no siempre ser de opcin de compra de acciones o
lo que no suceda durante el vnculo atendiendo al carcter remunerati- incentivo laboral, como una renta en
laboral. vo o no de un ingreso del trabajador, especie concedida al trabajador por
ya que las normas laborales que se- el vnculo laboral existente.
En efecto, al momento de la venta de alan un concepto genrico de remu-
la accin, y no hablamos de la cesin neracin, se aplican a todo el orde- Entonces, este derecho, al constituir
a ttulo gratuito, se liberan las limita- namiento jurdico, salvo la Ley del una utilidad o incentivo laboral que
ciones que aplicaba el acuerdo con- Impuesto a la Renta de cargo del deriva de la relacin laboral o de la
tractual sobre la cesin pactada, sien- trabajador(14). simple existencia del contrato, y que
do que la retribucin que recibir el confiere al trabajador un estatus de-
Siendo as, encaminaremos nuestra terminado, la sola concesin u otor-
trabajador por la venta superior al
posicin sobre la imposicin de renta gamiento del derecho representa en
valor de mercado, s podra generar
o no a este incentivo laboral a la luz s mismo para el beneficiario una
una ventaja de modo directo por la de lo sealado en el artculo 34 de la
prestacin de los servicios que reali- ventaja o incremento patrimonial,
Ley del Impuesto a la Renta - LIR, por lo que la imputacin de la ren-
z por el tiempo que dur la relacin que establece como rentas de quinta
laboral, y el carcter contraprestati- ta y su gravamen resultan correctos.
categora a las obtenidas por el tra-
vo, luego remunerativo, podramos bajo personal prestado en relacin de Discrepamos con el tratamiento tri-
encontrarlo en ello(11). dependencia tales como sueldos, sa- butario que sigue la consultora Price
larios, asignaciones, emolumentos, Waterhouse Coopers(15) cuando con-
III. Enfoque tributario primas, dietas, gratificaciones, bo- sidera carcter remunerativo, en con-
nificaciones, aguinaldos, comisio- secuencia renta de quinta categora,
nes, compensaciones en dinero o en al beneficio obtenido por trabaja-
1. Qu tipo de renta se aplica en especie, gastos de representacin y, dores en el marco del programa de
la opcin de compra de accio- en general, toda retribucin por Stock Options.
nes? servicios personales.
Para ellos, el beneficio patrimonial
Como ya sealamos, al no exis- Sobre el particular, podemos obser- para el trabajador, ser cuando se
tir norma tributaria que regule este var que a diferencia del tratamien- cumplan las condiciones establecidas
tema, nos guiaremos en determinar to laboral, el cual importa el carc- en el plan para que pueda ejercer la
qu tipo de renta genera la opcin de ter transferible y la constitucin de opcin, independientemente de que
compra, a efectos de lo establecido
en la Ley del Impuesto a la Renta
LIR atendiendo a las diferentes cla-
ses de renta que soporta nuestra le-
gislacin, as como las diferentes (11) En las prestaciones de servicio, lo que importa es la puesta a disposicin que estuvo el trabajador en
modalidades que la legislacin com- un despliegue de una actividad productiva para una tercera persona, y no el resultado de su aplica-
cin, en tal sentido, si no existi un beneficio para la sociedad durante el tiempo que el funcionario
parada aborda. tom decisiones, de igual modo podra considerarse remunerativo.
(12) FALCN Y TELLA, Ramn. Rgimen fiscal de las opciones sobre acciones a favor de los emplea-
Remitindonos a las expresiones del dores: algunas cuestiones pendientes tras la Ley de Acompaamiento para el 2000. En: Quincena
maestro Falcn y Tella12, para el Dere- Fiscal. Enero 2000.I, Madrid, p. 5.
(13) ECHAIZ MORENO, Sandra Violeta. Las Stock Options como incentivos laboral para los trabajado-
cho espaol se diferencian dos tipos de res en la empresa En: Revista Laborem. N 9, p. 8.
renta en las Stock Options; la primera (14) El artculo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo D.S N 001-96-TR expresa que: El
de ellas es la calificacin del derecho concepto de remuneracin definido por los artculos 39 y 40 de la Ley es aplicable para todo efec-
to legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la nica excepcin del Impuesto a la
de opcin como una renta de trabajo al Renta que se rige por sus propias normas.
ser un beneficio remunerativo, y la se- (15) Entre otros criterios se menciona que el beneficio obtenido por los trabajadores, al ejercer la opcin,
gunda como ganancia de capital. calificara como una renta de quinta categora, pues se trata de un benfico obtenido como conse-
cuencia de una relacin de trabajo () Editado por el estudio PriceWaterhouse Coopers En: Revis-
ta Peruana de Derecho Tributario. Universidad de San Martn de Porres Tax Law Review. Editada
Segn lo menciona Sandra Echaiz(13) por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn
si bien la mayora de pases no de Porres, 2008.

49
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

la ejerza o no. Cuando el trabajador i) El otorgamiento de la opcin (fe- que la calificacin como renta del
ejerza la opcin adquiere la libre dis- cha en la cual se dispone comu- trabajo depender de si el trabajador
ponibilidad sobre el beneficio econ- nicar al trabajador el beneficio tiene o no incorporado a su patrimo-
mico, por lo que recin en dicho mo- de la opcin). nio un derecho.
mento se configurara un incremento
patrimonial con naturaleza remune- ii) El cumplimiento de las condicio- 3. Cul es el valor de compra de
rativa sujeto a imposicin tributaria. nes establecidas en el plan espec- las Stock Options?
fico (fecha en la cual el trabaja-
A nuestro parecer las condiciones dor concluye con los requisitos El contrato de opcin recibe la de-
del contrato de opcin, si bien al mo- establecidos por la junta ge- nominacin de derivados por una ra-
mento de su ejecucin existir una neral de accionistas o el rga- zn econmica fundamental: su pre-
ventaja patrimonial para el trabaja- no de la sociedad que haga sus cio depende del que tenga el activo.
dor al recibir las acciones, la libre veces). As, por ejemplo, si la empresa coti-
disponibilidad del incentivo no es za en el mercado de la bolsa de valo-
del todo cierta ya que este tipo de iii) El ejercicio de la opcin (fecha
en la cual el trabajador recibe a res las acciones, su precio depende-
acciones, como ya se dijo, en la prc- r de las altas y bajas que existan en
tica siempre tendrn el carcter in- su masa patrimonial el benefi-
cio en acciones de la empresa). el mercado al momento del ejercicio
transferible aun despus de la com- de la opcin.
pra de acciones(16). Durante el ejercicio de la opcin de
compra o el momento del otorga- Por lo general, para determinar el va-
En efecto, si bien el otorgamien- lor de compra que la empresa fijar
miento de las acciones a favor del
to de opciones puede ser transferi- al trabajador que pasar a ser accio-
trabajador, recin existir la venta-
ble en la medida en que no se pac- nista, se utiliza el valor de mercado a
ja patrimonial a favor del trabaja-
te expresamente lo contrario, para menos de que se haya propuesto una
dor. En consecuencia, a partir de ese
los efectos de la naturaleza de este valoracin especfica. Varios auto-
momento se genera la imputacin
tipo de contrato es necesario limitar res entienden que para una adecuada
como renta del trabajo que concuer-
su transferibilidad por tener la par- da con el criterio de lo percibido valoracin se deben tener en cuenta
ticularidad de beneficiar a un deter- que propugna nuestra legislacin las variables siguientes para fijar un
minado trabajador por sus cualidades tributaria sobre los emolumentos monto:
personalsimas. que perciba el trabajador, lo cual an-
tes podemos diferenciar que existe - El precio de la accin a que se re-
El empleador que otorga las acciones fiere la opcin.
no tiene inters en que un tercero se el cumplimiento de condiciones (pe-
haga accionista de la empresa, sino riodo mnimo de permanencia, cum- - El precio de ejercicio de la
plimiento de metas, etc.), siendo un opcin.
que sean ejercidas nicamente para
derecho expectaticio aun no realiza-
que permanezcan en poder del tra-
ble y no un beneficio tangible para - La valoracin de la accin.
bajador que eligieron, y de acuerdo
el trabajador.
al artculo 101 de la Ley General de - El tipo de inters.
Sociedades(17) LGS se puede pac- En consecuencia, la imputacin
tar limitaciones para la transferencia como renta del trabajo se da desde el - Los dividendos que recibir la
de las acciones y, asimismo, se pue- momento de su otorgamiento o con- accin a la que se refiere la op-
de pactar la prohibicin para trans- cesin, por lo que no interesan las cin antes de la fecha de ejercicio
ferirlas por un plazo que no puede condiciones pactadas ni el plazo, ya de la opcin.
exceder de diez aos.

2. A partir de qu momento se
generan los efectos tributarios
en las Stock Options?
(16) El contrato ata al trabajador a la titularidad de las acciones como un requisito condicional de la natu-
raleza de este tipo de acuerdos.
Para entender cundo califica como (17) Artculo 101.- Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones.- Las limitaciones a la trans-
renta de trabajo el otorgamiento ferencia, al gravamen o a la afectacin de acciones no pueden significar la prohibicin absoluta de
transferir, gravar o afectar. () Cuando as lo establezca el pacto social o el estatuto o lo conven-
del incentivo laboral, es importan- ga el titular de las acciones correspondientes, es vlida la prohibicin temporal de transferir gravar o
te tener en cuenta los tres momen- de otra manera afectar acciones. Igualmente es vlida la prohibicin temporal de transferir, gravar o
tos que se pueden presentar en el afectar acciones adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso solo alcanza a las accio-
nes de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto depararse dichas acciones
caso de las Stock Options u opcin en una o ms clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modifica-
de compra: cin del estatuto ()

50 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


TRIBUTARIO LABORal

- El tiempo hasta la ltima fecha por la sencilla razn de que en ese trabajador a un tercero o a otro tra-
del ejercicio de la opcin. momento la ganancia se materializa bajador por un valor mayor al cos-
o se hace real(20). La doctrina cono- to de adquisicin, la diferencia exis-
La valoracin, incluso, estar es- ce a este tipo de rentas como ganan- tente entre el costo de adquisicin y
tablecida por la diferencia entre el cias patrimoniales o plusvalas, en la el precio que se pague por las accio-
precio efectivamente pagado por medida en que la renta proviene del nes ser ganancia o ingreso para la
el trabajador que ejerce la opcin y aumento de valor del propio capital sociedad y, por lo tanto, estar afecta
el valor del mercado en el momen- o patrimonio gravado en el momen- al impuesto a la renta.
to de la transferencia de la opcin to en que el incremento o plusvala se
adquirida. hace real o se materializa. 5. Cul es el valor de venta de
las Stock Options?
4. Qu tipo de renta se aplica Ahora bien, atendiendo a lo estable-
en la opcin de venta de accio- cido en el artculo 2 de la LIR, cons- El artculo 32 de la LIR ha estableci-
nes? tituye ganancia de capital cualquier do ciertas reglas que pueden aplicar-
ingreso que provenga de la enajena- se para determinar casos de ventas o
Karina Montestruque(18), siguiendo la cin de bienes de capital () aa- transferencias a efectos del impues-
corriente de la doctrina espaola, opi- diendo que las operaciones que se to a la renta para las operaciones que
na que en las opciones sobre acciones encuentran como impuesto gravable las empresas realizan con terceros o
en la Ley del Impuesto a la Renta, son: a) la enajenacin, redencin o trabajadores.
tambin tienen incidencia tributa- rescate segn sea el caso, de accio-
ria en la transmisin de la opcin o nes y participaciones representa- Esta norma resulta de carcter obli-
la transmisin de las acciones como tivas de capital () y otros valores gatorio para determinar el valor de
ganancia de capital, esto es, al mo- mobiliarios. venta al momento de la transmisin
mento en que el trabajador ven- de acciones tomando en considera-
da por un precio determinado las A efectos de esta Ley podemos obser-
var que no estn gravadas las ganan- cin lo siguiente:
acciones que adquiri.
cias de capital derivadas de la enaje- i) La caracterstica de la operacin.
La primera cuestin que se debe nacin de bienes muebles distintos a
abordar al tratar el concepto de ga- los sealados en el inciso a), en tal ii) Las funciones o actividades eco-
nancia de capital en el impuesto a sentido, ejercer el derecho de opcin nmicas de la empresa, inclu-
la renta antes de entrar a su defini- no est contemplado como bien mue- yendo los activos utilizados y los
cin, es determinar si esta califica ble, de modo que su transmisin a t- riesgos asumidos en las operacio-
o no como renta gravable, tema en- tulo oneroso no genera una ganancia nes de cada una de las partes in-
frentado por la doctrina, que con- de capital gravable para fines del IR. volucradas en la operacin.
cluy que s califica como renta por
ser una manifestacin de capacidad Si embargo, segn la definicin del iii) Los trminos contractuales.
contributiva(19). artculo 2, si el funcionario vende sus
acciones por un valor mayor al costo iv) Las circunstancias econmicas o
Las ganancias de capital podemos de adquisicin(21), este deber pagar de mercado.
definirlas como cualquier ingreso el impuesto a la renta que grava la di-
que provenga de la enajenacin (ven- ferencia existente entre el precio que v) Las estrategias del negocio, in-
ta) de bienes de capital, entendin- pag al adquirir las acciones y el pre- cluyendo las relaciones.
dose por tales aquellos que no estn cio que le pague la sociedad al ven-
destinados a ser comercializados en der estas(22). De lo sealado, con respecto al pre-
el giro o negocio de una empresa. cio de venta ser de aplicacin la re-
Si la sociedad pretende volver a gla del valor de mercado estable-
Podemos rescatar que, a diferencia vender las mismas acciones del cida en la LIR, en caso exista o no
de la renta que proviene de un in-
greso, en este caso nos estamos refi-
riendo a una enajenacin que repre- (18) Montestruque Rosas, Karina. Tratamiento tributario de las Stock Options. En: Anlisis tri-
butario. N 236, p. 30
senta el incremento del valor propio
(19) dem.
del capital que se produce por el au- (20) dem.
mento del valor propio del bien de (21) Para que exista ganancia de capital en la venta de acciones, el precio debe ser con aumento de valor,
capital entre la fecha de su adquisi- esto es, la renta se producir ante el hecho de que el patrimonio incremente su valor.
cin y su posterior enajenacin. Di- (22) La ganancia de capital proveniente de valores mobiliarios tratndose de enajenaciones realizadas a
travs de mecanismos centralizados de negociacin (rueda en bolsa) o fuera de dichos mecanismos
cho incremento o plusvala se grava- de una persona natural estaba exonerada del impuesto hasta el 1 de enero de 2010 habiendo sido de-
r cuando los bienes son enajenados rogada por el D.L N 972 el 10 de marzo de 2007.

51
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

un valor previamente fijado por las estmulo para el trabajador, quien ventaja patrimonial, que concuer-
partes. luego de haber sido fiel a la em- da con el criterio de lo percibi-
presa y haberla hecho ms pro- do de la renta de trabajo.
ductiva puede ejecutar su opcin
Conclusiones de compra de ciertas acciones 5. Para determinar el valor de com-
dentro de la empresa. pra que la empresa fija al traba-
1. Las Stock Options se otorgan a jador en el contrato de opcin, se
los funcionarios, por lo general, 3. Los planes de opciones tienen utiliza el valor normal de merca-
que ejercen cargos de confianza una clusula de no transferibili- do a menos de que se haya pro-
o de direccin para que puedan dad, debido a que la retribucin puesto una valoracin especfica.
adquirir acciones de la sociedad con Stock Options tiene como ob-
a cambio de una prima que debe- jetivo motivar a una persona con- 6. La transmisin de las acciones
r ser pagada al momento que la creta, por lo que no puede ser un por parte del trabajador a la em-
opcin es otorgada. concepto remunerativo al no ser presa sern gravadas como ga-
de libre disposicin. nancia de capital, al momento en
2. El contrato de opcin de compra que el trabajador venda por un
est vinculado a la figura del in- 4. Durante el ejercicio de la op- precio que incremente el valor de
centivo laboral, que surge como cin de compra existir recin la las acciones que adquiri.

52 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

SITUACIN DE LOS CONFLICTOS LABORALES


EN EL PER
Luis Alvaro GONZALES RAMREZ(*)

A travs del presente artculo se expone una valiosa informacin publicada


por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo sobre el grado de
EJECUTIVO
RESUMEN

conflictividad laboral a nivel nacional, as como las implicancias que ello


genera; a lo que se suman breves apreciaciones sobre las consecuencias
negativas que pueden tener tales contingencias laborales en la economa y
productividad de un pas.

trabajadores cuando se ven desatendidos no


Aspectos generales
se identifican con su empleador, lo cual reper-
cute en su productividad, o porque la empre-
El conflicto es un elemento contingente en to-
das las relaciones sociales, lo cual como es sa no presta su colaboracin en las actividades
evidente comprende tambin las de naturale- sindicales que ejecutan sus colaboradores (en
za laboral. En este ltimo caso, dependiendo ambos escenarios, respectivamente, trabajado-
del grado de conflictividad, la vinculacin la- res y empleadores pierden).
boral puede concluir en la extincin de la rela- Cabe agregar que las medidas de huelga o pa-
cin de trabajo o en una declaratoria de huel- ralizacin laboral, dependiendo del sector eco-
ga en los casos de conflictos colectivos. La nmico, tambin pueden perjudicar indirecta-
perspectiva del presente documento est en- mente a la sociedad en general y, asimismo, a
focada en los conflictos colectivos de trabajo,
la Administracin Pblica. Para mayor abun-
los cuales se materializan con mayor claridad
COYUNTURA LABORAL

damiento, Briceo Avalos sostiene que: Los


a travs del ejercicio del derecho de huelga y
conflictos laborales cuando no llegan a una
tienen un mayor impacto en el mercado de tra-
solucin pacfica generan importantes costos
bajo nacional.
para la economa nacional, por ejemplo, ante
La importancia de estudiar la conflictividad un paro o huelga al dejar de laborar los traba-
laboral se debe a que en determinadas circuns- jadores el pas pierde millones de horas hom-
tancias implica un coste tanto para el trabaja- bre laborables, servicio humano que ha sido
dor como para la empresa empleadora. Incluso considerado por muchos autores e investiga-
en aquellos conflictos pasivos nos referimos dores del crecimiento econmico como uno de
a aquellos en los que no se concreta una me- los principales factores de produccin y acu-
dida de fuerza o una paralizacin existen ele- mulacin de riqueza de una nacin (Robert
mentos perjudiciales para las partes que con- Solow, 1956). (), en el caso del sector mi-
forman la relacin laboral, ya sea porque los nero de registrarse paralizaciones de labores

(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social. Abogado Titulado por la Uni-
versidad de San Martn de Porres.

53
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

se dejara de extraer y producir mi- actividad privada, se tiene que du- 2011 fueron significativamente me-
nerales, y tambin de exportar, con rante el ao pasado se llevaron a nor a los trabajadores involucrados
la consecuente prdida de genera- cabo 84 huelgas(4), comprendiendo a en las huelgas de 2010; sin perjuicio
cin de puestos de trabajo y divisas, 26 770 trabajadores e implicando la de ello, las horas - hombres labora-
es decir, somos todos los peruanos prdida de 1 799 416 horas - hombre bles perdidas en el 2011 son supe-
trabajadores, obreros y/o empleados, laborables. En el Cuadro N 1 se hace riores a las del ao anterior, lo que
las empresas o inversionistas nacio- una comparacin de la informacin solo podra atribuirse a que la dura-
nales y/o extranjeros, los gobiernos descrita con la correspondiente al cin de las paralizaciones en el pe-
regionales y el Gobierno central, ao 2010. riodo 2011 fue ms larga a las de-
los perjudicados de estos proble- sarrolladas en el ao anterior o, en
mas socioeconmicos de origen pri- Como se puede apreciar del Cuadro su defecto, que comprendi a tra-
vado. Cabe resaltar, que en algunos N 1, los trabajadores comprendi- bajadores con una jornada laboral
casos extremos estos conflictos la- dos en las medidas de huelga en el ms alta.
borales superan la prdida de ho-
ras hombre laborables, exacerbando CUADRO N 1
nimos de protestas callejeras, actos
vandlicos que afectan la infraes- Ao Huelga
Trabajadores Horas-hombre
comprendidos perdidas
tructura productiva pblica, y hasta
con prdidas de vidas humanas (La 2010 83 30 606 1 279 380
Oroya y Casapalca, 2009)(1).
2011 84 26 770 1 799 416
A propsito de lo expuesto, el Mi- Var. %
nisterio de Trabajo y Promocin del 1.2 -12.5 40.6%
11/10
Empleo viene planificando la formu-
lacin del Plan Nacional y del Sis-
tema Nacional para la Prevencin CUADRO N 2
y Solucin de Conflictos Labora-
Trabajadores Horas - Hombres
les(2). Estos documentos contribuirn Actividad Huelgas
involucrados laborables perdidas
enormemente a construir un sistema
ms eficiente de prevencin y solu- Explotacin de minas y canteras 30 14 416 1 308 808
cin de conflictos laborales, median-
Industria manufacturera 24 5 858 328 816
te una actuacin coordinada del Mi-
nisterio de Trabajo y Promocin del Construccin 10 2 629 33 496
Empleo, como ente rector en la mate-
Transporte, almacenamiento y comuni-
ria, y las respectivas Direcciones Re- caciones
8 1 098 53 424
gionales de Trabajo y Promocin del
Empleo en sus mbitos de competen- Suministro de electricidad agua y gas 2 1 660 39 160
cia geogrfica.
Otros 12 1 109 35 712
En los siguientes acpites se expo-
Fuente: MTPE
ne una informacin sobre las huel- Elaboracin propia.
gas realizadas a nivel nacional el pa-
sado ao, as como las implicancias
generadas. Es preciso indicar que (1) BRICEO VALOS, Hernn Ricardo. Experiencia peruana en la prevencin y solucin de conflic-
tos laborales. Octubre 2009, p. 5. En: http://corinto.pucp.edu.pe/3cel/sites/corinto.pucp.edu.pe.3cel/
los datos brindados han sido toma- files/docs/Hernan%20Brice%C3%B1o%20-%20Solucion%20de%20conflictos%20-%20paper%20
dos de la reciente publicacin del 4nov-%20sesion%209.doc.pdf.
Ministerio de Trabajo y Promocin (2) En Lima, el 21 de noviembre del ao pasado, se llev a cabo el Primer Seminario Nacional sobre
Conflictos Laborales en el Per: Hacia una Estrategia Integral de Prevencin y Solucin de Conflic-
del Empleo denominada Las Huel- tos Laborales organizado por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Dicho evento tuvo
gas en el Per - 2011(3). como objetivo presentar los lineamientos del Plan Nacional y Sistema Nacional de Prevencin y So-
lucin de Conflictos Laborales elaborados por la Direccin General de Trabajo del Ministerio de Tra-
bajo en el marco del proyecto Fortalecimiento del Sistema de Prevencin y Resolucin de Conflic-
tos Socio Laborales.
I. Los conflictos laborales: (3) Oficina de Estadstica del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Las Huelgas en el
una mirada panormica Per-2011. Febrero 2012. Lima - Per. En: http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/
huelgas/2011/huelgas2011.pdf.
(4) El nmero de huelgas desarrolladas durante el 2011 fue el ms alto en los ltimos diez aos, con
Dentro del marco de las relacio- excepcin del ao 2004 en el que se hicieron efectivas 107 huelgas y el ao 2007 en el que se reali-
nes bajo el rgimen laboral de la zaron 99 huelgas.

54 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


COYUNTURA LABORAL

En lo que respecta a la actividad eco- CUADRO N 3


nmica, la explotacin de minas y
canteras fue el sector ms conflic- Causas Huelgas
Trabajadores Horas - Hombres
tivo, llevando a cabo 30 huelgas en involucrados laborables perdidas
el transcurso del ao 2011. Le si- Falta de solucin del pliego de reclamos 36 12 524 1 199 880
guen la industria manufacturera y
la construccin con 24 y 10 huel- Incumplimiento de normas legales y/o
39 12 820 530 920
gas, respectivamente. En el Cuadro convencionales
N 2 se precisa con mayor detalle la Despido o amenaza de despido 8 1 369 68 160
informacin sobre las medidas huel-
guistas de las principales actividades Otros 1 57 456
econmicas.
Fuente: MTPE
Elaboracin propia.
II. Principales causas de las
huelgas
derechos laborales de los trabaja- Independientemente de la califica-
La insatisfaccin laboral es el prin- dores, incumplimiento en materia cin de la huelga (sean legales o ile-
cipal motivo, sino el nico, que de- de seguridad y salud en el traba- gales), todas las paralizaciones labo-
termina la paralizacin o declaratoria jo, pago de beneficios sociales y rales conllevan los mismos efectos:
de huelga por parte de los trabajado- otros. la prdida de horas - hombre labo-
res. Este descontento se genera ya rables y el perjuicio de la economa
sea porque no han sido atendidos los (iii)
Los despidos o amenazas de cuando afecta sectores importantes
requerimientos de los trabajadores despido determinaron la reali- de la fuerza laboral del pas; sin em-
(sea ante la negativa directa del em- zacin de 8 huelgas, involucran- bargo, resulta importante conocer el
pleador o la falta de participacin del do a 1 369 trabajadores, lo que grado de ilegalidad de las paraliza-
mismo violentando el principio de implic la prdida de 68 160 ciones laborales con la finalidad de
buena fe negocial) o por el incumpli- horas - hombre laborables. tener claro el escenario actual y en-
miento de beneficios sociolaborales. tender las medidas que la Autoridad
El indicador para determinar el gra- Administrativa de Trabajo dicta so-
Ahora, las causas especficas de las do de importancia de cada una de bre el tema.
huelgas realizadas en el transcurso las causas antes descritas es la prdi-
del 2011 han sido clasificadas por el da de horas - hombres laborables. En En la lnea de lo sealado, en el
Ministerio de Trabajo y Promocin efecto, a menos fuerza de trabajo ac- transcurso de 2011 se llevaron a cabo
del Empleo de la siguiente manera tiva, menos productividad. 65 huelgas declaradas ilegales, invo-
(lo que se puede apreciar ms clara- lucrando a 20 932 trabajadores y ge-
mente en el Cuadro N 3): nerando 1 022 288 horas - hombre la-
III. Calificacin de las huelgas borables perdidas. Por su parte, en el
(i) La falta de solucin del pliego de mismo periodo, solo fueron declara-
reclamos fue la causa ms impor- El ordenamiento laboral regula las das legales 19 huelgas, las que com-
tante. Esta gener la declaratoria consideraciones para el ejercicio de prendieron a 5 838 trabajadores y
de 36 huelgas, comprendiendo a los derechos colectivos de trabajo, generaron 777 128 horas - hombre
12 524 trabajadores, lo cual im- entre ellos la huelga(5). Dada su na- laborables perdidas.
plic la perdida de 1 199 880 ho- turaleza, para la materializacin de
ras - hombres laborables. este derecho se han determinado su- Al ser significativo el nmero de
puestos especficos de improceden- huelgas declaradas ilegales, resul-
(ii) Seguidamente se encuentra el in- cia e ilegalidad, con la finalidad de ta sensato buscar una explicacin
cumplimiento de normas legales asegurar la continuidad de las activi- al respecto. Uno de los sustentos
y/o convencionales que implica- dades laborales. que justificara los nmeros antes
ron la realizacin de 39 huelgas,
que involucraron a 12 820 traba-
jadores, dejando de generar 530
920 horas - hombres laborables.
En esta causa se puede observar
el incumplimiento de pago de re-
(5) Los artculos 72 y siguientes del TUO del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de
muneraciones, CTS, gratifica- Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR, establecen los supuestos para la declara-
ciones, utilidades, respeto a los toria de procedencia y de ilegalidad de la huelga.

55
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

indicados podra encontrarse en la e internacionales de trabajo. A tal Promocin del Empleo mediante la
excesiva rigurosidad normativa para efecto, es imprescindible generar planificacin de las herramientas de
la procedencia y legalidad de la huel- mecanismos orientados a la solu- trabajo para la implementacin de un
ga(6); otro podra ser la excesiva in- cin pacfica de conflictos laborales eficiente sistema de prevencin y so-
formalidad de las organizaciones de o que, en su defecto, permitan una lucin de conflictos laborales a nivel
trabajadores que operan a nivel na- resolucin inmediata de las contro- nacional, ya sea mediante la formu-
cional. En ambos casos, la realidad versias laborales suscitadas a nivel lacin del Plan Nacional y el Siste-
exige un trabajo articulado destinado nacional. ma Nacional en la materia, as como
a generar los mecanismos tendientes la proyeccin de dispositivos norma-
a que los conflictos laborales no con- Al respecto, corresponde reconocer tivos tendientes a articular la resolu-
verjan en medidas de fuerza o parali- la encomiable labor que viene desa- cin de los conflictos colectivos de
zacin; y, en caso as sea, no se pro- rrollando el Ministerio de Trabajo y trabajo(7).
longuen innecesariamente.

Conclusiones

Tenemos claro que resulta imposi-


ble pretender un mercado laboral sin
conflictos, dado que como se indic (6) La OIT identific supuestos normativos del rgimen de relaciones colectivas de trabajo violatorios
inicialmente es una conducta propia del derecho de huelga; entre otros: la imposibilidad de implementar formas alternativas de paraliza-
de las relaciones sociales. cin dentro del centro de trabajo (trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reduccin delibe-
rada de rendimiento o cualquier paralizacin en la que los trabajadores permanezcan en el centro de
trabajo y la obstruccin del ingreso al centro de trabajo), las que en la actualidad se encuentran pro-
Con la finalidad de implementar un hibidas por el artculo 81 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
mercado de trabajo competitivo y (7) Entre ellos, el Decreto Supremo N 014-2011-TR y la Resolucin Ministerial N 284-2011-TR, que
atractivo para la inversin, el ejer- dictan las medidas para la aplicacin del arbitraje potestativo; y asimismo, la Resolucin Ministerial
N 076-2012-TR, que aprueba los Lineamientos para la intervencin administrativa en conflictos la-
cicio del derecho de huelga no debe borales: los llamados extraprocesos, la preferencia por el arbitraje potestativo y la intervencin re-
darse indiscriminadamente por par- solutoria como facultad excepcional. Esta ltima disposicin tiene por finalidad precisar la interven-
cin del sector trabajo, a travs de las Direcciones Regionales de Trabajo y Promocin del Empleo y
te de las organizaciones de traba- la Direccin General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, para la aplica-
jadores, as como tampoco resulta cin de mecanismos alternativos de solucin de conflictos colectivos de trabajo (extraproceso, mesa
viable que sea restringido arbitraria- de dilogo y reuniones informativas), la determinacin de la intervencin excepcional de la Autori-
dad Administrativa de Trabajo en los casos de las huelgas definidas en el artculo 68 del TUO de la
mente por el Estado en contraven- Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, as como la determinacin del tratamiento del arbitraje po-
cin de las normas constitucionales testativo recientemente implementado.

56 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

REGULAN LA INTERVENCIN DEL MINISTERIO DE


TRABAJO EN LOS EXTRAPROCESOS, LAS HUELGAS
EXCESIVAMENTE PROLONGADAS Y GRAVES Y LOS
ARBITRAJES POTESTATIVOS
Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES

Mediante la Resolucin Ministerial N 076- A continuacin presentamos tres cuadros que


2012-TR, se ha aprobado una directiva que recogen las principales reglas que se debern to-
recoge una serie de reglas para la interven- mar en cuenta en los mecanismos de extraproce-
cin del Ministerio de Trabajo y Promo- sos, las mesas de dilogo y las reuniones informa-
cin del Empleo en los conflictos laborales tivas, en las huelgas excesivamente prolongadas
colectivos. y graves, y en los arbitrajes potestativos(1):

CUADRO N 1
EXTRAPROCESOS, MESAS DE DILOGO Y REUNIONES INFORMATIVAS
Una o ambas partes podrn solicitar a la Direccin Regional de Trabajo (DRT) que cite a las partes para el inicio
de cualquiera de estas formas de solucin (mecanismos compositivos), incluso antes de que se produzca la
Origen
huelga derivada de la interpretacin o incumplimiento de normas convencionales. La DRT intervendr discre-
cionalmente.
1. Incumplimiento de normas sociolaborales (en este caso se derivar a la Direccin de Inspeccin)
Materias excluidas
2. No se aplican para solucionar controversias de carcter individual.
Est a cargo del Director o Gerente Regional de Trabajo. Puede delegarse al Director de Prevencin y Solucin
Convocatoria y con-
de Conflictos o la entidad que haga sus veces. De considerarse necesario, se puede solicitar apoyo tcnico a
duccin
la Direccin General de Trabajo (DGT) de mbito nacional.
Es excepcional, en los siguientes casos y solo procede cuando los efectos del conflicto:
1. Comprenda un sector o subsector de actividad que exceda, en cualquier forma, el mbito regional.
Competencia de la 2. Comprenda a trabajadores que prestan servicios en empresas o centros de trabajo ubicados en una regin,
COYUNTURA LABORAL

Direccin General pero que se encuentran en el mbito de aplicacin de un convenio colectivo de carcter sectorial o nacional
de Trabajo y de la resolucin del conflicto o incertidumbre jurdica puedan derivarse consecuencias para empresas y
centros de trabajo ubicados en otras regiones.
3. Abarque paralizaciones intempestivas cuya materializacin se puedan derivar consecuencias que trascien-
dan el mbito regional.
En los casos de competencia de la DGT, la DRT en donde se tramita el pliego de reclamos o donde se registr el
convenio colectivo convocar a reuniones extraprocesos consecutivas por 3 das hbiles, plazo que puede ser
Posible solucin a
prorrogado previa coordinacin con la DGT, solo si existieran razones para considerar que el conflicto colectivo
nivel regional
est por solucionarse. Si venciera dicho plazo y no hay solucin, la DRT comunicar esta situacin a la DGT
dentro de las 24 horas. De comprobarse la entidad suprarregional o nacional, la DGT asume la competencia.
Si el conflicto comprende a trabajadores que prestan servicios en empresas o centros de trabajo ubicados en
ms de una regin y que se encuentre dentro del marco de procedimiento de negociacin colectiva en la etapa
Impulso de oficio
de conciliacin, los mecanismos compositivos pueden ser promovidos de oficio por la dependencia respectiva
de la DGT, lo que deber estar debidamente motivado.
Cuando la solicitud se dirija a la Direccin General de Trabajo (DGT), esta debe remitirla a la DRT, adems del
Reconduccin
conducto regular, a travs de medios de transmisin de datos a distancia (fax, e-mail, etc.)

(1) Tomado de Informativo Laboral de Miranda y Amado Abogados. 1ra. extraordinaria quincena - marzo 2012 - N 9.

57
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

CUADRO N 2

INTERVENCIN EN HUELGAS EXCESIVAMENTE PROLONGADAS Y GRAVES

La intervencin de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) debe interpretarse de forma excepcional.


La participacin debe dirigirse en primer lugar a promover los mecanismos compositivos pertinentes. Solo tras el
fracaso de estos, la AAT resuelve el conflicto.
Caractersticas Acta de forma imparcial y en instancia nica.
Los actos emitidos por la AAT son de naturaleza arbitral y, por lo tanto, no son susceptibles de impugnacin mediante
los recursos administrativos.
Las DRT o la DGT declaran de forma motivada su competencia de oficio o a pedido de parte.

Se utilizar como mecanismo de solucin del conflicto. La DRT o DGT de acuerdo al efecto o dimensin del conflicto
Extraproceso deber convocar a las partes en un plazo no mayor a 2 das hbiles y efectuar las reuniones extraproceso durante 3
das consecutivos.

Huelga excesivamente prolongada que Este supuesto debe ser interpretado de manera restrictiva, por lo que debe atenderse a que la huelga debe afectar el
comprometa gravemente a una empresa inters pblico y no solo a las simples prdidas econmicas a la empresa y al sector productivo.
o sector productivo Si el impacto de la huelga es suprarregional o nacional, la DGT es competente.

Los hechos de violencia adoptarn carcter suprarregional o nacional cuando los distintos entes pblicos de las
regiones no hayan podido brindar una respuesta eficiente.
Huelga excesivamente prolongada que
derive en hechos de violencia Para justificar su intervencin, la DGT y las DRT debern tomar en cuenta los informes que puedan proporcionar los
rganos correspondientes (Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, Ministerio del Interior, etc.) aunque estos no
sern vinculantes.

No se refiere a las prdidas econmicas que naturalmente se producen con la huelga.


Para determinar su participacin en el conflicto, la AAT deber tomar en cuenta conjuntamente las opiniones sectoria-
Huelga excesivamente prolongada que les de organismos pblicos dentro de sus competencias.
asuma caractersticas graves por su
magnitud o consecuencias Se pueden seguir los siguientes criterios objetivos: el grado de afectacin a nivel nacional sobre la produccin de de-
terminado bien a nivel nacional, las exportaciones totales de dicho bien, el carcter pblico de los servicios interrum-
pidos, la produccin nacional de otros bienes que formen parte de la cadena productiva del bien, o las actividades
vinculadas de manera indirecta a la produccin del bien, entre otros.

CUADRO N 3

ARBITRAJE POTESTATIVO

Sobre la posibilidad del sometimiento del conflicto colectivo al arbitraje potestativo, se admite la posibilidad de que este
Oportunidad sea interpuesto inclusive cuando la AAT ya haya tomado conocimiento del conflicto y venga promoviendo mecanismos
compositivos con relacin al mismo.

Si hubiera alguna oposicin en la instalacin del tribunal o al inicio de la instancia arbitral, la AAT no es competente para
Cuestionamiento
resolver esta disyuntiva.

Si la AAT se encuentra interviniendo en las huelgas excesivamente prolongadas y graves de acuerdo a lo sealado en
el Cuadro N 2, se podra trasladar el conflicto al arbitraje potestativo, si lo solicita la parte que peticion la intervencin
Reconduccin al arbitraje potestativo
de la AAT. Si la AAT intervino de oficio, la parte interesada deber solicitar el traslado referido, lo que ser resuelto por
la misma entidad.

58 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO PRXIMA A


SER IMPLEMENTADA EN LIMA Y CALLAO
Equipo de Investigacin de SOLUCIONES LABORALES

Mediante Resolucin Administrativa N 023- En lo que compete a la operatividad de la


2012-CE-PJ, publicada en el diario oficial implementacin, la presente norma facul-
El Peruano el 16 de febrero de 2012, se ha ta a los Presidentes de las Cortes Superio-
aprobado el Calendario de Implementacin res de Justicia del Callao, Lima, Lima Norte
de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley y Lima Sur, a adoptar las acciones y medi-
N 29497, para el presente ao, el cual ser el das necesarias para concretar la efectiva eje-
siguiente: cucin del calendario de implementacin de
la Nueva Ley Procesal del Trabajo, dispuesto
precedentemente.
IMPLEMENTACIN
DISTRITO JUDICIAL
A PARTIR DE Asimismo, se dispone que al da siguiente de
la publicacin de la presente resolucin, en
Lima Sur 2 de julio de 2012 concordancia con lo establecido en la Reso-
lucin Administrativa N 002-2012-CE-PJ,
Lima Norte 3 de setiembre de 2012 de fecha 10 de enero del ao en curso, los
Presidentes de las Cortes Superiores de Jus-
Callao 1 de octubre de 2012 ticia del Callao, Lima, Lima Norte y Lima
Sur designen a los integrantes de la Comi-
Lima 5 de noviembre de 2012 sin Distrital de Implementacin de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo. Dichas comisiones
coordinarn directamente con el Equipo Tc-
COYUNTURA LABORAL

Como se recordar, la novena disposicin nico Institucional.


complementaria de la Ley N 29497 estable-
ci que su implementacin se realizara en for- Cabe destacar, que el xito de la Nueva Ley
ma progresiva, por distritos judiciales. Procesal del Trabajo en los distritos judiciales
de Lima y Callao no depende de la norma mis-
A la fecha, esta novsima ley se viene aplican- ma ni de los jueces nicamente. Depende de
do, entre otros distritos judiciales, en La Li- todos los operadores del Derecho: abogados,
bertad, Caete, Tacna, Moquegua, Del Santa; trabajadores, empresarios, sindicatos, jueces,
siendo el caso que ya se ha previsto su imple- acadmicos, Estado, colegios profesionales,
mentacin para el presente 2012 en los distri- universidades y estudiantes. Y es que los cam-
tos judiciales de Lima, Lima Norte, Lima Sur bios dependen no de unos pocos, sino de mu-
y Callao, los que quiz sean los distritos que chos. Pero, por sobre todas las cosas, que se
soporten la mayor carga procesal del pas. Ello hagan los esfuerzos que sean posibles por im-
revela el inters del Estado por otorgar mayor plementarla adecuadamente. Se trata de una
proteccin o, como se dice ahora, incluir a norma que puede ofrecer mucho y no hay ra-
ms personas dentro del mbito de proteccin zn para no disfrutar de los beneficios que ella
social del Estado. seguramente va a traer.

59
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PAGO DE REMUNERACIONES DEVENGADAS


TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

EN CASO DE REPOSICIN A TRAVS DE


UN PROCESO DE AMPARO
A propsito de la Casacin N 2712-2009-Lima
Frida M. CHVEZ NEZ(**)

Si se ordena, a travs de un proceso de amparo, la reposicin de un trabaja-


dor, puede este acudir a la va laboral para solicitar el pago de las remu-
neraciones y beneficios sociales devengados durante el tiempo que no pudo
laborar? Existen posturas opuestas al respecto, hay quienes consideran que
no se debe pagar remuneracin alguna, pues no hubo prestacin efectiva
de servicios; en cambio, otros consideran que la reposicin no se limita a
la readmisin fsica en el centro de trabajo sino que comprende tambin,
EJECUTIVO
RESUMEN

entre otros, el pago de las remuneraciones devengadas durante el tiempo en


que el trabajador estuvo fuera del centro de labores. En los ltimos aos,
se han emitido diversas sentencias que avalan ambas posturas, la ltima ha
sido dada por la Corte Suprema de Lima mediante Casacin N 2712-2009-
Lima, en la que se determin que no existe derecho a percibir el monto de
las remuneraciones por el periodo no laborado. En el presente artculo, la
autora analizar si la reposicin de un trabajador en un proceso de amparo
le permite obtener en la va laboral ordinaria el pago de las remuneraciones
y beneficios sociales devengados por el periodo no laborado.

24 de la Constitucin de 1993. Dicho artculo


I. Concepto de remuneracin contiene una frmula de contenido general y
de preceptividad o eficacia diferida al indicar
DOCTRINA LABORAL

El contrato de trabajo se define como un ne- que el trabajador tiene derecho a una remune-
gocio jurdico oneroso, en virtud del cual el racin equitativa y suficiente que procure para
empleador debe abonar una retribucin al tra- l y su familia bienestar material y espiritual.
bajador por los servicios; as la remuneracin Asimismo, se indica que su cobro tiene priori-
aparece como uno de los tres elementos esen- dad sobre otros adeudos del empleador, reco-
ciales del contrato de trabajo(1). nociendo una remuneracin mnima vital.
Pero la remuneracin tambin constituye un La remuneracin es todo lo que percibe un
derecho fundamental reconocido por el artculo empleado por la realizacin de un trabajo

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.
(**) Graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asesora Laboral de Soluciones Laborales.
(1) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. En: Soluciones Laborales, Lima, diciembre de
2011, pp. 211-214.

60 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


DOCTRINA LABORal

personal y subordinado, la cual se II. Qu implica la reposi- constitucional, en los casos de despi-
encuentra sujeta a determinados pa- cin de un trabajador? do con vulneracin de otros derechos
rmetros mnimos legales, sea en fundamentales, en los despidos nu-
dinero o en especie, incluyndose El despido es el acto unilateral de la los en los que el actor acredite urgen-
aquellos conceptos que se perciben voluntad del empleador en virtud del cia adems de la inexistencia de vas
con ocasin del trabajo. Comprende cual, este decide poner fin a la rela- procedimentales especficas, igual-
los conceptos que representan una cin de trabajo. mente satisfactorias, para la protec-
ventaja, ahorro o beneficio patrimo- cin del derecho constitucional ame-
nial para el trabajador y su familia Para Montoya Melgar el despido es nazado o vulnerado, y en supuestos
ya sea en bienes o servicios sin te- el acto unilateral, constitutivo y re- de despido incausado y fraudulento.
ner en cuenta la condicin, el plazo cepticio, por el cual el empresario
o la modalidad de entrega ni tampo- procede a la extincin de la relacin Sobre el trmino reposicin, Am-
co la denominacin que se le atribu- jurdica de trabajo. Seala tambin rico Pl seala: Suelen utilizarse
ya. Se encuentran excluidos aque- que se trata de un acto jurdico fun- diversas palabras que tienen equi-
llos conceptos indicados por ley o dado en la autonoma negocial pri- valente: readmisin, reintegro (),
que, por definicin (no constituyan vada que produce la extincin ad reinstalacin. Todas ellas traducen
una ventaja patrimonial para el tra- futurum del contrato por decisin del la misma idea: el despido carece de
bajador), no ingresen dentro de esta empleador. todo efecto por lo que el contrato de
institucin. trabajo contina su curso. En con-
El despido es la cesacin de los efec- secuencia, el trabajador vuelve a su
En la casacin N 052-2001-Lima, tos del contrato de trabajo por par- trabajo desempeando la misma ta-
la Sala de Derecho Constitucional y te del empleador, que en ocasiones rea, conservando el mismo puesto,
Social de la Corte Suprema de Justi- puede ser acorde con el ordenamien- la misma antigedad, las mismas
cia ha sealado lo siguiente: to legal y en otros no. En este ltimo condiciones de labor y la misma
caso, el empleador, al ser el causan- remuneracin(3).
(...) la remuneracin es el re- te de la mencionada cesacin, debe-
sultado de una contraprestacin r asumir los costos que se deriven Gorelli Hernndez refiere que la re-
entre el servicio que se presta y del acto. posicin constituye una obligacin
el pago de este servicio (...). compleja, ya que se encuentra com-
(212) As, en la va ordinaria laboral, en el puesta por una serie de elementos
caso de un despido arbitrario el em- que producirn efectos materiales
En el artculo 6 del TUO del DL pleador debe pagar una indemni- (restablecimiento del trabajador en
N 728, Ley de Productividad y zacin determinada con base en el la empresa) y negociales o sobre el
Competitividad Laboral se sea- importe de la remuneracin del tra- vnculo obligacional (prestaciones
la que: Constituye remuneracin bajador afectado y el periodo de continuativas o de organizacin de la
para todo efecto legal el ntegro de servicios para la empresa. En la mis- relacin laboral y salariales). La tute-
lo que el trabajador recibe por sus ma va, frente a un despido nulo, la la restitutoria comprende la readmi-
servicios, en dinero o en especie, proteccin contemplada por el orde- sin del trabajador, sin afectar su ca-
cualquiera sea la forma o denomi- namiento jurdico peruano es el de la tegora anterior; el mantenimiento de
nacin que tenga, siempre que sea reposicin del trabajador. su nivel remunerativo; el pago de re-
de su libre disposicin. Las sumas muneraciones devengadas; y, el re-
de dinero que se entreguen al tra- La reposicin es la restitucin del conocimiento del tiempo de servi-
bajador directamente en calidad de trabajador a su puesto de labores, que cios para todos los fines salvo para
alimentacin principal, como desa- se da a consecuencia de la ejecucin el rcord vacacional. Es decir, no se
yuno, almuerzo o refrigerio que lo de una sentencia, ya sea en la va or- limita a la reincorporacin del traba-
sustituya, o cena, tienen naturale- dinaria laboral, en virtud de una de- jador al centro de trabajo, sino que
za remunerativa. No constituye re- manda por despido nulo; o en la va brinda una proteccin amplia(4).
muneracin computable a efectos
del clculo de los aportes y contri-
buciones a la seguridad social, as
(2) VALOS JARA, Oxal Vctor. El pago de la remuneracin devengada en caso de reposicin a tra-
como para ningn derecho o benefi- vs de proceso de amparo. En: Cuadernos Jurisprudenciales, volumen N 5, Gaceta Jurdica, Lima,
cio de naturaleza laboral, el valor de abril de 2006, pp. 3-10.
las prestaciones alimentarias otor- (3) Vide PL RODRGUEZ, Amrico. Citado por Blancas Bustamante, Carlos. En: El Despido en
el Derecho Laboral peruano. ARA Editores, Lima, 2002, p. 329.
gadas bajo la modalidad de suminis- (4) Cfr. GORELLI HERNNDEZ, Juan. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, Civi-
tro indirecto(2). tas, Madrid, 1995, pp. 55-65.

61
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

La jurisprudencia espaola ha sea- indeterminado, en el caso de los con- existencia de una causa justa para
lado que: La readmisin no se logra tratos sujetos a modalidad; de acuer- despedir. En este ltimo caso,
solo por la actividad material del em- do con el artculo 76 de la misma proceder la invocacin de esta
presario dirigida a permitir el acce- norma, si el empleador vencido el causal siempre que el empleador
so del trabajador a la empresa; ade- periodo de prueba resolviera arbi- hubiere sido notificado documen-
ms es necesario que la readmisin trariamente el contrato, deber abo- talmente del embarazo en forma
alcance una restitucin completa del nar al trabajador una indemnizacin previa al despido y no enerva la
estatus anterior, sin ningn tipo de al- equivalente a una remuneracin y facultad del empleador de despe-
teraciones unilateralmente estable- media (1 ) ordinaria mensual por dir por causa justa.
cidas por la empresa en relacin al cada mes dejado de laborar hasta el
contrato que una a las partes. Esta vencimiento del contrato, con el l- Si se declara fundada una demanda
restitucin completa comprende el mite de doce (12) remuneraciones. en la va ordinaria laboral sobre des-
abono de los salarios de tramitacin Esta indemnizacin no excluye que pido nulo, la consecuencia inmedia-
o de las remuneraciones devengadas, el trabajador posteriormente pueda ta de ello es la inmediata reposicin
pues no se producira una verdadera demandar el pago de cualquier otro del trabajador a su puesto de labores.
readmisin si no se otorgara el pago derecho o beneficio social pendiente. Dado esto, el juez laboral tendr que
de salarios, ya que de ser ello as, la ordenar el pago de las remuneracio-
readmisin dejara de ser un acto res- Por ltimo, el despido nulo es aquel nes dejadas de percibir desde la fe-
tablecedor de la situacin de hecho que se efecta tenindose como mo- cha en que se produjo el despido, as
conculcada por la injusta decisin tivo cualquiera de las causas seala- como los depsitos correspondien-
empresarial(5). das en el artculo 29 de la LPCL, las tes a la compensacin por tiempo de
cuales son: servicios, con sus respectivos intere-
1. La reposicin en la va ordina- ses, de ser el caso, con la deduccin
a) La afiliacin del trabajador a un solo de los periodos de inactividad
ria laboral
sindicato o la participacin en ac- procesal no imputables a las partes.
tividades sindicales.
De acuerdo con el TUO del Decre-
to Legislativo N 728 (LPCL), se en- 2. La reposicin en la va consti-
b) Que sea candidato a representan-
tendera que solo hay tres clases de tucional
te de los trabajadores o acte o
despido: el despido por causa jus- haya actuado en esa calidad.
ta, el despido arbitrario y el despido Con las sentencias del Tribunal
nulo(6). c) Que haya presentado una queja o Constitucional (en adelante, TC) ci-
participado en un proceso contra tadas a pie de pgina, primero la del
El primero de ellos se da cuando el el empleador ante las autoridades caso Llanos Huasco y posterior-
empleador extingue de forma unila- competentes, salvo que ello con- mente el caso Bayln, se estable-
teral el vnculo laboral con el traba- figure la falta grave. cieron de manera vinculante deter-
jador justificndose en determinadas minados supuestos sobre los cuales
causas permitidas por ley, descritas d) La discriminacin por razn de procede el amparo en materia laboral
en los artculos 22 y siguientes de la sexo, raza, religin, opinin o en caso de extincin de un vnculo
LPCL. idioma. laboral; estos son(7):
Luego, el despido arbitrario es la for- e) El embarazo, si el despido se pro- a) Despido incausado(8)
ma de conclusin del vnculo labo- duce en cualquier momento del
ral realizado de forma unilateral por periodo de gestacin o dentro de Es el acto del empleador que busca
el empleador, sin sealar causa jus- los 90 (noventa) das posteriores extinguir el vnculo laboral, ya sea de
ta o sin poderla demostrar en un pro- al parto. Se presume que el des- manera verbal o escrita, sin expresar
ceso judicial. En este caso, segn el pido tiene por motivo el embara- causa alguna derivada de la conducta
artculo 38 de la LPCL, el trabaja- zo, si el empleador no acredita la o la labor que lo justifique.
dor tiene derecho al pago de una in-
demnizacin equivalente a una re-
muneracin y media (1) ordinaria (5) Vide QUISPE MONTESINOS, Carlos Alberto. El pago de las remuneraciones devengadas como
consecuencia de la reposicin ordenada en un proceso de amparo. En: Revista Peruana de Jurispru-
mensual por cada ao completo de dencia, Normas Legales, Trujillo, junio de 2006, p. 45.
servicios, con un mximo de doce (6) Cfr. VALOS JARA () Ob. cit.
(12) remuneraciones, como nica (7) Exp. N 976-2001-AA/TC, proceso de amparo seguido por don Eusebio Llanos Huasco contra Tele-
fnica del Per S.A.
reparacin por el dao sufrido. Esta Exp. N 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por Csar Antonio Bayln Flores contra
indemnizacin se da cuando se est E.P.S. EMAPA HUACHO.
ante un contrato de trabajo a tiempo (8) Cfr. VALOS JARA () Ob. cit.

62 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


DOCTRINA LABORal

b) Despido fraudulento mismo), sino que fue repuesto a tra- accin de amparo se asemeja al
vs de un proceso de amparo y tiene del acto nulo, el cual segn la
Es aquel en el que se imputa al tra- el derecho de percibir los montos co- doctrina procesal trae como con-
bajador la comisin de hechos noto- rrespondientes a las remuneraciones secuencia la cesacin de los efec-
riamente inexistentes y falsos, o se le dejadas de percibir durante el perio- tos producidos por el acto viciado
atribuye una falta no prevista legal- do de inactividad, el que abarca des- e invalidacin de todos los otros
mente como tal. de la fecha del despido hasta el mo- que sean consecuencia directa
mento de la efectiva reposicin. del declarado nulo. En este sen-
c) Despido nulo tido, tratndose del amparo que
1. Antecedentes jurisprudencia- ordena la reposicin, es preci-
Esta forma de despido supone que se
les a favor de la procedencia so contrastar la situacin laboral
configure algn supuesto estableci-
del pago que detentaba el trabajador antes
do en el artculo 29 de la LPCL. Pese
a que para estos casos existe una va y despus de la violacin del acto
procedimental especfica. Esta pue- a) Casacin N 1154-2001-Lima que dio origen a la accin de ga-
de no resultar igualmente satisfacto- (06/11/2001): Al restituirse el ranta, a efectos de determinar los
ria para la proteccin de un derecho derecho conculcado y reincorpo- alcances y extensin de la decla-
constitucional amenazado o vulnera- rarse al trabajador a su empleo se racin judicial a travs del cual se
do si es que hay urgencia para la pro- restablece la relacin laboral en- invalida el acto lesivo. As, el tra-
teccin de tal derecho. Es decir, debe tre las partes, como si esta nun- bajador tendr derecho a percibir
acreditarse irrefutablemente la ur- ca hubiera sido interrumpida; en todos los beneficios econmicos
gencia en la proteccin del derecho consecuencia jurdicamente el legales a que tena derecho antes
tiempo transcurrido fuera del em- de ser despedido, incluso los pen-
y que no existe una va igualmente
pleo debe ser idntico al de antes sionarios que no obstante ser fu-
satisfactoria.
del cese, pues de no reconocr- turos se acumulan en el tiempo.
d) Despido con vulneracin de sele al trabajador repuesto nin-
otros derechos fundamentales gn atributo durante ese periodo, d) Casacin N 214-2002-Lima
se estara desnaturalizando la ac- (07/08/2002): La accin de nuli-
distintos a aquellos referidos en
cin de amparo. De tal modo, la dad de despido no es la nica que
el artculo 29 de la LPCL
Sala ordena el pago de remunera- puede originar para un trabajador
Esta forma de despido se produce ciones devengadas durante el pe- del rgimen laboral de la activi-
con violacin del derecho al debido riodo fuera del empleo. dad privada el pago de remune-
proceso, a la intimidad, por razones raciones dejadas de percibir, pues
sexuales o transgrediendo otros dere- b) Casacin N 044-2002-Lima una sentencia de accin de ampa-
chos fundamentales. El TC ha sea- (25/04/2002): Ordenar la repo- ro que declara fundada la deman-
lado que la proteccin para estos su- sicin laboral a travs de una ac- da tambin puede lograr los mis-
puestos sea la reposicin. cin de amparo supone la gene- mos efectos para el trabajador,
racin de efectos jurdicos sobre partiendo del presupuesto bsi-
Solo en los casos antes menciona- el periodo transcurrido desde que co que en ambos casos el cese del
dos procede la reposicin en la va se produce la violacin del dere- trabajador carece de validez no
constitucional. cho hasta su restitucin por man- habindose producido.
dato judicial, con la finalidad de
que la situacin laboral del traba- 2. Antecedentes jurisprudencia-
III. Procede el pago de re- jador sea exactamente la misma, les en contra de la procedencia
muneracin cuando no ha por cuanto el efecto de esta ga- del pago
habido prestacin efecti- ranta constitucional guarda rela-
va de servicios? cin con una nulidad de despido. a) Casacin N 071-2001-Lima
As, establecer que el pago de las (28/03/2001): El TC, al resolver
Existe la discusin sobre si el traba- remuneraciones devengadas pre- sobre el pago de remuneraciones
jador que fue despedido, no median- vistas en la norma solo son pro- por periodos no laborados, ha esta-
te un despido nulo en la va ordina- cedentes para los casos de despi- blecido que dicho pago no proce-
ria (pues en este caso, el artculo 40 dos nulos significa que sobre ella de porque la remuneracin consti-
de la LPCL dispone que si se decla- ha operado una interpretacin tuye una contraprestacin por un
ra fundada una demanda sobre este restrictiva. servicio realmente efectuado.
tipo de despido se debe pagar las re-
muneraciones dejadas de percibir c) Casacin N 649-2001-Callao b) Casacin N 155-2001-Lima
por el trabajador desde la fecha del (31/10/2002): El efecto de la (26/04/2001): Si bien es cierto,

63
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

las normas del Cdigo Civil son Pero a partir de aqu surge la contro- establecido por el TC, es el de ac-
aplicables supletoriamente a la versia, tiene o no el trabajador de- ceder a un puesto de trabajo y, por
relacin laboral desarrollada en recho al reintegro de las remunera- otra, el derecho a no ser despedido
virtud de un contrato de trabajo, ciones dejadas de percibir durante el sino por causa justa(9), por lo que
estas normas no pueden, sin em- periodo comprendido entre el despi- frente a los supuestos en los que me-
bargo, sustituir a las normas la- do y la reposicin cuando las solicita diante un proceso de amparo se hu-
borales, para determinar que el en un proceso laboral? biese determinado la existencia de un
empleador est obligado a pa- acto violatorio del derecho al trabajo
gar remuneraciones por labores Al respecto existen dos posiciones: en el segundo de los sentidos seala-
o trabajos no realizados, pues la dos (la decisin unilateral e incausa-
remuneracin es el resultado de i) Se entiende que para que exista da o fraudulenta del empleador) que
una contraprestacin entre el ser- remuneracin (contraprestacin) afecte el derecho constitucional pro-
vicio que se presta y el pago de debe haber un trabajo personal y tegido, cules seran los efectos de
este servicio; y que si bien exis- subordinado (prestacin), ello se la sentencia de amparo?(10)
ten excepciones, como las vaca- infiere del artculo 4 de la LPCL,
ciones, la suspensin perfecta de del cual se entiende como contra- El artculo 55 del CPConst. dispone
labores, la nulidad de despido, to de trabajo al servicio que reali- que la sentencia que declara funda-
y la licencia con goce de habe- za una persona en forma personal da la demanda de amparo debe com-
res, estas son determinadas por la y de manera subordinada a cam- prender: la declaracin de nulidad
ley. bio de una remuneracin. Esta de la decisin, acto o resolucin que
posicin es objetiva, pues estudia hayan obstaculizado el pleno ejerci-
c) Casacin N 093-2002-Lima el concepto de remuneracin des- cio de los derechos constitucionales
(28/02/2003): Proceder el pago de la ptica en la cual sin presta- protegidos, as como la restitucin o
de las remuneraciones devenga- cin no hay contraprestacin, no restablecimiento del agraviado en el
das, solo cuando esta reclama- importando para tales efectos si pleno goce de sus derechos constitu-
cin se derive de un proceso de el trabajador puso o no su fuer- cionales disponiendo que las cosas
nulidad de despido, mas no de za de trabajo a disposicin del vuelvan al estado en que se encon-
una accin de amparo que adqui- empleador. traban antes de ocurrir la violacin.
ri la calidad de cosa juzgada, y Es decir, en aquellos casos de des-
que adems no es objeto de con- ii) Equiparar el despido incausa- pido incausado o fraudulento en los
trol de la corte de casacin. do, fraudulento o con violacin que a travs de un proceso de ampa-
de otros derechos fundamentales ro se hubiese determinado la vulne-
d) Casacin N 2105-2000-Lima distintos a los referidos en el ar- racin al derecho al trabajo por ha-
(08/03/2001): No procede el tculo 29 de la LPCL demanda- berse resuelto el vnculo laboral sin
pago de remuneraciones deven- do va proceso de amparo, con el la presencia de alguna causa justa, la
gadas por un periodo no trabaja- acto y el despido nulo en la va decisin del empleador de resolver
do como consecuencia del despi- ordinaria en cuanto a sus efec- el contrato de trabajo no debera te-
do que posteriormente fue dejado tos; de modo tal que pueda es- ner efecto alguno, por haber deveni-
sin efecto mediante sentencia de tablecerse que jurdicamente la do en nula. Por lo tanto, durante el
amparo. relacin laboral nunca se inte- tiempo en que se interrumpieron los
rrumpi, por lo tanto, s le corres- efectos del contrato de trabajo, debe
El artculo 1 del Cdigo Proce- estimarse que las obligaciones de las
sal Constitucional (en adelante, pondera al trabajador el pago de
las remuneraciones devengadas. partes se mantuvieron inalterables
CPConst.) seala que los procesos (prestacin personal de servicios por
constitucionales, como el proceso de a) Despido incausado y frau- parte del trabajador y la obligacin
amparo, tienen por finalidad proteger dulento de otorgar una remuneracin por el
los derechos constitucionales, repo- empleador).
niendo las cosas al estado anterior a El contenido esencial del dere-
la violacin o amenaza de violacin cho al trabajo reconocido en el ar- Respecto al trabajador, este no ejecut
del derecho respectivo, o disponien- tculo 23 de la Constitucin Polti- sus funciones y tareas habituales du-
do el cumplimiento de un mandato ca (en adelante, CP), de acuerdo a lo rante el periodo de interrupcin por
legal o de un acto administrativo. De
lo cual, puede concluirse que la con-
secuencia de que se declare fundada
una demanda por despido en un pro-
ceso de amparo es la reposicin del (9) Exp. N 1124-2001-AA/TC
trabajador a su puesto de labores. (10) Vide QUISPE MONTESINOS () Ob. cit., pp. 49-51.

64 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


DOCTRINA LABORal

una decisin ajena a l, es ms res- por el trabajo efectivamente realiza- por lo que debe determinarse si exis-
pecto a esta expres su disconfor- do declarando as improcedentes las te alguna razn objetiva que permi-
midad. Su fuerza de trabajo siempre pretensiones de pago de remunera- ta justificar por qu en algunos casos
estuvo a disposicin del empleador ciones y beneficios dejados de per- de afectacin de derechos fundamen-
quien decidi no utilizarla, lo que cibir durante los periodos en los que tales la tutela restitutoria compren-
no revela un incumplimiento de sus no hubo prestacin efectiva de servi- dera el pago de las remuneraciones
obligaciones emanadas del contrato cios, no es unvoca ni incuestiona- devengadas, y en otros casos en los
de trabajo por decisin propia. ble, ya que tambin se han presenta- que tambin existira un despido le-
do ocasiones en las que ha ordenado sivo de derechos constitucionales, la
La CP en su artculo 24 consagra el la reincorporacin en el centro de la- nica proteccin sera la readmisin
derecho a la remuneracin como uno bores dejndose a salvo el derecho fsica en el puesto de trabajo. Pues
de naturaleza fundamental y en el ar- a reclamar el pago de las remunera- si en ambos casos los despidos han
tculo 23 establece que ninguna rela- ciones dejadas de percibir en la for- sido declarados nulos, no se entiende
cin laboral puede limitar el ejerci- ma que corresponda(11). Por lo que por qu las consecuencias no son las
cio de los derechos constitucionales, la decisin de amparar pretensiones mismas(12). (47-48)
ni desconocer o rebajar la dignidad de pago de las remuneraciones y be-
del trabajador, por lo tanto, si a con- neficios sociales dejados de percibir Arce Ortiz, seala que la reposi-
secuencia de un proceso de amparo durante el tiempo comprendido en- cin frente a un despido de esta na-
un trabajador solo es repuesto en su tre el despido y la reposicin en el turaleza debe respetar todas las si-
puesto de trabajo esto constituye una que no hubo prestacin efectiva de tuaciones, obligaciones y derechos
afectacin al derecho constitucional a servicios, es coherente con una sen- subjetivos pertenecientes al trabaja-
la remuneracin, pues la decisin del tencia en la que se declara la nulidad dor antes de la terminacin ilegti-
empleador ha sido declarado nula, de la decisin de resolver el contrato ma de su contrato de trabajo; as no
por lo que debera restablecerse al de trabajo y que ordena la restitucin puede hablarse de una reposicin si
agraviado en el pleno goce de sus de- del empleado a la situacin en la que no se conservan las situaciones na-
rechos; es decir, para que se vuelva al se encontraba antes de la vulneracin cidas de ese contrato como la cate-
estado anterior a la agresin, el traba- a su derecho al trabajo. gora, la retribucin o la antigedad.
jador deber percibir el ntegro de las Por lo tanto, resulta virtualmente
remuneraciones dejadas de percibir. b) Despido con vulneracin de aplicable a todo despido que lesio-
otros derechos fundamentales ne derechos constitucionales, la de-
Los efectos de una demanda de am- distintos a aquellos referidos en claracin de nulidad y con ella la re-
paro no deberan circunscribirse a el artculo 29 de la LPCL posicin efectiva del trabajador en
una readmisin fsica, sino a una re- su puesto de labores(13).
posicin en un sentido amplio del Si bien no existe una norma expre-
trmino con un contenido como el sa que prevea que en supuestos dis- Asimismo, el sustento del pago de
previsto para los procesos de nulidad tintos a los previstos en el artculo las remuneraciones dejadas de per-
de despido. Sin embargo, no puede 29 de la LPCL corresponda tambin cibir cuando se trata de un despido
desconocerse la naturaleza del pro- el pago de remuneraciones deven- nulo, es aplicable a todo despido le-
ceso constitucional de amparo como gadas durante el periodo en que no sivo de derechos constitucionales en
un proceso tutelar de urgencia, por lo existi prestacin debido a la deci- tanto, en los despidos en que se vul-
que al carecer de etapa probatoria, la sin del empleador, debe advertirse neran derechos fundamentales, la re-
determinacin de las remuneraciones que en ambos casos (el despido con lacin de trabajo no se encuentra
y los beneficios sociales devengados afectacin a los derechos constitu- rota, pues se cuestiona la legitimi-
durante el periodo de suspensin de cionales referidos por el artculo 29 dad del acto extintivo empresarial y
los efectos de la relacin de trabajo de la LPCL y el despido que impli- tras la declaracin de la nulidad, la
por decisin unilateral del emplea- que la violacin de otros derechos de relacin de trabajo que sigue vigen-
dor, corresponder realizarla a travs naturaleza fundamental) el supues- te es la existente con anterioridad al
de un proceso ordinario laboral, en to es el mismo, es decir, la vulnera- despido y no una nueva, por lo que el
el cual podr establecerse con preci- cin de derechos constitucionales, carcter de los salarios devengados
sin el importe de los beneficios eco-
nmicos dejados de percibir entre el
periodo de despido y el de la reposi-
cin efectiva. (11) Exp. N 1140-2000 AA/TC
(12) Vide QUISPE MONTESINOS () Ob. cit., pp. 47-48.
La posicin del TC que sostiene que la (13) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, Lima, 1999,
remuneracin es la contraprestacin pp. 134-137, 211-213.

65
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

no ser de naturaleza resarcitoria, trabajador, este tendra derecho al proceso de amparo en el que se or-
sino restitutoria(14). pago de las remuneraciones devenga- dena la reposicin del trabajador, el
das en cualquier caso de reposicin. periodo de inactividad en las labores
c) La declaracin de nulidad no es imputable a este. A l no puede
Ya se ha sealado que no existe una atribursele la responsabilidad acerca
La nulidad produce una ineficacia to- norma expresa que indique que la de la ruptura del vnculo contractual,
tal y original del acto, pues este tiene reposicin constitucional conlleva por lo cual no tendr que asumir los
anomalas estructurales tales que no reintegrar las remuneraciones deja- costos generados por un despido ile-
resulta idneo para producir modifi- das de percibir por el trabajador du- gtimo basado en un acto unilateral
caciones en la realidad jurdica; por rante el periodo de inactividad. No del empleador.
lo que, al haberse declarado nulo un obstante, el precepto del artculo 40
acto sus efectos se retrotraen, de tal de la LPCL puede ser interpretado As, la inaccin del trabajador en
modo que se entiende que dicho acto extensivamente, ya que se est fren- cuanto a sus labores, no se debe a su
nunca se produjo(15). te al mismo supuesto: la reposicin. voluntad, sino a una decisin unila-
teral del empleador. El trabajador s
Ahora bien, el proceso de amparo En conclusin, el trabajador tie- ha cumplido con los deberes esencia-
produce efectos similares a la decla- ne derecho al monto respectivo por les que emanan del contrato de tra-
ratoria de nulidad de un acto, pues las remuneraciones dejadas de per- bajo: puso su fuerza de trabajo a dis-
pretende dejar sin efectos un despido cibir, lo que comprende: beneficios posicin del empleador, quedando en
que viola un derecho constitucional. econmicos, legales y convenciona- potestad de este utilizarla durante la
Debe entenderse que al reincorpo- les, as como los pensionarios que se jornada diaria o impedir que el traba-
rarse al trabajador al empleo y resta- hubiesen generado en el periodo de jador cumpla con sus labores y fun-
blecerse la relacin laboral entre las inactividad. ciones habituales.
partes, la relacin laboral en el fondo
nunca se interrumpi. 3. La Casacin N 2712-2009-Lima Asimismo, la sentencia en cuestin
de la Corte Suprema(16) viene acompaada por el voto en dis-
En lo que respecta al despido nulo, cordia de un magistrado (el Juez Su-
el artculo 40 de la LPCL seala ex- premo Tvara Crdova), quien afirma
La Corte Suprema expidi la senten-
presamente que al declarar fundada que en aplicacin de los artculos 11
cia en Casacin N 2712-2009-Lima,
la demanda de nulidad de despido, el y 40 de la LPCL, el trabajador tie-
en la que seal que el trabajador re-
juez ordenar el pago de las remune- ne derecho al pago de las remunera-
puesto mediante un proceso de am-
raciones dejadas de percibir desde la ciones cuyo goce le hubiese corres-
paro no puede luegoobtener el pago
fecha en que se produjo, con deduc- pondido percibir durante el periodo
de sus remuneraciones devengadas
cin de los periodos de inactividad que haya durado su cese, de acuerdo
en un proceso laboral.
procesal no imputables a las partes. al principio de continuidad laboral y
Asimismo, ordenar los depsitos As, sostiene que de acuerdo al ar- a la doctrina de la suspensin imper-
correspondientes a la compensacin tculo 24 de la CP el trabajador tiene fecta de labores (el lapso en el cual el
por tiempo de servicios y, de ser el derecho a una remuneracin equitati- trabajador ha permanecido fuera del
caso, con sus intereses. va y suficiente que tiene como corre- empleo por decisin unilateral e in-
lato la fuerza de trabajo brindada por justificada del empleador).
Al efectuar un paralelo entre la repo-
el trabajador al empleador. Y confor-
sicin por despido nulo en la va or- Negar esto, se indica, implicara des-
me a lo sealado en el artculo 6 de
dinaria y la reposicin en la va cons- conocer los efectos y alcances del
la LPCL, la remuneracin es el nte-
titucional y la posterior demanda de principio de continuidad, vinculado
gro de lo que el trabajador recibe por
reintegro de remuneraciones en la a la vitalidad y resistencia de la re-
sus servicios; por lo tanto, se con-
va laboral, se puede cuestionar: por lacin laboral a pesar de que deter-
cluye que la remuneracin es la con-
qu se permitira el reintegro de re- minadas circunstancias puedan apa-
traprestacin por el trabajo efectiva-
muneraciones en la va laboral cuan- recer como razn o motivo de su
mente prestado.
do se trata de despido nulo, y no conclusin, como en el caso de los
cuando se demanda en la misma va Ante esto, cabe sealar que en el caso despidos violatorios de derechos
el reintegro de remuneraciones pro- de un despido que viola un derecho constitucionales, cuya sancin que
ducto de la reposicin originada en constitucional, que da origen a un importa la recomposicin jurdica
un proceso constitucional?
No se encuentra justificacin para (14) Cfr. QUISPE MONTESINOS () Ob. cit., pp. 48-49.
ello, y apelando a la visin protecto- (15) Cfr. VALOS JARA () Ob. cit.
ra del Derecho Laboral respecto del (16) Casacin N 2712-2009-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero del presente.

66 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


DOCTRINA LABORal

de la relacin de trabajo como si esta derecho constitucional especfico, Adems, el artculo 55 del CPConst.
nunca se hubiese interrumpido, de- pero no tiene eficacia ms all de lo dispone que la sentencia que declara
termina no solo el derecho del traba- ordenado en la propia sentencia. As, fundada la demanda de amparo com-
jador a ser reincorporado al empleo, no puede ser interpretada como una prende, entre otros: la declaracin de
sino tambin, a que se le reconozcan declaracin de nulidad del acto que nulidad de la decisin, acto o resolu-
todos aquellos derechos con conte- puso fin al vnculo laboral. El proce- cin que hayan obstaculizado el ple-
nido econmico cuyo goce le hubie- so de amparo no es un proceso su- no ejercicio de los derechos consti-
sen correspondido durante el periodo marsimo de nulidad de despido, solo tucionales protegidos, as como la
que dur su cese de facto, pues de no responde a la naturaleza preventiva y restitucin o restablecimiento del
acarrear ninguna consecuencia cons- urgente de todo proceso constitucio- agraviado en el pleno goce de sus de-
tituira una autorizacin tcita para nal destinado a la restitucin inme- rechos constitucionales, disponien-
que los empleadores destituyan inde- diata de los derechos tangibles, pero do que las cosas vuelvan al estado en
bidamente a sus trabajadores, quie- no a declaraciones de nulidad que re- que se encontraban antes de ocurrir
nes no solo se veran perjudicados quieren mayor anlisis, ni a la con- la violacin.
por la prdida inmediata de sus re- secusin de reparaciones del dao
sufrido. Esta postura la corrobora el voto sin-
muneraciones y beneficios sociales,
gular del magistrado Tvara Crdo-
sino que tambin se afectara su futu-
Si bien es cierto la reposicin real en va, quien afirma que el artculo 40 de
ra pensin de jubilacin. la LPCL no vincula el pago de remu-
el centro laboral satisface el derecho
La sentencia de casacin tambin se- a prestar la fuerza de trabajo, no crea neraciones devengadas nicamente
ala que no puede identificarse el ca- una ficcin retroactiva de labores a la accin de nulidad de despido, al
rcter restitutorio del proceso de am- prestadas durante el periodo de au- no establecer distincin o restriccin
paro con los efectos que el despido sencia, frente a la cual pudiera surgir de alguna clase; por lo que no solo la
nulo tiene en la legislacin laboral en la obligacin de un pago remunerati- accin de nulidad de despido origina
vo; por lo tanto, no resulta aplicable para un trabajador del rgimen labo-
torno al pago de las remuneraciones
por analoga el caso de la nulidad de ral privado el pago de remuneracio-
devengadas. Esta identificacin re-
despido, tal como lo establece el ar- nes y beneficios dejados de percibir,
sulta errnea, ya que el proceso de
tculo 4 del Ttulo Preliminar del C- pues por medio de una sentencia de
amparo se encuentra referido a la
digo Civil, dado que dicha nulidad se accin de amparo tambin se pueden
restitucin de un derecho subjetivo lograr los mismos efectos para el tra-
regula por nomas excepcionales.
especfico, mientras que el proceso bajador; partiendo del presupuesto
de nulidad se refiere a la declaracin Esta postura se desvirta por lo se- bsico de que en ambos casos el cese
de nulidad de un acto de despido; por alado, entre otras, en la Casacin del trabajador carece de validez, por
lo tanto, las pretensiones, en cada N 044-2002-Lima (25/04/2002) lo que, jurdicamente, debe reputarse
caso, son de ndole distinta. en el sentido de que si se ordena la que no se produjo.
reposicin laboral a travs de una
Primero, la naturaleza restitutoria del accin de amparo, esto supone la ge- En conclusin, con esta sentencia ca-
proceso de amparo implica que, en neracin de efectos jurdicos sobre satoria, la Corte Suprema parece ha-
adelante, las cosas vuelvan a un esta- el periodo transcurrido desde que se ber ignorado gran cantidad de otras
do idntico al que exista antes de la produce la violacin del derecho has- sentencias que ya haban consoli-
afectacin del derecho; por lo tanto, ta su restitucin, con la finalidad de dado un criterio totalmente contra-
la finalidad del proceso de amparo que la situacin laboral del trabaja- rio. As, por ejemplo, dicha Corte,
es impedir que aquella contine en el dor sea exactamente la misma. mediante Casacin N 1154-2001-
futuro; as la restitucin es una figura Lima (6/11/2001), Casacin N 649-
distinta a la reparacin o la indemni- En ella se reconoce que el efecto de 2001-Callao (31/10/2002) y Casa-
zacin, que corresponden a los pro- esta garanta constitucional guarda cin N 214-2002-Lima (7/8/2002);
cesos ordinarios y que tienen natura- relacin con una nulidad de despido. defendi la posibilidad que tena el
leza esencialmente patrimonial. Y si se establece que el pago de las trabajador de demandar las remune-
remuneraciones devengadas solo es raciones devengadas por todo el pe-
Asimismo, en un proceso de ampa- procedente para los casos de despi- riodo que durase el proceso de am-
ro no puede evaluarse de la existen- dos nulos, significara que se ha rea- paro en el que, finalmente, obtena
cia de un dao dinerario concreto, lizado una interpretacin restrictiva alguna resolucin definitiva que or-
aun cuando este sea de ndole re- sin justificacin. denase su reposicin(17).
munerativo. De manera que en los
casos que la sentencia de ampa-
ro repone al trabajador, satisface la (17) Tomado del blog del abogado Elmer Huamn Estrada: <http://actualidadsociolaboral.blogspot.
pretensin referida a la tutela de un com/2012/02/corte-suprema-cambia-de-criterio.html>.

67
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

La Corte Suprema, con una funda- El reciente fallo de la Corte Suprema Por otro lado, existe un efecto per-
mentacin adecuada, haba permi- no solo echapor la borda toda la cons- verso mayor en esta sentencia: los
tido equiparar la reposicin de un truccin jurisprudencial diseada por empleadores podran encontrar una
trabajador a travs del proceso or- varios aos y que resulta acorde con manera fcil al despedir a un trabaja-
dinario laboral (nulidad de despi- el Derecho del Trabajo y la defensa dor por cierto tiempo y de perder el
do)con la reposicin a travs del del trabajador frente al despido, sino proceso de reposicin (en un proce-
proceso de amparo. Criterio que re- que puede generar serios perjuicios a so de amparo), por lo que solo debe-
sulta correcto, pues tanto en el des- aquellos trabajadores que buscan tu- rn reponerlo, sin asumir costo labo-
pido nulo como en el despido lesivo tela a travs del proceso de amparo. ral adicional alguno(18).
de derechos constitucionales la afec-
tacin al trabajador es la misma (en
ambas se lesionan sus derechos fun-
damentales), el trabajador pierde su
puesto laboral y deja de percibir sus
remuneraciones y beneficios sociales
por una causa imputable, no a su vo-
luntad, sino a una decisin unilateral
del empleador. (18) dem.

68 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

CRISIS LABORAL EN EL FTBOL PERUANO

Dr. Elmer ARCE ORTIZ

Profesor de Derecho Laboral en la Pontificia Universidad Catlica del


Per

Doctor en Derecho por la Universidad de Cdiz (Espaa)

entidad tiene un estatuto sobre el particular. En


Qu relacin mantienen las normas
internacionales a nivel de FIFA que tal estatuto tiene un articulado referido a la es-
regulan el trabajo del futbolista pro- tabilidad laboral y a la estabilidad de los con-
fesional con la legislacin laboral pe- tratos en el ftbol, y tanto es as que, por ejem-
ruana? plo, en su artculo 13 se indica que un contrato
entre un jugador profesional y un club podr
ELMER ARCE (EA): Sobre este primer rescindirse solo al vencimiento del contrato o
tema bsicamente las normas de la Federacin de comn acuerdo, con lo cual, para el mbi-
Internacional de Ftbol Asociado (FIFA) y las to deportivo, si es que un jugador quiere termi-
de la Federacin Peruana de Ftbol (FPF), son nar su relacin laboral fuera de estas dos cau-
normas que operan como si formaran un orde- sales estar incumpliendo normas FIFA y eso
namiento jurdico especial, distinto al ordena- implicar que tenga una responsabilidad de
miento jurdico estatal. En muchas ocasiones, tipo deportiva, es decir, inhabilitaciones, sus-
ENTREVISTA LABORAL

incluso, aquellas a veces entran en contradic- pensiones, etc. Lo mismo para un club: si este
cin con las de carcter estatal, estas ltimas termina la relacin laboral de manera intem-
caracterizadas por ser proteccionistas, y en pestiva antes de que se cumpla el trmino del
esos casos me da la impresin de que estamos contrato o no llega a un comn acuerdo, eso
ante un conflicto normativo, es decir, ante un tambin es una causal de responsabilidad del
conflicto entre ordenamientos jurdicos a par- club respecto a las normas FIFA y podra de-
tir de un tema de poder. Si estuviramos ante venir en una inhabilitacin o en una multa.
dos normas que entran en contradiccin dentro
de un mismo ordenamiento seguramente ha- Ahora, en el caso del Deportivo San Martn es
bra una forma de solucionar el conflicto, pero distinto porque este club, al apartarse del cir-
como son dos ordenamientos diferentes nos cuito del ftbol profesional, deja de pertene-
enfrentamos a un tema de poder. cer a la FIFA y a la FPF, y se convertira en
una persona jurdica comn y corriente, con
Por supuesto que la FIFA, para el caso de la lo cual ya no le haran efecto las responsabi-
rescisin de un contrato, por parte del traba- lidades de tipo deportivo y solamente estara
jador (del futbolista) como del empleador siendo juzgado por el ordenamiento jurdico
(club), tiene normas especficas porque tal estatal.

69
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

en dos. La primera cuestin es que va a tener una mayor repercusin en


Es decir, si los futbolistas
quisieran impugnar sus des- las paralizaciones intempestivas es- un dao econmico y en temporali-
pidos tendran que acudir a tn ms o menos reguladas en el ar- dad, entonces tendr que seguir todo
la va ordinaria? tculo 81 de la Ley de Relaciones el procedimiento de la LRCT. Por
Colectivas de Trabajo (LRCT) y esto otro lado, si la huelga en la forma
EA: S, porque como se sabe, los porque la idea de tal precepto es re- de estas paralizaciones intempesti-
futbolistas, en trminos generales, gular todos los tipos de paralizacio- vas, va a tener una trascendencia mu-
no pueden recurrir al Poder Judicial nes que no impliquen abandono del cho menor, esa podra ser la explica-
(PJ) a pesar de que tienen un dere- centro de trabajo, llmese huelga de cin por la que el legislador no quiso
cho de tutela jurisdiccional efectiva. reglamento, huelga de brazos ca- regularla.
La FIFA y la FPF tienen cmaras de dos, etc. El artculo 81 refiere de
resolucin de conflictos, sobre todo paralizaciones intempestivas, pero al
cmaras de arbitraje, en las que se
aplican las normas FIFA y las nor-
mismo tiempo, la parte final del pre-
cepto seala: (...) y todas aquellas
Ctedonhaestas variantes que us-
explicado, para admi-
mas del Derecho Laboral del Esta- paralizaciones que supongan el no tirse la legalidad de esta pa-
do. Ahora, en este caso, si el club ha abandono de trabajo, con lo cual es- ralizacin, considera que la
salido de este marco de ftbol profe- taran prohibidas las paralizaciones utilizacin por los clubes de
sional, la cmara de resolucin refe- intempestivas que ocurran sin que se ftbol de jugadores no profe-
rida pierde competencia y a quien le sionales en la primera fecha
abandone el centro de trabajo.
corresponde conocer de tales contro- reemplazando a los profesio-
versias sera al Poder Judicial, por- Ahora bien, si estamos ante un dere- nales calificara como movili-
que los jugadores siguen mantenien- cho constitucional, como la huelga, zacin interna del personal?
do su tutela jurisdiccional efectiva. se supone que las medidas de pre- EA: Este es un tema bien interesan-
sin son definidas por los trabajado- te. Particularmente comparto la idea
res con lo cual, interpretando con un de quienes creen que las afectacio-
Inclusive en los mismos con-
tratos que firman hay una
argumento en contrario, se entende-
ra que las paralizaciones intempes-
nes del derecho de huelga vienen
no solo con un tema de esquirolaje
clusula arbitral que indica a tivas con el abandono del centro de externo sino tambin interno, es decir,
los futbolistas recurrir a ese trabajo seran paralizaciones que in- no solo con contratacin de trabaja-
tipo de cmaras para encon- gresan en el marco natural del dere-
trar solucin a sus conflictos. dores, sino tambin con movilizacio-
cho de huelga. Y una cosa ms, y en- nes de sus propios trabajadores, no
EA: As es. Pero vuelvo a repetir eso trando a la segunda parte de nuestra plegados a la huelga, para reducir el
sera para los clubes que estn toda- respuesta, tanto es as que podemos impacto negativo de tipo econmico.
va en actividad. En el caso de una entender que la paralizacin intem-
institucin que se aparta no sera des- pestiva no est regulada y no tendra Ahora bien, segn las normas depor-
cabellado que la misma cmara diga un efecto perjudicial de los futbolis- tivas, los futbolistas solo pueden ser,
soy incompetente para ver estos ca- tas, porque cuando el artculo 25 de dentro de la organizacin deporti-
sos. Por su parte, la clusula de so- la Ley de Productividad y Compe- va, aficionados o profesionales. Es-
metimiento a la jurisdiccin de esta titividad Laboral indica que solo las tos son los del primer equipo, son los
cmara se ha respetado muchsimo, e paralizaciones intempestivas pueden titulares, y los que componen las di-
incluso en muchas ocasiones clubes ser falta grave cuando sean reitera- visiones inferiores, como la reser-
o futbolistas han intentado recurrir das, entonces lo que est diciendo es va, son aficionados; por lo tanto, los
al Poder Judicial eludiendo la com- que no se puede despedir por una pa- futbolistas que son trabajadores son
petencia de esta cmara, y eso les ha ralizacin intempestiva; en otras pa- solo los del primer equipo.
generado una responsabilidad de tipo labras, el derecho de huelga estable-
cera un manto protector a supuestos En realidad, aun cuando un equipo
deportivo.
no regulados por el legislador. trate de utilizar a su reserva para que
juegue por los trabajadores del pri-
No tendra la certeza de explicar la mer equipo ms parecera una con-
La negativa de los futbolis-
tas agremiados de presentar- razn por la que el legislador perua- tratacin y, por ende, se comportara
se a jugar en la primera fe- no no quiso regular la paralizacin como un esquirolaje externo porque
cha del campeonato califica intempestiva fuera del centro de la- cambiaran su calidad o su condicin
como una huelga legal? bores en nuestro sistema como un su- deportiva: pasaran de ser aficiona-
puesto de huelga invlida, pero en- dos a ser profesionales solamente
EA: Para dar respuesta a este punto tiendo que es bsicamente por un por la voluntad del empleador y ese
vamos a dividir nuestros argumentos tema de trascendencia: si la huelga cambio de condicin implicara que

70 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


ENTREVISTA LABORAL

puedan alinear en un equipo de ft- LRCT, en cumplimiento del levan- embargo, si la huelga es lcita, su ac-
bol de primera divisin. tamiento de las observaciones que el titud es antisindical y la motivacin
Comit de Libertad Sindical realiz, del despido tambin lo sera, por lo
y me parece absolutamente constitu- que es obvio que el despido nulo pre-
El conflicto suscitado entre
el gremio de futbolistas res-
cional dado que los trabajadores pue- tende siempre la reposicin, pero no
hay inconveniente en que los futbo-
den hacer sentir su descontento, li-
pecto de solamente algunos bremente contra el Gobierno, cuando listas tramiten su demanda de despi-
clubes de futbol califica pro- este toma medidas econmicas, pol- do nulo y cobren la indemnizacin
piamente como un conflicto ticas o sociales que les afecten y que ms los salarios dejados de percibir,
colectivo? Qu posicin ma- impacten sobre sus contratos, y tam- y dejen de lado la reposicin, protec-
neja la OIT con relacin a las cin improbable en el caso de que un
llamadas huelgas de solidari- bin pueden tomar medidas de pre-
sin contra otros empleadores cuan- club se haya disuelto.
dad?
do ellos crean que la actitud de estos
ltimos puede causarles un perjuicio. Y, por lo que he escuchado, la San
EA: En realidad, la agremiacin de
Martn ha enviado cartas de despido,
futbolistas es un sindicato de gremio Aqu creo que no hemos entrado a
no a todos los trabajadores sino sola-
en tanto existen varias empresas, que hacer un anlisis del trasfondo de la
mente a algunos, sin seguir el proce-
vendran a ser los clubes, donde el huelga de solidaridad, el cual es tam-
dimiento, con lo cual habra tambin
hilo conductor son solamente los fut- bin de tipo econmico.
despidos arbitrarios que implicaran
bolistas (no estoy afiliando ni al vigi-
Hoy los futbolistas del club San Mar- el pago a cada uno de estos trabaja-
lante, ni al secretario, ni al contador,
tn tenan de todo y en el pago de sus dores de doce sueldos que es el tope
ni a la secretaria), y como todo sindi- legal de la indemnizacin y eso le
cato tiene su derecho de sindicacin, sueldos estaban al da, pero quin
dice que al prximo ao, a lo mejor, causara un perjuicio econmico gra-
su derecho de negociacin colectiva ve a la Universidad San Martn si es
y su derecho de huelga. ya no va a ser as y nadie podra ase-
gurar si el empobrecimiento del mer- que pretende seguir en la misma l-
Aqu el problema que se ha suscitado cado del ftbol, en general, se conso- gica cuando, eventualmente, pudie-
es que la paralizacin intempestiva lide. Entonces no es solamente una ron manejar el tema de otra manera y
tendra como mbito todo el gremio la legislacin les da posibilidades de
cuestin de solidarizarse con el res-
de futbolistas. Ahora, la cuestin que que puedan cerrar su club; claro est
to que tiene problemas, sino tratar de
se discuta en la prensa es la injusti- no dentro de un contexto de huelga,
evitar problemas a un mediano o lar-
cia del porqu los futbolistas que es- pero que lo puedan cerrar simple-
go plazo que les termine afectando.
tn al da en sus pagos se plegaron a mente con un acuerdo del directorio
Es por ello que las huelgas de soli- al ser una sociedad annima, lo cual
una huelga que eventualmente era un daridad tienen recepcin en la LRCT
problema de los futbolistas que estn implicara una terminacin de la re-
y, adems, en numerosos pronuncia- lacin laboral por causa objetiva.
en clubes que no cumplan. mientos del Comit de Libertad Sin-
dical que integran el contenido esen-
Aqu hay dos cuestiones: aunque la cial de un derecho constitucional
paralizacin intempestiva no est re- como es el derecho de huelga. Usted nos ha dicho que la
agremiacin de futbolistas es
gulada en la LRCT, al tener el manto
protector del derecho de huelga, ten- bsicamente un sindicato de
gremio y, como tal, al igual
dra que tener algn principio bsico
y creo que analgicamente podra- Cmo calificara los recien-
tes despidos realizados por
que el de rama de actividad,
podra negociar justamente
mos aplicar algunas cuestiones de tal diversos clubes peruanos en a nivel del gremio. Por qu
norma. Por ejemplo, el objeto de la perjuicio de sus jugadores? o cules son los inconvenien-
huelga, parte de intereses profesiona- tes o factores que impediran
les, tales como los de tipo contractual EA: En primer lugar, creo que los
este tipo de negociacin a ese
y colectivos en el mbito bsica- clubes se aceleraron un poco al to- nivel?
mente de la actuacin empresarial; mar decisiones. Los futbolistas, por
o socioeconmicos, que son aquellos poner el caso del Deportivo San EA: En el ftbol hay un convenio co-
que tienen que ver con asuntos aje- Martn, que es el ms emblemtico, lectivo celebrado hace algunos aos
nos a los marcos de la misma empre- tienen hasta dos vas: primero la va que se refleja en el estatuto del futbo-
sa y que pueden ser dirigidos contra del despido nulo en la medida en que lista profesional que regula muchos
el Estado o contra otros empleadores. el mismo comunicado de dicha ins- temas que la propia ley del futbolista,
titucin refiere que el cierre del club la Ley N 26566, no termina de regu-
La huelga de solidaridad estara es por una consecuencia de la huelga larlos y, al ser una relacin especial,
admitida con la modificatoria de la con la que no estaban de acuerdo. Sin hay muchos temas que quedan un

71
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

poco en el tintero como el que la le- de tolerancia. Ha quedado comple- del Derecho Laboral, es que libertad
gislacin general (LPCL) no se pue- tamente acreditado todo esto con las para los clubes en un contexto de co-
da aplicar de manera automtica. En- actitudes de algunos dirigentes de rrupcin es la peor mezcla, porque
tonces, la dinmica que puedan tener ftbol que aparte de no cumplir con es cierto que para los futbolistas sir-
las partes en una relacin como esta sus obligaciones laborales exigan a ve el no tener topes ni lmites para
es fundamental. Por ejemplo, el caso los trabajadores que se desafilien de su sueldo, pero lo que est sucedien-
de las concentraciones y cmo enca- la agremiacin para poderlos contra- do es que los clubes tienen la libertad
ja el tema de la jornada mxima de tar. Ese es un tema grave, porque a para contratar, y ello conlleva pac-
las 48 horas a la semana, son cues- lo mejor estos seores no saben que tar unos sueldos que son exorbitan-
tiones que han sido reguladas en este esa actitud configura inclusive un de- tes y luego no pueden pagar. Cul es
estatuto; sin embargo, los clubes has- lito, y por qu el Cdigo Penal lo la explicacin a eso?, a m me da la
ta el da de hoy, a pesar de que firma- admite como tal? porque justamente impresin que es la corrupcin: una
ron el estatuto, no lo reconocen pese lo que quiere es disuadir conductas parte del sueldo es para el futbolis-
a que fue un documento firmado por de intolerancia y autoritarismo que ta y la otra parte del sueldo muchas
los clubes y por la FPF. en una sociedad democrtica no de- veces queda para el mismo dirigente,
beran existir. entonces esa situacin debe tener al-
Como se apreciar ah, ms que una gn tratamiento o bien que estos clu-
imposibilidad legal o jurdica es un bes se conviertan en sociedades an-
tema de voluntades y ya hemos vis- No cree tambin que haya
cierto desinters de algunos
nimas o que existan mecanismos de
to, adems, cules han sido las con- vigilancia y supervisin por parte de
secuencias de que la agremiacin de jugadores profesionales en la FPF o por parte de entidades esta-
futbolistas trate de equiparar un poco que sus sueldos se manejen a tales que puedan evaluar la razonabi-
el poder de los clubes: lamentable- ese nivel y que prefieren so- lidad de esas formas de actuar.
lamente fijarlos con su club
mente han sido catastrficas cuando
pactando sueldos exorbitan- No puedo entender que, por ejemplo,
antes, hace unos aos, lo que se es- tes y otros beneficios?
cuchaba era bsicamente lo que de- Universitario de Deportes, tenien-
can los clubes. EA: Es que tambin la negociacin do problemas ya desde el ao pasa-
colectiva debera establecer ciertas do y mucho tiempo atrs con Sunat,
Qu ha cambiado al da de hoy? Que franjas salariales, condiciones m- le haya ofrecido pagar a un conoci-
la agremiacin de futbolistas es un nimas, hasta condiciones mximas. do futbolista extranjero un poco ms
gremio fuerte y que ya no solamente Obviamente un futbolista que tiene de un milln de dlares y el adelan-
se escucha la voz de los clubes sino un mayor recorrido debera tener un to que le dieron fue de 200 mil o 300
tambin de los futbolistas, entonces mejor sueldo que quien no lo tiene, mil dlares, y ahora tiene una deuda
tenemos una incapacidad de la FPF eso es natural. enorme. Ya el ao pasado su dirigen-
para poder consensuar intereses con- cia saba que no se poda contratar a
trapuestos y distintos, pero adems Ahora, el tema que a m me parece un futbolista por ese monto y ahora
muy poca voluntad democrtica y bsico, y que ya se aparta un poco tenemos las consecuencias.

72 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LA PRIMERA AUDIENCIA ORAL LABORAL EN LA


CORTE SUPREMA
La resolucin de casacin N 2804-2011-La Libertad
Elizabeth DELGADO DE MARKY(*)

Desde julio de 2010 la justicia oral entr en N 29497 (en adelante, NLPT), de los cuales
vigencia en el Per y hasta el ao pasado se 50 fueron calificados de la siguiente forma: 6
haba implementado este nuevo sistema en inadmisibles, 1 rechazado, 2 nulos, 23 impro-
once distritos judiciales. Este ao a partir del cedentes y 18 procedentes.
5 de noviembre entra en vigencia en el dis-
trito judicial de Lima de acuerdo al calenda- El mes de enero de 2012 ha sido particular-
rio aprobado por Resolucin Administrativa mente de mucha expectativa, toda vez que la
N 023-2012-CE-PJ. El balance en nuestra Sala de Derecho Constitucional y Social de la
opinin es positivo: el nivel de conciliacin Corte Suprema program y resolvi el mis-
judicial es alto (entre 35 y 45% en promedio), mo da de la Vista de Causa el primer recur-
las empresas y trabajadores tratan ms de so- so de Casacin interpuesto al amparo de esta
lucionar sus conflictos antes de acudir a juicio, NLPT. Esto ocurri en la Casacin Laboral
los procesos tienen una duracin menor que N 002804-2011 interpuesta por la Universidad
los anteriores casos y la defensa procesal de Privada Antenor Orrego en el proceso seguido
las partes laborales es mucho ms adecuada. por el seor Marco Antonio Honorio Acosta,
cuyo trmite desde la primera instancia hasta
En general, el balance de la nueva justicia oral su revisin en Corte Suprema ha demorado 1
es positivo. Estamos ante jueces preparados y ao y 3 meses aproximadamente, conforme al
abogados mejor preparados. En las audiencias siguiente detalle(1) (ver grfico N 1).
y entrevistas que hemos tenido en las diferen-
tes Cortes Jurisdiccionales se aprecia que la
nueva norma es mejor que la precedente: hay I. Trmite en la Corte Suprema
celeridad, conciliacin, mejor interpretacin o
PROCESAL LABORAL

aplicacin de las normas y, al final, todo ello El expediente fue elevado a la Corte Supre-
se traduce en una mejor justicia. ma con fecha 9 de agosto de 2011, luego de lo
cual las partes se apersonaron al proceso y so-
De acuerdo a la informacin estadstica pro- licitaron tener presentes sus casillas electrni-
porcionada por la propia Sala de Derecho cas, habiendo la Corte dado curso a los recur-
Constitucional y Social Permanente de la Cor- sos el 6 de setiembre de 2011, indicando que
te Suprema en su portal web, en el ao 2011 se tendrn por sealadas las casillas, una vez
la Sala ha recibido 119 recursos de casacin que se encuentre implementado el sistema en
bajo la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley la Corte Suprema.

(*) Consejera del Estudio Miranda & Amado, Abogados. Ex Juez Titular de Trabajo y Vocal Provisional de las Salas Laborales de
la Corte Superior de Justicia de Lima.
(1) Nota: Grfico elaborado por Eduardo Mercado Villarn y Juan Carlos Girao.

73
SOlUCIONES laBORalES PaRa El SECtOR PRIvadO

En esta etapa si la demanda de ca- GrFICO N 1


sacin no es presentada dentro del
PrOCESO LABOrAL CON LA NLPT
trmino de traslado, o no rene los
requisitos formales, se declara inad-
misible o improcedente. Si la deman- 09/11/2010: 17/11/2010: Se
Audiencia de reprograma audien-
da de casacin es presentada oportu- 19/10/2010: 21/10/2010:
Interposicin Auto
conciliacin, cia de conciliacin 28/03/2011: 29/03/2011: 20/04/2011:
25/04/2011:
SENTENCIA. Se
(no se lleva a (las partes no
namente y cumple con los requisitos de la admisorio Audiencia de Contesta Audiencia de declara fundada la 03/05/2011:
cabo) concurren) conciliacin demanda Juzgamiento
demanda demanda Apelacin de
legales, as se declara y se procede a sentencia

la revisin de los requisitos formales.


En el caso bajo comentario, con fe-
Tiempo del proceso en la Corte Suprema: 5 meses
cha 26 de setiembre de 2011, de y 17 das 02/06/2011: Se
concede apelacin
acuerdo a lo que establece la NLPT, de sentencia

la Sala Suprema procedi a la califi-


cacin del recurso verificando que se
cumpliera con los requisitos de plazo
y de forma que permitieran declarar- 25/01/2012:
lo procedente. Debemos sealar que Lectura de
SENTENCIA dE
26/09/2011:
Recurso es
06/09/2011:
Corte Suprema
09/08/2011:
Expediente
21/07/2011:
Demandada
05/07/2001:
Vista de la
03/06/2011:
Se remite el
solo cuando es admitido el recurso CASACIN. Se
declara fundado
18/01/2012: declarado admite a trmite elevado a la interpone recurso causa. Se emite expediente a
Vista de la Procedente y fijan recurso de Sala de Derecho de Casacin SENTENCIA dE Sala Superior
de casacin y la Sala Suprema de- el recurso y nula
la sentencia de
causa. fecha de Vista Casacin. Constitucional y VISTA, la misma

cide conocer el asunto, se fija fecha vista.


de Causa para el
18/01/2012.
Social de la Corte
Suprema
que confirma
sentencia de
para la Vista de Causa, que en este primera
instancia
caso se program para el 18 de enero
de 2012, ocasin en la que los aboga-
dos de ambas partes pueden sustentar
sus posiciones. En el nterin sur- abogados interesados en conocer el indicando que el demandante Marco
gieron algunos incidentes, como la nuevo trmite del proceso y su resul- Antonio Honorio Acosta es docen-
recusacin formulada contra uno de tado. Las expectativas sobre esta au- te universitario ordinario en la cate-
los Vocales de la Sala, que fue de- diencia eran muy altas, por ser aque- gora de asociado a tiempo comple-
clarado improcedente con fecha 30 lla que marcara la pauta no solo en to de la Universidad Privada Antenor
de noviembre de 2011, no obstan- cuanto al trmite del proceso oral la- Orrego, perteneciente a la Escuela
te lo cual dicho magistrado formul boral en dicha instancia, sino tam- de Economa y Finanzas de la Facul-
su abstencin por decoro al amparo bin en conocer el involucramien- tad de Ciencias Econmicas, y que
del artculo 313 del Cdigo Procesal to de los magistrados con este nuevo lo que pretende con la demanda es el
Civil, pedido que fue aceptado por sistema, y el uso de las nuevas tec- pago de 60 das de vacaciones ms
el Colegiado con resolucin de 3 de nologas en su desarrollo; en la me- la indemnizacin por el periodo que
enero de 2012. Por lo que todo el tr- dida en que, junto con el expediente refiere no le fueron otorgadas, acep-
mite en Corte Suprema tuvo una du- fsico, a la Sala se elevan los sopor- tando sin embargo que solamente se
racin de cinco meses y 17 das con- tes informticos que contienen los le han otorgado anualmente 30 das
tados desde el ingreso del proceso a registros de las actuaciones procesa- de vacaciones. Indic, adems, que
la Sala Suprema hasta la realizacin les efectuadas en primera y segunda el Juez Laboral de Primera Instan-
de la Vista de la Causa y la notifica- instancia, y que resultan imprescin- cia declar fundada la demanda por
cin a las partes. dibles para resolver la Casacin. As, los conceptos sealados y orden el
la Corte Suprema tuvo en sus manos pago de 60 das calendario de va-
un expediente con soporte informti- caciones anuales ms la indemniza-
II. La primera casacin labo- co para resolver este proceso. cin por la suma de S/. 86,973.92 y
ral en la Corte Suprema que la Primera Sala Laboral de Tru-
De este modo, el Presidente de la jillo expidi resolucin confirmando
Seguidamente comentaremos la Ca- Sala luego de pedir a las partes que en todos sus extremos la sentencia de
sacin N 002804-2011-La Libertad se identificaran, advirtindoles de primera instancia que declar funda-
que ha resuelto la Corte Suprema en que la audiencia sera grabada en da la demanda.
el marco de la NLPT. audio y video, les otorg unos mi-
nutos para que pudieran explicar el En tal sentido solicit, segn su pun-
El da de la vista, el local de la Sala tema en debate. La universidad a tra- to de vista, conforme lo establece
de Audiencias de la Corte Supre- vs de su apoderado inici la exposi- la ley: por un lado, la nulidad de la
ma estuvo colmada de litigantes y cin con un resumen de su posicin, sentencia por afectacin al debido

74 SOlUCIONES laBORalES N 51 / Marzo 2012


PROCESal LABORAL

proceso y, por otro, como preten- que establece las normas para su in- tampoco por las partes del proceso.
sin subordinada su revocatoria, as greso a la docencia, su evaluacin, y No se resolvi a favor de ninguna de
como la insubsistencia de la senten- su promocin. Le son aplicables ade- ellas. La Sala de Derecho Constitu-
cia de primera instancia, solicitando ms las normas del presente captulo cional y Social, luego de tomar un
a la Sala Suprema interpretar correc- con excepcin del artculo 52 incisos pequeo receso, procedi a ordenar
tamente los artculos 52 inciso f) y e y g y 53 y que La legislacin que el relator diera lectura al fallo, en
54 de la Ley N 23733, determinan- laboral de la actividad privada deter- el cual se resolvi amparar la causal
do que los derechos y beneficios de mina los derechos y beneficios de di- casatoria de violacin de la garanta
los docentes de las universidades pri- chos profesores. al debido proceso por falta de moti-
vadas se rigen por la legislacin de vacin de las resoluciones judiciales,
la actividad privada. En tal virtud, a La abogada del trabajador se limi- declarando as Fundado el Recurso
los docentes de las universidades pri- t a repetir los argumentos de su de- de Casacin y Nula la sentencia de
vadas les asisten como derecho o be- manda, esto es, solicitando que se le segunda instancia, ordenando devol-
neficio el descanso vacacional de 30 debi otorgar 60 das de vacaciones ver el proceso a dicha instancia para
das calendario por cada ao comple- por ao de servicios en su condicin un nuevo pronunciamiento, y notifi-
to de servicios, de conformidad con de docente universitario y, en conse- cando a las partes que la lectura de
lo establecido por el artculo 10 del cuencia, pidi que se desestime la ca- la sentencia tendra lugar dentro del
Decreto Legislativo N 713. sacin y se confirme las dos senten- quinto da hbil. Sabemos que contra
cias precedentes. esta decisin de la Corte Suprema no
Centrndose en el tema de fondo, la procede recurso alguno.
universidad fundament su recurso Luego de ello, los Vocales de la Sala
casatorio en varias causales, siendo Suprema formularon diversas pre- Debemos sealar aqu que tanto en
la ms relevante, a nuestro parecer, guntas, de cuyo contenido podan los segunda instancia como en la Corte
la causal de interpretacin errnea de asistentes intuir que la Sala Suprema Suprema, las decisiones judiciales se
los artculos 52 inciso f) y 54 de la estaba en la facultad de resolver la toman por mayora de votos, habin-
Ley N 23733. Al respecto, la uni- controversia al tratarse de un conflic- dose en este caso sealado que el fa-
versidad fundament en la Vista de to sobre la interpretacin de normas llo era unnime en el sentido de de-
Causa ante la Corte Suprema que legales y, en tal sentido, podan ha- clarar la nulidad de la sentencia.
los profesores universitarios son ber dos posibles decisiones judicia-
contratados para labor docente con- les: un pronunciamiento a favor de la La razn principal dada por la Sala, de
forme a las normas especiales es- universidad en forma ntegra, esto es, acuerdo a la resolucin judicial que ha
tablecidas por la Ley Universitaria declarando que al demandante nica- sido notificada a las partes, y a la que
N 23733. Sin embargo, de acuerdo a mente le corresponda 30 das de va- hemos podido tener acceso para reali-
los principios generales del Derecho caciones, al referir la ley que se rigen zar este comentario, en la que figura
consagrados por los incisos 3, 5 y 9 por las normas del estatuto y disposi- adems el voto singular del magistra-
del artculo 139 de la Constitucin, ciones de la legislacin laboral de la do que presidi en dicho momento, la
corresponde distinguir que las nor- actividad privada; o caso contrario, Sala de Derecho Constitucional y So-
mas generales constituyen derecho que poda darse un matiz a la deci- cial de la Corte Suprema Permanente,
comn aplicable solamente con ca- sin en el sentido de declarar que le es textualmente la siguiente:
rcter supletorio a las relaciones y correspondan 60 das de vacacio-
situaciones jurdicas reguladas por nes en virtud de lo sealado expre- La sentencia impugnada incurre
otras normas especiales, siempre que samente en el artculo 52 de la Ley en vicio de incongruencia y falta
no sean incompatibles con su natura- N 23733, pero declarando improce- de claridad en su desarrollo argu-
leza, por lo que la Ley Especial debe dente la indemnizacin prevista en el mental conforme se puede adver-
primar sobre la Ley General. artculo 23 del Decreto Legislativo tir de la lectura de los conside-
N 713, al haber aceptado que goz randos sexto, stimo y dcimo,
En esta lnea, si bien el artculo 52 de los 30 das de vacaciones pagadas en los cuales se fundamenta que,
inciso f) de la Ley N 23733 esta- que establece la misma norma como de acuerdo a la Ley Universita-
blece de modo general que los pro- beneficio. ria, le asistira al demandante el
fesores ordinarios tienen derecho a derecho al goce vacacional de 60
las vacaciones pagadas de 60 das al das, sin perjuicio de atender tra-
ao, el artculo 54 de la misma Ley III. La sentencia de la Corte bajos preparatorios de rutina uni-
N 23733, precisa que: Los profeso- Suprema versitaria de modo que no afecten
res de las universidades privadas se el descanso legal ordinario, supe-
rigen por las disposiciones del esta- El resultado final no fue el espera- rior al tiempo de descanso vaca-
tuto de la respectiva universidad, el do por los asistentes y seguramente cional que otorga el artculo 10

75
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

del Decreto Legislativo N 713, NLPT (cuando la resolucin judicial de pautas claras, oportunas y uni-
y, por otro lado, establece que al impugnada no se encuentra debida- formes, que sirvan a los justiciables
demandante corresponde una in- mente motivada o no contiene razn para resolver su conflicto y contri-
demnizacin vacacional por no suficiente o resulta incongruente). En buyan a la seguridad jurdica.
haberse hecho efectivo el descan- este caso, la Corte Suprema considera
so vacacional de 30 das adicio- que se debe exigir como requisito de Este podra ser el caso cuando se tra-
nales que completan los 60 das la motivacin que el juez deje cons- ta de un conflicto sobre interpreta-
de vacaciones () sin explicitar tancia de los enunciados que susten- cin de normas, y cuando dentro del
qu artculo de esa normativa re- tan su tesis o posicin, pues actuar en proceso se ha garantizado a las partes
gula una indemnizacin para el contrario podr conducir a la declara- el derecho a expresar sus posiciones
hecho concreto del no goce de cin de nulidades. Los vocales no son y a actuar prueba, pues en aplicacin
los 30 das restantes (del 31 al 60 del criterio que la falta de motivacin de los principios de economa proce-
dia) del derecho vacacional que se entienda como la falta absoluta de sal podra considerarse innecesario o
declara, incurriendo en incon- razonamiento lgico o jurdico en que dilatorio la declaratoria de nulidad de
gruencia interna (Consideran- pueda sustentarse un fallo, para ellos la sentencia, si de los hechos materia
do dcimo tercero de la Senten- es absolutamente necesario que se de- del proceso (que en este caso desco-
cia Cas. Lab. N 2804-2011). sarrollen aquellos. nocemos) apareciera evidente la di-
vergente interpretacin que las par-
El voto singular, por su parte, con- A nuestro modo de ver, si en la Ca- tes ponen a consideracin de la Corte
sidera insuficiente el desarrollo ar- sacin ya no se discuten hechos, Suprema para su resolucin en for-
gumentativo de la Sala Superior, ya sino ms bien una confrontacin ju- ma definitiva y con carcter de pre-
que la complementariedad que alu- rdica sobre la validez de la senten- cedente judicial; en tanto la finali-
de en la resolucin impugnada exi- cia en relacin con la aplicacin o dad de la NLPT es vigilar la correcta
ge que desarrollen las razones por las interpretacin de una norma legal aplicacin de la normativa laboral.
cuales se recurre a dicho mtodo de determinada, resultara pertinente
aplicacin de normas, dando directi- que los magistrados evalen contro- Dando cumplimiento a la decisin de
vas precisas en el stimo consideran- lar la legalidad de tal decisin pues- la Corte Suprema, el expediente ser
do, sobre la aplicacin de jerarqua ta en debate, cuando la litis verse so- devuelto a la Sala Superior de La Li-
de las normas para resolver conflic- bre cuestiones de derecho, logrando bertad para la expedicin de un nue-
tos entre ellas, y la utilizacin al caso as uno de los fines de la Nueva Ley vo fallo, el cual podr nuevamente
concreto de criterios de especialidad Procesal del Trabajo, que es asegu- ser objeto de recurso de casacin por
y de temporalidad, as como el prin- rar un juicio clere y con todas las cualquiera de las partes, con lo cual
cipio de la norma ms favorable, ci- garantas del debido proceso, te- el proceso podr extenderse otros 6
tando para ello al profesor Neves niendo en cuenta que no todo error meses ms hasta la resolucin final
Mujica, en el sentido de que: Cuan- constituye una violacin a la garan- o definitiva, lo que representara un
do dos normas regulen incompatible- ta constitucional sobre motivacin promedio de 2 aos en la resolucin
mente el mismo hecho, debe selec- de las resoluciones judiciales, con- del proceso en todas las instancias
cionarse la que conceda ms ventajas forme lo ha establecido el Tribunal bajo la NLPT, plazo que si bien es
al trabajador planteando as declarar Constitucional en el considerando 7 ms breve que aquel bajo el sistema
nula la sentencia de vista. de la resolucin recada en el pro- anterior, podra este ser mejorado, si
ceso N 728-2008-HC del caso Giu- lo que se pretende es la solucin r-
El sustento de esta decisin se en- liana Llamoja. Por lo que debe pre- pida de los conflictos de naturaleza
cuentra prevista en el artculo 39 de la valecer entonces el establecimiento laboral.

SENTENCIA CAS. LAB. N 2804-2011-La Libertad

Lima, dieciocho de enero del dos mil doce


La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica:
Vista; la causa nmero dos mil ochocientos cuatro-dos mil once; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, in-
tegrada por los seores Magistrados Acevedo Mena, Presidente, Vinatea Medina, Yrivarren Fallaque, Torres Vega y
Chaves Zapater; producida la votacin con arreglo a la Ley, se ha emitido la siguiente sentencia:

76 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


PROCESal LABORAL

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin interpuesto mediante escrito de fojas ciento doce por la demandada Universidad
Privada Antenor Orrego mediante escrito de fojas ciento doce, contra la sentencia de vista obrante a fojas noventa
y siete, de fecha cinco de julio del dos mil once, expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Jus-
ticia de la Libertad que confirmando la sentencia apelada de fojas sesenta y dos del veinticinco de abril del dos mil
once, declara fundada la demanda, en consecuencia ordenada que la demandada pague al actor la suma de ochenta
y seis mil novecientos setenta y tres nuevos soles con noventa y dos cntimos (S/. 86,973.92 por concepto de pago
de vacaciones no gozadas e indemnizacin por vacaciones no gozadas).
Causales del recurso
El recurso de casacin ha sido declarado procedente por resolucin de fecha veintisis de setiembre del dos mil
once, obrante a fojas, sesenta y dos del cuadernillo formado por esta Sala Suprema, por la denuncia de:
a) Infraccin normativa de normas procesales referente al artculo 139 incisos 3, 5 y 9 de la Constitucin Poltica
del Per, as como el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
b) Infraccin normativa de normas materiales, esto es, de los artculos 52 inciso f), y 54 de la Ley Universitaria
N 23733.
Considerando
Primero: En el examen del recurso casatorio cabe precisar que previamente corresponde se efecte el anlisis
de la denuncia de infraccin normativa de normas de derecho procesal, ya que por sus efectos nulificantes re-
sultara innecesario emitir pronunciamiento sobre el agravio de los preceptos de orden material, tambin decla-
rados procedente.
Segundo: En el recurso de casacin se alude que la sentencia impugnada adolece de una debida motivacin que jus-
tifique la decisin adoptada, por lo que, para establecer si la sentencia afecta el principio de motivacin de resolu-
ciones judiciales, entendida dentro de esta, el vicio de congruencia, previamente se debe tener en cuenta la preten-
sin demandada (vacaciones) y su perspectiva, jurdica.
Tercero: En el caso de autos la demanda de fojas trece tiene como petitorio que la Universidad Privada Antenor
Orrego pague vacaciones no gozadas en su oportunidad (periodo del trigsimo primero al sexagsimo da) as como
una indemnizacin por esas vacaciones no gozadas, pues considera que desde su fecha de ingreso a dicha casa de
estudios, solamente se le ha reconocido y pagado un mes de vacaciones, es decir, ha gozado de vacaciones por un
lapso de treinta dios, en cada periodo anual, por los periodos de 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002,
2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009.
Cuarto: Al respecto cabe relevar que el artculo 2 numeral 1 del Convenio N 52 de la Organizacin Internacional
del Trabajo - OIT establece: Toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendr derecho, despus de un
ao de servicio continuo, a unas vacaciones anules pagadas de seis das laborables por lo menos (sic). Asimismo
el Convenio 132 de la Organizacin Internacional de Trabajo sobre las vacaciones pagadas (revisado, mil novecien-
tos setenta) establece en su artculo 3 numeral 1 puntualiza: toda persona a quien se aplique el presente Convenio
tendr derecho a vacaciones anuales pagadas de una duracin mnima determinada; (sic) as como, el numeral 3 de
dicho artculo determina que: las vacaciones no sern en ningn caso inferiores a tres semanas laborables por un
ao de servicios (sic). De estos convenios internacionales se aprecia que estos protegen el derecho al descanso f-
sico despus del servicio prestado por el trabajador a su empleador.
Quinto: En el Derecho comparado se regula de manera diferenciada los das que se conceden como descanso paga-
do, as tenemos que en el caso de Chile su legislacin prev un descanso vacacional pagado de quince das laborales
al ao, conforme al artculo 67 de su Cdigo del Trabajo; en Colombia su Cdigo Sustantivo de Trabajo ha previs-
to de igual manera quince das de descanso pagados; y Mxico ha reconocido el derecho a vacaciones pagadas por
cada ao, no inferior a seis das laborales, esto, conforme al artculo 76 de la Ley Federal del Trabajo.

77
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Sexto: En el caso peruano el artculo 25 de la Constitucin Poltica, determina: Jornada de Trabajo.- (...)
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerado (sic). El Decreto Legislativo
N 276 en su artculo 24 precisa: Son derechos de los servidores pblicos de carrera: (...) d) Gozar anualmen-
te de treinta das de vacaciones remuneradas salvo acumulacin convencional hasta de dos periodos (sic). El
Decreto Legislativo N 713, en su artculo 10 seala que: el trabajador tiene derecho a treinta das calendario de
descanso vacacional por cada ao completo de servicios (...) (sic). Por su parte, la legislacin universitaria, Ley
N 23733, en su artculo 52 seala, De conformidad con el Estatuto de la Universidad, los profesores Ordinarios
tiene derecho a: (...) f) Las vacaciones pagadas de sesenta (60) das al ao, sin perjuicio de atender trabajos pre-
paratorios de rutina universitaria de modo que no afecten el descanso legal ordinario (sic).
Stimo: De otro lado, teniendo en cuenta que el petitorio de la demanda versa no solo sobre el pago de vacaciones
no gozadas (del trigsimo primero al sexagsimo da de descanso segn la Ley Universitaria) sino sobre indem-
nizacin vacacional por el que se invoca el Decreto Legislativo N 713, por ese no goce, se debe tener presente
a los efectos de la emisin del fallo, los diferentes mtodos interpretativos que puedan coadyuvar a un desarrollo
argumentar congruente, tales como la interpretacin: literal, el lgico(2), el sistemtico(3), el histrico(4), el socio-
lgico(5), el teleolgico(6), as como los principios de legalidad(7) de subsidiaridad(8) de complementariedad(9) y de
supletoriedad(10) de ser el caso. Ello porque el examen de una norma exige como cuestin previa tomar en cuenta
criterios y principios para la interpretacin de la norma, como por ejemplo rechazar aquella que conduzca al ab-
surdo o a la- incoherencia, precisamente porque en ese supuesto no puede tener cabida la interpretacin que per-
mita inferir que un determinado supuesto se oponga o resulte manifiestamente incompatible con otro supuesto de
una norma. Dicho de otra forma, la correcta interpretacin de una norma jurdica debe conducir a que los supues-
tos que una norma contemple, se apliquen de manera armnica, de tal suerte que no exista oposicin y/o discre-
pancia insalvable entre ellas.
Octavo: Dentro de este parmetro, cabe resaltar que el debido proceso establecido en el artculo 139 inciso 3
de la Constitucin Poltica del Per comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y tribunales
una resolucin fundada en derecho, por lo que se exige que las sentencias expliciten en forma suficiente las
razones de sus fallos, esto es, en concordancia con el artculo 139 inciso 5) de la Constitucin, que se encuen-
tren suficientemente motivadas con la mencin expresa de los fundamentos fcticos y jurdicos que sustentan
su decisin, exigencia preceptuada adems en el artculo 12 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil y el artculo 12
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La exigencia de motivacin suficiente cons-
tituye una garanta para el justiciable, mediante la que puede comprobar que la solucin del caso en concreto
viene dada por una valoracin racional de los elementos tcticos y jurdicos relacionados al caso y no de una
arbitrariedad por parte del Juez, por lo que una resolucin que carezca de motivacin suficiente no solo vul-
nera las normas legales citadas, sino tambin los principios constitucionales consagrados en los incisos 3 y 5
del artculo 139 de la Constitucin.

(2) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. Tipografa Sesator. Octava edicin, Lima, Per, 1982. Ob. cit., p. 263.
(3) El mtodo sistemtico introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, irlo q responde al sistema jurdico normativo orientado hacia un deter-
minado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema y no pudiendo desafinar ni re-
huir del mismo, el significado y sentido de la norma jurdica podr ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente signifi-
cado y sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del contenido de otras normas del sistema.
(4) Por el mtodo histrico se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como las idea de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los
motivos que propiciaron la redaccin y emisin de la ley, informes, debates, etc.
(5) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil l. Volumen Primero. Decimocuarta edicin, Jos Mara Bosch Editor S.A., 1996, Barcelona-Espaa, p. 169.
(6) Mtodo teleolgico. Este mtodo en su denominacin tiene el prefijo tele que significa fin. El mtodo teleolgico es, entonces, el que pretende llegar a
la interpretacin de la norma a travs del fin de la misma, buscando en su espritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada al ordenamiento
jurdico.
(7) El principio de legalidad o primaca de la ley, es un principio fundamental del Derecho Pblico conforme al cual todo ejercicio del poder pblico debera es-
tar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdiccin y no a la voluntad de las personas (ej. El Estado sometido a la constitucin o al Imperio de la ley). Por
esta razn se dice que el principio de legalidad establece la seguridad jurdica. Se podra decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho P-
blico y en tal carcter acta como parmetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en l el poder tiene su fundamento y lmite en las nor-
mas jurdicas.
(8) Neves Mujica, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara Editores, p. 133.
(9) Ibdem, p. 150.
(10) Ibdem, p. 131.

78 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


PROCESal LABORAL

Noveno: Que, el deber de debida motivacin, conforme lo ha sealado el Tribunal Constitucional peruano en el
fundamento jurdico 4 de la sentencia N 00966-2007-AAITC: no garantiza una determina extensin de la moti-
vacin, por lo que su contenido se respeta siempre que una fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y
lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o con-
cisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, to-
das las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de pronunciamiento expreso y
detallado (...). En suma, garantiza que el razonamiento guarde relacin y sea proporcionado con el problema que
al Juez (...) corresponde resolver (sic).
Dcimo: Que, lo explicitado se corrobora con lo expuesto por Alberto Hinostroza Minguez quien afirma, en lo/
que respecta a la indicacin de los fundamentos de derecho de la resolucin (obligacin del magistrado que resuel-
ve), puntualizamos que no resulta exigible que aquellos estn sealados por cada considerando que integra la reso-
lucin, pues, reiteramos, el anlisis de los hechos y del derecho aplicable a estos es una labor de conjunto, lo que
implica que los referidos considerandos se hallen entrelazados y la conclusin que se desprende de ellos obedez-
ca a una interpretacin plural y no aislada de los mismos, a una secuencia ordenada, lgica y desarrollada de razo-
namiento (sic) (Alberto Hinostroza Minguez. Jurisprudencia Procesal Civil comentada. Gaceta Jurdica, prime-
ra edicin, octubre del 2001, pgina 38).
Undcimo: Que, se observa entonces, que integrando la esfera de la debida motivacin se haya el principio de
congruencia, cuya transgresin la constituye el llamado vicio de incongruencia, que ha sido entendido como
desajuste entre el fallo judicial y los trminos en que las partes han forrnulado sus pretensiones, pudiendo cla-
sificarse en incongruencia omisiva o ex silentio cuando el rgano judicial no se pronuncia sobre las alegacio-
nes sustanciales formuladas oportunamente, la incongruencia por exceso o extra petitum cuando el rgano
jurisdiccional concede algo no planteado o se pronuncia sobre una alegacin no expresada y la incongruencia
por error, en la que concurren ambos tipos de incongruencia, cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un
aspecto que es ajeno a lo planteado por la parte, dejando sin respuesta lo que fue formulado como pretensin o
motivo de impugnacin.
Duodcimo: Que, adems de los vicios de incongruencia referidos, tambin forma parte de ese principio, el su-
puesto de incoherencia interna de la resolucin, que comprende los desajustes o errores lgicos en la propia esfera
de la parte considerativa de la resolucin, as como la incoherencia externa, comprenderla el desajuste lgico en-
tre el fallo y la parte considerativa de la resolucin (ver sobre este aspecto a: Colome Hernndez Ignacio.
La Motivacin de las sentencias; sus exigencias constitucionales y legales. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, Captulo segundo, pgina 454).
Dcimo Tercero: Que, la sentencia impugnada incurre en vicio de incongruencia y falta de claridad en su desarro-
llo argumental, conforme se puede advertir de la lectura de los considerandos sexto, stimo y dcimo, en los cuales
se fundamenta que, de acuerdo al artculo 54 de la Ley Universitaria le asistira al demandante el derecho al goce
vacacional de sesenta das, sin perjuicio de atender trabajos preparatorios de rutina universitaria de modo que no
afecten el descanso legal ordinario, superior al tiempo del descanso vacacional que otorga el artculo 10 del Decre-
to Legislativo N 713, y por otro lado establece que al demandante le corresponde una indemnizacin vacacional
por no haberse hecho efectivo el descanso vacacional de treinta das adicionales que completan los sesenta das de
vacaciones que se reconocen sin perjuicio de atender trabajos preparatorios de rutina universitaria de modo que no
afecten el descanso legal ordinario, aplicando el Decreto Legislativo N 713, sin explicitar qu artculo de esa nor-
mativa regula una indemnizacin para el hecho concreto del no goce de los treinta das restantes (del trigsimo pri-
mero al sexagsimo da) del derecho vacacional que declara, incurriendo en incongruencia interna, pues adems en
la sentencia se ha sealado: (...) la frase de acuerdo a ley de la norma estatutaria debe interpretarse referida a los
artculos precitados de la Ley N 23733 y no al Decreto Legislativo N 713 que otorga un descanso vacacional me-
nor, ...(sic), sin embargo dispone el pago doble de vacaciones respecto del segundo periodo no gozado - indem-
nizacin, en base a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 713 (genricamente) sin motivar por qu una norma
que penaliza la falta de goce vacacional por treinta das, resultara aplicable para el no goce de los segundos trein-
ta das, pues en el proceso ha quedado establecido que el actor hizo uso efectivo de treinta das de vacaciones. Adi-
cionalmente se vulnera el principio de motivacin, cuando no justifica cul es el mtodo o principio de interpre-
tacin que se emplea para interpretar la frase de acuerdo a ley de la norma estatutaria, adems, la Sala Superior

79
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

como rgano revisor, aun cuando el recurso de apelacin lo plantea como agravio expreso (el razonamiento del
juez contiene motivacin lgica incorrecta), no da respuesta puntual al agravio en comento.
Dcimo Cuarto: Que, en ese sentido, habindose determinado que la sentencia de vista incurre en falta de moti-
vacin, corresponde estar a lo previsto en el artculo 39 segundo prrafo de la Ley N 29497 que establece: (...)
En caso de que la infraccin normativa estuviera referida a algn elemento de la tutela jurisdiccional o el debi-
do proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la misma y en ese caso ordena que la Sala Laboral emita un
nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolucin casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la
etapa en que la infraccin se cometi (sic); siendo as, resulta arreglado a derecho ordenar se expida nuevo pro-
nunciamiento, por lo que estando a la naturaleza de la presente decisin., carece de objeto emitir pronunciamien-
to respecto de las dems causales declaradas procedentes en el Auto calificatorio de fecha veintisis de setiembre
del dos mil once.
Resolucin:
Por estos fundamentos: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento doce por la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego; en consecuencia, NULA la sentencia de vista obrante a fojas noventa y siete, de
fecha cinco de julio del das mil once: DISPUSIERON expedir nueva sentencia con arreglo a las consideraciones
precedentes y a la ley; en los seguidos por don Marco Antonio Honorio Acosta sobre Pago de Beneficios Sociales;
ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el diario Oficial El Peruano, conforme al artculo 41
de la Ley N 29497, y los devolvieron.- Vocal Ponente Torres Vega.
S.S.
ACEVEDO MENA, VINATEA MEDINA, IRIVARREN FALLAQUE, TORRES VEGA, CHAVES ZAPATER

SENTENCIA
CAS. LAB. N 2804-2011-La Libertad
El voto singular del seor acevedo mena; es como sigue:
Primero: En el caso concreto, habindose: declarado procedente la causal de infraccin normativa procesal del
artculo 139 incisos 3, 5 y 9 de la Constitucin Poltica del Per, as como el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil; conviene analizar en primer trmino dicha causal, en tanto la demandada oportunamente aleg que
la sentencia impugnada adolece de debida motivacin, as como violenta el principio de inaplicabilidad por ana-
loga de la ley que establece o restringe derechos, pues la Sala Superior elude rebatir los fundamentos conteni-
dos en su escrito de apelacin y nicamente se limitan a reiterar el contenido de la sentencia emitida por el a quo;
por lo que, en tal virtud, es preciso comprobar si, como alega la recurrente, la instancia de mrito infringe las nor-
mas que garantizan el debido proceso, en su manifestacin del derecho que tienen las partes a obtener del rga-
no jurisdiccional una respuesta debidamente motivada y basada en lo actuado, as como en lo previsto en el orde-
namiento nacional.
Segundo: Al respecto, considerando que en la sentencia de vista se confirma la apelada en similares trminos,
aadindose algunos fundamentos adicionales, es preciso glosar expresamente lo indicado en aquella; en efecto,
la sentencia de primera instancia obrante a folios sesenta y dos, indic que (...) por mandato del artculo 54 de la
Ley Universitaria, el Profesor Ordinario de Universidad Privada, o parte del Estatuto respectivo, es aplicable el
Capitulo V; De los Profesores (artculo 43-54), de la Ley Universitaria, con excepcin de los incisos e) y g) del ar-
tculo 52, y artculo 53; pues dichos incisos y articulados, son propios de los Profesores de Universidades P-
blicas, permitiendo interpretar que los Profesores de Universidades privadas tienen derecho a las vacaciones
pagadas de sesenta (60) das y por mandato del prrafo final del artculo 54 de la Ley N 23733, Ley Universi-
taria, es de aplicacin la legislacin laboral de la actividad privada (...); aadiendo, que el Decreto Legislativo
N 882, norma que en su artculo 6 remite a los trabajadores administrativos y docentes a las reglas aplicables del
rgimen laboral privado, que la misma no resulta aplicable a estos, especficamente en el tema de las vacaciones

80 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


PROCESal LABORAL

de los profesores universitarios, en tanto esta norma fue expedida para promover y conducir instituciones educa-
tivas (...) lo que permite deducir que el Decreto Legislativo en comento, no resulta ser una norma legal que regula
los derechos y deberes de los profesores de Universidades privadas (...); en tal virtud, procedi a liquidar el de-
recho de vacaciones reclamado por el accionante, por los periodos vacacionales correspondiente a los aos 1998
a 2009, que debieron ser gozados en febrero de 1999 a 2010, deben ser compensados conforme al artculo 23 del
Decreto Legislativo N 713, a razn de dos (2) remuneraciones computables vacacionales, calculadas cada una
de ellas sobre la base de la ltima remuneracin ordinaria mensual (...), conforme se desprende de la glosa pre-
cedente, aplicando en cuanto a la indemnizacin vacacional, el Decreto Legislativo N 713, norma que regula
las vacaciones en el rgimen laboral privado.
Tercero: En el escrito de apelacin formulado por la demandada Universidad Privada Antenor Orrego,
obrante a folios setenta y tres, se aleg entre otras cosas, que la sentencia de primera instancia interpreta
errneamente los artculos 52 y 54 de la Ley Universitaria N 23733, empero aplica analgicamente el ar-
tculo 23 del Decreto Legislativo N 713, violentando con ello la prohibicin contenida en el artculo IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil sobre la proscripcin de la analoga en el caso de norma que establezca
o restrinja derechos.
Cuarto: En tal virtud, la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en la sentencia de
vista obrante a folios noventa y siete, respecto al tema que nos atae vacaciones de los docentes universitarios
de Universidades privadas, argument que () tanto la Ley Universitaria como las normas labores de la activi-
dad privada no son incompatibles entre s sino ms bien que se complementan, debiendo armonizarse ambos dis-
positivos legales, para no afectar o restringir los derechos fundamentales de los trabajadores docentes universita-
rios, indicando adems en la parte in fine del quinto considerando de la sentencia de mrito que es la propia Ley
Universitaria N 23733, la que en su artculo 54, reconoce a los docentes de las universidades privadas, las vaca-
ciones de sesenta das; no obstante ello, lneas seguidas, en el dcimo considerando aade que la aplicacin de
las normas pertinentes del Decreto Legislativo N 713, para otorgar la indemnizacin por el no goce oportuno del
descanso vacacional, no son de aplicacin analgica, pues se desprende del propio texto del artculo 54, la remi-
sin al Decreto Legislativo N 713, mientras que, el derecho contenido en el artculo 52 inciso f), requiere de esta
norma para ser viabilizado, pues, ambas normas son complementarias y el a quo, al utilizadas en su conjunto, ha
desplegado la proteccin integral del Derecho del Trabajo que se desprende de todas las normas con contenido la-
boral y como lo prescribe la Carta Magna.
Quinto: As, de las glosas que anteceden es fcil advertir que en las instancias de mrito si bien se prefiere la apli-
cacin de la Ley Universitaria N 23733, para los efectos de determinar el derecho vacacional de sesenta das,
sobre lo previsto en el Decreto Legislativo nmero N 713 (treinta das de vacaciones); sin embargo, al momen-
to de efectuar la liquidacin de derecho indemnizatorio por el no goce del derecho vacacional, se ha procedido a
otorgar la indemnizacin vacacional por el no descanso oportuno basndose nicamente en la norma del rgi-
men laboral privado, apelando como argumento de respaldo a dicha decisin a la supuesta complementariedad
existente entre ambos dispositivos normativos, sin que se motive suficiente y claramente el mtodo de aplicacin
de normas adoptado.
Sexto: En este sentido, es pues insuficiente el desarrollo argumentativo esbozado, respecto del artculo 23 del De-
creto Legislativo N 713 y artculo 24 de esta ltima norma; ya que, la alusin a la complementariedad entre di-
chas normas exige que el Colegiado desarrolle las razones por las cuales se recurre a dicho mtodo de aplicacin
de normas; precisando que debe tenerse en cuenta que en todos los sistemas normativos, entre ellos el nacional,
las normas se estructuran en funcin de dos criterios principales: el de jerarqua y el de competencia; y en tal vir-
tud, teniendo como base la pirmide kelseniana, en la cspide de esta se encuentra nuestra Constitucin Poltica y
los Tratados de Derechos Humanos, en el nivel primario, los dems tratados, leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, leyes regionales, ordenanzas municipales, y sentencias anulatorias emitidas por el Tribunal Consti-
tucional, entre otras; en el nivel secundario, tenemos a los reglamentos (que desarrollan una ley), los decretos re-
gionales, el edicto municipal, sentencias anulatorias del Poder Judicial, por mencionar algunas; y, en el nivel ter-
ciario, encontramos el convenio colectivo, el reglamento interno de trabajo y la costumbre; estas ltimas que se
agrupan en la base de la pirmide al provenir directamente de las partes involucradas en la situacin tctica regu-
lada; en los ejemplos mencionados: la relacin laboral.

81
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Stimo: As, respecto a la recurrida, su ubicacin una por encima de la otra no hace sino indicamos de mane-
ra clara la preferencia de estas en situaciones en las que nos encontremos ante un supuesto fctico aparente-
mente regulado por varias normas simultneamente. No obstante lo antedicho, debe considerarse adems que,
el criterio de jerarqua antes enunciado, no es la nica herramienta con la que cuenta el rgano jurisdiccio-
nal para resolver un conflicto de normas, ya que existen adems los criterios de especialidad y el de tempo-
ralidad, entre otros.
Octavo: Conviene anotar adems que al existir normas que regulen simultneamente un supuesto de hecho,
esta coexistencia no siempre es normas que regulen conflictivamente el mismo hecho; en tal sentido debe pre-
cisarse, tal como lo informa acertadamente el profesor Javier Neves Mujica(11), citando al maestro Martn Val-
verde que el conflicto entendido en sentido amplio engloba () dos supuestos de incompatibilidad distin-
ta entre normas: la contradiccin y la divergencia; la primera de ellas, que se produce cuando dichas normas
poseen un igual origen y mbito; mientras la divergencia, se da en caso estas coincidan sea en su origen o en
su mbito(12).
Noveno: Cabe destacar adems, siguiendo la misma lnea de razonamiento, que conjuntamente con los criterios de
jerarqua, especialidad y temporalidad, en el Derecho del Trabajo se ha diseado una frmula adicional para la hi-
ptesis del conflicto, esto es, el de la norma ms favorable, aplicable cuando dos normas regulen incompatiblemen-
te el mismo hecho, debe seleccionarse la que conceda ms ventajas al trabajador(13).
Dcimo: As las cosas, al ser evidente una manifiesta incongruencia en la argumentacin esgrimida en la sentencia
de vista, es que se hace necesaria la emisin de un nuevo pronunciamiento, a fin de otorgar una respuesta puntual
y coherente a lo planteado por ambas partes, y a lo previsto en el ordenamiento nacional; razn por la cual, corres-
ponde declarar fundado el recurso de casacin planteado, y como consecuencia de ello, nula la sentencia de vista.
Decisin:
Por estos fundamentos: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
doce por la Universidad Privada Antenor Orrego; en consecuencia, NULA la sentencia de vista obrante a fojas no-
venta y siete, del cinco de julio del dos mil once; SE ORDENE expedir nueva sentencia con arreglo a las considera-
ciones precedentes y a la ley; en los seguidos por don Marco Antonio Honorio Acosta sobre Pago de Beneficios So-
ciales; SE DISPONGA la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, conforme al artculo
41 de la Ley N 29497, y se devuelva.

SS.
ACEVEDO MENA

(11) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, p. 157.
(12) Lo solucin en cada caso difiere, pues mientras en la contradiccin propiamente dicha, la discrepancia entre las normas conduce a la eliminacin de una de
ellas: en el caso de la divergencia, esta discrepancia otorg la posibilidad de la inaplicacin de una de las normas para el caso concreto, dejando subsistente
la otra en el ordenamiento jurdico; es este ltimo supuesto (el de divergencia), el que se asimila a la acepcin de conflicto.
(13) NEVES MUJICA. Javier. Ob. cit., p. 161.

82 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO

LOS SUPUESTOS ESPECIALES DE LIBRE DESAFILIACIN


DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES ADMITIDOS
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA(*)

Ciertamente, la jurisprudencia tiene un pa- como habilitantes de la libre desafiliacin


pel de cardinal importancia en el sistema de del SPP. Previamente consideramos pertinen-
fuentes de derechos. Ms an si nos referi- te relatar los antecedentes a dicha postura ju-
mos a la jurisprudencia emitida por el Tribu- risprudencial. Como apartado final daremos
nal Constitucional (TC) bsicamente por dos a conocer nuestras impresiones respecto a la
razones ntimamente ligadas: por ser el mxi- consideracin jurisprudencial de la falta e
mo intrprete de nuestra Carta Magna, norma insuficiencia de informacin como causal de
superior de nuestro ordenamiento jurdico, y libre desafiliacin del SPP.
porque sus fallos se encargan de precisar los
preceptos genricos recogidos en este cuerpo
normativo. I. Punto de partida: Las causales
de retorno parcial al Sistema
En este orden de ideas, resulta de vital impor- Privado de Pensiones segn el
tancia acudir a la jurisprudencia de dicho r- Tribunal Constitucional
gano para referirnos a un tema de especial re-
levancia como el de la libre desafiliacin del Como es de conocimiento pblico, la apari-
Sistema Privado de Pensiones (SPP), no solo cin del Sistema Privado Pensiones (SPP) en
por haber sido, inclusive, objeto de un prece- la sociedad peruana, buscaba paliar la situa-
dente vinculante, sino tambin por tratarse de cin crtica del Sistema Nacional de Pensio-
un problema de trascendencia social. nes (SNP) mediante la atraccin de los afilia-
dos de este ltimo y de los futuros aportantes,
Recordemos que la Ley N 28991 y su regla- a efectos de darle un respiro y alivio a su deli-
mento, Decreto Supremo N 063-2007-EF, no cada situacin.
SEGURIDAD SOCIAL

establecan la causal de desafiliacin por falta


e insuficiencia de informacin, cuya inclusin De esta manera, las entidades que conforma-
en realidad se dio mediante la va jurispruden- ban este novedoso sistema previsional, ca-
cial. La produccin de sentencias sobre el par- racterizado por ofrecer un ahorro individual
ticular, como veremos a continuacin, alcanz capitalizado, iniciaron una vorgine publicita-
tal magnitud que tal causal admite ahora una ria, apoyada inclusive por el mismo Estado, a
variedad de manifestaciones. efectos de captar toda la clientela que fue-
ra posible.
Justamente, este breve trabajo tratar de iden-
tificar estos subsupuestos y aquellos deriva- Esta ambicin casi feroz de afiliar a todas las
dos de las causales contempladas legalmente personas que fueran posible, provoc que en

(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Con
estudios de Maestra de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

83
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

muchos casos, la publicidad fuera decir, cuando se da la titularidad no sobre las caractersticas, diferen-
engaosa, distorsionada y mal inten- ejercida del derecho a la pensin. cias y dems peculiaridades de
cionada, llevando a muchas personas, En segundo trmino, si no existi los sistemas pensionarios vigen-
que inclusive ya habiendo cumplido informacin para que se realizara la tes. Dicho Boletn debe incluir,
los requisitos para obtener una pen- afiliacin. Finalmente, si el deman- como mnimo, la informacin
sin por parte del Sistema Nacional dante desarrollaba labores de riesgo sobre los costos previsionales,
de Pensiones, se adscribieran a este a su vida o a su salud. De esta ma- los requisitos de acceso a la pen-
advenedizo sistema pensionario. nera, solo en estos tres casos, el am- sin, los beneficios y las moda-
paro respectivo se declarara funda- lidades de pensin que otorga
Naturalmente, aos despus algunas do, pues constituyen el respeto por cada sistema, y la informacin
de estas personas advirtieron que la el contenido esencial constitucional- relacionada con el monto de la
decisin de trasladarse al SPP no fue mente protegido del derecho funda- pensin.
la idnea por diversas razones. Entre mental a la pensin.
otras, porque la pensin que este sis- iii) La SBS deber establecer las san-
tema les otorgaba no era la que ellos Cabe rescatar que esta sentencia re- ciones que correspondan a las
esperaban y porque hubieran percibi- flejaba una suerte de recomendacin AFP que hayan inducido a error,
do ms de haberse mantenido en el para la prxima regulacin que sobre por mala informacin, a los tra-
SNP. Asimismo, porque en un prin- el particular vena trabajando el Con- bajadores en la afiliacin al SPP.
cipio este nuevo sistema no prevea greso de la Repblica. Sin embargo, Los criterios para determinar el
una modalidad pensionaria que be- el Poder Legislativo obvi una de error por mala informacin sern
neficiara a trabajadores que realiza- las causales sugeridas por el TC (la establecidos en el reglamento de
ran labores que implicaran un riesgo inexistencia o insuficiencia de infor- la presente Ley.
para la vida o la salud, etc. macin para realizar una adecua-
da afiliacin), dedicndose a regular Pues pareciera que al Colegiado
Producto de este descontento social, adicionalmente lo siguiente: Constitucional no le agrad mucho la
comenz a discutirse sobre la posibi- idea de que el Congreso no hubiera
lidad del retorno al SNP pese a que la i) Que el Ministerio de Trabajo y recogido en su integridad los supues-
ley lo impeda. Fue el Tribunal Cons- Promocin del Empleo (MTPE), tos recomendados como habilitantes
titucional, como supremo intrpre- la Superintendencia de Banca, del retorno al SNP, dado que, como
te de la Carta Fundamental, el rga- Seguros y Administradoras Pri- muestra de esta incomodidad, poco
no que se pronunci sobre el tema a vadas de Fondos de Pensiones tiempo despus, el TC emiti un pre-
partir del mbito del derecho al libre (SBS) y la Oficina de Normaliza- cedente vinculante que apuntaba, en
acceso a las prestaciones pensiona- cin Previsional (ONP) desarro- respuesta a la omisin legislativa, a
rias como parte del contenido esen- llarn una campaa de difusin a realzar el carcter cardinal de la cau-
cial del derecho a la pensin. nivel nacional respecto de los al- sal obviada.
cances de la desafiliacin, de los
As lo hizo cuando resolvi el Expe- procedimientos que debe obser- En efecto, el TC emiti, en menos de
diente N 1776-2004-AA/TC, cuya var cada afiliado para culminar el dos meses de expedida la Ley refe-
sentencia delineaba el criterio de este trmite correspondiente y de las rida, una sentencia que no tena sino
colegiado respecto de las causales bondades de cada uno de los sis- la intencin de reafirmar la posi-
que permitiran el retorno parcial(1) temas pensionarios existentes. cin del Colegiado respecto a la va-
de los afiliados al Sistema Privado de lidez de la causal de desafiliacin del
Pensiones (SPP) y al Sistema Nacio- ii) La obligacin por parte del El SPP, a propsito de la llamada falta
nal de Pensiones (SPP), poco tiempo MTPE, en coordinacin con la de informacin.
antes de que el Congreso de la Re- SBS y la ONP, aprueba y publica
pblica emitiera la Ley N 28991, en el diario oficial El Peruano y De esta manera, el Colegiado no dej
Ley de libre desafiliacin informada, en un diario de circulacin ma- dudas de que estaba en desacuerdo
pensiones mnimas y complementa- siva un Boletn Informativo con dicha omisin legislativa y, para
rias, y rgimen especial de jubilacin
anticipada.
En este fallo el TC seal que son
tres los supuestos que permitiran el
retorno del SPP al SNP. En primer (1) Al respecto, el TC consider que son las condiciones de uno y otro rgimen pensionario, es decir,
lugar, se puede regresar si la perso- las distintas caractersticas que cada uno tiene lo que justificara, como ya se explic, no tanto la
imposibilidad de retorno absoluto, sino ms bien la aceptacin de un retorno parcial, sobre la base
na cumpla con los requisitos exigi- de un criterio de razonabilidad desde el punto de vista constitucional. (FJ 3 de la sentencia recada
dos para acceder a una pensin, es en el Expediente N 1776-2004-AA/TC).

84 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SEGURIDAD SOcial

darle mayor entidad al particular, de- podrn sustraerse del cumplimien- Posteriormente, y a poco menos de
termin que este criterio constitua to de dicho precedente, en la medida un mes de publicado el preceden-
un precedente vinculante(2). Y, por si en que constituye una concretizacin te, el Poder Ejecutivo reglament la
fuera poco, prcticamente, exigi de la disposicin constitucional antes Ley N 28991 mediante el Decre-
al Poder Ejecutivo la obligacin de mencionada. to Supremo N 063-2007-EF, empe-
que esta causal sea recogida en el re- ro, nuevamente los criterios del TC
glamento de la sealada norma. Anexo a estas consideraciones el TC en torno a la causal de desafiliacin
estim adecuado precisar que, si por falta de informacin, fueron des-
Justamente, es el fundamento jurdi- bien no existe an un procedimien- atendidos en la medida en que la nor-
co 24 de dicho precedente el que ma- to de desafiliacin para el nuevo su- ma reglamentaria tampoco recogi
nifestara esta exhortacin: puesto, este tendra que ser previsto tal supuesto.
en el reglamento de la Ley. Sin em-
() Por tales razones, entonces, bargo, hasta que aquella norma sea Como era de esperarse, al Colegia-
las demandas en trmite, tanto dada y toda vez que la eficacia di- do Constitucional no le hizo mu-
ante el Poder Judicial como ante recta de los derechos fundamentales cha gracia este nuevo desaire,
este Colegiado, debern ser remi- no puede quedar condicionada hasta toda vez que inmediatamente a la
tidas a la autoridad administrativa la expedicin del reglamento, el Co- publicacin del reglamento referi-
competente a fin de que se inicie legiado consider conveniente que do, se public una serie de senten-
el procedimiento de desafiliacin se aplique supletoriamente el proce- cias que resolvan diversas acciones
establecido por la Ley N 28991 dimiento establecido en el artculo constitucionales relativas a la libre
y que ser desarrollado en su 52 de la Resolucin N 080-98-EF- desafiliacin por la causal de falta
reglamento, sin desconocer los SAFP, en lo que sea pertinente. de informacin.
requisitos establecidos en la ley
y en el artculo 65 de la Consti- En suma, el TC impuso al Po- Un aspecto a destacarse respecto de
tucin, referido a la falta o in- der Ejecutivo la obligacin de re- estos pronunciamientos es que su
suficiencia de la informacin, coger, en el reglamento de la Ley orientacin, es decir, declarar funda-
de acuerdo a lo sealado en la N 28991, la falta de informacin su- da o infundada la demanda, se basa
jurisprudencia de este Colegia- ficiente como supuesto habilitante de principalmente en las causales que
do. (Resaltado nuestro)(3). la desafiliacin del SPP y el procedi- permitiran la desafiliacin del SPP
miento que servir a los afectados en segn la doctrina jurisprudencial
Como consecuencia de la ausencia su derecho a la pensin y a la infor- creada por el TC en torno al tema, sin
de la falta de informacin como ha- macin para buscar su desincorpora- referirse de manera significativa a la
bilitante de la desafiliacin y el sub- cin de dicho rgimen pensionario. Ley N 281991. Es como si estuvi-
siguiente retorno al SPP, el TC indic ramos frente a una nueva desconsi-
tambin que la relacin que se plan- Como consecuencia de ello, se tie- deracin aunque ahora de parte del
tea entre la Ley aludida y tal prece- ne que ya no existen solamente los TC hacia el Poder Ejecutivo.
dente se traduce como una integra- supuestos legales que le permiten
cin jurdica antes que una relacin al afiliado al SPP a retornar al SNP, Justamente en las siguientes lneas
de jerarqua o de exclusin de una sino que habra que adicionarle uno describiremos estos fallos y otros
con respecto al otro, y viceversa. ms a esta serie de causales: la falta tantos que, si bien es cierto no se re-
de informacin(4). fieren exclusivamente a la falta de
Ello en funcin de que la causal de
desafiliacin por falta o deficien-
cia de informacin no prevista en
la Ley pero s en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional tiene (2) El Cdigo Procesal Constitucional (CPC) establece que el TC tiene la facultad de emitir precedentes
un sustento constitucional directo en vinculantes, los cuales son aquellas reglas jurdicas expuestas en casos particulares y concretos que
el artculo 65 de la Constitucin, el el Tribunal Constitucional decide establecer como reglas generales; y, que, por ende, devienen en pa-
rmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga.
cual seala que el Estado garantiza En esta lnea, el precedente constitucional adopta, por su misma condicin, efecto similar a una ley.
el derecho de las personas a la infor- Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto, se convierte en
macin sobre los bienes y servicios una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables, la cual es oponible frente a los po-
deres pblicos y a los particulares. (Vid. STC Exp. N 0024-2003-AI, primera consideracin previa
que se encuentran a su disposicin en y fundamento jurdico 49 de la STC Exp. N 3741-2004-AA).
el mercado. (3) En el mismo sentido, puede verse: GONZLEZ HUNT, Csar. La libre desafiliacin del Sistema
Privado de Pensiones en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Jus Constitucional,
De este modo, los poderes del Esta- N 3. Grijley, Lima, 2008, p. 273.
(4) Una opinin similar en: ABANTO REVILLA, Csar. Desafiliacin del Sistema Privado de Pensio-
do, rganos constitucionales y enti- nes: Las causales previstas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y su compatibilidad con
dades administrativas o privadas, no la Ley N 28991. En: Revista Jus Jurisprudencia, N 1. Grijley, junio de 2007, p. 70.

85
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

informacin, tambin desarrollan las (STC Exp. N 02131-2006-AA). En De esta manera se ha desarrollado
dems causales de desafiliacin del otros casos se precisa que la infor- que, cuando la afiliacin se debi
SPP. macin proporcionada por los pro- a las presiones constantes por parte
motores de la AFP, adems de ser de los asesores previsionales, quie-
deficiente, es engaosa (STC Exp. nes advertan de la desaparicin del
II. Los subsupuestos de li- N 06296-2007-AA). SNP y la prdida de las aportacio-
bre desafiliacin segn la nes, aprovechndose del desconoci-
jurisprudencia del TC Muy vinculado a este supuesto, miento del afiliado, la adscripcin al
aunque en realidad son casi lo mis- SPP es invlida (STC Exp. N 9898-
Como producto del torrente de reso- mo, tenemos la causal denominada 2005-PA)(7).
luciones que manifestaban la reac- informacin engaosa, la cual se
cin del TC frente a las decisiones da cuando por ejemplo se alega que En la misma lnea se ha dispuesto
normativas del Estado respecto a la los promotores de la AFP brindaron que se produce un nuevo supuesto
libre desafiliacin, el Alto Colegia- una informacin engaosa o distor- cuando situaciones como la campaa
do propuso una serie de subsupues- sionada (STC Exp. N 01163-2008- publicitaria desplegada por las AFP,
tos derivados de la falta e insuficien- AA)(5). Dicha informacin por ejem- el apoyo poltico de los grupos de po-
te informacin. Asimismo, aunque plo consista, segn los interesados, der econmico imperantes en el pas,
no con la misma intensidad, el TC en una publicidad engaosa, el ofre- la informacin proporcionada res-
resolvi algunos casos relacionados cimiento de falsos beneficios, como pecto a los aparentes beneficios que
directamente con las dems causales el goce de elevadas pensiones de ju- acarreara una afiliacin al Sistema
previstas normativamente. Veamos bilacin, que la ONP estaba que- Privado de Pensiones, indujeron a
algunos de ellos. brada y que el Estado ya no pagara error a los trabajadores para afiliarse
pensiones a los jubilados, etc. (STC sin percatarse que ello les resultara a
1. Los casos relacionados con la Exp. N 8917-2006-PA). la postre inminentemente perjudicial.
falta e insuficiencia de infor- (STC Exp. N 08000-2005-AA).
macin El TC se refiere tambin a la causal
de omisin de datos, en los casos en Por su parte, se ha determinado
Es en torno a este supuesto que el TC los que el afiliado sostiene que, por el que durante la etapa de nacimien-
ha elaborado una peculiar y abun- desconocimiento de los alcances de la to del SPP, no solo los promotores
dante jurisprudencia. Ciertamente, normativa respectiva, y ante la sos- de las AFP tuvieron que ver con la
buena parte de este desarrollo par- tenida presin de los promotores, as desafiliacin desinformada de los
te de la indeterminacin y del carc- como a la distorsionada informacin aportantes al SNP. En efecto, mu-
ter genrico de los trminos que con- brindada (como que poda retornar a chos alegaron que su ingreso al Sis-
forman esta causal. En efecto, no se la ONP en cualquier momento) deci- tema Privado de Pensiones, no fue
discute que tales denominaciones no di suscribir el contrato de afiliacin. libre y voluntario, en tanto fueron
son fciles de concretizar, por el con- (STC Exp. N 03041-2004-AA)(6). presionados por el empleador y en-
trario, admiten diversos alcances. gaados por los promotores de ins-
Estos supuestos, como hemos apre- cripcin, configurndose as un
Ahora bien, previamente a detallar ciado, estn relacionados ntimamen- caso de omisin de datos (STC Exp.
algunos de estos subsupuestos, nos te con la actividad promotora ince- N 02655-2004-AA)(8).
gustara precisar y advertir que mu- sante del SPP desplegada cuando este
chos de estos terminan confundin- rgimen pensionario vea la luz en Otra causal que segn el TC calza
dose y/o encuentran varios puntos de nuestro pas. Sin perjuicio de ello, la como manifestacin de la falta e in-
interseccin entre s, como sucede, inadecuada labor promocional de este suficiente informacin es conocida
por poner solo un caso, con los su- nuevo marco previsional tambin ha como la afiliacin inconsulta, la
puestos de informacin engaosa y sido desarrollada como una situacin cual se presenta cuando los deman-
omisin de datos en relacin con la habilitante de la desafiliacin. dantes aducen que fueron afiliados
distorsionada informacin.
Justamente esta ltima causal es tra-
(5) Al respecto pueden verse tambin las sentencias recadas en los Exps. Ns 00066-2008-PA/TC,
tada con frecuencia por el TC. As, 03684-2007-PA/TC, entre otras.
por ejemplo, el Colegiado Consti- (6) En el mismo sentido pueden revisarse los fallos que resuelven los Exps. Ns 10443-2006-PA/TC,
tucional refiere que cuando se ha 05617-2006-PA/TC, entre otros.
brindado una deficiente informa- (7) Sobre el particular puede verse tambin las sentencias recadas en los Exps. Ns 6445-2005-PA/TC,
8190-2005-PA/TC, entre otras.
cin por parte de los promotores (8) Concerniente a este subsupuesto puede revisarse tambin los fallos que resuelven los Exps.
de la AFP, se configura esta causal Ns 00349-2005-PA/TC, 04837-2004-AA/TC, entre otras.

86 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SEGURIDAD SOcial

sin que se haya firmado contra- la fundamentacin de la decisin Creemos, que estas situaciones cal-
to alguno y sin que se les haya in- adoptada en los votos singulares zan, ms bien, dentro de las causa-
formado de esa situacin (STC Exp. que acompaan la parte resolutiva. les que activan los procedimientos
N 02099-2004-AA). En efecto, no se describe el supues- de nulidad de la afiliacin. Justa-
to respectivo en el mismo texto de mente, el artculo 51 de la Resolu-
Cabe rescatar que en este caso par- la sentencia, sino que este se resea cin N 080-98-EF/SAFP establece
ticular, fueron muchos los recurren- en los votos singulares de los magis- lo siguiente:
tes, de los cuales algunos no halla- trados que se muestran a favor de la
ron procedente su demanda en tanto causal alegada. Se consideran causales de nu-
la Superintendencia de Banca y Se- lidad de una afiliacin al Sis-
guros (SBS) ya haba determinado Por otra parte, tenemos que, bsica- tema Privado de Administra-
la nulidad de sus afiliaciones al SPP. mente, son los alegatos y/o explica- cin de Fondos de Pensiones las
Represe en este aspecto, dado que ciones proporcionados por la parte siguientes:
en lneas posteriores nos referiremos demandante los que le sirven al Co-
nuevamente a l. legiado Constitucional para decla- a) Haberse comprobado, segn
rar fundada la demanda y con ello la el procedimiento establecido,
Una causal que se deriva tambin de posibilidad de iniciar su trmite de que la firma del trabajador es
la falta de informacin es el referido desafiliacin. falsificada;
a la incorporacin ilegal. Este su-
puesto se verifica por ejemplo en la Esta constatacin no es sino el refle- b) La afiliacin por responsabili-
siguiente resea jurisprudencial: jo de una facilidad preocupante que dad del empleador, cuando no
permitira a cualquier afiliado del se haya cumplido con las nor-
(...) el recurrente expresa que mas que regulaban esta forma
SPP la apertura de las puertas del
AFP Integra, cometiendo un acto de afiliacin;
procedimiento de desafiliacin, sin
ilegal, me ha afiliado aduciendo
ms fundamento que los hechos rese-
que he suscrito un contrato de afi- c) Comprobarse la inexistencia
ados en su escrito de demanda. In-
liacin con fecha 7 de febrero de del afiliado; (...).
1994, lo cual es totalmente falso, clusive, la base fctica alegada por el
ya que jams he firmado contrato demandante podra ser virtual, falsa
En tal sentido, estimamos que lo co-
alguno que pueda obligarme a es- o apcrifa, provocando que un sim-
rrecto hubiera sido que el TC decla-
tar afiliado a dicha AFP (...) y que ple gusto o parecer permitiera que un
rara improcedente estas demandas
efectuando las averiguaciones del irresponsable afiliado al SPP pueda
de amparo en tanto no estn conec-
caso me encontr con la sorpre- iniciar su trmite de desafiliacin.
tadas con la causal de falta de infor-
sa de que me haban falsificado Es cierto que el proceso de amparo es macin, sino ms bien con la nulidad
mi firma bajo un supuesto contra- una va clere en que la actividad pro- de la afiliacin, la cual se tramita va
to que mi persona haba suscrito batoria es mnima, sin embargo, ello no un procedimiento administrativo es-
con dicha AFP Integra (...) (STC pecial, distinto al que se debe transi-
implica que las partes dejen de aportar
Exp. N 9775-2006-PA). tar para lograr la libre desafiliacin,
los medios probatorios suficientes para
Como se podr apreciar en este caso, sustentar sus posiciones, situacin que a cargo, en un primer momento, de la
estamos frente a una incorporacin al no se verifica en tales fallos. AFP respectiva y posteriormente por
SPP fruto de un proceder totalmen- parte de la SBS.
Un apunte que tiene que ver con los
te irregular que, en nuestra conside- Vistas estas peculiaridades, resea-
subsupuestos denominados como la
racin, no tiene mucha relacin con remos a continuacin los supues-
afiliacin inconsulta y la incorpora-
la causal a la cual se le vincula. Ms tos que se derivan las causales de
cin ilegal es el siguiente. Pese a que
adelante explicaremos el porqu de desafiliacin que s han sido contem-
el TC considera que estas situacio-
esta opinin. pladas legalmente.
nes reflejan una derivacin de la cau-
Vistos a grandes rasgos gran parte sal de falta de informacin, en reali-
de estos subsupuestos, nos gustara dad tienen poco o nada que ver con 2. Los subsupuestos derivados
apuntar los siguientes comentarios. esta, toda vez que la afiliacin en es- de la titularidad no ejercida
tos casos no se aprecia exactamen-
En primer lugar, queremos resca- te una insuficiente informacin so- En este acpite habra que referirnos
tar que las resoluciones que desarro- bre las caractersticas del SPP, sino a a aquellos casos que podran ingresar
llan tales derivaciones de la causal un acto ilegal e irregular como la su- en la causal denominada por el TC
de falta e insuficiencia de informa- plantacin y/o falsificacin de la fir- como la titularidad no ejercida del
cin, en su gran mayora, contienen ma del afiliado. derecho a la pensin.

87
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Recordemos que el Colegiado Cons- Sobre el mismo supuesto pueden dentro de las consideraciones de
titucional seala que resulta razo- verse los fallos que resuelven los Ex- retorno al SNP. En este sentido,
nable que si un trabajador ya cum- pedientes Ns 2809-2005-PA/TC, se dirige la resolucin recada en el
pla con los requisitos para acceder 00466-2006-PA/TC, etc. Expediente N 08613-2006.
a la pensin (ya tena la titularidad
del derecho), pero no lo haba recla- Cabe precisar que en una resolu- Queda rescatar que el Colegiado ha
mado, y aun as se traslad a la SPP, cin ms o menos reciente, el Cole- ratificado la validez de tal causal de
debe tener expedito el camino para giado Constitucional ha considerado desafiliacin en reiterada jurispru-
regresar al SNP. Solo de esta forma que actualmente en las controver- dencia, como es el caso del fallo re-
la persona tendr a su disposicin un sias relacionadas con la incorpora- cado en el Expediente N 00868-
derecho que ya estaba en la esfera de cin de trabajadores al Decreto Ley 2006 PA/TC.
su autonoma. As lo entendi el le- N 20530, como parte del sistema
gislador y recogi esta causal en la pblico de pensiones, que se encuen-
Ley N 28991 como habilitadora de tren adscritos al Sistema Privado de III.
Las sentencias declara-
la desafiliacin del SPP. Pensiones, nicamente es posible das fundadas e infunda-
realizar la verificacin de los requi- das sin atender a ningu-
En esta lnea, el TC ha resuelto que sitos legales exigidos para la incor- na causal en especial
no solo las personas que estuvieron
poracin, con el objeto de determinar
adscritas al rgimen pensionario del Existen un buen nmero de senten-
la posibilidad de la desafiliacin. Es
Decreto Ley N 19990 tienen esta cias del TC que determinan que los
decir, en estos supuestos solo se emi-
posibilidad, sino tambin los que casos resueltos califican o no como
pertenecan al rgimen de cesanta tir pronunciamiento, en caso de es-
supuestos de libre desafiliacin, sin
del Decreto Ley N 20530. timar la demanda, ordenando el ini-
embargo, no se explica en qu funda-
cio del trmite de desafiliacin. Nos
mentos se basa la estimacin o no de
As se pronuncia en la sentencia re- referimos al fallo recado en el Expe-
las demandas. En estas resoluciones
cada en el Expediente N 00703- diente N 00673-2011-PA/TC.
lo nico que se realiza es describir el
2007-PA/TC. Veamos: petitorio del recurrente y lo sucedido
3. Las causales derivadas de la
El caso materia de anlisis es desafiliacin por causa de rea- en las instancias de mrito.
el de un vocal superior que ini- lizar labores que implican ries- Lo sealado se da, por ejemplo, en la
ci su carrera en el Ministerio de go para la vida o la salud sentencia que resuelve el Expediente
Educacin, siendo posteriormen- N 5589-2005-AA/TC. Veamos:
te nombrado en el Poder Judicial La primera disposicin transitoria y
dentro de la Magistratura como final de la Ley N 28991 establece Antecedentes
Vocal Titular Superior de Justi- que podrn desafiliarse del SPP to-
cia de Cajamarca. En el camino dos los afiliados que realizan labo- Con fecha 14 de octubre del
decidi afiliarse a una Adminis- res que implican riesgo para la vida 2004, el recurrente interpone de-
tradora Privada de Fondo de Pen- o la salud, que se encuentran bajo el manda de amparo contra la AFP
siones, tal como se aprecia a fojas alcance de la Ley N 27252, cuando Integra. Alega la vulneracin de
24, al considerarla como la mejor cumplan con los requisitos para ob- los derechos pensionarios reco-
opcin en aquel entonces, pese a tener una pensin de jubilacin en el nocidos por la Constitucin y la
ya contar con los aos requeridos SNP. Ley, al impedrsele su libre retor-
para solicitar su incorporacin al no al Sistema Nacional de Pen-
Decreto Ley N 20530, en apli- Del tenor de esta disposicin se po- siones (SNP), obligndosele a
cacin del artculo 194 del Tex- dra colegir que la desafiliacin pro- permanecer afiliado a la deman-
to nico Ordenado de la Ley Or- cedera respecto de los afiliados que dada en virtud de un contrato de
gnica del Poder Judicial. (...) an se desempean en labores ries- afiliacin que, en esencia, lesiona
Segn consta de autos, el de- gosas para su vida o su salud. Es de- el derecho al libre acceso a la se-
mandante se encontr adscrito cir, no para aquellos que producto de guridad social, previsto en el ar-
al Sistema Pblico antes del ao su trabajo de riesgo ya tienen dete- tculo 10 de la Constitucin.
1995, por lo que le queda expedi- riorada su salud.
to el camino para que acuda a la La emplazada contradice la de-
Administracin, a efectos de lo- Pese a esta conclusin el TC ha con- manda, expresando que el recu-
grar la desafiliacin, segn lo se- siderado que si el demandante se en- rrente pretende desnaturalizar la
ala la Ley N 28991. En con- cuentra mal de salud por haber traba- accin de amparo, porque esta no
secuencia, la demanda debe ser jado en labores de riesgo para la vida es la va idnea para que se decla-
declarada fundada (). y la salud, tambin se encontrara re nulo un contrato de afiliacin; y

88 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SEGURIDAD SOcial

que este contrato fue suscrito vo- manera se evita la arbitrariedad o el


IV.
A manera de conclu-
luntariamente por el demandante, absurdo en el que pueda incurrir el
sin: Las vicisitudes de
en ejercicio del derecho constitu- juzgador(10).
postular la falta e insu-
cional al libre acceso a las presta-
Asimismo, de esta manera, se esta- ficiencia de informacin
ciones de salud y pensin.
ra vulnerando la exigencia estable- como causal de libre
El Primer Juzgado Especiali- cida en el artculo 17 del Cdigo Pro- desafiliacin
zado en lo Civil de Chimbote, cesal Constitucional(11), el cual seala
con fecha 30 de noviembre del que la sentencia deber contener los Queremos finalizar este trabajo aco-
2004, declar infundada la de- siguientes datos: piando algunas de nuestras impresio-
manda, por considerar que la ac- nes sobre la postura del TC relativa
cin de amparo no es la va id- 1. La identificacin del deman- a incluir, dentro de las causales de
nea para declarar la nulidad de un dante. desafiliacin del SPP, la falta e insu-
contrato. ficiente informacin.
2. La identificacin de la autoridad,
La recurrida confirm la apelada, funcionario o persona de quien Previamente nos gustara precisar
por estimar que el plazo de pres- provenga la amenaza, violacin que esta perspectiva crtica no busca
cripcin para solicitar la nulidad o que se muestre renuente a aca- quitarle un valor terico a la susten-
de afiliacin, cuestionado por el tar una norma legal o un acto tacin de dicho supuesto como cau-
demandante, es constitucional, en administrativo. sal de desafiliacin(12), sino ms bien
concordancia a lo sostenido por apunta a resaltar algunas vicisitudes
3. La determinacin precisa del de-
el Tribunal Constitucional en el que en la prctica se presentan con
recho vulnerado, o la considera-
Expediente N 1742-2003-AA/ cin de que el mismo no ha sido ocasin de su puesta en vigencia.
TC. vulnerado, o, de ser el caso, la Ya hemos reseado algunas de ellas.
Por los fundamentos que se agre- determinacin de la obligacin Por ejemplo, tenemos el hecho de
gan a continuacin, el Tribunal incumplida. que la misma indefinicin de la fal-
Constitucional, con la atribucin 4. La fundamentacin que conduce ta y ausencia de informacin ha pro-
que le confiere la Constitucin a la decisin adoptada. vocado que el TC trate de concreti-
Poltica del Per. zar algunas de sus manifestaciones
5. La decisin adoptada sealando, aunque sin xito, claridad y especi-
HA RESUELTO: en su caso, el mandato concreto ficidad. Comentbamos que los sub-
dispuesto. supuestos derivados de esta genrica
1. Declarar FUNDADA la de-
causal tenan muchos puntos de in-
manda, por vulneracin del Queda claro que los fallos a los que terseccin y algunos de ellos, bsica-
derecho al libre acceso a las nos hemos referido en este apartado mente, desembocaban en los hechos
prestaciones pensionarias. carecen especficamente de la pauta que perfilaban otros. Inclusive algu-
Por ende, ordena a la SBS y N 4. nas de las supuestas manifestaciones
a la AFP Integra el inicio, a
partir de la notificacin de la
presente sentencia, del tr-
mite de desafiliacin del re-
currente, conforme a las pau-
tas establecidas en la STC
N 1776-2004-AA/TC. (9) Con las mismas caractersticas pueden verse, entre muchas otras, las resoluciones recadas en los
Exps. Ns 1525-2005-PA/TC, 07319-2005-PA/TC, 07603-2005-PA/TC, 5948-2005-PA/TC, 02970-
2. Declarar IMPROCEDENTE 2004-AA/TC, etc.
el pedido de dejar sin efecto, (10) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso
justo. ARA. Lima, 2001, p. 73.
de manera inmediata, la afilia- (11) GONZLEZ HUNT, Csar. Ob. cit., p. 279.
cin realizada(9). (12) Es ms, el hecho de que se haya elaborado la inclusin de esta causal ha influido de manera determi-
nante para que se le exigiera al MTPE, en coordinacin con la SBS y la ONP, que aprobara y publi-
Esta tendencia no puede ser catalo- cara un Boletn Informativo sobre las caractersticas, las diferencias y dems peculiaridades de los
sistemas pensionarios vigentes, obligacin que tiempo despus de la emisin de la Ley N 28991 se
gada sino como una vulneracin a las cumpli.
reglas del debido proceso que exigen Con la entrega de dicho documento el trabajador se informar como mnimo, de la informacin sobre
que toda sentencia debe contener una los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensin, los beneficios y las modalidades de pen-
sin que otorga cada sistema, y la informacin relacionada con el monto de la pensin, estamos fren-
adecuada motivacin respecto de la te a una muestra del esfuerzo del Estado, porque cada trabajador est adecuadamente informado de
decisin adoptada, dado que de esta las caractersticas del sistema previsional al cual se afiliar.

89
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

de esta causal en realidad evidencia- tendenciosa, se le omitieron datos en cuenta el caso de la falta e insu-
ban claros casos de nulidad de la afi- importantes sobre las caractersticas ficiencia de informacin, propues-
liacin, la cual cuenta con un trata- del SPP, entre otros argumentos des- ta por el Colegiado Constitucio-
miento y procedimiento especial. provistos de un sustento probatorio. nal, como parte del catlogo de los
supuestos habilitantes de la libre
Por otro lado, tenemos que el asun- Era entonces cuestin de lgica que desafiliacin del SPP.
to probatorio propio de este tipo de todo este problema de corte proba-
pretensiones resulta harto complica- torio desembocara en sentencias va- Pese a estas impresiones, habra que
do, toda vez que el afiliado que alega cas de motivacin y contrarias a las rescatar que, con acertado criterio, el
una afiliacin inadecuada como con- garantas constitucionales del debido TC determin que la estimacin
secuencia de una falta e insuficiente proceso. de la demanda de amparo por esta
informacin, prcticamente, no po- causal, no implicaba la desafiliacin
dr acreditar que fue vctima de un Quizs estas impresiones fueron par- automtica del SPP, sino solo la aper-
engao o malicia por parte del pro- te tambin de la reflexin de los en- tura del procedimiento administra-
motor que lo afili por ejemplo. cargados de elaborar las normas re- tivo correspondiente(14), el cual le
lativas a la libre desafiliacin y en permitir al interesado decidir si fi-
Ni siquiera la sustentacin de la de- funcin de ellas se decidi no tomar nalmente se desafilia o no.
nominada prueba dinmica(13) per-
mite que la cuestin probatoria en es-
tos casos sea la idnea, toda vez que
a la AFP cuestionada le resultar casi
imposible acreditar si inform ade-
cuadamente al demandante, por lo
que dicha postura caera tambin en
saco roto.
Como consecuencia natural de estos (13) Esta postura est sustentada en el fundamento jurdico 50, apartado c), de la STC Exp. N 1776-
2004-AA.
problemas probatorios, al TC no le (14) Recordemos que, pese a que en el momento en que se emiti el precedente vinculante referido lneas
qued otra opcin que dar por cier- atrs, el TC determin que el procedimiento de desafiliacin a seguirse por tal causal ser el recogi-
tos los alegatos de los demandantes, do en el artculo 52 de la Resolucin N 080-98-EF-SAFP, en lo que sea pertinente.
Ahora bien, cabe recordar tambin que posteriormente a la dacin de dicho precedente poco menos
considerando que s recibieron in- de 2 aos despus la SBS expidi el procedimiento administrativo de desafiliacin especfico
formacin distorsionada, engaosa, basado en la falta e insuficiencia de informacin mediante la Resolucin SBS N 11718-2008.

90 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

COMENTARIOS A LAS EXCLUSIONES DEL RGIMEN


LABORAL ESPECIAL DE LA MICRO Y PEQUEA
EMPRESA - MYPE
Frady CURAY MNDEZ(*)

Mucho se ha escrito sobre la existencia de un rgimen laboral especial para


las Mype, en el cual se brindan facilidades a los empleadores para otorgar
menores beneficios sociales a sus trabajadores, sin dejar de pertenecer al sec-
tor formal exigido muchas veces para acceder a prstamos o contratos con
EJECUTIVO
RESUMEN

el Estado. Sin embargo, veremos el caso de ciertas empresas que, a pesar


de cumplir con los dos requisitos necesarios para inscribirse como Mype, se
encuentran a su vez dentro de las exclusiones que los empresarios deben con-
REGMENES LABORALES SECTORIALES

siderar y que los dejaran fuera de este rgimen especial. En las siguientes
lneas averiguaremos un poco ms sobre estas exclusiones y qu supuestos
realmente comprenden.

Ms adelante, se publicaron normas adicio-


Introduccin
nales que concluyeron con la publicacin del
Texto nico Ordenado de la Ley de Promo-
Todos los trabajadores tienen derecho a una
cin de la Competitividad, Formalizacin y
serie de beneficios laborales, a los cuales
Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y
acceden al celebrar un contrato de trabajo. La del Acceso al Empleo Decente (la Ley) y su
regulacin de estos beneficios se encuentra in- Reglamento, los cuales establecieron el carc-
cluida en las diferentes normas que regulan ter permanente del rgimen. Es entonces que
esta materia. Sin embargo, con la finalidad de a partir del ao 2008 podemos hablar del r-
promover la formalizacin de las empresas en gimen laboral especial de la micro y peque-
nuestro pas se cre un rgimen laboral espe- a empresa, en el cual se mantienen los be-
cial para las denominadas micro y pequeas neficios ya establecidos para los trabajadores
empresas. Este nuevo rgimen se estableci de de microempresas y se regulan de manera es-
manera temporal en el ao 2003, mediante la pecial los beneficios laborales que corres-
Ley N 28015 e incluy nicamente a las mi- pondern a los trabajadores de las pequeas
croempresas dejndose de lado a las pequeas empresas.
empresas, a las cuales hasta ese entonces les
eran aplicables los beneficios del rgimen la- Ahora bien, para que un empleador pueda
boral general. acogerse a este rgimen especial y otorgar

(*) Asesora Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Seguridad Social y Recursos Humanos. Abogada
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

91
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

menores beneficios laborales a sus Es importante sealar que para acreditacin como Mype, tomando
trabajadores sin dejar de cumplir este clculo no se considerar en cuenta que los requisitos reque-
con las formalidades exigidas por al conductor de la microempre- ridos en nmero de trabajadores y
ley, debe cumplir ciertos requisitos y sa para determinar si la empresa monto de ventas deben encajar con
tambin observar los supuestos bajo se encuentra dentro del nmero lo requerido en forma concurrente a
los cuales se encuentra excluido de mximo de trabajadores permiti- fin de que la empresa pueda acogerse
acceder a este nuevo rgimen. En las do para inscribirse como una em- al rgimen y, posteriormente, mante-
lneas siguientes desarrollaremos las presa con esta calificacin. nerse en l.
causales de exclusin que encontra-
mos en la norma, de tal modo que se b. Su nivel de ventas anuales: Para Es importante mencionar que am-
tengan claras y as se eviten posterio- obtener este dato, deber tenerse bos requisitos podrn ser verifica-
res sanciones. en cuenta lo siguiente(1): dos posteriormente por la autoridad
competente.
i) Los ingresos netos anuales
I. Aspectos generales gravados con el impuesto a la Tales requisitos son (ver Cuadro
renta que resulta de la sumato- N 1).
Antes de pasar a desarrollar los su- ria de los montos de tales in-
puestos de exclusin para perte- gresos consignados en las de- 3. Del rgimen laboral especial de
necer al rgimen especial laboral claraciones juradas mensuales las Mype
de las micro y pequea empresas - de los pagos a cuenta de dicho
Mype, lo cual constituye el tema impuesto, tratndose de con- Una vez que una empresa cumple
central de este artculo, nos deten- tribuyentes comprendidos en los requisitos para registrarse como
dremos brevemente en la definicin el Rgimen General del Im- Mype y realiza dicho trmite ante la
y caractersticas especiales que tie- puesto a la Renta. Autoridad Administrativa de Traba-
nen las Mype de tal modo que po- jo, puede contratar a partir del da si-
ii) Los ingresos netos anuales guiente a sus trabajadores bajo dicho
damos refrescar lo ya conocido y
que resulten de la sumatoria rgimen.
entender mejor el tema central del
de los montos de tales ingre-
presente artculo.
sos consignados en las decla- En dicho momento deben observar-
1. Qu es una Mype? raciones juradas mensuales se las disposiciones sealadas para
del Rgimen Especial del Im- cada grupo de empresas, las micro-
puesto a la Renta. empresas y las pequeas empresas.
Es una pequea unidad de produc- A continuacin brindamos un deta-
cin, comercio o prestacin de servi- iii)
Los ingresos brutos anua- lle a travs del siguiente cuadro (ver
cios que puede estar constituida por les que resultan de la suma- Cuadro N 2).
una persona natural o jurdica bajo toria de los montos de tales
cualquier forma de organizacin o ingresos consignados en las
gestin empresarial y tiene como ob- declaraciones juradas men- II. Exclusiones
jeto desarrollar actividades de ex- suales del Nuevo RUS tratn-
traccin, transformacin, produc- dose de contribuyentes de este Conforme hemos mencionado en el
cin, comercializacin de bienes o rgimen. punto precedente, existen dos carac-
prestacin de servicios. tersticas que deben concurrir para
As, una vez que se conozcan am- que una empresa pueda acreditarse,
2. Caractersticas: bos datos, podrn obtener una sea como micro o pequea empresa.

Para que una empresa pueda inscri-


CUADRO N 1
birse como Mype debe considerar
dos condiciones importantes: MICRO PEQUEA
EMPRESA EMPRESA
a. Su nmero de trabajadores:
Para obtener este nmero, se N DE TRABAJADORES De 1 a 10 trabajadores De 1 a 100 trabajadores
debe obtener un promedio de la
suma del nmero de trabajado- VENTAS ANUALES Mx. 150 UIT Mx. 1700 UIT
res contratados en los doce me-
ses anteriores al momento en que
(1) Vase artculo 2 del Decreto Supremo N 008-2008-TR (Reglamento del Texto nico Ordenado
se pretende registrar a la empresa de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea
como Mype. Empresa y del Acceso al Empleo Decente).

92 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


REGMENES LABORALES SECTORIALES

CUADRO N 2 Sin perjuicio de ello, la norma nos


plantea ciertas exclusiones que tam-
RGIMEN LABORAL ESPECIAL MYPE
bin deben ser tomadas en cuenta al
BENEFICIO MICROEMPRESA PEQUEA EMPRESA momento de pretender la inscripcin
RMV S S en el Remype. En las siguientes l-
neas dedicaremos un espacio a cada
ASIGNACIN FAMILIAR S S
una de ellas.
S
CTS NO (15 RD por ao completo de servi- 1. Por actividad
cios con un mximo de 90 RD)

GRATIFICACIONES ORDINARIAS NO
S La exclusin planteada por la Ley
(Media RM)
seala que las unidades econmi-
S S cas que se desarrollen en los rubros
DESCANSO VACACIONAL (15 das calendario por ao (15 das calendario por ao
completo de servicios) completo de servicios)
de bares, discotecas, juegos de azar y
afines no podrn acogerse a los bene-
REDUCCIN DEL DESCANSO S S ficios contemplados para las Mype.
VACACIONAL (hasta por 7 das) (hasta por 7 das)

VACACIONES
S S En ese sentido, pese a que quiz una
TRUNCAS
(Aplicacin supletoria del (Aplicacin supletoria del empresa cumple con las caractersti-
rgimen general) rgimen general)
cas exigidas por la legislacin de la
INDEMNIZACIN POR VACACIONES
S S materia, no podr acogerse a sus be-
(Aplicacin supletoria del (Aplicacin supletoria del
NO GOZADAS
rgimen general) rgimen general) neficios si la actividad que realiza se
encuentra en uno de los rubros antes
S S
JORNADA MXIMA
(8 horas diarias) (8 horas diarias) sealados y expresamente excluidos.

JORNADA NOCTURNA NO
S
(Aplicacin supletoria del
Para conocer a qu actividades espe-
rgimen general) cficas se refiere la normativa cuando
S S
menciona bares, discotecas, juegos
(Aplicacin supletoria del (Aplicacin supletoria del de azar y afines, debemos recurrir
TRABAJO EN SOBRETIEMPO
rgimen general) rgimen general) a la Clasificacin Industrial Interna-
S cional Uniforme - CIIU. Esta clasifi-
PARTICIPACIN EN LAS UTILI- NO (Aplicacin supletoria del cacin agrupa a todas las actividades
DADES rgimen general)
econmicas y su propsito principal
S S es ofrecer un conjunto de categoras
INDEMNIZACIN POR DESPIDO (10 RD por cada ao completo de (20 RD por cada ao completo de
ARBITRARIO servicios, mximo 90 RD) servicios, mximo 120 RD) de actividades que se pueda utilizar
para la reunin y difusin de da-
S
SEGURO SOCIAL DE SALUD (SIS o EsSalud a eleccin
S tos estadsticos de acuerdo con esas
(Asegurado regular de EsSalud)
del empleador) actividades.
S
(Si se verifica que el trabajador En esa lnea de ideas, podemos en-
no se encuentra afiliado a ningn
S
contrar que las actividades de bares
sistema previsional puede acogerse y discotecas se encuentran conteni-
SISTEMA DE PENSIONES (Asegurado obligatorio ONP o AFP)
al sistema de pensiones sociales,
an no implementado, y no efectuar das en la clase 5630 de la mencio-
aporte previsional) nada clasificacin, incluyendo lo
S siguiente:
SEGURO DE VIDA NO (Aplicacin supletoria del
rgimen general) Clase 5630: Actividades de servicio
S de bebidas
SCTR NO (Aplicacin supletoria del
rgimen general) Esta clase comprende la preparacin
S S y el servicio de bebidas para su con-
DERECHOS COLECTIVOS (Aplicacin supletoria del (Aplicacin supletoria del sumo inmediato en el local.
rgimen general) rgimen general)

Leyenda:
Se incluyen las actividades de:
RD = Remuneracin diaria
Bares.
RM = Remuneracin mensual
RMV = Remuneracin mnima Vital Tabernas.

93
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Cocteleras. Podemos observar que el artculo 31 relacin entre dos personas natu-
del Decreto Supremo N 008-2008- rales o jurdicas, que conlleva un
Discotecas (con predominio del TR(2) (el Reglamento) nos mencio- comportamiento sistemticamente
servicio de bebidas). na que estn excluidas las activida- concertado.
des mencionadas bares, discotecas,
Cerveceras y pubs. Esto es, una relacin econmica no
juegos de azar y afines. Estas acti-
vidades afines tal como lo mencio- casual o aislada, sino estable en el
Cafeteras. tiempo y que ha sido expresa y vo-
na la misma norma, sern determina-
Tiendas de jugos de frutas. das por la Autoridad Administrativa luntariamente concertada por las par-
de Trabajo, sin embargo teniendo en tes vinculadas. As, no podr ser cali-
Vendedores ambulantes de cuenta que contamos con la CIIU ficada como vinculacin econmica
bebidas. para estos fines consideramos que el una relacin en la que dos personas
criterio que adoptar el MTPE consi- naturales o jurdicas producto de una
No se incluyen las siguientes derar como actividades afines a las conducta accidental o fortuita lle-
actividades: sealadas en la clasificacin. guen a acercarse a tal supuesto.
Reventa de bebidas envasadas Por su parte, el artculo 4 del Regla-
2. Constituyan grupo econmico
o preparadas; vanse las clases mento a pesar de no hacer referencia
o vinculacin econmica
4711, 4722, 4781 y 4799. a la norma pertinente ni profundizar
sobre la definicin que nos brinda,
Explotacin de discotecas y salas Debido a que el Estado ha brindado seala los supuestos en los que la
de baile sin servicio de bebidas; beneficios y facilidades para aque- considera existente una vinculacin
vase la clase 9329. llas empresas que decidan formali- econmica.
zarse acogindose al rgimen laboral
Por su parte, la actividad de juegos de especial de las Mype, procura que los Ahora, si bien es cierto daremos una
azar se encuentra ubicada en la clase criterios para aquellos que decidan definicin a cada uno de los supues-
9200, segn el siguiente detalle: inscribirse como tales no sean malin- tos sealados en la norma antes men-
terpretados por quienes podran pre- cionada, debemos considerar que,
Clase 9200: Actividades de juegos tender abusar de tales beneficios. Por tal como lo hemos mencionado, una
de azar y apuestas ello, el Reglamento ha establecido vinculacin econmica se materiali-
Esta clase comprende las siguientes que una vez detectada la vinculacin za al componerse de conductas sis-
actividades: o pertenencia a un mismo grupo eco- temticamente concertadas. En ese
nmico el MTPE deber excluir au- sentido, entendemos que el supuesto
Apuestas sobre carreras de ca- tomticamente a las empresas perti- podr producirse, pero quedar con-
ballos en el propio hipdromo y nentes de los beneficios establecidos. figurada la vinculacin econmica
otros servicios de apuestas. cuando la conducta que le dio origen
Ahora bien, la normativa referen- no se haya producido por casualidad
Apuestas sobre carreras de caba- te a las Mype no regula el concep- u otro evento que no involucre la vo-
llos fuera del hipdromo. to y caractersticas de la vinculacin luntad de las partes.
y grupo econmico, sino que lo en-
Explotacin de casinos, incluidos contramos en la Resolucin Conasev Otro punto que debemos tener en
casinos flotantes. N 090-2005-EF/94.10 que aprue- cuenta es que los supuestos men-
ba el Reglamento de propiedad cionados no son de aplicacin den-
Venta de boletos de lotera. indirecta, vinculacin y grupos tro de la actividad empresarial del
econmicos. Estado, ello puesto que se ha sea-
Gestin (explotacin) de mqui-
lado que los supuestos de vincula-
nas de juegos de azar accionadas
cin sealados no operarn con ta-
con monedas. III. Vinculacin econmica les empresas.
Gestin de sitios web de juegos
La norma antes citada define a la Los supuestos sealados por la nor-
de azar virtuales.
vinculacin econmica como la mativa son los siguientes:
No se incluyen las siguientes
actividades:
Gestin (explotacin) de juegos
accionados con monedas; vase (2) Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin
la clase 9329. y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente.

94 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


REGMENES LABORALES SECTORIALES

- Una persona natural o jurdica que la razn por la que un porcenta- CUADRO N 4
posea ms de treinta por ciento je que no representa la mayora en VINCULACIN ECONMICA POR PARENTESCO
(30%) del capital de otra persona una persona jurdica puede vincu-
jurdica, directamente o por inter- larlos econmicamente. Al respecto, 20%
A
medio de un tercero. el Informe N 205-2001-SUNAT/ Esposo acciones
K00000, seala que el porcentaje de empresa ZY
Este supuesto, uno de los ms claros, 30% se estableci en consideracin
supone la existencia de vinculacin que una participacin de esa propor- VINCULADOS
(juntos poseen
entre dos personas siempre que una cin representa el mnimo requerido el 35%)
de ellas, sea persona natural o jur- para obtener control minoritario de
dica, sea accionista o socio con una una persona jurdica. B
15%
acciones
participacin igual o mayor al 30% Esposa empresa ZY
en el capital social de otra persona - Ms del treinta por ciento (30%)
jurdica. Esta participacin puede ser del capital de dos (2) o ms per-
directa o indirectamente, es decir, a sonas jurdicas pertenezca a una
travs de un tercero. misma persona natural o jurdica, Ahora bien, sobre el tema de la
directamente o por intermedio de afinidad debemos sealar que se
La vinculacin indirecta o por inter- un tercero. considerarn hasta el segundo grado
medio de un tercero, es llamada tam- de parentesco por consanguinidad a
bin accionariado piramidal, en En este supuesto se considera la po- los hijos, padres, hermanos, to, nie-
la cual una empresa A al poseer sibilidad de que exista un conjunto to y abuelo, mientras que en el paren-
acciones de la empresa B, la cual, de personas jurdicas que se encuen- tesco por afinidad encontramos has-
a su vez posee acciones de C; se tren dirigidas por una misma persona ta el mismo grado al cuado, suegro
encuentra vinculada indirectamen- natural o jurdica, a razn de ms del y to poltico, entre otros.
te con esta ltima empresa (ver Cua- 30% de su capital. Es decir, en otras
dro N 3). palabras contempla la formacin de El capital de dos (2) o ms personas
un grupo econmico. jurdicas pertenezca en ms del trein-
CUADRO N 3 ta por ciento (30%) a socios comu-
VINCULACIN ECONMICA INDIRECTA En este supuesto, cabe tambin la nes a estas.
aplicacin de la vinculacin econ-
mica cuando el capital de una em- En este caso, nos encontramos con
Empresa
presa es posedo indirectamente, tal la presencia de un socio comn en
A
cual lo describimos en el ejemplo distintas personas jurdicas, las cua-
anterior. les estarn vinculadas si la participa-
accionista de cin conjunta del o los socios comu-
En cualquiera de los casos anterio- nes supera el 30% en cada una de las
res, cuando la indicada proporcin empresas a las que pertenecen (ver
Empresa
B
VINCULADAS del capital pertenezca a cnyuges o Cuadro N 5).
convivientes entre s o a personas
naturales vinculadas hasta el se- Cuando las personas naturales titu-
accionista de gundo grado de consanguinidad o lares de negocios unipersonales son
afinidad. cnyuges, convivientes o parien-
tes hasta el segundo grado de con-
Empresa Para analizar este supuesto debe- sanguinidad o afinidad y cuenten
C
mos haber entendido perfectamen- con ms del veinticinco por ciento
te los dos anteriores y entonces con- (25%) de trabajadores en comn.
cluir que si se detecta que el 30% de
Asimismo, se establece que para participacin en el capital social de Como sabemos para ingresar al rgi-
computar el porcentaje de particin una persona jurdica pertenece a am- men de Mype no es necesario consti-
se tomarn en consideracin los ca- bos cnyuges o a personas que se tuirse como persona jurdica, siendo
sos de propiedad directa como los de vinculan hasta el segundo grado de necesario regular el criterio de vincu-
indirecta. consanguinidad o afinidad sea en l- lacin tambin para las personas na-
nea recta o colateral se considerar turales con negocio.
Si bien es cierto el porcentaje de a ambas partes vinculadas.
30% ya se encuentra establecido En este supuesto, la vinculacin se de-
en la mencionada norma, quiz al- Para mayor claridad observemos el termina con base en la relacin de los
gunos empresarios se pregunten Cuadro N 4. titulares de los negocios (parentesco)

95
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

y al nmero de trabajadores que ten- CUADRO N 5


gan en comn (ms del 25%). VINCULACIN ECONMICA PLURAL

Por ejemplo, si Aurelio tiene un ne-


gocio con 20 trabajadores y su her- Empresa Empresa Empresa Empresa
mano George tiene otro en el que A B C D
contrata a 6 de los trabajadores del
negocio de su hermano(3).
Las personas jurdicas o entidades
que cuenten con uno o ms direc- 16% 20% 25% 15% 5% 27% 10% 21%
Sr. X Sr. Y Sr. X Sr. Y Sr. X Sr. Y Sr. X Sr. Y
tores, gerentes, administradores
u otros directivos comunes, que X + Y = 36% X + Y = 40% X + Y = 32% X + Y = 31%
tengan poder de decisin en los
acuerdos financieros, operativos o Empresas A, B, C y D estn vinculadas econmicamente entre s
comerciales que se adopten.
Para considerar este supuesto, no
basta que dos o ms empresas ten- empresa estara dirigida a cubrir las Ms del cincuenta por ciento
gan en comn a cualquier adminis- necesidades de otra empresa o gru- (50%) de las obligaciones de una
trador para que consideremos que se po econmico especfico, es decir, el persona jurdica sean acreen-
encuentran vinculadas; ser necesa- objeto social de una empresa se eje- cias de la otra, y esta otra no sea
rio que dichos administradores ten- cutara direccionado casi en su to- empresa del sistema financiero.
gan un efectivo poder de decisin en talidad a una sola empresa o grupo
los acuerdos financieros, operativos econmico. Este es un caso similar al anterior, en
o comerciales, de tal modo que su el que tambin se ha hecho la salve-
participacin en ese puesto haga su- Una misma garanta respalde las dad que una de las empresas que se
poner que el manejo de tales empre- obligaciones de dos empresas, o encuentren involucradas no sea parte
sas est siendo desarrollado por el o cuando ms del cincuenta por ciento del sistema financiero. As, en caso
los administradores comunes. (50%) de las de una de ellas son ga- de que se compruebe que una empre-
rantizadas por la otra, y esta otra no sa es acreedora de la mayora de las
Una empresa no domiciliada ten- es empresa del sistema financiero. deudas de una segunda, habr vincu-
ga uno o ms establecimientos per- lacin entre ambas.
manentes en el pas, en cuyo caso Entendemos que este supuesto viene
existir vinculacin entre la em- referido al caso en que si se comprue- Debemos recalcar, que la exclusin
presa no domiciliada y cada uno ba que se ha constituido una garanta de las empresas del sistema finan-
de sus establecimientos permanen- que cubra las obligaciones de dos o ciero se da debido a que en muchas
tes y entre todos ellos entre s. ms empresas, se estar obteniendo ocasiones las empresas reciben fi-
de dicho modo la vinculacin econ- nanciamiento o garantas de este tipo
En este supuesto encontramos a mica de las empresas garantizadas. de empresas, por lo que son bancos o
aquellas empresas extranjeras que financieras.
tengan al menos un establecimien- Del mismo modo, se configurar la
to en el pas para que se determine vinculacin econmica cuando una
la vinculacin. Para que se configu- empresa garantice ms del cincuenta IV. Grupo econmico
re este supuesto no es necesario ma- por ciento de las obligaciones de otra
yor anlisis y se considera cumplido a travs de cualquier mecanismo, sea Para referirnos al grupo econmico
una vez que se verifica la existencia hipoteca, garanta mobiliaria, anti- s encontramos un sustento en la le-
del establecimiento. cresis, fianza o aval. Cabe sealar gislacin que regula las Mype, ello
que esta vinculacin se configura- debido a que para el grupo econmi-
Una empresa que venda a una mis- r siempre que el garante no sea una co se nos brinda un concepto. As po-
ma empresa o a empresas vincula- empresa del sistema financiero. demos decir que el grupo econmico
das entre s, el ochenta por ciento
(80%) o ms de sus ventas.
Este caso as como el anterior nos
muestra una clara vinculacin econ- (3) PADILLA PONCE, Carlos. Contadores & Empresas N 97, noviembre de 2008, 1ra. quincena,
mica, puesto que la finalidad de una p. 61.

96 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


REGMENES LABORALES SECTORIALES

est comprendido como aquel con- En esa misma lnea de ideas, con la los docentes que trabajen en institu-
junto de empresas, cualquiera sea su finalidad de no sobrepasar las ventas ciones educativas privadas se regirn
actividad u objeto social, que estn anuales requeridas para ser micro o por lo establecido en el rgimen la-
sujetas al control de una misma per- pequea empresa, puede decidir una boral de la actividad privada.
sona natural o jurdica o de un mis- empresa permanecer parcialmente en
mo conjunto de personas naturales o la informalidad y no declarar la tota- 4. El caso de las asociaciones sin
jurdicas. lidad de ventas obtenidas. fines de lucro

En la misma norma encontramos al- 2. Dividan sus unidades empresa- Para comprender esta excepcin de-
gunos lineamientos que las empresas riales bemos, en primer lugar, retomar uno
deben tener en cuenta a fin de enten- de los conceptos ya mencionados en
der lo que significa el control de una Dentro de este supuesto tenemos al el cual se define a la Mype como la
empresa; encontramos as que este empresario que, con la finalidad de unidad econmica constituida por
puede ser directo cuando es una per- encajar dentro de los requisitos es- una persona, natural o jurdica, bajo
sona la que ejerce ms de la mitad tablecidos para acogerse al rgimen cualquier forma de organizacin o
del poder de voto en la junta general laboral especial de las Mype, divi- gestin empresarial contemplada
de accionistas o de socios de una per- da sus unidades empresariales de tal en la legislacin vigente, que tiene
sona jurdica a travs de la propiedad modo que al comprobar su nme- como objeto desarrollar actividades
directa o indirecta, contratos de usu- ro de trabajadores y su volumen de de extraccin, transformacin, pro-
fructo, prenda, fideicomiso, sindica- ventas encontraremos que cada una duccin, comercializacin de bienes
cin u otro medio. El control tambin en solitario cumple con los requisitos o prestaciones de servicios.
puede ser indirecto, el cual se produ- necesarios para inscribirse como tal.
ce cuando una persona tiene facul- De ello, podemos entender que la
tad para designar, remover o vetar a 3. Se encuentren sujetas a otros norma al sealar que incluye cual-
la mayora de los miembros del di- regmenes laborales especiales quier forma de organizacin o ges-
rectorio u rgano equivalente, para tin empresarial incluye dentro de su
ejercer la mayora de los votos en definicin a todas las personas jur-
Una de las exclusiones menciona-
las sesiones del directorio u rgano dicas, sin hacer distincin entre las
das para estar comprendido dentro
equivalente, o para gobernar las po- personas jurdicas lucrativas o no
del rgimen laboral especial es que
lticas operativas y/o financieras; aun lucrativas.
aquellas empresas que ya se encuen-
cuando no ejerce ms de la mitad del tran comprendidas dentro de un rgi-
poder de voto en la junta general de Sin embargo, el reglamento de la
men especial laboral no podrn ins- ley que regula este rgimen, sea-
accionistas o de socios. cribirse como Mype. la en el glosario que se entiende por
1. Falseen informacin empresa a toda unidad econmica
As quedarn excluidas las empresas generadora de rentas de tercera ca-
que tengan trabajadores del rgimen tegora conforme a la Ley del Im-
Este supuesto consiste en la inscrip- de construccin civil u otro que tenga puesto a la Renta, con una finali-
cin de una empresa como Mype a tal categora, con excepcin de la mi- dad lucrativa.
pesar de no cumplir con los requisi- croempresa sujeta al Rgimen Espe-
tos que la norma establece. cial Agrario de la Ley N 27360, Ley De esta manera, cabe analizar si la
de Promocin del Sector Agrario, la asociacin cumple o no con tales ca-
Es decir, si al constituir nuestra cual puede optar por acogerse al r- ractersticas. La primera caracters-
empresa calculamos que para de- gimen laboral especial de las Mype. tica sealada, la cumple a cabalidad
sarrollar nuestra actividad necesi- una asociacin, puesto que realiza
taremos de aproximadamente 15 o Como un dato interesante debe- actividad empresarial.
20 trabajadores y no el mximo de mos mencionar que no existe exclu-
10 trabajadores requeridos para ser sin para contratar docentes dentro Sin embargo, encontramos un pro-
considerada como una microem- de una empresa inscrita como mi- blema al tratar de concordar con la
presa. Elegimos celebrar un con- cro o pequea empresa. Ello debi- segunda caracterstica, ello debido a
trato de trabajo nicamente a 10 de do a que dichos profesionales no se que la asociacin por definicin no
ellos y mantener a los dems bajo encuentran comprendidos dentro de puede contener una finalidad lucrati-
otra modalidad que no correspon- otro rgimen laboral especial que pu- va; sin embargo, ejerce actividad em-
de a la que en realidad desarrolla, diera considerarse una exclusin. En presarial, de acuerdo con lo que se-
como puede ser una modalidad for- este caso particular, segn el artculo ala la Ley del Impuesto a la Renta,
mativa o la ya conocida locacin de 61 de la Ley N 28044 Ley Gene- con el objetivo de llegar a cumplir
servicios. ral de Educacin, se establece que sus fines u objeto social.

97
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Por ello, concluimos que el Regla- No solo se encontrar sujeta a una la lectura de la norma que la vo-
mento, en puridad, estara imponien- sancin de multa, sino que podr ser luntad del legislador es que dichas
do un requisito no contemplado por inhabilitada de contratar con el Es- empresas no permanezcan est-
el TUO de la Ley Mype, lo cual lo tado por un periodo no menor de un ticas en dicho rgimen, sino que
convertira en inaplicable y nos hara ao que podr extenderse hasta un paulatinamente vayan creciendo,
concluir que una asociacin s puede mximo de dos aos. de tal modo que ingresen poste-
acogerse al rgimen especial de las riormente al rgimen general.
Mype. Ahora bien, si una de las exclusiones
no consideradas en la relacin ante- b. El empleador debe considerar lo
rior es detectada por el MTPE como anterior como una oportunidad
V. Sanciones por incorpora- es la pertenencia a otro rgimen es- que le permitir estar clasifica-
cin indebida al rgimen pecial o el desarrollo de determina- do como un empresario formal y
especial de las Mype da actividad expresamente exclui- as acceder a mejores posibilida-
da, ser la Autoridad Administrativa des de negocio, adems de pre-
Respecto a este punto, no se han es- de Trabajo la que sancione tal com- venir contingencias laborales, ta-
tablecido criterios exactos de san- portamiento, imponiendo la multa les como aplicacin de multas o
cin econmica, sin embargo, la Ley correspondiente y obligando al em- pago de intereses laborales.
es clara al sealar que si una empre- pleador a reintegrar los beneficios no
pagados ntegramente con sus res- c. Un rgimen especial como este,
sa a pesar de cumplir con las carac-
pectivos intereses. es altamente llamativo debido a
tersticas que se exigen para la incor-
los beneficios que trae consigo.
poracin al rgimen presenta uno de
Sin embargo, las empresas no de-
los siguientes supuestos: ben dejarse llevar por el espri-
Conclusiones
- Conforma un grupo econmico. tu de ahorro de costos laborales
a. El Estado ha creado un rgimen y buscar inscribirse dentro de un
- Tiene vinculacin econmica con especial para las empresas que re- rgimen que no les corresponde.
otras empresas o grupos econ- quieran un menor nmero de tra- La misin fiscalizadora est per-
micos nacionales o extranjeros. bajadores a fin de desarrollar sus manentemente en marcha y, por
actividades y que, por lo tanto, lo tanto, la aplicacin de multas
- Falsea informacin o divide sus tengan un menor volumen de ven- y pago de intereses se encuentra
unidades empresariales. tas. A pesar de ello, se deduce de tambin latente.

98 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PROTECCIN DE LAS TRABAJADORAS


TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

GESTANTES EN LAS RELACIONES LABORALES


Elas Leandro MUNAYCO CHVEZ(**)

En el presente informe el autor analiza la situacin de vulnerabilidad de la


madre gestante en la sociedad, lo cual sirve de sustento a la proteccin es-
pecial contenida en el artculo 4 de nuestra Constitucin. A partir de ello, el
autor realiza una revisin del tratamiento especial que la normativa otorga a
EJECUTIVO
RESUMEN

la madre gestante durante el desarrollo de la relacin laboral ordinaria, as


como en aquellos casos de trabajadoras a tiempo parcial, trabajadoras de
las mypes y las modalidades formativas laborales. Finalmente, se realiza una
sistematizacin de la regulacin contenida en el proyecto de la Ley General
del Trabajo que, recientemente, ha sido entregado a la Comisin de Trabajo
del Congreso.
REGMENES LABORALES SECTORIALES

I. La vulnerabilidad del ser humano proteccin y promocin por el respeto de los


derechos fundamentales de las personas, sien-
La persona humana, en la medida en que se do manifestacin de ello por ejemplo la im-
encuentra expuesto a ser herido o recibir una plementacin de mecanismos de seguridad
lesin fsica o moral, es un ser vulnerable por social para contrarrestar los efectos de las con-
naturaleza. Esta vulnerabilidad que, en pala- tingencias (materializacin de riesgos refleja-
bras de Uribe Arzate y Gonzlez Chvez es da en accidentes y enfermedades) a las que se
una de carcter genrica(1), se presenta en to- encuentran expuestas las personas por su pro-
dos los seres humanos sin excepcin alguna. pia naturaleza humana (a fin de neutralizar la
Sin embargo, existe otro supuesto el de vul- vulnerabilidad genrica); y la implementacin
nerabilidad especfica que se presenta en al- de acciones positivas con la finalidad de mi-
gunos grupos de personas que, por factores en- nimizar y eliminar las desigualdades sociales.
dgenos o exgenos, tienen un mayor grado
de vulnerabilidad que, tradicionalmente, se ve A efectos del presente informe, interesa desa-
reflejado a travs de actos de discriminacin rrollar los aspectos referidos a la vulnerabili-
directa o indirecta por parte de la sociedad y/o dad especfica de algunos grupos humanos,
el Estado. quienes requieren de acciones compensato-
rias (acciones positivas) por parte del Esta-
Siendo ello as, en el marco un Estado Cons- do, en aras de equiparar su particular situa-
titucional y Social de Derecho, el Estado cin con la de quienes no forman parte de
asume diversas obligaciones respecto de la esos grupos.

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.
(**) Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Cursa estudios de Maestra de Derecho del Trabajo en la Universidad
de San Martn de Porres. Miembro fundador del Crculo de Derecho del Trabajo de la misma casa de estudios.
(1) URIBE ARZATE, Enrique y GONZLEZ CHVEZ, Mara de Lourdes La proteccin jurdica de las personas vulnerables.
En: Revista de Derecho de la Universidad del Norte. N 27, Colombia, 2007, pp. 205-229.

99
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

En dicho sentido, debemos anali- se consagra una tutela especial y re- pertenecen a ese grupo, a quienes se
zar cules son aquellas causas que forzada a este grupo social que, por considera inferiores(5).
generan la referida vulnerabilidad su particular condicin, demandan
especfica: un tratamiento singular que requie- As pues, dentro del grupo de per-
re ser atendido a travs de acciones sonas que requieren de proteccin
apropiadas y urgentes(3). Asimismo, especial por parte del Estado, en-
Vulnerabilidad Especfica
el Tribunal Constitucional ha incor- contramos a la madre en su ms am-
Factores
Vulnerabilidad biolgica porado dentro de dicho grupo de per- plia concepcin, lo cual se justifica
endgenos
sonas que requieren proteccin espe- pues a lo largo del tiempo la mujer
Factores sociales cial a quienes son portadores del VIH ha sido objeto de prcticas discrimi-
Vulnerabilidad
tpica o Sida. natorias que atentan contra su digni-
Factores Factores econmicos dad humana. De all que a nivel in-
exgenos
Vulnerabilidad Ello es as, pues tradicionalmente ternacional, en la Convencin sobre
Factores jurdicos
atpica este grupo de personas vulnerables la eliminacin de todas las formas
ha sido objeto de prcticas discrimi- de discriminacin contra la mujer(6),
Siguiendo a Uribe y Gonzlez, la vul- natorias que constituyen una inter- se seale que: () la discrimina-
nerabilidad biolgica se presenta en vencin ilegtima en su dignidad de cin contra la mujer viola los prin-
aquellas personas que tienen capaci- seres humanos. As, Martnez-Pu- cipios de la igualdad de derechos
dades diferentes a causa de la edad, jalte seala que debe entenderse por y del respeto de la dignidad huma-
el sexo, las minusvalas fsicas, sen- discriminacin aquella () desi- na, que dificulta la participacin de
soriales o intelectuales. La vulnerabi- gualdad de trato fundado en motivos la mujer, en las mismas condicio-
lidad social est dada en funcin de la especfica y especialmente rechaza- nes que el hombre, en la vida pol-
posicin que la sociedad asume fren- bles en los que la diferenciacin nie- tica, social, econmica y cultural de
te a determinados grupos, en los am- ga la propia dignidad del hombre(4). su pas, que constituye un obstculo
bientes de ndole familiar, racial, reli- Por su parte, Encarnacin Fernndez, para el aumento del bienestar de la
gioso, sexual, poltico y econmico. citada por el autor antes menciona- sociedad y de la familia y que entor-
do, refiere que los elementos carac- pece el pleno desarrollo de las po-
Por su parte, la vulnerabilidad eco- tersticos de la desigualdad de trato sibilidades de la mujer para prestar
nmica se presenta en aquellas per- son, () en primer lugar, que el cri- servicio a su pas y a la humanidad
sonas que por su situacin de de- terio de distincin se base en facto- (), por lo que a efectos de dicho
sempleo, subempleo, condiciones de res no imputables al individuo, que Convenio, tuvieron en cuenta que
trabajo precario o cesante con caren- o bien son innatos y prcticamente () el gran aporte de la mujer al
cia de seguridad social y econmica, inmodificables como la raza, sexo bienestar de la familia y al desarro-
viven en ambientes econmicamen- o, podramos aadir, la discrimina- llo de la sociedad, hasta ahora no
te dbiles, marginales o de pobreza cin como la lengua o la religin; plenamente reconocido, la impor-
extrema y, finalmente, la vulnerabili- en segundo lugar tiene carcter sis- tancia social de la maternidad y la
dad jurdica (o atpica), que es gene- temtico, colocando a las personas funcin tanto del padre como de la
rada por el propio Estado en el ejer- y grupos contra quienes se ejerce en madre en la familia y en la educa-
cicio de su funcin legislativa, en la una situacin de marginacin social- cin de los hijos, y () que el pa-
medida en que indebidamente incor- mente arraigada; en tercer lugar, tie- pel de la mujer en la procreacin no
pora al sistema jurdica elementos ne un dimensin colectiva, de tal for- debe ser causa de discriminacin,
que propicien un trato discriminato- ma que la marginacin es sufrida por sino que la educacin de los nios
rio (injusticia en la ley, supuesto de la persona por su pertenencia a un exige la responsabilidad compartida
las normas inconstitucionales, etc.)(2). grupo; en cuarto lugar, supone una entre hombres y mujeres y la socie-
desvalorizacin de las personas que dad en su conjunto (7).
II. Proteccin especial en la
Constitucin
(2) URIBE ARZATE y GONZLEZ CHVEZ. Ob. cit., p. 211.
Teniendo como base lo anterior, es
(3) Ver STC Exp. N 04749-2009-AA/TC.
de sealar que nuestra Constitucin (4) MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. El contenido esencial del derecho a la integridad fsica. En:
en su artculo 4 reconoce la obliga- Los Derechos Fundamentales en la Constitucin. Teora general e implicancias prcticas. 1 edicin,
cin del Estado y la comunidad de 2010, Palestra Editores, pp. 203-221.
(5) MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. Ob. cit., p. 219
proteger especialmente al nio, ado-
(6) Ratificado por nuestro pas el 13 de setiembre de 1982.
lescente, a la madre y al anciano en (7) La versin on-line de la citada convencin puede revisarse en: <http://www.cinu.org.mx/biblioteca/
situacin de abandono; con lo cual documentos/dh/c_elim_disc_mutxt.htm>.

100 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


REGMENES LABORALES SECTORIALES

De igual forma, el Tribunal Consti- bien nuestra Constitucin no contie- con la finalidad de evitar una inter-
tucional en su sentencia recada en ne disposiciones explcitas sobre el vencin ilegtima en los derechos
el Expediente N 05527-2008-HC, particular, con la ayuda de la inter- fundamentales de sus trabajadores.
ha sealado que: La discriminacin pretacin de sus postulados referidos
contra la mujer es un problema so- al principio de dignidad de la perso-
cial que an pervive en nuestra so- na, al de primaca de la Constitucin IV.
Relaciones laborales y
ciedad, que vulnera no solo el dere- y la procedencia del amparo contra trabajadora gestante
cho a la igualdad real y efectiva entre actos u omisiones provenientes de
los sexos, sino que tambin vulne- particulares, se infiere que los dere- En la medida en que la empresa es
ra el derecho al libre desarrollo de la chos fundamentales tambin proyec- una comunidad humana(11) tenemos
personalidad de las mujeres y cons- tan su fuerza normativa al mbito de que en el mbito de las relaciones
tituye una amenaza contra los dere- las relaciones entre particulares. laborales, tambin tiene vigencia la
chos a la salud y a la vida de las mu- proteccin especial de la trabajado-
jeres embarazadas. As pues, el Tribunal Constitucio- ra gestante dada su especial situacin
nal ha referido que () en el marco de vulnerabilidad, por lo que a conti-
En ese sentido se advierte que la mu- del Estado constitucional, el respeto nuacin verificaremos algunas situa-
jer y en particular su estado de gesta- de los derechos fundamentales cons- ciones de dichas trabajadoras den-
cin, constituye una situacin de es- tituye un imperativo que el Estado tro de las vicisitudes del contrato de
pecial vulnerabilidad que debe ser debe garantizar frente a las eventua- trabajo.
protegida por parte del Estado res- les afectaciones que pueden prove-
pecto de sus propias actuaciones y nir, tanto del propio Estado efica- Proteccin durante la relacin la-
de los particulares, lo cual involu- cia vertical como de los particulares boral
cra su tratamiento en las relaciones eficacia horizontal; ms an cuan-
laborales. do a partir del doble carcter de los En el desenvolvimiento de la rela-
derechos fundamentales, su viola- cin laboral, las trabajadoras gestan-
cin comporta la afectacin no solo tes encuentran proteccin en cuanto
III. Relaciones laborales y la de un derecho subjetivo individual a las labores que desarrollarn duran-
eficacia de la Constitucin dimensin subjetiva, sino tambin te su estado de gestacin, as como
el orden objetivo de valores que la la posibilidad de gozar de un descan-
Conforme se seal en el apartado Constitucin incorpora dimensin so remunerado en tanto culminen los
I del presente informe, en la actua- objetiva(9). periodos pre y posnatal, y tener pe-
lidad la concepcin de los derechos riodos definidos de su jornada de tra-
fundamentales no se circunscribe Siendo ello as, no reviste mayor bajo, que destinar a la atencin del
nicamente a constituir una garan- cuestionamiento el considerar que menor recin nacido.
ta de proteccin respecto de las ar- dentro de las relaciones laborales, to-
bitrariedades provenientes del poder dos los derechos fundamentales man- En cuanto a las labores a de-
estatal, sino que tambin lo consti- tienen la eficacia que la Constitucin sarrollar durante su estado de
tuye respecto de las provenientes de les reconoce y, por lo tanto, no pue- gestacin: De conformidad con
los particulares, lo cual nos permi- den ser desconocidos por el emplea- la Ley N 28048 y su Reglamen-
te hacer referencia a la vinculacin dor, bajo el pretexto del ejercicio del to (Decreto Supremo N 009-
de los actos pblicos y particula- poder de direccin que se deriva de 2004-TR), la mujer durante el pe-
res a la Constitucin, diferencindo- su libertad de empresa(10), sino que se riodo de gestacin podr solicitar
se en dicho sentido a la eficacia ver- deber analizar en cada caso concre- al empleador no realizar labores
tical y horizontal de los derechos to, la razonabilidad y proporcionali- que pongan en peligro su salud
fundamentales. dad de las medidas que se adopten y/o la del desarrollo normal del
En la primera parte del presente in-
forme hemos tratado sobre la efica-
cia vertical, que no es otra cosa que
la concepcin tradicional de los de- (8) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Eficacia de los
derechos fundamentales entre particulares y su proteccin procesal. 1 edicin, Grijley, Lima,
rechos fundamentales, es decir, hace 2009, p. 72.
referencia a la eficacia que estos tie- (9) STC Exp. N 0085-2008-AA.
nen respecto de todos los poderes y (10) La libertad de empresa se encuentra reconocida en el artculo 59 de nuestra Constitucin el cual, en
rganos del Estado. palabras del Tribunal Constitucional, () se define como la facultad de poder elegir la organizacin
y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios, para satis-
facer la demanda de los consumidores o usuarios.
En cuanto a la eficacia horizontal, (11) PACHECO ZERGA, Luz. La dignidad humana en el Derecho del Trabajo. 1 edicin, 2007, Edito-
Mijail Mendoza(8) nos seala que si rial Aranzadi S.A., p. 33.

101
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

embrin y el feto, lo cual debe es- periodo el descanso vacacional al mes que se inici la contin-
tar certificado por el mdico tra- generado por la trabajadora. gencia.
tante, ante lo cual el empleador
deber asignar temporalmente Al respecto, es de precisar que En esta situacin pueden presentarse
a la mujer gestante labores distin- lo regulado en la referida Ley las siguientes variables:
tas, sin afectar sus derechos labo- es el derecho al descanso, mas
rales. Es obligacin evaluar los no se seala si dicho descanso Supuesto Consecuencia
riesgos derivados del centro de debe ser remunerado o no. Ms Trabajador no
trabajo pudiendo, incluso, con- an, de la revisin del artculo cumple ninguno de
tar con la orientacin del inspec- 4.2 del Reglamento, se seala los requisitos Le corresponde el descanso,
pero no ser subvencionado.
tor del trabajo. que las prestaciones econmi- Trabajadora cumple
cas que se otorgan con la fina- uno de los requisitos
lidad de resarcir el lucro cesante Le corresponder el pago del
Asignacin de labores distintas
como consecuencia del alum- subsidio por maternidad.
Trabajadora conservar sus dere- bramiento (subsidio por mater- Para ello el empleador debe-
r sumar las remuneraciones
De categora chos laborales, econmicos y profe- nidad), y de las necesidades de percibidas en los ltimos doce
inferior sionales de su puesto de origen, in-
cluidos los que dependen del cargo. cuidado del recin nacido (sub- meses calendario anteriores
Trabajadora al mes en que se inicia la
sidio por lactancia), se rigen por cumple con contingencia, dividido entre
De la misma
Trabajadora conservar sus dere- la Ley N 26790 (Ley de Moder- ambos 360 y multiplicado por los 90
chos laborales, econmicos y profe-
categora
sionales de su puesto de origen. nizacin de la Seguridad Social requisitos das de descanso que legal-
mente le corresponde.
en Salud), su Reglamento y nor- En caso que el total de meses
Trabajadora tendr derecho a recibir mas complementarias. de afiliacin, sea menor a 12,
los montos adicionales por desem- el promedio se determinar
pear dicho puesto, empero, una vez en funcin del tiempo de afi-
concluida la situacin que dio origen Ello quiere decir que durante el liacin del asegurado.
De categora
superior
al cambio de labores, retornar a su periodo en que la trabajadora se
puesto habitual en las condiciones
originales sin que pudiese alegar la
encuentre con descanso por ma- Tratamiento de la hora de
configuracin de actos de hostilidad ternidad, en estricto no perci- lactancia
por parte del empleador. bir su remuneracin mensual,
sino que en sustitucin de ello Este permiso ha sido establecido a
Ante el incumplimiento de parte percibir una prestacin eco- favor tanto de la madre como del me-
del empleador de asignarle labo- nmica de la seguridad social nor recin nacido y consiste bsica-
res que no pongan en riesgo la in- en salud, administrada por el mente en el permiso de una hora que
tegridad de la madre gestante y la EsSalud, para lo cual se requeri- el empleador debe otorgar a la traba-
formacin del menor, la trabaja- r lo siguiente: jadora luego de finalizado el perio-
dora gestante puede interrumpir do posnatal, a efectos de la lactancia
su actividad laboral, siempre que - Encontrarse asegurada a la fe- del menor recin nacido, hasta que
razonablemente considere que cha de la contingencia: en el cumpla un ao de edad. Dicho per-
existe un peligro inminente que caso del subsidio por materni- miso puede ser fraccionado en dos
ponga en riesgo su salud o segu- dad, a la fecha de concepcin tiempos iguales y ser otorgado den-
ridad, sin que ello perjudique sus y, en el caso del subsidio por tro de la jornada laboral sin descuen-
derechos laborales. lactancia, a la fecha de naci- to alguno.
miento del menor.
Acerca del descanso pre y La redaccin de la norma(12) podra
posnatal - Contar con tres meses de llevarnos a plantear dos interpreta-
aportacin consecutivos o ciones respecto al goce del permiso
Conforme a la Ley N 26644 y con cuatro no consecutivos por lactancia:
su reglamento (Decreto Supre-
mo N 005-2011-TR), las traba-
jadoras gestantes tienen derecho
a gozar de 45 das de descan-
so prenatal y 45 das de descan-
so posnatal, quedando a decisin
de la trabajadora, la acumulacin (12) Artculo 1 de la Ley N 27240: La madre trabajadora, al trmino del periodo posnatal, tiene derecho
y oportunidad del goce de dicho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un ao de edad. En caso
de parto mltiple, el permiso por lactancia materna se incrementar una hora ms al da. Este permi-
descanso. Incluso, se prev la so podr ser fraccionado en dos tiempos iguales y ser otorgado dentro de su jornada laboral, en nin-
posibilidad de acumular a dicho gn caso ser materia de descuento.

102 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


REGMENES LABORALES SECTORIALES

Permiso por lactancia


y Competitividad Laboral), seala justificada y pagarle la indemniza-
que constituye un supuesto de des- cin por despido arbitrario prevista
Madre trabajadora de la empresa pido nulo (lesivo de derechos fun- en el artculo 38 del mencionado de-
que goza de sus descansos pre y
Supuesto 1: posnatal con el mismo empleador al
damentales), aqul que se ha funda- creto supremo.
cual luego le solicita el permiso por do en el embarazo, si se materializa
lactancia materna. en cualquier momento del periodo Ahora bien, una pregunta que, vli-
de gestacin o, dentro de los noventa damente, podra formularse sobre el
Madre trabajadora que ingresa a
una empresa cuando su hijo ha na- das posteriores al parto; establecin- particular, es si esta desvinculacin
Supuesto 2:
cido con anterioridad a instaurar una dose que para que proceda la presun- inmotivada permitida por nuestro or-
relacin laboral. denamiento jurdico es aplicable para
cin iuris tantum de la nulidad del
despido, siempre que la trabajadora los supuestos de despido nulo.
Si seguimos la redaccin poco fe-
liz de la norma, podramos arribar a previamente hubiere cumplido con
notificar documentalmente al em- Consideramos que la pregunta plan-
la conclusin de que el permiso por teada merece una respuesta negativa
lactancia corresponde nicamente al pleador, sobre su embarazo.
por las siguientes consideraciones:
primer supuesto, dado que la norma De estimarse la demanda que im-
seala al trmino del periodo post- pugna un despido nulo, la trabajado- - El transcurso del periodo de prue-
natal, empero dicha interpretacin ra ser respuesta en el empleo y, el ba, se ha previsto como requisito
creara una distincin ilegtima en- juez, deber ordenar el pago de las para que los trabajadores adquie-
tre el grupo de madres que alumbra- remuneraciones dejadas de percibir ran la proteccin contra el des-
ron al menor durante la relacin la- desde la fecha en que se produjo el pido arbitrario, mas no contra el
boral, respecto del grupo de madres despido. despido nulo, por lo que al tratar-
que alumbraron al menor cuando no se de una norma que restringe de-
tenan vnculo laboral, lo cual cons- Sobre el despido nulo, somos de la rechos, su interpretacin debe ser
tituye un supuesto de discriminacin opinin que la carga conferida a la restrictiva mas no extensiva.
proscrito por el artculo 2.2 de nues- trabajadora respecto de la comuni-
tra Constitucin, por lo que la in- cacin de su estado de gravidez, re- - Los despidos nulos, son despidos
terpretacin correcta que debemos sulta ser una limitacin a la protec- lesivos de derechos fundamen-
brindarle a dicho artculo es que le cin conferida por el Constituyente a tales. En ese sentido, considerar
corresponde el permiso por lactancia la madre trabajadora en el artculo 4 que debe transcurrir el periodo de
materna, a todas aquellas madres tra- de la Constitucin, pues dada la natu- prueba para que estos trabajado-
bajadoras que tengan un hijo menor a raleza asimtrica de las relaciones la- res adquieran proteccin contra
un ao de edad. borales, lo correcto es que se presu- el despido arbitrario, sera des-
man nulos todos los despidos que se conocer la vigencia inmediata de
Proteccin contra el despido materializan en este tipo de supues- los derechos fundamentales (es-
tos, correspondiendo al empleador pecficos o inespecficos) de los
A decir de la Corte Constitucional acreditar la causa justa del despido. trabajadores durante el periodo
Colombiana, en la Sentencia T-925 inicial de la relacin laboral, des-
de 2004, () el caso de la mujer Proteccin dentro del periodo de conociendo su condicin de ser
embarazada esta tiene un derecho prueba humano, lesionando su dignidad
constitucional a una estabilidad labo- humana, todo lo cual constituye
ral reforzada, pues una de las mani- Entendido como aquel periodo de una infraccin a lo sealado en el
festaciones ms claras de discrimina- induccin en donde se evala la ca- artculo 1 de la Constitucin.
cin sexual ha sido, y sigue siendo, pacidad e idoneidad del trabajador
el despido injustificado de las muje- para el puesto de empleo, el perio- - Desde el punto de vista de la je-
res que se encuentran en estado de do de prueba regulado en el artculo rarqua normativa, se estara su-
gravidez, debido a los eventuales so- 10 del Decreto Supremo N 003-97- peditando los efectos de una
brecostos o incomodidades que tal TR, comprende (por lo general) los norma constitucional, al cumpli-
fenmeno puede implicar para las primeros tres meses del inicio de la miento de los plazos estableci-
empresas. relacin laboral, siendo que durante dos en una norma de rango le-
Entendido el despido como la ex- dicho lapso de tiempo, el empleador gal, lo cual es un contrasentido a
tincin del vnculo laboral por de- puede prescindir de sus servicios sin lo sealado en el artculo 51 de la
cisin unilateral del empleador, la necesidad de expresarle una causa Constitucin(13).
encontramos que el literal e) del ar-
tculo 29 del Decreto Supremo (13) Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
N 003-97-TR (Ley de Productividad jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

103
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Atendiendo a ello, consideramos Trabajadora gestante en el contrato


que corresponden a los trabajadores
que el cese inmotivado de una tra- a tiempo parcial de las empresas sujetas a dicho rgi-
bajadora gestante durante el perio- men. As, el artculo 41 del Decre-
Asignacin familiar S
do de prueba, no podra ocultarse a to Supremo N 007-2008-TR sea-
travs de la figura del despido arbi- Proteccin contra el despido nulo S la que:
trario que la normativa permite du-
Proteccin de la mujer gestante en las activi-
rante los primeros meses de la rela- dades que realiza
S
Microempresa
Pequea
cin laboral, pues atendiendo a la empresa
carga probatoria dinmica que se ha Descanso por maternidad S
Remuneracin RMV
sealado anteriormente, correspon- Gratificaciones S
dera al empleador acreditar que el Jornada 8 horas diarias o 48 semanales

cese de la trabajadora fue justifica- Vacaciones No


Descanso
24 horas
do y, en caso de no cumplir con ello, CTS No semanal
se presumira que la desvinculacin Vacaciones 15 das al ao
materializada fue un despido nulo Proteccin contra el despido arbitrario No

con las consecuencias legales que Jornada


No aplica 35%
ello implica. Un razonamiento opuesto implicara Nocturna
de RMV S aplica
un supuesto de discriminacin pues adicional

Proteccin en el contrato de traba- la duracin de la jornada de trabajo CTS No S


jo a tiempo parcial no constituye un elemento objetivo y
razonable que lo justifique. Ms an, Gratificaciones No S
en el caso de las normas relaciona-
Los trabajadores part-time son aque- Utilidades No S
das a la asignacin familiar, descan-
llos que tienen una jornada laboral
so por maternidad y gratificaciones, Seguro Vida Ley No S
inferior a 4 horas diarias o 24 sema-
no existe exigencia de un nmero de-
nales y que, de acuerdo a la legisla- 10 RD(18) por 20 RD por
terminado de horas para acceder a su Proteccin contra
cada ao de cada ao de
cin nacional, no gozan de los bene- el despido arbi-
otorgamiento. trario
servicios. Tope: servicios.
ficios de compensacin por tiempo 90 RD Tope: 120 RD
de servicios(14) y vacaciones(15) (16), Proteccin en el rgimen Mype
ni de la proteccin contra el despido Como podr observarse, en el rgi-
arbitrario(17). Uno de los principales estandartes men Mype no se ha consignado nin-
que el rgimen Mype promova, era gn dispositivo dirigido a regular o
Al igual que la proteccin de las tra-
la formalizacin de los micro y pe- confirmar la proteccin de las ma-
bajadoras gestantes durante el perio-
queos empresarios de nuestro pas, dres gestantes durante las relacio-
do de prueba, consideramos que si nes laborales lo cual puede obede-
bien los trabajadores a tiempo par- dado que prevea tratamientos ad-
ministrativos, tributarios y laborales cer a dos situaciones sustancialmente
cial, no cuentan con la proteccin opuestas: 1) Por ocio legislativo o,
contra el despido arbitrario, ello no llamativos empero que, valgan ver-
dades, no ha tenido mayor incidencia 2) Porque consider que la protec-
impide que se encuentren protegi- cin de la mujer proviene desde la
por la ausencia de una adecuada fis-
das contra el despido lesivo de de- Constitucin y, por tanto, sera irrele-
calizacin por parte de los organis-
rechos fundamentales y, por tanto, vante si se consignan o no en el texto
mos involucrados en ello.
puedan exigir su reposicin en el de la norma. Para efectos del presen-
puesto de empleo en caso hubieran En el mbito laboral, la Ley Mypes te informe, preferimos entender que
sido despedidas por su condicin de establece tratamientos distintos en ocurri lo sealado en el segundo su-
gestantes. cuanto a los beneficios y derechos puesto, dado que tanto las normas
As mismo, las trabajadoras suje-
tas a este rgimen especial de jor-
nada de trabajo, gozan de los me- (14) Artculo 4 del Decreto Supremo N 001-97-TR (TUO de la Ley de CTS).
canismos de proteccin sealados (15) Literal a) del artculo 12 del Decreto Legislativo N 713 (Ley sobre descansos remunerados).
en el punto 6.1 ut supra, es decir, (16) Es de sealar que discrepamos con la normativa actual, pues debe recordarse que nuestro pas ha ra-
los derivados de la Ley N 28048, tificado el Convenio 52 de la OIT, en cuyo artculo 2 se seala que a toda persona que le fuere apli-
cable el referido convenio, tiene derecho a gozar de por lo menos 6 das de vacaciones anuales paga-
los descansos por maternidad (pre das de seis das laborables.
y postnatal) y, el permiso por lac- (17) Artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR (Ley de Productividad y Competitividad Laboral).
tancia materna. (18) Remuneraciones diarias.

104 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


REGMENES LABORALES SECTORIALES

que reconocen derechos fundamen- En defecto de lo anterior, es de por lactancia materna, en tanto que el
tales en la Constitucin, como las sealar que las modalidades for- tratamiento de los subsidios de la Se-
que se ocupan de su desarrollo, for- mativas comprenden tanto el m- guridad Social y la proteccin contra
man parte del bloque de constitucio- bito formativo y el productivo, el cese discriminatorio, debe ser ob-
nalidad de nuestro pas y, como ta- tenemos que este ltimo es el que jeto de una regulacin especial dada
les, no pueden ser excluidas por la revela la naturaleza laboral de las la naturaleza mixta de las modalida-
normativa infraconstitucional, por relaciones jurdicas originadas des formativas.
lo que la proteccin de la madre tra- por las modalidades formativas.
bajadora se mantiene inclume en As pues, Elmer Arce ha sealado En efecto, dado que las modalidades
el caso del rgimen laboral espe- que en aquellos procesos forma- formativas involucran una etapa for-
cial de las Mypes. En ese sentido, tivos realizados en el seno de una mativa y una productiva, no podra
le corresponde: empresa, () mientras el bene- otorgrsele el mismo tratamiento que
ficiario de la capacitacin obtie- las personas sujetas a un contrato de
Trabajadora gestante en el Rgimen Laboral MYPE ne conocimientos prcticos de la trabajo puro, puesto que los prime-
actividad empresarial, genera a ros por su naturaleza son tempo-
Asignacin familiar(19) S su vez utilidades patrimoniales a rales, en tanto que los segundos pue-
Proteccin contra el despido nulo S esta. Es decir, no solo existe ad- den ser temporales o indefinidos. As
quisicin de conocimientos te- pues, no se podra postular que la tra-
Proteccin de la mujer gestante en las activida-
S ricos y/o prcticos en la empre- bajadora pueda obtener la reincorpo-
des que realiza
sa, sino tambin existe un trabajo racin en la empresa pues bien puede
Descanso por maternidad S efectivo o un esfuerzo que reali- ocurrir que cuando adquiera el pro-
za el beneficiario a favor de la or- nunciamiento judicial favorable, no
ganizacin empresarial. Con mu- se encontrase dentro de los supuestos
Proteccin en las modalidades for- cha razn, se ha sealado que la que habilitan la contratacin de una
mativas formacin en la empresa siempre modalidad formativa, por lo que se-
va a tener un doble componente: ra un contrasentido.
Si analizamos la normativa que re- formacin y trabajo. Que algunas
gula las modalidades formativas, en- veces esa correlacin se incline Por ello, consideramos que para
contraremos que por disposicin del ms a la formacin o capacita- aquellos casos de ceses vulneratorios
artculo 3 de la Ley N 28518, estas cin y otras se incline ms al tra- de los derechos fundamentales de las
se encuentran excluidas del mbi- bajo efectivo, no es un problema madres gestantes sujetas a modali-
to de aplicacin de las normas labo- que debe apartarnos de la conclu- dades formativas, debe establecer-
rales, por lo que podramos concluir sin central: la naturaleza mixta se una penalidad legal equivalente
que no le corresponde la proteccin de las modalidades formativas en a una subvencin por cada mes que
especial que el artculo 4 de nues- la empresa(20). Siendo ello as, faltase transcurrir para la finalizacin
tra Constitucional reconoce a la ma- arribamos a la conclusin de que del convenio de formacin respecti-
dre. En esa lnea de pensamiento, en las modalidades formativas, la vo, con la finalidad de resarcir el lu-
tambin podra sealarse que para madre tambin tiene derecho a cro cesante generado a raz del des-
que una beneficiaria de las modali- la proteccin especial que el ar- pido discriminatorio, sin perjuicio
dades formativas pueda acceder a la tculo 4 de la Constitucin le re- de que la madre gestante reclame el
referida proteccin especial, requie- conoce por su especial situacin. pago de una indemnizacin por da-
re acreditar la desnaturalizacin del os y perjuicios (a lo cual se deduci-
vnculo que la une con la empre- No obstante ello, la Ley N 28518 no r el monto de la penalidad pagada).
sa. Sin embargo, consideramos que se ha ocupado de la proteccin que
ello no debe ser as por las siguien- le correspondera obtener a la madre De esa manera, consideramos, se
tes razones: gestante en este tipo de relaciones ju- otorga una tutela adecuada a las ma-
rdicas, empero consideramos que le dres gestantes en este tipo de relacio-
El artculo 4 de la Constitucin son aplicables los beneficios de des- nes jurdicas, pues lo contrario equi-
reconoce una proteccin especial canso pre y postnatal y el permiso valdra a sealar que las modalidades
para sujetos vulnerables como la
madre, independientemente de
las relaciones laborales en las que (19) Si bien este beneficio est dirigido a los hijos menores de 18 aos y no propiamente a las madres, con-
se desempeen, por lo que dicha sideramos que en atencin al artculo 4 de la Constitucin (el cual seala que son objeto de protec-
proteccin tambin es exigible en cin especial de parte del Estado, los nios y adolescentes), consideramos que dicho beneficio tam-
bin le corresponde a los trabajadores de empresas sujetas al rgimen Mype.
el caso de los beneficiarios de las (20) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. 1 edicin,
modalidades formativas. Palestra Editores, 2008, p. 242.

105
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

formativas constituye un espacio en Trabajadora gestante en el Proyecto de la Ley General del Trabajo
donde no son aplicables los postula-
Descanso prenatal 45 das
dos constitucionales, lo cual de por
s constituye una negacin al Estado Descanso postnatal 45 das
Constitucional de Derecho. Lo define la trabajadora con una antelacin no menor de 2 meses a la fecha
Oportunidad del goce
probable del parto.

V. Trabajadora gestante en Parto mltiple Descanso Postnatal se extiende por 30 da naturales.


el Proyecto de Ley Gene- Requiere que la gestante acredite con un informe mdico, que ello no afectar su
Postergacin del prenatal
ral del Trabajo salud, ni la del concebido.

Aquellas capaces de producir el aborto, afectar la salud o impedir el desarrollo


Actividades Excluidas
En el proyecto de la Ley General de normal del feto. Acreditado con informe mdico.
Trabajo, el tratamiento de la madre Se puede acumular con el descanso por maternidad. Debe comunicarse al em-
gestante lo ubicamos en el Subcap- Acumulacin de vacaciones pleador con una anticipacin de 15 das calendarios anteriores al inicio del goce
tulo I del Captulo II Normas Es- vacacional.
peciales para Grupos Ocupaciona- Permiso por lactancia ma- Permiso remunerado de 1 hora de labores, que puede ser tomado de manera
les Especficos a partir del artculo terna fraccionada en dos tiempos iguales.
283 al 290 y, en el artculo 126 re- En ningn caso el empleador puede exigir a la mujer aspirante a un empleo que
Prohibicin de exmenes de
ferido a los despidos lesivos de de- embarazo
se someta a exmenes mdicos destinados a diagnosticar el embarazo, ni pedirle
la presentacin de certificados mdicos con ese fin.
rechos fundamentales, lo cual pue-
de sintetizarse de la siguiente forma: Despido lesivo de derechos
El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de
(ver cuadro). fundamentales
gestacin o dentro de los noventa (90) das posteriores al parto, siempre que el
empleador hubiera tenido conocimiento de dicho estado.

Conforme podemos advertir, bsica-


mente lo que se pretende a travs del
proyecto es la unificacin normativa con ello se generara un espacio los derechos fundamentales de dichas
de los beneficios que a la trabajado- exento de los efectos vinculan- personas, entablando sistemticos tra-
ra gestante le haban sido reconoci- tes de la Constitucin, lo cual es tos discriminatorios que afecten el li-
dos en diversos dispositivos legales, errneo. Esperemos que durante bre desarrollo de su personalidad y
teniendo como innovaciones ms re- el debate en la Comisin de Cons- su dignidad humana. De all que la
saltantes la prohibicin de exigir ex- titucin o, en el Pleno se revierta Constitucin reconozca a determina-
menes mdicos de embarazo a las as- dicha situacin, a fin de efectivi- dos grupos vulnerables una protec-
pirantes a un puesto de empleo, con zar la proteccin especial que la cin especial respecto de los dems
lo que se busca garantizar la igualdad norma fundamental reconoce. seres humanos a fin de neutralizar o
de oportunidades en el empleo y, por disminuir los efectos de la referida
tanto, que se produzca un supuesto Respecto al tratamiento del pe- vulnerabilidad.
de discriminacin ex ante la instau- riodo de prueba: Se debi reali-
racin de la relacin laboral. zar mayor nfasis respecto que el Es por ello que, atendiendo a la doble
transcurso de dicho periodo solo dimensin del derecho a la igualdad,
Sin embargo, debemos realizar las si- constituye requisito para que el el Estado no solo se encuentra en la
guientes observaciones: trabajador adquiera proteccin obligacin de garantizar los mecanis-
contra el despido arbitrario, mas mos necesarios para viabilizar las re-
Respecto al tratamiento de las no contra el despido nulo, pues la clamaciones por su vulneracin, sino
modalidades formativas: si bien misma la adquiere desde el pri- que debe realizar acciones positivas
en el artculo 75 del proyecto re- mer da en que inician sus labo- tendientes a promocionar la vigencia
conoce la naturaleza mixta de di- res para la empresa. y respeto de dicho derecho funda-
chas relaciones laborales, en la mental, lo cual ocurre con la madre
parte final del referido artculo gestante en el desarrollo de las rela-
se seala que no estn sujetas a Reflexiones finales ciones laborales. Sin embargo, con-
la normativa general, sino a la es- forme hemos podido constatar a lo
pecfica que el captulo VIII con- La vulnerabilidad es un tema comn largo del presente informe, an que-
tiene, lo cual excluye a los bene- a la naturaleza humana, empero en al- da mucho por hacer especialmente
ficios que el Captulo II Normas gunos supuestos, por la naturaleza de en el campo de las modalidades for-
Especiales para Grupos Ocupa- las cosas, algunas personas tienen un mativas, a fin de lograr el pleno res-
cionales Especficos prev para grado mayor de vulnerabilidad, el cual peto por los derechos fundamentales
las madres trabajadoras, lo cual a lo largo del tiempo ha sido indebida- para todos y cada uno de los inte-
constituye un contrasentido, pues mente utilizado para la vulneracin de grantes de la sociedad.

106 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

TRANSFERENCIA DE FACULTADES DE FISCALIZACIN


Y SANCIN DE SEGURIDAD Y SALUD OCUPACIONAL
DEL SECTOR ENERGA Y MINAS
Luis Alvaro GONZALES RAMREZ(*)

El presente artculo desarrolla las disposiciones reglamentarias del recien-


EJECUTIVO

te Decreto Supremo N 002-2012-TR, dictado a propsito de la transferen-


RESUMEN

cia de funciones de fiscalizacin y sancin en materia de seguridad y salud


ocupacional en energa y minas al Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo por parte del Osinergmin, en cumplimiento de la Ley N 29783, Ley
de Seguridad y Salud en el Trabajo.

la intervencin de peritos en la materia (por


SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Antecedentes
ejemplo: en la actividad minera se presentan
riesgos fsicos, qumicos, biolgicos, estructu-
La seguridad y salud ocupacional tiene como
propsito crear las condiciones para que los rales, etc., que requieren ser investigados por
trabajadores puedan desarrollar sus activida- especialistas). Esta situacin signific en su
des de manera eficiente sin asumir riesgos in- momento que las tareas de fiscalizacin en
necesarios o, en su defecto, hacindolo con materia de seguridad y salud ocupacional mi-
las medidas que reduzcan a la mnima expre- nera sean asumidas por el Ministerio de Ener-
sin un escenario de peligro. Ello implica para ga y Minas - Minem, conforme lo estableci
el empleador atender diferentes obligaciones la Ley N 27474, Ley de Fiscalizacin de las
de seguridad dependiendo de la actividad que Actividades Mineras(1), por lo cual se le encar-
realiza; por su parte, como es evidente, el Es- g a dicha entidad la supervisin de las dis-
tado tiene la responsabilidad de implementar posiciones legales, normas tcnicas y proce-
las medidas normativas y de fiscalizacin para dimientos administrativos correspondiente a
resguardar la salud de los trabajadores bajo di- normas de seguridad e higiene minera, entre
chas condiciones. otras.

Dada la especialidad de algunas actividades Posteriormente, en aplicacin del artculo 2 de


econmicas, la fiscalizacin en materia de se- la Ley N 28964(2), Ley que transfiere com-
guridad y salud en el trabajo supone un alto petencias de supervisin y fiscalizacin de
grado de especializacin, lo que requiere de las actividades mineras al Osinergmin, las

(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social. Abogado Titulado por la Uni-
versidad de San Martn de Porres.
(1) Norma derogada por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria de la Ley N 28964, Ley que transfiere competencias
de supervisin y fiscalizacin de las actividades mineras al Osinergmin.
(2) Artculo 2.- Transfirese las competencias de fiscalizacin minera, establecidas en la Ley N 27474, Ley de Fiscalizacin de
las Actividades Mineras, al Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera.

107
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

actividades antes descritas, encargadas CUADRO N 1


al Minem, fueron transferidas al Or-
ganismo Supervisor de la Inversin TERCEROS FISCALIZADORES
en Energa y Minas - Osinergmin,
MINEM OSINERGMIN
a partir de lo cual dicha entidad asu-
Ley N 27474 Ley N 28964
mi como responsabilidad la tarea
de supervisin, fiscalizacin y san- Fiscalizadores externos Fiscalizacin a travs de terceros
cin de normas de seguridad e higie- La fiscalizacin de las obligaciones establecidas en Las actividades de Supervisin y Fiscalizacin
ne minera. las normas y disposiciones legales, y las inspeccio- de Seguridad e Higiene Minera y de Conserva-
nes requeridas en los procedimientos administrati- cin y Proteccin del Ambiente en las activida-
En ambos casos nos referimos a vos, relacionadas a las actividades mineras, puede des mineras atribuidas al Osinergmin podrn ser
los sistemas que estuvieron a cargo ser encargada a personas naturales o jurdicas, ejercidas a travs de empresas supervisoras. Las
denominadas fiscalizadores externos, debidamente empresas supervisoras son personas naturales o
del Minem y del Osinergmin, res- calificadas por el Ministerio de Energa y Minas, de jurdicas debidamente certificadas y calificadas
pectivamente se determin la po- conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. por el Osinergmin.
sibilidad de que las actividades de
supervisin y fiscalizacin antes in-
dicadas sean encargadas a terceros GRFICO N 1
debidamente calificados, ajenos a la
Administracin Pblica (ver Cuadro
N 1).
En la actualidad, las facultades de
supervisin y fiscalizacin de la se- Ley N 27474 Ley N 28964 Ley N 29783
guridad y salud laboral minera se (Fiscalizacin minera a (Fiscalizacin minera transferida al (Fiscalizacin minera
encuentran a cargo del Ministerio de cargo del Minem) Osinergmin) transferida al MTPE)
Trabajo y Promocin del Empleo, Entrada en vigencia: Entrada en vigencia: 25/01/2007 Entrada en vigencia:
en cumplimiento de la segunda dis- 07/06/2001 Estado: Vigente (debiendo tener en cuenta 21/08/2011
posicin complementaria final de la Estado: Derogada la transferencia de funciones de supervi- Estado: Vigente
Ley N 29783, Ley de Seguridad y sin, fiscalizacin y sancin en materia de (precisada por el
Salud en el Trabajo, que le transfi- seguridad y salud ocupacional al MTPE) D.S. N 002-2012-TR)
ri tales atribuciones anteriormen-
te asumida por el Osinergmin(3). En-
tendemos que esta disposicin se
dict con la finalidad de construir
un sistema articulado que concuerde de fiscalizacin minera a cargo del Promocin del Empleo relativas a la
con la poltica dictada por la preci- Osinergmin no defini con detalle los supervisin, fiscalizacin y sancin
tada legislacin en lo que respecta a alcances y condiciones de la medida; de las normas de seguridad y salud
que el sector trabajo, conjuntamen- por ese motivo, mediante el Decreto ocupacional no son solo aquellas co-
te con el Ministerio de Salud, acta Supremo N 002-2012-TR(5) se dic- rrespondientes a la actividad minera,
como ente suprarrector en la pre- taron las normas reglamentarias para sino tambin las referidas a las acti-
vencin de riesgos en materia de se- la aplicacin de las atribuciones de vidades de energa.
guridad y salud en el trabajo de toda supervisin, fiscalizacin y sancin
actividad laboral(4). transferidas. De tal medida reglamen- Aquellas disposiciones que no su-
taria se desprende lo siguiente: pongan obligaciones o derechos la-
Para una mejor compresin de la su- borales de seguridad y salud en el
cesin normativa antes descrita, pue- 1. Alcance trabajo no son competencia del Mi-
de verse el Grfico N 1. nisterio de Trabajo y Promocin del
Se precisa que las atribuciones trans- Empleo, mantenindose bajo la res-
I. Precisiones a la transfe- feridas al Ministerio de Trabajo y ponsabilidad del Osinergmin.
rencia (Decreto Supremo
N 002-2012-TR)

La Ley N 29783, Ley de Seguri-


(3) Transfiranse las competencias de fiscalizacin minera establecidas en la Ley N 28964, Ley que
dad y Salud en el Trabajo, al trans- transfiere competencias de supervisin y fiscalizacin de las actividades mineras al Osinergmin, al
ferir al Ministerio de Trabajo y Pro- Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
mocin del Empleo las competencias (4) Artculo 16 de la Ley N 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


108
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

2. rganos competentes para la adecuado sistema pericial que ofrez- desde la notificacin de la liquidacin
fiscalizacin en materia de se- ca a los rganos competentes del sis- realizada por el Ministerio por la(s)
guridad y salud en energa y tema de Inspeccin del Trabajo es- fiscalizacin(es) realizada(s) duran-
minas pecialistas en materia de seguridad y te el semestre fiscal correspondiente.
salud en el trabajo.
Las atribuciones transferidas son 5. Tratamiento de los actos y/o
ejercidas a nivel nacional a travs de As pues, el artculo 3 del Decreto procedimientos de supervi-
los siguientes rganos de lnea del Supremo N 002-2012-TR, que esta- sin, fiscalizacin y sancin en
Ministerio de Trabajo y Promocin blece las normas reglamentarias para materia de seguridad y salud
del Empleo: la transferencia, dispone que el Mi- en energa y minas
nisterio de Trabajo y Promocin del
(i) La Direccin General de Inspec- Empleo conformar una lista de pe- La transferencia de facultades de fis-
cin del Trabajo, que es el rgano ritos en materia de seguridad y salud calizacin en materia de seguridad y
competente para expedir las r- en el trabajo, con el objeto de emitir salud ocupacional del sector de ener-
denes de inspeccin sobre la ma- informes tcnicos cuando lo requiera ga y minas al Ministerio de Traba-
teria transferida. la Inspeccin del Trabajo(6). jo y Promocin del Empleo supone
la determinacin del tratamiento de
(ii) La Direccin Regional de Tra- A tal efecto, se encuentra pendien- todos aquellos procedimientos accio-
bajo y Promocin del Empleo de te la emisin de la resolucin minis- nados con anterioridad a la entrada
Lima Metropolitana que se en- terial que regule los requisitos para en vigencia de la Ley N 29783, Ley
cargar, a nivel nacional, de rea- acceder a la lista de peritos, los crite- de Seguridad y Salud en el Trabajo.
lizar las actuaciones inspectivas rios de seleccin, y la forma de con-
para la supervisin, fiscalizacin tratacin y pago de honorarios; sin Por ello, se ha extendido hasta el
y sancin en materia de seguri- perjuicio de las reglas especiales en 30 de abril del presente ao el pla-
dad y salud ocupacional en las la inspeccin de las actividades de zo para resolver los procedimientos o
actividades de energa y minas. energa y minas, las que se financia- actos de supervisin, fiscalizacin y
rn con el arancel de fiscalizacin sancin relacionados con la materia
Lo descrito con anterioridad impli- que se describe a continuacin. transferida, solo en aquellos casos en
cara la concentracin de la actividad los que hayan iniciado antes de la fe-
inspectiva en materia de seguridad 4. Aranceles por fiscalizacin cha de vigencia de la legislacin ci-
y salud en la actividad de energa y tada en el prrafo anterior.
minas, contrariamente al proceso de Se determina al respecto que el cos-
descentralizacin que se encuentra to que represente la funcin de fis- Asimismo, con relacin a los pro-
en curso en el aparato estatal. Tal me- calizacin en materia de seguridad cedimientos sancionadores acciona-
dida podra encontrar justificacin en y salud en el trabajo en el sector de dos antes de la vigencia de la Ley
el alto grado de especializacin que energa y minas, ser asumido por N 29783, se indica que debern ser
requiere el tema tratado, as como la empresa supervisada conforme a resueltos bajo las disposiciones sus-
los costos que generara implemen- los aranceles que determine median- tantivas y procedimentales con las que
tar un sistema de peritos en todas las te decreto supremo el Ministerio de se iniciaron; mientras que a los actos
regiones del pas que eventualmen- Trabajo y Promocin del Empleo, en de fiscalizacin que no hayan deriva-
te puedan ser requeridos por el sis- cumplimiento de lo dispuesto por la do en un procedimiento sancionador
tema de Inspeccin del Trabajo para tercera disposicin complementaria hasta antes de la vigencia de la pre-
las actuaciones de investigacin. final de la Ley N 29783, Ley de Se- citada norma corresponde aplicarles
guridad y Salud en el Trabajo. las disposiciones que regulan la Ley
3. Lista de peritos N 28806, Ley General de Inspeccin
La oportunidad de pago es dentro del Trabajo, y su Reglamento, Decre-
De acuerdo a lo sostenido con ante- de los 15 das calendario, contados to Supremo N 019-2006-TR.
rioridad, la investigacin en mate-
ria de seguridad y salud ocupacio-
nal, con mayor razn en la actividad
de energa y minas, es una actividad
que supone un alto grado de espe-
cializacin. La transferencia de atri- (5) La numeracin de la referida norma fue corregida por la Fe de Erratas publicada en el diario oficial
buciones al Ministerio de Trabajo y El Peruano el 29 de febrero de 2012 (numeracin incorrecta: Decreto Supremo N 009-2012-TR).
(6) Ello coincide con lo dispuesto por el artculo 7 de la Ley N 28806, Ley General del Sistema de Ins-
Promocin del Empleo perdera sen- peccin del Trabajo, y asimismo, el artculo 97 de la Ley N 29783, Ley de Seguridad y Salud en el
tido sino es que se implementa un Trabajo.

109
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

En el Grfico N 2 se puede apreciar GRFICO N 2


lo descrito en el presente acpite.
21/08/2011
Conclusiones Entrada en vigencia de
Ley N 29783, Ley de
SS.SS en el Trabajo
El Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo ha asumido una
gran responsabilidad con la transfe- Inicio del procedimiento Inicio del procedimiento
rencia de atribuciones de fiscaliza- sancionador sancionador
cin y sancin en temas de seguridad
y salud ocupacional en el sector de Sujeto a las disposiciones sustanti- Sujeto a las disposiciones que regulan
energa y minas, dado que esta exi- vas y procedimentales que regulan el el sector trabajo para el sistema de ins-
ge la implementacin de un sistema sector energa y minas, as como su peccin laboral.
de especialistas atendiendo el alto Organismo Supervisor - Osinergmin.
grado de complejidad que supone
la actividad laboral de tales sectores
econmicos.
Resulta sumamente importante la actuaciones inspectivas a nivel na- ocupacional en energa y minas,
implementacin de un sistema efi- cional en las materias antes descritas, acompaados, en todo momento, de
ciente y articulado entre los rga- ms an cuando este tipo de activi- los peritos que se acrediten para tal
nos competentes encargados de asu- dades econmicas son desarrolladas efecto.
mir la transferencia de funciones con mayor incidencia en las distin-
la Direccin General de Inspec- tas provincias del Per. Una medi- Finalmente, no queda ms que espe-
cin del Trabajo y la Direccin Re- da que contribuira a tal efecto se- rar los resultados de tan importante
gional de Trabajo y Promocin del ra la implementacin de un equipo actividad asignada al sector trabajo,
Empleo de Lima Metropolitana con de inspectores dedicados exclusiva- que, estamos confiados, ser ejercida
la finalidad de cubrir adecuadamente mente a temas de seguridad y salud de la mejora manera.

SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


110
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL DESPIDO-PROPUESTA EN EL PROYECTO DE
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

LEY GENERAL DEL TRABAJO


Una nueva ptica en el rgimen de despido
de los representantes sindicales
Luis Enrique QUIROZ ESLADO(**)

Un aspecto novedoso en el PLGT es, sin duda alguna, la incorporacin del sis-
EJECUTIVO
RESUMEN

tema del despido-propuesta, pues va dirigido a otorgar una mayor proteccin


especfica para un determinado grupo de trabajadores controlando de modo
anticipado los actos antisindicales, que en otras condiciones son ms proclives
a producirse.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Introduccin cargo de dirigente o la representacin del sin-


dicato, pues sera como colocar la cabeza en
la guillotina.
Entre las principales novedades que trae con-
sigo el Proyecto de Ley General del Traba- La incorporacin del despido-propuesta en
jo(1) (en adelante, PLGT) se encuentra lo que el ordenamiento jurdico laboral peruano a tra-
en doctrina se conoce como el despido-pro- vs de lo regulado en el artculo 335 del PLGT
puesta(2). Es decir, aquel procedimiento ad- permite dar contenido singular a la institucin
ministrativo o judicial que debe observar el del fuero sindical, pues qu duda cabe, que
empleador solicitando autorizacin a la Auto- la consagracin jurdica de un derecho no es
ridad Administrativa de Trabajo o al Juez de suficiente para su real vigencia, toda vez que
Trabajo, segn sea el caso; para despedir a un gran parte de las normas jurdicas son suscep-
trabajador protegido por el fuero sindical, o tibles de incumplimiento y, en consecuencia,
que cumplan con determinadas caractersticas se hace necesario que el legislador cree pro-
siempre que medie causa justificada para ello, cedimientos adecuados y eficaces para preve-
de modo tal que se controle ex ante, por ejem- nir, controlar y reparar los actos antisindicales.
plo, el despido de un dirigente sindical cuando Por ende, de aprobarse el sistema del despi-
se presuma que dicho acto tenga como origen do-propuesta, cuya esencia hunde sus races
su condicin de representante o la actividad en la proteccin de la libertad sindical, a fu-
sindical, evitando as que el sindicato que- turo el empleador que pretenda despedir a un
de acfalo, ya que de no existir vas de con- trabajador amparado con proteccin especfi-
trol antisindical en lo sucesivo sera complica- ca, deber previamente pedir autorizacin al
do que algn otro trabajador quiera asumir el Juez de Trabajo; y probar la causa justificada

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.
(**) Asesor Laboral de Soluciones Laborales. Graduado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especia-
lista en Derecho Laboral y Seguridad Social.
(1) Mediante Resolucin Ministerial N 257-2011-TR se design una Comisin de Expertos encargada de revisar y actualizar el
Proyecto de Ley General del Trabajo.
(2) Al respecto, puede revisarse lo expuesto por el Dr. Carlos Blancas en su libro El despido en el Derecho Laboral peruano.

111
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

que alega para el cese del trabaja- el efectivo ejercicio de la actividad prctica ante la produccin de una
dor; caso contrario, el juez denega- sindical expresado a travs de quie- lesin al derecho de libertad sindical,
r el pedido. De all que a todas lu- nes asumen o ejercen cargos diri- los trabajadores en general recurren
ces la positivizacin del sistema del genciales o de representacin de los ya sea al juez de trabajo (demanda de
despido-propuesta crea un mecanis- trabajadores. nulidad de despido) o al juez consti-
mo procesal de control ex ante o pre- tucional (demanda de amparo).
vio que acta a modo de filtro ante
un eventual acto antijurdico del I. Luces y sombras del fue- Siendo precisos, dicho trmino ha
empleador, y ya no ex post como en ro sindical en el actual sido empleado tradicionalmente para
puridad ha venido siendo hasta hoy ordenamiento jurdico la- referirnos a una proteccin especial
en da. boral peruano en determinados trabajadores, con
ocasin de ser considerados princi-
Hasta antes de la propuesta contenida La palabra Fuero deriva del la- palmente como representantes sin-
en el artculo 335 de la PLGT, la ins- tn forum cuya traduccin es fue- dicales, garantizando de este modo
titucin del fuero sindical careca de ro o tribunal. La Real Academia Es- el ejercicio cabal de las responsabi-
contenido tangible, pues la regulacin paola de la Lengua en su segunda lidades de orden sindical para la cual
normativa pregonada en el artculo acepcin indica: Jurisdiccin, po- fueron elegidos democrticamente.
30 del TUO de la Ley de Relacio- der Asimismo, en su stima y octa- Sin embargo, la palabra fuero sin-
nes Colectivas de Trabajo, aproba- va acepcin refiere: Competencia a dical no implica per se la creacin
do por Decreto Supremo N 010- la que legalmente estn sometidas las de un tribunal especial sino ms bien
2003-TR (en adelante, LRCT) caa en partes y que por derecho les corres- la regulacin de procedimientos es-
el simbolismo al omitir un mecanis- ponde y Competencia jurisdiccio- peciales que tiendan a proteger mejor
mo idneo de tutela frente al despido nal especial que corresponde a cier- a los trabajadores que realicen activi-
de los trabajadores que ejerzan car- tas personas por razn de su cargo, dad sindical, pues como indica Jos
gos o actividad sindical. Al respec- respectivamente. Montenegro Baca, citado por Alfre-
to, ya los incisos a) y b) del artculo do Ruprecht, se refiere a la garanta
29 del Decreto Supremo N 003- El trmino, podra conducir a con- de estabilidad laboral otorgada por
97-TR (en adelante, LPCL) indican cluir que el fuero sindical determina ley o por convenio a determinados
que la extincin del vnculo laboral o configura la actividad de un tribu-
trabajadores en atencin a los car-
que tenga por motivos: la afiliacin nal ad hoc que dirima los casos de
gos de dirigentes o de representacin
a un sindicato o la participacin en lesin o vulneracin a la libertad sin-
sindical que desempean, para no ser
actividades sindicales; ser candida- dical, con ocasin de las amenazas o
despedidos, ni trasladados, ni modi-
to a representante de los trabajado- el despido de representantes sindica-
ficadas sus condiciones de trabajo,
res o actuar o haber actuado en esa les. Sin embargo, ello no ocurre as,
sin justa causa debidamente califi-
calidad, () califican como despi- pues ms all de la redaccin que el
artculo 30 de la LRCT confiere al cada por la autoridad competente(3).
do nulo; y, por lo tanto, la consecuen-
cia jurdica es la reposicin del tra- fuero sindical no se denota una pro- A nivel internacional, la Organiza-
bajador, con el correspondiente pago teccin tangible: cin Internacional del Trabajo ha
de las remuneraciones devengadas. aprobado el Convenio N 135, Con-
En otras palabras, si bien en la LRCT Artculo 30:
venio sobre los representantes de los
existen precisiones sobre el alcance trabajadores; sin embargo, an no
El fuero sindical garantiza a de-
del fuero sindical no existe un meca- ha sido ratificado por el Per, indi-
terminados trabajadores no ser
nismo de proteccin especfica que cndose en el artculo 1: Los repre-
despedidos ni trasladados a otros
d carcter tangible a dicha institu- sentantes de los trabajadores en la
establecimientos de la empre-
cin, principalmente cuando se pro- empresa debern gozar de proteccin
sa, sin justa causa debidamente
duce su lesin. eficaz contra todo acto que pueda
demostrada o sin su aceptacin.
(.). perjudicarlos, incluido el despido por
El presente artculo centra su anli-
razn de su condicin de represen-
sis en los efectos que para el dere-
No existe, por ende, un tribunal pri- tantes de los trabajadores, de sus ac-
cho de la libertad sindical trae con-
vativo para dirimir tales causas o tividades como tales, de su afiliacin
sigo la propuesta de incorporacin
conflictos especficos, pues en la al sindicato, o de su participacin en
del sistema del despido-propuesta,
como etapa de control previo antisin-
dical, en nuestro ordenamiento jur-
dico laboral, ya que sin duda es un (3) RUPRECHT, Alfredo. Simposio del Derecho del Trabajo. Academia Iberoamericana de Derecho del
paso importante en pro de garantizar Trabajo y la Seguridad Social. Madrid, 1978, pp. 258-259.

112 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

la actividad sindical, siempre que di- artculo 1 del Convenio N 135 de la despido sin causa justificada o reali-
chos representantes acten confor- OIT, estableciendo una tutela repara- zado de modo fraudulento; con la fi-
me a las leyes, contratos colectivos dora; sin embargo, su caracterstica es nalidad de dejar acfalo al sindicato,
u otros acuerdos comunes en vigor. reparar ex post los citados actos anti- razn por la cual dichos trabajadores
Por su parte, el Convenio N 98(4) de sindicales realizados por el emplea- suelen iniciar procesos de nulidad
la OIT, Sobre el derecho de sindica- dor, asimismo, podramos hacernos la de despido en sede judicial ordina-
cin y negociacin colectiva en su interrogante de si el artculo 29 de la ria o interponiendo su demanda a tra-
artculo 1 indica: LPCL determina la consecuencia ju- vs del proceso de amparo. En am-
rdica ante la lesin o vulneracin del bos casos, la tutela jurisdiccional es
Los trabajadores debern go- fuero sindical que el artculo 30 de la de actuacin ex post, es decir, se pro-
zar de adecuada proteccin con- LRCT omite regular?, pues desde el duce cuando el acto antijurdico se
tra todo acto de discriminacin campo de la LRCT no se hace men- ha producido o materializado. As,
tendiente a menoscabar la liber- cin expresa a la consecuencia ju- en el proceso de nulidad de despido
tad sindical en relacin con su rdica que acarrea la lesin del fue- es el trabajador con fuero sindical,
empleo. ro sindical, ya que con base en su quien como cualquier otro trabaja-
redaccin se define lo que ha de en- dor, debe demostrar la causa de des-
2. Dicha proteccin deber ejer- tenderse por fuero sindical dejando en pido, pues la redaccin del artculo
cerse especialmente con- la sombra la identificacin de la con- 29 de la LPCL no lo exime de probar
tra todo acto que tenga por secuencia jurdica que debera san- la causa del despido, ya que ni el des-
objeto: cionar su vulneracin, en otras pala- pido ni el motivo se presumen, quien
a) sujetar el empleo de un tra- bras, su redaccin queda restringida los alega debe probarlos, con ello no
bajador a la condicin de a su propia definicin legal. En efec- existe inversin de la carga probato-
que no se afilie a un sindi- to, el artculo 29 de la LPCL seala ria de la causa del despido sobre el
cato o a la de dejar de ser una proteccin general, que en prin- empleador. De llegar a demostrar el
miembro de un sindicato; cipio resulta tributaria a los estnda- trabajador que el despido respondi
res internacionales pregonados por a su condicin o actividad sindical, el
b) despedir a un trabajador o los Convenios 135 y 98 de la OIT, ya juez de trabajo declara fundada la de-
perjudicarlo en cualquier que una interpretacin amplia condu- manda ordenando la reposicin con
otra forma a causa de su cira a declarar como despido nulo el el correspondiente pago de las remu-
afiliacin sindical o de su acto antisindical dirigido a lesionar neraciones devengadas o salarios de
participacin en activida- el derecho de afiliacin sindical o el tramitacin. Por su parte, en el pro-
des sindicales fuera de las ejercicio de la actividad sindical. No ceso de amparo, cuyo carcter es de
horas de trabajo o, con el obstante, dicha interpretacin que en restitucin de las cosas al estado an-
consentimiento del em- principio puede resultar de la lectu- terior a la vulneracin de un derecho
pleador, durante las horas ra del artculo 29 de la LPCL queda constitucional, el dirigente sindical
de trabajo. restringida a determinados trabajado- nicamente puede acceder a la repo-
res, ya que el artculo 46 del Regla- sicin; pues dicho proceso constitu-
En el Per, el ordenamiento jurdi- mento de la LPCL, Decreto Supremo cional no reconoce el pago de remu-
co laboral regula en el artculo 29 de N 001-96-TR indica: () que la neraciones devengadas, ya que con
la LPCL, entre otros supuestos, la le- proteccin alcanza solo a quienes pos- base en reiterada jurisprudencia del
sin a la libertad sindical calificn- tulan, han sido elegidos o han cesado Tribunal Constitucional se considera
dola como despido nulo siempre que en cargos que gozan de fuero sindical, a estas como indemnizaciones, crite-
respondan a los siguientes motivos: conforme a Ley. rio del cual discrepamos, empero, di-
cho colegiado deja a salvo el derecho
a) La afiliacin a un sindicato o Usualmente, los dirigentes sindicales de hacer valer el pedido en sede judi-
la participacin en actividades suelen ser trasladados del centro de cial laboral ordinaria.
sindicales; trabajo primigenio a otro geogrfica-
mente distinto, dificultando el eficaz En uno u otro caso no se observa una
b) Ser candidato a representante de ejercicio sindical, hostilizados por el notable proteccin para quienes se
los trabajadores o actuar o haber no ascenso profesional o promocio- encuentran bajo los alcances del fue-
actuado en esa calidad; nal, incorporados en listas negras, ro sindical, por ende, coincidimos
c) (). entre otras medidas, siendo la de ma- con Carlos Blancas cuando indica:
yor intensidad, qu duda cabe, el (...) el mencionado inciso b) artculo
En otras palabras, el artculo 29
de la LPCL de alguna manera re-
coge la disposicin contenida en el (4) Ratificado mediante Resolucin Legislativa N 14712.

113
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

29 LPCL no opera como comple- o constitucional se encuentra en fun- prevista en la ley. El despido realiza-
mento o contrapartida del fuero sin- cin de la probanza del despido por do en contra de lo dispuesto en este
dical previsto en la LRCT, artculo motivaciones antisindicales, cumpli- artculo constituye violacin del fue-
30, sino como una figura distinta, en do ello la respuesta jurdica es diri- ro sindical. (). El artculo 321 del
la cual la condicin de representan- mir optando por la reposicin y en el Cdigo del Trabajo de Paraguay re-
te de los trabajadores con fuero sin- caso de que el pronunciamiento pro- fiere: para despedir a un trabajador
dical acta como mero indicio de venga de sede ordinaria se reconoce- protegido por la estabilidad sindical,
la presencia de un motivo prohibido rn las remuneraciones devengadas el empleador probar previamente la
pero en ningn caso servir para es- por disposicin legal expresa. existencia de justa causa imputada al
tablecer en virtud de una presuncin mismo o que la condicin de dirigen-
legal, que este existe por el solo he- Ante las prcticas empresariales an- te, gestor o candidato es falsa.
cho de que el empleador no pruebe la tisindicales y la respuesta o tutela ju-
causa justa alegada(5). dicial cuando ya el hecho antijurdi- Asimismo, el artculo 449 de la Ley
co se ha materializado, los miembros Orgnica de Trabajo de Venezue-
La produccin de actos antisindica- de la Comisin de Expertos encarga- la indica: Los trabajadores que go-
les, en especial el despido de los di- dos de revisar y actualizar el PLGT zan de fuero sindical no pueden ser
rigentes sindicales, cuando no haya han consensuado y optado por incor- despedidos, trasladados o desmejo-
causa justa para ello no busca sino porar el sistema del despido-pro- rados de sus condiciones de trabajo,
un desequilibrio en la relacin de po- puesta en el ordenamiento jurdico sin una causa justa, previamente ca-
deres que en aras de la democratiza- laboral peruano, ya que este sistema lificada por el inspector de trabajo.
cin de las relaciones laborales debe- garantiza un control ex ante a la le-
ra existir, ya que la materializacin sin del derecho de libertad sindical, Vemos que segn la opcin del le-
del acto antisindical pretende gene- evitando de esta manera que primero gislador el sistema del despido-pro-
rar un efecto repliegue sobre el resto se produzca la lesin y despus acte puesta puede ser aplicado ya sea en
de trabajadores de cara a configurar el Derecho, pues la lgica de actua- sede judicial o en sede administrati-
una ecuacin en la que si algn otro cin ser invertida, producindose va, siendo que en nuestro caso dicha
trabajador asume la dirigencia sin- un cambio sustancial en el procedi- labor corresponder de forma exclu-
dical correra la misma suerte de su miento regular actual, como veremos siva a los rganos jurisdiccionales,
predecesor; en otras palabras, el po- ms adelante. pues as pregona la propuesta de la
tencial ejercicio de la actividad o re- Comisin.
presentacin sindical lo conducira al El sistema del despido-propues-
despido. De este modo, a la luz de lo ta no es una creacin de la Comi- Ahora bien, por parte del Comit de
precedente se hace necesaria la ins- sin, pues en realidad ya es aplicado Libertad Sindical se indica: La exis-
tauracin de mecanismos o procedi- en otras latitudes, al respecto nos re- tencia de una legislacin de normas
mientos que tutelen adecuadamen- mitimos a lo regulado en otros pases de fondo que prohban los actos de
te la actividad sindical de quienes la de la regin. As, el artculo 405 del discriminacin antisindical no es su-
ejercen no solo ex post, sino princi- Cdigo de Trabajo de Colombia in- ficiente si las mismas no van acom-
palmente ex ante o de modo previo dica: El fuero sindical es la garanta paadas de procedimientos eficaces
a la produccin del acto antijurdico de que gozan algunos trabajadores de para que se cumplan en la prctica.
realizado por el empleador. no ser despedidos, ni desmejorados As, por ejemplo, puede resultar a
en sus condiciones de trabajo, ni tras- menudo difcil, sino imposible, que
ladados a otros establecimientos de un trabajador aporte la prueba de una
II. El sistema del despido- la misma empresa, ni a un municipio medida de la que ha sido vctima y
propuesta a la luz del distinto, sin justa causa, previamen- constituye un caso de discriminacin
Proyecto de Ley General te calificada por el juez de trabajo. antisindical. En ese sentido, cobra
del Trabajo Por su parte, el artculo 383 del Cdi- toda su importancia el artculo 3 del
go de Trabajo de Panam refiere: El Convenio N 98, que dispone que de-
Ante la produccin de despidos sin trabajador amparado por el fuero sin- bern crearse organismos adecuados
causa justificada que amerite la rup- dical no podr ser despedido sin pre- a las condiciones nacionales, cuando
tura del vnculo laboral de los diri- via autorizacin de los tribunales de ello sea necesario, para garantizar el
gentes sindicales, y la consecuen- trabajo, fundada en una causa justa respeto al derecho de sindicacin(6).
te presentacin por parte de estos de
la demanda de reposicin en virtud
de la lesin del derecho de libertad (5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores,
sindical alegado; se tiene que la ac- Lima, 2006, p, 301.
tividad valorativa del juez ordinario (6) Comit de Libertad Sindical (OIT 2006: 174, prrafo 819).

114 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

En virtud de las recomendaciones del 3. Los candidatos a cargos sin- b) El empleador puede, si-
Comit de Libertad Sindical y la ex- dicales y de representantes, multneamente a la inter-
periencia del Derecho comparado, treinta das antes y cuatro (4) posicin de la demanda,
principalmente de Amrica Latina, meses despus de la eleccin. en decisin fundamentada,
se ha llegado a consensuar el sistema que comunicar al trabaja-
del despido-propuesta. En ese orden 4. Los miembros de la comisin dor, suspenderlo sin goce
de ideas, cuando el empleador impu- negociadora del convenio co- de remuneracin. El juez,
lectivo, hasta cuatro (4) meses en la audiencia nica y de
te una causa que justifique el despido
despus de concluido el pro- oficio, confirma o revoca
de un trabajador con proteccin es-
cedimiento respectivo. dicha medida o la sustituye
pecfica, en los trminos del artculo
333 del PLGT, deber primero solici- 5. Los representantes sindicales por la suspensin imper-
tar autorizacin al juez de trabajo; y que participen en las instan- fecta de la relacin laboral.
con esto no se pretende afectar el de- cias de dilogo social nacio- c) Si el despido no es auto-
recho potestativo de despido con que nal o regional, siempre que su rizado, el trabajador tiene
cuenta todo empleador, pues ms que condicin de miembro se en- derecho a las remuneracio-
otorgar un privilegio al trabajador se cuentre acreditada por la ins- nes dejadas de percibir.
protege a la institucin de la libertad tancia correspondiente, hasta
sindical como tal, ya que puede pre- cuatro (4) meses despus de d) El despido sustentado en
sumirse que dicho despido responde concluida su participacin. sentencia judicial firme no
en esencia a su actividad sindical y puede ser impugnado.
no a una causa justificada que ameri- En todos los supuestos sealados
te el despido, salvo prueba en contra- anteriormente, rige lo dispuesto 2. En el caso de despido de los
en el ltimo prrafo del artculo dems trabajadores ampara-
rio, en una suerte de presuncin iu-
315 de la presente Ley. dos por la tutela especfica,
ris tantum.
el juez, a solicitud del traba-
Vemos que aquello que en trminos
En ese orden de ideas, conviene jador, puede disponer la sus-
de la LRCT es el fuero sindical, en
identificar, segn el tenor del PLGT, el PLGT se traduce en la proteccin pensin de los efectos del acto
quines son los trabajadores que especfica de la libertad sindical. impugnado antes de iniciado
cuentan con proteccin especfica de Consecuentemente, identificados los el proceso judicial o dentro
la libertad sindical, para ello nos re- trabajadores con proteccin especfi- de este. El juez corre traslado
mitimos al artculo 333: ca de la libertad sindical, el PLGT se- del pedido al empleador den-
ala el procedimiento a seguir cuan- tro de los dos das siguientes,
Artculo 333.- Proteccin es- otorgndole el plazo de tres
do el empleador pretenda despedir a
pecfica de la libertad sindical: das para que pruebe que los
alguno de tales trabajadores:
titulares. motivos del acto impugnado
Artculo 335.- Proteccin es- no son antisindicales. Con su
Gozan de tutela especfica: pecfica de la libertad sindical: contestacin o sin esta, el juez
contenido. resuelve dentro de los dos das
1. La totalidad de los miembros
siguientes, concediendo o de-
de los sindicatos en forma- 1. Para el despido por justa cau- negando la suspensin solici-
cin, desde treinta das (30) sa de un trabajador que goza tada. Esta resolucin es apela-
antes de la presentacin de la de tutela especfica se aplican ble sin efecto suspensivo.
solicitud de registro y hasta las siguientes reglas:
cuatro (4) meses despus. 3. Lo dispuesto en el numeral 2
a) El empleador cursar la co- del presente artculo es apli-
2. Los miembros de la junta di- municacin a que se refie- cable al traslado de cualquie-
rectiva de los sindicatos, fe- re el artculo 124 de la pre- ra de los trabajadores mencio-
deraciones confederaciones, sente Ley, expresndole en nados en el artculo anterior.
as como los delegados de las la misma su decisin de so-
secciones sindicales y los re- licitar al juez que autori- 4. La sentencia que declare fun-
presentantes de los trabajado- ce el despido. La deman- dada la demanda, en los su-
res a que se refiere el artculo da se interpone en el plazo puestos a que se refieren los
319 de la presente Ley, hasta de quince das siguientes y numerales 2 y 3, ordena el
cuatro (4) meses despus de se tramita ante el juez espe- cese inmediato del acto o con-
la fecha en que cesen en sus cializado de trabajo en pro- ducta lesiva y la reposicin de
cargos. ceso abreviado. la situacin al estado anterior

115
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

a la violacin o amenaza de la saber que en el plazo de 15 das si- sindicato que agrupe y hasta
libertad sindical, sin perjuicio guientes a su notificacin, se inter- un mximo de quince (15).
de disponer la reparacin de pondr la demanda ante el juez en lo
los daos y perjuicios que hu- laboral para pedir la respectiva auto- 4. En la confederacin, hasta dos
biere ocasionado. rizacin de despido, en una especie (2) dirigentes sindicales por
de levantamiento del velo de la pro- cada federacin que agrupe
La voluntad del empleador de ejer- teccin especfica sindical. y hasta un mximo de veinte
cer su derecho potestativo al despido (20).
implica a la luz de las nuevas reglas Asimismo, atendiendo a que el
del PLGT incoar un nuevo proce- vnculo laboral se mantiene vigente, A los dirigentes sindicales que re-
dimiento de despido y, a la par, op- indistintamente a la suspensin per- presenten a los trabajadores en la
tar por suspender el vnculo laboral fecta o imperfecta de labores, el di- negociacin colectiva hasta tres
de forma perfecta o imperfecta has- rigente sindical no pierde su calidad (3) meses despus de culminada
ta la conclusin del proceso judicial. o condicin de representante sindical la misma.
Al respecto, si optase por suspender pudiendo, de ser el caso, comparecer
A la luz de lo pregonado por el ar-
el vnculo de forma perfecta, es de- en procesos laborales en representa-
tculo 334 del PLGT la tutela espec-
cir, sin pago de remuneraciones, el cin del sindicato o formar parte de
fica alcanza solo a tres (3) dirigentes
juez de trabajo en audiencia nica y la comisin negociadora en el marco
cuando el sindicato es de empresa y
de oficio, confirma o revoca dicha de una negociacin colectiva.
el nmero de trabajadores a quienes
medida o la sustituye por la suspen- representa no alcanza a 50; caso con-
sin imperfecta de la relacin labo- Un escenario importante y a tomar
en consideracin por los operadores trario se adiciona dos (2) por cada 50
ral, y ello a la postre no significa que trabajadores que sobrepasen dicho l-
los trabajadores con proteccin es- jurdicos es aquel en donde existen
diversos dirigentes sindicales y no mite, sin exceder en ningn caso de
pecfica de la libertad sindical tengan 12. Nos preguntamos, si el sindicato
inmunidad disciplinaria, pues no es- todos se encuentren dentro del radio
de proteccin especfica de la liber- de empresa cuenta con 45 y son cin-
tn exentos de la responsabilidad que co (5) los miembros de la Junta Di-
surja de sus actos, sino que el objeti- tad sindical, pues a tenor del artculo
334 del PLGT se delimita su alcance rectiva Qu suceder con los otros
vo que subyace en el PLGT es repe- dos (2) que no cuentan con protec-
ler de la esfera de las relaciones la- solo a determinados de ellos:
cin especfica de la libertad sindical
borales el acto antisindical tendiente Artculo 334.- Alcance de la tu- tomando en consideracin que teri-
a enervar o dejar acfalo al sindicato, tela especfica. camente tienen el mismo rango? Sin
controlando la potencial lesin an- duda que el estatuto de la organiza-
tes de su produccin fctica. La tutela especfica a que se re- cin sindical desempear un rol cla-
fieren el numeral 2 y 4 del ar- rificador, pues delimitar qu cargos
En ese orden de ideas, y de confor- tculo precedente, salvo regula- de la junta directiva gozarn de pro-
midad con la Ley N 29497, Nueva cin ms favorable del convenio teccin especfica.
Ley Procesal del Trabajo (en adelan- colectivo, comprende:
te, NLPT) cuando el empleador pre- Al respecto, el artculo 123 del
tenda despedir a un trabajador con 1. En las organizaciones sindi- PLGT establece una disposicin
proteccin especfica, deber sus- cales de primer grado, hasta importante:
tentar su pedido en causa justificada, tres (3) dirigentes sindicales
caso contrario su pretensin ser re- si el nmero de trabajadores Artculo 123.- Derecho de de-
chazada. Para ello, deber dirigir su a quienes representa no al- fensa del trabajador.
solicitud de autorizacin de despi- canza a cincuenta (50), adi-
do al juez en lo laboral, ya que dicha cionndose dos (2) por cada (...) Cuando el trabajador es di-
pretensin tiene relacin con cuestio- cincuenta (50) trabajadores rigente sindical, que no goza de
nes relativas a la libertad sindical y, a que sobrepasen dicho lmite, proteccin especfica, el emplea-
su vez, canalizar dicha pretensin a sin exceder en ningn caso de dor notifica simultneamente la
travs del proceso abreviado laboral, doce (12). carta de imputacin de cargos a
en concordancia con el artculo 2.2 la organizacin sindical y a soli-
de la NLPT. 2. En el caso de los representan- citud de esta concede, adicional-
tes de los trabajadores hasta mente al descargo que el trabaja-
En principio, el empleador cursar un mximo de dos (2). dor pudiera efectuar, y dentro del
una carta imputndole al trabajador mismo plazo, audiencia a los di-
con proteccin especfica la causa 3. En la federacin, hasta dos (2) rigentes del sindicato respecti-
que justifica su despido hacindole dirigentes sindicales por cada vo, a la que asiste el interesado.

116 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

De esta audiencia se levanta un derecho de defensa y se le abo- dicha inclusin, caso contrario no
acta que contiene los acuerdos a ne la remuneracin y dems de- procede su inclusin.
que se hubiera arribado o se deja rechos y beneficios que pudieran
constancia de la falta de acuerdo. corresponderle. La exoneracin Finalmente, creemos que la instau-
debe constar por escrito. racin del sistema del despido-pro-
Mientras dure el trmite previo puesta determina una mayor garanta
vinculado al despido por causa Asimismo, el artculo 336 del PLGT para los trabajadores con fuero sin-
relacionada con la conducta del establece que en caso de despido co- dical, o en trminos del PLGT con
trabajador, el empleador puede lectivo en cuya nmina se encuentre proteccin especfica de la libertad
exonerarlo de su obligacin de un dirigente sindical, el empleador sindical, en comparacin con la re-
asistir al centro de trabajo, siem- tendr que contar con la aceptacin gulacin contenida en la LRCT y la
pre que ello no perjudique su de aquel o en todo caso justificar LPCL.

117
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

CONVENIO COLECTIVO SUSCRITO ENTRE


CORPORACIN LINDLEY S.A. Y EL SINDICATO DE
TRABAJADORES DE CORPORACIN LINDLEY S.A.
Equipo de Investigacin de SOLUCIONES LABORALES

En el presente informe se muestran los principales acuerdos contemplados en


EJECUTIVO
RESUMEN

el convenio colectivo celebrado entre la empresa Corporacin Lindley S.A. y


el Sindicato de Trabajadores de Corporacin Lindley S.A. De esta manera,
el lector podr conocer cules son los beneficios que una de las principales
compaas del sector industrial otorgar a sus trabajadores.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Introduccin beneficios existentes a la fecha de celebracin


del convenio pactados con carcter permanen-
Con fecha 27 de enero del presente ao, la te mantienen su vigencia.
empresa Corporacin Lindley S.A. (en adelante, Existen clusulas que son de aplicacin gene-
la Empresa) suscribi con el Sindicato de Tra- ral a todos los trabajadores empleados y obre-
bajadores de la Corporacin Lindley S.A. (el ros, pero tambin hay otras que exigen deter-
Sindicato), un convenio colectivo que resuelve
minadas condiciones para la percepcin de los
en forma total, definitiva e integral, el Pliego de
beneficios pactados.
Reclamos presentado por el Sindicato con fecha
20 de junio de 2011, por el periodo 2011-2013.
II. Aspectos econmicos
En lneas generales, en el referido convenio
colectivo se han establecido determinados be- 1. Aumento general de remuneraciones
neficios, tales como incrementos remunerati-
vos, bonificaciones, condiciones de trabajo, Se establecen dos supuestos:
permisos y licencias, entre otros. Queda de-
mostrado as, que puede arribarse a un acuer- a) La empresa se compromete a otorgar
do mediante el dilogo armonioso y fluido, de un aumento general de S/. 3.00 diarios
otro modo, no podra obtenerse un compromi- o S/. 90.00 mensuales sobre la remunera-
so sustentado en la razonabilidad y flexibili- cin bsica de los trabajadores empleados
dad de ambas partes. y obreros, que al 1 de julio de 2011 estu-
vieran afiliados al sindicato, tuvieran a la
misma fecha ms de tres meses de vnculo
I. Vigencia y mbito de aplicacin laboral y se encuentren con contrato vigen-
te al 27 de enero de 2012.
La vigencia del Convenio, es de dos (2) aos
computados a partir del 1 de julio de 2011 has- b) La empresa conviene en proporcionar
ta el 30 de junio de 2013. Se indica que los un aumento general de S/. 3.80 diarios

118 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

o S/. 114.00 mensuales sobre la Periodo/ Del 01-07-2011 Del 01-07-2012


y tuvieran ms de tres meses de
remuneracin bsica de los tra- Quinquenios al 30-06-2012 al 30-06-2013 vnculo laboral; y se encuentren con
bajadores empleados y obreros, contrato vigente al 27 de enero de
5 aos S/. 710.00 S/. 760.00
que al 1 de julio de 2012 estu- 2012, una bonificacin extraordina-
vieran afiliados al sindicato, 10 aos S/. 830.00 S/. 910.00 ria por cierre de pliego por la suma
tuvieran a la misma fecha ms de S/. 1,300.00 (mil trescientos y
15 aos S/. 930.00 S/. 1,025.00
de tres meses de vnculo labo- 00/100 nuevos soles).
ral y se encuentren con con- 20 aos S/. 1,010.00 S/. 1,115.00
trato vigente al 27 de enero de
25 aos S/. 1,150.00 S/. 1,260.00 III. Condiciones sociales
2012.
30 aos a ms S/. 1,290.00 S/. 1,400.00
Respecto a los reintegros que corres- 1. Asignacin familiar
pondan al incremento salarial acor- Dichos montos sern otorgados a los
dado, as como los que resulten de trabajadores que cumplan los men- La empresa se compromete a seguir
los clculos con base en el nuevo sa- cionados aos de servicios a partir otorgando a los trabajadores sujetos
lario y los dems reintegros vincula- de la fecha de vigencia del presente a negociacin colectiva, la asigna-
dos a los acuerdos adoptados en el convenio y tengan vnculo laboral a cin familiar, equivalente al 10% de
presente convenio colectivo, se esta- la fecha de otorgamiento respectiva. la remuneracin mnima legal.
blece que sern abonados el 29 de fe-
brero de 2012. No obstante que, al 1 4. Asignacin vacacional 2. Asignacin por estudios
de febrero del presente, se otorgar
un adelanto de reintegro por la suma La empresa se compromete a dar una Se ha acordado conceder una asigna-
de S/. 1, 300.00. asignacin vacacional al momento cin anual por estudios, por una sola
de incio de las vacaciones del traba- vez durante cada periodo de vigencia
2. Sobretasa por horarios jador, de acuerdo a lo siguiente: del presente convenio, a cada traba-
jador que acredite tener hijos cursan-
Se pacta lo siguiente: Del 01-07-2011 Del 01-07-2012 do estudios escolares y/o superiores,
Periodo
al 30-06-2012 al 30-06-2012 desde los 3 hasta los 25 aos cumpli-
Los trabajadores percibirn una dos al 30 de junio de cada ao, en los
Asignacin va-
sobretasa del 20% del valor de cacional
S/. 550.00 S/. 600.00 siguientes montos:
su jornal por cada hora efectiva-
mente laborada dentro del hora- Del 01-07-2011 Del 01-07-2012
5. Bono por cumplimiento de ob- Periodo
rio comprendido entre las 15:00 jetivos y resultados
al 30-06-2012 al 30-06-2013
horas y 23:00 horas, incluido el Asignacin por
periodo de refrigerio. S/. 910.00 S/. 950.00
estudios
La empresa conviene en mantener
Los trabajadores percibirn una una remuneracin variable que se de- Esta asignacin se otorga por tra-
sobretasa del 30% del valor de nomina Bono por Cumplimiento de bajador y no por hijo, y se cancela-
su jornal por cada hora efectiva- Objetivos y Resultados-COPA, a pa- r previa presentacin de la constan-
mente laborada dentro del hora- gar en el primer trimestre de cada ao cia de matrcula al Departamento de
rio comprendido entre las 23:00 posterior al ejercicio anual evaluado, Bienestar Social.
horas y 07:00 horas, incluido el de alcanzarse los objetivos estableci-
periodo de refrigerio. dos en su plan anual de negocios, de La asignacin para los trabajadores
planta y del trabajador, por lo que se con hijos que cursan estudios esco-
Estas sobretasas se aplican a todos otorgar un 20% de la remuneracin lares se cancelar entre los meses de
los trabajadores sindicalizados a ni- bsica. Para ello, la empresa determi- enero a abril; para los trabajadores
vel nacional. nar y comunicar los objetivos defi- que solo tienen hijos que cursan es-
nidos, as como los criterios para su tudios superiores se har efectiva en
3. Bonificacin por quinquenio aplicacin en cada ejercicio. la oportunidad que presente la cons-
tancia respectiva.
Se acuerda otorgar, por nica vez, las 6. Bonificacin extraordinaria por
siguientes sumas de dinero a favor cierre de pliego 3. Asignacin por fallecimiento
de los trabajadores cuando cumplan del trabajador
los tiempos de servicios que se deta- Se otorgar por nica vez, a los tra-
llan a continuacin en el periodo que bajadores que al 1 de julio de 2011: Se acuerda entregar la suma de
corresponda: estuvieran afiliados al sindicato S/. 6, 400.00 (seis mil cuatrocientos

119
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

y 00/100 soles) como asignacin por 8. Dotacin de bebida por el da no generar intereses y debe ser can-
fallecimiento del trabajador, que a la del padre celado en 24 cuotas mensuales, me-
fecha de su deceso tuviera vnculo la- diante descuento al trabajador de sus
boral vigente, al familiar directo que Se estipula que en ocasin del da remuneraciones.
este previamente haya designado y del padre se entregue a cada uno de
puesto en conocimiento por escrito, los trabajadores comprendidos en la Adems, la empresa evaluar la ca-
quien deber destinarla a los gastos clasula referida al aumento gene- pacidad de pago del trabajador. El
de sepelio y dems que se originen. ral de las remuneraciones, 18 litros rea de bienestar social asimismo,
de gaseosa. realizar una verificacin domi-
Esta asignacin es independiente de ciliaria. Al margen de esto, la em-
los beneficios establecidos en el De- 9. Dotacin de bebida por el da presa se reserva el derecho de veri-
creto Legislativo N 688. del trabajo ficar, a travs del rea de bienestar
social la ejecucin efectiva de las
4. Asignacin por fallecimiento obras que sustentaron la solicitud
Se acuerda hacer entrega por el da
de familiar del trabajador.
del trabajo (1 de mayo) 18 litros de
gaseosa, a cada uno de los trabaja- La empresa conceder por cada ao
La empresa se compromete a otorgar dores comprendidos en la clasu- de vigencia del presente convenio 25
al trabajador, la suma de S/. 5, 800.00 la referida al aumento general de las prstamos a los trabajadores afilia-
(cinco mil ochocientos y 00/100 so- remuneraciones. dos que as lo soliciten (y que cum-
les) como asignacin por el falleci-
plan con los requisitos exigidos),
miento de sus familiares: padres, es- 10. Prstamo para vivienda de acuerdo al orden cronolgico de
posas e hijos; a la presentacin de la
presentacin.
partida de defuncin respectiva. La empresa se compromete a otor-
gar, dentro de sus posibilidades, un 11. Permiso para atencin mdica
5. Dotacin de bebidas por Fies-
prstamo a favor de los trabajadores
tas Patrias
para emplear en los siguientes casos: Se concedern a los trabajadores per-
misos de 6 horas con goce de haber
Se conviene entregar por Fiestas Pa- a) Completar la cuota inicial para
para asistir a EsSalud o a una EPS,
trias 18 litros de gaseosa y 12 litros la adquisicin o construccin de siempre que la cita sea acreditada
de frugos tetra pack, a cada uno de su vivienda nica, dentro de pro- previamente. Los trabajadores de-
los trabajadores comprendidos en la gramas de financiamiento de vi- bern regresar a su centro de labores
clasula referida al aumento general vienda a travs de instituciones despus de su atencin ambulatoria,
de las remuneraciones. financieras. La empresa solo con- presentando la constancia de aten-
ceder estos prstamos a quienes cin mdica.
6. Dotacin de bebida por fiestas ya tengan aprobado un crdito
navideas social para vivienda. 12. Permiso por fallecimiento
Se pacta hacer entrega por Fiestas Na- b) Ampliacin o construccin de la
vivienda nica, para lo cual pre- La empresa otorgar en caso de falle-
videas de 18 litros de gaseosa a cada
sentarn al rea de bienestar so- cimiento de padres, cnyuge o hijos
uno de los trabajadores comprendidos
cial la solicitud escrita acompa- permiso con goce de haber bajo las
en la clasula referida al aumento ge-
ada de la documentacin legal siguientes caractersticas:
neral de las remuneraciones.
que sustente la propiedad vigen- Si el fallecimiento ocurre en la
7. Dotacin de bebida por cum- te del trabajador sobre el predio o provincia donde est ubicado el
pleaos de trabajador vivienda donde se realizarn las centro de trabajo, se conceder
mejoras, el presupuesto de ma- un permiso de 3 (tres) das.
La empresa se compromete a dar a teriales y la contratacin de los
cada uno de los trabajadores com- servicios para la construccin, as Si ocurre en alguna provincia dis-
prendidos en la clasula referida al como cualquier otra documenta- tinta a aquella donde se ubica el
aumento general de las remunera- cin que sustente la solicitud del centro de trabajo, se conceder
ciones, 12 litros de gaseosa por su prstamo. un permiso de 5 (cinco) das.
onomstico.
El monto mximo del prstamo para Si sucede en algn departamen-
Dicho beneficio ser entregado la l- vivienda que la empresa otorgar ser to distinto a aquel donde se ubica
tima semana de cada mes anterior al de S/. 4, 300.00 (cuatro mil trescien- el centro de trabajo, se conceder
mes de cumpleaos del trabajador. tos y 00/100 soles). Este prstamo un permiso de 7 (siete) das.

120 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

13. Permiso por nacimiento de hijo


Del 01-07-2011 al 30-06-2012 Del 01-07-2012 al 30-06-2013
Nivel/ Periodo
Se conceder permiso de 4 das re- Nmero de becas Importe por becas Nmero de becas Importe por becas
munerados a los trabajadores por
Primaria 7 S/. 300.00 7 S/. 350.00
el nacimiento de sus hijos. Este
permiso se regir de acuerdo a lo Secundaria 7 S/. 300.00 7 S/. 350.00
normado en la Ley N 29409 y
su reglamento, el Decreto Supremo Superior o tcnica 2 S/. 600.00 2 S/. 700.00
N 014-2010-TR.

14. Becas educativas del sindicato de las plantas de Lima provincias que previamente designe
y Callao del tercer turno, salida del el sindicato, para el cumplimiento de
La empresa acuerda otorgar becas segundo turno e ingreso del pri- sus funciones sindicales.
por una sola vez al ao a favor de los mer turno de labores, en las rutas
hijos de los trabajadores sindicaliza- existentes. Asimismo, gozarn de licencia sin-
dos, las que se entregarn a travs dical, en las mismas condiciones,
del I.P.F.E., de acuerdo a los requisi- En las plantas de provincia se otor- los dirigentes de la comisin nego-
tos y condiciones que fija dicha insti- garn los importes correspondientes ciadora del pliego de reclamos cuan-
tucin. El importe de cada beca ser a cada periodo, bajo el concepto de do asistan a los actos procesales de
el sealado para cada periodo, el que asignacin por movilidad, la que se la negociacin colectiva, tales como
se abonar en dos partes y se distri- entregar por da efectivo de trabajo. conciliacin mediacin o tribunal ar-
buir de acuerdo a lo siguiente (ver Esta asignacin se eliminar en los bitral, formalmente citados.
cuadro). casos en los que la empresa decida
proporcionar el servicio de transpor- Esta licencia debe ser solicitada por
te de personal. escrito por el sindicato, de ser posi-
IV. Condiciones de trabajo ble con un da de anticipacin y su
3. Horario de trabajo aprobacin se realizar atendiendo
1. Capacitacin tambin a las necesidades de opera-
Se establece un horario especial de cin de la empresa.
Se capacitar al personal en Senati trabajo para los das 27 de julio, 24
y 31 de diciembre de cada ao, por Finalmente, la empresa se compro-
o institutos similares, de acuerdo al
el cual se considerar como jornada mete a otorgar la misma licencia
Plan Anual de Capacitacin de La
completa las labores efectuadas du- hasta por 30 das al ao, a dos (2)
Empresa.
rante las primeras 6 horas de cada trabajadores, sean estos dirigentes
Si las capacitaciones son afines a uno de los turnos de 8 horas. o no, cuando se trate de concurrir a
las actividades de la empresa (y congresos o certmenes sindicales
forman parte del Plan Anual de la En estas fechas, los turnos en los que de carcter nacional o internacional.
empresa), se les facilitar a los tra- se labora ms de 8 horas diarias, se
bajadores la matrcula y los pasajes reducirn en 2 horas el trmino de 2. Donacin al sindicato
por asistencia. dicha jornada, abonndose en todos
los casos como jornada completa. La empresa se compromete a donar
Asimismo, se facilitar la asistencia por nica vez al sindicato la suma de
a las capacitaciones respectivas me- US $ 8, 000.00, para lo cual este de-
diante la programacin de las labores V. Condiciones sindicales ber obtener la calificacin y regis-
en turnos permanentes. tro como entidad perceptora de do-
1. Licencia sindical naciones y emitir el correspondiente
2. Movilidad certificado de donacin de acuerdo
Se conceder licencia sindical con a lo establecido en el inciso x) del
La empresa seguir proporcionan- goce de remuneraciones y sin pr- artculo 37 del TUO de la Ley del
do el servicio de movilidad para el dida del salario dominical, a tres Impuesto a la Renta y sus normas
ingreso y salida de los trabajadores (3) dirigentes de Lima y dos (2) de reglamentarias.

121
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PRIMER LAUDO EN VIRTUD DE LAS NUEVAS


DISPOSICIONES SOBRE ARBITRAJE POTESTATIVO

laudo arbItral

En Lima, a los doce das de enero de 2012, se reuni el Tribunal Arbitral constituido para
dar solucin a los puntos sometidos a su decisin, correspondiente a la negociacin
colectiva del ao 2011 entre lima airport Partners, en adelante laP, y el sindicato de
trabajadores aeroportuarios de lima airport Partners, en adelante sutralap, trami-
tada ante la Subdireccin de Negociaciones Colectivas y Registros Generales del Minis-
terio de Trabajo y Promocin del Empleo del Callao, materia del Expediente N 00032-
2011-MTPE/1/21/2; bajo la presidencia del doctor Csar Gonzles Hunt y la presencia de
sus miembros, los doctores Javier Neves Mujica y Jorge Toyama Miyagusuku, con el ob-
jeto de emitir el correspondiente laudo arbitral en ejercicio de las facultades conferidas por
el Decreto Supremo N 010-2003-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Ley N 25593,
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo


N 011-92-TR, y el Decreto Supremo N 014-2011-TR y dems normas aplicables.
I. anteCedentes
1. El dos de abril de dos mil once se realiz la Asamblea General de afiliados del Sutra-
lap en la que se aprob por unanimidad el Pliego de Reclamos sobre condiciones re-
munerativas, de trabajo y de productividad para el periodo comprendido desde el 13
de abril de 2011 al 12 de abril de 2012.
2. El trece de abril de dos mil once el Sutralap comunic a la Subdireccin de Negocia-
ciones Colectivas y Registros Generales del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo del Callao y al Gerente General de LAP el Pliego de Reclamos 2011-2012
consistente en veintin clusulas que describen los siguientes beneficios: aumen-
to general, asignacin por escolaridad, nivelacin de remuneraciones, bonificacin
por quinquenios, bonificacin por retorno vacacional, sobretasa por trabajo noctur-
no, asignacin familiar, uniformes, comedor, local sindical, bonificacin por cierre
de pliego, licencia sindical, examen mdico, vacunacin, feriados laborados, regla-
mento interno de trabajo, horario de trabajo para personal operativo, lnea de carre-
ra, capacitacin, sustitucin de personal de vacaciones y vigencia del convenio.
3. El catorce de abril de dos mil once, mediante Auto Subdirectoral N 132-2011-
MTPE/1/21/.2, se resolvi abrir el expediente administrativo de negociacin co-
lectiva correspondiente al Pliego de Reclamos del periodo 2011-2012 entre LAP y
el Sutralap, Expediente N 00032-2011-MTPE/1/21/2.
4. El doce de agosto de dos mil once, como parte de la negociacin colectiva en su fase
de trato directo, se reunieron los miembros de las comisiones negociadores de LAP y
el Sutralap. Producto de la referida reunin se aprob el Acta de Cierre de Trato Di-
recto y Recopilacin de Acuerdos. Negociacin del Pliego de Reclamos 2011-2012

122 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

presentado por Sutralap que consta a fojas setenta y ocho del expediente administrativo. De los veintin
puntos del Pliego de Reclamos original las partes acordaron ocho clusulas: comedor, examen mdico,
vacunacin, feriados laborados, reglamento interno de trabajo, lnea de carrera, capacitacin y sustitucin
de personal en vacaciones. El Sutralap decidi retirar la clusula referida al horario de trabajo para perso-
nal operativo. Asimismo, se deja constancia que quedan doce puntos pendientes de negociacin: aumento
general, asignacin por escolaridad, nivelacin de remuneraciones, bonificacin por quinquenios, bonifi-
cacin por retorno vacacional, sobretasa por trabajo nocturno, asignacin familiar, uniformes, local sindi-
cal, bonificacin por cierre de pliego, licencia sindical y vigencia del convenio.
5. El trece y treinta de setiembre de dos mil once se realizaron las audiencias de conciliacin convocadas por
la Subdireccin de Negociaciones Colectivas y Registros Generales del Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo del Callao en las que no se pudo arribar a nuevos acuerdos, dndose por concluida la etapa de
conciliacin el dieciocho de octubre de dos mil once segn obra en el acta de fojas ciento treinta y seis del
expediente administrativo.
6. El veintiuno de octubre de dos mil once el Sutralap comunica a LAP su disposicin por someter el diferen-
do a arbitraje. El da veinticinco de dicho mes Sutralap comunica a la Subdireccin de Negociaciones Co-
lectivas y Registros Generales del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo del Callao que, ante el
fracaso del procedimiento de conciliacin y al no haber optado por la suspensin colectiva de trabajo, de-
sean someter a arbitraje la controversia.
7. El nueve de noviembre de dos mil once Sutralap ratifica a la Autoridad Administrativa del Trabajo su de-
cisin de someter la controversia a arbitraje al amparo de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artculo
61-A del Decreto Supremo N 014- 2011-TR y designa como rbitro al Dr. Javier Neves Mujica.
8. El diez de noviembre de dos mil once la Subdireccin de Negociaciones Colectivas, y Registros Generales
del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo admite la solicitud del Sutralap y dispone que se con-
tine con el procedimiento segn su estado.
9. El quince de noviembre de dos mil once LAP cumple con designar al doctor Jorge Toyama Miyagusuku
como su rbitro. Ambos rbitros designaron como Presidente del Tribunal Arbitral al doctor Csar Gonza-
les Hunt, siendo aceptada la designacin el primero de diciembre de dos mil once.
10. El trece de diciembre de dos mil once se realiz la audiencia de instalacin de la etapa arbitral donde las
partes ratificaron su conformidad respecto de la designacin de los tres miembros del Tribunal Arbitral y
estos reiteraron su aceptacin para integrar el rgano arbitral, manifestando no tener ninguna incompatibi-
lidad ni compromiso con alguna de las partes y obligndose a desempear su labor con justicia e imparcia-
lidad. En dicho acto, al amparo del Decreto Supremo N 014-2011-TR, se otorg cinco das hbiles a las
partes para que entreguen al Tribunal sus propuestas finales, de ser el caso, en forma de proyecto de con-
venio colectivo, con copia para la otra parte.
11. Mediante escrito del diecinueve de diciembre de dos mil once, el Sindicato de Trabajadores Aeroportua-
rios de Lima Airport Partners (Sutralap) presenta su propuesta final sobre el pliego de reclamos para el pe-
riodo 2011-2012 con cuatro clusulas: aumento general, sobretasa por trabajo nocturno, bonificacin por
cierre de pacto y vigencia del laudo.
12. Mediante escrito del veinte de diciembre de dos mil once Lima Airport Partners (LAP) presenta su Pro-
puesta Final consistente en siete clusulas: aumento general, bonificacin por cierre de pacto, uniformes,
facilidades para la actividad sindical, vigencia del convenio colectivo, mbito de aplicacin y clusula de
cierre y puntos no acordados y retirados.
13. El veinte de diciembre de dos mil once el doctor Csar Gonzales Hunt, en calidad de Presidente del Tri-
bunal Arbitral, solicit el Expediente N 00032-2011-MTPE/1/21/2 a la doctora Marisol La Rosa Hua-
mn, Subdirectora de Negociaciones Colectivas y Registros Generales del Ministerio de Trabajo y Pro-
mocin del Empleo del Callao. El veintiuno de diciembre de dos mil once se corri traslado a las partes

123
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

de las propuestas finales a fin de que presenten sus observaciones debidamente sustentadas de confor-
midad con el artculo 61-A del Decreto Supremo N 011-92-TR, agregado mediante Decreto Supremo
N 014-2011-TR.
14. Sutralap present sus observaciones a la propuesta final de LAP con fecha veintisiete de diciembre de dos
mil once, mientras que LAP hizo lo propio el veintiocho de diciembre de dos mil once.
15. El tres de enero de dos mil doce se realiz la Audiencia de Informe Oral donde, en representacin del
Sutralap hicieron uso de la palabra los seores: Ubaldo Francisco Guevara Vera Subsecretario General;
Fredy Rolando Pairazaman Zapata, Secretario de Defensa y el doctor Percy Mayhuire Chvez, abogado
del Sutralap. En representacin de LAP, hicieron uso de la palabra: la doctora Catherine Pacheco Quesa-
da, Apoderada de LAP; la doctora Patricia Venero Espinoza, la doctora Roco Limas Vsquez, abogada de
LAP; Juan Marcos Venegas Ratto, Gerente Financiero y el doctor Carlos Gmez Changa. Luego del infor-
me oral de ambas partes, se concedi el derecho a rplica y dplica, formulando el Tribunal Arbitral pre-
guntas a efectos de clarificar las interrogantes surgidas durante dicho acto. En dicho acto los representan-
tes del Sutralap hicieron entrega al Tribunal del documento denominado Sustentacin Fctica y Jurdica
de la Propuesta Final de Sutralap entregndose un ejemplar a la contraparte. Finalmente, se convoc a
las partes para el da jueves 12 de enero de dos mil doce a las 09:00 am en las oficinas ubicadas en la Av.
Larco N 1301, Piso 20, Torre Parque Mar, Miraflores, a fin de entregar el laudo arbitral que pone fin a la
controversia.
16. El cuatro de enero de dos mil doce la Subdireccin de Negociaciones Colectivas y Registros Generales del
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo del Callao hizo entrega del expediente administrativo al
Tribunal Arbitral a fin de que pueda contar con todas las piezas procesales necesarias para la correcta emi-
sin del laudo arbitral.
17. El cinco de enero de dos mil doce ambas partes entregaron al Tribunal sus alegatos finales por escrito que
permite sustentar sus informes orales, as como otorgar al Tribunal toda la informacin pertinente para la
emisin adecuada del laudo arbitral.
II. Propuestas finales de las partes
18. La propuesta final del Sindicato de Trabajadores Aeroportuarios de Lima Airport Partners (Sutralap) com-
prende lo siguiente:
1. Clusula primera: aumento general
Un aumento general de S/. 639.40 (Seiscientos treinta y nueve y 40/100 nuevos soles), mensuales a
los trabajadores representados por Sutralap sobre las remuneraciones bsicas vigentes al 12 de abril de
2011 y con carcter permanente.
El aumento general lo percibirn todos los trabajadores afiliados a Sutralap, a la fecha de expedicin del
Laudo Arbitral.
2.
Clusula segunda: sobretasa por trabajo nocturno
Bonificacin por trabajo nocturno equivalente a la sobretasa de 35% (treinta y cinco por ciento) del ha-
ber bsico diario, por cada jornada de trabajo nocturno y con el carcter permanente; entendindose por
trabajo nocturno el lapso comprendido desde las 22:00 horas hasta las 07:00 horas.
La sobretasa por trabajo nocturno la percibirn todos los trabajadores afiliados a Sutralap, a la fecha de
expedicin del laudo arbitral,
3.
Clusula tercera: bonificacin por cierre de pacto
Se otorga por nica vez una bonificacin por cierre de pacto equivalente a S/. 10,000.00 (diez mil nuevos
soles) al personal con vnculo laboral y afiliado al Sutralap a la fecha de expedicin del presente laudo.

124 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

4. Clusula cuarta: vigencia del laudo


Ambas partes convienen en que el presente laudo regir desde el 13 de abril de 2011 hasta el 12 de abril
de 2012, esto es, el otorgamiento del referido aumento general y bonificacin por trabajo nocturno es
retroactivo a partir del 13 de abril de 2011, fecha de presentacin del Pliego de Reclamos.
19. La Propuesta Final de Lima Airport Partners (LAP) consiste en:
1. Clusula primera: aumento general
El empleador conviene en otorgar un incremento general de S/. 100.00 (cien y 00/100 nuevos soles)
mensuales, en calidad de aumento general, a favor de los trabajadores afiliados al sindicato. Ambas par-
tes reconocen que dicho incremento se aplicar a partir del 13 de abril de 2011, fecha en la cual el sin-
dicato present su pliego de reclamos al empleador.
2.
Clusula segunda: bonificacin por cierre de pacto
El empleador conviene en otorgar por nica vez, a los trabajadores afiliados al sindicato, una bonifica-
cin por cierre de pliego equivalente a S/. 750.00 (setecientos cincuenta y 00/100 nuevos soles), suma
que ser pagada de manera conjunta con la remuneracin del mes siguiente a la suscripcin del presen-
te convenio.
3. Clusula tercera: uniformes
El empleador har entrega de uniformes a los trabajadores en la frecuencia y cantidad detalladas a
continuacin.
Uniformes azules:
Verano Invierno Comentarios

H M H M

Camisas y blusas 4 4 4 4 Anualmente


Pantalones 3 3 3 3 Cada 2 aos
Saco 1 1 1 1 Cada 2 aos
Chaleco 1 Cada 2 aos
Pullover 1 1 Cada 2 aos
Corbatas 3 3 Cada 2 aos
Pauelo 1 1 Cada 2 aos
Fecha de entrega Diciembre Marzo

Uniformes plomos:
Verano Invierno Comentarios
H M H M
Camisas y blusas 4 4 4 4 Anualmente
Pantalones 3 3 3 3 Cada 2 aos
Saco 1 1 Cada 2 aos
Chaleco 1 1 Cada 2 aos
Pullover 1 1 Cada 2 aos
Corbatas 3 3 Cada 2 aos
Pauelo 1 1 Cada 2 aos
Fecha de entrega Diciembre Marzo

125
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

4. Clusula cuarta: facilidades para la actividad sindical


El empleador conviene en prestar al sindicato un ambiente, previa coordinacin con la Jefatura de Gestin
y Desarrollo Humano, en determinadas oportunidades que el sindicato lo requiera y siempre que haya dis-
ponibilidad de instalaciones por parte del Empleador.
Durante el periodo de tiempo que sea asignado el ambiente para las reuniones solicitadas por el sindicato,
no est permitido el uso del mismo para actividades sociales/recreativas, ni para uso de terceros ajenos al
sindicato.
5. Clusula quinta: vigencia del convenio colectivo
Los beneficios pactados en virtud del presente Convenio, as como los pactados en el Acta de fecha 12 de
agosto del 2011, tendrn una vigencia de un ao. El aumento general que se otorga en virtud del presen-
te convenio no dar derecho a un doble pago o a cualquier pago adicional en caso que el empleador, como
parte de su poltica salarial, otorgue incrementos voluntarios al bsico durante la vigencia del presente
convenio.
El resto de trabajadores, ya sea personal estable o por contrato sujeto a modalidad no comprendidos dentro
del mbito de la presente, se sujetar a las polticas que dicte el empleador para cada caso concreto.
6. Clusula sexta: mbito de aplicacin
Las partes dejan constancia que el presente Convenio Colectivo es de alcance de empresa y es solo aplica-
ble para los trabajadores afiliados al sindicato, siempre y cuando se trata de trabajadores que se encuentren
prestando servicios a la fecha de suscripcin del presente Convenio y que continen laborando al servicio
del empleador a la fecha de pago de los beneficios establecidos en el presente Convenio.
7. Clusula stima: clusula de cierre y puntos no acordados y retirados
Las partes acuerdan que los puntos que contiene la presente acta, constituyen la totalidad de la normativa
convencional vigente que en materia de condiciones econmicas, condiciones de trabajo y condiciones de
productividad, regula las relaciones de trabajo entre el empleador y los trabajadores del sindicato compren-
didos en la presente negociacin colectiva, dejando claramente establecido que los dems puntos del pliego
presentado por el sindicato para el ejercicio 2011-2012 que no se encuentran recogidos en la presente acta
y en el acta del doce de agosto de 2011, se tienen por retirados, dndose por solucionado el presente pliego
de reclamos de manera integral y definitiva.
III. Fundamentos y alcances del arbitraje potestativo
20. El arbitraje es un medio de solucin de conflictos al que pueden recurrir voluntariamente cualquiera de las
partes, que consiste en trasladar la competencia resolutoria de las partes hacia afuera (heterocompocisin),
de modo que estas se sujetan a lo que determine el rbitro o Tribunal que han elegido. En tal sentido, el Tri-
bunal Constitucional ha sealado que se concibe a esta institucin como el proceso ideal, en donde los par-
ticulares son protagonistas de la direccin y administracin de la justicia(1).
21. La Constitucin Poltica del Per establece la jurisdiccin arbitral en el inciso 1 del artculo 139, sealan-
do: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin juris-
diccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la mili-
tar y la arbitral(2) (resaltado nuestro). En cuanto a la relacin entre la jurisdiccin arbitral y jurisdiccin
ordinaria el Tribunal Constitucional ha resaltado lo siguiente:

(1) Fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 61672005-H C/TC.
(2) Esta disposicin tiene como antecedente el artculo 233 (inciso 1) de la Constitucin de 1979.

126 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

El artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional


de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad
de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una juris-
diccin privada; agregando que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza
al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa
el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias(3)
(resaltado nuestro).
22. En este contexto, el arbitraje, que como institucin resulta ms antigua que la potestad jurisdiccional de los
jueces(4), ha demostrado a lo largo de los aos una enorme utilidad para la vida en sociedad. Actualmente,
su fundamento trasciende la esfera de la autonoma de la voluntad de las partes para llegar a tener un sus-
tento constitucional como jurisdiccin de excepcin.
23. En base al artculo constitucional antes citado, existe por parte de la doctrina consenso en reconocer una
doble fuente de legitimacin de la jurisdiccin arbitral, al sostener que (...) siendo el Per un Estado
Constitucional y Democrtico de Derecho, esta legitimacin proviene de la voluntad general, plasma-
da por el constituyente en las Cartas de 1979 y 1993; mientras que, en el marco de una determinada con-
troversia, es el principio de autonoma de la voluntad de los privados, el elemento que legitima la in-
tervencin de los rbitros en la resolucin del conflicto (5) (resaltado nuestro). En el mismo sentido, se ha
pronunciado Hundskopf cuando seala que (...) Si bien las partes escogen a los rbitros o se someten a un
Tribunal Arbitral, la facultad de los mismos est, ms que en la autonoma de la voluntad de las partes, en
el reconocimiento por la constitucin(6) (resaltado nuestro).
24. El arbitraje laboral tiene un anclaje constitucional propio y est sustentado en el deber constitucional del
Estado de promover formas de solucin pacfica de los conflictos. En este sentido, tomando en cuenta que
las relaciones laborales se configuran, en gran medida, en torno a la convivencia de dos intereses distintos
y opuestos, en muchos casos se genera que en la relacin laboral exista un conflicto subyacente que se ma-
nifiesta veladamente en algunos casos y en otros de manera abierta. En este aspecto, el Estado Constitucio-
nal y Democrtico de Derecho ha diseado un conjunto de instrumentos, entre los que est el propio Dere-
cho del Trabajo, en general, y los medios alternativos de solucin de conflictos, en especial, para procesar y
resolver las controversias laborales de manera pacfica y ofreciendo las alternativas que estimulen esta cla-
se de solucin.
25. El tema tiene tanta relevancia que esta obligacin de atender especialmente a la conflictividad laboral ha
alcanzado rango constitucional, como se demuestra del texto de nuestra norma suprema. Al respecto, el ar-
tculo 28 establece lo siguiente: El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga. Cautela su ejercicio democrtico: (...) 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas
de solucin pacfica de los conflictos laborales (resaltado nuestro).
26. El artculo constitucional citado, indica claramente que el Estado no puede mantener una actitud abstencio-
nista en el campo de la solucin de los conflictos laborales, a la par que seala el camino por el cual se debe
transitar al respecto: el de la creacin e impulso de todas las formas requeridas para resolver pacficamente
los conflictos.
27. Al respecto, el Tribunal Constitucional, ha sealado que:
(...) A tenor del inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin, la intervencin del Estado o de entes o personas
de la sociedad civil en el rgimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber: Fomentar el

(3) Fundamentos 7 y 10 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 6167-2005-PHC/TC.


(4) Al respecto, vase: Vidal Ramrez, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Gaceta Jurdica. Primera edicin, 2003, p. 10.
(5) LANDA ARROYO, Csar El Arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: <http://www.cas-
tillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol5/DIA-1-5.pdf>, p. 107.
(6) HUDSKOPF, Oswaldo. El control difuso en la jurisdiccin arbitral. Artculo publicado en Dilogo con la Jurisprudencia, Actualidad, An-
lisis y Crtica Jurisprudencial, N 91, Ao II. Lima, 2006, p. 1.

127
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

convenio colectivo y promover formas de solucin pacfica de los conflictos laborales en caso de existen-
cia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convencin colectiva (...). En cuanto al primer as-
pecto, el fomento se viabiliza a travs de la expedicin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para
el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promocin se viabiliza segn la norma anota-
da, a travs de los procedimientos de conciliacin, mediacin y arbitraje(7) (resaltado nuestro).
Adems, en el mismo fundamento jurdico de esta sentencia, el Tribunal Constitucional desarrolla el con-
tenido de la obligacin de promocin de formas de solucin pacfica de los conflictos laborales, anotando
que: (...) Esta promocin se justifica en razn de las dos consideraciones siguientes: Asegurar que el de-
sacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que
se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad econmica. Otorgar satisfaccin man-
comunada, por la va pacfica, a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral (...)
(resaltado nuestro). Hay, pues, una clara opcin por la bsqueda de la paz laboral como horizonte de accin
estatal, que no se puede soslayar, sino que se tiene que apuntalar en cada ocasin.
28. En cuanto al concepto del arbitraje en materia laboral, el Tribunal Constitucional lo define como (...) el
acto de resolucin extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el mbito privado, se logra
cuando los actos de conciliacin o mediacin no han solucionado el conflicto () Se trata de una forma
interventiva a travs de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solucin del
conflicto(8) (resaltado nuestro).
29. Los pronunciamientos de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la
01T, en adelante CEACR, establecen que si bien la regla es que la decisin de someter una controversia a
arbitraje debe ser la voluntad de las partes tambin han mencionado dos supuestos en los que el arbitraje
no sera el resultado de la voluntad concurrente de las partes:
257. En lo que respecta al arbitraje impuesto a solicitud de una sola de las partes, la Comisin con-
sidera que de manera general es contrario al principio de negociacin voluntaria de los convenios colecti-
vos establecido en el Convenio nm. 98 y, por consiguiente, a la autonoma de las partes en la negociacin.
No obstante, puede admitirse una excepcin en aquellos casos en que existan disposiciones, que por ejem-
plo, permitan a las organizaciones de trabajadores iniciar este procedimiento, para la firma del pri-
mer convenio colectivo. Como la experiencia demuestra que el acuerdo del primer convenio colectivo es
frecuentemente uno de los pasos ms difciles en el establecimiento de sanas relaciones profesionales, este
tipo de disposiciones puede considerarse como mecanismos y procedimientos que facilitan la negociacin
colectiva.
258. En cuanto a la imposicin del arbitraje a iniciativa de las autoridades, la Comisin considera que
tales intervenciones son difcilmente conciliables con el principio de negociacin voluntaria establecido en
el artculo 6 del Convenio N 98. No obstante, la Comisin debe admitir que existe un momento en la ne-
gociacin en el cual tras negociaciones prolongadas e infructuosas, puede justificarse la intervencin
de las autoridades, cuando es obvio que el bloqueo de las negociaciones no ser superado sin una iniciati-
va de las mismas. En virtud de la gran diversidad de sistemas jurdicos (adems de la jurisprudencia y prc-
ticas nacionales) vigentes en los diferentes Estados miembros para solucionar este problema, que es uno de
los ms complejos en materia de relaciones laborales, la Comisin se limitar a brindar indicaciones de or-
den general y ciertos principios que podrn ser aplicados a travs de medidas apropiadas a las condicio-
nes nacionales, como las previstas en el artculo 4 del Convenio(9) (resaltado nuestro).

(7) Fundamento 35 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 008-- 2005-P1/TC.
(8) Fundamento 38 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 008- 2005-PI/TC.
(9) OIT. La Libertad Sindical y la Negociacin Colectiva. Conferencia Internacional del trabajo 81 Reunin 1994. Ginebra, 1994. Prrafos 257 y
258.

128 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

30. Siguiendo con el desarrollo del mandato constitucional, el ordenamiento infra constitucional reconoce el ar-
bitraje en materia laboral, tanto en el mbito individual como en el colectivo. En este ltimo caso, el TUO
de la LRCT (artculos 61 y siguientes) consagra y desarrolla de manera detallada el arbitraje, como alter-
nativa frente al ejercicio del derecho de huelga. De all que esta regulacin se inscriba directamente en el
cumplimiento de la obligacin constitucional de promover todos aquellos medios que ayuden a la genera-
cin de paz social, en un mbito en el que se procesan justamente los conflictos laborales: la negociacin
colectiva.
31. El diecisiete de diciembre de dos mil once fue publicado el Decreto Supremo N 014- 2011-TR que agreg
el artculo 61-A al Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N 011-
92-TR y dispuso la creacin del Registro Nacional de rbitros de Negociaciones Colectivas. El artculo en
referencia dispone:
Artculo 61-A.- Arbitraje potestativo: Las partes tienen la facultad de interponer el arbitraje potestativo en
los siguientes supuestos:
a) Las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociacin, en el nivel o su contenido; y,
b) Cuando durante la negociacin del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto
dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo
Ocurridos los supuestos referidos, las partes deben designar a sus rbitros en un plazo no mayor de cin-
co (5) das hbiles. De no hacerlo una de ellas, la Autoridad Administrativa de Trabajo designa al rbi-
tro correspondiente, cuyo costo asume la parte responsable de su designacin. El arbitraje potestativo
no requiere de la suscripcin de un compromiso arbitral.
Si por alguna circunstancia alguno de los rbitros dejara de asistir o renunciara, la parte afectada debe
sustituirlo en el trmino no mayor de tres (3) das hbiles. En caso de no hacerlo, el presidente del tribu-
nal solicita a la Autoridad Administrativa de Trabajo su sustitucin.
Constituido el Tribunal Arbitral, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes, las partes entregan al
tribunal su propuesta final, de ser el caso, en forma de proyecto de convenio colectivo, con copia para
la otra parte, que le ser entregado a este por el presidente del Tribunal Arbitral. Dentro de los cinco (5)
das hbiles siguientes, las partes podrn formular al Tribunal las observaciones debidamente sustenta-
das, que tuvieran respecto del proyecto de frmula final presentado por la otra parte.
Resultan aplicables al arbitraje potestativo las reglas del procedimiento arbitral establecidas en los ar-
tculos 55, 56, 57, 56, 59, 60 y 61 del Reglamento. En el caso de la regla de integralidad establecida en
el artculo 57, esta no se aplicar cuando solo exista una propuesta final presentada, pudiendo el Tribu-
nal Arbitral establecer una solucin final distinta.
En ningn caso, el arbitraje potestativo puede ser utilizado en desmedro del derecho de huelga (resalta-
do nuestro).
32. El veinticuatro de setiembre de dos mil once se public la Resolucin Ministerial N 284-2011-TR que de-
sarroll normas complementarias a las disposiciones establecidas en el Decreto Supremo N 014-2001-TR,
sobre arbitraje en materia de relaciones colectivas de trabajo. La Resolucin, entre otros temas, establece
una lista enunciativa de los supuestos de mala fe negocial que pueden dar lugar al arbitraje potestativo.
33. Como puede apreciarse, el primer supuesto contemplado por el Decreto Supremo N 014-2011-TR se pre-
senta cuando en la primera negociacin colectiva las partes no se pongan de acuerdo sobre el nivel o el con-
tenido negocial. En el caso de la negociacin colectiva entre LAP y Sutralap nos encontramos ante una pri-
mera negociacin en la que las partes no se han puesto de acuerdo en el contenido, ello queda claro de la
revisin de las actas de conciliacin realizadas el trece y treinta de setiembre y dieciocho de octubre de dos
mil once y que obran a fojas ciento veintiocho, ciento treinta y cinco y ciento treinta y seis del expediente
administrativo.

129
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

34. En el procedimiento de negociacin colectiva entre LAP y Sutralap ninguna de las partes ha incurrido en
algn supuesto de mala fe negocial, por el contrario, tanto en la etapa de trato directo como en el procedi-
miento arbitral se ha puesto de manifiesto la voluntad de las partes de arribar a un acuerdo pacfico para re-
solver las controversias, llevndose a cabo el procedimiento arbitral con respeto y alturado intercambio de
opiniones.
35. Por lo expuesto, al tratarse de la primera negociacin colectiva y no habiendo existido acuerdo en el con-
tenido de la negociacin nos encontramos ante un supuesto de arbitraje potestativo solicitado el nueve de
noviembre de dos mil once por Sutralap al amparo de lo dispuesto por el inciso a) del artculo 61-A del De-
creto Supremo N 014-2011-TR y la Resolucin Ministerial N 284-2011-TR.
IV. De la propuesta adoptada por el Tribunal Arbitral
36. De conformidad con lo que establece el artculo 65 del TUO de la LRCT, el Tribunal debe recoger en su in-
tegridad la propuesta final de una de las partes, sin poder establecer una solucin distinta ni combinar los
planteamientos de una y otra, estando facultado, no obstante, por su naturaleza de fallo de equidad, a ate-
nuar las posiciones extremas de la propuesta elegida, que, a juicio de este Tribunal, resulta aplicable al pre-
sente caso.
37. El Tribunal Arbitral ha procedido a analizar y compulsar las propuestas finales presentadas por las partes
en el acto de iniciacin de la etapa arbitral, llegando a la conclusin por unanimidad de acoger la propues-
ta de la Sutralap, atenundola integralmente teniendo en cuenta la realidad econmica de LAP, as como
otros factores coadyuvantes que se desprenden del expediente administrativo, de los documentos presenta-
dos por las partes durante el procedimiento arbitral y de la sustentacin oral realizada por cada una de las
partes.
38. El artculo 76 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo seala que el laudo arbitral tiene la misma na-
turaleza y surte idnticos efectos que las convenciones colectivas adoptadas en negociacin directa, por lo
que la decisin arbitral tiene carcter sustitutorio de la voluntad de las partes, y el Tribunal Arbitral puede
resolver sobre las mismas materias que pueden adoptarse en negociacin directa.
39. Para efectos de la solucin adoptada por el Tribunal se ha tomado en cuenta la informacin econmica
presentada en el expediente administrativo, que seala una situacin econmica positiva de LAP. Cabe
resaltar, en este sentido, que el Dictamen Econmico-Laboral N 109-2011-MTPE/2/14.1 seala que: La
Compaa en el ao 2010 obtiene una utilidad de de S/. 72965,633.00 que se atribuye principalmente a la
Utilidad de Operacin.
40. As mismo, el Tribunal tambin ha considerado en su decisin lo expresado por Sutralap en lo referido a la
ausencia de una poltica salarial general entendida como un incremento a todos los trabajadores dirigi-
da a mejorar los ingresos por categora de trabajador y no nicamente tomando en cuenta al personal de
manera individual. Inclusive, de lo apreciado en la documentacin aportada entre las partes, as como en el
intercambio de posiciones (sustentacin oral), se aprecia que la poltica de LAP es fijar aumentos en fun-
cin del desempeo de los trabajadores, habiendo trabajadores que no han recibido incremento de remune-
raciones en los ltimos aos.
41. Los trminos y los fundamentos de la decisin arbitral adoptada, con las atenuaciones concretas y precisio-
nes conceptuales que se ha estimado incorporar y las razones que se han tenido para adaptarlos, tal como
lo exige el artculo 57 del Reglamento del TUO de la LRCT, aprobado mediante Decreto Supremo N 011-
98-TR, se exponen a continuacin:
A. Aumento general
En lo que respecta al aumento general de las remuneraciones el Tribunal Arbitral ha tenido como crite-
rios relevantes la tasa de inflacin, la situacin econmica-financiera de LAP, el nmero de trabajado-
res que se vera beneficiado y los niveles salariales existentes en el mercado. Asimismo, con el referido

130 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

aumento se busca corregir la ausencia de una poltica salarial general que tome en cuenta las categoras
ocupacionales en la empresa y disee los futuros incrementos en funcin de las mismas y no solo de las
calidades personales de los trabajadores (incrementos individuales).
B. Sobretasa por trabajo nocturno
En cuanto a la bonificacin por trabajo nocturno, el Tribunal ha tomado en cuenta que la jornada noc-
turna forma parte de la jornada habitual y ordinaria de los trabajadores conforme lo ha ratificado la par-
te empleadora en su escrito del veintiocho de diciembre de dos mil once, sealando que se trata de tur-
nos en periodos de 15 das.
A ello se suma que en el Acta de Cierre de Trato Directo y Recopilacin de Acuerdos. Negociacin del
Pliego de Reclamos 2011-2012 presentado por Sutralap del doce de agosto del dos mil once, se consig-
na como punto controvertido esta bonificacin, contrario a lo que sostiene LAP en su escrito de veinte
de diciembre de dos mil once.
En este sentido, el Tribunal Arbitral considera relevante que se acoja este concepto que est en la pro-
puesta del Sutralap, y que actualmente no existe cuando los trabajadores prestan servicios en jornada
nocturna.
C. Bonificacin por cierre de pacto
Con relacin a este concepto, el Tribunal Arbitral considera que si bien, el supuesto tpico de aplicacin
de esta bonificacin es el de la negociacin colectiva resuelta en trato directo, no se puede soslayar que
las partes han conferido al Tribunal Arbitral la potestad de resolver sobre ella adems de que el arbitra-
je es una solucin heternoma, pero en el mbito laboral dicho beneficio viene doblemente habilitado
para su otorgamiento por las propias partes al someterla al proceso arbitral. La bonificacin por cierre
de pacto es pues un incentivo que se otorga por nica vez cuando media la solucin pacfica del conflic-
to, que no tiene naturaleza remunerativa y que se alcanza no solo cuando las partes resuelven su contro-
versia en trato directo, sino tambin cuando lo hace el Tribunal Arbitral, como alternativa al ejercicio de
derecho de huelga. Cabe precisar adems que este beneficio se encuentra contemplado en las dos pro-
puestas finales de las partes, lo que evidencia que las partes estn de acuerdo en su entrega, discrepan-
do nicamente respecto de la cuanta de la misma.
De acuerdo con lo anterior, considerando la situacin econmica de LAP, el Tribunal Arbitral ha decidi-
do que se otorgue una bonificacin por cierre de pacto en los trminos establecidos en la parte resoluti-
va del presente laudo arbitral.
D. Vigencia del laudo
De los documentos presentados por las partes queda claro que la voluntad de ambas ha sido que el acuer-
do tenga como duracin un ao, subsistiendo la discrepancia respecto de la fecha de entrada en vigen-
cia. Al respecto cabe precisar que, de conformidad con el literal b) del artculo 43 de la Ley de Relacio-
nes Colectivas de Trabajo:
El convenio colectivo rige desde el da siguiente al de caducidad de la convencin anterior, o, si
no la hubiera, desde la fecha de presentacin del pliego, excepto las estipulaciones para las que
seale plazo distinto que consistan en obligaciones de hacer o de dar en especie, que regirn des-
de la fecha de su suscripcin (resaltado nuestro).
En el Expediente N 00032-2011-MTPE/1/21/2, a fojas tres y siguientes, obra la carta y el Pliego de Re-
clamos 2011-2012 de Sutralap dirigida al Gerente General de LAP, Jorge Von Wedemeyer, que fuera no-
tificada a LAP el 13 de abril de 2011. Por lo que la vigencia del laudo comenzar en dicha fecha.

131
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Cabe precisar que de conformidad con el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la
convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a es-
tas; a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a los trabajado-
res que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepcin
de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza (resaltado nuestro). Por lo
que, el aumento general y la bonificacin por trabajo nocturno son retroactivos a partir del 13 de abril
de 2011, fecha de presentacin del pliego de reclamos y tambin ser otorgado a los trabajadores que se
incorporen con posterioridad a la entrega del laudo arbitral.
Se resuelve
Primero: Por unanimidad, acoge la propuesta del la Sutralap, atenundola integralmente teniendo en cuen-
ta la realidad econmica de LAP, as como otros factores coadyuvantes que se desprenden del expediente ad-
ministrativo, los documentos presentados por las partes durante el procedimiento arbitral y la sustentacin oral
realizada por cada una de las partes.
Los trminos del laudo arbitral, en este sentido, y que dan solucin definitiva al Pliego de Reclamos presentado
por el Sutralap a LAP, son los siguientes:
1. Aumento general
La empresa otorgar un aumento general de S/. 180.00 (ciento ochenta y 00/100 nuevos soles), mensua-
les a los trabajadores representados por Sutralap sobre las remuneraciones bsicas vigentes al 12 de abril de
2011 y con carcter permanente.
2. Sobretasa por trabajo nocturno
La empresa otorgar una bonificacin por trabajo nocturno equivalente a la sobretasa del 10% (diez por
ciento) del haber bsico diario, por cada jornada diaria de trabajo nocturno y con el carcter permanente;
entendindose por trabajo nocturno el lapso comprendido desde las 22:00 horas hasta las 07:00 horas.
3. Bonificacin por cierre de pacto
La empresa otorgar por nica vez una bonificacin por cierre de pacto equivalente a S/. 1,900.00 (Mil no-
vecientos y 00/100 nuevos soles) al personal con vnculo laboral y afiliado al Sutralap a la fecha de expe-
dicin del presente laudo arbitral,
4. Vigencia del laudo
El laudo regir desde el 13 de abril de 2011, fecha de presentacin del Pliego de Reclamos, hasta el 12 de
abril de 2012.
Segundo.- Regstrese y comunquese a las partes y a la Autoridad Administrativa de Trabajo para los fines
de ley.

Csar Gonzales Hunt, Presidente


Javier Neves Mujica, rbitro
Jorge Toyama Miyagusuku, rbitro
Luis Enrique Mendoza Choque, Secretaria Arbitral

132 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PREVENCIN DE RIESGOS LABORALES


EN LAS EXPLOTACIONES MINERAS DESDE
LA PERSPECTIVA ESPAOLA
Josefa ROMERAL HERNNDEZ(*)
EJECUTIVO

En el presente artculo la autora realiza un anlisis sobre la prevencin de


RESUMEN

riesgos laborales en la actividad minera, basndose para ello en la expe-


riencia jurdica espaola. Se abordan temas como gestin de la prevencin,
organizacin y servicio de prevencin, medidas de emergencia, entre otros.

riesgos para abarcar una poltica global de me-


Introduccin
jora de las condiciones de trabajo en que se
desenvuelve el trabajador, basada en la vi-
Dentro de los distintos sectores industriales,
sin unitaria de la empresa, la planificacin, la
el relativo a industrias extractivas es tal vez el
coordinacin, la participacin, el control de la
que presenta un entramado legislativo ms de-
eficacia, la informacin y la formacin.
sarrollado, a la par que complejo, en preven-
cin de riesgos laborales. Ello es debido a que En el escenario socioeconmico actual, se
las industrias extractivas presentan peculiari- concibe la empresa, con criterios globales que
dades especiales en materia de seguridad y sa- incluyen los de calidad, prevencin de riesgos
lud en el trabajo, dado que los riesgos en este laborales y medio ambiente. Se considera la
LABORAL INTERNACIONAL

sector son de mayor entidad que en otro tipo empresa como un todo organizado en un siste-
de actividades productivas. ma: la empresa misma (a su vez inmersa en un
Tanto desde organismos internacionales, como marco social, cultural, etc. ms amplio). Des-
europeos y nacionales se hace hincapi en la de esta perspectiva, la organizacin produc-
necesidad de mejorar las condiciones de tra- tiva es considerada como un sistema abierto
bajo para disminuir los riesgos y, con ello, me- con fronteras y vas de intercomunicacin en
jorar la seguridad y salud de los trabajado- el contexto tcnico-econmico (recursos tc-
res y, en definitiva, mejorar la calidad de vida nicos, humanos, econmicos, actividades, am-
laboral. biente, etc.) y el subsistema social (que inclu-
ye las relaciones entre sus elementos humanos
La moderna concepcin de la seguridad y sa- y las que se establecen entre estos y su entor-
lud en el trabajo se diferencia de sus preceden- no). La tarea a conseguir es la optimizacin
tes en la amplitud de objetivos e instrumentos del conjunto y es errneo suponer que puedan
para su consecucin. El nuevo enfoque tras- optimizarse por separado, o sucesivamente, el
ciende la simple evitacin o reduccin de los subsistema tcnico y el social.

(*) Doctora en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Tcnico Superior en Prevencin de Riesgos Laborales. Profesora de la
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (Espaa).

133
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Igualmente, desde esta visin globali- se desprende un deber empresarial lo que implica la atribucin a to-
zada, se considera a la empresa como de proteccin de los trabajadores a dos ellos, y la asuncin por estos
un sistema transformador que utiliza su servicio frente a los riesgos labo- de la obligacin de incluir la pre-
una serie de entradas (recursos tc- rales, que se corresponde con el de- vencin de riesgos en cualquier
nicos, recursos materiales, humanos, recho del trabajador a conservar su actividad que realicen u orde-
informacin, etc.), para producir una salud y que incluye, a su vez, la obli- nen, y en todas las decisiones que
serie de salidas (productos y servi- gacin de estos de observar los regla- adopten.
cios, materiales, informacin, entre mentos internos de la empresa o las
otros). La transformacin que opera medidas de seguridad establecidas. Los trabajadores tienen derecho a
el sistema (empresa) pasa por una in- participar en el diseo, la adop-
teractuacin mutua de cuatro elemen- En el cumplimiento de este deber ge- cin y el cumplimiento de las me-
tos (personas, equipos, materiales y neral de proteccin, el empresario didas preventivas, participacin
medio ambiente) sustentada por los debe adoptar cuantas medidas sean que implica la consulta acerca de
pilares bsicos de la competencia, la necesarias para hacer eficaz los dere- la evaluacin de riesgos y la con-
comunicacin, la participacin y coo- chos de los trabajadores respecto a la siguiente planificacin y organi-
peracin de todos los intervinientes evaluacin de riesgos, informacin, zacin de la actividad preventiva,
en el proceso productivo, sin olvidar consulta, participacin y formacin as como el acceso a la documen-
el control (entendido como adecuada de los trabajadores, actuaciones en tacin correspondiente.
planificacin del proceso). casos de emergencia y riesgos graves
e inminentes, vigilancia de la salud y La obligacin de integracin de la
Para controlar cada una de las eta- constitucin de servicios de preven- prevencin se har realidad a travs
pas del proceso (entradas, transfor- cin. Todo ello teniendo en cuenta de la implantacin y aplicacin de un
macin y salida) es necesario desa- que el coste de tales medidas de se- plan de prevencin de riesgos labo-
rrollar una serie de procedimientos guridad y salud no debe recaer sobre rales; as como la puesta en prctica
de gestin especficos para las mis- los propios trabajadores. del conjunto de acciones preventivas
mas, en los que queden integrados que se derivan de los resultados de la
Para llevar a cabo las actuaciones evaluacin de riesgos, que en el caso