Está en la página 1de 13

AUTORA Y FORMALISMO NORMATIVO

El Fundamento material de la autora.

A propsito del caso de Los Diarios Chicha

Francisco Celis Mendoza Ayma1

Daniel Mendoza Yana2

Todo poder es deber; no todo deber es poder

I. PRELIMINARES

La reciente sentencia emitida por Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia emiti el R.N. N 615-2015, que
absuelve al ex presidente Alberto Fujimori en el conocido caso de los Diarios chicha, pone en evidencia las inconsistencias
de fundamentar la autora en la formalista teora de los delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikten)3. Una de estas
insuficiencias se encuentra en el mbito poltico criminal, donde se aprecia claramente que termina siendo, al fin y al cabo,
funcional a la selectividad del poder punitivo.

El caso de los Diarios Chicha configura una particular coyuntura para apreciar crticamente a la teora de los delitos de
infraccin deber. En ese orden de ideas, i) se har un breve resumen de los fundamentos en que se basan los delitos de
infraccin de deber; ii) luego se realizar un breve anlisis del R.N. N 615-2015; iii) se efectuarn crticas a la teora de los
delitos de infraccin del deber, a la luz del caso analizado; y, iv) finalmente, se propondr una alternativa material como
fundamento para determinar la autora, en los delitos contra la administracin pblica,

II. EL ORIGEN DE LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER (die Pflichtdelikten)

Sin lugar a dudas, la teora del dominio del hecho (die Tatherrschaftslehre) es el criterio dominante en la jurisprudencia y
doctrina nacional, para la determinacin de la intervencin delictiva en los delitos comunes4; empero, un sector de la doctrina
penal, considera que la teora del dominio del hecho tiene limitaciones para su aplicacin en ciertos delitos -especiales, etc.-,
particularmente en los delitos contra la administracin pblica. Explican esa limitacin recurriendo al conocido supuesto del
1
Magister en Derecho Penal y Doctor en Derecho, por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa
2
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn, becario por el DAAD para la realizacin de estudios posdoctorales en la
Georg-August-Universitt Gttingen-Alemania.
3
Cuestin que incluso es verificable en el Acuerdo Plenario 2-2011, especficamente en el fundamento N 9.Cfr; al respecto
con mayor detalle, MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio
delimitador de la intervencin delictiva en los delitos contra la administracin pblica desde una perspectiva Funcionalista
Reductora en el Per, Tesis para optar el ttulo profesional de Abogado, Universidad Nacional de San Agustn, Arequipa, 2016,
pp. 95-118.
4
vase RN N 253-2004 Ucayali; RN N 299-2044 Santa; RN N 23-2004 Lambayeque; incluso la sentencia del TC recada en el
Exp. N 1805-2005-HC/TC, fundamento 34. Aunque debe tomarse en cuenta que el sector funcionalista radical se rehsa a
establecer una equivalencia entre los delitos de dominio y delitos comunes, pues segn ellos (como se ver lneas abajo) el
dominio es producto de la competencia de la organizacin que se constituye como un deber negativo dirigido a todos los
ciudadanos, independientemente si se trata de un delito comn o especial.
instrumento doloso no cualificado (qualificationslosesdoloses Werkzeug); y, concluyen que la aplicacin de la teora del
dominio del hecho -a ese supuesto- generara la impunidad de los intervinientes en el hecho delictivo. El ejemplo siguiente
grafica esa crtica:

El artculo 387 del CP, regula como delito de peculado la conducta del funcionario que se apropia o utiliza los efectos o
caudales del Estado, cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo. En un caso
hipottico un funcionario, tesorero de una entidad pblica intraneus- entrega la clave de bveda de la institucin pblica, para
que un particular extraneus- sustraiga el dinero que se encuentra dentro; aplicando la teora clsica del dominio del hecho,
traera como consecuencia que el intraneus no responda por qu a pesar de tener la cualificacin exigida por el tipo, no tiene el
dominio del hecho; y, a su vez, el extraneus tampoco respondera, pues si bien tuvo el dominio del hecho, empero, no tiene la
cualidad funcionarial exigida por el tipo. Desde esa perspectiva, de aplicarse la teora clsica del dominio del hecho, se estara
aceptando insostenibles vacos de punibilidad.

Este problema no fue ignorado por los representantes de la doctrina del dominio del hecho, sin embargo, en lugar de investigar
y descubrir otras situaciones de dominio factual existentes como datos de la realidad; optaron por apartarse de la metodologa
ontolgica, y bosquejaron una postura incipiente con criterios eminentemente normativos; as, propusieron como dominio
supuestos donde no existan datos reales; como, por ejemplo, la teora del dominio social del hecho ( sozialle Tatherschaft) de
WELZEL5 y la teora del dominio normativo-psicolgico del hecho (normativ-psychologische Tatherschaft) de JESCHECK6.

En este contexto ROXIN, propuso en su trabajo de habilitacin Tterschaft und Tatherrschaft, -1963- la teora de los delitos de
infraccin de deber (Pflichtdelikten); opt por una metodologa normativa para determinar la intervencin delictiva en los
delitos: i) especiales, ii) de comisin por omisin y iii) de propia mano; as consider que se solucionaba el problema de
impunidad en el supuesto del instrumento doloso no cualificado. ROXIN preciso que esta propuesta no era una subespecie de
dominio7, sino, de un criterio cualitativamente diferente; y clasific los delitos en dos grupos: i) delitos de dominio y ii) delitos
de infraccin de deber.

La teora de los delitos de infraccin de deber fue asumida y profundizada por los representantes del funcionalismo radical,
quienes terminan planteando, -con una metodologa normativista-, soluciones diferentes a las propuestas por ROXIN, pues la
infraccin del deber tendra un fundamento distinto al planteado por el funcionalismo moderado.

III. LA TEORA DE LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER

La teora de los delitos de infraccin de deber, presenta dos variantes; por un lado, est la propuesta primigeniamente por
ROXIN; y, por otro lado, la variante del funcionalismo radical propuesto por JAKOBS y profundizado por SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES.

III.1. Teora de los delitos de infraccin de un deber extrapenal (ROXIN)

5
WELZEL, Hans,Derecho Penal Alemn, BUSTOS RAMIREZ, Juan y YEZ PREZ, Sergio (trads.), 11 ed., Editorial jurdica de
Chile, Santiago, 1997, p. 150; vase tambin con detalle MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio sobre el
Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la intervencin delictiva en los delitos contra la administracin
pblica desde una perspectiva Funcionalista Reductora en el Per, cit., pp. 48 y ss.
6
JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, MIR PUIG, Santiago y MUOZ CONDE, Francisco (trads.),
3 ed., Vol II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 927; vase tambin con detalle MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio
sobre el Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la intervencin delictiva en los delitos contra la
administracin pblica desde una perspectiva Funcionalista Reductora en el Per, cit., pp. 51 y ss.
7
Como lo pretendan WELZEL y JESCHECK.
La teora de la infraccin del deber extrapenal, propuesta por ROXIN parte de una premisa axiomtica: el autor es la figura
central del acontecer en forma de accin; empero, el trmino figura central no es una descripcin del contenido de la
autora; es un criterio formal de carcter general, como punto de partida metodolgico que permita abarcar tanto la
consideracin ontolgica como la teleolgica, en funcin a la figura delictiva 8. En ese sentido, el criterio formal de la
determinacin de la figura central, requerir de concretizacin solo en atencin a la figura delictiva. As considero que en
general se establecen dos formas de autora: i) un grupo donde la figura central ser quien posea el dominio del hecho
(Tatherrschaft); y, ii) otro grupo donde autor ser quien infraccione un deber extrapenal (auerstrafrechtliche Pflicht).

Este segundo grupo de delitos es una alternativa diferente al dominio del hecho -criterio ontolgico- para cubrir las lagunas de
punibilidad que dejaba supuestos como el instrumento doloso no cualificado. Se trata de un criterio eminentemente normativo;
pero, diferente a las propuestas de WELZEL (dominio social del hecho) o de JESCHECK (dominio normativo-psicolgico),
pues plantea sin cobertura que no se trata de una forma de dominio de hecho, sino de un criterio estrictamente normativo.

Los delitos de infraccin de deber seran: i) los delitos especiales; ii) los delitos de omisin y iii) los delitos de propia mano9.
Estos delitos tienen a la infraccin de deber extrapenal como fundamento configurador de la autora; por tanto, no alcanza a los
sujetos implicados en la realizacin del delito, que no infringen un deber extrapenal-. En sntesis, la infraccin del deber
extrapenal, es el fundamento para determinar la autora. Se trata siempre de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a
la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurdicas 10. La autora en estos delitos no est caracterizada en
primera lnea por una accin, sino por la lesin de un deber especial que no recae en cualquiera 11. Sin embargo, aclara ROXIN,
que: i) la infraccin del deber es solo fundamento de la autora; pero, ii) el fundamento de la imputacin jurdico-penal se
encuentra en la lesin del bien jurdico.

Con esta teora ROXIN consider solucionado el problema de impunidad que presentaba el supuestos del instrumento doloso
no cualificado; en efecto: i) el autor intraneus- responde como autor mediato en virtud de que infraccion su deber previsto
en una normativa extrapenal valindose de otro; sin ser relevante si tuvo o no el dominio de la situacin; ii) tambin responder
el extraneus como cmplice, nunca como autor, porque no infraccion ningn deber extra penal, pues no estaba vinculado a
ninguno; el dominio del hecho12 no determina la intervencin como autora, pues lo determinante ser siempre la infraccin de
un deber extrapenal

III.2. Teora de los delitos de infraccin de un deber institucional (JAKOBS y SNCHEZ-VERA GMEZ-
TRELLES)

8
ROXIN, Claus, Autora y Dominio del hecho, CUELLO CONTRERAS, Joaqun y SERRANO GONZLES DE MURILLO, Jos Luis
(trads.), 7 ed., Marcial Pons, Madrid-Barcelona, p. 45.
9
Antes de la tercera edicin de su obra ROXIN aada a dicha clasificacin a los delitos culposos, sin embargo, stos fueron
excluidos en atencin a que, segn ROXIN, la vulneracin del deber general de cuidado, constitutiva del injusto (en los delitos
culposos), simplemente se refiere al deber de evitar que incumbe a todo ciudadano y, que tambin subyace a los delitos
dolosos
10
ROXIN, Claus, Dogmtica penal y Poltica criminal, ABANTO VSQUEZ, Manuel (trad.), Idemsa, Lima, 1998, p. 387.
11
ROXIN, Claus, Autora y Dominio del hecho, cit., p. 363.
12
Cfr. al respecto con mayor detalle, MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio sobre el Fundamento del Resultado
como criterio delimitador de la intervencin delictiva en los delitos contra la administracin pblica desde una perspectiva
Funcionalista Reductora en el Per, cit., pp. 55 y ss.
En su difundido trabajo el ocaso del dominio del hecho 13 JAKOBS consider trascendental la propuesta de ROXIN, de los
delitos de infraccin de deber por su orientacin definidamente normativa. JAKOBS, tom como base y punto de partida los
fundamentos originarios de la teora de la infraccin de deber; empero, despus desarrolla una metodologa completamente
normativa.

Para ROXIN, el fundamento de la autora es la infraccin del deber extrapenal; pero, el fundamento de la imputacin jurdico-
penal es la lesin del bien jurdico. Sin embargo, JAKOBS considera que la infraccin del deber extrapenal: i) es el
fundamento de la autora; ii) pero, adems, la infraccin del deber es el fundamento central de la imputacin jurdico-penal 14;
por tanto, est presente en toda forma de autora. A pesar de este postulado, el profesor de Bonn, no abandon la clasificacin
propuesta por ROXIN, en: delitos de domino y delitos de infraccin de deber15.

Los delitos de dominio, denominados por responsabilidad en virtud de organizacin, i) tiene su fundamento en el
quebrantamiento o ruptura de un rol comn o deber general que todos tenemos; ii) cada uno es competente por la propia
organizacin de la esfera de su libertad; y iii) en el contacto con una organizacin ajena, la organizacin propia tenga una
configuracin que se mantenga dentro del riesgo permitido. Se sintetiza en el deber de no daar a nadie (neminem
laedere)16; iv) las expectativas ligadas a tal rol, segn su fundamento, son configuradas en forma negativa, as una persona que
tiene el derecho a la libre administracin de su mbito organizativo, debe configurarse de tal manera que no se produzcan
determinados efectos no deseados17. En palabras de JAKOBS, el autor de estos delitos extiende su mbito de organizacin de
forma no permitida a costa de mbitos de organizacin ajenos18.

Los delitos de infraccin de deber, denominados responsabilidad en virtud de competencia institucional (Haftung kraft
institutioneller Zustndigkeit), se fundamenta en un deber jurdico que tiene su razn estricta en instituciones positivas. Se
configuran en los contactos de los mbitos de vida en una sociedad y posibilitan la creacin de un mundo en comn entre el
portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera. La expectativa normativa no va a ser satisfecha con un no hacer, pues
el derecho manda que se haga algo producto de la institucin de la que es portador. Esta institucin se caracteriza por una
especial relacin entre el autor y el bien jurdico, relacin que preexiste con anterioridad al hecho.

Las instituciones son razones estabilizadas de solidaridad; la fundamentacin individual de solidaridad motivada en el amor,
compasin o esperanza de reciprocidad carece de relevancia jurdica. Los padres tienen que ocuparse de su hijo, aunque no lo
quieran; el Estado ayuda, en caso de catstrofe, an a aquellos ciudadanos que no les resultan tiles, etc.19

13
JAKOBS, Gnther, El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos jurdicos, en
JAKOBS, Gnther y CANCIO MELIA, Manuel, Sobre la gnesis de la obligacin jurdica: teora y praxis de la injerencia; el ocaso
del dominio del hecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pp. 87-120.
14
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 258;
vase tambin SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 2002, p. 39
15
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, cit., p. 718; vase tambin JAKOBS,
Gnther, Actuar y omitir, en Pensamiento Filosfico y Jurdico-Penal de Gnther Jakobs, POLAINO ORTS, Miguel (Coord.),
Flores, Mexico D.F., 2007, p. 21; JAKOBS, Gnther, El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de
los conceptos jurdicos, cit., p. 89; JAKOBS, Gnther, La imputacin penal de la accin y de la omisin, Universidad Externado
de Colombia. Bogot, 1996, pp. 31 y ss.
16
JAKOBS, Gnther, La imputacin penal de la accin y de la omisin, cit., p. 48; vase tambin JAKOBS, Gnther, Actuar y
omitir, cit., pp. 21 y ss; SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber, en Pensamiento Filosfico y
Jurdico-Penal de Gnther Jakobs, POLAINO ORTS, Miguel (Coord.), Flores, Mexico D.F., 2007, p. 445.
17
LESCH, Heiko, intervencin delictiva e imputacin objetiva, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 68.
18
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber, cit. P. 446.
19
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, cit., p. 41.
En una primera formulacin JAKOBS mencion como instituciones: la relacin paterno-filial, el matrimonio, la confianza
especial y los deberes genuinamente estatales20. Ms tarde, suprimi a la institucin matrimonial21.

En cuanto al deber institucional JAKOBS -a diferencia de ROXIN- seala que los deberes, a que se refieren los delitos de
infraccin de deber, son altamente personales, y se constituyen por medio de un acto especial, por ejemplo, convertirse en
funcionario; esa cualidad no puede ser disuelta de cualquier forma, sino slo bajo condiciones especiales; tampoco esa
cualidad puede ser transferida. Jurdico-penalmente slo importa la infraccin del deber positivo, independientemente de la
forma fctica de cmo se realice, pues si la vinculacin normativa es directa, directa tambin es la infraccin de las
instituciones22. Por tanto, no cabe autora mediata del intraneus, en el caso del instrumento doloso no cualificado; el
intraneus responder como autor inmediato, en razn de la infraccin directa de las instituciones positivas.

IV. LA INFRACCIN DEL DEBER Y LOS DIARIOS CHICHA

El caso de los Diarios chicha es expresin paradigmtica de la esencia formalista de la teora de los delitos de infraccin de
deber; pues ha sido aplicada con todas sus consecuencias. Los hechos imputados, en sntesis, fueron los siguientes:

Alberto Fujimori, en su condicin de ex Presidente de la Repblica, orden, entre los aos 1998-2000, sin ningn
sustento legal, el desvo de fondos de la Fuerza Area del Per y del Ejrcito Peruano al Servicio de inteligencia
Nacional-SIN por un monto de S/122 000 000.00 (ciento veintids millones de soles), bajo la denominacin de
Gastos Reservados, que fueron utilizados para comprar los titulares de los denominados Diarios Chicha, para
su campaa de reeleccin presidencial del perodo 2000-2005, con los que manipul a la opinin pblica,
denostando a sus adversarios polticos.

Este hecho fue calificado como Peculado previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal, que describe como tpico el
comportamiento de El funcionario o servido pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro,
caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo () . Se precis que
para la atribucin de responsabilidad penal de peculado a un funcionario es necesario que exista una vinculacin funcional
por razn de su cargo con la administracin o custodia de los caudales pblicos. Hasta aqu no existe cuestionamiento
conceptual alguno.

El Supremo Tribunal, toma posicin por la teora de los delitos de infraccin de deber del funcionalismo radical, precisa que
el delito de peculado constituye un delito especial de infraccin de deber, fundamentado en instituciones positivas, y que con
relacin al delito de peculado se trata de un delito de infraccin de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal a
ttulo de autor reside en el quebrantamiento de un deber positivo asegurado institucionalmente.

Los cuestionamientos se presentan cuando, en virtud de la lgica de los delitos de infraccin de deber, la determinacin y
fundamentacin de la autora se centra de manera formal y exclusiva en la legislacin extrapenal -ROF, MOF, reglamentos,
etc.-. Entonces, desde esa perspectiva formal, es consecuencia lgica que en el caso de los Diarios Chicha se concluya que el
nico responsable es el Director de la Oficina Tcnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional, pues tena el deber
extrapenal de administrar los fondos del SIN, en virtud del Reglamento de Organizacin y Funciones-ROF. El ex presidente

20
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, cit., pp. 995-1012.
21
JAKOBS, Gnther, Actuar y omitir, cit., pp. 36-44. Vase tambin JAKOBS, Gnther, La imputacin penal de la accin y la
omisin, cit., pp. 49-59.
22
SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Imputacin objetiva y participacin de los extraneus en los delitos de infraccin de deber, en
Revista Peruana de Ciencias Penales, N 16, p. 551.
Alberto Fujimori no infringi ningn deber extrapenal, pues no tena el deber de administracin los fondos en razn de su
cargo, por tanto, no puede ser autor; fundamento claramente formal por la que fue absuelto.

V. CRTICAS A LA TEORA DE LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER A LA LUZ DEL CASO


DIARIOS CHICHA

La utilizacin de la teora de los delitos de infraccin de deber en el caso los Diarios Chicha, es expresin de su recepcin y
uso acrtico en el mbito de la judicatura nacional. Sin embargo, para sintetizar las principales crticas, es importante bosquejar
las dos variantes en pugna presentes en la doctrina y jurisprudencia nacional: i) la teora de los delitos de infraccin de deber
extrapenal de ROXIN23, y ii) la teora de los delitos de infraccin de un deber institucional de JAKOBS y SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES24.

La crtica central contra la teora de los delitos de infraccin de deber se basa en la afectacin de manera directa del principio
de legalidad; en efecto, la determinacin de la autora no atiende a fundamentos tpicos, sino que se remite a normatividad
extra penal; esta normativa extrapenal es administrativa, civil, estatutaria, reglamentaria ROF, MOF, etc.- entre otras, pero
fuera del mbito del tipo. Por otro lado, es contrario al principio de legalidad, considerar las acciones de instigacin o
complicidad, como acciones de autora, si el Cdigo Penal no lo prev expresamente 25; en efecto, el artificio formal de la

23
Vase SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la Administracin Pblica, 2 ed., Grijley, Lima, 2011, p. 14; PARIONA ARANA,
Ral, La teora de los delitos de infraccin de deber: fundamentos y consecuencias, en Delitos Contra la Administracin
Pblica, ATAHUAMN, Jhuliana (Coord.), Idemsa, Lima, 2013, pp. 98 y ss.; ABANTO VSQUEZ, Manuel, Autora y participacin
y la teora de los delitos de "infraccin del deber", en Revista Peruana de Ciencias Penales, N 17, Idemsa, Lima, 2005, p. 40;
REYNA ALFARO, Luis Miguel, Autora e intervencin delictiva: cuatro ideas nucleares, en Revista Institucional del Ministerio
Pblico de La Libertad, s.l.n.f., pp. 42 y 43; el mismo, Los viticos como objeto material del delito de Peculado, en Gaceta
Penal, Gaceta Penal & Procesal Penal N 29, Lima, 2011, p. 123; BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERN VALVERDE,
Leonardo, Delitos de corrupcin de funcionarios, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, NOLASCO VALENZUELA, Jos y AYALA MIRANDA,
rika, Delitos Contra la Administracin Pblica, Vol. I, ARA, Lima, p. 164. 2013, p. 138; VILLAVIENCIO TERREROS, Felipe,
Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima, 2006, p. 306; GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, El delito de Lavado de Activos,
Grijley, Lima, 2004, p. 402; GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y ROJAS LEN, Ricardo Csar, Derecho Penal Parte Especial
(Introduccin a la parte General), Jurista, Lima, 2011, pp. 238-249.
24
Vase CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo e imputacin jurdico penal. Estudios de Derecho penal funcionalista, ARA,
Lima, 2010, pp. 69 y ss.; el mismo, Manual Terico-Prctico de teora del delito. Materiales de aplicacin a la investigacin y
judicializacin de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, ARA, Lima, 2014, pp. 190 y ss.; REAO PESCHIERA,
Leandro, Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias, Jurista, Lima, 2004, p. 25; GARCA CAVERO,
Percy, Derecho Penal Parte General, 2 ed., Jurista, Lima, 2012, p. 697; el mismo, Aspectos dogmticos esenciales del delito de
colusin desleal, en El delito de Colusin, GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis, Grijley, Lima, 2008, pp. 36 y 37;
VILLA STEIN, Javier, Autora y Participacin, en Cuadernos de investigacin y jurisprudencia, N 7, 2011, p. 24, el mismo, El
funcionalismo en el derecho penal peruano. Apreciaciones, teora y prctica, en Revista Oficial del Poder Judicial, N 5, 2009;
AMORETTI PACHAS, Mario, Violaciones al debido proceso penal. Anlisis y crtica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya
de Vivanco, Grijley, Lima, 2007, pp. 190 y 191; SALAZAR SNCHEZ, Nelson, SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Imputacin objetiva y
participacin de los extraneus en los delitos de infraccin de deber, cit., pp. 536-539; CARO CORIA, Dino Carlos, El principio de
ne bis in dem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 2007, p. 332, ALCOCER POVIS, La autora y participacin en el
delito de peculado comentarios a partir del caso Montesinos Bedoya, Instituto de Ciencia Procesal Penal, 2014, pp. 3-5;
ROSALES ARTICA, David, La coautora en el derecho penal Es el cmplice primario un coautor?, Tesis de Maestra, PUCP, Lima,
2012, p. 44; HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Manual de Derecho Penal. Parte General, 4 ed., Idemsa,
Lima, 2011, pp. 141 y 142; RETEGUI SNCHEZ, James, Estudios de Derecho Penal Parte Especial, Jurista, Lima, 2009 p. 374; el
mismo, La infraccin penal por peculado culposo. Anlisis a partir del Artculo 387. Cuarto Prrafo, del Cdigo Penal , en
Delitos Contra la Administracin Pblica, ATAHUAMN, Jhuliana (Coord.), Idemsa, Lima 2013 pp. 383 y 384; GUEVARA
VSQUEZ, El Parricidio. Entre la infraccin del deber y el feminicidio, Idemsa, Lima, 2012, pp. 130-172.
25
Vase GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Autor y cmplice en Derecho Penal, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 1966, p. 298.
infraccin del deber no puede sustituir a los datos de la realidad y los supuestos de intervencin delictiva previstos en la parte
general del Cdigo Penal y calificar como autora lo que en realidad es instigacin o complicidad.

Por otro lado, la teora de los delitos de infraccin del deber tiene como efecto operativo el regreso a la teora unitaria de
autor en el mbito de la intervencin de intraneus -funcionarios-; pues, en caso de pluralidad de intervinientes todos con la
calidad de funcionarios, no interesa la magnitud ni la forma de la intervencin de cada funcionario 26, as cualquiera sea su
intervencin en el hecho delictivo respondern siempre como autores por estar vinculados a un deber 27.

Una crtica desde una perspectiva poltico criminal, a propsito del caso de los Diarios Chicha, es que la teora de la
infraccin del deber extrapenal termina siendo funcional a la operatividad de la selectividad del poder punitivo 28, en
consecuencia, radicalmente contraria al objetivo poltico criminal de contencin de contra-pulsin de la selectividad del poder
punitivo, que corresponde a un derecho penal latinoamericano:29

Desde la ptica criminolgica, de la criminalizacin secundaria, es constatable que el poder punitivo opera de manera
selectiva; y, esa selectividad se agudiza en sociedades desiguales y pluriculturales, en grados dramticos como Latinoamrica.
En ese orden, la construccin de un saber penal debe considerar ese dato de la realidad, con el objetivo de disminuir, -dentro de
las posibilidades jurdicas- la selectividad del poder punitivo. Ese saber penal, debe ofrecer a los operadores jurdicos un
sistema interpretativo de las leyes penales que tenga como objeto reducir racionalmente, el poder punitivo.

Sin embargo, la operatividad de la teora de los delitos de infraccin del deber es contraria a esa finalidad; su mdula formalista
invisibiliza los fundamentos materiales para la atribucin de autora. As, no considera las constatables relaciones de poder
existentes en la administracin pblica, no comprendidas en la formalidad del ROF, MOF o cualquier norma extrapenal, pues
estas son solo el correlato formal del poder funcionarial. En efecto, la remisin a normas extrapenales conduce a un excesivo
formalismo que no permite una comprensin material de la intervencin delictiva en un determinado contexto de poder real.

Seala SCHNEMANN30, que el desarrollo de la teora de los delitos de infraccin de deber, se explica porque ROXIN en
1963 parta del estado de las nociones generales de la dogmtica de los delitos de omisin impropia que tenan predominancia
en ese entonces; en efecto, la teora formal del deber jurdico era predominante en la fundamentacin de la autora en los
delitos de omisin impropia. Esta teora haca depender la autora en los delitos de omisin impropia -para equipararlo con el
hacer activo- en la lesin de un deber de actuar del autor, que encontraba una fundamentacin formal proveniente de la ley o de
un contrato, esto es, una fuente de normativa extrapenal. Por esa razn, ROXIN consider, en el ao 1963, como delitos de
infraccin de deber, a los delitos omisin impropia; as fundament la autora en estos delitos omisivos impropios, no sobre la
base del dominio, sino sobre la base de la infraccin deber especial extrapenal. Este mismo concepto normativo fue extendido

26
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, El Autor Mediato en el Derecho Penal Espaol en Anuario de Derecho Penal, Madrid,
1969, p. 473.
27
Ya sea extrapenal o institucional.
28
Ejercido por los agentes responsables de la criminalizacin secundaria
29
Vase ZAFFARONI, Eugenio Ral, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, AFA, Lima,
1989, pp. 201 y ss.; el mismo, Hacia un realismo jurdico penal marginal, Monte Avila, 1992, Caracas, pp. 38 y 39; el mismo, El
Enemigo en el Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 12; ZAFFARONI, Eugenio Ral, Estructura Bsica del Derecho Penal,
Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 27-33; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho
Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, pp. 54-67; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro,
Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 4 y ss.
30
SCHNEMANN, Bernd, Cuestiones bsicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, Idemsa, Lima, 2006, pp.287-
288.
a los delitos especiales, de tal manera que la infraccin del deber especial extrapenal se erigi como fundamento y criterio
decisivo de la atribucin de autora. -conforme al fundamento formal dominante en esa poca-.

Sin embargo, la teora formal del deber jurdico para la atribucin de autora en los delitos omisivos impropios, fue pronto
abandonada como fundamento de la autora en los delitos de omisin. En efecto, la infraccin del deber extrapenal -contrato,
negocio, etc.- produce consecuencias jurdicas slo en un mbito jurdico fuera del Derecho penal; pero, para la equiparacin
de la omisin con el hacer activo en el mbito penal, se requieren criterios especficos del mbito penal.

Esta teora formal de la infraccin del deber extrapenal produce resultados insatisfactorios, as en el recurrente ejemplo de la
niera, si el contrato es nulo, pero sta ejerce un cuidado efectivo del nio, pero conscientemente lo deja caer en una fuente y
ahogarse en ella, no existe duda sobre su posicin de garante por el dominio de la situacin de poder; por tanto, debe responder
como autor. A la inversa, no se configura una posicin de garante si la niera no asume esa posicin de dominio situacional de
garante-, puesto que si bien incumple el contrato, empero, no asume el control fctico sobre el nio31.

Similar situacin se presenta tambin en el mbito de los delitos contra la administracin pblica -delitos especiales-; en
efecto, conforme al fundamento formal de la teora de la infraccin del debe extrapenal, an cuando el intraneus ejerza de
facto la actividad funcionarial, no respondern penalmente, porque no se encuentran vinculados formalmente a un deber
emergido de una norma extrapenal o, porque el deber extrapenal es genrico.

Esta teora formal de los delitos de infraccin de deber, excluye de su comprensin: i) las situaciones de poder real presentes en
la administracin pblica, ii) su carcter jerrquico, que habilitan una intervencin de hecho de altos funcionarios en el mbito
de sus subordinados. Conforme a los fundamentos formalistas de esa teora, en aquellos supuestos delictivos de intervencin de
facto de los superiores, la responsabilidad jurdico penal recaer siempre en los funcionarios de inferior jerrquica, pues son
estos los vinculados al ROF, MOF, o cualquier otra reglamentacin formal extrapenal. En efecto, estos deberes especficos que
emergen del ordenamiento extrapenal se encuentran vinculados, generalmente, a funcionarios de nivel inferior, as conforme a
la organizacin piramidal de las funciones que tiene la administracin pblica, mientras ms alta es la jerarqua de los
funcionarios, ms genricos son los deberes; y, la posibilidad de atribucin de autora de un hecho delictivo a altos
funcionarios, -fundamentada en un deber extrapenal- se ve anulada o reducida significativamente.

En el caso Diarios chicha, la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional establece que el Servicio de Inteligencia Nacional
depende directamente del Presidente de la Repblica, y, le corresponde cumplir funciones compatibles con su naturaleza; sin
embargo, el ROF deber extrapenal- especifica que el rgano competente para la administracin de los caudales del Sistema
de Inteligencia Nacional, es la Oficina Tcnica de Administracin; por tanto, la responsabilidad penal, -desde la teora de los
delitos de infraccin de deber- recaer solo sobre los funcionarios encargados de la Oficina Tcnica de Administracin.

Es irrelevante para esa postura formalista que el ex presidente haya tenido participacin activa, en la apropiacin de los
caudales del estado; que en virtud de su potestad presidencial, haya desviado los fondos del Ministerio de Defensa y del
Ministerio del Interior al Servicio de Inteligencia Nacional; es indiferente si entr en connivencia con el ex asesor del SIN
Vladimiro Montesinos, quien ejerca de facto la administracin de los fondos del SIN; es irrelevante si se sustrajo los mismos
para solventar su campaa presidencial. El formalismo de la teora de la infraccin de un extrapenal no comprende la realidad
del poder factual, y que no necesariamente tiene un deber extrapenal especfico como correlato.

31
SCHNEMANN, Bernd, Cuestiones bsicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, cit., pp.287-288.
Una crtica de carcter operativo a la teora de la infraccin del deber extrapenal es que desnaturaliza la investigacin y su
juzgamiento. Efectivamente, i) el objeto de la investigacin es la bsqueda formal de un ROF, MOF, o cualquier otro
reglamento formal. El objeto de la investigacin no se orienta como debera ser-: i) al descubrimiento de los alcances del
poder funcional-factual del funcionario; ii) no se investiga la situacin de dominio consustancial al poder funcional que torna
vulnerable al bien jurdico a ese poder-, iii) y no se investiga como el funcionario se aprovecho de esa situacin de poder
posicin de garante- determinante en la realizacin de un evento delictivo; ii) el juzgamiento, tendr un tambin objeto
formal pues se pretender demostrar la existencia y vigencia de un deber extrapenal ROF, MOF, etc.- y el vnculo formal que
emerja de esas normas extrapenales; por tanto, no ser objeto de demostracin en juicio la realidad del poder funcional;
tampoco la demostracin de la situacin real de poder del funcionario pblico, y la vulnerabilidad del bien jurdico con
relacin a ese poder. Como se aprecia, la opcin por esa perspectiva formalista pervierte el objeto mismo del proceso, y es
fuente selectiva de impunidad.

VI. PROPUESTA: EL DOMINIO SOBRE LA SITUACIN DE VULNERABILIDAD DEL BIEN JURDICO

En un primer momento la clsica teora del dominio del hecho, abarc solo un mbito del dominio factual, pero sta era
insuficiente para fundamentar la autora en los delitos especiales 32. El desarrollo de esta teora se interrumpi por las crticas de
corte funcionalista que atribua a ese dominio los vacos de punibilidad que generaba el supuesto del instrumento doloso no
cualificado. Y, en lugar de sintetizar -con datos de la realidad- una tipologa de dominio ms general 33 que supere los lmites de
la clsica teora del dominio, y abarque la categora de delitos especiales, la doctrina se decant por la creacin del artificio
idealista de la teora de la infraccin del deber, de mdula normativista y, en consecuencia, antagnica a una coherente teora
realista de la teora del dominio. As, el concepto de autor, y su fundamentacin, termin siendo una quimera mutante que
determinaba que algunos delitos de la parte especial sean eminentemente normativos u ontolgicos, sin fundamento en la parte
general del ordenamiento penal34.

Con la exclusin del dominio del hecho o su referencia solamente nominal, se dej sin base epistmica realista la posibilidad
de desarrollo y construccin un derecho penal con un objeto poltico de contencin del poder punitivo; en efecto, ese objetivo
poltico criminal slo puede realizarse si se tiene como base realista el respeto de las estructuras-lgico objetivas como lmite
infranqueable a la manipulacin normativa.

No obstante, a los primarios cuestionamiento normativistas, la teora del dominio del hecho, ha superado ese recodo
normativista y ha desbrozado nuevos derroteros a mbitos de dominio no considerados por la concepcin clsica teora del
dominio del hecho; as, SCHNEMANN, propone la teora del dominio sobre el fundamento del resultado (die Herrschaft
ber den Grund des Erfolges), quien recoge las crticas en contra de la teora del dominio del hecho tradicional, revalora sus
bondades y propone una sntesis terica superadora de los cuestionamiento del idealismo normativista. Con base en la realidad
se propone soluciones para los problemas de autora que se presentan en los delitos especiales y de comisin por omisin;
siempre sobre la base del respeto al DOMINIO como estructura lgica-objetiva de la autora.

32
Y en los delitos de omisin impropia
33
Universal en trminos hegelianos
34
Sin perjuicio de lo que podran decir los representantes de la doctrina funcionalista normativa, para quienes la
determinacin de si un delito es de infraccin de deber por competencia institucional o competencia organizaciones no se da
en atencin a los delitos de la parte especial, sino en atencin a si a la persona quien realiza el delito era competente de un
deber general de no daar o de una institucin.
La teora del dominio sobre el fundamento del resultado es una tipologa, con base en una concepcin realista ms general, que
tiene la virtud de abarcar y resolver los problemas de la intervencin delictiva en todos los delitos (comunes, especiales,
comisivos y omisivos), manteniendo metodolgicamente la unidad categrica del concepto de autor 35, con respeto de los
lmites ontolgicos establecidos por la realidad, incuestionable base epistmica para una correcta teora de la autora. En
efecto, no obstante que: i) los delitos de omisin impropios- tienen una configuracin diferente a los delitos de comisin, y
que ii) los delitos especiales -delitos funcionariales- son configurados de manera distinta a los delitos comunes, esto no
justifica el apartamiento del criterio realista de atribucin material del DOMINIO.

Esto es claro, pues puede verificarse que aun en los delitos comunes los criterios de atribucin para determinar las diferentes
formas de intervencin delictiva son tambin diferentes 36 pero siempre comparables tipolgicamente; resultara un disparate
considerar que el dominio de la accin en la autora directa sea el mismo que el dominio de la voluntad en la autora mediata,
pues, ambas tienen en comn el control del hecho - dominio y control acontecer tpico-; pues puede configurar el hecho de
manera positiva y tienen el poder de interrumpirlo. En sntesis son tipolgicamente comparables y pertenecen a un concepto
realista ms amplio: el DOMINIO.

La teora de la infraccin de deber, para la determinacin de la autora, por remisin conduce a normas no penales o a
instituciones positivas; empero, precisa SCHNEMANN, que para la determinacin de la autora el criterio decisivo es el
dominio y no la forma de un rea del derecho extrapenal. As por ej., la posicin de garante en los delitos impropios de
omisin, la asuncin efectiva de esa posicin situacin material- ha reemplazado a la categora formal del contrato 37 38. Del
mismo modo, en los delitos especiales el fundamento material de autor debe ser buscado, no en la infraccin de un deber
formal extrapenal, sino en una situacin de dominio sobre el suceso, comparable tipolgicamente con el dominio del hecho en
los delitos de comisin39.

En los delitos funcionariales, expresin por excelencia de los delitos especiales, la responsabilidad del autor no es
consecuencia de una infraccin formal de un deber40 conforme a la jurisprudencia y doctrina dominante- sino del control
cualificado sobre el suceso, en el marco de su poder y competencia funcional que dispone.

En efecto, en los delitos funcionariales, conforme seala SCHNEMANN existe una proximidad fctica del sujeto con el
bien jurdico, posicin que le viene dada de un acto ajeno de confianza 41, en consecuencia, los delitos especiales constituyen
en realidad delitos de dominio (Herrschaftdelikte), pues, la posicin de autor en todos los delitos especiales, () presupone
nada ms y nada menos que un dominio sobre la proteccin de la vulnerabilidad del bien jurdico 42.
35
No se recurre al artificio de la figura central
36
Uno es el criterio para determinar la autora en sus diferentes modalidades, y otra la atribucin de participacin.
37
SCHNEMANN, Bernd, Cuestiones bsicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, cit., p. 295.
38
As, por ejemplo, el caso del salvavidas, cuyo su contrato de trabajo establece su horario laboral hasta las 5:00 p.m., empero
a las 5:01 p.m. se ahoga una persona, en virtud de la responsabilidad por un deber que emerge de una norma extrapenal el
contrato- no respondera como autor, sin embargo, lo importante es el dominio actual que an mantuvo el salvavidas en el
suceso en virtud a la asuncin de custodia que todava cuenta a raz de su posicin de garante, por lo que,
independientemente de su horario laboral establecido en su contrato el salvavidas responder como autor de homicidio en
comisin por omisin.
39
Ibdem, p. 295.
40
Que a lo mucho en el mbito probatorio puede constituir un indicio del dominio ejercido por el funcionario.
41
GRACIA MARTN, Luis, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. Teora General, Universidad de Zaragoza, Zaragoza,
1985, p. 342.
42
Para SCHNEMANN el dominio sobre el fundamento del resultado se clasifica en: a) El dominio sobre la situacin de
desamparo del bien jurdico (con las posiciones de garante en particular de la comunidad de vida, comunidad de riesgos y la
asuncin de vigilancia); y b)El dominio sobre una causa esencial del resultado (dentro del cual se encuentra, en primer lugar,
6.1 La situacin de poder del funcionario con el bien jurdico

Cmo se explica esa relacin fctica del sujeto con el bien jurdico que le otorga un dominio sobre la vulnerabilidad del bien
jurdico? La respuesta a la interrogante debe considerar necesariamente las distinciones existentes entre los delitos comunes y
los delitos especiales. As, GRACIA MARTIN 43 para explicar y fundamentar la autora en los delitos comunes precisa que es
un hecho innegable que por la sola existencia y forma de vida en una comunidad social, el hombre, como tal, cuenta con: i) un
cmulo de posibilidades de accin por un lado, pero, adems, ii) es portador de un conjunto de bienes que le acompaan
inseparablemente donde se encuentre. Esas posibilidades de accin pueden ser puestas en prctica con la consecuencia de que
resulte daoso para aquellos bienes de los que es portador otro hombre por el mero hecho de existir. Estos bienes, entre los que
cuentan como ms importantes la vida, la integridad corporal y la libertad, se encuentran expuestos a la agresin de todos.
Normalmente las acciones adecuadas para lesionar o poner en peligro tales bienes pertenecen al crculo de posibilidades de
accin de todos.

Esa realidad descrita debe de ser considera para determinar la relevancia penal de determinadas conductas; por tanto, no debe
de sorprender que los tipos penales, al exigir para su configuracin la afectacin de dichos bienes, se dirijan a todas las
personas como potenciales sujetos activos. Estos tipos delictivos asumen el dominio del hecho como criterio de atribucin
de autora, pues la realidad tomada por el tipo penal se reconduce a la necesaria idea que todo individuo ponga en prctica su
poder de realizar aquellas acciones que cuentan en el mbito de posibilidades de accin de todo hombre por el mero de hecho
de serlo44.

Por otro lado, existen bienes o aspectos de los mismos, respecto de los que no es portador cualquier individuo por su mera
existencia-45. Se trata de bienes jurdicos cuyo sustrato material, con frecuencia, es ya un mero producto de la organizacin
socio-poltica de una comunidad determinada 46. A esto debe aadirse que algunos bienes jurdicos existen nicamente en el
seno de determinadas estructuras sociales en las que cumplen una especfica funcin social y, en consecuencia, para tal
finalidad requieren de la intervencin activa de determinados sujetos, por lo que, nicamente stos tienen un acceso
privilegiado al bien jurdico47.

As, en el caso del bien jurdico Administracin Pblica, entendido como la correcta disponibilidad en competencia del
normal funcionamiento de la administracin pblica, las acciones mediante los cuales puede ser lesionado este bien
jurdico, solo pueden realizarse dentro del mbito de posibilidades de algunos sujetos de la sociedad especialmente
caracterizados. Ese mbito de posibilidades de accin es de un sujeto ubicado en una situacin especial, y no pertenece
a cualquier persona. De ah que la apropiacin de caudales pblicos, la derivacin de fondos o la concertacin con algn
postor en un proceso de contratacin estatal, slo puedan ser realizadas por funcionarios pblicos y por nadie ms.

el dominio sobre el propio cuerpo en los delitos de comisin y, ms all, en los delitos de omisin las posiciones de garante en
particular de los deberes de trfico, provenientes del control de fuentes de peligro, dominio sobre personas o instalaciones
peligrosas y, finalmente, la responsabilidad de quien dirige la empresa).
A su vez, esta clasificacin del dominio se corresponde con las siguientes posiciones de garantes que puede asumir el autor: a)
La posicin de garante en virtud de la defensa en torno al bien jurdico; b) La posicin de garante en virtud del control de una
fuente de peligro. En Cuestiones bsicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, cit., pp. 296 y 297.
43
GRACIA MARTN, Luis, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. Teora General, cit., p. 350.
44
Idem
45
Adems de los bienes jurdicos supraindividuales
46
Pinsese, por ejemplo en la propiedad privada
47
Ibdem, p. 351.
Estas posibilidades de accin de determinadas personas se debe principalmente al acceso y dominio privilegiado que tienen
sobre el bien jurdico administracin pblica, en razn a su ttulo habilitante -por seleccin, designacin o eleccin- y lo que
se hace mediante la tipificacin de la conducta es tomar esta realidad de limitacin del crculo de autores en razn de sus
posibilidades de acciones lesivas del bien jurdico.

El criterio de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico, es: i) un criterio delimitador de la tipificacin dirigida hacia el
legislador para tomar en cuenta a los potenciales autores cualificados; pero, tambin constituye ii) un criterio dirigido a los
jueces para la determinacin de quin, en el caso concreto, cont especficamente con el dominio efectivo y actual del hecho.

En ese sentido, el extremo formal y unilateral de la teora de la infraccin del deber extrapenal o institucional, es asumida -en
su justo lmite- solo como correlato indicativo de lo fundamental: el poder como dominio. En efecto, en el correlato poder-
deber, lo esencial es el poder como dominio; ste puede o no tener su correlato en un deber extrapenal. Esta teora s
fundamentara una respuesta punitiva razonable, con datos de la realidad, a supuestos como el caso de los Diarios Chicha.
No cabe duda que lo relevante es la situacin material de poder funcionarial que tiene el sujeto activo con el bien jurdico, que
le habilita un dominio sobre la situacin de vulnerabilidad del mismo.

Es un dato de la realidad constatable que en la administracin pblica, existe una estructura jerarquizada entre los
funcionarios, que crea una situacin de poder dentro de la institucin administrativa, que coloca a unos funcionarios en una
situacin de subordinacin sobre otros; subordinacin no limitada a las actuaciones establecidas por ley, sino a una
subordinacin producto de las relaciones intersubjetivas que habilitan actuaciones que escapan a la formalidad legal; en esa
situacin de dominio el superior jerrquico puede, en virtud de su poder, ejercer de facto, las funciones del subordinado para la
comisin de un hecho delictivo, accediendo al mbito de la funcin especfica del subordinado; en sntesis tiene un dominio
fctico, efectivo y actual, que genera una situacin de vulnerabilidad del bien jurdico frente a ese poder. Desde esa
perspectiva, se justifica y fundamenta que ese funcionario se le atribuya responsabilidad como autor.

En el caso Diarios Chicha, el ex presidente Fujimori, en ejercicio del poder real, por ser el funcionario del ms alto nivel del
Estado Peruano, habra obrado mediante un reparto de roles con el asesor presidencial para la sustraccin de los fondos del
Estado. Es incuestionable el poder real que ejerca, este se materializaba en la direccin que con ese poder dispona. ese
direccionamiento determinaba un dominio real sobre dichos fondos, materializado en la disposicin de los fondos del
Ministerio de Defensa y del Ministerio del Interior, al Servicio de Inteligencia Nacional. En ese orden, el engarce para el
ejercicio de ese poder fue situar de facto al asesor presidencial Vladimiro Montesinos como jefe del SIN y as disponer los
fondos desviados para el financiamiento de los ya conocidos diarios.

Distinto es el problema si el Ministerio Pblico orient la actividad investigativa a ese objetivo; o se limit con: i) investigar
consecuencias la disposicin de los caudales-, y ii) las causas formales normativa extrapenal; que finalmente termin por
favorecer a la tesis del ex presidente. En efecto, la investigacin presupuesto lgico del juzgamiento- debi delimitar su
objeto en determinar si el ex presidente Fujimori, en virtud de su potestad jerrquica, ejerci de facto, con el asesor
presidencial las labores del director de la Oficina Tcnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional, y si ambos
administraron materialmente los fondos del SIN, para la desviacin de los fondos de los dos Ministerios hacia el SIN, y con
ello demostrar su acceso y disposicin al bien jurdico Administracin Pblica, ingresando al mbito de funciones
especficas de sus subordinados; y demostrar, en consecuencia, que ambos habran posedo el dominio sobre la vulnerabilidad
del bien jurdico. La administracin pasa a ser razn de su cargo de Fujimori, no en virtud de un especfico deber
especial derivado de una norma extrapenal que lo vincule, sino por el poder invasivo que ejerca sobre las funciones que
formalmente en razn de su cargo eran ejercidas por funcionarios subordinados, que en el caso concreto se concretiza
en la Oficina Tcnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional.

En sntesis, la correccin del fundamento material, de la teora del dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico, hace
consistente la atribucin de autora a quienes en realidad ejercen un dominio factual poder, etc.-, y deja de lado, el correlato
perifrico del deber extrapenal, que puede ser un indicador, pero no el fundamento material de la autora.