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Testamento viene de las voces latinas testatio y mentis, a las que se les da el
significado de testimonio de la voluntad y que Ulpiano define como la
"manifestacin legtima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla
vlida despus de nuestra muerte" segn anota Petit (*). As, dentro de la
concepcin romana el testamento era el modo de designacin del o los herederos
y de esta idea se llega a la de la sucesin testamentaria, que implica la
preeminencia de la voluntad del de cuyus en la transmisin de su patrimonio y a la
que se le van imponiendo las reglas que de un modo u otro, y con su natural
evolucin, llegaron hasta el Cdigo Francs de 1804 y, de l, al Derecho Moderno.
Es de la esencia del testamento el ser un acto mortis causa, por cuanto su eficacia
est determinada por el fallecimiento del testador siendo la muerte del de cuius la
generadora de todos los efectos jurdicos del acto testamentario. Todo acto
jurdico que pueda ser considerado mortis causa, se resume en el acto
testamentario. Esta caracterstica no resulta slo de la norma del Art. 686, si no se
infiere de la preceptiva contenida en el Art. 1405, segn la cual "Es nulo el contrato
sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o
cuya muerte se ignora".
La formalidad del acto testamentario radica en que la ley, o para ser ms propios
el Cdigo Civil, prescribe las formalidades para su celebracin, trtese de los
testamentos ordinarios o de los especiales. Son los primeros, segn el Art. 691, el
otorgado en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo; los segundos, son los
denominados testamento militar y el martimo. Segn el Art. 695, las formalidades
de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre
del testador y su firma, salvo que sea ciego o analfabeto. Agrega el mismo
numeral que las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden
ser aplicadas a las de otra. Las formalidades del acto testamentario nos
volveremos a ocupar al hacerlo sobre la forma como requisito de validez
voluntad. Esta, que es la voluntad jurdica, debe guardar perfecta correlacin con
la voluntad interna del testador, o sea, responder a un proceso formativo de la
voluntad que no conduzca a divergencia alguna entre lo que es el testador quiere
y lo que declara, esto es, que responda a una voluntad sana que sea
consecuencia del discernimiento en la que el error y el dolo no afecten su funcin
conocitiva ni la violencia o intimidacin afecten su libertad para decidir. La
divergencia que pueda producirse, sea consciente o inconsciente, afectar la
validez del testamento o puede dar lugar a su impugnacin.
La manifestacin de voluntad del testador debe ser expresa, dentro del concepto
del Art. 141, y slo puede formularse por escrito cualquier que sea la forma
instrumental que corresponda, conforme a lo preceptuado por el Art.695
Introducido el "fin licito" o la finalidad lcito como requisito de validez del acto
jurdico, corresponde establecer la finalidad del testamento.
Habra que sealar, en primer lugar, que nosotros entendemos la finalidad como la
causa del acto jurdico.
II.A.- CONCEPTO:
Tambin refiere, Zarate del Pino que el Testamento Cerrado es aquel que otorga
el testador sin revelar el contenido de su ltima voluntad, declarando que se
encuentra contenida en un pliego que hace entrega en formas personal al Notario
dentro de un sobre cerrado, en presencia de dos testigos testamentarios.
Al Respecto Santos Briz indica que, el Testamento Cerrado es una forma
intermedia entre las clases de testamento, porque es, en el fondo, un documento
privado, pero en su parte externa, la del acta de formalizacin notarial, tiene el
carcter de documento pblico.
II.B.- FORMALIDADES
Se sabe que para la validez del acto jurdico se requiere la concurrencia de los
requisitos estipulados en la ley, entre ellos la observancia de la forma prescrita
bajo sancin de nulidad, en ese sentido, las formalidades esenciales del
testamento cerrado se encuentran reguladas en el artculo seiscientos noventa y
nueve del Cdigo Civil.
La forma escrita
La fecha de su otorgamiento
El nombre del testador
La firma
1).-Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada una de sus
pginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por l
mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una
cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado el testamento sin rotura
o alteracin de la cubierta.
De la lectura del inciso se infiere que el testamento lo mismo pueda ser escrito por
el testador que por otra persona a su ruego. Si lo escribiese por su puo y letra, el
testador pondr al final su firma.
Si estuviese escrito por cualquier medio mecnico o por otra persona a su ruego,
el testador pondr su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.
Adems, el papel que contenga el testamento se pondr dentro de una cubierta
cerrada y sellada, de suerte que no pueda extraerse aqul sin romper sta.
As se evita la posibilidad de sustitucin de un testamento por otro.
De otro lado, siguiendo a Lohmann Luca de Tena, de la norma se colige que,
confunde testamento con documento que lo contiene. El testamento cerrado es tal
desde que se cumplen las formalidades. Mientras tanto es un sobre con un
documento.
En el inciso uno se alude erradamente a testamento, debiendo ser documento.
3).- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su
otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el
testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro, firmndola las
mismas personas. Sobre la cubierta del testamento extender el notario la
correspondiente acta de otorgamiento, en la que se debe consignar la
identificacin del testador, la capacidad con que procede, el haberse cumplido con
las formalidades legales, el lugar, da, mes y ao de su otorgamiento, siendo leda
y firmada por el testador que pueda hacerlo junto con los testigos y el notario,
quien a su vez tiene la obligacin de transcribirla en su registro con las respectivas
firmas.
4).- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos dos y tres se
efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quin dar al testador copia certificada del acta. Se impone distinguir dos fases del
testamento cerrado: la de la redaccin del pliego, y la del otorgamiento ante el
notario y testigos. Guillermo Lohmann Lucca de Tena, sostiene que el testamento
cerrado se perfecciona en dos etapas. Una, consistente en la traslacin de la
voluntad al escrito que la contiene; otra, en la formalizacin de la misma ante el
notario, de la que s puede postularse unidad formal.
1).- Una de las diferencias importantes en las que podemos ahondar el tema est
referida a la redaccin del testamento por cuanto mientras en el testamento
cerrado la ley no exige forma alguna es as que el testador lo puede hacer
privadamente en papel comn , pudiendo ser a mquina o en forma manuscrita,
extendida por el testador o por un tercero bajo dictado de aquel quien aprueba el
texto bajo su firma, caso contrario sucede en el testamento olgrafo pues en este
el testamento debe ser redactado en forma manuscrita y de puo y letra del
testador , fechado y firmado por el mismo bajo sancin de nulidad.
2).- En cuanto a la recepcin del testamento observamos que en el testamento
cerrado se hace de manera pblica , es decir ante testigos y con la presencia del
notario pblico, quien extender un acta que ser inscrita en el registro
correspondiente, situacin que no sucede en el testamento olgrafo , por cuanto
esta forma testamentaria es entregada de manera privada, sin la presencia de
notario pblico o la intervencin de testigos, no obstante su privacidad no deja de
ser un acto jurdico solemne, que con la respectiva comprobacin judicial y su
respectiva protocolizacin adquirir el carcter de instrumento pblico.
2).- El testamento cerrado puede ser otorgado por cualquier persona capaz en
cambio el testamento militar slo puede ser otorgado por determinadas personas,
que pueden ser las acuarteladas, que participan en una operacin blica,
miembros de la fuerzas armadas, polica nacional , personas que sigan dichas
fuerzas , los prisioneros de guerra.
3).- El testamento militar tiene una vigencia slo de tres meses contados desde el
cese del estado de excepcin, circunstancia que no ocurre en el testamento
cerrado.
3).- En cuanto a la validez del testamento Martimo este slo adquiere validez si el
testador fallece durante el viaje o dentro de los treinta das posteriores a su
llegada.
SECCION SEGUNDA:
Del anlisis de este artculo se desprende que todo testamento cerrado para que
sea considerado como tal, debe reunir las siguientes caractersticas:
La segunda parte de este inciso exige que una vez redactado, el testamento
debers ser colocado dentro de un sobre, el cual deber cerrarse o lacrarse de tal
forma que no pueda ser extrado sin daar el sobre o la cubierta. Esto como
medida de seguridad en caso de que un tercero quiera cambiar su contenido.
A.2.- PRESENTACION AL NOTARIO (ARTICULO 699 Inciso 2)
"El testamento cerrado quedar en poder del notario. El testador puede pedirle, en
cualquier tiempo, la restitucin de este testamento, lo que har el notario ante dos
testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que
firmarn el testador, los testigos y el notario. Esta restitucin produce el revocacin
del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como
testamento olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del
artculo 707".
En el cdigo anterior una vez que se cumplan con los requisitos que estaban
establecidos, el testamento era devuelto al testador o a un tercero, lo cual
resultaba riesgoso o en forma provocado, sustrado o destruido, dejndola de esta
manera inutilizado.
El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservar con las
seguridades necesarias hasta que, despus de nuestro el testador, el juez
competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la
existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo, la
resolucin del juez, competente se har con citacin de los presuntos herederos o
legatarios.
C.1.- COMENTARIO.- Luego de que el acta de otorgamiento de testamento
cerrado sea extendido, el testamento quedar depositado en poder y custodia del
Notario, osea que ste deber considerarlo con todas las seguridades del caso y
slo podr entregarlo al propio testador (cuando ste lo solicite en vida o lo
revoque) o al Juez, cuando al morir el testador la parte interesada, acreditando la
muerte del testador (con la partida de defuncin) y la existencia del testamento, lo
solicite al juez competente la presentacin del documento (el juez competente es
el juez del lugar del ltimo domicilio del testador. La resolucin en la que el juez
ordena al notario que le enve el testamento, tambin deber contener la citacin
de los presuntos herederos obligatorios.
Si el Juez comprueba que la cubierta est deteriorada de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que ste valga
como olgrafo, si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707.
E.1.- COMENTARIO.- El testamento cerrado que no aludiese vales como tal por
falta de alguna de las solemnidades que tienen, valdr como olgrafo, si estuviere
todo el escrito y firmado por el testador y esto, porque la propia ley lo faculta, con
la nica exigencia de que el documento (osea el test cerrado) sea total y escrito
(por propia mano del testador), fechado y firmado por el propio testador.
En cambio lo regula la ley porque puede darse el caso de que el acta estuviese
afectada por vicios formales que la anulen, como son la no intervencin de los
testigos exigidos por ley o la no mencin del testador o no se ha puesto la fecha
en que se labora el acta. Por estas consideraciones si el juez comprueba que la
cubierta se encuentra deteriorada de manera que haya sido posible la extraccin,
cambio o suplantacin del pliego interior que contiene el testamento podr
disponer en forma alternativa que valga como olgrafo, siempre que rena las
formalidades bsicas de sta clase de testamento como son la fecha, que sea
totalmente manuscrito y firmada por el testador.
El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del
testamento por escritura pblica o de autorizar el cerrado.
Una prohibicin legal imperativa, es la contenida en el Art. 704 del Cdigo Civil,
relativa a las formalidades testamentarias, en virtud del cual, los notarios estn
impedidos de intervenir en los testamentos otorgados por escritura pblica ante
ellos, o en los sacerdotes que autoricen, cuando tienen parentesco de
consanguinidad dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, es decir, se
establece una suerte de inhabilidad o incompatibilidad legal para el ejercicio de la
funcin notarial que obliga a un Notario a abstenerse de intervenir cuando medie
esta relacin familiar con el testador. La inobservancia de esa prohibicin puede
conllevar a la nulidad total y absoluta del testamento por defecto de forma
infractora de las formalidades previstas en los artculos 969 y 999 del cdigo
Civil que le dan un papel relevante a la intervencin del notario, cuya inhabilidad
da lugar al cumplimiento de una formalidad pero invalida o viciada por lo que debe
considerarse como no cumplida.
Este inciso modifica lo sealado en el Cdigo del 36 que slo se refera a las
personas que no estaban en ejercicio de sus derechos civiles, los cuales son los
incapaces absolutos y relativos y se excluan a aquellas personas que no tenan
una incapacidad natural, como dos prdigos, los que incurren en mala gestin
econmica y los que sufren pena de interdiccin civil.
Estos tambin pueden testar aunque slo en escritura pblica. Pero carecen de la
habilidad para ejercer el cargo, puedes estn impedidos de leer el documento y de
firmar. Este impedimento concuerda con lo que exige la Ley del Notario, que en su
artculo 51, inciso 3, impide ser testigos en las escrituras pblicas a quienes no
saben escribir.
Este inciso rene en una sola dos causales previstas en el Cdigo anterior. Por un
lado, limita su aplicacin a los parientes consanguneos del heredero excluyendo a
los afines. Por otro, se refiere nicamente a determinados parientes, en lugar de
extender el parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad. Adems, incluye
al cnyuge. Finalmente, se refiere al legatario y a todas las personas citadas en
relacin a l en vez de limitarlo a l slo. La modificacin ms importante trada
por el nuevo ordenamiento legal en relacin a este inciso se refiere a la inclusin
del cnyuge y a la extensin de las personas que menciona en relacin al
legatario. En cuanto a esta ltima, en realidad no haba razn alguna para que no
existe igual prohibicin que tratndose del heredero.
5.- Los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiar indicados
en el inciso anterior.-
6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino
con la declaracin testamentaria.-
III.B.- REQUISITOS
III.C.- TRMITE
C.2.- CONTRADICCION
Puede formular oposicin cualquiera que acredite un legtimo inters para obrar.
La oposicin debe versar sobre la falta de requisitos formales del testamento
cerrado; todos aquellos que no se refieran a este tema sern declarados
improcedentes. En la contradiccin slo se admiten como medios probatorios:
LEGISLACION COMPARADA
6).- Tambin se expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora,
da, mes y ao del otorgamiento.
El Artculo 3622 dispone que Las formas ordinarias de testar son: el testamento
olgrafo, el testamento por acto pblico y el testamento cerrado.
Del mismo modo, la norma argentina considera como Especiales a el Testamento
Militar (Art. 3672 - 3678), el Testamento Martimo (Arts. 3678 - 3689), y el
Testamento hecho en pas extranjero (Arts. 3636 - 3638)
La entrega y suscripcin del testamento cerrado, debe ser un acto sin interrupcin
por otro acto extrao, a no ser por breves intervalos, cuando algn accidente lo
exigiere (Art. 3667)
Invalidez del Testamento: El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por
falta de alguna de las solemnidades que deba tener, valdr como testamento
olgrafo, si estuviera escrito y firmado por el testador (Art. 3670). Existe
responsabilidad, cuando el escribano que tenga en su poder o en su registro un
testamento de cualquiera especie que sea, cuando muera el testador, y estando
obligado a ponerlo en noticia de las personas interesadas, ser responsable de los
daos y perjuicios que su omisin ocasione (Art. 3671)
Respecto a la Apertura, publicacin y protocolizacin del testamento cerrado, el
Cdigo Civil Argentino incluye en su contexto alguna normas de carcter procesal,
a ser de este modo:
El Artculo 3694, seala: El testamento cerrado no podr ser abierto sino despus
que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez, sus firmas y la del
testador, declarando al mismo tiempo si el testamento est cerrado como lo
estaba cuando el testador lo entreg. Si no pueden comparecer todos los testigos
por muerte, o ausencia fuera de la provincia, bastar el reconocimiento de la
mayor parte de ellos y del escribano
La forma del testamento pblico cerrado, puede ser escrita por el testador o por
otra persona a su ruego, y en papel comn. El testador debe rubricar todas las
hojas y firmar al calce del testamento; pero si no supiere o no pudiere hacerlo,
podr rubricar y firmar por l otra persona a su ruego. En cuanto a lo anterior, la
persona que haya rubricado y firmado por el testador, concurrir con l a la
presentacin del pliego cerrado; en este acto, el testador declarar que aquella
persona rubrico y firmo en su nombre y esta firmara en la cubierta con los testigos
y el Notario. El papel en que est escrito el testamento o el que le sirve de
cubierta, deber estar cerrado y sellado, o lo har cerrar y sellar el testador en el
acto del otorgamiento, y lo exhibir al Notario en presencia de tres testigos (Art
1521, 1522, 1523 y 1524)
Si alguno de los testigos no supiere firmar, se llamara a otra persona que lo haga
en su nombre y en su presencia, de modo que siempre haya tres firmas (Art.
1527)
Si al hacer la presentacin del testamento no pudiere firmar el testador, lo har
otra persona en su nombre y en su presencia, no debiendo hacerlo ninguno de los
testigos. (Art. 1528)
Solo en los casos de suma urgencia podr firmar uno de los testigos, ya sea por el
que no sepa hacerlo, ya por el testador. El Notario har constar expresamente
esta circunstancia, bajo la pena de suspensin de oficio por tres aos (Art. 1529)
Artculo 1533. El que sea solo mudo o solo sordo, puede hacer testamento cerrado
con tal que este escrito de su puo y letra, sujetndose a las dems solemnidades
precisas para esta clase de testamentos.
El testamento cerrado no podr ser abierto sino despus de que el Notario y los
testigos instrumentales hayan reconocido ante el Juez sus firmas y la del testador
o la de la persona que por este hubiere firmado, y hayan declarado si en su
concepto est cerrado y sellado como lo estaba en el acto de la entrega. (Art.
1543).
El testamento cerrado quedar sin efecto siempre que se encuentre roto el pliego
interior o abierto el que forma la cubierta, o borradas, raspadas o enmendadas las
firmas que lo autorizan, aunque el contenido no sea vicioso (Art. 1548)
a).- La redaccin
b).- El cierre
c).- La presentacin
d).- La unidad del acto
3).- El testamento cerrado se diferencia del otorgado por escritura pblica en: