ALGUNAS REFLEXIONES Y CUADROS SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO REFERIDAS A DERECHOS ECONMICOS SOCIA-

LES Y CULTURALES, EN EL DESCONCIERTO DE JURISTAS Y CIUDADANOS

Eugenio Lus Palazzo

I. Los alcances de esta indagacin

Sealaba en una obra que inspira el ttulo y el contenido de este trabajo: Entre las causas de nuestras cotidianas sorpresas, las de ciudadanos y ju-
ristas, se debe incluir no haber comprendido cabalmente la profunda transformacin en las fuentes del derecho que ha acaecido en los ltimos aos 1. Las
investigaciones sobre las fuentes del derecho, que en las situaciones concretas son el paso siguiente luego de la comprensin de los hechos y del enfoque
jurdico del caso, requieren localizar y analizar todas las que se vinculan con l, sean deliberadas (las normas uni, bi o multilaterales) o espontneas (la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho)2.

Pero este artculo tiene lmites mucho ms reducidos. Procura solamente sealar las normas superiores a las leyes que se refieren a derechos eco-
nmicos, sociales y culturales, es decir las que se encuentran en la Constitucin Nacional, los tratados internacionales sobre esos temas, o textos simila-
res 3, contabilizar alguna jurisprudencia y analizar algunos pocos aspectos conexos. Una tarea ms amplia requerira profundizar el estudio de fallos, revi-
sar otras fuentes del derecho y avanzar en interpretaciones. Es mi propsito avanzar algo en ello en otros trabajos.

1 PALAZZO, Eugenio Lus, Las fuentes del derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos, Edit. Fecic, Buenos Aires,2004, pg. 427 ,
2 Fuentes deliberadas son las ue nacen para ser fuente del derecho. Las espontneas, en cambio tienen un primer objetivo distinto (decidir una accin, reso lver un caso) y su aceptacin generalizada las transforma en
fuente del derecho. A veces la jurisprudencia se proclama (por decisin del tribunal que la emite o de una norma que la habilita) fuente deliberada, con alcance general.
3 Por cierto que entre tales normas encontraremos algunos principios, pues las interrelaciones entre unas y otros permite advertir que, cada vez ms, prin cipios del derecho se positivizan, en un proceso que incrementa

su certeza., en cuanto dicha positivizacin se realice con fidelidad, y no tergiverse principios o les llene de ideologa, cualquiera sea ella. Sobre los referidos a una parte de la t emtica de este artculo escrib una de
mis primeras colaboraciones a una revista jurdica: Principios constitucionales de la seguridad social", Rev. Jurisprudencia Argentina, tomo 1979-II, pg. 792. De su lectura hoy se desprende que han existido muchos
avances, pero falta un buen camino a recorrer.
 Los derechos fundamentales admiten distintas clasificaciones de acuerdo a la etapa en que comenzaron a proclamarse en las constituciones, a su
temtica, y a otras caractersticas. Algo menos de dos dcadas despus de la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, la Asamblea General Nacio-
nes Unidas emiti dos pactos, uno de derechos civiles y polticos, y otro de derechos econmicos, sociales y culturales. De este ltimo tomo el nombre de
este artculo, pero nuevamente se requieren dos aclaraciones: La primera ya la hemos destacado bajo la conduccin de Bid egain4, es que los derechos no
tienen un contenido exclusivamente poltico, econmico, social, o de cualquier otro tipo, sino que solo preponderantemente pertenecen a una u otra tipo-
loga. Esto lo reconocen ambos pactos al tratar los dos, por ejemplo, los derechos de la familia y de la libertad sindical (arts. 8, inc. 1, y 10, inc. 1 PI-
DESC; y 22, inc. 1 y 23, inc. 1 PIDCP). El otro es que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales resulta muy escueto en pun-
to a los derechos econmicos, que aparecen ms tratados en los Protocolos de Buenos Aires y de San Salvador -los otros dos instrumentos base de esta
indagacin-, pero tampoco en ellos aparece el derecho de propiedad, para cuyo reconocimiento debemos recurrir a otros textos.

II. Los instrumentos considerados

Ya he mencionado los tres ms importantes. Uno pertenece al mbito universal y dos al mbito americano:

1) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la
Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, q ue entr en vigor: 3
de enero de 1976, de conformidad con su art. 27 que requera para ello la ratificacin de treinta y cinco Estados. El Congreso de la Repblica Argentina
cumpli con la etapa de aprobacin mediante la ley 23.313 del 17 de abril de 1986, y el Poder Ejecutivo lo ratific el 8 de agosto de 1986. La reforma

4 BIDEGAIN, GALLO, PALAZZO, PUNTE Y SCHINELLI, Curso de Derecho Constitucional, Edit. Abeledo Perrot, t. V, Buenos Aires, 2001, pg. 232
constitucional de 1994 le reconoci rango constitucional al aprobar un nuevo inciso, numerado 22, del artculo 75 de la Constitucin Nacional (CN), en
sus prrafos segundo y tercero.

2) El Protocolo de Buenos Aires (PBA) es un Protocolo de Reformas a la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), suscrito 27
de febrero de 1967en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, realizada en Buenos Aires, Argentina. Fue aprobado en nuestro pas por la ley
17.281 y ratificado el 21 de julio de 1967, y entr en vigor el 27 de febrero de 1970, al ratificarlo los dos tercios de los Estados que integran la OEA. In-
cluye en la Carta nuevos objetivos y normas de la materia que nos ocupa. Al redactarse la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San Jos de Costa Rica (Conv. Am.), en 1969, se consider preferible no volver a incluir esa temtica que haba sido actualizada recientemente. Por ello
en el art. 26 de la Conv. Am. se remiti a esas disposiciones, comprometindose los Estados partes a adoptar providencias, tanto en el mbito interno, co-
mo mediante la cooperacin internacional, para lograr progresivamente su plena efectividad. Al referirse el artculo 75, inciso 22 CN a la Conv. Am. de
algn modo constitucionaliz por reenvo el PBA5.

3) En la Asamblea General de la OEA de 1988, realizada en El Salvador, se adopt el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, denominado Protocolo de San Salvador (PSS). Ha entrado en vigor a partir de
la ratificacin de once pases, el 16 de noviembre de 1999. Nuestro Congreso lo aprob por la ley 24.658 de 1996 y el Poder Ejecutivo lo ratific el 23 de
octubre de 2003. Se da as la curiosa situacin de que tenemos, con rango constitucional reconocido, una norma internacional el PBA - que en realidad se
encuentra desactualizada, pues ha sido superada en el mismo mbito -el americano- por una nueva preceptiva. No parece posible entender que al aprobar,
pero no otorgar rango constitucional, a un protocolo adicional a un tratado que si lo tiene, lo adquiera automticamente. Claro que hace algo ms de tres
dcadas Germn Bidart Campos y Carlos Valiente Noailles (titular y adjunto de Derecho Constitucional, turno maana, en la UCA de entonces) me ense-
5 PALAZZO, Eugenio Lus, Las fuentes del derecho en el desconcierto cit., pg. 350.
aron que el rango constitucional se caracterizaba por su superioridad a las leyes, y todos los tratados internacionales tienen hoy ese rasgo, de acuerdo con
el primer prrafo del ya citado artculo 75, inciso 22 CN. Volver sobre el tema recordando un voto de Boggiano.

La presencia de estos instrumentos en la jurisprudencia, es decir su utilizacin como fuente del derecho en sentencias judiciales que, a travs del
proceso de concatenacin de fuentes 6 configuran, a su vez, una nueva fuente del derecho, es notoria. Para constatarla y verificar sus alcances he revisado
los fallos publicados en la pgina web de El Derecho, como una muestra calificada de los ms importantes emitidos en todo el pas, hasta noviembre de
2011, con los siguientes resultados:

a) Citas del PIDESC

Tnal. Vida Salud Trabajo Jub. Dchos. Discrim. Vivienda Indem. Dcho. Dignidad Flia. Dchos. Educ Protec. Ambiente Cultura Part. Totales
Autor Integral Colect Nio Judic. gananc
Corte 1 10 7 8 2 5 3 5 3 1 6 1 1 54
Sup.
C.N. 1 1 7 9
Casacin
CN 1 1
Elect
C.N. 4 1 2 7
Cont.
Adm.
C.N. 8 3 1 12

6 PALAZZO, Eugenio Lus, Las fuentes del derecho , cit, pg. 47.
Civ. y
Com. F.
C. Fed. 3 24 1 3 1 32
Pcias.
C.N. 3 37 1 1 2 12 56
Trab.
C.N. 1 7 4 2 2 2 3 1 1 2 25
Civ. y
C.N. 17 3 1 1 22
Com
C.N. 1 1 2
Crim.
C.F. 2 2
Seg.
Soc.
1 inst. 1 1
Nac.
Sup. 5 4 3 3 5 2 1 1 1 25
Tnales.
Pcias.
Cam. 1 8 2 1 8 1 1 2 1 25
Apel.
Pcias,
1 inst. 1 2 1 2 1 1 8
Pcias.
Totales 12 88 54 15 3 16 20 16 15 4 9 13 7 2 5 1 1 281

b) Citas del PBA

Tnal. Salud Trabajo Jub. Dchos. Educ Protec. Totales
Nio Judic.
Corte 1 1 1 1 1 5
Suprema
1 inst. 1 1
Pcias.
1 1 1 1 1 1 6

c) Citas del PSS

Tnal. Vida Salud Trabajo Jub. Discrim. Vivienda Dcho. Dignidad Dchos. Educ Ambiente Totales
Colect Nio
Corte 3 3 3 2 4 1 2 18
Suprema
C.N. 1 1
Casacin
CN 1 1
Cont.
Adm.
C.N. 3 3
Trab.
Sup. 1 1 1 1 4
Tnal.
Pcias.
C. Apel. 1 1 2 1 5
Pcias.
Totales 1 5 7 3 3 1 6 1 2 2 1 32

Surge de estos cuadros que:

 (i) Los tribunales que ms recurren a estos instrumentos son la Corte Suprema y la Cmara Nacional del Trabajo.

(ii) Aparecen ms en tribunales provinciales que en el resto de los tribunales nacionales.

(iii) Se cita mucho ms al PIDESC que al PSS, y menos an al PBA, pese a que estos ltimos son ms recientes y abarcativos, y a que atienden
ms a los problemas de la regin.

(iv) Los temas en los que ms se recurre, sobre todo el PIDESC, son salud y trabajo.

4) En cuanto a los reconocimientos de derechos ms generales, en primer lugar corresponde citar a la Constitucin Nacional (CN) cuyo texto origi-
nario, de 1853, incluye algunos aspectos de esta temtica, la cual se ha hecho mucho ms presente en las reformas de 1949, 1957 y 1994.

El constitucionalismo social comenz a fines de la segunda dcada del siglo XX, con la reforma mexicana de 1917, la constitucin alemana, o de
Weimar, de 1919, la checoslovaca de 1920, etc. Tambin naci el constitucionalismo marxista en la constitucin rusa de 1918. Todo esto es posterior al
dictado de nuestra constitucin originaria, aunque la constitucin francesa de 1848, que dio origen a efmera la II repblica, fuera precursora en el tema7.
Nuestra Ley Suprema es bastante ms parca que ella, pues solo reconoce el derecho de asociarse, el de trabajar, la atribucin del Congres o de dar pensio-
nes, y las del Ejecutivo de conceder jubilaciones, retiros y goce de montepos conforme a las leyes.

7 Adems de admitir el derecho de asociacin en el artculo 8, en el art. 13 dispone: La Constitucin garantiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y la industria. La sociedad promueve y fomenta el desarrollo del
trabajo a travs de la educacin primaria gratuita, la formacin profesional, la relacin de igualdad entre el empleador y el trabajador, los fondos de pensiones y de crdito, las instituciones agrarias, asociaciones de
voluntarios y el establecimiento por el Estado, los condados y los municipios, de obras pblicas adecuadas para emplear mano de ob ra desocupada, y proporciona asistencia a los nios abandonados, enfermos y a n-
cianos sin recursos, a los cuales sus familias no pueden socorrer.
 La reforma de 1949 dedic dos captulos de la primera parte a los "derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educacin y la cul-
tura" y a "la funcin social de la propiedad, el capital y la actividad econmica". Estas modificaciones perdieron vigenc ia por disposicin de la Proclama
del 27 de abril de 1956, sancionada por el gobierno provisional que depuso al presidente Pern, por lo dispuesto por la convencin reformadora de 1957 y
confirmado por la de 1994.

La convencin de 1957 aprob el artculo nuevo a continuacin del artculo 14 (identificado comnmente como 14 bis", denominacin aceptada
oficialmente en 1994), referente a los derechos sociales. Posee tres prrafos, el primero dedicado a la relacin individual de trabajo, el segundo al derecho
colectivo del trabajo, y el tercero a la seguridad social y a la familia.

La ley 24.309, que declar la necesidad de la reforma que precedi a la convencin de 1994 dispuso expresamente que esta ltima no pudiera intro-
ducir modificacin alguna a las declaraciones derechos y garantas contenidos en la primera parte de la constitucin, pero habilit la introduccin de un
nuevo captulo en esa parte inicial. As se hizo incluyndose como Nuevos derechos y garantas, en los artculos 36 a 43, previsiones referidas funda-
mentalmente a derechos polticos, derechos de incidencia colectiva y garantas sumarias, es decir temas de los cuales algunos son en principio ajenos a los
que nos ocupan, y otros los alcanzan indirectamente. Pero otras disposiciones aprobadas en esa reforma implicaron el reconocimiento de derechos que
antes no estaban aceptados o, al menos, no se hallaban explcitos. Tales, por ejemplo, el derecho a una educacin bilinge e intercultural de los pueblos
indgenas argentinos (art. 75, inc. 17 Const. Nac.) o a un rgimen de seguridad especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde
el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia (art. 75, inc. 23).
 5) Otros textos de carcter general que debemos considerar, mencionados en el segundo prrafo del artculo 75, inciso 22 CN, son la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Decl. Am.) de 1948; la Declaracin Universal de Derechos del Hombre (Decl. Univ.) tambin de 1948, la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (Conv. Disc. Racial) de 1965; la C onvencin sobre la Eli-
minacin de todas las Formas de Discriminacin a la Mujer (Conv. Disc. Mujer), de 1979; y la Convencin sobre los Derechos del Nio (Conv. Dchos.
Nio) de 1989. En todos ellos se incluyen importantes reconocimientos de este tipo de derechos.

6) Una mencin aparte merecen las normas de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)

La OIT fue fundada en 1919 en el marco de negociaciones que se abrieron en la Conferencia de la Paz realizada primero en Pars y luego en Versa-
lles al finalizar la Primera Guerra Mundial, que se realizaron entre los gobiernos, los sindicatos y las organizaciones de empleadores. Tom como base la
Asociacin Internacional para la Proteccin Legal de los Trabajadores que haba sido fundada en Basilea en 1901. Estableci la Constitucin de la OIT,
adoptada por la Conferencia de Paz de Pars e incluida en la seccin XIII del Tratado de Versalles. Como Anexo a esa Constitucin se encuentra la Decla-
racin de Filadelfia, sancionada en 1944, donde figuran los principios y fines fundamentales de la OIT.

La Conferencia Internacional del Trabajo es el rgano superior de la OIT. Se rene anualmente en Ginebra y est integrada por cuatro delegados
por cada pas miembro, dos de ellos elegidos por el gobierno, y los otros dos propuestos por las organizaciones de trabajadores y empleadores. Le corres-
ponde la sancin de las normas internacionales del trabajo, fundamentalmente convenios y recomendaciones por las dos terceras partes de sus miembros.
Los convenios internacionales constituyen tratados internacionales obligatorios para sus miembros una vez ratificados, en tanto que las recomendaciones,
no son obligatorias, no son ratificadas por los Estados miembro y constituyen sugerencias a los pases para ir progresando en las relaciones laborales.
 Al disponer el artculo 75, inciso 22 CN, primer prrafo, que los tratados celebrados con otras naciones o con organismos internaciones son superio-
res a las leyes, los convenios tienen claramente tal rango. Las recomendaciones se encuentran en la muy amplia categora de los informes de organismos
internacionales, constituyen una fuente de derecho que suele ser invocada por los operadores jurdicos, y que se encuentra, en cuanto a su obligatoriedad,
en una aproximacin simplista, en un nivel intermedio entre las normas y la doctrina. No puede afirmarse que soslayarlas genere responsabilidad interna-
cional del Estado, al menos que resulten ser la recepcin de principios del ius cogens.

7) Adems de ella otras instituciones internacionales emiten normas, recomendaciones, informes u otros documentos sobre la materia, como por
ejemplo el Consejo Econmico y Social, que fue creado en la Carta de Naciones Unidas y coordina numerosos organismos subsidiarios, especializados
por temas y por regiones; la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); etc. Tambin se suelen celebrar
conferencias internacionales especficas sobe determinadas cuestiones vinculadas con estos derechos. Con respecto a estos instrumentos cabe reiterar lo
expresado con relacin a los de la OIT: algunos configuran tratados internacionales, cuyo incumplimiento (luego de aprobados por el Congreso, ratifica-
dos por el Poder Ejecutivo, y de que hayan entrado en vigor de acuerdo con sus propias disposiciones) genera responsabilidad internacional del Estado.
Otros comparten con la doctrina los fundamentos que la constituyen en fuente del derecho: la fuerza de conviccin de sus argumentos y la autoridad cien-
tfica de quienes los emiten; pero la exceden, pues adems de dicha autoridad cientfica (y an en ausencia de ella) poseen autoridad institucional por el
tipo de organismo que los formulan.
 Como muestra de la diversidad en cuestin, reitero un cuadro referido a las fuentes citadas en la sentencia de la Corte Suprema en el caso Pellicori,
del 15 de noviembre de 2011, referido a estabilidad y discriminacin laboral, que publiqu al comentarlo 8, donde claramente se advierte que prevalecen
las fuentes internacionales:

Nacionales Internacionales Comparadas Totales

Normas 12 29 17 58
Jurisprudencia 14 6 7 27
Ppios. grales. 1 3 4
Informes 29 29
Doctrina 2 2
Totales 27 69 24 120

Aquellas enumeraciones y este cuadro permiten advertir que las expresiones del primer captulo de este trabajo han sido engaosas. En efecto, al
indicar que solo me referira a un tipo de derecho y que nicamente habra de localizar las normas supralegales que a ellos se refieren, pude haber dado la
impresin de que se trataba de una tarea sencilla. Las generalidades hasta ahora comentadas demuestran que no es as, que cualquier investigacin sobre
fuentes del derecho hoy ha adquirido mucha complejidad, que como implica conocer los preceptos que deben aplicar los juristas y beneficiar a los ciud a-
danos, ello lleva a su desconcierto. En esta primera presentacin del tema quedan dos aspectos por analizar: el rango y los fundamentos de eso s reconoci-
mientos de derechos.

III. De nuevo sobre el rango

8 PALAZZO, Eugenio Luis, El caso Pellicori. Las cuestiones que plantea sobre las fuentes del derecho, la ca rga de la prueba, la lucha contra la discriminacin y la estabilidad laboral., EDCO, 12/12/2011.
 Al iniciar estas lneas pues he sealado que se refieren a normas superiores a las leyes. De acuerdo al art. 75 inc. 22 CN cualquier previsin interna-
cional lo es. En realidad esta es una respuesta pobre, pues implica que una fuente unilateral del derecho (la constitucin emitida por un Estado) puede re-
gular el rango de normas en las cuales se ha puesto de acuerdo con otros Estados, ignorando la opinin de estos al respecto.

Explica Boggiano en su voto en el caso Arancibia Clavel9, en su considerando 8: el art. 75, inc. 22 de la CN presenta un fenmeno jurdico que
puede considerarse como referencia al derecho internacional de los derechos humanos (Monges F. 319:3148 ) ... La referencia implica que el tratado se
aplica tal como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado hacindolo interno. Tampoco se ha operado una recepcin de los trata-
dos por incorporacin judicial a pesar de no estar vigentes en la Argentina como ha sido de prctica en Holanda. Tampoco hay adaptacin de los tratados
por va de una redaccin constitucional similar a la de los tratados sin seguirlo tal cual rige internacionalmente. Tanto la incorporacin, la recepcin como
la adaptacin son mtodos de nacionalizacin de los tratados. El art. 75 inc. 22 dispone una referencia y no alguno de los citados mtodos de nacionaliza-
cin. En materia de derechos humanos la reforma de 1994 ha seguido una orientacin internacionalista a fin de alcanzar la mayor uniformidad posible en
las decisiones evitando todo amoro con soluciones de genius loci particularista. En el considerando 11 ahonda su explicacin: los referidos tratados
mantienen toda la vigencia y vigor que internacionalmente tienen y stas les provienen del ordenamiento internacional en modo tal que la referencia
que hace la Constitucin es a tales tratados tal como rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente interpretados y
aplicados en aquel ordenamiento (causa Giroldi de Fallos 318:514, considerando 11).

Es claro que en determinados temas el derecho internacional posterga al derecho interno. La guerra, la paz, las relaciones diplomticas son ejemplos
necesarios desde siempre. Desde hace bastante comenzaron a serlo 5tambin algunos delitos: primero la piratera, luego el trfico de esclavos, y la lista
sigui creciendo. A partir de la segunda posguerra ello comenz a ocurrir con los derechos humanos en general.
9 CS, 24-08-04, Fallos 327:3312.
 Ello implica que las previsiones constitucionales sobre los tratados no incorporan sus contenidos, ni regulan su rango, y resulta impertinente su afn
de someterlo a criterios de interpretacin propios. Solamente hacen referencia a ellos tal como existen, se interpretan y aplican en el derecho internacio-
nal. Si nuestro pas se obliga con otros a desarrollar determinadas conductas, y lo hace a travs de los mecanismos institucionales previstos en su constitu-
cin para ello, no puede dejar de cumplir, al menos sin avisarles, sin denunciar el tratado. Pero adems mucho de estos preceptos no nacen con esos trata-
dos, pues no son la nica fuente del derecho internacional, sino que tambin sus previsiones surgen de la costumbre, de la juris prudencia internacional, y
de principios de mayor generalidad que configuran el ius cogens.

IV. Los fundamentos, en los prembulos

Para completar esta primera aproximacin al tema (mi propsito es continuar con otras) importa destacar las expresiones de los prembulos de los
tres documentos especficos ya sealados, acerca de los fundamentos de estos derechos.

El Prembulo del PIDESC reconoce, como lo hace la mayora de los instrumentos internacionales mencionados en el art. 75, inc. 22 CN, que los
derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana, que son iguales e inalienables, y aade, con remisin a la Decl. Univ.: no puede
realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a ca da persona gozar de sus
derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos. Seala tambin el deber del individuo a procurar la vigencia y
observancia de estos derechos.

El PBA indica que en la Carta de la OEA se deben consignar nuevos objetivos y normas para promover el desarrollo econmico, social y cultural
de los pueblos del Continente. Menciona tambin la voluntad de alcanzar las condiciones generales de bienestar que aseguren a sus pueblos una vida
digna y libre.
 El PSS expresa que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como funda-
mento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencion al coadyuvante o comple-
mentaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Tambin expone la importancia de que estos derechos sean reafirmados, desa-
rrollados, perfeccionados y protegidos en funcin de consolidar en Amrica, sobre la base del respeto integral a los derechos de la persona, el rgimen
democrtico representativo de gobierno, as como el derecho de sus pueblos al desarrollo, a la libre determinacin y a dispon er libremente de sus rique-
zas y recursos naturales.

Resalta la idea, que expuse en el acpite anterior, de que los derechos en cuestin no nacen a partir de su reconocimiento por parte de un Estado, o
de varios de ellos en convenciones; sino que son previos, que resultan o bien de la dignidad, o bien de los atributos de la p ersona humana (ideas cercanas,
pero no idnticas).

En el ya citado caso Arancibia Clavel seal el juez Maqueda, en el considerando 13: Toda interpretacin acerca de la proteccin de los derechos
humanos bsicos debe tener en cuenta, pues, que esta declaracin [se refriere a la Decl. Univ.] y los restantes tratados mencionados en el artculo 75, inci-
so 22 CN no crean estos derechos sino que admiten su existencia y es precisamente sobre esa base que se ha edificado el derec ho internacional penal de
salvaguarda de los derechos humanos desde el fin de la Segunda Guerra Mundial. Aade en el considerando 14: la necesaria proteccin de los derechos
humanos a la que se han comprometido los estados de la comunidad universal no se sustenta en ninguna teora jurdica excluyente. En realidad, sus postu-
lados sostienen que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parmetros de virtud personal que son universal-
mente vlidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos, lo cual no implica op tar por excluyentes visiones ius-
naturalistas o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del de-
recho positivo (conf. Carlos Santiago Nino, Etica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentacin, Buenos Aires, Ed. Paids, 1984, pg. 24).
 Luego, en el caso Mazzeo10 las expresiones que vertiera Maqueda en Arancibia Clavel y que reiterara en Simn 11 fueron compartidas por
Lorenzetti, Highton de Nolasco y Zaffaroni, es decir que reunieron los cuatro votos necesarios para considerarlas la opinin de la Corte que fundamenta
su decisin. Expresaron: la consagracin positiva del derecho de gentes en la Constitucin Nacional permite considerar que existe un sistema de protec-
cin de derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones, que las vincula, y que es conocido actualmente,
dentro de este proceso evolutivo, como ius cogens. Se trata de la ms alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohbe la
comisin de crmenes contra la humanidad, incluso en pocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada
por los tribunales internos de los pases, independientemente de su eventual aceptacin expresa.

Es decir que nuestra Corte, en su actual composicin, ha admitido la superioridad de principios sobre reglas internas y convencionales, sealando
que se trata de un criterio que resulta de nuestra propia Constitucin Nacional.

Este criterio en casos determinados, o en concatenaciones de ellos, podr favorecer a unos o a otros, pero sin duda coincide con el reclamado por
Antgona a Creonte, en la tragedia de Sfocles.

10 Fallos, 330:3248 (2007). PALAZZO, Eugenio Luis, La Corte Suprema y las interrelaciones entre las fuentes internacionales del derecho y la Constitucin Nacional, en El Derecho Cons-
titucional 2007, pg. 400.
11 Fallos 328:2056, del 14 de junio de 2005.