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Artculo 11 - Prestacin de Salud y Pensin - Constitucin Poltica del Per

El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs


de entidades pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz
funcionamiento.

La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes de
prestaciones a cargo del Estado.

Modificaciones por Ley de Reforma Constitucional

El texto vigente es conforme al Artculo Primero de la ley 28389, ley de reforma de los Artculos 11, 103
y Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per.

El texto anterior fue el siguiente:

El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades


pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. (PATIO)

Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933:

Una norma vinculada al tema de este artculo y la nica que hemos ubicado es esta de la
Constitucin de 1920 bastante moderna para su tiempo por la institucionalidad que parece
elegir: Constitucin de 1920 artculo 56. El Estado fomentara las instituciones de previsin
y de solidaridad social los establecimientos de ahorros de seguros y las cooperativas de
produccin y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases
populares. (CORREA, 1999)

Antecedentes en la Constitucin de 1979

El texto de la Constitucin de 1979 que obra como antecedente de esta norma es eI artculo
14

Artculo 14: Una institucin autnoma y descentralizada con personera de derecho pblico
y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado empleadores y
asegurador tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares Dichos
fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creacin bajo
responsabilidad.

La institucin es gobernada por representantes del Estado de los empleadores y de los


asegurados en igual nmero La preside el elegido entre los representantes del Estado.

La asistencia y prestaciones son directas y libres. La existencia de otras entidades publicas


o privadas en el campo de los seguros no es incompatible con la mencionada institucin
siempre que ofrezcan prestaciones mejores o adicionales y haya consentimiento de los
asegurados. La ley regula su funcionamiento. (CORREA, 1999)
El Estado regula la actividad de otras entidades que tengan a su cargo a seguridad social
de los sectores de la poblacin no comprendidos en este artculo La diferencia de
aproximacin al problema institucional de quien presta seguridad social es clara la
Constitucin de 1979 sustentaba el sistema en el Instituto Peruano de Seguridad Social y
permita que subsidiariamente otras entidades pblicas o privadas del campo de los
seguros prestasen servicios mejores o adicionales con consentimiento de los asegurados.
La Constitucin de 1993 en cambio hace que el Estado garantice acceso a la seguridad
social a travs de entidades pblicas privadas o mixtas El Estado no aparece aqu tanto en
funcin de prestador del ser vicio sino como el gran contralor Supervisa asimismo su eficaz
funcionamiento dice la parte final del artculo. Tambin la Constitucin de 1979 regulaba
con mayor detalle la manera cmo estara constituido el rgano pblico encargado de la
seguridad social La de 1993 simplemente indica que podr haber uno. Sera la ley orgnica
la que determine su estructura. Estas diferencias corresponden al espritu general del
constituyente de 1993 ms prximo a la privatizacin de las actividades econmicas en
general y a la reserva excepcional de ellas para el Estado. (CORREA, 1999)

En primer lugar, pasamos a definir Prestaciones: elementos que en forma adicional al


salario nominal recibe el trabajador en metlico (suma lquida) o en especie y que van a
representar un ingreso, o el ahorro de un gasto que de otra manera l hubiera tenido o se
hubiese visto obligado a realizar. Pues bien, como podemos observar, todas las personas
tienen derecho a recibir un ingreso a fin de preservar la salud o para cubrir otras
necesidades que eventualmente se presenten en la vida cotidiana. Pero esto no basta, sino
que, adems, el artculo hace mencin que la misin de administrar los regmenes de las
prestaciones a cargo del Estado ser encargada a una entidad propia del Gobierno
Nacional, la cual debe estar previamente establecida por ley y que, adems, ser
supervisada por el mismo Estado, el cual tambin ha de supervisar el eficaz funcionamiento
del libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones que tendrn los ciudadanos.
(BLOGGER, s.f.)

a. Prestaciones de salud: constituidas por las atenciones mdicas y/o econmicas (a


travs de los subsidios) de las contingencias fsicas y/o mentales transitorias de los
pensionistas, los asegurados y sus familiares. (GUTIERREZ, 2005)

b. Prestaciones econmicas: materializadas a travs del pago de una suma de dinero


mensual (pensin) que es otorgada luego del cumplimiento de los requisitos que la ley
establezca, los mismos que variarn segn su naturaleza: jubilacin, cesanta, invalidez,
sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes), etctera. (GUTIERREZ, 2005)

El principio de integralidad de la seguridad social establece que las prestaciones en dinero


o en especie deberan cubrir la totalidad de los infortunios humanos de manera suficiente,
oportuna y completa, para ser consideradas eficaces; sin embargo, en la situacin real de
los pases del tercer mundo este principio se restringe a las contingencias ms bsicas y
comunes, como la maternidad, la vejez, las enfermedades, los accidentes y la muerte. Bajo
estos preceptos bsicos de seguridad social, la Carta Magna de 1993 reconoce que las
prestaciones cuyo acceso es garantizado actualmente son las de salud y de
pensiones. (GUTIERREZ, 2005)
Anlisis exegtico:

Las prestaciones de salud y las pensiones por contingencias son la esencia de la seguridad
social. Lo que en este artculo se establece es que el Estado asume dos funciones prestar
los servicios y supervigilar La prestacin de servicios por el Estado se har a travs de las
instituciones pblicas y de las mixtas. El sector privado colaborara a travs de las mismas
instituciones mixtas que tienen coparticipacin de capital pblico y privado y a travs de las
instituciones que el mismo sector privado establezca a su entero riesgo. Por otra parte, el
Estado se reserva exclusivamente la supervisin del eficaz funcionamiento de todo tipo de
instituciones que trabajen en el rea de seguridad social. (CORREA, 1999)

En este aspecto el constituyente ha optado por un modelo mixto de Estado:

- De un lado norma y supervisa es decir ejerce el control de las actividades que realiza
el sector privado. Esta es una visin puramente liberal del Estado.
- De otro lado puede participar directamente en la prestacin de los servicios bien a
travs de entidades propias o bien a travs de entidades mixtas (Respecto a las
prestaciones en materia de salud el Estado participa directamente a travs del
Instituto Peruano de Seguridad Social y se ha dado al respecto la Ley 26790 del 15
de mayo de 1997 que establece todas las regulaciones generales necesarias sobre
la materia). Esta es una visin de Estado de Bienestar que presta servicios efectiva
y directamente Es uno de los pocos mbitos del que hacer social en que esto sucede
dentro de la Constitucin de 1979. (CORREA, 1999)

La concepcin del rol del Estado que en esta materia mostramos ya estuvo presente antes
de la vigencia de la Constitucin de 1993 es la que empez a moldear a travs de leyes y
ms tarde de leyes decretos a partir del 5 de abril de 1992 el gobierno peruano de la ltima
dcada del siglo XX As aparecieron en primer lugar las empresas administradoras de
fondos de pensiones conocidas con la sigla de AFP. (CORREA, 1999)

Son Estas entidades financieras especializadas en administrar un fondo que est


compuesto por infinidad de cuentas de trabajadores que peridicamente depositan una
parte de su ingreso a fin de acumular re cursos durante su actividad laboral para luego
recibir una retribucin de la AFP que podr asumir varias formas El ahorrista adquiere el
derecho a un equivalente a la pensin de jubilacin cuyos trminos concretos podr
negociar oportunamente con la institucin en la que hizo los depsitos. (CORREA, 1999)

LOS DOS SISTEMAS PENSIONARIOS QUE EXISTEN EN EL PER

En el Per coexisten dos sistemas pensionarios que, atendiendo a la entidad que administra
el fondo de pensiones, pueden ser clasificados en pblico y privado. En el primer caso, es
el Estado quien se encarga de la gestin y administracin a travs de diversas entidades
(Oficina de Normalizacin Provisional y Ministerio de Economa y Finanzas); y en caso del
sistema privado son las Administradoras de Fondos de Pensiones las empresas
autorizadas para gestionar los fondos que se generan y el otorgamiento de las pensiones.
Debe indicarse que actualmente el sistema pblico de pensiones est conformado por tres
regmenes pensionarios: el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), regulado por el Decreto
Ley 19990; el Rgimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al
Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990, cuya regulacin responde al Decreto
Ley 20530, y el Rgimen de pensiones del personal militar y policial de la Fuerza Armada
y Fuerzas Policiales, por servicios al Estado, reglamentado por el Decreto Ley 19846. Cada
uno de dichos regmenes responde a la especial naturaleza de su mbito de aplicacin
subjetivo. As, el Decreto Ley 20530 se cre para comprender nicamente a quienes no se
encontraban en el SNP, y este a su vez tuvo su origen a partir de las Cajas de Pensiones
de la Caja Nacional de Seguro Social y del Seguro Social del Empleado y del Fondo
Especial de Jubilacin de Empleados Particulares. En el caso del Decreto Ley 19846 la
situacin es ms clara el sistema fue concebido para aglutinar al personal militar y policial
de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales. Asimismo, constituye un comn denominador el
hecho de que se trata de sistemas creados, en principio, para que sean sostenidos
financieramente por los propios adscritos y con participacin del Estado.

I. EL SISTEMA PBLICO DE PENSIONES

El Rgimen del Decreto Ley No. 19990 o SNP Este sistema beneficia a los trabajadores
sujetos al rgimen de la actividad privada (Ley No. 4916 Decreto Leg. No. 728), a los
obreros (Ley No. 8433) y a los funcionarios y servidores pblicos bajo el rgimen de la
actividad pblica (Ley No. 11377/ Decreto Leg. No. 276) no incorporados al Rgimen del
Decreto Ley No. 20530. Es un sistema de reparto, el cual tiene como caracterstica principal
el otorgamiento de prestaciones fijas - sobre contribuciones no definidas - en valor suficiente
para que la aportacin colectiva de los trabajadores financie las pensiones. En la actualidad,
este sistema es administrado por la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP).
(FINANZAS, 2004)

En el SNP, los asegurados realizan una aportacin de 13% de sus salarios6 y, al momento
de su jubilacin (a los 65 aos con al menos 20 aos de aportes) reciben una prestacin
fija sujeta a niveles mnimos y mximos de 415 y 857 respectivamente. Dicha prestacin es
determinada como un porcentaje de la remuneracin de referencia, calculada como el
promedio de 60 ltimas remuneraciones; y se paga a razn de 14 pensiones al ao. Cabe
destacar que, en este sistema de reparto, debido a la existencia de estas pensiones
mnimas y mximas, los trabajadores de menores ingresos obtienen una prestacin mayor
que la que hubieran obtenido con ahorro personal, mientras que, para los trabajadores de
ingresos altos, la relacin es inversa pues la prestacin obtenida es menor a la que les
correspondera por su contribucin. (BERMAL, 2008)

Las prestaciones que otorga el SNP son cinco: (1) jubilacin; (2) invalidez; (3) viudez; (4)
orfandad; y (5) ascendencia. A continuacin.

II. SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

El 6 de diciembre 1992, el gobierno promulg el Decreto Ley No. 25897 que crea el Sistema
Privado de Pensiones (SPP) como alternativa a los regmenes de previsionales
administrados por el Estado. El SPP, a diferencia del Sistema Pblico de Pensiones, es un
rgimen de capitalizacin individual, donde los aportes que realiza el trabajador se
depositan en su cuenta personal, denominada Cuenta Individual de Capitalizacin (CIC), la
misma que se incrementa mes a mes con los nuevos aportes y la rentabilidad generada por
las inversiones del fondo acumulado. En una coyuntura de inminente quiebra de los
sistemas de pensiones administrados por el Estado, con la creacin del SPP se busc
establecer un modelo previsional autofinanciado que asegure el bienestar de los
trabajadores y sus familias, cuando stos alcanzaran la edad de jubilacin o en la
eventualidad de un siniestro como la invalidez o el fallecimiento. En el SPP, la incorporacin
de un trabajador es voluntaria, es decir que cada afiliado elige libremente la Administradora
de Fondos de Pensiones (AFP) que maneje sus aportes. . (FINANZAS, 2004)

En cuanto a su funcionamiento, el SPP opera a travs de las Administradoras de Fondos


de Pensiones - AFP que son empresas conformadas por capitales privados que tienen
como propsito exclusivo la administracin de los fondos que, en forma individual y
peridica, aportan sus afiliados como resultado de una actividad laboral. La finalidad de la
administracin de este fondo es lograr para sus afiliados una jubilacin acorde con los
aportes rentabilizados que han realizado a lo largo de todos sus aos de afiliacin. Dicho
fondo es patrimonio independiente de la AFP y se caracteriza por ser inembargable y
porque su destino sirve, nica y exclusivamente, para brindar las prestaciones de jubilacin,
invalidez o sobrevivencia. (BERMAL, 2008)

El Decreto Legislativo 724 del 08 de noviembre de 1991 estableci las normas que regulan
a las AFP Dice:

Artculo 1: Crease el Sistema Privado de Pensiones que tendr la calidad de


complementario al Sistema Nacional de Pensiones a cargo del Instituto Peruano de
Seguridad Social.

Artculo 2: Las Administradoras de Fondos de Pensiones a quienes en lo sucesivo se


denominara las AFP administran el Sistema privado de Pensiones establecido por el
presente Decreto legislativo bajo la modalidad de cuenta de capitalizacin individual.

Artculo 3: Las AFP prestaran obligatoriamente las pensiones de jubilacin invalidez


sobrevivencia y en general todo otro beneficio conexo al rgimen de pensiones que
actualmente otorga el Instituto Peruano de Seguridad Social Las prestaciones que otorgue
el sistema privado debern ser necesariamente mejores o adicionales a las ofrecidas por el
Instituto Peruano de Seguridad social. (CORREA, 1999)

El trabajador tiene libertad de elegir

Quin supervisa el Sistema Privado de Pensiones?

La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) es el organismo encargado de la


regulacin y supervisin del sistema financiero, de seguros y del sistema privado de
pensiones. Su objetivo primordial es preservar los intereses de los depositantes, de los
asegurados y de los afiliados al SPP.
La SBS es una institucin de derecho pblico cuya autonoma funcional est reconocida
por la Constitucin Poltica del Per. Sus objetivos, funciones y atribuciones estn
establecidos en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica
de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (Ley 26702).
(https://www.asociacionafp.com.pe/que-es-una-afp/sistema-privado-de-
pensiones/%C2%BFquien-supervisa-el-sistema-privado-de-pensiones/, s.f.)

Los derechos sociales como derechos-principios

"Los derechos sociales, entre los que se ubican las prestaciones de seguridad social, son,
adems de derechos reglas, claros derechos-principios. Por ello, postulan la necesidad de
alcanzar objetivos determinados, dejando abiertas las vas para lograrlos. Tener el carcter
de optimizable no quiere decir que el derecho a una prestacin de seguridad social y,
especficamente, el derecho de acceso a la prestacin pensionaria, puedan ser
incumplidos, sino que, siguiendo el carcter de eficacia directa e inmediata de la
Constitucin, tambin deben ser plenamente efectivizados a favor de los titulares de los
derechos.

Es ms, la obligacin de proveer de todas las medidas jurdicas necesarias que tornen
efectivo el reconocimiento de los derechos sociales entre ellos, a la pensin, no slo es
una obligacin de carcter constitucional, puesto que la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin dispone que los derechos fundamentales, entre ellos el
derecho a la pensin, se deben interpretar de conformidad con la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia
ratificados por el Per.

En ese sentido, el marco de interpretacin del derecho fundamental a la seguridad social


en materia de pensiones deber tener en cuenta las siguientes disposiciones: En el mbito
universal de proteccin de los Derechos Humanos
a) Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DU), de fecha 10 de
diciembre de 1948. En el Artculo 25.1 establece el derecho a gozar de seguros
[sociales] en los casos de prdida de los medios de subsistencia.
b) Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En
el Artculo 9, se declara que los Estados partes reconocen el derecho a la seguridad
social. A su vez, corresponder interpretar esta norma en el marco del artculo 25
de la DU; es decir, en el sentido de que el derecho se genera en los casos de prdida
de los medios de subsistencia.
c) Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo 102, 1952, relativo a
la norma mnima de la seguridad social. En el artculo 31, se seala la obligacin de
todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de
las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos


a) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Artculo XVI,
advirtindose que coincide con la Declaracin Universal de los Derechos de
Hombre, en cuanto concibe que el derecho a la seguridad social se origina cuando
surja una circunstancia que imposibilite la obtencin de los medios de subsistencia.
b) Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de
Costa Rica. En el artculo 26, los Estados Partes se comprometen a adoptar las
providencias necesarias para lograr, progresivamente, la efectividad de los
derechos econmicos, sociales y culturales (DESC).
c) Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o "Protocolo de San
Salvador". Artculo 9.1, recogiendo la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, seala que la seguridad social tiene por finalidad otorgar
seguros en los casos de prdida de los medios de subsistencia.
En el mbito nacional

La Constitucin de 1993 seala en el artculo 10 que el derecho universal y progresivo a la


seguridad social tiene por finalidad proteger las contingencias que precise la ley, entre las
cuales, a tenor de los tratados internacionales invocados, debemos entender comprendidos
los supuestos en que se hubieran perdido los medios de subsistencia.
En concordancia con las obligaciones asumidas internacionalmente, el modelo de la
seguridad social previsto en el artculo 11 de la Constitucin de 1993 recoge la idea del
Estado como el obligado a desplegar polticas que aseguren los servicios de seguridad
social en materia de salud y pensiones, pero tambin posibilita la provisin de los mismos
a travs de particulares, en cuyo caso el Estado asume un rol supervisor y/o fiscalizador
del adecuado cumplimiento del derecho fundamental a la pensin bajo el marco
constitucional descrito". (Exp. 02349-2005-AA FJ de 5 a 8) (GUTIERREZ, 2005)

El deber especial de proteccin del Estado respecto al derecho de seguridad social


y derecho a la salud.

"... las instituciones comprometidas con la gestin y administracin general del sistema de
la seguridad social y que tengan como responsabilidad la atencin de los diversos aspectos
que comportan los derechos previsionales y de salud, tanto en cuanto al acceso como a la
gestin de las prestaciones que correspondan conforme a cada rgimen, estn
directamente vinculadas a la garanta y el deber especial de proteccin que corresponde al
Estado, a tenor del artculo 11 de la Constitucin. En tal sentido, cuando dicho precepto
establece que el Estado Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento, debe entenderse
que corresponde al Estado determinadas actuaciones a efectos de evaluar y controlar que
el accionar de dichas instituciones, pblicas o privadas, est arreglada no slo a las normas
que lo reglamentan, sino que constituyan en conjunto instituciones eficaces y adecuadas
para el logro del objetivo ltimo al que se dirigen, esto es, ser garantes del ejercicio y plena
realizacin de autnticos derechos fundamentales como es el caso de la salud y las
pensiones. (GUTIERREZ, 2005)

En dicha lnea, se tiene establecido en jurisprudencia atinente que: () el derecho


fundamental a la pensin puede ser realizado a travs de las entidades pblicas y privadas.
Entre las primeras se encuentra el Sistema Nacional de Pensiones, y tiene como institucin
central a la Oficina de Normalizacin Previsional. Las segundas constituyen el Sistema
Privado de Pensiones, y bsicamente tienen como exponente a las Administradoras de
Fondos de Pensiones. Sin embargo, existen otros entes (como puede ser la Caja de
Beneficios y Seguridad Social del Pescador) que si bien son privados, se encargan de
administrar fondos pensionarios que cuentan con registro estatal. (GUTIERREZ, 2005)
Este reconocimiento no se encuentra dado por la existencia de una fiscalizacin directa del
Estado respecto a su actuacin privada, sino bsicamente porque, segn la propia Norma
Fundamental, est encargado de supervisar su eficaz funcionamiento. Es aqu donde la
garanta institucional de la seguridad social asume una importancia capital, toda vez que se
determinan con claridad las contingencias especficas con que cada rgimen funciona o
acta (STC 07321-2006-AA, fundamento 11 - ANEXO)" (GUTIERREZ, 2005)
ANEXO: