Republicanism o

1
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SRIE TPICOS EM TEORIA DO DIREITO POLTICO
VOLUME 1
CSSIUS GUIMARES CHAI

Organizador
REPUBLICANISMO
E NTRE A TIVISMOS J UDICIAIS E A P ROIBIO DE
R ETROCESSO :
Da proteo s mulheres sade pblica
3
Copyright 2016 Brasil Multicultural Editora
Todos os direitos reservados.
proibida a reproduo parcial ou total desta obra sem a expressa autorizao do autor.
Diretor editorial
Dcio Nascimento Guimares
Diretora adjunta
Milena Ferreira Hygino Nunes
Coordenadoria cientfica
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Design
Cssius Guimares Chai
Ilustrao capa:
Fernando Dias/ Kraphix / Freepik
Assistente editorial
Samara Moo Azevedo
Gesto logstica
Nataniel Carvalho Fortunato
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

__________________________________________________________________________
R425 Republicanismo entre ativismos judiciais e proibio do retrocesso : da

1.ed. proteo s mulheres sade pblica / organizador Cssius Guimares
Chai. 1. ed. - Campos dos Goytacazes, RJ : Brasil Multicultural, 2016.
p. 264. (Srie Tpicos em teoria do direito poltico).
Inclui bibliografia.
ISBN 978-85-5635-026-8
1. DIREITOS DAS MULHERES - BRASIL 2. SERVIOS DE SADE PARA MULHERES - BRASIL I. Chai, Cssius Guimares
(org.) II. Ttulo
_____________________________________________________________________________________
4
Comit cientfico/editorial
Prof. Dr. Antonio Hernndez Fernndez - UNIVERSIDAD DE JAN (ESPANHA)
Prof. Dr. Carlos Henrique Medeiros de Souza UENF (BRASIL)
Prof. Dr. Casimiro M. Marques Balsa UNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA (PORTUGAL)
Prof. Dr. Daniel Gonzlez - UNIVERSIDAD DE GRANADA (ESPANHA)
Prof. Dr. Douglas Christian Ferrari de Melo UFES (BRASIL)
Profa. Dra. Ediclea Mascarenhas Fernandes UERJ (BRASIL)
Prof. Dr. Eduardo Shimoda UCAM (BRASIL)
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Prof. Dr. Fabrcio Moraes de Almeida - UNIR (BRASIL)
Prof. Dr. Francisco Antonio Pereira Fialho - UFSC (BRASIL)
Prof. Dr. Francisco Elias Simo Meron - FAFIA (BRASIL)
Prof. Dr. Helio Ferreira Orrico - UNESP (BRASIL)
Prof. Dr. Javier Vergara Nez - UNIVERSIDAD DE PLAYA ANCHA (CHILE)
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Profa. Dra. Martha Vergara Fregoso UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA (MXICO)
Profa. Dra. Patricia Teles Alvaro IFRJ (BRASIL)
Prof. Dr. Wilson Madeira Filho UFF (BRASIL)
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Republicanismo entre Ativismos Judiciais e a Proibio de Retrocesso
ISBN 978-85-5635-026-8
Cssius Guimares Chai (ORG)
APRESENTAO
O presente livro reune trabalhos de pesquisas de mestrandos dos programas de ps-

graduao em Direito da Universidade Federal do Maranho (PPGDIR), sob orientao do
organizador, o Professor Doutor Cssius Guimares Chai, e dos insignes professores Doutores
Mnica Teresa Costa Sousa e Joaquim Shiraishi Neto, e da Faculdade de Direito de Vitria
(PPGDIR), sob orientao da professora Doutora e Livre Docente Elda Colho de Azevedo
Bussinguer, que honradamente aceitou o convite para participar deste projeto editorial.
Nascido como vetor de catalizao das atividades desenvolvidas no seio da

disciplina Teoria do Direito Poltico, ministrada no ano de 2016.1, e aliado realizao do
Colquio Transdisciplinar Dilogos Crticos, enquanto atividade semestral regular do Grupo de
Pesquisa, Ensino e Extenso Cultura, Direito e Sociedade (DGP/CNPq/UFMA) e que lhe foi
homnimo, os textos trazidos agora ao pblico so mais representativos das discusses travadas
no referido conclave, pois que neles se veem acolhidos crticas, comenttios e provocaes
levantados nos debates que se seguiram s exposies dos mestrandos e dos demais convidados.
Republicanismo entre ativismos judiciais e a proibio de retrocesso remete

questes coletivas do cotidiano, da proteo s mulheres sade pblica, sem descurar dos espaos
onde pessoas livres e iguais, estimam cultivarem liberdades ao tempo em que reclamam isonomia.
imperioso superar o dogma que o Poder Judicirio no deva realizar poltica, pois o mesmo
frao das funes de soberania. O risco sempre a colonizao pelos partidarismos e pela no
realizao dos fins do Estado.
Este volume 1 inaugura a Srie Tpicos em Teoria do Direito Poltico, ao que se

seguir o Volume 2 Liberalismo Poltico dilogos convergentes em Rawls, como expresso da
produo acadmica elaborada em disciplina que lhe homnima, ministrada no semestre 2016.2
PPGDIR-UFMA. Sigamos ao bom combate!
Desejamos que as ideias aqui registradas possam contribuir com outros setores
acadmicos e profissionais a partir de novos dilogos crticos.
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ISBN 978-85-5635-026-8
SUMRIO
AT ONDE METER A COLHER: O PROBLEMA DA (IN)EXECUO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA

DA LEI MARIA DA PENHA ....................................................................................................................... 13
Lilah de Morais Barrto ......................................................................................................................... 13
Cssius Guimares Chai ......................................................................................................................... 13
INTRODUO .................................................................................................................................... 13
2. O PESSOAL POLTICO: A DESNATURALIZAO E PUBLICIZAO DA VIOLNCIA DE GNERO ..... 14
3. A POLTICA ABSENTESTA DO ESTADO E A TOLERNCIA VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A
MULHER ............................................................................................................................................ 18
3.1. Breve anlise da realidade anterior Lei n. 9099/95 .............................................................. 19
3.2. A violncia domstica contra a mulher como crime de menor potencial ofensivo: o paradigma
de justia consensual nos Juizados Especiais Criminais ................................................................... 21
4. A LEI MARIA DA PENHA E A RUPTURA DE PARADIGMAS: VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR
CONTRA A MULHER COMO VIOLAO AOS DIREITOS HUMANOS ...................................................... 23
5. O INSTITUTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA: O PROBLEMA DE SUA (IN)EXECUO ...... 26
5.1. A perda do interesse de agir da vtima: extino de medidas protetivas de urgncia na Vara
Especial de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de So Lus/MA .............. 32
CONCLUSO ...................................................................................................................................... 35
PROPOSIO DE CRITRIOS DE LEGITIMIDADE DO PROCESSO LEGISLATIVO, COM NFASE NA ATUAO
DAS CCJS .............................................................................................................................................. 41
Ingrid Medeiros Lustosa Diniz............................................................................................................... 41
Cssius Guimares Chai ........................................................................................................................ 41
Dcio Nascimento Guimares ................................................................................................................ 41
INTRODUO .................................................................................................................................... 41
2. A NECESSIDADE DE LEGITIMAO DO PROCESSO LEGISLATIVO ..................................................... 44
3. AS COMISSES DE CONSTITUIO E JUSTIA COMO INSTRUMENTO DE LEGITIMIDADE NO
PROCESSO LEGISLATIVO .................................................................................................................... 53
CONCLUSO ...................................................................................................................................... 62
PROTEO JURDICA AOS ESPAOS SAGRADOS DAS COMUNIDADES RELIGIOSAS DE MATRIZ AFRICANA:
o caso do Centro Espiritualista Filhos do Oriente Maior ...................................................................... 66
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Jennifer Martins Almeida....................................................................................................................... 66

Joaquim Shiraishi Neto .......................................................................................................................... 66
INTRODUO .................................................................................................................................... 66
2. PLURALISMO E O RECONHECIMENTO JURDICO DOS POVOS E COMUNIDADES TRADICIONAIS NO
BRASIL ............................................................................................................................................... 68
3. AS COMUNIDADES RELIGIOSAS DE MATRIZ AFRICANAS ................................................................. 72
3.1 A comunidade tradicional de matriz africana Filhos do Oriente Maior ................................... 77
3.2 Insegurana Decorrente de um Processo Judicial ..................................................................... 82
CONCLUSO ...................................................................................................................................... 84
A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E PROTEO DAS MANIFESTAES CULTURAIS E
SABERES ANCESTRAIS ............................................................................................................................ 90
Jos Rogrio de Pinho Andrade ............................................................................................................. 90
Jorge Alberto Mendes Serejo ................................................................................................................. 90
Cssius Guimares Chai ......................................................................................................................... 90
INTRODUO .................................................................................................................................... 90
2. CONCEITO DE CULTURA E SABERES ANCESTRAIS ............................................................................ 92
3. A JURISPRUDNCIA DA CIDH SOBRE A PROTEO DOS SABERES ANCESTRAIS ................................ 93
3.1. O Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicargua Sentena de 31 de Agosto de 2001
(Mrito, reparaes e custas) ........................................................................................................ 93
3.2. O CASO DA COMUNIDADE INDGENA YAKYE AXA VS. PARAGUAI - SENTENA DE 17 DE JUNHO
DE 2005 (Mrito, Reparaes e Custas) ........................................................................................ 100
CONCLUSO .................................................................................................................................... 104
CORRUPO ADMINISTRATIVA E TUTELA DA PROBIDADE: DESAFIOS NA APLICAO DA LEI N
8.429/1992 PELAS INSTITUIES DE JUSTIA....................................................................................... 108
Heron de Jesus Garcez Pinheiro ........................................................................................................... 108
Cssius Guimares Chai ....................................................................................................................... 108
INTRODUO .................................................................................................................................. 108
2. CONCEITUAO E MARCOS TERICOS SOBRE CORRUPO ......................................................... 110
3. MARCO LEGAL DE TUTELA DA PROBIDADE NA ADMINISTRAO PUBLICA BRASILEIRA ................. 114
4. PROBLEMAS E DESAFIOS NA APLICAO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .................. 117
4.1. Foro por Prerrogativa de Funo e Sujeio dos Agentes Polticos aos Crimes de
Responsabilidade......................................................................................................................... 117
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4.2. Responsabilidade Subjetiva dos Agentes Pblicos por Atos de Improbidade Administrativa .. 120
CONCLUSO .................................................................................................................................... 127
INTERVENES NA CIDADE MEDIANTE A RENOVAO DOS ESPAOS URBANOS: DIREITO MORADIA
COMO CATEGORIA DE ANLISE EM UM CONFLITO JUDICIAL ............................................................... 133
Regina Lcia Gonalves Tavares ........................................................................................................... 133
Mnica Teresa Costa Sousa ................................................................................................................. 133
INTRODUO .................................................................................................................................. 133
2. O DIREITO HABITAO E SUA DIMENSO INTERPRETATIVA ...................................................... 137
2.1 Direito habitao e direito moradia: ocupaes urbanas irregulares e a funo social da
cidade.......................................................................................................................................... 139
2.2 Funo social da cidade e participao social como parmetro de desenvolvimento como
liberdade ..................................................................................................................................... 142
2.3 Ocupaes urbanas: ponderao vs. retrica ......................................................................... 146
3. SIGNIFICADOS APARENTES DO ACORDO JUDICIAL: representaes sobre a questo da definio dos
espaos urbanos .............................................................................................................................. 154
CONCLUSO .................................................................................................................................... 162
RAWLS E O DIREITO TRIBUTRIO BRASILEIRO: INFLUNCIAS E PERSPECTIVAS ..................................... 167
Izabella dos Santos Jansen Ferreira de Oliveira ................................................................................... 167
Cssius Guimares Chai ...................................................................................................................... 167
2 NEOCONTRATUALISMO: CAMINHO PARA A JUSTIA SOCIAL ......................................................... 169
2.1 Principais pressupostos tericos............................................................................................. 170
2.2 Justia distributiva: compromisso social com a igualdade ....................................................... 172
3 TRIBUTAO E COOPERAO SOCIAL ........................................................................................... 175
3.1 Justia Social: um compromisso da Constituio Federal de 1988........................................... 175
3.2 Tributao: uma questo de deveres e direitos constitucionais .............................................. 179
4 LIMITES AO PODER DE TRIBUTAR DO ESTADO ............................................................................... 186
4.1 Princpios constitucionais: fundamentos rumo equidade ..................................................... 189
4.2 Igualdade: princpio, objetivo e direito ................................................................................... 190
CONCLUSO .................................................................................................................................... 194
UNIVERSALIDADE DO DIREITO SADE E SUAS CONTRADIES NO ESTADO DEMOCRTICO ............. 198
Fernanda Dayane dos Santos Queiroz .................................................................................................. 198
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INTRODUO .................................................................................................................................. 198

2. A SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL .................................................................................... 201
3. A UNIVERSALIZAO DA SADE NO BRASIL ................................................................................. 203
3.1. Resgate histrico da universalizao da sade no Brasil ....................................................... 203
3.2. Prestao de servio de sade em perspectiva comparada ................................................... 208
4. CONTRADIES DA UNIVERSALIZAO DO DIREITO SADE COMO DIREITO DE TODOS ............ 211
5. O DIREITO SADE EM DISTINTAS CONCEPES DE ESTADO ..................................................... 213
CONCLUSO .................................................................................................................................... 215
A DENSIFICAO DA CONVENO DE BELM DO PAR E PERCEPO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
BRASILEIROS NA APLICAO DA LEI MARIA DA PENHA ........................................................................ 220
Rossana Barros Pinheiro ...................................................................................................................... 220
INTRODUO .................................................................................................................................. 220
2. A CONSTRUO DOS SIGNIFICADOS HISTRICOS DA FIGURA FEMININA COMO UM ALVO DE
VIOLNCIA ....................................................................................................................................... 221
2 CONVENO DE BELM DO PAR E LEI MARIA DA PENHA: Instrumentos normativos de garantia de
direitos e emancipao das mulheres como resultado de um processo de luta por reconhecimento 226
2.1 Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher
(Conveno de Belm do Par) .................................................................................................... 228
2.2 Lei 11.340/06 (Maria da Penha) ............................................................................................. 229
3 A DENSIFICAO DA CONVENO DE BELM DO PAR E A PERCEPO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
NA APLICAO DA LEI MARIA DA PENHA ......................................................................................... 230
CONCLUSO .................................................................................................................................... 233
A FORA NORMATIVA DO DIREITO CONVENCIONAL NA JURISDIO TRABALHISTA BRASILEIRA .......... 236
Anlise do caso das pessoas portadoras de necessidades especiais ..................................................... 236
Fbio Ribeiro Sousa ............................................................................................................................. 236
INTRODUO .................................................................................................................................. 236
2. SURGIMENTO DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT) ...................................... 238
3. NORMAS INTERNACIONAIS DO TRABALHO - Distines, integrao ao ordenamento jurdico
nacional, fora normativa. ............................................................................................................... 239
3.1. Declarao sobre princpios e direitos fundamentais da OIT. ................................................. 242
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3.2 A proteo das pessoas portadoras de necessidades especiais no campo do trabalho ............ 243
CONCLUSO .................................................................................................................................... 245
SISTEMA NICO DE SADE: A participaO DA INICIATIVA PRIVADA SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO
COMO INTEGRIDADE DE RONALD DWORKIN ....................................................................................... 248
Itamar De vila Ramos ........................................................................................................................ 248
Elda Coelho de Azevedo Bussinguer..................................................................................................... 248
INTRODUO .................................................................................................................................. 248
2. O DIREITO FUNDAMENTAL SADE A CRIAO DO SISTEMA NICO DE SADE. ...................... 251
3. A PARTICIPAO DA INICIATIVA PRIVADA NO SISTEMA NICO DE SADE SOB A PERSPECTIVA DO
DIREITO COMO INTEGRIDADE EM RONALD DWORKIN. .................................................................... 254
CONCLUSO .................................................................................................................................... 260
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at onde meter a colher: o problema da

(in)execuo das medidas protetivas de
urgncia da lei maria da penha
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AT ONDE METER A COLHER: O PROBLEMA DA (IN)EXECUO DAS

MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA DA LEI MARIA DA PENHA
Lilah de Morais Barrto 1
Cssius Guimares Chai 2
INTRODUO
A Lei Maria da Penha, que disciplina o tratamento estatal violncia domstica e

familiar contra a mulher, prev diversos institutos inovadores, propugnando uma ruptura de
paradigmas no enfrentamento do Estado a essa problemtica, numa perspectiva de promoo dos
Direitos Humanos das mulheres. Nesse sentido, faz-se necessria a politizao dos espaos
domstico e familiar, desnaturalizando as relaes e conflitos presentes nesse mbito.
O presente estudo aborda as respostas estatais a essa forma de violncia e, mais
detidamente, o emprego e execuo das medidas protetivas de urgncia previstas na Lei Maria da
Penha. Objetiva-se analisar se as instituies de justia tornam efetivas a garantia de proteo e
assistncia s vtimas colimadas pela lei e se criam condies para o empoderamento feminino e a
concreta cessao do ciclo da violncia domstica e familiar.
Problematiza-se a tradicional e arraigada cultura jurdica de ciso entre espaos
pblico e privado, que legitimam e justificam uma postura absentesta e de reproduo da violncia
de gnero pelo prprio aparato policial-judicirio do Estado. Para tanto, examinam-se os processos
parafrsticos nos quais historicamente se manifestam a tolerncia estatal e a subalternizao do
problema da violncia domstica contra a mulher, abordando alguns marcos legislativos e
1
Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito e Instituies do Sistema de Justia da Universidade Federal
do Maranho - PPGDIR/UFMA.
2
Mestre e Doutor em Direito Constitucional UFMG-Capes-Cardozo School of Law. Professor Adjunto UFMA.
Professor da Normal University Shanghai School of Law and Political Sciences.
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ISBN 978-85-5635-026-8
pesquisas acerca da atuao da polcia e do Poder Judicirio em perodo anterior Lei Maria da
Penha.
Analisa-se, por derradeiro, jurisprudncia do Tribunal de Justia do Maranho, em
acrdos que reformam sentenas extintivas de processos de medidas protetivas de urgncia por
suposta perda de interesse de agir das vtimas, com enfoque na ausncia de sua execuo e no
descumprimento do dever de proteo do Estado.
2. O PESSOAL POLTICO: A DESNATURALIZAO E PUBLICIZAO DA

VIOLNCIA DE GNERO
A clebre frase o pessoal poltico foi cunhada por feministas radicais dos Estados
unidos no incio da dcada de setenta, sendo incorporada pelo movimento feminista a nvel
internacional e transformada em importante bandeira de luta. Este lema ou slogan visa demonstrar
que as diversas formas de discriminao e violncia sofridas pelas mulheres possuem razes
comuns, no sendo meramente problemas de ordem individual, privada ou fortuita.
Esta frase tambm subverte a lgica do espao poltico clssico e exige a reinveno
de novas bases para fazer poltica, a partir de temas considerados marginais, conferindo-lhes a
publicizao e centralidade necessrias para romperem a invisibilidade. (ALMEIDA, 1998)
A agenda poltica feminista, sobretudo no perodo designado segunda onda do
feminismo, a partir dos anos de 1960, tem como um de seus objetivos publicizar a discusso acerca
de temas reconhecidos tradicionalmente como privados ou apolticos, como o corpo e a
sexualidade, bem como desnaturalizar os papis sociais de gnero (PEDRO, 2012).
Esse perodo difere da atuao usualmente classificada como primeira onda do
movimento, na qual outras demandas, como educao, trabalho e voto, foram priorizadas e ainda
havia pouca problematizao a respeito da lgica essencializada de gnero e de problemas
considerados ntimos ou privados. Faz-se mister reconhecer, no entanto, a importncia dessa
primeira fase do feminismo para o incio da visibilizao das reivindicaes especficas das
mulheres e de sua participao na vida pblica, bem como necessrio compreender que, para o
seu contexto histrico em finais do sculo XIX e incio do sculo XX, no seria exigvel um
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questionamento que s viria repercutir de forma mais significativa na sociedade a partir da dcada
de 1970 (SOIHET, 2012).
As feministas de segunda onda, por seu turno, centraram-se na vida privada como
fruto da sociedade. Joana Maria Pedro (2012) assinala a utilizao de uma metodologia
denominada grupos de conscincia ou de reflexo, nos quais mulheres discutiam suas vivncias
pessoais e o lugar social da mulher, seja no mercado de trabalho, na educao, na participao nos
demais movimentos polticos, no ambiente domstico ou nas experincias relativas ao prprio
corpo e sexualidade. A autora analisa a trajetria das feministas brasileiras nesses grupos e na
formao das primeiras redes, na dcada de 1970.
J na dcada de 1980, no Brasil, verifica-se uma maior articulao dos movimentos
feministas, contando inclusive com as mulheres que se encontravam exiladas ou compartilhavam
do exlio de seus companheiros durante a ditadura militar e que retornavam com o aporte terico
e poltico do feminismo europeu. O processo de redemocratizao deu novo impulso para a
visibilizao de demandas das mulheres, bem como para a interpelao dos poderes estatais em
prol de seu reconhecimento na ordem jurdica e da adoo de polticas pblicas que enfrentem as
suas especificidades. Acerca da campanha que resultou na incorporao dos direitos das mulheres
na Constituio de 1988, explicam Lage & Nader (2012, p. 301):
[...] Mobilizadas, as organizaes feministas empreenderam uma grande campanha junto
Assembleia Constituinte, reunida em 1986, pela aprovao de suas demandas. Chamada
na imprensa de lobby do batom, essa campanha obteve diversas vitrias legais. As
feministas constituram o setor organizado da sociedade civil que mais aprovou emendas
no texto constitucional. Cerca de 80% de suas reivindicaes foram includas na
Constituio de 1988. A incorporao de muitas dessas demandas deu ensejo
implantao paulatina de polticas pblicas voltadas para a famlia e para as mulheres.
[...]
No tocante ao problema da violncia domstica e familiar contra a mulher, o

movimento feminista articulou no Brasil, sob o lema quem ama no mata, campanha para sua
visibilizao e reivindicao de polticas pblicas para seu enfrentamento e apoio s vtimas. Nesse
perodo, foram alcanados os primeiros avanos em termos de polticas especficas, como as
primeiras delegacias especializadas, o SOS Mulher, alguns centros de apoio e abrigos
(ALMEIDA, 1998).
Essa mobilizao poltica encontra seu embasamento no debate feminista como
movimento terico, que visa questionar as condies de produo e reproduo da violncia contra
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a mulher, praticada nos espaos pblico e privado. Desnaturaliza, desse modo, os lugares sociais
ocupados por homens e mulheres e aponta que a produo dos sujeitos generificados resulta de um
incessante trabalho cultural e histrico.
A reflexo traz baila a proposta da genealogia foucaultiana, na qual Foucault (2012)
concebe os indivduos no apenas como alvos ou objetos das relaes de poder, mas como um de
seus principais efeitos e centros de transmisso. Nessa perspectiva e, trazendo-a para a anlise das
relaes de gnero, o poder produz sujeitos generificados. assim que so demarcadas as
condutas, performances e posies adequadas mulher e estabelecidos seus atributos, bem como
os do homem. Esses atributos ou performances so sustentados numa concepo determinista ou
essencializada, como forma mesmo de tornar esse exerccio de poder menos visvel, mais eficaz e
disciplinar.
Assim, so produzidas e reproduzidas as imagens de boa me, boa esposa, a mulher
sbia que edifica seu lar, que perdoa, que tolerante, que concilia. Assim como o bom pai de
famlia, trabalhador, austero, que exerce autoridade sobre esposa e filhos. Bourdieu (1999)
menciona a construo simblica dos artefatos sociais do homem viril e da mulher feminina. Por
meio de tais artefatos, a identidade masculina caracterizada pelas aes positivas, que rompem o
curso ordinrio da vida, pblicas e descontnuas, enquanto a natureza feminina identificada com
as virtudes do silncio, da absteno e a aptido para trabalhos contnuos, privados ou at secretos.
Dessa forma, atribuem-se ao homem as funes pblicas que conferem reconhecimento social -
como o caso do governo e da guerra e s mulheres so reservadas atividades vistas como
montonas e mesquinhas, ligadas economia domstica e cuidado com as crianas.
Nessa esteira, Saffioti & Almeida (1995, p. 32) utilizam a expresso violncia de
gnero para designar um padro de violncia que visa preservao de uma dada organizao
social de gnero, fundada na hierarquia e desigualdade de lugares sociais sexuados, que
subalternizam o feminino. Sobre a desigualdade nessa ordem social androcntrica e o papel da
violncia contra a mulher nessa normatizao, esclarecem as autoras:
O gnero constitui uma verdadeira gramtica sexual, normatizando condutas masculinas
e femininas. Concretamente, na vida cotidiana, so os homens, nesta ordem social
androcntrica, os que fixam os limites da atuao das mulheres e determinam as regras
do jogo pela sua disputa. At mesmo as relaes mulher-mulher so normatizadas pela
falocracia. E a violncia faz parte integrante da normatizao, pois constitui importante
componente de controle social. Nestes termos, a violncia masculina contra a mulher
inscreve-se nas vsceras da sociedade com supremacia masculina. Disto resulta uma
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maior facilidade de sua naturalizao, outro processo violento, porque manieta a vtima e
dissemina a legitimao social da violncia.
Destarte, a violncia domstica e familiar contra a mulher se configura como expresso

de um fenmeno mais amplo, a violncia de gnero, atravs da qual ocorre a produo/reproduo
de desigualdades pautadas em um princpio falocntrico de organizao social e construo de
identidades. Essa compreenso permite reconhecer a violncia domstica e familiar como mais um
dispositivo de poder para conformao dessa ordem social, sendo marcada, como lembram Saffioti
& Almeida (1995), pela tenso entre o exerccio de poderes e resistncias.
Conforme analisado por Foucault (2012), o exerccio do poder se d por meio de
dispositivos que se espraiam em diferentes nveis da sociedade, nas diferentes instituies, com
histria e tecnologia prprias, para os quais no h exterior possvel. Assim, pode-se encontrar seu
exerccio inclusive nas organizaes de mbito privado, como a casa e a famlia tradicionalmente
encaradas como esfera de relaes naturais e despolitizadas.
A partir dessas reflexes, torna-se possvel superar a dicotomia entre coao e
consentimento, pois pressupe a concepo de sujeitos totalmente autnomos, centrados,
fundantes de seus prprios discursos e prticas, conscientes de todo o trabalho cultural e histrico
que lhes precedem e os constituem como tais. Foucault (2005) aponta o sujeito como descentrado,
que se filia a diferentes redes de sentidos e que retoma com seu discurso uma srie de enunciados
anteriores as condies de produo de seus enunciados esto imbricadas aos j-ditos e seus
efeitos de sentido relacionam-se a dizeres posteriores.
A dicotomia entre o pblico e o privado, como esferas duais e fechadas, tambm resta
desconstruda, haja vista que no se pode cindir os espaos privados das relaes de poder que
produzem os sujeitos, tampouco desprezar a prpria poltica de diviso desses lugares sociais.
Ademais, como j salientado, essa diviso se d por critrios sexuais e de forma hierarquizada.
Essa concepo dicotomizada encontra-se arraigada na cultura jurdica tradicional e tem servido
de justificao e legitimao para a postura de tolerncia e absentesmo do Estado em relao
violncia domstica e familiar contra a mulher.
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3. A POLTICA ABSENTESTA DO ESTADO E A TOLERNCIA VIOLNCIA

DOMSTICA CONTRA A MULHER
A incorporao dessa ordem social de gnero pela cultura e prtica jurdicas

tradicionais realizada, conforme analisam Hermann & Barsted (1995), por meio da seletividade
punitiva, o que desqualifica a violncia domstica como uma espcie de conflito de segunda
diviso, de menor importncia, cuja ocorrncia dispensaria a ingerncia estatal. Outra dimenso
dessa discriminao, consoante salientam as autoras, realizada por meio das teses e argumentos
jurdicos mobilizados, que incorporam e reforam os esteretipos de gnero, papis e hierarquias
sociais.
A dificuldade gerada pela arraigada dicotomizao entre espaos pblico e privado e
a consequente despolitizao do problema da violncia domstica contra a mulher, que legitimam
a tolerncia estatal com esta prtica, so analisadas por Rocha (2007, p. 34):
A despolitizao do problema prejudica o processo de formulao e implementao de
polticas de preveno e combate violncia. Reafirma a sua legitimao social, como
uma norma social que o Estado tolera, numa postura ambgua, pois ao mesmo tempo que
a tipifica como crime, complacente com a sua prtica, sobretudo no que se refere
atuao do aparato policial-judicirio quando da judicializao da violncia, em que
assume, na maioria das vezes, uma postura sexista, seletiva, de individualizao dos casos
e de defesa conservadora da ordem familiar. Tal postura revitimiza as mulheres, negando-
lhes a garantia de seus direitos e o exerccio de sua cidadania, contraditoriamente, em
nome da preservao de sua privacidade e intimidade e da manuteno de sua famlia.
O Estado, como bem apontado pela supracitada autora, no uma instituio

monoltica, no possui um discurso unvoco, mas refora e institucionaliza a violncia contra a
mulher por meio de discurso ambguo, que tipifica tais condutas como crime, mas tambm exerce,
por meio da discricionariedade dos agentes de seu aparato policial-judicirio, a tolerncia expressa
na ausncia de apurao e punio dos autores dos crimes, bem como na negligncia em relao
garantia da segurana das vtimas.
O discurso jurdico construdo, destarte, em torno da contradio entre produzir uma
cultura de criminalizao e enfrentamento da violncia contra a mulher, num movimento
polissmico que se observa em determinadas e pontuais polticas pblicas, iniciativas legislativas
ou decises judiciais, e as resistncias de sentidos de justificao ou banalizao dessa mesma
violncia, que se verificam na sistemtica e histrica produo de parfrases no tratamento que o
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Estado confere a esses conflitos, engendradas na produo das identidades de gnero espraiadas
nas diversas estruturas da sociedade.
Como explica Orlandi (2013), a condio de existncia dos sujeitos e dos sentidos
constiturem-se na tensa relao entre parfrase e polissemia. Enquanto a polissemia representa o
deslocamento, a ruptura de processos de significao, a parfrase est do lado da estabilizao,
representa o retorno aos mesmos espaos do dizer.
No tocante violncia domstica contra a mulher, ainda que existam mudanas na
legislao ou na ordem jurdica positiva, percebe-se a prevalncia dos processos parafrsticos na
atuao do Estado, que reforam a desigualdade de gnero e funcionam como mais um dispositivo
de controle social e subjugao do feminino.
Nesse sentido, Almeida (1998) registra um processo de refinamento dos argumentos
para persistncia do problema de omisso estatal e legitimao da violncia, citando o exemplo de
teses jurdicas, como a legtima defesa da honra que foi sendo paulatinamente substituda pela
violenta emoo seguida injusta provocao da vtima. A autora salienta ainda que, numa
reproduo dos papis de gnero produzidos na sociedade, a honra um atributo masculino,
enquanto a injusta provocao necessariamente feminina.
Numa ligeira anlise desses processos parafrsticos, sero apresentadas regularidades
discursivas estatais em relao violncia domstica contra a mulher, tomando-se por base, em
apertada sntese, alguns marcos legislativos at se chegar edio da Lei Maria da Penha.
3.1. Breve anlise da realidade anterior Lei n. 9099/95
Barsted (2007) aponta que o movimento feminista passou a se organizar com vistas a
obter maior interlocuo com o Poder Legislativo a partir da dcada de 1970, pressionando para
propositura de leis que afastassem os bices cidadania feminina, a exemplo dos previstos no
Cdigo Civil de 1916. A autora destaca tambm a importncia do Conselho Nacional dos Direitos
da Mulher, proposto pelo movimento de mulheres e criado em 1985, no sentido de apoiar a
articulao das mulheres e das pautas feministas durante o processo constituinte.
A incorporao dessas propostas Constituio Federal de 1988 representou um
grande avano para o reconhecimento da igualdade de direitos entre homens e mulheres, bem
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assim para a conformao da ordem jurdica interna brasileira Conveno sobre Eliminao de
todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, de 1979.
No que tange especificamente violncia domstica, o Cdigo Penal, de 1940, previa
apenas agravantes genricas no artigo 61, inciso II, alneas e e f, nos casos de crime cometido
contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge e com abuso de autoridade ou prevalecendo-
se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. Almeida (1998) ressalta a
contradio de as circunstncias de violncia domstica serem previstas legalmente como
agravantes, mas funcionarem na prtica como atenuantes, mediante teses defensivas que so
adotadas pela jurisprudncia e que justificam e legitimam as condutas criminosas.
Rocha (1998), pesquisando processos de violncia domstica contra a mulher nas
Varas Criminais da Comarca de So Lus, levantados no ano de 1997 e referentes aos anos de 1988
e 1992, observou a grande incidncia de arquivamentos, extines da punibilidade por prescrio
e decadncia, e absolvies. Nos casos de condenao, que representaram apenas 17,9% do
universo estudado, a maioria das penas no era executada por no se localizar o ru.
A autora tambm constatou a utilizao das teses de legtima defesa da honra e da
violenta emoo, das argumentaes em torno da preservao e defesa da famlia, bem como das
alegaes de falta ou insuficincia de provas, engendrando um discurso jurdico que desqualifica
e naturaliza a violncia domstica, destituindo-a de carter criminal.
Para alm do tratamento dado ao problema no mbito do Poder Judicirio, faz-se
mister refletir a respeito de qual parcela das ocorrncias chegavam a ser judicializadas, ou que ao
menos geravam a abertura de inqurito e investigao na esfera policial. Almeida (1998), em
pesquisa nas Delegacias Especializadas no Atendimento Mulher no Rio de Janeiro, realizada nos
anos de 1988 e 1992, demonstra a pequena porcentagem dos registros de ocorrncia que se
transformam em inqurito, apontando para discricionariedade dos agentes de polcia na gesto ou
no-gesto desse tipo de conflito, bem como para a ausncia de medidas que garantam a segurana
da vtima.
Nessa toada, Almeida & Saffioti (1995, p. 209) explicam em que termos se expressa a
ambiguidade do Estado e de suas instituies na abordagem da matria:
Neste palco de negociao permanente com o poder institudo, emerge um campo de

constituio de subjetividades. Nos binmios legalidade/moralidade,
indiciamento/aconselhamento, releitura/reproduo de relaes desiguais de gnero, os
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ltimos termos tm sido tendencialmente hegemnicos. , no entanto, um campo de

foras tambm ambguo no qual a transgresso legalizada, ou seja, aquela praticada
pelos agentes da lei, a pretexto da ineficcia desta, se confunde com o improviso, a
intuio e/ou a banalizao. um terreno frtil para que a poltica se personifique, sendo
circunscrita pelo conjunto de relaes sociais do qual os seus executores participam.
Destarte, verifica-se que a atuao estatal, mesmo por poderes ou instituies que
reivindicam para si um status de neutralidade, como o Judicirio, constituda por opes polticas,
que podem reforar e legitimar desigualdades ou, por outro lado, contribuir para sua
problematizao e enfrentamento. Nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, o
que se verifica em maior proporo, conforme as pesquisas supramencionadas, a
discricionariedade dos agentes estatais chegando clara subverso do ordenamento positivo, o que
representa a persistncia e o agravamento das agresses perpetradas, sem que sejam adotadas
medidas protetivas s vtimas tampouco providncias investigativas e punitivas.
3.2. A violncia domstica contra a mulher como crime de menor potencial

ofensivo: o paradigma de justia consensual nos Juizados Especiais Criminais
Com o advento da Lei n. 9099/95 e a criao dos Juizados Especiais Criminais

(JECRIMs), a maior parte dos crimes envolvendo violncia domstica e familiar contra a mulher
ficaram compreendidos por sua disciplina. Em virtude do rito que prima pela celeridade e ao fato
de que esses conflitos passaram a sair do mbito apenas das Delegacias e chegar ao Judicirio,
alguns autores apontam esse diploma legal como avano no tratamento dado a esses crimes
(AZEVEDO; CRAIDY, 2011 e PORTO, 2012). Ademais, os defensores da aplicao do
microssistema dos JECRIMs a essa forma de violncia argumentam que as solues conciliatrias
se afiguram mais adequadas e eficientes para gerir conflitos dessa natureza.
Ocorre que, exatamente em razo dos diversos institutos despenalizadores e da
aplicao do paradigma de justia consensual, no qual tem primazia a composio das partes em
conflito por meio de conciliao, essa disciplina foi apontada como fator de banalizao dessa
forma de violncia. Nota-se que persiste a lgica da no criminalizao, em um processo
parafrstico que desloca para o Judicirio a funo de conciliar e afastar a punio, o que antes era
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realizado a cargo da discricionariedade dos agentes de polcia e da no abertura ou concluso de

inquritos.
A diferena que a primazia concedida ao ru institucionalizada, vez que o
procedimento e os institutos da Lei n. 9099/95 foram pensados para delitos de menor potencial
ofensivo. A composio civil dos danos, na qual se presume uma igualdade e equilbrio entre as
partes para negociao, a exigncia de representao da vtima para crimes de leso corporal leve,
a transao penal proposta pelo Ministrio Pblico e que submetida apenas anuncia do
agressor, e ainda a possibilidade da suspenso condicional do processo aps a denncia,
repercutiram em um baixssimo percentual de condenaes, na aplicao de penas irrisrias e na
manuteno da primariedade dos rus.
Saffioti (2004) identificou, em pesquisa sobre a aplicao da Lei n 9099/95 aos casos
de violncia domstica contra a mulher, vtimas que apresentavam diversos termos
circunstanciados de ocorrncia (TCO), o que demonstrava a continuidade das agresses. A
manuteno do perfil violento do agressor contava com fatores de estmulo como o apenamento
irrisrio e a manuteno de sua primariedade.
Diante desse regramento legal, somado forma como era implementado, que deixava
as vtimas completamente desassistidas em audincias que eram realizadas, inclusive, sem a
presena de juiz nem promotor, a autora conclui que a Lei dos Juizados Especiais Criminais
legalizou a violncia contra a mulher, em especial a violncia domstica. Esse tambm o
entendimento exposto no Relatrio Nacional Brasileiro do ano de 2002, apresentado ao Comit
para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher das Naes Unidas, que
aponta a prtica dos JECRIMs como fator de banalizao dessa forma de violncia.
Afigura-se como o grande equvoco do microssistema da lei em comento o desprezo
pela desigualdade nas relaes de poder e pelas especificidades da violncia domstica e familiar
contra a mulher, presumindo-se equilbrio entre as partes em conflito e incolumidade da autonomia
feminina, mesmo submetida violncia rotinizada e a diversos mecanismos de presso que
fragilizam seu estado emocional e psicolgico.
Observa-se, com o induzimento conciliao e a exigncia de representao da vtima
para oferecimento da denncia, a re-privatizao do conflito, pois se devolve mulher a
responsabilidade pela soluo judicial da violncia a que est subjugada. Campos (2003) salienta
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que, na conciliao induzida, o juiz abdica da funo de equalizar a relao desigual entre as partes
e, ao transferir a responsabilidade prpria vtima pela soluo do conflito, redistribui o poder da
relao em favor do ru.
As demandas envolvendo violncia domstica e familiar contra a mulher chegaram a
responder por 70% do volume processual dos JECRIMs. No entanto, como assinalam Carmen
Hein de Campos e Salo de Carvalho (2005), o sistema proposto pelos JECRIMs foi pensado para
o conflito eventual e isolado entre Caio e Tcio, e no para a violncia habitual, permanente e
cotidiana de Jos contra Maria, de Joo contra Joana. A classificao desta ltima como delito de
menor potencial ofensivo ignora o comprometimento emocional e psicolgico das vtimas, o ciclo
da violncia domstica e a sua escalada para o recrudescimento das agresses, bem como as
relaes profundamente desiguais de poder.
4. A LEI MARIA DA PENHA E A RUPTURA DE PARADIGMAS: VIOLNCIA

DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER COMO VIOLAO AOS DIREITOS
HUMANOS
Na esteira dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos das Mulheres, em

especial a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
(1979) e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher
Conveno de Belm do Par (1994), a Lei Maria da Penha optou por romper com a tradio
jurdica de subalternizao do conflito domstico, tratando-o como grave violao aos Direitos
Humanos das Mulheres. Analisando a ruptura de paradigmas propugnada por essa lei especfica,
Piovesan (2011, p. 385) ressalta algumas de suas inovaes:
Destacam-se sete inovaes extraordinrias introduzidas pela Lei Maria da Penha:
mudana de paradigma no enfrentamento da violncia contra a mulher; incorporao da
perspectiva de gnero para tratar da desigualdade e da violncia contra a mulher;
incorporao da tica preventiva, integrada e multidisciplinar; fortalecimento da tica
repressiva; harmonizao com a Conveno CEDAW/ONU e com a Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher;
consolidao de um conceito ampliado de famlia e visibilidade ao direito orientao
sexual; e, ainda, estmulo criao de bancos de dados e estatsticas.
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Desta feita, a Lei Maria da Penha prev o deslocamento polissmico de sentidos,

rompendo a tradicional ciso entre espaos pblico e privado e a consequente cultura de
absentesmo e tolerncia estatais em relao a essa forma de violncia. Para tanto, afasta o
paradigma de justia consensual, que re-privatiza o conflito e atribui a responsabilidade pela gesto
e soluo do litgio s prprias vtimas, fragilizadas e pressionadas. Esse diploma legal colima, em
suma, o enfrentamento das especificidades da violncia de gnero e do ciclo de violncia
domstica contra a mulher, sob a perspectiva preventiva, protetiva, assistencial e punitiva.
Impende registrar que a edio da Lei Maria da Penha tambm foi resultado de
recomendaes feitas ao Brasil pelo Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher
das Naes Unidas e pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos
Estados Americanos OEA. Estas recomendaes representam o monitoramento de
compromissos assumidos pelo Brasil nos Tratados e Convenes de Direitos Humanos das
Mulheres quanto a sua incorporao na ordem jurdica interna (ROCHA, 2012).
No mbito do sistema interamericano de Direitos Humanos, h de se destacar o
Relatrio 54/2001, da Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados
Americanos, no qual se consignou a violao Conveno Americana de Direitos Humanos e
Conveno de Belm do Par pelo Estado brasileiro no caso da vtima Maria da Penha Maia
Fernandes.
Nesse caso, alm da condenao do Estado brasileiro ao pagamento de indenizao
vtima, foi recomendado que se procedesse no caso a uma investigao sria, imparcial e exaustiva
para determinar a responsabilidade penal do autor do delito. Tambm foram feitas recomendaes
de mbito mais amplo: para que fossem adotadas medidas administrativas, legislativas e judicirias
que evitem a tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio com respeito violncia domstica
contra mulheres no Brasil.
Cumpre destacar, outrossim, a efetiva participao dos movimentos de mulheres na
formulao do projeto de lei que originaria a Lei Maria da Penha. Houve um longo processo de
discusso e de elaborao de uma proposta por um consrcio de ONGs (ADVOCACY, AGENDE,
CEPIA, CFEMEA, CLADEM/IP e THEMIS). Essa proposta foi discutida e reformulada por um
grupo de trabalho interministerial, coordenado pela Secretaria Especial de Polticas para as
Mulheres, e enviada em novembro de 2004 pelo Presidente da Repblica ao Congresso Nacional.
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A relatoria do Projeto realizou audincias pblicas em assembleias legislativas das

cinco regies do pas ao longo do ano de 2005, que contaram com intensa participao de entidades
da sociedade civil e resultaram em um substitutivo acordado entre a relatoria, o consrcio de ONGs
e o Executivo Federal, que terminaria aprovado por unanimidade no Congresso Nacional e
sancionado pelo Presidente da Repblica, tornando-se a Lei Maria da Penha (BARSTED, 2007).
Essa lei reconhecida pela ONU como uma das trs melhores legislaes do mundo no
enfrentamento violncia contra as mulheres. No entanto, o Brasil permanece com estatsticas
alarmantes desse arraigado e crnico problema social. Com uma taxa de 4,8 assassinatos em 100
mil mulheres, o Brasil est entre os pases com maior ndice de homicdios femininos: ocupa a
quinta posio em um ranking de 83 naes, segundo dados do Mapa da Violncia 2015.
Segundo o balano dos atendimentos realizados em 2014 pela Central de Atendimento
Mulher Ligue 180, da Secretaria de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica
(SPM-PR), 43% das mulheres em situao de violncia sofrem agresses diariamente; para 35%,
a agresso semanal (COMPROMISSO E ATITUDE, 2015). A ltima pesquisa DataSenado
revela que uma em cada cinco mulheres j foi espancada pelo marido, companheiro, namorado ou
ex. E 100% das brasileiras conhecem a Lei Maria da Penha (SENADO FEDERAL, 2015).
Acerca dos feminicdios, o Mapa da Violncia 2015 aponta que, entre 2003 e 2013, o
nmero de vtimas do sexo feminino passou de 3.937 para 4.762, incremento de 21,0% na dcada.
Essas 4.762 mortes em 2013 representam 13 homicdios femininos dirios. Limitando a anlise ao
perodo de vigncia da Lei Maria da Penha, que entrou em vigor em 2006, verifica-se que a maior
parte desse aumento decenal aconteceu sob a gide da nova lei: 18,4% nos nmeros e 12,5% nas
taxas, entre 2006 e 2013 (WAISELFISZ, 2015).
Esse paradoxo leva ao questionamento de como esto sendo interpretadas e aplicadas as
disposies desse diploma legal, bem como se as instituies e agentes do Estado assimilaram, em
sua atuao, a ruptura prevista por essa legislao especfica em relao cultura jurdica
tradicional sobre a matria.
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5. O INSTITUTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA: O PROBLEMA DE

SUA (IN)EXECUO
A Lei Maria da Penha trouxe vrias inovaes no tratamento dado violncia

domstica e familiar contra a mulher, destacando-se o instituto das medidas protetivas de urgncia,
de natureza cautelar, com a finalidade de garantir proteo e assistncia s vtimas.
Esto elencadas nos artigos 22, 23 e 24 da referida lei, constituindo rol exemplificativo.
Esto divididas em medidas que obrigam o agressor, que lhe impem restries a sua liberdade:
suspenso da posse ou restrio do porte de armas do agressor; afastamento do agressor do lar;
proibio de aproximao da ofendida, seus familiares e testemunhas; proibio de contato com a
ofendida, familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; proibio de frequentao
de determinados lugares; restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores; prestao de
alimentos provisionais ou provisrios. E medidas protetivas ofendida: encaminhamento da
ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento;
reconduo da ofendida e de seus dependentes ao domiclio, aps afastamento do agressor;
afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e
alimentos; separao de corpos.
Tambm se atentou para sua segurana patrimonial, atravs da previso da medidas do
artigo 24: restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; proibio
temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade
comum, salvo expressa autorizao judicial; suspenso das procuraes conferidas pela ofendida
ao agressor; prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos
materiais decorrentes da prtica da violncia.
As medidas protetivas de urgncia demonstram a preocupao do legislador em
enfrentar o carter complexo e multifacetado da violncia domstica e familiar contra a mulher,
que no se restringe aos aspectos criminais, assim como em evitar uma viso fracionada do
problema.
Para o atendimento mais clere, integrado e especializado, a Lei Maria da Penha
tambm previu a instituio de Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher
(JVDFMs), com competncia cvel e criminal para o processo, o julgamento e a execuo das
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causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher (artigo 14). Essa
nova instituio de justia gerou grandes expectativas de avanos no atendimento dado s vtimas
desses crimes, conforme se observa nessa preleo de DIAS (2007, p. 135):
Acabou o calvrio da vtima de violncia domstica que, depois de fazer o registro da
ocorrncia na polcia, precisava procurar um advogado ou ir Defensoria Pblica, para
que alguma providncia fosse buscada por meio de ao proposta junto Vara de Famlia.
O nico jeito de, por exemplo, ver afastado o agressor de casa era atravs da ao cautelar
de separao de corpos (CPC, art. 888, VI, e CC, art. 1562) ou mediante pedido de
antecipao de tutela na ao de separao. Ainda assim, por ser o registro de ocorrncia
documento produzido somente com informaes da vtima, alm de ser prova unilateral,
havia resistncia de alguns juzes em aceit-lo para a concesso da medida liminar. Fora
disso, para obter alimentos, quer para si, quer para os filhos, se fazia necessrio o ingresso
de nova ao. Enquanto isso, no tendo para onde ir e nem como subsistir, depois de
registrar a ocorrncia, a nica sada da mulher era voltar para casa e aguardar a audincia
perante o Juizado Especial Criminal. Pressionada pelo agressor para confessar onde
esteve, ao dizer que foi polcia denunciar a agresso, no difcil imaginar-se o que
ocorria.
Ocorre que, na prtica, so verificadas vrias dificuldades estruturais tais como a

ausncia de uma rede integrada de atendimento psicossocial e de sade para vtimas e agressores
e de programas de proteo vtima, abrigos e centros de apoio bem como interpretaes que
restringem o pleno cumprimento das disposies da lei especfica, mormente por falta de
capacitao e de conhecimentos transdisciplinares na rea de gnero por parte dos agentes das
instituies responsveis, como a Polcia, Defensoria Pblica, Ministrio Pblico e Judicirio.
A plena implementao da lei demanda a adoo de diversas polticas pblicas,
inclusive para a criao e instalao das instituies especializadas. Sua ausncia demonstra que
novamente o absentesmo e a omisso do Estado comprometem o enfrentamento efetivo dessa
forma de violncia em suas especificidades. Ademais, o apego tradio jurdica de no
criminalizao dessa prtica por parte dos agentes das instituies, ainda que subvertendo o texto
legal, resulta na subutilizao dos institutos previstos na Lei Maria da Penha. Monitoramentos e
relatrios produzidos por organizaes no governamentais apontam vrios fatores dessas duas
ordens estrutural e cultural - que prejudicam a efetividade da norma em comento.
O relatrio produzido pela CEPIA Cidadania, Estudo, Pesquisa, Informao e Ao
recaiu sobre as instituies de segurana pblica e justia e a forma como seus operadores
compreendem a Lei 11.340/2006 e sua aplicao no dia a dia das delegacias e juizados. Foram
analisadas realidades em cinco capitais, selecionadas pela diversidade de contextos que
representam: Porto Alegre (RS), Recife (PE), Rio de Janeiro (RJ), Salvador (BA) e So Paulo (SP).
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As dificuldades elencadas nesse relatrio para a implementao da lei so: a ausncia

de transversalizao de gnero nas polticas pblicas; atuao segmentada; a falta de
especializao do atendimento e de capacitao dos profissionais da polcia e dos juizados calcada
em uma abordagem de gnero, incluindo os magistrados; pouca estrutura e reduzidos quadros
profissionais dos juizados, deixando-os sobrecarregados; a ausncia de servios de apoio para
efetivao das medidas protetivas de urgncia, inclusive por parte da polcia militar; as respostas
judiciais estarem se limitando ao deferimento das medidas protetivas de urgncia, sem
continuidade dos processos criminais; a aplicao parcial da lei por interpretao de alguns
profissionais, que consideram outras normas conflitantes; carncia de defensores pblicos para
acompanhamento e orientao das vtimas; morosidade dos inquritos policiais; estratgias de
alguns profissionais para no dar continuidade aos inquritos e processos criminais, mesmo aps
o entendimento do Superior Tribunal Federal que afirma a natureza da ao penal pblica
incondicionada para as leses corporais leves; ausncia de redes articuladas.
Conforme se observa nas dificuldades descritas no relatrio, as medidas protetivas de
urgncia esto sendo colocadas a servio do paradigma de justia consensual, encarada a sua mera
concesso como soluo definitiva do conflito, sem a garantia e o acompanhamento de sua
efetividade. O seu deferimento, nessa senda, figura apenas como espcie de compensao pela
violncia sofrida, sem preocupao com o empoderamento da vtima e suas reais condies para
romper com o ciclo de ameaas e agresses. Negligenciadas, portanto, a proteo e a assistncia
legalmente previstas vtima, bem como a persecuo criminal e a punio dos crimes
preconizadas pela lei.
No sentido de atrelar o instituto das medidas protetivas de urgncia perspectiva
consensual de resoluo de conflitos, Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo e Mariana Craidy (2011,
p. 30) apresentam em seu trabalho posicionamento favorvel audincia prvia com o fim de
conciliao e extino da persecuo criminal. Para tanto, transcreveram trecho da entrevista feita
com a juza que respondeu pelo Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, da
comarca de Porto Alegre, entre maio de 2008 e setembro de 2009, no qual ela explica sua atuao
no mbito dos processos de medidas protetivas de urgncia:
[...] Eu vou marcando as audincias sem esperar chegar o inqurito, porque se eu for
esperar cinco meses ou um ano para chegarem os autos, o que vai acontecer com essas
pessoas nesse meio tempo? Eu estou me desgastando para tentar atender com rapidez
essas pessoas. Ento se chega aqui dizendo que depois ele ficou bonzinho e a vtima diz
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que no quer mais o processo, eu aviso na delegacia, dependendo da situao, ou eu

encaminho para o A.A.. Ento eu aviso a delegada que aquele processo no tem mais
possibilidade de punibilidade e ela no precisa mais fazer aquele inqurito. Ento, o que
eu fao aqui, o que eu consigo resolver aqui, a delegada no precisa fazer o inqurito l
[...]
Nessa esteira, verifica-se que so privilegiados a resoluo e o tratamento meramente

formais s situaes de violncia, apenas para garantir a extino dos processos e a manuteno
da entidade familiar. A arraigada cultura jurdica de banalizao dessa forma de violncia e a
primazia da preservao da entidade familiar em detrimento da dignidade e integridade de seus
membros permanece norteando a atuao dos agentes estatais, mesmo aps a ruptura propugnada
pela Lei Maria da Penha na forma do compromisso constitucional do Estado brasileiro e dos
Tratados de Direitos Humanos das mulheres.
Essa atuao que prioriza a funo conciliatria em detrimento das funes protetiva
e punitiva impostas pela lei, assenta-se em duas grandes falcias: a primeira a de que a
reconciliao do casal representa o fim ou a ruptura com a situao de violncia. Nesse caso,
ignora-se o ciclo da violncia domstica e familiar contra a mulher, j analisada por tantos
pesquisadores.
Rocha (2007) explica que a primeira fase desse ciclo, denominada tenso do
homem/medo da mulher, se caracteriza pela utilizao, pelo homem, de vrios pretextos
desencadeadores e justificadores da violncia praticada; a segunda, denominada de agresso do
homem/clera ou tristeza da mulher, se configura pelo agravamento dos atos de violncia; a
terceira fase, correspondente desresponsabilizao do homem/culpabilizao da mulher,
apresenta a tentativa do agressor de minimizar a gravidade dos atos de violncia praticados por
ele, justificando o seu comportamento com base em fatores exteriores, atribuindo companheira
parte da responsabilidade pela violncia ou acusando-a de dramatizar a situao excessivamente e
de ter problemas mentais. J a mulher, nessa fase, internaliza a ideia de culpa pela violncia sofrida
e tenta afast-la com mudanas comportamentais suas.
A ltima fase, consoante esclarece a autora, chamada de perdo do
homem/esperana da mulher, ou tambm denominada de lua-de-mel, e se caracteriza pela
cessao da violncia. H os pedidos de ajuda e desculpas, as promessas por parte do agressor, a
oferta de presentes, a reconciliao. A mulher renova suas esperanas de mudana do
companheiro, que se encontra nessa fase amvel, carinhoso e calmo, e mantm a relao. Depois
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de algum tempo, quando o ciclo recomea, a lembrana dessa fase dificulta que ela perceba os
episdios de violncia como parte desse crculo, como estratgia de controle e abuso de poder que
a subjuga.
Como se v, a reconciliao no est fora do ciclo da violncia, nem representa a sua
ruptura. Ela compe e faz parte de um crculo de violncia peculiar, com especificidades,
ambivalncias e recuos prprios das situaes de violncia vivenciadas no contexto de relaes
afetivas e familiares. O Estado, portanto, ao promover a reconciliao, no est realizando nenhum
ato indito, haja vista que a mulher que bate s portas da Delegacia e do Judicirio j passou, em
regra, pela reiterao deste ciclo, com o consequente agravamento da violncia, na espiral
crescente que tambm a caracteriza.
A segunda grande falcia que sustenta a tica privada e conciliatria para esse tipo de
conflito seria o respeito autonomia da mulher. Essa perspectiva se mostra falaciosa porque
pressupe uma autonomia que permanece inclume, intacta, mesmo aps os efeitos emocionais e
psicolgicos perniciosos da violncia rotinizada, que minam a auto-estima e auto-confiana da
vtima.
Por essa concepo, mesmo aps fragilizada pela violncia continuada e habitual,
praticada por pessoas de seu convvio ntimo e com as quais mantm vnculos afetivos e familiares,
a sua autonomia, tal qual a de uma herona, permanece ntegra, permitindo-lhe, inclusive, negociar,
conciliar, estabelecer acordos, em igualdade de condies com seu agressor.
Cumpre, ento, fazer a distino entre o compromisso estatal de empoderar a mulher,
ou seja, equalizar, ou pelo menos minimizar as desigualdades e desequilbrios de poder na relao
entre vtima e agressor, e a atividade de responsabilizar a ofendida pela gesto e resoluo do
conflito.
Responsabilizar significa j pressupor autonomia e empoderamento da vtima para
assumir a resoluo do conflito no processo e romper sozinha com a situao de violncia, sem o
aparato de proteo e assistncia do Estado. Empoderar representa exatamente reconhecer que
existem bices para o efetivo exerccio dessa autonomia, oferecendo condies para seu resgate e
controle da prpria vida com dignidade. Impende registrar que a transformadora ideia de
empoderamento das mulheres foi veiculada como compromisso dos Estados na Conferncia
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Mundial de Populao e Desenvolvimento Conferncia de Cairo (1994) e na IV Conferncia

Mundial sobre a Mulher Conferncia de Pequim (1995).
A forma para perseguir esse empoderamento das vtimas de violncia domstica, a ser
promovido pelo Estado, vez que imposta pela lei, a garantia da efetividade das medidas protetivas
de urgncia e a continuidade, por interesse do Estado, da persecuo criminal e pretenso punitiva.
Dessa forma, no se impe vtima a responsabilidade tantas vezes acompanhada de presses,
culpa e revitimizao pela continuidade do processo. Preconiza-se a autonomia no controle da
vtima sobre sua prpria vida sem afronta sua dignidade, aps garantida a ruptura com o ciclo de
violncia, e no um suposto controle do processo judicial.
A Lei Maria da Penha trata com bastante rigor a execuo das medidas protetivas de
urgncia, no sentido de garantir sua efetividade, o que se observa pela ateno celeridade, com
prazos exguos para apreciao do pedido (artigo 18, inciso I); com a dispensa de audincia prvia
(artigo 19, 1); com a previso da competncia para processamento, julgamento e execuo pelos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher (artigo 14); com a possibilidade de
prorrogao, de substituio ou de concesso de novas medidas, segundo a necessidade de
proteo da vtima (artigo 19, 2 e 3); extremo rigor com o seu descumprimento por parte do
agressor, impondo para esses casos a sua priso preventiva (nova hiptese de priso preventiva
prevista no artigo 42 da Lei Maria da Penha, porm esta foi alterada pela Lei n. 12.403/2011, com
o fim de incluir a vtima criana, adolescente, idoso, enfermo ou com deficincia, de modo que a
possibilidade de priso preventiva para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia,
figura atualmente no artigo 313, inciso III, do Cdigo de Processo Penal).
No entanto, a completa ausncia de execuo das medidas, incluindo a ausncia do
que h de mais simples, basilar e fundamental, que a intimao das partes (vtima e agressor) a
respeito da resposta estatal para a tutela de urgncia requerida vem sendo verificada. Embora o
diploma legal em comento estabelea diversas formas de garantia de execuo das medidas,
fazendo expressa meno possibilidade de utilizao de auxlio da fora policial (artigo 22, 3),
impondo priso preventiva ao agressor que a descumpre (artigo 42), bem como possibilitando ao
magistrado a substituio e reviso das tutelas j concedidas e concesso de novas medidas que se
fizerem necessrias (artigo 19, 2 e 3).
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5.1. A perda do interesse de agir da vtima: extino de medidas protetivas

de urgncia na Vara Especial de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher da Comarca de So Lus/MA
Realizou-se pesquisa no stio do Tribunal de Justia do Maranho na internet,

utilizando como palavras-chaves medida protetiva de urgncia e extino. Foram encontrados
como resultado diversos acrdos, de mesmo teor, em que se reformam sentenas da Vara Especial
de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de So Lus/MA.
As sentenas cassadas extinguem o processo de medida protetiva de urgncia por perda
do interesse de agir da vtima, sem que esta tenha sido intimada a se manifestar sobre seu real
interesse na continuidade do processo e sobre sua situao ftica. O fundamento da sentena para
a extino apenas o decurso de certo lapso temporal aps a concesso da medida sem que tenha
havido novas manifestaes da vtima.
Verifica-se o completo desinteresse do Juzo em tomar conhecimento sobre a
efetividade das medidas, tampouco em garantir seu cumprimento. A negligncia e a omisso se
revelam, portanto, na ausncia de providncias a serem tomadas de ofcio, como a intimao da
vtima antes de promover a extino do processo. A situao mostra-se ainda mais grave quando
se observa que, em muitos casos, tambm no houve intimao da vtima e do agressor sobre a
prpria concesso da medida, tampouco do Ministrio Pblico.
Seguem, exemplificativamente, referncias a alguns acrdos desse teor: Acrdo da
Apelao Cvel n 630-08.2011.8.10.0005. Relator: Desembargador Marcelo Carvalho
Silva. Dirio de Justia do estado do Maranho. 24 out. 2014. p.74-75; Acrdo da Apelao
Cvel n 297-22.2012.8.10.0005. Relator: Desembargador Lourival de Jesus Serejo
Sousa. Dirio de Justia do estado do Maranho. 30 out. 2014. p.98; Acrdo da Apelao
Cvel n 955-46.2012.8.10.0005. Relatora Desembargadora ngela Maria Moraes
Salazar. Dirio de Justia do estado do Maranho. 1 out. 2014. p.41; Acrdo da Apelao
Cvel n 1205-16.2011.8.10.0005. Relator: Desembargador Marcelo Carvalho Silva. Dirio de
Justia do estado do Maranho. 8 jun. 2015. p.103-104; Acrdo da Apelao Cvel n.
0000565-76.2012.8.10.0005. Rel. Desembargador(a) Jos de Ribamar Castro, Segunda Cmara
Cvel, julgado em 03/02/2015, DJe 06/02/2015; Acrdo da Apelao Cvel n 0001205-
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16.2011.8.10.0005. Rel. Desembargador(a) Marcelo Carvalho Silva, Segunda Cmara Cvel,

julgado em 19/05/2015, DJe 08/06/2015; Acrdo da Apelao Cvel n. 0000038-
27.2012.8.10.0005. Rel. Desembargador(a) Marcelo Carvalho Silva, Segunda Cmara Cvel,
julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016.
As datas dos acrdos e a reiterao de seu contedo em diversos julgados demonstram
que no se tratam de sentenas pontuais ou casos isolados, mas sim de um padro iterativo e
ainda recente na conduo dos processos de medidas protetivas de urgncia e de sua extino na
Vara Especializada da Comarca de So Lus.
Os acrdos destacam que o simples silncio da vtima no pode ser interpretado
como desinteresse, a ensejar extino do processo, como tambm registram a ausncia de
providncias elementares como a citao do ru e a intimao deste e da vtima acerca das
medidas concedidas. o que se depreende da seguinte ementa:
EMENTA PROCESSUAL CIVIL. LEI MARIA DA PENHA. MEDIDAS
PROTETIVAS DE URGNCIA. CITAO E INTIMAO DO AGRESSOR EM
RELAO S MEDIDAS PROTETIVAS CONCEDIDAS - NECESSIDADE.
SILNCIO DA VTIMA QUE NO PODE SER INTERPRETADO COMO
DESINTERESSE. ARTIGO 267, PARGRAFO NICO, DO CPC - VIOLAO.
AUSNCIA DE INTIMAO DO MINISTRIO PBLICO - PREJUZO
CONFIGURADO. SENTENA ANULADA. APELO PROVIDO. UNANIMIDADE. I
- Segundo entendimento desta Cmara, nos casos como da espcie, resta "configurada a
flagrante violao do devido processo legal na medida em que o juzo foi inerte em
realizar a intimao do agressor quanto s medidas aplicadas em seu desfavor,
possibilitando, inclusive, a sua defesa. Ante esse contexto ftico-processual, em que a
paralisao do feito decorreu da prpria inrcia do juiz de primeiro grau, no h que
se falar em ausncia superveniente de interesse de agir da representante, devendo ser
desconstituda a sentena, com o prosseguimento do feito na instncia de origem, como
de direito." (TJMA; AC 39.067/2014 - SO LUS; Rel. Des. MARCELO CARVALHO
SILVA; 21.11.2014) II - A extino do processo, sem resoluo do mrito, por
negligncia ou abandono da causa, nos termos do art. 267, inc. II e III, do CPC, exige
prvia e pessoal intimao da parte para suprir a falta, no prazo de 48 horas.
Inteligncia do 1, do art. 267, do Cdigo de Processo Civil; III - Nos termos do
art. 25, da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), O Ministrio Pblico intervir,
quando no for parte, nas causas cveis e criminais decorrentes da violncia
domstica e familiar contra a mulher; Apelao provida unanimidade. (Ap
57189/2014 no(a) AI 051411/2013, Rel. Desembargador(a) JOS DE RIBAMAR
CASTRO, SEGUNDA CMARA CVEL, julgado em 03/02/2015, DJe 06/02/2015).
(grifos nossos).
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Na mesma esteira, essa outra ementa ressalta o princpio do impulso oficial,

salientando a desnecessidade de o autor do processo requerer que o juiz pratique atos de seu ofcio
a cada passo do procedimento. Segue a ementa:
EMENTA APELAO CVEL. LEI MARIA DA PENHA. MEDIDAS PROTETIVAS
DE URGNCIA. AUSNCIA DE INTIMAO DO MINISTRIO PBLICO.
PREJUZO. CONFIGURAO. AUSNCIA DE CITAO E INTIMAO DO
AGRESSOR EM RELAO S MEDIDAS PROTETIVAS CONCEDIDAS.
SILNCIO DA VTIMA NO PODE SER INTERPRETADO COMO
DESINTERESSE. ARTIGO 267, PARGRAFO NICO, DO CPC. VIOLAO.
NULIDADE PROCESSUAL CONFIGURADA. I - A extino do processo por
abandono, pelo autor, pressupe, obviamente, que tenha deixado de praticar ato
determinado, e jamais poder prevalecer se o no andamento do feito decorrer da
inrcia do juiz. II -Conforme preceitua o art. 262 do Cdigo de Processo Civil, o
processo comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.
Assim, uma vez proposta a demanda, no necessrio que o autor tenha de requerer
que, a cada passo do procedimento, pratique o juiz os atos de seu ofcio. III - Nos
termos do art. 25, da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), O Ministrio Pblico
intervir, quando no for parte, nas causas cveis e criminais decorrentes da violncia
domstica e familiar contra a mulher. IV - No caso concreto, restou configurada a
flagrante violao do devido processo legal na medida em que o juzo foi inerte em
realizar a intimao do agressor quanto s medidas aplicadas em seu desfavor,
impossibilitando, inclusive, a sua defesa. V - Ante esse contexto ftico-processual, em
que a paralisao do feito decorreu da prpria inrcia do juiz de primeiro grau, no h que
se falar em ausncia superveniente de interesse de agir da representante, devendo ser
desconstituda a sentena, com o prosseguimento do feito na instncia de origem, como
de direito. VI - Apelao provida, conforme parecer ministerial. (Ap 0390622014, Rel.
Desembargador(a) MARCELO CARVALHO SILVA, SEGUNDA CMARA CVEL,
julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016)
Impende registrar que, nos acrdos encontrados, no se est questionando a ausncia

de monitoramento eletrnico do agressor - j implementado em algumas cidades brasileiras, com
o uso de tornozeleiras eletrnicas ou o chamado boto do pnico (CONGRESSO NACIONAL,
2013) nem de encaminhamento da vtima e/ou agressor a uma rede integrada de servios
psicossociais e de sade, de abrigos, ou de centros de apoio. A ausncia dessas medidas, embora
inescusvel pelo Estado, depende da criao de polticas pblicas e alocao de recursos pblicos
para sua efetiva adoo.
No se trata da omisso quanto a garantir a efetividade das medidas concedidas, mas
da total negligncia quanto conduo dos processos e seus resultados, vez que sequer dado
conhecimento s partes da resposta estatal aos pedidos. A ausncia de intimao das partes gera
deciso incua, meramente formal ou de gaveta, sucedida por longo silncio no processo, perodo
em que no se procura saber sobre o cumprimento da deciso judicial e sobre a situao em que se
encontra a vtima.
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Por derradeiro, a vtima silenciada definitivamente naquele processo, em que lhe

atribuda a perda do interesse de agir. Observa-se, portanto, que mesmo diante de atos a serem
praticados de ofcio pelo Poder Judicirio, re-privatiza-se o conflito, imputando vtima a total
responsabilidade pela continuidade do processo. Se tal procedimento j seria grave em qualquer
espcie de lide, mormente por inobservncia do devido processo legal, imensurvel lesividade se
configura em casos de violncia domstica e familiar contra a mulher.
Desconsidera-se a dificuldade especfica dessas vtimas em buscar a tutela estatal,
desprezando-se esse seu difcil ato de resistncia. Na conduo do processo em moldes que
afrontam at mesmo as suas garantias formais, a vtima se v sem resposta, reduzida novamente
ao silenciamento e, desta vez, com o gravame de total descrena no Judicirio, que no adotou
qualquer medida no sentido de garantir sua segurana.
As medidas protetivas so, ento, extintas, sem que se tenha conhecimento sobre o real
desfecho da situao de violncia, que pode ter se agravado ou at mesmo gerado a prtica de
feminicdio. A vtima pode, inclusive, no ter voltado a se manifestar no processo por ter sido
assassinada, por ser mais uma mulher a integrar as graves estatsticas dessa violncia fatal e sexista.
Mas as circunstncias que a levam ao silenciamento, incluindo a prpria inrcia institucional, no
foram de interesse da Vara Especial de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher da
Comarca de So Lus. Privilegia-se a prtica absentesta, negligente, que descumpre os mais
basilares preceitos legais. Diante de semelhante quadro, resta inarredvel a concluso de que o
Estado atribui vtima a falta de interesse que lhe prpria.
CONCLUSO
Na tenso entre parfrases e polissemias, constitutiva dos sentidos e dos sujeitos, nota-
se a prevalncia dos processos parafrsticos na prtica discursiva do Estado em relao violncia
domstica e familiar contra a mulher, que remontam arraigada memria discursiva que
dicotomiza o pblico e o privado e exclui da responsabilidade estatal essa dramtica expresso da
violncia de gnero.
Destarte, permanece atual e necessria a reivindicao histrica do movimento
feminista no sentido de visibilizar e publicizar o problema da violncia contra a mulher,
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reformulando as concepes polticas que desprezam as relaes de poder presentes em espaos

tradicionalmente naturalizados, como a casa e a famlia. Na perspectiva genealgica foucaultiana,
os dispositivos de poder produtores dos sujeitos e identidades espraiam-se nas mais diversas
estruturas da sociedade, incluindo-se os poderes moleculares e perifricos.
A ordem social de gnero produzida, desse modo, por meio de diversos dispositivos
e no mbito de variadas instituies, gerando lugares sociais sexuados que, dentro do histrico e
cultural padro androcntrico, manifestam-se na dinmica hierarquizada de subalternizao do
feminino. A violncia contra a mulher, includa a praticada em mbito domstico e familiar,
apresenta-se como um de seus mais insidiosos dispositivos, articulando-se aos discursos
legitimadores que sustentam a sua reproduo.
Na articulao com os poderes estatais, tem prevalecido a lgica de tolerncia do
Estado quanto prtica da violncia domstica contra a mulher, seja atravs da resistncia dos
agentes estatais em criminaliz-la, seja atravs da incorporao de esteretipos de gnero para
justificar a omisso dessas instituies. Cumpre, no obstante, salientar que o Estado no
instituio monoltica e tambm se apresenta como sujeito descentrado, que ora promove rupturas
com a prpria tradio jurdica, ora refora e institucionaliza a violncia contra essas vtimas.
Nesse sentido, encontram-se algumas iniciativas administrativas, legislativas e
judiciais que veiculam pontuais rupturas de paradigmas, a exemplo da ratificao dos Tratados
Internacionais de Direitos Humanos das mulheres e sua incipiente e fragmentada incorporao na
ordem jurdica interna. A Lei Maria da Penha adota tal mudana de perspectiva, inclusive no que
tange ao papel do Estado na preveno, punio dos agressores e proteo das vtimas.
No entanto, a discricionariedade dos agentes do aparato policial-judicirio permanece
aplicando a lgica absentesta, que re-privatiza o conflito domstico e devolve prpria vtima a
sua gesto e resoluo sob a tica consensual de justia, desprezando a natureza de grave violao
aos direitos humanos que esses crimes representam. Ainda que em flagrante subverso ao texto
legal, os institutos da Lei Maria da Penha continuam subutilizados e, em sua maioria, sem garantia
de efetividade.
A concesso das medidas protetivas de urgncia como providncia meramente formal,
sem preocupao com a efetiva garantia da segurana, proteo e assistncia s vtimas, demonstra
a negligncia do Estado em relao aos compromissos assumidos nos tratados internacionais sobre
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a matria, aos deveres constitucionais e s imposies legais a que suas instituies e agentes
devem guardar observncia e dar execuo. Em suma, so mantidas formas de privilegiar a
concepo liberal oitocentista de igualdade e de Estado, de modo que este continua a meter a colher
de forma tmida e insuficiente no problema da violncia domstica e familiar, com consequncias
desastrosas para a dignidade e direitos fundamentais das mulheres brasileiras.
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proposio de critrios de legitimidade do

processo legislativo, com nfase na
atuao das ccjs
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PROPOSIO DE CRITRIOS DE LEGITIMIDADE DO PROCESSO

LEGISLATIVO, COM NFASE NA ATUAO DAS CCJS
Ingrid Medeiros Lustosa Diniz1
Cssius Guimares Chai2
Dcio Nascimento Guimares 3
INTRODUO
O que a poltica? e processo legislativo? O primeiro refere-se a tudo aquilo que realizado
por polticos, o segundo o procedimento que legitima a poltica? Se o primeiro viciado e nada
contribui para o desenvolvimento da sociedade o segundo contraproducente a finalidade
proposta?4
Caso estes questionamentos fossem respondidos de forma simples e direta, sendo positiva
e totalmente verdadeira haveria a ruptura de todos os ordenamentos que elegeram o processo
legislativo como mecanismo, como procedimento de formulao de normas jurdicas. Haja vista
1
Advogada OABPI. Mestranda em Direito e Instituies dos Sistemas de Justia PPGDIR UFMA.
2
Mestre e Doutor em Direito Constitucional UFMG-Capes-Cardozo School of Law. Professor Adjunto da UFMA.
Professor da Normal University of Shanghai School of Law.
3
Doutorando e Mestre em Cognio e Linguagem pela Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro
(UENF). Diretor Editorial da Editora Brasil Multicultural, Coordenador Acadmico do Instituto Brasil
Multicultural de Educao e Pesquisa, Orientador Educacional da Prefeitura Municipal de Maca e Tcnico de
Atividade Judiciria - Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Atualmente Agente de Capacitao da
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) - Ncleo Campos dos Goytacazes, Professor da
Escola de Administrao Judiciria (ESAJ) do TJERJ, Professor Universitrio e Pesquisador nas reas: Mediao
de Conflitos, Incluso Escolar, Multiculturalismo e Educao.
4
Mas ns afirmamos no julgar, em absoluto, dentro da sociedade e essa renncia, essa substituio do juzo pelo
preconceito s se torna perigosa quando se alastra para o mbito poltico, onde no conseguimos mover-nos sem
juzos porque, como veremos mais tarde, o pensamento poltico baseia-se, em essncia, na capacidade de formao
de opinio. (ARENDT, 2002, PAG.10)
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que a realizao de um processo viciado na origem inviabiliza a aplicao dos produtos dele
provenientes.
A vinculao da poltica com a corrupo, e a desconfiana a ela atribuda, proveniente
no apenas dos inmeros escndalos que fazem do Brasil um dos pases com a menor credibilidade
do Poder Legislativo, mas tambm com a institucionalizao do preconceito que viraliza a poltica
como o oposto a verdade, como um mecanismo defasado de promoo do controle social, como
contrrio a garantia dos direitos fundamentais de um cidado, como diametralmente oposta ao
direito.5
Suscita, em princpio, Hannah Arendt que realmente pode ser que a tarefa da poltica seja
construir um mundo to transparente para a verdade como a criao de Deus, para em seguida
afirmar que a poltica nada tem a ver com isso. A poltica organiza, de antemo, as diversidades
absolutas de acordo com uma igualdade relativa e em contrapartida s diferenas relativas
(ARENDT, 2002, PAG.8).6
Se em verdade h uma igualdade relativa entre todos, e a poltica organiza o que est
margem dessa igualdade, ento seguindo o entendimento de Schumpeter o povo deve admitir
tambm, em princpio pelo menos, que h tambm uma vontade comum (a vontade de todas as
pessoas sensatas) que corresponde exatamente ao interesse, bem-estar ou felicidade comuns.
(SCHUMPETER, 1961, PAG. 300)7
Se todos racionalmente acreditam na existncia de uma vontade geral, compartilhada e
aceita por todos, o processo legislativo deveria ser entendido como o caminho de formalizao
dessa vontade geral, como a autolimitao, isto , que o estabelecimento dessas balizas
fundamentais para a convivncia social resulte da vontade dos prprios atingidos, em busca de
realizar seus interesses comuns (CARVALHO, 2002, Pag 23).
5
Em nosso tempo, ao se pretender falar sobre poltica, preciso comear por avaliar os preconceitos que todos temos
contra a poltica visto no sermos polticos profissionais. (ARENDT, 2002, PAG.8)
6
Mas ns afirmamos no julgar, em absoluto, dentro da sociedade e essa renncia, essa substituio do juzo pelo
preconceito s se torna perigosa quando se alastra para o mbito poltico, onde no conseguimos mover-nos sem
juzos porque, como veremos mais tarde, o pensamento poltico baseia-se, em essncia, na capacidade de formao
de opinio. (ARENDT, 2002, PAG.8).
7
Afirma ainda o autor, acerca da vontade comum que o nico fato, exceto a estupidez ou interesses sinistros, que pode
causar divergncia e explicar a existncia de uma oposio a diferena de opinies quanto rapidez com a qual
deve ser procurada a concretizao da meta comum a quase todos. Consequentemente, todos os membros da
comunidade, conscientes da meta, sabendo o que querem, discernindo o que bom do que mau, tomam parte,
ativa e honestamente, no fomento do bom e no combate ao mau. Todos os membros, em conjunto, controlam os
negcios pblicos. (SCHUMPETER, 1961, PAG. 300)
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Ocorre que, nosso ordenamento prev que esta vontade comum seja exercida atravs de
representantes do povo, sendo que o processo eletivo resulta na atribuio de autoridade a
determinados indivduos para que governem sobre outros; o poder no conferido por direito
divino, nascimento, riqueza ou saber, mas unicamente pelo consentimento dos governados
(MANIN,1995, PAG 3)8,
Diante desta afirmao, se os governados conferem poderes aos governantes, abre-se
espao para se questionar se estes tem a obrigao, o dever moral e legal de seguir a vontade
comum emanada de seus eleitores? Doutrinadores afirmam que o governo representativo nunca
foi um sistema em que os eleitos tm a obrigao de realizar a vontade dos eleitores: esse sistema
nunca foi uma forma indireta de soberania popular (MANIN, 1995, PAG 5).
Se em verdade o povo no governa e os representantes no so obrigados a seguir as suas
orientaes, vontades e determinaes, o que pode conferir a mnima legitimidade s atividades
do Processo legislativo? A legitimidade vinculada a execuo de um procedimento formal, sem
a existncia de vcios ou resultado de um discurso racional em que h efetivamente a participao
dos cidados? Haveria um rgo que seria capaz de coordenar tanto o procedimento como a
formulao do discurso racional, sem a existncia de vinculaes institucionais tanto com a
poltica como com o direito, mas sim exercendo um equilbrio entre ambos?
Partindo-se destes questionamentos o presente trabalha objetiva realizar uma anlise do
processo legislativo luz dos conceitos propostos por Habermas, dentre outros doutrinadores,
demonstrando-se ainda a necessidade da fundamentao e justificao das decises de
admissibilidade do processo legislativo, pelas Comisses de Constituio e Justia, como garantia
da legitimidade deste.
Ressalta-se que no se objetiva com o presente trabalho trazer conceitos acerca de governo
representativo, democracia e sua vinculao ao processo legislativo. Haver em verdade apenas
algumas pinceladas acerca destes com sua relao direta s decises das comisses parlamentares,
dos representantes do povo.
Para isso h o desenvolvimento do presente trabalho em dois tpicos centrais, o primeiro
destinado exclusivamente a anlise do processo legislativo, propondo-se a formulao de
8
Para o autor a eleio um mtodo de escolha dos que devem governar e de legitimao de seu poder. (MANIN,
1995, PAG 4)
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entendimentos acerca de como obter a legitimidade das normas jurdicas formuladas neste
processo. Para isso, levantar-se- o posicionamento habermasiano acerca da concretizao da
legitimidade das normas jurdicas, fazendo-se uma anlise crtica sobre o mesmo.
Embora o povo no governe, ele no est confinado ao papel de designar e autorizar os que
governam (MANIN, 1995, PAG 4), h a necessidade de uma limitao aos poderes conferidos aos
representantes do povo, para que este no torne-se apenas mero expectador entre o jogo da poltica
e do direito, prope-se a anlise das Comisses de Constituio e Justia como mecanismos de
controle de legitimidade, conferindo-se ao processo legislativo um grau de processo legal e sem
vcios. Demonstrando-se a necessidade que o processo legislativo siga os ditames constitucionais
e no deixar-se levar pela carga poltica dos propositores das leis.
Discusses atuais no mundo acadmico no preocupam-se em suscitar a estabilidade da
democracia brasileira, mas sim em verificar como concretizar a legitimidade deste regime e com
que qualidade a mesma obtida. Concluindo-se este trabalho com a proposta de verificar se diante
de um processo legislativo regularmente executado e de uma Comisso de Constituio e Justia
que verdadeiramente executa seu papel h a possibilidade de se promover o equilbrio entre a
participao popular e a legitimidade dos representantes, respeitando-se as estruturas institucionais
previstas na constituio. 9
2. A NECESSIDADE DE LEGITIMAO DO PROCESSO LEGISLATIVO
A tenso entre Direito e Poltica historicamente estudada por doutrinadores, que em

diversos trabalhos procuraram disciplinar mecanismos que traduzissem o paradoxo e a
complementaridade vivenciada por estes dois ordenadores da convivncia humana. Havendo a
sobreposio de um sobre o outro h a instaurao de uma desordem social, que influncia
diretamente os mecanismos de formulao de normas jurdicas, atingindo a relao entre cidados
e seus representantes.
9
A Constituio cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justia, da liberdade, dos poderes
legtimos, o pao dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princpios, a sede da soberania (BONAVIDES,
2004).
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Destaca-se que antes de adentrar no contedo do Processo legislativo na viso de Habermas

relevante a verificao de alguns conceitos acerca da pertinncia deste processo. Neste sentido
destaca-se a viso de Cristiano Carvalho ao afirmar que do ponto de vista positivista as regras
impostas pelo processo legislativo surgem como um mecanismo destinado a superar defeitos do
sistema representativo, objetivando atingir-se ao mximo a hipottica vontade do povo. Tal
processo serviria como uma prestao de contas entre a vontade do povo e o desempenho dos
representantes, obtido atravs da publicidade dos atos (CARVALHO, 2002, Pag 61).
A doutrina contraposta, ou seja, a no-positivista atribu ao processo legislativo a misso
de uma transcrio da vontade correta do povo, atravs da norma jurdica, entende ser preciso
garantir tambm a correspondncia da norma com os valores ticos da sociedade (CARVALHO,
2002, Pag 62). 10
No sentido de garantir a vontade do povo aduz Schumpeter a necessidade de que haja a
formao de um comit gestor das vontades e desejos, como forma de atribuir eficincia ao
sistema, segundo o autor:
Muito mais conveniente seria consultar o cidado apenas sobre as decises mais
importantes (por referendum, digamos) e resolver as outras questes por
intermdio de um comit por ele nomeado, ou seja, uma assembleia ou
parlamento, cujos membros seriam eleitos por votao popular. Esse comit ou
conjunto de delegados, como vimos acima, no representar o povo no sentido
legal, mas o far numa acepo tcnica representar, refletir ou dar voz
vontade do eleitorado. (SCHUMPETER, 1961, PAG 300)
Neste sentido partindo-se do pressuposto da formao de assembleias representativas,

capazes de gerir e coordenar as vontades dos indivduos, como necessrios a execuo do processo
legislativo, pertinente observar que se h convergncia de vontades deve ser atingida numa
assembleia onde nem o mais forte, nem o mais competente, nem o mais rico, tm razes para impor
sua vontade aos demais, todos os participantes devem procurar conquistar o consentimento dos
outros atravs da persuaso. (MANIN, 1995, PAG 10)11.
10
Neste sentido, afirma Cristiano Negreiros, que o processo legislativo pode ser visto como um mecanismo prtico
de decantao dos conceitos vigentes na sociedade, a fim de se estabelecerem normas legtimas tanto do ponto de
vista formal quando do prisma da correo material (CARVALHO, 2002, Pag 62).
11
Em todas as deliberaes, h um problema a ser resolvido: o de saber, em cada caso, o que prescreve o interesse
geral. Quando comea o debate, no se pode saber que rumo ele tomar at que se tenha certeza da descoberta
desse interesse. No h dvida de que o interesse geral nada representa se no for o interesse de algum: esse
interesse especfico que comum ao maior nmero de eleitores. Da decorre a necessidade da competio entre
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Ocorre que, no existem estudos suficientes que possibilitem concluir se a formao de

decises proferidas no processo legislativo esto em estrita consonncia com a busca pela
formao da vontade comum alinhadas a legislao constitucional, ou se em verdade sofrem
influncias externas, resultantes de imposies de atores polticos, mediante a atuao da disciplina
partidria no mbito das Casas Legislativas, que utilizam a persuaso no em busca da retratao
da vontade geral, mas sim na formulao de interesses pessoais dos parlamentares e partidos. O
processo legislativo segundo afirma Cristiano Viveiros destaca trs consequncias relevantes para
a estruturao deste processo obtendo-se a almejada legitimidade no s legislativa, mas tambm
jurdica, segundo o autor:
Ao garantirem a participao da minoria no processo poltico, as normas do

processo legislativo trabalham tambm em favor da legitimidade do sistema
jurdico e das decises normativas: em primeiro lugar, reforando a aceitao dos
resultados da produo normativa; em segundo lugar, obrigando formao de
uma maioria verdadeira, para deliberar, ou seja, cristalizando as opinies
dispersas na sociedade, at sedimentar uma deciso efetivamente majoritria; em
terceiro lugar, apresentando alternativas para discusso e deliberao, de maneira
a aperfeioar o processo de escolha; em quarto lugar , permitindo minoria
colocar como alternativa vivel e Governo, de maneira a induzir o respeito s
regras da tica e da justia; finamente. Explicitando as posies em confronto
para o pblico externo ao Parlamento, caso em que favorece a publicidade e o
controle dos representantes pelo eleitorado (CARVALHO, 2002, Pag 63 e 64).
Ainda dentro das conceituaes acerca do processo legislativo faz-se necessrio considerar
a diferenciao entre tcnicas legislativas e teorias da legislao propostas por Manuel Atienza
como forma de verificao dos procedimentos adotados no processo legislativo, objeto de anlise
deste trabalho. Segundo o autor as teorias da legislao so os motivos de carter bsico, j as
tcnicas possuem caractersticas setoriais, no objetiva-se explicar fenmenos, mas indicam como
alcanar determinados objetivos, como usar e aplicar o conhecimento (ATIENZA, 1989, Pag 387).
12
as opinies. O que aparenta ser uma mistura, uma confuso capaz de tudo obscurecer, um passo preliminar
indispensvel para se alcanar a luz. preciso deixar que todos esses interesses pressionem uns aos outros,
concorram entre si, lutem para definir o problema, e preciso incit-los, na medida da fora de cada um, em direo
meta proposta. Nesse processo de teste, ideias teis e perniciosas so separadas; as ltimas so abandonadas, as
primeiras prosseguem em busca de um equilbrio at que, modificadas e purificadas por sua ao recproca, por
fim se fundem numa s opinio (SIYS, 1789A, PP. 93-4, APUD, MANIN, 1995, PAG 11).
12
Afirma ainda Atienza acerca da relao entre as teorias e tcnicas legislativas e sua relao com a racionalidade,
afirmando por vezes da impossibilidade de utilizar-se do amadurecimento das tcnicas de legislao como forma
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Atienza ainda faz referncia que dentro do mbito do processo legislativo h existncia de
trs fases distintas sendo estas denominadas pelo autor de pr-legislativa, legislativa e ps-
legislativa13, cada fase possui particularidades que influenciam diretamente na execuo do
processo e que so de grande relevncia para a formulao da legitimidade do mesmo, tendo em
vista que segundo o autor o carcter sistemtico de uma lei de alguma forma facilita -lhe ser eficaz,
ressaltando j no que se refere ao cumprimento da lei no se influncia o grau de sistematicidade
(ATIENZA, 1989, Pag 390).
H atualmente uma falta de organizao das casas legislativas, que regem o processo
legislativo, e o sistema de formalizao das leis, bem como de seus membros passando-se a dar
margem a se questionar a legitimidade deste processo, suas limitaes e contradies. Neste
sentido levanta a questo Cristiano Viveiros, ao afirmar que:
Bem cedo, se revelaram, porm, as limitaes desse sistema, em relao ao

modelo terico ideal. Primeiro, a vontade dos representantes nem sempre
convergem com a do povo, mas ao contrrio, pode mesmo haver casos em que a
ela se contraponha; alm disso, a prpria seleo de representantes geralmente
no reflete a segmentao da sociedade, de modo que estratos politicamente
relevantes podem se ver sub-representados ou mesmo sem representao
(CARVALHO, 2002, Pag 58).
Diante da formalizao do processo legislativo, surgem dvidas e contradies acerca da

legitimidade deste, levanta-se a questo trazida por Luhmann acerca do processo parlamentar,
de superar a crise legislativa. Segundo o autor: A fin de evitar dicho uso ideolgico, podra tenerse en cuenta lo
siguiente. En primer lugar, que, como se ha visto, en el proceso legislativo estn implicadas diversas nociones de
racionalidad que transcurren en sentidos distintos; no slo no es fcil, sino que quizs sea imposible satisfacer al
mismo tiempo (y a veces, ni siquiera por separado) las exigencias que plantean estas diversas nociones de
racionalidad. Pero si esto es as, ello parece probar que la crisis de la legislacin no es slo una crisis de
crecimiento que se corrija simplemente mejorando la calidad tcnica de las leyes. La tcnica legislativa viene a
ser ms una forma de capear y de hacer frente con cierta dignidad a la crisis, que de superarla. (ATIENZA, 1989,
Pag 387 e 388).
13
Conviene aclarar tambin que en todo proceso de legislacin existe una fase legislativa (que ser, segn los
supuestos, ms o menos compleja); la fase postlegislativa puede carecer de importancia; y la fase prelegislativa
puede no existir, pues una ley (en el sentido amplio del trmino que incluye tambin decretos, rdenes, etc.) puede
regular cuestiones tcnicas no discutidas extralegislativamente, sino que surgen en el interior de unrgano jurdico
(como un gabinete ministerial, etc.). Cada una de las tres fases est delimitada por dos extremos que marcan el
comienzo y el final del proceso que en el esquema se representa a travs de una serie de operaciones intermedias.
Dicho proceso es de tipo circular, pues el resultado a que lleva una operacin posterior siempre es posible que
repercuta en una anterior. En el caso de la fase legislativa se ha distinguido entre las operaciones que determinan
lo que Karpen llamaba el procedimiento interno (la metdica de la legislacin) y el procedimiento externo (la
tcticade la legislacin) (ATIENZA, 1989, Pag 398).
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demonstra o autor sua desconfiana e a necessidade de esclarecimentos quanto a realizao do que

o autor denomina de pacto entre as foras polticas relevantes, no intuito de se chegar decises
legitimas, afirmando o autor que cada vez que h alteraes no quadro de parlamentares e
integrantes do processo, h tambm a alterao deste, havendo segundo o autor a constituio de
vrios sistemas em cada processo legislativo 14.
Na conceituao de processo legislativo como um procedimento, afirma Luhmann que os
procedimentos servem, por um lado, dentro dos limites do possvel, para aumentar o consenso
atual, portanto para esgotar raros recursos (LUHMANN, pag.160)15, o autor define o processo
legislativo como um procedimento necessrio e de grande complexidade, que garante a relevncia
das opinies de todos os cidados e que promove a possibilidade de formulao das normas
jurdicas atravs do consenso em que todas as diferenas e desigualdades tm de poder ser
apresentadas e fundamentadas como resultado dum processo. Todos so iguais perante o processo
(LUHMANN, 1980, pag.160). Ocorre que, apenas o procedimento no suficiente para efetivar a
legitimao da deciso, no sentido duma reestruturao contnua das expectativas, mas constituem
a forma pela qual o sistema poltico contribui para a sua prpria legitimao (LUHMANN, 1980,
pag.161). Neste sentido aduz Luhmann que:
Pela sua consolidao institucional e jurdica eles simbolizam a identidade de

forma da deciso e a continuidade de experincias idnticas e isso uma condio
prvia indispensvel para qualquer estudo. O pblico pode, portanto, aprender
14
Para adquirir uma imagem clara tem, alm disso, de se preparar diversas referncias de sistema: o processo de
legislao no se identifica com o rgo de deciso, o parlamento eleito na alura. Tambm no uma sesso isolada
e, ainda menos o conjunto de normas (constituies, leis, regulamentos das sesses), que rege o processo. O
processo legal antes, respectivamente ao nosso padro geral, o sistema especial de comportamento que trata dum
determinado mtodo especial da legislao e que prossegue o objetivo de elaborar uma lei e a pr em vigor. O
direito processual rege diversos processos, o rgo de deciso trata de diversos processos e mesmo numa nica
sesso so tratados, na maioria das veze, diversos processos, uns aps os outros. Num tal sistema bsico pode
observar-se ento muito claramente, uma multiplicidade de processos que reclamam a ateno uns atrs dos outros.
Cada vez que se altera o sistema relacional estrito do processo, muda-se o tema, apresentam-se novos documentos,
outros se convertem em oradores proeminentes ou adquirem uma relevncia de fundo, reagrupam-se adversrios
ou partidrios, torna-se relevante uma outra histria prvia e a retrica tem de ser adaptada a um outro pblico.
Cada processo legislativo constitui um sistema em si. (LUHMANN, 1980, pag.146).
15
Esta realizao no deve ser subestimada, principalmente nos processos legislativos com a sua elevada
complexidade, objetivamente pouco estruturada, Mas o importante que a forma processual em que angariado
o consenso, implique e estabelea uma determinada orientao para o consenso dos outros: ada voto conta. O
consenso de cada indivduo (na eleio, do eleitor, nos processos legislativos, do deputado) relevante em
princpio no efetivamente no sentido de que todos tenham efetivamente de estar de acordo com cada deciso,
mas sim no sentido de que a opinio de algum possa ser declarada, a priori, como irrelevante por exemplo devido
sua religio, ao seu status social, sua classe, sua raa, sua filiao numa organizao, ou a sentido econmico.
Outras estruturas sociais neutralizam-se no processo pelo seu efeito preconceituoso (LUHMANN, 1980, pag.160).
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pela experincia, sentir-se geralmente seguro apesar da variabilidade de princpio

de todo o direito e exprimir confiana no sistema. Os procedimentos constituem
um dispositivo necessrio, ainda que s por si no seja suficiente, para a
legitimao de decises. Por isso, tem de se saber primeiro como funcionam e o
que podem realizar, antes de se investigarem as condies de que se trata
(LUHMANN, 1980, pag.161).
Questiona-se se os procedimentos no so suficientes para se atingir a legitimao do

processo legislativo para se ter total confiana nas normas jurdicas resultantes deste sistema
poltico conceituado por Luhmann ser necessrio a existncia de discursos de fundamentao que
tornaro o processo digno de confiana e efetividade? Neste panorama o processo legislativo pode
ser visto como um processo de justificao democrtica, segundo Cattonii:
O processo legislativo, enquanto processo de justificao democrtica do Direito,

pode ser caracterizado como uma sequncia de diversos atos jurdicos que,
formando uma cadeia procedimental, assumem seu modo especfico de
interconexo, estruturado em ltima anlise por normas jurdico-constitucionais,
e, realizados discursiva ou ao menos em termos negocialmente equnimes ou em
contraditrio entre agentes legitimados no contexto de uma sociedade aberta de
interpretes da Constituio, visam formao e emisso de ato pblico-estatal do
tipo pronuncia-declarao, nesse caso, de provimentos normativos legislativos,
que, sendo o ato final daquela cadeia procedimental, d-lhe finalidade jurdico
especifica (CATTONII, 2000, P 109, apud BARBOSA 2010 PAG.79).
O processo legislativo pode ser entendido ainda enquanto momento institucional de um

modelo de circulao social do poder poltico (formao racional da opinio e da vontade), sendo
tal processo um discurso de justificao das normas jurdicas segundo Klaus Gunther, por meio
desta atividade de justificao que as normas jurdicas ganham validade. Dizer, entretanto, que
uma norma vlida no esgota o problema de sua aplicao ao caso concreto (BARBOSA, 2010
PAG.76).
Na anlise da legitimidade do processo legislativo imprescindvel verificar a tenso
anteriormente suscitada entre direito e poltica, como forma de elucidar e de buscar se atingir um
ponto de convergncia que permita aliviar as tenses entre ambos culminando com a efetividade
do processo legislativo. H a necessidade de uma adequao do discurso de fundamentao que
permita a unificao entre direito e poltica. Habermas suscita esta tenso quando afirma que:
Arrastada para c e para l, entre facticidade e validade, a teoria da poltica e do

direito decompe-se atualmente em faces que nada tm a dizer umas s outras.
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A tenso entre princpios normativistas, que correm o risco de perder o contato

com a realidade social, e princpios objetivistas, que deixam fora de foco qualquer
aspecto normativo, pode ser entendido como admoestao para no nos fixarmos
numa nica orientao disciplinar e, sim nos mantermos abertos a diferentes
posies metdicas (participante versus observador), a diferentes finalidades
tericas (explicao hermenutica do sentido e analise conceitual versus
descrio e explicao emprica), a diferentes perspectivas de papis (o do juiz,
do poltico, do legislador, do cliente e do cidado) e a variados enfoques
pragmticos na pesquisa (hermenuticos, crticos, analticos)
(HABERMAS,1987, PAG 95).
Em sua obra Habermas no menciona diretamente o processo legislativo quando explicita

que os atores possuem diversas possibilidades sua disposio, mas estas sempre ultrapassam as
que podem ser realizadas (HABERMAS,1987, PAG 95) 16. Ocorre que, oportuno trazer esta
afirmao como forma de entender a necessidade de realizao de uma mediao dos interesses
de todos para que haja a formao de uma ordem social aplicvel, caso contrrio as decises
realizadas no mbito do processo legislativo em nada resultariam, haja vista que normas jurdicas
devem poder ser seguidas com discernimento (HABERMAS, 1987, PAG 158).
Habermas prope-se a trazer os questionamentos no apenas entre direito e poltica, mas
tambm entre direito e moral, e neste faz uma anlise pormenorizada da razo comunicativa, do
discurso, passando a desmembrar o que denomina de princpio moral, princpio democrtico e
princpio do discurso. No se objetiva trazer a este trabalho uma anlise dos conceitos suscitados
pelo autor, mas sim uma parte de sua teoria como critrio eleito, para reconhecer a legitimidade
das normas resultantes do processo legislativo. 17
Nas proposies realizadas no mbito do processo legislativo no est apenas em jogo a
vontade de um legislador, ou do seu partido h o que Habermas define como a tenso ideal que
16
Em qualquer situao, o nmero de possibilidades que o ator tem sua disposio ultrapassa sempre o das que
podem ser realizadas. Ora, se cada participante da interao, seguindo suas expectativas de sucesso, escolhesse
apenas uma opo, deixando de lado o amplo espectro de opes, teramos um conflito permanente entre selees
casuais independentes, o qual no pode ser estabilizado, mesmo que cada participante sintonize reflexivamente
suas expectativas com as provveis expectativas dos outros, a fim de tomar sua prpria deciso em conformidade
com a expectativa dos outros atores. O embate contingente de interesses no capaz de produzir uma ordem social
(HABERMAS,1987, PAG 95).
17
O direito constitucional revela que muitos desses princpios possuem uma dupla natureza: moral e jurdica. Os
princpios morais do direito natural transformaram-se em direito positivo nos modernos Estados constitucionais.
Por isso, a lgica da argumentao permite ver que os caminhos de fundamentao, institucionalizados atravs de
processos jurdicos, continuam abertos aos discursos morais. [] a legitimidade pode ser obtida atravs da
legalidade, na medida em que os processos para a produo de normas jurdicas so racionais no sentido de uma
razo prtico moral procedimental. (HABERMAS, 1997, p. 203, APUD, JOS 2011, PAG 5).
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irrompe na realidade social, segundo afirma o autor esta tenso remonta ao fato de que a aceitao
de pretenses de validade, que cria fatos sociais e os perptua, repousa sobre a aceitabilidade de
razes dependentes de um contexto, que esto sempre expostas ao risco de serem desvalorizadas
atravs de argumentos melhores e processos de aprendizagem que transformam o
contexto(HABERMAS,1997, PAG 57).
Verifica-se ai a influncia do contexto e da troca de argumentos como instrumentos que
possibilitam a legitimidade do processo legislativo, aqui apenas a persuaso, acima suscitada, no
suficiente para regularizao do sistema, necessrio um esforo argumentativo, que seja capaz
de conduzir a deciso coletiva, atendo-se ainda ao contexto. A sociedade considerada profanizada
pelo autor, que v as ordens normativas so mantidas sem a existncia de garantias meta sociais
(HABERMAS,1997, PAG 45), havendo ainda mais forte a necessidade de uma integrao atravs
do agir comunicativo.18
A busca pela legitimidade do ordenamento necessria para manuteno da ordem social,
uma sociedade formada em uma base inslita e carregada de incertezas no possui o condo de ser
durvel e de permanecer vigente, faz-se oportuno mencionar o pensamento de Max Weber, exposto
por Habermas nos seguintes termos:
A isso corresponde a interpretao de Max Weber, segundo a qual as ordens

sociais somente podem obter durabilidade enquanto ordens legitimas. A validade
de uma ordem deve significar mais do que uma simples regularidade determinada
pelo costume ou pelos interesses envolvidos por um agir social, uma vez que o
costume se apoia numa familiaridade rude, quase mecnica, ao passo que o
agir ordenado legitimamente exige a orientao consciente por um acordo
suposto como legitimo; Por acordo ns queremos entender o seguinte estado de
coisas: que um agir orientado por expectativas do comportamento dos outros tem
uma chance emprica valida de ver estas expectativas preenchidas, porque
existe objetivamente uma possibilidade de que estas trataro como validas para
seu comportamento aquelas expectativas, apesar da inexistncia de um
acordo...Na medida em que condicionada por tais chances de acordo, a
essncia do agir comunicativo deve chamar-se agir por consentimento
(WEBER, 1956, PAG 22 apud HABERMAS, 1997, PAG 96)
18
E as certezas do mundo da da vida, j pluralizadas e cada vez mais diferenciadas, no fornecem uma compensao
suficiente para esse deficit. Por isso, o fardo da integrao social se transfere cada vez mais para as realizaes de
entendimento de atores para os quais a facticidade (coao de sanes exteriores) e a validade (fora ligadora de
convices racionalmente motivadas) so incompatveis, ao menos fora dos domnios de ao regulados pela
tradio e pelos costumes. Sr for verdade, como eu penso, seguindo Durkheim e Parsons, que complexos de
interao no se estabilizam apenas atravs da influncia recproca de atores orientados pelo sucesso, ento a
sociedade tem que ser integrada, em ltima instncia atravs do agir comunicativo
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O agir comunicativo explicitado, orientado para o desenvolvimento do processo legislativo

necessita realizar um jogo de conformaes entre as vontades da sociedade, as expectativas
atribudas s normas jurdicas pelos destinatrios da norma, possibilitando assim a estruturao e
manuteno da ordem social19, a simples realizao do processo sem a adequao a estes requisitos
no confere ao mesmo legitimidade, haja vista que o processo passa a ser realizado exclusivamente
seguindo-se perspectivas pessoais dos representantes, o que promove apena a imposio de normas
que nada regulamentam o agir social. Nesta perspectiva preceitua Habermas que:
Uma vez que a pergunta acerca da legitimidade da lei que garantem a liberdade
precisa encontrar uma resposta no interior do direito positivo, o contrato da
sociedade faz prevalecer o princpio do direito, na medida em que liga a formao
poltica da vontade do legislador a condies de um procedimento democrtico,
sob as quais os resultados que apareceram de acordo com o procedimento
expressam per se a vontade consensual ou o consenso racional de todos os
participantes. Desta maneira, no contrato da sociedade, o direito dos homens a
iguais liberdades subjetivas, fundamentado moralmente, interliga-se com o
princpio da soberania do povo (HABERMAS, 1997, PAG 127).
Oportuno mencionar que na constituio da legitimidade das normas de ao o autor,

levanta a existncia dos supramencionados princpios democrticos, princpio da moral e princpio
do discurso, definidos como caminhos a se percorrerem direo a efetivao do processo
legislativo, levando-se sempre em conta as diferenas estruturais entre direito e moral20 Desta
perspectiva menciona o autor as diferenas entre princpio democrtico e princpio moral, o
primeiro significa, com efeito, que somente podem pretender validade legtima as leis jurdicas
capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurdico de
19
De outro lado, o processo legislativo democrtico precisa confrontar seus participantes com as expectativas
normativas das orientaes do bem da comunidade, porque ele prprio tem que extrair sua fora legitimadora do
processo de um entendimento dos cidados sobre as regras de convivncia. Para preencher a sua funo de
estabilizao das expectativas nas sociedades modernas, o direito precisa conservar um nexo interno com a fora
socialmente integradora do agir comunicativo (HABERMAS, 1997, PAG 115)
20
Todavia, mesmo tendo pontos em comum, a moral e o direito distinguem-se prima facie, porque a moral ps-
tradicional representa apenas uma forma do saber cultural, ao passo que o direito adquire obrigatoriedade tambm
no nvel institucional. O direito no apenas um sistema de smbolos, mas tambm um sistema de ao
HABERMAS, 1997, PAG 141).
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normatizao discursiva (HABERMAS, 1997, PAG 145). J o segundo funciona como regra de
argumentao para a deciso racional de questes morais HABERMAS, 1997, PAG 145)21.
No que se refere ao princpio do discurso Habermas destaca que este explica apenas o
ponto de vista sob o qual possvel fundamentar imparcialmente normas de ao, uma vez que eu
parto da ideia de que o prprio princpio est fundado nas condies simtricas de reconhecimento
de formas de vida estruturadas comunicativamente (HABERMAS, 1997, PAG 143). Este princpio
levantado pelo autor ainda como mecanismo que permite a criao do mdium da auto-
organizao da comunidade (HABERMAS, 1997, PAG 147).
Diante do exposto, percebe-se que a luz do proposto por Habermas o autor defende ser
atravs do discurso que se pode formar uma vontade racional, permitindo conferir legitimidade ao
processo legislativo, atravs do o agir comunicativo.
3. AS COMISSES DE CONSTITUIO E JUSTIA COMO INSTRUMENTO DE

LEGITIMIDADE NO PROCESSO LEGISLATIVO
O presente trabalho prope a eleio de requisitos que confiram legitimidade ao processo

legislativo, sendo assim trataremos das CCJs como instrumentos desta legitimidade iniciando a
conceituao das Comisses de Constituio e justia trazendo alguns elementos histricos de sua
origem, estando as mesmas diretamente associadas ao surgimento do Controle de
Constitucionalidade Preventivo, este teve como bero a Frana, que o viu nascer da obra de um
dos principais legisladores da Revoluo Francesa: o jurista Sieys (BONAVIDES, 2003, p.299).
O objetivo deste era possibilitar a diminuio da desconfiana da populao com os tribunais do
antigo regime.
21
Partindo do pressuposto de que uma formao poltica racional da opinio e da vontade possvel, o princpio da
democracia simplesmente afirma como esta pode ser institucionalizada atravs de um sistema de direitos que
garante a cada um igual participao num processo de normatizao jurdica, j garantindo em seus pressupostos
comunicativos. Enquanto o princpio moral opera no nvel da constituio interna de um determinado jogo de
argumentao, o princpio da democracia refere-se ao nvel da institucionalizao externa e eficaz da participao
simtrica numa formao discursiva da opinio e da vontade, a qual se realiza em formas de comunicao
garantidas pelo direito (HABERMAS, 1997, PAG 146).
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Por ter surgido na Frana o controle preventivo foi considerada um sistema francs.
Segundo Canotilho esta assertiva deveu-se ao fato de que Sieys ter logo sugerido na Constituio
do Ano VIII a criao do Jury Constitutionnire, a concepo rousseauniano jacobina da Lei como
instrumento da vontade geral manteve-se sempre aliada ao dogma da soberania da lei que s as
prprias assembleias legislativas poderiam politicamente controlar (CANOTILHO, 2003, p.897).
Bonavides destaca o desejo dos doutrinadores de criao deste tipo de controle, usando-se
dos pensamentos de Michel-Henry Fabre, diz ele que a meta do controle poltico assegurar a
repartio constitucional das competncias, relegando a segundo plano a proteo direta das
liberdades individuais (BONAVIDES, 2003, p.300). Objetivava-se impedir o nascimento de leis
inconstitucionais.
Neste sentido, afirma Canotilho que como critrio de classificao elege-se aqui o
momento de entrada em vigor do acto normativo. Se ele feito quando lei ou acto equivalente
sujeito a controle ainda um acto imperativo, carecido de eficcia jurdica, diz-se que o controle
preventivo (CANOTILHO, 2003, p.901).
Em outras palavras, a Constituio define expressamente qual rgo ter a competncia
necessria para analisar e decretar a constitucionalidade preventiva da Lei, estabelecendo o
procedimento que deve ser seguido para alcanar tal fim.
Este tipo de controle no restringiu-se apenas a Frana, destaca-se que o mesmo faz parte
da legislao de outros pases como Portugal e Espanha. Afirma Azevedo que:
O controle prvio de constitucionalidade em Portugal, baseado sobretudo no Art.

278 da Constituio de 2 de abril de 1976, cuja vigncia se iniciou no dia 25 de
mesmo ms e ano, estabelece que, no n 01 o Presidente da Repblica poder
requerer ao Tribunal Constitucional que aprecie previamente a
Constitucionalidade de norma contida em tratado internacional a ser ratificado,
de decreto enviado para promulgao como lei ou como decreto-lei, ou, enfim de
qualquer acordo internacional cujo decreto aprovatrio esteja pendente de firma
presidencial (AZEVEDO, 2001, p. 90).
Na Espanha existe a possibilidade de ser exercido o controle prvio, quando o Tribunal

Constitucional provocado, mediante recurso especfico, a analisar texto final de projeto, assim
texto ainda no promulgado (AZEVEDO, 2001, p.91).
de grande relevncia a importncia concedida a realizao deste tipo de controle de
constitucionalidade, seja o mesmo realizado por Tribunais ou no caso brasileiro pelas Comisses
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de Constituio e Justia, que consoante determinao Constitucional esto previstas no Art. 58 da

Constituio Federal de 1988, que determina ao Congresso Nacional e suas Casas a criao de
comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no
respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao (BRASIL, 1988).
Sendo assim atribuda, pela Constituio Federal, competncia s respectivas Casas
Legislativas, sejam os rgos colegiados da Cmara dos Deputados e Senado Federal, como s
Assembleias Legislativas Estaduais, para determinar o funcionamento da respectiva instncia
legislativa, modelando ou prescrevendo as atribuies, as prerrogativas, enfim, norteando a
convivncia poltica e o regramento tcnico que a possibilita (AZEVEDO, 2001, p. 22).
No Brasil as Comisses de Constituio e Justia tiveram seu nascedouro na Cmara dos
Deputados, que segundo afirma Luiz Azevedo, remonta ao regimento vigente em 1823, que fazia
meno a uma Comisso da Constituio, conforme sesso de 5 de maio do mesmo ano
(AZEVEDO, 2001, p. 38). Apenas anos depois deste regimento, as Comisses passaram a ser
nomeadas de Comisso de Constituio e Justia, o texto atual do regimento interno da Cmara
oriundo da Resoluo n 17 de 1989 (AZEVEDO, 2001, p. 44).
Estas Comisses tambm tem suas funes e criao estabelecidas nos regimentos internos
das Assembleias Legislativas Estaduais, consoante determinaes presentes nas Constituies
Estaduais, que tiveram esta prerrogativa concedida pela Carta Magna de 1988.
Limongi e Figueredo (1998, p. 82) asseveram que os recursos legislativos disposio dos
lderes partidrios para comandar suas bancadas foram ampliados pelos regimentos internos das
Casas Legislativas. Neste sentido, afirmam ainda que os trabalhos legislativos no Brasil so
altamente centralizados e se encontram ancorados na ao dos partidos (LIMONGI E
FIGUEREDO, 1998, p. 82)
Luiz Azevedo corrobora a afirmao acima suscitada, quando aduz que as funes das
Comisses presentes nos respectivos regimentos internos de cada Casa Legislativa, tem como
principal norte a verificao da juridicidade das propostas legislativas apresentadas. Segundo ele,
a injuridicidade de uma proposio, portanto, pode ser apurada a partir da percepo de um conflito
com os princpios consagrados no ordenamento jurdico, que, no raro, esto explicitamente
positivados (AZEVEDO, 2001, p.46).
55
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Valido destacar outra funo das Comisses de Constituio e Justia, que transcendem
apenas a verificao da juridicidade das proposies legislativas, segundo Luiz Azevedo:
Alm desses aspectos, outro no to objetivo e, por certo, mais delicado, est na
apurao da carga poltica emprestada nesta anlise. A expresso poltica trs
acepes diversas, e h, inegavelmente, uma tendncia a privilegiar, quando se
fala de poltica no mbito do parlamento, uma significao estritamente
partidria, que devemos reconhecer, lhe indissocivel (AZEVEDO, 2001, p.46).
Importante mencionar o conceito atribudo s Comisses Parlamentares por Jos Afonso

da Silva, segundo ele so organismos constitudos em cada Cmara, compostos de nmero
geralmente restrito de membros, encarregados de estudar e examinar as proposies legislativas e
apresentar pareceres (SILVA, 2013, p.515). Assim, percebe-se a necessidade da tecnicidade s
decises desta Comisso.
Neste sentido argumenta Canotilho o facto de a discricionaridade legislativa ser, nos
estados constitucionais modernos, delimitada positiva e negativamente pela constituio. No
fundo, entre discricionaridade administrativa e discricionaridade legislativa haveria uma diferena
de grau mas no uma separao qualitativa (CANOTILHO, 1998 apud AZEVEDO, 2001, p. 47).
Destaca-se o pensamento de Cristiano Viveiros acerca da necessidade de fiscalizao das
aes do processo legislativo, ressalta o autor no ser possvel depositar toda a confiana na
realizao regular deste processo apenas em seus atores, segundo ele:
No perece defensvel confiar-se a efetivao de um processo legislativo capaz

de refletir as exigncias de igualdade e racionalidade inerentes ao Estado
Democrtico de Direito apenas boa vontade dos participantes ou, mais
especificadamente disposio dos que controlam o processo para se
autolimitarem, em benefcio da legitimidade de deliberao (CARVALHO, 2002,
Pag 75).

Nesta esfera de pensamento alm da impossibilidade de vincular-se apenas a boa vontade
dos legisladores, h de se verificar que os mesmos em geral se vinculam ainda a promoo de sua
imagem pessoal, que consoante expe Luhmann em sua argumentao influenciam na tomada de
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decises por parte dos parlamentares e partidos, atingindo diretamente a legitimidade ao

processo.22
Eduardo Manin afirma que no se exige que os representantes ajam de acordo com os
desejos do povo, mas eles no os podem ignorar: a liberdade de opinio garante que, existindo
esses desejos, eles sero levados ao conhecimento dos representantes (MANIN,1995, PAG 8). Na
mesma esfera de pensamento ele define o que considera necessrio para que os representantes
usufruam da liberdade de opinio, segundo o autor para que os governados possam formar opinio
sobre assuntos polticos, necessrio que tenham acesso informao poltica, o que supe tornar
pblica as decises governamentais (MANIN, 1995, PAG 7).
Alm da publicidade de decises se faz imprescindvel que haja a confiana nos rgos de
deliberao, confiana esta fomentada com a anlise de um rgo tcnico e desvinculado de vcios
partidrios das proposies do processo legislativo, sendo esta a funo conceitual das Comisses
de Constituio e Justia, havendo atravs destas comisses a capacidade de formulao do
consenso no processo legislativo, sendo que este ganho de confiana do povo depende de muitas
circunstncias que segundo Luhmann so:
Por exemplo, a sociedade tem o poder aceitar a separao de papis e a autonomia

do sistema poltico e tem de estar, elas prpria, estruturalmente equipada para
isso. Em qualquer dos casos, a necessidade vital tem de estar encoberta, para cada
um poder ter esperana, e os valores e interesses tem de ser to diferenciados, que
se possa organizar na poltica uma satisfao oportunista dos desejos, satisfao
essa que pode alterar rapidamente os seus objetivos. S ento se pode descobrir
princpio da igualdade de oportunidades atravs das realidades. Por outras
palavras: tem de ser socialmente possvel fundamentar a estabilidade poltica
sobre a variabilidade do direito e da satisfao dos interesses. Alm disso, tem de
se atingir j na sociedade uma diferenciao funcional do sistema e especificao
de realizaes, pois s ento ser possvel precisar alteraes atravs de deciso
22
Alm disso, os polticos tm de se considerar a sua imagem pessoal, conforme ao partido, como aquela
representao duma relao pessoal, de acordo com a organizao das premissas de deciso, sobre cujas bases
foram pressupostamente eleitos. Esta representao tem, geralmente, de se harmonizar com os aspectos visveis
da prtica de deciso, no caso da personalidade ou do partido quererem continuar a funcionar como smbolo para
premissas de deciso. As imagens polticas so meios de simplificao, que tornam compreensveis as prticas
eleitorais e de deciso (e no s, mas principalmente a legislao) no seu relacionamento e, correspondentemente,
o comportamento da deciso no cargo constitui um dos meios mais importantes de apresentao da imagem.
Tambm a integrao da apresentao da imagem da programao administrativa s pode ser realizada nos
processos que deixam em aberto um nmero suficiente de alternativas e preveem no apena a deciso programada,
pois doutra forma a deciso e compreendida como consequncia impessoal do programa e no atribuda a
imagem. A fuso das premissas pessoais de deciso partidrias e programticas, resulta tipicamente to bem, que
at agora a investigao emprica no pode voltar a separar estatisticamente estes fatores na estrutura de motivao
do eleitorado (LUHMANN, 1980, pag.161)
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como processos de substituio exatamente delimitadas, equilibrar as

consequncias secundrias e, assim, levar a cabo sem perdas, as inovaes: os
sistemas de estruturao difusa tm, em contrapartida, de seguir necessariamente
uma orientao tradicional, porque no podem isolar alteraes e toda a inovao
tem consequncias imprevisveis (LUHMANN, 1980, pag.161).
Ressalta-se que a discricionariedade do legislativo no apenas limitada pela constituio,

mas segundo Limongi e Figueredo (1998, p. 82) o processo legislativo brasileiro dominado pelos
desejos do Executivo, segundo os autores isto se deve ao fato de:
O Executivo domina o processo legislativo porque tem poder de agenda e esta

agenda processada e votada por um Poder Legislativo organizado de forma
altamente centralizada em torno de regras que distribuem direitos parlamentares
de acordo com princpios partidrios.
A dominao do executivo sobre o legislativo deve ser verificada com grande ateno, pois
a formao do processo legislativo pode ser exclusivamente destinada a atender aos desejos
partidrios, troca de favores e a manuteno da patronagem entre as esferas legislativa e
executiva, que podem condicionar a anlise de admissibilidade do processo legislativo favorvel
a troca de favores e recursos.
Alimentando sobremaneira o que Edson de Oliveira Nunes cita como o jeitinho, para o
autor: os brasileiros enaltecem o jeitinho (isto , uma acomodao privada e pessoal de suas
demandas) e a autoridade pessoal como mecanismos cotidianos para regular relaes sociais e
relaes com instituies formais (NUNES, 2010, p. 52).
Ressalta-se ainda a assertiva de Limongi e Figueredo (1998, p. 94) quanto a influncia da
disciplina partidria nas decises dos processos legislativos, segundo o autor: Projetos e emendas
ditadas exclusivamente por interesses eleitorais, particularistas e imediatistas raramente saem das
gavetas das comisses. Emendas com este fim so derrubadas em votaes simblicas em que o
conta so os lderes.
Diante desta realidade de troca de favores, invaso de competncias, e a falta de legalidade
das proposies no processo legislativo verifica-se que as Comisses de Constituio e Justia
serviro como rgos de controle objetivando-se alm da anlise tcnica o controle do abuso de
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poder dentro do mbito legislativo. A ttulo de elucidao ressalta-se o conceito de controle

proposto por Galeotti:
Controle o poder que, destinado salvaguarda de valores expressos ou

institucionalmente tutelados pela autoridade controladora, em face do exerccio,
atual ou potencial, de poderes ou faculdades jurdicas, concretiza-se em um juzo
com base nos valores tutelados sobre o modo de agir ou sobre o modo de ser dos
operadores jurdicos, juzo que, em caso de valorao desfavorvel, d lugar, por
si mesmo ou por provimento posterior, a uma medida em sentido amplo, obstativa
do comportamento ou da situao anormal (GALEOTTI, 1963, PAG 72 APUD
CARVALHO, 2002, PAG 76)
Importante mencionar que h estudos como o realizado por Tomio e Ricci (2012, p. 202)
que levantam a questo das aprovaes dos projetos dos parlamentares de forma individualizada
no que se refere ao ltimo ano da legislatura, segundo os autores, aprovar proposies de outros
parlamentares pode estar inserido na expectativa de reciprocidade e o fim do mandato pode
diminuir a confiana na cooperao entre os parlamentares. Outro aspecto que interfere na
legitimidade traduz-se na falta de ideologia dos partidos polticos, que passam a atuar
exclusivamente com critrios pessoais, alimentando o clientelismo, afirmando Cristiano Carvalho
que:
Problemas de outra natureza que costumam abalar a legitimidade do processo

poltico entre os quais, guisa de exemplo cabe mencionar a falta de
consistncia ideolgica dos partidos; a influncia do poder econmico sobre as
decises legislativas, muitas vezes, inclusive, alimentada com recursos pblicos,
ou as alianas celebradas em bases circunstanciais e casusticas (CARVALHO,
2002, Pag 18)
Jorge Miranda (1995 apud AZEVEDO, 2001, p.88) manifesta a importncia da realizao
deste controle preventivo no mbito poltico, segundo ele suprimi-la afectaria o equilbrio dos
rgos de soberania e acarretaria consequncias muito negativas, pela possibilidade de criao de
factos consumados legislativos com inconstitucionalidades grosseiras, quer a nvel nacional quer
a nvel regional.
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Valido ressaltar que os legisladores gozam de discricionariedade na formulao de seus

atos23, ocorre que, no se deve jamais confundir discricionariedade com liberdade incondicional,
os parlamentares como representantes devem sim ter seus atos questionados, levados a anlise
acerca da legalidade dos mesmos, sendo as Comisses de Constituio e Justia o mecanismo ideal
para realizao desta anlise, sendo um rgo no jurisdicional que protege os interesses dos
eleitores, alm de garantir a legalidade e a conformidade com a Constituio. Neste sentido aduz
Cristiano Viveiros:
Mas a exclusividade decisria da casa legislativa com respeito a tais matrias no

a torna imune ao respeito s regras gerais estabelecidas para o Estado, ou livre de
qualquer controle ou crtica por parte dos demais poderes, principalmente o
Judicirio. Evidentemente. Tambm o legislador sujeita-se aos princpios e
normas firmados na Constituio, No teria sentido, ademais, do ponto de vista
lgico racional imaginar que as regras do processo legislativo, ou as normas
regimentais, no precisassem conformar-se a princpios gerais como por exemplo
a moralidade, o da proporcionalidade ou razoabilidade que, de resto, adstringem
todos os poderes do Estado (CARVALHO, 2002, Pag 104).
Como forma de Controle as Comisses de Constituio e Justia desempenham o

conceituado Controle de Constitucionalidade Preventivo, acima suscitado, havendo controvrsias
entre os doutrinadores quanto ao enquadramento deste controle entre os Controles de
Constitucionalidade existentes, nesta linha de raciocnio afirma Ronaldo Poletti vai de encontro a
alguns doutrinadores ao afirmar que o controle preventivo no se trata de Controle de
Constitucionalidade, mas sim apenas um mecanismo de se evitar leis inconstitucionais, segundo
ele:
No sistema judicial, como o sistema misto, adotado no Brasil, concentrado e

difuso, h tambm uma forma de controle poltico, s que preventivo, feito
durante a elaborao legislativa, antes, portanto, de o projeto de lei chegar ao fim
do processo legislativo. No se trata, assim de um Controle de
Constitucionalidade de lei, mas de evitar a lei incompatvel com a Lei Maior.
(1995 apud AZEVEDO, 2001, p.108)
23
O ato discricionrio , portanto, o ato de sopesar valores, em face das circunstancias da realidade, concreta, com
base em critrios de convenincia e oportunidade poltica, e tomando em conta tambm as possibilidades materiais
de concretizao, entre outros aspectos confiados competncia de certa forma arbitrria do legislador
(CARVALHO, 2002, Pag 104).
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Nas anlises realizadas pelas Comisses de Constituio e Justia devem ser observados
estritamente a observncia da legislao constitucional pelo legislador, este no deve perder de
vista o texto da prpria Constituio (AZEVEDO, 2001, p.125).
Destaca-se o entendimento de alguns doutrinadores que alm da interpretao legal deve
haver uma forma de atender tambm os reclames polticos dos eleitores. Neste sentido, menciona
Luiz Azevedo que:
A interpretao deve ser feita de forma a conciliar, por um lado, os reclames

polticos, inexoravelmente presentes no horizonte daquele que foi eleito com um
compromisso popular e, por outro, consubstanciado no texto constitucional, que
no pode ser afastado atravs de uma leitura deturpada em prol dos interesses
menores, que no os da prpria populao (AZEVEDO, 2001, p. 126).
Canotillho destaca a necessidade de vinculao do legislador ao texto constitucional, mas

tambm ressalta-se a possibilidade de se realizar o controle de constitucionalidade de atos
polticos, ao afirmar que:
A liberdade de conformao poltica do legislador e o mbito de previso no so

incompatveis com uma vinculao jurdico constitucional, a apurar atravs de
princpios constitucionais constitutivos (ex: princpio democrtico) e de direitos
fundamentais por outro lado, se as previses ou prognoses so actos polticos,
tambm isso no significa que esses actos no possam ser medidos pela
constituio. O problema no reside aqui em, atravs do controle constitucional
se fazer poltica, mas em apreciar a constitucionalidade da poltica (1983 apud
CARVALHO, 2008, p. 407).
Diante de todo o exposto neste tpico percebe-se a importncia das Comisses de

Constituio e Justia como rgo legitimador do processo legislativo. Ressaltando-se que estas
Comisses devem ser vistas no como instituies autnomas a legislao constitucional, pelo
contrrio, devem ser verificadas como aplicadoras e garantidoras da lei, sendo autnomas em
relao aos anseios e mandamentos dos parlamentares e partidos polticos.
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CONCLUSO
H a necessidade de estabelecimento do que se considera como critrios para definio da

legitimidade no mbito do processo legislativo, no transcorrer deste trabalho desenvolveu-se
ideias, objetivando a estruturao destes requisitos.
Verificou-se que no trata-se apenas do estabelecimento de um procedimento vlido, de um
preciosismo formal de cumprimento da lei, mas sim de garantir que verdadeiramente haja a
participao de todos os atores que integram o processo poltico, sendo necessrio a existncia de
mecanismos eficazes de controle, que possibilitem esta participao. Ento, como primeiro
critrio estabelecido h a necessidade de realizao de um procedimento vlido, seguindo-se o que
preceitua a legislao constitucional.
Realizou-se ainda uma vasta conceituao acerca das Comisses de Constituio e Justia
e a sua atuao na realizao do Controle de Constitucionalidade Preventivo, sendo constatado
que so rgos destinados a conferir legitimidade s aes do processo legislativo, no transcorrer
desse trabalho levantou-se que apenas a realizao de um procedimento correto, como prev a
legislao no isenta os participantes de cometerem vcios, h a necessidade de formulao em
conjunto com o procedimento de um discurso racional e coerente. Sendo imprescindvel a
existncia de um rgo desvinculado de conexes institucionais, que permitam a unio do
procedimento e do discurso, conferindo assim a legitimidade.
As Comisses de Constituio e Justia nos moldes dos conceitos levantados no presente
trabalho seriam um instrumento necessrio para a formalizao da confiana entre representantes
e representados, e principalmente na confiana do processo legislativo instaurado, haja vista que
haveria a certeza de que foram respeitadas tanto as regras de direito como de moral dentro do
processo.
Valido mencionar que o exerccio destas Comisses devem contar com um elevado grau
de especificidade e especialidade, ou seja, prudente seria se os seus participantes fossem reais
conhecedores dos trmites legais do processo legislativo e do ordenamento jurdico, evitando-se
assim os disparates legais. 24 Atualmente no h critrios de elegibilidade para participao dos
24
La contraposicin entre la racionalidad jurdico-formal y la racionalidad teleolgica podra seguramente mostrarse
tambin empricamente en los trabajos de elaboracin -incluyendo la redaccin- de las leyes, en los que cada vez
participan ms economistas y otros cientficos sociales que van desplazando al jurista de formacin clsica. Este
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parlamentares nas comisses levando-se em conta a sua formao, mas sim os interesses polticos
partidrios e a influncia desempenhada pelos mesmos no mbito das casas legislativas, o que
inviabiliza a formao de uma legislao pura e eivada de vcios.
As CCJs devem ater-se as demandas do legislativo, no devendo vincular-se as exigncias
extralegais impostas pelo executivo na realizao dos relatrios de admissibilidade. Um requisito
determinante que os discursos de fundamentao levem em considerao no apenas a Lei, mas
jamais distanciando-se desta como j mencionado, mas verificando-se ainda os anseios e a
formao de uma vontade geral, se no totalmente comum entre todos os eleitores, mas o mais
abrangente possvel que efetivamente possibilitem a formao de uma ordem social legitima e
duradoura.
REFERNCIAS
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proceso ha ido acompaado de una prdida de sistematicidad y de coherencia de las leyes que no siempre ha
llevado consigo un aumento de su eficiencia, por la sencilla razn de que los aplicadores del Derecho -de cuyas
decisiones depende, naturalmente, el que las leyes puedan llegar a ser eficientes- siguen siendo bsicamente juristas
que orientan su labor de acuerdo con una racionalidad jurdico-formal. Los cientficos o tcnicos sociales tienden
a considerar la racionalidad jurdico-formal no como un medio ms, sino antes bien como un obstculo para la
racionalidad teleolgica; lo cual, de todas formas, puede deberse a cuestiones de tipo emprico y contingente (por
ejemplo, a su falta de preparacin jurdica), sin que afecte a cuestiones ms de fondo. - (ATIENZA, 1989, Pag 391)
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proteo jurdica aos espaos sagrados das

comunidades religiosas de matriz
africana:
o caso do centro espiritualista filhos do
oriente maior
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PROTEO JURDICA AOS ESPAOS SAGRADOS DAS COMUNIDADES

RELIGIOSAS DE MATRIZ AFRICANA:
o caso do Centro Espiritualista Filhos do Oriente Maior1
Jennifer Martins Almeida2
Joaquim Shiraishi Neto 3
INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 inaugurou uma nova fase no processo de proteo dos
diversos grupos sociais emergentes designados por povos e comunidades tradicionais no Brasil,
introduzindo no ordenamento jurdico dispositivos que reafirmam a existncia social de uma
1
A pesquisa decorreu de um trabalho de assessoria jurdica ao Centro Espiritualista Filhos do Oriente Maior,
comunidade religiosa de Umbanda, localizada s margens da BR 010 (Belm-Braslia), no bairro Barra Azul, zona
rural do Municpio de Aailndia/MA. A aproximao com a referida comunidade iniciou-se no incio de 2013,
por intermdio da experincia de estgio no escritrio Oniday Advocacia, que patrocinou a defesa da mesma
diante de um processo de reintegrao de posse, que tramita na 1 Vara da Comarca de Aailndia/MA, movida
por um suposto proprietrio.
2
Advogada da Sociedade Maranhense de Direitos Humanos (SMDH) e do escritrio Oniday Advocacia.
Especialista em Direitos Humanos, Cidadania e Gesto da Segurana Pblica pela UFMA.
3
Advogado. Professor visitante, vinculado ao Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do
Maranho (PPGDIR/UFMA). Pesquisador FAPEMA e CNPq. Bolsista Produtividade CNPq nvel 2.
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multiplicidade de grupos culturalmente diferenciados4, os quais possuem formas prprias de

organizao social e uso sustentvel dos seus territrios, que integram a sociedade brasileira
essencialmente pluralista.
Apesar de tratar de forma especfica sobre os direitos territoriais apenas no que se
refere aos indgenas e quilombolas, a Constituio o faz de forma genrica em relao aos demais
grupos sociais, especialmente em seus artigos 215 e 216, ao estabelecer que cabe ao Estado garantir
e proteger o exerccio dos direitos culturais de todos os grupos participantes do processo
civilizatrio nacional, reconhecendo ainda os sinais distintivos desses grupos nas suas variadas
formas de expresso e seus modos de fazer, criar e viver.
Como no se bastasse esses dispositivos constitucionais que reconheceram a nossa
diversidade social, a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, promulgada no
Brasil pelo Decreto Presidencial n 5.051 de 19 de abril de 2004, representou um marco na garantia
dos direitos dos mais variados grupos sociais, em especial no que se refere aos direitos dos
territrios tradicionalmente ocupados, bem como a proteo de seus valores e prticas sociais,
culturais e religiosas5.
Nesse cenrio de processos de reconhecimento que se insere a luta das comunidades
religiosas de matriz africana pela proteo dos seus territrios sagrados, indispensveis
continuidade de seus cultos e tradies e, consequentemente, sua reproduo fsica e cultural.
Assim, o presente artigo objetiva refletir sobre a proteo jurdica dos espaos sagrados
das comunidades religiosas de matriz africana, tendo em vista os vnculos de identidade,
territorialidade e saber estabelecidos, evidenciando a impossibilidade de sua reproduo fora deles.
Por sua vez, o estudo envolveu tambm uma dimenso prtica decorrente do trabalho de advogada:
a verificao da extenso do direito de proteo dos territrios tradicionais aos espaos sagrados
das comunidades religiosas de matriz africana, em especial comunidade Filhos do Oriente
Maior, no sentido de subsidiar a defesa em um processo judicial promovido pelo pretenso
proprietrio.
4
Enquanto o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias garante o direito de propriedade definitiva
das terras tradicionalmente ocupadas pelas comunidades remanescentes de quilombo, o art. 231, 2, garante aos
povos indgenas a posse permanente das terras que ocupam.
5
O Decreto n 6.040 de 07 de fevereiro de 2007, que institui a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos
Povos e Comunidades Tradicionais, reforou a necessidade de proteo desses grupos culturalmente diferenciados.
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A metodologia utilizada consistiu na reviso bibliogrfica sobre a temtica,

principalmente no que se refere s noes de comunidades tradicionais, identidade e
territorialidade. Os documentos levantados junto ao Cartrio de Aailndia, bem com o trabalho
de campo junto ao Centro Espiritualista Filhos do Oriente, com aplicao de entrevistas semi
estruturadas aos membros da comunidade, que foram realizados em vrios perodos e auxiliaram
no desenvolvimento da pesquisa.
2. PLURALISMO E O RECONHECIMENTO JURDICO DOS POVOS E

COMUNIDADES TRADICIONAIS NO BRASIL
A postura universalizante levantada pelo direito moderno, de matriz positivista, que

considera o ordenamento jurdico como um sistema completo, coloca margem diversos grupos
sociais que no so alcanados pelo arcabouo jurdico estatal e tende a impedir o reconhecimento
da existncia de direitos que estejam para alm dos limites levantados por esse corpo normativo.
Tal interpretao do direito, que privilegia a coerncia e o dogma da completude do
ordenamento jurdico, tornou-se objeto de discusso diante dos fenmenos econmicos e sociais
recentes, que se apresentam de forma mltipla e complexa, obrigando que se faa uma reflexo
jurdica acerca dos contornos e significados da existncia desses grupos (SHIRAISHI NETO,
2011, p.28)6.
Em contraposio a essa concepo unitria, centralizadora e homognea denominada
de monismo, as teorias pluralistas designam a existncia de uma diversidade de realidades com
mltiplas formas de atuao prtica e grupos portadores de particularidades prprias,
reconhecendo a pluralidade de sistemas jurdicos existentes, circunscritos multiplicidade de
fontes normativas difusas e informais (WOLKMER, 2001, p.172). Deve-se admitir que o
pluralismo emerge como estratgia descentralizadora em face do moderno monismo social e da
teoria da soberania estatal (WOLKMER, 2001, p.172) e reala a existncia de um conjunto
societrio complexo, com diversas instncias sociais organizadas e centros autnomos de poder
6
Ao analisar as sociedades perifricas, como o caso da latino-americana, marcada pela histrica excluso de seu
povo, pela fragilidade das instituies e pelo intervencionismo estatal, Wolkmer (2011) afirma que a opo por um
pluralismo inserido nas contradies materiais e nos conflitos sociais imperiosa e determinante no avano da
autorregulao do poder societrio.
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que, mesmo antagnicos, tm como objetivo comum a erradicao do poder hegemnico e o

reconhecimento de que a sociedade plural, sendo que tal pluralidade deve ser legitimada pelo
ordenamento jurdico vigente.
Nesse processo de luta pelo reconhecimento da pluralidade da sociedade, o critrio da
identidade vem contribuindo para que os grupos sociais exeram uma mobilizao poltica no
sentido de reivindicao de direitos. Assim, a organizao e mobilizao dos povos e comunidades
tradicionais so instrumentos para o efetivo enfrentamento no processo de disputa por seus
territrios (SHIRAISHI NETO, 2011, p.30).
O Estado brasileiro tem negado a existncia dos povos e comunidades tradicionais de
forma sistemtica, pensando as polticas pblicas de maneira universal e constituindo um reino
de um nico direito, que insiste em apagar as diferenas e ignora os distintos modos de fazer,
criar e viver. (SHIRAISHI NETO, 2005). evidente uma tentativa de adequao das situaes
vivenciadas por esses grupos aos modelos jurdicos preexistentes totalmente incompatveis, em
especial no que se refere ocupao da terra e uso dos recursos naturais, colocando em cheque os
padres jurdicos tradicionais.
As dificuldades para a implementao de dispositivos legais protetivos dos territrios
dos povos e comunidades tradicionais indicam que ainda h tenses relativas ao reconhecimento
jurdico-formal destes, sobretudo porque tais dispositivos rompem com a histrica invisibilidade
vivenciada por esses grupos e atingem os setores econmicos interessados nos recursos naturais
apropriados e incorporados identidade e territorialidade dessas coletividades.
De tal modo, frente s presses efetivadas por esses grupos portadores de identidade
coletiva, a ordem jurdica inaugurada com a Constituio Federal de 1988 reconheceu a existncia
de povos e comunidades tradicionais 7, bem como a necessidade de proteo de suas terras
tradicionalmente ocupadas, sendo tal instituio reafirmada em dispositivos infraconstitucionais,
nas constituies estaduais e nas convenes internacionais ratificadas pelo Brasil.
Assim, na mesma perspectiva do Direito Internacional, a Constituio brasileira rompe
com a presuno positivista de um mundo fixo e preexistente, assumindo que os modos de fazer,
7
Apesar de no dispor expressamente que a sociedade brasileira pluritnica, como o faz as recentes constituies
boliviana e equatorianas, a Constituio de 1988 se refere de modo expresso ao denominado como diferentes
grupos ou segmentos tnicos, citando textualmente os indgenas e afro-brasileiros. Assim, reconhece a existncia
de culturas diferenciadas no seu espao e que estas necessitam da proteo estatal (PACHECO, 2005, p.35). Tal
fato pode ser observado da leitura dos art. 215, pargrafo 1 e art. 216, incisos I e II da Constituio Brasileira.
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viver e criar se diferenciam em cada cultura, de maneira que a compreenso do mundo encontra-
se diretamente relacionada com a linguagem de cada grupo que compe a sociedade (DUPRAT,
2007, p.15). Apesar de somente se referir de forma expressa aos direitos especficos dos indgenas
e quilombolas8, em especial no tangente aos seus territrios, o fez de forma ampla aos demais
grupos com modos prprios de organizao e expresso.
Destaca-se ainda que o referido instrumento normativo traduz tambm os chamados
direitos de pertencimento, territoriais, que se diferenciam em tudo da noo liberal de propriedade
privada, se aproximando em maior grau do vis tnico. Assim, o art. 216, caput e incisos I e II, ao
reconhecer como patrimnio cultural brasileiro as diferentes formas de expresso e os modos
de criar, fazer e viver, descreve tais espaos de pertencimento onde os diferentes grupos que
constituem a sociedade nacional se desenvolvem.
No plano internacional, diversas convenes j incorporadas ao nosso ordenamento
jurdico garantem aos povos e comunidades tradicionais o seu reconhecimento como sujeitos de
direitos, em especial direitos coletivos relativos ocupao e uso das terras, bem como o direito
cultura, entendida esta no em sua acepo folclrica, arqueolgica, mas sim o conjunto de
valores, representaes e regulaes da vida que orientam os diversos grupos sociais
(SHIRAISHI NETO, 2007, p.21)9.
No ordenamento jurdico brasileiro, a Conveno 169 da OIT foi ratificada pelo
Decreto Legislativo n 143 de 20 de junho de 2002, mas somente entrou em vigor com sua
promulgao pelo Decreto Presidencial n 5.051 de 19 de abril de 2004. Essa Conveno atribui
igual importncia aos povos indgenas e tribais, na medida em que dispensa tratamento
igualitrio a ambos. Todavia, mantendo em seu texto ambas as expresses, alarga as possibilidades
de incluso e abrangncia de outros grupos sociais culturalmente diferenciados.
A caracterizao dos povos indgenas e tribais no se vincula necessariamente a um
local ou perodo determinado, sendo importante no processo de identificao a conscincia de
8
Ver o art. 68 do ADCT e art. 213 da Constituio de 1988.
9
A citar, temos a Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural, a Conveno sobre Proteo e a Promoo da
Diversidade das Expresses Culturais e a Conveno n 169 da OIT. A Conveno 169 da OIT entrou em vigor
em 1991 aps sua ratificao por vinte e dois Estados-membros, e revogou a Conveno n 107 que, em que pese
sua importncia por ser a primeira a reconhecer formalmente, no mbito internacional, os direitos dos indgenas e
tribais, tinha uma clara viso etnocntrica e ancorava-se em modelos explicativos que pressupunham a
irreversibilidade do processo de integrao ou de assimilao dos povos indgenas (SHIRAISHI NETO, 2007,
p. 38).
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sua identidade indgena e tribal, atribuindo valor primordial ao critrio da autodefinio. Assim,
dispe o item 2 do art. 1 da Conveno: A conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever
ser considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as
disposies da presente Conveno.
Para Shiraishi Neto, a Conveno 169 da OIT, de forma acertada, no define quem so
esses povos indgenas e tribais, pois, se o fizesse, correria o risco de excluso de uma infinidade
de povos e comunidades tradicionais da proteo trazida por esse dispositivo:
Desde que os grupos sociais autodesignados como povos e comunidades

tradicionais se definam enquanto tal devem ser amparados pela Conveno. A
conveno no define a priori quem so esses povos indgenas e tribais, apenas
oferece instrumentos para que o prprio sujeito se auto-defina, como o da
conscincia de sua identidade. Neste caso, a Conveno n 169 faz
acertadamente pois se definisse de antemo, excluiria uma infinidade de povos e
comunidades tradicionais desse dispositivo. No caso, compete a cada pas a
deciso sobre quais grupos sociais recai a aplicao dessa conveno
(SHIRAISHI NETO, 2007, p. 46).
Outro dado importante contido na Conveno n 169 refere-se ao reconhecimento dos

direitos desses grupos sobre as terras que tradicionalmente ocupam. O art. 14, item 1 da
Conveno estabelece a necessidade do reconhecimento dos direitos de propriedade e posse sobre
tais terras, bem como de salvaguardar o direito de uso daquelas que no so ocupadas
exclusivamente por eles, mas as quais tenham tradicionalmente tido acesso para a realizaes de
atividades indispensveis sua existncia e sobrevivncia. A garantia implica ainda na no
remoo dos povos indgenas e tribais das terras que ocupam (item 1 do art. 15) e, em carter de
excepcionalidade, se for considerado necessria a remoo e o reassentamento desses povos, ser
imprescindvel o livre consentimento destes (item 2 do art. 15), bem como o direito de regressar
s suas terras assim que deixem de existir os motivos que levaram remoo e reassentamento
(item 3 do art. 15).
Nessa trajetria de reconhecimento da diversidade social e cultural brasileira, que se
expressa pela multiplicidade de comportamentos, lnguas, etnias, institucionalidades sociais,
saberes e modos de vida, o Governo Brasileiro, por meio do Decreto n 6.040 de 07 de fevereiro
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de 2007, instituiu a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades

Tradicionais (PNPCT), dando nfase cultura, identidade e territorialidade desses grupos sociais.
Para fins de aplicabilidade do referido decreto, o art. 3 elenca critrios para definio
do que so povos e comunidades tradicionais e seus territrios. Contudo, na mesma lgica da
Conveno 169 da OIT, no elenca um rol taxativo desses grupos sociais, ampliando o alcance da
poltica supramencionada. A partir dos critrios de identificao elencados na PNPCT, que servem
para orientar a efetivao dos direitos, podemos extrair que esses grupos so definidos pelo uso
sustentvel da terra, por seu vnculo identitrio com o territrio, pelo uso que fazem dos recursos
naturais renovveis e pelas prticas comunitrias, destacando-se a importncia dos ciclos naturais
em suas prticas reprodutivas. Frisa-se que existem diversas formas de se pensar a
tradicionalidade, tendo em vista que cada comunidade possui formas prprias e diferenciadas dos
elementos supracitados.
A PNPCT elenca dentre seus objetivos a garantia dos seus territrios tradicionais e o
acesso aos recursos naturais necessrios ao seu desenvolvimento econmico, social e cultural.
Assim, propicia a incluso poltica desses sujeitos portadores de identidade coletiva e formas
prprias de organizao, bem como elenca uma srie de deveres do Poder Pblico em busca da
efetivao do direito diversidade dos modos de viver que integram a sociedade brasileira.
Evidente, portanto, a existncia de instrumentos jurdicos que reconhecem e garantem os direitos
dos povos e comunidades tradicionais, bem como estabelecem determinados critrios para
identificao desses povos. Assim, cabe analisar se as comunidades religiosas de matriz africana
so detentoras dessas caractersticas, o que ser feito a seguir.
3. AS COMUNIDADES RELIGIOSAS DE MATRIZ AFRICANAS
As religies afro-brasileiras mais antigas iniciaram a sua formao no sculo XIX, na

poca em que o catolicismo era a nica religio permitida no Brasil e fonte de legitimao social.
Assim, para sobreviver no pas, mesmo sendo escravo ou negro livre, era indispensvel seguir os
cultos cristos (PRANDI, 2003, p.17).
No intuito de exercer a religiosidade cultuada por seus antepassados na frica, os
negros recriaram as religies africanas dos orixs, dos voduns e inquices, estabelecendo um
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sincretismo entre as divindades africanas e santos catlicos, utilizando o calendrio de festas do

catolicismo para cultuar seus deuses. Tal processo deu-se com o candombl da Bahia, o xang de
Pernambuco, o tambor de mina no Maranho, o batuque no Rio Grande do Sul, dentre outros
(PRANDI, 2003, p.20).
Embora reconhecendo uma diversidade de religies de matriz africana no Brasil, tendo
em vista que o estudo de caso objeto deste artigo trata-se da comunidade de umbanda Filhos do
Oriente Maior, a anlise em questo ficar restrita especialmente umbanda. Todavia, h de se
destacar que as religies de matriz africana como um todo, em regra, possuem como elementos
comuns as suas relaes de identidade e territorialidade com o espao sagrado utilizado na
realizao dos seus cultos, em especial o que se refere s interaes com o meio ambiente e o uso
de recursos naturais no seu processo de desenvolvimento cultural, social e econmico.
O primeiro centro de umbanda, fundado em meados de 1920, no Rio de Janeiro, nasce
como uma dissidncia de um kardecismo que rejeitava a presena de guias negros e caboclos,
considerados espritos inferiores. Assim, a umbanda surge num processo de valorizao de
elementos nacionais (o caboclo, o preto velho, espritos de ndios e escravos) representando uma
juno de dois contedos doutrinrios diversos, mas no conflitantes: o kardecismo (religio da
salvao e da palavra) e o candombl (religio ritualstica) (PRANDI, 1990, p.50).
A religio insurgente retrabalha os elementos incorporados cultura brasileira por um
estamento social negro que vai se diluindo no processo de refazimento de classes na cidade do Rio
de Janeiro, poca capital do Brasil, em grande parte branca, mesmo proletria. Assim, ao estilo
kardecista, rene caractersticas de aprendizado medinico pblico e, sob influncia do
candombl, mantm-se o rito cantado, a dana, o culto aos orixs e o sincretismo catlico,
utilizando o calendrio litrgico da igreja catlica. Inclui-se entre as entidades cultuadas os
caboclos, pretos velhos, exus, pomba gira, j cultuados nos antigos candombls baianos
(PRANDI,1990, p.52).
No Maranho, as religies de matriz africana mais difundidas so o tambor de mina, a
cura ou pajelana e a umbanda. Em determinadas regies, aparecem com diversas denominaes,
tais como terec, vodum, paj, santa brbara, barba soeira, dentre outros (FERRETTI, 2001, p.05).
A umbanda difundiu-se no Maranho desde a dcada de 1950 e encontra-se integrada por
elementos do tambor de mina em relao aos instrumentos utilizados, cnticos, vestimentas,
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entidades, etc., bem como os orixs cultuados no candombl, tais como xang, oxossi, yans, exu,
dentre outros (FERRETTI, 2001, p.05).
Para Prandi (1990), a umbanda ritualmente prxima do candombl dos ritos angola
e caboclo e incorpora na doutrina virtudes teologais do catolicismo adotadas pelo kardecismo, tais
como a f, esperana e a caridade:
A umbanda a religio dos caboclos, boiadeiros, pretos velhos, ciganas, exus,

pombagiras, marinheiros, crianas. Perdidos e abandonados na vida, marginais
no alm, mas todos eles com uma mesma tarefa religiosa e mgica que lhes foi
dada pela religio de uma sociedade fundada na mxima heterogeneidade social:
trabalhar pela felicidade do homem sofredor. kardecista esta herana da prtica
da caridade, que no kardecismo sequer separa o mundo dos vivos do mundo dos
mortos, pois estes tambm precisam de ajuda na sua saga em direo luz, o
desenvolvimento espiritual. para praticar a caridade que as entidades da
umbanda vm nas sesses do culto; para isso so chamadas durante a
metamorfose ritual em que o sacerdote iniciado abandona seus papis de mortal
para dar lugar personalidade dos encantados e dos espritos (PRANDI, 1990,
p.30).
As religies de matriz africana, em especial a umbanda, mantm uma relao estreita

com o territrio utilizado para suas prticas religiosas, considerando-os verdadeiros espaos
sagrados, necessrios para a reproduo desses grupos religiosos e suas identidades, crenas e
religiosidade.
Nesse sentido, importante analisar o conceito de povos e comunidades tradicionais
elencado na Conveno 169 da OIT no intuito de perceber que tais comunidades religiosas de
matriz africana merecem a tutela dos instrumentos jurdicos que protegem os grupos portadores de
identidade coletiva e culturalmente diferenciados. Elenca o art. 1, a, da Conveno 169 da OIT
que so povos tribais aqueles cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de
outros setores da coletividade nacional, e que sejam regidos, total ou parcialmente, por seus
prprios costumes ou tradies ou por legislao especial. Na mesma linha, o art. 3, I, da Poltica
Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais conceitua-os
como:
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(...)grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que

possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e
recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa,
ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados e
transmitidos pela tradio;
Das noes acima possvel elencar elementos comuns aos povos e comunidades
tradicionais: a) grupos culturalmente diferenciados; b) autoidentificao; c) importncia do
territrio como fator de sobrevivncia e identidade; d) utilizao de conhecimentos e prticas
transmitidos pela tradio.
Em relao primeira caracterstica, pode-se afirmar que as comunidades religiosas
de matriz africana, em especial as umbandistas, tem na prtica religiosa um arcabouo cultural que
as diferenciam de outros membros da sociedade brasileira. Assim, possuem formas prprias de
organizao, com estabelecimento de diversos nveis de graduao entre os sacerdotes da religio,
bem como a definio das funes dos membros da comunidade para a realizao dos cultos e
rituais ligados s entidades cultuadas. Ademais, seguem um calendrio litrgico, que influencia
diretamente nas atividades dirias da comunidade, marcada, em algumas situaes, pela
necessidade de isolamento ou outros rituais de preparao. As comunidades de matriz africana
adotam uma opo sociocultural de compreender que assumir criticamente posicionamentos frente
realidade implica em comprometer-se com um mundo culturalmente plural. Tais comunidades
consubstanciam uma reconstruo criativa das possibilidades de viver e se relacionar com o
mundo, pautado em outros princpios e valores, em uma dimenso humanizante e solidria
(GUIMARES , 2013, p.30).
Assim, esses grupos configuram novas formas de organizao social ligadas sua
religiosidade e utilizao do meio natural nos cultos s entidades divinas, criando um arcabouo
cultural, social e econmico que os diferencia. Tambm perfeitamente aplicvel a
autoidentificao. H uma comunho inerente aos povos e comunidades tradicionais de matriz
africana, que se organizam de forma comunitria e solidria tanto em relao aos membros dos
terreiros como em relao sociedade em seu entorno, cultivando princpios contra hegemnicos,
a citar, a coletividade e o bem comum (GUIMARES, 2015, p.18). Os membros dessas
comunidades religiosas utilizam vestimentas diferenciadas em razo dos cultos ou dos dias da
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semana, das msicas, oraes e rituais, transmitidos de gerao em gerao, num processo de
formao de uma identidade coletiva dos povos de terreiro.
Na perspectiva africana, a construo da vida encontra-se estritamente relacionada
comunidade da qual o sujeito faz parte, no se restringindo ao seu aspecto individual, o que faz
emergir uma identidade coletiva desse grupo, em busca da garantia dos direitos culturais e
religiosos que integram sua comunidade. A identidade desses grupos , invariavelmente, cultural
e religiosa e, somada a isso, h uma identidade em relao a uma determinada poro do espao
que consideram sagrado.
O rito litrgico s pode ser reproduzido em espaos especficos, determinados pelas
entidades cultuadas pelos fiis. Esses espaos compreendem tanto o ambiente natural, tendo em
vista que nesses locais as manifestaes das divindades so intensificadas, quanto os templos
religiosos edificados sob a orientao de entidades espirituais, representando este uma
continuidade do sagrado.
A utilizao dos espaos sagrados implica um processo de territorializao, que s
permite a compreenso do territrio quando conhecidas as identidades, interaes e pertenas
decorrentes das relaes sociais estabelecidas durante os eventos religiosos. Percebe-se ainda, que
essa concepo de domnio sobre o espao sagrado transmitido de gerao em gerao,
expressando vnculos territoriais com fundamentos sociais, histricos e tnicos.
A criao de territrios se constitui numa estratgia de embates, avanando na ideia de
que somente ligado quele territrio possvel a sua reproduo e sobrevivncia enquanto grupo,
atingindo um estgio de afirmao e insurgncia diante de outras esferas da vida. O territrio tem,
portanto, a funo de sustentao das prticas humanas ligadas ao exerccio de seus direitos
culturais, econmicos e sociais. O terreiro cumpre diversas funes e se reveste de diversos
significados. um espao social, econmico, poltico, mstico e simblico, apresentando-se como
um espao de preservao da liberdade e de um territrio tnico simbolicamente recriado (FARIA,
2008, p.21). Assim, o processo de territorializao desses grupos religiosos ultrapassa a ideia de
afirmao religiosa e se imbrica na prpria construo de seu territrio e sua afirmao enquanto
grupo religioso, tnico e social.
Ainda, h de se destacar que a esses grupos tambm se aplica a ltima caracterstica
necessria sua configurao como comunidade tradicional: a transmisso dos saberes
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tradicionais. Inicialmente frisa-se que o sentido de tradio aqui invocado no significa uma
fixao no passado, referindo-se a prticas tradicionais fundamentadas na circularidade como
interpretao do tempo. Os povos e comunidades religiosidade de matriz africana compreendem o
mundo para alm de uma racionalizao moderna, de modo que os rituais so imprescindveis na
unio entre os aspectos sagrados e mticos (GUIMARES, 2013, p.17).
A oralidade a fonte primordial de transmisso do conhecimento e das tradies,
sendo que a memria funciona como espao simblico de preservao dos conhecimentos
tradicionais, afirmando uma identidade coletiva e erigindo a ancestralidade a patamar fundamental
na dinmica da propagao de seus saberes tradicionais (GUIMARES, 2013, p.27). Nas religies
de matriz africana, a oralidade est intimamente vinculada memria cultural do povo, atualizada
nas palavras dos mais velhos quando realizam rituais ou contam histrias. A influncia dessa
oralidade latente no processo de difuso das crenas, das prticas ritualsticas, preparao das
oferendas, celebrao de cultos, iniciao e formao dos sacerdotes, detentores dos
conhecimentos da doutrina religiosa transmitida de cada pai ou me de santo aos filhos de santo.
Diante disso, percebe-se que os povos e comunidades de terreiro enquadram-se
perfeitamente nos critrios estabelecidos para sua definio como comunidades tradicionais, sendo
imperiosa a aplicao dos dispositivos de ndole constitucional e infraconstitucional que protegem
seus territrios e suas formas prprias de organizao social, cultural e econmica.
3.1 A comunidade tradicional de matriz africana Filhos do Oriente Maior
O Centro Espiritualista Filhos do Oriente Maior foi fundado no dia 24 de maio de

1996, s margens da BR 010 (Belm-Braslia), no bairro Barra Azul, zona rural do municpio de
Aailndia/MA, pela me de santo Elenita Santos Mesquita, conhecida como Zazulia de Oxum.
Zazulia de Oxum cigana, sendo que seus avs nasceram no Egito (continente
africano) e migraram para o Brasil, mais precisamente para o interior do estado do Cear. Zazulia
nasceu em 26/12/1956, no municpio de Xambio, na regio que compreende o atual estado do
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Tocantins. sacerdotisa da Umbanda desde 1985, tendo h poca, um terreiro localizado na Rua
Tiradentes, n 1089, centro de Aailndia/MA10.
Em 1996, o terreiro foi transferido do Centro de Aailndia/MA para o bairro Barra
Azul, localizado na zona rural do mesmo municpio. A escolha do novo territrio sagrado do
Centro Espiritualista Filhos do Oriente Maior no se deu por acaso. revestido de simbologia,
pois os fiis acreditam que o local foi escolhido pelo esprito de uma cigana chamada Zayda, sendo
que a BR 010 representa um elo de ligao entre o norte e o sul do pas, simbolizando as constantes
viagens realizadas pelo povo cigano.
Assim, seguindo as orientaes do esprito da cigana Zayda, me Zazulia construiu
um templo cigano no local designado, posteriormente chamado de Salo Santo ou Templo Central,
e, nas proximidades deste, construiu a sua residncia e outras duas casas ocupadas por familiares.
O membro mais graduado da comunidade Filhos do Oriente Maior o filho de
santo11 Matias Pereira Almeida, responsvel pelo devido andamento dos rituais religiosos, que
reside no prprio espao da comunidade desde novembro de 1996, e mantm roa de milho, feijo
e ervas que servem para banhos e outros rituais da umbanda. Matias e sua famlia sobrevivem da
produo de milho, feijo e ervas cultivadas no territrio da comunidade, cuja produo
distribuda, alm de sua esposa e filho, para todos os filhos e filhas de santo do terreiro.
A autoridade eclesistica suprema da umbanda o pai de santo 12 Wilson Nonato de
Sousa, conhecido como mestre Bita do Baro de Guar13 e tem o ttulo de Tata. Possui terreiro
estabelecido em Cod/MA desde 1954 a tenda de umbanda Rainha Iemanj sendo
responsvel pela realizao de duas obrigaes anuais (rituais com forma e local determinados
pelas entidades espirituais) no terreiro Filhos do Oriente Maior. A primeira ocorre no ms de
maio, em homenagem a santa Sara Kali, padroeira do povo cigano, e a segunda ocorre em
10
As informaes contidas neste tpico foram obtidas por meio de entrevistas realizadas com os membros do Centro
Espiritualista Filhos do Oriente Maior, no perodo de 16 a 21 de novembro de 2014, em especial com a Me de
Santo Zazulia de Oxum, sacerdotisa e zeladora do territrio sagrado.
11
O termo filho de santo configura um ttulo eclesistico concedido a determinados fieis da umbanda que cumpriram
rituais especficos necessrios obteno do ttulo.
12
Chefe de terreiro o mdium conhecedor de todos os detalhes para o bom desempenho dos rituais da umbanda.
13
A me de Santo Zazuleia de Oxum filha de santo do Tata Bita do Baro de Guar, sendo formada na doutrina
da umbanda na tenda esprita de umbanda Rainha Iemanj.
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setembro, em homenagem a So Cosme e Damio. Nesses rituais, os sacerdotes do terreiro

incorporam14 algumas entidades religiosas, bem como so realizadas oferendas para estas.
Durante uma dessas obrigaes, em maio de 2009, o mestre Bita do Baro incorporou
o esprito da Preta Velha 15, Rosa de Aruanda, uma negra escravizada no perodo pr-abolio,
sendo que esta determinou que fosse construdo no territrio do Centro Espiritualista um templo,
batizado de Senzala dos Negros, que serviria de morada para os espritos de negros que viveram
e morreram no perodo da escravido, tendo, inclusive, determinado o exato local para sua
construo (na rea que at ento servia de roa cultivada pelo senhor Matias).
Os primeiros rituais da Senzala dos Negros foram realizados ainda em 2009, quando
foram feitos os assentamentos16 dos pretos velhos no local. Inicialmente, a estrutura era formada
por um barraco coberto de lona, sendo substitudo por uma construo de alvenaria somente em
2011.
O territrio da Comunidade Filhos do Oriente Maior composto um todo indivisvel
formado pelo templo central/salo santo, senzala dos negros, casa da pomba gira, escritrio de
consultas ciganas, casa dos exus e mata dos ndios e caboclos, cujos limites so contnuos. No
entorno, esto as residncias de me Zazulia e seus familiares e do filho de santo Matias.
Todos esses espaos so considerados sagrados para os membros da comunidade, de
modo que em alguns deles somente os membros mais graduados da religio podem entrar para
consultas espirituais ou realizao de obrigaes. Ainda, os membros da comunidade acreditam
que somente ligados quele territrio possvel a sua reproduo e sobrevivncia enquanto grupo,
atingindo um estgio de afirmao e insurgncia diante de outras esferas da vida. O territrio ,
portanto, indispensvel para a reproduo fsica e espiritual da comunidade.
O templo central ou salo santo local onde so realizados os principais rituais,
servindo de morada para o esprito da cigana Zayda, principal guia da Casa. A senzala dos negros,
localizada ao lado do templo central/salo santo, espao de morada dos espritos de vrios negros
14
A incorporao ocorre quando o mdium perde total ou parcialmente a conscincia do que se est passando nele
prprio, ou no ambiente em que se encontra, em virtude da presena de uma entidade espiritual que se apossa do
corpo material do mdium. Assim, a incorporao sugere a ideia de dar passagem para uma entidade, geralmente
um guia espiritual que traz uma mensagem de orientao (PINTO, 2010)
15
Pretos Velhos e Pretas Velhas so entidades espirituais de negros escravizados no perodo pr-abolio e que
morreram em idade bem avanada, sendo que incorporam nos mdiuns em rituais especficos da religio.
16
Na doutrina da umbanda, os espritos de seres humanos desencarnados podem ser assentados, fixados, em locais
especficos, por meio de determinados rituais, passando a residir no local do assentamento a partir de ento.
79
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e negras que viveram no perodo da escravido. Tem como madrinha a preta velha Rosa de
Aruanda, sendo neste local que os mdiuns incorporam.
A casa da pomba gira, localizada na parte posterior do templo central, local de
morada das pombas giras, que so mensageiras dos orixs. Neste espao, so realizados rituais de
incorporao dessas entidades espirituais, sendo proibida a participao de crianas em tais cultos,
tendo em vista que, durante a incorporao, as entidades fumam e consumem bebidas alcolicas.
O escritrio de consultas ciganas o local onde a me Zazulia realiza consultas com
base na tradio milenar cigana de leitura das mos (quiromancia) e de cartas (baralho cigano e
tar).
A casa dos exus, tambm chamada de creche, fica localizada atrs da senzala dos
negros, sendo local de morada dos exus, que so entidades intermediarias entre os orixs e os seres
humanos. Nesse local somente os mdiuns mais graduados tm permisso para entrar.
A mata dos ndios e caboclos encontra-se em local mais afastado da zona edificada da
comunidade, sendo espao destinado ao cultivo de ervas que servem para banhos e outros rituais.
L se encontram vrios espritos de ndios e caboclos, como o caso do esprito da ndia Tumba
Juara, assentada em uma pedra prxima ao brejo.
H ainda, cajueiros sagrados, p de moreira e p de jurema, onde so realizados rituais
e cultivo de roa de feijo e milho, cuja produo distribuda entre os membros da comunidade
religiosa.
Alm da me Zazulia e do filho de santo Matias, h mais de 150 (cento e cinquenta)
mdiuns (filhos e filhas de santo) fiis aos preceitos da umbanda compondo essa comunidade
tradicional. A comunidade Filhos do Oriente Maior segue a doutrina dos orixs, com os
ensinamentos e costumes da umbanda, tendo como mentores a cigana Zayda, representada por
santa Sara Kali, protetora dos ciganos, Oxum, rainha das guas doces, representada por nossa
senhora aparecida, iemanj, omolum (So Lzaro), cosme e damio (Beji-Beji), ogum (Santo
Antnio ou So Jorge), caboclos, Z Pelintra, Pretos Velhos, Exus, dentre outras entidades.
Destaca-se ainda, no calendrio litrgico, o festejo em homenagem a Omolum,
realizado em 11 de fevereiro; o festejo em comemorao Santa Sara Kali e entidade cigana
criana Luisinha, no dia 24 de maio; e o festejo de Cosme e Damio (Beji-Beji) no dia 27 de
setembro.
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A comunidade apresenta, em sua prtica religiosa, um arcabouo culturalmente

diferenciado e mantm formas prprias de organizao em funo dos rituais realizados no
territrio sagrado. Ainda, mantm uma relao de apropriao simblica e material do territrio
ocupado, de modo que este possui uma dimenso comunitria e no individualista, representando
um todo indivisvel necessrio realizao de suas crenas, prticas e rituais.
Para Farias e Santos, os espaos sagrados formam os territrios desses grupos,
culminando num processo de apropriao material e simblica:
Esses lugares sagrados podem ser interpretados como sendo territrios desses
grupos, na medida em que exercem, em maior ou menor grau, poder, influncia
e autoridade sobre este ou aquele espao, ou, no mais das vezes, sobre quem neles
se insere. O sagrado, buscado como territrio, pode ser entendido, ento, a partir
de sua delimitao enquanto propriedade so seus templos, casas, terreiros ,
ou enquanto apropriao espaos alheios utilizados para a reproduo cultural
e religiosa do grupo (FARIA, 2008, p.21)
Evidente, portanto, a autoidentificao de seus membros como integrantes de uma

comunidade tradicional de matriz africana, que se diferencia dos outros grupos sociais pelas
vestimentas e pela celebrao de rituais de Umbanda que envolvem uma srie de recursos naturais,
cultivados e preparados no prprio territrio da comunidade. Frisa-se ainda, que a comunidade se
encontra articulada com a Associao dos Cultos Afro Brasileiros da Regio Tocantina e a
Federao de Umbanda Esprita e Culto Afro Brasileiro do Maranho, e d os primeiros passos na
construo de uma associao dos filhos e filhas de santo do Centro Espiritualista Filhos do
Oriente Maior.
A identidade coletiva da comunidade est ligada s relaes de pertencimento
estabelecidas com os locais de culto, que representam a materializao do sagrado, a morada das
entidades cultuadas, englobando as matas circundantes, o Cajueiro Sagrado, a Senzala dos Negros,
o Templo Central e todos os outros locais destinados ao assentamento das entidades que, frisa-se,
no foram construdos ou preservados de forma aleatria, mas sim em decorrncia de
determinaes emanadas pelas prprias entidades espirituais cultuadas nesse territrio.
Evidente, portanto que o Centro Espiritualista Filhos do Oriente Maior est tutelado
Conveno 169 da OIT, Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e
Comunidades Tradicionais, Constituio Federal e de todos os dispositivos constitucionais e
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infraconstitucionais que protejam sua forma prpria de existncia e expresso cultural, social,
religiosa e econmica. Contudo, vivencia um processo de insegurana jurdica da posse, que
coloca em risco a prpria existncia da comunidade.
3.2 Insegurana Decorrente de um Processo Judicial
Em que pese tratar-se de uma comunidade tradicional de matriz africana, o Centro

Espiritualista Filhos do Oriente Maior vive um processo de insegurana jurdica da posse de seu
territrio sagrado em virtude do manejo de uma ao de reintegrao de posse intentada em
fevereiro de 2013, por um suposto proprietrio, o Sr. Antnio Fernando Tefilo Sobrinho, que
reivindica a propriedade do espao que compreende a residncia do filho de santo Matias Pereira
Almeida, a Senzala dos Negros e a Mata dos ndios e Caboclos.
A inicial de reintegrao de posse foi protocolada em 20 de fevereiro de 2013 e
distribuda para a 1 Vara da Comarca de Aailndia (processo n 564-06.2013.8.10.0022)
alegando, em sntese, que o autor da mesma adquiriu um imvel, com rea superficial de 16.310,75
m, em 20 de dezembro de 2012 e, ao tentar tomar a posse do mesmo, verificou que estaria sendo
esbulhado, referindo-se existncia de uma residncia e de templo de umbanda, bem como rea
cultivada no local.
Em que pese os indcios fornecidos na prpria inicial de que o litigio residia sobre um
territrio de uma comunidade tradicional, em detrimento de interesses de cunho mercadolgico
por parte do autor da ao, o juzo da 1 Vara da Comarca de Aailndia deferiu o pedido de tutela
antecipada e determinou a expedio de mandado de reintegrao de posse em favor do autor da
ao.
Diante da iminncia do despejo, a comunidade impetrou Agravo de Instrumento com
efeito suspensivo ativo em face da deciso do juzo de 1 grau, por intermdio do Centro de Defesa
da Vida e dos Direitos Humanos e do escritrio Oniday Advocacia. O referido recurso elenca
como tese de defesa que o territrio em litigio integra o espao sagrado indivisvel da Comunidade
Filhos do Oriente Maior, ocupado h mais de 17 anos sem que houvesse nenhum tipo de
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oposio, devendo ser protegido pela ordem jurdica existente nos termos do art. 5, inciso VI da
Constituio, e nos moldes estabelecidos pela Conveno 169 da OIT e pela Poltica Nacional de
Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais, tendo em vista tratar-se de
uma comunidade tradicional de matriz africana.
Requereu ainda, a declinao de competncia para a Justia Federal, nos termos do art.
109, I e III da Constituio de 198817, tendo em vista o interesse do rgo (a Unio) executor da
Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais em
relao ao pleito, bem como em razo do litigio se relacionar com a aplicabilidade de tratados
celebrados pela Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional, destinados proteo
das comunidades e povos tradicionais 18.
No dia 04 de abril de 2013, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado
do Maranho determinou a suspenso da deciso de reintegrao de posse por entender que Por
bvio, os requisitos do art. 927 do CPC restam incomprovados no presente caso, vez que no
evidenciada nem a posse do autor, nem a sua perda, nem a data do esbulho. 19 Quanto ao pedido
de declinao de competncia para a Justia Federal, o tribunal considerou inexistente o interesse
da Unio na demanda por entender que embora haja discusso sobre o exerccio de rituais
religiosos, a matria de fundo possui natureza possessria, havendo disputa sobre imvel entre
particulares. 20
Percebe-se que o julgador simplifica a existncia de uma comunidade tradicional de
matriz africana, com formas prprias de criar, fazer e viver. Ao reduzir o litigio a uma disputa
sobre bem imvel por particulares, ignora a existncia de um pluralismo e de todo um processo
de construo de identidade coletiva e territorializao, de modo que a usurpao do territrio da
comunidade implica na impossibilidade de sobrevivncia da mesma, j que a sua reproduo fsica
17
Art. 109 da CF: Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica
ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de
falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (...) III - as causas
fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional
18
Como instrumentos de proteo dos territrios sagrados das comunidades tradicionais de matriz africana, bem como
a preservao de seus cultos e rituais, destacam-se o Plano Nacional de Promoo da Igualdade Racial
(PLANAPIR), institudo pelo Decreto n 6.872 de 04 de junho de 2009, o Estatuto da Igualdade Racial, institudo
pela Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010 e o I Plano Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e
Comunidades Tradicionais de Matriz Africana (PLANAPIR), publicado em janeiro de 2013.
19
Processo n 564-06.2013.8.10.0022, 1 Vara de Aailndia/MA, pgina 08. p. 138.
20
Processo n 564-06.2013.8.10.0022, 1 Vara de Aailndia/MA, p. 136.
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e cultural encontra-se diretamente ligada com os usos e apropriao simblica e material exercida
sobre seu espao sagrado.
Ao negar a existncia de interesse da Unio no litigio, o Tribunal retira a prpria
aplicabilidade dos tratados internacionais que versam sobre comunidades e povos tradicionais,
que, por estabelecerem direitos e garantias fundamentais, foram incorporados ao ordenamento
jurdico interno com fora de norma materialmente constitucional, com aplicabilidade imediata.
Assim, da anlise da deciso de suspenso da liminar de reintegrao de posse,
percebe-se que a mesma foi deferida com base exclusivamente numa anlise positivista do
processo, j que o autor (suposto proprietrio) fez uso de ao possessria inadequada ao caso em
questo.
Aps provocao da Fundao Cultural Palmares, o Ministrio Pblico Federal
requereu, em 03 de dezembro de 2013, habilitao nos autos e declinao de competncia para a
justia federal, por entender que h interesse de atuao do rgo no caso em questo, tendo em
vista que o litigio encontra-se alm de uma disputa de imvel por particulares, existindo em
verdade a oposio entre os direitos de posse e propriedade do territrio tradicional de uma
comunidade de religiosidade de matriz africana e o suposto direito de propriedade do autor da ao
possessria que reivindica o espao para fins mercadolgicos. Contudo, tal pedido ainda no foi
julgado pelo juiz da causa, permanecendo o processo estagnado desde 14 de maro de 2014. 21
A propositura da ao judicial de reintegrao de posse em face de parte do territrio
sagrado da comunidade Filhos do Oriente Maior implica num processo de insegurana jurdica
da posse que ameaa a continuidade cultural e religiosa da comunidade, tendo em vista as relaes
identitrias estabelecidas com o territrio ocupado indispensvel reproduo de suas crenas e
rituais. Nesse sentido, emerge a necessidade de um clere processo de reconhecimento
institucional e titulao do territrio para garantir-lhes a propriedade e posse definitiva do espao
e, consequentemente, a prpria sobrevivncia de suas tradies africanas.
CONCLUSO
21
Informao obtida mediante consulta processual no stio eletrnico do http://jurisconsult.tjma.jus.br/.
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As presses efetivadas por grupos portadores de identidade coletiva culminaram na

inaugurao da Constituio Republicana de 1988 que reconheceu a existncia de grupos sociais
culturalmente diferenciados designados como povos e comunidades tradicionais, bem como a
necessidade de preservao de seus territrios tradicionalmente ocupados, sendo tal garantia
reafirmada nas convenes e tratados internacionais ratificados pelo Brasil, nas constituies
estaduais e outros dispositivos de natureza infraconstitucional.
Verificou-se ao longo deste artigo que, apesar da diversidade de instrumentos de
proteo a essas comunidades, latente as dificuldades de implementao de tais dispositivos, o
que indica a existncia de tenses relativas ao seu reconhecimento jurdico-formal, principalmente
porque rompem a histrica invisibilidade vivenciada por esses grupos e atinge setores econmicos
interessados nos recursos apropriados e incorporados territorialidade dessas coletividades.
Destacou-se a ainda a importncia da ratificao da Conveno 169 da OIT, que
estabelece parmetros para fins de identificao dos povos e comunidades tradicionais, sem,
contudo, estagn-los no tempo, permitindo a abrangncia de novos grupos insurgentes portadores
de identidade coletiva e formas prprias de organizao social e cultural, dando fundamental
importncia ao critrio da autoidentificao.
Por tratar-se de tratado internacional que abrange direitos e garantias fundamentais,
referida conveno foi incorporada ao ordenamento jurdico com natureza jurdica de norma
materialmente constitucional, ampliando o bloco de constitucionalidade, nos termos do art. 5, 2
da Constituio. Ainda, por fora do disposto no art. 5, 1 da Constituio, os tratados de direitos
humanos so incorporados imediatamente ordem jurdica interna com promulgao pelo Pode
Executivo, no necessitando da expedio de ato normativo para que passem a ser exigveis no
plano nacional.
Verificou-se ainda, que as comunidades religiosas de matriz africana possuem todas
as caractersticas necessrias ao seu reconhecimento como comunidades tradicionais, a saber, so
grupos culturalmente diferenciados, com formas prprias de fazer, criar e viver, ligadas sua
religiosidade e utilizao do meio natural na prtica de seus rituais sagrados, que mantm fortes
vnculos de identidade com os territrios utilizados para sua reproduo social, econmica e
religiosa, e se autoidentificam como povos de terreiro, transmitindo suas tradies de gerao em
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gerao principalmente de forma oral, num processo de formao de identidade coletiva dos povos
de santo.
Assim, perfeitamente aplicvel s comunidades religiosas de matriz africana as
convenes e tratados internacionais que versam sobre comunidades tradicionais, bem como os
dispositivos constitucionais protetivos de suas formas prprias de organizao cultural e religiosa.
Ao realizar o estudo de caso do Centro Espiritualista Filhos do Oriente Maior,
conclui-se que tal comunidade mantm vnculos de pertencimento estabelecidos com os locais de
culto, que representam a materializao do sagrado e so moradas das entidades cultuadas, de
modo que o Templo Central / Salo Santo, a Senzala dos Negros, a Casa da Pomba Gira, a Casa
dos Exus, a Mata dos ndios e Caboclos e todos os outros espaos utilizados na prtica religiosa
so indispensveis preservao de sua cultura e espiritualidade, sendo que a insegurana gerada
pelo processo de reintegrao de ameaa a prpria sobrevivncia dessa comunidade tradicional.
Assim, somente o reconhecimento institucional e a regularizao fundiria do espao
poder garantir comunidade a posse e propriedade definitiva desses espaos sagrados, o que
dever contar com a participao da Fundao Cultural Palmares e do INCRA. A ausncia de
regulamentao dos procedimentos necessrios para fins de demarcao e titulao do territrio
no pode implicar em entraves burocrticos concretizao do direito ao territrio
tradicionalmente ocupado, garantido nos dispositivos internacionais e constitucionais j bastante
delineados ao longo deste trabalho.
A aplicao da Conveno 169 da OIT e outros dispositivos que protegem as
comunidades tradicionais e seus territrios comunidade Filhos do Oriente Maior, garantir a
continuidade de sua reproduo social, econmica, cultural e religiosa, marcada pelos laos de
identidade e territorialidade, cumprindo com os objetivos da Repblica Federativa do Brasil, quais
sejam, a construo de uma sociedade livre, justa, pluritnica e solidria, marcada pelo respeito
aos direitos humanos individuais e coletivos, dando especial destaque ao princpio da
autodeterminao dos povos e ao carter multicultural da sociedade brasileira.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado
Federal, 1988.
86
ISBN 978-85-5635-026-8
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Comunidades Tradicionais. Dirio Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 07 de fevereiro de
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______. Instruo normativa n 57, de 20 de outubro de 2009. Regulamenta o procedimento para
identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao, desintruso, titulao e registro das terras
ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o Art. 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de 1988 e o Decreto n 4.887, de 20 de novembro de
2003. Disponvel em < www.palmares.gov.br>. Acesso em 15 set 2014
______. Decreto n 3.912, de 10 de setembro de 2011. Regulamenta as disposies relativas ao processo
administrativo para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o
reconhecimento, a delimitao, a demarcao, a titulao e o registro imobilirio das terras por eles
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a corte interamericana de direitos

humanos e proteo das manifestaes
culturais e saberes ancestrais
89
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A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E PROTEO DAS

MANIFESTAES CULTURAIS E SABERES ANCESTRAIS
Jos Rogrio de Pinho Andrade 1
Jorge Alberto Mendes Serejo2
INTRODUO
A anlise da proteo das manifestaes culturais e dos saberes ancestrais no

sistema interamericano demanda que seja considerada a ambincia cultural de povos e
comunidades encravados em regies marcadas por profundas desigualdades histricas, que
vivenciam os reflexos legados pelos regimes autoritrios, a prtica da violncia e a contumcia da
impunidade.
Alm das violaes seculares decorrentes dos processos de colonizao, de que
resultaram genocdios dos povos tradicionais, a histria recente da Amrica, principalmente na
Latina, revela os grandes desafios impostos ao sistema interamericano, pois, segundo Flvia
Piovesan4 (2012, p. 125), ao longo dos regimes ditatoriais que assolaram os Estados da regio, os
1
Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito e Instituies do Sistema de Justia PPGDIR/UFMA. Linha
de pesquisa: Poltica e Instituies do Sistema de Justia
2
Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito e Instituies do Sistema de Justia PPGDIR/UFMA. Linha
de pesquisa: Linguagem, Cultura, Sociedade e Instituies do Sistema de Justia
3
Professor da Normal Univesity of Shanghai School of Law.
4
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e justia internacional: um estudo comparativo dos sistemas europeu,
interamericano e africano. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
90
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mais bsicos direitos e liberdades foram violados; e, nada obstante os avanos internos para a
garantia dos direitos humanos nos processos de democratizao,
[...] a densificao do regime democrtico na regio requer o enfrentamento do elevado

padro de violao aos direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, em face do
alto grau de excluso e desigualdade social, que compromete a vigncia dos direitos
humanos na regio [...] (PIOVESAN, p. 127).
Nesse sentido v-se o fortalecimento do Sistema Interamericano de Direitos

Humanos para a proteo dos Direitos Humanos no mbito regional. Estruturado pela Comisso
Interamericana e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), congloba os meios
responsveis pelo monitoramento e a implementao dos direitos que esto esculpidos na
Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm denominada de Pacto de So Jos da Costa
Rica (1969)5, promulgada pelo Brasil pelo Dec. n 678, de 6 de novembro de 1992.
A referida Conveno reconhece substancialmente um catlogo de diretos civis e
polticos, em que se destacam personalidade jurdica; a vida; a integridade pessoal; a proibio da
escravido e da servido; a liberdade pessoal; a liberdade de conscincia e de religio; a liberdade
de pensamento e de expresso; garantias judiciais; direitos de resposta; de reunio; de associao;
ao nome; nacionalidade; propriedade privada; circulao e residncia; direitos polticos etc.
Em relao aos direitos culturais, campo em que est inserida a proteo das
manifestaes culturais e os saberes ancestrais, a referida Conveno no os estabelece de forma
especfica, mas determina que os Estados busquem o desenvolvimento progressivo desses direitos
atravs de medidas legislativas e outros meios apropriados, como preceitua seu art. 26.
Para os objetivos desse trabalho, aps algumas definies acerca da ideia de cultura,
dois casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos sero trazidos com o af situar
as manifestaes culturais e saberes ancestrais no mbito de proteo dos direitos culturais de
povos tradicionais.
5
http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.Convencao_Americana.htm
91
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2. CONCEITO DE CULTURA E SABERES ANCESTRAIS
Definir o que vem ser cultura resultaria, por certo, em complexidade que extravasa
as questes aqui colocadas. Todavia, a CIDH no traga uma definio especfica, mas a
Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura (UNESCO) define que cultura
o conjunto de traos espirituais e materiais, intelectuais e afetivos que distinguem e caracterizam
uma sociedade ou um grupo social e que abrange, alm das artes e das letras, os modos de vida, as
formas de viver em comunidade, os valores, as tradies e as crenas. 6
Conquanto a CIDH no traga uma definio de cultura, encerra a questo na
definio da identidade cultural, que, apesar de no se encontrar expressamente estabelecida,
encontra-se protegida no tratado a partir de uma interpretao evolutiva do contedo dos ali
direitos consagrados: Obrigao de Respeitar os Direitos (art. 1.1); Direito Integridade Pessoal
(art. 5); Proteo da Honra e Dignidade (art. 11); Liberdade de Conscincia e Religio (art. 12);
Liberdade de Pensamento e Expresso (art. 13); Direito de Reunio (art. 15); Liberdade de
Associao (art. 16); Proteo da Famlia (art. 17); Direito ao Nome (art. 18); Direito Propriedade
Privada (art. 21); Direitos Polticos (art. 23) e Igualdade perante a Lei (art. 24), dependendo dos
fatos do caso concreto (CIDH, 2014, p. 151-152)7.
Esta uma primeira ideia que nos conduz s categorias eleitas pela CIDH no
julgamento dos casos concretos, que veremos a seguir, ressaltando-se que a Conveno reconhece
um catlogo de direitos civis e polticos, em cujo universo se situa a capitulao legal das
reconhecidas violaes aos direitos humanos.
Mas, consoante o art. 29 do Pacto, nenhuma disposio ali consagrada poder ser
interpretada no sentido de permitir que haja supresso do gozo e exerccio dos direitos e liberdades
reconhecidos; que limite o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser
reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes; ou que exclua outros direitos
e garantias que so inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrtica representativa
de governo.
6
Prembulo da Declarao Universal da Unesco sobre a diversidade cultural (2001). Disponvel em:
http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001271/127160por.pdf.
7
Disponvel em: http://www.sdh.gov.br/assuntos/atuacao-internacional/sentencas-da-corte-
interamericana/pdf/direitos-dos-povos-indigenas. p. 75 - 163..
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Desta maneira, conforme os casos que serviro de suporte a esta anlise, no

havendo enquadramento especfico no Pacto para manifestaes culturais e dos saberes ancestrais
dos povos, sua proteo est relacionada ao direito vida (art. 4) integridade pessoal (art. 5),
liberdade de conscincia e religio (art. 12), liberdade de expresso (art. 13), propriedade privada
(art. 21), aos direitos polticos (art. 23), proteo judicial (art. 25) etc., seno vejamos nos casos
Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicargua, sentena de 31 de agosto de 20018
e Comunidade Indgena Yakye Axa vs. Paraguai, sentena de 17 de junho de 20059.
3. A JURISPRUDNCIA DA CIDH SOBRE A PROTEO DOS SABERES

ANCESTRAIS
Nos dois casos trazidos, o que est em jogo o reconhecimento do direito

identidade cultural dos povos indgenas, da propriedade ancestral e a vida de povos tradicionais,
como pressuposto para o reconhecimento das manifestaes culturais e saberes ancestrais.
3.1. O Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicargua Sentena de 31 de

Agosto de 2001 (Mrito, reparaes e custas)
O caso Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicargua, levado Corte
pela Comisso Interamericana, trata de uma comunidade indgena da etnia Mayagna ou Sumo,
assentada na Costa Atlntica da Nicargua, que teve seus direitos a propriedade privada (art. 21) e
proteo judicial (art. 25) violados em razo da insuficincia de meios internos para a demarcao
de terras ancestrais e o acesso aos recursos naturais.
8
Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos / Secretaria Nacional de Justia, Comisso de
Anistia, Corte Interamericana de Direitos Humanos. Traduo da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Braslia : Ministrio da Justia, 2014. 7 v. Disponvel em: http://www.sdh.gov.br/assuntos/atuacao-
internacional/sentencas-da-corte-interamericana/pdf/3-direitos-economicos-sociais-e-culturais (p. 7 a74).
9
Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos / Secretaria Nacional de Justia, Comisso de
Anistia, Corte Interamericana de Direitos Humanos. Traduo da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Braslia : Ministrio da Justia, 2014. 7 v. Disponvel em: http://www.sdh.gov.br/assuntos/atuacao-
internacional/sentencas-da-corte-interamericana/pdf/direitos-dos-povos-indigenas (p. 75 a 163).
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Em 4 de junho de 1998, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos CIDH

apresentou Corte uma demanda contra o Estado da Nicargua que se originou na denncia n
11.577, recebida na Secretaria da Comisso em 2 de outubro de 1995.
Nesta demanda, a Comisso invocou os artigos 50 e 51 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos e os artigos 32 e seguintes do Regulamento e apresentou este caso com o
fim de que a Corte decidisse se o Estado violou a Obrigao de Respeitar os Direitos (art. 1);
Dever de Adotar Disposies de Direito Interno (art. 2); Direito Propriedade Privada (art. 21);
Proteo Judicial (art. 25), todos da Conveno, porque a Nicargua no demarcou as terras
comunais da Comunidade Awas Tingni, nem tomou medidas efetivas que assegurassem os direitos
de propriedade da Comunidade em suas terras ancestrais e recursos naturais, bem como por haver
outorgado uma concesso nas terras da Comunidade sem seu consentimento e por no haver
garantido um recurso efetivo para responder s reclamaes da Comunidade sobre seus direitos de
propriedade.
Igualmente, a Comisso solicitou Corte que declarasse que o Estado o
estabelecimento de um procedimento jurdico que permitisse a rpida demarcao e o
reconhecimento oficial dos direitos de propriedade da Comunidade Mayagna, bem como se
abstivesse de outorgar ou considerar a outorga de qualquer concesso para o aproveitamento de
recursos naturais nas terras usadas e ocupadas por Awas Tingni, at que a questo da posse da terra
que afeta a Comunidade estivesse resolvida.
Finalmente, a Comisso solicitou Corte a condenao do Estado a pagar uma
indenizao compensatria equitativa pelos danos materiais e morais que a Comunidade sofreu, e
ao pagamento das custas e gastos gerados na tramitao do caso na jurisdio interna e perante o
Sistema Interamericano.
Realizado o processo de conhecimento, com relao ao art. 25 (proteo judicial)
da Conveno Americana, a Corte considerou que no Estado da Nicargua no existe um
procedimento efetivo para delimitar, demarcar e titular as terras comunitrias indgenas (CIDH,
2014, p. 53).
Diante do quadro processual que foi apresentado,
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[...] a Corte considera que necessrio fazer efetivos os direitos reconhecidos na

Constituio Poltica e na legislao nicaraguense, conforme a Conveno Americana.
Em consequncia, o Estado deve adotar em seu direito interno, conforme o artigo 2 da
Conveno Americana, as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outro
carter que sejam necessrias para criar um mecanismo efetivo de delimitao,
demarcao e titulao da propriedade dos membros da Comunidade Mayagna Awas
Tingni, conforme o direito consuetudinrio, valores, usos e costumes desta. (CIDH, 2014,
p. 55).
Deste modo, a Corte conclui que o Estado violou o artigo 25 da Conveno

Americana, em detrimento dos membros da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni, em
relao aos artigos 1.1 e 2 da Conveno (CIDH, 2014, p. 55).
Com relao ao artigo 21 (Direito propriedade privada), depois de apresentadas e
analisadas as alegaes da Comisso e da Nicargua, a Corte considerou que o conceito de
propriedade privada nas comunidades indgenas est associado tradio comunal de propriedade
coletiva da terra, pois esta no pertence ao indivduo, mas sim ao grupo e sua comunidade.
Os indgenas, em funo de sua prpria existncia,
[...] tm o direito a viver livremente em seus prprios territrios; a relao prxima que
os indgenas mantm com a terra deve de ser reconhecida e compreendida como a base
fundamental de suas culturas, sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrevivncia
econmica. Para as comunidades indgenas a relao com a terra no meramente uma
questo de posse e produo, mas sim um elemento material e espiritual do qual devem
gozar plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo s futuras
geraes. (CIDH, 2014, p. 59).
Assim, as consideraes da Corte afirmaram que o direito consuetudinrio dos

povos indgenas deve ser levado especialmente em considerao e que a posse da terra deveria
bastar para que as comunidades indgenas que caream de um ttulo real sobre a propriedade da
terra obtenham o reconhecimento oficial desta propriedade e o consequente registro (CIDH, 2014,
p. 59).
Na anlise do caso, a Corte verificou que o Estado da Nicargua reconheceu a
propriedade comunal dos povos indgenas, entretanto, no regulamentou o procedimento jurdico
para efetivar este reconhecimento. Alm do mais, no houve oposio do Estado pretenso da
Comunidade Awas Tingni de ser declarada proprietria. Assim,
[...] a Corte considera que, conforme o estabelecido no artigo 5 da Constituio Poltica
da Nicargua, os membros da Comunidade Awas Tingni tm um direito de propriedade
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comunal sobre as terras onde atualmente habitam, sem prejuzo dos direitos de outras
comunidades indgenas (CIDH, 2014, p. 59).
Segundo a Corte, o comportamento omisso do Estado em no efetivar a demarcao

dos limites sobre os quais existe este direito,
[...] tem criado um clima de incerteza permanente entre os membros da Comunidade

Awas Tingni j que no sabem com certeza at onde se estende geograficamente seu
direito de propriedade comunal e, consequentemente, desconhecem at onde podem usar
e gozar livremente dos respectivos bens (CIDH, 2014, p. 59).
Por isto mesmo, entendeu a Corte que:
[...] os membros da Comunidade Awas Tigni tm direito a que o Estado. 1. delimite,

demarque e titule o territrio de propriedade da Comunidade; e 2. abstenha-se de realizar,
at que seja realizada essa delimitao, demarcao e titulao, atos que possam levar a
que os agentes do prprio Estado, ou terceiros que atuem com sua aquiescncia ou sua
tolerncia, prejudiquem a existncia, o valor, o uso ou o gozo dos bens localizados na
zona geogrfica onde habitam e realizam suas atividades os membros da Comunidade.
(CIDH, 2014, p.59)
No outra a concluso do Tribunal afirmando que,
[...] luz do artigo 21 da Conveno, o Estado violou o direito ao uso e ao gozo dos bens
dos membros da Comunidade Mayagna Awas Tingni, uma vez que no delimitou e
demarcou sua propriedade comunal, e que outorgou concesses a terceiros para a
explorao de bens e recursos localizados em uma rea que pode chegar a corresponder,
total ou parcialmente, aos terrenos sobre os quais dever recair a delimitao, demarcao
e titulao correspondentes (CIDH, 2014, p. 60).
Ento, em relao ao artigo 21 (Direito propriedade privada), a concluso da Corte

foi a de que o Estado violou o artigo 21 da Conveno Americana, em detrimento dos membros
da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni, em relao aos artigos 1.1 e 2 da Conveno
(CIDH, 2014, p. 60).
A Comisso alegou ainda que dada a natureza da relao que a Comunidade Awas
Tingni mantm com sua terra tradicional e os recursos naturais, o Estado responsvel pela
violao de outros direitos protegidos pela Conveno Americana (CIDH. 2014, p. 60) que
combinados entre si seriam, eles: Direito Vida (art. 4); Proteo da Honra e da Dignidade (art.
11); Liberdade de Conscincia e de Religio (art. 12); Liberdade de Associao (art. 16); Proteo
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da Famlia (art.17); Direito de Circulao e de Residncia (art. 22); Direitos Polticos (art. 23)
(CIDH, 2014, p. 60).
Com respeito alegada violao dos artigos 4, 11, 12, 16, 17, 22 e 23 da Conveno
apresentada pela Comisso em seu escrito de alegaes finais, a Corte desconsiderou a violao
dos direitos consagrados nos artigos mencionados, j que em seu escrito de alegaes finais a
Comisso no os fundamentou. (CIDH, 2014, p. 60).
O artigo 63.1 da Conveno Americana estabelece:
Quando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos nesta

Conveno, a Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou
liberdade violados. Determinar tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas as
consequncias da medida ou situao que haja configurado a violao desses direitos,
bem como o pagamento de indenizao justa parte lesada.
No caso da comunidade Mayagna (sumo) Awas Tingni vs. Nicargua, a Corte

entendeu que a Nicargua violou os artigos 25 e 21 da Conveno, em relao aos artigos 1.1 e 2
da mesma e, deste modo, aplicou sua jurisprudncia que estabelece que toda violao de uma
obrigao internacional que tenha produzido um dano comporta o dever de repar-lo
adequadamente (CIDH, 2014, p. 62).
A Corte considerou, conforme o art. 2 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, que
[...] o Estado deve adotar as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outro
carter que sejam necessrias para criar um mecanismo efetivo de delimitao,
demarcao e titulao das propriedades das comunidades indgenas, conforme seu
direito consuetudinrio, valores, usos e costumes. Igualmente, como consequncia das
violaes indicadas dos direitos consagrados na Conveno no presente caso, a Corte
dispe que o Estado dever proceder a delimitar, demarcar e titular as terras que
correspondem aos membros da Comunidade Awas Tingni, em um prazo mximo de 15
meses, com a plena participao, e levando em considerao o direito consuetudinrio,
valores, usos e costumes da Comunidade. Enquanto no tenham sido delimitadas,
demarcadas e tituladas as terras dos membros da Comunidade, a Nicargua deve se abster
de realizar atos que possam levar a que os agentes do prprio Estado, ou terceiros que
atuem com sua aquiescncia ou sua tolerncia, prejudiquem a existncia, o valor, o uso
ou o gozo dos bens localizados na zona geogrfica onde habitam e realizam suas
atividades os membros da Comunidade Awas Tingni (CIDH, 2014, p. 63).
Mais ainda, a Corte observou que a Comisso no provou a ocorrncia de danos

materiais aos membros da Comunidade Mayagna, entretanto, ela considerou que
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[...] em razo da situao em que se encontram os membros da Comunidade Awas Tingni

por falta de delimitao, demarcao e titulao de sua propriedade comunal, o dano
imaterial ocasionado deve tambm ser reparado, por via substitutiva, mediante uma
indenizao pecuniria. Nas circunstncias do caso preciso recorrer a esta classe de
indenizao, fixando-a conforme a equidade e se baseando em uma apreciao prudente
do dano imaterial, o qual no susceptvel de uma taxao precisa. Pelo exposto acima e
levando em considerao as circunstncias do caso e o decidido em outros similares, a
Corte considera que o Estado deve investir, a ttulo de reparao do dano imaterial, no
prazo de 12 meses, a quantia total de US$ 50.000 (cinquenta mil dlares dos Estados
Unidos da Amrica) em obras ou servios de interesse coletivo em benefcio da
Comunidade Awas Tingni, em comum acordo com esta e sob a superviso da Comisso
Interamericana (CIDH, 2014, p. 63).
O Estado da Nicargua tambm foi condenado no montante de US$ 30.000 (trinta

mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) a ttulo de gastos e custas em que incorreram os
membros da Comunidade Awas Tingni e seus representantes (CIDH, 2014, p. 63) que deveriam
ser pagos num prazo de seis meses contados a partir da notificao da Sentena podendo ser
cumprida mediante o pagamento em dlares ou em uma quantia equivalente em moeda
nicaraguense, utilizando para o clculo respectivo a taxa de cmbio entre ambas as moedas que
esteja vigente no dia anterior ao pagamento na praa de Nova York, Estados Unidos da Amrica
(CIDH, 2014, p. 63).
Ficou decidido tambm que o Estado deve apresentar Corte Interamericana de
Direitos Humanos, a cada seis meses, a partir da notificao da presente Sentena, um relatrio
sobre as medidas tomadas para dar-lhe cumprimento e que caber Corte supervisionar o
cumprimento desta Sentena e dar por concludo o presente caso uma vez que o Estado tenha
dado cabal aplicao ao disposto na presente deciso (CIDH, 2014, p. 65).
A partir dessa anlise, conclui-se que para a Corte, entre os indgenas h uma
tradio comunitria sobre uma forma comunal da propriedade coletiva da terra, no sentido de que
o pertencimento desta no se centra em um indivduo, mas no grupo e sua comunidade. Em razo
da prpria existncia os indgenas tm direito a viver livremente em seus prprios territrios; e a
relao prxima que os mantm com a terra deve ser reconhecida e compreendida como a base
fundamental de suas culturas, sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrevivncia econmica.
Em suas consideraes sobre o caso Awas Tingni vs. Nicargua, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos se pronunciou afirmando que o art. 21 da Conveno
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Americana reconhece o direito propriedade privada associando-o ao uso de seus bens e estes,
por sua vez,
[...] podem ser definidos como aquelas coisa materiais apropriveis, bem como direito
que possa formar parte do patrimnio de uma pessoa; este conceito compreende todos os
mveis e imveis, os elementos corporais e incorpreos e qualquer outro objeto imaterial
suscetvel de ter valor. (p. 58)
Para a CIDH, o conceito de propriedade traduzido pela compreenso de que

Entre os indgenas existe uma tradio comunitria sobre uma forma comunal da
propriedade coletiva da terra, no sentido de que o pertencimento desta no se centra em
um indivduo, mas no grupo e sua comunidade. Os indgenas pelo fato de sua prpria
existncia tm direito a viver livremente em seus prprios territrios; a relao prxima
que os indgenas mantm com a terra deve de ser reconhecida e compreendida como a
base fundamental de suas culturas, sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrevivncia
econmica. Para as comunidades indgenas a relao com a terra no meramente uma
questo de posse e produo, mas sim um elemento material e espiritual do qual devem
gozar plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo s futuras
geraes (CIDH, 2014, p. 59).
, portanto, em seu carter intertemporal, atrelando-o aos seus laos culturais e

enfatizando sua importncia para a existncia da comunidade, que o conceito de propriedade
entendido pela Corte e expresso da seguinte maneira:
O conceito comunal da terra inclusive como lugar espiritual e seus recursos naturais
fazem parte de seu direito consuetudinrio; sua vinculao com o territrio, ainda que no
esteja escrita, integra sua vida cotidiana, e o prprio direito propriedade comunal possui
uma dimenso cultural. Em suma, o habitat parte integrante de sua cultura, transmitida
de gerao em gerao (CIDH, 2014, p. 66).
Diz ainda a Corte sobre a importncia de ampliar a compreenso conceitual de

propriedade comunal com sua dimenso intertemporal, pois ela parece caracterizar a relao dos
indgenas da comunidade com suas terras, pois:
[...] sem o uso e gozo efetivos destas ltimas, eles estariam privados de praticar, conservar
e revitalizar seus costumes culturais, que do sentido sua prpria existncia, tanto
individual como comunitria. O sentimento que se observa no sentido de que, assim
como a terra que ocupam lhes pertence, por sua vez eles pertencem sua terra. Tm, pois,
o direito de preservar suas manifestaes culturais passadas e presentes, e de poder
desenvolv-las no futuro. (CIDH, 2014, p. 67).
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Flvia Piovesan, comentando o caso dos Awas Tingni, cuja fundamentao se d

pelo reconhecimento do direito propriedade comunitria do art. 21 da Conveno sintetiza:
luz de uma interpretao evolutiva e dinmica, reconheceu a Corte os direitos dos povos
indgenas propriedade coletiva de terra, como uma tradio comunitria, e como um
direito fundamental e bsico a sua cultura, vida espiritual, integridade e sobrevivncia
econmica. Acrescentou que para os povos indgenas a relao com a terra no somente
uma questo de possesso e produo, mas um elemento material e espiritual de que
devem gozar plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo s
geraes futuras. Pontuou que, entre os indgenas, existe uma relao comunitria acerca
de uma forma comunal de propriedade coletiva da terra, no sentido de que a sua pertena
no est centrada no indivduo, mas no grupo e em sua comunidade. Enfatizou, ademais,
a necessidade de conferir uma ateno devida ao direito identidade cultural dos povos
indgenas. (PIOVESAN, p. 168).
, portanto, em seu carter intertemporal, atrelando-o aos seus laos culturais e

enfatizando sua importncia para a existncia da comunidade, que o conceito de propriedade
entendido pela Corte e, por isto mesmo, importante ampliar a compreenso conceitual de
propriedade comunal atrelando-a necessria proteo dos saberes ancestrais.
3.2. O CASO DA COMUNIDADE INDGENA YAKYE AXA VS. PARAGUAI

- SENTENA DE 17 DE JUNHO DE 2005 (Mrito, Reparaes e Custas)
Em 17 de maro de 2003, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos

submeteu Corte Interamericana uma demanda contra o Estado do Paraguai, a qual se originou na
denncia n 12.313, recebida na Secretaria da Comisso em 10 de janeiro de 2000.
A Comisso apresentou a demanda com base nos artigos 51 e 61 da Conveno
Americana, com o fim de que a Corte decidisse se o Paraguai violou o Direito Vida (art. 4);
Garantias Judiciais (art. 8); Direito Propriedade Privada (art. 21); Proteo Judicial (art. 25), todos
da Conveno Americana, em relao s obrigaes estabelecidas nos art. 1.1, Obrigao de
Respeitar os Direitos; art. 2, Dever de Adotar Disposies de Direito Interno, em detrimento da
Comunidade indgena Yakye Axa do Povo Enxet-Lengua e seus membros.
A Comisso argumentou que o Estado no garantiu o direito de propriedade
ancestral da Comunidade indgena Yakye Axa e de seus membros, j que desde 1993 se encontrava
em tramitao o pedido de reivindicao territorial da citada Comunidade, sem que tenha sido
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resolvido satisfatoriamente. De acordo com o manifestado pela Comisso em sua demanda, tal fato
significou a impossibilidade da Comunidade e de seus membros de ter acesso propriedade e
posse de seu territrio e implicou mant-la em um estado de vulnerabilidade alimentar, mdica e
sanitria, portanto, ameaa de forma contnua a sobrevivncia e integridade dos membros da
Comunidade.
A Corte Interamericana, competente para conhecer do presente caso, nos termos
dos artigos 62 e 63.1 da Conveno Americana, em razo de o Paraguai ser signatrio da
Conveno desde 24 de agosto de 1989, reconheceu a competncia contenciosa da Corte em 26 de
maro de 1993.
Nesse sentido considerou ressaltou que a estreita relao que os indgenas mantm
com a terra deve de ser reconhecida e compreendida como a base fundamental de sua cultura,
vida espiritual, integridade, sobrevivncia econmica e sua preservao e transmisso s futuras
geraes. (CIDH, 2014, p. 126).
E por isto mesmo, para ela,
A garantia do direito propriedade comunitria dos povos indgenas deve levar em conta
que a terra est estreitamente relacionada com suas tradies e expresses orais, seus
costumes e lnguas, suas artes e rituais, seus conhecimentos e usos relacionados com a
natureza, suas artes culinrias, o direito consuetudinrio, sua vestimenta, filosofia e
valores. Em funo de seu entorno, sua integrao com a natureza e sua histria, os
membros das comunidades indgenas transmitem de gerao em gerao este patrimnio
cultural imaterial, que recriado constantemente pelos membros das comunidades e
grupos indgenas (CIDH, 2014, p. 129).
Deste modo, so consideraes da Corte o fato de que o Paraguai,
[...] apesar de reconhecer o direito propriedade comunitria em seu prprio ordenamento

jurdico, no adotou as medidas adequadas de direito interno necessrias para garantir o
uso e gozo efetivo por parte dos membros da Comunidade Yakye Axa de suas terras
tradicionais e, com isso, ameaou o livre desenvolvimento e a transmisso de sua cultura
e prticas tradicionais, nos termos indicados no pargrafo anterior (CIDH, 2014, p. 129).
Assim, somente restou a ela concluir que o Estado violou o artigo 21 da Conveno
Americana, em detrimento dos membros da Comunidade Yakye Axa, em relao aos artigos 1.1 e
2 da mesma (CIDH, 2014, p. 129).
101
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Quanto violao do artigo 4.1 da Conveno Americana (Direito Vida),

considerando as afirmaes das partes envolvidas no processo, a Corte considerou que o direito
vida fundamental na Conveno Americana, pois de sua salvaguarda depende a realizao dos
demais direitos. (CIDH, 2014, p. 132) Desrespeitar este direito, portanto, significa extinguir todos
os demais em razo da extino de seu titular.
Por isto entende a Corte que
Em razo deste carter fundamental, no so admissveis enfoques restritivos ao direito

vida. Em essncia, este direito compreende no apenas o direito de todo ser humano de
no ser privado da vida arbitrariamente, mas tambm o direito de que no sejam criadas
condies que lhe impeam ou dificultem o acesso a uma existncia digna. (CIDH, 2014,
p. 132).
De todas as obrigaes que deve assumir o Estado com o objetivo de proteger e

garantir o direito vida, inevitavelmente uma de suas obrigaes a de criar as condies de vida
mnimas compatveis com a dignidade da pessoa humana e a de no produzir condies que a
dificultem ou impeam e, por isto mesmo, tem o dever de adotar medidas positivas, concretas e
orientadas satisfao do direito a uma vida digna, em especial quando se trata de pessoas em
situao de vulnerabilidade e risco, cuja ateno se torna prioritria. (CIDH, 2014, p.133)
Como a Corte j havia estabelecido que o Estado no havia garantido o direito dos
membros da Comunidade Yakye Axa propriedade comunitria e tambm considerado que este
fato afetou o direito a uma vida digna dos membros da Comunidade, pois, que privados do acesso
aos meios de subsistncia tradicionais, bem como ao uso e desfrute dos recursos naturais
necessrios para a obteno de gua limpa e para a prtica da medicina tradicional de preveno e
cura de doenas, alm de que o Paraguai no adotou as medidas positivas necessrias que
permitissem assegurar aos membros da Comunidade Yakye Axa, durante o perodo no qual
permaneceram sem territrio, as condies de vida compatveis com sua dignidade, mesmo
depois de ter sido declarada pelo Presidente do pas a situao de emergncia na Comunidade, o
entendimento alcanado foi o de que estas medidas no foram suficientes nem adequadas para
reverter sua situao de vulnerabilidade, em vista da particular gravidade do presente caso (CIDH,
2014, p. 134).
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A falta de acesso dos indgenas propriedade e posse do seu territrio levou-os a

um estado de vulnerabilidade social. Por isso a Corte deixou assentado que a proteo do direito
propriedade dos povos indgenas sobre seus territrios ancestrais um assunto de especial
importncia, porque seu gozo efetivo implica no apenas na proteo de uma unidade econmica,
mas na proteo dos direitos humanos de uma coletividade que baseia seu desenvolvimento
econmico, social e cultural na relao com a terra (CIDH, 2014, p. 123).
Aprofundando as definies, a CIDH, ao analisar os alcances do art. 21 da
Conveno, afirmou que o territrio que reclamam um lugar sagrado, o nico lugar onde tero
plena liberdade porque a terra que lhes pertence, o lugar onde podero recuperar a convivncia,
a cultura e a alegria (CIDH, 2014, p. 123).
Considerou ainda que seria apropriado utilizar a Conveno n 169 da OIT, para
interpretar suas disposies de acordo com a evoluo do sistema interamericano, levando em
considerao o desenvolvimento experimentado nesta matria no Direito Internacional dos
Direitos Humanos (CIDH, 2014, p. 126).
Concluiu a CIDH que:
A cultura dos membros das comunidades indgenas corresponde a uma forma de vida
particular de ser, de ver e de atuar no mundo, constitudo a partir de sua estreita relao
com seus territrios tradicionais e os recursos que ali se encontram, no apenas por serem
estes seu principal meio de subsistncia, mas tambm porque constituem um elemento
integrante de sua cosmoviso, religiosidade e, deste modo, de sua identidade cultural. O
exposto anteriormente tem relao com o expresso no artigo 13 da Conveno n 169 da
OIT, no sentido de que os Estados devero respeitar a importncia especial que, para as
culturas e valores espirituais dos povos interessados, possui a sua relao com as terras
ou territrios, ou com ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam de alguma
maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relao. Consequentemente, a
estreita vinculao dos povos indgenas com seus territrios tradicionais e os recursos
naturais ligados sua cultura que ali se encontrem bem como os elementos incorpreos
que se desprendam deles devem ser protegidos pelo artigo 21 da Conveno Americana.
A esse respeito, em outras oportunidades, este Tribunal considerou que o termo bens
utilizado neste artigo 21, contempla aquelas coisas materiais apropriveis, bem como
todo direito que possa formar parte do patrimnio de uma pessoa; este conceito
compreende todos os mveis e imveis, os elementos corpreos e incorpreos e qualquer
outro objeto imaterial suscetvel de ter um valor (CIDH, 2014, p. 127).
Entendeu ainda que:
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[...] os Estados devem ter em conta que os direitos territoriais indgenas incluem um
conceito muito mais amplo e diferente que est relacionado com o direito coletivo
sobrevivncia como povo organizado, com o controle de seu habitat como uma condio
necessria para a reproduo de sua cultura, para seu prprio desenvolvimento e para
levar a cabo seus planos de vida. A propriedade sobre a terra garante que os membros das
comunidades indgenas conservem seu patrimnio cultural (CIDH, 2014, p. 128).
Segundo a Corte, o desconhecimento do direito ancestral dos indgenas sobre seus

territrios, afetaria outros direitos bsicos, tais como o direito identidade e at o direito de
sobrevivncia, pois que, a terra est estreitamente relacionada com suas tradies e seu cotidiano
existencial, cultural e simblico. Para a Corte Interamericana de Direito Humanos,
[...] o significado especial que a terra tem para os povos indgenas, em geral, e para a
Comunidade Yakye Axa, em particular (par. 137 e 154 supra), implica que toda negao
ao gozo ou exerccio dos direitos territoriais acarreta o enfraquecimento de valores muito
representativos para os membros destes povos, que correm o perigo de perder ou sofrer
danos irreparveis em sua vida e identidade cultural e no patrimnio cultural a ser
transmitido s futuras geraes (CIDH, 2014, p. 139).
CONCLUSO
A CIDH definiu nos julgados apresentados que os conceitos de propriedade e posse

nas comunidades indgenas tm um significado coletivo, no sentido de que a propriedade desta
no se centra em um indivduo, mas no grupo e sua comunidade. Por isto mesmo, a proteo aos
saberes ancestrais perpassa pela necessidade de proteger o direito propriedade coletiva da terra,
pois desta relao com a terra que as comunidades tradicionais desenvolvem suas identidades.
Para os julgadores as noes de domnio e posse das terras no esto
necessariamente ligadas concepo clssica de propriedade, mas nem por isso deixam de merecer
a tutela do art. 21 da Conveno Americana.
Desconhecer as verses especficas do direito ao uso e gozo dos bens, dadas pela cultura,
usos, costumes e crenas de cada povo, equivaleria a sustentar que somente existe uma
forma de usar e dispor dos bens, o que por sua vez significaria fazer ilusria a proteo
do artigo 21 da Conveno para milhes de pessoas (CIDH, 2014, p. 375).
Assim, temos que os dois casos ilustrativos vinculam a ideia de cultura, vale dizer,
manifestaes culturais e saberes ancestrais ressignificao do conceito de propriedade, de modo
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que a negao da propriedade ancestral afeta o direito identidade cultural. Os casos selecionados
no sistema interamericano mostram que a terra e os recursos naturais nela existentes constituem,
portanto, a prpria essncia da identidade cultural dos povos indgenas e seus membros.
Valendo-se de uma interpretao dinmica e evolutiva do conceito clssico de

propriedade, para entender que a propriedade comunal da terra engloba tambm os elementos
incorpreos que brotam das relaes entre os indgenas e os territrios ancestrais ocupados por
eles, ou seja, bens mveis, corpreos, e incorpreos, isto , o patrimnio cultural.
Conclui a Corte com excerto do julgado:
A garantia do direito propriedade comunitria dos povos indgenas deve levar em conta
que a terra est estreitamente relacionada com suas tradies e expresses orais, seus
costumes e lnguas, suas artes e rituais, seus conhecimentos e usos relacionados com a
natureza, suas artes culinrias, o direito consuetudinrio, sua vestimenta, filosofia e
valores. Em funo de seu entorno, sua integrao com a natureza e sua histria, os
membros das comunidades indgenas transmitem de gerao em gerao este patrimnio
cultural imaterial, que recriado constantemente pelos membros das comunidades e
grupos indgenas (CIDH, 2014, p. 129).
Ademais, a Conveno Americana probe uma interpretao restritiva dos direitos

(art. 29,) de modo que a Conveno n 169 da OIT serve como lastro para as definies que podem
ilustrar o contedo e o alcance do artigo 21 da Conveno.
Portanto, considerando a ampliao do conceito de propriedade, com auxlio dos
casos apontados, entendemos que a proteo das manifestaes culturais e dos saberes ancestrais
encontra-se contemplada na definio de identidade cultural e no mbito de proteo daquilo que
na jurisprudncia da CIDH deixou consagrado no entendimento atual sobre o direito de
propriedade, no caso, a propriedade comunitria dos povos tradicionais.
REFERNCIAS
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corrupo administrativa e tutela da

probidade: desafios na aplicao da lei n
8.429/1992 pelas instituies de justia
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CORRUPO ADMINISTRATIVA E TUTELA DA PROBIDADE: DESAFIOS NA

APLICAO DA LEI N 8.429/1992 PELAS INSTITUIES DE JUSTIA
Heron de Jesus Garcez Pinheiro1
INTRODUO
Os devastadores escndalos de corrupo nas instncias governamentais e administrativas

constituem grande preocupao para a opinio pblica nacional nos primeiros lustros do sculo XXI, a
retratar a persistncia em larga escala de comportamentos patrimonialistas de agentes pblicos no seio
do Estado brasileiro, no raro estruturados em verdadeiras organizaes criminosas.
A Transparncia Internacional, organizao no-governamental germnica instituda no incio
da dcada de 1993 para estudar o fenmeno scio-poltico da corrupo (gnero do qual a improbidade
administrativa espcie), atravs de ndices obtidos mediante colheita de dados junto a analistas,
empresrios, usurios de servios e a populao em geral, divulga periodicamente o ndice de Percepo
da Corrupo (Corruption Perception Index).
A reputao do Brasil nas sries dos rankings destinados a aferir a corrupo entre as naes
tem sido assaz insatisfatria. No ano de 1999, o Brasil ocupou a 45 posio no ndice de Percepo da
Corrupo (CPU), com nota 41. Em 2002, houve uma leve piora da nota brasileira para 40, embora mantida
a 45 colocao. No ano de 2004, passou-se assustadoramente para a 59 posio, com nota 39. Em 2009,
1
Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito e Instituies do Sistema de Justia da Universidade Federal
do Maranho - PPGDIR/UFMA.
2
Professor da Normal University Shanghai School of Law and Political Sciences.
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com a nota 37, o pas despencou para a 75 posio; e em 2011, ocupava-se a 73 posio, com a nota 38
(GARCIA; ALVES, 2014).
Na ltima edio do ndice de Percepo da Corrupo (CPI/2015), o Brasil ocupou a 76
posio (nota 38)3, com pioras de posio e nota em relao edio anterior da medio 4. Consoante
aludido indicador, os pases com as melhores notas, reputados os mais transparentes e menos corruptos do
mundo, so Dinamarca, Finlndia e Nova Zelndia, os quais tm se revezado nas primeiras colocaes nas
ltimas dcadas.
Nesse diapaso, as inditas cifras da Operao Lava Jato, constituda a partir de fora-tarefa
envolvendo Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Polcia Federal, at 13/09/2016, consubstanciam xito
indubitvel do combate articulado corrupo na salvaguarda do patrimnio pblico: 1.397 procedimentos
instaurados, 654 buscas e apreenses, 174 condues coercitivas, 76 prises preventivas, 92 prises
temporrias, 06 prises em flagrante, 112 pedidos de cooperao internacional, 70 acordos de colaborao
premiada, 06 acordos de lenincia, 233 acusaes criminais, 07 acusaes de improbidade contra 38 pessoas
e 16 empresas, pedidos de ressarcimento no importe de R$ 38,1 bilhes, repatriao de R$ 745,1 milhes
e bloqueio de R$ 2,4 bilhes em bens dos rus5.
Contudo, referidos esforos anticorrupo ainda constituem exceo da Repblica Federativa
do Brasil, diante da desorganizao das instituies estatais para fazer face aos poderosos e capilarizados
esquemas de assalto ao Errio. A cidadania ainda no se posiciona suficientemente vigilante na cobrana
pela transparncia da gesto dos recursos pblicos e no combate impunidade. Concorre para tal cenrio a
tradicional escassez de estudos acadmicos concernentes ao combate corrupo e tutela da probidade
administrativa, em nveis promocional e repressivo-punitivo.
Sob tais perspectivas, como tem sido a aplicao pelas instituies de justia da Lei n
8.429/1992, destinada a tipificar como ilcito civil e punir os atos de improbidade administrativa? Por que
a edio do citado diploma no concorreu para a reduo dos ndices de corrupo administrativa no Brasil,
mais de duas dcadas aps a vigncia da Lei de Improbidade Administrativa?
O enfrentamento dos problemas acima relatados demanda incurso mais aprofundada na
conceituao e nos marcos tericos sobre corrupo no Brasil, com nfase para as teorias da modernizao
e do neoinstitucionalismo econmico, centradas, respectivamente, nas concepes de patrimonialismo e do
rent-seeking.
3
Disponvel em: <http://www.transparency.org/cpi2015#results-table>. Acesso em: 14/09/2016.
4
Disponvel em: <https://www.transparency.org/cpi2014/results>. Acesso em: 14/09/2016.
5
Disponvel em: <http://lavajato.mpf.mp.br/atuacao-na-1a-instancia/resultados/a-lava-jato-em-numeros-1>. Acesso
em: 14/09/2016.
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Aps essa abordagem, discorre-se acerca do marco legal de tutela da probidade administrativa,
ventilando apertado histrico sobre a improbidade administrativa no Brasil, assinalando o contedo dos
diplomas antecedentes, quais sejam, o Decreto-Lei n 3.240/1941, a Lei Pitombo-Godi Ilha (1957) e a Lei
Bilac Pinto (1958). Disserta-se sobre a previso da improbidade administrativa na Constituio Federal de
1988, destacando-se o contexto histrico de surgimento, a estrutura e a organizao da Lei n 8.429/1992.
Analisam-se os problemas na aplicao da Lei de Improbidade Administrativa,
consubstanciados nos ensaios para esvaziamento do referido diploma, atravs da extenso do foro por
prerrogativa de funo aos acusados em aes de improbidade administrativa, bem como a excluso dos
agentes polticos sujeitos ao regime dos crimes de responsabilidade do mbito de incidncia da Lei n
8.429/1992. Por derradeiro, aborda-se o tratamento das instituies de justia quanto aos requisitos
subjetivos para configurao das tipologias da improbidade administrativa.
2. CONCEITUAO E MARCOS TERICOS SOBRE CORRUPO
guisa de conceituar a corrupo, impe-se atentar aos bices inerentes a tal faina,
mxime em se tratando de fenmeno scio-poltico multifrio, com diversificadas formas de
manifestao no tempo e espao. Muitos escreveram no passado que a corrupo seria monoplio
de pocas ou regies, com suposta preponderncia em pases subdesenvolvidos/perifricos e
anteriormente s modernizaes (WEBER, 2004).
No entanto, hodiernamente, afigura-se ntido que a corrupo sempre existiu e existir
em todos os tempos e espaos, em maior ou menor escala. H mais de 2.300 anos j eram
relacionadas por escrito mais de 40 formas de extorquir fraudulentamente dinheiro do governo,
sobejando registros recentes de corrupo escandalosa em pases da Europa, Estados Unidos e
Japo (KLITGAARD, 1994).
Na Idade Mdia, a expresso latina corruptus evocava uma srie de imagens do mal,
designando o que destri o carter saudvel, referindo-se tanto a comportamentos polticos quanto
sexuais, com substantiva conotao moral. Mas haveria um trao essencial inerente a todas as
manifestaes de corrupo?
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Klitgaard (1994, p. 38) responde categoricamente a essa indagao descrevendo

ncleos imprescindveis configurao de um ato de corrupo, ao conceitu-la como a induo
por meio de consideraes imprprias ao cometimento de uma violao de dever. Logo, trata-se
de comportamento que se desvirtua dos deveres formais de uma funo pblica devido a interesses
privados (pessoais, familiares ou de grupo fechado) de natureza pecuniria ou mesmo
extrapatrimonial.
A concepo de marcos tericos sobre corrupo no Brasil proveniente de Filgueiras
(2008), o qual dividiu pensadores acerca da matria em duas grandes agendas de pesquisa,
designadas como teorias da modernizao e do neoinstitucionalismo econmico. Autores como
Srgio Buarque de Holanda e Raymundo Faoro, de formao mais acentuadamente histrico-
sociolgica, representariam a teoria da modernizao; j a segunda agenda de pesquisa decorreria
de autores norte-americanos como Susan Rose-Ackerman e Robert Klitgaard, cujas obras filiar-
se-iam s bases conceituais, metodolgicas e deontolgicas das cincias econmicas.
A teoria da modernizao centra-se no conceito de patrimonialismo, predominando at
os anos de 1990, arrimando-se em concepes weberianas sobre legitimidade da dominao,
partindo de epistemologia fundada na compreenso de fatos sociais a partir da concepo de
modelos ideais.
Nessa perspectiva, a noo basilar de patrimonialismo consistiria em arranjo
institucional pr-moderno em que predominam relaes de dominao legitimadas pela tradio
(arcaicas), em contraposio dominao ideal moderna, marcada pela racionalidade legal. Opor-
se-iam as dimenses da moralidade pblica (macro), marcada pelos valores da modernidade, com
a moralidade privada (micro), na qual estariam contemplados os valores individuais
(FILGUEIRAS, 2008).
Ilustrativa das dificuldades dos detentores de poder no Estado brasileiro de discernirem
as raias entre o pblico e o privado, em estgio inicial de evoluo das instituies e dos costumes
polticos, cujo ponto culminante seria o funcionamento de uma burocracia profissional e
especializada, valha-nos observao de Srgio Buarque de Holanda (1995, p. 145-146):
(...) no era fcil aos detentores das posies pblicas de responsabilidade
compreenderem a distino fundamental entre os domnios do privado e do pblico.
Assim, eles se caracterizavam justamente pelo que separa o funcionrio patrimonial do
puro burocrata conforme definio de Max Weber. Para o funcionrio patrimonial, a
prpria gesto poltica apresenta-se como assunto de seu interesse particular; as funes,
os empregos e os benefcios que deles aufere relacionam-se a direitos pessoais do
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funcionrio e no a interesses objetivos, como sucede no verdadeiro Estado burocrtico,

em que prevalecem a especializao das funes e o esforo para se assegurarem garantias
jurdicas aos cidados.
Desse modo, exsurge a noo de homem cordial como representativa do

comportamento dos indivduos no contexto da formao da sociedade brasileira, bem como a ideia
da cordialidade como trao definido do carter brasileiro, expresso da maneira pela qual o
indivduo mantm supremacia sobre o social (HOLANDA, 1995, p. 147).
Referidas concepes conferem visibilidade a comportamentos que buscam afirmao
de interesses particulares do homem cordial sobre o interesse pblico, desmistificando que o
indivduo movido pela cordialidade guiar-se-ia por seus prprios interesses.
Logo, da relao dicotmica e evolucionista entre a dominao legtima tradicional
(pr-moderna e patrimonial) e a dominao pela racionalidade pblica (moderna e burocrtica),
derivam as compreenses de personalismo, entendido como a prtica social do homem cordial nas
esferas privada e pblica; e do patrimonialismo, consistente na ocupao do espao estatal pelo o
homem cordial (SOUZA, 2008).
A teoria da modernizao, alm de associar a corrupo ao subdesenvolvimento,
vinculando a sua erradicao busca pelo desenvolvimento, fomenta discurso de preveno de
comportamentos corruptos atravs da criao de cdigos de conduta (deontolgicos), promoo
de treinamentos de formao tica para eliminao do clientelismo/nepotismo e implantao da
meritocracia na Administrao Pblica (GRAAF, 2007).
De outro turno, a agenda de pesquisa preponderante a partir da dcada de 1990 nos
estudos sobre corrupo adota a teoria do neoinstitucionalismo econmico, centrado no conceito
de rent-seeking (busca de renda), corrente inaugurada com a publicao de Corruption: a Study in
Political Economy em 1978, de Susan Rose-Ackerman (FILGUEIRAS, 2008).
O neoinstitucionalismo parte de concepo hobbesiana da natureza humana, tendo
como pressuposto o racionalismo econmico, atravs do qual caberia aos homens a tomada de
decises por julgamentos amorais, orientandos exclusivamente pelo autointeresse egosta e
baseado no utilitarismo em suas relaes econmicas, sociais e polticas.
Perspectiva mais radical do neoinstitucionalismo econmico cogita, inclusive, que no
haveria decises coletivas que derivassem de verdadeiro interesse coletivo, uma vez que todas as
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decises coletivas deveriam ser entendidas como resultantes de um universo de interesses

individuais dos agentes envolvidos e interessados.
Por tal razo, no clssico esclio de James Madison, tambm influenciado pelo iderio
hobbesiano de natureza humana, no sendo os homens anjos ou governados por anjos, tratando-se
de governo administrado por homens e para homens, h de ser aquele subordinado a controles
externo e interno (2001, p. 269):
If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men,
neither external nor internal controls on government would be necessary. In framing
a government which is to be administered by men over men, the great difficulty lies in
this: you must first enable the government to control the governed; and in the next place
oblige it to control itself6.
O conceito de rent-seeking reveste-se de significado relevante. Nas cincias

econmicas, empregado para descrever o desequilbrio nas relaes econmicas provocado por
agentes que buscam a riqueza e acumulao de capital no pelas vias ordinrias do capitalismo,
atravs da agregao de valor de produtos/mercadorias ou mesmo pela adequada mensurao das
leis da oferta/procura. Designa a prtica de agentes econmicos que intentam enriquecer com
subsdios, monoplios, lobbies, apadrinhamentos, sinecuras e privilgios do Estado, em
manipulao do ambiente poltico e social (PASOUR JR., 1987).
No campo da corrupo, rent-seeking permite compreend-la como um
comportamento oportunista e arrivista de sujeitos amorais e sequiosos por facilidades, que se
manifesta por meio de aes ilegais voltadas a propiciar transferncia de renda ou aquisio de
vantagens ilcitas que atendam a interesses particulares detrimentosos ao interesse pblico.
Incentivos propiciados por redes de privilgios decorrentes de arranjos institucionais
falhos, que permitem a existncia de monoplios estatais, excesso de discricionariedade na
conduo de negcios pblicos e mecanismos inadequados ou insuficientes de accountability
constituem as principais causas da corrupo.
A propsito, Klitgaard (1994) notabilizou-se pela faanha de tentar explicar o
fenmeno da corrupo atravs da equao em ingls C=M+D-A. Nessa toada, em traduo livre,
6
Em traduo livre: Se homens fossem anjos, nenhum governo seria necessrio. Se anjos governassem homens,
nenhum controle externo ou interno sobre o governo seria necessrio. Ao organizar um governo que tem de ser
administrado por homens para homens, a grande dificuldade est nisso: voc tem de primeiro habilitar o governo
a controlar os governados, e em seguida, obrig-lo a controlar a si mesmo.
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a corrupo seria o resultado do monoplio (monopoly) mais a discricionariedade (discretion),

menos a prestao de contas/transparncia (accountability).
A significao pragmtica desse modelo econmico aponta para a ilao de que os
benefcios e custos potenciais do agente podem ser afetados pela poltica e gesto pblicas, de
modo que existir ambincia desfavorvel corrupo quando benefcios lquidos potenciais no
superarem os custos da atividade mproba (KLITGAARD, 1994).
Por conseguinte, a teoria do neoinstitucionalismo econmico posiciona o papel de
responsabilizao pblica das instituies de controle como vacina contra a corrupo,
sublinhando a convico de que as atividades de controle e transparncia lhes seriam inversamente
proporcionais. Abandonou-se o paradigma da inexorvel convivncia com o patrimonialismo de
agentes pblicos para adotar-se modelo de fidcia nas ferramentas institucionais de controle
dissuasrias das mencionadas prticas malfazejas ao Errio.
3. MARCO LEGAL DE TUTELA DA PROBIDADE NA ADMINISTRAO PUBLICA

BRASILEIRA
No Brasil, apesar do reconhecimento da quase absoluta ineficcia dos diplomas legislativos

predecessores da Lei n 8.429/1992, todas as Constituies Republicanas estabeleceram a possibilidade de
responsabilizao do Chefe do Executivo por infrao probidade na administrao (Constituies de 1891
- art. 54, 6; 1934 art. 57, f; 1937 art.85, d; 1946 art. 89, V; 1967 art. 84, V; 1969 art.82, V; e
1988 art. 85, V).
No plano infraconstitucional, o Decreto-Lei n 3.240, de 08 de maio de 1941, estabeleceu as
penas de sequestro e perdimento de bens em desfavor de funcionrios pblicos condenados por crimes
funcionais e abuso de autoridade, desde que existente prejuzo para a Fazenda Pblica e resultassem em
locupletamento ilcito do acusado. Referido diploma, antecedente do Cdigo Penal Brasileiro, no foi por
este revogado, segundo entendimento do STJ , na linha do antigo Tribunal Federal de Recursos (GARCIA;
ALVES, 2014).
Em 01 de junho de 1057, foi editada a Lei n 3.164, mais conhecida como Lei Pitombo-Godi
Ilha, cujas inovaes consistiram em admitir a legitimidade do Ministrio Pblico e de qualquer do povo
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para aforamento de aes judiciais contra servidores pblicos que enriquecessem ilicitamente no exerccio
da funo (art. 1); e em instituir o registro pblico obrigatrio dos valores e bens dos servidores no servio
de pessoal competente (art. 3). A quase nula eficcia da norma deveu-se dificuldade de comprovao do
nexo causal entre as aquisies patrimoniais e o abuso do cargo, bem ainda falta de regulamentao do
registro de bens e valores.
Em 21 de dezembro de 1958, foi sancionada a Lei Bilac Pinto (Lei n 3.502), cuja vigncia
estendeu-se at a substituio pela LIA. Tratou da regulao do sequestro e do perdimento de bens nos
casos de enriquecimento ilcito, por influncia ou abuso do cargo ou funo. Deteve-se na pormenorizao
do sujeito ativo do enriquecimento ilcito, elencando em rol exemplificativo as condutas que o
caracterizavam, de forma semelhante previso do atual art. 9 da Lei n 8.429/1992.
A ttulo de retrocessos, impende citar a restrio legitimao de qualquer do povo para
ajuizamento de demandas judiciais contra servidores pblicos, as dificuldades para comprovao dos
inmeros requisitos do enriquecimento ilcito e o no estabelecimento da sano de perda da funo pblica,
pois deveria o agente aguardar no cargo o eventual trnsito em julgado de sentena penal condenatria para
ser demitido (GARCIA; ALVES, 2014).
Anteriormente mesmo vigncia da Constituio Federal de 1988, foram editados diplomas
com grande alcance na censura e represso leso dos valores republicanos. Nesse diapaso, a Lei de Ao
Popular - LAP (Lei n 4.717/1965), a Lei da Ao Civil Pblica LACP (Lei n 7.347/85) e, posteriormente
ao Diploma Fundamental, a Lei de Improbidade Administrativa LIA (Lei n 8.429/1992) passaram a
constituir o microssistema normativo de proteo ao patrimnio pblico e moralidade administrativa,
dispondo de sanes graves para punir com unidade delinquncias malfazejas aos bens tutelados pelo novel
Direito Administrativo (OSRIO, 2005).
A Constituio Federal de 1988 cuidou de insculpir o princpio republicano logo no seu artigo
proemial, encerrando a opo imodificvel pela repblica constitucional, forma de governo que prestigia a
igualdade de condies para investidura em cargos eletivos e pblicos, acesso a servios estatais e s
polticas pblicas, conforme critrios prvios estabelecidos pelo ordenamento. Os cnones republicanos no
trato da coisa pblica (res publica), que se traduz na noo de patrimnio pblico indisponvel por quem o
gerir transitoriamente, contrastam, em regra, com os critrios de hereditariedade, designao e vitaliciedade
inerentes monarquia (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009).
Sob a mesma diretriz ideolgica, a Constituio da Repblica impe a subordinao da
Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia,
cominando expressamente as sanes de suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica,
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indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Errio como consequncias da prtica de atos de improbidade
administrativa, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (art. 37, caput e
4, CF).
Tratou o constituinte, nesse sentido, de estabelecer o que se convencionou designar como
norma constitucional de eficcia limitada, que no tem o condo de produzir todos os seus efeitos at que
sobrevenha lei integrativa infraconstitucional (SILVA, 1998). Judicioso magistrio doutrinrio, abeberando
nos esclios de Carl Schmitt e Vezio Crisafulli, classifica as normas constitucionais de eficcia limitada
como normas de eficcia diferida, cuja inteira eficcia desdobrar-se-ia a partir de meios instrumentais ou
leis organizativas posteriores (interpositio auctoritas), capazes de permitir plena aplicabilidade s matrias
de que diretamente se ocupassem, em distino das normas programticas e das imediatamente preceptivas
(BONAVIDES, 2004).
Aps quase 04 (quatro) anos sem definio legal do conceito, forma e gradao das sanes
cominadas para atos de improbidade administrativa, o legislador ordinrio tratou de aprovar o texto da Lei
n 8.429/1992, que foi sancionado pelo Presidente da Repblica Fernando Collor de Mello 7, restando a
partir de ento incorporada ao ordenamento jurdico a norma infraconstitucional que passara a possibilitar
ampla salvaguarda do patrimnio pblico e da moralidade administrativa, bem como a rigorosa punio
administrativa, civil e poltica de quem os malferisse (LIMBERGER, 1998).
A Lei 8.429/1992 estabeleceu como sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa,
passveis de punio na forma do citado diploma, quaisquer agentes pblicos, ainda que no servidores,
que praticarem condutas tipificadas contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada
ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com
mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual (art. 1).
De outro turno, cuidou o festejado diploma de estabelecer as modalidades dos atos de
improbidade administrativa (arts. 9, 10 e 11), as sanes cominadas para cada espcie de ato mprobo (art.
12), a obrigatoriedade da apresentao de declarao de bens e valores por agentes pblicos
Administrao (art. 13), os ritos para procedimento administrativo e processo judicial (arts. 14 a 18), as
disposies penais (arts. 19 a 22) e as regras de prescrio aplicveis aos atos de improbidade (art. 23).
7
O ex-presidente Fernando Affonso Collor de Mello sancionou a Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa)
dias aps a instalao no Congresso Nacional de Comisso Parlamentar Mista de Inqurito (CPMI) para apurar os
negcios do seu ex-tesoureiro de campanha, Paulo Csar Farias, com o Governo Federal, que viria a culminar com
o acatamento de denncia por crime de responsabilidade em processo de impeachment, com a aplicao da sano
de inabilitao para o exerccio de funo pblica por 08 (oito) anos, atravs da Resoluo n 101/1992 do Senado
Federal. A perda do mandato presidencial no foi aplicada em razo da renncia formalizada pelo ento primeiro
dignitrio da Repblica.
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Os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilcito consistem em

condutas do agente pblico de fruio de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do
exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade em rgos e entidades da Administrao
Pblica, ou mesmo em pessoas jurdicas equiparadas. Exemplificativamente, o legislador elencou 12
condutas cuja ocorrncia caracterizaria, em tese, a espcie de improbidade em testilha, sem prejuzo da
possibilidade de incidirem na prpria tipificao do caput do art. 9 outros comportamentos imprevistos no
rol no exaustivo apontado na legislao (PAZZAGLINI FILHO, 2011).
Do mesmo modo, foram tipificados os atos de improbidade administrativa causadores de
prejuzo ao Errio, entendidos como comportamentos comissivos e omissivos, dolosos ou culposos, que
ensejem perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das
entidades cujo patrimnio econmico tutelado contra leso por particulares. O legislador incumbiu-se de
arrolar, em rol meramente exemplificativo (numerus apertus), 15 comportamentos provocadores de leso
ao Errio.
Por derradeiro, a Lei de Improbidade Administrativa ateve-se a prescrever os atos de
improbidade administrativa que atentam contra os princpios da Administrao Pblica, com o desiderato
de salvaguardar os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, destacando
em rol no exaustivo 07 condutas exemplificativas que se amoldariam como transgressoras do enunciado
preceito.
4. PROBLEMAS E DESAFIOS NA APLICAO DA LEI DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA
4.1. Foro por Prerrogativa de Funo e Sujeio dos Agentes Polticos aos
Crimes de Responsabilidade
No raro, a mera existncia de arcabouo normativo resta insuficiente para a

salvaguarda dos bens jurdicos cuja tutela o interesse pblico consagrou. A mera previso escrita
de dispositivos constitucionais e legais no lhes assegura eficcia, exceto quando os fatores reais
de poder de uma sociedade comprometem-se com aqueles termos, uma vez que consubstanciam
genuna fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas vigentes
(LASSALE, 2001, p. 10).
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Logo quando a Lei n 8.429/1992 comeou a atingir com condenaes os primeiros

agentes pblicos de altos escales da Unio, Estados e Municpios, eis que sobreveio o primeiro
ensaio de engenhosidade dos seus detratores: a extenso do foro por prerrogativa de funo s
aes civis pblicas por improbidade administrativa, atravs da edio da Lei n 10.628/2002.
O estratagema residia em impedir que autoridades detentoras de foro por prerrogativa
de funo fossem processadas e julgadas por juzes de 1 grau, tal qual ocorre na esfera criminal,
face atribuio de competncia originria a tribunais pela Constituio Federal para processar e
julgar determinados agentes polticos especificados.
A modificao legislativa em testilha acrescentou o 2 no art. 84 do Cdigo de
Processo Penal para determinar que a ao de improbidade fosse proposta perante o tribunal
competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de
prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, ainda que aps o encerramento desta.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do aludido
dispositivo legal, no julgamento da ADI n 2.797/DF, da relatoria do Ministro Seplveda
Pertence8, ao fundamento de que a competncia originria preconizada na Lei n 10.628/2002 no
restou albergada pela Constituio Federal ou dela implicitamente decorrente, acrescentando,
ainda, a existncia de ntida distino jurisprudencial na competncia para julgamento de aes
penais e civis, de modo que no deveriam ser ambas as espcies equiparadas para mero fim de
conferncia de foro por prerrogativa de funo.
Inobstante a eficcia contra todos e os cedios efeitos vinculantes em relao aos
rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica, consectrios do controle concentrado de
constitucionalidade, por fora do art. 28, pargrafo nico da Lei n 9.868/1998, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal, na Questo de Ordem na Petio n 3211/DF, vencido o Ministro
Marco Aurlio, firmou entendimento ad hoc pela sua prpria competncia para julgar os membros
do Pretrio Excelso nas aes de improbidade administrativa 9, mitigando parcialmente a eficcia
e os efeitos do julgamento da ADI n 2.797/DF.
8
ADI 2797, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006
PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250.
9
Pet 3211 QO, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DIREITO, Tribunal
Pleno, julgado em 13/03/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-01 PP-
00061 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 148-163. O caso envolveu o ministro Gilmar Ferreira Mendes.
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O casusmo no julgamento da Petio n 3211/DF no alterou de fundo as balizas da

ADI n 2.797/DF, sobretudo com a atual composio do STF, preponderando largamente em
decises monocrticas mais recentes a concepo pela inexistncia de foro por prerrogativa de
funo nas aes de improbidade administrativa10, devendo Justia Comum de 1 instncia
processar e julgar os agentes polticos por eventuais atos de improbidade administrativa que lhes
sejam imputados.
De outro turno, no tocante aplicao da Lei de Improbidade Administrativa aos
agentes polticos sujeitos ao regime dos crimes de responsabilidade, trata-se de outro ensaio para
esvaziamento do marco legal de tutela da probidade na Administrao Pblica. Aduzem os
defensores que, em geral, os atos de improbidade constituem hiptese de crime de responsabilidade
(infraes poltico-administrativas), razo pela qual no se poderia cogitar em bis in idem.
Sucede que nem a Constituio Federal de 1988 nem a Lei n 8.429/1992 preconizaram
tal exceo. Ademais, a submisso desses agentes pblicos somente ao regime dos crimes de
responsabilidade tornaria o reconhecimento e a punio dos atos de improbidade subordinados a
juzos de convenincia poltica, algo no todo incompatvel com as clusulas constitucionais e
republicanas da legalidade, moralidade e impessoalidade (art. 37, caput, CF).
Por isso, o Supremo Tribunal Federal tem afastado iterativamente as tentativas de
diminuio do mbito de incidncia da Lei n 8.429/1992, para no alcanar agentes polticos
sujeitos ao regime dos crimes de responsabilidade, consoante precedente da relatoria do Min. Celso
de Mello, no qual assentou que o regime de plena responsabilidade dos agentes estatais constitui
expresso necessria do primado da ideia republicana de respeito moralidade administrativa,
pressuposto legitimador dos atos governamentais, sob pena de transgresso do dogma republicano
da responsabilizao dos agentes pblicos11.
10
Rcl n 15831-MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, julgado em 17/06/2013, publicado em PROCESSO
ELETRNICO DJe-118 DIVULG 19/06/2013 PUBLIC 20/06/2013; Rcl 15131-MC, Min. JOAQUIM
BARBOSA no exerccio da presidncia, julgado em 11/01/2013, publicado em PROCESSO ELETRNICO DJe-
023 DIVULG 01/02/2013 PUBLIC 04/02/2013; Rcl n 15825, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, julgado em
28/02/2014, publicado em PROCESSO ELETRNICO DJe-048 DIVULG 11/03/2014 PUBLIC 12/03/2014; e
Rcl n 2509, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 25/02/2013, publicado em DJe-043 DIVULG
05/03/2013 PUBLIC 06/03/2013.
11
AC 3585 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO
ELETRNICO DJe-211 DIVULG 24-10-2014 PUBLIC 28-10-2014.
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4.2. Responsabilidade Subjetiva dos Agentes Pblicos por Atos de

Improbidade Administrativa
Apesar dos notveis avanos decorrentes da abrangncia e severidade do mencionado

diploma legal protetivo do patrimnio pblico e da moralidade administrativa, o estudo doutrinrio
e a aplicao da Lei n 8.429/1992 pelo Poder Judicirio passaram a evidenciar dificuldades para
o reconhecimento, comprovao e punio dos atos de improbidade praticados no seio e em
desfavor da Administrao Pblica e das pessoas jurdicas que lhe foram equiparadas.
No tocante aplicabilidade e eficcia da Lei n 8.429/1992, no tem passado
despercebido no debate jurdico o recente xito de setores da doutrina e jurisprudncia em exigir
a comprovao inequvoca de requisitos objetivos e subjetivos (dolo ou culpa) para configurao
de todas as espcies de atos de improbidade, sem os quais no se h de falar em responsabilizao
de agentes pblicos.
dizer, alm da comprovao da subsuno das condutas imputadas aos acusados s
tipologias do enriquecimento ilcito, leso ao Errio e atentado aos princpios regentes da
Administrao Pblica (requisito objetivo), reputada imprescindvel para a configurao dos atos
de improbidade administrativa a demonstrao do dolo ou, nas hipteses do art. 10 da LIA, pelo
menos da culpa do sujeito ativo (requisito subjetivo), nas modalidades imprudncia, negligncia
ou impercia. E mais, exceo das situaes do art. 10, somente a evidenciao do dolo teria o
condo de tipificar as condutas de improbidade administrativa.
Acerca do entendimento acima veiculado, transcreva-se a lio de festejada doutrina
especializada em improbidade administrativa (GARCIA; ALVES, 2014, p. 435-436), a saber:
Diz-se que os ilcitos previstos nos arts. 9 e 11 no admitem a culpa em razo de dois
fatores. De acordo com o primeiro, a reprovabilidade da conduta somente pode ser
imputada quele que a praticou voluntariamente, almejando o resultado lesivo, enquanto
que a punio do descuido ou da falta de ateno pressupe expressa previso legal, o que
se encontra ausente na hiptese. No que concerne ao segundo, tem-se um fator lgico-
sistemtico de excluso, pois tendo sido a culpa prevista unicamente no art. 10, afigura-
se evidente que a mens legis restringi-la a tais hipteses, excluindo-a das demais.
A reprovabilidade social que embasa as rgidas sanes aos atos de improbidade

administrativa exigiria a prova da ligao psquica e anmica vinculativa do agente ao resultado
danoso, restando insuficiente a mera caracterizao do vnculo causal objetivo entre conduta e
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resultado lesivo, pois o ordenamento jurdico teria relegado ao plano das excees as reduzidas
hipteses responsabilizao civil objetiva (PAZZAGLINI FILHO, 2011).
Nessa perspectiva, exsurge a relevncia do estudo da responsabilidade subjetiva dos
agentes pblicos acusados da prtica de atos de improbidade, de modo a perquirir-se se se trata do
regime mais apropriado tutela da probidade administrativa luz de perspectiva sistemtico-
teleolgica do ordenamento jurdico ptio, bem como se h fundamentao legal para adot-lo.
Com efeito, h de se destacar que o Superior Tribunal de Justia STJ tem agasalhado
a posio preponderante na doutrina 12, somente admitindo as condenaes por atos de improbidade
administrativa nas situaes em que o dolo genrico ou eventual restar comprovado, exceo dos
atos mprobos causadores de leso ao Errio (art. 10, LIA), para cuja caracterizao bastar a
demonstrao da culpa13, litteris:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADE EM PROCEDIMENTO DE
INEXIGIBILIDADE DE LICITAO. AUSNCIA DE COMPROVAO DO
ELEMENTO SUBJETIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO
CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Recurso Especial
manifestado contra acrdo que, por no vislumbrar a presena de dolo ou culpa na
conduta dos rus, manteve sentena que julgou improcedente o pedido, em Ao Civil
Pblica, na qual o Ministrio Pblico Federal postula a condenao dos agravados pela
prtica de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na ilegalidade de
procedimento de inexigibilidade de licitao para a contratao de servio de avaliao
de imveis de propriedade do ora agravante. II. No caso, o agravante alega, em sntese,
que "desde a origem, vem sustentando a desnecessidade de se perquirir acerca do
elemento volitivo para a caracterizao do ato improbidade, a atrair a aplicao da Lei
8.249/92, vez que, no seu entendimento, a lei respectiva, ao caracterizar como ato de
improbidade a dispensa indevida da licitao, gera uma presuno absoluta de ilicitude
da conduta" (fl. 3.167e). III. Em se tratando de improbidade administrativa, firme a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que "a improbidade
ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso
mesmo, a jurisprudncia do STJ considera indispensvel, para a caracterizao de
improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificao das condutas
descritas nos artigos 9 e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas
do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE
ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; STJ, REsp
1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de
02/09/2014; STJ, AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014. IV. Agravo Regimental improvido.
12
Segundo as informaes de GARCIA e ALVES (2014), filiam-se corrente preponderante adotada pelo STJ os
autores Francisco Otvio de Almeida Prado e Marino Pazzaglini Filho. Defendem a impossibilidade absoluta de
atos culposos serem qualificados como improbidade administrativa os autores Aristides Junqueira de Alvarenga,
Eurico Bitencourt Neto, Gina Copola, Calil Simo e Jos Antonio Lisboa.
13
STJ - AgRg no REsp 1397590/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHES, SEGUNDA TURMA, julgado em
24/02/2015, DJe 05/03/2015.
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Mas nem sempre assim o foi. A Segunda Turma do STJ, em precedentes anteriores ao
julgamento do REsp 765.212/AC (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23-06-2010), agasalhava
o entendimento de que para a ocorrncia da hiptese do art. 11 da Lei n 8.429/1992 no seria
exigida a comprovao de dolo ou culpa na conduta do agente (elemento subjetivo), bastando a
simples ilicitude ou imoralidade para restar configurados os atos mprobos violadores de
princpios14, inaugurando compreenso favorvel responsabilizao objetiva de agentes
pblicos.
A magnitude do debate em tela reside no papel residual dos atos de improbidade
causadores de violao aos princpios. dizer, as tipologias de enriquecimento ilcito e causadoras
de danos ao Errio tambm constituem violao de princpios, obviamente agregando elementos
adicionais de mais gravame e reprovabilidade. Na ausncia de provas no mbito de um processo
judicial, condutas tipificadas nas hipteses dos arts. 9 e 10 poderiam ser reclassificadas de forma
sucessiva para o art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, mngua da demonstrao de
enriquecimento ilcito e do prejuzo ao Errio, ou mesmo do dolo quanto quelas imputaes.
Obviamente que, quando h o propsito deliberado de descumprimento da norma
protetiva do patrimnio pblico e da moralidade administrativa, a prtica ilcita reveste-se de maior
gravame do que quando inexistiu o propsito da violao. Constituem-se, pois, em hipteses
distintas a serem valoradas no caso concreto, sob enfoque da proporcionalidade. Se tivesse de
haver sempre a prova da desobedincia deliberada em muito se enfraqueceria a possibilidade de
sano, j que seriam (so) recorrentes as alegaes de desconhecimento da lei, incompetncia,
inabilidade ou outras escusas at razoavelmente plausveis e no raro acolhidas (LIMBERGER,
1998).
Diante da unidade e da perspectiva de interpretao sistemtica do ordenamento
jurdico, afigura-se quase inelutvel o cotejo de situaes distintas, porm similares. A
Constituio Federal prev expressamente a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurdicas
de direito pblico e das pessoas jurdicas privadas prestadoras de servios pblicos pelos danos
14
STJ - REsp 717.375/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2006, DJ
08/05/2006, p. 182; REsp 826.678/GO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/10/2006, DJ 23/10/2006, p. 290; REsp 880.662/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 15/02/2007, DJ 01/03/2007, p. 255; REsp 915.322/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 27/11/2008.
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causados pelos seus agentes a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel pelo
ato ilcito nos casos de dolo ou culpa (art. 37, 6, CF).
O Cdigo Civil Brasileiro tambm enuncia hipteses de incidncia da responsabilidade
civil objetiva como consequncia da prtica de atos ilcitos, para cuja configurao devero
concorrer apenas os elementos conduta do agente, nexo de causalidade e resultado danoso, sem
necessidade de demonstrao de dolo ou culpa. No art. 927, caput e pargrafo nico, constam
como situaes ensejadoras de responsabilizao civil, independentemente de culpa, por
albergagem da teoria do risco: i) os casos especificados em lei; e ii) as circunstncias em que a
atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar riscos para os direitos de outrem (TARTUCE,
2012).
Ainda no plano do Direito Privado, vislumbra-se sem assombro a responsabilidade
civil objetiva dos fornecedores de produtos e prestadores de servios frente ao consumidor (Cdigo
de Defesa do Consumidor Lei n 8078/1990); a responsabilidade civil objetiva para danos
ambientais (art. 14, 1 da Lei n 6.938/1981); a responsabilidade civil objetiva de ocupante de
prdio pelas coisas que dele carem ou forem lanadas (art. 938, CC); a responsabilidade civil
objetiva indireta por atos de outrem/terceiros (art. 932, CC); a responsabilidade civil objetiva do
dono por danos causados por animal (art. 936, CC); a responsabilidade civil objetiva por danos
causados por prdios em runas ou construes (art. 937, CC); e a responsabilidade civil objetiva
do transportador de pessoas e coisas (arts. 734, 735 e 750, CC).
De outro turno, no campo do Direito Pblico, confere-se destaque redao do art.
136 do Cdigo Tributrio Nacional CTN, ramo do Direito Poltico tal qual o Direito
Administrativo, em cuja previso consta a regra de que a responsabilidade pelas infraes
tributrias independe da inteno do agente ou do responsvel, bem como da natureza e extenso
dos efeitos do dano, salvo disposio de lei em contrrio (ALEXANDRE, 2013).
Sobre a desnecessidade de perscrutao da inteno do agente ou responsvel para
configurao de infraes fiscais, valha-nos o seguinte magistrio de Colho (2006, p. 731-732):
A infrao fiscal objetiva na enunciao, mas comporta temperamentos. (a) Porque lei
federal, estadual e municipal podem incluir no tipo infracional o elemento subjetivo. o
que reza o artigo. (b) Tambm porque o prprio CTN, quando do julgamento da infrao,
manda sejam observados os preceitos do art. 108, 2, (equidade), e 112 (in dubio pro
contribuinte).
(...)
Pois bem, o ilcito fiscal no guarda similitude com as instituies e regras fundantes de
Direito Penal (evidentemente, a ressalva no prevalece nos crimes de fundo tributrio,
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que so delitos penais). O ilcito fiscal, sem ser genuinamente objetivo, no se ramifica,
contudo, em doloso e culposo.
Ser que no implicaria afronta a valores republicanos e democrticos a no exigncia

de dolo para punir o particular/contribuinte em infraes fiscais e a exigncia inarredvel deste
para penalizar desvios de agentes pblicos molestos ao patrimnio pblico e moralidade
administrativa? E mais: qual seria o fundamento idneo para que o patrimnio privado, nas
situaes j especificadas, seja mais merecedor de salvaguardas do que o pblico?
Com essa problematizao, compreendendo que os bens jurdicos de natureza pblica
salvaguardados pela Lei n 8.429/1992 deveriam merecer tutela maximizada comparativamente
com os bens e interesses privados, dada a preciosidade axiolgica que encerram (DROMI, 2007),
a divergncia doutrinria foi inaugurada, com espeque nos arts. 4 e 5 da Lei n 8.429/1992,
propugnando pela responsabilizao de sujeitos ativos de condutas culposas preconizadas nos arts.
9 e 11 daquele diploma, sobretudo diante do gravame e perniciosidade de algumas situaes
concretas.
Militando favoravelmente utilizao da regra do CTN como vetor interpretativo de
Direito Pblico para responsabilizao das condutas de improbidade praticadas com imprudncia,
negligncia ou impercia, colimando assegurar a estrita observncia dos princpios da
Administrao agasalhados pela legislao infraconstitucional (art. 4 da LIA), mencione-se o
esclio de Martins (2014, p. 214):
De lado anverso, deve o direito administrativo ainda valer-se de outra regra de direito
pblico (sistema a que pertence), qual seja o disposto no art. 136 do Cdigo Tributrio
Nacional. A redao do mencionado cnone est assim transcrita: Salvo disposio de
lei em contrrio, a responsabilidade por infraes da legislao tributria independe da
inteno do agente ou do responsvel e da efetividade, natureza e extenso dos efeitos do
dano. Ora, veja-se que h regras para avaliao comportamental no mbito do direito
pblico e que tambm serve para aplicao nos casos de improbidade, em especial
considerando que os atos administrativos praticados devem ser em estrita observncia aos
princpios da Administrao (insista-se).
Em outras palavras: inexiste razo para que o direito pblico que atua mediante processo
tributrio administrativo no exija dolo para condenao do contribuinte, punindo-se
simplesmente por culpa, e de outro lado, num processo administrativo em que apura
desvios de agente pblico, estritamente ligado a princpios ticos, s permita sua punio
mediante lastrada inteno. O sistema jurdico no incoerente!
O art. 4 da Lei de Improbidade Administrativa determina de modo inexorvel que os

agentes pblicos de qualquer nvel e hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos
princpios da Administrao Pblica. Em interpretao eminentemente gramatical da norma,
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divisa-se que a aluso ao adjetivo estrita no dever comportar transigncias, condescendncias

ou imprecises, para designar como dever ser feita a observncia aos princpios em tela.
Resta incompatvel com a redao rigorosa e hermtica do art. 4 da LIA a concluso
de que apenas a modalidade dolosa configuraria ato de improbidade atentatrio aos princpios da
Administrao Pblica, com excluso dos atos engendrados com culpa, pois do contrrio no se
teria observncia estrita s normas de jaez principiolgico (ter-se-ia observncia mitigada), como
determinado expressamente pelo legislador ordinrio (MARTINS, 2014).
Ademais, pela inteligncia do art. 5 da LIA, que tem carter de regra geral com
aplicao para todas as espcies de improbidade administrativa, para que uma ao seja
reconhecida como mproba mostra-se necessria uma vontade objetiva deliberada em descumprir
o mandamento legal (dolo) ou a negligncia, imprudncia ou impercia no trato com a coisa pblica
(culpa). Com efeito, o fato de a referida regra ter sido repetida no art. 10 da LIA no importa que
somente sejam punidos a ttulo de dolo os atos relativos a enriquecimento ilcito e descumprimento
de princpios.
Nesse sentido, destaque-se o ensinamento de MARTINS JR. (2006, p. 283):
No se comunga com a tese de que, em razo da explcita admisso do dolo e da culpa no
art. 10, a lei tenha exigido o dolo nos arts. 9 e 11 e tornado impunvel o ato culposo
nessas espcies de improbidade administrativa. Efetivamente no. O art. 11 preocupa-se
com a intensidade do elemento volitivo do agente, pune condutas dolosas e culposas (aqui
entendida a culpa grave).
Destarte, nas disposies gerais da Lei de Improbidade Administrativa, resta

expressamente consignado no art. 5 que todas as leses ao patrimnio pblico (concebido em
sentido mais amplo do que Errio, por adicionar aos bens e interesses de natureza econmico-
financeira outros de ndole moral, axiolgica, esttica, artstica, histrica, ambiental e turstica
pertencentes ao Poder Pblico), por ao ou omisso, dolosa ou culposa, sero alcanadas pelas
sanes cominadas aos atos mprobos.
Pela localizao do mencionado dispositivo, dever-se-ia prestigiar a interpretao de
que se trata de comando normativo para punio de todas as espcies do gnero improbidade
administrativa, inclusive quando decorrentes de condutas culposas (nas modalidades imprudncia,
negligncia e impercia), eis que resultantes do descumprimento consciente de obrigao jurdica,
ocasionando involuntariamente resultado que poderia ser evitado caso tivesse sido empregada
diligncia devida por dever de ofcio.
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Entender que eventuais condutas culposas de enriquecimento ilcito e de transgresso

aos princpios da Administrao Pblica seriam inocorrveis e, caso possveis, inalcanveis pelas
sanes da Lei n 8.429/1992, daria azo a rotunda brecha para a impunidade e ineficcia das
normas protetivas da probidade administrativa.
No so raras as justificativas questionveis acolhidas pela doutrina e jurisprudncia
para negar a presena ou ao menos a comprovao dos atos de improbidade. Reputam as punies
cominadas pela legislao como extremamente graves para serem aplicadas em situaes menos
ofensivas aos bens objeto de tutela, como se no fosse possvel e mais do que possvel como se
no fosse imperativo que o julgador sopesasse em sede de dosimetria as sanes com
proporcionalidade e razoabilidade, inclusive eventualmente deixando de cumul-las para fazer
aplicao isolada de uma delas, consoante inteligncia da nova redao do art. 12 da LIA, conferida
pela Lei n 12.120/2009. No entanto, nega-se a molstia para no medicar o doente, ainda que a
dosagem seja ajustvel gravidade do caso.
Outra escusa clssica, copiosamente aduzida perante o Poder Judicirio e reproduzida
para afastar condenaes, a assero de que a Lei de Improbidade destinar-se-ia a punir apenas
os agentes pblicos desonestos e no os incompetentes e inbeis 15. Referida permissividade, por
entender tolerveis e impunveis os atos administrativos contrastantes com a otimizao da
mquina estatal e com o dever de diligncia dos agentes pblicos (obligatio ad diligentiam),
negaria vigncia ao prprio texto constitucional, por convolar em tbula rasa o princpio da
eficincia regente da Administrao Pblica (art. 37, caput, CF), desprovendo-o de normatividade
e eficcia.
de se gizar que o precedente do STJ largamente reproduzido (REsp 213.994/MG)
referia-se situao de imposio unitria de sanes, vigente anteriormente edio da Lei n
12.120/2009, a qual passou a autorizar o reconhecimento de condutas de improbidade
administrativa de menor ofensividade, passveis de punio sob crivo da proporcionalidade, em
dosimetria especfica para o caso concreto. Antes da referida lei, todos os atos de improbidade
deveriam ser punidos com suspenso de direitos polticos. Todavia, na atual redao do art. 12 da
15
STJ - REsp 213.994/MG, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/1999, DJ
27/09/1999, p. 59.
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LIA, as cominaes podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade
do fato.
Alguns doutrinadores filiam-se corrente minoritria favorvel maximizao da
tutela da probidade e da moralidade, porm com posies menos sistematizadas quanto ao tema
sob apreciao: i) Fazzio Jnior (2008) afirma que a culpa grave equiparada ao dolo; ii) Tolosa
Filho (2003) menciona que nos casos de enriquecimento ilcito admitida a forma culposa, quando
o agente no divisa que est auferindo vantagem indevida ou propiciando que terceiro a obtenha,
a exemplo da ao corriqueira de dar carona em veculo oficial (avio, helicptero ou carro), ou
mesmo na de permitir a utilizao de telefone pblico para ligaes pessoais (locais, interurbanas
ou internacionais); iii) Rothenburg (2002) entende que, eventualmente, a culpa em grau marcante
no deve ser excluda em relao s figuras dos arts. 9 e 11, em razo da inteligncia do art. 5 da
LIA, pois o preceito faz as vezes de norma geral; e iv) Medeiros (2003) defende que alguns incisos
do art. 11 alcanam a modalidade culposa, cuja identificao depender do caso concreto.
A abundncia de divergncias e problematizaes sobre a aplicao e eficcia da Lei
n 8.429/1992 atribuda sua redao obscura, paradoxal e entremeada de vaguezas, de modo a
demandar leitura adequada e interpretao circunspecta do intrprete, erigindo-se padro tico para
cumprimento obrigatrio pelos agentes pblicos, abaixo do qual se verificaria descaso e
menoscabo pelos bens tutelados pela ordem jurdica, cuja salvaguarda incumbida funo
pblica e sociedade em geral (BARBOZA, 2002).
Em pas com tradio patrimonialista sobremodo acentuada, reveste-se de magnitude
o papel das instituies polticas e judicirias na preveno, combate e punio corrupo
administrativa. Nesse diapaso, posicionamentos hermenuticos inclinados maximizao da
tutela da probidade na Administrao Pblica deveriam ser, seno seguidos, ao menos mais
minuciosamente examinados e prestigiados, colimando que malfeitores de toda ordem sejam
dissuadidos de prticas contrrias ao interesse pblico.
CONCLUSO
guisa de concluso, destaque-se que o combate corrupo e a tutela da probidade

administrativa constituem temas que esto em voga na opinio pblica brasileira, sobretudo diante
127
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dos esquemas de poderosos empresrios e agentes pblicos divulgados nos noticirios, bem como
das vultosas cifras desviadas trazidas a lume pela Operao Lava Jato.
No entanto, a articulao e eficincia da referida fora-tarefa, que agrupa diversas
instituies de justia, ainda constituem exceo no Brasil, pas no qual preponderam indicadores
extremamente desfavorveis de corrupo, larga impunidade e baixa transparncia no gasto dos
recursos pblicos, de acordo com as sucessivas medies da Transparncia Internacional.
Ao largo das vicissitudes de tempo e espao para identificao do fenmeno
sociojurdico da corrupo, com o apoio da doutrina especializada, conceituamo-la como a
induo, por meio de consideraes imprprias e ilcitas, ao cometimento de violao de dever no
desempenho de funo pblica.
Nessa perspectiva, sobreleva a importncia da compreenso do fenmeno da
corrupo a partir dos mais importantes marcos tericos que o referenciam no Brasil, quais sejam,
as teorias da modernizao e do neoinstitucionalismo econmico. A primeira, centrada na ideia de
patrimonialismo, enfoca o predomnio de relaes de dominao legitimadas pela tradio
(arcaicas), em contraposio dominao ideal moderna, supostamente marcada pela
racionalidade legal.
A segunda, centrada no conceito das cincias econmicas de rent-seeking, retrata a
compreenso da corrupo como decorrncia do autointeresse, comportamento individualista e
arrivista de agentes sem tica, manifestado por meio de aes ilegais voltadas transferncia de
renda que atenda a interesses particulares em detrimento do interesse pblico.
A Lei n 8.429/1992 no constituiu o primeiro marco terico sobre o combate
improbidade no Brasil, tendo como antecedentes normativos o Decreto-Lei n 3.240/1941, a Lei
Pitombo-Godi Ilha (1957) e a Lei Bilac Pinto (1958), cujos dispositivos no lograram satisfatria eficcia
na tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa .
Preocupou-se o constituinte de 1988 com o combate improbidade administrativa e a
punio de agentes pblicos que praticassem ilcitos em desfavor da Administrao Pblica,
havendo encarregado o legislador ordinrio de disciplinar a matria, o que somente foi realizado
em 1992.
Alguns problemas constituram entraves eficcia da Lei n 8.429/1992, com destaque
para o comportamento das instituies de justia na aplicao do referido diploma, tendo sido o
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primeiro dos quais a extenso do foro por prerrogativa de funo s aes civis pblicas de
improbidade administrativa, atravs da incluso do 2 ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal,
iniciativa barrada pelo STF na ADI n 2797/DF, da relatoria do Min. Seplveda Pertence.
Na mesma linha, sucedeu expressiva assimilao nas instituies de justia da tese da
proibio da dupla responsabilizao dos agentes polticos, que supostamente no poderiam ser
submetidos simultaneamente ao regime dos crimes de responsabilidade e da Lei n 8.429/1992.
Novamente, coube ao STF fulminar esse entendimento, destacando-se como precedente o
julgamento da AC n 3585-AgR/RS, da relatoria do Min. Celso de Mello.
E, por derradeiro, mas no menos importante, verifica-se a interpretao majoritria
da Lei n 8.429/1992 pelas instituies de justia para exigir a comprovao de dolo para
configurao das tipologias do arts. 9 e 11 daquele diploma, na linha de tradio que aproxima as
aes civis de improbidade de aes penais, mesmo sem que o aludido requisito apresente-se
expresso na legislao.
Todavia, a interpretao sistemtica da Lei de Improbidade, sobretudo diante da
inteligncia dos arts. 4 e 5, aponta para a desnecessidade de comprovao do dolo para
configurao dos atos de improbidade tipificados nos arts. 9 e 11 da Lei n 8.429/1992, sob pena
de enfraquecimento do dever de estrita observncia aos princpios, bem ainda de restarem
impunveis leses culposas ao patrimnio pblico (gnero do qual o Errio espcie).
A Segunda Turma do STJ filiava-se parcialmente a tal entendimento at o julgamento
do REsp 765.212/AC, em posicionamento que prestigiava a maximizao da tutela da probidade
e da moralidade, para tambm alcanar causadores de ilcitos de mdia e baixa ofensividades,
mormente diante do carter residual dos atos de improbidade atentatrios a princpios.
Portanto, a anlise desenvolvida sugere reflexo para impedir que a Lei de
Improbidade Administrativa seja esvaziada (tal qual o foram seus antecedentes normativos no
sculo XX) pelos sentidos e alcances que lhe atribuem as instituies de justia hodiernas, para
regozijo de tantos quantos no a queiram como eficaz marco normativo sancionador e dissuasrio
da corrupo administrativa.
REFERNCIAS
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intervenes na cidade mediante a

renovao dos espaos urbanos: direito
moradia como categoria de anlise em um
conflito judicial
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INTERVENES NA CIDADE MEDIANTE A RENOVAO DOS ESPAOS

URBANOS: DIREITO MORADIA COMO CATEGORIA DE ANLISE EM UM
CONFLITO JUDICIAL
Regina Lcia Gonalves Tavares 1
Mnica Teresa Costa Sousa 2
INTRODUO
O presente trabalho tem o objetivo de pensar o direito moradia e vida urbana,

pressupondo a relevncia jurdica da posse e sua funo social, para tanto utilizando, como campo
emprico posto servio das discusses que sero aqui desenvolvidas o caso do Edifcio Santa
Luzia3, cuja representatividade permitir analisar em que medida a soluo dos problemas judiciais
relacionados s ocupaes urbanas demanda a formao de espaos democrticos que possibilitem
discutir o direito habitao com a comunidade diretamente interessada.
1
Mestranda em Direito e Instituies do Sistema de Justia pela Universidade Federal do Maranho (PPGDir-UFMA).
Especialista em Processo Civil pela PUC/Campinas (2003). Especialista em Processo Civil pela Universidade
Ceuma (2004). Professora de Direito Processual Civil na Universidade Ceuma. E-mail: rlg.t@hotmail.com.
2
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2007). Professora Adjunta na Universidade Federal
do Maranho. Bolsista de produtividade em pesquisa da Fundao de Amparo Pesquisa do Maranho
(FAPEMA).
3
O Edifcio Santa Luzia um prdio urbano, que foi construdo na dcada de oitenta, originado de incorporao
imobiliria efetuada pela Empresa S.M. Engenharia, Ltda., cujas unidades autnomas foram adquiridas e
liquidadas por seus muturios perante a Caixa Econmica Federal. Abandonado por seus proprietrios, o edifcio
constitudo de dois blocos de 64 apartamentos residenciais, distribudos em quatro pavimentos, localizado no
bairro do So Francisco, em So Lus, Maranho, atualmente ocupado por 32 famlias, nele assentadas
precariamente. (TJMA. Vara de Interesses Difusos e Coletivos, de So Lus, Maranho. Processo n 44805-
65.2012.8.10.0001).
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O caso trata de um assentamento informal vertical, constitudo por 32 famlias, que

ocupam um prdio urbano localizado em rea nobre da cidade de So Lus que, em razo de
apresentar desconformidades urbansticas e outros problemas relacionados sua infraestrutura, foi
alvo de pedido de interdio, e posterior demolio, por parte do Ministrio Pblico, atravs da
Promotoria de Justia de Proteo ao Meio Ambiente, Urbanismo e Patrimnio Cultural de So
Lus, em face do Municpio de So Lus, em ao ajuizada sob o rito cautelar, com base no artigo
888, do extinto Cdigo de Processo Civil, de 1973, a qual chamaremos de ao 1.
O referido rgo, ao fundamentar seu pedido na inicial, valeu-se de argumentos por

meio dos quais busca legitimar sua atuao, cujo foco seria a proteo da ordem pblica, da
salubridade, segurana e funcionalidade esttica da cidade (TJMA, 2012, fls. 06).
Diante daquele quadro, em que apontado o comprometimento da habitabilidade da

construo vertical, ocupada por famlias de baixa renda, constri o Ministrio Pblico sua fala
com o propsito de buscar, junto ao Judicirio, o disciplinamento da utilizao dos espaos
habitveis e dos critrios de desenvolvimento do Municpio (TJMA, 2012, fls. 06), assim
demandando pela remoo dos moradores, qualificando como indevida a ocupao.
Ainda na anlise dos elementos presentes, verifica-se, paradoxalmente, a postulao
da Defensoria Pblica do Maranho em favor das famlias que l residem, mediante o ajuizamento
de ao civil pblica, a qual chamaremos de ao 2, distribuda por dependncia da ao 1 e
proposta para refrear a pretenso de interdio e demolio do prdio, por conseguinte refutando
as alegaes do Ministrio Pblico de que a construo demonstrava riscos de desabamento.
O rgo da Defensoria Pblica fundamenta sua proposio valendo-se de laudos de
vistoria do prdio4, que junta aos autos da ao 2 para consubstanciar sua tese, a de que o imvel
estaria apto reparao, porquanto vivel sua recuperao em prol de seus ocupantes, mediante as
intervenes necessrias do Municpio para a correo das deficincias estruturais l apontadas e
consequente regularizao fundiria.
4
A Defensoria Pblica manifestou-se por meio de ao civil pblica (ao 2, na qual se retm o presente estudo),
transversalmente ajuizada por dependncia da ao outrora proposta pelo Ministrio Pblico (ao 1), onde junta
laudos do CREA e de um escritrio de engenharia por ela contratado, nos quais destacam-se idnticas opinies
tcnicas de que o prdio periciado, uma vez submetido a alguns reparos, estaria apto a se enquadrar dentro de um
programa de manuteno preventiva, pelo que possuindo vocao de habitabilidade. (TJMA. Vara de Interesses
Difusos e Coletivos, de So Lus, Maranho. Processo n 44805-65.2012.8.10.0001).
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De outro lado, o Municpio de So Lus, demandado na ao 2, manifesta sua defesa,

expressando sua lgica de gesto do territrio urbano, pela qual, em que pese reconhecer no haver
risco de desabamento do prdio em questo, a premente necessidade de reparos para a efetiva
habitabilidade da ocupao do Edifcio Santa Luzia seria tarefa que competiria, dentre outros, aos
moradores que l se estabeleceram.
Estes argumentos, uma vez confrontados, clarificam posies polticas antagnicas,
que, a partir de uma rede de funcionamento de poder, indubitavelmente, afetam o Poder Judicirio,
quando este, uma vez provocado para solucionar o conflito em questo, posiciona-se como autor
e receptor de instrumentos de acumulao de saber5.
No primeiro sentido, o Estado-juiz assume a posio de sujeito ativo, cuja funo a

de decidir racional e conscientemente acerca da demanda a si endereada, no intuito de sobre esta
formular verdades, mas que, ao mesmo tempo, num segundo momento, assujeitado pelas
formaes discursivas6 que o afetam, num processo dialtico cujas estruturas ora se busca
investigar.
Examinando mais atentamente o desenvolvimento daquela relao processual, chega-

se a um ponto em que nela realizada uma audincia de conciliao 7, na qual restou homologado
um acordo mediante o qual os ocupantes do Edifcio Santa Luzia seriam removidos e, ato contnuo,
inscritos no programa de aluguel social e, posteriormente, no Programa Minha Casa Minha Vida,
o que depois restou confirmado em posterior sentena.
5
Precauo metodolgica que, em Foucault (2012) compreende que a base do poder no forma ideologias, mas
instrumentos de tcnicas e acumulao do saber, como aparelhos que no so propriamente construes
ideolgicas.
6
No caso em que se puder descrever, entre um certo nmero de enunciados, semelhante sistema de disperso, e
no caso em que entre os objetos, os tipos de enunciao, os conceitos, as escolhas temticas, se puder definir uma
regularidade (uma ordem, correlaes, posies e funcionamentos, transformaes), diremos, por conveno, que
se trata de uma formao discursiva. (FOUCAULT, 2014b, p.47)
7
Segundo a anlise do corpus do processo, a audincia de conciliao, realizada em 30/09/2015, na ao 2, foi o
ltimo ato processual relevante, antes da sentena. Naquela audincia, ausente o Ministrio Pblico (que outrora
manifestou sua recusa em realizar qualquer acordo), achavam-se presentes, alm do Juiz de Direito da Vara de
Interesses Difusos e Coletivos de So Lus, a Defensoria Pblica e o Municpio de So Lus, representado por sua
procuradoria, esta acompanhada de representantes da Secretaria Municipal da Criana e Assistncia Social
(SEMCAS). Ali notou-se que, a partir do registro de sua ata, na referida audincia no se fizeram presentes os
ocupantes do prdio em questo, ou quem os representasse, para que, eventualmente, compusessem o acordo.
(TJMA. Vara de Interesses Difusos e Coletivos, de So Lus, Maranho. Processo n 44805-65.2012.8.10.0001,
fls. 327-328)
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Assim, o objetivo deste trabalho restringe-se a identificar a racionalidade das falas dos
sujeitos que atuam no corpus analisado, este identificado pela ata da audincia de conciliao, na
qual restou realizada a homologao de um acordo judicial, cujo significado capaz de revelar as
ideologias subjacentes poltica de tratamento da questo do dficit de moradia urbana, do
fenmeno das ocupaes e das questes relacionadas segurana da posse.
Valendo-se da categoria alexyana de direito fundamental completo para qualificar o
direito social moradia, prescrito no artigo 6 da Constituio Federal, parte-se da compreenso
de que sua materializao demanda um conjunto de polticas que viabilizem sua implementao,
desempenhadas pelos poderes constitudos, mediante o ensejo da participao popular.
Tomando por base a atuao do Poder Judicirio diante do caso Edifcio Santa Luzia,
vai-se analisar o carter mais ou menos democrtico da cidade, no que tange interveno sobre
reas centrais, e de sua estrutura urbana, na medida em que a configurao daquele caso
representativa o suficiente para distinguir a maneira como so tratadas as matrias relativas ao
direito habitao e ao direito moradia.
Com suporte na lgica da funo social da cidade, a partir de um parmetro de
desenvolvimento como expanso de liberdades, concebido por Amartya Sen, aqui fomentada pela
participao popular, torna-se possvel delinear criticamente a construo daquelas posturas
discursivas, e em que medida elas levam em conta o sistema normativo brasileiro, inspirado nos
pactos internacionais que abordam a questo dos assentamentos urbanos e as estratgias para seu
aperfeioamento.
Por conseguinte, valendo-se de um standard de racionalidade, a partir do qual se
interpreta a habitao como direito de todos e dever do Estado, investiga-se sua interpretao, por
parte do Judicirio, especulando suas bases hermenuticas, para realizar uma distino entre juzos
de ponderao ou mera retrica, quando promovida a soluo de litgios daquela natureza, para
isto valendo-se de categorias propostas por Maricato (2013) quais sejam a ao de renovao, em
oposio a de reabilitao ou requalificao do lugar, a partir do que significativo para o
interesse do mercado ou da populao residente no local, respectivamente.
Utilizando uma metodologia em que empreendida reviso bibliogrfica acerca do
direito moradia e seu contedo polissmico, associada pesquisa de legislao e referncia ao
caso Edifcio Santa Luzia, til a instrumentalizar o presente estudo, faz-se uso da anlise dos
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elementos que subjazem ao acordo protagonizado pelos agentes polticos, no propsito de

solucionar aquele caso de ocupao urbana, no intuito de se investigar o contedo democrtico
daquela prtica, assim possibilitando que seja respondido o seguinte problema: a soluo dos
problemas relacionados s ocupaes urbanas obedece a um sistema de estratificao social dos
espaos na cidade?
2. O DIREITO HABITAO E SUA DIMENSO INTERPRETATIVA
Reconhecido como um direito humano pela Declarao Universal dos Direitos do

Homem, de 19488, o direito moradia, como garantia fundamental, passou a integrar o texto
constitucional brasileiro a partir da Emenda Constitucional n 26, de 14 de fevereiro de 2000,
doravante passando a ser abrigado como um direito social, previsto no artigo 6, da Constituio
Federal de 1988.
certo que tratar de direito moradia como categoria de direito social demanda uma
clareza conceitual, tanto para sua compreenso, quanto para sua defesa enquanto direito
fundamental.
Desta forma, a construo semntica do direito moradia torna-se complexa quando
o seu sentido composto por categorias jurdicas que o integram, no sentido de viabilizar a
realizao deste direito, atravs de um padro de vida adequado.
Relacionam-se com este conceito outros direitos que se inserem nas necessidades
sociais e que decorrem de seu exerccio. Pode-se destacar o direito habitao e o direito cidade
e vida urbana, como chaves conceituais necessrias para o enfrentamento das questes
relacionadas s polticas de habitao e de desenvolvimento social, a enfeixar posies jurdicas
que se inserem no contexto da moradia digna como um direito fundamental.
Categorizando o direito moradia como um direito fundamental completo que, em
Alexy, considerado um feixe de posies de direitos fundamentais (ALEXY, 2014, p. 249),
8
Artigo XXV 1. Todo ser humano tem direito a um padro de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua famlia, sade e
bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e
direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios
de subsistncia em circuns tncias fora de seu controle. (Organizao das Naes Unidas. Declarao Universal
dos Direitos do Homem. 2009.)
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este consiste na conjugao da titularidade a um direito fundamental indissocivel da liberdade

para exerc-lo, agregado a um direito a que o Estado no crie embaraos para a sua manifestao
e, ainda, que proteja o seu exerccio.
Um direito fundamental completo desse tipo algo fundamentalmente diverso do
direito fundamental completo que constitudo somente por uma conjuno de
posies definitivas. Este tem um carter esttico; aquele um carter dinmico.
Um o resultado provisrio de um processo decisrio e argumentativo, que se
localiza fora do direito fundamental; o outro inclui exigncias que extrapolam
esse resultado e, por isso, colide com outros direitos fundamentais e com
princpios que dizem respeito a interesses coletivos e, dessa forma, est
necessariamente ligado com seu ambiente normativo. (ALEXY, 2014, p. 253)
Deste modo, valendo-se da Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy, associada

concepo de Sunstein e Holmes de que os direitos dependem dos governos, vez que demandam
investimentos do tesouro pblico, torna-se possvel compreend-lo a partir de uma relao social
legalmente construda: um conjunto de regras de acesso e excluso, criadas pelos poderes
legislativo e judicial e dotadas de proteo judicial9 (SUNSTEIN; HOLMES, 2012, p. 81).
A participao estatal para a efetiva realizao do direito moradia tambm
reconhecida por Jos Afonso da Silva:
Direito moradia significa, em primeiro lugar, no ser privado arbitrariamente
de uma habitao e de conseguir uma; e, por outro lado, significa o direito de
obter uma, o que exige medidas e prestaes estatais adequadas sua efetivao,
que so os tais programas habitacionais de que fala o art. 23, IX, da CF, pois
um direito que no ter um mnimo de garantia se as pessoas no tiverem
possibilidade de conseguir habitao prpria ou de obter uma por arrendamento
em condies compatveis com os rendimentos da famlia. (SILVA, 2012, p. 376)
O Conselho de Direitos Humanos da ONU, em Relatrio Especial sobre moradia

adequada, como um componente do direito a um padro de vida adequado e sobre o direito de no
discriminao neste contexto (ONU, 2012), por meio de sua ento relatora especial, Raquel
Rolnik, urbanista e livre-docente da Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da Universidade de
So Paulo, realizou anlise sobre a necessidade de posse de terra e habitao, a partir de seu
contexto cultural, histrico e poltico, bem como os sistemas legais distinguidos em cada realidade.
9
Texto original: La propriedade es uma relacin social legalmente construda, un conjunto de reglas de acceso y
de exclusin creadas por los poderes legislativo y judicial y dotadas de proteccin judicial. (SUNSTEIN;
HOLMES, 2012, p. 81)
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Neste relatrio foram apontadas diferentes categorias de posse, classificadas em

sistemas distintos:
a) estabelecidos pelos sistemas de lei ou estatuto, que consistem, principalmente,
em dois tipos, sistemas privados e sistemas de posses pblicas, a garantir direitos
individuais e coletivos; b) os sistemas habituais, que se referem propriedade
comum do direito de uso da terra, a alocar grupos que compartilham a mesma
identidade cultural ou so consagrados pela prtica; c) sistemas religiosos, nos
quais contida toda ou parte de terras pertencentes s autoridades religiosas e por
elas so administradas; e d) sistemas de posse no-oficiais, geralmente em reas
urbanas, que so frequentemente encontrados em sistemas hbridos, em resposta
s dificuldades dos sistemas existentes para atender s necessidades decorrentes
de uma rpida expanso das cidades e seus mercados urbanos do solo10. (ONU,
2012)
Valendo-se daquelas categorias classificatrias da posse apontadas pelo trecho do

Relatrio aqui transcrito, para este trabalho, importa compreender o direito habitao e sua
sistematizao interpretativa, a partir dos sistemas de posse no-oficiais, encontrados em reas
urbanas, como um fenmeno decorrente de distores na poltica de habitao, por hora valendo-
se da atuao dos poderes constitudos, com enfoque no desempenho do Poder Judicirio, a fim de
se apontar o carter mais ou menos democrtico da cidade em sua estrutura urbana.
2.1 Direito habitao e direito moradia: ocupaes urbanas irregulares e a

funo social da cidade
O direito habitao categoria fundamental que se insere no feixe de direitos

relacionados ao direito moradia, de maneira que sua preciso conceitual torna possvel
problematizar tanto questes relacionadas ao seu acesso, quanto sua materializao.
10
Texto original: a) sistemas establecidos por leyes o estatutos, que consisten principalmente en dos tipos, sistemas
privados y sistemas pblicos de tenencia, y pueden garantizar los derechos individuales y colectivos; b) sistemas
consuetudinarios, que se refieren a la titularidad comn del derecho a utilizar y asignar las tierras de un grupo que
comparte una misma identidad cultural o establecido por la costumbre; c) sistemas religiosos, en los que la totalidad
o parte de las tierras pertenecen a las autoridades religiosas y son administradas por ellas; y d) sistemas de tenencia
no oficiales, habitualmente en zonas urbanas, que son a menudo sistemas hbridos surgidos en respuesta a las
dificultades de los sistemas existentes para satisfacer las necesidades de las ciudades en rpida expansin y de sus
mercados urbanos de suelo. (ONU, 2012)
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, portanto, uma repercusso lgica do direito moradia e, especialmente quanto

moradia urbana, constitui-se numa categoria jurdica que no se dissocia do direito vida urbana,
compreendido sob a perspectiva de uma cidade inclusiva, cuja arquitetura social permita a fruio
de suas possibilidades (mobilidade, lazer, habitabilidade, segurana, servios bsicos, etc),
Em uma viso civil-constitucional, o direito moradia define-se como um bem
jurdico pertencente pessoa. , sob o aspecto do direito civil, um bem da
personalidade que compe o postulado (ou princpio, conforme a linha
hermenutica adotada) da dignidade da pessoa humana. Sob o aspecto
constitucional, define-se como direito social atribudo pelo art. 6 da CR/88. Para
ns, distingue-se do direito de habitao. Este incide sobre um bem imvel como
instrumentalizao do direito moradia. Pode ser gratuito ou oneroso, com
carter de direito real ou de direito pessoal. (SOUZA, 2012, s/p)
O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela

XXI Sesso da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 19 de dezembro de 1966, e albergado
pela legislao nacional, por meio do Decreto n 591, de 6 de julho de 1992, reconhece o direito
habitao como um direito fundamental, que no se dissocia da dignidade da pessoa humana:
Artigo 11. 1. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de todas

as pessoas a um nvel de vida suficiente para si e para as suas famlias, incluindo
alimentao, vesturio e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento
constante das suas condies de existncia. Os Estados Partes tomaro medidas
apropriadas destinadas a assegurar a realizao deste direito, reconhecendo para
este efeito a importncia essencial de uma cooperao internacional livremente
consentida. (ASSEMBLEIA GERAL DAS NAES UNIDAS, 1966)
Com efeito, a partir da adoo do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,

Sociais e Culturais (PIDESC), a Organizao das Naes Unidas passou a realizar Conferncias
sobre Assentamentos Humanos (HABITAT), nas quais, dentre outras discusses, so realizados
debates acerca dos assentamentos urbanos, incluindo estratgias para seu aperfeioamento.
Na Conferncia realizada em Istambul, na Turquia, em junho de 1996 (ONU-
HABITAT II, 1996), produziu-se um relatrio em que se considerou, com um senso de urgncia,
a contnua deteriorao das condies de abrigo e assentamentos humanos.
Na esteira das estratgias firmadas nestas Conferncias, a cidade de Quito, no Equador,
sediou, em outubro de 2016, o Habitat III, com propsito de desenhar uma nova agenda urbana,
cujo propsito ser o de orientar a urbanificao sustentvel dentro dos prximos vinte anos.
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Naquele documento convencionou-se a Declarao de Quito Sobre Cidades

Sustentveis e Assentamentos Urbanos para Todos, onde foram celebrados, dentre outros
compromissos, o de fomentar o desenvolvimento urbano tambm a partir do empoderamento e da
participao plena e significativa das pessoas diretamente envolvidas nas questes humanitrias,
diretamente relacionadas s cidades e aos assentamentos humanos (ONU-HABITAT II, 2016).
Eis que, ora delineando as discusses presentes na agenda global, torna-se possvel
inferir que o tratamento do direito moradia, do direito habitao e do direito cidade no podem
ser abordados a partir de uma viso setorial, vez que reclamam uma aproximao sistmica de seus
contedos, numa pretenso universal mais apropriada, ante a inevitvel mescla dos mltiplos
elementos que lhe so inerentes e que se interrelacionam dinamicamente.
neste sentido que se afirma o direito cidade como um direito vida urbana, a
pressupor uma teoria integral da cidade, na qual se compreenda a democratizao dos espaos
urbanos, a guiar um raciocnio que, para sua elaborao, no pode prescindir, sobretudo na
realidade brasileira, da questo das ocupaes urbanas no-oficiais e das fraturas presentes no trato
desta delicada questo.
Henri Lefebvre reflete sobre as formas, funes e estruturas da cidade, atentando,
sobretudo, para as necessidades sociais inerentes sociedade urbana. Lefebvre trata do direito
cidade como um direito vida urbana, assim pressupondo uma teoria integral da cidade e da
sociedade urbana. (LEFEBVRE, 2011, p. 118)
Para o autor, dois grupos de questes ocupam os problemas da cidade, de modo a
traduzirem duas ordens de urgncia: as questes relacionadas moradia, que compreendem as
polticas de habitao e as tcnicas de arquitetura; e a questo da organizao industrial que
resultou num crescimento sem desenvolvimento social. (LEFEBVRE, 2011, p. 137)
A realizao da sociedade urbana exige uma planificao orientada para as

necessidades da sociedade urbana. Ela necessita de uma cincia da cidade (das
relaes e correlaes na vida urbana). Necessrias, estas condies no bastam.
Uma fora social e poltica, capaz de operar esses meios (que no so mais do
que meios) igualmente indispensvel. (LEFEBVRE, 2011, p. 138)
Porquanto, partindo-se dos contedos jurdicos e humanitrios que preenchem de

significado o direito moradia, o direito habitao e o direito cidade, bem como dos
apontamentos de Lefebvre (2011) sobre a importncia de se implementar uma fora social e
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poltica, cujo propsito tambm alcance o enfeixamento de posies jurdicas acerca da funo
social da cidade, inegvel a necessidade de se investigar em que medida a soluo dos problemas
habitacionais da atual conjuntura urbana demandam a participao dos sujeitos diretamente
interessados, na medida em que suas necessidades, suas expectativas e seus planos de vida so
considerados como indicadores de solues com contedos mais democrticos.
2.2 Funo social da cidade e participao social como parmetro de

desenvolvimento como liberdade
As garantias apontadas pelas liberdades individuais ressalvam o papel estruturante das

instituies, a promover um modelo de Estado no autoritrio, contudo no fragmentado, promotor
do crescimento dos indivduos a partir de seus respectivos planos de vida, gerenciados por suas
aes.
o desenvolvimento como um construto de aes tendentes a garantirem
indiscriminadamente a liberdade e o acesso de todos ao mercado, obviamente pautado por uma
tica condicionante do comportamento individual ponto em que Amartya Sen (2000), mais tarde,
vem resgatar da teoria de Smith, para construo de sua perspectiva de desenvolvimento. (SOUSA,
2011, p. 62-63)
Com efeito, Amartya Sen faz uma diferenciao entre as atitudes gerais em relao s
espcies de processo de desenvolvimento, distinguindo-as em uma viso de desenvolvimento
como um processo austero e feroz, no qual evitada a frouxido no fornecimento de servios sociais
em benefcio da dureza e da disciplina; e outra, uma viso de desenvolvimento amigvel,
construdo a partir do estabelecimento de redes sociais. O autor considera, em sua percepo
terica, a licitude do desenvolvimento a partir da segunda perspectiva, categorizando-o como um
processo de expanso das liberdades reais. (SEN, 2000, p. 51-52)
Da mesma forma, considera o autor o desenvolvimento um meio, uma ferramenta,
quando avalia o papel instrumental da liberdade para o progresso econmico e para o
desenvolvimento de outras liberdades, como as de livre expresso e de participao nos debates
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polticos. Seu entendimento ilustrado pelos exemplos de crescimento econmico por meio da
intensificao das oportunidades sociais. (SEN, 2000, p. 52)
Ao discorrer sobre as liberdades instrumentais, Sen compreende que o encadeamento
dessas liberdades se manifesta como meios de tornarem-nas o prprio objeto do desenvolvimento.
O enfoque informacional da anlise da pobreza na obra de Sen (2000) a transferncia
da ateno do baixo nvel de renda para a privao de capacidades bsicas. E seu argumento central
se d em favor de princpios e no em estratgias que permitam a observao do funcionamento
real das pessoas, numa perspectiva de expanso das capacidades, mediante a execuo de polticas
pblicas, cujas dificuldades de direcionamento para um pblico alvo so pontuadas por distores
de informao e de incentivo.
Por isto, o autor qualifica como abordagem correta para promoo de resultados e
eficiente realizao da tarefa de informao na proviso pblica, a compreenso da natureza dos
servios pblicos envolvidos e as caractersticas da sociedade em que estes sero oferecidos, assim
compreendendo seus beneficirios como agentes e no como pacientes, para um diagnstico direto
da deficincia de capacidades.
Esta compreenso de desenvolvimento como expanso das liberdades passa a ser
utilizada aqui como uma concepo de partida, mediante a qual se faz possvel analisar em que
medida a informao e a participao ativa dos beneficirios das polticas pblicas de moradia
urbana so fundamentais para a eficiente equao dos problemas de moradia e da concentrao
espacial da pobreza, sobretudo nas grandes cidades.
De fato, os processos de urbanificao e ocupao do solo urbano no podem
prescindir do elemento humano m termos de desenvolvimento racional, sobretudo quando a pauta
a cidade e a organizao de seus espaos numa perspectiva de liberdade.
David Harvey (2014) enxerga o direito cidade no como um direito individual
exclusivo, mas um direito coletivo concentrado, um corpo poltico funcional (HARVEY, 2014,
p. 246), onde:
[...] todos aqueles cujo trabalho est envolvido em produzir e reproduzir a cidade
tm um direito coletivo no apenas quilo que produzem, mas tambm de decidir
que tipo de urbanismo deve ser produzido, onde e como. Os meios democrticos
alternativos (alm da democracia existente no poder do dinheiro), como
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assembleias populares, precisam ser contrudos caso se pretenda revitalizar a vida

urbana fora das relaes dominantes de classe. (HARVEY, 2014, p. 245-246)
Entretanto, a realidade das cidades demonstra que as mesmas se conformam mediante

a composio de espaos impermeveis e esta caracterstica parece estar reproduzida nos autos do
processo, o qual chamamos aqui de ao 2, quando l se levou a efeito um acordo a partir do
qual se definiu o destino dos ocupantes do Edifcio Santa Luzia sem que estes fossem consultados
acerca das alternativas postas para o destino de suas habitaes.
Na referida audincia de conciliao, realizada em 30 de setembro de 2015, dela
ausente o Ministrio Pblico, se fizeram presentes, alm do Juiz de Direito, o representante da
Defensoria Pblica (autora da ao movida em prol dos interesses dos ocupantes do Edifcio Santa
Luzia), o ru Municpio de So Lus, representado de sua procuradoria, bem como funcionrios da
SEMCAS (Secretaria Municipal da Criana e Assistncia Social), onde l se deliberou o que
oportunamente se transcreve:
No que atine ao n 44805-65.2012.8.10.0001, na qual autor a DPE e ru o

MUNICPIO, este apresentou proposta de conciliao no sentido de cadastrar as
famlias em programas de habitao social ou de aluguel social. Esclareceu a
secretria da SEMCAS, nesta audincia, que o programa de aluguel social, no
valor de R$ 300,00, destinado a famlias que habitam reas de risco. Acorda em
inscrever as famlias descritas na Inicial no programa de alugueis sociais e
posteriormente contempl-las com casas do programa MINHA CASA MINHA
VIDA, na parcela destinada a famlias em risco social de pobreza e falta de
habitao. O Municpio acorda, alternativamente, pela incluso direta das
famlias descritas na Inicial no programa MINHA CASA MINHA VIDA, uma
vez obedecidos os critrios da CAIXA Econmica Federal. O Municpio de So
Lus dispe de uma central de atendimento social exclusiva para o programa
MINHA CASA MINHA VIDA, situada na Avenida Mal. Castelo Branco, ao lado
do Banco Ita e da Matriz de So Francisco de Assis. Fica acordado que as partes
beneficirias e descritas na Inicial devero comparecer no horrio de 8h s 17h
nesta central de atendimento para realizarem o cadastramento no programa
MINHA CASA MINHA VIDA, como prioritrios, por se tratar de famlias em
risco social. O prazo para comparecimento de 15 dias. Quanto ACP n 3221-
57.2008.8.10.0001, o Ministrio Pblico peticionou antes desta audincia sobre
a impossibilidade de realizao de acordo, em razo do risco de desabamento do
prdio, o que frustrou a conciliao. Foi determinada a concluso dos autos para
prolao de sentena. Nada mais havendo, mandou o MM. Juiz lavrar o presente
termo que, lido e achado conforme, vai devidamente assinado. (TJMA, 2012, fls.
06).
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Ermnia Maricato (2013), na obra em que discute alternativas para a crise urbana,
ressalva a importncia de se fomentar uma maior conscincia acerca da cidade real, para que,
conhecendo a realidade da ocupao dos solos urbanos, sobretudo nas grandes cidades brasileiras,
seja possvel se diagnosticar com mais percucincia o espao a ser administrado (MARICATO,
2013, p. 70).
Neste sentido, a eficiente coleta de dados acerca dos indicadores sociais relacionados
ao fenmeno das ocupaes urbanas, requer necessariamente a formao de espaos democrticos
de debates que possibilitem a compreenso dos conflitos e sua correta avaliao.
Construir um espao de participao social, que d voz aos que nunca tiveram,
que faa emergir os diferentes interesses sociais (para que a elite tome contato
com algo que nunca admitiu: o contraponto) uma tarefa difcil em uma pas de
tradio autoritria como o Brasil, mas altamente transformadora (MARICATO,
2013, p. 72).
Retomando a ideia de que Sen (2000) compreende a expanso das capacidades atravs
da observao do funcionamento real das pessoas, percebe-se que o que foi considerado, como
indicadores que permitissem investigar a questo da habitabilidade do Santa Luzia, traduziu-se no
oposto daquele conceito de desenvolvimento.
Com efeito, em sua literalidade, a transcrio da audincia de conciliao revela um
cenrio em que o Estado, atravs de suas instituies domina a cena, na qual sequer cogitado o
protagonismo dos moradores da ocupao sobre a qual se debruam e, tampouco, se faz alguma
remisso, dentro dos indicadores que l cogitam, varivel de consult-los acerca do destino de
suas respectivas moradias (a exemplo das condies de mobilidade, satisfaes e prazer, ritmos de
vida, emprego do tempo, locais de encontros, espaos de lazer e cotidianidade e demais
contingncias pessoais) o que, operacionalmente, refora a ideia de distncia entre as instncias de
deciso e a realidade.
A requalificao ou urbanizao da rea cuja ocupao resta consolidada h mais de
10 anos, sequer foi uma hiptese, pelo que, decerto, revela o contedo pouco democrtico daquele
ato processual, protagonizado pelo Estado em suas mais distintas esferas, pontualmente no que
tange produo da cidade e construo do habitat.
Esta discusso aponta para a importncia de se compreender sob que artifcios
representativos o Brasil deixa de cumprir suas aspiraes democrticas, orientadas ao fomento da
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participao popular. De fato, ultrapassam-se os significados aparentes daquele acordo, para

destituir-lhe de seu contedo prosaico e, assim, nele encontrar representaes hegemnicas sobre
a questo da definio dos espaos urbanos, lhe restituindo sua identidade ideolgica, ento
encoberta pelo verniz da poltica de insero em programas de habitao.
2.3 Ocupaes urbanas: ponderao vs. retrica
Eis que, a partir do quanto dito, compreendendo-se situado o direito moradia digna
como um direito fundamental, sua interpretao deve levar em conta a observncia de um feixe de
direitos que nele se amalgamam, tais como o direito habitao, o direito vida urbana e o
correspondente direito cidade inclusiva (tomando-a como aquela cuja estrutura atente para a
questo da mobilidade, do lazer, da habitabilidade, da segurana, do acesso a servios bsicos,
etc.), como categorias de expanso de sua fruio.
No mbito da presente discusso, possvel lanar mo de um standard de
racionalidade, a partir do qual se parte da premissa de que a habitao direito de todos e dever
do Estado.
Ingo Sarlet, quando trata dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal
de 1988, compreende que sua posio topogrfica (aps o Prembulo e na sequncia dos princpios
fundamentais), alm de traduzir maior rigor lgico, na medida em que os direitos fundamentais
constituem parmetro hermenutico e valores superiores de toda a ordem constitucional e jurdica
(SARLET, 2012, p. 66), concretizam o princpio da dignidade da pessoa humana, bem como os
valores da igualdade, liberdade e justia (SARLET, 2012, p. 60).
Ademais, sustenta o autor que a categorizao dos direitos sociais em captulo prprio,
como o caso do direito moradia, ressalta, por sua vez, de forma incontestvel sua condio de
autnticos direitos fundamentais (SARLET, 2012, p. 66), pelo que rejeita sua compreenso como
um direito de carter programtico.
A anlise da atuao judicial, quando trata do direito moradia digna, dentro de um
contexto do direito habitao urbana numa cidade inclusiva, requer uma abordagem
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interpretativa fundada em uma razo de racionalidade, com o equilbrio de direitos fundamentais,

que possa dar legitimidade a argumentos baseados, por exemplo, em princpios, onde umas das
ferramentas que podem ser utilizadas para esta tarefa a tcnica da ponderao.
No processo interpretativo dos textos legais, formulados em linguagem ordinria,

o jurista enfrenta uma srie de problemas de indeterminao: problemas de
indeterminao semntica, decorrente da dificuldade de atribuio de sentido a
termos vagos e ambguos empregados na lei, das possibilidades de atribuio de
intenes ou propsitos de uma regulao (com o sentido preliminarmente
identificado), das propriedades consideradas relevantes dentro de um caso
hipottico a ser solucionado; problemas de indeterminao pragmtica, como a
apreciao das possveis consequncias, justas ou injustas, de determinadas
atribuies de sentido; e problemas de indeterminao sinttica, como a ausncia
de uma soluo para determinado caso considerado relevante (lacunas), a
existncia de comandos conflitantes para um mesmo caso relevante
(inconsistncias), ou ainda a escolha de resultados possveis de um processo de
reviso ou refinamento do sistema normativo. (FERRAZ JNIOR., 2011, p.109)
Na equao de demandas que tenham por objeto o exerccio da moradia digna por
pessoas de baixa renda, que, em razo do dficit habitacional do pas e dos mecanismos no
inclusivos de expanso das cidades, findam por ocupar precariamente espaos urbanos
desassistidos de pblicas de habitabilidade, inevitvel que o Poder Judicirio, ao se deparar com
casos da espcie, empreenda a aplicao aquele direito fundamental levando em conta outras
racionalidades, tais como o direito propriedade privada e a manuteno da posse que lhe
decorrente; a sustentabilidade urbanstica; a salubridade; a segurana e funcionalidade esttica da
cidade e ainda o custo decorrente da opo pela materializao destes direitos.
Ana Paula de Barcellos (2005), ao estudar a ponderao, como um processo mental de
escolha entre boas razes, ressalta a necessidade de se identificar o espao no qual a interpretao
jurdica e o intrprete podem transitar (BARCELLOS, 2005, p. 9), levando-se em conta a
pluralidade da sociedade.
Trata-se de um mecanismo de enfrentamento de antinomias presentes na legislao,
quando esta toca valores e interesses diversificados, ou mesmo quando dotada de contedo
fluido (BARCELLOS, 2005, p. 13) que, por outro lado, no pode prescindir de um critrio de
autoconteno do Judicirio, a fim de evitar-se a transferncia da discusso poltica para aquela
instncia.
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A citada obra conceitua ponderao como tcnica de deciso jurdica empregada para
solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opes polticas em tenso, insuperveis
pelas formas de hermenutica tradicionais. (BARCELLOS, 2005, p. 18)
Por conseguinte, resta evidenciada a necessidade que tem o julgador de recorrer a
discursos jurdicos que identifiquem aquele problema social, porquanto est diante de conflitos
que envolvem valores ou distintas opes poltico-ideolgicas, onde necessrio solucion-los
com correo e racionalidade.
Nesta tarefa, retomando aquele standard de argumentao, pelo qual o direito
habitao direito de todos e dever do Estado, sua abordagem interpretativa demandar, por parte
do Judicirio, uma concepo analtica dos princpios e das normas que permitam o enfrentamento
da questo das ocupaes urbanas irregulares, a exemplo que est contido no Estatuto da Cidade
(Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001), no Programa Minha Casa Minha Vida, no qual includo o
Programa de Habitao Urbana (Lei n 11.977, de 7 de julho de 2009) e, para a realidade local, no
Plano Diretor do Municpio (Plano Diretor do Municpio de So Lus. Lei n 4.669, de 11 de
outubro de 2006).
O Estatuto da Cidade estabelece uma poltica urbana que tem por objetivo ordenar o
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante a garantia
do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao
saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho
e ao lazer, para as presentes e futuras geraes (BRASIL, 2001), com a imprescindvel
participao da populao.
O Programa Minha Casa, Minha Vida tem, dentre seus objetivos, tambm a
requalificao de imveis urbanos, mediante a execuo de obras e servios voltados
recuperao e ocupao para fins habitacionais, admitida ainda a execuo de obras e servios
necessrios modificao de uso (BRASIL, 2009).
J o Plano Diretor do Municpio de So Lus possui como um de seus objetivos, o de
promover a regularizao fundiria e a urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa
renda, consideradas a situao scio-econmica da populao e as normas ambientais (BRASIL,
2006).
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Por conseguinte, para esta abordagem, torna-se perceptvel que, nas decises que
envolvam o problema do dficit de moradia, especialmente aqueles em que a prpria populao
realiza-o informalmente e de maneira precria, como visto no fenmeno das ocupaes urbanas,
nelas deve o julgador adotar uma viso sistmica entre realidade e direito, uma vez que setoriz-
lo exclusivamente pela pauta legal no a melhor maneira de entender tal fenmeno.
Na tentativa de se buscar alguma explicao acerca da natureza do direito,
especialmente do direito moradia enquanto direito fundamental, utiliza-se, por ora, a constatao
que Michel Miaille faz de que, ao Direito, se impem obstculos epistemolgicos sua produo
e ao seu conhecimento (MIAILLE, 2005, p. 40).
O primeiro deles, segundo o autor, a compreenso do Direito a partir da experincia
que temos no seu trato emprico e a preponderncia desse valor, na medida em que a concepo
das instituies jurdicas no se d a partir de uma reflexo sobre suas engrenagens, mas realizada
a partir de sua concretude, do fenmeno legal tangvel que lhe correspondente: um contrato
um acordo entre duas pessoas que tem por efeito criar obrigaes jurdicas. (MIAILLE, 2005, p.
41).
Outro obstculo epistemolgico identificado o que pelo autor chama de idealismo
jurdico profundo, pautado em critrios de justia de uma sociedade capitalista: uma corrente do
pensamento filosfico que se ope ao materialismo; realiza-se por conceitos abstratos, cujas
estruturas sociais subordinam-se ao sistema de um pensamento pelo qual a cincia jurdica uma
imagem do mundo do direito ocidental, e no sua explicao. (MIAILLE, 2005, p. 50)
Num propsito de superao de obstculos como estes, a exemplo dos que so listados
por Miaille (2005), Barcellos (2005) formula um parmetro de natureza substancial para o
exerccio da ponderao na atividade jurisdicional.
Trata-se de um modelo que estabelece um sistema de preferncia entre normas que
apontam para a direta promoo ou proteo da dignidade humana, a se sobreporem sobre aquelas
que indiretamente a resguardem, identificando-se as primeiras como aquelas que so necessrias
para assegurar um bem-estar mnimo e o exerccio da cidadania. (BARCELLOS, 2005, p. 235-
236)
Sua utilizao se explica quando o enunciado normativo no suficiente para extrair
a soluo jurdica para o caso, a partir de um exerccio de subsuno, por isto a ponderao torna-
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se til quando, superada a primeira etapa, persistir um conflito entre normas que no pode ser
resolvido pelas tcnicas tradicionais de interpretao11. (BARCELLOS, 2005, p. 241)
Esta sequncia preferencial de parmetros se estabelece em respeito s estruturas e
instituies que asseguram a dignidade humana, para que, aps a primeira depurao, persistindo
um conflito entre regras, o segundo parmetro servir para identificar, qual daquelas normas, de
forma direta, atende a esta posio ideolgica. 12
Para a autora, este processo mental interpretativo se aproxima da ideia de hierarquia
normativa e se coaduna com o texto constitucional e sua clara opo pela prevalncia dos direitos
fundamentais, posicionados no centro de seu sistema. (BARCELLOS, 2005, p. 245-246).
Com efeito, o ato de decidir acerca da implementao de um direito fundamental da
estatura do direito moradia, requer do julgador a compreenso de variveis cuja concepo
demanda uma atividade interpretativa nem sempre elementar:
A tese a ser defendida que tal lgica de interpretao jurdica no se limita

lgica interpretativa de conversao ordinria, na medida em que organizada
em torno do valor justia, ou seja, tem o compromisso de expressar uma escolha
capaz de separar o certo do errado, o justo do injusto, mediando a relao entre
agentes comunicantes numa situao de conflito. A insero do tema justia na
interpretao jurdica problematiza o sentido das normas legais, mostrando que o
antigo problema da indeterminao normativa no pode ser facilmente superado
com referncia possibilidade de entendimento na comunicao ordinria.
(FERRAZ JNIOR., 2011, p. 105)
Porquanto, a tarefa da ponderao, por si s, no constitui argumento de racionalidade

ou de justificao de uma deciso, mas tcnica de deciso, a encontrar na proporcionalidade, e na
sua operacionalidade como um procedimento aberto (ALEXY, 2014), sua legitimidade jurdica
11
Barcellos preocupa-se e distinguir norma de enunciado normativo, afirmando que este ltimo corresponde ao
conjunto de frases, [...] signos lingusticos que compe o dispositivo legal ou constitucional e descrevem uma
formulao jurdica deontolgica, geral e abstrata, contida na Constituio, na lei, ou extrada do sistema. J a
norma, para a autora, diversamente, corresponde ao comando especfico que dar soluo a um caso concreto.
(BARCELLOS, 2005, p. 104)
12
O parmetro que se acaba de enunciar preferncia das normas que de forma direta promovem os direitos
fundamentais funciona de maneira diversa. Uma vez que ele prope uma comparao de natureza substancial
entre o contedo dos elementos normativos, seu objeto de incidncia so as normas, e no os enunciados
normativos. (BARCELLOS, 2005, p. 237)
150
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que lhe autorize preencher as lacunas presentes nos processos de decises polticas da comunidade.
(MICHELON, 2011, p. 274)
Trata-se de um compromisso com uma argumentao racional que seja capaz de
distinguir qualitativamente o discurso jurdico, diferenciando-o da mera retrica, ou da
colonizao da dogmtica jurdica por foras polticas externas.
Na anlise dos julgamentos proferidos, por exemplo, nos casos das ocupaes urbanas
irregulares, possvel distinguir espaos de enunciao 13 dissonantes, ou incoerentes, quando da
construo de sentido para a equao desta questo social:
A coerncia tratada frequentemente como propriedade dos textos, mas mais

bem considerada como propriedade das interpretaes. Um texto coerente um
texto cujas partes constituintes (episdios, frases) so relacionadas com um
sentido, de forma que o texto como um todo 'faa sentido', mesmo que haja
relativamente poucos marcadores formais dessas relaes de sentido - isto ,
relativamente pouca coeso explicita. [...]. Mas o modo particular em que
gerada uma leitura coerente de um texto depende novamente da natureza dos
princpios interpretativos a que se recorre. Principios interpretativos particulares
associam-se de maneira naturalizada a tipos de discurso particulares, e vale pena
investigar tais ligaes devido a luz que jogam sobre as importantes funes
ideolgicas da coerncia na interpretao dos sujeitos. (FAIRCLOUGH, 2001, p.
113)
Percebe-se que, na conjugao dos enunciados (aqui tomados como aqueles utilizados
para efeito de solucionar, via acordo, o complexo fenmeno das ocupaes urbanas), possvel
distinguir parfrases que orientam o movimento discursivo, mediante a identificao de
regularidades que invizibilizam os ocupantes do Edifcio Santa Luzia (famlias descritas na
inicial), o que revela uma ideologia subjacente que refuta a equao democrtica deste problema,
mediante o incremento da participao popular, uma vez que posiciona a propriedade privada
como ponto de partida valorativo absoluto orientador do que l se convencionou.
13
Os espaos de enunciao so espaos de funcionamento de lnguas, que se dividem, redividem, se misturam,
desfazem, transformam por uma disputa incessante. So espaos habitados por falantes, ou seja, por sujeitos
divididos por seus direitos ao dizer e aos modos de dizer. Nessa medida, os espaos de enunciao so espaos
que distribuem desigualmente as lnguas para seus falantes, e assim redividem o sensvel, ao identificarem os
indivduos ao serem tomados pelas lnguas. O espao de enunciao um espao poltico, no sentido em que venho
considerando o que seja o poltico. (GUIMARES, 2015, p.51)
151
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Amartya Sen (2010) reconhece como eixo central da democracia a ideia que John
Rawls tem de razo pblica14, onde ressalta a importncia da participao popular na tomada de
decises:
A democracia, bvio, no se apoia em apenas um nico ponto, mas envolve

muitos pontos inter-relacionados. [...] A democracia, Rawls nos ensinou, tem de
ser vista no apenas em termos de cdulas e votos por mais importantes que
sejam , mas primariamente em termos de racionalidade pblica, inclusive a
oportunidade para discusso pblica e tambm como participao interativa e
encontro racional. A democracia deve incluir, invocando uma frase de Stuart
Mill, um governo atravs da discusso De fato, eleio e votos so partes desse
amplo processo pblico. (SEN; KLIKSBERG, 2010, p. 53-54)
Assim, concernente questo das ocupaes urbanas, possvel se reconhecer, a partir

do que emblematiza o caso em apreo, um posicionamento discursivo em que se acham presentes
distopias nas quais o direito moradia submetido fico de uma conjuntura normativa estanque
e no sujeita dialtica que permeia este fenmeno.
Depreende-se da uma postura interpretativa que nega o direito moradia e o direito
vida urbana a partir de sua mescla com mltiplos elementos (o elemento humano, o elemento social
e o elemento econmico) que se relacionam dinamicamente, abreviando-o a um mecanismo de
reduo de possibilidades (os direitos estandardizados sob uma perspectiva individualista e
homognea e quase nada emancipadora).
Trata-se de uma atitude que, quando desqualifica a participao popular, deixa de
produzir uma aproximao dialtica entre a sociedade civil e o Estado, que seja capaz de lhe
afianar legitimidade.
Identifica-se uma proposta verticalizada, viabilizada por uma preciso lingustica
manipulada para decodificar o fenmeno das ocupaes urbanas a partir de sua concretude, e nos
14
Para John Rawls a ideia de razo pblica se d a partir de um consenso sobreposto que afirme que uma sociedade
igual que produza desigualdades, no uma sociedade igual. Algum com posio de vantagem , em uma
sociedade igual e justa, s pode ser admitido, se sua posio de vantagem se reverter em vantagem para os menos
favorecidos. Assim, esta concepo poltica de justia serve de base, como dito, razo pblica, num consenso
sobreposto entre o racional e o razovel. Ou seja, so princpios eleitos que convergem com os fins prprios dos
planos de vida de cada um e suas preferncias, mas que os compreendem a partir de um sistema de cooperao
equitativa, reconhecendo a validade das demandas do outro. (RAWLS, 2011, p. 254)
152
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estreitos limites em que ela tangvel, sem uma consistente reflexo que lhe explique suas
engrenagens (MIAILLE, 2005, p. 41).
Valendo-se de uma racionalidade autista, porque alheia s necessidades da
comunidade quando do enfrentamento daquele problema social, o Estado deixa de entrever, na
soluo das demandas relacionadas ao dficit de moradia, a questo da habitao, do direito
cidade e dos fenmenos que lhe so inerentes, tais como: a mobilidade urbana; as relaes de
vizinhana j constitudas; o acesso aos espaos de trabalho, educao e lazer, outrora j
cristalizados pelo tempo de habitao; e outras questes subjetivas que se relacionam s ligaes
de afeto com os espaos de vivncia.
Ao secundarizar tal realidade, intrinsecamente amalgamada no trato das questes
relacionadas ao fenmeno da ocupao urbana, o Judicirio realiza um discurso meramente
retrico, porque distanciado do fato em si e de suas particularidades, portanto mantenedor da
hegemnica ordem pblica, numa operao que Guilherme Leite Gonalves denomina de
Hermenutica da Cordialidade (GONALVES, 2011, p. 431):
Existiria, assim, um dficit na capacidade de generalizao da lei, pois o Estado

se tornaria palco de disputa entre grupos privados que subverteriam a ordem
pblica por seus prprios critrios operativos. A institucionalizao da cidadania,
a legitimao pelo procedimento e o tratamento igualitrio seriam substitudos
pela pessoalidade, pelo prestgio social, pela desigualdade do tratamento e pela
efetividade. [...] A lgica seria a cordialidade de Srgio Buarque de Hollanda. A
autonomia operacional do sistema jurdico permanentemente corrompida por
presses de grupos especficos que, pelo peso econmico, controlam o Estado e
sobrepem seus interesses ao cdigo lcito/ilcito, incorporando o clientelismo, o
favoritismo e a corrupo. No h nenhum tipo de prestao poltica ppara o
direito, mas a determinao de contedo jurdico para critrios e valores polticos.
(GONALVES, 2011, p. 432)
A citao ora transcrita remete-se a uma leitura da figura do homem cordial

buarquiano: a ndole das instituies brasileiras, marcada pela cordialidade, como forma de
legitimao de privilgios, pela qual a tica patrimonialista e a famlia patriarcal formam, juntas,
o grande modelo por onde foram construdas as instituies polticas e governamentais.
(HOLLANDA, 1995, p. 146)
Esta reflexo ajuda a compreender a conformao da estratificao social dos espaos
urbanos a partir de um quadro de dissociaes que se prestam a enquadrar determinadas pessoas,
definindo espaos privilegiados que se conformam uma espcie de estratificao na qual, em suas
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bases, ocuparo aquelas pessoas a quem Robert Castel (2015) categoriza de ameaadas de
invalidao social (CASTEL, 2015, p. 25).
Trata-se de uma prtica secularizada sob a chancela dos discursos institucionais e de
suas posturas facciosas, a exemplo daquela adotada para efeito de solucionar o problema da
ocupao do edifcio Santa Luzia, onde no se cogitou a participao ativa de seus principais
interessados, para efeito de uma compreenso holstica do problema. Pelo contrrio, tomando-os
no como atores do espao urbano que ocupam, mas como clientes em potencial de programas
governamentais de habitao, adotou-se a tese de insalubridade daquela construo, sem cogitar a
viabilidade operacional da reabilitao daquela moradia.
Da surge a reflexo de que, naqueles conflitos em que matrias urbansticas e o direito
cidade esto em foco, estes so tratados numa lgica de antinomia, ou seja, os direitos que
manifestam, substancialmente, um bem-estar coletivo no ambiente urbano, e que concretizam a
funo social da cidade, demandando uma fruio comunitria, so atendidos parcialmente, pelo
simples fato da ausncia dos principais interessados: Todos aqueles cujo trabalho est envolvido
em produzir e reproduzir a cidade tem um direito coletivo no apenas quilo que produzem, mas
tambm de decidir que tipo de urbanismo deve ser produzido, onde e como (HARVEY, 2014,
p.245).
Decerto que o destino do Edifcio Santa Luzia, como moradia usucapida por mais de
30 famlias h mais de dez anos, depender de que se apure perfunctoriamente a sua viabilidade
enquanto construo, tarefa que requer um diagnstico menos superficial, que no poder
prescindir de percias idneas, tampouco do esclarecimento de seus ocupantes acerca da melhor
soluo a ser tomada.
3. SIGNIFICADOS APARENTES DO ACORDO JUDICIAL: representaes sobre a

questo da definio dos espaos urbanos
Feitas essas consideraes, voltemos materialidade do acordo judicial celebrado nos

autos da Ao Civil Pblica outrora mencionada, cujo contedo til em revelar como os discursos
vo se construindo, a propsito da questo da ocupao urbana.
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Assim, fazendo um recorte de anlise, especificamente do acordo celebrado no caso

do Edifcio Santa Luzia, l possvel perceber que a supresso daquela construo coloca-se como
um dogma inquestionvel, a partir do qual a soluo seria construda dentro de um campo
simblico que legitima a compreenso daquela habitao como algo invivel dentro do aspecto da
conformao dos espaos urbanos privilegiados.
Para mais bem entender esses campos simblicos sobre os quais foi construda a
racionalidade do acordo, cabe aqui introduzir duas categorias de anlise, como material sobre o
qual se apoiar a presente reflexo.
So categorias trabalhadas por Ermnia Maricato (2013), assim qualificadas como

artifcio esquemtico para introduzir o tema da interveno sobre reas centrais urbanas
decadentes, comparando diferentes estratgias de ao, orientadas por interesses divergentes
(MARICATO, 2013, p. 125).
A primeira delas a ao de renovao, esta empreendida por meio de demolio de

edificaes comprometidas pela ao do tempo e que apresentam problemas em sua
habitabilidade, assim transformando aquele espao outrora ocupado por uma construo antiga em
um vazio urbano que dar lugar a novas edificaes que permitam uma ocupao do solo
promovida pela especulao do capital financeiro: [...] a populao moradora tambm expulsa,
especialmente pela forte valorizao imobiliria que acompanha esses processos (MARICATO,
2013, p. 125).
ao de renovao, Maricato prope outra, cuja finalidade seria, a partir de uma

anlise que pressuponha os limites do direito de propriedade e a funo social da cidade, a de
restituir s pessoas envolvidas na ocupao a habitabilidade do lugar. Trata-se da reabilitao ou
requalificao, que seria uma ao que leva em conta, precipuamente o interesse da populao
residente no local:
Ao conceito de reabilitao (ou requalificao) atribuiremos uma ao que

preserva, o mais possvel, o ambiente construdo existente (pequenas
propriedades, fragmentao no parcelamento do solo, edificaes antigas) e dessa
forma tambm os usos e a populao moradora. A reforma necessria na
infraestrutura existente para adapt-la a novas necessidades, procura no
descaracterizar o ambiente construdo herdado. Nos edifcios, busca-se fazer
155
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intervenes mnimas indispensveis para garantir o conforto ambiental,

acessibilidade e segurana estrutural. (MARICATO, 2013, p. 126)
Confrontando ambas as categorias acima trabalhadas, v-se que a predominncia de

uma ou de outra marca, ou traduz, a ndole da poltica urbana adotada na cidade e seu contedo
mais ou menos democrtico.
A escolha pela renovao, aparentemente tcnica e supostamente coerente, refora

uma poltica a partir da qual o Estado um inesgotvel balco de polticas sociais, no caso aquelas
relacionadas aos programas de habitao, destinadas a transformar grande parte da populao em
seus clientes e, efeito colateral, gerar espaos urbanos privilegiados e especulveis a cargo do
mercado e da financeirizao da questo da moradia.
O acordo celebrado entre as instituies pactuantes consentiu pela remoo das

famlias do Edifcio Santa Luzia e suas inscries no programa de alugueis sociais: neste sentido
o acordo atendeu a uma lgica compensatria de moradia, tomando-a como unidade residencial,
desprestigiando outros elementos relacionados ao habitat tais como: condies de mobilidade,
satisfaes e prazer; ritmos de vida; emprego do tempo para o trabalho ou para a escola; locais de
encontros; espaos de lazer e cotidianidade; relaes de vizinhana e demais contingncias
pessoais (MARICATO, 2013, p. 129), j bem marcadas nas estratgias firmadas no Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), do qual signatrio o
Brasil, por meio do Decreto n 591, de 6 de julho de 1992, pelo qual o direito habitao deve ser
apreendido sob critrios da dignidade da pessoa humana.
Na sequncia, o destino das famlias ser, segundo o acordo, contempl-las

posteriormente com casas do programa Minha Casa Minha Vida, na parcela destinada a famlias
em risco social de pobreza e falta de habitao (o que efetivamente no o caso, sobretudo
considerando a aquisio da propriedade individualizada nas unidades residenciais do Edifcio
Santa Luzia, sob a chancela da usucapio especial de imvel urbano, previsto no artigo 9, da Lei
10.257/2001, o Estatuto da Cidade).
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Assim, a presente discusso torna-se importante na medida em que revela a resistncia

percebida na esfera judicial, quanto interpretao das normas que protegem o direito moradia
e se relacionam, no caso da moradia urbana, com o direito cidade sob um vis democrtico e
consensual.
Neste sentido, o debate acadmico acerca do tema deve buscar ultrapassar os

significados aparentes das decises que revelam tais resistncias, no intuito de se especular se as
origens das solues do tipo devem-se falta de compreenso da extenso e importncia do
contedo daqueles direitos; ou tratam de reproduzir solues moldadas aos interesses
hegemnicos, cujos fundamentos ao menos l naquelas instncias, permanecem inquestionveis
sob o ponto de vista do Direito Urbanstico.
Para Jos Afonso da Silva (2012), o Direito urbanstico a manifestao jurdica do

urbanismo, ou seja, a traduo jurdica de um fenmeno de ocupao e de concentrao
populacional em reas no rurais, cujo adensamento e configurao precisam atender aos seguintes
requisitos:
[...] (1) densidade demogrfica especfica; (2) profisses urbanas como comrcio
e manufaturas, com suficiente diversificao; (3) economia urbana permanente,
com relaes especiais com o meio rural; (4) existncia de camada urbana com
produo, consumo e direitos prprios. (SILVA, 2012, p. 24)
Como um fenmeno moderno, dito da sociedade industrializada, a urbanizao traz a

reboque problemas relacionados adequao dos espaos, a distribuio de equipamentos que
possibilitem a vida urbana digna e a conteno da desorganizao social que resulta da
concentrao de pessoas, sobretudo quando decorrente de fatores que a impulsionam de forma
prematura e desordenada, como, por exemplo, o xodo rural decorrente da mecanizao do
agronegcio (SILVA, 2012, p. 27)
Por esta razo o processo de urbanizao requer que o Estado intervenha no sentido de
corrigir as distores do processo de urbanizao por meio de aes de urbanificao: processo
deliberado de correo da urbanizao, consistente na renovao urbana, que a reurbanificao
[...].(SILVA, 2012, p. 27).
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Assim, a tarefa de urbanificao, necessariamente, deve estar orientada por

indicadores que orientem os seus custos, tanto sociais, quanto financeiros, o que por bvio devero
tambm ser decifrados pela pauta jurdica.
Custos sociais so sacrifcios que a atividade urbanstica importa para a

populao, sem possibilidade de compensao. Assim, por exemplo, a
desapropriao de reas gera dificuldades aos moradores, agravando o problema
habitacional. A renovao urbana desaloja muita gente que tem que buscar
moradias distantes provocando desfazimento de hbitos sociais de convivncia.
[...]O princpio que deve orientar a atividade urbanstica consiste em buscar o
resultado preconizado com o menor custo social possvel. [...] Custos financeiros
consistem nas despesas pblicas com a execuo da atividade urbanstica. A
carncia de meios financeiros para satisfazer as despesas urbansticas
responsvel em grande medida pela deficincia do planejamento urbanstico entre
ns, ainda que mais recentemente se venha procurando estruturar o sistema de
financiamento do desenvolvimento urbano. (SILVA, 2012, p. 454-455)
Dito isto, e remontando as bases processuais do aqui denominado Caso Edifcio

Santa Luzia, para efeito de se encontrar um fio-condutor que permita analisar o acordo a partir
dos indicadores sociais e financeiros que orientem os processos de urbanificao daquela
ocupao, tem-se que a deciso tomada acerca da inabilitao do prdio no foi antecedida por
projees de custos e impactos ambientais de sua demolio e consequente transferncia de seus
moradores; vistorias ou inspees judiciais e tampouco atentou para dados constantes no processo,
relativos a dois laudos periciais nos quais atestados que o prdio no corria risco de desabamento 15.
Baseando-se na voluntariedade das instituies envolvidas no feito, mediante uma

audincia de exceo, anuiu-se pela demolio do prdio que, por mais de uma dcada, serve de
moradia a mais de trinta famlias, por conseguinte optando-se pela incluso das mesmas no
programa Minha Casa Minha Vida, uma vez obedecidos os critrios da Caixa Econmica Federal,
sem que se cogitasse explorar todas as alternativas jurdicas de captao de receitas pblicas, a fim
15
Nas folhas 22 e 27 dos autos do processo que aqui chamamos de ao 2 pode-se observar a existncia de laudos
juntados pela Defensoria Pblica (um laudo emitido pelo CREA e outro por uma empresa de engenharia contratada
pela Defensoria Pblica, nos quais so manifestadas idntica concluses de que, aps sua recuperao, o imvel
estar apto moradia, assim descartado risco de desabamento. Tais laudos no forma contraditados, pelo contrrio
foram ratificados pelo Municpio de So Lus por ocasio de sua defesa, tampouco pensou-se em produzir um
contralaudo, eventualmente fruto de uma percia judicial. (TJMA, 2012, fls. 22 e 27)
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de que um processo de urbanificao fosse pensado para atendesse ao princpio do menor custo
social possvel.
A soluo jurdica dada ao caso se constri a partir de argumentos que tratam de forma
meramente retrica o exerccio do direito fundamental moradia, isto porque deslegitima
ocupao e sua viabilidade para, contraditoriamente, assegurar o exerccio do direito habitao,
no mediante o rebeneficiamento do solo j edificado, mas o reassentamento daquelas famlias em
localidades por elas ignoradas, de acordo com os critrios da Caixa Econmica Federal.
Trata-se de um raciocnio que compreende o problema da habitao como um

problema de ordem individual, e no estrutural. Uma descontextualizao na qual se v
argumentos que concebem o direito cidade a partir de um discurso de representaes onde a
utilizao dos espaos habitveis [...], o bem-estar geral, [...] e os critrios de desenvolvimento do
Municpio 16, servem conformao de uma salubridade pblica no inclusiva.
possvel desvendar, no contexto daquele processo, argumentos que pensam a cidade

e o urbano sob um critrio de modulao no qual a utilizao dos espaos da cidade sobreposta
de forma paradoxal, revelando, na construo do discurso da no habitabilidade do edifcio que
emblematiza a presente discusso, incoerncias no trato da fundamental garantia de direito
moradia digna por parte de seus ocupantes, estes sequer citados para efeito de construo de sua
racionalidade:
Esta sociedade se pretende e se v coerente. Ela persegue a coerncia, ligada

racionalidade ao mesmo tempo como caracterstica de ao eficaz (organizadora),
como valor e critrio. A ideologia de coerncia revela, sob exame, uma
incoerncia oculta e no entanto berrante. No seria a coerncia a obsesso de uma
sociedade incoerente, que procura seu caminho para a coerncia querendo se
deter na situao conflitante, desmentida, negada como tal? (LEFEBVRE, 2011,
p. 103)
O Poder Judicirio, mesmo quando questionado pela Defensoria Pblica do Estado do

Maranho, com suporte em laudo tcnico, acerca da viabilidade e exequibilidade da recuperao
16
Argumentos utilizados pelo Ministrio Pblico para justificar, em defesa dos padres urbansticos, a demolio
do prdio. (TJMA, 2012, fls. 48)
159
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daquela ocupao, e sua consequente regularizao fundiria, mediante as intervenes

necessrias do Municpio para a correo das deficincias estruturais do prdio, como mecanismo
legalmente previsto de promoo do direito cidade e habitao, limitou-se a orquestrar um
acordo que partiu da premissa irrefutvel do risco de desabamento do prdio.
Assegurado o exerccio do direito moradia daquelas famlias por meio do

cadastramento das mesmas em programa oficial de habitao, no se cogitou que aquela ao
poderia ter mais impacto, no s sob o ponto de vista social, do que j se falou, mas tambm sob
o ponto de vista financeiro: um reassentamento requerer atividades de urbanificao primrias e
secundrias:
So de urbanificao primria as obras de arruamento, de espaos para

estacionamento, de escoamento de guas pluviais, de coleta tratamento e despejo
de guas servidas e suas respectivas redes de alimentao e distribuio de gua
potvel e respectiva rede, de distribuio de energia eltrica e de gs, de
colocao de guias e sarjetas, de iluminao pblica e semelhantes. So de
urbanificao secundria todas as obras que servem para obter o beneficiamento
completo do territrio, como as de ligao da zona com os servios pblicos, a
instalao de escolas, mercados, praas de esporte, centros sociais, culturais,
igrejas e outros edifcios para servios religiosos, reas verdes, parques, etc.
(SILVA, 2012, p. 320)
Aqui, distingue-se que, entre pensar a utilizao de recursos pblicos para a correo
das deficincias estruturais do prdio ocupado e sua manuteno preventiva, democratizando-se o
acesso cidade por via da manuteno daquele espao j urbanificado e sobre o qual as pessoas
que o habitam realizam seus planos de vida, o que se fez foi lanar mo de uma lgica invertida,
Com efeito, para os termos do acordo, primou-se por utilizar uma estratgia regressiva
que, ao invs de consolidar a rea j ocupada (cujo risco de desabamento sequer foi apurado, tendo
sido inclusive descartado), optou-se por buscar investimentos pblicos na construo de moradias,
promovendo ainda mais a expanso urbana e os problemas estruturais dela decorrentes.
Essa tendncia contraria uma orientao mais racional e adequada para o

desenvolvimento urbano. Como se sabe, a extenso horizontal das redes de
infraestrutura resulta mais cara nas grandes metrpoles. A circulao se torna
muito complexa impe pesado nus aos moradores da periferia que so obrigados
a dedicar parte do dia e dos rendimentos mensais aos transportes. (MARICATO,
2013, p. 138)
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Sob argumentos inclusivos, quais sejam os de proteo ao direito moradia mediante

a construo de casas para os ocupantes de baixa renda de um prdio precrio, situado em um
bairro privilegiado da cidade, o Poder Judicirio aquiesce acerca de um acordo de remoo dos
ocupantes do Edifcio Santa Luzia, pautado num plano de urbanificao questionvel em seu
contedo de justia.
De fato, uma grande parte dos problemas de privao surge de termos

desfavorveis de incluso e de condies adversas de participao, e no do que
se poderia chamar, sem forar o termo, de um caso de excluso. [...] Isso no
significa negar que, dada a adaptabilidade da linguagem de excluso, possvel
ajustar a retrica de excluso para cobrir tambm incluso desfavorvel.
Ampliada dessa forma, a excluso pode abranger, digamos, excluso de
incluso igualitria. (SEN; KLIKSBERG, 2010, p. 35)
Este raciocnio dissonante capaz de revelar, no caso estudado, uma elaborao

simblica dos espaos da cidade, a refletirem os ambientes de tenso de classes evidenciadas no
direito sua fruio, quando da ocupao de sua lugares privilegiados por pessoas de baixa renda.
Esta distoro nos processos de urbanizao compreendida e categorizada pelo Poder

Judicirio numa dicotomia que leva em conta o direito propriedade a partir de uma concepo
privatstica: revela-se um conflito entre apropriao e constrangimento perptuo em todos os
nveis, que deve ser confrontado a partir de uma teoria completa da cidade e do urbano, que
supera as cises e separaes atuais (LEFEBVRE, 2011, p. 111)
Sen e Kliksberg chamam de falsa racionalizao o raciocnio que considera a pobreza

um problema de ordem individual e no estrutural (SEN; KLIKSBERG, 2010, p. 322),
artificiosamente atribuindo a culpa da pobreza s suas prprias vtimas:
Essas edificaes de ordem cultural tendem a atribuir as causas da pobreza a

quem dela padece os pobres seriam eles mesmos os responsveis pelo que
acontece , em vez de identificar nas polticas econmicas adotadas o fator
predominante que gerou situaes muito penosas para a populao, deixando-a
encurralada. Torna-se fundamental desmontar esse tipo de viso. (SEN;
KLIKSBERG, 2010, p. 323)
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A necessidade de remoo e relocao daquelas pessoas para outros espaos da cidade

(e no caso do Programa Minha Casa Minha Vida, certamente espaos perifricos), estratgia de
remodelao e embelezamento da cidade que se constri atravs de uma retrica discursiva em
que o direito vida urbana (e todas as questes que nele se enfeixam, como participao popular,
relaes de vizinhana, mobilidade, proximidade do local de trabalho e estudo, relaes de afeto
com o espao, etc.) virtualizado, em funo de uma contraditria proteo da ordem pblica.
importante no confundir coerncia com no contradio. A no contradio

uma condio do sentido de qualquer argumento, ou seja, qualquer argumento
que contenha ou implique proposies contraditrias , necessariamente,
invlido, uma vez que afirmaes opostas no podem ser ambas verdadeiras ao
mesmo tempo. (MICHELON, 2011, p. 266)
De fato, o propsito de redesenhar uma agenda urbana, a partir da concepo da funo

social da cidade e de sua vocao inclusiva requer, do sistema de justia, que este conhea e utilize
conscientemente as variedades da norma, tais como o que dispem, por exemplo, o Estatuto da
Cidade, o Programa Minha Casa Minha Vida e o Plano Diretor do Municpio, a fim de ser capaz
de no incorrer em erros de traduo para no se filiar a categorias arbitrrias, reveladoras de uma
poltica pseudo-inclusiva.
CONCLUSO
Quando se discute o direito moradia e o desenvolvimento das funes sociais da

propriedade urbana e da cidade, a partir do padro constitucional, faz-se necessrio recorrer aos
princpios e normas inscritas nos marcos legais que balizam o exerccio pleno deste direito: o
Estatuto da Cidade, o Programa Minha Casa Minha Vida e o Plano Diretor do Municpio, so
exemplos destas categorias normativas.
As estratgias utilizadas pelo Poder Judicirio e pelos outros atores polticos aos quais
cabe o enfrentamento dos dramas decorrentes de um desenvolvimento urbano catico, como o
caso do Brasil aqui referenciados a partir de um caso utilizado para fins de ilustrar
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operativamente a lgica utilizada na construo do enfrentamento jurdico do fenmeno das

ocupaes urbanas , mostram-se como indcios de testagem de uma realidade argumentativa que
revela uma tendncia a assumir tticas decisivas mais retricas do que racionais.
O direito moradia e o desenvolvimento social da propriedade urbana restam
sujeitados a uma lgica interpretativa formalista, no que diz respeito conformao da cidade vista
a partir de balizas de separao de classes.
A estratgia judicial utilizada para o enfrentamento da ocupao urbana informal, ora
utilizada para materializar as categorias e os indicadores analisados, sequer levam em conta os
argumentos lastreados por laudos periciais de habitabilidade daquela construo. Tampouco
considera que sua manuteno preventiva, perfeitamente justificvel sob o ponto de vista da
ocorrncia da usucapio especial urbana, seria mais vivel tecnicamente e menos onerosa para o
poder pblico.
Os significados que podem ser extrados desta posio ideolgica esto implcitos
numa ideologia favorvel ao mercado financeiro, numa construo precisa de uma linguagem
retrica de excluso, que prioriza o domnio dos espaos urbanos privilegiados concepo liberal
da aquisio da propriedade pelo trabalho ou mesmo, admite sua fruio mediante critrios
personalistas, mediante os quais os ocupantes precrios no podem ultrapassar determinada linha
divisria.
Atualmente, o processo, j sentenciado no sentido de retificar o acordo outrora
transcrito, aguarda julgamento de embargos de declarao opostos pelo Municpipio de So Lus.
Enquanto tramita o processo, os moradores do Edifcio Santa Luzia esperam pelos
rumos judiciais de suas remoes, alheios ao que l foi pactuado.
A cidade inspita que os expulsa, materializa a realidade contempornea de
individualismo e isolamento, cristalizado por um Judicirio que centraliza a posio do homo
economicus, maximizando a funo produtiva da cidade em detrimento de sua funo social.
Com o propsito de se analisar os efeitos daquele acordo endossado pelo Poder
Judicirio, protagonizado num caso de ocupao urbana, pode-se observar a materializao de
relaes assimtricas entre os poderes constitudos e a comunidade diretamente envolvida na
realidade da ocupao, o que reforado pela postura de distanciamento do poder pblico em
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relao conjuntura social sobre a qual se extrai um problema que no se limita exclusivamente
sua dimenso jurdica.
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rawls e o direito tributrio brasileiro:

influncias e perspectivas
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RAWLS E O DIREITO TRIBUTRIO BRASILEIRO: INFLUNCIAS E

PERSPECTIVAS
Izabella dos Santos Jansen Ferreira de Oliveira 1
INTRODUO
O ideal de Justia Social presente nas constituies modernas, como o caso da

Constituio Federal de 1988, lanam ao Estado e aos cidados o desafio de alcanar, seno buscar
incessantemente, a igualdade. Esse desafio corresponde, sem hiperbolismos, quele que talvez seja
o n grdio do pensamento jus-filosfico. A tributao se insere, no contexto do atual Estado
Democrtico de Direito, como mecanismo de que dispe o Estado para assegurar sociedade o
gozo de direitos bsicos, contribuindo para o alcance da igualdade como objetivo previsto
constitucionalmente.
Da igualdade trataram pensadores de diversas escolas filosficas, desde a Antiguidade
at os dias hodiernos. Dentre eles, destaca-se John Rawls, pela atualidade de suas contribuies
nessa temtica. Suas contribuies, no tocante equidade e a seus consectrios sociais,
relacionam-se s prprias razes do poder de tributar do Estado, ao dever de pagar-se tributos e ao
1
Advogada, servidora pblica, professora, graduada em Direito e Letras pela Universidade Federal do Maranho, ps-
graduada em Docncia no Ensino Superior e em Direito Constitucional, mestranda em Direito e Instituies do
Sistema de Justia pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMA.
2
Professor Doutor Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMA, Direito e Instituies do Sistema de Justia.
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objetivo ltimo da tributao, qual seja: a amenizao das desigualdades. Tal relao no lograria
ser empreendida seno com o respaldo e a substncia advinda da seiva constitucional, que confere
ao Direito Tributrio carter imanentemente instrumental.
Nesse sentido, ao buscar a Justia Social, o Direito Tributrio enfrenta o dilema da
igualdade, no somente como objetivo, mas como princpio norteador das prticas tributrias, alm
de direito do cidado-contribuinte a ser respeitado. Neste trabalho, sero apresentadas relaes
entre a teoria de justia erigida por Rawls e o Direito Constitucional Tributrio ptrio, tendo por
base os princpios constitucionais como emblemticos exemplos da complexa busca por equidade
nas relaes jurdico-tributrias estabelecidas em nossa sociedade.
O leitmotiv da tica aqui adotada a importncia atribuda por Rawls aos princpios
informadores das instituies sociais, importncia esta que condiz com o status ocupado pelos
princpios constitucionais tributrios na regncia das relaes jurdicas em nosso Ordenamento na
busca por igualdade. Justifica a proposta desta dissertao acadmica o prprio conceito de Direito
Tributrio, enquanto ramo do Direito que rege as relaes entre Fisco e Contribuinte, nos limites
da Constituio e a propsito de seus objetivos.
O presente trabalho foi estruturado em trs captulos. O primeiro destinado
apresentao dos principais pressupostos tericos da teoria de justia como equidade, elaborada
por John Rawls, situando-a como contraponto viso utilitarista no cenrio da filosofia poltica.
No segundo captulo, traada relao entre elementos da teoria da justia de Rawls, justificadores
da tributao, apresentando-a como dever e direito constitucional no atual Estado Democrtico de
Direito, no af de atender aos desgnios constitucionais de justia social e solidariedade. Na terceira
seo, analisado o vnculo entre o poder-dever de tributar do Estado e os princpios
constitucionais tributrios, verdadeiros limites a esse jus imperii, demonstrando-se o quo caro
o princpio da igualdade ao alcance das finalidades da tributao.
Impende ressaltar que este excurso epistemolgico no pretende esgotar qualquer das
temticas aqui tangenciadas. Tampouco apregoar que a teoria da justia elaborada por Rawls
poder ser aplicada em sua inteireza questo tributria, tanto por sua abrangncia filosfica como
pelas limitaes apontadas pela doutrina. Contudo, cr-se que a abordagem aqui empreendida se
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justifique com vistas ao quilate das contribuies de Rawls no tocante igualdade, bem como de
sua repercusso no mbito da filosofia poltica.
2 NEOCONTRATUALISMO: CAMINHO PARA A JUSTIA SOCIAL
Contrapondo-se ao que defende o utilitarismo, John Rawls, em sua obra Uma Teoria
da Justia, desenvolve uma teoria de justia contratualista e no consequencialista, por meio da
qual se torna marco terico decisivo para discusses referentes a esse tema em filosofia poltica.
No arcabouo terico por ele erigido, alguns importantes conceitos so desenvolvidos,
em especial a partir de sua obra magna Uma teoria da justia (1971). Nesta obra, ele lana as bases
de sua teoria, que certamente nasceu do anseio de pensar solues s desigualdades oriundas do
Capitalismo, solues estas diversas das que at ento haviam sido apresentadas pelos modelos
consequencialistas. Contudo, aps leituras e crticas que lhe foram impingidas, John Rawls
revisitou, no decorrer de sua extensa produo, algumas de suas prprias construes tericas,
fazendo-o especialmente nas obras O Liberalismo Poltico e O direito dos povos, as quais, junto
com sua obra-prima citada, formam a trade que particularmente influenciou as concepes de
justia surgidas posteriormente.
Rawls prope um modelo procedimental que estabelea critrios imparciais para a
concretizao de uma democracia constitucional, com base em um consenso sobreposto e num
pluralismo razovel. A partir da escolha inicial dos princpios de justia norteadores das
instituies sociais, seria implementado o que ele denomina de equilbrio reflexivo, uma
ferramenta de aperfeioamento das prticas concretas de existncia social de maneira a consolidar
o processo democrtico e constitucional.
Assim, os princpios acima referidos teriam origem na conscincia moral das pessoas
e possibilitariam a construo de um sistema equitativo de cooperao entre cidados livres e
iguais. Nessa sociedade, os caracteres de racionalidade e razoabilidade das pessoas garantiriam a
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primazia do justo sobre o bem. A justia seria ento a primeira virtude a permear o sistema
institucional.
Uma mirade de trabalhos foi elaborada a partir da inquietante proposta de justia como
equidade. Rawls criticado por diversos pensadores, de bases epistemolgicas diversas, inclusive
Dworkin, Nozick, Amartya Sem e Habermas, os quais se viram envolvidos por sua teoria. Neste
momento, a despeito de mensurar o grau de aplicabilidade dos conceitos apresentados por Rawls
ao real alcance de uma sociedade justa, escopo de um sem nmero de extensas pesquisas, ser feito
breve priplo por suas principais construes tericas, aplicveis finalidade deste trabalho.
2.1 Principais pressupostos tericos
Ao desenvolver sua teoria da justia como equidade, Rawls apresenta um modelo

liberal baseado em um contrato social, pelo qual os princpios de justia mais razoveis seriam os
decorrentes de acordo mtuo entre pessoas em condies equitativas. Logo, a funo desses
princpios seria definir os termos equitativos de cooperao social afinal, em uma sociedade
bem ordenada, todos aceitam os mesmos princpios de justia, que fornecem um ponto de vista
aceitvel para todos.
Partindo dessa sociedade bem organizada, isto , uma sociedade direcionada para
alcanar o bem de seus cidados, os bens primrios seriam escolhidos em harmonia por seus
membros, atravs de uma racionalidade deliberativa. Surge aqui o primeiro recurso procedimental
de sua teoria neocontratualista, utilizado nas suas discusses acerca da justa distribuio dos bens
primrios: a posio original.
Esta, longe de ser um momento histrico verossmil, configura-se como pano de fundo
para que seja firmado um contrato hipottico, pelo qual os membros da sociedade, em iguais
condies, cobertos pelo que Rawls convencionou chamar de vu da ignorncia, escolheriam os
princpios de justia que deveriam governar a estrutura bsica das instituies sociais. Para ele, as
instituies essenciais so a constituio poltica e as principais disposies econmicas e sociais.
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Ao fazer uso da posio original como recurso hipottico, ele tenta assegurar a
neutralidade dos indivduos na escolha dos princpios norteadores da prtica poltica e de
distribuio de bens sociais primrios, ao que ele denomina justia como equidade. Os sujeitos
no poderiam levar em conta talentos naturais, posio de classe, nem origem cultural. Desta
maneira, as tais escolhas que determinaro todo o arranjo subsequente das instituies sociais no
estaro sujeitas a contingncias particulares. Nas palavras de Rosas3:
Se quisermos definir provisoriamente esta teoria [o liberalismo igualitrio], podemos

dizer que ela procura conjugar a prioridade das liberdades bsicas, civis e polticas, com
a relevncia da igualdade de oportunidades e da funo distributiva do Estado.
A despeito das diversas crticas a esse recurso (o da posio original), possvel

entender a proposta de neocontratualismo nele implcita, como bem esclarece Gargarella 4:
Se Rawls desenvolve sua prpria concepo em termos de um contrato hipottico, isso se

deve ao valor desse recurso terico como meio para pr prova a correo de algumas
intuies morais: o contrato tem sentido fundamentalmente porque reflete nosso status
moral igual, a idia de que, de um ponto de vista moral, o destino de cada um tem a mesma
importncia a idia de que todos nos equivalemos.
Princpio da Diferena: as desigualdades econmicas e sociais devem ser distribudas por

forma a que, simultaneamente: a) redundem em maiores benefcios possveis para os
menos beneficiados, de uma forma que seja compatvel com o princpio da poupana
justa; b) sejam a conseqncia do exerccio de cargos e funes abertos a todos em
circunstncias de igualdade equitativa de oportunidades.
Desse princpio decorre que a distribuio desses bens apenas poder ocorrer de forma
desigual se promover benefcios a todos, em especial aos mais necessitados. Deve-se, ento,
maximizar o mnimo, optando pelo menos lesivo dos resultados. Isso significa que a violao da
idia de igualdade s pode ser ventilada caso se preste a incrementar a destinao de bens aos
menos favorecidos.
Conforme discorrido por Rawls5:
A estrutura bsica pode ser ordenada de modo que as contingncias trabalhem para o bem
dos menos favorecidos. Assim, somos levados ao princpio da diferena se desejamos
3
ROSAS, Joo Cardoso. Manual de filosofia poltica. Coimbra: Almedina, 2008. p. 36.
4
GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual de filosofia poltica. So
Paulo: WMF Martins Fontes, 2008. p. 18.
5
Ibid., p. 108.
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montar o sistema social de modo que ningum ganhe ou perca devido ao seu lugar
arbitrrio na distribuio dos dotes naturais ou sua posio inicial na sociedade, sem dar
nem receber vantagens compensatrias em troca.
Segundo o que Rawls denomina de prioridade lexicogrfica, o primeiro princpio

estar sempre sobreposto ao segundo, para garantir a primazia do justo sobre o bem. Assim, as
liberdades fundamentais referidas alhures no podero ser mitigadas em favor de vantagens sociais
e econmicas, exceto quando em conflito com outras liberdades bsicas.
Impende ressaltar que essa concepo de justia possui como objetivos a estrutura
bsica da sociedade, a saber, suas instituies polticas, sociais e econmicas, as quais no
requerem sustentao em doutrinas religiosas, morais, filosficas. Alis, o que ele defende a
construo de um pluralismo razovel na sociedade, essencial caracterizao da democracia,
consistente na possibilidade de coexistncia de diferentes doutrinas, capazes de aceitar as ideias
fundamentais de justia.
Pela defesa de um consenso sobreposto, fica implcito na cultura pblica que o Estado
possui legitimidade. Ento, no mbito dessa viso poltica, o exerccio do poder coercitivo somente
se realizar uma vez havendo o endosso da prpria sociedade, que mantm estveis suas estruturas
bsicas, pelo fato de seus cidados acreditarem que so justas tais instituies sob as quais foram
criadas.
2.2 Justia distributiva: compromisso social com a igualdade
Pelo que se depreende das noes de Liberdade, Igualdade e Comunidade, invocadas

por Rawls na construo das instituies sociais, restam alijadas as concepes utilitaristas,
conforme propugna Castilho 6:
A garantia da igual participao no bem da sociedade no pode ser relativizada por meio
de qualquer limitao aos direitos fundamentais dos indivduos. ilcito conceber a
explorao de alguns, por meio da reduo de seus direitos ou mediante a postergao da
concretizao das condies materiais e imateriais bsicas de vida a que faz jus
6
CASTILHO, Ricardo. Justia social e distributiva: desafios para concretizar direitos sociais. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 56.
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(indispensveis para a existncia em consonncia com a dignidade da pessoa humana),

sob a alegao de maior beneficiamento para a comunidade.
O ideal de Justia seria resultado da conjuno de princpios e da disposio subjetiva

de carter dos indivduos, que deveriam agir cooperativamente na construo de instituies
sociais que efetivassem a justia distributiva.
Um conceito como o de justia distributiva, recorrentemente tratado por tericos de
reas como Filosofia, Filosofia Poltica e Direito, no pode, decerto, ser analisado de forma
estanque. Devido a sua estreita relao com os direitos fundamentais, deve ser analisado de
sistematicamente, como fator relevante para a concretizao desses direitos.
Aristteles, j na Antiguidade Clssica, foi talvez um dos primeiros pensadores a
sistematizar a noo desse conceito de Justia. Na obra tica a Nicmaco, ele se dedicou anlise
da Justia e da Equidade, afirmando que a primeira s lograria existir entre os que tivessem suas
relaes mtuas reguladas pela lei, sendo a lei necessria, por sua vez, para aqueles entre os quais
houvesse uma possibilidade de injustia. E mais adiante, sintetizaria a noo de justia distributiva
como sendo aquela que exercida na distribuio de honras, riquezas e outros bens divisveis da
comunidade, que podem ser distribudos entre seus membros em cotas iguais ou desiguais 7.
John Rawls prope que os bens sociais sejam distribudos de maneira equnime,
motivo pelo qual preconiza que a justia seja a primeira virtude das instituies sociais. Tal
posicionamento do autor compreensvel, em especial por admitir a natural tendncia para as
desigualdades de oportunidades, oriundas tanto de circunstncias quanto de escolhas.
As primeiras constituem o que ele chama de loteria natural. Consistiriam em fatos
moralmente arbitrrios que acometem os indivduos e sobre as quais eles no tm poder ou
responsabilidade: ser de famlia abastada, ou nascer com um problema de sade, ser mais ou menos
inteligente, etc. Da Rawls defender a ideia de que uma sociedade justa dever manejar no
nivelamento das pessoas em suas circunstncias de maneira a possibilitar que cada um seja
responsvel por seus destinos. Entretanto, se depois de igualado aos outros em circunstncias, um
indivduo decidir quedar-se inerte, dever arcar com os nus advindos de suas escolhas.
7
ARISTTELES. tica a Nicmaco. 5. ed. So Paulo: Ed Martin Claret, 2011. p. 34.
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Para Rawls, so infrutferas as discusses quanto justia ou injustia das

circunstncias advindas dessa loteria natural, por serem moralmente arbitrrias. O que deve ser
analisado o modo como as instituies sociais processam tais circunstncias. Sob esse
fundamento, caber ao Estado supervisionar as instituies sociais de modo a garantir a justa
distribuio de bens sociais primrios, possibilitando o alcance de uma igualdade inicial entre os
indivduos.
Assim, conforme mencionado por Kymlicka 8, o prprio Rawls esclarece o papel da
justia distributiva, afirmando que somos responsveis pelos custos de nossas escolhas. Na
verdade, por isso que sua descrio de justia mede a parcela de bens primrios das pessoas, no
seu nvel de bem estar.
Embora abarquem anlises muito mais amplas, os pressupostos tericos apresentados
por Rawls, e at aqui delineados, legitimam a existncia de mecanismos que estabeleam direitos
e deveres, jurdicos e morais, que permeiam as relaes entre os indivduos, e entre o Estado e os
indivduos. Dentre tais mecanismos est a tributao.
Dentre os sujeitos envolvidos nessa relao de distribuio de bens, inegvel o
reconhecimento do Estado, da sociedade, e do indivduo, em suas particularidades, como atores
desse processo. O Estado o ente a quem compete promover essa justa distribuio em primeira
anlise, sempre em ateno aos princpios e fins insculpidos no texto constitucional. Sob esse
prisma, poder-se-ia afirmar que a tributao uma ferramenta utilizada pelo Estado Democrtico
para a redistribuio de bens sociais primrios, tendo como fio-condutor o respeito aos princpios
da liberdade, isonomia e diferena.
Nesse diapaso, Castilho 9 pondera:
Considerado no apenas em sua condio humana, como na Justia Social, mas sim em
ateno s suas peculiaridades, o indivduo recebe os bens e nus que lhe cabem,
justamente em funo daquela qualidade pessoal distintiva. Esta representa a causa da
distribuio e, simultaneamente, o parmetro da quantificao da parcela de bens e
obrigaes de cada qual.
8
KYMLICKA, Will. Filosofia poltica contempornea: uma introduo. SP: Martins Fontes, 2008. p. 96.
9
CASTILHO, op. cit., p. 67.
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O considervel nmero de crticos da teoria rawlsiana revela a importncia de sua obra,

que renovou o interesse pela discusso da justia como objetivo principal das instituies sociais.
Do que at foi exposto, antev-se a instituio e a cobrana de tributos com papel
imprescindvel na proposta de financiamento da sociedade. Da teoria da justia como equidade,
infere-se que o dever de pagar tributo, para alm de uma obrigao jurdica compulsria, advindo
da necessria cooperao da sociedade, a fim de dar ao Estado o aporte necessrio para a
redistribuio de bens, prestao de servios e concretizao dos direitos fundamentais.
3 TRIBUTAO E COOPERAO SOCIAL
Nossa atual Constituio , decerto, fruto de profundas mudanas histricas e sociais,

resultando em um texto que reflete o processo de transformao por que passava o Estado
brasileiro, que abandonava seus contornos totalitrios para tornar-se um Estado Democrtico. A
proposta normativa presente desde o prembulo traz em seu bojo esse ideal de democracia,
associando os tradicionais princpios do Estado de Direito, como exerccio de direitos sociais e
individuais, Liberdade, Igualdade, Segurana, s exigncias da democratizao da sociedade, quais
sejam, harmonia social, respeito, tolerncia e pluralismo, dentre outros.
3.1 Justia Social: um compromisso da Constituio Federal de 1988
o Estado que compe, junto ao cidado, a relao de cooperao social que dever
resultar no alcance dos objetivos constitucionais. Aprofundando esse raciocnio, a lio do
conceituado ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes.
Em que pesem pequenas variaes semnticas em torno desse ncleo essencial, entende-
se como Estado Democrtico de Direito a organizao poltica em que o poder emana
do povo, que o exerce diretamente ou atravs de representantes [...]. Mais ainda, j agora
no plano das relaes concretas entre o Poder e o indivduo, considera-se democrtico
aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidados o exerccio
efetivo no somente dos direitos civis e polticos, mas tambm e sobretudo direitos
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econmicos, sociais e culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamao

daqueles direitos.10
Nessa senda, a Constituio, em seu Art. 1, apresenta os fundamentos da Repblica

Federativa do Brasil, conjugando soberania, cidadania e dignidade da pessoa humana aos valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo poltico. Em seu Art. 3, apresenta como
objetivos fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a garantia do
desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da marginalizao, bem como a reduo das
desigualdades sociais e regionais, reprimindo quaisquer formas de discriminao.11
Em seu ttulo II, no corpo do monumental Art. 5, so arrolados os direitos e garantias

fundamentais, incluindo a vida, a liberdade, a igualdade, a segurana, a propriedade, no logrando,
contudo, elenc-los em sua totalidade, tendo em vista os diversos direitos fundamentais dispersos
pelo texto constitucional. 12
Do mesmo modo, apesar de separados topograficamente, a ateno dedicada aos
direitos sociais, ordem social e econmica demonstram a inteno do legislador em destinar-
lhes a importncia que lhes caracterstica. Assim, em nosso atual texto constitucional, os direitos
sociais so tratados no captulo II do Ttulo II: Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a
alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. 13
A ordem social, bem como a ordem econmica, adquiriram status peculiar a partir da
Constituio de 1988. No tocante primeira, encontra-se explcita no Ttulo VIII, quando o texto
constitucional aduz que: Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como
objetivo o bem-estar e a justia sociais. 14
10
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 149.
11
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02 jun. 2015.
12
Ibid.
13
Ibid.
14
Ibid.
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No ttulo VII, que trata da Ordem Econmica e Financeira, o Texto Magno preconiza
que: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social
[...].15
Conforme se depreende da leitura dos dispositivos acima transcritos, e de seu status de

norma constitucional, toda a ordenao jurdica do pas, assim como todos os atos concretos do
Poder Pblico que ao menos tangenciem a ordem econmica e social, devero estar
compromissados com a realizao da Justia Social, para que sejam reconhecidamente legtimos.
nesta senda que as disposies constitucionais concernentes Justia Social no podero ser
afrontadas como meros conselhos, ligados somente moral, desconexos do agir estatal. Todas
essas disposies exigem do Estado deveres, ora de fazer, ora de no fazer. 16
Pelo exposto, a Constituio de 1988 representou uma peculiar sntese entre Estado de
Direito e Estado Social, comprometendo-se no decorrer de seu texto em velar pelos direitos dos
cidados, englobando no rol de direitos garantidos, direitos fundamentais das vrias geraes
estudadas pela doutrina.
Pela carga semntica das diretrizes apresentadas no texto constitucional, notrio que
a tarefa estatal de conjugar tais objetivos e princpios extremamente rdua, por ligar tendncias
aparentemente divergentes. Assegurar o gozo de direitos que requerem, por um lado, a absteno
do Estado e, por outro, sua interveno, ilustra veementemente o dilema e a complexidade da
sociedade atual.
O mestre Jos Afonso da Silva, ao tratar dos direitos econmicos e sociais, defende
que o direito econmico tem vis institucional, diferentemente dos direitos sociais, os quais
constituem formas de tutela subjetiva. Contudo, afirma que tais direitos se entrelaam, posto que
os direitos econmicos so pressupostos de existncia dos direitos sociais, na medida em que
15
Ibid.
16
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros,
2011. p. 55.
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somente por meio da participao do Estado na seara econmica, poder ser assegurada a tutela
dos mais necessitados.17
Assim, a Justia Social to almejada pela Constituio Cidad no requer apenas aes
do Estado para a implementao de suas normas. Alis, o termo democrtico, acrescido ao
Estado de Direito a partir da promulgao da atual Carta Magna, indica a necessidade de requisitos
de legitimidade do poder preenchidos com o consenso social, ou seja, a participao dos cidados.
O Estado Social reverbera por toda a Constituio em prol da solidariedade. Canotilho, ao se referir
ordem jurdica portuguesa, tece comentrios que condizem singelamente com a realidade ptria:
A democracia um processo dinmico inerente a uma sociedade aberta e ativa,

oferecendo aos cidados a possibilidade de desenvolvimento integral e de liberdade de
participao crtica no processo poltico em condies de igualdade econmica, poltica
e social [...].18
Conforme Yamashita, sob a tica da solidariedade inerente ao Estado Social, o Estado

Democrtico de Direito requer tambm a participao de seus cidados para sua concretizao,
consistindo basicamente na persecuo de dois propsitos: Justia e Segurana sociais. 19
Justia Social visando redistribuio de renda e igualdade de chances a todos,

buscando atingir nveis razoveis de capacidade existencial, econmica e cultural. O propsito
seguinte, qual seja, Segurana Social, tem por base as premissas de bem-estar social - garantido
pela prestao de servios pblicos bsicos e de seguros sociais, e assistncia social - entendida
como um auxlio existencial voltado para a garantia de um mnimo de dignidade humana ao
cidado.20
Destarte, a Justia Social preconizada pela Constituio objetivo que exige do Estado
ateno aos direitos individuais e coletivos, perpassando tambm a questo econmica, tendo em
17
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed. So Paulo: Malheiros, 2015.
18
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Reimpresso da 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2015. p. 287.
19
YAMASHITA, Douglas. Solidariedade e tributao. In: GRECO, Marco Aurlio; GODOI, Marciano Seabra de.
Princpio da solidariedade em direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2005. 53-67.
20
YAMASHITA, Douglas. Solidariedade e Tributao. In: GRECO, Marco Aurlio; GODOI, Marciano Seabra de.
Princpio da solidariedade em direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 53-67.
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vista que esses direitos se entrelaam de modo a erigir a cidadania dos indivduos rumo
igualdade.
3.2 Tributao: uma questo de deveres e direitos constitucionais
No atual Ordenamento jurdico ptrio, a obrigao tributria considerada de natureza

ex lege. Isso significa que sua origem independe da vontade ou da conscincia do cidado, estando
atrelada to somente lei. Nas palavras de Amaro:
[...] ao afirmar que certas obrigaes (entre as quais a tributria) so ex lege, no se quer
dizer que somente elas sejam obrigaes jurdicas ou obrigaes legais. A fonte das
obrigaes (civis, comerciais, trabalhistas etc.) a lei, pois, obviamente, no se cuida, no
campo do direito, de obrigaes simplesmente morais ou religiosas. Todas as obrigaes
jurdicas so, nesse sentido, legais.21
O Cdigo Tributrio Nacional define, em seu Art. 3, que tributo [...] toda prestao
pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano
de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.22
Pode-se, ainda, complementar tal conceito com o constante do Cdigo Tributrio
Modelo para a Amrica Latina, lembrado por Paulsen: [...] tributos so prestaes em dinheiro,
que o Estado, no exerccio de seu poder de imprio, exige com o objetivo de obter recursos para o
cumprimento de seus fins.23
Ponto que merece destaque que O tributo no se confunde com sano [...]. Ao
distinguir as penalidades pecunirias e as multas fiscais dos tributos, Torres preleciona que as
primeiras, embora sejam prestaes compulsrias, [...] tm a finalidade de garantir a inteireza da
ordem jurdica tributria contra prtica de atos ilcitos, sendo destitudas de qualquer inteno de
21
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 20. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 246-247.
22
BRASIL. Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispe sobre o Sistema Tributrio Nacional e institui normas
gerais de direito tributrio aplicveis Unio, Estados e Municpios. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm>. Acesso em: 02 jun. 2015.
23
PAULSEN, Leandro. Direito tributrio: constituio e cdigo tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia.
13. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 607.
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contribuir para as despesas do Estado. O tributo, doutra forma, [...] o ingresso que se define
primordialmente como destinado a atender s despesas essenciais do Estado.24
Como j referido, o tratamento dado tributao em nosso ordenamento jurdico no
se restringe ao Cdigo Tributrio Nacional, tampouco a outras leis infraconstitucionais. Qui em
vista de tratar-se de importante fonte de receita para o Estado, o poder de tributar ganhou
tratamento de matria constitucional, segundo o que se depreende da prpria leitura do texto maior.
Este no apenas regula tal poder em dispositivos espraiados por todo o seu corpo (Art.
5, XXXV e 195, por exemplo), como tambm lhe dedica captulo designado Tributao e
Oramento, onde esto expostos os comandos estruturantes do Sistema tributrio Nacional e os
princpios fundamentais a ele pertinentes.
A vinculao entre o interesse tributrio estatal e a efetivao dos direitos
fundamentais j justificaria, de per si, a matiz constitucional de que foi investido o poder de
tributar, de modo a dotar o Estado de mecanismos jurdicos superiores, perenes e efetivos de
arrecadao dos recursos dos (e para) os cidados, perpassando as fases de imposio, arrecadao
e cobrana dos tributos.
Alis, impende lembrar que, em nosso atual Ordenamento, talvez pouco reverbere a
inafastvel correspondncia entre os direitos assegurados explicitamente no texto constitucional e
os deveres deles consequentes. So estes mesmos deveres que daro aos primeiros a possibilidade
de efetivao no corpo social. o que sustenta Torres, ao tratar da relao entre tais deveres,
direitos e o poder de tributar: O poder fiscal se constitui no espao aberto pelas imunidades e
privilgios. Impe o dever fundamental de pagar tributos, que aparece ao lado de poucos outros
deveres criados pelo Estado de Direito [...].25
Na mesma senda, Nabais faz notvel sntese reflexiva dessa correlao entre direitos e
deveres fundamentais, a qual muitas vezes ressoa combalidamente junto ao legislador e aos
comumente envolvidos na relao tributria. So as seguintes suas consideraes a esse respeito:
Voltando-nos agora para os custos dos direitos, podemos dizer que, como acabamos de
ver, qualquer comunidade organizada, mormente uma comunidade organizada na forma
24
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio. 19 ed. So Paulo: Renovar, 2013. p. 291.
25
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2000. v. 3. p. 19.
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que mais xito teve at ao momento, na forma de estado moderno, est necessariamente
ancorada em deveres fundamentais, que so justamente os custos lato sensu ou suportes
da existncia e funcionamento dessa mesma comunidade. Comunidade cuja organizao
visa justamente realizar uma cidadania de liberdade, isto , um determinado nvel de
direitos fundamentais, sejam os clssicos direitos de liberdade, sejam os mais modernos
direitos sociais, no se pode deixar de ter custos compatveis com essa liberdade.26
Apesar do entendimento dominante de que os cidados tm o dever de pagar tributos,

como uma das bases da experincia democrtica, a tributao ainda rejeitada socialmente, sendo
vista como imposio do Estado ao contribuinte, muitas vezes onerado no pagamento das exaes.
Contudo, importante considerar que a concretizao dos direitos fundamentais

pressupe a presena de deveres fundamentais. Sejam eles os clssicos deveres liberais que
protegem a liberdade, passando pelos deveres de participao poltica, pelos deveres econmicos,
sociais e culturais at chegarmos aos deveres ecolgicos. Tais deveres, muitas vezes quedados em
segundo plano, so imprescindveis para a consolidao da cidadania.
Ao analisar a questo, importantes representantes da Doutrina ptria assentem ainda
na ntima vinculao dos deveres fundamentais com a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, de vez que esses direitos no se restringem tutela e promoo da pessoa em sua
individualidade, representando assaz valores da comunidade no seu conjunto, pelos quais o Estado
deve zelar.
Neste sentido, Sarlet frisa que direitos no podero existir pautados na desconsiderao
dos respectivos deveres. A seguir, sua preleo in litteris:
No toa que a mxima de que direitos no podem existir sem deveres segue atual e
mais do que nunca exige ser levada a srio, ainda mais quando na atual CF houve
meno expressa, juntamente com os direitos, a deveres fundamentais, como d conta a
redao do art. 5, caput, ao se referir aos direitos e deveres individuais e coletivos, isto
sem levar em conta outras referncias diretas a deveres ao longo do texto constitucional.
[] J os deveres fundamentais de pagar impostos, de colaborar na administrao
eleitoral, de prestar servio militar, entre outros, so deveres usualmente reportados
categoria dos deveres autnomos.27
26
NABAIS, Jos Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de
Direito Pblico da Economia, v. 5, n. 20, p. 11. (grifo do autor).
27
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 12 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2015. p. 240-242.
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Com a constitucionalizao do interesse tributrio estatal, surge o que se convencionou

denominar de dever fundamental de pagar tributos. Destarte, sendo a Constituio um corpo de
normas de cunho superior, tais dispositivos obrigam tanto o Estado quanto os indivduos, inclusive
no tocante aos tributos.
Meirelles em mais uma de suas contribuies Cincia Jurdica, ao definir Direito, f-

lo com as seguintes palavras, teis na discusso quanto obrigao de pagar tributos:
O Direito, objetivamente considerado, o conjunto de regras de conduta coativamente
impostas pelo Estado. [...] o complexo das condies existenciais da sociedade,
asseguradas pelo Poder Pblico. Em ltima anlise, o Direito de traduz em princpios de
conduta social, tendentes a realizar a Justia.28
Diante da necessidade de redistribuir riquezas, Rawls, por sua vez, assente que o
imperioso dever de pagar tributos deva ser exigido pelo Estado, que, alis, desempenha papis bem
definidos em sua teoria:
[...] o fornecimento e o financiamento dos bens pblicos devem ficar a cargo do Estado,
e alguma regra imperativa que exija o pagamento deve ser imposta. Mesmo se todos os
cidados estivessem dispostos a pagar o que lhes cabe, supe-se que eles s o fariam, se
tivessem a certeza de que os outros tambm pagaro a sua quota.29
A teoria da justia como equidade de Rawls 30, representando uma retomada da

centralidade da questo do justo no Direito, permite-nos analisar a tributao como complexo
mecanismo a servio do Poder Pblico para o alcance dos objetivos previstos constitucionalmente.
pelo ato de tributar que o Poder Pblico gerencia e financia a sociedade, a partir das necessidades
individuais e coletivas, com a finalidade de alcanar a justia.
Como j discorrido anteriormente, Rawls compreende a sociedade como um
empreendimento cooperativo que deve ser vantajoso para todos. Nesse sentido a estrutura bsica
tem o importante papel de nortear essa cooperao, de modo que todos tenham oportunidade
equitativa dentro dessa sociedade. Essa ideia, segundo Rawls sugere que a distribuio de bens
primrios deve ocorrer conforme um sistema justo.31
28
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 41 ed. So Paulo: Malheiros, 2015. p. 35.
29
RAWLS, op. cit., p. 295.
30
Ibid.
31
Ibid.
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Para compreender o modo como esse autor caracteriza os bens sociais primrios, julga-
se necessrio retomar o modo como ele descreve as partes contratantes da posio original. Essas
so entendidas como pessoas racionais e razoveis, livres e iguais, capazes de cooperar e de ter
uma concepo de bem. Nesse sentido, os bens sociais primrios so definidos, em apartada
sntese, como coisas as quais o homem racional pode almejar. Nas palavras de Rawls:
Os bens primrios, como j observei, so coisas que se supe que um homem racional
deseja, no importa o que mais ele deseje. Independentemente de quaisquer que sejam em
detalhes os planos racionais de um indivduo, supe-se que h vrias coisas das quais ele
preferiria ter mais a ter menos. Tendo uma maior quantidade desses bens, os homens
podem geralmente estar seguros de obter um maior sucesso na realizao de suas
intenes e na promoo de seus objetivos, quaisquer que sejam eles. Os bens sociais
primrios, para apresent-los em categoria ampla, so direitos liberdades e
oportunidade, assim como renda e riqueza.32
Interessante ressaltar que ele aponta para a realizao da Justia Social no pela via da
recompensa virtude ou ao mrito moral de cada indivduo. E o faz argumentado que,
primeiramente, alguns dispem de dons naturais que os colocam em vantagem diante dos outros.
Alguns so mais beneficiados pela loteria natural, sendo mais fortes, mais saudveis, mais
inteligentes.33 Ademais, as virtudes ou os mritos de cada um so valorizados de forma diferente
pela sociedade no decorrer do tempo. A exemplo, a sociedade espartana valorizava a fora e a
perfeio do corpo, descartando, logo ao nascer, as crianas com deficincias fsicas. J na
sociedade ateniense, era preponderante a valorizao do intelecto. Em uma sociedade machista,
pode ser mais difcil para uma mulher alcanar sucesso e visibilidade. E assim por diante.
Tanto as aptides pessoais quanto as qualidades valorizadas pela sociedade so
moralmente arbitrrias, isto , no se pode reivindicar tais crditos, por no dependerem empenho
ou escolhas. Ou seja: Rawls busca demonstrar que a valorizao de determinadas contingncias e
aptides pela sociedade no consequncia de nossa vontade. Entretanto, mesmo os que no
dispem de tantos talentos valorizados socialmente, merecem a proteo do Estado, por fazerem
parte da comunidade e do contrato.34
32
Ibid., p. 98.
33
Ibid.
34
Ibid.
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Destarte, pode-se dizer que os mais abastados economicamente devem contribuir de

forma mais detida para a redistribuio dos bens necessrios vida boa. Rawls 35 afirma que a
partir do momento em que os princpios de justia indicam os moldes da cooperao social, os
cidados passam a ser merecedores dos benefcios alcanados por meio das regras acordadas.
Assim, a justia distributiva no pretende recompensar dotes ou mrito moral, como a viso
aristotlica preconizava, mas, sim, atender s expectativas legtimas dos cidados, oriundas dessas
regras prvias, estabelecidas socialmente. Mesmo que desse raciocnio possa advir uma onerosa
tributao renda de uma parcela mais favorecida, destinando o produto recolhido ao atendimento
das necessidades de outras classes.
Tendo em vista no estarem sob discusso as aptides pessoais que cada um logrou na
loteria da vida, Rawls afirma que
Um sistema justo, portanto, determina aquilo a que os homens tm direito; satisfaz suas
expectativas legtimas, que so fundadas nas instituies sociais. Mas aquilo a que elas
tm direito no proporcional nem depende do valor intrnseco das pessoas. Os princpios
da justia que regulam a estrutura bsica e especificam os deveres e obrigaes dos
indivduos no mencionam o mrito moral, e as partes distributivas no tendem a
corresponder-lhe.36
Infere-se que esse filsofo prope um compromisso solidrio dos atores sociais,
aceitando que se tire proveito de circunstncias naturais e sociais se, e somente se, de tal ato
resultar o bem de todos. Nesse tocante, eis o que afirma acerca das instituies sociais:
Podemos rejeitar o argumento de que a ordenao das instituies sempre defeituosa

porque a distribuio de talentos naturais e as contingncias sociais so injustas, e essa
injustia deve inevitavelmente transferir-se para as organizaes humanas.
Ocasionalmente, essa reflexo apresentada como uma desculpa para se ignorar a
injustia [...]. A distribuio natural no justa nem injusta [...]. O que justo ou injusto
o modo como as instituies lidam com esse fatos. 37
Na medida em que o sistema proporciona tais bens primrios aos cidados,

especialmente aos mais necessitados, ele um sistema justo. O fato que o Estado,
autonomamente, j demonstrou no ser capaz de arcar com todas as necessidades individuais e
35
Ibid.
36
Ibid., p. 243.
37
Ibid., p. 109.
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sociais. Densifica-se, a partir de ento, uma noo de Tributao como mecanismo voltado no
apenas para o aparelhamento do Estado, mas como um meio de redistribuio dos bens que a
sociedade necessita, permitindo tambm que cada cidado implemente seu plano particular de
vida.
Em sociedades como a nossa, em que os regimes democrticos vieram substituir

regimes ditatoriais, um extenso rol de direitos fundamentais foi estabelecido, o que resultou em
certa negligncia aos deveres fundamentais. Pode-se afirmar que a sociedade tem reclamado cada
vez mais do Estado o cumprimento das normas constitucionais garantidoras de direitos, olvidando-
se, ao se omitir ou se evadir da tributao, das inevitveis conseqncias sociais dessa atitude.
A sociedade vive custa do Estado, enquanto o Estado exige recursos da prpria

sociedade para manter-se. Nessa perspectiva, o dever fundamental de pagar tributos tambm
instrumento de robustecimento da dignidade da pessoa humana, na medida em que requer de cada
indivduo a assuno de seus deveres, exigindo do Estado a contrapartida pertinente.
Contribuindo com esse raciocnio, Ralws indica que o Estado requer mecanismos de
arrecadao de recursos para, posteriormente, redistribu-los equanimemente na sociedade.38 Ao
discorrer sobre o assunto, ressalta que o sistema de tributao se insere no setor de distribuio do
Estado, com o objetivo de angariar a receita necessria para que o governo possa fornecer os bens
pblicos e garantir que o princpio da diferena seja satisfeito. Isto , a tributao, no seio das
instituies sociais, vai propiciar a redistribuio de bens e o alcance da justia social.
O Estado se tornou personagem essencial para o alcance dos principais objetivos
constitucionais, tal qual a manuteno de organismos de garantia dos direitos de liberdade - a
exemplo de foras policiais, rgos judicirios, corpos legislativos, e de promoo de direitos
sociais como creches, escolas, hospitais, sistema previdencirio, dentre outros. 39
Ao empreender anlise comparativa entre a teoria de justia como equidade, formulada
por Rawls, e as finalidades da tributao no Estado Social contemporneo, a noo de justa
distribuio de bens pode ser apontada como o objetivo comum. Para Rawls, a funo correta do
38
Ibid.
39
PIRES, Adilson Rodrigues; TRRES, Heleno Taveira (Org.). Princpios de direito financeiro e tributrio:
estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de janeiro: Renovar, 2006.
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Poder Pblico realizar a justia distributiva, emprestando valor social prioritrio s necessidades
dos menos favorecidos. Assim, a tributao, como instrumento para a justia social, deve ser regida
por princpios de justia que assegurem o alcance da almejada igualdade. 40
Ao tributar, o Estado materializaria interesses a ele confiados na posio original. Ao
ser tributado, o cidado-contribuinte tem acesso a bens da vida e ao exerccio de liberdades. Ao
arrecadar, o Estado deveria realocar os recursos, devolvendo-os na forma de benefcios a toda a
coletividade.
A tributao vem-se erigindo no ordenamento jurdico como obrigao social, sendo
meio para a obteno dos recursos necessrios satisfao das necessidades individuais e
coletivas, intrinsecamente ligada noo de solidariedade e cidadania. O delicado encargo consiste
em estabelecer limites ao estatal, definindo as regras pelas quais os sujeitos envolvidos nas
relaes tributrias contribuiro efetivamente rumo a uma sociedade mais equnime.
4 LIMITES AO PODER DE TRIBUTAR DO ESTADO
A discusso acerca dos limites ao poder de tributar do Estado sintetiza a complexa

relao entre tributao, direitos fundamentais e justia social. E o faz por duas vias: de uma banda,
pelo fato de a tributao ser instrumento de efetivao de justia social, pela redistribuio de bens
e riquezas; de outra, porque os limites impostos tributao asseguram que um mnimo vital seja
mantido inclume, de modo a que os indivduos possam concretizar seus planos de vida pelo gozo
de direitos constitucionais.
O poder de tributar do Estado deve ser entendido como poder-direito, juridicamente
institucionalizado. Pelo consentimento popular, o Estado autorizado a restringir direitos na esfera
da liberdade e da propriedade individual, de modo a reunir aportes financeiros que subsidiem sua
atuao na busca do interesse pblico.
Na medida em que se encontrar revestido de constitucionalidade, o tributo ser
legtimo e, portanto, devido. O poder de tributar , portanto, uma decorrncia inevitvel da
40
RAWLS, op cit.
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soberania que o Estado exerce sobre as pessoas de seu territrio, ao qual corresponde, por parte
dos indivduos um dever de prestao.
O Cdigo Tributrio Nacional, no teor de seu Artigo 3, apresenta a atual definio
legal de tributo em nosso ordenamento jurdico: Tributo toda prestao pecuniria compulsria,
em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda
em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 41
Ao afirmar que tributo uma prestao instituda em lei, fica patente a estrita relao
estabelecida pelo legislador entre a tributao e legalidade. Esse princpio assume importncia
singular na seara tributria, conferindo noo de tributo o matiz constitucional em nosso
ordenamento jurdico.
A despeito do inafastvel dever de pagar tributos, com o qual os cidados deve arcar,
existem contornos aos quais o Estado se submete no exerccio de seu poder de tributar. No fosse
assim, o Fisco invadiria livre e despoticamente a esfera patrimonial do cidado, sob a alegao de
suprir necessidades individuais e coletivas. Nessa hiptese, ao invs de assegurar direitos, o Estado
os estaria infringindo com a prtica de condutas maculadas pela eiva da inconstitucionalidade.
esclarecedor o conceito de Machado ao afirmar que o Direito Tributrio [...] o
ramo do direito que se ocupa das relaes entre o Fisco e as pessoas sujeitas a imposies
tributrias de qualquer espcie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidado contra os
abusos desse poder.42
Nesse cenrio, ganha relevncia a discusso acerca das limitaes ao poder de tributar
do Estado. Esses limites, impostos constitucionalmente, tem o escopo de assegurar que o poder de
imprio do Estado no viole os ideais de igualdade e justia, caracterizadores da tnica harmnica
do ordenamento jurdico ptrio.
Cabe lembrar, a propsito, que o objeto principal da Justia Social, no pensamento de
Rawls, consiste na estrutura de base da sociedade e na atuao das instituies sociais. Estas
distribuem os nus e bnus advindos da cooperao da sociedade. Nesse tocante, afirma:
41
BRASIL. Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966.
42
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2015. p. 49-50. (grifo
nosso).
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Tomadas em conjunto como um nico esquema, as instituies sociais mais importantes

definem os direitos e deveres dos homens e influenciam seus projetos de vida, o que eles
podem esperar vir a ser e o bem-estar econmico que podem almejar.43
O Estado e suas instituies so responsveis por assegurar a eficcia das prerrogativas

constantes na Lei Maior. Nesse diapaso, as diretrizes que o Estado dever seguir, no exerccio de
sua atividade tributante, arrecadadora e realocadora, mantm relao de continncia com as
previses e objetivos constitucionais. No sendo o poder de tributar absoluto, a Constituio
Federal responsvel por definir o modo pelo qual o Estado exercer esse poder, conforme os
princpios constitucionais e tributrios.
Na lio de Amaro [...] as chamadas limitaes do poder de tributar integram o
conjunto de traos que demarcam o campo, o modo, a forma e a intensidade de atuao do poder
de tributar (ou seja, do poder, que emana da Constituio, de os entes polticos criarem tributos).44
Baleeiro, por sua vez, ao empreender anlise acerca da Lei Fundamental, afirma que o
Sistema Tributrio Nacional se [...] movimenta sob a complexa aparelhagem de freios e
amortecedores, que limitam os excessos acaso detrimentosos economia e preservao do
regime e dos direitos individuais. 45
A quintessncia dessas limitaes ao poder de tributar equilibrar a relao entre

contribuinte e Fisco, revelando a segurana jurdica que deve subjazer a essa relao. Tais limites,
previstos constitucionalmente, so basicamente oriundos das imunidades tributrias e dos
princpios, aos quais nos deteremos adiante. Contudo, a Constituio Ptria contm, em todo o seu
texto, normas inibidoras do poder de tributar do Estado, no estando esta matria circunscrita
seo Das limitaes ao poder de tributar. Da dizer-se que os tais limites devem ser analisados
de forma sistmica, consoante o esprito da Constituio.
43
RAWLS, op cit., p. 8.
44
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 20. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 107. (grifo do
autor).
45
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar: luz da Constituio de 1998 at a
Emenda Constitucional n. 10/1996. 11 ed. rev. e comp. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 2.
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4.1 Princpios constitucionais: fundamentos rumo equidade
A Constituio Federal de 1988 traz em seu bojo um extenso rol de diretrizes,

implcitas e explcitas, que visam assegurar o alcance dos seus objetivos fundamentais, norteando
o sistema e servindo de critrio para sua inteleco. Acerca dos princpios, Carrazza afirma que
princpio jurdico um enunciado lgico o qual, por seu cunho geral, ocupa posio de relevncia
no ordenamento, vinculando o entendimento e a aplicao das normas jurdicas.46
No mbito tributrio, esses princpios so limites invaso patrimonial a que tende o
Estado no exerccio de sua competncia tributria, sendo considerados garantias individuais do
contribuinte, com status de clusula ptrea, conforme jurisprudncia j firmada pelo Supremo
Tribunal Federal.
Face a sua funo vinculadora e informadora, os princpios so pontos de apoio
normativo para a aplicao do Direito. Na lio de Cunha, os princpios tm diversas funes,
tambm pertinentes quando analisadas sob o prisma da tributao. Em sua funo nomogentica,
a abstrao e a generalidade dos princpios geram normas, pelo fato de estas serem
pormenorizaes dos contedos principiolgicos. nesse compasso que as normas tributrias
devem obedincia a essas vigas mestras norteadoras do ordenamento ptrio.47
Na funo hermenutica, os princpios guiam o exegeta no processo interpretativo,
suprindo eventuais lacunas e fixando os limites constitucionais interpretao da lei.
Apresentando as normas a ndoa da inconstitucionalidade, tambm funo dos princpios inibir
sua eficcia, exigindo do legislador postura fiel ao discurso principiolgico (funo inibidora). Nos
casos em que a situao no for contemplada pela lei, os princpios, em sua funo supletiva,
suprir-lhe-o a falta. Ademais, os princpios servem para regular o sistema e projetar o texto
constitucional sobre a sociedade (funes reguladora e de projeo).
46
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2015.
47
CUNHA, Srgio Srvulo da. Princpios constitucionais. So Paulo: Saraiva, 2013.
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Rawls assente que os princpios de Justia permeiem todo o Ordenamento e as

instituies sociais, servindo de bssola ao do Poder Pblico, e justificando seu proceder. 48
Corroborando com esse posicionamento, ao qual aderimos, Ataliba afirma:
Princpios so as diretrizes magnas do sistema jurdico. Apontam os rumos a serem

seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos rgos do governo.
Expressam a substncia ltima do querer popular, seus objetivos e desgnios, as linhas
mestras da legislao, da administrao e da jurisdio [...].49
O desrespeito a esses vetores consistir em flagrante transgresso ao prprio sistema

no qual esto inseridos. No fosse assim, os ditames constitucionais estariam totalmente
desprovidos de eficcia jurdica, fadados condio de simples conselhos, apartados da categoria
de norma jurdica. Conforme a irrepreensvel lio de Mello:
A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento

obrigatrio, mas a todo sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, [...] porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso
de seus valores fundamentais, contumdia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso
de sua estrutura mestra.50
Assim, tambm em mbito tributrio, a Constituio apresenta princpios especficos

que tem por objetivo assegurar que o vetor axiolgico da equidade seja respeitado nas relaes
entre Fisco e contribuinte.
4.2 Igualdade: princpio, objetivo e direito
A igualdade, tambm denominada isonomia, considerada sobreprincpio do Estado

Democrtico, funcionando como eixo definidor de legitimidade do Direito, sendo objetivo a ser
atingido com a justia social. Assim considerada, a igualdade mencionada na Constituio em
48
RAWLS, op cit.
49
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 34.
50
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2015.
p. 230.
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vrios artigos, demonstrando as inmeras relaes que podem ser estabelecidas entre isonomia e
outros princpios constitucionais, aplicveis aos mais diversos ramos da Cincia Jurdica.
Merece destaque sua indelvel presena no Art. 5, como princpio, direito e objetivo,
quando o Texto Magno afirma que [...] todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade [...].51
Tal previso traz baila um ponto densamente discutido pela doutrina, que o da
conceituao de igualdade formal e igualdade material.
Igualdade formal geralmente ligada noo de igualdade jurdica, correspondendo
primeira parte do Art. 5 (todos so iguais perante a lei). Tem por escopo a esfera normativa, que
deve primar pelo tratamento uniforme e universalizante dos indivduos diante da lei. Importante
ressaltar que essa concepo de isonomia deve pairar sobre o ordenamento jurdico no apenas
quando da aplicao da norma, mas tambm quando de sua edio. Da dizer-se que os
destinatrios do princpio da igualdade so tanto o legislador quanto o aplicador do direito.
No expressar jurdico de Mello,
A Lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento regulador da

vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidados. Este o contedo
poltico-ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e juridicizado pelos textos
constitucionais em geral, ou de todo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.52
Nesse sentido, a igualdade vista como vetor axiolgico das normas de nosso
ordenamento, permeando tambm as normas de teor tributrio.
A igualdade material, por seu turno, incide no mbito da eficcia social. Intenta
assegurar a todos os indivduos tratamento uniforme perante os bens da vida, visando o
estabelecimento de iguais condies de fato para que os cidados possam usufruir seus direitos
fundamentais, resultando em igualdade efetiva para todos. Nessa acepo, o princpio da igualdade
instrumento jurdico de promoo de justia social.
51
BRASIL. Constituio (1988). (grifo do autor).
52
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 23. Tiragem. So Paulo:
Malheiros, 2015. p. 10.
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Por contraditrio que parea, o preenchimento desse fosso abissal entre os aspectos
formal e material da igualdade requer, muitas vezes, o emprego de tratamento desigual aos
indivduos. Outrossim, no se poder designar por justo um sistema que dispense idntico
tratamento a todos, posto que, faz-lo indistintamente, desconsiderando as particularidades dos
indivduos, contribuiria para a perpetuao das diferenas, distanciando esse sistema da almejada
igualdade.
Nessa medida, vem baila o desafio de um tratamento isonmico e ao mesmo tempo
diferenciador. A igualdade relativa, concebida por Aristteles, expressa na ideia de aquinhoar os
iguais igualmente e os desiguais desigualmente, conforme suas desigualdades, no ser suficiente
para nortear a criao e aplicao das normas. O dilema est em identificar, por critrios legtimos,
os iguais e os desiguais, fazendo-o sem agredir os objetivos intrnsecos ao princpio da isonomia.
Ao se debruar sobre o assunto, Mello assevera que as discriminaes so admissveis
quando se verifique uma relao lgica entre o fator de discriminao e a diferenciao procedida.
O princpio da igualdade responde pela noo de proibio do arbtrio, constituindo-se em
critrio negativo e limitador da competncia do legislador, com base no qual so censurados casos
de flagrante desigualdade.53
Na viso de Mello, quatro requisitos precisam ser preenchidos para que a
discriminao legal no incorra em violao da isonomia:
1) que a discriminao no atinja de modo atual e definitivo um s destinatrio

determinado; 2) que o fator de desigualao no envolva elementos externos aos fatos,
situaes ou pessoas por tal modo desequiparadas; 3) que haja nexo lgico entre o fator
de desigualao e a discriminao legal estabelecida em razo dele; 4) que o nexo lgico
seja estabelecido consoante os interesses constitucionais, visando ao bem pblico. 54
Pelo exposto, quando as normas jurdicas dispensarem tratamento diferenciado aos

indivduos com fulcro em justificada relao lgica, essa discriminao ser legtima, por se
mostrar razoavelmente pertinente aos interesses acolhidos pelo texto constitucional.
Nesse contexto, o princpio da igualdade um preceito maior, aplicvel a qualquer
ramo do direito, j que decorrente de direito individual fundamental. Pode-se afirmar que, no
53
Ibid.
54
Id. Ibid., p. 41.
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Direito Tributrio, materializa-se pelos subprincpios da isonomia tributria e da capacidade

contributiva, pelos quais empreende conferir equidade s relaes tributrias.
O princpio da isonomia tributria, ou igualdade tributria, est expresso no Art. 150,
II, CF/88, indicando ser vedada a instituio de tratamento desigual entre contribuintes que se
encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional
ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos
ou direitos.
Contudo, a leitura do referido artigo 5, portador do princpio da isonomia genrica,
poderia render dvidas quanto real necessidade de observncia do Art. 150, II. Se todos so
iguais perante a lei, o que motivou o legislador constituinte a reproduzir a mesma orientao na
seo Das Limitaes ao Poder de Tributar?
vila, em seus apontamos, delimita bem a dimenso normativa do princpio da
igualdade em matria tributria como limite ao poder de tributar:
Quanto ao nvel em que se situa, caracteriza-se, na feio de princpio e de regra, como

uma limitao de primeiro grau, porquanto se encontra no mbito das normas que sero
objeto de aplicao e, na funo de postulado, como limitao de segundo grau, j que
orienta o aplicador na relao que deve investigar relativamente aos sujeitos, ao critrio
e finalidade da diferenciao; quanto ao objeto, qualifica-se como uma limitao
positiva de ao e tambm negativa, na medida em que exige uma atuao do Poder
Pblico para igualar as pessoas (igualdade de chances, aes afirmativas), bem como
probe a utilizao de critrios irrazoveis de diferenciao ou o tratamento desigual para
situaes iguais; quanto forma, revela-se como uma limitao expressa, material e
formal, na medida em que, sobre ser expressamente prevista na Constituio Federal (art.
5 e art. 150, II), estabelece tanto o contedo quanto a forma da tributao. 55
Nesse leque jurdico, pode-se afirmar que o meio mais concreto de a isonomia
tributria alcanar, ou pelo menos tangenciar, o ideal de equidade seja pelo princpio da capacidade
contributiva. Afinal, a tributao justa envolve bem mais que a simples arrecadao de recursos.
Requer, conforme preconiza Rawls, [...] arrecadar a receita exigida pela justia. 56
55
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 349.
56
RAWLS, op. cit., p. 307.
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CONCLUSO
O escopo deste trabalho foi verificar a existncia de influncias da teoria da Justia

como equidade, de autoria de John Rawls, no Direito Tributrio brasileiro. Tal desiderato se
cumpriu a partir do confrontamento entre conceitos apresentados nessa teoria e a abordagem
constitucional conferida ao Direito Tributrio ptrio. As influncias so, de fato, verificveis, na
medida em que, tanto na teoria de justia analisada, quanto em nosso Ordenamento, a atuao
negativa ou positiva do Estado dever ser pautada no compromisso constitucional pela construo
de uma sociedade mais igualitria.
Primeiramente, tratou-se de apresentar conceitos relevantes teoria da justia como
equidade, dentre os quais os princpios de justia, reconhecidos como recurso essencial a nortear
as instituies sociais rumo justa distribuio de bens e almejada Justia Social. Restou
demonstrado o prestgio conferido aos tais princpios, tanto em nosso Ordenamento quanto na
teoria de John Rawls, pensados como diretrizes basilares para a tessitura das relaes entre os
indivduos e entre os indivduos e o Estado.
Em seguida, analisou-se a tributao no Estado brasileiro sob a perspectiva do objetivo
fundamental republicano de construo de uma sociedade livre, justa e solidria, compromisso
este selado pela garantia de direitos fundamentais no prprio texto constitucional. Identificou-se a
tributao como resultante do dever de solidariedade e cooperao inerente vida em sociedade,
bem como meio para a atuao positiva do Estado, pela prestao de servios e pela redistribuio
de renda, bens e riquezas. Neste ponto, mais uma vez as contribuies de Rawls se mostraram
pertinentes ao carter e funo da tributao.
Dando seguimento pesquisa, tratou-se dos limites ao poder de tributar do Estado,
decorrentes do cariz constitucional conferido ao Direito Tributrio em nosso Ordenamento. Tais
limites demonstram o cuidado do texto magno em assegurar que o Estado no apenas arrecade,
mas o faa de modo a respeitar a igualdade como princpio constitucional informador do direito
tributrio. Novamente, fica patente a funo do Estado na redistribuio de riqueza e a necessidade
de observncia da igualdade como supraprincpio, objetivo republicano e direito do cidado.
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Verifica-se o princpio da capacidade contributiva como materializao da igualdade no direito

tributrio brasileiro, abrindo caminhos e perspectivas para novos trabalhos e aprofundamentos
acerca da matria.
Concluda a proposta deste artigo, confirma-se que essa proteo tem por bssola o
primado da Igualdade e da Justia, em harmonia com o iderio apresentado na teoria da justia
como equidade. Outrossim, conclui-se que a exegese da norma tributria deve ocorrer em
harmonia com os princpios e objetivos constitucionais. Neste espeque, o exerccio do poder de
tributar do Estado deve observar as previses da lei fundamental, conferindo ao direito tributrio
feio instrumental para o alcance de uma sociedade menos desigual.
REFERNCIAS
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 20. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014.
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
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universalidade do direito sade e suas

contradies no estado democrtico
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UNIVERSALIDADE DO DIREITO SADE E SUAS CONTRADIES NO

ESTADO DEMOCRTICO
Fernanda Dayane dos Santos Queiroz 1
INTRODUO
As Constituies brasileiras anteriores Constituio de 1988, pouco tratavam acerca

do direito sade, sendo que as referncias feitas consistiam na remisso s competncias
legislativas e administrativas.
A primeira vez que o termo direito sade surgiu em uma Constituio brasileira foi
em 1934, quando no inciso II, do artigo 10, a trouxe como competncia concorrente da Unio e
dos Estados. Na Constituio autoritria de 1937 no houve nenhuma referncia. Em 1946, inclui-
se a competncia da Unio para legislar sobre normas de proteo sade, o que permanece na
Constituio de 1967.
1 Mestranda em Direito na linha de pesquisa Poltica e Instituies do Sistema de Justia pelo Programa de Ps-Graduao em Direito e Instituies do Sistema de Justia da
Universidade Federal do Maranho (UFMA). Bolsista FAPEMA. E-mail: fernandadayane.queiroz@gmail.com.
2 Professor Titular da Escola Superior do Ministrio Pblico do Maranho (ESMPMA); Professor da Universidade Federal do Maranho Direito e do Programa de Ps-
Graduao em Direito e Instituies do Sistema de Justia; Membro-professor da International Association of Constitutional Law; Membro da ESIL - European Society of
International Law; Participante do Movimento de Combate a Corrupo Eleitoral e Administrativa; Promotor de Justia do Minist rio Pblico do Maranho. Membro da
International Association of Prosecutors, 2003.
198
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Em 1988 foi promulgada a primeira constituio responsvel por dar importncia

sade, tratando-a como direito social fundamental que deve estar ao alcance de todos e dever do
Estado.
Nas palavras de Marques; Mendes (2007, p. 36):
A adoo do direito universalidade das aes e servios de sade deve ser pensada a
partir da construo do Estado Democrtico de Direito. Isso porque a universalidade
constitui um princpio desse Estado, que garante a cobertura dos riscos sociais de sua
populao.
Ribeiro et al (2010, p. 464.465) acerca do direito sade nas Constituies brasileiras,

sintetizam da seguinte forma:
As Constituies Brasileiras, como se pode constatar, no conferiram aos brasileiros um

Direito Sade, tendo focada a sua preocupao em tratar da competncia da
Administrao Pblica para traar parmetro para os cuidados com a sade. A exceo
quanto garantia do Direito Sade foi a Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988 que, alm de expressamente consagrar o Direito Sade, remodelou e
reestruturou uma poltica pblica de sade, antes fundada nos moldes da retribuio
contributiva do sistema formado pelo INAMPS, para se alicerar nos princpios: da
descentralizao; do acesso universalizado sade como direito de cidadania; e na gesto
participativa que rege o ento Sistema nico de Sade.
Sobre a conceituao do termo sade, pode-se afirmar que at a dcada de 1940 no

Brasil, antes de iniciada a Reforma Sanitria, de promulgada a Constituio atual, antes tambm
da caracterizao do Estado brasileiro como um Estado Social, a sade era considerada como a
ausncia de doena, sendo problema de ordem individual.
Posteriormente, em 1946, a sade tem a sua definio firmada pela Organizao
Mundial da Sade OMS, representando o estado de completo bem-estar fsico, mental e social,
e no meramente a ausncia de doena ou incapacidade.
Assim, a Lei n 8080/90 Lei Orgnica da Sade (LOS) corrobora com o
entendimento da OMS que considera sade um estado de bem-estar, o que pode ser depreendido
da leitura do artigo 3:
199
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Art. 3. Os nveis de sade expressam a organizao social e econmica do Pas,

tendo a sade como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a
moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, a
atividade fsica, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios essenciais.
Pargrafo nico. Dizem respeito tambm sade as aes que, por fora do
disposto no artigo anterior, se destinam a garantir s pessoas e coletividade
condies de bem-estar fsico, mental e social.
Porm, o conceito da OMS considerado como inalcanvel. Para Segre (1997, p.

539):
O conceito da OMS passou a ser considerado irreal, ultrapassado e unilateral.

Irreal, pois a perfeio uma utopia; ultrapassado, por fazer a distino entre
fsico, mental e social, j afastada pela moderna cincia mdica; e unilateral, na
medida em que elimina toda a subjetividade que impregna a noo de bem-estar.
Nesse sentido, Segre (1997, p. 542) conceitua a sade como: um estado de razovel
harmonia entre o sujeito e sua prpria realidade.
Este artigo busca analisar os fatores que moldaram o processo de universalizao da
sade pblica no Brasil, apontando as contradies encontradas que perpassam pela forma e
modelo de estado vivenciados.
Busca-se compreender as condies em que surgiu as aes e servio de sade no
Brasil, com destaque para o momento poltico de seu surgimento. Por ltimo, pretende-se analisar
a atual conjuntura poltico-econmica do estado brasileiro - que vive uma delicada crise, tanto
poltica quanto econmica - e estabelecer a relao com as deficincias de prestao do servio
pblico da sade.
Para tanto, a metodologia adotada consiste em pesquisa qualitativa, de carter
exploratrio, com a utilizao de normativa vigente e ampla doutrina que trata acerca da temtica
levantada.
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2. A SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL
A Constituio Federal, promulgada em 1988, introduziu avanos com o fulcro de

corrigir as histricas injustias sociais acumuladas secularmente, que para Bravo (2001, p. 10)
consistia em universalizar direitos tendo em vista a longa tradio de privatizar a coisa pblica
pelas classes dominantes.
O artigo 196 da Constituio de 1988 trata a sade como direito de todos e dever do
Estado. Destrinchando o conceito, ter direito sade significa ter acesso universal e igualitrio
s aes e servios pblicos para sua promoo, proteo e recuperao. Desse modo, diz-se que
dever do Estado, na medida em que cabe a ele garantir o direito sade mediante polticas sociais
e econmicas, objetivando a reduo do risco de doenas e de outros agravos.
Wagner Balera (1992) preleciona: a sade consiste em um direito subjetivo pblico
que no pode ser negado a nenhuma pessoa sob pretexto algum.
A Constituio Federal buscou possibilitar maior concretizao do direito sade a
nvel normativo-constitucional, muito embora essas normas sejam de carter programtico. As
normas elencadas nela referem-se, por exemplo, tarefa de criar os servios de sade ao Poder
Pblico (art. 197), de organizar o Sistema nico de Sade de acordo com diretrizes como a
descentralizao, o atendimento integral com prioridade para as atividades preventivas e a
participao da comunidade (art. 198), oportunizando a participao, em nvel complementar, da
iniciativa privada na prestao da assistncia sade (art. 199), entre outras.
De acordo com Jos Afonso da Silva (2001), direito sade se rege pelos
princpios da universalidade e da igualdade de acesso s aes e servios respectivos. As aes
e servios so de relevncia pblica, por isso ficam sujeitos regulamentao, fiscalizao e
ao controle do Poder Pblico.
Acerca do princpio da universalizao, estabelecido na Lei Orgnica da Sade n.
8.080 de 1990, Dias (2015, p. 582) preleciona:
O primeiro dos princpios a universalizao do direito sade, estando esta como uma
garantia de que todos os cidados, sem privilgios ou barreiras, devem ter acesso aos
servios de sade pblicos e privados conveniados, em todos os nveis do sistema,
garantido por uma rede de servios hierarquizada e com tecnologia apropriada para cada
201
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nvel. Surge, pois a premissa que deve orientar o Sistema nico de Sade, qual seja, todo
cidado igual perante o SUS e ser atendido conforme suas necessidades, at o limite
que o Sistema pode oferecer para todos.
A sade alm de denominada como direito social tambm caracterizada como

um direito fundamental, pois est intimamente vinculada ao direito vida e integra o conceito
de dignidade da pessoa humana.
Desta forma, assim como os demais direitos e garantias fundamentais, este de
aplicao imediata, conforme o 1 do artigo 5 da Constituio de 1988, e, por sua vez, o
artigo 60, 4, IV, da Constituio Federal de 1988, probe emenda tendente a abolir os direitos
e garantias individuais, no havendo, como visto, dificuldade maior para sustentar o direito
sade como um direito fundamental, de aplicao imediata, clusula ptrea, alm de ser
expressamente reconhecido como direito social.
Barroso (1996), por outro lado, diz que a sade representa mandados de
otimizao que devem ser densificados, ou seja, o seu cumprimento poderia ser negado
temporariamente em virtude de impossibilidade material comprovvel. Mas isso no retira o
seu carter de direito difuso 3.
Portanto, o trabalho profissional na sade para o atendimento dos segmentos mais
pobres da populao tem sido fortalecido pois, com a presso para reduo de recursos
destinados sade, a perspectiva universalista est cada dia mais longe de ser atingida. Soares
(2004) considera a ocorrncia da proposio de polticas focalizadas, denominadas anti-
poltica social, na medida em que permite a incluso no por direito de cidadania, mas por
grau de pobreza, no garantindo a base de igualdade necessria a uma verdadeira poltica
social.
3
So denominados difusos os direitos que tm como caractersticas a indeterminabilidade de seus titulares e
indivisibilidade de seu objeto.
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3. A UNIVERSALIZAO DA SADE NO BRASIL
Ao longo do texto, para abordar o tema universalizao do direito sade no Brasil,

primeiro busca-se realizar um breve resgate histrico, com enfoque no tratamento dispendido ao
tema nos dias atuais e, na sequncia, realiza-se um estudo comparado com outros pases, com
caractersticas universalizantes do direito ou no.
3.1. Resgate histrico da universalizao da sade no Brasil
O princpio de universalidade caracteriza a sade como um direito de cidadania, ao ser

definido pela Constituio Federal como um direito de todos e um dever do Estado. Neste sentido,
a universalidade abrange a cobertura, o acesso e o atendimento nos servios do Sistema nico de
Sade que deve ser prestado pelo Estado a toda populao brasileira. Com a instituio do princpio
da universalidade, todas as pessoas passaram a ter direito ao acesso s aes e servios de sade,
antes restritos aos indivduos segurados previdncia social ou queles que eram atendidos na
rede privada, ou seja, as pessoas de classe social menos favorecidas, via de regra, no tinham
acesso.
Batista (2015, p. 246) trata a tese universalista como a que se baseia no entendimento
segundo o qual, sendo os direitos humanos, tm por sujeito toda a humanidade e,
consequentemente, incidem sobre ela no que possui de comum, tendo por fundamento uma razo
natural inescapvel. Considera-se que se um direito fundamental universal, incidindo sobre toda
a humanidade de forma equnime, no possvel subtrair-se dele pela mera manifestao da
vontade
Bravo (2009) retrata que as primeiras intervenes efetivas, por parte do Estado, na
rea da sade, s ocorreram por volta da dcada de 1930. Nessa poca, as polticas pblicas
comearam a ser direcionadas, especialmente, classe trabalhadora assalariada no intuito de se
manter a qualidade laboral.
No perodo de 1948- 1968, o Brasil passava por um momento poltico conturbado,
saindo do regime autoritrio, ingressando no regime democrtico e rompendo com esse sistema
203
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em 1964, por novo regime autoritrio. Havia, em 1948, quatro tipos de estabelecimentos: as Santas
Casas de Misericrdia, Hospitais Universitrios que atendiam, em especial, os indigentes; os
Institutos de Previdncia e Assistncia Social, que atendiam trabalhadores urbanos com empregos
formais; e hospitais particulares que atendiam pessoas que destinavam recursos prprios
(JATENE, 2010).
Em meados dos anos 70, o cenrio da sade pblica brasileira passou por significativas
transformaes devido ao movimento da Reforma Sanitria, como a luta coletiva dos profissionais
da sade em defesa do direito universal e igualitrio sade, garantido e assegurado pelo Estado.
Como Campos (2006) definiu, a Reforma Sanitria foi um movimento que produziu
uma intepretao dos problemas sanitrios e gerou propostas para super-los alm de ter sido
capaz de produzir um projeto poltico voltado para a sade ultrapassando os interesses
corporativos.
Segundo Bravo e Pereira (2001) o Projeto de Reforma Sanitria se preocupou
essencialmente em buscar a melhoria dos servios atravs da adoo de um novo modelo de sade
que se pautasse na democratizao do acesso, na descentralizao das aes, na participao
popular atravs do controle social e, sobretudo, no direito universal e igualitrio sade, garantido
e assegurado pelo Estado.
Ao final do sculo XX, o mundo passava por um intenso processo de crtica e
fragilizao das polticas pblicas. Com isso, podemos dizer que a Reforma Sanitria brasileira,
ao mesmo tempo que demonstrava amadurecimento e ganhava visibilidade na sociedade brasileira,
a ponto de influenciar os ditames promulgados na Constituio Federal de 1988, tambm sofria
com as modificaes poltico-econmicas4.
Contudo, a instabilidade gerada pelo financiamento da seguridade social, e a
dificuldade de implementao de polticas pblicas destinadas sade, motivou o surgimento de
um movimento poltico para elaborao e aprovao de uma Emenda Constitucional que
4
Os anos 1980, na Amrica Latina, ficaram conhecidos como a dcada perdida, no mbito da economia. Das
taxas de crescimento do PIB acelerao da inflao, passando pela produo industrial, poder de compra dos
salrios, nvel de emprego, balano de pagamentos e inmeros outros indicadores, o resultado do perodo
medocre. No Brasil, a desacelerao representou uma queda vertiginosa nas mdias histricas de crescimento dos
cinquenta anos anteriores (MARANGONI, 2012).
204
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vinculasse parcela dos recursos oramentrios de cada ente da federao (Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios) para o financiamento das despesas com aes e servios pblicos de sade
(RIBEIRO, 2010). Assim, surgiu a Emenda Constitucional n29/2000, de forma que o art. 34, VII
da CF/88 passou a vigorar com a seguinte redao A Unio no intervir nos Estados nem no
Distrito Federal, exceto: e) para assegurar os recursos mnimos para o financiamento das aes e
servios pblicos de sade (BRASIL, 1988). A EC 29/2000 incluiu os 2 e 3 ao art. 198 da
CF/88, que dispem que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro em
aes e servios de sade recursos mnimos. No caso da Unio ser um percentual mnimo de 15%
da receita corrente lquida do respectivo exerccio financeiro, por exemplo. Previu-se ainda que lei
complementar iria estabelecer os percentuais, os critrios de rateio dos recursos da Unio e dos
Estados, bem como as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas
esferas federal, estadual, distrital e municipal. A lei complementar prevista para regulamentar o
acima disposto a LC n 141/20125. Portanto, inegavelmente, o Brasil evoluiu significativamente
no que se refere ao Direito Sade, tendo em vista que antes da Constituio no era dever
constitucional do Estado e hoje deve fazer parte das polticas pblicas do governo, inclusive com
oramento mnimo a ser destinado para polticas pblicas relativas sade.
Nas palavras de Ribeiro (2010):
Infelizmente, apesar de ter um aparato legislativo muito grande para fins de

implementao das polticas pblicas de aes e servios na rea da sade, existe uma
grande dificuldade prtica de atender toda a demanda existente com os recursos
oramentrios disponibilizados pelo governo.
A luta pela expanso e consolidao da poltica de sade no Brasil ainda persiste,

porm o cenrio e os atores mudaram. Segundo Campos (2006), no incio dos anos 2000, se
intensificaram os movimentos corporativos e houve um enfraquecimento da racionalidade tcnica
sanitria na gesto do SUS. Hoje, identifica-se categorias de profissionais da sade lutando por
seus prprios interesses distanciadas do sentimento de unidade que antes buscou, sobretudo, as
5
Dispe sobre os valores mnimos a serem aplicados anualmente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios
em aes e servios pblicos de sade; estabelece os critrios de rateio dos recursos de transferncias para a sade
e as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas 3 (trs) esferas de governo
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conquistas coletivas. Alm disso, o momento poltico e econmico da conjuntura atual representa
um forte obstculo.
Dessa forma, passam a existir conflitos entre projetos de sade distintos. De um lado,
o Privatista defendido por esse novo padro poltico-econmico e do outro o projeto oriundo da
Reforma Sanitria. O primeiro se difere do segundo pelo fato daquele estar ligado ao mercado.
Apresenta como caractersticas, segundo Bravo; Pereira (2001): a conteno dos gastos com
racionalizao da oferta, a descentralizao com iseno de responsabilidade do poder central e a
focalizao, alm das concepes individualistas e fragmentado da realidade.
O padro de sade privatista se choca com o carter universalizante trazido pela
Reforma Sanitria e preconizado pela Constituio de 1988.
Assim, v-se que a concepo do direito sade como universal, expressa uma recusa
da abordagem da sade como mercadoria. Segundo Japiassu e Marcondes (1996, p. 265):
Universal aquilo que se aplica totalidade, que exprime a ideia de extenso completa de um
conjunto. Universalizao o efeito de universalizar, referindo-se generalidade ou qualidade
do que universal.
No que se refere aos direitos sociais, considera-se, na opinio de Bravo; et.al. (2001)
que a compreenso da universalidade pode ser incorporada de forma diferenciada, a partir de duas
perspectivas: a social democrtica, que concebe o direito social inerente a todos; e a neoliberal,
que compreende que o acesso deve ser viabilizado atravs do mercado.
A primeira foi impressa pela reforma sanitria, afirmando o acesso sade como
direito de todos, defendendo o seu carter pblico, e a garantia de financiamento por meio da
aplicao dos recursos pblicos gerados por contribuies sociais, impostos, taxas e outras fontes
de arrecadao estatal.
A segunda aquela que foi imposta da dcada de 1990 at o incio dos anos 2000 pelos
organismos financeiros internacionais. Consiste em visualizar a universalizao de forma restrita,
considerar que cobertura da sade pelo sistema pblico no comporta a totalidade da populao,
pois onera, sobrecarrega financeiramente o Estado. Portanto, este deve se responsabilizar pelos
mais pobres, e os demais devem ter o acesso proporcionado pelo mercado. Neste sentido, o Estado
206
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s deve intervir residualmente, de forma focalizada, dualizando o acesso: o pblico para os que
no podem pagar e o privado para os que tm condies de comprar.
Em meio a essas duas perspectivas, existe o SUS, definido pela lei n. 8080/90 como o
conjunto de aes e servios pblicos de sade, prestados por rgos e instituies pblicas
federais, estaduais e municipais, da administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo
Poder Pblico, o qual tem como um dos seus princpios norteadores de funcionamento a
universalidade de acesso em todos os nveis de assistncia. Para Noronha et al (2014, p. 367):
O acesso universal a expresso de que todos tm o mesmo direito de obter as aes e

servios de que necessitam, independentemente de complexidade, custo e natureza dos
servios envolvidos. (...) As despesas com os riscos de adoecimento e o financiamento
passam a ser repartidos de forma solidria entre grupos de diferentes classes de renda,
sendo de responsabilidade de toda a sociedade
Na contramo do pensamento de Noronha et al exposto acima, pensa Ock-Reis

(2009), que o SUS foi inspirado em experincias universalistas do Estado de bem-estar europeu e
se constituiu em um legado de crenas democrticas e socialistas que fizeram parte do processo de
redemocratizao do pas, na dcada de 1980. Entretanto, no se transformou em um modelo
redistributivo, pblico, universal e integral em sua totalidade. Para esse autor (2009), o SUS no
alcanou a cobertura universal por trs razes:
a) trata-se de sistema pblico paralelo ao privado, que concede espaos para uma dupla
cobertura, segmentando o acesso;
b) da parte do Estado no houve uma ao que efetivasse a democratizao das
instituies que regulamentam a profisso mdica e os seus prestadores de servios;
c) no se adotou uma postura publicista em relao ao setor privado.
A universalizao confrontou-se com um avano do sistema privado e houve uma

expanso com a incluso de milhes de pobres e indigentes e uma excluso por cima,
que segmentou os trabalhadores que renunciaram a assistncia mdica do SUS, em busca
do atendimento diferenciado nos planos de sade. A privatizao e o crescimento
endgeno do mercado de planos de sade interditou o projeto estratgico do SUS, o
projeto da reforma sanitria (OCK-REIS, 2009, p. 9).
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Para Santos (2012, p. 277), como consequncias dos obstculos existentes para
proceder com a universalizao do acesso, podemos citar:
a) A dificuldade das unidades bsicas de sade e equipes de sade da famlia de desenvolver
o atendimento na ateno bsica;
b) A gesto descentralizada nas unidades de sade no autossuficiente, pois existe um
grande dilema entre evitar a omisso de socorro e a limitao de recursos, com os servios
congestionados;
c) Precarizao da implementao do SUS, que inclui uma populao antes excluda, que, no
entanto, diminuiu a qualidade do atendimento das necessidades e direitos da populao,
devido escassez de equipes e recursos.
Entre os dilemas enfrentados pelo SUS se encontra a contradio de: instituir-se como
um sistema pblico de sade para todos ou ser caracterizado como um sistema destinado apenas
populao mais pobre (MENDES, 2005, p. 35).
3.2. Prestao de servio de sade em perspectiva comparada
Acerca de modelos de sistemas de sade, Mendes (2005) enfatiza dois: o primeiro,

estabelecido nas sociedades democrticas que se baseia em princpios de solidariedade social,
como o Canad, Reino Unido, Itlia e Sucia; o segundo, fundado em princpios do individualismo
e do mercado, hegemonicamente privado, como o caso dos Estados Unidos. Na situao do
Brasil, o que ocorre que: enquanto o SUS constitucional prope um sistema pblico universal
para todos os brasileiros, expresso na sade como direito de todos e dever do Estado, o SUS real
vai se consolidando como um espao destinado aos que no tm acesso aos subsistemas privados,
como parte de um sistema segmentado (MENDES, 2005, p. 35).
Logo, para Ingo Sarlet (2001, p. 19), o grande desafio concretizar o direito sade a
todos os cidados:
De modo especial no que diz com os direitos fundamentais sociais, e contrariamente ao

que propugna ainda boa parte da doutrina, tais normas de direitos fundamentais no
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podem mais ser considerados meros enunciados sem fora normativa, limitados a
proclamaes de boas intenes e veiculando 585 projetos que podero, ou no, ser objeto
de concretizao, dependendo nica e exclusivamente da boa vontade do poder pblico.
Dominguez (2010), expondo o resultado de pesquisa realizada pela revista Radis,

vinculada a Escola Nacional de Sade Pblica (ENSP) e a Fundao Oswaldo Cruz (Fiocruz),
apresenta dados de alguns pases que adotam o sistema universal de sade como: Canad, Espanha
e Reino Unido. Afirma que no Canad, a cobertura universal iniciou-se no final dos anos 1940,
mas no de maneira uniforme, sendo um processo que foi se ampliando at 1972, quando todas as
provncias e territrios conseguiram atingir a cobertura universal. No fim da dcada de 70, pode
ser visualizado mecanismos de cobrana nos servios aos usurios. O Sistema Nacional de Sade
desse pas foi revisto e em 1984, com a lei Canad Health Act foram redefinidos os princpios
bsicos da sade: a equidade, a solidariedade, a universalidade e a acessibilidade. Nesse sistema,
segundo a SIMERS, ningum paga pelos servios de sade, todos tem acesso aos mesmos mdicos,
tratamentos, mas os servios so oferecidos em hospitais e clnicas que no so do governo, assim
como os mdicos no so servidores pblicos. Mas ainda h servios que no foram
universalizados como: acesso a medicamentos, servios odontolgicos, oftalmolgicos e cuidados
a domiclio, garantidos apenas para as crianas e os idosos dos planos de sade privados.
Na Espanha, o Sistema Nacional de Sade, definido na Constituio Federal de 1978,
garantiu a sade para todos de forma universal e gratuita, com financiamento pblico, estando
organizado em dois nveis: a ateno primria, com centros de sade formados por equipes
multiprofissionais; e a ateno especializada, prestada em centros de especialidades e hospitais.
No Reino Unido, Tanaka; Oliveira (2007) relatam que o National Health Service
(NHS)6 foi criado em 1948, utilizando como fundamento os princpios da universalidade,
integralidade e gratuidade. Est organizado em dois nveis: ateno primria e secundria. Na
dcada de 1970, buscou-se a implantao do Estado de bem-estar social, ao mesmo tempo em que
NHS foi ameaado de reduo em funo dos seus custos, mas resistiu at a dcada de 1990. A
partir de 1991 sofreu algumas modificaes, mas garantiu o carter pblico e universal.
6
Equivalente ao Sistema nico de Sade, SUS.
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J em outros pases, como a Frana, conforme relata Andrade (2010), o sistema

funciona por meio de um seguro pblico de sade compulsrio 7, em que grande parte dos
tratamentos realizados pelos franceses totalmente gratuito ou reembolsado em 100%. H
liberdade na escolha de profissionais e estabelecimentos: hospital pblico, privado, geral ou
universitrio. Alm disso, no h listas de espera para intervenes cirrgicas. Porm, alguns
exames e consultas no so gratuitos.
Os problemas de financiamento e gesto, em face da crise econmico-social na Frana,

vm exigindo o enfrentamento de importantes questes: o estabelecimento de um novo
acordo com a profisso mdica, especificar os direitos e deveres de pacientes e mdicos
(as), o papel de clnicos gerais e especialistas indicando quem ficar realmente
encarregado do controle das prticas clnicas, o seguro-sade e a diviso de competncias
entre o Estado e as caixas seguradoras, no que se refere existncia de regimes
diversificados, reforma dos hospitais pblicos com a tentativa de torn-los eficientes,
flexveis e inovadores (LUCENA, 2010, p. 88-89).
Um outro exemplo de Sistema de Sade o adotado na Sucia, conforme preleciona o

SIMERS, o financiamento do sistema de sade sueco se d, basicamente, por impostos e
contribuio de pequenas parcelas pelos cidados. Ressalta-se que nesse sistema, as grvidas,
idosos e os menores de 18 anos podem usar os servios gratuitamente. Uma terceira caracterstica
a rapidez para marcao de consultas e procedimentos.
O sistema de sade dos EUA, segundo Giovanella; et.al. (2012) centrado nos seguros
privados de sade. H dois programas pblicos criados para grupos especficos. Consistem no
Medicaid e no Medicare. O primeiro, segundo Giovanella; et al. (2012) proporciona proviso de
servios de assistncia mdica para indivduos e famlias pobres. Consiste em um programa
federal, mas cada estado responsvel por sua prpria administrao. Quanto ao financiamento,
este federal (50% a 83%, mdia esta que pode variar de acordo com a renda per capita de cada
estado) e estadual. O segundo, o Medicare, consiste em um seguro social federal e possibilita a
assistncia mdica e hospitalar para os idosos (65 anos ou mais) e certos cidados deficientes
7
O seguro pblico de sade compulsrio recebe a colaborao mensal dos trabalhadores, que pagam uma taxa
mensal ao Sistema de Sade, por outro lado, os vulnerveis so isentos de realizar qualquer contribuio.
210
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(idosos ou de qualquer idade com doena renal crnica em estgio final). Para ter direito ao
Medicare, o cidado deve ter contribudo no mnimo dez anos.
V-se que a maioria dos sistemas de sade dos pases europeus est alicerada em uma
organizao mista de pblico e privado, alguns com uma insero maior do pblico, outros com
uma forte influncia do privado. Entretanto, as constantes crises polticas, econmicas e das
instituies, que se estendem desde a dcada de 1970, vem se aprofundando nas ltimas dcadas,
afetando os pases europeus, particularmente Espanha, Portugal, Frana, Grcia, chegando tambm
aos pases da Amrica Latina, como o Brasil, e ameaando os sistemas universais, o que tem
gerado grandes movimentos dos trabalhadores em defesa dos seus direitos, principalmente no que
se refere sade.
Inevitavelmente, quem paga a conta das crises capitalistas, historicamente, so os
trabalhadores e a populao carente que necessita ser assistida, pois o nus recai sobre os direitos
sociais, com a realizao de corte de gastos pblicos e reduo salarial.
Sustenta Ingo Sarlet (2001, p. 12):
Talvez a primeira dificuldade que se revela aos que enfrentam o problema seja o fato de
que a nossa Constituio no define em que consiste o objeto do direito sade,
limitando-se, no que diz com este ponto, a uma referncia genrica. Em suma, o direito
constitucional positivo no se infere, ao menos no expressamente, se o direito sade
como direito a prestaes abrange todo e qualquer tipo de prestao relacionada sade
humana (desde atendimento mdico at fornecimento de culos, aparelhos dentrios,
etc.), ou se este direito sade encontra-se limitado s prestaes bsicas e vitais em
termos de sade, isto em que pese os termos do que dispe os artigos 196 a 200 da nossa
Constituio.
Assim, deve ser repensado o modo pelo qual os servios pblicos em sade devem ser
prestados pelo Estado, tendo por base o custo do direito social sade.
4. CONTRADIES DA UNIVERSALIZAO DO DIREITO SADE COMO

DIREITO DE TODOS
Os princpios que regem o sistema de sade brasileiro, ou seja, a universalidade, a

integralidade e a equidade, bem como as diretrizes que operacionalizam o referido sistema
211
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descentralizao, hierarquizao e participao comunitria 8 , no tm sido suficientes para

garantir a universalizao da sade em virtude de seu carter dual, no qual grande parte dos
recursos pblicos direcionada aos servios privados.
O sistema privado no Brasil no independente do SUS, mas essa condio depende
muito da organizao e gesto da poltica no pas e de cada estado e municpio.
Nesse sentido, SANTOS (2009) assim aduz:
Os seguros privados de sade conhecidos por setor suplementar e aqui chamado

de segmento suplementar fornecem servios de sade produzidos por hospitais,
clnicas e laboratrios privados que so ou contratados, ou credenciados, ou
ressarcidos por operadoras privadas de seguros que a eles orientam sua clientela.
A maior parte dos prestadores privados dessas operadoras so os mesmos que
vendem servios ao poder pblico (SUS) e nesta superposio de demandas aos
mesmos prestadores privados reside uma segunda forma de imbricamento
pblico-privado no campo da prestao dos servios.
O funcionamento dos servios de sade pblica, depende da adequada gesto e

organizao, tanto da estrutura quanto das prestaes de servio. Sobre o tema, preleciona
Habermas (1999) que a crise fiscal vivenciada no devida prestao de servios, mas sim, a
uma crise poltica de legitimao.
As condies e infraestrutura so precrias e a remunerao disposta em editais de
concursos e seletivos para trabalho em cidades do interior baixa, por isso os profissionais,
particularmente os mdicos, preferem no trabalhar no sistema pblico. H escassez,
principalmente, de mdicos especializados, que preferem se dedicar aos seus consultrios
particulares. Aqueles contratados pelo SUS, muitas vezes no cumprem com as obrigaes
contratuais como, por exemplo, a carga horria de trabalho e os plantes. Dividem-se entre o
emprego pblico e o atendimento privado, seja em seus consultrios ou nos hospitais particulares.
Observa-se que, o princpio da universalidade fragilizado a partir das formas em que
o sistema de sade configurado. Em um contexto de desigualdade social, isso se reflete nos
limites do acesso aos servios e, consequentemente, na garantia do atendimento integral.
8
Caracterizao de princpios e diretrizes conforme normatizado na Constituio Federal de 1988.
212
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5. O DIREITO SADE EM DISTINTAS CONCEPES DE ESTADO
O principal questionamento a que se chega, de que forma possvel construir um

Estado Social sobre as bases de princpios como a solidariedade, justia social, responsabilizao
coletiva pelos riscos individuais, visto que se vive em um momento de questionamento acerca do
papel dos Estados e das polticas pblicas voltadas diminuio das desigualdades existentes no
mundo?
Acredita-se, utilizando as palavras de Bauman (2011), que o Estado Social atua de
forma a diminuir os impactos do mercado na criao voraz de desigualdades, algo que somente a
poltica e a criao de estruturas voltadas para o interesse coletivo podem fazer, promovendo o
princpio da comunalidade endossada, do seguro coletivo contra o infortnio individual e suas
consequncias.
Acontece tambm que o Estado Social, visto como um padro adequado para a
implantao de um modelo de sade como o SUS se mostra, ao mesmo tempo tem sido alvo de
questionamentos por polticos e pessoas conservadoras que visualizam na poltica das
privatizaes uma sada econmica para o pas. O estado social taxado de protetor, burocrtico
e paternalista, como aquele que possui uma cultura de dependncia assistencial. Critica-se ainda o
excesso de taxaes de igualdade a serem promovidas pelo Estado, pois acredita-se que tal postura
desestimularia o empreendedorismo, at mesmo a qualidade e quantidade de trabalho
desenvolvido.
Esse modo de pensar repercutiu em diversos pases, provocando reformas
institucionais, as quais, de maneira geral, acentuaram processos de privatizao, com a passagem
da cobertura dos riscos e necessidades sociais que antes eram dever do estado para os prprios
indivduos9 e havendo ainda o incentivo participao de organizaes privadas na oferta dos
servios sociais.
A criao e implantao do SUS, por exemplo, ocorreu em momento de contraditrias
concepes de Estado. Primeiro, o SUS nasceu sob a gide da proposta da Seguridade Social,
9
Educao bsica, sade e segurana consideradas de qualidade, so aquelas oferecidas por entidades privadas a
serem custeadas pelos cidados em particular.
213
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inscrita na Constituio de 1988, baseada em critrios de integrao e universalidade das polticas

sociais. Segundo, na dcada de 1990, houve uma articulao entre o econmico e o social,
conferindo pouco espao s polticas sociais universais. Houve, a partir desse perodo, intensa
participao privada na assistncia sade, como por exemplo, na oferta de servios atravs das
Parcerias Pblico Privadas.
Diferente do SUS que no perodo de preocupao com a expanso dos servios de
ateno primria recebeu pouco investimento estatal, a expanso privada, por outro lado, passa a
ter forte financiamento e subsdio estatal, ocorrendo um mercado de natureza privada operando
fora e dentro do SUS acarretando efeitos sobre a eficincia geral do sistema de sade como a
tendncia de incorporar tecnologias e custos crescentes sob o controle restrito e tambm a primazia
da busca de lucros pelas empresas que fornecem servios em sade. Assim, perpetuam e at
aumentam as desigualdades de acesso, utilizao e qualidade dos servios entre os cidados,
conforme suas capacidades de pagamento. Esse arranjo tende, ainda, a colocar os servios pblicos
de sade em situao de complementariedade aos privados, nos casos de clientes que no
interessam aos mercados, como os idosos, pessoas com doenas crnicas ou que requerem
tratamentos de alto custo (VIANA; et.al., 2014, p. 182).
Segundo Santos; et. al. (2008), embora o SUS seja constitucionalmente definido como
universal e integral, o Estado termina por subsidiar seguradoras e operadoras de planos de sade,
atravs de distintos instrumentos de renncia fiscal. Neste sentido, o sistema nacional de sade
conta com um financiamento que minoritariamente pblico e uma prestao predominantemente
privada, cujo predomnio introduz importantes fluxos financeiros da esfera pblica para a privada.
Mesmo com as modificaes poltico-econmicas aps o incio da dcada de 1990,
no se deve considerar que essas mudanas foram suficientes para aniquiliar os propsitos que
orientaram o desenvolvimento do Estado do Bem-Estar Social, pois no foram visualizados recuos
em relao quilo que j havia sido conquistado, como, por exemplo, a lei n 8.080/90. Nesse
sentido, Esping-Andersen (1995, p. 107) enuncia que a ascenso da privatizao da proteo social
e da reduo do papel do Estado assistncia pblica aos mais pobres, por um lado, corroboraram
a ocorrncia de menor confiana no Estado e influenciaram a sociedade, mas por outro lado, no
214
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chegaram ao ponto de derrubarem os objetivos do welfare state de ser um mecanismo de integrao

social, de erradicao das diferenas de classe e de construo nacional.
CONCLUSO
Pretendeu-se com esse artigo refletir sobre o princpio da universalidade e contradies

da sua negao, pois o dilema do SUS est fundado no fato de se estabelecer como um sistema
destinado aos mais pobres ou se consolidar como um sistema universal. Para atingir esse objetivo,
fez-se uma breve conceituao doutrinria acerca do significado da palavra sade e, na sequncia
o que seria o direito sade, para a doutrina e para a legislao brasileira. Fez-se importante um
breve aparato histrico do aparecimento do termo sade nas Constituies brasileiras, at 1988,
quando se apresenta como direito de todos.
Em meio a um momento poltico que se pautava pela existncia de um Estado mnimo,
os princpios e diretrizes do SUS se desenvolviam, de modo que existiu e ainda existe a dificuldade
de implantao do SUS, tal como foi planejado, como sistema de carter universal e,
consequentemente, faz-se necessrio que os servios de sade sejam prestados, de forma que
ocorre a ampliao do segmento privado na sade.
Vive-se em um momento de restrio de recursos, precarizao do SUS com a reduo
das possibilidades de concretizao do acesso universal, fato este que vem deixando mais latente
a existncia de desigualdades, que refletem nas condies de sade do cidado.
De acordo com Coburn (2014) no se pode separar a sade de outros aspectos da vida
social, pois as desigualdades nessa rea se ligam a conflitos em torno de polticas sociais e
econmicas. As desigualdades em sade entre grupos so enormes e esto piorando.
Mudanas urgentes se mostram necessrias na gesto da poltica pblica de sade
brasileira, mudanas que ocorrem a partir da ao social e das polticas sociais, pois se lida, antes
de tudo com o direito fundamental vida.
215
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a densificao da conveno de belm do

par e percepo dos tribunais superiores
brasileiros na aplicao da lei maria da
penha
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A DENSIFICAO DA CONVENO DE BELM DO PAR E PERCEPO DOS

TRIBUNAIS SUPERIORES BRASILEIROS NA APLICAO DA LEI MARIA DA
PENHA
Rossana Barros Pinheiro1
INTRODUO
A associao da figura da mulher violncia corresponde naturalizao dos

processos sociais de dominao, os quais podem ser entendidos principalmente como fruto das
diversas tradies culturais. Dessa forma, a conceituao dos gneros prescinde do conhecimento
dos critrios de atribuio de papis sociais aos mesmos.
Nessa discusso, torna-se necessrio compreender os desdobramentos dos processos
de atribuio de identidade feminina, relacionando-os com a conquista de direitos, de modo a
entender o cenrio de emancipao atual como resultado das diversas lutas histricas por
reconhecimento, transpostas do discurso moral para os enunciados jurdicos.
Para tanto, adotaram-se os procedimentos de anlise de contedo, para avaliao dos
principais dispositivos normativos presentes na Conveno de Belm do Par e Lei Maria da
1
Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito e Instituies do Sistema de Justia/UFMA. Membro do
Ncleo de Estudos de Direito Constitucional, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito e Instituies
do Sistema de Justia/UFMA. Membro da equipe de reviso da Revista do Curso de Direito (UFMA). Bolsista da
Capes. Bacharela em Direito (UFMA). Endereo eletrnico: rossana.barros@hotmail.com.
2
Professor Adjunto da Universidade Federal do Maranho/UFMA. Docente do Programa de Ps-Graduao em
Direito e Instituies do Sistema de Justia/UFMA. Membro da Sociedade Europeia de Direito Internacional e da
Associao Internacional de Direito Constitucional. Membro do Ministrio Pblico do Maranho. Coordenador
Acadmico Internacional do Global Mediation Rio. Endereo eletrnico: Cssiuschai@hotmail.com.
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Penha, adotando-se o procedimento de anlise de discurso para compreenso das decises dos
tribunais superiores acerca do enfrentamento da violncia contra a mulher e seu tratamento pelos
dispositivos normativos existentes.
2. A CONSTRUO DOS SIGNIFICADOS HISTRICOS DA FIGURA FEMININA

COMO UM ALVO DE VIOLNCIA
A ocorrncia da violncia contra a mulher em tempos de globalizao e valorizao

da dignidade humana3 fenmeno de destaque nas pautas de discusses globais e locais. Dados
divulgados pela Organizao Mundial da Sade 4 demonstram a gravidade desse problema, que
assola dimenses fsicas, morais e psicolgicas e das vtimas.
De origens associadas a razes biolgicas, sociais, psicanalticas e histricas, o
problema assume dimenses que ultrapassam os limites dos pases, tornando-se prioridade na
agenda mundial, conforme levantamento5 realizado pela Organizao Mundial da Sade (OMS).
Tendo por base estudos promovidos pela OMS em 11 pases, observou-se que de 15%
a 71% das mulheres participantes sofreram violncia fsica ou sexual por parte do marido ou
parceiro. A mesma pesquisa indicou que, nos pases Austrlia, Canad, Israel, frica do Sul e
Estados Unidos, de 40% a 70% dos homicdios femininos foram cometidos no contexto de elaes
afetivas.
No Brasil, os dados sobre a violncia contra a mulher tambm causam preocupao.
Conforme pesquisa divulgada pelo Instituto Patrcia Galvo6, no mbito da Secretaria de Polticas
Pblicas para Mulheres, pesquisa realizada em 100 municpios, em cinco regies do pas, no ano
de 2013, tendo como amostra 1.501 casos, demonstrou que 51% das pessoas entrevistadasconhece
3
Nessa linha, HARBERMAS. Jrgen. Sobre a Constituio da Europa: Um ensaio. Trad. Denilson Lus Werle,
Luiz Repa e Rrion Melo. So Paulo: Ed. UNESP, 2012.
4
ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Mulheres e Sade: Evidncias de Hoje, Agenda de Amanh,
2009. Disponvel em: < http://www.who.int/eportuguese/publications/pt/>. Acesso em 17 fev 2015.
5
ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Mulheres e Sade: Evidncias de Hoje, Agenda de Amanh,2009.
Disponvel em: < http://www.who.int/eportuguese/publications/pt/>. Acesso em 17 fev 2015.
6
INSTITUTO PATRCIA GALVO. Percepes da Sociedade sobre violncia e assassinato de mulheres.
Disponvel em: < http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-
content/uploads/2013/08/livro_pesquisa_violencia.pdf>. Acesso em: 19 mai 2015.
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alguma mulher que j foi agredida pelo parceiro.

Conforme o Pacto de Enfrentamento Violncia contra a mulher 7, a violncia atinge
tanto homens como mulheres, muito embora isso acontea de forma diferenciada, pois, enquanto
os homens esto mais sujeitos no espao pblico, as mulheres encontram-se mais vulnerveis ao
fenmeno no espao privado, nas relaes com seus companheiros. De acordo com Helleieth
Saffioti (1987), a supremacia do sexo masculino em detrimento do feminino apresenta
aproximadamente seis mil anos, nos quais se observa a legitimao da dominao poltica e social.
Simone de Beauvoir (1960) analisa os principais fundamentos espirituais, culturais e

sociolgicos envolvidos na construo da imagem feminina associada submisso em face do
homem, tendo em vista que o espao assumido pela mulher no espao pblico e privado no se
relaciona com destinos biolgicos, psquicos ou econmicos, seno com cdigos esboados dentro
da prpria sociedade. Nesse contexto, destaca-se a clebre frase da Autora: Ningum nasce
mulher: torna-se mulher (BEAUVOIR, 1960, p.9).
Helleieth Saffioti (1987) corrobora esse entendimento ressaltando que as indentidades
da mulher e do homem so edificadas mediante a atribuio de papis distintos, frutos da
expectativa social de v-los cumpridos pelas diferentes categorias, desse modo, o corpo social
quem delimita os espaos cuja ocupao pertence ao homem, selecionando tambm aqueles que
competem mulher, ou seja, o espao privado domstico. Tal separao criada e
simultaneamente alimentada pela dinmica social.
Nessa perspectiva, a Autora destaca a importncia de se compreender a naturalizao
dos processos socioculturais de discriminao contra a mulher e demais categorias sociais, de
modo a chegar-se tambm ao entendimento dos caminhos utilizados para legitimar a superioridade
dos homens e demais segmentos sociais considerados superiores quando comparados a outros.
(SAFFIOTI, 1987).
Aprofundando a discusso em torno da criao da imagem feminina dentro dos
7
SECRETARIA DE POLTICAS PARA AS MULHERES (Presidncia da Repblica). Pacto Nacional pelo
Enfrentamento Violncia contra as Mulheres: Braslia, 2011.
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processos culturais, Simone de Beauvoir (1960) problematiza essa identidade sedimentada desde
o incio das primeiras civilizaes, imposta culturalmente nos anos iniciais s meninas em
contraposio ao caso dos meninos, cuja identidade era resultado de conquista e amadurecimento,
haja vista o exerccio da independncia emocional, fsica desses e sua respectiva exaltao,
enquanto s moas era dado conhecer apenas brincadeiras que confirmavam a hierarquia dos
sexos.
Nesse esacalonamento, caracterizado pela represso, multilamento e inferioridade do
sexo feminino, o homem fazia parte de um futuro, no qual a mulher poderia vivenciar efetivamente
a descoberta do seu corpo e ser. (BEAUVOIR, 1960).
Assim, Germaine Greer (1974, p. 67) observa a relao entre o teor das brincadeiras
infantis dispensadas aos meninos e meninas e as diferenas de identidades refletidas na vida social
adulta, na qual a menina confirmava o abandono de sua autonomia j esboado na fase da infncia.
Enquanto os menininhos estao aprendendo a respeito de grupos e

organizacoes, bern como sobre a natureza do mundo fora de seus lares, as menininhas
estao em casa, ficando quietas, brincando com bonecas e sonhando, ou ajudando a mae.
Na escola usam sua energia para controlar-se, tornando-se boazinhas, bern comportadas
e atentas ao que estao escutando e fazendo. Em casa desempenham rituals fisicos
insignificantes, sem atividade mental ligada a eles. [...] A diferenca pode ter sido questao
de energia, ou de inteIigencia, ou simplesmente porque Eliot era franca e Virginia
graciosa e encantadora. Seja qual for o caso, as bases do conflito foram estabelecidas em
suas infancias. (grifos nossos).
Relacionando-se a esta concepo de fragilidade e subalternidade feminina

consequncia das tradies culturais, Arthur Shopenhouer (2014) descreve a figura feminina como
ser dotado de beleza passageira, alheiamento aos fatos polticos, piedade e limites de inteligncia.
Sujeitas escravido imbricada no casamento, a mulher era um ser intermedirio entre o adulto e
a criana, espera da conquista da proteo e felicidade.
Nessa linha, Germaine Greer (1974) relaciona a figura feminina ao esteretipo eterno
da soma do objeto desejo sexual masculino com a necessidade de imposio da elegncia fsica
perante as outras mulheres. Assim, depreende-se que, na concepo dominante de sociedade
223
ISBN 978-85-5635-026-8
patriarcal, a contribuio social das mulheres reduzia-se mera existncia, desprendida das
grandes realizaes e voltada apenas aos encantos e virtudes morais caractersticos da passividade
semeada no desenvolvimento da personalidade feminina.
por isso que a Autora destaca o clich histrico da necessidade de um homem para
a consolidao da importncia dada mulher, a qual mantinha com esse uma relao natural de
dependncia absoluta, motivo para compensar a renncia de si prpria com a ateno, o carinho e
a orientao eventualmente recebidos em troca. (GREER, 1974).
Essa idia de fragilidade e inferioridade feminina foi durante muito tempo importada
dos costumes para o Direito, consistindo em discriminao contra as mulheres e restrio de seus
direitos. Nesse sentido, registram-se os seguintes documentos e fatos jurdicos: Cdigo Civil de
1917, que equiparava a mulher ao incapaz para a vida civil, proibio do voto feminino at 1932
e necessidade de autorizao do marido para o exerccio de trabalho 8.
Assim, o casamento era simbolizado como destino de todas as mulheres, ainda que
esse viesse acompanhado por frustaes, revolta ou indiferena. Nesse contexto, o trabalho
exercido dentro do lar de forma domstica no contribua para a elevao da personalidade
feminina, tendo em vista a ausncia de autonomia, importncia coletividade e ao futuro.
Felizmente presenciam-se mudanas nos contornos dessa instituio possibilitadas pela
independncia e evoluo da condio feminina, que o tem tornado a unio consensual de seres
autnomos dotados de prerrogativas recprocas. (BEAUVOIR, 1960).
Nessa discusso, Simone de Beauvoir (1960) relaciona a libertao feminina do sexo
masculino, sob as perpectivas moral, social e psicolgica independncia econmica. Tais
conquistas, de acordo com a referida Autora, no implicariam na negao das relaes
estabelecidas com o homem, seno na recusa ao eventual acorrentamento oriundo dessas.
A conquista da liberdade e do poder feminino, consistiriam, dessa forma, na busca pela
autodeterminao das mulheres, caracterizada pelo despezo herana cultural e poltica da
sociedade paternalista. Nessa discusso, Germaine Greer (1974) pontua que esse processo teria
8
COUTINHO, Rbian Corra (MPGO). O enfrentamento violncia domstica e familiar contra a mulher:
uma construo coletiva: CNPG, 2011.
.
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como alvo uma moralidade que no mutilasse o desenvolvimento psquico e espiritual, trajetria
a ser seguida sem o auxlio de guias e receios das penalidades eventualmente impostas. A Autora
observa ainda que observa que, alm da tomada de conscincia e engajamento poltico
justificadores da importncia da mulher na sociedade, o processo de industrializao e a
consequente dinamizao do mercado de trabalho foram fatores decisivos para a transformao
das estruturas de produo, reproduo, sexualidade e socializao. (GREER, 1974).
Eva Alterman Blay (2003) relaciona a conquista da independncia feminina
principalmente s conquistas do movimento feminista no final do sculo XX, especialmente aps
a Segunda Guerra Mundial, perodo em que se observa a mudana do panorama econmico e
cultural do mundo e do Brasil. Nessa discusso, a industrializao e urbanizao estimularam a
ocupao de espaos fora do ambiente domstico pelas mulheres atravs do trabalho e do estudo,
possibilitada pela difuso da alfabetizao para mulheres, popularizao dos meios de expresso
como o cinema e dos transportes. Nessa poca registra-se a fomentao da discusso sobre o
casamento como fenmeno social dotado de civilidade e razo, de forma a repudiar os crimes
passionais, problema caracterstico desse perodo histrico.
Destacam-se o movimentos sociais que clamavam pela punio de homens que
cometessem homicdio em face de suas companheiras. Somado a esse contexto poltico e histrico,
a atuao das Organizaes no Governamentais, sindicalistas e militncias polticas foi decisiva
para a formao de um terreno propcio para o reconhecimento dos direitos das mulheres. (BLAY,
2003).
O aprofundamento da proteo normativa dedicada s mulheres decorreu em grande
medida do engajamento poltico dessas nos principais setores da sociedade, o que no poderia
acontecer sem a conquista da independncia feminina. Nesse sentido, Simone de Beauvoir (1960)
afirma que a derrocada do mito da feminilidade relaciona-se afirmao da independncia. Dessa
foma, o passado carregado de determinismos culturais confrontou-se com o presente marcado pela
conscincia poltica, de modo a formar um futuro livre.
Apesar do progresso em torno do reconhecimento de direitos, Helleieth Saffioti (1987)
observa que a mera edio de legislao no garantia, por si s, da transformao das estruturas
de dominao. Muito embora essas medidas sejam importantes no sentido de possibilitarem o
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recurso justia no caso de leso a direitos, so insuficientes enquanto as discriminaes ainda

forem socialmente legitimadas pelo discurso dominante, tendo em vista o vcio na interpretao
dos prprios agentes aplicadores das normas.
Nessa discusso, o Professor Cssius Guimares pontua que a sucesso de marcos
normativos internacionais relativos matria de direitos humanos demonstra a progresso da
sociedade brasileira quanto implementao desses mecanismos, no entanto, ainda existe uma
tenso ou conflito entre a afirmao das igualdades e liberdades sociais expressa na Constituio
de 1988 e a inexistncia de um efetivo estado de revoluo civil. (CHAI, 2014).
2 CONVENO DE BELM DO PAR E LEI MARIA DA PENHA: Instrumentos

normativos de garantia de direitos e emancipao das mulheres como
resultado de um processo de luta por reconhecimento
A emancipao feminina narrada anteriormente suscita vrias questes quanto s

relaes entre conflitos sociais, princpios morais e proteo conferida pelo Direito. De acordo
com o entendimento dos principais autores comprometidos com essa temtica, em especial,
Simone de Beauvoir e Judith Butler, pode-se entender o significado cultual das estruturas de
diferenas e dominao entre os sexos, os quais recebem atribuies oriundas da dinmica social,
de modo que a construo das imagens de homem e mulher o reflexo direto dessas relaes
tecidas no nvel primitivo da politizao.
Nessa discusso, Axel Honneth (2014), Socilogo alemo, traa os principais
contornos das fronteitas entre Moral e Direito, enfatizando que a insero dos indivduos e grupos
na sociedade atual no se d a partir da auto-conservao, conforme o ensinado por Maquiavel,
mas sim por meio do reconhecimento, processo que ocorre de maneira progressiva, e em variados
nveis. Tomando por base as formulaes de Hegel, o Autor afirma que a escala de reconhecimento
dos indivduos e grupos na sociedade conduz universalizao de formas de reconhecimento j
mantidas primitivamente, entre as quais esto o amor e a solidariedade. Assim, o crime pode ser
explicado como a ausncia do sentimento de reconhecimento.
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De acordo com o referido Autor, as mudanas sociais so explicadas a partir de uma

Luta por Reconhecimento, a qual comina no alargamento da escala iniciada primitivamente, em
um processo de passagem da eticidade natural para a eticidade absoluta, universalizada e mediada
pelo Direito. Nesse sentido, o conflito social assume papel imprescindvel, tendo em vista que
inicia um processo de reao e interao travadas entre os indivduos, desencadeando assim uma
luta global de comunitarizao social: Dessa forma, a conscincia individual transforma-se na
conscincia de reconhecimento de si prprio e do outro mediante pretenses legtimas. nessa
luta que acontece formao de identidade (HONNETH, 2014, p. 64).
Dessa forma, a trajetria de reconhecimento dos direitos das mulheres ao pleno gozo
da condio humana pode ser entendida como estgio de evoluo da comunitarizao moral, luta
que alimenta o processo de reproduo espiritual da sociedade civil, refletida no Direito mediante
presses normativas, luz do entendimento de Axel Honneth.
Assim, em reflexo do avano da politizao e comunitarizao universal, a figura
feminina passou a ser entendida como sujeito de direitos, esses inerentes sua condio humana.
Do ponto de vista normativo, tal evoluo moral observada mediante a sucesso de vrios
diplomas de proteo legal, que comprovam a importao de valores ao discurso jurdico quais
sejam: Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948);Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher (Conveno de Belm do Par/
1994);Conferncia Internacional Sobre Populao e Desenvolvimento (1994); Conferncia
Mundial da ONU Sobre as Mulheres ( 1950).
Observando-se as caractersticas do controle de convencionalidade existente no Brasil,
conclui-se que a Constituio vigente consagra o rompimento com o perodo histrico anterior,
caracterizado pela ditadura militar. Assumindo o compromisso com a reestruturao democrtica,
o referido instrumento normativo confere centralidade ao ncleo essencial formado por direitos e
garantias fundamentais, de forma a promover a proteo da dignidade humana. Do ponto de vista
internacional, contexto em que a Constituio de 1988 deve ser compreendida, essa proteo goza
de notvel destaque, tendo em vista os princpios fundamentais da dignidade da pessoa humana e
prevalncia dos direitos humanos. (CHAI; CHAVES, 2015).
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2.1 Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia

contra a Mulher (Conveno de Belm do Par)
Adotada em 09 de junho de 1994 pela Assembleia Geral da Organizao dos Estados

Americanos (OEA), a Conveno de Belm do Par foi adotada em 09 de junho de 1994,
constituindo em valioso instrumento na defesa das mulheres e emancipao mediante a garantia
de direitos, tendo em vista a visibilidade conferida violncia e a definio clara de seus conceitos.
De acordo com a referida conveno, o fim da violncia contra a mulher condio imprescindvel
para o desenvolvimento individual e social, participao igualitria em todas as esferas da vida 9.
No Brasil foi incorporada mediante o Decreto Legislativo 107/1995, sendo ratificada
em novembro de 1995. Consoante o disposto no diploma normativo, violncia qualquer ato ou
conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico
mulher, tanto na esfera pblica como na esfera privada. Nesse sentido, so reconhecidos os
seguintes direitos no art. 4:
a) Direito a que se respeite sua vida.

b) Direito a que se respeite sua integridade fsica, mental e moral.
c) Direito liberdade e segurana pessoais
d) Direito a no ser submetida a tortura.
e) Direito a que se respeite a dignidade inerente sua pessoa e a que se proteja sua
famlia.
f) Direito a igual proteo perante a lei e da lei.
g) Direito a recurso simples e rpido perante tribunal competente que a proteja contra
atos que violem seus direitos.
h) Direito de livre associao.
i) Direito liberdade de professar a prpria religio e as prprias crenas, de acordo
com a lei.
j) Direito a ter igualdade de acesso s funes pblicas de seu pas e a participar nos
assuntos pblicos, inclusive na tomada de decises.
A Conveno de Belm do Par foi adotada em 09 de junho de 1994 pela Assembleia

Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA), constituindo em valioso instrumento na
9
AES EM GNERO CIDADANIA E DESENVOLVIMENTO (AGENDE). 10 anos da adoo da Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher,Conveno de Belm do Par.
Braslia: AGENDE, 2004.
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defesa das mulheres e emancipao mediante a garantia de direitos, tendo em vista a visibilidade
conferida violncia e a definio clara de seus conceitos. De acordo com a referida conveno,
o fim da violncia contra a mulher condio imprescindvel para o desenvolvimento individual
e social, participao igualitria em todas as esferas da vida.
Como se pode perceber a partir dos enunciados da Conveno de Belm do Par, o
referido instrumento exerce a funo de promover o reconhecimento de direitos transpostos do
avano da politizao moral para o universo jurdico, constituindo assim mdium de integrao
entre Direito e Moral e parmetro dos novos rearranjos polticos.
2.2 Lei 11.340/06 (Maria da Penha)
Em ateno gravidade e intensidade da violncia contra a mulher, bem como s

consequncias devastadoras na vida das vtimas, o Brasil atendeu s recomendaes do Comit
para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres (CEDAW/ ONU) e da
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, editando
Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 ou Lei Maria da Penha, instrumento legal com vistas ao
enfrentamento da violncia domstica e familiar contra a mulher.
O referido instrumento normativo foi inspirado na experincia de Maria da Penha
Fernandes, farmacutica brasileira que sofreu diversas agresses e tentativas de homicdio por
parte do seu marido, Marco Antnio Herredia Viveiros, entre as quais uma fratura na coluna que
a deixou paraplgica dos membros inferiores. Tendo em vista a omisso das autoridades brasileiras
no sentido de garantir a integridade fsica da vtima e punio do agressor, o Centro para e Justia
e o Direito Internacional e o Comit-americano do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher,
juntamente com Maria da Penha Fernandes, encaminharam Comisso Interamericana de Direitos
Humanos um pedido de condenao do Estado Brasileiro com base na violncia em questo.
Nesse sentido, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos condenou a demora
do Brasil, recomendando a finalizao do processo penal correspondente ao caso concreto, tomada
de medidas administrativas, legislativas e judicirias, alm de adoo de polticas pblicas
destinadas a prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher. O referido caso ficou marcado
229
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pela aplicao da Conveno de Belm do Par, de forma a proteger os direitos humanos das
mulheres e garantia do trmino do processo10.
3 A DENSIFICAO DA CONVENO DE BELM DO PAR E A PERCEPO DOS

TRIBUNAIS BRASILEIROS NA APLICAO DA LEI MARIA DA PENHA
A Conveno de Belm do Par iniciou uma discusso acerca da necessidade de

garantia de proteo mulher quanto violncia, grave violao de direitos humanos presente em
variadas partes do mundo, especialmente na Amrica Latina, regio que se destacou relativamente
criao de mecanismos jurdicos para combater a violncia contra a mulher.
Desse modo, a referida conveno tratou de proporcionar um espao formal para o
engajamento dos pases no tratamento desse problema de dimenses preocupantes, demarcando,
dessa forma, uma nova fase na ordem jurdica internacional. Contraposta ao modelo de poder
poltico patriarcal, o documento enquadra-se na segunda gerao de tratados internacionais,
caracterizada pela criao de novas prticas legislativas de eliminao da impunidade. esse
contexto internacional que subsidiou a criao de instrumentos importantes de enfrentamento da
violncia na perspectiva local, entre os quais, a Lei Maria da Penha. (BANDEIRA; ALMEIDA,
2013).
Nesse sentido, seguem abaixo as principais decises de tribunais superiores brasileiros
que mencionam a concretizao dos direitos das mulheres:
Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DA

MULHER. INTERVALO PARA DESCANSO DA MULHER ENTRE A JORNADA
REGULAR E A EXTRAORDINRIA. ART. 384 DA CLT. A essncia do art. 384 da
CLT, ao determinar o intervalo para descanso entre a jornada normal e a extraordinria,
teve por escopo preservar as mulheres do desgaste decorrente do labor em sobrejornada,
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COUTINHO, Rbian Corra (MPGO). O enfrentamento violncia domstica e familiar contra a mulher:
uma construo coletiva: CNPG, 2011.
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que reconhecidamente nocivo a todos os empregados, levando em conta para tanto,

suas peculiaridades de ordem fsica, psquica e at mesmo social, haja vista que, em sua
grande maioria ainda so submetidas a uma dupla jornada, tendo de cuidar dos seus
lares e de suas famlias. [...]. (TST - AIRR: 21426420125090071Data de Julgamento:
29/04/2015, Data de Publicao: DEJT 04/05/2015)
Conforme pode ser depreendido do julgado acima, observa-se a proteo do trabalho

da mulher atravs da fixao de intervalos diferenciados na jornada de trabalho. A deciso
supramencionada considerou aspectos de ordem cultural e social, que explicam a maior
necessidade de descanso da mulher no trabalho, tendo em vista a realizao de outras atividades,
especialmente de cunho domstico, que importam em desgaste fsico e psicolgico. Dessa forma,
as diferenas observadas na distribuio de papis aos gneros no espao privado no implica em
um fator de menosprezo do trabalho feminino, mas ao contrrio, em sua valorizao.
Tribunal Superior Eleitoral:
RECURSO. REPRESENTAO. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORNEA.

LEI N 9.504197. ART. 36. DISCURSO. HOMENAGEM. DIA INTERNACIONAL DA
MULHER. MULTA. DESPROVIMENTO.[...].No caracterizam publicidade eleitoral
mensagens relativas s conquistas alcanadas ao longo da histria pelas mulheres,
inseridas em um contexto no qual se abordavam as polticas de gnero do Governo
Federal.Terceiro representado. [...]. TSE - Recurso em Representao R-Rp 156896 DF
(TSE). (grifos nossos).
Conforme pode ser visto na deciso colacionada acima, proferida pelo TSE, houve a
descaracterizao do discurso de conquistas feminas enquanto forma de publicidade eleitoral,
especialmente porque esse se situara na abordagem das polticas de gnero realizadas pelo
Governo Federal. Dessa forma, observa-se a exaltao da emancipao feminina no espao pblico
e privado como prtica discursiva tolerada e razovel, de carter informativo e democrtico.
Superior Tribunal Militar:
Superior Tribunal Militar. CONFLITO DE COMPETNCIA CC

00000807220147030203 RS (STM). CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA.
TEORIA DA UBIQUIDADE. PREVENO. Apelao. Leso Corporal leve. Agressor
231
ISBN 978-85-5635-026-8
e vtima: militares em atividade e cnjuges entre si. [...] Presente essa circunstncia,
tornam-se irrelevantes, para o fim de descaracterizar a natureza de crime militar, a relao
de cnjuge existente entre o agente e a vtima e, ainda, a situao ftica de ter ocorrido o
delito no interior de residncia particular. [...] (STM - Apelfo: 50378 CE 2006.01.050378-
1, Relator: ANTONIO APPARCIO IGNACIO DOMINGUES, Data de Julgamento:
02/09/2008, Data de Publicao: Data da Publicao: 11/11/2008 Vol: Veculo:).
De acordo com a deciso supramencionada, embora situada em um contexto de Direito

Militar, os julgadores observaram o preenchimento dos requisitos de um delito domstico,
especialmente por conta da circunstncia de compartilhamento da vida ntima entre dois cnjuges,
alm da prtica do delito no interior da residncia particular do casal, no obstante a funo militar
exercida por ambas as partes. Dessa forma, observa-se a judicializao dos conflitos privados
envolvendo violncia contra a mulher.
Supremo Tribunal Federal:
VIOLNCIA DOMSTICA LEI N 11.340/06 GNEROS MASCULINO E

FEMININO TRATAMENTO DIFERENCIADO. O artigo 1 da Lei n 11.340/06 surge,
sob o ngulo do tratamento diferenciado entre os gneros mulher e homem , harmnica
com a Constituio Federal, no que necessria a proteo ante as peculiaridades fsica e
moral da mulher e a cultura brasileira. COMPETNCIA VIOLNCIA DOMSTICA
LEI N 11.340/06 JUIZADOS DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR
CONTRA A MULHER. O artigo 33 da Lei n 11.340/06, no que revela a convenincia
de criao dos juizados de violncia domstica e familiar contra a mulher, no implica
usurpao da competncia normativa dos estados quanto prpria organizao judiciria.
VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER REGNCIA LEI
N 9.099/95 AFASTAMENTO. [...]. (STF - ADC: 19 DF, Relator: Min. MARCO
AURLIO, Data de Julgamento: 09/02/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicao:
ACRDO ELETRNICO DJe-080 DIVULG 28-04-2014 PUBLIC 29-04-2014)
O julgado do Supremo Tribunal Federal, publicada no ano de 2014, afirma a

necessidade de criao de mecanismos de enfrentamento da violncia contra a mulher,
considerando especialmente o contexto histrico, social e cultural da construo da figura femina
como alvo de violncia e sujeio por parte do homem. Dessa forma, afirma-se tambm a
obrigatoriedade da proteo do Estado, prevista no art. 226 da Constituio Federal de 1988.
232
ISBN 978-85-5635-026-8
CONCLUSO
Diante de todo o exposto, observa-se a gravidade da violncia contra a mulher,

fenmeno presente nas variadas sociedades em diferentes nveis de intensidade, entre as quais a
brasileira. Assim, conclui-se que a violncia contra a mulher pode ser compreendida a partir dos
mecanismos e discursos de dominao, manifestados do ponto de vista cultural, social e poltico,
os quais sofreram significativo desgaste a partir da emancipao feminina.
A experincia da emancipao feminina pode ser contextualizada com a obra de Axel
Honneth, A Luta por Reconhecimento, em que a construo do ideal de justia advm de uma luta
por reconhecimento, processo social caracterizado pela politizao e avano moral em torno de
direitos e obrigaes dentro da convivncia de grupos sociais. O reconhecimento, dessa forma,
implica em transposio de aspiraes da esfera moral para o direito, na medida em que so
resultado de um processo de atribuio de significados a partir de um conflito tico.
Na perspectiva da violncia contra a mulher, anomalia social que tem como principais
dispositivos normativos de enfrentamento a Conveno de Belm do Par e a Lei Maria da Penha
observa-se o gradativo reconhecimento em torno de direitos da figura feminina, compreendida
atravs da atribuio de papis sociais. Dessa forma, o processo de reconhecimento de direitos
enunciado por Axel Honneth manifesta-se na questo dos direitos femininos atravs da proteo
ao trabalho, enfrentamento da violncia, garantias de participao nas decises polticas entre
outros, temticas j discutidas pelos tribunais superiores brasileiros.
Finalmente, o processo de reconhecimento iniciado na luta poltica por direitos
femininos no se exaure com a enunciao de dispositivos normativos de alcance internacional e
interno, mas aprofunda-se com o avano da politizao.
REFERNCIAS
AES EM GNERO CIDADANIA E DESENVOLVIMENTO (AGENDE). 10 anos da adoo
da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher,Conveno de Belm do Par. Braslia: AGENDE, 2004.
233
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SCHOPENHAUER, Arthur. Dores do Mundo. Rio de Janeiro: Ediouro, s/d. 156, 2014.
SECRETARIA DE POLTICAS PARA AS MULHERES (Presidncia da Repblica). Pacto
Nacional pelo Enfrentamento Violncia contra as Mulheres: Braslia, 2011.
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a fora normativa do direito convencional

na jurisdio trabalhista brasileira
anlise do caso das pessoas portadoras de
necessidades especiais
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A FORA NORMATIVA DO DIREITO CONVENCIONAL NA JURISDIO

TRABALHISTA BRASILEIRA
Anlise do caso das pessoas portadoras de necessidades especiais
Fbio Ribeiro Sousa 1
INTRODUO
A sociedade caminha em constante evoluo apesar de percalos histricos que vez por
outra acontecem. A escravizao de humanos, por exemplo, em um passado remoto da histria j
foi considerada uma ddiva concedida pelos vitoriosos aos vencidos em guerras entre naes (os
prisioneiros de guerra seriam mantidos vivos em troca da prestao de servios gratuitos e
perptuos aos conquistadores)3. Na era moderna, esta prtica social baseou-se fortemente em
preconceito racial e contribuiu significativamente para o desenvolvimento econmico e cultural
1
Juiz do Trabalho, Mestrando em Direito pela UFMA, Professor Especialista de Direito do Trabalho.
2
Promotor de Justia, Professor Ps-Doutor do Curso de Mestrado em Direito da UFMA, Visiting Research Scholar
Cardozo School of Law, 2003; Visiting Research Professor at Central European University, 2007; Membro da
IACL-IADC International Association of Constitutional Law e da ESIL European Society of International
Law, responsvel pela reviso final.
3
Hugo Grcio escreveu acerca do direito sobre os prisioneiros de guerra, afirmando que todas as pessoas capturadas
em uma guerra regular, assim como sua descendncia para sempre, eram consideradas escravas. In: MORRIS,
Clarence. Os grandes filsofos do direito: leituras escolhidas em direito / traduo Reinaldo Guarany, 2. ed. - So
Paulo: Martins Fontes, 2015. pp. 99-100.
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que a humanidade experimentou em determinados espaos e momentos. Atualmente, a escravido

considerada como nefasta por praticamente todos os pases civilizados do mundo, e apesar de
legalmente abolida, esta prtica ainda subsiste de maneira ilegal, sob outras roupagens (trfico e
explorao sexual, trabalho anlogo ao escravo), nas mais diversas regies do planeta e as
sociedades lutam incansavelmente buscando extermin-la de uma vez por todas.
Falando em percalos na histria da humanidade, cabe destacar as duas grandes guerras
mundiais, que devido s atrocidades ocorridas e o nvel de amplitude das mesmas, acabaram por
criar, ao final, uma cultura de busca incessante pela paz mundial e segurana das naes, alm de
instalar um movimento de internacionalizao dos direitos humanos.
Com este propsito, logo aps a segunda grande guerra, foi criada a Organizao das
Naes Unidas (ONU) em 1945 e proclamada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em
1948. Antes, ao fim da primeira guerra mundial, j havia sido instituda a Organizao
Internacional do Trabalho (OIT), criada em 1919, atravs da assinatura da Conferncia da Paz, em
Versalhes-Frana. Posteriormente, com a criao da ONU, a OIT passou a ser uma agncia daquela
entidade.
Apesar de ter sido uma das grandes preocupaes do sculo XIX, a internacionalizao do
direito poltico somente se intensificou de forma mais concreta aps a primeira e a segunda guerra
mundiais, onde os esforos da comunidade internacional neste sentido revelaram-se marcantes,
sendo que a criao da Sociedade das Naes (SDN) em 1919 e da Organizao das Naes Unidas
(ONU) em 1945 inscreveram-se na histria moderna como tentativas, s vezes eficazes, de
organizar as relaes entre os Estados de modo que as armas, enfim, viesse a se calar 4.
Como pontua Hffe5, Direito e Estado so necessrios para garantir a paz e para possibilitar
a sobrevivncia, a liberdade e a felicidade dos homens.
No que se refere relao entre direitos humanos e direitos laborais, reproduz-se a lio
de Maurcio Godinho Delgado 6:
4
GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito poltico moderno. Traduo de Irene A. Paternot.
So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 449
5
HFFE, Otfried. Justia poltica: fundamentao de uma filosofia crtica do direito e do Estado / traduo Ernildo
Stein, 3. ed. - So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 11.
6
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, 11. ed. So Paulo: LTr, 2012. p. 82.
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O universo social, econmico e cultural dos Direitos Humanos

passa, de modo lgico e necessrio, pelo ramo jurdico trabalhista,
medida que este regula a principal modalidade de insero dos indivduos
no sistema socioeconmico capitalista, cumprindo o papel de lhes
assegurar um patamar civilizado de direitos e garantias jurdicas, que,
regra geral, por sua prpria fora e/ou habilidade isoladas, no
alcanariam. A conquista e afirmao da dignidade da pessoa humana no
mais podem se restringir sua liberdade e intangibilidade fsica e psquica,
envolvendo, naturalmente, tambm a conquista e afirmao de sua
individualidade no meio econmico e social, com repercusses positivas
conexas no plano cultural , o que se faz, de maneira geral, considerado
o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e,
particularmente, o emprego, normatizado pelo Direito do Trabalho.
2. SURGIMENTO DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT)
A criao da OIT baseou-se em argumentos polticos e humanitrios, que fundamentavam

a busca da justia social no mbito internacional do trabalho.
As condies de vida e de trabalho dos operrios durante o incio da Revoluo Industrial
eram extremamente injustas e precrias. O capitalista burgus, em sua fria persecutria do lucro
a qualquer custo, explorava a classe trabalhadora de forma implacvel e ao extremo. A plena
liberdade que regulava os contratos civis, revelava-se inservvel aos contratos trabalhistas,
precisava ser mitigada. A problemtica social que proliferava com a instalao do capitalismo
(misria, subemprego, salrios aviltantes, jornadas de trabalho extenuantes, mutilaes e mortes
por acidentes de trabalho) fez eclodir o movimento sindical, que nada mais era que os trabalhadores
organizados em classe reivindicando melhores condies de trabalho e subsistncia. As normas
jurdicas ento existentes eram incapazes de atender aos anseios de justia da classe operria. Uma
nova ordem de justia distributiva era exigida.
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Afinal, para Aristteles, uma das nuances da justia exercida atravs da distribuio de
honra, riqueza e outros atributos divisveis da comunidade entre seus membros, em partes iguais
ou desiguais, segundo seu merecimento7.
Neste contexto de embate entre capital e trabalho, surgem os direitos sociais,
regulamentados aos poucos pelos Estados, em mbitos de seus respectivos territrios, e pela OIT,
em mbito internacional.
A OIT funda-se sobre a convico primordial de que a paz universal e permanente somente
pode estar baseada na justia social.
O Brasil est entre os membros fundadores da OIT e participa da Conferncia Internacional
do Trabalho desde sua primeira reunio.
A OIT desempenhou um papel importante na definio das legislaes trabalhistas de seus
pases-membros e na elaborao de polticas econmicas, sociais e trabalhistas durante boa parte
do sculo XX.
importante tambm registrar que a OIT a nica agncia da Organizao das Naes
Unidas que, desde a sua criao, possui estrutura tripartite, ou seja, integrada em sua composio
no s por representantes governamentais dos pases membros, mas tambm por representantes
das organizaes sindicais de trabalhadores e representantes das organizaes patronais, sendo que
todos participam em situaes de igualdade, objetivando fortalecer o dilogo social e a formulao
de normas internacionais do trabalho que sejam vantajosas para todos os trabalhadores.
3. NORMAS INTERNACIONAIS DO TRABALHO - Distines, integrao ao

ordenamento jurdico nacional, fora normativa.
A OIT tem por funo criar ou estabelecer normas internacionais do trabalho, sob a forma
de convenes e recomendaes, elaboradas no mbito da conferncia internacional do trabalho.
7
MORRIS, Clarence. Os grandes filsofos do direito: leituras escolhidas em direito / traduo Reinaldo Guarany, 2.
ed. - So Paulo: Martins Fontes, 2015. p. 8.
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Desde sua criao, em 1919, a OIT j instituiu 189 Convenes e 201 Recomendaes abrangendo
as mais diversas e relevantes questes no mundo do trabalho e que vinculam ou norteiam as aes
dos pases membros. O Brasil ratificou cerca de oitenta das cento e oitenta e nove Convenes
existentes8.
Delgado9 elucida com maestria a diferena entre conveno e recomendao. As
Convenes so espcies de tratados internacionais. Constituem-se em documentos obrigacionais,
normativos e programticos aprovados por entidade internacional (ONU, OIT) em suas
assembleias ou conferncias, a que aderem voluntariamente seus membros. J as Recomendaes
consistem em diplomas programticos expedidos por ente internacional enunciando
aperfeioamento normativo considerado relevante para ser incorporado pelos Estados.
O renomado doutrinador nos explica tambm que a Recomendao, em princpio, no gera
direitos e obrigaes aos indivduos na ordem jurdica interna dos Estados celebrantes e assim no
constitui fonte jurdica formal. Contudo, tem carter de fonte jurdica material, uma vez que
cumpre o relevante papel poltico e cultural de induzir os Estados a aperfeioar sua legislao
interna na direo lanada por esse documento programtico internacional. J a conveno
internacional pode ser fonte formal do Direito interno aos Estados envolvidos. Assim, ir se
englobar no conceito de fonte normativa heternoma (lei, em sentido material ou sentido amplo),
desde que o respectivo Estado lhe confira ratificao ou adeso requisitos institucionais
derivados da noo de soberania.
Piovesan10 esclarece que a sistemtica relativa ao exerccio do poder de celebrar tratados
internacionais deixada a critrio de cada membro, e assim, as exigncias constitucionais neste
sentido variam bastante para cada nao. Em geral, os atos de negociao e assinatura do tratado
cabem ao Poder Executivo de cada pas, que posteriormente passa pela apreciao e aprovao do
Poder Legislativo. Em sequncia, depois de aprovado pelo Legislativo, o tratado ratificado pelo
Executivo, atravs da promulgao de decreto, significando tal confirmao que o Estado est
8
http://www.ilo.org/brasilia/conven%C3%A7%C3%B5es/lang--pt/index.htm acesso em 03/07/2015
9
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, 11. ed. So Paulo : LTr, 2012. p. 153.
10
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos, 4. ed. So Paulo : Saraiva, 2010. p. 107.
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formalmente obrigado a cumpri-lo (normalmente, o instrumento ratificado depositado para

custdia no rgo internacional competente - ONU, OIT, OEA).
No Brasil, a matria regulada pela Constituio Federal de 1988, artigos 84, VIII, que
determina ser da competncia privativa do Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes
e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional, e 49, I, que fixa a competncia
exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais.
No sistema jurdico brasileiro, os tratados ou convenes internacionais esto
hierarquicamente subordinados autoridade normativa da Constituio da Repblica.
A conveno internacional ratificada geralmente incorporada ao direito interno ptrio
brasileiro com status de lei ordinria federal, e assim, submete-se ao controle de
constitucionalidade, podendo ser declarada invlida pelo Poder Judicirio nacional, no caso de
afronta a princpio ou regra da Constituio (Supremacia da Constituio).
No entanto, se o tratado ou conveno internacional versar sobre direitos humanos e tiver
sido aprovado com rito e quorum similares aos de uma emenda constitucional - trs quintos dos
votos de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votao (art. 5, 3, c/c art. 60,
2, CF/1988, com redao dada pela EC n 45, de dezembro/2004 - Reforma da Judicirio), passar
a ter status de norma constitucional (Emenda Constituio).
Cabe por fim registrar que o Supremo Tribunal Federal, em sesso de dezembro/2008,
modificou, em parte, sua jurisprudncia sobre o status normativo das tratados e convenes
internacionais ratificadas pelo Brasil. Fixou o patamar supralegal dessas regras (normas
infraconstitucionais, porm acima das leis ordinrias e complementares), desde que se refiram a
direitos humanos e no tenham sido aprovadas com quorum e rito especial de emenda
constitucional (o status clssico, de simples lei ordinria, ficou preservado para a generalidade dos
documentos internacionais ratificados, que no tratem de direitos humanos, estes agora alados a
um patamar superior).
A jurisprudncia majoritria vem se posicionando no sentido de que as convenes da OIT
so tratados que versam sobre direitos humanos e como tal, naquilo que for favorvel ao
trabalhador, devem prevalecer sobre a legislao nacional, se ratificadas pelo Brasil.
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Como se percebe, trata-se de um sistema autopoitico (o direito reproduz direito), ou seja,

um sistema auto-referente de regras jurdicas que retira sua legitimidade pelos procedimentos
argumentativos estabelecidos nos vrios dispositivos normativos mencionados 11.
3.1. Declarao sobre princpios e direitos fundamentais da OIT.
Em junho/1998, a Organizao Internacional do Trabalho promulgou a declarao sobre

direitos fundamentais relacionados ao trabalho 12, reconhecendo como primordiais algumas
convenes j existentes, que compem o bloco de princpios fundamentais, garantidores da
dignidade do trabalhador, as quais tratam de liberdade sindical, direito de negociao coletiva,
eliminao do trabalho forado, abolio do trabalho infantil, e no-discriminao em matria de
emprego e ocupao. Referem-se a oito convenes ao todo e, dessas, o Brasil s no aderiu
Conveno 87, que trata da ampla liberdade sindical.
Essa declarao estabelece que os pases membros devem se empenhar na ratificao das
oito convenes fundamentais do trabalho, comprometendo-se a dar prioridade e aplicar os
princpios ali contidos, inclusive com obrigao de enviar periodicamente OIT relatrios de
acompanhamento.
Cabe OIT, segundo essa mesma declarao, promover polticas sociais slidas e eficazes
destinadas criao de emprego e participao justa do empregado nas riquezas, para o pleno
desenvolvimento das suas potencialidades humanas, estimulando a formao profissional e a
melhoria das condies de trabalho, sem olvidar a especial ateno que deve ser dada aos
problemas das pessoas com necessidades sociais especiais.
E aqui se chega ao foco de ateno pretendido neste artigo: a proteo que deve ser dada
s pessoas portadoras de necessidades especiais no mbito do trabalho.
11
Cf. CHAI, Cssius Guimares. A cultura da inovao e o controle social na administrao pblica: conexes entre
os direitos humanos e os servios pblicos. In Revista Dilogos Crticos, nmero 1, ano I, Seo Cincias Jurdicas.
12
http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/oit/doc/declaracao_oit_547.pdf acesso em 03/07/2015
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3.2 A proteo das pessoas portadoras de necessidades especiais no campo do

trabalho
reconhecido o direito das pessoas portadoras de necessidades especiais ao trabalho, em

igualdade de oportunidades com os demais indivduos, inclusive oportunidade de se manter com
um trabalho de sua livre escolha ou aceitao no mercado laboral, constituindo dever do Estado
salvaguardar e promover a realizao desses direitos de forma isonmica, adotando medidas
apropriadas, inclusive (mas no apenas) legislativas, com o propsito de proteger os direitos que
as assistem, visando fomentar condies justas e favorveis de trabalho, incluindo igualdade de
oportunidades e de remunerao por trabalho de igual valor, condies seguras e salubres de
trabalho, alm de reparao de injustias e proteo contra o assdio no trabalho.
Atravs do Decreto n 6.949, de 25/08/200913, o Brasil ratificou a Conveno Internacional
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, da ONU (Conveno Internacional de Nova York,
2007).
Referida norma internacional foi formalmente incorporada Constituio brasileira pelo
quorum qualificado (art. 5, 3, da CF/1988 - status de emenda constitucional), tornando-se um
marco jurdico importante no sentido da construo de um novo paradigma para o conceito de
deficincia, passando-se a entender que os impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental,
intelectual ou sensorial ganham especial significado quando convertidos em experincias pela
interao social. Tal concluso justifica a existncia de todo um aparato normativo constitucional
e infraconstitucional, destinado a dar o suporte necessrio a essas pessoas que, em face de sua
condio, vivenciam a discriminao, a opresso ou a desigualdade pela deficincia.
No sistema normativo brasileiro predomina um modelo voltado a polticas pblicas e
medidas legais de proteo e correo das distores que afetam o acesso ao trabalho dessas
pessoas, como medida de concretizar os primados constitucionais da isonomia e no
discriminao, alm da construo de uma sociedade livre, justa e solidria (artigos 1, II e III, e
3, I e IV, 37, VII da Constituio Federal).
13
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm acesso em 03/07/2015
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Neste contexto, faz-se necessria e se justifica a adoo da chamada discriminao positiva

(modalidade de ao afirmativa) em prol das pessoas portadoras de necessidades especiais no
campo do trabalho, pois s assim poder-se- celebrar, em sua maior plenitude, o princpio da
equidade, tratando desigualmente os desiguais, para que ao final se alcance a verdadeira isonomia.
Segundo Dworkin14, a comunidade poltica deve ter como aspirao eliminar ou atenuar as
diferenas entre as pessoas e seus recursos individuais - deve aspirar melhoria da situao dos
deficientes fsicos ou incapazes de ter rendimentos satisfatrios, por exemplo.
No Brasil, tal poltica efetivada por meio de diplomas normativos que determinam aes
afirmativas de reserva de cargos e empregos pblicos para a Administrao direta e indireta (Lei
8.112/90, art. 5), bem como de postos de trabalho no setor privado (Lei 8.213/91, art. 93). A Lei
Federal n. 7.853/89, por sua vez, dispe sobre a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa
Portadora de Deficincia, consolida normas de proteo e d outras providncias.
Referidos diplomas legais so importantssimos, sem dvida, mas por si ss no resolvem
o problema.
preciso que os governos (em todas as esferas) e a comunidade se empenhem em
identificar as pessoas que compem esse grupo social em cada local, e lhes assegurem acesso
educao, para que atendam os requisitos mnimos de insero no mercado de trabalho e possam
vir a ocupar os postos que lhe so reservados por direito.
Imprescindvel tambm fomentar a organizao dessas pessoas portadoras de necessidades
especiais em grupos ou associaes, a fim de lhes facilitar o exerccio da cidadania plena, como,
por exemplo, exigir o integral cumprimento dos seus direitos, quer em mbito administrativo, quer
na esfera judicial.
Afinal, o exerccio da cidadania, como ensina Ackerman 15, exige que as pessoas tenham
uma conduta suficientemente consciente, sejam engajadas na vida pblica ou politicamente ativas
para preencher suas prprias aspiraes como cidados comuns.
14
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Traduo de Jussara Simes. Reviso de
Luiz Moreira, 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 400.
15
ACKERMAN, Bruce. Ns o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Traduo de Mauro Raposo de
Mello. Coordenao de Lus Moreira Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 341.
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CONCLUSO
No h dvidas quanto vigncia, eficcia e fora normativa dos diplomas internacionais

celebrados pelo Presidente da Repblica e referendados pelo Congresso Nacional no Brasil.
Em se tratando de normas internacionais que regulam o direito das pessoas portadoras de
necessidades especiais ao trabalho, o Brasil ratificou a Conveno Internacional de Nova York, de
2007.
Todavia, preciso dar concretude aos ditames do referido diploma convencional. Um bom
expediente neste sentido, porm pouco usual na jurisdio brasileira, seria a utilizao das normas
de direito internacional como causa de pedir de pretenses trabalhistas, ou como fundamentos de
sentenas e acrdos proferidos pelo Estado-Juiz, consagrando a aplicabilidade e a fora normativa
desses preceitos no s para a soluo de controvrsias judiciais, como tambm para criao de
nova categoria de direitos, cada vez mais inclusiva dessas pessoas.
Conclama-se os operadores do direito a assim proceder doravante.
Afinal, como dito na obra de Ramos 16, a atual interpretao constitucional vem abrindo
espao no Brasil e em outros pases, para o ativismo judicial e, por via de consequncia, para uma
expanso do poder judicirio e para uma interpretao sempre mais extensiva da Constituio.
REFERNCIAS
ACKERMAN, Bruce. Ns o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Traduo de

Mauro Raposo de Mello. Coordenao de Lus Moreira Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Secretaria Especial de Direitos Humanos. A conveno sobre

os direitos das pessoas com deficincia comentada. Organizao: Ana Paula Crosara de Resende,
Flvia Maria de Paiva Vital Braslia. CORDE: 2008.
CHAI, Cssius Guimares. A cultura da inovao e o controle social na administrao pblica:
conexes entre os direitos humanos e os servios pblicos. In Revista Dilogos Crticos, nmero
1, ano I, Seo Cincias Jurdicas.
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RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos - So Paulo: Saraiva, 2010. p.12
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DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, 11. ed. So Paulo: LTr, 2012.
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Traduo de Jussara
Simes. Reviso de Luiz Moreira, 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2011.
GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito poltico moderno. Traduo de
Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
HFFE, Otfried. Justia poltica: fundamentao de uma filosofia crtica do direito e do Estado /
traduo Ernildo Stein, 3. ed. - So Paulo: Martins Fontes, 2005.
MORRIS, Clarence. Os grandes filsofos do direito: leituras escolhidas em direito / traduo
Reinaldo Guarany, 2. ed. - So Paulo: Martins Fontes, 2015.
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos, 4. ed. So Paulo : Saraiva, 2010.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos - So Paulo: Saraiva, 2010.
246
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sistema nico de sade: a participao

da iniciativa privada sob a perspectiva
do direito como integridade de ronald
dworkin
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SISTEMA NICO DE SADE: A participaO DA INICIATIVA PRIVADA

SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO COMO INTEGRIDADE DE RONALD
DWORKIN
Itamar De vila Ramos1
Elda Coelho de Azevedo Bussinguer2
fundamental, portanto, que ao mesmo tempo, se

modernize, se lute contra a fraude e se melhore o
desempenho institucional, mas sem perder de vista
o projeto. E este s aponta para um sentido: a
melhoria das condies de vida da populao. Se
no alcanarmos tais condies, o projeto ter
falhado.
Antnio Srgio da Silva Arouca Discurso
pronunciado na abertura da 8 Conferncia
Nacional de Sade, 17 a 21 de maro de 1986.
INTRODUO
A expresso A sade direito de todos e dever do Estado, to propalada, disseminada

e tantas vezes repetida no Brasil ps 1988, dentre pessoas das mais variadas classes sociais,
nova, no contexto dos 193 anos da histria do Brasil como pas independente, considerando
que sua insero ocorreu na Constituio brasileira h 28 anos pela primeira vez.
1
Mestrando em Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitria. Especialista em Direito
Pblico e Direito Privado pela Universidade Estcio de S. Promotor de Justia do Ministrio Pblico do
Estado do Esprito Santo.
2
Livre Docente pela Universidade do Rio de Janeiro (UNI-RIO- 1991). Doutora em Biotica pela UnB. Mestre
em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV-2008). Mestre em
Enfermagem pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ-1988). Coordenadora do Programa de Ps-
Graduao em Direito da Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Coordenadora de Pesquisa da Faculdade de
Direito de Vitria (FDV). Professora do programa de Ps-Graduao em Direito da FDV (Mestrado e
Doutorado em Direitos e Garantias Fundamentais). Editora da Revista Direitos e Garantias Fundamentais.
Coordenadora do Grupo do BIOGEPE- Grupo de Estudos, Pesquisa e Extenso em Polticas Pblicas, Direito
Sade e Biotica, Professora Associada aposentada da Universidade Federal do Esprito Santo (UFES).
248
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Para a adequada compreenso da importncia da implantao do Sistema nico de

Sade, como o maior instrumento de incluso social e de promoo da sade pblica brasileira,
assim como sobre qual deve ser o sentido da complementaridade da participao da iniciativa
privada nesse sistema, necessria a percepo dos fundamentos jurdicos e do momento
histrico que antecedeu a introduo, na Constituio brasileira de 1988, do Direito
Fundamental Sade, com a visada voltada para a relevncia da denominada Reforma
Sanitria.
Nessa perspectiva, imbrincados em intensas relaes, devemos compreender os Direitos
Sociais e a cidadania, visualizando nessa ltima um dos fundamentos do processo de construo
e de fortalecimento do Estado Democrtico de Direito, como forma de incluso e de combate
s desigualdades sociais. A cidadania, em sua acepo plena, deve ser vislumbrada por meio
do conceito plasmado por Jos Murilo de Carvalho,3 consistente na possibilidade de pleno
exerccio dos direitos civis, polticos e sociais, numa aquisio histrica sequencial, onde
demonstra tratar-se a cidadania de um fenmeno social.
Direitos civis so os fundamentais vida, liberdade, propriedade, igualdade

perante lei. [...] Sua pedra de toque a liberdade individual. possvel haver direitos
civis sem direitos polticos. Estes se referem participao do cidado no governo da
sociedade. [...} Sua essncia a ideia de autogoverno. Finalmente, h os direitos
sociais. Se os direitos civis garantem a vida em sociedade, se os direitos polticos
garantem a participao no governo da sociedade, os direitos sociais garantem a
participao na riqueza coletiva. Elas incluem o direito educao, ao trabalho, ao
salrio justo, sade, aposentadoria.
No Brasil, ainda segundo Carvalho,4 o caminho rumo cidadania plena foi percorrido
com a maior nfase nos Direitos Sociais, merecendo relevo o processo de redemocratizao,
ocorrido aps o ano de 1986, com a realizao da eleio para a formao da Assembleia
Nacional Constituinte, que apresentou como fruto de seus trabalhos realizados por mais de um
ano, aps amplas consultas especialistas e setores organizados e representativos da sociedade,
a elaborao do texto da nova Constituio brasileira, no ano de 1988, com a promoo da
ampliao, como nunca antes houvera, dos Direitos Sociais.
Um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a cidadania (Art. 1, inciso

II, da Constituio da Repblica) deve ser vista no apenas em sentido restrito, relativa
a direitos polticos. A cidadania conecta-se intimamente com o princpio da dignidade
da pessoa humana (inscrito no mesmo dispositivo constitucional Art. 1, inciso III).
Diante disso, podemos afirmar que cidadania, logo no incio da nossa Constituio
de 1988, deve ser atribudo significado amplo, ou seja, devemos entende-la como o
direito de participar de toda a vida em sociedade. 5
Esse arcabouo de lutas pela cidadania no Brasil, alcanou seu clmax a partir de 05 de
outubro de 1988, com a promulgao da atual Constituio brasileira, a denominada
Constituio cidad. Nela, a sade foi, pela primeira vez, elencada, em especial, em seus arts.
3
CARVALHO, Jose Murilo de. Cidadania no Brasil: O longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2005, p. 9-10.
4
CARVALHO, Jose Murilo de. Cidadania no Brasil: O longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2005, p. 11.
5
SIQUEIRA, Dirceu Pereira e SANTOS, Murilo Angeli Dias dos. Estudos contemporneos de hermenutica
constitucional, Birigui: 2012, p. 119.
249
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6 e 196, como Direito Fundamental, assim como, por meio do art. 194, juntamente com a
Previdncia e a Assistncia Social, como integrante do Sistema de Seguridade Social. Nesse
contexto, um dos principais objetivos das lutas promovidas pela Reforma Sanitria foi
incorporado Constituio brasileira de 1988, mediante a criao do Sistema nico de Sade,
nos termos dispostos em seu art. 198.
iniciativa privada foi reconhecida, mediante o disposto no art. 199 da Constituio
brasileira de 1988, liberdade de atuao na prestao de assistncia sade e a possibilidade de
participao, de forma complementar, do Sistema nico de Sade, segundo diretrizes deste.
Complementar, conforme o dicionrio, 6 significa referente complemento, que serve
de complemento, donde emerge o questionamento que se impe sobre qual deve ser a extenso
constitucional da complementaridade da participao da iniciativa privada no Sistema nico
de Sade, sob a perspectiva do Direito como integridade em Ronald Dworkin?
Poder-se-ia argumentar que a lei no possui palavras inteis e, aplicando-se uma
interpretao literal da expresso de forma complementar, apenas com fundamento nessa
vetusta regra interpretativa, concluir-se que iniciativa privada caberia complementar os
servios de sade prestados pelo Estado, quase que como numa relao matemtica, onde a
iniciativa privada participaria do Sistema nico de Sade em percentual menor em relao s
aes e servios realizados pelo Estado.
Entretanto, para alm desta fundamentao, ater-se- nessa pesquisa ao Direito como
integridade, conforme a doutrina de Ronald Dworkin, considerando, ainda a compreenso
externada pelo Superior Tribunal de Justia, consistente em que apenas a interpretao literal
seria insuficiente.
Costumam os intrpretes repetir certas afirmaes, como se fossem dogmas, da

resultando, muitas vezes, situaes paradoxais. Uma delas, tida como regra de
hermenutica, a de que a lei no contm palavras inteis, posto que se presume sbio
o legislador: verba cum ei fectu sunt accipienda. Nem sempre isto verdade. Pode a
lei no ter sido elaborada com obedincia a melhor tcnica, o que no dever conduzir
a que se tirem concluses, fundadas em posies a priori, capazes de levar a um
desvio do verdadeiro sentido do texto. Carlos Maximiliano lembra que norte-
americanos, bem-avisados, formularam diferentemente o princpio. E invoca
Sutherland para afirmar: deve-se atribuir, quando for possvel, algum efeito a toda
palavra, clusula ou sentena. E prossegue: No se presume a existncia de
expresses suprfluas; em regra supe-se que leis e contratos foram redigidos com
ateno e esmero; de sorte que traduzam o objetivo dos seus autores. Todavia
possvel, e no muito raro, suceder o contrrio; e na dvida entre a letra e o esprito,
prevalece o ltimo.7
Nesse desiderato, objetiva-se compreender a importncia do Sistema nico de Sade

como instrumento estratgico para a garantia da concretizao do Direito Fundamental Sade,
assim como a problemtica relacionada concepo doutrinria e jurisprudencial da expresso
constitucional As instituies privadas podero participar de forma complementar do Sistema
nico de Sade.
6
MICHAELIS, Moderno dicionrio. Disponvel em: http://michaelis.uol.com.br/. Acesso em: 01 dez. 2015.
7
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Provido Recurso Especial n 1.101.740/SP. Relator: Luiz Fux. Municpio
de So Jos do Rio Preto/SP x Evanilde Souza de Carvalho. Disponvel em: http://www.stj.jus.br/. Acesso em
8 de dezembro de 2015.
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Sero apresentadas consideraes sobre a existncia de situaes excepcionais de

indisponibilidade de atuao da Administrao Pblica na prestao de aes e servios
pblicos de sade que justificariam a atuao da iniciativa privada, mediante contrato de direito
pblico ou convnio, de forma complementar atuao estatal.
Existiria um limite constitucional para a atuao da iniciativa privada na prestao de
aes e servios pblicos de sade de forma complementar ao Sistema nico de Sade?
Existindo essa limitao, qual seria?
Essa discusso deveras importante considerando que a atuao da iniciativa privada
de forma complementar ao Sistema nico de Sade deve se dar por meio da celebrao de
contrato de direito pblico ou convnio, com a realizao de repasses de recursos pblicos aos
entes privados.
A complementaridade deve tambm ser analisa sob o ngulo consistente na manuteno
da gesto estratgica e, tambm, sob o vis das hipteses de necessrias retomadas pelo Poder
Pblico da prestao de servios de sade, que porventura venham a ser prestados pela
iniciativa privada.
Buscando respostas aos questionamentos acima formulados, defende-se o necessrio
estabelecimento de polticas pblicas estratgicas, lanando mo da atuao direta da iniciativa
privada na prestao de servios no Sistema nico de Sade por meio da compreenso
constitucional do termo complementar em situaes pormenorizadamente justificadas.
2. O DIREITO FUNDAMENTAL SADE A CRIAO DO SISTEMA NICO DE

SADE.
Em meio ao processo histrico de redemocratizao do Brasil, ocorreu, em 1986, a VIII

Conferncia Nacional de Sade, com a participao de mais de 4000 pessoas, dentre as quais,
aproximadamente, 1000 delegados indicados durante as pr-Conferncias Estaduais, que foram
o palco de intensos debates e negociaes com vista a que fossem levadas VIII Conferncia
as teses pactuadas na etapa estadual, numa demonstrao de continuidade de esforos num
grande projeto de Reforma Sanitria nacional.
Outra grande questo que a reforma sanitria deve ser ampla. No pode ser
confundida com reforma administrativa nem apenas com a transferncia burocrtica
de instituies ou com a simples mudana de direo destas instituies. A reforma
sanitria pressupe a criao de um organismo que, reunindo tudo o que existe a nvel
de Unio, possa a partir de um grande fundo nacional de sade, promover uma poltica
de distribuio desses recursos mais justa e igualitria, alcanando, assim, a
universalizao, isto , garantindo a cada pessoa neste Pas o direito aos servios
bsicos de sade.8
8
Anais da 8 Conferncia Nacional de Sade. Ministrio da Sade. Discurso de Abertura: Antnio Srgio da Silva
Arouca. Disponvel em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/8conf_nac_anais.pdf. Acesso em: 1 dez.
2015.
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A criao do Sistema nico de Sade, fruto de lutas da sociedade brasileira, trouxe

impactos importantssimos na incluso social, que podem ser evidenciados pelo quadro
comparativo, abaixo, sobre o antes e o depois da implantao do SUS:
ANTES DEPOIS
O sistema pblico de sade atendia a quem O sistema de sade para todos, sem
contribua para a Previdncia Social, quem discriminao. Desde a gestao e por toda a
no tinha dinheiro dependia da caridade e da vida a ateno integral sade um direito.
filantropia
O sistema de sade no Brasil era centralizado Descentralizado, municipalizado e
e de responsabilidade federal, sem a participativo, com 77 mil conselheiros de
participao dos usurios sade.
Existia apenas a Assistncia mdico- Existem aes de promoo, proteo,
hospitalar recuperao e reabilitao da sade.
O conceito de sade era o de ausncia de Sade qualidade de vida.
doena.
30 milhes de pessoas tinham acesso aos 140 milhes de pessoas tem no SUS o seu
servio hospitalares. nico acesso aos servios de sade.
Quadro: Antes e depois do Sistema nico de Sade.9
A Constituio brasileira de 1988 e a Lei n 8.080/9010 disciplinaram, sob o influxo da

Reforma Sanitria, que a sade direito de todos e dever do Estado, devendo o Estado prover
as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. Esse avano substancial da insero na
Constituio brasileira do sobredito Direito Fundamental foi possvel, relembre-se, com o
estabelecimento de um novo paradigma de Estado no Brasil, qual seja, o Estado Democrtico
de Direito.
A cidadania um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro, numa
emanao da participao da sociedade no delineamento dos direitos e valores que entende
devem ser concedidos aos seus membros.
Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posies jurdicas activas das

pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na
Constituio formal, ou na Constituio material donde, direitos fundamentais em
sentido formal e direitos fundamentais em sentido material.11
A cidadania vai alm da titularidade de direitos polticos, devendo ser compreendida em

seu aspecto de totalidade.
O sentido do princpio da cidadania bem mais amplo do que a titularidade de direitos

polticos, pois qualifica os participantes da vida do Estado, reconhecendo os
indivduos como pessoas integradas na sociedade estatal (art. 5, LXXVII, da
9
SUS A sade do Brasil. Disponvel em http://www.ccms.saude.gov.br/sus20anos/mostra/antesedepois.html.
Acesso em: 1 dez. 2015.
10
BRASIL. Lei 8.080/90. Dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a
organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras providncias. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8080.htm. Acesso em: 2 dez. 2015.
11
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. Tomo IV. 3. ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 2000, p. 7.
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Constituio de 1988). O funcionamento do Estado estar submetido vontade

popular, o que tem conexo com a ideia de soberania popular (art.14) e com o conceito
de dignidade da pessoa humana (art. 1, III), com os objetivos da educao (art. 205),
como base e meta primordial do regime democrtico.12
Por sua vez, a Constituio a norma suprema e os Direitos Fundamentais, dentre os

quais o Direito Sade, devem ser compreendidos como norteadores da prpria compreenso
e aplicao da Constituio brasileira de 1988, local adequado para resguardar os valores mais
relevantes para o homem. Os intrpretes da Constituio brasileira de 1988 devem ter seus
olhares voltados, em especial, para o prembulo constitucional e seu art. 3, onde encontram-
se os objetivos principais de nosso Estado Democrtico de Direito.
Por sua vez, fundamentado em todo o processo histrico-social-poltico formativo do
Estado brasileiro, os ideais compromissrios, referentes em especial cidadania, estampados
na Constituio brasileira de 1988, ainda no foram concretizados em sua integralidade.
A rememorao, mesmo que de forma sinttica, do processo democrtico da insero
do Direito Fundamental Sade na Constituio brasileira de 1988 de fundamental
importncia para a sociedade brasileira, porquanto o reconhecimento da sade como Direito
Fundamental no surgiu da boa vontade dos legisladores, no foi vislumbrado num lampejo e
inserto de supino na Constituio, mas sim, foi fruto de muitas discusses e lutas, com uma
participao efetiva da sociedade.
Esse um captulo importante da histria do Direito no Brasil, Direito esse que deve ser
visto e revisto em sua integridade, conforme o pensamento de Ronald Dworkin, numa
interpretao criativa, comeada no presente e s voltada ao passado na medida em que sua
perspectiva contempornea assim o determine para o oferecimento de um futuro melhor.
Para a compreenso e a valorao da importncia da integridade do Direito, sob o
aspecto da histria, deve-se observar as consideraes de Dworkin sobre trs modelos de
associao poltica e o comportamento de seus membros frente a esses modelos.
O primeiro modelo de associao poltica supe que os membros da uma comunidade
entendem que sua associao advm apenas um acidente de fato da histria e da geografia,
dentre outras coisas, numa comunidade que nada tem de verdadeira. Um segundo modelo supe
que os membros de uma comunidade aceitam o compromisso geral de obedecer a regras
estabelecidas de um certo modo que especifico desta grupo, numa comunidade
convencionalista, baseada em acordos obtidos por meio de negociaes, que devem ser
respeitadas at que sejam alteradas por um novo acordo. O terceiro modelo de associao
poltica, por sua vez, supe que os membros de uma comunidade aceitam que so governados
por princpios comuns, e no apenas por regras criadas por acordo poltico, numa aceitao da
integridade sobre quais princpios a comunidade deve adotar como sistema. 13
O modelo de associao poltica baseado em uma comunidade de princpios fortalece a
noo de cidadania, a dignidade da pessoa humana e a igualdade material.
12
GUERRA, Sidney. Direitos humanos e cidadania. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2012, p.66-67.
13
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 251-255.
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3. A PARTICIPAO DA INICIATIVA PRIVADA NO SISTEMA NICO DE SADE

SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO COMO INTEGRIDADE EM RONALD
DWORKIN.
Para a compreenso jurdica adequada da complementaridade da participao da

iniciativa privada no Sistema nico de Sade brasileiro releva importante a compreenso do
que seja o Direito, onde, ao final, vm disciplinadas as normas relativas a sobredita
participao.
Compreenderemos o Direito, sob a perspectiva de Direito como integridade, defendida
por Ronald Dwonkin, filsofo do Direito norte-americano, que trouxe consideraes sobre
como devemos entender o Direito, questionando o porqu importante o modo como os Juzes
decidem os casos? O que os Juzes pensam sobre o Direito? Que tipos de divergncias os Juzes
tm quando decidem um caso?
Dworkin estabeleceu pontos de vista crticos em relao ao positivismo jurdico,
destacando a obra O conceito de Direito, escrita por Herbert Hart,14 como seu alvo principal,
compreendendo a insuficincia do concepo do Direito apenas como um conjunto de regras,
quando, na realidade, deveriam ser, tambm, considerados os princpios, porquanto estes
divergem e complementam aqueles, por seus modos de aplicao.
Amplia-se hoje o reconhecimento do carter principiolgico do Direito, de sua

indeterminao estrutural, ou seja, de que a realizao do sistema jurdico depende de
uma mediao hermenutica entre as normas gerais e os casos concretos, pois aqueles
so incapazes de esgotar suas prprias condies e hipteses de aplicao.15
Dwokin identificou trs elementos do Direito, quais sejam, as regras, os princpios e os

argumentos de poltica. As regras concederiam direitos e imporiam obrigaes aos membros
da comunidade. Os argumentos de poltica seriam padres que estabeleceriam os objetivos a
serem alcanados, em geral com a concesso de melhorias em algum aspecto econmico,
poltico ou social da comunidade.
Ao final, princpio seria um padro que deveria ser observado, no porque promovesse
ou assegurasse alguma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas
porque seria uma exigncia de justia ou de equidade ou de alguma outra dimenso da
moralidade.16
A diferena entre princpios e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos

de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em
circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que
oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que
14
HART, Hebert. O conceito de Direito. 5. ed. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1994.
15
COURA, Alexandre Castro. Hermenutica jurdica e jurisdio (in) constitucional: para anlise crtica da
jurisprudncia de valores luz da teoria discursiva de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009, p.
73.
16
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
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uma regra estipula, ento a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve
ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. 17
Indo para alm da distino supracitada entre princpios e regras, Dworkin foi alm
evidenciando a presena, nos princpios, da dimenso do peso ou da importncia.
Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou

da importncia. Quando os princpios se entrecruzam (por exemplo, a poltica de
proteo aos compradores de automveis se ope aos princpios de liberdade de
contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de
cada um. Esta no pode ser, por certo, uma mensurao exata e o julgamento que
determina que um princpio ou poltica particular mais importante que outra
frequentemente ser objeto de controvrsia. 18
A integridade do Direito, ainda na teoria de Dworkin, nos remete percepo do

pressuposto de que os direitos e deveres de uma comunidade foram criados por um nico autor
a comunidade personificada numa expresso coerente de justia e de equidade. Nesta
perspectiva, encontra-se a percepo de que as proposies jurdicas so verdadeiras se constam
ou derivam dos princpios da justia, da equidade e do devido processo legal, na melhor
intepretao construtiva da prtica jurdica da comunidade. 19
A teoria do Direito como integridade confere importncia histria, sob um novo
enfoque, para alm de uma possvel intepretao das decises do passado como vinculantes das
decises do presente, trazendo uma compreenso de que o direito comea no presente e s se
volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporneo o determine. 20
O direito como integridade nega que as manifestaes do direito sejam relatos factuais
do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do
pragmatismo jurdico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmaes jurdicas
so opinies interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam
tanto para o passado quando para o futuro; interpretam a prtica jurdica
contempornea como uma poltica em processo de desenvolvimento. Assim, o direito
como integridade rejeita, por considerar intil, a questo de se os juzes descobrem ou
inventam o direito; sugere que s entendemos o raciocnio jurdico tendo em vista que
os juzes fazem as duas coisas e nenhuma delas.21
Para uma adequada compreenso dos institutos jurdicos e das decises jurdicas no
tempo, Dworkin explicita a metfora do romance em cadeia, numa perspectiva de projeto, a
qual poderamos aplicar quando analisamos a participao complementar da iniciativa privada
do Sistema nico de Sade.
Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em srie; cada

romancista da cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo
captulo, que ento acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por
diante. Cada um deve escrever seu captulo de modo a criar da melhor maneira
17
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2002, p. 39.
18
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2002, p. 42.
19
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 270-273.
20
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 274.
21
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possvel o romance em elaborao, e a complexidade dessa tarefa reproduz a

complexidade de decidir um caso difcil de direito como integridade.22
Dworkin visualizou a pertinncia entre o Direito e a Literatura, sob o prisma do processo

interpretativo, enfatizando, ao conceber a metfora do romance em cadeia, necessrio
desiderato de que cada autor de um novo captulo deste romance considere sua importante
responsabilidade de continuidade do que j fora escrito, com a perspectiva de que se trata de
uma obra conjunta, devendo objetivar a melhor qualidade possvel.
O que se espera nesse exerccio literrio que o romance seja escrito como um texto
nico, integrado, e no simplesmente como uma srie de contos espaados e
independentes, que somente tm em comum os nomes dos personagens. Para tanto,
deve partir do material que seu antecessor lhe deu, daquilo que ele prprio acrescentou
e dentro do possvel observando aquilo que seus sucessores vo querer ou ser
capazes de acrescentar. O Direito segue a mesma lgica: tanto na atividade legislativa,
quanto nos processos judiciais de aplicao, o que se chama de Direito nada mais
do que um produto coletivo de uma determinada em permanente (re) construo. 23
Os juzes, ento, exerceriam funo semelhante aos romancistas de um texto escrito

num intervalo de tempo.
Cada juiz, ento, como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que os outros
juzes escreveram no passado, no apenas para descobrir o que disseram, ou seu
estado de esprito quando o disseram, mas para chegar a uma opinio sobre o que
esses juzes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos formou uma
opinio sobre o romance escrito at ento. Qualquer juiz obrigado a decidir uma
demanda descobrir, se olhar nos livros adequados, registro de muitos casos
possivelmente similares, decididos a dcadas ou mesmo sculos, por muitos outros
juzes, de estilos e filosofias judiciais e polticas diferentes, em perodos nos quais o
processo e as convenes judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz
deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do
qual essas inmeras decises, estruturadas, convenes e prticas so a histria; o
seu trabalho continuar essa histria no futuro por meio do ele faz agora. Ele deve
interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a
incumbncia que tem em mos e no partir em alguma nova direo. 24
No Brasil, a histria do reconhecimento do Direito Fundamental Sade evidencia que

sua insero na Constituio brasileira de 1988 adveio de um longo processo consistente em
batalhas travadas pela sociedade, com a realizao de intensos debates, em especial aqueles
desenvolvidos por ocasio da VIII Conferncia Nacional de Sade em 1986.
Esse fato histrico foi um importantssimo captulo nesse romance em cadeia da
concretizao da cidadania no Brasil, vinculado ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
22
23
PEDRON, Flavio Quinaud. Em busca da legitimidade do direito contemporneo: uma anlise reconstrutiva
das teorias jurdicas de Ronald Dworkin, Junger Habermas e Klaus Gunther. Belo Horizonte: 2013, Ed. Club
de Autores, p. 71.
24
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio, 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 283.
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Nessa perspectiva, a fora normativa dos princpios, na concepo do Estado

Democrtico de Direito institudo pela Constituio brasileira de 1988, restou evidenciada por
Elda Coelho de Azevedo Bussinguer,25 nos seguintes termos:
No Brasil, a promulgao da Constituio de 1988 resultado de uma luta poltica

pela democratizao do Pas, transio de um Estado autoritrio para um Estado em
construo e busca democrtica trouxe tambm uma nova perspectiva para o
posicionamento do Judicirio, fincada em um iderio direcionado sobretudo para
efetivao e garantia dos Direitos Humanos e Sociais, a partir de uma base
principiolgica, focada na igualdade, na liberdade e na justia. A transio das
normas-regras para as normas-princpios traz, para a sociedade e para o Judicirio,
em particular, uma exigncia de reposicionar os antigos modos de pensar e decidir o
que justo em uma sociedade plural, sincrtica, desigual e complexa, como a
sociedade brasileira.
Avanando nesse romance em cadeia, mais um captulo foi escrito com a criao do
Sistema nico de Sade, por meio do art. 198 da Constituio brasileira de 1988, com a
determinao de que as aes e servios pblicos de sade devem integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico.26
A seu turno, o art. 199 da Constituio brasileira de 1988 determina que a assistncia
sade livre iniciativa privada, assim como que as instituies privadas podero participar
de forma complementar do Sistema nico de Sade, segundo diretrizes deste, mediante
contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem
fins lucrativos.27 (grifos nossos)
Disciplinando essa forma de participao complementar da iniciativa privada no
Sistema nico de Sade, a Lei ne 8.080/90 disps que:
Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura
assistencial populao de uma determinada rea, o Sistema nico de Sade (SUS)
poder recorrer aos servios ofertados pela iniciativa privada.
Pargrafo nico. A participao complementar dos servios privados ser formalizada
mediante contrato ou convnio, observadas, a respeito, as normas de direito pblico.28
Ao serem observadas os fatos sociais que fundamentaram a insero do Direito

Fundamental Sade na Constituio brasileira de 1988, assim como todo o arcabouo legal e
infra-legal que disciplina o instituto da participao complementar da iniciativa privada no
Sistema nico de Sade, pode-se compreender que o dever de prestao dos servios de sade
do Estado.
25
BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo. A teoria da proporcionalidade de Robert Alexy: uma contribuio
epistmica para a construo de uma biotica latina americana. Disponvel em:
http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/19803/1/2014_EldaCoelhodeAzevedoBussinguer.pdf. Acesso em: 1
dez. 2015, p. 27.
26
BRASIL. Constituio [da] Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 1 dez. 2015.
27
28
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A prestao de servios pblicos de sade pode ser realizada pela iniciativa privada no
Sistema nico de Sade, sempre que o Administrador Pblico, fundamentadamente, justificar
essa necessidade, quando houver insuficincia do setor pblico e for necessria a contratao
de servios privados, sob os termos das condies da legislao gestora do SUS.
No ignora-se a teoria encampada por Mnica 29 sobre a complementaridade da
participao privada na prestao de servios pblicos, por meio do Sistema nico de Sade
quando, ao trazer consideraes sobre o que entenderia ser uma maior eficincia na garantia do
Direito Sade por meio da prestao privada, conclui:
A complementaridade da participao privada nos servios de sade conduz, portanto,

ao reconhecimento da possibilidade de delegao de servios pblicos de sade a
particulares, a ser instrumentalizada por meio de ajustes celebrados com a iniciativa
privada, os quais podem ter como objeto: (i) um servio ou um grupo de servios
internos relacionados atividade-fim de uma entidade ou rgo pblico prestador de
servios de sade; (ii) a prestao de servios por uma unidade privada dotada de
infraestrutura apta ao desenvolvimento das atividades ajustadas; ou (iii) toda a gesto
de uma unidade pblica de sade incluindo, obviamente, atividadesfim, atividades-
meio e atividades acessrias. Em cada situao concreta, cumpre ao Administrador
Pblico escolher, motivadamente, a melhor opo para a prestao de servios
pblicos de sade a todos aqueles que dele necessitam, adotando para tanto, se for o
caso, o modelo de ajuste mais adequado ao caso.
Entretanto, a eficincia administrativa deve vir pautada pelo Princpio da Dignidade da

Pessoa Humana e no em modelos privados pautados pela ideia de reformismo do Estado dos
anos 80 e 90. Referindo-se ao parmetro aferidor da eficincia na Administrao Pblica,
Batista Jnior esclarece que, na realidade, o referencial do Princpio da Eficincia no deve ser
compreendido em funo do resultado proporcionado ao usurio do servio pblico, mas sim
deve estar firmado na pessoa humana, fazendo com que as exigncias de maior qualidade na
prestao de servios pblicos satisfaa as necessidades da populao. 30
A prestao de servios pblicos de sade, conforme anotado, dever fundamental do
Estado lato sensu, Municpios, Estados e Unio, os quais, obedecendo, dentre outros, ao
Princpio da Eficincia Administrativa, disposto no art. 37 da Constituio brasileira de 1988,
devem, primeiramente, efetuar todos os esforos para que, de forma integrada e observando os
recursos fsicos e humanos presentes na rede pblica de sade, concretizem adequadamente o
Direito Fundamental Sade dos administrados.
Nesse sentido, Perim traz relevante contribuio ao tema, ao especificar os limites
subjetivos e objetivos da complementaridade realizada pela iniciativa privada ao Sistema nico
de Sade.
Por isso, os limites subjetivos da complementaridade definem-se pelo regime jurdico

adotado pelo prestador de servios, devendo ser considerado privados todos os entes
que no estejam integralmente sujeitos ao RJDPU, como as estatais de direito privado
e o terceiro setor. Quanto aos limites objetivos, embora admita a delegao de
29
MNICA, Fernando Borges. A complementaridade da participao privada no SUS. Disponvel em
http://fernandomanica.com.br/site/wp-
content/uploads/2015/10/a_complementariedade_da_participa%C3%A7%C3%A3o_privada_no_sus.pdf.
Acesso em: 8 dez. 2015.
30
BATISTA JUNIOR, Onofre Alves. Princpio constitucional da eficincia administrativa, 2. ed. Belo
Horizonte: Frum, 2012, p. 193-194.
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atividades fim executivas do SUS, por certo que so indelegveis servios que
envolvam poder de polcia e atos de gesto. Dessa forma, o clculo da fatia
complementar da participao privada deve excluir tais atividades, considerando
apenas as prestacionais, as quais o Poder Pblico assumir em percentual
significativamente superior a 50%, em cada nvel de gesto e complexidade, a fim de
garantir um sistema que seja pblico o suficiente para evitar a precarizao do
trabalho na sade e a dominao de mercado.31
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de janeiro, ao julgar o Mandado de Segurana

n 0050854-76.2012.8.19.0000, impetrado pelo Sindicato dos Mdicos do Rio de Janeiro
(SINMED/RJ) e outros, proferiu deciso, em 16 de abril de 2013, no sentido da existncia de
limitao constitucional complementaridade da participao da iniciativa privada no Sistema
nico de Sade, conforme termos da ementa abaixo:
ACRDO
MANDADO DE SEGURANA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO
SADE. DEVER DO ESTADO. DIREITO DE TODOS. SISTEMA NICO DE
SADE (LEI 8.080/90). ORGANIZAES SOCIAIS (LEI 9.637/98). AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.923/DF, AINDA EM
JULGAMENTO. PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE.
TRANSFERNCIA DA GESTO DAS UNIDADES DE TRATAMENTO
CRTICO (UTI e USI) DE HOSPITAIS ESTADUAIS PARA ENTIDADES
PRIVADAS. PARTICIPAO DA INICIATIVA PRIVADA EM CARTER
COMPLEMENTAR E SEM FINS LUCRATIVOS. MOTIVOS DETERMINANTES
DO ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAO DO ADMINISTRADOR.
EXIMIO DE DEVER CONSTITUICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. DEVER DE
PRESTAR SERVIO PBLICO TPICO E ESSENCIAL DE QUALIDADE.
OBRIGAO DE GESTO EFICIENTE. TICA NA APLICAO DOS
RECURSOS PBLICOS. CONCESSO DA SEGURANA.
1. A Constituio Federal estabelece como princpio fundamental da Repblica, a
Dignidade da Pessoa Humana, sendo a sade, aps a vida, direito fundamental a ser
preservado em todas as suas manifestaes (artigos 1, III, 3 e 5). A sade dever
constitucionalmente imposto ao Estado pelo Constituinte Originrio e direito de todos
(art. 196), sendo atividade tpica e essencial e razo de ser da entidade estatal, visando
sua promoo, proteo e recuperao.
2. A relevncia pblica das aes e servios de sade (CF, 197) permite que apenas
sua execuo possa ser feita em carter assistencial, complementar e sem fins
lucrativos, pela iniciativa privada, conforme dispe a Lei 8.080/90.
3. Os motivos que serviram edio de ato administrativo vinculam a prpria atuao
da 2 Mandado de Segurana 0050854-76.2012.8.19.000 Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro 9 Cmara Cvel autoridade, devendo sua ao corresponder aos
motivos, sob pena de nulidade.
4. As dificuldades ordinrias na administrao de unidades de tratamento intensivo e
semi-intensivo (UTI e USI), existentes em hospitais tradicionais e antigos do Estado,
no podem servir como justificativa para a transferncia da gesto administrativa e a
execuo de servios tpicos de sade para a iniciativa privada, ainda que atravs de
organizaes sociais de sade.
5. Elenco de dificuldades que apenas revelam deficincia crnica na prpria gesto
do servio de sade pblica, deixando o Estado de cumprir com o seu dever
constitucional de prestar servio essencial de qualidade, incidindo, em tese, em
conduta mproba passvel de responsabilizao.
6. A transferncia da gesto de atividade tpica e essencial do Estado para a iniciativa
privada, mediante contratos ou convnios vultosos, no garante, por si s, que o
servio pblico ser prestado da melhor forma, servindo apenas para eximir o Estado
de dever imposto constitucionalmente. Otimizao da Boa Administrao atravs de
31
PERIM, Maria Clara Mendona. Organizaes sociais e a diretriz da complementaridade: desafios da
participao social na sade. Curitiba: CRV, 2014, p. 72-73.
259
ISBN 978-85-5635-026-8
gesto eficiente dos recursos pblicos. Princpio tico que deve reger sua melhor
aplicao. Obrigao de manuteno dos servios existentes em condies de prestar
servios de qualidade.
7. Inocorrncia de fatos que autorizem a contratao de entidade privada, sob qualquer
forma, por se encontrarem ausentes os pressupostos constitucionais e legais. Edital de
Seleo nulo.
8. Concesso da segurana.32
Posteriormente, o Estado do Rio de Janeiro ajuizou junto ao Supremo Tribunal Federal

a Reclamao n 15.733,33 questionando a sobredita deciso proferida pelo Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro. Em julgamento proferido em 14 de novembro de 2016, a Ministra
Rosa Weber proferiu deciso julgando improcedente a citada reclamao, revogando a medida
cautelar deferida para suspender a eficcia do acrdo proferido no bojo do Mandado de
Segurana n 0050854-76.2012.8.19.0000.
Feitas essas consideraes, premente concluir que, nos termos da Constituio brasileira
de 1988 e da Legislao infraconstitucional, a atuao da iniciativa privada na prestao dos
servios do Sistema nico de Sade deve ser acessria, coadjuvante, complementar aos
servios prestados pelo Estado, donde que eventual pretenso de assuno, por parte da
iniciativa privada, das funes de poder de polcia e de atos de gesto confrontam com o texto
constitucional e com a Lei Orgnica da Sade.
Alm disso, a celebrao de contratos ou convnios com a iniciativa privada para a
prestao de servios no Sistema nico de Sade dever ser precedida de fundamentao
quanto a inviabilidade da prestao direta do servio de sade pelo ente estatal ou por outros
entes das Administraes Pblicas da respectiva rede regional de sade.
CONCLUSO
No terminaremos, pois esta histria no tem fim, conforme a metfora do romance em

cadeia de Ronald Dworkin. Por conta disso, os prximos captulos a serem escritos para a
concretizao do Direito Fundamental Sade necessitam e impem a efetiva compreenso
dos fatos, dos movimentos sociais e das lutas do passado. A sade no pode ser vista como
objeto de mercado, pelo contrrio, deve ser compreendida como Direito Fundamental a ser
prestado pelo Estado, num Sistema nico de Sade, com a participao complementar e
devidamente fundamentada da iniciativa privada, nos termos disciplinados pela Constituio
brasileira de 1988 e pela legislao infraconstitucional.
32
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Concesso do MS n 0050854-76.2012.8.19.0000.
Sindicato dos Mdicos do Rio de Janeiro (SINMED) e outros e Secretrio de Estado de Sade do Estado do
Rio de Janeiro. Disponvel em: <http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/ default.aspx?UZIP=1&
GEDID=000448814C4EAAF7E588AD 6B02156757999DC5021C2D090A&USER=>. Acesso em: 2 jan.
2017.
33
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Julgado Improcedente Reclamao n 15.733. Estado do Rio de Janeiro e
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Relatora: Ministra Rosa Weber. Publicado no Dirio Justia
n 244 do dia 18 de nov. 2016.
260
ISBN 978-85-5635-026-8
A compreenso, na perspectiva do Direito como integridade, da participao da

iniciativa privada no Sistema nico de Sade, com nfase no Princpio Constitucional da
Eficincia Administrativa, isto , numa viso de eficincia da atuao administrativa, direta ou
indiretamente, pelo Estado, deve ser pautada, em termos histrico-ftico-jurdicos, em especial
pelo constitucional art. 24, da Lei n 8.080/90.34
O Administrador Pblico poder, fundamentadamente, aps a demonstrao da
comprovao de que esto esgotadas as disponibilidades para garantir a cobertura assistencial
populao de uma determinada rea, recorrer aos servios ofertados pela iniciativa privada,
de forma complementar, no Sistema nico de Sade.
Entender diferente seria negar os avanos alcanados pela sociedade brasileira e
escrever um captulo marcadamente econmico e deturpador das regras e dos princpios
insertos na Constituio cidad de 1988.
REFERNCIAS
Anais da 8 Conferncia Nacional de Sade. Ministrio da Sade. Discurso de Abertura:

Antnio Srgio da Silva Arouca. Disponvel em
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/8conf_nac_anais.pdf. Acesso em 01 de dezembro
de 2015.
BATISTA JUNIOR, Onofre Alves. Princpio constitucional da eficincia administrativa. 2.
ed. Belo Horizonte: Frum, 2012.
BRASIL. Lei 8.080/90 - Dispe sobre as condies para a promoo, proteo e
recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e
d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/L8080.htm. Acesso em: 1 dez. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Provido Recurso Especial n 1.101.740/SP. Relator:
Luiz Fux. Municpio de So Jos do Rio Preto/SP x Evanilde Souza de Carvalho. Disponvel
em: http://www.stj.jus.br/. Acesso em 8 de dezembro de 2015.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Concesso do MS n 0050854-
76.2012.8.19.0000. Sindicato dos Mdicos do Rio de Janeiro (SINMED) e outros e Secretrio
de Estado de Sade do Estado do Rio de Janeiro. Disponvel em:
<http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=000448814C4EAAF7
E588AD6B02156757999DC5021C2D090A&USER=>. Acesso em: 2 jan. 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Julgado Improcedente Reclamao n 15.733. Estado do
Rio de Janeiro e Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Relatora: Ministra Rosa
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34
261
ISBN 978-85-5635-026-8
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DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
______Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
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STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. 4. ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2014.
262
Esta obra foi composta nas tipologias Times New Roman/ITC Officina Sans. 2016.
263
Art
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264

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