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CAPITULO XIX

EL DERECHO SUBJETIVO.
IDEA GENERAL Y TEORIAS SOBRE SU EXISTENCIA

437. IDEA GENERAL


Entre las situaciones jurdicas activas, se cuenta el derecho subjetivo. Segn el
concepto tradicional, el derecho objetivo es el derecho considerado como nor-
ma, y el derecho subjetivo es el derecho considerado como facultad de un in-
dividuo o de varios individuos; facultad resultante de la norma, y que entraa,
como consecuencia, un deber para los que estn en la necesidad de respetar
tal facultad en virtud de la norma misma.1

438. TEORAS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO


Podemos dividirlas en dos grandes grupos: uno que afirma la existencia del
derecho subjetivo, y otro que la niega.
Tanto en uno y otro campo la construccin o negacin del concepto que
nos preocupa, es materia que se enfoca y fundamenta de muy diversa manera.
A continuacin exponemos estas doctrinas.

439. NEGACIN DEL DERECHO SUBJETIVO


Varias teoras niegan la existencia del derecho subjetivo. Nos limitaremos a enun-
ciar la del francs Duguit, la del austraco Kelsen y la del polaco Koschembahr-
Lyskowski.

440. TEORA DE DUGUIT


M. Duguit es quien ha negado en una forma ms rotunda la existencia de los
derechos subjetivos. Pienso dice en una de sus obras2 que los individuos no
tienen derechos, que la colectividad tampoco los tiene; pero que todos los indi-
viduos estn obligados, por su calidad de seres sociales, a obedecer la regla so-
cial; que todo acto violador de esta regla provoca de modo necesario una reaccin

1 D. DE BUEN , obra citada, p. 9.


2 Le droit social, le droit individuel et la transformation de lEtat, 1911, pp. 6 y 7.

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social que, segn los tiempos y los pases, reviste formas diversas, as como todo
acto individual, conforme a esa regla, recibe una sancin social variable tambin
en las diversas pocas y lugares. Tal regla social est fundada en la solidaridad
social, o sea, en la interdependencia derivada de la comunidad de necesidades y
de la divisin del trabajo que existe entre los miembros de la humanidad y, par-
ticularmente, entre los de una misma agrupacin social .3
Duguit reniega del derecho subjetivo, al que considera un concepto meta-
fsico. Pero, qu coloca dicho autor en lugar del derecho subjetivo? Coloca la
situacin subjetiva de derecho. Y al fin de cuentas viene a ser lo mismo con
distinto nombre. Verdad es que Duguit protesta de que se asimile una nocin
a la otra, pero los crticos de la teora del profesor francs llegan a la conclu-
sin de que se trata de una sola y misma cosa .4

441. T EORA DE KELSEN


Entre las doctrinas estatistas, acaso ninguna ms representativa que la del pro-
fesor viens Hans Kelsen, sobre la negacin del derecho subjetivo. 5
Kelsen estima falso y pernicioso oponer el derecho objetivo, de una parte,
y el subjetivo, de otra. El derecho subjetivo, dice, no es sino la resultante de la
aplicacin a los individuos del derecho objetivo; es slo un aspecto de la sub-
jetivizacin de la norma jurdica. Los derechos subjetivos no pasan de ser posi-
bilidades que la norma jurdica concede al sujeto, ponindose a disposicin
del mismo para que pueda hacer valer sus intereses y, en definitiva, para que
pueda cumplir sus deberes.
Conforme a sus doctrinas hiperestatistas, Kelsen sostiene que el individuo
no puede tener verdaderos derechos ni contra el Estado ni contra los otros
hombres.

442. T EORA DE KOSCHEMBAHR-LYSKOWSKI


El profesor polaco I. de Koschembahr-Lyskowski, autor de un proyecto de C-
digo Civil para Polonia, ha expuesto su teora negativa del derecho subjetivo
en conferencias dictadas en la Facultad de Derecho de Pars y repetidas en
Nancy, en marzo de 1928. Estas conferencias han sido publicadas en la Revue
trimestrielle de droit civil (tomo XXVII, ao 1928, pp. 552-578).
K. Lyskowski trata de convencer que histricamente la nocin de derecho
subjetivo jams ha existido; ni en el antiguo Derecho griego, ni entre los roma-
nos, ni en la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789, ni en el Dere-
cho germnico, ni en la moderna doctrina de Savigny. En parte alguna se
encontrara el derecho subjetivo!6

3D. DE BUEN , obra citada, p. 10.


4OCTAVIAN IONESCU , La notion de droit subjectif dans le droit priv, Libraire du Recueil
Sirey, Pars, 1931, p. 26.
5 Vanse las obras de KELSEN: Teora general del Derecho y del Estado, traduccin caste-

llana, Mxico, 1949, y Teora pura del Derecho, traduccin castellana, Buenos Aires, 1965.
6 IONESCU , obra citada, p. 43.
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Cul sera, entonces, la fuente de este concepto?


Segn parece, afirma el profesor polaco, su origen es puramente doctri-
nal, producto de una falsa doctrina, exenta de valor y contraria a las bases
esenciales del Derecho. Podra explicarse, quizs, por un gran error histrico,
cosa que muchas veces acontece en la historia de la humanidad, produciendo
ello casi siempre consecuencias funestas. Tambin en la ciencia se producen
sugestiones!
K. Lyskowski opone al sistema de los derechos subjetivos el conjunto ob-
jetivo de reglas de conducta. La vida jurdica debe tener por base no derechos
subjetivos, que tienden hacia el absolutismo y la fuerza, sino un rgimen de
reglas de conducta establecido por la ley. En esta forma no existira ms el
derecho de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de crdito, sino
simplemente la propiedad, el usufructo, el crdito.
Lo que debe interesar en toda sociedad es el cumplimiento de los fines
econmicos y sociales. El sistema de los derechos subjetivos, afirma el maestro
polaco, va contra la realizacin de estos fines.
Por otra parte, hay una razn prctica para repudiar los derechos subjeti-
vos. El conjunto de reglas de conducta hara amoldar ms fcilmente la con-
ducta de los individuos al orden jurdico. En el sistema de los derechos
subjetivos, en cambio, el hombre se sentira empujado a rebasar las restriccio-
nes impuestas por la ley, empleando la fuerza.7

443. TEORAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO


Siguiendo a Ionescu,8 podemos dividir las teoras que aceptan la existencia del
derecho subjetivo en:
a) Teoras a base de tcnica;
b) Teoras que confunden el derecho con la accin, y
c) Teora de la realidad.

444. a) TEORAS A BASE DE TCNICA


De acuerdo con Ren Demogue, el papel de la tcnica es transformar una re-
gla ideal de conducta en regla obligatoria. Las ideas tcnicas son ciertas y sli-
das. Invaden todo el dominio del derecho y se transforman en principios; de
ah que no sea fcil hacer la distincin entre el fondo del derecho y su tcnica.
Establecido esto, veamos la relacin que existe entre la tcnica jurdica y el
derecho subjetivo.
La misin del derecho no es otra cosa que la de proteger ciertos intereses.
Estos no son sino relaciones que se establecen entre los sujetos de derecho. El
gran papel de la tcnica jurdica es determinar cules son los sujetos de dere-
cho y no en precisar cules son los actos lcitos para la persona.

7IONESCU , obra citada, p. 44.


8Todo lo referente a las teoras que aceptan la existencia del derecho subjetivo, lo he-
mos extractado del libro de Ionescu.
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En esta forma el derecho subjetivo queda reducido, segn el decir del pro-
pio Demogue, a un vocablo cmodo, fcil de manejar en los trabajos de la
tcnica jurdica.
Otro autor que basa en la tcnica el concepto de derecho subjetivo es Gny,
quien distingue en el derecho dos aspectos: uno natural, que emana de la na-
turaleza misma de las cosas, de la propia vida social, y otro artificial, que re-
presenta las construcciones del espritu humano: es la tcnica, cuya misin, muy
importante, es adaptar lo natural a la vida jurdica.
Ahora bien, para Gny, nociones como las de derecho subjetivo, sujeto de
derecho y persona moral son simples nociones de tcnica: no derivan de la
naturaleza de las cosas; son simples artificios. Como tales, estas nociones pue-
den cambiar de aspecto y ser modificadas hasta desaparecer de la ciencia del
derecho, si se encuentran nuevas nociones, ms adecuadas, para reemplazar-
las. Pero Gny las conserva, puesto que son tiles. Por su elemento racional,
las nociones de derecho subjetivo y de sujeto de derecho, introducen orden
en la diversidad de las situaciones jurdicas, constituyendo, al mismo tiempo,
ideas capaces de hacer progresar el derecho.
Estas nociones son construcciones del espritu que se interponen entre el
principio de la justicia y la vida social. El ideal del derecho sera reducir su
dominio en tal forma de colocar al hombre en contacto ms directo con la
justicia. Pero hasta ahora, esas nociones prestan grandes servicios.

445. b) TEORAS QUE CONFUNDEN EL DERECHO CON LA ACCIN


Estas teoras ven en la accin la caracterstica, o, para ser ms precisos, la exis-
tencia misma del derecho subjetivo.
Sus principales sustentadores son el alemn August Thon y el francs Joseph
Barthlmy. El primero public un libro titulado Las normas del derecho y los
derechos subjetivos; el segundo explaya sus ideas en su clebre tesis de docto-
rado Ensayo de una teora de los derechos subjetivos de los administrados en el
derecho administrativo francs.
Thon, siguiendo en esto a Binding, declara que toda norma y toda infrac-
cin a la norma pertenecen al dominio del derecho pblico. En efecto, la nor-
ma jurdica consiste en la proteccin de un bien, y esta proteccin es, por su
esencia, pblica.
En lo que respecta al derecho subjetivo, Thon considera que no nos en-
contramos en presencia de un derecho subjetivo privado, sino en el caso de
una infraccin a la norma, que pone a disposicin del perjudicado una accin
para corregir esta infraccin a la norma.
Thon, despus de analizar los diversos derechos subjetivos privados, llega
a la conclusin de que en el fondo de cada uno hay un inters protegido por
la polica jurdica. Esta proteccin no puede tener la calidad de derecho subje-
tivo sino en la medida en que una accin es puesta a disposicin del indivi-
duo.
Barthlmy afirma que el derecho subjetivo es el derecho cuya realizacin
puede obtenerse por un medio jurdico que est a disposicin del sujeto. Este
medio jurdico es la accin. Es verdad, dice el autor francs, que la accin no
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es sino una consecuencia del derecho subjetivo y que no puede servir de base
para definirlo; pero este criterio presenta la ventaja de que es concreto.
Ahora, por el contrario, todo derecho desprovisto de accin no pasa de
ser pura abstraccin, que puede concebirse, a lo sumo, en forma de derecho
natural.
El nico criterio, pues, para reconocer el derecho subjetivo es, en concep-
to de Barthlmy, la accin.

446. c) TEORA DE LA REALIDAD DEL DERECHO SUBJETIVO


Esta teora, de la cual es partidario Ionescu, afirma que el derecho subjetivo no
es ni una ilusin de jurista, ni un simple procedimiento de tcnica; es una rea-
lidad jurdica, que se impone como tal. Todo el derecho se basa sobre esta
nocin, segn universalmente se reconoce, incluso por los mismos adversarios
del derecho subjetivo.
Los derechos subjetivos consisten en las relaciones jurdicas que se esta-
blecen entre los individuos. Estas relaciones pueden ser de naturaleza pura-
mente personal o real, es decir, teniendo como objeto ciertas cosas. En uno y
otro caso hay algo efectivo e innegable: la relacin misma.
El hecho de celebrar un contrato, de ejercer el derecho de propiedad, de
recurrir a la fuerza, si es necesario, para asegurar su respeto, no son conceptos
vacos; son realidades que se llaman derechos subjetivos.
La existencia de relaciones supone siempre la de los principios que for-
man su base y de los cuales derivan. Por lo que se refiere a los derechos sub-
jetivos, estos principios son las normas objetivas de Derecho; stas tienen por
misin permitir el natural desenvolvimiento fsico y espiritual del hombre.
De las normas objetivas, el hombre saca la facultad de constituir una fami-
lia originada en el matrimonio. Tendr as derechos de padre, de hijo, etc. (n-
tese que algunos, como Capitant, slo admiten la nocin del derecho subjetivo
en el dominio patrimonial). Asimismo, conforme a las normas objetivas, es jus-
to que el hombre tenga bienes; de aqu deriva el derecho de propiedad.
Los derechos subjetivos vienen a ser la aplicacin de los principios genera-
les de derecho a los casos individuales.
Resumiendo: por realidad del derecho subjetivo debe entenderse la exis-
tencia de ciertas relaciones jurdicas sancionadas por una accin, que se esta-
blece en virtud de los principios objetivos de derecho entre dos o ms sujetos,
con la mira de realizar un inters protegido por la ley.
En qu consiste ms concretamente el derecho subjetivo, lo veremos a con-
tinuacin.