UNIVERSIDAD PARTICULAR SAN MARTIN DE PORRES DOCTORADO EN DERECHO TEMA: LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA Y SU REGULACION, UN RETO. PARA EL DERECHO, LA CIENCIA Y LA TECNOLOGIA CICLO: IV PROFESOR: JULIO DURAND CARRION ALUMNOS: CLEYDY LACAVERATZ SEQUEIROS LUIS DAVID PAJARES NARVA. FRANCISCA REINOSO SANTA CRUZ FERMIN ROSALES SEPULVEDA JHANETT SAYAS OROCAJA MARIA ISABEL SUAREZ GOMEZ FERNANDO VARELA BOHORQUEZ FLORY VILLADOMA PITMANINTRODUCCION Al iniciar el presente trabajo de investigacién, referido a las llamadas Técnicas de Reproduccién Asistida (TERAS), advertimos que nuestro actual Cédigo Civil de 1984, no contempla ninguna norma que nos permita establecer que dicha situacin se encuentra regulada; asi también resulta cierto que este hecho social, se da con més frecuencia de lo que uno se puede imaginar. Asi, podemos mencionar que actualmente el género femenino forma parte del actual mercado laboral, lo cual significa que en estos tiempos de competitividad, al igual que el hombre, se encuentra en biisqueda de un mejor desarrollo profesional y, en consecuencia, cada vez retraza su deseo de convertirse en madre. También debemos sefialar que a partir de fines del siglo XX, se advierte que muchas mujeres ya no consideran necesario tener hijos dentro del matrimonio, sino que pueden tenerlo solas y mantenerios. ‘Asi como estas situaciones, existen muchas otras que han originado precisamente las modificaciones legales, pero no se advierte nada sobre el hecho de la reproduccién asistida, la cual tiene por finalidad permitir que se puedan tener hijos con la ayuda de la ciencia, en beneficio de quienes anhelan tenerlos. No se puede negar que la ciencia médica ha logrado que muchas parejas heterosexuales que no podian tener hijos, ahora disfruten de una familia, lo cual se encuentra muy bien, por cuanto beneficia a la misma sociedad. Pero que sucede en el caso que uno de ellos o ambos tengan inconvenientes para tener hijos y necesiten ademés del apoyo de la ciencia, de un tercero que permita el desarrollo de la gestacién y el parto. Y en el supuesto que sélo uno pueda tener la capacidad de otorgar ya sea su évulo o semen, con el aporte de un tercero, que permita formar el embrién, necesiten también de una cuarta persona, esta vez, una mujer para que a través de su dtero se pueda formar el bebe.Estas situaciones se estén dando con mucha frecuencia y se necesita de una legislacién que proteja a las personas que se auxilien con las técnicas de reproduccién asistida. No se puede dejar sin amparo legal, por que ello permitiria que se realice un abuso en perjuicio de! mas indefenso. No debemos olvidar que el fin ultimo de estos métodos es permitir el nacimiento de un nuevo ser, él cual tiene el derecho a una identidad, ademas de tener derecho de conocer a quienes son sus padres. Estas situaciones son las que se han advertido hasta ahora, pero existen otras muchas mas que requieren tratamiento legislativo y jurisprudencial. La sociedad avanza cada vez més rapido y es necesario que nuestras leyes avancen a su ritmo, con la finalidad de impedir un vacio legal; en virtud de esta realidad, es que el grupo de investigacién eligié el desarrollo de este trabajo, con la finalidad de demostrar que frente a los cambios que se producen, resulta necesario que exista una legisiacién que reconozca situaciones como las que se presentan a diario relacionadas con las técnicas de reproduccién asistida, debido a que s6lo tenemos a través de la Ley General de Salud su reconocimiento, pero dicha norma es insuficiente.INDICE CAPITULO | .- LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA te 2- 3 Definicién Historia. Clases A. Inseminaci6n Artificial B.- Fecundaci6n extra corpérea o In Vitro Variables de las Formas de Fecundaci6n Asistida A. Maternidad Subrogada B.- Clonaci6n CAPITULO II.- FAMILIA Y FILIACION 1 4- 5 Definicién y Caracteristicas Generales. A- Nociones Basicas. B.- Caracteres y Funciones C.- Propagacion y Transformacion Evoluci6n hist6rica del parentesco A Parentesco consanguineo. B.- Parentesco por afinidad, C.- Parentesco espiritual EI Matrimonio A.- Definicién B.- Naturaleza Juridica B.1.- El Matrimonio como Contrato. B.2 - El Matrimonio como Institucién. El Concubinato o Unién de Hecho Las Nuevas Tendencias del Derecho de Familia, a propdsito de las Familias Ensambladas Derecho Genético.La Genética actual y el Derecho de Familia. La Técnica Cientifica y la Regulacién Legal de la Familia EI Status Filial del recién nacido derivada de una inseminacion Artificial La Técnica Cientifica y los Derechos del Nifto Las Nuevas Situaciones Juridicas derivadas de la inseminacion artificial A.- La invalidez del matrimonio B.- El Derecho Sucesorio CAPITULO IIL- LAS TERAS Y SU APLICACION 1- 2. 3- 4. 5 6- Las TERAS y el Derecho de Familia. Las TERAS y el interés superior del nifio en el marco de la Convencion Internacional sobre los Derechos del Nifio. A.- El interés superior del Nifio como principio garantista. B.- En el marco de la Convencién Internacional sobre los Derechos del Nifio B.1.- Cardcter interpretativo. B.2.- Interés del Nifio o Interés Colectivo. B.3.- El interés superior del Nifio y las relaciones parentales. La responsabilidad civil derivada de la aplicacion de las TERAS Responsabilidad Civil de la Clinica Privada con |a Usuaria A. Naturaleza Juridica de la relacién médico paciente. B.- La relacién obligatoria entre médico y paciente. B.1.- Relacién contractual o extracontractual B.2.- Calificaci6n de la obligacién del médico: “ de medios” o “ de resultados” B.3,- Naturaleza Juridica de la responsabilidad civil Criterios de imputaci6n: El requisito de la culpa médica. La responsabilidad individualizada. ‘CAPITULO IV.- LAS NUEVAS RELACIONES PARENTALES Y LAS TERAS te 2+ 3- Derechos de los homosexuales para someterse a las TERAS. La procreacién homosexual es un negocio lucrativo Matrimonio de personas del mismo sexo 54. Es discriminacin que dos homosexuales no puedan contraer matrimonio entre si? 5.-_ Paises donde estan legalizadas las uniones y matrimonios de homosexuales. 6- Derecho de adopcién y procreacién por parejas homosexuales. 7.» @Es discriminacién negar la adopcién a las parejas homosexuales por el hecho de serlo? 8&- Yel derecho a la procreacién? 9- Derecho comparado. Conclusiones Anexo BibliografiaCAPITULO I1. LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA 4. DEFINICION Para LIZARDO TABOADA, Las técnicas de reproduccién asistida son los métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas. * Por su parte, GRACIELA MEDINA sefiala que la técnicas de reproduccién asistida, son los métodos destinados a suplir la infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho a la procreacién, entendido como aquella facultad individual que tiene la persona para procrear con quien quiera, cuando quiera y como quiera. * De las definiciones antes resefiadas se puede establecer que las llamadas TERAS, tienen por finalidad que la ciencia ayude en la infertilidad de las personas, para que éstas puedan procrear y, de esta forma permitir el nacimiento de un nuevo ser humano. 2.- HISTORIA Desde que P. Steptoe y R. Edwards en 1978, lograron el primer embarazo con técnicas de fecundacion in vitro y transferencia de embriones al Utero (FIV/TE), la comunidad cientifica se vio conmovida por la posibilidad de intervenir efectivamente en el proceso reproductivo humano. Miles de parejas infértiles que hasta ese entonces se velan imposibilitadas para tener hijos, recurrieron a estos procedimientos como un camino real y eficiente hacia la paternidad. En esta oportunidad sin embargo, el descubrimiento cientifico, dejo répidamente de pertenecer a los cientificos, pasando de inmediato al dominio publico. Las personas por primera vez, tuvieron acceso a ser actores conscientes de los procesos biolégicos con que se pona en marcha su existencia material y naturalmente ello concité la concurrencia de las mas variadas formas del saber. ' TABOADA CORDOVA, Lizardo, “ Negocio Juridico, Contrato y Responsabilidad Civil”. Editorial Juridica Grijley. Lima Peri Pig. 271. ? MEDINA GRACIELA “ Derecho a la Procreacién” citada por Varsi Rospigliosi, Enrique en “Derecho Genético” , Cuarta Edicién. Editorial Juridica Grijley. Aft 2001. Pég. 252 8Asi, las diferentes corrientes filos6ficas, religiosas, biolégicas y legales han intervenido con justa raz6n en el debate y en la reflexion sobre los efectos éticos y legales que este nuevo descubrimiento aporta a la comunidad. Comunidad que finalmente se ha visto y se vera en un futuro afectada por una avalancha de nuevos descubrimientos que el hombre se ha dado, al abrir la puerta que lleva a la irrenunciable aventura de descubrir la maravilla de nuestra existencia. Concientes de ello, los diferentes actores que forman la sociedad se han dado el trabajo de normar desde una perspectiva ética la manera como una sociedad debe avanzar incorporando el desarrollo tecnolégico para servir al bien comtn. Es asi como nace la bioética. 3.- CLASES Las técnicas de reproduccion asistida son de dos clases: 3.1. Inseminacién Artificial Esta técnica consiste en extraer el semen del hombre y colocarlo dentro de la mujer, con la finalidad que la fecundacion tanto del semen y del dvulo se realice a través del Utero. 3.2, Fecundacién Extracorporea 0 in Vitro- Esta técnica consiste en extraer el 6vulo de la mujer y el semen del hombre, con la finalidad de unirlos en una probeta. Ambas técnicas a su vez pueden ser: a) Homélogas o Interconyugal.- Cuando se realiza entre personas que estan unidad por vinculos conyugales o de concubinato. b) Heteréloga o Supraconyugal.- Cuando se realiza usando material genético aportado por un tercero, un cedente distinto a la pareja de cényuges o de concubinos. ©) Mixto.- Se realiza usando y mezctando material genético del esposo o del concubino con el de un cedente.Como podemos advertir, las dificultades se presentan respecto de las técnicas heterdlogas o mixtas, en cuanto a la _patemidad legal y la paternidad biolégica, debido a que en la primera, el padre biolgico seré diferente al padre legal, y en la segunda, por cuanto no existe certeza del material genético aportado en la formacién del embrién. Estas son las situaciones que originan dificultades en cuanto a la filacion. Aqui ya no estamos hablando de la filiacion si proviene de una unién legal o no, como es Ia filiacion matrimonial o la extramatrimonial que reconoce nuestro Cédigo Civil a partir de los articulos 361 y siguientes, sino que otro tipo de situaciones no reconocidas por nuestro cuerpo legal. Recordemos que hasta antes de la Constitucion de 1979, la condicién de filiacién de los hijos con los padres era distinta. Asi pues, los hijos nacidos dentro del matrimonio era legitimo y los nacidos fuera, eran llamados ilegitimos. Esta diferenciacion que resultaba ser de caracter discriminatorio, ya no existe. Pero volviendo al tema materia de andlisis, debemos sefialar que el uso de las técnicas de reproduccién asistida, ha originado que existan nuevas situaciones, que todavia no tienen el carécter de juridicas debido a que el Derecho, todavia no las ha reconocido, pero como podremos advertir, requieren su proteccién. A.- Inseminaci6n artificial Introduccion médica del semen o esperma en la vagina de la mujer con la finalidad de conseguir una gestacién. Normalmente, con esta técnica, de cada 100 ciclos de inseminacién 13 resultan en gestacién, y de cada 100 parejas que completan 4 ciclos, 60 consiguen gestacion.De todos los embarazos conseguidos, un 15-20% son gemelares y otro 15% se malogran. Se distinguen dos situaciones segun el origen del semen: - Inseminacién artificial homéloga o conyugal (IAH): el semen procede de la pareja. Se lleva a cabo la inseminacién de manera artificial cuando hay alguna dificultad para que se deposite el esperma en la vagina de la mujer de manera natural (el coito), por ejemplo debido a problemas de eyaculacién precoz, vaginismo, impotencia o eyaculacién retrégrada. ‘También puede recurrirse al [AH cuando la mujer presente malformaciones uterinas, un moco cervical demasiado espeso, disfunciones ovulatorias, o simplemente cuando la causa de esterilidad en la pareja sea desconocida (15% de los casos). - Inseminacién artificial con donante (IAD): el semen proviene de un donante anénimo. Se recurre a un banco de semen cuando el integrante masculino de la pareja presenta azoospermia, una enfermedad genética hereditaria o una enfermedad de transmisién sexual, cuando la paciente es una mujer sin pareja. La inseminaci6n artificial consta de tres fases: + Estimulacién hormonal de! ovario, para aumentar el nimero de ovocitos maduros. + Preparacién del semen, seleccionando y concentrando los espermatozoides moviles. + Inseminacion de la mujer, que se realiza en una consulta. - La induccién de la ovulacién en ta mujer. Este tratamiento se aplica a mujeres que no presenten ninguna anomalia fisiolégica en su ovulacién y por medio de hormonas se induce su ovulacién. En estos casos el médico indica a la pareja el momento en que deben tener relaciones sexuales. Un efecto adverso puede ser un embarazo miltiple. uW- La inseminacién artificial conyugal (IAC), es una técnica muy sencilla, que consiste en la colocacién directa de los espermatozoides dentro del utero, después de procesar en el laboratorio el semen eyaculado. Este método es mucho mas efectivo, cuando se practica junto con la induccién de la ovulacién y es recomendado en casos de mala calidad espermatica leve o de esterilidad de origen desconocido. - Un método mas es la inseminacion artificial con semen de un donante que no es la pareja (IAD). Esta técnica se utiliza cuando el hombre no puede producir espermatozoides o los que produce estan enfermos o dafiados, cuando hay riesgo de enfermedades hereditarias graves o cuando la mujer quiere tener un hijo, sin tener una pareja definida. - También hay un procedimiento que se utiliza cuando la mujer no produce, madura © libera évulos saludables 0 cuando por algun motivo ya no tiene évulos, ha presentado menopausia precoz o tiene alguna enfermedad grave que puede ser hereditaria. En este caso se recurre a la donacién de évulos de otra mujer y el procedimiento es el de la implantacién de un embrién ya fecundado o de la incorporacion de évulos en las trompas, pero esto tiene que ser muy preciso y coordinado con las relaciones sexuales. Muchas mujeres logran embarazarse, sin embargo a los pocos dias o semanas abortan, debido fundamentalmente a anomalias cromosémicas, es decir mutaciones que afectan a uno o mas genes. Para controlar este problema existen estudios de diagnéstico genético preimplantacional, que permiten analizar al embrién, para quitar el gen dafiado y /o seleccionar el que esté saludable y asi poder implantario a la madre, mediante la técnica de fertilizaci6n In Vitro.B.-Fecundacién extracorpérea o in Vitro (FIV) Es un procedimiento de los més utilizados y esta recomendado cuando existe obstruccién tubarica bilateral en la mujer, insuficiencia de espermatozoides en el hombre, endometriosis severa o cuando falle la inseminacién intrauterina. Consiste en la extraccién directa de varios évulos, al mismo tiempo que se recolecta semen de su pareja o en caso de ser necesario de otro hombre. La fecundacién puede ser mediante dos técnicas, una directamente colocandolos Junto con los espermatozoides en un medio adecuado y otra, por medio de la inyeccién de un espermatozoide en cada évulo Cuando se empieza a dividir celularmente el huevo es decir m4s 0 menos a las 48 horas de haber sido fecundado el évulo, se colocan los embriones dentro del titero de la madre para que se implanten y empiecen a desarrollarse. En este caso, puede haber un embarazo gemelar 0 multiple, si son varios los embriones que logran implantarse. Para estimular la ovulacién, la mujer debe ser sometida a un tratamiento hormonal, de igual forma que en el caso de la inseminacién intrauterina y en caso de haber embriones sobrantes, se congelan para ser utilizados en otro ciclo en caso de que la gestacién no se produzca. + Otro método es la microinyeccién espermatica, procedimiento que consiste en yyectar un Unico espermatozoide dentro del évulo y se puede utilizar en caso de que el semen del varén no contenga espermatozoides, por lo que hay la necesidad de extraerlos directamente del testiculo o cuando la fertilizacién in vitro haya fallado. El procedimiento para la colocacién del embrién es el mismo que se utiliza en la fecundacién in vitro. 4.- VARIABLES DE LAS FORMAS DE FECUNDACION ASISTIDA Como se ha indicado, las dos formas de las técnicas de reproduccién asistida, han originado diferentes situaciones, como pueden ser la matemidad subrogada, la crio conservacién de embriones, la clonacién, las cuales procederemos a desarrollar a continuacién. 13A.« LA MATERNIDAD SUBROGADA Como bien sabemos, la matemidad es el vinculo existente entre la mujer que ha fecundado el embri6n, a través de su évulo y que lo alberga en su titero, dando lugar a su gestacion y posterior alumbramiento. Este concepto que se tenia de maternidad, ya no es el tinico, por cuanto existe lo que se denominado “matemidad subrogada’o cominmente llamada ‘vientre de alquiler’, por la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un nifio para otra mujer, con la intencién de entregérselo después que nace. La maternidad subrogada se puede presentar de las siguientes formas: a) La pareja aporta el évulo y el espermatozoide y la madre portadora recibe el ‘embrién, para desarrollar la gestacién el nacimiento. b) La madre sustituta ademas de encargarse de la gestacion y el nacimiento, aporta el dvulo, el cual podré ser inseminado con esperma de la pareja o de un tercero anénimo 0 conocido. c) La mujer tiene deficiencia ovarica, no genera évulos, pero si puede gestar, por lo que necesita una mujer que sélo le ceda ovulos. d) El évulo y el espermatozoide es aportado por individuos ( ambos 0 s6lo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y a la madre sustituta. B,- LA CLONACION ‘Aunque para algunos la clonacién es algo totalmente distinto a las técnicas de reproduccién asistida, para otros es una extension de éstas. Lo cierto es que comparten muchos puntos, y es un hecho que la clonacién es una altemativa en la procreacién artificial de nifios. Tantos las técnicas de reproduccion asistida como la clonacién se pueden utilizar con fines eugenésicos, de seleccion de sexo o para combatir la esterilidad del varén o de la mujer. Una ventaja seria que al utilizar la clonacién como técnica de reproduccién asistida, en casos de infertlidad del varén o de la mujer, no hay necesidad de recurrir a un donante, y se puede conseguir un ‘embrién con los genes del padre o de la madre. 14Por otra parte, hay quienes argumentan que la clonacién no es técnica de teproduccién asistida, pues las que asi suelen llamarse se realizan con dos gametos, del padre y de la madre, mientras que la clonacién permite la reproduccién a partir de un sélo gameto, es decir, una reproduccién asexual. Dejando a un lado la discusién sobre si la clonacin es 0 no es propiamente una técnica de reproduccién asistida, pasaremos a ver brevemente de qué manera se lleva acabo la clonacién en estos términos. 15CAPITULO IIIl.- FAMILIA Y FILIACION. 1.- DEFINICION, CARACTERISTICAS GENERALES. La nocién mas genérica de la familia, en el dificil propésito de una formula que abarque la amplitud de sus significados y matices, debe limitarse a expresar que se trata, en todos los casos, de un nticleo, mas o menos reducido, basado en el afecto © en necesidades primarias, que convive o ha convivido Intimamente y que posee cierta conciencia de unidad. Asi pues, pese a constituir la familia la célula biolégica y social de la humanidad desde siempre y para siempre, su tratamiento metédico, por la variedad de aspectos, impone especial desarrollo. A. Nociones Basicas. En gradacion que abarca desde la definicién antonomastica a las acepciones figuradas, cabe sefialar los siguientes significados de familia, vocablo que nuestro idioma conserva Integramente de! latin® i. Como linaje o sangre, el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un tronco comin, y los cényuges de los parientes casados. ii. Con predominio de lo afectivo 0 de lo hogarefio, familia es la inmediata parentela de uno; por lo general, el cényuge, los padres, hijos y hermanos solteros. ‘ion iii. Por combinacién de convivencia, parentesco y subordi domestica, por familia se entiende, como dice la Academia, un “grupo de personas emparentadas entre si que viven juntas bajo la autoridad de una de elas". iv. Por destacarse los fines genésicos y de crianza y formacién de la descendencia, los hijos o la prole. > CABANELLAS, GUILLERMO. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual’, T 1V. 20° Edicién. Bd. Heliasta, Buenos Aires, Argentina, pig..23. 17vi. Todo grupo o conjunto de individuos con alguna circunstancia importante comin, profesional, ideolégica o de otra indole; y asi se habla, por ejemplo, de la familia militar para referirse al Ejercito en general y, mas especialmente, a quienes forman el escalafén profesional de la milicia; y asimismo, cuando reina armonia entre sus componentes, se exclama que los miembros de una empresa constituyen una gran familia, Ampliando més el sentido del vocablo, familia se aplica a cualquier Conjunto numeroso de personas. En este aspecto, la culminacién se halla, con reconocimiento de la unidad de la especie y de la deseable convivencia entre ella, cuando se califica como la gran familia humana a cuantos en una época dada, e incluso a través de todos los tiempos, habitan o han habitado nuestro planeta. Situandose ya mas en lo sociolégico, a través de lo juridico, corresponde declarar que, en el Derecho Romano, el concepto de la familia fluctué considerable mente en el curso de su historia: a) En la época clasica se entendia por familia el grupo constituido por el pater familias y las personas libres sometidas a su potestad; b) En sentido mas amplio, comprendia a los agnados salidos de la misma domus (casa), y que habian estado o habrian podido estar bajo la autoridad del mismo jefe de familia; c) En significado mas extenso aun, familia equivalia a "gens", 4) Por familia se estimaba asimismo al conjunto de esclavos que dependian del mismo amo o sefor; e) Finalmente, familia se tomaba como patrimonio o totalidad de bienes pertenecientes a una persona. Enfocando mas bien lo que la familia debe ser para el Derecho y la sociedad, aun cuando falten a veces el afecto y la jerarquia que se destacan y los fines de perpetuacién humana, SANCHEZ ROMAN la define como la “instituci6n ética, natural, fundada en la relacién conyugal de los sexos, cuyos individuos se hallan ligados por lazos de amor, respeto, autorided y obediencia; institucién necesaria para la conservaci6n, propagacién y desarrollo, en todas las esferas de la vida, de la especie humana”.Segin DIAZ DE GUIJARRO se esta ante la “institucién social, permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por vinculos juridicos emergentes de la relacion intersexual y de Ia filiacién™ Resulta impugnable el concepto de este notable tratadista del Derecho de Familia. No es necesario lo de intersexual, por haber matrimonios no consumados, perfectos como tales, aunque con la fragilidad de la eventual anulaci6n, incluso canénica, que no se pronuncia, si hay legitimo y reciproco voto de castidad; como en el ejemplo biblico de San José y la Virgen Mana, Ademds, en cuanto a la filiacion, caben algunos reparos: puede no producirse, por no querer 0 no poder los cényuges, por haber transcurrido ya la edad para concebir la mujer, que no le veda el acceso al matrimonio, pértico familiar; y, ante todo y sobre todo, Por cuanto lo fundamental en la familia y en el matrimonio proviene de la convivencia la compafia de principio. Por ultimo, la filiacién puede ser la adoptiva, que integra también lo familiar sin genuina generacién. Los Mazeaud se inclinan por definir ta familia como “la colectividad formada por las personas que, a causa de sus vinculos de parentesco consanguineo o de su calidad de cényuges, estén sujetas a la misma autoridad: la del cabeza de familia’. Resulta de ello que la familia no comprende mas que al marido, a la mujer y a aquellos de sus hijos sometidos a su autoridad; es decir, sus hijos menores, solteros y no emancipados, porque la autoridad paterna cesa con la mayoria de edad, el matrimonio y la emancipacién del hijo. Sin embargo, reconocen los autores citados que esa definicién puede resultar demasiado restringida, en especial si se piensa en el derecho sucesorio y en la obligacién alimenticia, que se extienden a personas no comprendidas en el concepto precedente y fundados uno y otra en nexos familiares innegables. Resurgen éstos entonces como favor © carga en lo patrimonial. * GUILLERMO CABANELLAS. Op. Cit. Pag. 23. 19Conforme a la Ley 6%, (Argentina) tit. XXIII, Part. VII, por familia se entiende el sefior de ella, su mujer, hijos, sirvientes y demas criados que viven con él, sujetos a sus mandatos; se denomina padre de familia al sefior de la casa, aunque no tenga hijos; y madre de familia, a la mujer que vive en su casa honestamente o es de buenas costumbres. En el Cédigo Civil Espafiol, no existe definicién concreta de la familia; pero a través de su articulado resulta evidente que constituyen la misma, para la ley Civil, todos los parientes, ya sea por consanguinidad o por afinidad, en linea recta ascendente o descendente y en la colateral hasta cierto grado. Ahora bien, segiin las instituciones, la familia tiene amplitud mayor o menor; en materia hereditaria se limita a los parientes consanguineos; si son ascendientes o descendientes, sin limitacion alguna, pero si son colaterales, no mas alld del cuarto grado, segin la reforma introducida en el Art. 954 por el R. D. del 13 de enero de 1928. En cuanto a los alimentos “entre parientes", el concepto de familia se restringe en grados, pero se amplia a la familia por afinidad: y asi, ademas de comprender al cényuge (de Ia familia siempre, aun negandosele el parentesco, por la unidad que en el matrimonio se aprecia), incluye a los ascendientes y descendientes, y en ciertos casos a los hermanos. Si de impedimentos matrimoniales se trata, entonces la familia abarca a todos los ascendientes y descendientes (consanguineos o afines, legitimos o naturales); a los colaterales por consanguinidad 0 afinidad legitima hasta el cuarto grado; si el vinculo colateral es natural, hasta el segundo grado; y, en caso de adopcién, al adoptante y al adoptado, a los cényuges viudos del uno o del otro y a la descendencia legitima del adoptante en relacién con el adoptado. Al tratar de los derechos de uso y habitacién, de cardcter evidentemente familiar, el Cédigo Civil Argentino define la institucién que consideramos, al menos para tales efectos, al decir que: "La familia comprende la mujer y los hijos legitimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitucién como los que naciesen después, el nmero de sirvientes necesario, y ademas las personas que a la fecha de la constitucién del uso o de la habitacién vivian con el usuario 0 habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos” (Art. 2.953). 20Aceptando el relato biblico de la creacién de la especie humana o situandose, mas neutral y criticamente, en cualquier estirpe actual, resulta indudable la necesidad de una pareja (hombre y mujer) que se una con la estabilidad conyugal religiosa 0 laica, 0 guiados los consortes tan sélo por un nexo impulsivo natural, con convivencia més o menos prolongada, para que se denomine familia @ esa pareja -o, al menos, al progenitor supérstite- y al hijo o hijos nacidos de esa unién y que han conservado cohesién con el padre y la madre o con uno de ellos por lo menos. En ese sentido, por la evidencia material de la maternidad y por la remotisima intuicién de la paternidad como resultante del trato camal reiterado entre hombre y mujer, la conciencia de la familia se advierte en todos los pueblos y desde los tiempos mas remotos. Los imperatives de la lactancia en el nexo madre-hijo y el sentido protector en la relacién padre-hijo contribuyen decisivamente a soldar el grupo familiar y a otorgarle fisonomia peculiarisima. Desde ese momento, la familia existe y se afirma con el crecimiento de la prole, que va imponiendo variedad de obligaciones a los padres, y se erige en un grupo social intermedio entre el egolsmo individual y las necesidades y fines de la colectividad, desde sus organizaciones mas rudimentarias hasta un absorbente Estado modemo de corte totalitario. Sila union sexual y cierta unidad vital més amplia entre el hombre y la mujer, y la realidad de la descendencia, se precisan para que la familia mas tipica surja, no basta ese hecho del alumbramiento de un nuevo ser para crear automaticamente una familia. Si los progenitores se han disgregado antes del nacimiento del hijo o si éste es abandonado apenas nace o después, Ia familia se frustra por suicidio afectivo y desprecio de su signo necesario. Si lo anterior se circunscribe a la mas auténtica de las familias, como ésta ofrece la gama de significados ya anotada, resulta factible que las familias se originen sin necesidad de nacimiento proveniente de quienes asumen el papel paternal. De esta forma, por ajustarse al molde legal que la adopcién permite, o falseando, a veces por los mas nobles ‘sentimientos, la matemidad verdadera, el acto Originario de la familia se concreta en la recepcién como hijo propio de alguno ajeno. ‘ GUILLERMO CABANELLAS. Op.Cit Pig. 24 aiB, Caracteres y Funciones: Aun escritas a mediados de la pasada centuria, las palabras de W. Riehl -en Historia natural del pueblo aleman- conservan todo su acierto y vibracién al caracterizar la institucién familiar en sus bases y en sus fines: "La familia es, entre todas las comunidades humanas basadas en principios éticos, la mas antigua; su origen se pierde en la Historia. Es también una institucién comin a toda la humanidad; ya que, juntamente al lenguaje y las creencias religiosas, encontramos la familia en todos los pueblos de la Tierra. "El matrimonio y la fundaci6n de la familia son las dos primeras derivaciones del principal de los derechos primitivos del hombre: la libertad personal. Entre los animales se juntan los individuos de ambos sexos llevados unicamente por la fuerza de la especie y, consiguientemente, de manera pasajera; entre los hombres se unen las personas para toda la existencia "Yo puedo traspasar mi personalidad completa y totalmente a otra, pero no a varias; por consiguiente, s6lo es realmente matrimonio el monégamo. A medida que la humanidad progresa, se va generalizando cada vez mas la monogamia.> “La familia es un santuario, no simplemente desde el punto de vista religioso, sino también desde el punto social y politico; ya que el germen de toda estructuraci6én organica de la sociedad civil se encuentra en la familia. En la familia descansa el fundamento del gran poder politico social de la costumbre, de la cual nace la ley. La familia puede decirse en general que es el supuesto necesario de todo el desarrollo politico de los pueblos. Atacar, pues, la familia equivale a privar de todo fundamento a la ética humana.” ©. Propagacién y Transformacién. En todas las épocas, las sucesivas generaciones engendran la “familia de familias". Al casarse los hijos y establecerse con separacién de sus padres, el vinculo filial, sin extinguirse en lo afectivo ni en lo patrimonial, por la eventualidad ¢ GUILLERMO CABANELLAS. Op Cit. Pég. 24. 2Sucesoria y por compartir a veces las pretéritas labores (en la familia no obstante esa emancipacién hogarefia, da lugar a una situacién nueva, la de una distinta familia, al dejar aquella en que uno se ha formado, para constituir la propia. Este proceso prosigue secular y milenariamente, aunque la longevidad media humana no suele alcanzar sino a dos generaciones familiares de los ascendientes al comenzar la vida y a otras dos de los descendientes al declinar la existencia; més claro, que suele conocerse a alguno de los abuelos y hasta los primeros nietos. En los pueblos primitivos, donde la autoridad paterna se prolongaba a través de todas las nuevas generaciones conocidas por el tronco comin, las diversas les, y las de los nietos incluso, mantenian evidente sujecién al , bien en igual hogar o en estirpes mismo, mas patente alli donde la convivencia per otro préximo, sito en el campo o en poblados cercanos. No obstante, la autonomia a que aspira cada nuevo grupo familiar fue aumentando paulatinamente la distancia y la independencia con respecto a la primitiva organizacién patriarcal, que de todas formas, en inevitable proceso biolégico, terminaba fisicamente alguna vez y solia emancipar, de no haber una sucesi6n tradicional y aceptada en la jefatura familiar, a las diversas lineas de los hermanos, entronizados entonces como patriarcas de sus respectivas estirpes. Nacian, de tal forma, con una nueva cabeza visible, grupos auténomos, aun cuando presentaban igual 0 semejante estructura a la de su procedencia, por gregaria imitacién. Ese relajamiento de los vinculos sanguineos y domésticos, y al mismo tiempo la conciencia de compartir la existencia humana con grupos similares, fue creando otras instituciones sociales, en las que ya se mostraban por demas atenuados, en las sucesivas generaciones y cruzamientas, los nexos exclusivamente familiares. La cohesién entre los antes extrafios, por no pertenecer a la propia sangre 0 grupo familiar sino por ficcion (los adoptados, los sirvientes 0 esclavos), junto con la dispersion creciente que el espiritu aventurero de algunos anhelaba y que las malas cosechas o Ia insuficiencia de lo explotado hasta entonces imponian, originaron la aparicién y el influjo social genuino de otros grupos humanos con caracteres y nombres propios; como la gens, el clan y la tribu. 232.- EVOLUGION HISTORICA DEL PARENTESCO Se puede discutir acerca de su los sistemas de parentesco guardan siempre 0 no una relacién rigidamente consecuente con la organizacién de la familia, pero debe estarse a que las formas y criterios conforme a los cuales se ha establecido historicamente la vinculacién parental han variado considerablemente. A.- Parentesco Consanguineo Pese a las investigaciones realizadas al respecto por Bachofen (derecho materno), Mac Lennan (matrimonio primitive), Lubbock (origen de la civilizacién), Morgan (sociedad antigua), entre otros, no puede considerarse agotada Ia investigacién ardua materia, y menos definitivamente esclarecidos los sistemas de organizacion familiar y parental de la humanidad en sus estadios prehistéricos. Provisionalmente, y mas bien a titulo ilustrativo, puede, empero, mencionarse, entre los mas curiosos sistemas de parentesco, los que corresponden a las familias que Morgan denominé consanguinea, punaliia y sindiésmica, los cuales difieren ‘sustancialmente del sistema contemporaneo. ” En la familia consanguinea, todos los abuelos y abuelas habrian sido, segun Morgan, maridos y mujeres entre si; y lo habrian sido, sucesiva y reciprocamente, los hijos e hijas de esos abuelos, y luego los hijos ¢ hijas de tales hijos, etc. Excluida la relacion sexual entre cada nivel y los siguientes (abuelo con madre, madre con hijo, etc.), ella habria existido, empero, entre todos los familiares del mismo nivel, de modo que el ser hermano y hermana no sélo no habria excluido, sino que, mas bien, habria impuesto la condicién de marido y mujer. En la familia punalda, cierto numero de hermanas -tomada esta palabra no sdlo en el sentido de hijas de! mismo padre o de la misma madre, sino de descendientes de un mismo antepasado: primas, primas segundas, etc.- eran, mujeres comunes de cierto 7 CORNESO CHAVEZ, HECTOR “Derecho Familiar Peruano” T. 1, 8° Edici6n, Editorial Libreria Studium S.A. Lima, Pert 1991. Pég, 106. 24numero de varones, entre los cuales no podian estar los hermanos de dichas mujeres y que podian ser o no "hermanos" entre si. Dentro de esta organizacién, los hijos tenidos por cualquiera de los maridos en cualquiera de las mujeres eran considerados hijos de todos los varones y de todas las mujeres y, por tanto, hermanos entre si. Pero los hijos de los hermanos de esas mujeres eran sobrinos de éstas; y, paralelamente, los hijos tenidos por las hermanas de los maridos eran sobrinos de éstos; y todos estos sobrinos eran primos de los hijos tenidos por el matrimonio punalda. Si la familia consanguinea -de ser exacta la suposicién de Morgan, que Engels hizo suya -import6, respecto del primitivo estado de relaciones sexuales sin trabas que también se supone haber existido, el progreso de que prohibié la relacion entre ascendiente y descendiente; la familia punaléa superé a la consanguinea en que, ademas, prohibié fa relacion sexual entre hermanos. En la llamada familia sindiésmica, que Morgan afirma haber hallado entre los iroqueses, el varén no sélo tiene por hijos a los suyos, sino también a los de sus hermanos; y, en cambio, tiene por sobrinos a todos los hijos de sus hermanas. Por su parte, la mujer reputa como hijos a los suyos y a los de sus hermanas; y como sobrinos a los hijos de sus hermanos. Segiin esto, todos los hijos tenidos por hermanos son hermanos entre si, y de igual manera, son hermanos todos los hijos tenidos por hermanas, Pero los hijos de un hermano son primos de los tenidos por una hermana® Sin parar mientes en los sistemas de parentesco de los primeros pueblos histéricos, encontramos en Roma uno que también difiere del admitido por el Derecho moderno. La expresién mas amplia del parentesco, dice Ortolan, es la cognacién: vinculo que liga a las personas que se hallan unidas por la misma sangre (consanguinidad) 0 que la ley reputa como tales (adopcién). En la cognacién se distingue la linea recta - con sus ramas ascendente o superior y descendente o inferior- de la linea colateral, trasversal u oblicua. * CORNEJO CHAVEZ, HECTOR.. Op Cit. Pég. 107. 25Se distingue, asimismo, el grado, en la misma forma y con igual sentido que hoy tenemos La cognacién, asi entendida, no da derechos de familia, a tal punto que, salvo para ‘el efecto de los impedimentos matrimoniales, el Derecho Civil casi no se ocupa de ella. El parentesco de Derecho Civil es la agnacién: vinculo que une a los cognados miembros de una misma familia, La causa eficiente de la agnacién no es la consanguinidad, sino el poder paternal o marital que une a los subordinados o que los unirla a todos bajo un jefe comin si aun viviera el jefe mas remoto de la familia, Aparte de este tipo de agregacion familiar, existié otro: la gentilidad, ain no bastante esclarecida. A fines del Imperio Inca, los vinculos agnaticios fueron siendo sustituidos por los cognaticios, sobre cuya base se ha estructurado el modemo sistema de parentesco, tanto en el Derecho Canénico, como en el Derecho Civil. B.- Parentesco por Afinidad. En lo que respecta al parentesco legal, los sistemas relativos a la afinidad ni han sido suficientemente investigados, ni se remontan, probablemente, a la antiguedad de los relativos al parentesco consanguineo. En los antiguos pueblos hist6ricos, se conocid y admitié al vinculo de la afinidad, pero referida fundamentalmente, como ocurre también ahora, a los impedimentos matrimoniales, y no siempre con la misma amplitud. a. Entre los babilonios, por una antigua tradici6n juridica incorporada al Cédigo de Hammurabi, se reconocié el vinculo obstatorio entre suegro y nuera y entre hijastro y madrastra (primer grado de computacién romana, canénica y moderna, en linea recta). Los hebreos sancionaron la afinidad como impedimento matrimonial, no sdlo en el primer grado de Ia linea recta (padrastro e hijastra, suegro y nuera, suegra y yerno), sino también en el segundo grado de la linea colateral (varén con la viuda del 26hermano, salvo el caso del levirato) y aun en tercer grado (sobrino con la viuda del tio)? En cambio, el matrimonio con la hermana de la mujer estaba permitido si ésta ya habia muerto. En Roma, la affnifas se entendia como en el Derecho actual, esto es, como un vinculo establecido por las justas nupcias entre cada uno de los cényuges y los cognados del otro; y propiamente carecia de grados, pero se media como la cognacién y por la cognacion. Esta afinidad no introducia en la familia, ni daba derechos familiares; pero constitula un impedimento matrimonial entre los padres y los hijos politicos y entre los padrastros e hijastros (linea recta, primer grado). La Legitimaci6n era, ni mas ni menos, un acto juridico por el cual se reconoce la calidad de legitimo al hijo que en principio no Ia tiene. Ese acto, en el derecho actual, tiene caracteres muy distintos de los que tuvo en el romano. Es que para saber lo que constituye la legitimacion, precisa examinar las distintas clases de hijos: legitimos, legitimados, naturales e ilegitimos. Los legitimos eran los concebidos dentro de matrimonio. Los naturales los habidos en relacién de concubinato y los ilegitimos todos aquellos que eran productos de relaciones sexuales extramatrimoniales distintas al concubinato. Conforme al Derecho Romano tnicamente podian ser legitimados los hijos concebidos en concubinato, los cuales, se repite, eran los llamados naturales. Ese derecho castigaba severamente las relaciones sexuales extramatrimoniales a excepcién del concubinato. El tratamiento juridico distinto dado a éste, como lo sostiene Pedro Bonfante en su obra “Instituciones de Derecho Romano’, seguramente devino, 0 a consecuencia de las penas graves contra el stuprum (relacién sexual por fuera de las justas nupcias con mujer honesta), 0 a causa de la prohibicién de {as nupcias entre senadores y libertas o mujeres de teatro, entre ingenuos o mujeres ignominiosas, entre gobernadores provinciales y mujeres de la provincia gobernada, o también tal vez, en razén de haberse prohibido el matrimonio en la clase de los militares. ° CORNEJO CHAVEZ, HECTOR Op. Cit. Pag. 108. 27EI mismo autor citado sefiala que el concubinato era la cohabitacién con una mujer de baja condicién social, sin affectio maritalis, situacién que hacia que el concubinato no pudiera confundirse facilmente con la legitima relacién conyugal derivada del matrimonio, mas cuando los preceptos legales establecian que la cohabitacion de hombre romano con mujer honesta e ingenua entrafiaba matrimonio siempre, supuesto que, caso contrario, habria stuprum. En la época del imperio cristiano, el concubinato adquirié caracter de verdadera institucién juridica que a larga, no obstante, los emperadores buscaron suprimir, pero sin perjuicio de que los liberi naturales, como eran denominados los hijos de las concubinas, pudieran ser legitimados, bien por el matrimonio posterior de los padres, ora por la oblacién a la curia, 0 por rescripto imperial. Por matrimonio posterior de los padres concubinarios, dado que el concubinato sélo era permitido, como unién licita, entre hombre y mujer romanos solteros que carecieran de impedimentos para un matrimonio posterior, el cual, si se efectuaba, tenia la virtud de legitimar al hijo previo habido en la relacién de cohabitacion. Respecto a la oblacién a la curia se tiene que primitivamente todos los romanos pilberes varones constitufan el ejército; que la evidencia histérica patentiza que mas tarde las armas fueron entregadas a soldados mercenarios que siempre debian quedar dirigidos por decuriones romanos, los cuales quedaban sometidos a gastos que los romanos eludian asumir. Entonces las leyes caducarias prescribieron que Ios liberi naturales o hijos naturales que fuesen promovidos al cargo de decurién pasarian a ser estimados legitimos, y que las hijas naturales que contrajeran nupcias con un decurién también se tendrian como legitimadas”® Por rescripto o resolucién del emperador, siempre que se cumplieran dos condiciones: que fuera imposible el matrimonio de los padres y éstos no contaran con hijos legitimos. Pero esta forma de legitimar, como lo indica Eugenio Petit en su “Tratado Elemental de Derecho Romano’, era de efectos muy restringidos, porque el © ROBERTO VELEZ PATERNITA, FABIAN VELEZ PEREZ : Derecho Romano ~ 1999 Pag, 102 28legitimado, asi se convirtiera en agnado del padre, no entraba a la familia civil de éste, ni se hacia agnado de los parientes del mismo. La legitimacién, por lo general, daba lugar a los siguientes resultados: Creaba la patria potestad; daba origen a esa misma potestad sobre los descendientes del legitimado, porque el paterfamilias ejercia patria potestad sobre sus hijos y los hijos de sus hijos, o sea, sobre los nietos, bisnietos, etc., introducia en la familia agnaticia a personas que no estaban en ella; y, por ultimo, propiciaba el paso del patrimonio del legitimado al legitimante, porque el patrimonio tenia caracter familiar y, por ende, todo le pertenecia al paterfamilias. En el derecho colombiano existe también Ia legitimacién, pero con el establecimiento de mecanismos diferentes a los romanos, como son los de que se produce “ipso iure* cuando el hijo ha sido concebido antes del matrimonio y nacido en éste, o mediante reconocimiento en el acto mismo del matrimonio en el evento de nacimiento previo. En cuanto al status de la familia podemos sefialar que las personas, se subdividian en alieni iuris y sui iuris. Este dltimo era, ni mas ni menos, el paterfamilias, sin que pudiera haber mas de uno en la familia, en tanto que los alieni iuris eran todas aquellas personas que el paterfamilias tenia bajo su dependencia. Eran personas alieni iuris, los descendientes en patria potestad; las mujeres in manus maritalis; y los hombres libres in mancipio. Como la patria potestad, la manus maritalis y el mancipium no eran poderes a los que necesariamente quedaran sometidas las personas, por eso se les califica de poderes extrafios; pero como la calidad de alieni iuris estaba vinculada a la familia romana, importa establecer lo que por esta se entendi6. Segiin una acepcién, la voz familia significé la reunién de todas las personas que dependian de la autoridad de un jefe Unico: el paterfamilias (varén siempre). Es que a pesar de que la mujer pudo tener condicién sui iuris (materfamilias), como tal no podia detentar sino la potestad dominical -sobre esclavos- y también el mancipium, nunca la patria potestad. La potestad dominical era originaria del derecho de gentes. 29La palabra familia tuvo, asimismo, otros significados: Reunién de personas con el vinculo civil de agnacién, siendo los agnados los parientes por linea paterna que, dependiendo de un tronco comin por la sangre o Por razones de adopcién, se hallaban sometidos a la potestad de ese tronco. - Sinénima de cognatio para expresar el parentesco natural habido entre personas que descendian unas de otras (parentesco directo), 0 de un tronco comin (parentesco colateral). El parentesco existente entre uno de los cényuges y los parientes del otro, fue el de afinidad. = Como equivalente a domus, vale decir, como las personas que habitaban bajo un mismo techo e, incluso, la reunién de esclavos. ~ Empero, aqui solamente se hara el estudio de la familia en su acepcién de reunién de todas las personas que se encontraban bajo la potestad del paterfamilias. La Patria Potestad fue entendida como el poder peculiar que el paterfamilias, ciudadano romano, ejercla sobre un hijo de familia, también ciudadano. Era una institucién exclusiva del derecho civil en interés, no del sometido a ella, sino del pater y de la propia repUblica romana. EI poder en mencién lo tenia el pater respecto de la persona y bienes del hijo de familia. Pero el vigor de ese poder no tenia por finalidad asimilar ese hijo a un esclavo, puesto que, como ya se anot6, éste era cosa del duefio, mientras que el hijo de familia era persona, no sdlo apta para el desempefio de cargos publicos, sino para participar en la sacra privata del pater, quien, no obstante, en los primeros tiempos tuvo sobre el hijo en patria potestad derecho de vida y de muerte, como si ‘se tratara de una cosa, al punto de poder abandonarlo, de enajenarlo en territorio tomano para que cayera en mancipio y hasta de ejercer la accién reivindicatoria, como si se tratara de un bien corpéreo, cuando el hijo resultaba ser objeto de robo. Es més, el pater podia dar muerte al hijo de familia impunemente. 30Lo anterior, sin embargo, no perseveré en Roma, porque a partir de la época clasica ya el pater familia no pudo matar ni maltratar a su hijo, siendo de relevar que Constantino dispuso que el pater que asesinara a su hijo seria condenado como parricida y que el hijo culpable de algun delito, por su parte, debia entregarse a la justicia como cualquier otro infractor. La facultad de mancipacién o de venta ficticia del hijo de familia fue también modificada, sin olvidar que la Ley de las Doce Tablas habia estatuido que si uno de es0s hijos era vendido tres veces por el pater quedaba libre de patria potestad. Se admitié, por interpretacién, que bastaba una sola venta para que la emancipacion del hijo se produjera si se trataba de mujer o de nieto. En lo atinente al 4mbito patrimonial, en un principio el hijo de familia no lo tuvo, asi en la practica fuera una especie, junto con el pater, de copropietario de los bienes familiares, en la medida en que de estos podia llegar a ser heredero. Mientras no mediara fin de la patria potestad, toda adquisicién del hijo de familia apenas beneficiaba al pater; y si éste lleg6 a otorgarle peculio, peculio profecticio, sobre los bienes que lo constituian s6lo tenia derecho de administracion y de goce. Pero con el advenimiento del peculio adventicio se inicié practicamente el surgimiento del Derecho de propiedad en cabeza del hijo de familia, lo que se complet6 con la creacién de los peculios castrense y cuasi-castrense, con los cuales nacié plena propiedad para el hijo quedando rota la unidad de personalidad que entre éste y el pater venta existiendo en cuanto a la situacién de los bienes familiares. En la Iglesia Cristiana Primitiva no se dictaron reglas especiales pertinentes a la afinidad, y se atuvo, en general, a las normas del derecho mosaico 0 romano en cuanto no se hallaran en contradiccién con su doetrina. La mas antigua norma de la Iglesia occidental corresponde al canon 61 del Concilio de Elvira, Espafia, celebrado el afio 300 y en el cual se sancionaba con excomunién por cinco afios el matrimonio con la hermana de la esposa fallecida. Con él se relaciona, al decir de Kneckt, el canon 66, que prohibe el casamiento entre padrastro e hijastra. 31Luego, en el curso de los siglos y a través de diferentes concilios, la afinidad fue rigurosamente regulada por el Derecho Eclesidstico hasta limites desconocidos en otros ordenamientos y aceptados por el poder temporal. La afinidad, entonces, llego a colocarse en el mismo plano de la consanguinidad, es decir, para los efectos matrimoniales, hasta el sétimo grado de computacién canénica. Esta equiparacién se funda en la teorla creada en Ia Iglesia occidental flor San Basilio el Grande de Cesarea, en una epistola a Diodoro de Tarso, de la unitas camnis de los esposos (et erunt duo in care una: Gen. 2, 24); introducida, especialmente por San Agustin, en la Iglesia oriental"* Con el maximo desarrollo juridico de la nocién de afinidad, se distinguié entre la ex copula licita y la ex copula ilicita, acepténdose para ambas el impedimento matrimonial hasta el sétimo grado; y luego una affinitas primi generis existente entre uno de los cohabitantes y los consanguineos del otro; una affinitas secundi generis, que se daba entre uno de los cohabitantes y los afines del otro; y aun, segtin Graciano, una affinitas terti generis, entre un cohabitante y los afines de segundo género del otro. EI cufiado viene 6! ser un ejemplo tipico de la afinidad de primer género; el concufiado lo es de la afinidad de segundo grado: y el nuevo cényuge del concufiado que enviudd, lo es de la afinidad de tercer grado. Pero la afinidad no se circunscribia a los ejemplos enunciados, sino que se extendia, para los efectos matrimoniales, al sétimo grado en la afinidad de primer género, al tercero para la de segundo género, y al segundo para la de tercer género. Esta regulacién, compleja ya, asumié mayor complejidad aun a raiz de haberse admitido una afinidad entre los descendientes tenidos por un cohabitante en tercera persona con los consanguineos del anterior esposo, suboles ex secundis nuptiis, cuya afinidad surtia efectos, como impedimento matrimonial, hasta el cuarto grado. En buena parte, esta extraordinaria amplitud de la afinidad en el Derecho Eclesidstico tuvo su origen en cdnones falsos; y a partir del Papa Inocencio Ill comenzé a reducirse drasticamente, con la supresin de las afinidades de segundo y '\ ALBALADEJO, MANUEL : Derecho Civil T. IV Derecho de Familia 9° Edicién, Editorial Libreria Bosch, Barcelona, Espafia 2002, Pig, 10, 32tercer grado, asi como de la suboles ex secundis nuptiis, y con la reduccién de la afinidad de primer género hasta el cuarto grado de la linea colateral, si bien subsiste ilimitadamente en la linea recta. El Concilio de Trento limits la affinitas ex copula ilicita a los dos primeros grados colaterales, y la practica apoyada en el Motu proprio de Plo V ad Romanum (28 de noviembre de 1566) limits también la afinidad en linea recta, para el efecto matrimonial, al segundo grado. EI vigente Cédigo Canénico ha simplificado grandemente la regulacién de la afinidad, determinando, primero, que sélo surge del matrimonio valido, incluso no consumado; y estableciendo, luego, que si la afinidad es tan ilimitada en su extension como la consanguinidad, s6lo constituye impedimento matrimonial indefinidamente en la linea recta (can. 109 y 1092). C.-Parentesco Espiritual. En lo que toca al parentesco espiritual, "el mismo Cristo y los apéstoles, dice Knecht, calificaron al bautismo de renacimiento espiritual del hombre", "Se vio en aquellas personas que de modo sobresaliente tomaban parte en el acto de conferir el bautismo ... a los procreadores espirituales”. De esta idea nacié la de una cognatio spiritualis entre el bautizante y el bautizado, y se extendié el parentesco, por analoga razé6n, a los patrini y matrinae. En el 530, Justiniano elevé a la categoria de ley del imperio esta antigua norma consuetudinaria, que el Concilio Trulano del afio 692 acentué. Surgié entonces un impedimento matrimonial semejante al derivado de la consanguinidad, que la Iglesia griega llevé consecuentemente hasta el sétimo grado. El padrino de bautismo era también padrino de confirmacién en dicha iglesia. Algin tiempo después, el impedimento entré en la iglesia latina considerandose, igualmente, que el bautizado tenia, en cierta forma, dos padres: uno carnal y otro espiritual y que entre éstos existia una relacién designada con el nombre de compatemitas, commatemitas. 33El parentesco espiritual, dentro de! campo de los impedimentos matrimoniales, llego a cubrir, no sélo al padrino y al ahijado, sino a los compadres y comadres y aun al bautizado respecto de los hijos del padrino y madrina (impedimentum fratemitas spiritualis) y hasta se lleg6 a discutir mayores alcances del impedimento. En la Iglesia occidental, en que la confirmacién no se realizaba al mismo tiempo que el bautismo, surgié un impedimento de confirmacién andlogo al del bautismo. En cierta época se pens6, también, en la posibilidad de establecer un parentesco espiritual emanado de la confesion; pero tanto Clemente Ill como Bonifacio VIII declararon que ese parentesco sélo emergia del bautismo y la confirmacién. La extraordinaria amplitud asumida por el parentesco espiritual fue recortada por el Concilio Tridentino, que lo circunscribié al bautizante con el bautizado y los padres de éste, al padrino de bautismo y el apadrinado y sus padres, al confirmante respecto del confirmado y los padres de éste, y al padrino de confirmacién en relaci6n al confirmado y sus padres. EI C.LC, de 1917 establecié que el parentesco espiritual s6lo existe entre el bautizante respecto del bautizado y entre éste y su padrino; que hay un impedimento matrimonial entre estas mismas personas; que la confirmacién suscita parentesco espiritual entre "el confirmado y su padrino; y que no existe, entre éstos ultimos, impedimento matrimonial El nuevo CIC. de 1983 no regula el parentesco espiritual. 3.- EL MATRIMONIO A.» DEFINICION El matrimonio constituye el acuerdo libre de voluntades de un hombre y una mujer, sin el cual dicho acto no se configura. Para ALBALADEVO el matrimonio resulta ser ‘(...) la unién legal de un hombre y una mujer, que se encamina al establecimiento de una plena comunidad de vida y 34funda la familia, El matrimonio no es una creacién del Derecho, sino una institucién natural, querida por Dios y recogida por la Ley humana en cuanto pieza fundamental en la convivencia social, que es fa que aquella regula (...).”? Para JUAN PABLO II, ‘La familia, célula primaria y vital de la sociedad , no es una creacién de! Derecho ni de la ley, que sélo la regulan, sino obra de la naturaleza humana; y se dirige a satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la persona como ser individual y sociaP’". Se puede decir entonces que la familia es la primera sociedad a la que ingresa el ser humano y escuela donde se ponen los cimientos de su formacién, donde concluyen y Se interrelacionan factores étnicos-culturales, morales y religiosos, econémicos- sociales, juridicos y psicoldgicos. Ahora bien, las reglas que norman la existencia y desenvolvimiento de la familia son multiples y variadas en su origen, esencia y contenido, como variada es la actividad que despliega el grupo domestico., Y asi, el gobierno de éste es compartido por la religién, la moral y la tradici6n y el derecho, cada uno de los cuales dicta preceptos que no siempre guardan con la realidad, como seria deseable y util. En razén de! matrimonio, los cényuges se obligan a constituir una comunidad doméstica, es decir a vivir bajo un mismo techo y se prometen reciprocamente guardarse fidelidad y respeto. Dicha promesa forma parte de la esencia del matrimonio y no puede omitirse bajo ningun aspecto. Cabe indicar que es posible la hipdtesis de que se llegue a contraer nupcias sin que exista intencién alguna de hacer vida en comin, pero pese a ello, el derecho no toma en consideracién la teferida voluntad de excluir la vida conyuga. El matrimonio dnicamente puede celebrarse de acuerdo a la Constitucién Politica de 1993 y el Cédigo Civil de 1984, entre un hombre y una mujer, y no entre mas de un hombre o mas de una mujer. Se consagra asi una monogamia en la familia, que es el sistema matrimonial que predomina en la mayor parte de la legislacién familiar comparada. 2 ALBALADEJO, Manuel. “Curso de Derecho Civil” Tomo IV, Libreria Bosch, Barcelona, 1982. Pag. 31 13 Bn: CORNEJO CHAVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. Editores Gaceta Juridica , Lima 1999. Pag. 7. 35EI matrimonio implica la cohabitacién, vale decir, la mutua satisfaccién de indole sexual de los cényuges. De ello se deriva la procreacién de los hijos. El matrimonio esta orientado principalmente a ello, aunque no es raro que a la cohabitacién no le siga la procreacién, ya sea que ello obedezca a una decisién compartida de los consortes 0 a un deseo unilateral o incluso, a razones extrafias a la voluntad de la pareja matrimonial. En la vida real puede transformarse el matrimonio en un acto ficticio, aunque esté legalmente constituido. Ello ocurre al deformarse el real significado de! matrimonio para dirigirlo hacia fines distintos, cuales serla, por ejemplo, de orden econémico, lo cual podria darse si los cényuges se unen en matrimonio unica y exclusivamente para asociar sus economias y tal asociacién, no obstante ser licita reputada juridicamente como matrimonio, en si, 0 sea puramente, no lo es, al no existir ta cohabitacién de los cényuges. EI matrimonio debe comprender un requisito esencial de orden constitutive, dicho sea de paso, lo perfecciona, que es el consentimiento del varén y de la mujer que lo integra y, ademas, debe comprender su finalidad trascendental, o sea, la satisfaccion de las necesidades heterosexuales de la pareja que va mas alla del plano sexual, El articulo 234 del Codigo Civil de 1984 define al matrimonio como la union voluntariamente concertada por un varén y una mujer legalmente aptos para ella, con la finalidad de hacer vida en comin. El ultimo parrafo del citado articulo sefiala que tanto el hombre como la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos deberes y responsabilidades iguales. B.- NATURALEZA JURIDICA Las teorias mds aceptadas sobre la naturaleza juridica del matrimonio son las siguientes: 36a) Matrimonio como contrato b) Matrimonio como institucion. Procediendo a continuacién a definir cada una de ellas. B.1. Matrimonio como un contrato PLANIOL es uno de los autores que sostienen que el matrimonio es un contrato, cuando sefiala lo siguiente “(...) el matrimonio es un contrato por el cual el hombre y fa mujer establecen entre ellos una unién, que la ley sanciona y que ellos no pueden romper a voluntad “* Tomando en cuenta las definiciones antes expuestas, debemos analizar si realmente el matrimonio es un contrato, para ello debemos concordarla con la definicién recogida en el Articulo 1351 del Codigo Civil. Dicho articulo sefiala que el contrato es el acuerdo de dos o mas partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacién juridica de cardcter patrimonial. En éste caso si bien es cierto que en el matrimonio existe el concierto de voluntades, de un var6n y una mujer exclusivamente, es decir, que no existen mas voluntades para formalizarla, el mismo no solamente relaciones juridicas de caracter patrimonial, sino que ademas existen otro tipo de relaciones también juridicas, pero que no tienen implicancias patrimoniales, como resulta ser la relacién filial con los hijos 0 entre los propios cényuges. A ello se debe agregar que en los contratos las partes pueden pactar libremente condiciones con la finalidad de resolver el contrato, mientras que con el patrimonio no se pueden imponer condiciones y el mismo deja de tener efecto cuando un tercero, ya sea un juez, notario o el alcalde lo deja sin efecto (estos supuestos se presentan cuando hombre y mujer de mutuo acuerdo establecen la separacion convencional y divorcio ulterior) PLANIOL, eitado por MEZA INGAR , Carmen. “Ideas para un Cédigo de Familia”. Concytee. Lima, 2005. 37