CARRERA ADMINISTRATIVA - Alcance artculo 10 de la ley 1033 de 2006

Este inciso [1 del artculo 10 de la Ley 1033 de 2006] faculta a la Comisin

Nacional del Servicio Civil para que en los procesos de seleccin en que se
prevea la aplicacin de la prueba bsica general de preseleccin a que se refiere
el artculo 24 de la ley 443 de 1998 y sta tenga el carcter de habilitante, no se
exija dicha prueba a los empleados que se hayan vinculado a la Administracin
Pblica mediante nombramiento provisional o en carrera, con una anterioridad no
menor a seis meses contados a partir de la vigencia de la ley 1033, y que se
inscriban o hayan inscrito para concursar por un empleo que pertenezca al mismo
nivel jerrquico del cargo que vienen desempeando. () Del contenido de la
norma [artculo 24 de la Ley 443 de 1998] se infiere que las pruebas bsicas
generales de preseleccin son de carcter obligatorio, lo cual no permite que las
mismas sean reemplazadas o sustituidas por el hecho de acreditar que se ha
ejercido el cargo en provisionalidad. () De tal manera que para la Sala estara en
duda la constitucionalidad de la exoneracin propuesta en el inciso 1o. del artculo
10 en estudio, en el sentido de eximir de la presentacin de la prueba bsica
general de preseleccin a quienes desempeen cargos en la administracin
pblica en ejercicio de nombramientos provisionales. () Situacin semejante
sucede con el inciso 2o. de la disposicin que se analiza () el artculo 56 de la
ley 909 de 2.004, que contena una previsin semejante, fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional mediante sentencia C-733 de 2.005, por vulnerar el
derecho a la igualdad y el derecho a acceder a cargos pblicos

FUENTE FORMAL: LEY 1033 DE 2006 - ARTICULO 10

CARRERA ADMINISTRATIVA - No procede la incorporacin automtica de

empleado provisional / CARRERA ADMINISTRATIVA - Ingreso al servicio por
concurso no implica necesariamente inscripcin en carrera

Con el fin de determinar el verdadero alcance del inciso 4o. del artculo 10 de la
ley 1033, para la Sala, la norma en mencin al habilitar en carrera administrativa a
quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de seleccin por
mrito, de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para
la cual se haya participado, est significando una de las siguientes situaciones. En
primer lugar puede interpretarse que la disposicin est incorporando de manera
automtica en carrera administrativa, a quienes en virtud de procedimientos
dispuestos por actos de convocatoria no autorizados por la ley, hubiesen sido
inscritos en algn rgimen de carrera. O bien puede suceder que la norma
contenida en el inciso 4o. en mencin, est incorporando automticamente en
carrera a quienes en virtud de procedimientos dispuestos por actos de
convocatoria no autorizados por la ley, hayan sido vinculados en calidad de
empleados provisionales. En el primer caso, la habilitacin en carrera
administrativa que formula el inciso 4o. del artculo 10, significa una incorporacin
automtica a la misma, lo que es inconstitucional de conformidad con lo
preceptuado por los artculos 13, 40-7, 125 y concordantes de la Constitucin
Poltica; sin olvidar que de todas maneras se est frente a actos administrativos de
incorporacin a una carrera general o especial, que gozan de presuncin de
legalidad, la cual debe destruirse mediante las correspondientes acciones
contenciosas, para que en sede judicial, de acuerdo con los postulados
doctrinarios que se adopten, se decida sobre su nulidad e incluso sobre su
inexistencia. En el segundo caso, es decir, los empleados provisionales que
fueron seleccionados por las entidades y organismos pblicos, para una
vinculacin transitoria en empleos de carrera, con base en procesos de seleccin
diseados, convocados y ejecutados con fundamento en actos administrativos, a
quienes se refiere la consulta formulada por el Departamento Administrativo de la
Funcin Pblica; para ellos, en su calidad de provisionales, ni siquiera oper
aquella especie de incorporacin a que se refiere el inciso anterior, razn por la
cual la Sala estima que en el dicho caso procede la inaplicacin de la norma
contenida en el inciso 4o. del artculo 10 de la ley 1033 de 2.006, habida
consideracin de que rie con los preceptos constitucionales antes enunciados
que regulan la materia; todo ello sin perjuicio de que en caso que se hubiesen
producido actos administrativos de inscripcin para provisionales, deba acudirse
ante la jurisdiccin contenciosa para que en sede judicial, de acuerdo con los
postulados doctrinarios que se adopten, se decida sobre su nulidad e incluso
sobre su inexistencia.
NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 18 de febrero de
2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1033 DE 2006 - ARTICULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogot D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil seis (2006)

Radicacin numero: 11001-03-06-000-2006-00099-00(1780)

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA

Referencia: LEY 1033 DE 2006. Alcance del inciso cuarto del artculo 10

El seor Director del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica consulta

a la Sala acerca del alcance del inciso cuarto del artculo 10 de la ley 1033 de
2006, en los siguientes trminos:

1. La expresin de acuerdo con la normatividad vigente

consagrada en el inciso final del artculo 10 de la ley 1033 de
2006, faculta a la Comisin Nacional del Servicio Civil para
reconocer derechos de carrera a los empleados provisionales
que fueron seleccionados por las entidades y organismos
 pblicos, para una vinculacin transitoria en empleos de
carrera, con base en procesos de seleccin diseados,
convocados y ejecutados con fundamento en actos
administrativos (Acuerdos y Resoluciones)?. (Negrillas del
texto original).

2.En el evento en que la respuesta a la anterior pregunta sea

negativa, los empleados que se encuentran en esta situacin
deben presentarse a la segunda prueba de la Convocatoria
001 de 2005 de la Comisin Nacional del Servicio Civil?.

CONSIDERACIONES
1. Antecedentes de la ley 1033 de 2006

Segn constancia de la Secretara General del Senado, publicada en la Gaceta

del Congreso No. 58 del 4 de abril de 2006, el seor Ministro de Defensa Nacional
radic en ese despacho, el 30 de marzo de 2006, el Proyecto de ley No. 258 por
el cual se establece la carrera administrativa especial para los empleados pblicos
civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de sus
entidades descentralizadas, de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, y se
derogan unas disposiciones de la ley 990 de 2004. Dicho proyecto fue repartido
en la misma fecha a la Comisin Sptima del Senado.

El Proyecto de ley en mencin estaba compuesto por seis artculos, en ellos se

estableca el rgimen de carrera especial para los empleados pblicos civiles no
uniformados del Ministerio de Defensa y sus entidades descentralizadas, las
Fuerzas Militares y la Polica Nacional; se facultaba igualmente al Presidente de la
Repblica para que en el trmino de seis meses expidiera las normas que habran
de integrar el referido rgimen as como las que permitieran modificar y determinar
el sistema de nomenclatura y clasificacin de los empleos que conforman el sector
defensa; se inclua un estudio de seguridad a los aspirantes a ocupar los cargos
como prerrequisito para acceder a los mismos; se adverta que hasta tanto se
expidieran las normas contentivas del nuevo rgimen de carrera, se mantendra la
vinculacin provisional tanto para los cargos que se encontraban ocupados como
para los vacantes. Finalmente, derogaba una normas de la ley 909 de 2004.

Posteriormente, en la ponencia para primer debate 1, se incluyeron algunos

artculos nuevos al proyecto y dentro de ellos el nmero 10 cuyo texto inicial deca:

"ARTICULO 10. Cuando la Comisin Nacional del Servicio Civil

prevea en los procesos de seleccin la aplicacin de la prueba
bsica general de preseleccin a que hace referencia el artculo

1 GACETA DEL CONGRESO No. 100, del 5 de mayo de 2006, pgs. 1 a 4

 24 de la Ley 443 de 1998 y sta tenga el carcter de habilitante,
no le ser exigible a los empleados que estn vinculados a la
Administracin Pblica, mediante nombramiento provisional o en
carrera, con una antelacin no menor a seis (6) meses contados a
partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se
hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un
empleo perteneciente al mismo nivel jerrquico del cargo que
vienen desempeando.

La experiencia de los aspirantes deber evaluarse como una

prueba ms dentro del proceso, a la cual deber asignrsele un
mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del
cargo para el cual aspiran.

Para dar cumplimiento a lo consagrado en los incisos anteriores la

Comisin Nacional del Servicio Civil queda facultada para que
dentro de los quince (15) das calendario siguientes a la
expedicin de la presente ley, realice los ajustes y modificaciones
que se requieran en los procesos administrativos y en las
convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en
vigencia de sta.

Los ponentes justificaron la inclusin de este artculo aduciendo:

Se propone un artculo nuevo con el fin de precisar el contenido

del numeral 3 del artculo 31 de la ley 909 de 2004, en los casos
en que la Comisin Nacional prevea en los procesos de seleccin
la aplicacin de la prueba bsica general de preseleccin de que
trata el artculo 24 de la ley 909 de 2004 y sta tenga el carcter
de habilitante, con el fin de no hacerla exigible a quienes se
encuentren vinculados en la administracin pblica y se inscriban
para participar en los concursos que convoque la Comisin
Nacional del Servicio Civil, toda vez, que dicha prueba tiene como
objeto evaluar las competencias bsicas de los aspirantes a
ocupar un empleo de determinado nivel y tcnicamente est
demostrado que el hecho de que un empleado haya permanecido
en el desempeo de un cargo del mismo nivel por ms de seis (6)
meses equivalentes al perodo de prueba, es por que posee las
competencias bsicas, razn por lo cual una nueva evaluacin es
redundante e innecesaria tanto para la Comisin Nacional del
Servicio Civil encargada de ejecutar los procesos de seleccin
como para los aspirantes.

En la ponencia para segundo debate 2 se hicieron otras modificaciones al proyecto

y se adicionaron al referido artculo 10 un cuarto inciso y un pargrafo; el inciso en
mencin era del siguiente tenor:

2 GACETA DEL CONGRESO No. 146 del 30 de mayo de 2006, pg. 3

 Habilitar en Carrera Administrativa y posteriormente en la Carrera
Especial a quienes hubiesen realizado el proceso de concurso
para ostentar el cargo que desempean.

No obstante, en la sesin Plenaria del Senado celebrada el 6 de junio de 2006 3, se

propuso una modificacin al referido inciso 4o., la cual fue aprobada por la
plenaria, convirtindose en el texto definitivo de la norma vigente y sobre el cual
se formul la presente consulta. El inciso aprobado dice:
Habilitar en carrera administrativa general, especial o especfica
segn el caso a quienes hubiesen realizado y superado el
respectivo proceso de seleccin por mrito de acuerdo con la
normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para la cual se
haya participado. La Comisin Nacional del Servicio Civil emitir
los pronunciamientos a que haya lugar en cada caso.

La justificacin de esta modificacin fue presentada por uno de los ponentes, en

los siguientes trminos:

hay entidades que han llenado sus vacantes a travs de un

concurso, por ejemplo los bomberos, en los bomberos no ingresa
nadie porque lo llamaron a que se vinculara de bombero, hacen
concurso, hacen seleccin, hacen meritos, hacen pruebas, este
artculo qu es lo que dice: En las entidades donde se haya
vinculado personal a travs del concurso de mritos, la Comisin
Nacional del Servicio Civil, estudiar e inscribir a esos
trabajadores en carrera administrativa, es eso lo que dice, la
Comisin verificar que se haya cumplido una norma, que se haya
cumplido la ley, que haya sido a travs de concurso que haya sido
abierto, que se cumpla la normatividad e inscribir a los
trabajadores que hayan sido vinculados a cualquier entidad del
Estado a travs del concurso, es eso Presidenta.

2. Artculo 10 de la ley 1033 de 2006.

La Sala considera que por razones de metodologa conviene hacer un anlisis

integral del artculo 10 con el fin de precisar el alcance de su inciso 4o.

Dice el referido artculo en su inciso 1.:

"ARTICULO 10. Cuando la Comisin Nacional del Servicio Civil

prevea en los procesos de seleccin la aplicacin de la prueba
bsica general de preseleccin a que hace referencia el artculo
3 GACETA DEL CONGRESO No. 225 del 5 de julio de 20206, pg. 33
 24 de la Ley 443 de 1998 y sta tenga el carcter de habilitante,
no le ser exigible a los empleados que estn vinculados a la
Administracin Pblica, mediante nombramiento provisional o en
carrera, con una antelacin no menor a seis (6) meses contados a
partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se
hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un
empleo perteneciente al mismo nivel jerrquico del cargo que
vienen desempeando.

Este inciso faculta a la Comisin Nacional del Servicio Civil para que en los
procesos de seleccin en que se prevea la aplicacin de la prueba bsica general
de preseleccin a que se refiere el artculo 24 de la ley 443 de 1998 y sta tenga
el carcter de habilitante, no se exija dicha prueba a los empleados que se hayan
vinculado a la Administracin Pblica mediante nombramiento provisional o en
carrera, con una anterioridad no menor a seis meses contados a partir de la
vigencia de la ley 1033, y que se inscriban o hayan inscrito para concursar por un
empleo que pertenezca al mismo nivel jerrquico del cargo que vienen
desempeando.

Al respecto, cabe recordar que el artculo 24 de la ley 443 de 1998, que tiene
plena vigencia, se refiere a la prueba bsica general de preseleccin en los
siguientes trminos:

ARTICULO 24. CONCURSOS GENERALES ABIERTOS Y

UTILIZACION DE SUS LISTAS DE ELEGIBLES. .
()
Igualmente, la Comisin Nacional del Servicio Civil podr
reglamentar la realizacin de pruebas bsicas generales de
preseleccin de carcter obligatorio que, con los requisitos
mnimos de los empleos, constituirn los factores indispensables
que deben estar presentes en todos los aspirantes a ingresar a
cargos de carrera. Esta fase de preseleccin har parte de los
procesos encaminados a evaluar los factores complementarios
requeridos para cada empleo de acuerdo con su perfil y
especificidad. (Negrillas de la Sala).

Del contenido de la norma transcrita se infiere que las pruebas bsicas generales
de preseleccin son de carcter obligatorio, lo cual no permite que las mismas
sean reemplazadas o sustituidas por el hecho de acreditar que se ha ejercido el
cargo en provisionalidad; as lo entendi la Corte Constitucional al pronunciarse
sobre la constitucionalidad del artculo 16 de la ley 443 de 1998 que dispona una
situacin similar:

ARTICULO 16. El empleado que haya desempeado un cargo de

carrera en provisionalidad, podr participar en igualdad de
condiciones en el concurso del respectivo empleo sin que se le
 puedan exigir requisitos diferentes a los que acredit al momento
de tomar posesin de aquel cargo.

Al declarar la inexequibilidad de la expresin sin que se le puedan exigir

requisitos diferentes a los que acredit al momento de tomar posesin de aquel
cargo, sostuvo esa Corporacin en sentencia C-942 de 2003:

Sin embargo, la Corte considera que en efecto, la parte acusada

s vulnera la Constitucin por las razones que se expondrn.

En primer lugar, hay que sealar que el evento que contempla el

artculo 16 no corresponde a un cargo de carrera desempeado
por un empleado de carrera, sino de un cargo de carrera
desempeado provisionalmente por un empleado que no es de
carrera. Es decir, no se est siquiera en la hiptesis de que la
disposicin otorga un privilegio a un empleado de carrera.

En segundo lugar, la hiptesis no se refiere al momento de la

posesin del cargo, momento en el que no se discute que el
empleado provisional debe cumplir todos los requisitos inherentes
al cargo. Del mismo modo, la Corte considera que est acorde con
la Constitucin que la disposicin prevea que quien desempe
un cargo de carrera pueda participar en igualdad de condiciones
en el concurso del respectivo empleo. Pero no encuentra la
Corte ninguna justificacin para que la disposicin establezca
un privilegio para esta persona, de eximirlo de cumplir
requisitos que s se le exigen a los dems concursantes, por
el slo hecho de haber desempeado el cargo de carrera. En
este caso se est ante una evidente violacin del principio de
igualdad entre los concursantes, que infringe el artculo 13 de
la Constitucin. (Negrillas de la Sala).
De tal manera que para la Sala estara en duda la constitucionalidad de la
exoneracin propuesta en el inciso 1o. del artculo 10 en estudio, en el sentido de
eximir de la presentacin de la prueba bsica general de preseleccin a quienes
desempeen cargos en la administracin pblica en ejercicio de nombramientos
provisionales.

Situacin semejante sucede con el inciso 2o. de la disposicin que se analiza, el

cual establece:

La experiencia de los aspirantes deber evaluarse como una

prueba ms dentro del proceso, a la cual deber asignrsele un
mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del
cargo para el cual aspiran.
En efecto, el artculo 56 de la ley 909 de 2.004, que contena una previsin
semejante, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante
sentencia C-733 de 2.005, por vulnerar el derecho a la igualdad y el derecho a
acceder a cargos pblicos.

As rezaba la norma en mencin:

LEY 909 DE 2004

ARTICULO 56. EVALUACION DE ANTECEDENTES A
EMPLEADOS PROVISIONALES. A los empleados que a la
vigencia de la presente ley se encuentren desempeando cargos
de carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten a los
concursos convocados para conformar listas de elegibles para
proveer dichos cargos, destinadas a proveerlos en forma
definitiva, se les evaluar y reconocer la experiencia, antigedad,
conocimiento y eficiencia en su ejercicio.
La Comisin Nacional del Servicio Civil adoptar los instrumentos
para el efecto.

En sntesis estos son los argumentos de inexequibilidad expresados por la Corte:

Una interpretacin acorde con el efecto til que debe darse a las
disposiciones que conforman la ley, indica a la Corte que la
evaluacin prevista en el inciso primero del artculo 56 de la Ley
909 de 2004, para los empleados que ocupan cargos de carrera
en provisionalidad y que deseen ingresar a sta, adems de ser
especfica y concreta es adicional a los requisitos exigidos de
manera general para todas las personas que se presenten con el
mismo fin.
()
En el presente, si bien no se trata de una incorporacin
automtica a la carrera, tratndose de la previsin de concurso
abierto, la norma acusada si consagra un trato distinto entre los
aspirantes que se desempean en provisionalidad y los dems,
pues prev una evaluacin adicional para los empleados
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, a la fecha de
la vigencia de la ley, y que aspiren a dichos cargos, que termina
estableciendo a favor de stos una ventaja injustificada con
respecto a los dems aspirantes, y por lo tanto violatoria del
derecho a la igualdad y del derecho de acceso a cargos pblicos.
El privilegio consiste en que a estos empleados, adems de los
factores comunes que se les tendrn en cuenta a todos los
aspirantes, relativos a sus calidades acadmicas y experiencia,
tambin se les toma en cuenta, de manera adicional, una
evaluacin de antecedentes, de experiencia, de antigedad, de
conocimiento y de eficiencia en el ejercicio del cargo para el cual
 se concursa, lo que representa una ventaja frente a quienes
concursan y no se encuentran ocupando el cargo respectivo,
segn lo disponga la Comisin Nacional del Servicio Civil, la cual
no se encuentra justificada.

Por lo expuesto, la Sala estima que tambin el inciso 2o. del artculo 10 de la ley
1033 de 2.006, puede estar viciado de inconstitucionalidad, y en consecuencia no
procedera la evaluacin en l establecida.

El inciso 3o. del mencionado artculo 10 se refiere a las facultades que

temporalmente se otorgan a la Comisin Nacional del Servicio Civil para introducir
ajustes y modificaciones en los procesos administrativos y convocatorias en curso
a la entrada en vigencia de la ley, con el fin de dar cumplimiento a lo consagrado
en los dos primeros incisos de dicho artculo.

Dice el inciso 3.:

Para dar cumplimiento a lo consagrado en los incisos anteriores

la Comisin Nacional del Servicio Civil queda facultada para que
dentro de los quince (15) das calendario siguientes a la
expedicin de la presente ley, realice los ajustes y modificaciones
que se requieran en los procesos administrativos y en las
convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en
vigencia de sta.

Finalmente, es menester analizar el inciso 4o. del artculo 10 de la ley 1033, cuya
interpretacin dio origen la presente consulta, el cual reza:

Habilitar en Carrera Administrativa General, Especial o

Especfica segn el caso a quienes hubiesen realizado y superado
el respectivo proceso de seleccin por mrito de acuerdo con la
normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para la cual se
haya participado. La Comisin Nacional del Servicio Civil emitir
los pronunciamientos a que haya lugar en cada caso.

Similar atribucin otorgaba a la Comisin Nacional del Servicio Civil, el numeral 9

del artculo 45 de la ley 443 de 1998, cuyo texto deca:

ARTICULO 45. FUNCIONES DE LA COMISION NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL. Corresponde a la Comisin Nacional del
Servicio Civil la administracin y vigilancia de las carreras de los
empleados del Estado, con excepcin de las siguientes: .
Para el efecto ejercer las siguientes funciones:
 ()
9. Convalidar como medio de ingreso a la carrera, los procesos de
seleccin de personal efectuados por las entidades, para la
provisin de empleos que con posterioridad a la expedicin de la
Constitucin Poltica de 1991 hayan pasado a considerarse como
de carrera administrativa.
().

Sobre tal atribucin la Corte Constitucional 4 se pronunci declarando su

inexequibilidad y, previo recuento de algunas de las sentencias que sobre el
ingreso a la carrera administrativa ha proferido, manifest:

Por otra parte, es claro que una convalidacin masiva de

procesos de seleccin de personal ya efectuados, sin la
certidumbre de que los requisitos, condiciones y formalidades
constitucionales y legales se hubiesen cumplido, desconoce
abiertamente el artculo 125 de la Carta Poltica, que, utilizando un
lenguaje imperativo, condiciona el ingreso a los cargos de carrera
y el ascenso en los mismos al previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mritos
y calidades de los aspirantes ". (Subraya la Corte).

Como corolario de lo anterior se tiene que, de conformidad con lo preceptuado por

el artculo 125 de la Carta el ingreso a la carrera administrativa solo procede una
vez se hayan cumplido los requisitos y las condiciones fijados por el legislador
para determinar los mritos y calidades de los aspirantes; y en virtud de lo
dispuesto en el artculo 130 Superior, la Comisin Nacional del Servicio Civil es el
nico organismo facultado, expresa y exclusivamente, para administrar y vigilar las
carreras de los servidores pblicos, excepcin hecha de las que tengan carcter
especial

Sobre estos aspectos, la Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-372

de 1.999, afirma:

Ya que el Constituyente quiso establecer la carrera administrativa como la regla

general para la provisin de los empleos en los rganos y entidades del Estado,
para el ascenso dentro de los mismos y para el retiro del servicio, su criterio
consisti en prever un sistema de carrera, coordinado y armnico, tcnicamente
organizado, confiado a un organismo nico de nivel nacional y con jurisdiccin en
todo el territorio, que garantizara la efectividad del ordenamiento constitucional en
la materia, sin depender en su actividad y funcionamiento de ninguna de las
ramas del poder pblico, aunque bajo los criterios y directrices trazados por el
legislador.

4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-372 de 1999.

Y ms adelante agrega la Corte en la misma providencia:

(...) si la carrera ha de ser administrada y vigilada por la Comisin Nacional del

Servicio Civil, en los trminos del artculo 130 de la Constitucin, el registro de la
misma es uno solo y, si bien puede la Comisin sectorizarlo o distribuirlo
territorialmente para facilitar su manejo y consulta, as como la recoleccin,
tratamiento, conservacin y coordinacin de los datos indispensables, es evidente
que la Carta no permite tantos registros, autnomos e inconexos, cuantas
entidades territoriales tiene la Repblica.(...). El registro nacional de la carrera es
nico y debe ser llevado por la Comisin Nacional del Servicio Civil
Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto por la Constitucin Nacional y lo decidido
por la Corte Constitucional, debe concluirse que por fuera de las normas que
asignan a la Comisin Nacional del Servicio Civil facultades exclusivas para la
administracin y vigilancia de la carrera administrativa, no haba normatividad
aplicable para efectos de realizacin de concursos, no haba rgano alguno con
competencia para proceder a hacer la convocatoria y por consiguiente no haba
registros de carrera.

As las cosas y con el fin de determinar el verdadero alcance del inciso 4o. del
artculo 10 de la ley 1033, para la Sala, la norma en mencin al habilitar en
carrera administrativa a quienes hubiesen realizado y superado el respectivo
proceso de seleccin por mrito, de acuerdo con la normatividad vigente a la
fecha de la convocatoria para la cual se haya participado, est significando una
de las siguientes situaciones.

En primer lugar puede interpretarse que la disposicin est incorporando de

manera automtica en carrera administrativa, a quienes en virtud de
procedimientos dispuestos por actos de convocatoria no autorizados por la ley,
hubiesen sido inscritos en algn rgimen de carrera.

O bien puede suceder que la norma contenida en el inciso 4o. en mencin, est
incorporando automticamente en carrera a quienes en virtud de procedimientos
dispuestos por actos de convocatoria no autorizados por la ley, hayan sido
vinculados en calidad de empleados provisionales.

En el primer caso, la habilitacin en carrera administrativa que formula el inciso 4o.

del artculo 10, significa una incorporacin automtica a la misma, lo que es
inconstitucional de conformidad con lo preceptuado por los artculos 13, 40-7, 125
y concordantes de la Constitucin Poltica; sin olvidar que de todas maneras se
est frente a actos administrativos de incorporacin a una carrera general o
especial, que gozan de presuncin de legalidad, la cual debe destruirse mediante
las correspondientes acciones contenciosas, para que en sede judicial, de acuerdo
con los postulados doctrinarios que se adopten, se decida sobre su nulidad e
incluso sobre su inexistencia.
En el segundo caso, es decir, los empleados provisionales que fueron
seleccionados por las entidades y organismos pblicos, para una vinculacin
transitoria en empleos de carrera, con base en procesos de seleccin diseados,
convocados y ejecutados con fundamento en actos administrativos, a quienes se
refiere la consulta formulada por el Departamento Administrativo de la Funcin
Pblica; para ellos, en su calidad de provisionales, ni siquiera oper aquella
especie de incorporacin a que se refiere el inciso anterior, razn por la cual la
Sala estima que en el dicho caso procede la inaplicacin de la norma contenida en
el inciso 4o. del artculo 10 de la ley 1033 de 2.006, habida consideracin de que
rie con los preceptos constitucionales antes enunciados que regulan la materia;
todo ello sin perjuicio de que en caso que se hubiesen producido actos
administrativos de inscripcin para provisionales, deba acudirse ante la jurisdiccin
contenciosa para que en sede judicial, de acuerdo con los postulados doctrinarios
que se adopten, se decida sobre su nulidad e incluso sobre su inexistencia.

Sobre la falta de derechos de carrera para quienes en virtud de procedimientos

diferentes a los establecidos por la ley, hayan sido vinculados transitoriamente a
la administracin, la Seccin Segunda - Subseccin B de esta Corporacin, en
fallo del 21 de julio de 2.005 en la radicacin 11001-03-25-000-2003-00302-
01(3153-03) Magistrado Ponente Jess Mara Lemos Bustamante, en un proceso
relacionado con la carrera en la fiscala, pero con caractersticas normativas
similares a las planteadas en la consulta, al retomar la doctrina sentada por la
Sala Plena de la Corporacin, en sentencia del 2 de septiembre de 2003,
Consejero Ponente Manuel Santiago Urueta Ayola, Radicacin nmero: 23001-
23-21-000-1997-8661-01(S-531), y recoger la que en contrario traa la
Subseccin5, dispuso en su parte esencial:

"As las cosas, cabe concluir que el procedimiento sealado en la

norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular
al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado
insubsistente, pues no consisti en un concurso para ingresar a la
carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento
informal que por las circunstancias prcticas se adopt para
proveer provisionalmente determinados cargos de carrera,
mientras sta poda ser puesta en funcionamiento en virtud de su
reglamentacin por la autoridad prevista en las normas legales
que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en
provisionalidad no aparece como una decisin caprichosa e ilegal
sino como adecuada a esas circunstancias.

Sea esta la ocasin para precisar que no todo proceso de

seleccin mediante elementos objetivos y subjetivos de valoracin
origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo,
puesto que la consideracin del mrito no es incompatible con la
facultad de libre nombramiento y remocin o de designacin en
cargos de perodo, ya que el nominador en ejercicio de esa
facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo

5 Sentencia del Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin B del 19 de abril de 2001, Consejero ponente Jess
Mara Lemos Bustamante, Actora Tatiana Elena Natchev, Expediente No.2845-00.
 tiene, y si el mismo es una forma de propender por el
mejoramiento del servicio.

Tampoco sera incompatible con la designacin en

provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si
circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso
de las aqu examinadas, consistentes en la falta de desarrollo
normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o
funcin que no se puede dejar de prestar o cumplir.

De otra parte, la Administracin fue suficientemente clara sobre

los trminos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio
lugar a que los aspirantes se llamaran a engao y que, por el
contrario, se presume que quienes participaron en ella lo hicieron
con pleno conocimiento de las condiciones de la misma.

En el mismo sentido se pronunci esta Subseccin en sentencia

del 8 de julio de 2004, expediente identificado con No. Interno
0005-2003, actor Jhonny Walton Parra Salamandra, cuya
ponencia correspondi al Despacho que sustancia la presente
causa.
SE RESPONDE:

De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este concepto, en el

presente asunto procede la inaplicacin de la norma cuya alcance se consulta por
contravenir los preceptos constitucionales que rigen los procesos de seleccin o
concursos para el ingreso y ascenso a los empleos de carrera.

En consecuencia, los empleados que se encuentran vinculados a la

Administracin Pblica mediante nombramiento en provisionalidad, deben
concursar en igualdad de condiciones con los dems aspirantes.

Transcrbase al Seor del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, y a

la Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA P. GUSTAVO APONTE SANTOS

Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ A.

LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO

Secretaria de la Sala