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LA LIBRE COMPETENCIA

EN EL CHILE
DEL BICENTENARIO
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Comit Editorial

Andrea Butelmann P. Radoslav Depolo R.


Ministra Ministro

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Mara Elina Cruz T. Ricardo Jungmann D.


Coordinadora de Investigacin Director Ejecutivo

Centro de Libre Competencia UC

Comit Asesor
Julio Pea T., Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Alejandro Domic S., Secretario Abogado del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia

Colaboradores
Matas Arnguiz V.
Matas Meza G.
Richard Pea B.

Esta obra se termin de imprimir el 11 de mayo de 2011

Copyright 2011, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Inscripcin N 199878
Registro de Propiedad Intelectual de Chile
ISBN 978-956-337-066-9

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Miraflores 383, Piso 10, Santiago
Mesa Central (56 2) 510 5000
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Impresin: RIL Editores


Derechos Reservados
ndice
Prlogo................................................................................................... III

PARTE I:
Historia, Institucionalidad y Lmites
Sistemas econmicos, tecnologa y accin oficial en defensa de la li-
bre competencia: Chile 1810-2010........................................................ 1
Rolf Lders Sch.
Reflexiones en torno a algunas de las facultades extrajurisdicciona-
les del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia......................... 21
Javier Velozo A. - Daniela Gonzlez D.
Interrelacin propiedad intelectual, competencia desleal, protec-
cin al consumidor y libre competencia.............................................. 73
Juan Cristbal Gumucio Sch.

PARTE II:
Conductas Anticompetitivas y Control de
Operaciones de Concentracin
Prcticas colusivas.................................................................................. 143
Aldo Gonzlez T.
Notas sobre la colusin entre oferentes en licitaciones, con nfasis
en la experiencia internacional............................................................. 163
Felipe Irarrzabal Ph. - Fernando Araya J.
Descuentos multiproducto (bundled discounts) Prctica exclu-
soria o competencia agresiva? .............................................................. 221
Lorena Pavic J. - Juan Enrique Coeymans Z.
Se debe sancionar la fijacin unilateral de precios excesivos?......... 249
Toms Menchaca O.
Operaciones de concentracin horizontal........................................... 267
Mara de la Luz Domper R. - Jorge Tarzijn M.

PARTE III:
Regulacin y Competencia
Aplicacin de las normas de defensa de la competencia a los orga-
nismos de la administracin del Estado............................................... 317
Nicole Nehme Z.
II ndice

Pgs.

Poltica de competencia en procesos de licitacin de bienes y re-


cursos...................................................................................................... 375
Rodrigo Harrison V. - Roberto Muoz L.
Promoviendo la libre competencia: El rol de los organismos antimo-
nopolios en las telecomunicaciones chilenas...................................... 399
Oscar Cabello A.
Competencia en los sectores elctricos: Las experiencias de Chile y el
Reino Unido............................................................................................ 431
Pablo Serra B.
El mercado del gas en Chile: Competencia, regulacin y desafos....... 457
Gabriel A. Bitrn d.
Energa en Europa: Problemas actuales............................................... 487
Gaspar Ario O.

PARTE IV:
Sanciones y Medidas
Enforcement, sanciones y multas en el sistema de libre competen-
cia chileno............................................................................................... 503
Juan Jos Romero G.

APNDICES
ndice de documentos sobre Chile en temas de libre competencia.. 538

ndice de informes econmicos y en derecho presentados ante el


TDLC, hasta el ao 2009........................................................................ 561
Prlogo
Hace ya ms de un ao, como un aporte a la celebracin del bicentenario
de la independencia de nuestro pas, el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia que tengo el honor de presidir, acord editar un libro que se ocupara
de algunos de los ms importantes tpicos del derecho y economa de la com-
petencia, para lo cual, y previo concurso, celebr un convenio de colaboracin
con el Centro de Libre Competencia de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile.
Luego de un largo camino, bajo el impulso inicial de mi antecesor, Eduar-
do Jara M., y con la colaboracin de todos los que trabajan en este Tribunal y
en el referido Centro finalmente dicho proyecto se ha concretado en este libro,
que contiene trabajos tratados a la luz de la ms avanzada doctrina jurdica y
econmica por algunos de los ms prestigiosos expertos de nuestro pas y del
extranjero, por lo que esperamos sea un real aporte al desarrollo de esta tan im-
portante disciplina. Obviamente, la opinin de los autores no necesariamente es
compartida por el Tribunal.
El Tribunal ha asumido este desafo en la conviccin de que es fundamen-
tal que los agentes econmicos comprendan que la defensa de la competencia
busca precisamente que la libre iniciativa empresarial se pueda desarrollar sin
impedimentos o trabas impuestos artificialmente en los mercados y que, para
que Chile pueda alcanzar las tan ansiadas metas del desarrollo econmico y la
superacin de la pobreza, debe ser preocupacin primordial la proteccin y pro-
mocin de la libre competencia en los mercados, evitando excesos o abusos que
destruyen la eficiencia que debe existir en los mismos.
Nunca debe olvidarse que, cuando el Tribunal impide o sanciona atentados
a la libre competencia, o incluso cuando adopta medidas preventivas aun antes
de que tales atentados se produzcan, lo que busca proteger es precisamente la
libertad de emprendimiento y la libre iniciativa privada en materia econmica.
En efecto, lo que pretende el derecho de la competencia es precisamente limitar
la libertad para protegerla y, al hacerlo, resguardar las bases ms esenciales de
nuestro orden pblico econmico, nuestro orden social y, en definitiva, la crea-
tividad humana, que es probablemente la causa ms importante del desarrollo
de nuestra economa y de sus mercados, protegiendo en ltimo trmino a los
consumidores, es decir, a todos los chilenos, propendiendo con ello al logro del
bien comn.
Este libro comienza analizando la historia de la defensa de la competencia
en Chile, desde el siglo XIX hasta nuestros das, con nuestra actual instituciona-
lidad, que separa en trminos absolutos el organismo de carcter administrativo,
IV Introduccin

la Fiscala Nacional Econmica, que tiene cada vez ms facultades para inves-
tigar, pero ninguna para aplicar medidas o sanciones, del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, que tiene las ventajas de ser un verdadero tribunal de
justicia, con la independencia que ello implica, pero un tribunal de carcter tc-
nico y especializado y con algunas facultades extrajurisdiccionales que, si bien
van ms all de las que normalmente son propias de los tribunales ordinarios de
justicia, es frecuente encontrarlas en las agencias de competencia en el resto del
mundo. Dichas potestades tambin son analizadas en el primer captulo de este
libro, el que termina con un trabajo referido a la interrelacin entre la propiedad
intelectual, la competencia desleal, la proteccin al consumidor y la libre com-
petencia.
En la segunda parte se tratan temas de la mayor importancia en todas las
reas de especializacin del derecho de la libre competencia, esto es, la colusin,
los casos de abuso de posicin dominante y las operaciones de concentracin.
En lo que se refiere a la colusin, un primer artculo se refiere a las prcticas
colusivas en general, para luego analizarse, en el segundo, la colusin en licita-
ciones, tema que tiene una gran importancia, pues una parte considerable de los
casos de cartel a nivel mundial se refieren a esta conducta. Luego se analizan dos
interesantes temas en lo que a prcticas unilaterales se refiere: los descuentos
multiproducto como posible prctica exclusoria, y los precios excesivos como
posible prctica explotativa. Termina el captulo con un artculo referido a las
operaciones de concentracin horizontal, el que contiene adems un breve an-
lisis de toda la jurisprudencia chilena existente en la materia.
Luego, en la tercera parte del libro, se analizan algunos de los tpicos ms
importantes del derecho de la competencia en los mercados regulados, tanto
desde una perspectiva general como sectorial.
En primer trmino se analiza la aplicacin de las normas de defensa de la
libre competencia a los organismos de la administracin del Estado. En Chile, di-
cha aplicacin ha sido reconocida en la ley y en la jurisprudencia, y es realmente
efectiva, dada la independencia del Tribunal y el hecho de que cualquier persona
con inters legtimo puede recurrir al mismo, con lo cual nuestro pas se puede
considerar como uno de los ms avanzados en la materia, aunque existan algu-
nas dificultades que an hay que resolver, las que tambin son tratadas en el li-
bro. Luego, otro trabajo se refiere a algunas polticas de competencia que podran
adoptarse en procesos de licitacin de bienes y recursos con el fin de que, tras la
licitacin, la situacin se acerque, lo ms posible, al resultado que se habra dado
en un mercado competitivo, que es un objetivo fundamental de dichos procesos,
especialmente cuando lo que se licita es una facilidad esencial.
En otra seccin se analizan diversas materias relativas a los sectores regula-
dos, con un artculo que compara las experiencias de Chile y el Reino Unido en
la apertura del sector elctrico a la competencia; otro sobre el importante rol que
han tenido los organismos de defensa de la libre competencia en la regulacin y
el desarrollo de las telecomunicaciones chilenas; un tercero sobre la regulacin y
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario V

competencia en el mercado del gas en nuestro pas y, finalmente, uno que estu-
dia en profundidad los problemas actuales del sector de la energa en Europa.
En el libro se contiene, por ltimo, un trabajo que analiza cmo se podran
determinar y aplicar las sanciones en el sistema de libre competencia chileno, as
como las finalidades perseguidas al hacerlo.
Adems de los trabajos acadmicos antes mencionados, se quiso incluir en
el libro dos apndices que, sin duda, sern de gran utilidad para continuar pro-
fundizando el estudio de esta disciplina: un ndice de los documentos y trabajos
que se refieren a Chile en temas de libre competencia y otro que contiene todos
los informes en derecho y econmicos presentados en los diversos procesos se-
guidos ante el Tribunal, desde su creacin y hasta el ao 2009, inclusive.
Como se ha visto, todos los interesantes trabajos acadmicos que se contie-
nen en este libro abordan algunos de los ms importantes temas del derecho de
la libre competencia en todas sus reas de especialidad, con enfoques y anlisis
que estn en la frontera del conocimiento, por lo que estoy seguro que este libro
constituir un real avance en el estudio del derecho de la competencia en Chile
y ser literatura fundamental para los especialistas en la materia, tanto desde la
perspectiva jurdica como econmica, para los estudiantes y para todos aquellos
que deseen profundizar sus conocimientos en esta disciplina.

Toms Menchaca Olivares


Presidente
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Sistemas econmicos,
tecnologa y accin
oficial en defensa de la libre
competencia: Chile 1810-2010

Rolf Lders Sch.*

RESUMEN
El artculo hace primero una somera revisin de la historia de las medidas pro
libre competencia en el mundo y de los principales principios que han guiado la
accin institucional que la favorece. En particular, relaciona las polticas y acciones
pro libre competencia al desarrollo tecnolgico y a los sistemas econmicos exis-
tentes en cada momento histrico. Luego presenta una simplificada justificacin
terica de la libre competencia como medio para acelerar la tasa de crecimiento
econmico. Finalmente, hace un paralelo entre los sistemas econmicos que Chi-
le adopt desde la Independencia, el rol de la libre competencia en ellos, y los
resultados en trminos de crecimiento. La tesis es que en un pas pequeo como
Chile la apertura econmica comercial es la forma ms efectiva de fomentar la li-
bre competencia, sin perjuicio que debe ser complementada por acciones legales
como aquellas que ejerce la actual institucionalidad pro libre competencia.

ABSTRACT
In this article, first a brief historical summary of competition policy in the world is
presented, as well as the main principles which have guided institutional action
in this respect. In particular, the relationship between this policy and action and
both, technological development and economic systems in each moment of time,
is stressed. Then a very simple theoretical explanation of the role of competition
in economic growth is discussed. Finally, a parallel between economic systems
adopted in Chile since Independence, the role of competition and results in terms
of economic growth, is made. The main thesis is that in a small country like Chile
economic trade opening is the most effective way to promote competition, which
however has to be complemented by legal actions like those carried-out by the
existing institutions created for that purpose.

La nocin de proteccin a la libre competencia es ms bien reciente y se


encuentra ntimamente ligada al desarrollo tecnolgico y a la evolucin de los
sistemas econmicos. A nivel internacional, la primera legislacin especfica al
respecto data de 1889. En Chile, preocupadas las autoridades por la inflacin a

(*) Instituto de Economa, P. Universidad Catlica de Chile. Doctor de Economa, Universidad de Chi-
cago
2 Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

partir de la Gran Depresin, se fijaron algunos precios para evitar que empre-
sas monoplicas hicieran cobros estimados excesivos. No obstante lo anterior,
acciones orgnicas orientadas a asegurar la libre competencia en el pas slo se
pretendieron tomar a partir de 1959 y por recomendacin de la Misin Klein
Saks, que vino a asesorar al ministerio de hacienda en la implementacin de un
programa anti-inflacionario. La primera legislacin motivada exclusivamente
para asegurar la libre competencia como una forma de aumentar directamente
la eficiencia de la economa, es de 1973.
Este artculo har un breve recuento histrico del tema a nivel internacional
y de la lgica de la accin pblica para asegurar la libre competencia, para luego
centrarse en la experiencia histrica de Chile. La tesis es que en un pas pequeo
como el nuestro la apertura comercial es la poltica ms efectiva para asegurar la
libre competencia, sin perjuicio que acciones legales especficas como aquellas
que prev la actual institucionalidad a favor del libre comercio son un comple-
mento indispensable de la poltica comercial.

Monopolios y competencia en la historia


A nivel mundial ya existieron disposiciones espordicas muy antiguas algunas
que se remontaron a la Repblica Romana orientadas a castigar a aquellos que in-
tentaran entorpecer el libre comercio. Por ejemplo, en el ao 50 AC se imponan fuer-
tes penas a aquellos que impidieran que buques con alimentos llegaran a puerto1.
En la Edad Media, en que las economas de escala en la produccin eran escasas,
las tecnologas sencillas y la oferta de mano de obra abundante, las autoridades, po-
siblemente presionadas por las corporaciones que entonces agrupaban a personas
que producan un determinado bien o servicio, tendieron a restringir la competen-
cia, limitando el nmero de los partcipes mediante permisos. Sin perjuicio de ello,
se hicieron en aquella poca esfuerzos por asegurar la existencia de precios justos,
llegando incluso a regularlos. Ms adelante, ya formadas las naciones, los gobernan-
tes recurrieron a vender los derechos a la explotacin de monopolios. stos fueron
generalmente establecidos legalmente precisamente para permitir la extraccin de
rentas, como una forma de financiar los gobiernos. Por ejemplo en Chile, existi el
estanco del tabaco, los naipes y el alcohol, siendo en algn momento Diego Portales
uno de sus operadores2. Adems, en ocasiones se justificaron los monopolios como
una forma de permitir la existencia de empresas lo suficientemente grandes para
poder competir exitosamente en los mercados internacionales3.
A pesar de que hay evidencia de que la existencia de monopolios gener ya
entonces descontento en la poblacin y una reaccin de los gobernantes4, no es

1
Wilberforce (1966)
2
Portales, CEA y Cia. Ltda. oper el monopolio del tabaco en Chile en 1924-1926. Salazar, G. (2010) y
Villalobos, S. y Sagredo, R. (2004)
3
Wilberforce (1966)
4
En Francia se dict en 1623 el Estatuto de los Monopolios como una forma de generar algn grado
de competencia en las actividades econmicas. En Inglaterra, en 1710, se aprob la Nueva Ley, como
reaccin a los elevados precios del carbn cobrados por el monopolio del carbn de Newcastle. Esta
ley declaraba ilegales cualquier tipo de acuerdo, por escrito o verbal, que restringiera o impidiera la
libre disposicin de carbn. Wilberforce (1966)
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 3

sino hacia fines del siglo XVIII coincidente con la publicacin de La Riqueza de
las Naciones de Adam Smith y con la Revolucin Francesa que las economas
europeas se empezaron a liberalizar y las autoridades a fomentar la competen-
cia. Junto con ello, se generaron monopolios, ya no legales, sino consecuencia de
los deseos de maximizacin de utilidades de los empresarios.
El deseo de los empresarios por obtener rentas monoplicas se vio favore-
cido por los elevados costos de transporte y por el desarrollo a partir de la Re-
volucin Industrial de nuevas formas de produccin en que haba importantes
economas de escala. Es as que durante el siglo XIX la liberalizacin econmica
no se tradujo en los pases hoy desarrollados en economas competitivas con una
gran cantidad de unidades productivas de tamao similar, sino en economas en
que varios de los principales sectores econmicos a menudo estuvieron domina-
dos por unas pocas grandes empresas con poder monoplico.
La reaccin a la situacin descrita fue la legislacin anti-trust, que tuvo como
principal objetivo fomentar la competencia entre productores de bienes y servicios
en las economas locales, pero inicialmente tambin pretendieron reducir el tama-
o de las empresas. La primera legislacin al respecto fue el Competition Act de
1889 en Canad y luego, en los EE.UU., el Sherman Antitrust Act de 1890. En Chile
y tal como se mencion, recin en 1959 se dict en consideracin a las reformas
econmicas que se estaban implementando en esos aos y que se vieron luego
frustradas una legislacin anti-monopolios que en la prctica no oper. Es por
eso que la primera legislacin pro libre competencia efectiva en Chile data de 1973,
ms de ochenta aos despus de aquellas de nuestros vecinos del norte.

Los objetivos y medios de la accin pro libre competencia


A lo largo de la historia se ha discutido si el bien jurdico protegido han de
ser los intereses del consumidor o la libre competencia. Desde el punto de vista
econmico, lo que interesa es la maximizacin del bienestar del consumidor, la
que generalmente se logra asegurando la libre competencia. No obstante a veces
por ejemplo en el caso de la existencia de ciertos tipos de economa de escala tal
maximizacin tal bienestar puede requerir, por ejemplo un monopolio regulado.5
En la prctica, sin embargo, se ha ido imponiendo como objetivo de la accin
anti-monoplica casi universalmente la proteccin de la libre competencia y no la
maximizacin del bienestar de los consumidores. Esto ha sucedido principalmen-
te porque juzgar lo ltimo es extremadamente complejo, por lo que la legislacin a
favor de la libre competencia he tendido a evolucionar hacia una de carcter pro-
cedimental. Es decir, los encargados de velar por la libre competencia tienen como
misin fundamental evitar o prohibir actos que atenten contra la libre competen-
cia. La legislacin chilena sigue la tendencia al respecto. Eso s, dado este enfoque,
la legislacin debe definir claramente los casos en que se permiten excepciones.
En cuanto a los medios, en sus comienzos la legislacin enfatiz acciones
orientadas a evitar la concentracin de las actividades productivas. De all su la de-

5
Barros (1985)
4 Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

nominacin de anti-trust. Con el tiempo esto ha evolucionado y las acciones tien-


den a centrarse en evitar fusiones, acuerdos, y todo tipo de otros actos que limiten
la competencia. El grado de concentracin de la produccin en los mercados es, en
general, una consideracin slo en cunto limite la competencia potencial.

Sistemas econmicos, libre competencia, y PIB per cpita en


Chile en relacin al de otros pases

En el grfico siguiente se puede observar como Chile creci, durante gran


parte del siglo XIX, a una tasa incluso ligeramente mayor que la de los EE.UU.,
pero lo hizo a una tasa significativamente menor que ese pas entre 1910 y 1973
1985. A partir de entonces el PIB por persona chileno volvi a crecer relativamen-
te ms rpido. Un resultado similar se obtiene al comparar el PIB por persona de
Chile con el PIB por persona de una muestra representativa de pases del resto
del mundo, o si se hace la misma comparacin con una muestra representativa
de pases europeos o asiticos. Es decir, estos resultados son robustos6.
PIB por persona de Chile en relacin a aqul de los EE.UU.
(porcentajes)

Fuente: Daz, J. Lders, R. y Wagner, G., La Repblica en Cifras, 2010. EH Clio Lab-Iniciativa Cientfi-
ca Milenio. URL: http://www.economia.puc.cl/cliolab

Los tres perodos identificados se pueden asociar estrechamente con tres


sistemas econmicos que denominaremos como liberal, de sustitucin de im-
portaciones y social de mercado, y que describiremos despus. A su vez el grado
de competencia econmica y el tipo de accin anti-monopolio es, como se ver,
diferente en cada etapa, y fue coherente con la lgica de los mencionados siste-
mas. La competencia fue mnima en el perodo de sustitucin de importaciones
y es mxima bajo la actual economa social de mercado.
En las siguientes secciones se justifica primero la accin pro libre competen-
cia en base a un modelo de crecimiento unificado, luego se describe su relacin

6
Lders (1988)
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 5

con los sistemas econmicos que imperaron en Chile a lo largo de su historia y se


describen sus caractersticas bsicas actuales, para concluir.

Libre competencia y crecimiento econmico

Un objetivo destacado de toda sociedad es aumentar su bienestar econmi-


co, meta que generalmente se asocia al crecimiento del PIB por persona y a una
distribucin equitativa del ingreso. Las fuentes del crecimiento econmico han
sido materia de estudio entre los economistas al menos desde los antiguos clsi-
cos (Adam Smith, David Ricardo, Malthus y Carl Marx, entre otros) hasta el pre-
sente (Acemoglu, Lucas, y Prescott)7 y se ha transformado en el principal objeto
de investigacin de los historiadores econmicos. 8
No existe an una explicacin universalmente aceptada de los factores que
explican el crecimiento del PIB y de la ponderacin de cada uno de ellos en la de-
terminacin de la tasa de aumento del mismo. No obstante, hay un amplio con-
senso sobre el rol crucial que juegan en este proceso la tasa de acumulacin de
capital, tanto fsico como humano, el incremento de la oferta de mano de obra, y
las variaciones de la productividad total de factores.
La variacin de la productividad total de factores no es ms que el residuo
entre el crecimiento explicado por la acumulacin de capital y de mano de obra y
la tasa de aumento del PIB. Incluye el progreso tecnolgico, pero tambin ganan-
cias de productividad que se derivan de la reasignacin de recursos desde usos
menos productivos a otros que los son ms.
Un supuesto realista en el presente es que el acervo tecnolgico mundial est
en gran medida disponible para todos, cancelando los royalties correspondien-
tes, pero unos y otros pases hacen un uso muy distinto de ese acervo. As, para
un cierto nivel de acumulacin de factores (capital y trabajo), el nivel del PIB por
persona de un pas pasa a ser funcin de las instituciones que incentivan o desin-
centivan la adopcin de las tecnologas existentes y la reasignacin de recursos.
Es entonces posible resumir los anteriores conceptos en la siguiente
frmula:9
y=f (E*A; k)
+++
en que :
y=producto (ingreso) por persona
f=funcin de los factores que se citan a continuacin

7
Acemoglu (2008), Lucas (1988) y Parente y Prescott (2004).
8
Mokyr (1992)
9
Parente y Prescott (2004)
6 Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

E=calidad, relativa al lder, de la asignacin de los recursos (incluyendo del


uso que el pas hace de la tecnologa disponible a nivel mundial). Se expresa
como porcentaje de aquella del lder, que para estos efectos se supone que es 1.
A=calidad de la asignacin de recursos (incluyendo del uso que el pas hace
de la tecnologa disponible a nivel mundial) del lder
E*A=productividad total de los factores
k=capital por persona
+=indica que mientras mayor sean E, A y k, mayor tender a ser y
La conceptualizacin presentada sugiere que los pases en desarrollo pue-
den crecer (i) haciendo esfuerzos de ahorro y de trabajo (es, decir pueden crecer
con sudor), (ii) aumentando la productividad total de factores (E*A), es decir,
innovando mediante la adopcin de nuevas tecnologas y/o la reasignacin de
recursos de usos menos a usos ms productivos, o (iii) por una combinacin de
las dos formas anteriores.
Por ejemplo, entre 1913 y 1950 la productividad total de factores en Japn, Ingla-
terra y EE.UU. creci a tasas del 0,2; 0,8 y 1,8 por ciento anual, respectivamente, per-
mitindole al ltimo pas crecer a tasas mayores sin tener que sudar ms10. Chile
creci entre 1833 y 2008 a una tasa de 3,1 por ciento anual al mismo tiempo que su
productividad total de factores creca a 0,02 por ciento anual, casi puro sudor. En
cambio, entre 1991 y 2000, su crecimiento fue de 6,2 por ciento anual, en parte por-
que las ganancias de productividad aumentaron a 1,51 por ciento anual11.
Las instituciones prcticas, costumbres, reglamentos, leyes, etc. que ge-
neran una menor o mayor productividad total de factores son mltiples. Entre
ellas en un lugar muy sobresaliente se encuentran aquellas que determinan el
grado de competencia entre productores de bienes y servicios similares. Mientras
mayor sea el grado de competencia, mayor ser tambin el incentivo de las em-
presas para innovar, como medio para sobrevivir y prosperar. Y la innovacin se
traduce en ganancias de productividad12.
Tanto as que, como lo demostraron Arrow y Debreu13, toda economa per-
fectamente competitiva, en que existen un conjunto completo de mercados y se

10
Cette, Kocoglu y Mairesse (2009)
11
Daz y Wagner (2010)
12
En estricto rigor, estas ganancias de productividad, generadas por la innovacin, se producen siem-
pre slo si no existen distorsiones de precios en la economa. Si existen estas distorsiones, una inno-
vacin tecnolgica que permite producir ms con los mismos recursos seguir siendo deseable, no
as una reasignacin de recursos, que puede traducirse incluso en prdidas de productividad. Sera
el caso en que se eleva, por ejemplo, la rentabilidad del productor de un determinado bien mediante
un arancel proteccionista. En una economa competitiva, los recursos se reorientarn para producir
ms del bien protegido a costa de una cada en la productividad total de factores. Puede ser tambin
el caso en que la autoridad fija el precio de venta de un producto por debajo de su nivel de equilibrio.
Los recursos se reorientarn entonces desde la produccin del bien con precio fijado a la de otros
bienes, reduciendo tambin la productividad de la economa.
13
Arrow y Debreu (1954)
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 7

cumplen algunas otras condiciones tcnicas, ser eficiente en un sentido paretia-


no14, es decir, no se podr mejorar el nivel de bienestar de ningn ciudadano sin
reducir aqul de otro.
Esa es, entonces, la justificacin de la adopcin de las instituciones que pro-
pendan a la competencia perfecta en una economa de mercado con relativa-
mente pocas distorsiones, como la que Chile tuvo durante largos pasajes de su
historia y tiene actualmente.

Modelos econmicos y competencia en Chile15

A grosso modo es posible distinguir tres sistemas econmicos vigentes en


algn perodo durante los 200 aos de historia chilena. Una manera comn y
til para nuestros propsitos de caracterizacin de sistemas econmicos es en
base al rol del Estado y a la poltica comercial.
El perodo liberal (1810-1910): apertura comercial y financiera, escasa inter-
vencin estatal en la economa y libertad de precios
Chile tuvo desde su independencia y hasta la primera guerra mundial del
siglo XX, si no hasta la Gran Depresin, una economa abierta al comercio y fi-
nanciamiento internacional, en que el Estado pas de mnimo (defensa, orden
y justicia) a uno con un grado moderado de intervencin. El motor de su creci-
miento fueron las exportaciones de materias primas, principalmente cobre, trigo
y salitre. Existieron aranceles de importacin, pero fueron relativamente bajos
y parejos. Estos aranceles se impusieron para financiar los gastos de gobierno y
con relativamente escasas excepciones, no tuvieron un carcter proteccionista.
No se fijaron precios, salarios o tasas de inters, ni hubo, en general, regulaciones
que tuvieran por objetivo alterar los resultados del libre juego econmico. En lo
econmico, fue un perodo de economa liberal, en que el sector privado y las
exportaciones de materias primas fueron el principal motor del desarrollo.
Entre 1810 y 1910, principalmente, la produccin minera, agrcola y artesanal
se tendi a realizar en unidades relativamente pequeas. No hubo barreras sig-
nificativas de tipo legal, reglamentario o de similar ndole, a la entrada de nuevas
empresas a la produccin en los diversos sectores. Si bien hubo aranceles de im-
portacin, stos por sus caractersticas no impidieron la competencia extranjera ni
distorsionaron en forma significativa los precios relativos de los bienes transables.
No obstante, hubo empresas relativamente grandes, tanto en la minera
como en la agricultura. En cambio la industria, excepto quizs hacia el final del
perodo referido, fue ms bien de tipo artesanal. Debido a las ventajas compara-
tivas de Chile la revolucin industrial impact al pas indirectamente. Los servi-
cios de utilidad pblica estuvieron muy poco desarrollados y el financiamiento
de la produccin en general provino hasta 1860 aproximadamente casi exclu-
sivamente del extranjero y de las casas comerciales chilenas y extranjeras que

14
Ingeniero, economista y socilogo italiano (1848-1923)
15
Lders (2008)
8 Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

operaban en Chile. Luego lo hicieron numerosos bancos y otras instituciones fi-


nancieras que se crearon al amparo de una legislacin muy liberal al respecto16.
Las grandes empresas de este perodo no tuvieron en general carcter mo-
noplico y una buena parte de ellas produjeron para los mercados externos, te-
niendo de lo que se deduce de los relatos de los historiadores escaso poder
monoplico, excepto en el caso del salitre, en que el poder monoplico lo tuvo
el pas17. El comercio y la banca operaron en mercados con altas tasas de entrada
y salida de empresas, sugiriendo una fuerte competencia entre empresas, tanto
locales como extranjeras18.
A pesar de lo anterior, los mercados de factores, productos y servicios no fueron
perfectos en Chile en el siglo XIX, como tampoco lo son en el sentido tcnico de la
palabra en general ahora. Entonces la concentracin de la poblacin en los pocos
centros comerciales de alguna importancia existentes fue muy escasa y los oferentes
de la mayora de los bienes y servicios fueron relativamente pocos. Existen, sin duda,
relatos sobre abusos de comerciantes inescrupulosos, de tasas de inters usureras,
etc., etc19. Y ciertamente no existan entonces los organismos como el actual Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia, que velaran por la existencia de mercados
competitivos.
No obstante lo anterior, (i) las empresas chilenas que directa o indirectamen-
te operaban en el comercio exterior se vieron obligados a comprar o vender sus
productos en mercados generalmente muy competitivos; y (ii) las empresas que
ofrecan productos y servicios de origen nacional en el mercado interno enfren-
taron generalmente la amenaza de otro oferente, existente o potencial, nacional o
extranjero. Por ello, la principal arma del sistema econmico chileno de enton-
ces que por lo dems no era muy distinto de aqul que prevaleca en los dems
pases de occidente para asegurar la existencia de competencia fue la apertura
comercial internacional del pas. Clave fue la co-existencia con esa apertura de
un nmero relativamente importante de comerciantes nacionales y extranjeros,
no pocos de ellos grandes y muy competitivos, que cubran prcticamente todo
el territorio nacional20.
Durante el siglo XIX en materia de poltica econmica fue constante pero
no muy agudo el enfrentamiento intelectual y poltico entre liberales y protec-
cionistas. Es posible asociar a los ltimos, inicialmente, con el mercantilismo,

16
Ver Millar (1994) y el rol de J. B. Courcelle-Senouil en la Ley Bancaria de 1865.
17
Despus de la Guerra del Pacfico los territorios calicheros ricos en salitre pasaron casi todos a ser
parte del territorio nacional, con lo que Chile pas a tener poder monoplico en el rubro. Ello le per-
miti a los gobiernos gravar a las exportaciones de salitre con un impuesto que capt prcticamente
toda la renta monoplica correspondiente. Como el mercado local del salitre fue insignificante en
relacin al internacional, el impuesto de exportacin mencionado tuvo beneficios netos para Chile.
Ver Lders y Wagner (2009)
18
Ver, entre otros, a Jeftanovic y Lders (2006) y Salazar (2010).
19
Ver por ejemplo Salazar (2010)
20
Como lo describe muy bien Salazar (2010), la competencia que haba era entre caballeros, con
su cdigo de tica no escrito. Pero eso no la haca menos eficaz como instrumento para incentivar la
innovacin.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 9

doctrina que sostena que el poder de un pas se deba a sus existencias de oro. La
colocacin de barreras a la importacin permita sostenan los mercantilistas
generar un supervit comercial que los pases compradores de nuestras exporta-
ciones cancelaban con oro. As, decan, se poda acumular oro21. Ms adelante,
cuando el pas sufri enfermedad holandesa22 a raz de la anexin de los terri-
torios calicheros, el proteccionismo fue justificado como una manera de evitar
que la industria, la agricultura y otros sectores transables, desaparecieran. En
cambio, los liberales en materia econmica, sostenan que el poder y bienestar
de todo pas es funcin, entre otras cosas por supuesto, del nivel del PIB. El libre
comercio, sostenan, es una herramienta que permite aprovechar las ventajas
comparativas de un pas y as maximizar el nivel del producto.
Hasta 1898 en que se aprob un arancel claramente proteccionista los
partidarios de mantener un relativamente alto grado de apertura econmica
prevalecieron. Inicialmente esta apertura relativa se puede explicar, quizs, por
motivos ideolgicos y como una reaccin al sistema comercial existente durante
la colonia, que restringa el comercio chileno al realizado a travs de Callao y los
puertos de Espaa. Ms adelante puede haber sido consecuencia de la influencia
intelectual de J.B. Courcelle-Senouil y sus discpulos. Y en las primeras dcadas
de la era del salitre, la apertura se puede explicar por la abundancia de recursos
externos, que haca innecesario colocarle mayores barreras al comercio.
Tan importante como las explicaciones anteriores de nuestra apertura co-
mercial y financiera durante el siglo XIX, puede ser aquella relacionada con la
estructura poltica y de la propiedad de entonces23. Se trataba de un nmero re-
lativamente pequeo de familias que controlaban una muy alta proporcin de
los negocios agrcolas, mineros, bancarios, comerciales, y de los de medios de
comunicacin y al mismo tiempo dominaban en la poltica (eran los ministros,

21
En una economa, como la chilena de entonces, en que los privados eran los que comercializaban
internacionalmente y el sistema monetario tena un padrn metlico (oro), tal acumulacin de oro
no se dio. La proporcin correspondiente del oro tenda a ser acuado, con ello aumentaba la can-
tidad de dinero y los precios internos tendan a subir, desalentando las importaciones y las exporta-
ciones. El flujo de oro cambiaba de sentido hasta que se restableca el equilibrio inicial (la cantidad
de oro inicial).
22
Existe enfermedad holandesa cuando subsiste, por un perodo relativamente prolongado, un ni-
vel muy bajo del tipo de cambio real, generalmente como consecuencia de algn fenmeno re-
lacionado con un sub-sector extremadamente productivo, que incentiva la produccin de bienes y
servicios no transables a expensa de los transables. El nombre de la enfermedad tuvo su origen
cuando Holanda descubri en sus costas petrleo y su explotacin repercuti en la virtual extincin
de su sector industrial (en realidad, muchas de sus industrias trasladaron la produccin a otros pa-
ses). Esta enfermedad a menudo se asocia a bonanzas prolongadas de precios de materias primas.
Por ejemplo, el persistente y alto crecimiento econmico de China puede significar que el precio del
cobre se mantenga elevado por un perodo relativamente prolongado y que en consecuencia Chile
sufra enfermedad holandesa.
23
Ross (2003) y Muoz (1996) describen el control de la propiedad de las empresas y la composicin
del Congreso en el siglo XIX, despus de 1865. Ambos muestran que, en general, un nmero relati-
vamente pequeo de personas controlaban simultneamente las grandes empresas y el Congreso.
Adems, destacan la diversificacin sectorial de la propiedad de cada una de estas personas. La inter-
pretacin que hacen de esos datos es, no obstante, diametralmente opuesta. La nuestra tiene mayor
coincidencia con la de Muoz.
10 Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

senadores y diputados). Ellos estaban simultneamente manejando sus nego-


cios generalmente muy diversificados en diferentes sectores y sub-sectores
productivos y ejerciendo cargos polticos. Entendan de negocios, incentivos
y desincentivos. El comercio internacional y el financiamiento asociado era la
savia que haca funcionar todo el sistema y ellos lo saban. Es ms, por el grado
de diversificacin en sus negocios y la importancia de los mismos, les convena
defender el inters nacional: lo que era bueno para el pas tambin era bueno
para ellos. Durante gran parte del siglo XIX la bsqueda de rentas por parte
de algunas de estas familias no era polticamente factible, dado que las dems
familias del grupo dominante obviamente se oponan y no haba renta que va-
liera la pena extraerle al resto de la poblacin24. El inters nacional, tal como las
mencionadas familias lo entendan, exiga un alto grado de apertura comercial y
financiera. Por ello como gobernantes mantuvieron la economa abierta, hasta
que la enfermedad holandesa amenaz con arruinar la mayor parte de sus nego-
cios, especialmente los agrcolas, industriales, y mineros no salitre.
La economa de mercado, relativamente abierta al comercio y financiamiento
internacional del siglo XIX, dio buenos frutos, tal como se mostr en el grfico in-
troductorio. La competencia generada por la apertura comercial un componente
significativo del sistema econmico de entonces sin duda contribuy a esos resul-
tados, a pesar de que no disponemos de una estimacin exacta de su efecto.

La gran depresin (1930-1931)

Hacia fines de 1929 se desat en EE.UU. lo que termin siendo por lejos la
peor crisis econmica mundial del siglo XX. Chile fue uno de los pases ms afecta-
dos. Las exportaciones cayeron en ms de un 85 por ciento y el PIB en casi un 50 por
ciento25. El sistema econmico chileno hizo crisis y se afianzaron especialmente
despus de 1939 las bases de un nuevo sistema, proteccionista en lo comercial y
con un rol de Estado crecientemente intervencionista. Se suspendi primero y lue-
go en 1931 se abandon, el padrn oro, que se haba adoptado como parte de una
profunda reforma monetaria en 1925, que incluy la creacin del Banco Central.
La suspensin del padrn oro y luego su abandono, permiti a los gobiernos
de la poca que, en un momento de enorme turbulencia poltica, fueron varios
en un perodo inferior a dos aos adoptar una poltica macroeconmica muy
expansionista. En 1932, sobre todo por la accin un gobierno socialista de la po-
ca que dur 100 das, la cantidad de dinero emisin ms depsitos a la vista y a
plazo se expandi en un 69,3 por ciento, generando fuertes presiones inflacio-
narias. En efecto, la tasa de inflacin, medida por la variacin del IPC fue en 1932
de un 23,6 por ciento, y medida por la variacin de los precios al por mayor, fue
de un 123,0 por ciento26.

En 1850 el Coeficiente de Gini era 0,40, pero afines del siglo XIX ya alcanzaba un valor de 0,60.
24

Adems, en esa poca los niveles de pobreza superaban en mucho el 60 por ciento de la poblacin.
Ver Prados (2005).
25
Daz, Lders y Wagner (2010)
26
Ibid
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 11

Como siempre sucede en perodos de altas tasas de inflacin, la opinin p-


blica identific (errneamente por supuesto) entre los culpables del fenmeno a
los comerciantes y productores y, en particular, a los monopolistas. En ese con-
texto de indefinicin en materia de poltica econmica y de alzas impopulares
de precios se dict durante el gobierno provisional de Carlos Dvila el Decreto
Ley N 520, que cre el Comisariato General de Subsistencia y Precios, predece-
sor de la Direccin Nacional de Comercio (DIRINCO) y del actual Servicio Na-
cional del Consumidor (SERNAC). Si bien el Comisariato fij precios, algunos de
bienes y servicios producidos por monopolios, el objetivo principal fue el control
de la inflacin y no la libre competencia.

El perodo de sustitucin de importaciones (1940-1970): economa crecientemente


cerrada, intervencin discrecional del estado y fijacin (arbitraria) de precios

Al cabo de un perodo muy exitoso de recuperacin econmica despus de la


gran depresin, asumi el poder una coalicin de centro-izquierda, encabezada
por el partido radical, que se propuso industrializar al pas como modo de lograr
el pleno desarrollo27. Para ello se cre, con el apoyo del empresariado chileno,
CORFO, a la que se le encarg la tarea de establecer la infraestructura necesaria
para dicha industrializacin. Los gobiernos de dicha coalicin y los siguientes
se dieron adems a la tarea de generar las dems condiciones necesarias para
incentivar dicha industrializacin, que incluy el establecimiento de aranceles
proteccionistas y crditos subsidiados. Simultneamente se produjo la segunda
guerra mundial, que interrumpi el comercio internacional e impuls natural-
mente la sustitucin de importaciones.
Es importante destacar que un proceso similar de industrializacin forzada
con tiempos y caractersticas institucionales diversas se dio en esos aos en prc-
ticamente todo el tercer mundo. Amrica Latina no fue la excepcin, especialmen-
te en el cono sur. De modo que a fines de los aos 1940 la poltica de sustitucin de
importaciones estuvo firmemente instalada en la regin. En particular, en Chile los
intereses del empresariado y de sus trabajadores estuvieron fuertemente alineados
con la estructura productiva que emergi como consecuencia de la ideologa y de
los incentivos sustitutivos imperantes. stos se gatillaron por los efectos sobre el
comercio internacional de la gran depresin y de la segunda guerra mundial.
Como Chile es un pas pequeo y ya en esta poca al revs de lo que sucedi
en el siglo XIX la tecnologa disponible implicaba que en muchas empresas las
economas de escala eran significativas, el cierre del pas al comercio internacio-
nal implic la formacin de un gran nmero de monopolios y/o oligopolios, pri-
vados y estatales. Es ms, era comn que se fijaran aranceles con la sola finalidad
de hacer rentable la produccin de un bien en particular, que terminaba siendo
producido por un monopolio.

27
El argumento comn era que los pases entonces desarrollados eran industrializados, de modo que
para llegar a ser un pas desarrollado haba que industrializarse. Se les olvidaba que la industrializa-
cin primero mencionada fue el producto del desarrollo tecnolgico y del aprovechamiento de las
ventajas comparativas, ambos incentivados en parte por la libre competencia.
12 Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

Pero en el contexto de entonces y con una visin normativa, el monopolio no


era considerado un mal, dado que era en gran medida el producto del proceso de
industrializacin (considerado deseable) y del aprovechamiento de economas
de escala. Entonces fueron perfectamente aceptados los acuerdos sobre distri-
bucin, las cuotas de produccin, las distribuciones exclusivas, y otras prcticas
similares. Obviamente estaba fuera de lugar cualquier organismo orientado a
fomentar la libre competencia. Se sostena que fijando oficialmente precios ade-
cuados se poda aprovechar simultneamente las economas de escala y evitar
que las empresas obtuvieran rentas monoplicas. Y por ello la prctica de fija-
cin de precios por parte de la autoridad tambin fue muy aceptada.
No obstante, desde el punto de vista positivo, por motivos electorales, la ten-
dencia natural fue fijar precios ms bajos que los ptimos para los bienes consi-
derados esenciales28, penalizando la produccin de stos e incentivando, sin
desearlo, la produccin de bienes considerados de lujo. Adems, como los pre-
cios se tendan a fijar en base a los costos, no existi mayor incentivo para empre-
sarios y trabajadores a producir eficientemente. Todo lo contrario, los esfuerzos
se centraron en obtener mayor proteccin o precios ms elevados. Finalmente,
el sistema de fijacin de precios foment la corrupcin, sin que esta llegara a los
niveles prevalecientes en otros pases de la regin o Asia. El resultado fue una
estructura productiva poco competitiva e ineficiente, en que se importaba una
elevada proporcin de los bienes considerados esenciales, se produjeron lo-
calmente a altos costos la mayora de los bienes considerados de lujo , y las
empresas con los contactos adecuadas obtuvieron enormes rentas, que se repar-
tieron entre los dueos y los trabajadores.
El grfico presentado al comienzo de este artculo refleja el fracaso del sis-
tema econmico aplicado entre 1940 y 1970. Sin duda, la falta de competencia
contribuy al crecimiento econmico relativamente bajo del perodo. El esfuerzo
de los agentes econmicos, ms que en producir eficientemente, estuvo centra-
do en la bsqueda de rentas.
A pesar de todo lo anterior, se realiz durante el gobierno de Carlos Ibez
del Campo (1952-1958) un intento interesante de estabilizacin de precios, que
lamentablemente tuvo que ser abandonado a mediados de 1958, y que inclu-
y la institucionalizacin de disposiciones en defensa de la libre competencia.
El gobierno citado contrat en 1955 los servicios de la Misin Klein-Sacks29, que
propuso un conjunto de medidas de reforma estructural parecidas en muchos
sentidos a las contenidas en el Ladrillo, base de las reformas econmicas del r-
gimen militar30 entre las cuales destacaron, desde el punto de vista de la promo-
cin de la libre competencia, una significativa liberalizacin del comercio exte-
rior y una legislacin anti-monopolio.

28
En estricto rigor estas fijaciones de precios no slo se hicieron en el caso de monopolios, sino tam-
bin en aquellos casos de bienes esenciales producidos competitivamente.
29
Lders (2011)
30
CEP (1994)
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 13

La legislacin propuesta destinada a asegurar la libre competencia se en-


cuentra en el ttulo V, artculos 172 a 182, de la Ley N 13.305 de abril de 1959.
Dicha ley crea la Comisin Antimonopolio y le daba facultades para sancionar y
controlar el comportamiento de las empresas de acuerdo a lo que la misma ley
establece. Se cre entonces tambin una Fiscala para apoyar tcnicamente a la
Comisin y realizar las investigaciones necesarias. La legislacin mencionada,
la Comisin y la Fiscala tuvieron, sin embargo, escasa aplicacin, dado que el
sistema econmico imperante no fue modificado en su esencia sino a partir de
1973. En este ltimo ao se dict el D.L.N 211 que deroga la legislacin de 1959
y crea una nueva institucionalidad, que con modificaciones, es la que rige en la
actualidad.
La economa social de mercado (1974 al presente): apertura comercial y finan-
ciera, rol subsidiario del estado, y fomento de la libre competencia
En septiembre de 1973 se inici en Chile un nuevo cambio revolucionario
de sistema econmico, desde una economa virtualmente cerrada al comercio y
financiamiento internacional y una asignacin de recursos prcticamente cen-
tralizada, a una economa muy abierta y con un rol subsidiario del estado. Como
lo sugiere el grfico de arriba, este sistema nuevamente le est permitiendo al
pas crecer ms rpido que los pases desarrollados y que el mundo.
Chile comenz a mediados de los aos 1960 en el marco del esquema de
sustitucin de importaciones varios experimentos econmicos que le permitie-
ran acelerar su tasa de crecimiento econmico. Durante el gobierno del dem-
crata-cristiano Eduardo Frei Montalva, se intent la va de las reformas: raciona-
lizacin arancelaria para igualar las tasas efectivas de proteccin, chilenizacin
de la gran minera del cobre para incentivar las inversiones en ese rubro, refor-
ma monetaria para permitir una reduccin en las tasas de inflacin, etc., etc. Sin
embargo, las reformas no rindieron los frutos esperados en el perodo presiden-
cial. Asumi luego el gobierno el socialista Salvador Allende Gossens, sin contar
con la mayora en el Congreso que necesitaba para poder implementar su plan
de centralizacin econmica. Sus intentos de hacerlo a pesar de lo ltimo y un
manejo macroeconmico deplorable, generaron caos econmico, incluyendo la
prdida de todas las reservas internacionales oficiales, un 500 por ciento de in-
flacin y la cada del PIB.
La reaccin a la crisis econmicosocial del gobierno de Allende fue el rgi-
men militar. ste, convencido errada o correctamente, de que una economa en
expansin era para Chile una condicin necesaria para tener una democracia
viable, y conocedor de los experimentos antes reseados, opt por implementar
una economa social de mercado, ms que nada porque ese tipo de economa es-
taba siendo exitosa en otras partes y no corresponda a aquellas con que se haba
experimentado en el pas31. Se trata de una economa de mercado libre, abierta
al comercio y financiamiento internacional similar a aquella que el Chile haba
tenido en el siglo XIX, en que sin embargo el Estado tiene un rol subsidiario en
vez de mnimo.

31
Corbo, Lders y Spiller (1995) y Chumacero, Fuentes, Lders y Vial (2007)
14 Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

La nocin de la subsidiaridad se origina en la doctrina social de la Iglesia


y significa que el Estado debe intervenir en la economa, solamente si los in-
dividuos o los cuerpos intermedios no pueden o no desean tomar las accio-
nes necesarias para alcanzar el mximo bienestar social. Una forma tcnica
de expresar el concepto, es que el Estado debe tomar las acciones necesarias
para corregir las diferencias entre costos y beneficios privados y sociales que
existan en un pas, siempre que los costos de hacerlo no sean mayores que sus
beneficios.
Con el esquema descrito en mente y partir de 1973, el sistema econmico
chileno fue transformado completamente. Entre otras cosas, se liber el sistema
de precios, el mercado laboral y el sistema financiero. Se racionaliz el aparato
estatal, se redujeron los gastos fiscales y se reform el sistema tributario. En ma-
teria social, se reemplaz en buena medida el sistema de oferta estatal por uno
de subsidios a la demanda. Y en materia de libre competencia se liber el comer-
cio internacional y se crearon los mecanismos necesarios para corregir prcticas
anti-competitivas32.
Tal como se explic en la segunda seccin de este trabajo, la competencia
es un elemento clave para permitir que una economa como la chilena alcan-
ce niveles de ingreso por persona cercanos a aquellos de los pases lderes en la
materia. La competencia no slo incentiva la innovacin, sino tambin reduce o
elimina las posibilidades de bsqueda de rentas, una de las caractersticas ms
nefastas del modelo de sustitucin de importaciones aplicado anteriormente en
el pas.
En naciones con economa pequea como Chile, que adems tienen liber-
tad de entrada y salida conjuntamente con libertad de precios, el instrumento
ms eficaz y eficiente para incentivar la competencia es la apertura comercial
internacional. sta ampla el mercado ms all de los lmites del pas y con ello
se logra que un productor local nico enfrente generalmente la competencia
de muchos otros productores ubicados en terceras naciones. ste productor,
que presumiblemente goza de economas de escala sera, en una economa ce-
rrada, un monopolista. Esto es lo que sucedi en el pas entre 1940 y 1973 en
que existieron innumerables empresas monoplicas, en cambio en una econo-
ma abierta la gran mayora de stas habran enfrentado una vez terminada la
segunda guerra mundial fuerte competencia internacional y no podran haber
aspirado a rentas. As lo entendieron los economistas que disearon el nuevo
sistema econmico y ste es uno de los motivos que explica la agresiva poltica
comercial de Chile33.
Para lograr introducir competencia tambin en la oferta de servicios pbli-
cos (tradicionalmente monopolios estatales o privados) y de servicios sociales
(educacin, pensiones, salud, y vivienda), los primeros fueron re-estructurados
y en los segundos se reemplaz la oferta estatal del servicio por un esquema de

32
Wisecarver (1992)
El arancel mximo es en la actualidad de un 6 por ciento y el arancel promedio es debido a los ms
33

de 60 tratados de libre comercio formados inferior al uno (1) por ciento.


La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 15

subsidios a la demanda. As, por ejemplo, se logr introducir competencia en la


generacin de electricidad y en parte tambin en la demanda(los grandes con-
sumidores), manteniendo el resto del sistema trasmisin y distribucin mono-
polizado y con fijacin de precios. Igualmente, como otro ejemplo, la oferta de vi-
viendas pblicas (que lleg a ser un monopolio estatal en el perodo 1940-1973),
fue reemplazada en gran medida por un sistema de subsidios a hogares de bajos
ingresos34, que con sus ahorros (modestos), el capital del subsidio, y quizs un
crdito bancario, pueden ahora adquirir su casa o departamento en el mercado
de viviendas de bajo precio, que es competitivo.
En general, el sistema socio-econmico se encuentra plagado de dispo-
siciones que incentivan la competencia. Para nombrar slo algunas ms: en
materia de concesiones de obras pblicas, para incentivar la identificacin de
proyectos, la persona que propone una concesin que resulta ser socialmente
rentable, obtiene una ventaja competitiva en la licitacin pblica de la conce-
sin. En materia de subsidios de aguas de riego agrcola, los agricultores com-
piten en base a un sistema de puntajes por los proyectos a los que se les asig-
nar un subsidio.
A pesar de la libertad de mercado o quizs precisamente por ella y de la
apertura comercial internacional, ser siempre posible encontrar empresas que
realizan con xito prcticas anti-competitivas. Lo hacen porque el sistema los in-
centiva a ello. Una empresa que opera en un mercado competitivo no espera re-
cibir utilidades o rentas, sino solamente ser compensada por los factores que
aplica (costo alternativo del capital, compensacin empresarial). En cambio, una
empresa que logra formar un monopolio o coludirse con otras empresas, podr
obtener rentas, adems de la compensacin antes mencionada. Es decir, en una
economa de mercado siempre hay incentivos para crear un monopolio o para
coludirse con otros empresarios.
Es por lo anterior que los que disearon las bases del actual sistema econ-
mico chileno rescataron y reformaron las instituciones necesarias para detectar
y disuadir las prcticas anticompetitivas en el pas. Es ms, a medida que el siste-
ma fue operando se le han introducido cambios para perfeccionarlo.

La actual legislacin a favor de la Libre Competencia


Sin perjuicio que el actual sistema de defensa de la libre competencia ser
analizado en detalle en otros captulos de este libro, corresponde ac hacer un
breve resumen de sus principales caractersticas y elementos constitutivos. El
sistema consiste en una fiscala econmica nacional, que es un servicio pblico
autnomo que defiende el inters pblico, que debe velar por la libre compe-
tencia, denunciando al tribunal cualquier abuso de posicin dominante, res-
triccin a la competencia, competencia desleal u operacin de concentracin
que pudieran afectar la libre competencia. El tribunal recibe las acusaciones

34
Los hogares que postulan al subsidio tienen mayor opcin a recibirlo mientras menor sea su ingre-
so, mayor sea el esfuerzo de ahorro previo, y mayor sea el tamao de la familia.
16 Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

del fiscal, pero tambin aquellas de cualquier parte que se sienta afectado, y
si las acoge, impone penas y determina las acciones que debern tomar los
infractores. As se separa el rol investigador (fiscala) del papel jurisdiccional
(tribunal).
El actual sistema se institucionaliz en el ao 1973, ya bajo el rgimen mi-
litar, cuando se dict el Decreto Ley N 211, que reemplaz la Ley N 13.305
de 1959. Tal como sta ltima, el D.L. N 211 tuvo por objeto regular la libre
competencia en Chile, pero ahora en el contexto de una economa de merca-
do abierta al comercio internacional. El texto de este decreto ley sufri varias
modificaciones, destacando aquellas de los Decreto Ley N 2760 y N 2879 del
ao 1979, el Decreto Ley N 3057 del ao 1980, y las leyes N 19.336, N 19.610
y N 19.911, sta ltima del ao 2003 y la ms importante. Ella crea el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, reemplazando las antiguas Comisiones
Preventivas y a la Comisin Resolutiva. La actual normativa el Decreto con
Fuerza de Ley N 1 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin
corresponde a un texto de 2005, que recoge todas las modificaciones realizadas
en el transcurso del tiempo al D.L. N 211. Se le conoce como la ley de defensa
de la libre competencia35.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que tal como la fiscala es
remunerado posee amplias facultades para conocer ya sea por los afectados o
el Fiscal Nacional Econmico de todas las situaciones que pudieran constituir
infracciones a la ley sobre libre competencia, puede fijar condiciones que debe-
rn ser cumplidas en ciertos hechos, actos o contratos, puede dictar instruccio-
nes de carcter general para asegurar la libre competencia, puede recomendar
a las autoridades modificar preceptos legales y reglamentarios para permitir, fo-
mentar o regular la libre competencia, etc.
A pesar de su independencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia se relaciona con el sector pblico por intermedio de la Corte Suprema y sus
integrantes tienen el rango de ministros. Est integrado por cinco miembros, pre-
sidindolo un abogado designado por el Presidente de la Repblica de una nmi-
na de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso
pblico de antecedentes. Los otros cuatro miembros dos abogados y dos licen-
ciados o con post grados en ciencias econmicas deben ser profesionales uni-
versitarios expertos en materias de libre competencia, escogidos por el Consejo
del Banco Central previo concurso pblico de antecedentes y nombrados por el
Presidente de la Repblica.
Finalmente, a pesar de que en Chile la institucionalidad y las prcticas en de-
fensa de la libre competencia estn todava en evolucin si es que se le compara
con la situacin en los EE.UU. por ejemplo Chile es considerado un pionero en
Amrica Latina y entre los dems pases en desarrollo36.

35
Fiscala Nacional Econmica
36
OECD (2004)
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 17

Conclusiones
La institucionalidad en defensa de la libre competencia est ntimamente
relacionada en el mundo y en Chile tambin a la evolucin de los sistemas
econmicos y de la tecnologa. Esquemas integrales de defensa de la libre com-
petencia como los actuales recin aparecieron a fines del siglo XIX, en el norte de
Amrica, y a fines de los aos 1950 en Chile.
En el siglo XIX en que la economa chilena era de mercado y estaba abierta
al comercio y financiamiento internacional las empresas, en general, enfrenta-
ban una fuerte competencia internacional y operaban a pequea escala. El pro-
blema, sobre todo en el sector artesanal, fue de como regular la enorme compe-
tencia existente.
En el siglo XX, sobre todo despus de la Gran Depresin y hasta 1980, el
pas adopt una estrategia de substitucin de importaciones. El proteccionis-
mo y la existencia de importantes economas de escala, redujeron el nmero
de empresas en la mayora de los sub-sectores productivos a unas pocas. El
monopolio y el oligopolio fueron la consecuencia lgica del sistema econmi-
co adoptado y del desarrollo tecnolgico existente. La respuesta fue la fijacin
de precios, que eventualmente produjo enormes distorsiones en la asignacin
de recursos.
Despus de 1973 y del fracaso del esquema de sustitucin de importacio-
nes en Chile, la economa se transform radicalmente, y los mercados se libera-
ron casi totalmente, tanto a nivel nacional como internacional. Los productores
nacionales se vieron, en general, forzados a competir internacionalmente. No
obstante, en el caso de productos y servicios no transables internacionalmen-
te, el libre comercio internacional no necesariamente garantiza la existencia de
competencia en todos los mbitos econmicos, requisito esencial para que una
economa de mercado rinda todos sus frutos potenciales. Por eso se actualiz en
1973 y luego se perfeccion, la institucionalidad en defensa del libre comercio.
El pas tiene ahora una fiscala encargada de velar por la competencia y un tri-
bunal independiente, pero vinculado administrativamente a la Corte Suprema,
responsable de entre otras cosas juzgar actos que impiden el libre comercio y
proponer o imponer medidas para asegurarlo.
La importancia de esta accin en defensa de la libre competencia en Chile
queda de manifiesto al observar el alto grado de concentracin de los tres ma-
yores actores en una serie de rubros de produccin de bienes y servicios: Isapres
(63,9 por ciento), AFP (88,2 por ciento), televisin pagada (83,7 por ciento), co-
nexiones fijas a Internet (89 por ciento), telefona mvil (99,9 por ciento), super-
mercados (79 por ciento), tiendas por departamentos (75 por ciento), aerolneas
internas (99,6 por ciento), y Yogurt (71,6 por ciento)37. Es cierto que lo anterior no
significa que no haya competencia en esos rubros que se sabe que en algunos de
esos casos es intensa sino que es muy fcil que se produzca colusin. Es decir,

37
El Mercurio del 12.12.10, en base de datos de las superintendencias pertinentes, y del Centro de
Estudios del Retail (supermercados), Feller Rate (tiendas por departamentos), y Nielsen (yogurt).
18 Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

sobre todo en un pas con un mercado relativamente pequeo como Chile, la


apertura de fronteras como medio para asegurar la libre competencia debe ne-
cesariamente ser complementada por la accin directa de instituciones como el
Fiscal Nacional Econmico y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 19

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REFLEXIONES EN TORNO A
ALGUNAS DE LAS FACULTADES
EXTRAJURISDICCIONALES DEL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA
LIBRE COMPETENCIA

JAVIER VELOZO A. *
DANIELA GONZLEZ D. **

RESUMEN
Este artculo analiza materias relacionadas con la naturaleza y el ejercicio de
algunas funciones extrajurisdiccionales conferidas al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia: la Consultiva, la Normativa y la Propositiva. Se aborda el
alcance de estas potestades, la forma en que coexisten armnicamente, las li-
mitaciones a su ejercicio, el rgimen de recursos aplicable y otros mecanismos
de control de las decisiones extrajurisdiccionales del Tribunal, entre otras co-
sas. Los autores concluyen que los estndares desarrollados hasta ahora por
la doctrina y por la jurisprudencia del TDLC para satisfacer requerimientos de
legitimidad funcional y procedimental en el ejercicio de estas potestades son
razonables. Por ello, es posible considerar como una decisin correcta la dele-
gacin de las mismas en el Tribunal. Sin embargo, lo anterior no significa que
no exista espacio para mejorar tales estndares, sea por medio de la labor del
propio Tribunal o del perfeccionamiento de la legislacin.

ABSTRACT
This article analyses issues related to the nature and the exercise of some non-
judicial powers conferred on the Free Competition Defense Court (Tribunal de

* Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Profesor de la Facultad de Derecho de la


Universidad Nacional Andres Bello.
** Abogada, Master of Science in Regulation (London School of Economics and Political Science).
Los autores agradecen los valiosos comentarios de Carolina Horn Kpfer y de Alejandro Domic Seguich
a la versin preliminar de este trabajo, quienes, por supuesto, no tienen responsabilidad alguna en los
errores que pueda contener el texto publicado. Las opiniones contenidas en este artculo son personales
de sus autores, y no representan a las del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Abreviaturas usadas: CPR: Constitucin Poltica de la Repblica; D.L. N 211: D.F.L. N 1 del Minis-
terio de Economa que fija el texto refundido, Coordinado y Sistematizado del D.L. N 211 de 1973;
FNE: Fiscala Nacional Econmica; RTDLC: resolucin del TDLC; STC: sentencia del Tribunal Cons-
titucional; STDLC: sentencia del TDLC; TC: Tribunal Constitucional: TDLC: Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia.
22 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

Defensa de la Libre Competencia): the consultative, regulatory and advisory


functions. It addresses the scope of these functions, the way in which they
coexist harmoniously, the limitations on these powers exercise, the judicial
review and other control mechanisms of the competition courts non-judicial
decisions, among other issues. The authors conclude that the standards devel-
oped until now by the scholars and the court to satisfy functional and proce-
dural legitimacy claims are reasonable. Therefore, it is possible to consider the
delegation of these responsibilities to the court as a correct decision. However,
this assertion does not mean that there is no place for improving the current
standards, either by the competition courts decision-making process or by the
enhancement of the regulatory framework.

I. Introduccin
Para el cumplimiento de los objetivos de defender y promover la competen-
cia en los mercados, se cre en el ao 2004 el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Este Tribunal forma parte una nueva institucionalidad que vino
a reemplazar a un entramado de organismos que ejercan dicha funcin y que
tenan, desde una perspectiva orgnica, una naturaleza claramente administra-
tiva.
El TDLC es, de acuerdo con su ley orgnica el D.L. N 211, un rgano juris-
diccional, especial e independiente, de aquellos a los que se refiere el inciso ter-
cero del artculo 76 de la CPR y el artculo 5, inciso cuarto, del Cdigo Orgnico
de Tribunales1. Parte muy sustantiva de su labor es efectivamente jurisdiccio-
nal, pues consiste en resolver conflictos externos de relevancia jurdica. En este
mbito, segn el artculo 18 N 1del mencionado D.L. N 211 debe conocer, a
solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren
constituir infracciones a la presente ley. Especficamente le corresponde conocer,
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, respecto de hechos, actos o convenciones, rea-
lizados por agentes econmicos particulares o por el propio Estado actuando ya
sea como autoridad pblica o como agente de mercado, que puedan constituir
infracciones a las normas prohibitivas contenidas en la legislacin de defensa de
la libre competencia, en el marco del ejercicio del ius puniendi estatal y con pleno
respeto del debido proceso2.

1
El artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, enumera, en su inciso segundo, los Tribunales
ordinarios que forman parte del Poder Judicial; luego, en su inciso tercero, indica taxativamente
aquellos tribunales especiales que integran dicho poder. En lo que interesa aqu, establece que los
dems tribunales especiales se regirn por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de
quedar sujetos a las disposiciones generales de este Cdigo. Por su parte, el artculo 5 del D.L. N 211
establece que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial e
independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema,
cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.
2
Para otras conceptualizaciones de la labor jurisdiccional del TDLC vase, por ejemplo, VALDS
(2006), y MONTT (2010).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 23

Pero el legislador tambin le ha entregado al TDLC una serie de potestades


extrajurisdiccionales que complementan su potestad sancionatoria y, segn ha
reconocido el propio Tribunal Constitucional3, son esenciales e igualmente re-
levantes que la potestad jurisdiccional para el cumplimiento de las funciones
que el artculo 5 del D.L. N 211 le encomienda. Tres de estas potestades sern
objeto del presente trabajo: la Consultiva, la Reglamentaria y la Propositiva,
que le son encomendadas por dicho cuerpo legal en los numerales 2, 3 y 4 del
artculo 18, respectivamente.
Es interesante anotar que la radicacin de estas potestades no jurisdicciona-
les en un tribunal no ha sido cuestin pacfica. As, por ejemplo, tanto la Corte
Suprema por medio de un oficio, como expertos invitados y varios diputados
y senadores, hicieron presente en la discusin parlamentaria del proyecto de ley
que cre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia4, las inconsistencias
que se producen al conferir a un rgano jurisdiccional atribuciones que tradicio-
nalmente son asignadas a organismos administrativos. La decisin legislativa de
hacerlo, en todo caso, no constituy una rareza en nuestro ordenamiento consti-
tucional y legal, pues hace tiempo ha sido superado en nuestro pas un enfoque
puramente orgnico en la distribucin de competencias pblicas5.
Un diseo institucional basado en una aproximacin orgnica habra impli-
cado que se le hubiesen entregado estas facultades a la Fiscala Nacional Econ-
mica, pero presumiblemente se tom la decisin de asignarlas al TDLC, en con-
sideracin tanto del alto grado de independencia de este organismo respecto de
intereses polticos o econmicos, como de su idoneidad tcnica en las materias
que se le asignaron, factores que pueden colegirse del mecanismo de seleccin
de sus integrantes.
Esta preocupacin por estndares de independencia y especializacin, se-
gn veremos, est en lnea con la que ha informado las legislaciones en otras
partes del mundo en el mbito de la competencia y de sectores regulados. As, la
mayora de los ordenamientos jurdicos comparados opt por crear organismos
tambin independientes pero que, a diferencia de nuestro pas, son de natura-
leza netamente administrativa, dejando la facultades jurisdiccionales radicadas
en tribunales ordinarios.
Como consecuencia de nuestro diseo institucional, que presenta la dife-
rencia anotada respecto de la naturaleza del rgano, los operadores jurdicos, la
doctrina y jurisprudencia enfrentan diversos desafos al momento de interpretar
y aplicar la escueta regulacin contenida en el D.L. N 211, principalmente ante

3
STC Rol 1448-09 (2010).
4
Historia de la Ley N 19.991 (2003).
5
El anlisis de la distribucin de las potestades jurisdiccionales en nuestro ordenamiento constitu-
cional ha concitado especial atencin de la jurisprudencia y la doctrina. As, el Tribunal Constitucio-
nal ha reconocido que rganos de la Administracin del Estado ejercen facultades jurisdiccionales.
(Ver, por ejemplo, STC Nos 176-1993, 247-1996 y 616-2006). Tambin puede consultarse en esta ma-
teria a Evans (2004), Colombo (2004) y Cea (2000).
24 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

la falta de criterios unificadores y orientadores que permitan llevar a cabo dichas


tareas de manera consistente.
A casi siete aos de la instalacin del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, parece oportuno realizar, con los lmites que impone la extensin de
este trabajo, algunas reflexiones acerca del marco jurdico e institucional en el
que se ejercen las potestades extrajurisdiccionales del TDLC mencionadas6. En
particular, intentaremos abordar diversas materias que han planteado dudas y
desafos analticos, tales como el alcance de estas potestades, cmo coexisten
armnicamente unas con otras, las limitaciones a su ejercicio, la legitimidad para
activar su ejercicio, el rgimen de recursos y mecanismos de control, entre otros
tpicos, todos ellos bajo el prisma de dos criterios: legitimidad funcional y pro-
cedimental, los que informarn nuestro anlisis, y a los cuales nos referiremos,
entre otras cosas, en el siguiente acpite.
Nuevos diseos institucionales: independencia y especializacin
Antes de entrar en el anlisis de las potestades de las que nos ocuparemos,
creemos indispensable revisar en este apartado el contexto que en alguna medi-
da explica el diseo institucional chileno en materia de defensa de la competen-
cia y los desafos que ste plantea.
El surgimiento del Estado Regulador7 ha tenido una expresin institucional
que ha buscado radicar en rganos distintos a la administracin centralizada las
facultades de establecer estndares o normas que regulen la actividad econmi-
ca de los particulares, de fiscalizar y requerir informacin relevante a los actores
de un mercado y de sancionar el incumplimiento de tales estndares o normas
(facultades reguladoras).
La institucionalidad ms recurrida a nivel internacional para cumplir con es-
tas funciones ha sido una que descansa en agencias independientes. Con ellas se
ha pretendido dar respuesta a los problemas que plantea la inconsistencia de las
decisiones adoptadas por los actores polticos en el tiempo (time-inconsistency
problem), la complejidad creciente de los problemas tcnicos que enfrenta la ad-
ministracin en el rea econmica y las asimetras de informacin entre sta y la

6
No hemos incluido la potestad contenida en el artculo 18 N 5 del D.L. N 211, debido a que su
tratamiento necesariamente excedera los lmites de este artculo, toda vez que reenva a un conjunto
numeroso y variado de atribuciones contenidas en, hasta la fecha, 17 normas con rango legal. Cabe
mencionar que algunas de ellas, las ms relevantes para la defensa y promocin de la competen-
cia, implican la emisin de informes y resoluciones en los que el TDLC debe evaluar y calificar las
condiciones de competencia en determinados mercados (telecomunicaciones, servicios elctricos,
servicios de gas, servicios sanitarios, derechos de aguas, medios de comunicacin, servicios portua-
rios, etc.). Sobre la naturaleza, alcance y efectos de la potestad informativa del TDLC, vase VALDS
(2006) P. 596-662 y STC Rol 1448-09 (2010).
7
La emergencia del llamado Estado Regulador vino a desplazar a un Estado con fuerte presencia en
los procesos productivos y en el que las polticas redistributivas y de estabilizacin macroeconmica
eran sus principales herramientas. El nuevo estado del arte, junto con priorizar polticas de privati-
zacin y liberalizacin de diversos sectores econmicos, puso nfasis en la regulacin por sobre las
polticas impositivas y el gasto pblico. Sobre el tema ver MAJONE (1994a).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 25

industria8. Lo anterior es consecuencia de la idea que postula que estos organis-


mos autnomos tienen mayor credibilidad para generar un compromiso acerca
de la estabilidad de las reglas del juego en materia econmica que la administra-
cin centralizada.
En Chile, si bien los objetivos fueron similares, el camino institucional fue
otro. Tal como se seal anteriormente, nuestro legislador prefiri radicar alguna
de estas funciones regulatorias en un Tribunal, considerando la autonoma de
la que estos rganos gozan, dando especial relevancia al fortalecimiento de sus
competencias tcnicas.
No obstante nuestra diversa respuesta institucional, la reflexin que ha
acompaado a la historia de estas agencias reguladoras es til para identificar
cules son los desafos que enfrenta un organismo especializado que acta con
independencia del poder poltico y cuya legitimidad descansa muy fuertemente
en la calidad tcnica de sus decisiones. Estos desafos tienen que ver con la gene-
racin de nuevos estndares y mecanismos de control y de transparencia, formas
de relacin con el resto de los actores estatales que ejercen funciones en materia
econmica y con la definicin acotada de sus objetivos, como condicin esencial
para la legitimar la delegacin de poderes pblicos9.
El diseo institucional chileno, en el que la delegacin de potestades regula-
torias se ha hecho a un tribunal, idealmente permite cumplir con los objetivos de
independencia y especialidad referidos. Sin embargo, teniendo en consideracin
la amplitud de la definicin del ilcito antimonoplico y lo escueto de las normas
procedimentales contenidas en el D.L. N 211, existen significativos espacios de
discrecionalidad para el ejercicio de las potestades que trataremos en este art-
culo, lo que demanda un esfuerzo dogmtico y jurisprudencial considerable para
desarrollar ciertos estndares que contribuyan a dar legitimidad a las actuacio-
nes del TDLC.
Para definir estos estndares recurriremos a dos modelos de legitimidad
utilizados por Thatcher y Sweet en su anlisis sobre la delegacin a organismos
no democrticos10. El primero es el denominado legitimidad de resultado o
legitimidad funcional y se relaciona con la idea de que se delega en estos or-
ganismos la funcin regulatoria pues ellos son ms eficientes que la administra-
cin centralizada para cumplir ciertos objetivos. Ello ser as en la medida que
los organismos tcnicos independientes persigan un fin primordial: la eficiencia
econmica, pues en relacin a sta es posible alcanzar tcnicamente una po-
sitive-sum solution, a diferencia de aquellas decisiones que implican polticas
redistributivas, las que le corresponden a quienes tienen directa legitimidad
democrtica. Entonces, el rol regulador del Estado tiene una sola justificacin
normativa que consiste en mejorar la eficiencia de la economa a travs de la

8
Sobre el particular vase LEVY y SPILLER (1994); GILARDI (2008); MAJONE (1994b);TALBOT
(2004).
9
En este punto Vase MAJONE 1999 y SCOTT (2000).
10
THATCHER y SWEET (2002).
26 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

correccin o prevencin de especficas formas de fallas de mercado11. Definido


as el objetivo a perseguir se obtiene adems una medida con la cual se puede
evaluar los resultados de su gestin o decisiones.
El segundo modelo de legitimidad es procedimental. Este modelo pone
nfasis en el establecimiento de estndares de transparencia y control en rela-
cin con el proceso de toma de decisiones. Comprende la exigencia de que las
agencias den razones o justifiquen sus decisiones dando, adems, acceso de la
manera ms transparente posible a los antecedentes que han servido de base a
su decisin. Desde esta perspectiva, la legitimidad procedimental es un justo y
democrtico sustituto de la legitimidad democrtica.
Estos dos modelos no son excluyentes. Por el contrario, deberan actuar com-
plementariamente. En definitiva, se trata de generar un cmulo de mecanismos
que den garantas de que, si bien nadie controla a la agencia independiente, la
agencia est bajo control12.
Consideramos que los fundamentos de estos modelos estn recogidos en
el marco constitucional vigente, pues el primero tiene que ver con la tutela de
derechos fundamentales de contenido econmico y, el segundo, con la debida
consideracin de los intereses que estn en juego y el respeto de garantas de
orden procesal.

II. La Potestad Consultiva

Consideraciones generales
El artculo 18 N 2 del D.L. N 211 prescribe que es atribucin y deber del
TDLC: conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional
Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las dis-
posiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por cele-
brarse, para lo cual, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en tales
hechos, actos o contratos.
La finalidad de esta potestad, a la que se ha denominado consultiva, es la
de otorgar certeza acerca de la licitud de hechos, actos o contratos existentes13 y
contribuir a que aquellos por realizarse nazcan vlidos a la vida del derecho. Des-
de otra perspectiva, esta potestad se justifica en que es esperable que la consulta
al TDLC, utilizada como mecanismo de intervencin preventiva del Estado en la
actuacin de los agentes econmicos, sea una opcin menos costosa socialmen-
te que una actividad sancionatoria ex post, toda vez que contribuye a reducir los
costos asociados a la incertidumbre acerca de las reglas que rigen el intercambio
econmico y aquellos que son generados por los procesos judiciales destinados

11
MAJONE (2004a), pg. 79.
12
No one controls an independent agency, yet the agency is under control (MAJONE, 1994b, p. 3).
13
Ver Auto Acordado N 5/2004 del TDLC.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 27

a establecer responsabilidades por presuntas infracciones a la ley y por la aplica-


cin de sanciones.
Cabe sealar aqu, que el D.L. N 211 nunca ha previsto especficamente un
mecanismo de control de operaciones de concentracin, pero en la prctica y
formacin de los operadores jurdicos se ha identificado como tal a esta atribu-
cin contenida actualmente en el artculo 18 N 2 de dicho cuerpo legal14.
Esta funcin resulta fundamental para los particulares y para el Estado, tanto
cuando acta como agente econmico como cuando lo hace en cumplimien-
to de su rol de autoridad pblica, dada la determinacin difusa del contenido
normativo del artculo 3 del D.L. N 211, que establece en trminos abiertos y
generales una hiptesis infraccional. Lo es, adems, porque los criterios utiliza-
dos en sede de defensa de la competencia para determinar la juridicidad de una
conducta son muy dinmicos, en concordancia con los constantes avances en
la investigacin terica y emprica en materias relacionadas con la organizacin
industrial. Adicionalmente, el ejercicio de esta facultad puede constituir un efi-
caz mecanismo de coordinacin entre las autoridades reguladoras en materia
econmica y los organismos de defensa de la competencia15.
Tal como lo ha expresado el TDLC, la potestad consultiva tiene una fun-
cin preventiva ordenada a evitar o minimizar la posibilidad de que hechos, actos
o convenciones determinados, proyectados, ejecutados o celebrados, puedan llegar
a lesionar o poner en riesgo la libre competencia o continuar causando dao o po-
niendo en peligro dicho bien jurdico (STDLC N 86/2009, consideracin segun-
da). Para tales fines, las herramientas con la que cuenta el Tribunal son su facul-
tad para prohibir que dichos hechos, actos o convenciones se sigan ejecutando o
lleguen a realizarse, segn sea el caso, o, cuando lo estime apropiado y de llevarse
a cabo, ordenar que se ajusten a determinadas condiciones destinadas a tutelar
la libre competencia. Dicho sea de paso, esto ltimo es precisamente la razn por
la que no puede estimarse esta funcin slo como jurisdiccional declarativa o de
mera certeza, como algunos han pretendido, pues su ejercicio puede implicar
la imposicin de condiciones y medidas, que no son otra cosa que obligaciones
especficas de hacer o no hacer a las que deben sujetarse los agentes econmicos
que desean perseverar o llevar a cabo determinados actos.
La iniciativa para activar el ejercicio de la potestad en comento corresponde
(i) a quienes tienen inters legtimo en el asunto y (ii) al Fiscal Nacional Econ-
mico.

14
El establecimiento de un procedimiento especial para el control preventivo de concentraciones en-
tre empresas, claramente reglado, eficiente, efectivo y transparente, es probablemente la ltima gran
tarea pendiente en Chile en materia de perfeccionamiento de la legislacin de proteccin de la libre
competencia. Ello pues nuestra legislacin est originalmente concebida ms bien para la represin y
prevencin de conductas y no para el control de las estructuras de los mercados. Ello sin perjuicio de la
labor de interpretacin que la jurisprudencia y la doctrina han realizado con el objeto de incorporar en
nuestro sistema tales controles estructurales y que ha sido considerada en la discusin parlamentaria
de sucesivas modificaciones del D.L. N 211. Ver al respecto las actas del Congreso Nacional que reco-
gen la historia del establecimiento de la Ley N 19.991(2003) y de la Ley N 20.361 (2009).
15
Ver, por ejemplo, RTDLC Nros. 13/2006, 18/2006 y 27/2008.
28 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

Respecto de lo que debe entenderse por inters legtimo para efectos del ar-
tculo 18 N 2 del D.L. N 211, a nuestro juicio, este concepto est referido aqu a la
posicin jurdica que ocupa un sujeto que participa del procedimiento de consulta
en relacin al objeto del mismo, as como a su motivacin, las que deben ser cualifi-
cadas. Para determinar esa cualificacin es til, primeramente, tener en considera-
cin el texto del artculo 31 del D.L. N 211, el que seala en su numeral 1 que sern
notificados por oficio de la iniciacin del procedimiento no contencioso, la Fiscala
Nacional Econmica expresamente singularizada en el encabezado del artculo 18
N 2 las autoridades directamente concernidas en el asunto sometido a consulta y
los agentes econmicos que, a juicio del Tribunal, estn relacionados con la mate-
ria. De esta forma, la ley pone en una posicin jurdica semejante respecto del ob-
jeto de la consulta a los destinatarios de notificacin por oficio y a quienes puedan
tener inters legtimo, todos los cuales pueden participar en el debate pblico que
se abre en el procedimiento destinado al ejercicio de la potestad consultiva y tienen
el derecho de interponer los recursos de reposicin o reclamacin, segn corres-
ponda, en contra de las resoluciones que emita el TDLC en este procedimiento.
Podra entenderse entonces que la hiptesis normativa del artculo 18 N 2 in-
cluye como legtimos interesados para efectos de iniciar el procedimiento en cues-
tin a quienes han intervenido o proyectan intervenir en el hecho, acto o convencin
de que se trate, a las autoridades sectoriales pertinentes o directamente concernidas y
a aquellos agentes econmicos que estn relacionados con la materia.
A partir del razonamiento anterior pueden elaborarse interpretaciones ms
o menos amplias respecto de quienes tienen inters legtimo para efectos de so-
meter a consulta un determinado asunto, adems, claro est, de quienes han in-
tervenido directamente en l o proyectan hacerlo. La mas extensiva que podra
hacerse es aquella que considera que tienen inters legtimo quienes participan
actual o potencialmente en el o los mercados en el que sea razonablemente es-
perable que los hechos, actos, o convenciones conectados con la consulta even-
tualmente surtan efectos jurdicos y econmicos. Siguiendo esta interpretacin,
en el caso de los agentes econmicos, un legtimo interesado debera ser oferente
(productor, vendedor) o demandante (comprador, consumidor, final o interme-
dio) de los bienes o servicios que se transan en el o los mercados eventualmente
afectados por el hecho, acto o convencin objeto de la consulta16.
Sin embargo, existen buenas razones, relacionadas con el motivo que ha
de animar a quien consulte, para admitir interpretaciones ms restrictivas del
concepto de inters legtimo para efectos de solicitar el ejercicio de la potestad
del artculo 18 N 2 del D.L. N 211. Ello pues una consulta podra estar guiada
por una motivacin muy distinta a la de que sean determinados los efectos en la
competencia en los mercados de un hecho, acto o convencin y, eventualmente,
mitigados. Por ejemplo, un competidor podra estar interesado en obstaculizar
las actuaciones de uno o ms de sus rivales y no tener ninguna otra razn plau-
sible para consultar, lo que no podra bajo ninguna circunstancia considerarse
como un inters dotado de legitimidad.

Ver al respecto una jurisprudencia similar aplicada en materia jurisdiccional para determinar quie-
16

nes estn activamente legitimados para demandar en el TDLC, en STLDC N 98/2010.


La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 29

Por su parte, la interpretacin ms restrictiva posible, esto es, que slo pue-
den someter a consulta un asunto quienes hayan ejecutado o celebrado los he-
chos actos o contratos concernidos o quienes se propongan hacerlo (adems de
la FNE), tampoco parece ser la correcta, considerando el anlisis lgico y siste-
mtico que se hizo supra, en atencin a lo dispuesto en el artculo 31 del D.L.
N 211 y teniendo en cuenta, adems, que un determinado asunto susceptible de
ser consultado, as como la eventual resolucin que el TDLC adopte a su respecto,
pueden afectar derechos e intereses de terceros distintos a quienes intervienen
en l. Deber ser la jurisprudencia, entonces, la que declare el sentido preciso de
la expresin inters legtimo que utiliza la ley, dotndola de contenido a la luz
del bien jurdico protegido por las normas de defensa de la libre competencia.
En otro orden de cosas, las consultas son, prima facie, voluntarias. Sin em-
bargo, existen cuatro excepciones posibles a dicha voluntariedad, a saber:
Que una disposicin legal excepcionalmente ordene someter a consulta de-
terminados hechos, actos o convenciones a personas tambin determinadas o
determinables17;
Que el TDLC, en el marco de una sentencia y en ejercicio de la facultad pre-
ventiva contenida en el artculo 3, inciso primero, parte final, del D.L. N 211,
haya ordenado a alguna de las partes que en caso de intervenir en determinados
hechos, actos o contratos deba someterse al control en cuestin;
Que el TDLC establezca tal obligacin para determinadas personas, naturales
o jurdicas, pblicas o privadas, como condicin para la realizacin o subsisten-
cia jurdica de hechos, actos o convenciones tambin determinadas, en el marco
del ejercicio de la propia atribucin del artculo 18 N 2 del D.L. N 211. En este
caso la fuente mediata de tal obligacin es la consulta voluntaria original18; y,
Que el TDLC establezca, en el marco del ejercicio de las potestades conte-
nidas en el artculo 18, N 3 y dependiendo de los lmites de la habilitacin de
la ley especial de que se trate N 5 del D.L. N 211, la obligacin de consultar
determinados actos o contratos que se pretendan celebrar;
Cuando el TDLC, en ejercicio de alguna de las potestades indicadas, impone
la obligacin de consultar ciertos hechos actos o contratos a agentes econmicos
especficos, o a aquellos que tengan una determinada calidad o posicin jurdica,
debe poner especial cuidado en motivar suficientemente su decisin desde la
perspectiva de su fundamento normativo, a fin de disipar cualquier duda respec-
to de la arbitrariedad de la medida adoptada en relacin con lo dispuesto en el
artculo 19 N 22 de la CPR, que proscribe la discriminacin arbitraria en el trato
que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica.

17
Actualmente es el caso previsto en el artculo 38 inciso segundo de la Ley N 19.733 de 2001, sobre
Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, en caso de informe desfavorable de
la FNE.
18
Ver, por ejemplo, RTDLC Nros. 2/2005 20/2007, 22/2007 y 31/2009 y STDLC N 9/2004.
30 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

Adicionalmente, ciertos agentes econmicos pueden obligarse a priori, a some-


ter a consulta previa la realizacin o celebracin de actos o contratos determinados
en el marco de una conciliacin19. Lo mismo pueden hacer stos con ocasin de una
transaccin que persiga prevenir un litigio eventual20 o de un acuerdo extrajudicial
suscrito con la FNE segn lo dispuesto en el artculo 39 ) del D.L. N 21121.
El hecho de que el sistema sea voluntario prima facie podra implicar signifi-
cativas ganancias en eficiencia al minimizar los costos que para los interesados y
para el Estado implican los procedimientos de control de concentraciones, en cir-
cunstancias que, en una proporcin significativa, no tienen efectos adversos para
la competencia. La voluntariedad, sin embargo, genera el riesgo de que se realicen
sin control ni mitigacin algunas operaciones de concentracin que incrementen
la probabilidad de abusos de poder de mercado o prcticas colusivas.
De este modo, la voluntariedad prima facie del control previo de concen-
traciones es un rasgo singular que distingue a nuestra institucionalidad de los
sistemas prevalecientes en el derecho comparado, pues la regla en la mayora
de las jurisdicciones es que tal control previo tenga un carcter claramente defi-
nido como autorizacin administrativa: determinadas operaciones (segn tipo,
tamao de las empresas o concentracin de la industria) deben ser informadas
al organismo administrativo correspondiente, el que evala y otorga una resolu-
cin autorizadora simple o condicionada o bien deniega tal autorizacin. En el
caso de que no se notifique a la autoridad una operacin que debi informarse,
se aplica una multa y se realiza el control en cuestin. La inobservancia de una
resolucin denegatoria o de una que impone condiciones se sanciona con multa
y, eventualmente, con la medida de deshacer la operacin (divestiture).
Adems, como ya se dijo, nuestra legislacin ha previsto que tambin estn
facultados para consultar acerca de hechos, actos o convenciones existentes o por
celebrarse22, tanto quienes tengan inters legtimo en ello como el Fiscal Nacio-
nal Econmico. Esta habilitacin a personas distintas de quienes intervienen o se
proponen intervenir directamente en el hecho, acto o contrato concernido, tiene

19
Ver las STDLC Nros. 47/2006 y 65/2008 (la obligacin en cuestin fue luego plasmada en una conci-
liacin aprobada por resolucin de la Excma. Corte Suprema, de 24 de julio de 2008, en el expediente
de esa corte rol 2998 de 2008).
20
En sede de libre competencia, en opinin de los autores, no es procedente poner fin a un litigio mediante
una transaccin, dado que las normas del D.L. N 211 son de orden pblico, y considerando lo dispuesto
en el artculo 12 del Cdigo Civil. Distinto es que tal transaccin se celebre con la FNE, que representa el
inters general. De ah la posibilidad contemplada en el artculo 39 letra ) del cuerpo legal citado.
21
Ver conciliacin aprobada por resolucin de la Excma. Corte Suprema, de 24 de julio de 2008, en el
expediente de esa corte rol 2998 de 2008.
22
El texto vigente del artculo 18, N 4 del D.L. N 211, desde la entrada en vigor de la reforma introdu-
cida por la Ley N 20.361, de 2009, permite a la Fiscala Nacional Econmica y a quien tenga inters leg-
timo consultar tanto sobre hechos actos o contratos existentes como por celebrarse. Con anterioridad a
dicha reforma, slo estaban habilitados para consultar los actos o contratos existentes y se reservaba la
posibilidad de consultar sobre los proyectados para quienes se proponan ejecutarlos o celebrarlos. Por
lo tanto, antes de la reforma mencionada, la nica va para someter al conocimiento del TDLC hechos,
actos o convenciones proyectados era denunciarlos como infracciones al D.L. N 211, iniciando un pro-
cedimiento contencioso, lo que generaba inconsistencias jurdicas de diversa ndole. Al respecto, puede
consultarse, por ejemplo, la resolucin de trmino del TDLC de 28 de noviembre de 2007, en causa rol
NC N 233-07 y el requerimiento presentado en el TDLC por la FNE en la causa rol C N 101-06.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 31

por objeto minimizar el riesgo de que se verifiquen operaciones econmicas que


puedan afectar sustancialmente la competencia sin control previo, contribuyen-
do a evitar los conflictos que los actos o convenciones respectivas pudiesen origi-
nar y, por consiguiente, eventuales procedimientos contenciosos en sede de libre
competencia. Ello es especialmente relevante en materia de control preventivo
de concentraciones econmicas que es, con mucho, el mbito socialmente ms
relevante de aplicacin de la potestad consultiva, sin perjuicio de los riesgos que
esto puede entraar si, admitindose una interpretacin amplia del alcance de
esta habilitacin, llegase a ser utilizada por competidores como un instrumento
para bloquear legtimas operaciones de concentracin de sus rivales. Esto ltimo
podra constituir un abuso del derecho, susceptible de ser considerado en s mis-
mo como una conducta contraria a las normas de defensa de la competencia.
En cuanto a la admisibilidad de las consultas, el TDLC mediante su Auto
Acordado N5/200423, ha establecido que, en los casos en los que se interponga
una demanda o requerimiento, en relacin con hechos, actos o convenciones
que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, o que tiendan a pro-
ducir dichos efectos, no podr iniciarse posteriormente, sea por las partes o por
terceros, y respecto de esas mismas conductas, un procedimiento de consulta,
debiendo los interesados hacer valer sus pretensiones de conformidad al proce-
dimiento sancionatorio. Concordante con lo anterior, el Tribunal ha sido riguro-
so en constatar que no sea solicitado el ejercicio de esta potestad como un mero
sustituto, para el caso particular, de su potestad jurisdiccional o de otra de sus
potestades extrajurisdiccionales. Al respecto, el TDLC ha resuelto que aquello
que determina que un asunto sea de carcter contencioso o no contencioso es su
naturaleza y no la voluntad de los solicitantes, y ha declarado la inadmisibilidad
de consultas que parecen esconder ms bien denuncias de presuntas conductas
anticompetitivas especficas o, dicho de otro modo, la imputacin de infraccio-
nes ya realizadas al artculo 3 del D.L. N 211, que puedan requerir un examen
amplio de juridicidad y de reprochabilidad, y que entraen una pretensin ms
acorde con un proceso jurisdiccional24. Tambin ha resuelto que no corresponde
efectuar una consulta en relacin con los mismos hechos respecto de los que se
le ha pedido emitir informe25.
Finalmente, en lo concerniente a los efectos de la presentacin de una con-
sulta, si sta ha sido realizada por quienes se proponen celebrar, ejecutar o con-
cluir los hechos, actos o contratos concernidos, el ya referido Auto Acordado
N 5/2004 dispone que debern esperar el pronunciamiento del TDLC para ha-

23
Este Auto Acordado debe contextualizarse en las disposiciones de los artculos 18 N 2 y 31 del
D.L. N 211, previas a las reformas introducidas por la ley N 20.361, de 2009, y probablemente reque-
rir de ajustes.
24
Al respecto pueden verse, por ejemplo, las resoluciones de trmino dictadas por el TDLC,
de 4 de julio de 2006, en causa rol NC N 143-06; de 20 de julio de 2006, tambin en causa rol NC
N 143-06; de 5 de agosto de 2008, en causa rol NC N 291-08; de 14 de agosto de 2008, en causa rol NC
N 296-08; de 22 de junio de 2009, en causa rol NC N 342-09; y, de 15 de junio de 2010, en causa Rol
NC N 379-1.
25
Vase resolucin de trmino de 14 de agosto de 2008 en causa rol NC N 274-08. Consltese tam-
bin el Auto Acordado N 5/2004 del TDLC, disponibles en www.tdlc.cl
32 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

cerlo, operando una suerte de suspensin automtica. Por su parte, en el caso


de las consultas presentadas por la FNE o por quien tenga inters legtimo, la
jurisprudencia del TDLC26, ha establecido que es consustancial al ejercicio de
las facultades contenidas en el artculo 18 N 2 del D.L. N 211, el que pueda
ordenarse la suspensin de la celebracin, ejecucin o conclusin, del hecho,
acto o contrato de que se trate, en espera de la resolucin del Tribunal. Ello, dado
que el ejercicio de la potestad consultiva tiene por objeto obtener del TDLC un
pronunciamiento orientado a otorgar certeza jurdica respecto de la compatibi-
lidad de tales hechos, actos o contratos con el bien jurdico que debe proteger y,
en su caso, a la imposicin de las condiciones requeridas para remover y preca-
ver lesiones o la puesta en peligro de la libre competencia en los mercados. En
razn de lo anterior, desde la fecha de ingreso de la consulta, el Tribunal puede
considerar necesario ordenar que los hechos, actos o contratos concernidos en
la misma no se celebren, ejecuten o concluyan sin que hayan sido aprobados y,
cuando sea procedente, sometidos a condiciones.
Por su parte, en nuestra opinin, la presentacin de una consulta, no debiese
suspender la ejecucin de aquellos hechos, actos y convenciones que ya estn
celebrados y estn surtiendo sus efectos actualmente, pues ello podra implicar
dejar a los consumidores sin la posibilidad de acceder a bienes y servicios que
estn disponibles en el mercado durante la tramitacin del proceso respectivo.
Creemos que actuar de otra forma sera de dudosa consistencia con el funda-
mento normativo de la labor del TDLC.
As hecho un repaso sucinto de diversas cuestiones generales en relacin con
la potestad consultiva, en los siguientes prrafos trataremos algunos aspectos re-
levantes del ejercicio de la misma, con el objeto de identificar los lmites fun-
cionales y procedimentales dentro de los que esta potestad debe ser ejercida a
juicio de la jurisprudencia y doctrina relevante.

Limitaciones a la Potestad Consultiva

En cuanto al objeto

Delimitar qu puede ser materia o asunto de conocimiento del TDLC para el


ejercicio de la facultad consultiva no es una cuestin de fcil despacho. Dada la
extensin de este artculo, lo haremos en trminos sucintos.
Para comenzar, diremos que un primer lmite objetivo est dado por la cuali-
dad de no contencioso del asunto. Ello no quiere decir que no puedan existir pa-
receres o intereses divergentes entre quienes realizan la consulta y quienes apor-
tan antecedentes y emiten opiniones en el procedimiento respectivo. Mas bien, y
relacionando el texto del artculo 18 nmero 2 del D.L. N 211 con lo dispuesto en
el nmero 1 del mismo artculo, la expresin no contencioso est referida a que
no puede tratarse de conflictos de relevancia jurdica que entraen una pretensin

26
Vase al respecto el decreto del TDLC que dio inicio a la consulta rol NC N 383-10, de fecha 28 de
septiembre de 2010.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 33

sancionatoria, esto es, de ejercicio el ius puniendi del Estado. Un segundo lmite
objetivo, derivado del texto legal que consagra la potestad, dice relacin con que el
asunto debe tener la virtud de producir efectos contrarios a la libre competencia en
uno o ms mercados en Chile, an cuando los hechos, actos o contratos relaciona-
dos hayan sido ejecutados o celebrados en el extranjero27. Sin embargo, la cuestin
se torna ms compleja al momento de definir qu clase de hechos, actos o con-
tratos son los que deben estar relacionados a los asuntos consultados.
Resolver el alcance de esas expresiones es crucial para delimitar el mbito ma-
terial de aplicacin de la potestad en comento y creemos que una forma de abordar
el problema es recurrir a la interpretacin sistemtica de aquellas normas del D.L.
N 211 que se refieren a las distintas potestades del Tribunal, pues todas ellas son
herramientas complementarias destinadas a tutelar un mismo bien jurdico, y que
no deben utilizarse arbitrariamente unas en sustitucin de otras. Tampoco puede
el ejercicio de alguna de ellas ser contradictorio con el sentido de las dems. Dicho
de otro modo, ser el contexto del propio D.L. N 211 el que servir para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armona (Cdigo Civil, artculo 22 inciso primero).
As, podemos afirmar que los asuntos relacionados con todo tipo de hechos,
actos o contratos de agentes econmicos que puedan afectar negativamente el
proceso competitivo en los mercados pueden ser consultados. Esto comprende
desde los que digan relacin con los niveles de concentracin que existan en de-
terminadas industrias, hasta los relativos a actos materiales, como las diversas
actuaciones de personas, asociaciones o empresas que puedan facilitar com-
portamientos anticompetitivos o generar efectos adversos para la libre concu-
rrencia. Por cierto, toda la amplia gama de actos jurdicos que puedan incidir
negativamente en el desempeo competitivo de los agentes que participan en un
mercado pueden ser incluidos aqu.
En cambio, cuando se trata del ejercicio de potestades pblicas habr que
distinguir. Si se trata de normas jurdicas, creemos que no pueden someterse di-
rectamente a consulta cuestiones relacionadas con los efectos en la competencia
de leyes y reglamentos o proyectos de leyes y reglamentos, pues en los casos en
que el TDLC llegue a la conclusin de que se necesita remover obstculos para la
libre competencia o promoverla mediante la dictacin, modificacin o deroga-
cin de normas de tal jerarqua, creemos que lo procedente es ejercer la potestad
propositiva del artculo 18 N 4 del D.L. N 21128. Ello, sin perjuicio de que dicho
rgano decida ejercer esta ltima facultad separadamente y con ocasin de ha-
berse impuesto de antecedentes que ha conocido en el marco de una consulta
sobre un asunto diverso.

27
La consideracin del lugar en el que surten efectos los hechos, actos o contratos concernidos en un
asunto sometido a su conocimiento, para efectos de determinar el mbito territorial de la competen-
cia del TDLC, fluye del fundamento normativo de las potestades de dicho Tribunal, y ha sido tratada
por l con ocasin del ejercicio de su facultad jurisdiccional en la resolucin intermedia de 16 de
diciembre de 2010, dictada en la causa rol C N 207-10.
28
El TDLC aplic un criterio distinto cuando admiti a tramitacin una consulta que concerna direc-
tamente a normas legales y reglamentarias que culmin con la RTDLC N 28/2008.
34 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

Sin embargo, creemos que s podran consultarse al TDLC asuntos que pue-
dan infringir el D.L. N 211 relacionados con actuaciones de la autoridad pblica,
cuando stas se manifiestan por medio de la realizacin de actos materiales, de
actos administrativos o de la dictacin de normas infrarreglamentarias, en aque-
llos mbitos de discrecionalidad que la normativa legal o reglamentaria confiere
a la autoridad de que se trate.
Por ltimo, sostenemos que no es posible utilizar el procedimiento para ab-
solver consultas para que el TDLC imponga condiciones que limiten in abstracto
la autonoma de la voluntad para ejecutar actos o celebrar contratos de los par-
ticulares que participen en determinados mercados. Para ello el Tribunal podra
ejercer su potestad para dictar Instrucciones Generales, establecida en el artculo
18 N 3 del D.L. N 211.

En cuanto a los sujetos y fuerza obligatoria

Las resoluciones que se dictan en ejercicio de la potestad consultiva son


vinculantes para quienes intervienen en el hecho, acto o convencin realizado
o proyectado, sea que lo ejecuten o celebren en el pas o fuera de l hayan o no
sido quienes presentaron la consulta y hayan o no aportado todos los anteceden-
tes del caso en el proceso respectivo. Tambin pueden quedar potencialmente
obligadas a su cumplimiento personas naturales o jurdicas que no tuvieron par-
ticipacin alguna en la consulta respectiva o en el hecho, acto o contrato concer-
nido. Es el caso, por ejemplo, en el que las resoluciones en cuestin impongan
obligaciones de hacer o no hacer a las personas naturales o jurdicas que, directa
o indirectamente, de iure o de facto, adquieran una influencia determinante en la
estrategia empresarial y el comportamiento competitivo de una empresa. As, si
una condicin impuesta en el marco de una fusin limita ex-ante la adquisicin
de la propiedad de determinados activos, o la participacin en determinados
mercados, quedarn obligadas a su cumplimiento tanto las personas naturales o
jurdicas que ejerzan actualmente el control de las mismas como aquellas que lo
adquieran posteriormente y mientras estn en vigor tales condiciones29.
En otro orden de cosas, aunque estas resoluciones no producen, atendida
su naturaleza extrajurisdiccional, un efecto de cosa juzgada propiamente tal, tie-
nen vocacin de permanencia en tanto no cambien las circunstancias de hecho
que fueron objeto del anlisis y fundamentaron la decisin, como se deriva de lo
dispuesto en el artculo 32 del D.L. N 211 y ha sido resuelto por la jurispruden-
cia30.

En cuanto a las decisiones que puede adoptar el TDLC

Las resoluciones recadas en consultas son de naturaleza fundamentalmen-


te distinta de aquellas jurisdiccionales que son manifestaciones del ius punien-
di estatal. Por lo tanto, en los casos en los que las resoluciones establecen que

29
Ver RTDLC N 1/2004.
30
Ver RTDLC N 8/2005.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 35

un determinado hecho, acto o convencin ocasionan, actual o potencialmente,


impedimentos, restricciones o entorpecimientos para la libre competencia, no
realizan, por ejemplo, un juicio de reproche respecto de la exigibilidad de la con-
ducta de quienes los han ejecutado o celebrado o se proponen hacerlo.
Estas resoluciones pueden establecer, pura y simplemente, la compatibili-
dad o incompatibilidad de los asuntos consultados con el bien jurdico protegido
por las normas contenidas en el D.L. N 211. En este ltimo caso, los hechos,
actos o convenciones de que se trate deben dejarse sin efecto por quienes inter-
vinieron en ellos o, en el caso de ser slo un proyecto, su materializacin quedar
prohibida.
Cabe sealar en este punto que la historia fidedigna del establecimiento de
la actual redaccin del artculo 31 del D.L. N 21131 despej las posibles dudas
acerca de la facultad del TDLC de rechazar simple y llanamente el asunto obje-
to de la consulta. En efecto, las actas del Congreso dan cuenta de que tanto el
Congreso Nacional como el Ejecutivo entendan que el TDLC, en ejercicio de su
potestad consultiva, ya se encontraba facultado para aprobar un acto, contrato o
hecho pura y simplemente, aprobarlo con condiciones, e incluso poda pronun-
ciarse negativamente respecto de ellos. Sobre la base de ese entendimiento, por
iniciativa de los congresistas, se introdujo una modificacin al artculo 31 no
prevista en el mensaje presidencial, destinada a hacer expresamente procedente
el recurso de reclamacin en caso de una decisin negativa del TDLC.
Consideramos que el enfoque explicitado durante la discusin legislativa fue
coherente con el marco normativo, toda vez que el ordenamiento debe ofrecer al
TDLC un conjunto apropiado de alternativas a fin de cumplir con su fin mediato,
cual es la eficiencia econmica. Considerar que el Tribunal estara compelido
siempre a aceptar todo hecho, acto o contrato sometido a su anlisis, limitndose
a fijar condiciones, podra haber llevado al absurdo de imponerle a travs de la
negacin de la alternativa la adopcin de una decisin que, luego de su anlisis
jurdico y econmico, en su opinin, sera contraria al fundamento normativo de
su potestad.
Alternativamente al mero establecimiento de la compatibilidad o incompati-
bilidad con la libre competencia de determinados hechos, actos o convenciones,
actuales o futuros, el TDLC puede imponer condiciones a las que debern suje-
tarse obligatoriamente los mismos para subsistir o materializarse, pues el cum-
plimiento de tales condiciones que pueden consistir en una o ms obligaciones
de hacer o no hacer evita la ilicitud del hecho, acto o convencin en cuestin.
Las obligaciones de hacer o no hacer que puede imponer como condicin el
Tribunal en ejercicio de la potestad en comento, pueden ser de diversa ndole,
pues el texto vigente del D.L. N 211 no establece un catlogo taxativo a diferen-
cia del texto previo a la dictacin de la Ley N 19.911 de 2003 lo que encuentra su
justificacin en la amplsima variedad de hechos o potenciales actos anticompe-
titivos que pueden estar llamados a mitigar o evitar. El lmite al catlogo de medi-

31
Historia de la Ley N 20.361(2009).
36 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

das a aplicar se encuentra en el concepto de legitimidad funcional, conforme al


cual ellas deben estar dirigidas al cumplimiento del objetivo que es fundamento
normativo de la actuaciones del TDLC: la eficiencia econmica.
Es importante no confundir las condiciones susceptibles de ser impuestas
por el TDLC en el marco del ejercicio de la potestad contenida en el artculo 18
N 2 del D.L. N 211, con aquellas medidas de orden preventivo32, correctivo o
prohibitivo que dicho tribunal puede establecer en una sentencia como comple-
mento o en lugar de una sancin en el marco del ejercicio de su potestad juris-
diccional, segn lo dispone el artculo 3, inciso primero, parte final del D.L. N
21133.

En cuanto a los lmites temporales de las resoluciones que absuelven consultas

Las prohibiciones y condiciones impuestas por el TDLC en virtud de la po-


testad contenida en el artculo 18 N 2 del D.L. N 211 no estn sujetas a pres-
cripcin. En efecto, las nicas normas que se refieren a este instituto jurdico en
el decreto ley mencionado estn contenidas en su artculo 20, en el marco de la
reglamentacin del procedimiento contencioso para el ejercicio de la funcin ju-
risdiccional del Tribunal. Dicho artculo establece el plazo de prescripcin de las
acciones para perseguir las conductas previstas en el artculo 3 del D.L. N 211 y
de la exigibilidad de las medidas a las que se ha hecho referencia supra previs-
tas en el mismo artculo y que son complementarias o sustitutas de las sanciones
establecidas en el artculo 26.

32
La Ley N 20.331 de 2009 introdujo la expresin preventivas a los trminos correctivas y pro-
hibitivas previamente contempladas como adjetivos en el artculo 3 del D.L. N 211, en la parte
pertinente a las medidas en cuestin.
33
El hecho de que estas medidas pueden ser incluidas en una sentencia que pone fin a un procedi-
miento contencioso se desprende indubitablemente de lo dispuesto a propsito de la prescripcin de
su exigibilidad reglada en el artculo 20 inciso 5 del D.L. N 211, el que hace referencia a que el plazo
se cuenta desde la sentencia que las impone. La naturaleza sancionatoria de estas medidas es discu-
tible, pues no parecen tener como objetivo, a nuestro juicio, prevenir atentados a la libre competencia
mediante la imposicin de castigos. Creemos que tienen un carcter ms bien regulatorio (en sentido
amplio) directo de conductas futuras, lo que est estrechamente relacionado con el fundamento nor-
mativo del Tribunal cual es propiciar la eficiencia econmica, y deben ser utilizadas respetando los
lmites que tal fundamento impone. Estas medidas pueden consistir en obligaciones de hacer o no
hacer a las que puede quedar sujeto particularmente el o los agentes econmicos causantes de los
hechos, actos o convenciones especficos que han sido juzgados por el TDLC y tambin pueden con-
sistir en prevenciones o recomendaciones dirigidas a tales agentes o a terceros que con sus acciones
u omisiones han facilitado o propiciado tales hechos, actos o convenciones. Y todas ellas apuntan al
fin de contribuir a remover impedimentos, restricciones o entorpecimientos a la Libre Competencia,
o prevenir su repeticin en el futuro, cuando no es necesario, no es suficiente o no es procedente la
aplicacin de una sancin para alcanzar tales objetivos, de ah que sean sustancialmente distintas de
las previstas en las letras a) y b) del artculo 26 del D.L. N 211 y, por cierto, de las multas contempla-
das en el literal a) del mismo artculo. En efecto, tal como establece el artculo 3, inciso primero, del
decreto ley en cuestin, en la parte pertinente, la aplicacin de sanciones sealadas en el artculo 26
del mencionado cuerpo legal es sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas
que pueden disponerse en cada caso por el TDLC con respecto a dichos hechos, actos y conven-
ciones (los que han sido conocidos y juzgados).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 37

Por tanto, las prohibiciones de perseverar en hechos, actos o contratos existen-


tes o de llevarlos a cabo si son proyectados, o las condiciones que imponen obliga-
ciones de hacer o no hacer contenidas en una resolucin que absuelve una consulta
son, en nuestra opinin, de duracin indefinida, salvo que la propia resolucin en
cuestin establezca un plazo para la vigencia de tales prohibiciones o condiciones.
Sin embargo, tanto estas condiciones como aquellas prohibiciones absolutas
pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por medio de una nueva resolucin
que recaiga en una consulta que se haya sometido al procedimiento del artculo
31 del D.L. N 211. En otros trminos, debe estarse al principio jurdico general al
que se refiere el aforismo en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en
la que se hacen. Y a la misma conclusin se arriba aplicando al artculo 32 del D.L.
N 211 al mtodo de interpretacin lgico denominado a contrario sensu.
De este modo, para poder llevar a cabo actos o contratos prohibidos, o rea-
lizarlos sin necesidad de sujetarse a condiciones impuestas en una resolucin,
deber contarse con la autorizacin expresa del TDLC, lo que ocurrir en caso
de que ste sobre la base de nuevos antecedentes evaluados en el marco de una
consulta considere que tales prohibiciones y condiciones se han tornado inne-
cesarias, inadecuadas o improcedentes, para efectos de proteger la competencia
o imposibles de cumplir por cualquier causa, caso ste ltimo en el que podr
reemplazarlas por otras34.
Lo anterior es as, pues es el procedimiento del artculo 31 del D.L. N 211 el
idneo para recabar adecuadamente y con un alto grado de publicidad los ante-
cedentes y opiniones de los legtimos interesados, de la FNE, de las autoridades
directamente concernidas o de los agentes econmicos que estn relacionados
con la materia de que se trate, toda vez que esos antecedentes y opiniones son in-
dispensables paraapreciar integralmente y con la debida transparencia los cam-
bios en las circunstancias fcticas, econmicas o jurdicas que tuvo en conside-
racin el TDLC para adoptar la decisin que se pretende modificar. Esto implica,
por ejemplo, que el TDLC no puede, con ocasin de la dictacin de una sentencia
que pone fin a un procedimiento contencioso, destinado a resolver un conflicto
especfico, revisar, modificar o dejar sin efecto prohibiciones y obligaciones im-
puestas en una resolucin de consulta.
Cuestin distinta a la tratada en los prrafos anteriores, es la relativa a la pres-
cripcin de las acciones para perseguir en tanto infracciones al artculo 3 del
D.L. N 211 los incumplimientos de lo preceptuado por tales resoluciones. En
esta materia debe distinguirse entre las siguientes situaciones:
i) Vulneracin de prohibiciones absolutas de perseverar en un hecho, acto o
convencin existente o de realizar uno proyectado, en su caso, o de las condicio-
nes que imponen obligaciones de abstenerse de hacer algo; e,
ii) Incumplimiento de las condiciones que imponen obligaciones de hacer algo.

34
El TDLC ha reafirmado la vigencia, se ha pronunciado sobre la aplicabilidad o ha dejado sin efecto
total o parcialmente dictmenes de la H. Comisin Preventiva Central en las siguientes RTDLC Nros.
8/2005, 9/2005, 10/2005, 11/2006, 12/2006, 14/2006, 18/2006; 25/2008.
38 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

Respecto de los casos signados en el literal i), esto es, tratndose de la vulne-
racin de prohibiciones absolutas o de las condiciones que imponen abstencio-
nes contenidas en una resolucin que absuelve una consulta, el plazo de pres-
cripcin de las acciones infraccionales derivadas de su vulneracin se cuenta
desde el momento en el que el incumplimiento se verifica.
Por su parte, en la situacin descrita en el literal ii), esto es, en el evento de in-
cumplirse las obligaciones de hacer impuestas en estas resoluciones, el plazo de
prescripcin de las acciones derivadas de tal incumplimiento ha de computarse
desde que ha vencido el trmino impuesto en la resolucin respectiva para dar
cumplimiento a tal obligacin, o bien, en el caso de que no se haya establecido
tal trmino, desde que la resolucin en cuestin queda ejecutoriada. En este lti-
mo caso, cobra especial relevancia la facultad del Fiscal Nacional Econmico de
velar por el cumplimiento de tales condiciones de acuerdo a lo establecido en el
artculo 39 literal d) del D.L. N 211.
Por ltimo, respecto de quienes estn legitimados activamente para de-
mandar la infraccin constituida por incumplimientos de las resoluciones que
absuelven consultas, nos remitimos a lo resuelto por el TDLC respecto de los
asuntos contenciosos en general, en orden a que la legitimidad para accionar en
dicha sede implica que quien la invoque participe actual o potencialmente en
el mercado que es directamente afectado por la presunta actividad anticompetiti-
va de otro agente econmico, o bien en otros mercados conexos que puedan razo-
nablemente verse afectados en forma indirecta por esa actividad supuestamente
antijurdica y a que la persecucin de las infracciones a nombre de la sociedad
est entregada a la Fiscala Nacional Econmica, de acuerdo con lo prescrito
en los artculos 1, 2 y 39 letra b, del Decreto Ley N 211 (STDLC N 98/2010,
consideraciones 18 y 19).

En cuanto a las condiciones: legitimidad funcional como lmite

A continuacin, haremos algunas consideraciones en torno a los lmites que


impone el fundamento normativo del TDLC al ejercicio de su potestad consultiva.
En primer trmino, el TDLC al momento de absolver una consulta, en lo fun-
damental, evala desde una perspectiva econmica si un hecho, acto o convencin
determinado, tiene actual o potencialmente el efecto de disminuir significativa-
mente el grado de competencia en uno o ms mercados y, por lo tanto, si tal hecho,
acto o convencin debe ser prohibido o realizado de una manera diferente.
Por ejemplo, en el caso de las consultas acerca de asuntos relacionados con
hechos, actos o contratos futuros, el Tribunal debe determinar prospectivamen-
te, es decir, a la luz de los efectos esperados de tales hechos, actos o contratos35,

35
En nuestra opinin, el objeto principal de la consulta debe ser el asunto relacionado con hechos,
actos o contratos que en s mismos tengan la virtud de ocasionar obstculos o perturbaciones al co-
rrecto funcionamiento del proceso competitivo en uno o ms mercados, y no centrarse, exclusiva-
mente, en los aspectos accesorios a tal asunto, como la efectividad o adecuacin de las medidas de
mitigacin que puedan ser propuestos, para un caso concreto, por determinados agentes econmi-
cos o por la autoridad sectorial.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 39

si es significativamente probable que de su ejecucin o celebracin se derive una


reduccin de la intensidad de la competencia efectiva en el mercado respecti-
vo. En aquellos casos en que ello sea as, el TDLC deber establecer si existen
posibles ganancias de eficiencia derivados de la ejecucin o celebracin de los
hechos, actos o contratos de que se trate que, a su vez, puedan generar mejoras
en la calidad o reducciones en los precios de bienes y servicios para, por ltimo,
determinar prospectivamente si los efectos derivados de la reduccin en la inten-
sidad de competencia compensan o no los efectos negativos para la competen-
cia o si pueden compensarlos bajo determinadas condiciones estructurales o de
comportamiento que minimicen la posibilidad de abusos de poder de mercado
o de prcticas concertadas o maximicen la probabilidad de que las ganancias de
eficiencia se materialicen.
Las alternativas a las que puede recurrir el TDLC abren interrogantes acerca
de la eventual afectacin de derechos garantizados constitucionalmente, parti-
cularmente el derecho a desarrollar actividades econmicas. A modo ilustrativo,
en el campo del control de concentraciones, el TDLC, en ejercicio de la potestad
consultiva, puede fijar condiciones que consistan en lo que se ha dado en llamar
remedios o medidas de mitigacin estructurales. Estas condiciones implican
una modificacin a la asignacin de derechos de propiedad con el fin de permi-
tir la entrada o fortalecimiento de uno o ms competidores viables y efectivos, e
implican muchas veces la prohibicin de futuras operaciones de concentracin,
la separacin de sociedades y la exigencia de venta de activos (desinversin) tan-
gibles o intangibles.
Asimismo, el Tribunal puede en lugar de estas medidas estructurales o como
complemento de las mismas establecer remedios o medidas conductuales o
de comportamiento que pueden implicar restricciones al ejercicio del derecho
de propiedad o de libertad para realizar actividades econmicas de quienes par-
ticipan en una operacin de concentracin. Entre este tipo de medidas que po-
dra imponer el TDLC estn las limitaciones a futuros procesos de concentracin,
la orden de no discriminar precios o posibilidades de contratar, la restriccin de
participar en ciertos mercados, la obligacin a garantizar el acceso a instalacio-
nes o a tecnologas, la entrega forzosa de informacin a organismos reguladores
o fiscalizadores, la prohibicin de adquisicin o readquisicin de activos o de
recontratacin de trabajadores de unidades productivas que se han ordenado
enajenar, los cortafuegos en el flujo de informacin entre las empresas con-
centradas, etctera. Algunas de estas restricciones, que son de comn aplicacin
en el derecho comparado36, ya han sido utilizadas por el TDLC en aprobaciones
condicionadas de operaciones de concentracin.
Si bien es cierto que la imposicin de condiciones por el TDLC puede ser vis-
ta como una fuente de restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica o al derecho de propiedad de aquel que est llamado a cumplirlas,
desde otra perspectiva, constituye el mecanismo que permite conciliar el ejer-
cicio de este derecho por parte de este agente econmico con la defensa de la

36
Vase, por ejemplo, Competition Commission Guidelines (2008).
40 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

libre competencia, en un tndem que busca compatibilizar, en el caso particular,


los diversos derechos e intereses pblicos y privados comprometidos con miras
a alcanzar el bien comn. Ello pues en cualquier sistema econmico los poderes
pblicos deben responsabilizarse de la existencia de un orden pblico econmico
en el que el ejercicio de los derechos y libertades econmicas de los individuos y gru-
pos sociales no perjudique a terceras personas ni atente contra el inters general37
(SEGPRES, 2000, p. 356).
Lo anterior no implica la ausencia de limitaciones al ejercicio de la facul-
tad consultiva en cuanto a las medidas que puede aplicar el TDLC. Los lmites
estn dados precisamente por el fundamento normativo de la regulacin. As,
el ejercicio de la potestad consultiva se compatibilizar con el ejercicio de los
derechos fundamentales en la medida que las condiciones que se imponen es-
tn plenamente justificadas desde el punto de vista del anlisis econmico, pues
stas no deben originar costos sociales y riesgos mayores a los que se espera
causar el hecho, acto o convencin respectiva. Por tanto, el TDLC debe tener
especial cuidado para evitar causar costos innecesarios para el funcionamiento
de las empresas, para los consumidores y para los propios organismos estatales
encargados de fiscalizar el cumplimiento de las medidas impuestas. Relaciona-
do con esto ltimo, las restricciones a los derechos de los agentes econmicos
deben ser indispensables y proporcionales, atendidas la naturaleza y la entidad
de las lesiones efectivas y riesgos especficos que para el proceso competitivo se
derivarn del asunto consultado38.
Adicionalmente, las condiciones y trminos que fije el Tribunal al absolver
una consulta, deben estar dirigidas a conservar o restablecer, en la medida de
lo posible, la intensidad de la competencia existente con anterioridad al hecho,
acto o contrato al que se aplican. No deben utilizarse, por lo tanto, como herra-
mienta para fomentar el desarrollo de competidores en particular, pues no son
instrumentos de poltica industrial.
Adems, a nuestro juicio, un hecho, acto o contrato respecto del cual el TDLC
se pronuncia negativamente por considerarlo contrario a la libre competencia
no podra estimarse un ejercicio legtimo de la libertad para realizar actividades
econmicas. Desde el punto de vista de la magistratura especializada, se trata de
una actuacin que debe ser corregida, prohibida o reprimida en la forma prevista
en la ley, conforme a lo que establece el artculo 1 del D.L. N 211.
Finalmente, y desde el punto de vista de los destinatarios de las condicio-
nes, cabe recordar el carcter voluntario que tiene para los actores econmicos el
efectuar la consulta al Tribunal y la libertad que siempre conservan de no realizar
el acto, hecho o contrato sujeto a condiciones cuando considera que stas son
excesivamente onerosas o difciles de cumplir. Tambin el agente podra decidir

37
SEGPRES (2000), p. 356.
38
As tambin lo ha entendido el propio TDLC, en la mayora de los casos. Vase por ejemplo al respec-
to las consideraciones y medidas impuestas en las RTDLC Nros. 1/2004; 2/2005; 20/2007 y 23/2008.
Sin embargo, una visin ms amplia que parece incluir el objetivo de intensificar la competencia
puede derivarse de algunos razonamientos de la RTDLC N 22/2007.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 41

perseverar en la conducta o convencin estimada atentatoria contra la libre com-


petencia, en cuyo caso deber asumir las responsabilidades que de ello deriven.
En definitiva, el agente conserva la potencialidad de elegir su curso de accin. Lo
que cambia es el grado de certeza que tiene respecto a la juridicidad de su actua-
cin y, por ende, de las posibles consecuencias que traiga aparejadas el curso de
accin que determine.
Cabe hacer presente aqu que el artculo 31 N 2 del D.L. N 211 permite, en
el marco de una consulta, a quienes los han ejecutado o se propongan hacerlo,
evaluar las recomendaciones que hubiese efectuado la Fiscala Nacional Eco-
nmica en la etapa de aporte de antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal
su concordancia con las mismas. Creemos que el consentimiento expreso de
los consultantes respecto de los remedios propuestos por la FNE al TDLC pue-
de facilitar el xito de la implementacin de los mismos y, adicionalmente -y en
casos especialmente complejos-, representar una va efectiva para minimizar la
probabilidad de que una operacin que presenta altos riesgos sea derechamente
prohibida por el Tribunal. Y lo anterior, pues esta posibilidad abre un espacio de
dilogo que permite intercambios de informacin fluidos y dinmicos entre la
FNE, los consultantes y quienes eventualmente puedan verse afectados por las
medidas de mitigacin propuestas, que puede derivar en medidas de mitigacin
mejor diseadas y que conjuguen de manera eficiente los intereses pblicos y
privados en juego. Dichas medidas, en todo caso, debern ser aprobadas final-
mente en la resolucin que dicte el TDLC. Un rol similar puede cumplir para los
casos de operaciones de concentracin la exigencia de proponer medidas de mi-
tigacin a los consultantes contenida en el Auto Acordado N 12/2009 del TDLC,
sin que ello implique la apertura de una instancia de dilogo propiamente tal
entre consultantes y el Tribunal.

En cuanto al control de las resoluciones del TDLC

Segn dispone el artculo 31 del D.L. N 211, los consultantes, el Fiscal Na-
cional Econmico y cualquier tercero que hubiere intervenido aportando ante-
cedentes, pueden deducir los recursos de reposicin y reclamacin para impug-
nar la resolucin de trmino recada en una consulta, sea que sta imponga o no
condiciones. En este punto, cabe recordar que la actual redaccin del precepto
en anlisis fue introducida por la Ley N 20.361 de 2009. Esta modificacin legal
vino a resolver una cuestin fundamental relacionada con la legitimidad proce-
dimental en el ejercicio de esta potestad.
La reforma introducida al artculo en comento ampli el conjunto de los
sujetos con legitimacin activa para interponer el recurso. Para ello, distingui
acertadamente entre los consultantes y los terceros intervinientes, categoras
cuyos contornos se haban tornado difusos por la interpretacin amplia que la
Corte Suprema dio al antiguo artculo 31. En efecto, en un intento por ampliar el
control de los actos del Tribunal y presumiblemente para disminuir la potencial
conflictividad en esta materia a travs del uso de acciones jurisdiccionales no
idneas para conocer de las complejas materias tcnicas sometidas al conoci-
miento del TDLC, el mximo tribunal haba estimado que los participantes del
42 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

procedimiento debieran estar dotados de la accin que permitiera su revisin


judicial y para ello recurri a una interpretacin extensiva de la calidad de inte-
resado en el procedimiento39.
La nueva redaccin del artculo 31 permite dar un sentido ms o menos
restrictivo al concepto antes analizado, sin que ello implique, como ocurra an-
teriormente, limitar severamente la posibilidad de reclamar de las resoluciones
del TDLC.
En sntesis, la nueva redaccin del precepto en anlisis posibilita a un am-
plio espectro de actores requerir la revisin de la resolucin del TDLC por parte
de la Corte Suprema, reconociendo que, frente a una determinada consulta, el
Tribunal puede pronunciarse afirmativamente con o sin condiciones o nega-
tivamente, cuando no existan medidas de mitigacin efectivas, suficientes, sus-
ceptibles de monitorear o simplemente stas sean imposibles de proyectar razo-
nablemente para evitar la infraccin a las normas de proteccin y promocin de
la libre competencia40.
Adems de los recursos previstos en el D.L. N 211, podra plantearse la pro-
cedencia del recurso de queja, dado que el TDLC es un rgano jurisdiccional. En
este caso, se atendera slo a la naturaleza del organismo y no a su funcin, pues
el recurso en cuestin se funda en las facultades disciplinarias de la Corte Supre-
ma en relacin a los tribunales, sean stos ordinarios o especiales. Sin embargo,
el artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que dicho recurso
procede slo en contra de resoluciones de carcter jurisdiccional lo que no es el
caso y que no sean susceptibles de recurso ordinario o extraordinario alguno.
Adicionalmente, se ha afirmado que tambin seran procedentes las acciones
cautelares de proteccin y amparo econmico. Son principalmente tres los argu-
mentos que se esgrimen para sostener la procedencia de estas acciones. Primero,
la historia fidedigna del establecimiento de la ley que cre el TDLC da cuenta de
que los congresistas entendieron que la procedencia de los recursos previstos
en el proyecto de ley en discusin era sin perjuicio del recurso de proteccin y
amparo econmico, si procedieran por infraccin a lo dispuesto en los Nros 21 y
22 del artculo 19 de la Constitucin Poltica (Historia de la Ley N 19.991, 2003,
p. 404). En segundo lugar, la jurisprudencia recada en recursos de la naturaleza
indicada en contra de las decisiones de los organismos que antecedieron al Tri-
bunal. Por ltimo, la naturaleza administrativa de esta potestad indicara que el
acto del TDLC puede llegar a ser ilegal o arbitrario como lo puede ser cualquier
otro emanado de rganos que no actan en ejercicio propiamente de la jurisdic-
cin (STC, Rol 1448-09, 2010, p. 37).
A nuestro juicio, esta posicin se ve influenciada significativamente por la
ausencia en nuestro ordenamiento jurdico de la sede contenciosa administra-
tiva y la amplitud de la procedencia de las acciones cautelares, especialmente la
de proteccin, sea en lo referido a sus requisitos procesales como a los derechos

39
Corte Suprema, Recurso de Reclamacin en contra de RTDLC N 20/2007 2002, Consideracin 2.
40
Al respecto puede consultarse el segmento 3.3 de la RTDLC N 24/2008.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 43

subjetivos que protege. Estas caractersticas de nuestro ordenamiento jurdico


han transformado a estas acciones en un mecanismo de ordinario uso para el
control de la accin administrativa, sea que sta emane o no de rganos inte-
grantes de la administracin del Estado41.
Sin embargo, en opinin de estos autores, puede sostenerse, en primer tr-
mino, que el artculo 31 del D.L. N 211 ha previsto un recurso especial y otro
ordinario en contra de las resoluciones dictadas en ejercicio de la potestad con-
sultiva; recursos que permiten realizar adecuadamente un control de la misma.
En efecto, dicho precepto establece que los nicos recursos procedentes en con-
tra de las resoluciones que en ejercicio de la potestad en estudio dicte el TDLC
son el de reposicin y de reclamacin en el caso de la resolucin de trmino.
La existencia de mecanismos ordinarios o especiales de control judicial de deter-
minadas decisiones ha sido considerada en algunas ocasiones como argumen-
to para negar la procedencia de las acciones cautelares, especialmente a efectos
de revisar el fondo de la decisin impugnada. As, por ejemplo, la Iltma. Corte
de Apelaciones de Santiago en causa Rol N 3.739-90, conociendo de un recur-
so de amparo econmico en contra de la Comisin Resolutiva, sostuvo que es
improcedente el recurso especial de amparo deducido conforme al Artculo 1 de
la Ley N 18.971, dirigido a dejar sin efecto resoluciones dictadas en un procedi-
miento administrativo, sujeto a la superintendencia de los tribunales de justicia,
conforme al artculo 73 de la Constitucin, y, por lo tanto, sometido al imperio del
derecho (BARON, 2003, 467).
En segundo lugar, es importante tener presente que la Excma. Corte Supre-
ma ha considerado que el recurso de reclamacin la habilita tanto para revisar
lo actuado por el TDLC como para sustituir lo decidido por dicho Tribunal, pues
ha impuesto directamente condiciones a un asunto consultado42. En este contex-
to, resulta orgnicamente paradojal que una Ilma. Corte de Apelaciones pudiera
pronunciarse respecto de la constitucionalidad en el sentido de la existencia
de un acto u omisin que prive, perturbe o amenace el legtimo ejercicio de los
derechos a que se refiere el artculo 20 de la CPR o una infraccin al artculo 19
N 21, de una resolucin revisable por su superior jerrquico o, en ocasiones,
directamente emanada de l.
Adicionalmente al debate planteado precedentemente, en nuestra opinin,
es relevante desde el punto de vista dogmtico discutir tambin si, en concreto,
un recurso de naturaleza cautelar, sumaria y no contradictoria es idneo para

41
Sobre la materia ver FERRADA et al. (2003).
42
Vase decisiones A) y B) de fallo de la Excma. Corte Suprema de 27 de enero de 2009, recado en
recurso de reclamacin contra la RTDLC N 27/2008, expediente rol N 4797-2008. Plantea una in-
teresante discusin la posibilidad de que el Mximo Tribunal, conociendo de un recurso de recla-
macin, establezca medidas de mitigacin en adicin o sustitucin de lo resuelto por el TDLC. Nos
inclinamos a pensar que lo consistente con el fundamento de la delegacin en el TDLC de sus facul-
tades, est directamente relacionado con las especiales competencias tcnicas de sus integrantes,
entre los que se cuentan dos economistas. Entonces, creemos que es dable sostener que a la Excma.
Corte Suprema debiese quedarle reservado el control de la juridicidad de las decisiones del Tribunal
antimonoplico, pero no el ejercicio directo de sus potestades.
44 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

abordar el mrito de la resolucin del TDLC, que es normalmente resultado de


un complejo anlisis tcnico.
En esta lnea, alguna doctrina ha venido discutiendo lo inconveniente que
resulta haber transformado las acciones cautelares en una va ordinaria de im-
pugnacin de los actos administrativos, en razn de, entre otras cosas, los proble-
mas procedimentales que acarrea la utilizacin de los mismos en reemplazo de
un contencioso administrativo. Entre estos autores se encuentra Ferrada, quien
ha sealado que, entre otras falencias, el procedimiento al que se sujeta la accin
de proteccin en teora no reconoce al recurrido como parte del proceso en la
que se ejerce. Adicionalmente, su procedimiento es simple y desformalizado y,
por ello, resulta muchas veces incompatible con la complejidad de asuntos que
pueden ser objeto de enrevesadas discusiones jurdicas. El procedimiento en
cuestin tambin presenta limitaciones evidentes en materia de medidas cau-
telares. Agrega el autor que otro aspecto sustantivo a considerar en este juicio
crtico es el que dice relacin con los alcances de la sentencias dictadas en sede
proteccional y las facultades que los tribunales superiores de justicia tienen en
esta materia, las que han sido interpretadas con extrema amplitud llegndose
al absurdo de que los tribunales han llegado no slo a juzgar la legalidad de un
acto administrativo, sino adems valorar el mrito, justicia o conveniencia de una
medida concreta (FERRADA, 2005, p. 159), lo que a juicio del autor excedera los
objetivos de la justicia contenciosa administrativa que se intenta reemplazar.
Una visin ms restrictiva de las acciones cautelares tambin ha sido acogida
por la jurisprudencia. En efecto, tribunales superiores de justicia han explicitado
que el mbito de aplicacin de las acciones cautelares debiera estar circunscri-
to a aquellos actos cuya ilegalidad o arbitrariedad son evidentes, atendidas las
circunstancias y modalidades concretas de la situacin de que se trata (Chilectra
con Panel de Expertos, Rol N 585, 2007, Consideracin 11). Lo anterior, pues
las caractersticas de estos recursos imposibilita su empleo para dilucidar crite-
rios de aplicacin de leyes, en especial, cuando estos inciden en materias tcnicas
entregadas por ley a profesionales idneos (Chilectra con Panel de Expertos, Rol
N 585, 2007, consideracin 11).
Este debate es plenamente aplicable mutatis mutandis a las decisiones que
el TDLC adopta en el ejercicio de su potestad consultiva. A nuestro juicio, la
utilizacin de los recursos de proteccin y amparo econmico para impugnar
decisiones del TDLC, que en la mayora de los casos tendrn caractersticas de
complejidad tcnica, tiene importantes limitaciones de fondo y procedimenta-
les, que cuestionan significativamente la aceptacin sin ms de la tesis que los
estima procedentes. A ello se suma la circunstancia de existir medios suficientes
e idneos para impugnar las resoluciones del TDLC, como son los recursos de
reposicin y reclamacin, cuya procedencia, adems, ha sido ampliada a fin de
cautelar que todos los intervinientes en el proceso puedan convocar la revisin
del ejercicio de la potestad consultiva por el rgano judicial que es superior je-
rrquico del TDLC.
Sin perjuicio de todo lo dicho en los prrafos precedentes, debe tenerse pre-
sente que el TDLC est siempre sujeto a las facultades disciplinarias de la Excma.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 45

Corte Suprema, que de oficio o a travs de la interposicin de la queja discipli-


naria puede controlar la conducta ministerial de los jueces de ese Tribunal res-
pecto de actuaciones que no consisten en el pronunciamiento de una resolucin
judicial.

En cuanto al incumplimiento de las resoluciones que absuelven consultas: la


potestad jurisdiccional como garanta

La consecuencia jurdica derivada del incumplimiento de las condiciones o


trminos fijados en las resoluciones que dicta el TDLC en ejercicio de la potes-
tad en comento para la ejecucin o celebracin de los hechos, actos o contratos
respectivos, puede ser la responsabilidad por infraccin al D.L. N 211. Lo ante-
rior, en razn de que tales medidas o condiciones son requisitos de juridicidad
desde el punto de vista de las normas protectoras de la libre competencia, por
lo que su incumplimiento no slo afecta su validez sino que, si es intencional o
negligente y digno de un juicio de reproche, derechamente convierte tales actos
o convenciones en infracciones a la legislacin de proteccin de la libre compe-
tencia43. Ciertamente, lo mismo puede predicarse de la realizacin de aquellos
actos o convenciones que el TDLC ha declarado derechamente incompatibles
con las normas que est llamado a aplicar y, por tanto, ha prohibido.
En nuestra opinin, se deriva directamente de lo anterior que la va jurdica-
mente correcta para obtener el cumplimiento compulsivo de las prohibiciones u
obligaciones impuestas en una resolucin que absuelve una consulta, es el de-
mandar como infraccin su incumplimiento y no la utilizacin de los procedi-
mientos ejecutivos reglados en el Cdigo de Procedimiento Civil. Lo anterior se
deriva de una interpretacin a contrario sensu de lo dispuesto en el artculo 28,
inciso primero, del D.L. N 211. Adems, el procedimiento jurisdiccional como
va para obtener el cumplimiento de las condiciones en cuestin permite evaluar
y calificar la faz subjetiva del incumplimiento con pleno respeto a las garantas
del debido proceso. Las consultas slo importan un pronunciamiento por parte
del TDLC acerca de la compatibilidad entre el asunto consultado y las normas de
defensa de la libre competencia, sin analizar, como ya se dijo, la culpabilidad de
los intervinientes en el mismo. Slo por medio de un procedimiento contradic-
torio puede realizarse un juicio de reproche a este respecto.

III. La potestad regulatoria externa:


Instrucciones de Carcter General

Consideraciones generales

Otra de las potestades no jurisdiccionales del TDLC destinadas a la promo-


cin y defensa de la competencia en los mercados es la que consagra el artcu-
lo 18 N 3 del D.L. N 211, y consiste en dictar instrucciones de carcter general

43
En un sentido similar, pero con matices se pronunci el TDLC en RTDLC N 20/2007 y en STDLC
N 86/2009.
46 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los
actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre com-
petencia o pudieren atentar contra ella.
Se trata de una potestad de naturaleza extrajurisdiccional que comprende
la dictacin de disposiciones externas, generales y permanentes que, como se
explicar ms adelante, son vinculantes para quienes ejecuten o celebren actos o
contratos determinados que tuvieren relacin con la libre competencia en mer-
cados especficos o pudieren atentar en contra de ella.
El otorgamiento de la potestad normativa al TDLC fue ampliamente discu-
tido en el Congreso con ocasin de la discusin del proyecto que dio lugar a la
dictacin de la Ley N 19.911, de 2003. La facultad en cuestin ya formaba parte,
en trminos similares aunque no idnticos, del antiguo texto del D.L. N 211, el
que la radicaba en la Comisin Resolutiva.
El principal debate dijo relacin con la radicacin de la potestad reglamenta-
ria en un rgano ajeno a la Administracin del Estado y, en segundo trmino, con
la amplitud de la delegacin, la que a juicio de varios parlamentarios, constitua
una vulneracin al principio de reserva legal.
Los argumentos decisivos para la aprobacin de esta facultad fueron sin
duda de orden prctico: (i) la constatacin de su previa existencia, (ii) el ade-
cuado uso que se haba hecho de ella por parte de la Comisin Resolutiva y
(iii) la excesiva complejidad que podra tener la institucionalidad de libre com-
petencia si tuviese que incorporarse un organismo adicional, una suerte de
superintendencia de libre competencia en el que se radicara la facultad en
comento. El Congreso consider relevante, adems, la experiencia comparada,
la que da cuenta del uso frecuente de este tipo de competencias por parte de la
autoridad especializada. En definitiva, a fin de concitar el consenso suficiente
para la aprobacin de esta norma, se integr al texto una referencia a la necesi-
dad de que el TDLC al ejercer sus potestades normativas lo hiciera confor-
me a la ley.
La atribucin que nos ocupa fue tambin analizada por el Tribunal Consti-
tucional, con ocasin del control de constitucionalidad del proyecto de ley que
cre el TDLC, plasmado en su fallo Rol N 391. En esta sentencia, el TC no analiz
en profundidad la materia, limitndose a sealar que la norma no es contraria a
la Carta Fundamental toda vez que no contiene propiamente una potestad nor-
mativa de carcter legal o reglamentario. El TC consider que el ejercicio de esta
funcin estaba debidamente reglamentado, pues permite la participacin en el
proceso de los posibles destinatarios de las instrucciones y su control jurisdiccio-
nal. Entonces, al constatar el TC la existencia de adecuados estndares procedi-
mentales consider que la delegacin de esta potestad al TDLC se ajustaba a las
normas constitucionales. Adems, parece ser que la Magistratura Constitucional
errneamente consider que existan mecanismos suficientes de control al es-
timar aplicables sin mayor anlisis los recursos de reposicin y reclamacin
previstos en el artculo 31 del D.L. N 211, juicio que no compartimos, segn se
ver ms adelante.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 47

Con las limitaciones expuestas, tanto el Congreso como el TC consideraron


que el otorgamiento de esta facultad era necesario para el cumplimiento de los
fines que la ley le otorga al TDLC. Ms precisamente, se estim que la institu-
cionalidad en su conjunto deba contemplar la atribucin de dictar normas o
instrucciones de carcter general en la medida que el modelo normativo se ha
inclinado por una definicin amplia del ilcito contra la libre competencia.
Ms all del debate, existen en nuestro ordenamiento jurdico varios ejem-
plos de esta tcnica de distribucin de competencias, consistente en entregar fa-
cultades normativas a ciertos organismos ms o menos independientes. Algunos
de ellos pueden encontrarse en la propia Constitucin. En efecto, el artculo 107
dota al Consejo de Seguridad Nacional de la facultad de dictar un reglamento
que regule su organizacin, funcionamiento y la publicidad de sus debates. Y su
artculo 108 reconoce la facultad normativa del Banco Central, al que permite
adoptar acuerdos que establezcan normas y requisitos para quienes realicen de-
terminadas operaciones. En este ltimo caso, la delegacin se realiza por la CPR
indirectamente, al establecer limitaciones a la facultad normativa del instituto
emisor.
Esto es coincidente con lo esgrimido por alguna doctrina, la que ha estimado
que la potestad normativa de que gozan algunos organismos encuentra su fuente
directa en la CPR o la ley y a propsito de las funciones que les corresponde cum-
plir, lo que se explica por el hecho de que el Legislador, al crear dichos entes, no
puede menos que darles facultad para adoptar las decisiones de carcter general
o particular encaminadas a satisfacer sus respectivos objetivos, con prescindencia
de la voluntad del Jefe del Estado, de quien no dependen, y ajenas, por lo tanto, a
la potestad reglamentaria de ste (SILVA BASCUN, 2000, p. 174).
Entonces, a nuestro juicio, la potestad normativa del TDLC responde a una
habilitacin legal directa que no es ajena a nuestro ordenamiento constitucional
y que est fundada en la necesidad de que dicho rgano cuente con las herra-
mientas idneas e indispensables para cumplir cabalmente la funcin que se le
ha encomendado.
Segn la jurisprudencia del TDLC, elaborada con ocasin de la resolucin de
conflictos derivados del incumplimiento de la nica Instruccin General dictada
hasta el momento, la N 1/2006, las normas emitidas en ejercicio de la potestad
en anlisis deben ser entendidas como una regulacin directa y continua para
los agentes econmicos que participan en los mercados donde, debido a su es-
tructura y caractersticas, existen riesgos significativos de conductas anticompe-
titivas44.
Podemos entender entonces que, en concepto del Tribunal, la utilizacin de
esta potestad se justifica en los casos en los que la imposicin de sanciones no es
la alternativa ptima desde el punto de vista de un anlisis de costos y benefi-
cios sociales para restablecer el correcto funcionamiento del proceso competi-

44
Vase al respecto las consideraciones de la RTDLC N 1/2006; y de la STDLC N 77/08, especialmen-
te sus consideraciones octava a decimosptima.
48 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

tivo de forma efectiva en determinados mercados o de intensificar dicho proceso,


en su caso. Ello, en razn de que las causas de la falta de competencia tienden a
ser persistentes en el tiempo y requieren de una fiscalizacin permanente por
parte de la autoridad de defensa de la competencia, opcin menos costosa so-
cialmente que la reiteracin de la imposicin y medidas preventivas, correctivas
o prohibitivas en casos particulares.
Relacionado con lo anterior, las Instrucciones Generales constituyen una
explicitacin de los criterios y parmetros que utilizar el TDLC para analizar
casos concretos, permitiendo a los agentes econmicos reconocer con costos
razonables los lmites de la juridicidad de diversas conductas especficas. Estos
criterios son los fundamentos de su dictacin y, adems, subyacen detrs de las
obligaciones de hacer y no hacer que debern considerarse por los particulares
en los actos o contratos que ejecuten o celebren y de las medidas impuestas en
las Instrucciones Generales tendientes a prevenir tanto infracciones a las normas
contenidas en el D.L. N 211 como obstculos al desarrollo del proceso competi-
tivo en determinados mercados que no sean propiamente infracciones.
Ahora, desde una ptica de diseo institucional, esta potestad reglamentaria
es parte de las atribuciones en materia de promocin de la competencia (lo que
los anglosajones denominan competition advocacy) pues constituye un con-
junto de reglas que no slo permiten acceder ex ante a los criterios de interpre-
tacin y aplicacin de la legislacin de defensa de la competencia a casos parti-
culares y permite el establecimiento de mecanismos destinados a minimizar los
riesgos de lesin a la libre concurrencia en determinados mercados, sino que
tambin permite al TDLC, en casos calificados, promover la competencia en los
mercados, conforme a la ley. Atendido lo anterior, puede decirse que esta potes-
tad persigue alcanzar al menos dos efectos, a saber:
Contribuir a maximizar la efectividad de la institucionalidad de defensa de la
competencia, generando un clima de seguridad y certeza jurdica para los agen-
tes econmicos que actan en el mercado concernido, coadyuvando a la pre-
vencin de conductas anticompetitivas y disminuyendo los costos de litigacin
asociados a las mismas.
Promover en forma activa determinados actos o estipulaciones contractua-
les, con el objeto de incrementar la intensidad de la competencia en determina-
dos mercados.
La consecucin plena de estos efectos en los mercados en los que inciden las
Instrucciones en cuestin, exige una combinacin ptima de los siguientes tres
elementos: (i) el conocimiento ex ante por parte de los agentes econmicos del
alcance que a las normas de competencia da el tribunal llamado a aplicarlas; (ii)
el establecimiento de obligaciones de hacer o no hacer para los agentes econ-
micos que tengan como objetivo exclusivo intensificar el proceso competitivo en
los mercados; y, (iii) el establecimiento de mecanismos que permitan reforzar el
monitoreo de los mercados, por ejemplo, al hacer obligatorio para los partcipes
de ciertos mercados informar de determinados actos o contratos proyectados a la
FNE (tal como hace la Instruccin N 1/2006) o consultarlos al TDLC.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 49

El ejercicio de esta potestad es discrecional para el TDLC y se realiza previa


sustanciacin del procedimiento del artculo 31 del D.L. N 211, el que puede ser
iniciado de oficio o a peticin del Fiscal Nacional Econmico, quien est expre-
samente habilitado para ello por el artculo 39 letra c) del mencionado cuerpo
legal. Ello, sin perjuicio que cualquier particular, en ejercicio del derecho de peti-
cin consagrado en el artculo 19 N 14 de la CPR, que no tiene otro lmite que
la obligacin de dirigirse a la autoridad en trminos respetuosos y convenientes,
y dentro del mbito de atribuciones del rgano requerido, pueda solicitar o su-
gerir el inicio del procedimiento en cuestin. Se colige de todo lo anterior, que el
principio de inexcusabilidad no es aplicable en lo concerniente al ejercicio de la
potestad en comento. As lo ha declarado expresamente esa magistratura45.
Por ltimo, el Tribunal ha sido, al igual que en el caso de la potestad consulti-
va, cuidadoso de que no se emplee la solicitud de ejercicio de esta potestad como
una forma de denunciar infracciones especficas que debieran ser ventiladas me-
diante el procedimiento contencioso. As, el Tribunal ha declarado la inadmisibi-
lidad de una solicitud de dictacin de Instruccin General, en razn de contener
alegaciones o peticiones propias de un juicio contradictorio46.

Limitaciones al ejercicio de la potestad normativa del TDLC

En cuanto al objeto

Desde la ptica de la prevencin de conductas anticompetitivas, para que


determinados actos o contratos puedan ser regulados por medio de la facultad
en anlisis, deben tener la virtud de afectar negativamente el proceso compe-
titivo en uno o ms mercados, de lo que se deriva la necesidad de que todos o
algunos de quienes los ejecuten o celebren tengan poder de mercado o puedan
adquirirlo por medio de tales actos o convenciones y sea razonablemente espe-
rable que puedan abusar de l. Dicho de otro modo, por medio de esos actos
debe ser posible (i) concertar o ejecutar acuerdos entre competidores, excluir
agentes de mercado o evitar su expansin y explotar poder de mercado, todo ello
produciendo efectos negativos para la libre competencia en uno o ms mercados
en el pas, o bien, (ii) facilitar o incentivar la ejecucin de otros actos o contratos
que constituyan conductas anticompetitivas.
No es una exigencia jurdica que los actos o convenciones que sean regulados
en uso de esta potestad necesariamente constituyan infracciones en s mismas,
pues el tenor literal del artculo 18 N 3 del D.L. N 211 es claro cuando distingue
que los actos o contratos objeto de la regulacin pertinente deben tener relacin

45
Resolucin de trmino de 28 de marzo de 2006, en causa rol NC N 124-06, con un voto de mino-
ra.
46
As, mediante resolucin de trmino de 7 de octubre de 2010, en causa rol NC 381-10, el Tribunal,
con un voto minoritario, no acogi la solicitud de iniciar un procedimiento para la dictacin de ins-
trucciones generales por constituir una peticin de revisin de medidas adoptadas en una Sentencia
en particular. En este ltimo caso no invoc razones procedimentales si no que mas bien considera-
ciones de pertinencia y mrito de la solicitud.
50 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

con la libre competencia o bien la potencialidad de atentar contra ella. No obs-


tante, pensamos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales por parte
de quienes quedan obligados por ellas una vez dictadas, efectivamente puede
constituir una vulneracin al cuerpo legal mencionado, en razn de lo que se
dir ms adelante respecto de la fuerza obligatoria de tales instrucciones.
Desde la perspectiva de la promocin de la libre competencia, las Instruc-
ciones Generales pueden consistir en la obligacin para los agentes econmicos
que participan en un mercado determinado de realizar o de abstenerse de eje-
cutar actos especficos, o bien, de incluir o de remover clusulas de los contratos
que aqullos decidan celebrar, con la sola finalidad de incrementar la intensidad
de la competencia en determinados mercados, pues, como se ha dicho, el funda-
mento normativo de las potestades del TDLC es otro distinto a los relacionados
con la poltica industrial. Todo ello, respetando el ordenamiento jurdico en lo
concerniente a la posible afectacin de derechos garantizados constitucional-
mente.

En cuanto a los efectos de las Instrucciones Generales y de su incumplimiento

En nuestra opinin, las Instrucciones Generales son normas imperativas y,


por tanto, deben ser obedecidas por todos quienes celebren o ejecuten en Chile
o en el extranjero, los actos o contratos sobre los que ellas recaen. Estamos cons-
cientes de las dudas que pudiere generar a este respecto la expresin utilizada
por la ley las cuales debern considerarse que podra llevar a afirmar que las
Instrucciones seran meras guas de conducta, sin fuerza obligatoria. Creemos
que esta ltima no puede ser la interpretacin correcta del artculo 18 N 3, aten-
dido a que el fundamento normativo de la potestad en comento exige para la
eficacia de la actuacin del TDLC en su funcin preventiva de atentados a la li-
bre competencia, que las normas que dicte estn dotadas de fuerza obligatoria.
Razones de texto corroboran lo anterior, toda vez que es la voz instrucciones
que emplea la misma disposicin para categorizar jurdicamente estas normas,
la que debe ser atendida para determinar la fuerza obligatoria de las mismas.
En efecto, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, instruccin
es la accin de instruir uno de cuyos significados es el de conjunto de reglas o
advertencias para algn fin. Por su parte, el mismo diccionario define instruir,
en su acepcin pertinente, como dar a conocer a alguien el estado de algo, infor-
marle de ello, o comunicarle avisos o reglas de conducta.
Creemos que a la luz de las definiciones citadas, la forma correcta de inter-
pretar e integrar la voz instrucciones y la expresin que debern ser considera-
das conduce a las conclusiones que se expondrn ms adelante, con ocasin del
anlisis de los efectos que tiene el incumplimiento de las normas que se dicten
en ejercicio de la potestad normativa en anlisis, en tanto posibles infracciones
al D.L. N 211, especficamente en lo tocante a la faz subjetiva.
Sostenemos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales si es dig-
na de juicio de reproche constituye una infraccin al D.L. N 211 que debe ser
sancionada de conformidad a lo dispuesto en el artculo 3 de dicho cuerpo legal.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 51

Ello adems de las implicaciones que sobre la validez de los actos o contratos
que no se sujeten a ellas puedan tener pues si el fundamento de su dictacin por
parte de la autoridad legalmente habilitada para hacerlo ha sido el de prevenir
atentados a la libre competencia en los mercados o bien promover la intensifica-
cin de la misma, su vulneracin, en s misma, es un acto que la impide, restringe
o entorpece o que, al menos, tiende a producir dichos efectos.
Respecto de la faz subjetiva de la infraccin que constituye la vulneracin de
Instrucciones Generales, debe tenerse presente que, como dijimos supra, el ejer-
cicio de la facultad normativa del TDLC permite acceder ex ante a los criterios de
interpretacin y aplicacin de la legislacin de defensa de la competencia a casos
particulares, con un costo inferior al que impone el estudio de la jurisprudencia
que emana del ejercicio de la potestad jurisdiccional del Tribunal. Ello, pues ta-
les criterios pueden ser plasmados explcitamente en los fundamentos tenidos
en consideracin por el TDLC para dictar las normas pertinentes, o desprender-
se directamente de las obligaciones de hacer o no hacer que impongan a todos
quienes estn en determinada situacin. Por lo tanto, adems de ser reglas de
conducta imperativas, las Instrucciones Generales son una potente ilustracin
que entrega el Tribunal a los agentes econmicos respecto de los lmites de la
juridicidad que impone la legislacin de libre competencia, que minimiza la pro-
babilidad de que stos incurran en los errores de prohibicin para usar un tr-
mino acuado por la dogmtica penal que podran derivarse de la significativa
amplitud de la hiptesis infraccional contenida en el artculo 3 del D.L. N 211.
Habida cuenta adems de que la legislacin impone directamente a los agen-
tes econmicos destinatarios de tales instrucciones, que deben ser debidamente
publicitadas, la obligacin de considerarlas, esto es, de meditar con atencin y
cuidado sobre ellas al momento de ejecutar o celebrar los actos o contratos per-
tinentes, creemos que es posible concluir que ello es un elemento adicional que
puede contribuir a formar la conviccin del TDLC acerca de los aspectos cogniti-
vos y volitivos de la conducta transgresora de los infractores, al momento de dis-
cernir respecto de las justificaciones que puedan invocar en sede jurisdiccional.
Por ltimo, y en lo que dice relacin con los efectos en el tiempo de la regula-
cin emanada del TDLC en ejercicio de la facultad normativa, creemos que sta
slo afecta a los actos o contratos que se ejecuten o celebren con posterioridad a
su dictacin. No puede entonces, en nuestra opinin, afectarse aquellos que ya
han sido ejecutados, los que podran, en cambio, ser objeto de juzgamiento por el
Tribunal en uso de la potestad jurisdiccional. S podra, en cambio, quedar sujeta
a estas Instrucciones la ejecucin futura de las convenciones perfeccionadas con
anterioridad a su dictacin. Lo anteriormente sealado se desprende tanto de
la conjugacin en futuro perfecto del verbo deber utilizado por el artculo 18
N 3 del D.L. N 211 y el uso de los verbos celebrar y ejecutar, como de la in-
terpretacin sistemtica de las normas que establecen las dems potestades del
TDLC. Adems tal interpretacin es consistente con el fundamento normativo de
esta potestad, cual es ordenar la actuacin de los agentes econmicos de manera
que no impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o tienda a producir
tales efectos. A mayor abundamiento, sostener la intangibilidad absoluta de los
52 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

derechos y obligaciones que emanan de los actos o contratos celebrados con an-
terioridad a la vigencia de las Instrucciones Generales implica oponer conven-
ciones privadas a la regulacin econmica entregada por ley al TDLC y, adicio-
nalmente, podra implicar el establecimiento de regmenes distintos para actos
y contratos con idnticos efectos para la competencia, celebrados entre agentes
econmicos diferentes, en distintos momentos del tiempo, contrariando lo dis-
puesto en el artculo 19 N 22 de la CPR.
La vigencia de las Instrucciones Generales es indefinida y respecto de la for-
ma de poner trmino a dicha vigencia o a la prescripcin de las acciones para de-
mandar o requerir por el incumplimiento en casos particulares de las obligacio-
nes que imponen, nos remitimos a lo dicho respecto de estos temas con ocasin
de la potestad consultiva del TDLC, pues consideramos que mutatis mutandis, es
plenamente aplicable aqu.

En cuanto a los sujetos destinatarios de la potestad normativa

El artculo 18 N 3 del D.L. N 211 establece que las Instrucciones Genera-


les son vinculantes para los particulares y, en nuestra opinin, dicha expresin
engloba, sin duda, tanto a los agentes econmicos privados que compiten en los
mercados como al Estado y sus organismos cuando ejercen actividades empre-
sariales, segn lo dispone el artculo 19, N 21, inciso segundo de la CPR. Esta
expresin, en cambio, no incluye, en nuestra opinin y tal como se ver, al Estado
en su funcin normativa o reguladora.
Adicionalmente, la circunstancia de que la norma exija que los actos o con-
tratos que ejecuten o celebren dichos particulares tengan relacin con la libre
competencia o pudieren atentar contra ella, parece indicar que al menos algunos
de los destinatarios del ejercicio de la potestad debieran ser agentes econmicos
con un poder de mercado tal que su actividad o inactividad tenga la aptitud de
generar efectos en el proceso competitivo en uno o ms mercados. En el caso de
actos bilaterales o multilaterales como los contratos, al menos una de las partes
de la relacin contractual debiera estar en una posicin como la descrita.
No es pacfica, sin embargo, la cuestin relativa a la fuerza obligatoria de las
Instrucciones Generales para los rganos del Estado que actan en tanto autori-
dades pblicas. Al respecto, la nica Instruccin de carcter general que ha sido
dictada por el TDLC hasta el momento contiene disposiciones destinadas a regu-
lar las actuaciones de empresas que participan en el mercado de la recoleccin
y disposicin de residuos slidos domiciliarios, pero tambin las de los munici-
pios, lo que ha sido objeto de debate en el foro y a nivel doctrinal47.
A la luz de la jurisprudencia del TDLC, parecera que es la calidad funcional
de agente econmico que realiza actividades econmicas en los trminos en
que el Tribunal entiende estos conceptos lo que establece el mbito subjetivo
de aplicacin del D.L. N 211, lo que podra hacerse extensivo a las Instrucciones
Generales. Sin embargo, toda esta doctrina ha sido elaborada por el TDLC a pro-

47
Vase, por ejemplo, expediente causa rol C N 172-08del TDLC y VALDS (2006) p. 671 a 677.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 53

psito de procesos contenciosos en el marco del juzgamiento de acusaciones a


organismos pblicos de infracciones al mencionado cuerpo legal.
En efecto, la jurisprudencia del Tribunal48 establece que, para determinar si
un organismo pblico est obligado a cumplir las normas de defensa de la com-
petencia contenidas en el D.L. N 211, ha de tenerse en consideracin las fun-
ciones o actividades que ste realiza y no atender a las caractersticas orgnicas
formales del mismo. Ello pues, en opinin del Tribunal, con independencia de
la naturaleza y fines que un ente pueda tener sea ste pblico o privado, lo
relevante para efectos de la legislacin de defensa de la competencia es analizar
si sus actuaciones como oferente o demandante de bienes y servicios son o no
perniciosas para el proceso competitivo en uno o ms mercados, pues lo que en
definitiva se busca al cautelar el bien jurdico de la libre competencia, es impedir
prdidas de bienestar social por ineficiencia en la asignacin de recursos.
Lo anterior es para el TDLC una consecuencia necesaria de lo dispuesto en
el inciso segundo del artculo 1 del D.L. N 211, que hace referencia a la libre
competencia en las actividades econmicas, y del uso de la expresin agentes
econmicos para identificar los sujetos susceptibles de cometer infracciones,
utilizada por el legislador en el artculo 3 del cuerpo legal citado.
En concordancia con lo anterior, el Tribunal ha sostenido en varias ocasiones
que cualquier persona, sea natural o jurdica, pblica o privada, con o sin fines
de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado siendo indife-
rente si lo hace como oferente de bienes o servicios, como demandante de ellos,
o en ambos roles, realiza actividades econmicas que deben respetar el D.L. N
211, cuyo artculo 3, inciso primero, no hace distingo alguno referido a fines o
calidades49. Ello, pues la forma en la que los rganos pblicos realicen activida-
des econmicas, esto es, ejerzan su disposicin a contratar y pagar por bienes
y servicios, tendr efectos en la competencia en el mercado en que sta incide.
Esto tiene especial relevancia, por ejemplo, en cuestiones relativas al diseo de
licitaciones para contratar bienes y servicios por parte del Estado, las que pueden
tener una incidencia ms o menos relevante en la eficiencia dependiendo de la
intensidad de la competencia existente en los mercados concernidos.
Por su parte, en lo tocante a las actuaciones de la autoridades al momento de
disear e implementar polticas pblicas, el TDLC ha expresado que en lo que
hace a los actos de autoridad, cabe tener presente que, cuando stos estn dirigi-
dos a la consecucin de determinados fines de poltica pblica -por medio de la
asignacin de recursos o derechos, o de la imposicin de gravmenes que tengan
actual o potencialmente consecuencias en el desarrollo del proceso competitivo
en uno o ms mercados-, pueden ser eventualmente conocidos y juzgados en esta
sede, con el objeto de establecer si las restricciones a la competencia que tales actos
de autoridad pudiesen entraar son susceptibles de sancin conforme al Decreto
Ley N 211, o requieren del ejercicio de otras facultades de este Tribunal para la

48
Vanse las STDLC Nros. 13/2005, 14/2005, 34/2005, 37/2006, 44/2006, 67/2008, 77/2008 y 81/2009.
49
Vanse las STDLC Nros. 1/2004, 4/2004, 11/2004, 13/2005, 14/2005, 15/2005, 20/2005, 32/2005,
34/2005, 35/2005, 37/2006, 44/2006 67/2008, 77/2008 y 81/2009.
54 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

promocin de la libre competencia y la prevencin de actos que puedan afectar-


la, como sera la proposicin de modificacin normativa (Sentencia del TDLC
N 105/2010, Consideracin 27).
En nuestra opinin, de la posibilidad de que la autoridad pblica pueda ser
juzgada y sancionada por infracciones al D.L. N 211 no se colige que sta sea
destinataria de las normas contempladas en Instrucciones Generales en lo rela-
tivo al ejercicio de sus potestades pblicas, an cuando ellas puedan constituir
una explicitacin de parmetros de conducta exigibles a la luz de la legislacin
de libre competencia. Ello, no slo porque el tenor literal del artculo 18 N 3 es
claro cuando se refiere a los particulares si no que tambin porque el punto tie-
ne que ver con la compleja relacin entre la potestad en comento y las potestades
pblicas de otros organismos estatales, segn veremos a continuacin.

Lmites al ejercicio de la potestad normativa: las potestades regulatorias de


otros organismos pblicos y el fundamento normativo del TDLC

Como ya se ha sealado, la potestad normativa del TDLC obedece a una ha-


bilitacin directa por parte de la ley. En este contexto, esta facultad del Tribunal
convive con aquellas que estn asignadas a diversos organismos pblicos, espe-
cialmente aquellos que regulan actividades econmicas.
Resulta claro que el TDLC, en ejercicio de la facultad normativa, debe suje-
tarse a la Constitucin por aplicacin de los principios de supremaca constitu-
cional y a las leyes, segn se desprende del tenor literal del artculo 18 N 3.
La supremaca constitucional abarca el rol normativo de la Carta Funda-
mental, lo que involucra el carcter de normacin primera y ltima de la cual
deriva y en la cual se sostiene el orden jurdico como estructura jerrquicamente
escalonada (BIDART, 1998, p. 37). Tambin abarca su rol de definicin y distri-
bucin de las competencias, de manera de no dejar vacos y prevenir las colisio-
nes y superposiciones entre ellas, y contempla mecanismos institucionales de
solucin para el caso que dichas colisiones sean inevitables.
La sujecin del TDLC a la Constitucin y a las leyes supone tanto limitacio-
nes de carcter funcional como sustantivas. En lo que respecta a las primeras,
la potestad se encuentra limitada por su materia, esto es, sus Instrucciones slo
pueden abarcar aspectos relativos a la libre competencia o referirse a situacio-
nes que pudieren atentar contra ella. En lo sustantivo, el Tribunal, al dictar Ins-
trucciones Generales, deber respetar los derechos fundamentales, quedndole
vedado impedir el ejercicio legtimo de los mismos y especialmente establecer
discriminaciones arbitrarias entre agentes econmicos.
Adems, la potestad reglamentaria, de ejecucin y autnoma, primar sobre
las facultades normativas del TDLC, pues ste carece de atribuciones para modi-
ficar o dejar sin efecto por va de Instrucciones Generales el marco normativo vi-
gente. Esta interpretacin es coherente con lo dispuesto en el N 4 del artculo 18
del D.L. N 211, que faculta al TDLC a proponer la modificacin o derogacin de
preceptos reglamentarios cuando ello sea necesario para fomentar la competen-
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 55

cia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten


en condiciones competitivas. En esta lnea se pronuncia alguna doctrina, al esti-
mar que cuando un organismo independiente ejerce sus facultades normativas
queda sujeto estrictamente a la norma habilitante y subordinado a las normas de
superior jerarqua, como son la Constitucin, las leyes y los reglamentos50.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo tocante a los mercados regulados, creemos
que las Instrucciones Generales pueden complementar la regulacin reglamen-
taria en aquellos mbitos que sta ltima ha dejado para la libre actuacin de los
agentes econmicos regulados.
Respecto de las atribuciones reguladoras de organismos descentralizados la
solucin resulta ms compleja. Coherente con lo que se ha sealado, en cuanto a
que los rganos de la administracin no pueden ser destinatarios de las normas
en cuanto al ejercicio de sus potestades pblicas, es sostener que entonces el
TDLC no puede por esta va alterar o derogar la normativa que stas dicten. Sin
embargo, cuestin distinta es que, como ya se ha dicho, los rganos del Estado
en tanto acten como agentes econmicos deban sujetarse a la normativa vi-
gente en materia de competencia, de la cual las Instrucciones Generales del TDLC
forman parte o que, segn veremos, las normas de carcter infrarreglamentario
puedan ser modificadas por ste en ejercicio de su potestad jurisdiccional.

En cuanto al control del ejercicio de la potestad normativa del TDLC

Respecto de las Instrucciones Generales dictadas por el TDLC en ejercicio de


su potestad normativa, cabe preguntarse si son o no procedentes los recursos de
reposicin y reclamacin establecidos en el artculo 31 del D.L. N 211. Por su
parte, en relacin con el recurso de queja, por las razones esgrimidas a propsi-
to de la potestad consultiva, consideramos que ste no es procedente, pero s el
ejercicio de las facultades disciplinarias por parte de la Excma. Corte Suprema
respecto de los ministros del Tribunal.
En relacin con el primer aspecto a que se ha hecho referencia en el prrafo
anterior, cabe sealar que el tenor literal del artculo 31 indica que el recurso de
reposicin slo puede presentarse respecto de resoluciones e informes y, en el
caso del recurso de reclamacin, es ms restrictivo an, al sealar que procede
nicamente en contra de resoluciones de trmino.
A nuestro juicio, la correcta interpretacin de la expresin resoluciones es
el elemento clave a efectos de determinar la procedencia o improcedencia de
los recursos de reposicin y reclamacin en contra de Instrucciones Generales
dictadas por el TDLC.
Sobre esta materia, el propio TDLC y la doctrina nacional han identificado la
expresin resoluciones con aquellas decisiones que adopta dicho tribunal en
el marco del ejercicio de su potestad consultiva. Ellas se distinguen de las sen-
tencias jurisdiccionales, de los informes, de las instrucciones generales y de las

50
STREETER (1986), p. 5.
56 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

proposiciones normativas51. El propio Tribunal Constitucional, a propsito de su


anlisis de la potestad informativa del TDLC, precis los contornos de la expre-
sin resolucin que emplea el artculo en anlisis y la asoci al ejercicio de la
potestad consultiva. En dicha ocasin, el TC, acudiendo al sentido literal de este
vocablo, estim que su alcance es el de un decreto, providencia, auto o fallo de
autoridad gubernativa o judicial, que corresponde a algo que se decide. Dicha
Magistratura Constitucional agreg que el principal criterio diferenciador de esta
potestad en relacin a otras, sin embargo, se encuentra en el objeto perseguido
con su ejercicio. Conforme a ello, las resoluciones se dictan en el ejercicio de
una potestad que tiene una finalidad especfica, distinta de otras ejercidas por
el Tribunal, cual es decidir sobre la legitimidad, en sede de libre competencia,
de un determinado hecho, acto o convencin ejecutado o por ejecutarse. La fa-
cultad regulatoria ciertamente persigue un fin distinto, por lo que su ejercicio
no se traduce en la dictacin de una resolucin que decide sobre el ilcito en
cuestin.
No obstante lo sealado, existen opiniones que consideran procedente el
recurso de reposicin en contra de las Instrucciones Generales que emite el
TDLC52. Los principales argumentos que se esgrimen a favor de esta posicin son
la interpretacin asentada en el marco de la anterior configuracin institucional,
especficamente por la Comisin Preventiva Central, que expresamente recono-
ci la procedencia de este recurso contra sus Instrucciones Generales. Tambin
se invocan razones de texto, al entenderse las Instrucciones comprendidas en la
expresin resoluciones e informes utilizada por el artculo 31 argumento que
ya hemos desestimado. Por ltimo, se considera aplicable en este caso el ar-
tculo 10 de la Ley Orgnica de Bases Generales de la Administracin del Estado
(LOCBGAE), que consagra este recurso respecto de todos los actos administra-
tivos.
No compartimos los anteriores argumentos, y consideramos que los recur-
sos de reposicin y reclamacin no son procedentes respecto de Instrucciones
de Carcter General, por las siguientes razones:
En primer lugar, la circunstancia de haberse estimado por parte de la Comi-
sin Preventiva Central la procedencia del recurso de reposicin en este mbito
se entiende por ser ste un organismo de naturaleza exclusivamente administra-
tiva.
En segundo lugar y relacionado con el argumento anterior, a diferencia de
lo que ocurra con la Comisin Preventiva Central y la sujecin de sta a la LO-
CBGAE, el TDLC no se encuentra comprendido dentro de aquellos rganos suje-
tos al mbito de aplicacin de dicha normativa. Da cuenta de ello no slo el tenor
literal de artculo 1 de dicho cuerpo normativo sino lo dispuesto en el artculo
9 bis del D.L. N 211, que ha debido expresamente hacer aplicable este cuerpo
legal a los integrantes titulares y suplentes del TDLC en lo referido a sus declara-
ciones de patrimonio. Reafirma lo anterior lo dispuesto en el artculo 8 transito-

51
VALDS (2006) p. 588 y 589.
52
VALDS (2006) p. 688.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 57

rio de la Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, que tuvo que hacer
expresamente aplicable al TDLC el estatuto que consagra.
Por ltimo, razones de texto parecen indicar precisamente lo contrario. Al
respecto, nos remitimos a lo anteriormente sealado en relacin a la correcta
interpretacin de la expresin resoluciones que emplea el artculo 31.
En razn de estas consideraciones estimamos entonces que no son proce-
dentes los recursos de reposicin y reclamacin a efectos de revisar el ejercicio
de la potestad normativa del TDLC.
Algunos autores tambin estiman procedente para tales efectos la accin de
nulidad de derecho pblico. Creemos que, si bien ello es conceptualmente co-
rrecto, el uso de esta accin plantea importantes desafos de orden prctico su
tramitacin en sede ordinaria, la extensin del juicio y el efecto de las sentencias,
entre los aspectos menos controversiales que incluso atentan contra los objeti-
vos de eficiencia que informan el diseo institucional del que es parte el TDLC.
Dicho lo anterior, cabe entonces plantear la cuestin relativa a la necesidad de
establecer en nuestro ordenamiento jurdico un adecuado estndar de control al
ejercicio de esta facultad.
Este planteamiento se relaciona directamente con un debate en el mbito
doctrinario respecto de la creciente entrega de facultades normativas e interpre-
tativas a rganos que no ejercen la potestad reglamentaria que le corresponde al
Presidente de la Repblica, y que disciplinan el sector econmico en el mbito de
sus respectivas competencias.
El uso de esta tcnica por parte del legislador ha sido criticado por algunos
autores nacionales. As, por ejemplo, Evans53 advierte sobre el creciente uso por
el legislador de esta forma de delegar potestades normativas toda vez que su
ejercicio no se encuentra sujeto a los mismos controles previos o a posteriori de
constitucionalidad, previstos en relacin con la normativa que emana del propio
Congreso y del Presidente de la Repblica, a pesar de compartir su caracterstica
de generalidad.
La ausencia de mecanismos idneos de control del ejercicio de la potestad
regulatoria del TDLC no nos parece adecuada desde la perspectiva de legitimi-
dad procedimental que debe informar el ejercicio de las potestades entregadas
a un organismo independiente y especializado. Al respecto hacemos nuestra la
opinin de Silva Cimma en orden a que el control es de la esencia y est ntima-
mente vinculado a un rgimen democrtico. Bien podramos expresar que no hay
democracia sin control, ni control sin democracia (SILVA CIMMA, 1994, p. 15).
Lo anteriormente expuesto cobra ms fuerza si consideramos que nuestro or-
denamiento, a partir de la Constitucin de 1980, previ un conjunto de mecanismos
de control respecto de las leyes y de los actos de la potestad reglamentaria. Dichos
instrumentos estn orientados a cautelar que las normas se ajusten a la Carta Fun-

53
EVANS (2006).
58 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

damental, tanto en lo relativo a la competencia de los rganos para emitir el acto,


como en relacin a los principios, valores e instituciones plasmadas en la CPR.
Esta funcin de control le ha sido atribuida principalmente al Tribunal Cons-
titucional, en especial luego de la reforma constitucional incorporada en el ao
200554. En su ejercicio la jurisdiccin constitucional debe asegurar que, efectiva-
mente, todas las autoridades pblicas sujeten sus actos (aqu quedan comprendi-
dos, entre otros, las leyes, las sentencias y los actos administrativos) a las normas,
valores y principios constitucionales, de modo que cada una de las funciones esta-
tales se desarrolle dentro de un mbito correcto y de legtimo ejercicio de la funcin
constitucional que les compete (STC, Rol 591, 2007, consideracin 8).
El control ex-ante o ex-post por el Tribunal Constitucional, sin embargo, no
es aplicable a las Instrucciones Generales emanadas del TDLC, conforme se des-
prende del artculo 93 de la CPR. Creemos que ello se podra explicar por el he-
cho de que nuestro sistema ha sido tardo en reconocer que existen rganos con
mayores o menores grados de independencia de los cuales emanan normas de
carcter general o, ms precisamente, que existen manifestaciones normativas
que no implican el ejercicio de la funcin legislativa o de la potestad reglamenta-
ria autnoma o de ejecucin conferida al Presidente de la Repblica. Un ejemplo
de lo anterior es que slo en el ao 2005 se incorporaron los Autos Acordados de
la Corte Suprema al control de constitucionalidad por el TC.
Creemos que es esta Magistratura Constitucional la que debiera ser llamada
a la revisin de las normas generales emanadas de entes independientes como
el TDLC, pero con una limitacin clara. Esta debiese consistir en que la com-
petencia constitucional limita en el mrito de la norma sometida a revisin de
constitucionalidad. Ello implica que su competencia excluye un pronunciamiento
acerca de lo que se denomina el mrito del acto impugnado o controlado. El Tri-
bunal Constitucional no legisla ni administra, ni entra a calificar la bondad de las
disposiciones legales o administrativas sometidas a su control. Slo debe resolver
si dichos actos se ajustan o no a los preceptos constitucionales. De una parte, debe
velar por que la ley o el decreto no vulnere los lmites constitucionales y, de otra, no
puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la funcin pblica que le correspon-
de al Congreso Nacional, al Presidente de la Repblica o a los otros tribunales de la
organizacin de justicia (STC, Rol 591, 2007, consideracin 9).
Creemos que esta configuracin elevara los estndares de control sobre las
actuaciones del TDLC y, en definitiva, contribuira a precisar el alcance de esta
potestad y los lmites a los que est sujeta. Lo anterior, lejos de imponer restric-
ciones al ejercicio de sus facultades, las dotara de mayor legitimidad y coheren-
cia con nuestra configuracin constitucional. Ahora bien, mientras lo anterior
no ocurra, esta potestad debe ser ejercida con prudencia y cautela adems de
elevados estndares de rigor tcnico y transparencia, como creemos ha sucedido
a la fecha.

54
Las funciones que le corresponden a dicha magistratura sobre actos especficos de la Administra-
cin o que derivan de la Potestad Reglamentaria son las contempladas en los Nros 5, 8, 9 y 16 del art-
culo 93 de la Constitucin. Antes de la reforma constitucional del 2005, las facultades a que hacemos
referencia se encontraban en el artculo 82 Nros 3, 4, 5, 6 y 12.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 59

IV. La potestad propositiva


Consideraciones generales
El artculo 18 N 4 del D.L. N 211 establece que elTribunal de Defensa de
la Libre Competencia tiene entre sus atribuciones y deberes el de proponer al
Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la
modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime
contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales
o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular
el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones
no competitivas.
Esta facultad de formular proposiciones o sugerencias del Tribunal no
constituye una actividad de naturaleza jurisdiccional o administrativa. Si bien
tanto tribunales de justicia como rganos de la administracin estn dotados
de facultades de aconsejar, dar opinin, o proponer de manera no vinculan-
te a otros rganos una determinada solucin normativa, stas no forman par-
te de las conceptualizaciones tradicionales de acto jurisdiccional o adminis-
trativo.
Es, entonces, una atribucin sui generis, frecuentemente entregada en el de-
recho comparado a las agencias de competencia. No es sino una forma de ejercer
la labor promotora de la competencia que le asigna al Tribunal el artculo 1,
inciso primero, del D.L. N 211, especficamente en el mbito de la formulacin
de las polticas pblicas que se implementan por medio de la dictacin, modifi-
cacin o derogacin de normas legales y reglamentarias.
La activacin de esta potestad es de oficio y su ejercicio es una atribucin de
carcter discrecional del TDLC. Sin perjuicio de lo anterior, se aplica plenamente
en la especie lo dicho supra con ocasin del anlisis de la potestad normativa
respecto de la facultad de la FNE de requerir al TDLC el ejercicio de cualquiera de
sus facultades y respecto del derecho de peticin.
El sentido de esta potestad es, entonces, el de influir en el proceso poltico
con el objeto de colaborar en la correccin de la falta de competencia en los
mercados, especficamente producidas o propiciadas por el ambiente institu-
cional que determina el funcionamiento de los mismos. Adems, constituye
una muy efectiva herramienta de coordinacin entre las autoridades sectoria-
les y las de defensa de la competencia con miras a que la regulacin de los mer-
cados propenda a la eficiencia. Por lo tanto, no slo constituye una potestad
meramente protectora de la competencia si no que tambin puede tener un rol
creador o generador de la misma. Y en ese sentido, es insustituible para fines
de advocacy cuando es la normativa o su cumplimiento la que genera distor-
siones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o tienden a
producir esos efectos.
Se trata, en suma, de que un organismo autnomo y diseado para ser to-
talmente independiente de intereses polticos y econmicos particulares y cuyo
objetivo es el de proteger e intensificar el proceso competitivo de los mercados,
60 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

como va para propender a la mayor eficiencia econmica, pueda intervenir en el


proceso poltico. De esta forma, el TDLC puede coadyuvar en la formulacin de
polticas pblicas que habrn de implementarse por medio de la modificacin,
eliminacin o creacin de leyes o reglamentos especficos.
Resulta de especial importancia, en economas pequeas como la chilena,
la identificacin y remocin de barreras de entrada en los distintos mercados
con el objeto de incrementar la desafiabilidad de los mismos, principalmente, y
de favorecer la entrada efectiva de nuevos competidores. Entre tales barreras se
cuentan las erigidas o propiciadas por la actividad (o en ocasiones la inactividad)
normativa y regulatoria del Estado. Dicha labor es un complemento indispensa-
ble a la represin de conductas anticompetitivas, toda vez que la necesidad de
alcanzar economas de escala para lograr mayores niveles de eficiencia implica
usualmente la existencia de altos niveles de concentracin en algunos mercados
en pases como el nuestro55. Ello hace indispensable que las autoridades de com-
petencia puedan monitorear efectivamente el funcionamiento de dichos merca-
dos y, a partir de ese monitoreo, promover el desarrollo de un marco normativo
que de sustento a la competencia en los mismos.
Lo anterior, a juicio de estos autores, hace preferible que se radique esta potes-
tad en el TDLC, a pesar de los inconvenientes que esto produce y a los que nos re-
feriremos brevemente ms adelante y no en la Fiscala Nacional Econmica, que es
un organismo administrativo. La dependencia poltica de la FNE del Ministerio de
Economa, tiene en teora dos consecuencias que pueden limitar su capacidad para
hacer advocacy normativo, a saber: (i) su relativa mayor sensibilidad a los vaivenes
del proceso poltico y, por ende, a la accin de los grupos de inters; y, (ii) su posible
alineacin con los intereses u objetivos de poltica pblica del Gobierno. Al menos,
difcilmente sern de conocimiento pblico los casos en que ello no ocurra.
En otro orden de cosas, la intervencin del TDLC en materia de formulacin
de polticas pblicas est limitada por el hecho de que su facultad propositiva
no es, como se dijo, una actividad jurisdiccional. Por lo tanto, esta potestad no
trae aparejada la facultad de imperio, por lo que las sugerencias que realice el
Tribunal pueden o no ser aceptadas por el Presidente de la Repblica, o serlo
parcialmente. Esto ltimo depender del mayor o menor compromiso y sensibi-
lidad que tenga un gobierno determinado para acoger las propuestas tendientes
a promover la competencia en los mercados, situacin que en parte estar en
funcin del ciclo poltico y de la mayor o menor influencia que tengan los grupos
de presin en la formulacin de las polticas pblicas sectoriales. Hasta el mo-
mento, las proposiciones realizadas por el TDLC han sido poco efectivas, habida
cuenta de las escasas reformas normativas que han gatillado56.

55
Para un tratamiento pormenorizado del tema de la libre competencia en las economas pequeas
puede consultarse GAL (2003).
56
De las 11 proposiciones de modificacin normativa realizadas a la fecha de finalizacin de la redac-
cin de este artculo por el TDLC slo ha sido considerada, hasta donde estos autores tienen conoci-
miento, la realizada a travs del Ministerio de Hacienda, en STDLC N 55/2007, en orden a favorecer
la competencia entre empresas de almacenaje aduanero que se encuentren dentro y fuera de los
recintos de los aeropuertos, la que deriv en la dictacin de una Resolucin Exenta del Servicio Na-
cional de Aduanas en tal sentido.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 61

Ahora bien, la radicacin de una potestad como la que hemos venido comen-
tando en un organismo que, paralelamente, est encargado de ejercer jurisdic-
cin, puede acarrear ciertas tensiones originadas en el hecho de que un mismo
Tribunal debe interpretar y dar aplicacin al momento de juzgar a normas que
considera perniciosas para la competencia, al tiempo que aboga por su modifi-
cacin o eliminacin. Relacionado con lo anterior, podra ocurrir que el TDLC,
en un juicio contencioso, acoja una defensa regulatoria en aquellos casos en
que sea la normativa respectiva, o la ausencia de ella, la que ha determinado que
el acusado no tuviese un curso de accin distinto de aquel que impacta negativa-
mente en la competencia y, sobre la base de los mismos antecedentes, proponga
separadamente la modificacin de dicha normativa.

Limitaciones al ejercicio de la potestad propositiva

En cuanto al objeto

De acuerdo con lo establecido en el artculo 18 N 4 del D.L. N 211, la po-


testad propositiva est referida a las normas de rango legal y reglamentario. Tra-
tndose de los actos administrativos y las normas jurdicas de carcter infrarre-
glamentario que se originan en la actuacin de autoridades pblicas en el mbito
que las leyes o reglamentos entregan a la discrecionalidad de quienes los ejecu-
tan o dictan, consideramos que el TDLC puede ordenar que stos se modifiquen
o se dejen sin efecto por la autoridad respectiva en el marco de un procedimiento
contencioso y en uso de su facultad de disponer medidas correctivas y prohibi-
tivas, consagrada en el artculo 3, inciso primero del D.L. N 211. Tambin en
el marco de igual procedimiento, y como medida preventiva, podra solicitar la
dictacin de los que considere necesarios para resguardar la libre competencia.
En el caso descrito precedentemente pueden encontrarse, por ejemplo, las
bases administrativas que un rgano de la administracin elabora para reglar
una licitacin, o un acto particular de adjudicacin. Ello, siempre que tales ac-
tuaciones en s mismas constituyan una infraccin a la competencia, de aquellas
que prohbe el artculo 3, inciso primero del D.L. N 211, o faciliten o promuevan
la comisin de infracciones por otros y, por tanto, puedan causar la aplicacin de
las sanciones establecidas en el artculo 26 letra a) y la dictacin de las medidas
preventivas, correctivas y prohibitivas a las que se refiere el inciso 1 del artculo
3, ambas del mencionado decreto.

En cuanto al procedimiento

La inexistencia de un procedimiento previo y reglado que culmine con el


ejercicio de la potestad que hemos venido comentando y la improcedencia de
recursos para impugnar su ejercicio, refuerza la interpretacin de que estamos
frente a una potestad sui generis que no tiene la naturaleza jurdica de un acto
administrativo o jurisdiccional.
En ausencia de procedimiento y habida cuenta de la dificultad para el TDLC,
dada su capacidad institucional, para monitorear autnomamente los mercados
62 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

y los grados de innovacin, desempeo y evolucin de la rivalidad de las empre-


sas incumbentes y entrantes con los consiguientes problemas para generar me-
canismos que le provean permanentemente de informacin de los mismos y as
contar con indicadores sobre sus estructuras, tamaos, niveles de concentracin
y barreras a la entrada, esta potestad, en los hechos, se ha ejercido hasta hoy en
el marco de procesos contencioso o no contenciosos, en casi la totalidad de los
casos57.
Esta prctica, sin embargo, ha sido puesta en cuestin por la Excma. Corte
Suprema, que en una ocasin revoc tanto la parte resolutiva de una sentencia
del TDLC como las proposiciones de cambio normativo contenidas en ella, y en
otra posterior invalid slo las proposiciones58. El mximo tribunal consider,
en ambos casos, que si bien el artculo 18 N 4 del D.L. N 211 seala entre las
atribuciones del TDLC la que estamos analizando, no le es permitido ejercerla en
la parte resolutiva de una sentencia que se pronuncia en un procedimiento con-
tencioso sobre actuaciones que pueden constituir infracciones a dicho cuerpo
legal. Lo anterior, toda vez que el artculo 26 del D.L. N 211 seala las medidas
que el TDLC puede adoptar en el marco de un proceso jurisdiccional, sin que en
l se mencione la de proponer cambios normativos.
En suma, la inexistencia de un procedimiento reglado, la imposibilidad ins-
titucional de contar con mecanismos permanentes de monitoreo y anlisis tc-
nico de mercados, sumados a la opinin de la Excma. Corte Suprema en orden a
que en una sentencia recada en un proceso contencioso, no es posible ejercer la
facultad propositiva conjuntamente con la resolucin del conflicto particular de
que se trate, demandan la bsqueda de soluciones efectivas a estos problemas,
entre las que podemos proponer:
Que, luego de un procedimiento contencioso o con ocasin de la absolucin
de consultas o de la emisin de informes contemplados en leyes especiales, se
emita, separadamente, una recomendacin en los casos en los que el TDLC haya
identificado normas que limitan la competencia, la inexistencia de una regula-
cin necesaria o la posibilidad de fomentar la competencia por medio de leyes y
reglamentos59. Lo anterior, fundado en los elementos de hecho conocidos en los
procesos respectivos; y,

57
Existe una excepcin y es el caso de un asunto que, si bien se inici como una consulta que fue
declarada inadmisible, deriv en un procedimiento autnomo caratulado como ERN (Expediente
de Recomendacin Normativa) N 12/2010.
58
Consideracin undcima de la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 15 de junio de 2009, re-
cada en recurso de reclamacin de la STDLC N 81/2009 y consideraciones octava, novena y dcima
de la sentencia de la Excma. Corte Suprema recada sobre recursos de reclamacin en contra de la
STDLC 85/2009. Antes de las sentencias citadas, dicha Corte no efectu reparos similares cuando
conoci de reclamaciones en contra de Sentencias en las que se ejerca la potestad en anlisis. Ver
STDLC Nros. 18/2005, 55/2007 y 61/2007, todas confirmadas sin declaracin alguna por el mximo
tribunal en sus sentencias de fechas 26 de octubre de 2005, 10 de octubre de 2007 y 19 de mayo de
2008, respectivamente .
Esto ocurri en el caso de la propuesta de reforma normativa realizada por el TDLC en materia de
59

mercado de transporte areo.


La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 63

Que el TDLC establezca un procedimiento especial para el ejercicio de esta


facultad mediante Auto Acordado, que permita, por un lado, recabar informa-
cin suficiente acerca de las relaciones entre la estructura de los mercados, la
conducta y el desempeo de sus empresas por medio de la participacin a los
diversos agentes econmicos concernidos, la FNE y a todos aquellos que pudie-
ren tener inters en formular opiniones y propuestas sobre la materia que sea
objeto de anlisis por parte del Tribunal. Lo anterior, para el caso que el TDLC
decida ejercer esta potestad fuera del contexto de un proceso contencioso o una
consulta.
Estas alternativas no son mutuamente excluyentes, pues ambas responden a
la necesidad de sujetar el ejercicio de esta facultad a ciertos estndares procedi-
mentales que le otorguen legitimidad y transparencia respecto de los fundamen-
tos que ha tenido el Tribunal para hacer sus propuestas normativas. Adems, ellas
apuntan a darles mayor efectividad, principalmente a travs de la generacin de
una masa crtica que pudiera reforzar el diagnstico acerca de la necesidad de
introducir modificaciones a un determinado marco regulatorio.

En cuanto a los efectos de la potestad propositiva

En esta materia, el ejercicio de la facultad en anlisis, a nuestro juicio, no


obliga al Presidente de la Repblica a ejercer su potestad reglamentaria o de co-
legislador. Tampoco compele al Presidente a comunicar a otros rganos del Esta-
do como el Congreso u organismos autnomos la existencia de esta propuesta
y su contenido, como un autor nacional postula60. Tal deber de conducta no ha
sido previsto por el ordenamiento jurdico y, a nuestro juicio, las posibles falen-
cias del precepto que no previ un espectro mayor de destinatarios de la facultad
propositiva no puede ser suplida con la imposicin al Presidente de la Repblica
de obligaciones que no encuentran sustento en la normativa vigente.
En nuestra opinin, la evolucin normativa en materia de libre competencia
es tambin coherente con lo que se ha dicho supra, toda vez que, antes de la re-
forma introducida por la Ley N 19.911, el D.L. N 211 estableca que la Comisin
Resolutiva estaba facultada para requerir directamente a la autoridad pblica
emisora del precepto legal objetado una modificacin normativa. El texto ac-
tualmente vigente, en cambio, reemplaz el verbo rector requerir, que significa
intimar o hacer saber con autoridad pblica (diccionario Real Academia Espao-
la) por proponer que significa manifestar con razones algo para conocimiento
de alguien, o para inducirle a adoptarlo (diccionario Real Academia Espaola).
Entonces, la potestad en comento tal como est conceptualizada legalmente hoy
tiene menos intensidad en cuanto a su exigibilidad que la que tuvo histrica-
mente lo que, a nuestro juicio, ha sido compensado con el fortalecimiento de la
independencia del TDLC, otorgndosele as a estas propuestas una mayor auto-
ridad tcnica y legitimidad.

60
VALDS (2006), p 700.
64 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

Creemos que estimar que el Presidente de la Repblica queda sujeto a la


obligacin de realizar las modificaciones recomendadas o remitir las propuestas
del TDLC, sin ms, al Congreso o a un organismo autnomo, cooptara sus facul-
tades en tanto colegislador y principal encargado por el ordenamiento jurdico
de la formulacin de las polticas pblicas, transformndolo, para estos efectos,
en un mero intermediario. Las razones de fondo que explican que esta potestad
slo sea propositiva dice relacin con el hecho de que el gobierno, como respon-
sable principal de la formulacin de polticas pblicas, debe sopesar los costos
y beneficios sociales de promover y cautelar distintos bienes jurdicos, muchas
veces difciles de compatibilizar unos con otros, entre los que se cuenta la libre
competencia.
Como consecuencia de lo antes sealado, creemos que la inactividad del
Presidente en cuanto a efectuar las modificaciones pertinentes o a proponerlas
al Congreso, segn corresponda, no necesariamente generar responsabilidad
extracontractual para el Estado por omisin de la administracin, como ha su-
gerido alguna doctrina61. Relacionado con lo dicho precedentemente, adems,
estimamos que no es posible ejercer la potestad jurisdiccional del TDLC con mi-
ras a sancionar a la autoridad pblica por la emisin de una norma de jerarqua
reglamentaria que se considere contraria al D.L. N 211, pues la sola existencia de
la potestad propositiva indica que, respecto de este tipo de normas, el Tribunal
slo est facultado para solicitar su modificacin o derogacin y, por tanto, no
est habilitado para modificarlas directamente como consecuencia de la aplica-
cin de una sancin.

En cuanto al control del ejercicio de la potestad propositiva

En relacin al ejercicio de esta facultad, estimamos que no procede recurso


alguno para su control. En efecto, segn el tenor literal del artculo 31 del D.L.
N 211, ste no es aplicable, ni en cuanto al procedimiento all establecido ni res-
pecto del rgimen de recursos que consagra, a las proposiciones normativas del
TDLC. Asimismo, estimados que no seran procedentes los recursos de protec-
cin ni amparo econmico, por las razones que se expondrn a continuacin.
En primer lugar, el accionar o la inactividad del TDLC no podran impug-
narse por va proteccional, pues no cabra calificarlas como un acto u omisin
que constituya una perturbacin o privacin de derechos fundamentales,
pues por su naturaleza propositiva no tienen la virtud de alterar la situacin
fctica o jurdica de algn agente econmico que participe en el mercado en el
que incida la propuesta normativa. Tampoco podra considerarse tal propuesta
como una amenaza a un derecho protegido constitucionalmente pues, segn
ha entendido la doctrina y jurisprudencia, este concepto supone el anuncio de
un mal futuro, que, para considerarse comprendido en la hiptesis constitu-
cional, debe ser cierto y no ilusorio. Esto implica que la amenaza seaactual,
contempornea al momento de recurrirse de proteccin; precisa en su formula-
cin y no vaga, de tal modo que el juez pueda determinar si es antijurdica en

61
VALDS (2006), p 695.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 65

sus extremos y si agravia ella el derecho constitucional invocado; en fin que sea
concreta en sus resultados y efectos, de manera que constituya realmente una
intimidacin, habida cuenta de las circunstancias tanto subjetivas, como objeti-
vas (SOTO KLOSS, 1982, p. 85).
En lo concerniente al amparo econmico, a nuestro juicio ste tampoco
es procedente, pues su mbito cautelar se refiere a la infraccin al artculo 19
N 21, y las infracciones a tal precepto constitucional deben tratarse de privacio-
nes, perturbaciones o amenazas o cualquier otro tipo de vulneracin del derecho
protegido de cierta gravedad, esto es, que impidan efectivamente el ejercicio de
las actividades que constituyen el giro de la empresa (NAVARRO, 2007, p. 107).
Respecto de las amenazas, stas tambin se han cualificado en esta sede de am-
paro econmico, requirindose que se trate de un hecho concreto que constituya
una intimidacin seria. Por tanto, es plenamente aplicable en la especie lo sea-
lado anteriormente respecto del recurso de proteccin.

V. Conclusiones
Las potestades extrajurisdiccionales del TDLC denominadas Consultiva,
Normativa y Propositiva dan cuenta de un diseo institucional muy original,
que si bien persigue objetivos relacionados con la independencia y calidad tc-
nica del regulador econmico, que son los mismos que inspiran las soluciones
institucionales en pases que exhiben altos estndares en materia regulatoria,
plantea una serie de desafos a la jurisprudencia y la doctrina derivados de la en-
trega a un tribunal de funciones que suelen encargarse a agencias independien-
tes, pero de naturaleza claramente administrativa. Varios de estos desafos anal-
ticos han sido tratados sucintamente en este artculo, con el objeto de contribuir
a un debate necesario que, esperamos, aporte al fortalecimiento permanente de
nuestras instituciones de proteccin y promocin de la libre competencia, en be-
neficio de nuestro desarrollo econmico.
Consideramos que lo que otorga legitimidad a la delegacin en el TDLC de
estas potestades por parte de las autoridades de origen democrtico, es el co-
rrecto ejercicio de las mismas a la luz de su fundamento normativo, esto es, la
consecucin de la eficiencia econmica. Y un ejercicio correcto dice relacin,
en nuestra opinin, con la estricta sujecin de la actividad del organismo a los
lmites que impone tal fundamento normativo (legitimidad funcional) y al res-
peto de principios como los de publicidad, transparencia y control efectivo de su
accionar (legitimidad procedimental).
Al respecto, podemos concluir que, en trminos generales, los estndares re-
lativos a los lmites y exigencias funcionales y procedimentales que se han ido
estableciendo para el ejercicio de las facultades extrajurisdiccionales del TDLC,
tanto por la propia jurisprudencia del organismo como por la doctrina, son su-
ficientes para considerar acertada y exitosa la delegacin que se hizo en un tri-
bunal de facultades regulatorias en materias econmicas. Ello, sin perjuicio de
existir espacio para incrementar significativamente tales estndares en algunos
casos que se han descrito en este artculo.
66 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

En efecto, consideramos que un desarrollo doctrinario y jurisprudencial in-


formado por los modelos de legitimidad funcional y procedimental perfecta-
mente asimilable por nuestro ordenamiento constitucional, permite abordar
de manera consistente cuestiones relativas a la relacin entre las normas perti-
nentes y las diversas garantas constitucionales en juego. A lo anterior debe su-
marse un esfuerzo de interpretacin lgica y sistemtica del sentido y alcance
de las normas que regulan las distintas potestades pblicas entregadas al TDLC,
as como de otros preceptos orgnicos y procedimentales contenidos en el D.L.
N 211. Todo ello permitir ir resolviendo adecuadamente las interrogantes que
puedan generarse respecto de la correcta conjugacin de las potestades que han
sido objeto de este trabajo con las funciones propiamente jurisdiccionales del
TDLC y con otras potestades pblicas relacionadas con la regulacin econmica,
entregadas por nuestro ordenamiento jurdico a distintos organismos estatales.
Lo dicho, por supuesto, es sin perjuicio de las mejoras que el legislador pue-
da realizar a la legislacin pertinente en materias especficas, tanto sustantivas
como procedimentales, en la medida en que los niveles de desarrollo econmico
e institucional de nuestro pas recientemente incorporado con plenos derechos
y deberes a la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos as
lo exijan.
Finalmente, creemos que las instituciones de defensa y promocin de la
competencia de Chile, en las que se enmarcan las potestades estudiadas y su
correcto ejercicio, permiten en estas materias mirar con optimismo el futuro de
un pas que en el ao de su bicentenario, se encuentra comprometido con la
economa de mercado como motor de su desarrollo econmico.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 67

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Resolucin de trmino Rol NC N 291-08 (5 de agosto de 2008).
70 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

Resolucin de trmino Rol NC N 296-08 (14 de agosto de 2008).


Resolucin de trmino Rol NC N 274-08 (14 de agosto de 2008).
Resolucin de trmino Rol NC N 342-09 (22 de junio de 2009).
Resolucin de trmino Rol NC N 379-1 (15 de junio de 2010).
STDLC N 1/2004.
STDLC N 4/2004.
STDLC N 9/2004.
STDLC N 11/2004.
STDLC N 13/2005.
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STDLC N 77/2008.
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La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 71

STDLC N 94/2010.
STDLC N 98/2010.
STDLC N 100/2010.
STDLC N 105/2010.
RTDLC N 1/2004.
RTDLC N 2/2005.
RTDLC N 8/2005.
RTDLC N 9/2005.
RTDLC N 10/2005.
RTDLC N 1/2006.
RTDLC N 11/2006.
RTDLC N 12/2006.
RTDLC N 13/2006.
RTDLC N 14/2006.
RTDLC N 18/2006.
RTDLC N 20/2007.
RTDLC N 22/2007.
RTDLC N 23/2008.
RTDLC N 25/2008.
RTDLC N 27/2008.
RTDLC N 28/2008.
RTDLC N 31/2009.
INTERRELACIN PROPIEDAD
INTELECTUAL, COMPETENCIA
DESLEAL, PROTECCIN
AL CONSUMIDOR Y LIBRE
COMPETENCIA.

Juan Cristbal
Gumucio Sch.*

RESUMEN
Este artculo se propone analizar algunos aspectos esenciales sobre los vnculos
existentes entre propiedad intelectual, competencia desleal, legislacin sobre
proteccin al consumidor y libre competencia. Se postula que, en relacin a la
competencia desleal y proteccin al consumidor, la ley ha logrado resolver la
superposicin de dichas legislaciones con la ley de defensa de la libre compe-
tencia. Por ello el anlisis se centra en la relacin entre libre competencia y pro-
piedad intelectual, donde la lnea divisoria entre ambas materias no siempre
resulta clara.
Para profundizar en este ltimo aspecto, el anlisis se divide en tres grandes
reas: casos en que los conflictos estn resueltos por la ley de propiedad inte-
lectual, casos de abuso de posicin dominante que incluyen conflictos de pro-
piedad intelectual y la categora ms relevante aquellos en casos donde se
produce un efectivo conflicto entre ambas legislaciones.

ABSTRACT
The purpose of this paper is to analyze the essential connections between intel-
lectual property, unfair competition, consumer protection and competition law.
Regarding unfair competition and consumer protection, legislation is capable
of solving potential overlaps of both systems. For this reason, the focus of this
paper is the relationship between competition law and intellectual property - an
area where the division between both systems is unclear.
In order to further analyze the latter, the paper is divided into three areas: cases
where conflicts of law are addressed by intellectual property law, cases of abuse
of dominance that involve intellectual property and more importantly cases
where there is an overlap between both legislations.

* Abogado Pontificia Universidad Catlica de Chile. Magister Juris (MJur) University of Oxford. Socio
de Cariola Dez Prez-Cotapos & Cia Ltda. y de Sargent & Krahn Ltda.
74 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

I. Introduccin y Propuesta.1
Este artculo intenta abarcar la interrelacin existente entre la propiedad
intelectual (PI)2, la competencia desleal, la legislacin sobre proteccin al con-
sumidor y la libre competencia. Sin embargo, el tema excede con creces la ex-
tensin que es posible darle en este artculo. En efecto, autores extranjeros han
escrito verdaderos tratados sobre el tema3 y agencias antimonopolios han escri-
tos extensas guas al respecto4.
En consecuencia, no intentaremos agotar el tema, sino tan slo invitar al
debate, donde existe prolfica jurisprudencia en Chile y el extranjero, pero poca
sistematizacin y decisiones que a veces son derechamente contradictorias y po-
lmicas. En las pginas siguientes intentaremos descubrir cules pueden ser los
criterios para delimitar estas disciplinas del derecho desde la perspectiva de la
libre competencia, o en otras palabras, en qu casos el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia (TDLC) puede estar llamado a intervenir y en qu casos
debiera abstenerse. Como muchos intentos de sistematizacin, existe una cierta
cuota de arbitrariedad.
Para no dilatar ms el asunto, la tesis que se expone apunta en la siguiente
direccin:
1) Los actos de competencia desleal se superponen con los atentados con-
tra la libre competencia, tal y como lo reconoce la ley de Competencia Desleal
(LCD)5 y el Decreto Ley N 211 (D.L. N 211), pero dicha superposicin ha
sido resuelta por la propia ley al exigir que el acto de competencia desleal tenga
por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante6.
2) En el caso de la Ley sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores
(LPC)7, la solucin puede ser similar al caso anterior, ya que varias de las conduc-
tas ah sancionadas pueden constituir a su vez actos de competencia desleal8. En
otros casos, puede haber una explotacin abusiva de una posicin dominante, ya
sea individual o colectiva9. En estos casos, nuevamente el TDLC podr interve-
nir si el infractor de la LPC goza de una posicin dominante de tal modo que su

1
Quiero agradecer la valiosa ayuda brindada por Felipe Fernndez y Patrizius Bulla recopilando y
clasificando doctrina y jurisprudencia chilena y comparada y a Juan Ignacio Alcalde por la revisin y
correccin de las citas y referencias bibliogrficas.
2
Entendida como Propiedad Intelectual e Industrial.
3
Por ejemplo, Hovenkamp, Lemley, Janis (2001).
4
Por ejemplo, U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and
Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007). Otro tanto ha hecho el
Competition Bureau Canada. Intellectual Property Enforcement Guidelines.
5
Artculo 2 de la Ley N 20.169, de 2007.
6
Artculo 3, letra c) del D.L. N 211, de 2005.
7
Ley N 19.496, de 1997.
8
Por ejemplo, publicidad engaosa.
9
Por ejemplo, contratos o clusulas abusivas.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 75

accin no slo perjudica al o los consumidores afectados, sino que en definitiva


distorsiona el mercado y la libre competencia.
Tanto en las infracciones a la ley de Competencia Desleal como a la LPC,
el carcter de injusto de la accin ya est recogido en esos cuerpos legales, de
modo que si la conducta infringe dichas normas, ya se constituye en un abuso,
y en consecuencia, el anlisis, desde un punto de vista de la libre competencia,
consiste en si efectivamente existe una posicin dominante y si la conducta en
cuestin tuvo por objeto o efecto atentar contra la libre competencia, entendida
en este artculo como eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos.
3) Si bien la interrelacin con estas dos disciplinas anteriores amerita un ma-
yor desarrollo, hemos querido centrar nuestro anlisis en la interrelacin con la
Propiedad Intelectual, donde establecer los lmites es ms complejo, porque a
diferencia de las normas anteriores, que bsicamente son prohibitivas, donde su
infraccin implica una conducta injusta, la PI es un derecho de propiedad garan-
tizado por la Constitucin10, cuya existencia es favorable a los intereses de la libre
competencia, de manera que su ejercicio no es reprochable y en consecuencia,
an cuando exista posicin dominante, su mero ejercicio no puede ser conside-
rado un abuso sancionable por el artculo 3 del D.L. N 211.
a) Como ya se ha sealado, las leyes de PI por regla general promueven la
libre competencia, otorgando incentivos para innovar, crear y resguardar la ca-
lidad y confiabilidad de las fuentes de produccin. Sin embargo, dichas leyes
tambin han buscado un balance entre exclusividad y acceso pblico, de modo
que muchas veces las eventuales discordias entre PI y Libre Competencia estn
resueltas en dichas leyes. En consecuencia, si el conflicto est resuelto por la ley
de PI, los organismos que velan por la libre competencia debieran seguir la ley de
PI o si es otro el rgano llamado a dirimir el conflicto especfico, las autoridades
antimonopolios debieran abstenerse de conocer el asunto. En estos casos, no ha-
bra una superposicin propiamente tal, ya que la propia ley se encarg de resol-
ver el problema. Ejemplos que se sealan en este artculo comprenden casos de
importaciones paralelas, entidades de gestin colectiva, licencias no voluntarias,
must fit exceptions en diseos industriales, etc.
b) En otros casos, un actor dominante abusa de su poder de mercado, y la PI
es slo el medio a travs del cual ejecuta su accin abusiva, pero dicha conducta
podra ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevarla a cabo en vez
de ser PI, fuera de otro tipo, y en consecuencia el hecho que exista PI involucrada
es circunstancial. Ejemplos de lo anterior pueden ser la adquisicin de marcas
y patentes de un competidor para constituir un monopolio, establecer un fondo
comn de patentes que favorezca la colusin para no competir, atar ventas entre
productos patentados y no patentados, etc. Nuevamente, no hay una interferen-
cia real entre ambas leyes. En este caso se debieran seguir las categoras propias
de la libre competencia para resolver el asunto, sin que sea material para la reso-
lucin del caso que exista un activo de PI involucrado.

10
Art. 19 N 25, Constitucin Poltica de la Repblica.
76 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

c) El tercer grupo de casos, que nos parece el ms relevante, es aqul donde


se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre
competencia. Posiblemente, stos son los casos ms complejos de resolver y
donde las soluciones propuestas han sido ms debatidas. Si bien la jurispruden-
cia ha estimado que en estos casos ha habido un abuso de posicin dominante y
ha sancionado, importa esclarecer cules son los elementos de dicha conducta
para que se estime que la conducta es abusiva.
A nuestro juicio, para que en estos casos se pueda establecer una conducta
contraria a la libre competencia, el ejercicio de los derechos de PI debe reunir
copulativamente los siguientes elementos:
Posicin dominante del titular del derecho + abuso del derecho de PI11 = abu-
so de posicin dominante12.
La conclusin anterior no es compartida por algunos fallos que han estimado
a la PI como una facilidad esencial, pero estimamos que aquellos fallos cuando
omiten el abuso del derecho como requisito para sancionar, erosionan el sistema
de PI, pilar fundamental de nuestra economa, prestndole un pobre favor a la
libre competencia.
En suma, postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los orga-
nismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir. En todo caso,
si slo existe abuso del derecho, pudiera haber un acto de competencia desleal
cuyo conocimiento sea propio de un juez civil.

II. Libre competencia


Con el fin de intentar establecer sus lmites, la primera pregunta que cabe
hacerse es: Qu es la libre competencia?
Una ley que sanciona los atentados a la libre competencia entendidos como
cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos13, sin que ofrezca definicin
al respecto, sino que slo algunos ejemplos aclaratorios, sin duda que es una ley
que tiende a la incertidumbre y a los contornos difusos.
No es de extraar entonces, que la ley haya servido para mltiples propsitos
y que en sus lmites se tope con otros cuerpos legales como la competencia des-
leal, la proteccin al consumidor y la propiedad intelectual, entendida en ella la
propiedad industrial.
Para graficar lo anterior basta un simple ejemplo. Una empresa que goza
de una posicin dominante y que quiere evitar el posicionamiento de un nuevo

11
Fraude a la ley en sentido amplio.
12
El criterio sostenido en este acpite tambin debiera seguirse en casos de licencias no voluntarias
que deba otorgar el TDLC conforme al artculo 51 N 1 de la Ley N 19.039, a fin de evitar serios tras-
tornos a la proteccin de la PI.
13
Artculo 3 del D.L. N 211, de 2005.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 77

competidor, lanza un producto que imita la marca y apariencia del producto de


su competidor, seala falsamente que su producto cumple ciertas funciones que
el producto de su competencia no cumple y adems le imputa que dicho produc-
to es daino para la salud, lo cual tambin es falso.
Este sencillo ejemplo demuestra como una misma conducta podra ser san-
cionada como una conducta atentatoria de la ley de propiedad industrial (infrac-
cin de marcas)14; la ley de competencia desleal (imitacin de signos distintivos,
falsa publicidad comparativa y denigracin)15; la LPC (publicidad engaosa)16; el
D.L. N 211 (competencia desleal con el objeto de mantener una posicin domi-
nante) y el Cdigo Chileno de tica Publicitaria (CCHEP) (imitacin de signos
distintivos, falsa publicidad comparativa y denigracin)17.
A su vez, cada una de estas normas tiene un rgano jurisdiccional competen-
te diferente, pudiendo ser conocido el asunto al mismo tiempo, por un juez de
letras en lo civil y/o criminal, un juez de polica local, el TDLC y eventualmente
el Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria (CONAR), y en todos dichos
casos, debiera haber un pronunciamiento de fondo sobre la conducta, incluso
pudiendo haber resultados contradictorios.
En consecuencia y volviendo a la pregunta, es muy relevante fijar una posi-
cin sobre qu es la libre competencia, de lo contrario, no es posible delimitar su
contenido.
Desgraciadamente su definicin y alcance no es pacfico, de manera que no
hay una posicin unvoca al respecto. Discutir en profundidad cul o cules son
los bienes jurdicos protegidos por la libre competencia excede con creces el ob-
jetivo de este artculo, por lo que nos limitaremos a sealar las principales posi-
ciones y adoptar la que nos parece mayoritaria y ms acertada.
En efecto, se ha utilizado la ley antimonopolios en diferentes lugares del mun-
do con el objeto de proteger a los consumidores, redistribuir el ingreso, proteger a
los competidores, fomentar un mercado nico en un determinado territorio, etc18.
Sin embargo, para que la ley mantenga una cierta consistencia y sea posible
ejecutarla de un modo coherente, la corriente mayoritaria estima que la legisla-
cin antimonopolios debiera tener por objetivo nico defender el Bienestar del
Consumidor, entendido como una eficiente asignacin de los recursos produc-
tivos en las reas de la economa donde son ms valorados por el consumidor
(eficiencia asignativa)19 y una eficiente utilizacin de dichos recursos dentro de
dichas reas a fin de maximizar su produccin (eficiencia productiva)20.

14
Artculo 28 de la Ley N 19.039, de 1991.
15
Artculos 3 y 4 de la Ley N 20.169, de 2007.
16
Artculos 28 y 28 A de la Ley N 19.496.
Artculos. 4, 10, 11 y ss. relativos a la publicidad comparativa, competencia y denigracin del
17

CCHEP, de 2007.
18
Recomendamos consultar Whish (2003) pp. 17 y ss.
19
Allocative efficiency en ingls.
20
Un acabado anlisis del tema se puede encontrar en Bork (1993) pp. 90 y ss.
78 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

En este sentido, se ha estimado que la libre competencia en el mercado es la


manera ms eficiente para alcanzar el Bienestar del Consumidor, sin embargo,
existen ocasiones en que algunos actores tienen un poder tal sobre el mercado
que pueden alterar el proceso competitivo.
En consecuencia, ser clave para una adecuada aplicacin de la ley identi-
ficar si existe poder de mercado o posicin dominante21 y si se abusa de ste, de
tal modo de distorsionar el proceso competitivo en forma tal que se afecte o se
pueda afectar el Bienestar del Consumidor.
Volviendo al objeto de nuestro artculo, la legislacin de libre competencia
slo se debiera involucrar, cuando la propiedad intelectual o las conductas re-
lativas a la ley de proteccin al consumidor o de competencia desleal, permitan
abusar de dicha posicin dominante o tiendan a producir dicho efecto.

III. Competencia Desleal


A diferencia del D.L. N 211, la LCD s define qu entiende por acto de com-
petencia desleal22, pero su definicin es tan amplia que sus lmites son tanto o
ms difusos que los del concepto de libre competencia, problema que el legisla-
dor no pudo resolver23, de modo que la LCD expresamente seala que esta ley es
aplicable, sin perjuicio que la misma conducta pueda ser conocida tambin en
virtud de la Ley de Propiedad Industrial o Intelectual, la LPC o el D.L. N 21124.
Si la discusin era compleja en materia de libre competencia para determi-
nar cules son los objetivos que persigue la ley y su bien jurdico protegido, en
el caso de la legislacin de competencia desleal la disparidad de criterios es an
ms aguda, al punto que hay pases que ni siquiera tienen un estatuto propio que
defienda la competencia desleal, sino que conductas puntuales que son sancio-
nadas por distintas normas jurdicas, tal y como ocurra en Chile hasta la dic-
tacin de la LCD. Pareciera subyacente sin embargo un elemento moralizante
donde la ley pretende erradicar las malas prcticas entre competidores25.
La incertidumbre que rodea a esta ley es morigerada en parte a travs de los
ejemplos sealados en su artculo 4, que comprende diversas conductas, tales
como distintas hiptesis de engao, aprovechamiento y/o denigracin de la re-
putacin ajena, induccin a infringir deberes contractuales y ejercicio abusivo de
acciones judiciales.

21
Se utilizarn ambas expresiones indistintamente para efectos de este artculo.
22
Artculo 3: En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las
buenas costumbres que, por medios ilegtimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado.
23
La situacin anterior no es imputable a una falta de nuestro legislador. El Convenio de Pars para
la Proteccin de la Propiedad Industrial, el cual ha sido ratificado por numerosos pases, incluyendo
Chile, la define en su artculo 10 Bis como 2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de
competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.
24
Artculo 2 de la Ley N 20.169, de 2007.
25
Nuevamente estamos frente a un tema que permite elaborar un tratado, cuestin que excede con
creces el alcance de este artculo.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 79

Hasta la dictacin de la Ley N 19.911, que introdujo significativos cambios al


D.L. N 211, hubo numerosos dictmenes y resoluciones de las antiguas comisio-
nes antimonopolios26 que sancionaron conductas de competencia desleal am-
parados en el antiguo artculo 2 letra f ) del D.L. N 21127. En los ltimos aos de
existencia de dichas comisiones sin embargo, paulatinamente fueron adoptando
el criterio que la libre competencia y la competencia desleal eran disciplinas dis-
tintas, cuyos bienes jurdicos protegidos no eran necesariamente coincidentes,
ya que en muchas ocasiones las disputas de competencia desleal eran conflictos
entre particulares que no tenan impacto en el funcionamiento del mercado.
Dicha discusin se traslad al Congreso, donde consta en la historia de la
Ley N 19.911 que hubo un debate sobre la procedencia o improcedencia de
contemplar a la competencia desleal en el D.L. N 211. El debate fue zanjado
de un modo salomnico, aunque en definitiva a favor de quienes sostenan que
la competencia desleal por s sola no tena cabida en el D.L. N 211, y en conse-
cuencia se aprob la siguiente redaccin para el artculo 3 del N D.L. N 211:
Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, res-
tringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos,
los siguientes:
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto
de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.
Dicha modificacin legal, a su vez promovi la promulgacin de la Ley N 20.169
en febrero de 2007, para sancionar las conductas de competencia desleal propiamen-
te tales, otorgando competencia a los jueces civiles para conocer dichos asuntos.
En consecuencia, ha sido la propia ley la que ha sealado el lmite entre la
LCD y el D.L. N 211; si tiene por objeto alcanzar, mantener o incrementar una
posicin dominante es competente el TDLC, en caso contrario, el juez civil.
Lo anterior se ha visto reflejado en la jurisprudencia del TDLC que ante con-
ductas prcticamente idnticas, como por ejemplo la denigracin de un com-
petidor, en un caso deneg la demanda y en el otro la acept, atendido que un
demandado no gozaba de posicin dominante y el otro s28.

26
A modo ejemplar, la Resolucin N 379 de la Comisin Resolutiva y el Dictamen N 810/597 que
estimaron contrario a la libre competencia que un distribuidor no autorizado de automviles use la
marca no solamente para distinguir los productos que vende, sino que tambin en las boletas y para
identificarse como servicio oficial.
27
se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre
competencia, los siguientes:
f ) En general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre
competencia.
28
Avocacin en Recurso de Reclamacin de Coesam S.A., contra el Dictamen N 1284 de la Comisin Pre-
ventiva Central (2004), Sentencia N 10 de la Comisin Resolutiva, y Laboratorio Lafi Ltda. contra Labo-
ratorio Novartis Chile S.A. (2004), Sentencia N 8 del TDLC. Sin embargo, en otro caso caratulado Ricardo
Rodrguez y Ca Ltda. contra Epson Chile S.A. (2007), Sentencia N 58 del TDLC, el fallo fue ms titubeante,
porque si bien rechaz la demanda por carecer la demandada de posicin dominante, de todos modos le
orden que cesara la conducta (campaa para identificar sellos para evitar falsificaciones, pero que en la
prctica impeda importaciones paralelas. Reconoce tu tinta original por estos tres sellos).
80 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

Desgraciadamente sin embargo, la determinacin de una posicin domi-


nante es una cuestin compleja de determinar y que el TDLC la evala y declara
en su sentencia definitiva, por lo que hay un incentivo perverso para tramitar
en paralelo los casos de competencia desleal ante el TDLC y el juez civil, con
la potencialidad de terminar con fallos contradictorios sobre la valoracin de la
conducta29.
Autorregulacin Publicitaria.
Antes de cerrar este breve acpite, es relevante mencionar el rol que ha cum-
plido el Cdigo Chileno de tica Publicitaria (CCHEP) y el Consejo de Autorre-
gulacin y tica Publicitaria (CONAR) en disputas relacionadas con la publici-
dad, las cuales si bien son sancionadas desde un punto de vista tico, su materia
difiere muy poco de las que sanciona la ley de competencia desleal.
El CONAR, quien ya tiene ms de veinte aos de existencia, ha sido una ex-
periencia exitosa de autorregulacin de una industria. Con ms de setecientas
causas conocidas30, la seriedad de sus decisiones, la celeridad con que resuelve,
el bajo costo comparado con una disputa judicial y el alto nivel de acatamiento
de sus fallos, lo ha convertido en el destinatario natural de las contiendas publi-
citarias entre competidores, quedando de ultima ratio acudir a otros foros, como
por ejemplo el TDLC o los tribunales ordinarios, en ocasiones en que el CONAR
no es reconocido o no son honradas sus resoluciones.
Lo anterior ha significado que en ciertos temas, el CONAR ha desarrollado
una doctrina mucho ms avanzada que la desarrollada por los tribunales, cues-
tin que lo ha situado como un referente incluso para tribunales y organismos
pblicos31.
En efecto, hasta la dictacin de la LCD no haba una mencin expresa en la
legislacin chilena respecto a la publicidad comparativa, pero el CCHEP ya haba

29
A modo ejemplar, la Sentencia N 12/2004 del TDLC seal que no hay una conducta contraria a la
libre competencia por parte de PEDIGREE si la publicidad puede verificarse fcilmente por el consu-
midor, an cuando lo sealado en ella no es efectivo (unos nuggets para perro que sealaban ricos en
carne fresca). Por la misma publicidad del caso que citamos anteriormente, en la causa Nestle Chile
S.A. con Masterfoods Chile Ltda. (2004, Rol N 584/04), Nestl (demandante) y Masterfoods (deman-
dado) tuvieron una disputa ante el CONAR quien estim que la publicidad era engaosa y sancion
a Masterfoods, quien no acat el fallo.
30
765 casos desde el ao 1987 a la fecha de redaccin de este artculo.
31
A modo ejemplar, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Telefnica del Sur S.A. contra
Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A (1999), Rol N 3595-99, se refiri a un fallo del CONAR
al aceptar un recurso de proteccin en contra de la CTC por la utilizacin marcaria que haca sta
del trmino Telefnica. Siguiendo esta lnea y destacando la importancia del CONAR, podemos en-
contrar fallos de la Comisin Preventiva Central (CPC) que se refieren a la doctrina que ha utilizado
el Consejo en la calificacin de publicidad comparativa, como por ejemplo el Dictamen N 1067 de
Abastecedora de Combustibles S.A., Abastible contra Codigas S.A.C.e.I. (1999). Existen tambin casos
en que incluso organismos pblicos han recurrido al CONAR en calidad de denunciantes, como por
ejemplo, Sename/Tresmontes Lucchetti (ROL N 736/08), Ministerio de salud/Farmacias Salcobrand
(ROL N 746/08), etc.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 81

regulado sus elementos en detalle32 exigiendo veracidad, objetividad y que fuera


demostrable, criterios recogidos por el artculo 4 letra e) de la LCD.
Hoy, el CCHEP y los fallos del CONAR podran seguir ilustrando a la LCD
con situaciones que no estn descritas en ella dentro de sus ejemplos, pero que
podran enmarcarse dentro de la regla general definida en el artculo 3, como
por ejemplo, el aprovechamiento de imagen adquirida o goodwill33 o reputa-
cin ajena an cuando no produzca confusin, la utilizacin de ideas creativas
ajenas34, an cuando no constituya una infraccin a los derechos de propiedad
intelectual, o imitar campaas de avisadores internacionales antes que stas lle-
guen a Chile (preemption)35.
En definitiva, tratndose de publicidad, la superposicin de alternativas
dnde litigar aumenta, ya que a las ya sealadas36 se suma el CONAR, que natu-
ralmente debiera ser la primera opcin tratndose de empresas establecidas que
se han comprometido a respetar sus fallos37.

IV. Proteccin al Consumidor


Como se seal en el captulo sobre Libre Competencia38, la libre competen-
cia tiene por objeto primordial defender el Bienestar del Consumidor, sin em-
bargo dicho bienestar no debe interpretarse como sinnimo del bienestar del
consumidor que pueda perseguir la LPC.
En efecto, en el primer caso, Bienestar del Consumidor era entendido como
eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos productivos maximizan-
do la oferta de bienes y servicios, mientras que la LPC primordialmente defiende
al consumidor definiendo parmetros mnimos de informacin que se le debe
proporcionar y estndares mnimos de calidad y seguridad en el consumo, otor-
gndole acciones cuando dichos parmetros no se cumplen.
Evidentemente ambos bienestares no son excluyentes, sino por el contra-
rio, en muchas ocasiones pueden ser complementarios, de tal manera que hay
situaciones regidas por la LPC que a su vez podran constituir infracciones al
D.L. N 211. A modo de ejemplo, un contrato abusivo, una publicidad engaosa
o la falta de adecuada informacin son conductas sancionadas por la LPC, pero
que tambin pueden ser conocidas y sancionadas por los organismos antimo-
nopolios.

32
Ver arts. 10 y 11 del actual CCHEP, de 2007.
33
Ver art. 13 del CCHEP, de 2007.
34
Dorina vs Sadia (2003), Rol: N 563/03, CONAR.
35
Artculo 14 del CCHEP, de 2007.
36
Polica Local, Juzgado Civil y/o Criminal y/o TDLC.
Por ejemplo, una de las asociaciones gremiales fundantes de CONAR es la Asociacin Nacional de
37

Avisadores (ANDA), cuyos miembros al participar en ella comprometen su acatamiento a los dict-
menes ticos de CONAR.
38
Captulo II.
82 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

Para graficar dicha superposicin es posible mencionar el siguiente caso. El


ao 2002, la Comisin Resolutiva (CR) dict la Resolucin de Carcter General
N 666 que tena por objeto normar la informacin que deban proporcionar los
oferentes de crdito que no estuvieran regulados por leyes especiales y/o la Su-
perintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) a fin de otorgar un
mayor grado de transparencia a este mercado en cuanto a la informacin que se
proporcionaba al consumidor. Dicha resolucin se mantuvo en vigencia hasta la
publicacin de la Ley N 19.955 que modific la LPC en el ao 2004 sealando
las menciones mnimas que deban quedar a disposicin del consumidor en los
crditos de consumo39 y la posterior dictacin de la Circular N 17 que someti
a la regulacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras las
tarjetas de crdito de la mayora de las casas comerciales, lo que en definitiva
motiv que el TDLC declarara que la Resolucin N 666 haba quedado sin efecto
al dictarse dichas leyes y normas40.
En suma, existe el potencial de superposicin entre la LPC y el D.L. N 211
sancionando una misma conducta, para lo cual nuevamente es relevante esta-
blecer criterios que permitan al TDLC conocer o abstenerse.
Al respecto, aquellas conductas sancionadas por la LPC que tienen poten-
cial para ser sancionadas por el D.L. N 211, bsicamente pueden ser clasificadas
en actos de competencia desleal, por ejemplo publicidad engaosa, y en otros
casos, en explotacin abusiva de una posicin dominante, ya sea individual o
colectiva, por ejemplo, contratos abusivos.
En consecuencia, el criterio no debiera ser distinto a lo resuelto por el D.L. N
211 respecto de las conductas de competencia desleal, en cuanto a que la conduc-
ta sancionada por la LPC debiera a su vez tener por objeto alcanzar, mantener o
incrementar una posicin dominante cuando se trate de conductas que a su vez
constituyan actos de competencia desleal y en los casos en que se trate de una
explotacin abusiva de una posicin dominante, el TDLC se encontrar ante un
caso clsico de libre competencia. Sin embargo, pueden haber abusos puntuales
de empresas que gozan de una posicin dominante contra algn consumidor, que
no son el reflejo de sus patrones generales de comportamiento (por ejemplo, en
un caso particular no honra una garanta, a pesar que normalmente s lo hace), los
cules no significan una distorsin del mercado que amerite la intervencin del
TDLC, siendo suficiente las acciones que le otorga al consumidor afectado la LPC.
Procedencia de acciones para la defensa del inters colectivo o difuso por
infracciones al D.L. N 211.
Asentado el criterio que puede haber infracciones a la LPC que bajo ciertas
circunstancias tambin pueden ser infracciones al D.L. N 211, cabe preguntarse
el caso contrario. Es posible aplicar el procedimiento para la defensa del inte-
rs colectivo o difuso contemplado en la LPC para demandar en casos donde el
TDLC ya ha sancionado por infraccin a la libre competencia?

39
Artculo 37 de la Ley N 19.496, de 1997.
40
Fundacin Chile Ciudadano y otro contra CAR S.A. (2006), Sentencia N 41/2006, TDLC.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 83

Como es sabido, el TDLC no puede condenar al pago de indemnizaciones


por los perjuicios causados con motivo de la infraccin, cuestin que debe resol-
ver el juez civil41, respetando la calificacin jurdica que ha hecho el TDLC sobre
la infraccin a la libre competencia.
Cabe preguntarse entonces, si, por ejemplo, el TDLC sancionara a varias em-
presas por coludirse para subir el precio de sus productos, podran luego los
consumidores afectados por dicha conducta intentar obtener la indemnizacin
de sus perjuicios utilizando al efecto las normas contenidas en el Ttulo IV de la
LPC que regula la defensa de los intereses colectivos?
El tenor literal del artculo 30 del D.L. N 211 seala que las indemnizacio-
nes de perjuicios deben demandarse ante el juez civil competente conforme a
las normas generales y se tramita de acuerdo al procedimiento sumario contem-
plado en el Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC).
En consecuencia, en una primera aproximacin al problema, habra que negar
lugar a la posibilidad de demandar colectivamente a travs del procedimiento
contemplado en la LPC.
Por su parte, el artculo 50 de la LPC contempla los distintos procedimientos
regulados en el Ttulo IV de la LPC, entre los cuales est la defensa de los intereses
colectivos y difusos, para ejercer las acciones que derivan de esta ley. Sin embar-
go, el artculo 2 Bis extiende la aplicacin del procedimiento para la defensa del
inters colectivo o difuso de los consumidores y el derecho a solicitar indemniza-
cin mediante dicho procedimiento, a casos regulados por leyes especiales.
El Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) ha sostenido que el claro
tenor literal de la LPC permitira aplicar este procedimiento no slo a casos de
infracciones a la LPC sino tambin de otra leyes en cuanto afectan a los con-
sumidores, sin embargo ha reconocido que su interpretacin ha tropezado con
interpretaciones diversas en los tribunales, cuestin que ha quedado reflejada en
el Mensaje del Ejecutivo al Congreso con motivo del despacho del proyecto de
ley Boletn N 6543-03 que busca modificar la LPC y hacer ms explcita la proce-
dencia de este procedimiento a casos donde se vea afectado el inters colectivo o
difuso de los consumidores.

V. Propiedad Intelectual e Industrial (PI).


Nos adentramos a continuacin al tema que ha generado mayor controver-
sia: la interrelacin entre la PI y el derecho de la competencia.
La PI est compuesta por una gran variedad de distintos derechos, pero para
los efectos de este artculo nos centraremos principalmente en las vertientes
principales, cuyos fundamentos y caractersticas de alguna manera se comuni-
can a los dems tipos de derechos de PI, a saber, patentes de invencin, derechos
de autor y marcas comerciales.

41
Artculo 30 del D.L. N 211, de 2005.
84 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

1. Qu protegen?
Las patentes de invencin, como su nombre lo seala, protegen invencio-
nes42. Para que dicha invencin sea patentable requiere sin embargo que sea no-
vedosa, tenga altura inventiva y aplicacin industrial43.
Los derechos de autor protegen obras del intelecto, () que, por el slo he-
cho de la creacin de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia
en los dominios literarios, artsticos y cientficos, cualquiera que sea su forma de
expresin, y los derechos conexos que ella determina44.
La ley de Propiedad Intelectual protege derechos de autor45 propiamente ta-
les y derechos conexos46.
Las marcas comerciales tienen por objeto proteger todo signo susceptible de
representacin grfica capaz de distinguir en el mercado productos, servicios o es-
tablecimientos industriales o comerciales47.
2. Por qu se protegen?
a. Patentes de Invencin.
Las patentes de invencin incentivan la innovacin a travs del otorgamiento
de un derecho exclusivo y excluyente al dueo de la patente para poder explotar
su invencin por un plazo determinado48, pero asimismo fomentan la divulga-
cin del conocimiento y la posibilidad de replicar la invencin una vez expirado
el plazo de proteccin, porque se le exige al titular de la solicitud que describa la
invencin de tal forma que una persona versada en la materia pueda replicarla
con slo leer el expediente49.

42
Que son definidas por el artculo 31 de la ley de Propiedad Industrial como una solucin a un pro-
blema de la tcnica que origine un quehacer industrial.
43
Los artculos 33, 35 y 36 de la Ley N 19.039 explican dichos conceptos.
44
Artculo 1 de la Ley N 17.336, de 1970. A diferencia de los derechos de Propiedad Industrial, que
son otorgados por el Estado previa tramitacin de una solicitud, los derechos de autor nacen de la
sola creacin de la obra y su carcter protegible no depende de su calidad artstica o inters cientfico,
sino que de su carcter original, es decir, que hayan sido creados por el autor.
45
El artculo 3 de la Ley N 17.336 enumera tipos de obras protegibles, pero es una lista de ejemplos
simplemente enunciativa, no taxativa, tales como libros, programas computacionales, fotografas,
pelculas, producciones audiovisuales, obras musicales, obras coreogrficas, la seleccin o disposi-
cin de los contenidos de una base de datos, mapas, obras arquitectnicas, esculturas, etc.
46
Los derechos conexos protegen derechos de los intrpretes y ejecutantes respecto de sus interpreta-
ciones, la produccin de fonogramas y a los organismos de radiodifusin y televisin respecto de sus
emisiones. Ttulo II, Ley N 17.336, de 1970.
47
Artculo 19 de la Ley N 19.039, de 1991.
48
En Chile son 20 aos desde la presentacin de la solicitud. Articulo 39.- Las patentes de invencin
se concedern por un periodo no renovable de 20 aos, contado desde la fecha de presentacin de la
solicitud., Ley N 19.039, de 1991.
49
Parte del anlisis que deber hacer un inventor es ponderar si mantiene su invencin sin divulgar y
protegerla como secreto industrial, cuya proteccin es indefinida mientras no se haga pblica, pero
sujeto a que el producto sea copiado, o solicitar una patente de invencin con la restricciones de pla-
zo y divulgacin ya vistas, pero que le faculta para excluir a otros mientras dure su patente.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 85

El fundamento econmico de este derecho radica en los altos costos asocia-


dos a la investigacin y desarrollo (I+D) de nuevos productos, los cuales no
seran recuperables si terceros pudieran apropiarse del resultado de dichos in-
tangibles sin pagar por ello y vendieran productos competitivos a los del inven-
tor a costo marginal, impidiendo que el inventor pudiera recuperar su inversin
inicial50.
b. Derechos de Autor
Los fundamentos para proteger los derechos de autor son similares a los
de las patentes de invencin. El derecho de autor busca promover la creacin
y difusin de las obras del intelecto. Sin este derecho, el costo fijo asociado a la
creacin sera irrecuperable. El soporte material donde se fija un libro, una pel-
cula o un fonograma es de bajo costo en comparacin a los costos asociados a la
creacin de una novela, una pelcula o una cancin. La tecnologa permite que la
calidad de la copia sea idntica a la versin original, de manera que de no existir
derechos de autor, el autor se vera impedido o seriamente limitado para cobrar
por su creacin.
c. Marcas y Signos Distintivos
A diferencia de los anteriores derechos, las marcas comerciales no buscan
premiar la innovacin o la creacin, an cuando pueden favorecerla, sino que
buscan proteger la informacin que se le entrega al consumidor. Las marcas
comerciales se fundan en la necesidad de promover una competencia leal, sin
engaos que confundan sobre el origen de los productos, servicios o estableci-
mientos.
Landes y Posner51 sostienen que el valor de un producto y en consecuencia el
precio que paga el consumidor, se descompone en el costo monetario y el costo
de bsqueda que asume ste. En consecuencia, un consumidor est dispuesto
a pagar una mayor cantidad de dinero por un bien en el cual conoce sus cuali-
dades que por uno en que las desconoce. En ese sentido, la marca es uno de los
principales contenedores de informacin. La marca le informa al consumidor
sobre la calidad y cualidades de un producto, sobre su procedencia empresarial,
o por el contrario, sobre la mala calidad de un producto, de manera que el con-
sumidor reduce considerablemente su costo de bsqueda ya sea para elegirlo o

50
A modo de ejemplo, se estima que el tiempo aproximado que requiere un nuevo compuesto qumico
para un medicamento desde que es una idea hasta que se vende en el mercado (idea to market) flucta
entre 10 y 15 aos, con una inversin inicial promedio que bordea los US$ 802.000.000. (Joseph A.
DiMasi, Ronald W. Hansen, and Henry G. Grabowski. Journal of Health Economics. Tufts University
Center for the Study of Drug Development. The price of innovation: new estimates of drug develop-
ment costs. February, 2003. Consultar en http://www.cptech.org/ip/health/econ/rndcosts.html).
En un caso que conoci el TDLC con motivo del medicamento TRILEPTAL, la publicidad de dicho
medicamento sealaba que el costo de haber inventado y desarrollado TRILEPTAL ascenda a US$
650.000.000, mientras que el costo de su competencia para lanzar al mercado un genrico ascenda
slo a US$ 750 (estas cifras no han sido verificadas por el autor). (Laboratorio Lafi Ltda. contra Labo-
ratorio Novartis Chile S.A. (2004), Sentencia N 8 del TDLC).
51
Landes y Posner (2003), Chapter 7, The Economics of Trademark Law, pp. 166 y ss.
86 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

evitarlo. Para que la marca sea efectiva, el productor debe mantener una calidad
uniforme. A su vez, la marca permite identificar a un producto por sus distintos
atributos, de manera que las marcas comerciales incentivan la competencia bajo
diversas dimensiones que no se refieren slo al precio, otorgndole mayores op-
ciones al consumidor.
Sin embargo, si la ley permitiese que cualquiera utilice las marcas, sin asignar
derechos de propiedad sobre ella, no habran incentivos a competir por calidad
u otros atributos, ya que el consumidor no podra identificar qu productos con
una determinada marca efectivamente contienen los atributos de dicha marca y
cules no (clsico ejemplo de las falsificaciones), en cuyo caso los costos de bs-
queda del consumidor seran tan altos como los que tendra que incurrir en un
mercado donde no existieran las marcas.
3. QU DERECHOS CONFIERE? CONFIERE MONOPOLIOS?
Los derechos de PI otorgan a sus dueos un derecho exclusivo y excluyente
para explotar sus invenciones, creaciones, marcas y signos distintivos. Lo ante-
rior no significa sin embargo, que se concedan monopolios en el sentido econ-
mico. Se trata de derechos de propiedad sobre bienes incorporales, que otorgan
a su dueo el derecho a excluir a terceros de su uso y explotacin, tal y como el
dueo de un inmueble podra impedir a terceros el ingreso o utilizacin de su
inmueble52.
La mayora de las marcas, derechos de autor y patentes no confieren poder
de mercado53. En efecto, una marca comercial jams confiere un monopolio so-
bre un producto. En el caso de los derechos de autor, ocurre otro tanto, con ex-
cepcin de aquellos derechos que tienen un carcter ms funcional, como por
ejemplo un software, que en este sentido se asemeja ms a una patente de in-
vencin. En cuanto a las patentes, segn Landes & Posner, menos de un 5% de
las patentes concedidas en Estados Unidos han logrado ser licenciadas y menos
de un 3% reciben pago de regalas54, lo que demuestra el poco poder de mercado
que la gran mayora de las patentes otorgan, al punto que ni siquiera es posible
comercializarlas.
En consecuencia, la PI fomenta la libre competencia, ya que promueve la
innovacin, la creacin de nuevos mercados y productos, la competencia en ca-
lidad, diversidad de atributos y otra serie de beneficios que son coincidentes con
los objetivos de una legislacin que defiende la libre competencia55.

52
Landes y Posner (2003) p. 374.
53
U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. Antitrust Enforcement and Intellec-
tual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007), referido a Ill. Tool Works Inc../.
Indep. Ink. Inc., U.S. 126 Ct. 1281, 1284 (2006) Therefore, antitrust doctrine does not presume the exis-
tence of market power from the mere presence of an intellectual property right. p. 2
54
Landes & Posner, (2003) p. 374.
55
En 2007 el U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission seal que la PI y la le-
gislacin antimonopolios tienen el mismo objetivo: Enhancing consumer welfare and promoting
innovation. Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Com-
petition.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 87

Excepcionalmente, y en particular en relacin a las patentes de invencin


cuyo invento es muy exitoso, la patente puede otorgar poder de mercado si se
considera el mercado ex post56.
4. PUEDE EL TDLC LIMITAR EL PODER DE MERCADO OTORGADO POR
UN DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL?
Excepcionalmente hay ocasiones donde puede haber colisin entre el ejer-
cicio de los derechos de PI y la libre competencia. En algunos de esos casos, la
colisin es ms aparente que real, pero cuando existe una real colisin el TDLC
est llamado a intervenir.
En aquellos casos excepcionales, donde el titular de la PI goza de una posi-
cin dominante gracias a ellos, la mayor dificultad radica en discernir si el mero
ejercicio de dichos derechos constituye a su vez una infraccin a la libre compe-
tencia, o si por el contrario, se exigen elementos adicionales para configurar di-
cha infraccin. Desde ya postulamos lo segundo, porque de lo contrario, el dao
que se le haga a la proteccin de la PI incluso terminar daando el bien jurdico
libre competencia.
La pregunta que intentamos resolver en este artculo es: cundo existe di-
cha colisin que habilita al TDLC a intervenir?
A la fecha, existe en Chile y el extranjero una gran cantidad de jurispru-
dencia que se refiere al tema, sin embargo cuesta sistematizar los criterios. En
la mayora de los casos se estima que hay un abuso de posicin dominante,
pero los criterios para establecer dicho abuso son difciles de identificar y
sistematizar, por lo que en ocasiones no hay consistencia en lo resuelto. En
algunos casos ms antiguos, bast con estimar que la conducta competitiva
fuera desleal.
A riesgo de cometer inexactitudes o arbitrariedades, en los captulos siguien-
tes se intentar sistematizar criterios de solucin para los conflictos aparentes o
reales que se plantean entre la PI y la libre competencia.
Los captulos los hemos dividido en:
1) Casos en que el conflicto est resuelto por la ley de PI.
2) Casos de libre competencia propiamente tales donde la PI es el me-
dio a travs del cual se ejecuta la accin abusiva, pero dicha conducta podra

56
Para graficar lo anterior hemos inventado el siguiente ejemplo. A principios del siglo XX los viajes
intercontinentales slo podan ser efectuados en barco. La invencin del avin signific que los bar-
cos tendran un sustituto ms eficiente, y desde ese punto de vista, la invencin del avin es un evento
que promueve la libre competencia, ya que los consumidores podran optar entre el barco y el avin.
Si la invencin del avin fue incentivada por la obtencin de una patente, desde un punto de vista
ex ante, el otorgamiento de dicha patente es pro competitiva. En la medida que el avin demostr su
superioridad frente al barco, el avin se convirti en EL medio de transporte para viajes interconti-
nentales, de manera que en un anlisis ex post, el titular de dicha patente goz de poder de mercado
o derechamente de un monopolio, ya que fue el nico que pudo comercializar aviones durante la
vigencia de la patente.
88 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevar a cabo el abuso no


fuese PI.
3) Casos donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los dere-
chos de PI y la libre competencia.

VI. Casos que los resuelve la ley


Como ya se ha sealado, los objetivos de la PI y de la libre competencia son
coincidentes: fomentar la innovacin y el bienestar del consumidor. Las leyes
de PI han buscado un balance entre exclusividad y acceso pblico, de modo que
muchas veces las eventuales discordias entre PI y libre competencia estn re-
sueltas en dichas leyes, que imponen lmites y requisitos para evitar que el otor-
gamiento de los derechos de PI signifiquen una carga muy pesada para la libre
competencia.
La exclusividad ha sido concebida como un premio a la invencin de co-
sas tiles, la creacin de obras originales o para proteger signos distintivos. No
cualquier invencin, obra o signo ser protegido, e incluso respecto de aquellas
materias que son protegidas, la ley le reconoce lmites en su mbito temporal y
tambin en el alcance de esos derechos.
En consecuencia, el punto de partida para dirimir si existe una potencial
superposicin entre PI y libre competencia es precisamente las leyes de PI, que
puede que ya hayan resuelto el conflicto, en cuyo caso bastar con hacer cumplir
la ley, o si es otro el rgano competente, dejar en manos de dicho rgano la solu-
cin del conflicto.
A continuacin veremos algunos ejemplos ilustrativos, que no agotan la enu-
meracin posible.
1. Limitaciones en cunto al alcance de los derechos. Ago-
tamiento del derecho e IMPORTACIONES PARALELAS.
a. Concepto
Como ya hemos sealado, la PI concede un derecho exclusivo y excluyente
para que el titular del derecho explote la invencin, obra o signo distintivo. Sin
embargo, una vez ejercido ese derecho y puesto el producto en circulacin por el
dueo de la PI o con su consentimiento, el derecho se agota y en consecuencia
no puede volver a ejercerlo para entorpecer la libre circulacin de los bienes. A
modo de ejemplo, si soy dueo de la marca ASTRONAUTA para lpices, una vez
que vendo los lpices ASTRONAUTA, no puedo impedir que dichos productos
a su vez sean revendidos, ejerciendo para ello los derechos que me confiere la
marca.
Sin perjuicio de lo anterior, el asunto se complica porque los derechos de
PI son concedidos por cada Estado dentro de su territorio, de tal manera que
una patente concedida en Chile no es vlida en Estados Unidos, ni viceversa.
Lo mismo ocurre con las marcas. Incluso los derechos de propiedad intelec-
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 89

tual que se adquieren por su sola creacin sin necesidad de registro, son terri-
toriales57.
Lo anterior implica que el derecho que tengo sobre mi marca ASTRONAU-
TA en Chile es distinto del derecho que tengo sobre dicha marca en Estados
Unidos, en el entendido que haya registrado la marca en ambos pases. En efec-
to, como el derecho es territorial, cuando agoto mi derecho de marca en Chile,
no necesariamente lo agoto en Estados Unidos y en consecuencia, an cuando
haya vendido los lpices ASTRONAUTA en Chile y no pueda impedir su reventa
en el pas, podra eventualmente impedir que dichos lpices ingresen a Estados
Unidos.
El tema ha generado gran polmica por dcadas y las legislaciones de los dis-
tintos pases han adoptado posiciones distintas, desde aquellos que slo recono-
cen un agotamiento del derecho nacional, como Estados Unidos58, hasta aquellos
que reconocen un agotamiento internacional, sin importar el pas de la primera
venta, como es el caso de Chile. En el ejemplo propuesto, los resultados sern
diversos si los productos son vendidos por primera vez en Chile y exportados a
Estados Unidos, que si son vendidos en Estados Unidos e importados a Chile.
b. Argumentos a favor y en contra de las distintas posiciones.
El mundo se encuentra dividido. El arbitraje de precios entre pases es un
tema polticamente sensible. La Unin Europea ha instaurado una poltica de
competencia donde uno de sus principales objetivos es instaurar un mercado
comn europeo, y en consecuencia, ha sido particularmente dura con el ejerci-
cio de derechos de PI para compartimentar el mercado europeo59. Para algunos
la PI no debiera servir para establecer precios discriminatorios entre los distintos

pases60, mientras otros estiman que el agotamiento internacional del derecho

57
El artculo 2 de la Ley N 17.336 seala que se confieren estos derechos a los chilenos y a los extran-
jeros domiciliados en Chile. En cuanto a los extranjeros no domiciliados en Chile, se les reconocen
los derechos que las Convenciones Internacionales ratificadas por Chile les concedan. En la prctica,
Chile ha ratificado las principales convenciones al respecto y en consecuencia chilenos y extranjeros
gozan en Chile de derechos equivalentes, pero de todas formas dichos derechos slo se reconocen
respecto del territorio de Chile.
58
En el comercio interestatal dentro de los Estados Unidos.
59
Distillers Co. Ltd. v. Commission, case 30/78, 1980,. ECR 2229 donde se sancion a pesar de
haber costos de introduccin de la marca que no los incurra el importador paralelo; Caso ta-
blissements Consten S.A. und Grundig- Verkaufs GmbH v. EEC Comission (1966), European Court
of Justice (ECJ) estim que se atentaba contra el mercado comn, an cuando las marcas estaban
inscritas a nombre de distintos distribuidores y los productos usaban distintas marcas en cada
territorio. En casos de medicinas (re-etiquetamiento) Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Centra-
farm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH (1978), ECJ autoriz a re-envasar,
atendido que los envases eran ms pequeos en Reino Unido que los que normalmente se utili-
zaban en Alemania. Bristol-Myers Squibb v. Paranova A/S (1996), ECJ incluso autoriz a cambiar
la marca y colocar la marca con que se comercializaba el producto en el pas de destino, ya que
estim que la comercializacin del mismo producto con distintas marcas tena por objeto dividir
el mercado comn europeo.
60
Por ejemplo para aprovechar diferencias de tipo de cambio.
90 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

socava los derechos de los titulares de PI y favorece el free riding y la compe-


tencia desleal61. El agotamiento internacional del derecho tambin puede ir en
detrimento de una mayor inversin en pases baratos si se puede reexportar
libremente los productos a los pases caros.
El asunto es particularmente sensible con las patentes, y en especial de me-
dicamentos, donde, de existir un agotamiento internacional del derecho en to-
dos los pases que impida discriminar precios, el fabricante puede optar por una
menor cantidad producida para mantener un precio ms alto, que le asegure
mejores ingresos que el nivel de produccin que podra haber alcanzado si se le
permitiera discriminar precios entre pases ricos y pobres, cobrando ms a los
primeros y menos a los segundos.
El TRIPS o ADPIC62 expresamente no adopta una postura al respecto63 y deja
a criterio de cada pas qu posicin adoptar, de tal manera que algunos pases
optan por el agotamiento nacional del derecho, como es el caso de Estados Uni-
dos, donde se podr impedir el ingreso de productos importados si stos difieren
en calidad con la que el consumidor americano est acostumbrado para dicha
marca. En otros casos, el agotamiento es regional, como por ejemplo la Unin
Europea, que sanciona severamente los impedimentos a la libre circulacin de
los bienes dentro del mercado comn europeo, pero permite el ejercicio de de-
rechos de PI para impedir el ingreso de productos importados de pases ajenos a
la Unin Europea64. Finalmente, muchos pases, especialmente en vas de desa-
rrollo, han adoptado el criterio del agotamiento internacional del derecho, de tal
manera que sin importar en qu lugar del mundo se ha consentido la venta del
producto, la PI no puede ser ejercida para impedir el ingreso del producto. Este es
el caso de Chile.
c. Chile
La doctrina del agotamiento internacional del derecho fue desarrollada en
un comienzo por las antiguas comisiones antimonopolios, hasta que sta fue re-

61
Por ejemplo, los esfuerzos publicitarios por introducir una marca en un pas que son aprovechados
por el importador paralelo, o los servicios de pre y post venta gratuitos que ofrece el distribuidor
autorizado y que no presta el importador paralelo, a pesar que sus clientes utilizan los servicios del
distribuidor autorizado.
62
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comer-
cio, OMC, 1994.
63
Artculo 6 del ADPIC (1994).
64
Caso Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft (1998),
ECJ, donde hubo prohibicin expresa de importar a la UE. En el caso Zino Davidoff S.A y otros v. Tesco
Stores, Tesco PLC and Costco Wholesale UK LTD (2001), el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas estableci que no se deba interpretar una autorizacin implcita para comercializar dentro
del mercado comn europeo productos importados desde fuera de ste por el hecho de no haber
prohibicin expresa.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 91

cogida por las leyes de Propiedad Intelectual e Industrial en los aos 200365 y
2005 respectivamente66.
Por su parte, el TDLC ya ha tenido oportunidad en varias ocasiones de pro-
nunciarse sobre la legitimidad de las importaciones paralelas y reconocer el ago-
tamiento internacional del derecho de PI67.
A pesar de estar actualmente reconocido por ley, hay una serie de aspectos
relativos al agotamiento del derecho que seguirn requiriendo de desarrollo ju-
risprudencial. A modo de ejemplo, podemos sealar los siguientes:
d. Titularidad del derecho. Marcas registradas a nombre de terceros.
Si bien la ley reconoce el agotamiento internacional del titular del derecho,
la jurisprudencia de las antiguas comisiones antimonopolios y luego del TDLC
han ido ms all y han considerado que el registro de la marca por el distribuidor
autorizado para impedir el ingreso de importaciones paralelas infringe la libre
competencia y en consecuencia, si la marca se encuentra registrada en Chile por
el distribuidor autorizado y no por el fabricante, igualmente se agota el derecho,
y dicho distribuidor no puede descansar en sus derechos marcarios para impedir
dichas importaciones de productos originales68.
La posicin del TDLC y de las comisiones fue an ms lejos, y estimaron que
tambin haba importaciones paralelas y en consecuencia, se agotaba el dere-
cho, cuando un tercero, sin relacin de propiedad ni autorizacin del legtimo
titular de la marca, registraba la marca e intentaba impedir la importacin de
productos legtimos69. En nuestra opinin, estos casos ya no estn comprendidos
por la doctrina del agotamiento internacional del derecho, sino que se trata de

Ley N 19.914 de 19 de noviembre de 2003. Modifica artculo 18 e) de la Ley N 17.336: () la pri-


65

mera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero, agota el derecho de distribucin
nacional e internacionalmente con respecto del original o ejemplar transferido.
66
Ley N 19.996 de 11 de marzo de 2005. Nuevo artculo 19 bis E de la misma Ley N 19.039: El derecho
que confiere el registro de la marca no faculta a su titular para prohibir a terceros el uso de la misma res-
pecto de los productos legtimamente comercializados en cualquier pas con esa marca por dicho titular o
con su consentimiento expreso. Penltimo inciso del artculo 49 de la Ley N 19.039: la patente de inven-
cin no confiere el derecho de impedir que terceros comercialicen el producto amparado por la patente,
que ellos hayan adquirido legtimamente despus de que ese producto se haya introducido legalmente en
el comercio de cualquier pas por el titular del derecho o por un tercero, con el consentimiento de aqul.
67
Por ejemplo, Resolucin N 5/2005 del TDLC, de 5 de mayo de 2005, consulta de la Sociedad Rafa-
lowski y Teitelmann Ltda. sobre legitimidad de la importacin de productos autnticos marca CHE-
VRON. El TDLC estableci que el registro de una determinada marca comercial, si bien protege al
titular de cualquier intento, por terceros, de utilizar ilegtimamente el respectivo signo distintivo, no
lo faculta para impedir que ellos importen y comercialicen en el pas productos legtimos de la misma
marca. Otro tanto ocurre en las Resoluciones N 21(2007) y 26(2008) del TDLC o la sentencia N 30
(El Golfo Comercial S.A. con Capuy S.A., de 2005), slo por mencionar algunas.
68
Comercial Sierra Nevada contra Alcars Royal Canin Chile (1993), Dictamen N 886 de la Comisin
Preventiva Central.
69
Resolucin 26/2008 (2008) del TDLC. Consulta de Comercial Chena Amrica Ltda. sobre Legiti-
midad de Importacin de Productos Sexto.- Que la jurisprudencia reiterada de los organismos de
la competencia y de este Tribunal, ya citada, ha establecido que pueden importarse legtimamente en
forma directa productos autnticos y originales, an cuando las correspondientes marcas estn regis-
tradas en Chile por terceros.
92 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

usurpaciones de marca, en las cuales el primer llamado a resolver el conflicto


es el INAPI, mediante la declaracin de nulidad de la marca usurpada, y donde
el TDLC puede cumplir un rol, ya que estamos ante un potencial cruce efectivo
entre los derechos de PI y la libre competencia, pero que no se deben resolver en
conformidad a la ley de PI por agotamiento del derecho, sino que en virtud de
los criterios que se exponen en el ltimo captulo de este artculo, donde se hace
referencia a varios casos de usurpacin de marcas, an cuando el resultado final
no diste mayormente.
e. Consentimiento expreso o tcito.
An cuando las redacciones de los artculos 19 Bis E y 49 de la Ley N 19.039
son similares, llama la atencin que el artculo 19 Bis E requiere que el titular
haya dado consentimiento expreso a la comercializacin de los productos, mien-
tras que el artculo 49 slo se refiere a consentimiento.
La jurisprudencia chilena no se ha detenido a elaborar sobre el punto, y pa-
reciera que la antigua jurisprudencia de las comisiones antimonopolios no dis-
tingui de si se trataba de consentimientos expresos o tcitos, tratando a ambos
de la misma manera.
De ser as, la Ley N 19.039 habra impuesto un requisito adicional en mate-
ria de agotamiento del derecho marcario. A su vez, cabe preguntarse si siguiendo
el aforismo jurdico Ubi eadem ratio, ibi ius (donde existe la misma razn, debe
existir la misma disposicin), el consentimiento expreso sealado tambin de-
biera exigirse para las patentes, diseos y modelos de utilidad.
f. Legitimidad de la comercializacin.
Uno de los elementos centrales para que opere el agotamiento del derecho
es que los productos hayan sido comercializados legtimamente en cualquier pas
(artculo 19 Bis E). Por su parte, el artculo 49 se refiere a que el producto se haya
introducido legalmente en el comercio. Del tenor literal de la ley, en teora po-
dran haber casos en que los productos han sido comercializados por el titular
del derecho o con su consentimiento, pero dicha comercializacin no ha sido
legtima, sin embargo, pareciera que los artculos se refieren principalmente a la
hiptesis donde ha faltado dicho consentimiento, de manera que la comerciali-
zacin es ilegtima si ha faltado el consentimiento.
En estos casos el titular del derecho est habilitado a ejercer sus acciones por
infraccin a sus derechos de PI y no procede el agotamiento del derecho. Ejem-
plos de lo anterior pueden ser los siguientes:
i) Licenciatario vende ms productos que los autorizados por la licencia.
Es casi un mito urbano el hecho que muchos licenciatarios chinos de marcas
famosas produciran ms cantidad de productos de los que son autorizados o los
que declaran conforme a sus respectivas licencias. Dichos productos tendran
una calidad idntica a los productos autorizados por la licencia, pero se tratara
de productos no licenciados, o en otras palabras, no autorizados, de tal forma
que su comercializacin sera ilegal, y en consecuencia, el dueo de la marca
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 93

estara habilitado a ejercer las acciones legales derivadas de una infraccin mar-
caria, sin perjuicio del serio problema probatorio derivado de la identificacin
de los productos.
ii) Licenciatario vende productos con licencia ya expirada.
Otro ejemplo de falta de consentimiento, donde no hay una comercializa-
cin legtima de los productos, y en consecuencia el titular del derecho est
habilitado para ejercer sus acciones legales por infraccin a la PI, se refiere a
los casos donde la licencia ha terminado y el licenciatario contina comercia-
lizando productos con la marca u otro derecho de PI a pesar de la expiracin
de la licencia.
Al igual que en el caso anterior, puede haber un serio problema probatorio
en relacin a la legitimidad de los productos, ya que sta depender de la fecha
de comercializacin. La incertidumbre puede ser an mayor si el trmino del
contrato es disputado, de tal manera que una parte sostiene que ya ha terminado
y la otra, que el contrato sigue vigente.
Con motivo de la Sentencia N 80/200970, el TDLC tuvo oportunidad de pro-
nunciarse sobre el tema71, sin embargo en dicha ocasin, el TDLC sostuvo la tesis
exactamente contraria a lo expuesto en este artculo. En efecto, el tribunal estim
que los productos eran legtimos sin importar que la licencia estuviera vigente o
expirada72.
iii) Originalidad de los productos
Si bien el TDLC ha sostenido consistentemente que las leyes de PI ampa-
ran al titular de la marca para perseguir falsificaciones, en ms de una ocasin
la jurisprudencia antimonopolios ha estimado que campaas supuestamente
destinadas a combatir las falsificaciones, en la prctica buscan impedir las im-
portaciones paralelas73.
Relacionado con lo anterior, y atendida la dificultad probatoria que ha halla-
do el TDLC para poder discernir en ciertos casos sobre si se trata de productos
originales o falsificados, con motivo de la Resolucin N 26/200874, el Tribunal
hizo presente la necesidad de contar con un mecanismo alternativo a un proce-
so judicial, para comprobar el carcter original de los productos importados por
terceros diferentes de sus distribuidores oficiales, que genere en forma eficien-

70
Reebok Chile vs. Reebok International y Adidas Chile Ltda. (2009), Sentencia N 80 del TDLC.
71
En aras de la transparencia, el autor debe advertir al lector que en dicha causa represent a una de
las demandadas y no comparti ni comparte el criterio del Tribunal al respecto.
72
Sentencia N 80 del TDLC cit.; Considerandos Duodcimo, Dcimotercero, Vigsimo octavo, Vig-
simo noveno y Trigsimo.
73
Caso de los sellos de certificacin, Ricardo Rodrguez y Ca Ltda. contra Epson Chile S.A. (2007),
Sentencia N 58 del TDLC, y denuncias de Comercial Chile Trading Company Ltda. y Perfumes y Cos-
mticos Rojas y Silva Ltda. en contra de ASIMCO, Laboratorio Arbeau Ltda y otros, Dictamen 1272
(2003) y Resolucin N 716 (2003).
Consulta de Comercial Chena Amrica Ltda. sobre Legitimidad de Importacin de Productos Origi-
74

nales (2008), Resolucin N 26 del TDLC.


94 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

te certeza respecto de su legtima comercializacin en el pas. Ello contribuira


a incrementar los niveles de competencia, transparencia e informacin en los
mercados nacionales. Lo anterior, en opinin del Tribunal, hace aconsejable la
dictacin de normas que faciliten la certificacin de la originalidad de los pro-
ductos importados, en especial en el caso de marcas registradas en Chile por ter-
ceros distintos al importador75.
2. Limitaciones en cuAnto a lA VIGENCIA del derecho.
Ninguno de los derechos de PI que hemos discutido tiene duracin eterna.
En el caso de las patentes de invencin la ley ha fomentado la innovacin y pre-
mia al inventor, pero dicho premio es limitado en el tiempo porque le interesa
que los avances de la industria contribuyan al patrimonio de la humanidad, de
manera que pueda ser utilizado por muchos y a partir de dichas invenciones se
generen nuevas. En consecuencia, debe haber un balance entre un adecuado
incentivo a la generacin de inventos y una razonable disponibilidad de ellos.
Dicho balance ha sido fijado en Chile y en varios otros pases en 20 aos desde la
presentacin de la solicitud de patente de invencin. Lo anterior impide que si
una invencin es particularmente exitosa, convirtindose en un monopolio, ste
sea indefinido en el tiempo. En el caso de invenciones menores como modelos
de utilidad y diseos industriales, dicha duracin se reduce a 10 aos desde la
presentacin de la solicitud.
En el caso de los derechos de autor, donde el mbito de proteccin es de me-
nor extensin que en las patentes, y donde es difcil que se pueda crear una po-
sicin dominante76, el plazo es mayor, 70 aos desde la muerte de su autor77. Un
caso que puede ser ms debatido, es el de los programas computacionales, que si
bien han sido protegidos por el derecho de autor por su carcter de lenguaje, en
la prctica participan tambin de varias caractersticas propias de las patentes de
invencin, y generalmente es en esta materia donde han surgido casos de libre
competencia de mayor envergadura en los ltimos aos78.
Finalmente, las marcas comerciales tampoco tienen duracin indefinida. Por
regla general, en Chile y el mundo las marcas comerciales son concedidas por 10
aos desde la fecha de su registro o solicitud. El legislador no le asigna valor a la
invencin de palabras para tenerlas en una especie de banco, acaparndolas y
dificultando el proceso de registro de marcas para quienes necesiten signos dis-
tintivos para identificar sus bienes y servicios. En consecuencia, en muchas legis-
laciones se exige que las marcas sean utilizadas y en caso contrario, son vulnera-
bles de cancelacin por falta de uso. Adems de la cancelacin por falta de uso,
que no es aplicable en Chile, cada diez aos el titular del registro debe manifestar

75
Resolucin cit. N 26/2008, Considerando 9.
76
Por ejemplo, la creacin de una novela de amor no impide la creacin de otras novelas de amor.
77
Este plazo tiene varias excepciones, pero no nos parece relevante pormenorizarlas.
78
As por ejemplo, con fecha 24 de Marzo de 2004, la Comisin Europea conden por abuso de posi-
cin dominante a la compaa Microsoft al actuar en contravencin a la expresa prohibicin estable-
cida en el artculo 82 del EC Treaty. La misma posicin adopt la Comisin el 13 de Mayo de 2009 en
contra de Intel por infraccin al artculo antes dicho.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 95

su inters de renovar la marca y para ello debe pagar tasas de renovacin, que en
Chile cuestan el doble que las de registro79, de tal forma que sea oneroso acaparar
marcas por un simple afn especulativo.
3. Patentes y diseos
a. Requisitos para el otorgamiento de una patente. Utilidad, altura inventiva
y novedad.
Para que la ley de PI efectivamente promueva la innovacin y con ello permi-
ta una mayor competencia a travs de la introduccin de nuevos productos, los
inventos patentables deben ser de una entidad tal, que efectivamente constituyan
un avance en relacin con lo existente hasta la fecha. En caso contrario, la legisla-
cin de patentes se convertir en un obstculo a la competencia sin que otorgue
beneficios relevantes a cambio. La discusin anterior se encuentra plenamente
vigente, en particular en los Estados Unidos, donde hay quienes sostienen que
la gran cantidad de patentes concedidas, muchas de ellas de escaso valor, en la
prctica se estn convirtiendo en un impedimento a la innovacin, por cuanto
para poder desarrollar nuevos inventos es tal la cantidad de patentes anteriores
que podran ser infringidas, que resulta muy oneroso inventar, aumentando los
costos de transaccin a niveles inapropiados80. A fin de solucionar lo anterior,
se discute actualmente en el Congreso norteamericano una reforma legal que
exija una revisin ms exhaustiva del proceso de otorgamiento de patentes de
invencin81.
La ley chilena es estricta para la concesin de patentes y en consecuencia, exige
que la invencin sea novedosa82, tenga nivel inventivo83 y aplicacin industrial84.
En consecuencia, la ley promueve que los inventos protegibles sean novedo-
sos y tiles, de tal manera que si no cumplen los requisitos anteriores, los cuales
son copulativos, el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) no conce-
der la patente o si sta fue concedida sin que se reunieran dichos requisitos, ser
posible demandar su nulidad.

79
3 UTM es el valor de un registro en una clase, mientras que 6 UTM cuesta su renovacin.
80
Por ejemplo, ciertas estimaciones sealan que en materia de microprocesadores se habran conce-
dido en USA ms de 90.000 patentes a nombre de 10.000 titulares diferentes, y ms de 420.000 paten-
tes en materia de semiconductores, a nombre de 40.000 titulares diferentes, la mayora de las cuales
no son comercializadas, sino que patentes defensivas que dificultan a los eventuales competidores
a desarrollar nuevos productos competitivos. Ver Piva de Andrade (2007) p.247
81
PATENT REFORM ACT OF 2009.
82
() no existe con anterioridad en el estado de la tcnica. El estado de la tcnica comprender todo
lo que haya sido divulgado o hecho accesible al pblico, en cualquier lugar del mundo () antes de la
fecha de presentacin de la solicitud. Artculo 33 de la Ley N 19.039, de 1991.
83
() si, para una persona normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, la invencin
() no resulta obvia ni se habra derivado de manera evidente del estado de la tcnica. Artculo 35 de
la Ley N 19.039, de 1991.
84
Se considera que una invencin es susceptible de aplicacin industrial cuando su objeto pueda, en
principio, ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria. Artculo 36, de la Ley N 19.039,
de 1991.
96 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

b. Licencias no voluntarias.
La legislacin ha entendido que las patentes efectivamente pueden otorgar
poder de mercado en ciertas ocasiones, o incluso permitir la existencia de mono-
polios temporales. En vista de lo anterior, bajo circunstancias excepcionales, y en
general por razones de orden pblico, ha permitido que el titular de una patente
se vea obligado a otorgar licencias contra su voluntad.
Esta es una materia de suyo debatida, donde poltica y economa se entrecru-
zan. En los ltimos aos han existido encendidas polmicas entre algunos pases
en desarrollo como Sudfrica y Brasil, con altas tasas de contagio por SIDA, y
algunos laboratorios farmacuticos por el precio de los medicamentos para com-
batir el SIDA85.
En Chile, el artculo 51 de la Ley N 19.039 contempla la posibilidad de con-
ceder licencias no voluntarias bajo ciertas circunstancias, an cuando hasta la
fecha nunca han sido otorgadas.
1. Explotacin de la patente atenta contra la libre competencia (Art. 51 N 1)
En la primera causal, el TDLC puede conceder tal licencia, si el titular de una
patente ha incurrido en conductas contrarias a la libre competencia que dicen
relacin directa con la explotacin o utilizacin de la patente.
Atendido que la patente puede otorgar poder de mercado si la invencin es
particularmente exitosa, la prctica contraria a la libre competencia no debiera
consistir en el mero ejercicio de dicho poder de mercado, porque de lo contrario,
por esta va podran daarse seriamente los incentivos que subyacen y son el
fundamento de la legislacin de patentes.
Al respecto, estimamos que para resolver estos casos, el TDLC debiera
analizar el asunto de un modo similar a lo propuesto en el ltimo captulo
de este artculo, es decir, adems de la posicin dominante, la conducta im-
putada de alguna manera debiera constituir algn tipo de fraude al sentido
de la ley. En consecuencia, situaciones tales como cobrar un precio estimado
excesivo, no debiera ser motivo para el otorgamiento de una licencia no vo-
luntaria, porque el precio que el titular de una patente quiera cobrar por su
invento es una de sus prerrogativas que no debe considerarse abusiva, atendi-
do que precisamente el objetivo de la legislacin de patentes es que el titular
de la patente pueda cobrar un precio superior al que sera de mercado en un
escenario competitivo.
Lo anterior no significa que el titular de una patente siempre podr cobrar el
precio que quiera, porque en casos estimados particularmente graves, se ha per-
mitido que la autoridad solicite al INAPI la concesin de patentes no voluntarias,
pero el otorgamiento de dichas patentes no es competencia del TDLC.

85
May 4, 2007. Ministry of Health. Brasil decreta licenciamento compulsrio do Efavirenz. Ver en
http://www.cptech.org/ip/health/cl/recent-examples.html#Brazil. El sitio web tiene un catastro de
licencias no voluntarias de diversos pases.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 97

2. Razones polticas (Art. 51 N 2)


En casos de salud pblica, seguridad nacional, uso pblico no comercial,
emergencia nacional u otra de extrema urgencia, declaradas por la autoridad
competente, el INAPI podr conceder una licencia no voluntaria cuando sta se
justifique. En estos casos, el INAPI incluso puede acceder provisoriamente a la
demanda, tramitndose al efecto un incidente. Atendido que el INAPI es un ser-
vicio pblico, cuyo Director es de exclusiva confianza del Presidente de la Rep-
blica86, si el Poder Ejecutivo solicita una licencia no voluntaria amparado en esta
causal, es improbable que el INAPI la deniegue.
A diferencia de la causal anterior, no se exige una conducta abusiva ni posi-
cin dominante, y atendida la amplitud de las causales existe un amplio margen
de discrecionalidad por parte de la autoridad, que si no es ejercido con pruden-
cia puede destruir los fundamentos de la legislacin que ampara las patentes de
invencin.
3. Patente dependiente (Art. 51 N 3)
El ltimo caso contemplado se refiere a una licencia requerida para poder
explotar una patente posterior, cuando el titular la ha denegado, y que de no otor-
garse, la patente posterior infringira a la anterior. En este caso es el juez civil
quien debe resolver el asunto.
En los tres casos sealados, la autoridad competente para otorgar la patente
deber fijar su duracin, alcance, el monto de la regala y eventualmente puede
dejarla sin efecto o modificar sus trminos si las circunstancias que ameritaron
su otorgamiento han cambiado.
c. Diseos industriales.
Los diseos industriales son formas tridimensionales perceptibles por la vista
que sirven de patrn para la fabricacin de otras unidades, los cuales sern prote-
gibles si son novedosos, de tal forma que constituyan una fisonoma nueva87.
A diferencia de las patentes y modelos de utilidad, estos diseos son orna-
mentales y de alguna manera arbitrarios, de tal forma que la apariencia no debe
estar dictada enteramente por consideraciones de orden tcnico o funcional88. A
cambio de lo anterior, el umbral para considerarlos novedosos es menor que en
las patentes y no se requiere altura inventiva.
Bajo estas circunstancias, es difcil que un diseo industrial otorgue poder de
mercado, porque son derechos que participan ms de la naturaleza de las marcas
y signos distintivos, o de las esculturas y obras artsticas, que de las invenciones
propiamente tales.

86
An cuando sea nominado por el sistema de Alta Direccin Pblica.
87
Artculo 62 de la Ley N 19.039, de 1991.
88
Artculo 62 Ter de la Ley N 19.039, incorporado por la Ley N 19.996 de 2005.
98 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

Sin embargo, los diseos industriales generaron un debate intenso en la in-


dustria automotriz europea que culmin con modificaciones legales en Europa,
las cuales tambin han sido recogidas en Chile. En efecto, numerosos fabricantes
de automviles registraban como diseo industrial no slo el diseo o apariencia
general de sus automviles, sino tambin sus paneles o piezas de la carrocera
(por ejemplo, puertas, maleteros, etc.) cuya apariencia tambin gozaba de un ca-
rcter ornamental.
En la dcada de los 80 un importador de repuestos alternativos para los
vehculos VOLVO fue demandado por VOLVO por infringir sus derechos de PI
sobre los diseos industriales otorgados en Reino Unido que amparaban las dis-
tintas partes y piezas de la carrocera. El demandado contraatac ante la Comi-
sin Europea alegando un abuso de posicin dominante por parte de VOLVO. La
Corte Europea de Justicia neg la demanda del importador porque estim que
la negativa de licenciar dichos derechos no poda ser considerada un abuso de
posicin dominante per s89. Sin embargo dicho caso y otros ejemplos, donde los
fabricantes de automviles se reservaban el mercado secundario de repuestos
para sus modelos a travs de la proteccin de partes y piezas como diseos in-
dustriales, gener un debate sobre la legitimidad de dicha prctica, que termin
con ciertas limitaciones a los derechos sobre los diseos industriales, denomi-
nadas must match exemption y must fit exemption, las cuales tambin fueron
incorporadas en Chile a partir del ao 2005.
En efecto, el artculo 62 ter de la Ley N 19.039, impide el registro de formas
cuya reproduccin exacta sea necesaria para permitir que el producto que incor-
pora el diseo sea montado mecnicamente o conectado con otro producto del
cual forme parte.
En estos casos, el INAPI debe denegar el registro y si por algn motivo no lo
hace, es posible demandar la nulidad del registro ante el propio INAPI.
4. Derechos de autor
Los derechos de autor premian la creacin de obras del intelecto originales.
Obras que no son originales, an cuando se requiera laboriosidad, no quedan
protegidas por el derecho de autor. Esta es una limitacin relevante en cuanto a
la proteccin que concede este derecho.
Por la precaria situacin histrica de muchos autores o por los altos costos de
transaccin asociados a cobrar sus derechos, la ley ha permitido ciertas prcticas

89
Volvo v Erik Veng (UK) Ltd. (1988), ECJ, The refusal by the proprietor of a registered design in respect
of body panels to grant to third parties, even in return for reasonable royalties, a license for the supply
of parts incorporating the design cannot in itself be regarded as an abuse of a dominant position wi-
thin the meaning of Article 82. () It must however be noted that the exercise of an exclusive right by
the proprietor of a registered design in respect of car body panels may be prohibited by Article 82 if it
involves, on the part of an undertaking holding a dominant position, certain abusive conduct such as
the arbitrary refusal to supply spare parts to independent repairers, the fixing of prices for spare parts at
an unfair level or a decision no longer to produce spare parts for a particular model even though many
cars of that model are still in circulation, provided that such conduct is liable to affect trade between
Member States.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 99

en esta materia, que por regla general son cuestionadas por las autoridades que
velan por la libre competencia.
a. Entidades de gestin colectiva.
El artculo 3 letra a) del D.L. N 211 sanciona a los competidores que acuer-
dan sus precios de venta. En estricto rigor, eso hacen los autores cuando se or-
ganizan a travs de una entidad de gestin colectiva. Sin embargo, la ley lo ha
permitido, atendido los altos costos de transaccin para autores y usuarios que
quieran utilizar dichos derechos, justificando la creacin de un ente que agrupe
a los autores y cobre sus derechos de modo centralizado, fijando las tarifas al
efecto90.
La autorizacin de dichas entidades sin embargo, implica amenazas a la libre
competencia, por cuanto pueden agrupar toda la oferta relevante de determi-
nadas obras artsticas, y en consecuencia, deben cumplir las normas sobre libre
competencia en lo que no se encuentre regulado por la propia Ley N 17.336. En
efecto, las autoridades de libre competencia se han pronunciado sobre ciertas
prcticas de la SCD91. Por otra parte, la propia ley le impone ciertas normas a
estas entidades que limitan su poder de discriminar arbitrariamente, como por
ejemplo, la exigencia de publicar sus tarifas, las cuales deben ser generales, y no
poder rechazar autorizaciones a quienes estn dispuestos a pagarlas92 o la exi-
gencia de pagar a los autores de manera proporcional al uso de su repertorio93.
Al respecto, es particularmente relevante la reciente modificacin a la Ley
N 17.73694, la cual establece un procedimiento de mediacin y arbitraje y un
tribunal arbitral especial para resolver las disputas tarifarias entre las entidades
de gestin colectiva y sus usuarios, de tal modo que a futuro, el TDLC debiera ser
incompetente para resolver estas disputas, que los organismos antimonopolios
han conocido en el pasado95.
b. Imposicin de precios de reventa en libros.
La imposicin de precios de reventa es una conducta que ha sido sancio-
nada tanto en Chile como en el extranjero en numerosas oportunidades. Sin
embargo, en la industria editorial dicha conducta es la norma y su fundamento
inmediato radica en el artculo 51 de la Ley N 17.336, que asegura una remu-
neracin mnima al autor equivalente al 10% del precio de venta a pblico de
cada ejemplar.

90
Ver Ttulo V de la Ley N 17.336.
91
Dictamen N 1003 (1997) y N 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas, confirmadas ambas en la
Resolucin N 513 (1998) de la Comisin Resolutiva, Asociacin de Radiodifusores de Chile , ARCHI
contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor.
92
Artculo 100 de la Ley N 17.336.
93
Artculo 98 de la Ley N 17.336.
94
Ley N 20.435 publicada el 4 de mayo de 2010.
95
Ver nuevos artculos 100, 100 bis y 100 ter.
100 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

En un par de ocasiones el asunto ha sido revisado por las autoridades an-


timonopolios, que han estimado lcita la fijacin de precios de reventa96. En la
Resolucin N 14/2006, el TDLC estim que existen a lo menos tres razones para
justificar la existencia de la fijacin de precios de reventa al pblico:
i) El argumento derivado de la normativa sobre Propiedad Intelectual ya ex-
plicado;
ii) La naturaleza de los contratos que reglan las relaciones entre los agentes
de este mercado, en especial, la utilizacin de contratos de edicin y ventas en
consignacin97; y
iii) La forma en que se deciden los textos a utilizar en cada establecimiento
educacional, dado que los sujetos que toman la decisin son distintos a quienes
finalmente compran los textos, siendo entonces una variable relevante el precio
a pblico de ellos.
5. Marcas
La legislacin protege a las marcas comerciales en tanto y cuanto tengan ca-
pacidad distintiva. Si no hay tal distintividad no hay proteccin. Lo anterior se
encuentra en perfecta armona con la libre competencia.
Es posible clasificar las causales de irregistrabilidad por falta de distintividad
en relativas y absolutas. Las relativas se refieren a marcas que si bien podran ser
registrables, de serlo, induciran a confusin con signos distintivos previos o con
titulares que tienen mejores derechos sobre dichas marcas. La gran mayora de
las disputas marcarias se refieren a estas causales, donde el titular de un registro
previo se opone contra una solicitud posterior para una marca confusamente si-
milar.
Por otra parte, las causales de irregistrabilidad absoluta se refieren a signos
que son intrnsecamente irregistrables, es decir, no tienen aptitud como marcas.
Es preciso resguardar estos signos para que puedan ser utilizados por distintos
competidores, ya que se requieren para designar gnero, cualidades de los pro-
ductos, aptitudes, formas, etc. La ley ha estimado que dichos trminos, formas y
colores sean parte del acervo comn, ya que entorpece la competencia mono-
polizar palabras para evitar que un competidor las utilice, si ellas son necesarias
para explicar en qu consiste el bien o servicio. Si pudiramos categorizar de al-
guna manera estos elementos, ellos seran de carcter funcional, no arbitrario, y
quedan a resguardo de la apropiacin individual para fomentar un mayor nivel
de informacin en los distintos mercados.
En vista de lo anterior, el INAPI rechazar las marcas que configuren algu-
na de las causales de irregistrabilidad establecidas en el artculo 20 de la Ley
N 19.039, y si eventualmente hubiese concedido alguna, es posible demandar su
nulidad ante el propio INAPI.

96
Resolucin N 71 (1980) de la Comisin Resolutiva y Resolucin N 14 (2006 ) del TDLC.
97
En este ltimo caso, por ser la editorial quien corre el riesgo de la comercializacin de los textos.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 101

VII. Casos de Libre Competencia Propiamente tales


donde la PI es el Medio Utilizado (Accesorio).
A continuacin, veremos algunos casos donde un actor dominante abusa de
su poder de mercado y la PI es el medio a travs del cual ejecuta su accin, pero
dicha conducta podra ser igualmente sancionada si el activo utilizado para lle-
var a cabo la conducta no hubiese sido PI.
En estos casos, la PI no debe ser tratada de un modo distinto de otros activos.
Aqu no hay una interferencia real entre la legislacin que protege los derechos de
PI y la legislacin de defensa de la libre competencia y en consecuencia, se debieran
seguir las categoras propias de la libre competencia para resolver el asunto, sin que
sea material para la resolucin del caso que exista un activo de PI involucrado.
Los ejemplos que se mencionan a continuacin no pretenden hacer un an-
lisis exhaustivo de las distintas acciones que se pueden llevar a cabo, sino simple-
mente ilustrar este enunciado con algunos casos concretos.
1. Adquisicin de derechos de pi
Es corriente que muchas de las fusiones y adquisiciones de empresas estn
motivadas por la intencin de apropiarse de derechos de PI. Una marca por ejem-
plo, contiene una participacin de mercado que posiblemente sea el activo ms
valioso de una empresa. En consecuencia, hay negocios donde en vez de adquirir
la empresa, se adquieren los activos de PI, por ejemplo una marca o una patente.
Si bien dichos casos no necesariamente constituyen operaciones de concen-
tracin, conforme lo define el TDLC98 y la FNE99, si quien enajena sigue siendo
una entidad independiente del adquirente, la manera de analizar el asunto es
muy similar a si se tratara de una operacin de concentracin. Por ejemplo, en
Europa, la Corte de Primera Instancia (CFI) conden a Tetra Pak por haber ad-
quirido a un competidor llamado Liquipak, quien posea una licencia exclusiva
de una patente para esterilizar envases de cartn que era la principal amenaza
para la hegemona de Tetra Pak, quien ya tena un 90% del mercado100.
Lo anterior sin embargo, no debe servir de excusa a terceros para infringir
derechos de PI adquiridos por quien tiene una participacin dominante en el
mercado, interponiendo como defensa que es un abuso de posicin dominante
del demandante haber adquirido dichos derechos. Al respecto, es clarificador lo
resuelto en Canad en la causa Apotex v Eli Lily101, donde Eli Lily demand por
infraccin de patentes a Apotex, quien se defendi demandando reconvencio-
nalmente a Eli Lily por abuso de posicin dominante al adquirir unas patentes

98
Ver p. 1 Auto Acordado N 12 (2009) del TDLC.
99
Ver p. 11 Gua Interna para el anlisis de operaciones de concentracin horizontales (2006). FNE.
100
Tetra Pak Rausing SA v Commission of the European Communities (1990), ECJ, () the infringement of
Article 86 () stemmed precisely from Tetra Pak s acquisition of the exclusive license in the specific circums-
tances of this case . () that acquisition () had the effect of preventing, or at the very least considerably
delaying, the entry of a new competitor into a market where very little if any competition is found.
101
Eli Lilly and Co. v. Apotex Inc. (2006), Federal Court of Canada.
102 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

de Shionogi para un procedimiento de elaboracin de Cefaclor (medicamento),


que era la nica manera alternativa que haba para producir Cefaclor sin infrin-
gir las patentes que ya tena Eli Lily . La Corte acogi la demanda por infraccin
de patentes y desech la demanda reconvencional por cuanto haba prescrito la
accin para impugnar la compra y por otra parte, porque Apotex de todas formas
no estaba habilitado para producir Cefaclor, ya sea porque infringa las patentes
de Eli Lily o de Shionogi, si se hubiera impedido la compra de las patentes.
2. Celebracin de contratos de licencia y afines.
Como lo seala el Competition Bureau de Canad la concesin de licencias es
el mtodo habitual por el cual el dueo de la propiedad intelectual autoriza a otros
a usarla. En la gran mayora de los casos, la concesin de licencias favorece la com-
petencia, ya que facilita el uso ms amplio de un derecho de propiedad intelectual
valioso para las partes. Para evaluar si un acuerdo de licencia en particular plantea un
problema de competencia, la Oficina examina si los trminos de la licencia sirven para
crear, incrementar o mantener el poder de mercado del licenciante o el licenciatario.
La Oficina no considerar los contratos de licencia que involucren PI contrarios a la
competencia a menos que reduzcan sustancial o indebidamente la competencia con
respecto a lo que probablemente habra existido en ausencia de la licencia102.
En suma, los contratos de licencia, tal y como los contratos de franquicia, dis-
tribucin u otros por el estilo, sern analizados conforme a las categoras propias
de la legislacin de defensa de la libre competencia para analizar si hay clusulas
abusivas que sean la manifestacin de un abuso de posicin dominante. En Eu-
ropa, la Comisin Europea ha dictado varias normativas (Block Exemptions)
relativas a contratos de licencia, como por ejemplo las Block Exemptions for Te-
chnology Transfer103, donde se establecen listas negras y blancas (black & white
lists) de clusulas permitidas o prohibidas104.
Sin perjuicio de lo anterior, en algunos de estos contratos, en particular el
contrato de franquicia, donde el franquiciado requiere uniformidad con el fran-
quiciante, se han permitido mayores controles en la relacin vertical que en otro
tipo de contratos, incluso permitiendo la fijacin de precios de reventa105.
Las antiguas comisiones y el TDLC en varias ocasiones se han pronuncia-
do sobre este tipo de contratos analizando sus clusulas para determinar si ellas

102
Traduccin libre de Competition Bureau Canada, Intellectual Property Enforcement Guidelines.
103
Commission Regulation (EC) N 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the
Treaty to categories of technology transfer agreements y Commission Regulation (EC) No 240/96 of
31 January 1996 on the application of Article 85 (3) of the Treaty to certain categories of technology
transfer agreements.
104
La excesiva regulacin de estos contratos a travs de estas listas negras y blancas, gener verdaderas ca-
misas de fuerza donde los contratos eran rgidamente redactados para conformarse a dichas regulaciones
y evitar el anlisis individual del contrato por la Comisin Europea. El sistema gener ineficiencias, lo que
ha motivado que en los ltimos aos haya existido una tendencia a liberalizar la regulacin, de manera
que sea menos detallada y con ms nfasis en los posibles efectos del acto o contrato en el mercado.
105
Consulta de la FNE sobre contrato de franquicia de Socofar S.A. (2006), Resolucin N 15 del TDLC;
Kodak Chilena S.A.F., Kodak (1993), Dictamen N 886 de la CPC.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 103

atentan o no contra la libre competencia. En la Resolucin 15/2006, donde la


FNE consult al TDLC sobre la legalidad de un contrato de franquicia por la mar-
ca Cruz Verde celebrado entre la empresa Socofar S.A. y diversos farmacuticos
independientes, el TDLC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de
estos contratos, pero a su vez objet ciertas clusulas. A juicio del TDLC, las clu-
sulas del contrato eran propias de un contrato de franquicia que autoriza el uso
de un conjunto de mtodos operativos, puesta en servicio y funcionamiento a
travs de terceros que se identifican plenamente con una marca, a cambio de una
contraprestacin econmica, establecindose las obligaciones del franquiciado
en lo relativo a la calidad del producto, a la identificacin del mismo y al uso de la
marca y de la informacin reservada proporcionada por el franquiciador. Si tales
estipulaciones son especialmente exigentes o no para con una de las partes que
pudiere ser ms dbil en la relacin contractual, no es materia que corresponda
conocer al TDLC, a menos que con ello se afecte la libre competencia en el mer-
cado relevante. Sin perjuicio de lo anterior, el TDLC recomend que en dichos
contratos la designacin del rbitro se realice de comn acuerdo por las partes, o
en subsidio sea designado por una institucin independiente y calificada para ta-
les fines sin que el franquiciado deba renunciar anticipadamente a la posibilidad
de hacer valer las causales de implicancia y recusacin en contra de los rbitros.
3. Prcticas exclusorias
Debemos tener presente que es de la esencia de los derechos de PI facultar a
su titular a un uso exclusivo y excluyente de la PI. Bajo ese supuesto, el titular de
dicho derecho puede decidir explotarlo directamente u otorgar licencias, las que
a su vez pueden ser exclusivas o no exclusivas106.
Lo anterior no debe confundirse sin embargo, con prcticas exclusorias pro-
piamente tales, donde el titular de los derechos de PI se valga de stos para impe-
dir la libre competencia, pero dichas conductas no dicen relacin con el ejercicio
de los derechos de PI como tales.
Para graficar lo anterior, a continuacin sealaremos algunos ejemplos.
a) Ventas atadas y empaquetamiento (Tying & Bundling)
Las ventas atadas (tying) y el empaquetamiento (bundling) han sido sancio-
nadas en numerosas ocasiones por las autoridades antimonopolios cuando bus-
can traspasar una posicin dominante desde un mercado donde se goza de ella
a otro donde no se goza, entorpeciendo la libre competencia en dicho mercado.
Los derechos de PI en ocasiones permiten a su titular ejercer poder de mercado,
pero dichas conductas se pueden ejercer igualmente con productos o servicios
que no gocen de proteccin de PI, en la medida que exista poder de mercado.

106
El asunto fue discutido en detalle en Mxico, donde la Comisin Federal de Competencia, en la causa
Punzo-Flex, El Aguaje, Grupo Rom-Daz, SA de CV y Agua Purificada del Istmo contra C. Mario Pa-
zos Balzeca (1998), desech una demanda en contra de una empresa purificadora de agua que obtuvo
una licencia exclusiva sobre una tecnologa patentada, que era tan superior a la tecnologa existente,
que de acuerdo a los demandantes (3 empresas distintas) los excluira del mercado. La Comisin estim
que la nueva tecnologa incrementaba la competencia en relacin a lo existente y que el inventor estaba
facultado para explotar la patente en exclusiva o licenciarla tambin en exclusiva.
104 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

Un ejemplo de venta atada sancionada por la Corte Europea de Justicia fue


el caso Hilti, donde Hilti condicion la venta de sus herramientas patentadas a
que se adquirieran tambin sus pernos107. Un caso similar ocurri con Tetra Pak,
que at la venta de sus mquinas patentadas para envasar a que el comprador
adquiriera tambin el material de los envases a Tetra Pak108.
En ambos casos la Comisin Europea y la Corte Europea tuvieron que esta-
blecer si haba razones objetivas de seguridad, tcnicas o compatibilidad con los
equipos patentados que justificaban una venta atada, sin que encontrara tales
justificaciones en el caso concreto.
Lo anterior no implica sin embargo, que la venta atada tenga una presuncin
de ilegalidad que obligue al demandado a justificar la venta atada. Si la empresa
que ata ventas no tiene una posicin dominante en el mercado del producto ata-
dor (tying product), el asunto no debiera ser relevante desde el punto de vista de
la libre competencia y como ya hemos visto, por regla general, la concesin de un
derecho de PI no otorga poder de mercado109.
Un caso atpico de venta atada que le toc resolver a nuestras antiguas comisiones
se refiri a la denuncia de Nestl en contra de Unimarc por el bandeo o venta atada
de Nescaf con caf Unimarc, donde la Comisin estim que la comercializacin del
producto de elaboracin de Unimarc, atado mediante una cinta, en un solo paquete,
al producto de Nestl, era una forma de venta atada, que constituye, por otra parte,
un acto de competencia desleal en la medida que se aprovecha de la fama y presti-
gio del producto de Nestl, pudiendo generar, adems, confusin en el consumidor
en cuanto a la procedencia del producto110.
Un caso muy polmico de bundling fue United States v. Microsoft,111 presenta-
do por el Departamento de Justicia (DOJ) y 20 estados de EE.UU. contra Microsoft
Corporation, por abuso de posicin dominante, ya que Microsoft ofreca como un
solo producto su sistema operativo Windows, donde gozaba de gran poder de mer-
cado, con su navegador (web browser) Internet Explorer, lo que en definitiva habra
constituido el fracaso de Netscape como navegador, an cuando segn algunos,
Netscape era un mejor navegador que Explorer. En una primera instancia, Micro-
soft fue condenado, luego la Corte de Apelaciones revoc el fallo y en definitiva
las partes llegaron a un avenimiento. En tanto en Europa, Microsoft fue declarado
culpable de abusar de su posicin dominante mediante la vinculacin de Windows

107
Hilti v Commission of the European Communities (1994), European Court of Justice.
108
Tetra pak IITetra Pak Int. SA v Commission of the European Communities (1996), European Court
of Justice.
109
Congress, the antitrust enforcement agencies, and most economists have all reached the conclu-
sion that a patent does not necessarily confer market power upon the patentee. Today, we reached
the same conclusion and therefore hold that, on all cases involving a tying arrangement, the plaintiff
must prove that the defendant has market power in the tying product. U.S. Department of Justice &
Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Inno-
vation and Competition (2007).
110
Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2001), Dictamen N 1162 de la Comisin Pre-
ventiva Central y Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2002), Resolucin N 649 de la
Comisin Resolutiva.
111
United States v Microsoft Corp (2001), United States Court of Appeals.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 105

Media Player con su sistema operativo Windows PC, de modo que no haba ningu-
na versin Windows que no incluyera Windows Media Player112.
b) Descuentos de fidelizacin (loyalty rebates)
El 13 de mayo de 2009, la Comisin Europea sancion a Intel Corporation
con una multa de mil sesenta millones de euros por abuso de posicin dominan-
te en el mercado de las unidades x86 de procesamiento central (CPU)113.
Si bien en este caso los productos eran procesadores que pueden gozar de
proteccin de PI, la situacin no es muy distinta a las causas resueltas por el
TDLC en relacin a cigarrillos114 o fsforos,115 de tal manera que la PI es absoluta-
mente accesoria y no incide en la manera de analizar el caso.
4. COLUSIN
Los acuerdos de cooperacin entre competidores que limiten la oferta de
productos es una de las infracciones ms graves contra la libre competencia. Por
otra parte, hay una serie de acuerdos entre competidores o potenciales competi-
dores, que pueden promover una asignacin eficiente de recursos y que no aten-
tan contra la libre competencia.
A continuacin mencionaremos dos situaciones que han sido debatidas en
otros pases, que involucran derechos de PI y que requieren el escrutinio de las
autoridades de libre competencia en ciertos casos, para dilucidar si se trata de
acuerdos lcitos o colusiones contrarias a la libre competencia.
a. Industria farmacutica. Avenimientos en juicios de patentes.
La industria farmacutica requiere de las patentes de invencin para su sub-
sistencia. En esta industria existe una gran rivalidad entre los laboratorios que
investigan y desarrollan nuevas medicinas (originarias) y los que copian dichos
medicamentos una vez expiradas las patentes (genricos). No es de extraar en-
tonces que exista un alto nivel de litigios por infraccin de patentes entre ambos
grupos de laboratorios.

112
COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty,
Microsoft Corporation v. Sun Microsystems, Inc. (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), European Com-
mission.
113
La Decisin sanciona a Intel por participar en dos tipos de prcticas. En primer lugar, Intel otor-
g descuentos ocultos a los fabricantes de ordenadores Dell, HP, NEC y Lenovo , a condicin de
que compraran todos, o casi todos, sus CPUs x86 a Intel. Asimismo, hizo pagos directos al principal
retailer de PCs en Europa, Media Saturn Holding (MSH), a condicin de que slo ofreciera compu-
tadores con procesadores Intel x86. En segundo lugar, Intel realiz pagos directos a los fabricantes
de ordenadores HP, Acer y Lenovo para detener o retrasar el lanzamiento de computadores que
contuvieran CPUs x86 de un competidor y para limitar los canales de venta a disposicin de estos
productos. COMMISSION DECISION of 13 May 2009 relating to a proceeding under Article 82 of the
EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement, Advanced Micro Devices, Inc. v. Intel Corporation (Case
COMP/C-3/37.990, Intel), European Commission.
Denuncia de Philip Morris en contra de Chiletabacos. Sentencia N 26, TDLC, de 05 de agosto de
114

2005.
115
Requerimiento de la FNE en contra de Compaa Chilena de Fsforos S.A. (2009), Sentencia
N90/2009 del TDLC.
106 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

Es natural que muchos de dichos litigios sean transados, sin embargo, las
autoridades de libre competencia de Europa116 y Estados Unidos117, han visto con
recelo algunos de dichos acuerdos, cuando ellos han tenido por objeto retrasar
el ingreso de un medicamento genrico ms all de la vida til de la patente y a
cambio, el dueo de la patente ha pagado una cantidad de dinero al laboratorio
genrico por su inhibicin de competir.
b. Patentes en comn y licencias cruzadas.( Pooling and cross licensing)
Cada vez ms saturados de patentes de invencin, muchas veces resulta
difcil innovar sin infringir patentes de terceros, por lo que pueden existir altos
costos de transaccin para desarrollar nuevas invenciones. En otros casos, los
costos de I+D pueden ser tan altos que no son viables de financiar por una sola
empresa. Estas son algunas de las razones por las cuales empresas que pueden
ser competidoras entre s, pongan a disposicin de un fondo comn (pool) sus
patentes o se otorguen recprocamente patentes (cross licensing) de tal manera
de poder desarrollar sus invenciones. Un caso reconocido de patent pooling es
Bluetooth, donde diversas empresas aportaron sus patentes y fijaron un protoco-
lo de uso para permitir el desarrollo de nuevas aplicaciones inalmbricas.
A pesar de lo anterior, y los claros beneficios asociados, es posible que estos
acuerdos tambin puedan ser la manera de coludirse para restringir la libre com-
petencia, de tal manera que en ciertas ocasiones han llamado la atencin de las
autoridades antimonopolios118.

VIII. Cruce efectivo entre el Ejercicio de Los Derechos de PI y la


Libre Competencia.
En este captulo analizaremos el tercer grupo de casos, donde se produce un
cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. Po-

116
El 8 de julio de 2009 la Comisin Europea public los resultados de su investigacin sectorial sobre
el sector farmacutico. En la pgina 22 del Resumen analtico del Informe de investigacin sectorial
sobre el sector farmacutico la Comisin seal: Los acuerdos que restringen la entrada de genricos
e incluyen una transferencia de valor de una empresa originaria a una o varias empresas de genricos
constituyen un ejemplo de acuerdos potencialmente contrarios a la competencia, especialmente cuan-
do el motivo del acuerdo es compartir los beneficios a travs de pagos de la empresa originaria a las
empresas de genricos, en perjuicio de los pacientes y de los presupuestos de salud pblica. Disponible
en: http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/index.html
117
En el caso, In re: CARDIZEM CD ANTITRUST LITIGATION, Louisiana Wholesale Drug Co., et al. v.
Hoechst Marion Roussel, Inc., and Andrx Pharmaceuticals, Inc. (2003), el Juez de distrito estim que el
acuerdo era una violacin per se a la seccin 1 de la Sherman Act. El acuerdo consista en un pago de
US$40 millones anuales, y a cambio el laboratorio genrico se inhiba de lanzar al mercado una droga
que compitiera con Cardizem incluso despus que la FDA la autorizara. El fallo anterior no significa
sin embargo, que todos los acuerdos que impliquen un pago y una demora en el lanzamiento de
un genrico sern considerados per se ilegales en Estados Unidos. En el caso SCHERING-PLOUGH
CORPORATION, Upsher-Smith Laboratories, Inc. v. FEDERAL TRADE COMMISSION (2005), el Juez
de Distrito rechaz esa regla. Given the costs of lawsuits to the parties, the public problems associated
with overcrowded court dockets, and the correlative public and private benefits of settlements, we fear
and reject a rule of law that would automatically invalidate any agreement where a patent-holding
pharmaceutical manufacturer settles an infringement case by negotiating the generics entry date, and,
in an ancillary transaction, pays for other products licensed by the generic. Such a result does not repre-
sent the confluence of patent and antitrust law.
118
Intellectual Property Enforcement Guidelines de Canada Competition Bureau, pone un ejemplo
terico, Example 6: A Patent Pooling Arrangement
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 107

siblemente, stos son los casos ms complejos de resolver y donde las soluciones
propuestas han sido ms debatidas y a veces contradictorias.
En la mayora de estos casos,119 cuando se ha sancionado, la jurisprudencia
ha estimado que ha habido un abuso de posicin dominante. Sin embargo, en
ocasiones no es claro poder determinar cules son los elementos que han hecho
abusiva dicha conducta, si es el mero ejercicio de los derechos de PI o se ha exi-
gido algo adicional.
A nuestro juicio, para que el ejercicio de los derechos de PI se pueda estimar
como una conducta contraria a la libre competencia, se deben reunir copulativa-
mente los siguientes elementos:
1) El titular del derecho debe gozar de una posicin dominante.
2) Debe haber un abuso en el ejercicio del derecho de PI, entendido como un
ejercicio que no dice relacin con la finalidad para lo cual fue creado, genern-
dose un fraude a la ley en sentido amplio, que produce un efecto exclusorio no
deseado por sta120.
La conclusin anterior no es compartida por algunos fallos que han estima-
do a la PI, bajo determinadas circunstancias, como una facilidad esencial, pero
estimamos que aquellos fallos cuando omiten el abuso del derecho como requi-
sito para sancionar, erosionan el sistema de PI, pilar fundamental de nuestra eco-
noma, socavando de paso a la libre competencia.
A mayor abundamiento, en los casos en que el legislador ha estimado que
hay razones de orden pblico que ameritan dar acceso a los derechos de PI sin la
voluntad del propietario, lo ha establecido, como por ejemplo las licencias no vo-
luntarias establecidas en las causales N 2 y N 3 del artculo 51, o en la limitacin
del mbito del derecho, como ocurre con el agotamiento del derecho ya tratado.
En suma, postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los orga-
nismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir, y este criterio
debiera tambin aplicarse en los casos de licencias no voluntarias que deba otor-
gar el TDLC conforme al artculo 51 N 1 de la Ley N 19.039, a fin de evitar serios
trastornos a la proteccin de la PI.
En todo caso, si slo existe abuso del derecho, pudiera haber un acto de com-
petencia desleal cuyo conocimiento sea propio de un juez civil.
1) POSICIN DOMINANTE
a. Concepto
No es el propsito de este artculo tratar en detalle el concepto de posicin
dominante, cuestin largamente debatida por numerosos tratadistas y definido
en numerosos fallos, de manera que nos quedaremos con la definicin del Par-

119
Con numerosas excepciones sin embargo, algunas de las cuales mencionaremos a lo largo de este
captulo.
120
Efecto actual o potencial.
108 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

lamento Europeo para poder avanzar en el asunto sin mayores dilaciones y sin
entrar a calificar si es la mejor definicin posible:
posicin dominante es la posicin de fortaleza econmica de una empresa,
que le permite evitar que en el mercado en cuestin se mantenga una competencia
real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de
sus competidores, clientes y, en ltimo extremo, de los consumidores. La existencia
de una posicin dominante se determina con ayuda de indicadores de los que el
principal es estar en posesin de una gran cuota de mercado. Entran en considera-
cin tambin la debilidad econmica de los competidores, la ausencia de compe-
tencia latente o el dominio del acceso a recursos y tecnologa. 121
b. Evolucin de la jurisprudencia.
Durante la existencia de las antiguas Comisiones Antimonopolios muchas
veces se sancion conductas de competencia desleal sin que fuera exigida la
existencia de una posicin dominante. Al efecto, las comisiones sancionaban
conforme al antiguo artculo 2 letra f ) del D.L. N 211, que castigaba todo arbitrio
contrario a la libre competencia, considerando dentro de dichos arbitrios los ac-
tos de competencia desleal. Lo anterior fue especialmente relevante para asentar
la doctrina del agotamiento del derecho autorizando las importaciones parale-
las antes que fuera consagrado el principio por las leyes de Propiedad Industrial
(2005) y Propiedad Intelectual (2003).
Asimismo, se evit el abuso por parte de personas que registraron de mala fe
marcas ajenas para intentar lucrar o impedir el ingreso de un competidor, en circuns-
tancias que las demandas de nulidad de marcas tomaban mucho tiempo en ser deci-
didas y no exista una ley de competencia desleal que sancionara la conducta.
Sin embargo, la jurisprudencia evolucion y las antiguas comisiones y el
TDLC comenzaron a exigir la existencia de una posicin dominante, sin que fue-
ra suficiente que la conducta fuera desleal.
Los casos que se mencionan a continuacin reflejan la evolucin de las co-
misiones en sus ltimos aos, que precedieron a la Ley N 19.911, y la aplicacin
del artculo 3 letra c) del D.L. N 211 modificado por dicha ley, donde qued cla-
ramente establecido que no basta una conducta de competencia desleal si no hay
una posicin dominante o la potencialidad de alcanzarla a travs de dicho acto.
El 25 de agosto de 2003 por Resolucin N 705, la Comisin Resolutiva (CR) re-
voca el Dictamen N 1261 de la Comisin Preventiva Central (CPC), que haba esti-
mado contrario a la libre competencia que un distribuidor registrara la marca MI-
LLTRONIC, no obstante prohibicin contractual al efecto, y su intento de impedir
que terceros distribuyan en Chile productos autnticos MILLTRONICS. En dicha
ocasin la CR declara que la materia sometida a su resolucin no es de aquellas
que la ley entrega a su conocimiento, siendo en consecuencia incompetente para

121
United Brands Company v. Comisin de las Comunidades Europeas, Chiquita Bananas (1978)
prr. 65. Citado por el Parlamento Europeo en Fichas tcnicas. http://www.europarl.europa.eu/
factsheets/3_3_2_es.htm.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 109

dirimir el conflicto planteado. Seala que las conductas denunciadas en autos slo
constituyen el ejercicio de aquellos derechos que la Ley de Propiedad Industrial
y la Constitucin Poltica otorgan a quienes detentan la titularidad de una marca
debidamente registrada. Agrega que excepcionalmente son de competencia de los
rganos de la libre competencia cuando: a) se est en presencia de una empresa o
persona con poder de mercado y que utilice los privilegios que emanan de dicho de-
recho de propiedad industrial para abusar del mismo, con la finalidad de entorpecer
la libre competencia; y b) se trate de actos que constituyan clara e inequvocamente
una competencia desleal, en los que queda de manifiesto la mala fe de un agente
econmico, esto es, cuando un competidor inscribe un determinado privilegio equi-
valente a los de la competencia, con la manifiesta intencin de entorpecerla.122
El criterio de la Comisin Resolutiva tambin fue adoptado por la CPC como
puede apreciarse en su Dictamen N 1257 de fecha 14 de julio de 2003123.
Con posterioridad a la dictacin de la Ley N 19.911, donde el artculo 3 exi-
ge en sus tres ejemplos la presencia o potencial presencia de una posicin do-
minante, el TDLC ha sealado en numerosas ocasiones que conductas de com-
petencia desleal no son atentados a la libre competencia si la conducta ha sido
llevada a cabo por quien no detenta dicha posicin y no est en condiciones de
llegar a detentarla en virtud del acto denunciado124.

122
Siemens Milltronics Process Instruments Inc., Milltronics contra Sigren Orfila, Ral Antonio (2003)
p. 2. Resolucin N 705 de la Comisin Resolutiva.
123
Consulta de Empresas Pinto Comertex S.A. de Ecuador por la comercializacin, de la marca PINTO
registrada en Chile por quien haba negociado con Comertex para distribuir sus productos PINTO en Chi-
le. La Comisin seala que excepcionalmente estas materias son de competencia de los rganos de defen-
sa de la libre competencia cuando a) se est en presencia de una empresa o persona con poder de mercado
y que utilice los privilegios que emanan de dicho derecho de propiedad industrial para abusar del mismo,
con la finalidad de entorpecer la libre competencia; b) tambin lo son cuando se trate de actos que constitu-
yan clara e inequvocamente una competencia desleal que afecte a la libre competencia, en general, como
Bien jurdico protegido por este Decreto Ley. La comisin reconoce expresamente como criterio cuando
el dominante en un mercado determinado inscribiera la marca de un potencial competidor extranjero que
quisiere instalarse en Chile, estableciendo de esta manera una barrera de entrada.
124
En el caso Dakota S.A., contra de Comercial y Distribuidora P y P Ltda. y otros (2005), Sentencia
N 23 del TDLC, no hay acto contrario a la libre competencia porque la denunciada no tiene posicin
dominante. Adicionalmente, haba demandas de nulidad pendientes ante el DPI.
En Motorrad Ltda. contra Classic Motos Ltda. (2007), Sentencia N 54/2007, el TDLC reitera que los
requisitos copulativos para sancionar conforme al artculo 3 letra c) del D.L. N 211 son: a) Que se
haya cometido actos de competencia desleal; y b) Que dichos actos tengan por objeto alcanzar, man-
tener o incrementar una posicin dominante.
En la Sentencia N 58, Ricardo Rodrguez y Ca Ltda en contra Epson Chile Ltda. (2007) el TDLC seal
que la publicidad engaosa no es contraria a la libre competencia porque el denunciado no tiene
posicin dominante.
En el fallo de Knop Ltda. contra Lab. Maver Ltda. (2007), Sentencia N 59 del TDLC, relativo al pro-
ducto PaltoMiel, se rechaza la demanda ya que la denunciada no tena posicin dominante ni podra
haberla alcanzado con su conducta, si bien reconoce conducta de competencia desleal.
En la causa Comercial e Importadora Audio Msica S.A. contra Ariel Lagas Canales (2008), (marca
EMINENTE), Sentencia N 68, el TDLC rechaz la demanda ya que seal que si bien es competente
para conocer y juzgar casos en los que pueda haberse utilizado una marca registrada como barrera
a la entrada de legtimos competidores con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posi-
cin dominante, el demandante no aleg que las conductas imputadas fueron ejecutadas con dicho
objeto, ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa.
110 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

2) Abuso del derecho.


Al igual que con la definicin de posicin dominante, se pueden escribir ver-
daderos tratados para intentar definir qu constituye una conducta abusiva. Sin
embargo, est conteste la doctrina y la jurisprudencia que la legislacin sanciona
los abusos de posicin dominante, pero no la existencia de ella.
En suma, es preciso determinar los criterios para diferenciar uso y abuso, o
en otras palabras, qu conductas constituyen el ejercicio legtimo de un derecho
y cules un ejercicio abusivo del mismo. Para la elaboracin de dichos lmites, la
jurisprudencia tiene un gran nivel de discrecionalidad.
El abuso del derecho ha generado controversia entre los civilistas, pero cada
vez est ms asentada su presencia y en materia de libre competencia ha sido
consagrado legalmente al sancionarse el abuso de una posicin dominante, sin
que sea definido sin embargo, qu se entiende por tal abuso125.
En consecuencia, an cuando no estemos en condiciones de proponer una
definicin que concite consenso, creemos que existen ciertos elementos que
pueden constituir dicho abuso y que generan relativo consenso, tales como la
existencia de una adecuacin formal a la norma legal, pero cuyo ejercicio repug-
na contra la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y eco-
nmicos del Derecho. En definitiva, se trasciende la literalidad del ejercicio del
derecho conforme est descrito en la norma jurdica, para analizar si la intencin
de quin lo ejerce o el objetivo perseguido, se ajusta a los fines generales del De-
recho126. En vista de la importancia de la finalidad perseguida y como un modo
de limitar la discrecionalidad del juez, es relevante que quien ejerce el derecho
de modo abusivo, lo haga con plena conciencia del fin perseguido, es decir con
dolo, an cuando el dolo puede nacer con posterioridad al inicio de la accin, si
advierte de la falta de legitimidad de su conducta con fecha posterior y persevera
en ella.
Un concepto estrechamente asociado al anterior, es el fraude a la ley, de
tan difcil elaboracin como el abuso del derecho, y que podra resumirse como
obra contra la ley el que hace lo que la ley prohbe; y en fraude, el que salvadas las
palabras de la ley elude su sentido127.
En este ambiente de incertidumbre trataremos de encontrar criterios que
puedan ser tiles para discernir el ejercicio legtimo de los derechos de PI, don-
de las autoridades de libre competencia en principio no debieran intervenir, del
ejercicio abusivo de los mismos, donde s estn llamadas a intervenir.

125
VALDS (2006), p.555. seala que el abuso de posicin dominante por regla general no es un abuso
del derecho, sino de una situacin fctica, a saber, la posicin dominante. Excepcionalmente, dicho
abuso puede ser un abuso del derecho, cuando se ha otorgado un monopolio de privilegio. El autor
clasifica a los derechos de PI como un monopolio de privilegio.
126
VALDS (2006), pp. 554-555. La voz abuso da cuenta del empleo impropio, inmoderado o injusto
que se realiza de algo. El autor clasifica estos abusos en aquellos contra la naturaleza de una cosa,
contra la naturaleza del agente que emplea la cosa y contra Derecho.
127
Paulus, comentando la Ley Cinciam . (Digesto 1, 3, 29).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 111

3) EJERCICIO LEGTIMO DEL DERECHO.


A. Ejercicio de acciones judiciales.
i. Persecucin de infracciones.
Como todo derecho de propiedad, los derechos de PI se ejercen exclu-
yendo a otros del uso y goce de la propiedad intelectual otorgada. Dichas ac-
ciones por regla general, no pueden ser estimadas conductas exclusorias que
atenten contra la libre competencia, ya que se estn ejerciendo para los fines
que fueron concebidas. De este modo, en numerosas ocasiones, las comisio-
nes antimonopolios y el TDLC se declararon incompetentes o absolvieron al
titular del derecho de PI que ejerci acciones contra quienes infringieron sus
derechos, o razonablemente dicho titular estim que haba una infraccin,
an cuando en realidad no la haba128. Un criterio similar siguieron las comi-
siones cuando para poder determinar si la conducta era abusiva o no, reque-
ra conocer el alcance del derecho comprometido, cuestin que exceda a su
competencia129.

128
Editora Jurdica Manuel Montt S.A. contra Editorial Jurdica de Chile (1997), Resolucin N 490 de
la Comisin Resolutiva que confirma Dictamen N 1007. Editorial Jurdica Manuel Montt denuncia
a Editorial Jurdica de Chile por querella criminal que sta present en contra de la denunciante por
presunto plagio de cdigos. La Comisin seal que el ejercicio de la accin de Editorial Jurdica de
Chile no es ms que el ejercicio del derecho que la ley le confiere al autor cuando considere violado
su derecho de propiedad.
Denuncia de Rafel Abudba Saini en contra de Sociedad Chilena del Derecho de Autor (2001), Dictamen
N 1175 de la Comisin Preventiva Central: Disquera Bilboard reclama una supuesta conducta contra-
ria a la libre competencia de la SCD quien present demanda ejecutiva para exigir el pago de derechos
impagos por difusin de msica en una tienda de la disquera. Se declara que la controversia es ajena a
la competencia de la Comisin atendido que la materia ha sido sometida al conocimiento previo de un
tribunal civil, pero la razn de fondo pareciera estar relacionada con el hecho que la conducta se refiere
al ejercicio de una accin civil destinada a obtener el cumplimiento de una obligacin.
Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2002), Resolucin N 649 de la Comisin Reso-
lutiva que confirma Dictamen N 1162: Unimarc lanza un look alike del Nescaf de Nestl. Nestl se
querella por infraccin a la ley de Propiedad Industrial y Unimarc contraataca denunciando ante las
comisiones antimonopolios. Las comisiones resolvieron que la conducta de Nestl no es abusiva y
busca proteger su Propiedad Industrial.
129
Consulta de Patricio J. Olivares Dueas sobre comercializacin de pelculas en formato DVD
(2000), Dictamen N 1115 de la Comisin Preventiva Central. La empresa FIXION consulta sobre
legitimidad en la importacin y comercializacin de pelculas en formato DVD. La Comisin seala
que el sentido y alcance del derecho de autor sobre las obras cinematogrficas () importa inter-
pretar las normas de la legislacin vigente relativas a la Propiedad Intelectual y determinar cmo tal
legislacin se aplica a la eventual comercializacin en Chile, por la empresa FIXION, de pelculas
de cine en formatos DVD-VIDEO, cuestin que corresponde a los organismos establecidos en la
Ley N 17.336.
Laboratorios Recalcine S.A., Recalcine contra Merck & Co. Inc., Merck (2002), Resolucin N 645 de
la Comisin Resolutiva que confirma dictamen N 1194. Laboratorios Recalcine, que comercializa
APEPLUS, que contiene el principio activo FINASTERIDE, denuncia a Merck & Co. por el envo
de una carta de advertencia fundada en que tendra patentado dicho principio activo. La denun-
ciante alega que se tratara de un compuesto genrico no patentable. La Comisin seala que, an
cuando es competente para conocer materias de propiedad industrial que entorpezcan la libre
competencia, en este caso habra cuestiones previas que resolver (sentido y alcance de la patente),
que la inhiben.
112 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

Por otra parte, nuestra jurisprudencia antimonopolios, por regla general130 se


ha manifestado reticente a convertirse en una especie de sede jurisdiccional alter-
nativa donde los titulares puedan ejercer acciones de PI o de competencia desleal
si se carece de derechos de PI contra potenciales infractores, cuando dichas con-
ductas no tienen una aptitud para excluir al titular de la PI del mercado131.

130
Una excepcin a esta regla lo podra constituir los casos de marcas propias, y en particular la Sen-
tencia N 24/2005, Demanda de Laboratorio Knop Ltda. en contra de Farmacias Ahumada S.A. y
otros, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que sancion a FASA por la imitacin del ja-
rabe PALTOMIEL. Sin embargo, no es una excepcin propiamente tal, porque en dicha ocasin FASA
habra dejado de comprar PALTOMIEL a Knop cuando ste reclam de la imitacin de su producto,
de modo tal que habra existido una exclusin.
De un modo abstracto, la Sentencia N 9/2004 del TDLC, Consulta de AGIP A.G sobre conducta de
Supermercados Lder en perjuicio de proveedor y consumidores en general, deja abierta la posibilidad
que la imitacin de los supermercados de las marcas de sus proveedores podra ser un atentado a la
libre competencia, pero no adopta ningn pronunciamiento concreto en dicha causa.
131
Sara Lee Corporation y Raycass S.A., Sara Lee, Raycass contra Tejidos Caffarena S.A., Industrial y Comer-
cial Zaartu S.A., Karmy y Compaia S.A.C. y Textiles Panter Limitada, Caffarena y otros (1994), Resolu-
cin N 407 de la Comisin Resolutiva que confirma el Dictamen N 891 de la Comisin Preventiva Central
de fecha 14 de enero de 1994: Sara Lee Corporation y su subsidiaria Raycass S.A. denuncian a Tejidos
Caffarena y otros por la comercializacin de pantys en envases o presentaciones comerciales similares a
los suyos, en trminos tales que inducen o pueden eventualmente inducir a confusin al pblico consu-
midor en cuanto a los bienes que adquieren y su procedencia. Las comisiones sealaron que si no existen
diseos industriales sobre los que reclamar exclusividad, tampoco puede reclamarse dicha exclusividad
ante rganos antimonopolios, por lo que no es competente para conocer de la denuncia.
Bishara e Hijo Ca. Ltda., Bishara contra Productos Autoadhesivos Fixo S.A. (2001), Resolucin N 598 de
la Comisin Resolutiva que confirma Dictamen N 1145 de la Comisin Preventiva Central. Bishara e Hijo
Ca. Ltda denuncia a Productos Autoadhesivos Fixo S.A. por la comercializacin de curitas autoadhesivas
con la marca mixta FIXOBAND, cuyo diseo es de caractersticas muy similares a las de la marca mixta
SANTICAS de la denunciante. Se acogi la excepcin de incompetencia alegada por la denunciada dada
la existencia de normas de aplicacin directa e inmediata (Ley N 19.039). Cabe destacar que previo a la
denuncia se haba sobresedo la querella criminal de la denunciante por los mismos hechos y durante la
tramitacin de la denuncia, se rechaz la marca mixta FIXOBAND, modificando la denunciada la pre-
sentacin visual de sus productos.
Calvin Klein Trademark Trust, Calvin Klein contra Michelangelo S.A.C.I., Michelangelo (2002), Resolu-
cin N 643 de la Comisin Resolutiva que revoca Dictamen N 1156. Calvin Klein denuncia a Miche-
langelo S.A.C.I. por inscribir y usar en forma ilegtima la marca de ropa y lencera Calvin Klein en Chile.
En un principio, la Comisin Preventiva Central acogi la denuncia, pero luego fue revocada por la CR
quien seala que los hechos denunciados no son arbitrios que tengan por finalidad eliminar, restrin-
gir o entorpecer la libre competencia siendo materias propias de otros estamentos. Adems, consider
que el uso de la marca comercial por quien era a la poca de ocurrencia de los hechos su dueo, no
constituye un atentado a la libre competencia, sino por el contrario, constituye una expresin propia del
derecho de dominio o propiedad de que era titular. En este caso es importante sealar que en la parte
considerativa de la resolucin se hace presente que los hechos ya haban sido sancionados por los or-
ganismos competentes ya que que ha cancelado las marcas que tena registradas a su nombre Miche-
langelo, zanjando as la controversia marcaria que exista sobre ellas y despejndose las aprensiones de
la denunciante en cuanto al uso de su marca comercial. Es importante constatar que el fallo del DPI
ocurri con posterioridad al Dictamen 1156 de la CPC, pero antes de la Resolucin 643.
Demanda de Pisquera Los Nichos contra Compaa Pisquera de Chile S.A. (2008), Sentencia N71/2008. El
TDLC acogi la excepcin de incompetencia opuesta por la demandada, reiterando que carece de com-
petencia para resolver controversias relativas a Propiedad Industrial cuando no se alega la existencia de
hechos que puedan constituir una amenaza para la libre competencia. En el caso concreto, la deman-
dante alegaba del uso marcario o promocional que haca la demandada de las expresiones RIGOBERTO
RODRIGUEZ RODRIGUEZ y DON RIGOBERTO.
Otros casos pertinentes son Knop Ltda. contra Lab. Maver Ltda. (2007), Sentencia N 59 del TDLC y las
sentencias dictadas a raz de los casos Bayer en contra Lab. Maver Ltda. Sentencia N 60(2007) y Bayer
Healthcare LLC contra Laboratorio Maver Ltda. y Otro (2009), Sentencia N 84 del TDLC.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 113

Cabe hacer presente sin embargo, que la actual ley de competencia desleal
contempla como actos de competencia desleal el aprovechamiento de la repu-
tacin ajena a travs de la confusin de signos distintivos, los cuales pueden
estar o no estar protegidos por derechos de PI, de tal modo que es posible con-
cebir demandas por infracciones de PI que constituyan actos de competencia
desleal sancionables por el TDLC, si stas tienen por objeto alcanzar, mantener
o incrementar una posicin dominante132.
ii. Ejercicio abusivo de acciones judiciales.
A pesar que en muchas ocasiones las autoridades antimonopolios han esti-
mado que el titular del derecho de PI ha ejercido legtimamente sus derechos,
hay otras ocasiones en donde los ha sancionado, por estimar que ha habido un
ejercicio abusivo de acciones judiciales. Si bien el ejercicio abusivo de acciones
no es una prerrogativa exclusiva de los titulares de PI, hay una alta incidencia
de estos casos, por lo que intentaremos rescatar algunos elementos que ha es-
tablecido el TDLC para discernir un caso de otro.
Hay dos casos, cuyas sentencias fueron dictadas con slo una semana de
diferencia, que permiten elaborar algunos criterios para determinar si hay ejer-
cicio legtimo de derechos o abuso de dicho ejercicio. La Sentencia 46/2006
del TDLC, de fecha 28 de noviembre de 2006, absolvi a Laboratorio Novartis
Chile S.A. (Novartis) de una demanda interpuesta por Laboratorios Recalcine
S.A.133. Por el contrario, la Sentencia 47/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006,
donde el TDLC conden a Sociedad Sal Punta Lobos S.A. (SPL) por ejercicio
abusivo de acciones judiciales en contra de Compaa Minera Cordillera S.A.
(Cordillera)134.

132
Artculos 4 letra a) de la Ley N 20.169 y 3 letra c) del D.L. N 211.
133
Novartis era titular de una patente de invencin sobre un principio activo utilizado en un me-
dicamento denominado GLIVEC destinado al tratamiento de la leucemia. Laboratorios Recalcine
(Recalcine) solicit el registro sanitario de un medicamento para el tratamiento de la leucemia
denominado ZEITE. Novartis estim que ZEITE infringa su patente y demand a Recalcine por tal
infraccin. Dichas acciones fueron desechadas, pero durante la tramitacin de los juicios se dictaron
medidas que tuvieron como efecto retrasar la obtencin del registro sanitario de Recalcine por 14
meses. Asimismo, Novartis demand a Recalcine por utilizacin de informacin confidencial refe-
rente a estudios clnicos de Novartis relativos a GLIVEC. Dichos recursos tambin fueron desechados
y no produjeron efecto en la tramitacin del registro sanitario de ZEITE. Recalcine demand a Novar-
tis ante el TDLC por atentar contra la libre competencia por la interposicin abusiva de acciones ju-
diciales con el objeto de erigir barreras artificiales a la entrada del producto ZEITE, a fin de mantener
la posicin dominante de la que gozaba GLIVEC.
134
Compaa Minera Cordillera S.A. (Cordillera) pretenda utilizar el Puerto de Patache para embar-
car sal, cuestin que a la sazn slo haca SPL por su puerto de Patillos. Para estos efectos, Cordillera
celebr una promesa para adquirir el Puerto de Patache de propiedad de Endesa, pero SPL a travs
de una serie de acciones judiciales, entre las cuales obtuvo una medida precautoria, impeda que la
transaccin se pudiera concretar, lo que motiv la interposicin de una demanda de Cordillera y un
requerimiento de la FNE.
114 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

1. Lmite del derecho a peticin. Orden Pblico y Libre Competencia.


En la Sentencia N 47 el TDLC fue enftico en sostener que Los derechos de
accin y peticin por discrecional que pueda ser su ejercicio no comprenden la
facultad de su titular de infringir la libre competencia. Los derechos subjetivos
tienen () como lmite natural a su ejercicio el respeto a los derechos de otras per-
sonas y al orden pblico que resguarda el inters general. El D.L. N 211 es preci-
samente una de las fronteras que el ordenamiento jurdico reconoce al ejercicio de
los derechos, de manera que la conducta que lo infringe no puede ser considerada
al mismo tiempo un derecho y una infraccin.135
En consecuencia, las acciones y peticiones en principio legtimas pueden
ser constitutivas de infracciones() cuando tengan por inequvoca finalidad136
impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.137
El TDLC reconoce en ambos fallos la competencia de cada rgano jurisdic-
cional para conocer y fallar las acciones que se la han interpuesto y en conse-
cuencia declara que no le corresponde pronunciarse sobre dichas acciones en
particular, sino que analizar el conjunto de dichas acciones para determinar si la
intencin del demandante es la legtima defensa de un derecho o sus intereses o
por el contrario, utilizar los procedimientos judiciales como una estrategia para
erigir una barrera artificial a la entrada de un competidor atentando de ese modo
contra la libre competencia138.
2. Cmo determinar si hay legtima defensa de derechos y/o intereses o la
creacin de una barrera a la entrada que atenta contra la libre competencia?
Si se realiza un paralelo entre las conductas de Novartis y Sal Punta Lobos,
es posible advertir ciertas similitudes que permiten descartar ciertos elemen-
tos.
2.1 Resultados judiciales de las acciones interpuestas y sus efectos en el mer-
cado.
Si bien el rechazo de las acciones judiciales interpuestas puede ser un ele-
mento relevante para determinar si stas fueron abusivas, su rechazo no significa
necesariamente que stas hayan sido abusivas. Por el contrario, la inexistencia
de una sentencia de trmino que las rechace, tampoco implica necesariamente
que stas no sean abusivas139. En estos casos, el TDLC no ponder como un ele-

135
Requerimiento de la Fiscalia Nacional Econmica contra Sociedad Punta de Lobos S.A. (2006) Sen-
tencia N 47, Considerando 85, del TDLC.
136
Subrayado es nuestro.
137
Sentencia N 47 cit. Considerando 86.
Sentencia N 47 cit. (2006) Considerandos 87 y ss. y Sentencia N 46, Demanda de Recalcine S.A
138

contra Novartis Chile S.A. (2006) Considerandos 9 a 11 del TDLC.


139
En el caso de Novartis, todas las acciones judiciales interpuestas fueron rechazadas. Por el contra-
rio, en el caso de SPL, hubo varias acciones que haban sido rechazadas, pero otras tantas se encon-
traban pendientes hasta el momento en que SPL y Cordillera alcanzaron un avenimiento.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 115

mento determinante para sancionar, el resultado particular de cada accin ante


el rgano competente correspondiente140.
Por otra parte, en ambos casos las acciones judiciales interpuestas por los
demandados produjeron un retraso en el ingreso de un competidor que poda
desafiar la posicin dominante del demandado,141 lo que no fue un elemento de-
terminante para condenar o absolver, an cuando s tuvo incidencia para deter-
minar el monto de la multa en el caso de SPL.
2.2 Incoherencia de las acciones deducidas.
Este es el elemento fundamental que diferencia a Novartis de SPL, en virtud
del cual Novartis es absuelta y SPL condenada.
El TDLC estim en el caso de Novartis, que si bien las acciones por infraccin
de patente fueron rechazadas, Novartis tuvo una duda razonable al momento de
interponer su accin respecto de si su patente efectivamente estaba siendo in-
fringida.142
Por el contrario, en el caso de SPL, el TDLC analiz en detalle las inconsis-
tencias y contradicciones en que incurra SPL al defender su conducta, conclu-
yendo que en el conjunto de acciones interpuestas, SPL mantuvo simultnea-
mente intereses contradictorios ante distintos tribunales, evidenciando con ello
su real objetivo de emplear los respectivos procedimientos como una herramienta
anticompetitiva,143 de tal forma que resulta inequvoco que, mediante el conjun-

140
El criterio anterior no es pacfico. La Corte Suprema el 30 de julio de 2002, en la causa Ingeniera y
Construccin Ricardo Rodrguez y Compaa LTDA con Seiko Epson Corporation; Epson Chile SA., re-
voc la Resolucin 637 de la CR que estim como un abuso en el ejercicio de acciones judiciales, en-
torpecer la comercializacin de productos por parte de la denunciante, sin que se hubiera acreditado
la falsedad de los mismos. La denunciada no pudo demostrar que efectivamente estaba persiguiendo
falsificaciones en vez de impedir importaciones paralelas y la CR consider que la probabilidad ma-
yor recaa en que los productos de la denunciante fueran legtimos. La Corte Suprema al revocar el
fallo, seal en sus considerandos 5 y 7: () el ejercicio de acciones jurisdiccionales y administrati-
vas, que han intentado impedir el ingreso de los productos importados por la denunciante alegando la
falsedad o falsificacin de los mismos, denota seriedad de quienes han actuado de dicha manera, pues
lo han efectuado a travs de los mecanismos que la ley entrega para defender sus legtimos intereses. As,
la circunstancia de encontrarse en tramitacin el juicio criminal debiera, por s sola, llevar al rechazo
de la denuncia, la que podra intentarse tan slo si en aqul se lograre un sobreseimiento definitivo o
una sentencia de absolucin, para el denunciante de autos, y de donde surgiere que se hizo un abuso de
las diversas acciones y del derecho mismo.
141
En un caso, 14 meses (Recalcine), y en el otro, al menos 3 aos y 8 meses (Cordillera).
Por otra parte, otras acciones interpuestas por Novartis con posterioridad al rechazo de su deman-
142

da de infraccin de patentes, no se amparaban en una infraccin a su patente sino a la vulneracin


del deber de confidencialidad del ISP sobre los estudios clnicos de Novartis y su derecho de propie-
dad sobre los mismos, de tal forma que no haban inconsistencias lgicas o interposicin contumaz
de acciones judiciales sobre hechos donde ya haba un rechazo previo que hicieran acreedor a No-
vartis de una sancin.
143
Sentencia N 47 cit. (2006) Considerando 90. En efecto, SPL sostuvo que su inters en Patache ra-
dicaba en que Patillos estaba operando a plena capacidad y necesitaba un acceso rpido a un segun-
do puerto para poder abastecer adecuadamente su creciente demanda por sal Sin embargo, el TDLC
observ que las acciones interpuestas no eran todas conducentes a tal fin, porque si bien algunas de
ellas buscaban obtener la adjudicacin forzada de Patache a SPL; otras buscaban la declaracin de
caducidad de la concesin portuaria o la nulidad del decreto que autorizaba al puerto Patache para
embarcar sal.
116 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

to de acciones mencionadas, SPL persegua impedir que este puerto fuera habilita-
do por otro interesado para embarcar sal, manteniendo as, en forma artificial, su
posicin dominante en el mercado e infringiendo abiertamente lo preceptuado en
el artculo 3 del D.L. N 211.144
La exigencia de una finalidad inequvoca de la conducta para impedir que
ingrese un competidor al mercado ha sido refrendado en fallos posteriores.145
Por su parte, la Ley N 20.169 que regula la Competencia Desleal estableci
en su artculo 4 letra g) que se considerarn como actos de competencia desleal:
g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de
entorpecer la operacin de un agente del mercado. Dicha consagracin legal ex-
pande el mbito de los fallos comentados en este artculo, por cuanto la nica
diferencia sustantiva entre dicho texto legal y la normativa de defensa de la libre
competencia, es la existencia de posicin dominante, de tal forma que en aque-
llos casos en que la parte que abuse de las acciones judiciales carezca de poder
de mercado, ser el juez civil quien decida el asunto.
B. Precios monoplicos.
Dentro de los potenciales abusos de posicin dominante que reconoce la
doctrina y la jurisprudencia, se encuentra el cobro de precios monoplicos o
abusivos. Sin embargo, en el caso de la concesin de patentes de invencin, no
procede sancionar por este concepto.
En efecto, la patente de invencin es un derecho exclusivo temporal que tie-
ne por objeto premiar la invencin y recuperar los costos fijos asociados a ella.
A mayor genialidad de la invencin, mayor poder de mercado que otorga la pa-
tente, de tal modo que excepcionalmente, algunas patentes conferirn un mono-
polio a su titular y como tal, ste podr cobrar precios monoplicos, pero dichos
precios son la manifestacin del ejercicio legtimo de un derecho. Slo excepcio-
nalmente y por las causales legales establecidas en el artculo 51 N 2 de la Ley
N 19.039, se le permite a la autoridad competente relajar este principio.
Al efecto, cabe destacar lo sealado por el informe conjunto de la DOJ y FTC
de los Estados Unidos, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights:
Promoting Innovation and Competition,146 que seala que la sola explotacin de
poder monoplico, incluyendo el cobro de precios monoplicos a travs de la
utilizacin de una posicin dominante obtenida legalmente, no es una infrac-

144
Sentencia N 47 cit. (2006) Considerando 95.
145
Requerimiento de la FNE en contra de Compaa Chilena de Fsforos S.A. (2009), Sentencia N 90,
14 de diciembre de 2009, TDLC: Septuagsimo sexto: Que, tal como lo ha resuelto con anterioridad
este Tribunal (Sentencia N 47 de 2006 y Sentencia N 83 de 2009), para determinar si la interposicin
de diversas acciones configuran un atentado a la libre competencia, es preciso dilucidar, entre otras
cosas, si las mismas tuvieron por finalidad inequvoca impedir, restringir o entorpecer la entrada de
competidores al mercado, y si dichas acciones no tenan una utilidad distinta a la de impedir la entra-
da de competidores al mercado;
U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual
146

Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007).


La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 117

cin a la legislacin de libre competencia.147 A mayor abundamiento el informe


cita al juez Posner, quien identifica entre los medios legtimos para obtener una
posicin dominante, la innovacin protegida con derechos de PI.148
C. Fijacin de estndares (standard setting)
Es posible considerar a los derechos de PI como una facilidad esencial? Se-
gn cmo se resuelva esta consulta puede haber graves repercusiones para la
proteccin del sistema de PI y las seales para invertir en innovacin. La evo-
lucin de esta materia ha estado ligada a la fijacin de estndares en distintas
industrias, que para ser cumplidos requieren utilizar derechos de PI de terceros.
Numerosas industrias han creado organismos de normalizacin, comn-
mente integrados por miembros de la propia industria, que acuerdan estndares
que permiten el desarrollo de diversos productos y tecnologas.149
Los organismos de normalizacin, por regla general buscan adoptar
estndares que no requieran patentes u otros derechos de PI que dificulten su
adopcin,150 o en lo posible, que los titulares de dichos derechos ofrezcan licen-
cias gratuitas para la utilizacin de dichos derechos. En ocasiones sin embargo,
lo anterior no es posible. En esos casos, el organismo exige que los miembros de
la organizacin ofrezcan licencias bajo condiciones justas, razonables y no di-
scriminatorias (FRAND)151 respecto de las patentes que ha declarado esenciales
para la operacin del estndar. En la medida que los usuarios del estndar cump-
len con los trminos de la licencia FRAND, el titular de la patente se encuentra
impedido de interponer medidas precautorias o ejercer sus derechos de PI en
contra de ellos.152

147
Al respecto cita la Supreme Court decision Verizon Communication Inc. v. Law Offices of Curtis V.
Trinko LLP (2004).
Ob. Cit. p. 16, Posner (2000),As Judge Posner explained, it is not a violation of [the antitrust] laws to
148

acquire a monopoly by lawful means, and those means include innovation protected from competition
by the intellectual property laws.
Algunos ejemplos de estndares adoptados son GSM para telfonos mviles, WCDMA (Third Ge-
149

neration Wireless), Blue Tooth, Wi-fi, Wi-Max (4th Generation Wireless), IP-Internet Protocol, VHS-
Videotape, DVD, FAX. Myers (2009), p. 94.
150
Para ello, los integrantes del organismo de normalizacin emiten declaraciones en cuanto a que el
estndar adoptado no infringe sus derechos de PI.
151
Sigla en ingls. Fair, reasonable and non-discriminatory. Myers (2009), sostiene con cierta irona
que FRAND is whatever the parties agree to, with or without litigation. p. 98.
152
Ag, Mtier, Haft y Hahn (2009). La Corte Suprema Federal alemana en Standard- Spundfass
(2004), confirm que el dueo de una patente poda verse impedido de demandar perjuicios, si es-
tando obligado a otorgar una licencia respecto de una patente esencial para un estndar, no lo haca,
en circunstancias que el infractor estaba dispuesto a contratar la licencia. La sentencia anterior no
significa sin embargo, que el dueo de la patente se vea impedido de ejercer sus derechos si un usua-
rio estima que son excesivas las condiciones de la patente ofrecidas en trminos no discriminatorios
a varios licenciatarios, quienes ya la han tomado, y en consecuencia, utiliza el estndar sin pagar
regalas. El mismo tribunal, en el caso Orange Book Standard (2009) estableci ciertos criterios don-
de el dueo de la patente debe ofrecerla de modo no discriminatorio, y el posible licenciatario debe
pedirla y se debe comportar como si se la hubieran concedido, pagando por consignacin las regalas
para alegar la defensa. Ver Knzel (2009), p. 45.
118 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

Existen incentivos para que los miembros de la industria participen en estos


organismos que acuerdan estndares, porque tendrn conocimiento de las nor-
mas que se van a aprobar y en consecuencia, mejores posibilidades de lanzar
sus productos ms rpido al mercado. Por otra parte, si la tecnologa de una de-
terminada empresa no se constituye en estndar y se adopta como estndar una
tecnologa rival incompatible, se arriesga perder la inversin.153
Existen efectos de red (network effects) que le dan mayor valor a un producto
en la medida que ms consumidores lo tienen (por ejemplo el telfono), de tal
modo que una vez adoptado un estndar, pueden haber serios costos de cambio
si el estndar ya ha penetrado el mercado.
Ha habido casos donde se ha sancionado al titular de patentes cuando se
adopta un estndar y uno de los miembros del organismo de normalizacin, a
pesar de haber declarado que no haba patentes infringidas, luego revela la exi-
stencia de patentes infringidas e intenta perseguir a quienes utilicen dicho estn-
dar sin pagar regalas.154
Atendido que en estos casos las compaas sancionadas cometieron un frau-
de en sus declaraciones, lo que pudo ser relevante para la adopcin del estndar,
el posterior ejercicio de sus derechos contena un vicio que impeda sostener que
se trataba de un mero ejercicio legtimo, por lo que siguiendo los criterios que
se han sostenido en este artculo, de haber una posicin dominante, se habran
cumplido los dos requisitos copulativos para perseguir la conducta como una
infraccin a la libre competencia.
Distinta es la situacin en los casos en contra de una empresa llamada Ram-
bus, donde el titular de las patentes no ocult informacin.155 Desde el ao 2000 a
la fecha han existido una seguidilla de casos relacionados con Rambus, incluyen-

153
Por ejemplo Betamax vs VHS.
In the Matter of Dell Computer Corporation (1996), la Federal Trade Commission sancion a Dell al
154

estimar que Dell cometi fraude al no revelar estas patentes (patent misuse). Una situacin similar
fue resuelta en la Corte de Distrito de la Haya, Holanda, en contra de Phillips, donde Phillips, que
particip en la determinacin de los estndares para la tecnologa JPEG, intent ejercer sus acciones
en virtud de sus patentes de invencin en contra de LG, a pesar que estaba obligado a declarar dichas
patentes como esenciales y a aceptar licencias bajo condiciones FRAND. LG Electronics vs Phillips
(11 de junio de 2007). Un resumen de este caso es posible encontrarlo en Ag, Mtier, Haft y Hahn
(2009). pp. 86 y ss.
155
La empresa Rambus, productora de microchips y duea de varias patentes utilizadas en los es-
tndares de memoria RAM en computadores, fue invitada a principios de los 90 a participar en el
organismo de normalizacin de la industria denominado JEDEC (Joint Electron Device Enginee-
ring Council). Sin embargo, Rambus no estaba dispuesta a otorgar licencias sobre sus patentes en
terminos FRAND como lo requera JEDEC y se retir en 1995. A la fecha se discutan los estn-
dares de la tecnologa SDRAM en el JEDEC, cuestin que era de pblico conocimiento, y Rambus
present varias solicitudes relacionadas con la tecnologa. Una vez adoptado el estndar, Rambus
demand por infraccin de patentes a quienes no le pagaran regalas en los trminos exigidos por
Rambus. Infineon, empresa demandada que se neg a pagar, se defendi alegando mala fe (fraud)
de Rambus y prevaleci en primera instancia, pero luego la Corte de Apelaciones Federal revoc
el fallo.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 119

do un juicio interpuesto por la FTC156 y otro por la Comisin Europea157 en contra


de Rambus en los cuales en algunos casos Rambus ha prevalecido y en otros sus
oponentes. Resultado de lo anterior, Rambus ha visto limitada su pretensin de
ejercer en plenitud sus derechos sobre las patentes en cuestin,158 an cuando no
hay un pronunciamiento categrico de que haya violado normas de libre compe-
tencia, ya que muchos de los fallos en su contra luego fueron revocados.
El 24 de marzo de 2004 la Comisin Europea estim que Microsoft Corporation
abus de su posicin dominante por la negativa de entregar informacin sobre la
interoperabilidad de sus sistemas operativos para servidores a Sun Microsystems y
otros competidores. La Comisin estim que dicha informacin era tan importan-
te que la negativa de Microsoft implicaba un riesgo de eliminar a la competencia.159
El conflicto entre la PI y la Libre Competencia se produce porque dicha informa-
cin constituye un secreto industrial que Microsoft tiene derecho a no revelar,160
sin embargo, atendidos los riesgos para la competencia y el desarrollo de futuros
productos que fueran compatibles con los protocolos de Microsoft, los cuales se
estimaban indispensables, la Comisin fue de la opinin de limitar los derechos de
PI de Microsoft y permitir el acceso a competidores a dicha informacin.161
En IMS Health,162 la Corte Europea de Justicia fall a favor del titular de los
derechos de PI. IMS Health era titular de una base de datos denominada 1860
brick structure, muy popular en la industria. NDC Health Corporation utiliz la
base de datos de IMS Health y cuando fue demandada aleg en su defensa que la
base de datos en cuestin era un estndar de la industria porque los clientes no
aceptaran que la informacin se entregase de un modo distinto, de modo que la
demanda de IMS Health constitua un abuso de posicin dominante. La Corte
rechaz la defensa de NDC Health y de paso estableci los criterios copulativos
bajo los cuales una negativa a licenciar del titular de los derechos de PI podra ser
considerada abusiva:
a) La negativa es injustificada analizada objetivamente;
b) Excluye la competencia en un mercado secundario;
c) Previene la creacin de un nuevo producto; y

156
In the Matter of Rambus (2006), Federal Trade Commission.
157
En julio de 2007, la Comisin Europea comenz una investigacin antimonopolios en contra de
Rambus, por estimar que intencionalmente indujo a error con motivo de la adopcin de estnda-
res en relacin con sus patentes. Con fecha posterior, Rambus y la Comisin han intentado un ave-
nimiento. Un resumen de los compromisos propuestos ha sido publicado en el Diario Oficial de la
Unin Europea el 12 de Junio de 2009.
158
En febrero de 2007 la U.S. Federal Trade Commission limit los royalties mximos que Rambus
poda cobrar a los fabricantes de dynamic random access memory (DRAM).
159
COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC
Treaty, Microsoft Corporation v. Sun Microsystems, Inc. (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), Euro-
pean Commission.
160
Ibid. Prrafo 190.
161
Ibid. Nota al margen N 546.
162
Health IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG (2004), ECJ.
120 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

d) La licencia es esencial para el nuevo producto.


Las Guidelines de Canada Competition Bureau,163 por regla general estiman
legtimo rehusar la licencia de un derecho de PI, an cuando sea un estndar,
sin embargo, estima posible forzar dicha licencia, si la negativa afecta negativa-
mente un mercado relevante que es diferente o significativamente mayor que el
mercado relevante servido por el titular del derecho de PI.
Finalmente en Francia, la Corte de Casacin164 revoc un fallo del Conseil
de la Concurrence y de la Corte de Apelaciones de Paris, que haban declarado
como facilidad esencial una base de datos denominada Presse 2000 utilizada
para el manejo de informacin relativa a la distribucin de medios de prensa.165
La Corte de Casacin estim que no se haba demostrado que no fuera posible
implementar soluciones alternativas econmicamente razonables, an cuando
fueran menos ventajosas que Presse 2000.166
Este resumen de casos demuestra una vacilante evolucin de la jurispruden-
cia comparada, que en algunas ocasiones ha estimado como un ejercicio leg-
timo del derecho la negativa a otorgar una licencia sobre derechos de PI que el
demandante estima esenciales o que constituyen un estndar, y en otras, como
una conducta abusiva contraria a la libre competencia.
En nuestra opinin, en la medida en que no existe un elemento fraudulento, sino
que slo se trata de una mera negativa de otorgar una licencia, habr un ejercicio
legtimo del derecho que no requiere intervencin de las autoridades de libre com-
petencia. Los derechos de PI son un premio temporal otorgado por el legislador a
la innovacin, que en algunos casos excepcionales puede constituir un verdadero
monopolio. Que la ley reconozca tal monopolio y que las autoridades antimonopo-
lios lo erosionen declarando tales derechos como facilidades esenciales, parece un
contrasentido que distorsiona los incentivos para innovar. Curiosamente, la mayor
cantidad de estos casos se ha dado en industrias relacionadas con la computacin y
nuevos desarrollos tecnolgicos, las que han demostrado ser tan competitivas, que
no transcurre ni un lustro para que una mejor tecnologa supere a la anterior y cada
dcada aproximadamente surge un nuevo gigante que ni siquiera exista en la dca-
da anterior,167 de manera que la intervencin estatal es an ms difcil de justificar.
Una poltica laxa de otorgamiento de licencias no voluntarias puede permitir
desarrollos cuantitativos ms baratos sobre plataformas existentes, pero reduce los
incentivos para saltos cualitativos a nuevas tecnologas.168 Por otra parte, la ley de

163
Intellectual Property Enforcement Guidelines, Example 8: Refusal to License a Standard.
164
NMPP v. MLP, Messageries Lyonnaises de Presse (2005), Corte de Casacin de Francia.
165
La empresa NMPP neg a su competidor Messageries Lyonnaises de Presse (MLP) acceso directo al
software, lo que obligaba a los clientes de MLP a transportar manualmente los datos de la base de datos de
Presse 2000 a la de MLP, lo que dificultaba la adopcin de la base de datos de MLP por los mayoristas.
166
De hecho MLP operaba en el mercado, de tal modo que un acceso automtico y directo a la base
Presse 2000 no poda estimarse como una facilidad esencial.
167
Por ejemplo, IBM, luego Microsoft y ahora Google.
168
La tecnologa propietaria de Microsoft sobre Windows y Office posiblemente propici un desarro-
llo ms veloz de Linux o de plataformas que operan sobre Internet, como Google.docs.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 121

defensa de la libre competencia, y en particular el D.L. N 211, es un ordenamiento


jurdico punitivo, que participa en muchos aspectos de la naturaleza jurdica del
derecho penal, y como tal, se trata de un instrumento de ultima ratio que no debe
ser utilizado para regular el mercado, modificando los balances y contrapesos que
ha colocado el legislador entre el fomento a la innovacin protegida por los dere-
chos de PI y el libre acceso a los bienes.
Con motivo del caso en contra de Microsoft, el premio Nobel Milton Fried-
man, estim que se haba establecido un peligroso precedente donde se invi-
t al Gobierno a regular una industria muy dinmica y que se haba mantenido
relativamente libre de intervencin estatal, cuyo resultado podra ser un menor
progreso tecnolgico futuro169.
En Chile, an cuando no existen casos de esta naturaleza a la fecha, en au-
sencia de fraude, estimamos que la simple negativa a licenciar no debe estimarse
una conducta contraria a la libre competencia. El legislador se pronunci sobre
las causales para otorgar una licencia no voluntaria170, y en particular, el N 3 del
artculo 51 de la Ley N 19.039 ha sealado los requisitos para que un juez civil
otorgue una licencia no voluntaria a una patente dependiente, exigiendo que sea
un avance tcnico de significacin econmica considerable171.
4) EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS DE PI.
Finalmente nos centraremos en casos que se han estimado contrarios a la libre
competencia, y donde, en la mayora de ellos,172 es posible identificar algn tipo de
fraude a la ley utilizndose los derechos de PI para objetivos que exceden su finali-
dad original, en virtud de lo cual es posible identificar una conducta abusiva.
A. Ejercicio de derechos en virtud de registros mal concedidos a sabiendas.

169
Friedman (1999), Policy Forum: The Business Communitys Suicidal Impulse: Now we come to
Silicon Valley and Microsoft. I am not going to argue about the technical aspects of whether Microsoft is
guilty or not under the antitrust laws. My own views about the antitrust laws have changed greatly over
time. When I started in this business, as a believer in competition, I was a great supporter of antitrust
laws; I thought enforcing them was one of the few desirable things that the government could do to
promote more competition. But as I watched what actually happened, I saw that, instead of promoting
competition, antitrust laws tended to do exactly the opposite, because they tended, like so many gover-
nment activities, to be taken over by the people they were supposed to regulate and control. And so over
time I have gradually come to the conclusion that antitrust laws do far more harm than good and that
we would be better off if we didnt have them at all, if we could get rid of them. But we do have them.
Under the circumstances, given that we do have antitrust laws, is it really in the self-interest of Silicon Valley
to set the government on Microsoft? Your industry, the computer industry, moves so much more rapidly than
the legal process, that by the time this suit is over, who knows what the shape of the industry will be. Never
mind the fact that the human energy and the money that will be spent in hiring my fellow economists, as well
as in other ways, would be much more productively employed in improving your products. Its a waste! But
beyond that, you will rue the day when you called in the government. From now on the computer industry,
which has been very fortunate in that it has been relatively free of government intrusion, will experience a
continuous increase in government regulation. Antitrust very quickly becomes regulation. Here again is a
case that seems to me to illustrate the suicidal impulse of the business community.
170
Artculo 51 N s 2 y 3 de la Ley N 19.039, de 1991.
Notablemente la industria de los semiconductores obtuvo que dichas patentes slo puedan ser otorga-
171

das para fines pblicos no comerciales. Artculo 51, N 3 inciso final de la Ley N 19.039, de 1991.
172
Hay algunos casos que, en nuestra opinin, no deben ser sancionados.
122 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

La primera pregunta que cabe hacerse es si el mero hecho de solicitar el re-


gistro de una marca o de una patente de invencin, a sabiendas que existe un
vicio que debiera impedir su obtencin, constituye un acto contrario a la libre
competencia si el solicitante goza de poder dominante en el mercado en el cual
solicita dicho derecho.
Como ya vimos, el INAPI es el nico rgano competente para otorgar o rechazar
los registros y existen numerosas causales que impiden el registro de marcas y paten-
tes o que habilitan para demandar su nulidad si stas fueron mal concedidas.
En principio, nos inclinamos a pensar que la competencia del TDLC173 est
delimitada a los casos en que el actuar fraudulento produce efectos en el merca-
do o tiene potencialidad de producirlos y lo anterior ocurre cuando el titular de
esos derechos mal habidos intenta ejercerlos excluyendo o intentando excluir
a otros del mercado, de tal forma que mientras tal accin no ocurra, el asunto
debiera remitirse a la exclusiva competencia del INAPI para resolver sobre la va-
lidez o nulidad del derecho.
Un problema adicional radica en el anlisis de fondo que debe llevar a cabo
el TDLC para dirimir si hay una conducta abusiva. Bsicamente los argumentos
sustantivos son los mismos que debe ponderar el INAPI, an cuando su fallo no
declare la nulidad o validez del derecho concedido, sino la legitimidad o ilegiti-
midad de su ejercicio. Por supuesto que esta situacin se presta para fallos con-
tradictorios con el INAPI y en consecuencia, exige al TDLC ejercer esta facultad
con la mxima prudencia y acoger slo casos indubitados para evitar situaciones
donde el INAPI declare vlido el derecho y el TDLC sancione por su ejercicio, en
especial si se tiene presente que el INAPI hace un anlisis sustantivo antes de
admitir a registro un derecho de Propiedad Industrial.174
a) Patentes
Patent misuse. Obtencin fraudulenta de patentes.
En Estados Unidos se han reportado casos donde el titular de una patente ob-
tenida fraudulentamente es sancionado en virtud de las leyes antimonopolios. En
dichos casos no ha bastado la mera obtencin de la patente, sino que se han exigi-
do requisitos adicionales, como por ejemplo, ejercer acciones judiciales por infrac-
cin de la patente obtenida fraudulentamente para excluir a competidores.
En Walker Process Equipment Inc. v Food Machinery & Chemical Corp.175 la
Corte Suprema de Estados Unidos estableci los siguientes requisitos para acce-
der a la demanda de libre competencia:
1. El titular de la patente saba del fraude que cometa cuando solicit la pa-
tente, o si la adquiri con posterioridad, conoca del vicio antes de ejercer las
acciones de infraccin; y

173
El juez civil por competencia desleal en su caso, si no hay poder de mercado.
La misma prudencia debiera ejercer el juez civil en su ponderacin de los casos de competencia
174

desleal.
175
Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery Corp. (1965), US Supreme Court.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 123

2. Concurren todos los dems elementos de la seccin 2 de la Sherman Act


sobre intento de monopolizacin.
A consecuencia de lo anterior, no basta con obtener la patente de modo fraudulen-
to, sino tambin ejercer los derechos que de ella emanan en contra de terceros.176
En Brunswick Corp. v. Riegel Textile Corp.,177 el juez Posner seal que para
condenar por violacin a la seccin 2 de la Sherman Act, adems de la obtencin
fraudulenta de la patente era necesario acreditar que:
1. La patente debe otorgar poder en un mercado relevante.
2. La invencin no debe ser patentable.178 Si la invencin era patentable, an
cuando el legtimo titular era un tercero a quien se le priva de su invencin, los
efectos en el mercado son neutros an cuando dicho tercero pueda tener accio-
nes de otra naturaleza para reclamar por la titularidad de su invencin.
3. La patente debe tener apariencia de validez. Si solo la Oficina de Paten-
tes (PTO) fue engaada, pero todos los competidores saben que es una patente
anulable y actan en consecuencia, la patente no producir el efecto de excluir
a los competidores. Una buena muestra de esa apariencia de validez consiste en
ejercer acciones judiciales contra terceros por infraccin de la patente, pero el
juez Posner estima que ste no es el nico mecanismo por el cual se le puede dar
apariencia de validez a una patente y excluir a terceros. En todo caso aclara, no
basta el hecho de haber pasado el examen sustantivo de la PTO para que tenga
esa apariencia de validez.
En una variante de los casos anteriores, la Comisin Europea sancion a As-
traZeneca con 60 millones de euros por haber obtenido fraudulentamente unas
patentes suplementarias para extender la duracin de su patente sobre Losec
(omeprazol) y haber intentado impedir la venta de algunos medicamentos gen-
ricos relacionados con la patente ya expirada oponindose a los registros sanita-
rios que stos haban presentado.179

176
Hovenkamp (2005): As a result, the so called Walker Process Doctrine is some times described as sta-
ting that obtaining a patent by fraud can violate 2. But Walker Process itself was a patent infringement
action with an antitrust counter claim and thus holds only that the enforcement attempt could violate
the antitrust laws. En igual sentido se pronuncia el caso Nobelpharma ab, Nobelpharma Usa, inc., Per
Ingvar Branemark and Institute for applied Biotechnology v. Implant innovations, Inc. (1998), United
States Court of Appeals y C.R. Bard, Inc. v. M3 Systems, Inc. (1998), United States Court of Appeals.
En Europa, en la causa Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG y
otros v. Swingward Ltd and Dowelhurst Ltd. (2007), la Comisin Europea inici un procedimiento en
contra de C.H. Boehringer Sohn, Ingelheim por posible misuse of the patent system in order to exclu-
de potential competition in the area of chronic obstructive pulmonary disease.
177
Brunswick Corp. v. Riegel Textile Corp., 752 F.2d 261 (7th Cir. 1984).
178
Por ejemplo por carecer de novedad o altura inventiva.
179
COMMISSION DECISION of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty
and Article 54 of the EEA Agreement, AstraZeneca AB and the UK company AstraZeneca Plc (Case
COMP/A.37.507/F3, AstraZeneca), European Commission. () the present case () does not con-
cern the alleged misuse of intellectual property rights, but the alleged misuse of governmental proce-
dures. () it is not for a dominant company but for the legislator to decide which period of protec-
tion is adequate. Misleading regulators to gain longer protection acts as a disincentive to innovate and
is a serious infringement of EU competition rules.
124 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

b) Marcas
1. Marcas genricas
An cuando el INAPI efecta un examen sustantivo antes de conceder el re-
gistro de una marca, no es de extraar que en algunas ocasiones, expresiones que
son genricas, pero relativamente desconocidas para quienes no son conocedo-
res de una industria, sean acogidas a registro. En efecto, ha habido ocasiones en
que el titular de estos registros de marcas genricas, una vez obtenido el registro,
ha enviado cartas de advertencia a sus competidores para que cesen el uso de la
expresin genrica alegando derechos de propiedad sobre ella.
En casos como stos, el TDLC ha intervenido y sancionado por estimar que
dicha conducta de competencia desleal tiene por objeto alcanzar una posicin
dominante a travs del intento de privacin a los competidores de trminos ne-
cesarios para describir sus productos.180
Lo anterior sin embargo, no debe confundirse con el caso opuesto, donde una
marca registrada ha logrado tal fama, que coloquialmente el pblico consumidor
la reconoce como sinnimo de un trmino genrico, lo que en ningn caso habilita
a los competidores a utilizar ese trmino como descriptivo del producto.181 A modo
de ejemplo, podemos mencionar papel Confort en vez de papel higinico, toalla
Nova en vez de toalla de papel, Gillete en vez de hoja de afeitar, Jeep en vez de veh-
culo todo-terreno, Maizena o Maicena en vez de almidn de maz,182 etc.

180
Demanda de El Golfo Comercial S.A. contra de Capuy S.A .(2005), Sentencia N 30 del TDLC, por
actos de competencia desleal consistentes en la creacin de barreras artificiales de entrada para im-
pedir que la competencia comercialice el producto Kani Kama mediante el registro como marca de
esta expresin genrica.
Demanda de Hemisferio Izquierdo Consultores contra don Jos Soler Lrtora (2007), Sentencia N 50
del TDLC, por actos de competencia desleal consistentes en intentar impedir que los competidores
utilicen el trmino genrico EXECUTIVE SEARCH registrado como marca. En este caso el TDLC
seal: es preciso destacar que el demandado solicit la inscripcin de esa expresin a sabiendas de
su carcter genrico para definir los servicios de bsqueda y seleccin de ejecutivos, agregando que
el registro no ha podido tener otra finalidad que la de alcanzar una posicin dominante, por la va
de impedir que sus potenciales competidores usaran el nombre genrico con que se conoce y define
internacionalmente el mercado relevante de autos. Finamente seala que la conducta consistente en
atribuirse exclusividad en el uso de trminos o expresiones genricas que describen un mercado, preci-
samente para identificar ste, constituye una infraccin a la libre competencia, pues ello obstaculiza la
comercializacin de los bienes o servicios de que se trate.
181
En Estados Unidos una marca puede ser cancelada si pierde su distintividad por convertirse en un ge-
nrico, cuestin que es altamente debatida por los costos que impone a los titulares de marcas y las arbi-
trariedades en que puede caer la autoridad para determinar cundo se ha convertido la marca en un ge-
nrico (por ejemplo, qu porcentaje de la poblacin debe usar el trmino como un genrico para estimar
que es un genrico). En Chile, dicho estatuto no es aplicable, y por el contrario, siguiendo la tendencia de
varios tratados internacionales, incluyendo el Convenio de Paris y ADPIC, nuestra jurisprudencia mar-
caria ha reconocido que la marca famosa merece un especial grado de proteccin. Ejemplos de lo ante-
rior encontramos en la Sentencias del Departamento de Propiedad Industrial: Solicitud N 609.974 por la
marca Playboy, Juan Fernando Perez y Cia. Ltda. contra Playboy Enterprises International, Inc.; Solicitud
N 626.363, por la marca Jumbo, Agustn Lohse Jara contra Cencosud S.A.; y Solicitud N 693.254, por la
marca BMV, BMV Industrias Elctricas S.A. contra Bayerische Motoren Werke AG.
182
En el caso de Maicena, caratulado Elabal Limitada y Compaa de Inversiones Vilca Ltda. contra
Conopco Inc. y Unilever Bestfoods Chile S.A. (2006), hubo un litigio por infraccin marcaria donde el
querellado se defendi demandando ante el TDLC. Finalmente las partes llegaron a avenimiento y el
infractor acord dejar de utilizar el trmino Maicena como sinnimo de almidn de maz, acuerdo
que fue aprobado por el TDLC.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 125

Un caso muy particular ocurri con la expresin Telefnica. Cuando Tele-


fnica Espaa adquiri a la Compaa de Telfonos de Chile (CTC), adopt la
marca TELEFNICA en vez de CTC. La expresin de carcter genrico no fue
aceptada a registro en el Departamento de Propiedad Industrial (DPI). Telefni-
ca CTC sigui utilizando la expresin TELEFONICA como marca, an cuando no
poda impedir que fuera utilizada tambin por terceros. Sin embargo, TELEFO-
NICA DEL SUR present un reclamo ante CONAR183 y posteriormente un recur-
so de proteccin,184 atendido que el uso marcario de la expresin TELEFONICA
constitua en los hechos una apropiacin fctica del trmino. Ambos reclamos
fueron acogidos y la Corte de Apelaciones de Santiago orden a la recurrida a
() abstenerse de usar como marca o nombre de fantasa el concepto genrico
Telefnica por s solo, sin algn agregado distintivo que identifique debidamente
a su empresa de las dems del mercado.185
2. Registro de marcas ajenas.
Las antiguas comisiones debieron resolver una gran cantidad de casos don-
de una persona que registr una marca de mala fe, luego intent impedir que
el legtimo creador de dicha marca comercializara sus productos o servicios en
Chile. En la mayora de los casos se trat de oportunistas que intentaban cobrar
por el traspaso de la marca a su legtimo dueo,186 distribuidores que buscaban
asegurar sus contratos de distribucin187 y en algunas ocasiones, simplemente

183
Telefnica del Sur v/s CTC (1999) Rol N 414/99 del CONAR.
Sentencia Rol N 3595-99 de la Corte de Apelaciones, Telefnica del Sur S.A. contra Compaa de
184

Telecomunicaciones de Chile S.A (1999).


185
Ibid. Resuelvo III.
Por ejemplo, Continental Airlines, Inc., y Larran Vignola, Continental (2000), Dictamen N 1092 re-
186

suelto por la Comisin Preventiva Central, y Continental Airlines, Inc., y Larran Vignola, Continental,
Resolucin N 565 confirmatoria de la Comisin Resolutiva.
187
Astra S.A. Industria e Comercio, Astra (2000), Dictamen N 1095 de la Comisin Preventiva Central.
Constituye un acto atentatorio contra la libre competencia la accin de impedir la comercializacin
en el pas de los productos de una empresa fabricante, reconocida internacionalmente como duea de
la marca que los identifica, amparado en la inscripcin de dicha marca en el Registro de Propiedad
Industrial.
OPW Fueling Components, OPW (2000), Dictamen N 1110 de la Comisin Preventiva Central: Cons-
tituye un arbitrio destinado a impedir la libre importacin y comercializacin el envo de cartas de
advertencia a potenciales compradores (clientes) para que se abstengan de adquirir los productos
a personas distintas del distribuidor que registra la marca de la empresa extranjera sin el consenti-
miento de sta.
Compaa Distribuidora de Electrnica y Telecomunicaciones Ltda., Comdiel contra Sociedad Teleco-
municaciones Alemana S.A., TCA (2000), Resolucin N 583 bis de la Comisin Resolutiva: Caso RXS.
Es conducta contraria a la libre competencia conminar a otros distribuidores que no tienen marca
registrada en Chile, a no comercializar productos que ambos importan desde el extranjero.
Zivi S/A Cutelaria contra Sociedad Importadora Latina Ltda. (2000), Dictamen N 1141 de la Comi-
sin Preventiva Central: Caso PUNTO ROJO. El fallo seala que no interesa la nulidad o validez de la
marca inscrita por la denunciada, sino la finalidad de tal registro, realizado en este caso, para impedir
la comercializacin de productos marca PUNTO ROJO.
Universal S.p.A. y Vicencio y Ca Ltda. contra Importadora San Marco Ltda.(1998), Dictamen N 1054
de la Comisin Preventiva Central, y Universal S.p.A. y Vicencio y Ca Ltda. contra Importadora San
Marco Ltda. (2000), Resolucin N 562 de la Comisin Resolutiva: CARIOCA. Es contrario a la libre
competencia inscribir marca de productos que distribuye para luego impedir que el titular de la mar-
ca en el extranjero pueda ingresar al mercado nacional.
126 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

impedir el ingreso de un competidor.188 Las comisiones sancionaron la conducta


desleal estimando que se eriga una barrera artificial para el ingreso al mercado,
sin importar si quien la eriga tena o no poder de mercado. En muchos de estos
casos, las comisiones actuaron adelantndose a un fallo del DPI, que demoraba
varios aos antes de dictar sentencia en un juicio de nulidad de marcas.189
Con posterioridad el criterio cambi, y las comisiones exigieron adems la
existencia o potencialidad de alcanzar una posicin dominante por quien lleva-
ba a cabo la conducta desleal, lo cual qued plasmado en la Ley N 19.911, y es el
criterio actualmente aplicado por el TDLC.190
En todos los casos sancionados, no bast con el registro fraudulento sino que
el titular de dicho registro intent impedir la comercializacin de los productos o
servicios del legtimo dueo de la marca.
B. Intento de apropiacin de un mercado secundario.
En ciertas ocasiones, los titulares de derechos de PI han ejercido sus dere-
chos para intentar monopolizar un mercado secundario, objetivo que escapa a
la finalidad de la PI.
En el famoso caso Magill,191 la Corte Europea sancion a tres compaas de
televisin que rehusaron licenciar a un editor de guas de programacin de te-

188
Sociedad Nuovo Scapolo DOro contra Atika Ltda., Atika (1989), Resolucin N 316 de la Comisin
Resolutiva: CHIDNEO. Es contrario a la libre competencia impedir la comercializacin de un produc-
to importado mediante el registro de marca similar. El titular de la marca similar en Chile saba de la
existencia de la marca en el extranjero, porque importaba dichos productos.
Carrefour contra Mackenna y Ca Ltda. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (1998), Dictamen N 1040
de la Comisin Preventiva Central, y Fiscala Nacional Econmica, FNE contra Mackenna y Ca. Ltda. y
Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (1999), Resolucin N 543 de la Comisin Resolutiva: Caso CARRE-
FOUR. El registro de una marca en Chile para impedir el ingreso de una empresa extranjera al mercado,
sabiendo o debiendo saber que la expresin corresponde a un posible competidor, ya que el titular de la
marca en Chile est relacionado con el mercado de los supermercados, atenta contra la libre competen-
cia. La Corte Suprema revoca la multa impuesta por la CR, pero mantiene el principio.
Calzados Bibi Ltda. (2000), Dictamen N 1136 de la Comisin Preventiva Central, y Calzados Bibi Ltda.
(2001), Resolucin N 597 de la Comisin Resolutiva: BIBI. Es contrario a la libre competencia impe-
dir la comercializacin de productos amparados por registros marcarios en el extranjero, no obstante
existir una marca similar en Chile, en la medida que se trate de productos legtimos. Colloky import
calzados BIBI hasta 1992 y en 1993 pidi BIBI COLLOKY.
189
En la causa relativa a la marca ONeill (2003), Resolucin N 697, quizs por el hecho que el DPI
haba rechazado algunas demandas de nulidad del titular extranjero en contra del dueo del registro
chileno, la Comisin Resolutiva puede haber revocado el Dictamen previo N 1211 de la Comisin
Preventiva Central, que acoga la denuncia del creador de la marca.
190
Sin perjuicio de lo cual, el criterio sustantivo del TDLC sobre la falta de legitimidad de la conducta
no ha variado. En la Sentencia N 68 del TDLC, Comercial e Importadora Audio Msica S.A. contra
Ariel Lagas Canales (2008), se rechaz la demanda por no existir elementos que sealen cmo se pue-
de alcanzar una posicin dominante mediante la conducta imputada, pero a su vez seal: Noveno.
(), nada le impide al demandante importar en forma directa productos autnticos y originales, aun
cuando la marca correspondiente est inscrita a nombre de un tercero;. De modo similar resuelve la
Resolucin N 21/2007 de fecha 28 de agosto de 2007, relativa a unas marcas chinas de neumticos
registradas en Chile por una importadora.
191
Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. (ITP) v. Commission of the
European Communities (1995), ECJ (C -241/91 y C- 242/91).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 127

levisin el contenido de la parrilla programtica semanal. Dicho contenido se


encontraba amparado en Irlanda por derechos de autor y los canales de televi-
sin slo estaban dispuestos a licenciar dicha informacin a la prensa para su
publicacin diaria, pero se rehusaban a permitir la publicacin de revistas que
contuvieran la programacin semanal.
La Corte estim que si bien la negativa de una licencia por una empresa que
goza de una posicin dominante no es sinnimo de abuso (Volvo), en este caso
existan circunstancias extraordinarias que constituyeron tal abuso:
(1) La informacin requerida por Magill, era un insumo indispensable para la
produccin de una gua de TV semanal.
(2) La negativa previno la creacin de un nuevo producto que posiblemente ha-
bra tenido demanda de los consumidores.
(3) No exista una justificacin objetiva para la negativa.
(4) La negativa permite la posibilidad de capturar un mercado secundario o impe-
dir cualquier tipo de competencia en dicho mercado.
En la prctica, un canal de televisin al gozar de copyright sobre el contenido
de su parrilla programtica, automticamente gozaba de una posicin dominante en
el mercado de las guas de informacin de la programacin televisiva, cuestin que
posiblemente exceda los objetivos de dichos derechos de PI.192
El fallo de la ECJ en Magill fue muy temido por las imprevisibles consecuen-
cias que podra tener para la proteccin de los derechos de PI, pero no gener un
precedente que diera lugar a una gran avalancha de casos posteriores. En efecto en
Tierce Ladbroke v. Commission (Case T-561/93),193 la Comisin rechaz un reclamo
de Ladbroke, empresa dedicada a las apuestas de carreras de caballos en Blgica, que
solicitaba una licencia no voluntaria por los derechos de transmisin de carreras de
caballos en Francia de propiedad de un operador de estas carreras.194 Sin perjuicio de
lo anterior, tanto en Magill como en Ladbroke, la ECJ de alguna manera trata a estos
derechos como si se tratasen de una facilidad esencial, ya fuera para acoger el reclamo
o rechazarlo.
En Chile, an cuando la materia fue un poco ms modesta, tenemos nuestro
propio Magill, donde fue ms clara la intencionalidad abusiva del titular de la
marca para ejercer los derechos de PI intentando cautivar un mercado secun-

192
Casos C -241/91 y C- 242/91 cit. de la ECJ de 1995.
193
Tierce Ladbroke S.A. v. Commission of the European Communities (1995), ECJ.
194
La Corte Europea (ECJ) confirm el rechazo de la demanda, no slo porque el demandado no
tena presencia en el mercado de las apuestas en Blgica, sino tambin porque no era un producto
o servicio que fuera esencial para la actividad de Ladbroke o se tratase de un nuevo producto cuya
introduccin fuera impedida por la negativa a licenciar a pesar de la demanda especfica, constante
y regular de los consumidores.
128 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

dario. En sus considerandos, el fallo puso especial atencin a la finalidad de la


marca comercial y cmo en este caso dicha finalidad se vea defraudada.195
C. Intentos de monopolizacin del mercado.
La paradoja de la libre competencia es que cada firma busca ser tan eficien-
te, satisfacer en tal medida las necesidades de los consumidores y a un precio
tan conveniente, que en lo posible pudiera desplazar a toda su competencia. En
suma, cada competidor aspira, y es legtimo hacerlo, a copar su mercado, sin
importar si goza o no de derechos de PI en los que pueda fundar esa fortaleza.
Cuando la empresa goza de derechos de PI, que excepcionalmente pueden otor-
gar poder de mercado, es natural que lo ejerza intentando copar dicho mercado.
Lo anterior no debe ser considerado un abuso de poder sancionable conforme
a la legislacin de libre competencia. En consecuencia, una vez ms, el asunto a
resolver es la legitimidad de los medios empleados para alcanzar o mantener una
posicin dominante y para ello, determinar si hubo algn tipo de fraude, enten-
dido en sentido muy amplio.
A continuacin analizaremos algunos casos que ofrece la jurisprudencia
chilena y comparada, sin que el autor necesariamente comparta todas las solu-
ciones propuestas por la jurisprudencia citada.
a) Blanket licenses.
Los derechos de PI gozan de ciertas caractersticas de bienes pblicos porque
el uso que se haga de ellos no excluye a otros de la posibilidad de utilizar dicha
PI. Por ejemplo, la posibilidad de escuchar una cancin no impide que otros
usuarios tambin puedan escuchar la cancin y otro tanto ocurre con patentes y
softwares. En vista de lo anterior, el costo marginal para el titular de una patente
o derecho de autor de otorgar una nueva licencia es cercano a cero, si se descu-
entan los costos de transaccin. Bajo este esquema, y atendido que los costos de
transaccin pueden ser prohibitivos en ciertos casos, establecer blanket lincenses
(licencias globales), que no digan relacin con la cantidad demandada, puede

195
En Rivas Morel contra Sociedad Educacional American British School Ltda. (2008), Sentencia N 62
de 12 de marzo de 2008, el TDLC debi dirimir una contienda entre Mara Rivas Morel y el Colegio
American British School. Doa Mara Rivas, apoderada del colegio, confeccionaba uniformes esco-
lares con la insignia del Colegio. Los dueos del Colegio tenan registrada la marca del Colegio y su
insignia para vestuario y a su vez, posean una empresa que confeccionaba uniformes. Basndose en
los derechos que le conferan las marcas registradas intentaron impedir que la Sra. Rivas vendiera
uniformes. El TDLC sancion por abuso de posicin dominante, entendiendo el mercado relevante
como los uniformes de dicho colegio, los cuales eran especiales y sus alumnos estaban obligados a
usarlos. Trigsimo cuarto: () el ejercicio del derecho de exclusividad que confiere una marca comer-
cial slo puede constituir una infraccin a la libre competencia en la medida que se aparte o desve de
la funcin esencial del mismo() Trigsimo quinto: Que la finalidad o funcin esencial del derecho
de marca de un colegio consiste en evitar la confusin en los consumidores sobre el origen empresarial
de los servicios educacionales de su titular, (). Trigsimo sexto: () es preciso determinar si el ejerci-
cio de su derecho de propiedad industrial estuvo destinado a resguardar a dicho establecimiento edu-
cacional de competidores que pretendieran aprovechar su nombre o reputacin, vendiendo productos
designados indebidamente con la marca de su propiedad; o si, por el contrario, se ejerci con el objeto
de excluir a otros oferentes de las prendas reglamentarias, alcanzando, manteniendo o incrementando
una posicin dominante en el mercado de confeccin y comercializacin del respectivo uniforme obli-
gatorio distintivo.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 129

ser eficiente. Por ejemplo, un autor de un repertorio relevante de canciones, pu-


ede verse inclinado a licenciar todo su repertorio, sin importar cuntas veces sea
utilizado, por un precio fijo, para evitar los altos costos de transaccin relaciona-
dos con la fiscalizacin del repertorio utilizado.
Si bien por regla general las blanket licenses se han estimado conformes con
la legislacin de libre competencia,196 en ciertas ocasiones stas han sido cue-
stionadas por las autoridades. Landes y Posner197 mencionan un acuerdo al que
habra llegado Microsoft con la DOJ (Department of Justice) para cesar la comer-
cializacin de sus sistemas operativos bajo un esquema de blanket license, en
virtud del cual Microsoft cobraba un royalty por el total de computadores vendi-
dos por el fabricante sin importar si tenan o no instalado el sistema operativo de
Microsoft, de tal modo que para dicho fabricante una vez adquirida la licencia de
Microsoft, no le era conveniente instalar un sistema operativo que no fuera Win-
dows, porque significaba pagar una nueva licencia a otro proveedor siendo que
el costo marginal de instalar Windows en cada unidad adicional era cero.198
Las entidades de gestin colectiva de derechos de autor, basan su eficiencia
en la celebracin de blanket licenses con sus usuarios por todo el repertorio de
autores que administran. Sin embargo, la inmunidad que les garantiza la ley para
poder celebrar estos contratos no es total. A diferencia del caso anterior, donde la
relevancia de la innovacin es la que le otorga el poder de mercado a Microsoft,
en este caso el poder de mercado es una consecuencia indeseada surgida de la
autorizacin legal contenida en la ley de Propiedad Intelectual, que permite a los
autores, intrpretes y sellos acordar precios y gestionar en comn su repertorio,
por la mayor eficiencia de dicha gestin colectiva.
En consecuencia, es justificado que las autoridades de la libre competencia
fiscalicen que las entidades de gestin colectiva no ejerzan poder de mercado en
contra de sus usuarios.199
En la Resolucin N 513 de la Comisin Resolutiva, de 8 de abril de 1998, que
confirm los dictmenes 1003 y 1009,200 la Comisin determin que el rgimen de
la SCD consistente slo en el cobro de tarifas sobre porcentajes de la totalidad de
los ingresos brutos de las radioemisoras y sin vinculacin respecto al uso efectivo

196
Por ejemplo, Automatic Radio Manufacturing Co., Inc. v. Hazeltine Research, Inc (1950), US Supre-
me Court.
197
Ob. Cit., pg.. 387.
198
Las Intellectual Property Enforcement Guidelines de Canada Competition Bureau, en su Exam-
ple 5, plantea un ejemplo similar donde estima que puede haber infraccin a las normas de la libre
competencia si el licenciante gozaba de poder de mercado y mediante esta licencia buscaba extender
el poder de su patente una vez ya expirada.
199
Como ya se ha sealado, en el caso chileno, la reciente incorporacin de los artculos 100 bis y 100
ter en la Ley N 17.736, sustraera del conocimiento del TDLC las disputas en relacin a tarifas que
se radicaran ante un mediador o tribunal arbitral. Disputas que no digan relacin con la fijacin de
tarifas, an podran ser conocidas por el TDLC.
200
Dictamen N 1003 (1997) y N 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas, confirmadas ambas en
la Resolucin N 513 (1998) de la Comisin Resolutiva, Asociacin de Radiodifusores de Chile , ARCHI
contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor.
130 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

de la msica, es contrario a las normas sobre proteccin de la libre competencia.


En este caso se tuvo particularmente presente que se ha incurrido en un abuso
en el ejercicio de tal derecho (fijar tarifas), que contrara las normas del Decreto
Ley N 211, de 1973, al haber pretendido imponer desde una posicin dominante y
monoplica un sistema tarifario restrictivo de la competencia.201
b) Extensin de las Patentes fuera de su mbito de proteccin original.
Como ya hemos visto, las patentes de invencin buscan incentivar la inno-
vacin til que tenga aplicacin industrial otorgando un derecho exclusivo tem-
poral, pero tambin la divulgacin del conocimiento, propiciando que una vez
expirada la patente, sea de libre acceso. En consecuencia, en principio atenta
contra los intereses de la libre competencia que las patentes excedan su mbito
de proteccin.
i. Interposicin de acciones legales excediendo las reivindicaciones de la pa-
tente.
El Dictamen N 722202 declar contrario a la libre competencia, que el licen-
ciatario de los derechos de una patente otorgada en Chile (Crowpla), la cual re-
conoce entre los antecedentes del arte previo203 a una patente extranjera de una
empresa llamada Continental, intente ejercer acciones legales en contra de un
fabricante (CCU), que produce envases con la tecnologa de la patente de Conti-
nental que ya estaba expirada.204
ii. Contrato de licencia cuya duracin excede el tiempo de expiracin de la
patente.
Es prctica comn en la industria que un licenciante posea un gran nmero
de patentes y know-how que licencia por una regala determinada, conjuntamen-
te con asistencia tcnica, de manera que aunque la licencia exceda la duracin
de la patente, existe una contraprestacin que subsiste despus del trmino de la
patente por la que el licenciatario est dispuesto a pagar. A mayor abundamien-
to, atendido que la duracin de la patente es un hecho pblico, un mnimo due
diligence del licenciatario le permitir saber si pagar regalas por una tecnologa
que dejar de estar patentada o no.
Sin perjuicio de lo anterior, en ciertas ocasiones se ha planteado que el otor-
gamiento de una licencia sobre una patente por un plazo que excede la duracin

201
Como consecuencia de lo anterior, la SCD estableci tarifas donde hizo distinciones en los cobros
en relacin a la cantidad de msica empleada por la radio emisora. Las tarifas se pueden consultar en
www.scd.cl/tarifas/0909/TARIFAS_GENERALES_SCD.pdf
202
Compaa de Cerveceras Unidas de Chile S.A., CCU contra Crowpla S.A. (1989), Dictamen
N 722 de la Comisin Preventiva Central.
203
Y en consecuencia no es parte de la materia protegida por la patente chilena.
204
El Dictamen hace un detallado anlisis de la cobertura de la patente en un procedimiento ms
propio de un juez que debe dirimir una infraccin. Sin embargo, el elemento determinante que po-
siblemente facilita la tarea de la CPC, fue que la propia patente de la que Crowpla era licenciatario,
citaba la patente de Continental en virtud de la cual CCU fabricaba los envases.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 131

de la misma, por quien tiene una posicin dominante gracias a dicha patente,
constituye un atentado a la libre competencia.
En Brulotte,205 la Corte Suprema de los Estados Unidos estim que pactar un
pago de regalas que excede el plazo de duracin de la patente, era una violacin
per se. El fallo atrajo muchas crticas.206 Landes & Posner207sostienen que pactar
regalas que excedan la duracin de la patente no extiende el monopolio de sta,
sino que simplemente modifica el calendario de pago. En efecto, el monopolio
expira junto con la patente y el licenciatario sabe cul es esa fecha, de tal modo
que las opciones son pagar una regala ms alta en un perodo de tiempo ms
reducido o una regala menor durante ms tiempo, incluso despus de expirada
la patente, sabiendo que para entonces habr otros que no pagarn regalas por
esa invencin. En suma, la duracin del pago de las regalas ms all de la extin-
cin de la patente opera de modo similar a un crdito que otorga el licenciante
al licenciatario.
iii. No challenge provisions
La ley de Propiedad Industrial no permite el registro de una patente de in-
vencin si no es novedosa, tiene altura inventiva y aplicacin industrial, sin em-
bargo, en ocasiones, es difcil determinar lo anterior. El licenciatario de una pa-
tente es quien mejor conoce el rea de dicha invencin, y en consecuencia, est
en buen pie para demandar la nulidad de la misma si adolece de defectos. Es
corriente sin embargo, que los contratos de licencia impidan al licenciatario a
demandar la nulidad de la patente (no challenge provision).208
La obligacin de no cuestionar la validez de una patente es aceptada cuando
dicha clusula es el resultado de un avenimiento en un juicio de infraccin para
evitar reabrir la discusin.209
Es ms cuestionable sin embargo, si se trata de una clusula acordada en un
contrato de licencia que no es el resultado de una disputa judicial. La Comisin
Europea ha aceptado que el licenciante pueda terminar el contrato de licencia,
pero no puede exigir el cumplimiento forzado de la obligacin de no demandar
la nulidad.210

205
Brulotte v. Thys Co. (1964), US Supreme Court.
En Scheiber v. Dolby Laboratories, Inc., 293 F.3d 1014 (7th Cir. 2002) el juez Posner declara expre-
206

samente que la doctrina plasmada en Brulotte por la Corte Suprema es errada, pero admite que la
Corte de Apelaciones no tiene autoridad para dejar sin efecto ese precedente, prerrogativa exclusiva
de la Corte Suprema.
207
LANDES & POSNER, ob. cit., pp 380-382
208
Ver WHISH, ob.cit., p. 737.
209
Ver CORNISH & LLEWELYN, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied
Rights, Fifth Edition, Thomson Sweet Maxwell, 2003, pp. 287-288.
210
Art. 5(1)(c), [2004] OJ L 123/11. Commission Regulation (EC) N 772/2004 of 27 April 2004 on the
application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements
132 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

En los Estados Unidos, la Corte Suprema en el caso Medimmune211, resolvi


que era posible para un licenciatario demandar la nulidad de una patente y al
mismo tiempo mantener el contrato de licencia, de modo de no arriesgar una
condena por infringir dicha patente en caso de perder el juicio de nulidad.

211
Medimmune, Inc. v. Genentech, Inc. (2007). United States Supreme Court. La causa no resolvi la
validez o nulidad de las no challenge provisions. La cuestin debatida tuvo relacin con la posibili-
dad de obtener un fallo declarativo de nulidad mientras se cumpla el contrato.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 133

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136 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

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- Denuncia de Rafel Abudba Saini en contra de Sociedad Chile del Derecho de
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va, 15 de Marzo de 1994.
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recho de Autor (Dictamen 1003, 1997): Comisin Preventiva Central, de 1 de
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Chilena del Derecho de Autor (Dictamen 1009, 1997): Comisin Preventiva
Central, 23 de Mayo de 1997; Asociacin de Radiodifusores de Chile , ARCHI
contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor (Resolucin N 513, Roles Ns
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1092): Comisin Preventiva Central, 14 de Enero de 2000; Larran Vignola
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- Universal S.p.A. y Vicencio y Ca Ltda. contra Importadora San Marco Ltda.
(Dictamen N 1054): Comisin Preventiva Central, 11 de Diciembre de 1998;
Universal S.p.A. y Vicencio y Ca Ltda. contra Importadora San Marco Ltda.
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La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 137

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- Bishara e Hijo Ca. Ltda., Bishara contra Productos Autoadhesivos Fixo S.A. (Re-
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- Calzados Bibi Ltda.( Dictamen N 1136): Comisin Preventiva Central, 1 de
Septiembre de 2000; Calzados Bibi Ltda.(Resolucin N 597): Comisin Re-
solutiva, 2 de Mayo de 2001.
- Calvin Klein Trademark Trust, Calvin Klein contra Michelangelo S.A.C.I., Miche-
langelo (Resolucin N 643): Comisin Resolutiva, 3 de Abril de 2002. Dicta-
men N 1156, 5 de agosto de 2001, Comisin Preventiva Central.
- Laboratorios Recalcine S.A., Recalcine contra Merck y Co. Inc., Merck (Resolu-
cin N 645): Comisin Resolutiva, 10 de Abril de 2002.
- Ricardo Rodrguez y Ca Ltda. contra Epson Chile S.A., (Resolucin 637, de 1
de septiembre de 2002): Comisin Reslutiva; Corte Suprema, 30 de Julio de
2002 (casacin en forma y fondo), Legal Publishing N 36086
- Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTL S.A. (Resolucin N 649): Comi-
sin Resolutiva, 9 de Mayo de 2002.
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-Comercial Chile Trading Company Ltda. y Perfumes y Cosmticos Rojas y Silva
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- Fiscala Nacional Econmica, FNE contra Sociedad Santillana del Pacfico S.A.,
Editorial Universitaria S.A. y Editorial Lord Cchrane S.A. (Resolucin N
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Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y Corte Suprema
- Consulta de AGIP A.G sobre conducta de Supermercados Lder en perjuicio de
proveedor y consumidores en general (Sentencia N9/2004): Tribunal de De-
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- Laboratorio Lafi Ltda. contra Laboratorio Novartis Chile S.A., (Sentencia
N 8/2004): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 22 de Septiembre
de 2004.
138 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...

- Nestl Chile S.A., contra de Masterfoods Chile Ltda. (Sentencia N 12/2004): Tribu-
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- Solicitud de la sociedad Rafalowski y Teitelmann Ltda. sobre legitimidad de co-
mercializacin en Chile de productos marca Chevron(Resolucin N 5/2005 ):
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 5 de mayo de 2005.
- Demanda de Laboratorio Knop Ltda. en contra de Farmacias Ahumada S.A. y
otros (Sentencia N 24/2005): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 28
de Julio de 2005.
- Dakota S.A., contra de Comercial y Distribuidora P y P Ltda. y otros (Sentencia N
23/2005): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 19 de Julio de 2005.
- Demanda de El Golfo Comercial S.A. contra de Capuy S.A. (Sentencia N30/2005):
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 21 de Septiembre de 2005.
- Solicitud de la FNE sobre modificacin de Resolucin N 71 de la Comisin Reso-
lutiva (textos escolares) (Resolucin N 14/2006, Rol N 111/2005): Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, 5 de Julio de 2006.
- Fundacin Chile Ciudadano y otro contra Car S.A (Sentencia N 41/2006): Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia, 27 de Julio de 2006.
- Consulta de la FNE sobre contrato de franquicia de Socofar S.A. (Resolucin N 15):
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 3 de Agosto de 2006.
- Demanda de Recalcine S.A contra Novartis Chile S.A. (Sentencia N 46/2006): Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia, 28 de Noviembre de 2006.
- Elabal Limitada y Compaa de Inversiones Vilca Ltda. contra Conopco Inc. y
Unilever Bestfoods Chile S.A. (Rol N 88/2006): Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, 2006.
- Requerimiento de la Fiscalia Nacional Econmica contra Sociedad Punta de Lobos
S.A. (Sentencia N 47/2006): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 6
de Diciembre de 2006.
- Demanda de Hemisferio Izquierdo Consultores contra don Jos Soler Lrtora (Sen-
tencia N 50/2007): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 31 de enero
de 2007.
- Demanda de Motorrad Ltda. contra Classic Motos Ltda. (Sentencia N 54/2007):
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 7 de Junio de 2007.
- Consulta de Importadora Coral Ltda. sobre Comercializacin de Productos utili-
zando Marcas Determinadas (Resolucin N 21/2007): Tribunal de la Defensa
de la Libre Competencia, 28 de Agosto de 2007.
- Bayer en contra Lab. Maver Ltda. (Sentencia N 60): Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, 9 de Octubre de 2007;
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Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 29 de Mayo de 2009.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 139

- Demanda de Knop Ltda. contra Lab. Maver Ltda. (Palto Miel) (Sentencia
N 59/2007): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 9 de Octubre de
2007.
- Consulta de Comercial Chena Amrica Ltda. sobre Legitimidad de Importacin
de Productos Originales (Resolucin N 26/2008): Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, 25 de Mayo de 2008.
- Comercial e Importadora Audio Msica S.A. contra Ariel Lagas Canales (Senten-
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de 2008.
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tencia N71/2008): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10 de Julio
de 2008.
- Rivas Morel contra Sociedad Educacional American British School Ltda. (Sen-
tencia N 62/2008): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 15 de Di-
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ciembre de 2009.

JURISPRUDENCIA COMPARADA
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82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement, AstraZeneca AB and
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ESTADOS UNIDOS
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Mario Pazos Balzeca (Expediente: RA-07-98): Comisin Federal de Compe-
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- United Brands Company v. Comisin de las Comunidades Europeas (Asunto
27/76): Parlamento Europeo, 14 de Febrero de 1978.
Prcticas Colusivas

Aldo Gonzlez T.*

RESUMEN
La colusin produce un gran dao al funcionamiento de la economa toda vez
que suprime los beneficios propios de la competencia entre empresas, como son
disfrutar menores precios y mayor variedad de bienes y servicios. Este artculo
analiza la colusin, particularmente desde la perspectiva probatoria. Se distin-
guen los tipos de evidencia empleados para detectar la existencia de acuerdos
colusivos, destacando la importancia de contar con instrumentos como la ins-
peccin directa a las premisas de las empresas y la delacin compensada que
permitan obtener pruebas directas de comunicacin entre firmas.

ABSTRACT
Collusion harms the performance of the economy because it hinders the be-
nefits of competition, such as lower prices and greater diversity of product and
services. This paper analyzes collusion, particularly from the perspective of the
evidence required to proof its existence. We distinguish between different types
of evidence employed to detect collusive agreements, stressing the importance
of instruments -such as dawn raids and leniency- that allows to obtain direct
evidence of communication between firms.

La colusin es una prctica en la que empresas que compiten en un mismo


mercado, acuerdan subir precios, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de
nuevos competidores. Dentro de las prcticas colusivas ms conocidas se hayan
los acuerdos explcitos o carteles, cuyo objetivo es fijar precios, limitar la produc-
cin o repartirse el mercado ya sea geogrficamente o por tipo de cliente. Se con-
sidera que la colusin perjudica el funcionamiento de una economa, pues anula
los beneficios propios de la rivalidad y la competencia entre empresas, que es el
mecanismo que permite que los consumidores gocen de menores precios, ma-
yor variedad y mejor calidad en los bienes y servicios que consumen. La colusin
es una de las prcticas probablemente ms antiguas observadas en los mercados
y a la vez una de las ms perseguidas a partir del surgimiento de las leyes antimo-
nopolios en el mundo hacia fines del siglo XIX.

* Doctor en Economa de la Universidad de Toulouse. Profesor del Departamento de Economa de


la Universidad de Chile.
144 Prcticas Colusivas

1. Conceptos Bsicos de la Colusin


Si la colusin se ha observado como fenmeno comercial desde muchos
aos, cabe preguntarse cul es el mecanismo que lleva a las empresas a dejar
de competir y optar por coordinarse. Para entender la racionalidad de la co-
lusin, en el cuadro 1 se representa de modo simplificado las opciones que
enfrentan dos empresas que compiten en el mismo mercado. Cada empresa
tiene dos posibles opciones: competir o colaborar. Como se observa en la ta-
bla, los beneficios que obtiene cada empresa dependen de la estrategia que
ella siga y tambin de la que siga su competidora. Si las empresas se enfrentan
slo una vez a este juego o interaccin, cada una escoger competir, indepen-
diente de lo que haga la otra, producindose un equilibrio que denominamos
competitivo.
Cuadro 1: Competencia entre dos empresas

Empresa 2

Competir Colaborar
Empresa 1 Competir 20 , 20 50 , 10
Colaborar 10 , 50 40 , 40

Ambas empresas estn conscientes de que estaran mejor si optaran por


colaborar. La competencia por el mercado no es un juego de suma cero. Al dis-
putarse los clientes, las empresas deben bajar precios, lo que si bien favorece a
los consumidores, produce una disipacin de rentas que reduce los beneficios
de las empresas.
El riesgo que corre una empresa con escoger la estrategia de colaborar,
es que la otra puede optar por competir y obtener un beneficio ms alto. Esta
posibilidad de desviarse de la colaboracin e incrementar as las ganancias in-
dividuales es lo que origina la inestabilidad de la colusin. Una forma de solu-
cionar el problema de desviacin es establecer contratos que obliguen a cada
empresa a escoger la estrategia que favorece a todas: colaborar. Sin embargo,
dichos contratos no son exigibles dada la ilegalidad de los acuerdos colusivos.
Un mecanismo alternativo para hacer efectiva la estrategia de colaboracin,
ante la imposibilidad de establecer contratos, es la interaccin repetida en el
tiempo entre las empresas. Si stas se encuentran continuamente en el tiem-
po, pueden adoptar estrategias, denominadas dinmicas, que las induzcan a
optar por la colaboracin. Ante el desvo de una empresa, la otra la castigar
en el futuro, optando por competir por el resto de los perodos. De este modo,
al evaluar desviarse, una empresa debe comparar el beneficio de corto plazo
de actuar individualmente con el costo de dejar de colaborar en el largo plazo.
Como predice la teora, si las empresas son los suficientemente pacientes, la
cooperacin ser la estrategia que escogern. Es la expectativa de beneficios
de largo plazo producto de la colaboracin, la que lleva a las empresas a co-
ludirse.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 145

Dao Econmico de la colusin


Una industria que opera bajo colusin se considera que es ineficiente desde
el punto de vista econmico, pues est en un nivel de produccin subptimo.
El incrementar la produccin del bien y llevarla su nivel competitivo, implicara
una reduccin de beneficios de las empresas, lo cual ira en contra del inters
colectivo de las mismas. Este accionar conjunto de las empresas viola una de las
condiciones del equilibrio competitivo del mercado, donde cada empresa acta
como una entidad individual y maximiza sus propios beneficios. La mano invisi-
ble de Adam Smith y sus consecuentes propiedades beneficiosas para la sociedad
en trminos de produccin y precios no se estn logrando cuando las empresas
se coluden y dejan de competir. Junto con la ineficiencia asignativa que produce
la colusin, existen tambin efectos redistributivos considerados negativos. Los
ms altos precios pagados por los consumidores se transfieren como rentas sobre
normales a la industria, tal como sucede en el monopolio. La evidencia emprica,
tanto a nivel anecdtico como de estudios sistemticos, tiende a confirmar que
los carteles tienen como efecto precios ms altos para los consumidores.1
La ineficiencia econmica derivada de la colusin justifica la accin de pol-
tica pblica en contra de este tipo de acuerdos, los cuales son considerados ilega-
les y por lo tanto perseguidos en la mayora de los pases con legislaciones sobre
competencia. En los Estados Unidos, la primera ley sobre competencia -Sherman
Act (1890) declara ilegal los contratos o acuerdos que restringen el comercio. En
la Unin Europea, el artculo 81 del Tratado de Roma, incluye a la colusin den-
tro de las acciones que afectan el comercio entre estados miembros
La gravedad que se le asigna a la colusin en las diferentes legislaciones se
refleja en que es la nica accin anticompetitiva que adems de contemplar pe-
nas econmicas es sancionada con prisin. Este es el caso de Australia, Brasil,
Canad, Corea del Sur, Estados Unidos, Inglaterra y Japn entre otros.

Colusin como falta per se


La colusin en su expresin ms organizada, la cartelizacin, es considerada
en la mayora de los pases como accin anticompetitiva per se.2 Para sancionar-
la no es necesario demostrar que el precio fijado es abusivo o que se ha daado
a terceros. Se ha optado por una definicin de ofensa per se, pues se considera
altamente improbable que el acuerdo en precios entre competidores produzca
efectos benficos en la sociedad.
No es imposible imaginar una situacin terica en donde la colusin entre
oferentes sea preferible a la competencia, si en este ltimo caso, el equilibrio
conduce a que exista un operador nico en el mercado. En tal caso, sera preferi-
ble para los consumidores tener un cartel imperfecto, que no sea capaz de coor-

1
Ver Whinston (2008) y Connor y Bolotova (2005)
2
Este es el caso de Estados Unidos, Europa y Australia. En Pases como Canad y Brasil la colusin es
juzgada segn la regla de la razn.
146 Prcticas Colusivas

dinarse en el precio monoplico que un monopolio que fije tal precio. Este puede
ser el caso de industrias que presentan altas economas de escala, o exceso de
capacidad, donde no existe un equilibrio competitivo que garantice la viabilidad
de ms de una firma.
Sin embargo, se estima que tales situaciones son excepcionales y escasas, por
lo que se est dispuesto a sacrificar eventuales casos de colusin beneficiosa por
una mayor claridad y facilidad en la aplicacin de la regla. La mejor analoga al
respecto es el lmite de velocidad en carreteras, si bien es posible conducir en for-
ma segura a ms de 120 km/h e incluso puede producir ahorro de tiempo, sigue
siendo preferible no dejar tal lmite mximo sujeto a interpretacin.3 El riesgo de
dejar dicha prctica a una evaluacin segn las circunstancias (regla de la razn)
es que muchos casos de colusin daina querrn ser presentados como inocuos
o incluso positivos, generando altos costos de litigacin y defensa. Tal como lo
seala Bork (1978) en su conocida obra sobre poltica antimonopolios, el dejar
los acuerdos en precios sujetos a la regla de la razn, hara compleja e inefectiva
la aplicacin de la ley en contra de los carteles.
Otra objecin al status de falta per se, viene por el lado de la demostracin
de dao a la competencia. Consideremos el caso de dos o ms empresas, que
careciendo de poder de mercado conjuntamente, se coordinan para fijar precios.
Existe efecto anticompetitivo por esta colusin? La pregunta que surge es por
qu empresas sin poder de mercado, ni siquiera a nivel agregado, van a coordi-
narse en fijar precios, cuando por definicin seran tomadoras de precio. Incluso
bajo el supuesto de que no haya poder de mercado, las empresas debieran tener
una explicacin pro competitiva de por qu fijan precios en forma conjunta y no
actan en forma individual.

2. Tipologa de la Colusin
Desde el punto de vista econmico existen dos tipos de colusin: la explcita
y la tcita. En el primer caso, la colusin se logra por la va de la comunicacin
directa entre las empresas. Los carteles constituyen el tpico ejemplo de colusin
explcita. Estas son organizaciones informales 4, dado su carcter ilegal en la ma-
yora de las jurisdicciones, en donde los ejecutivos de las empresas se coordinan
para fijar los precios y repartirse el mercado.
En la colusin tcita, las empresas se coordinan en forma indirecta, es decir
a travs de su comportamiento en el mercado. Esta forma de comunicacin in-
cluye seales sobre precios actuales o anuncios de precios futuros. Ntese que
en ocasiones no es necesario que exista intercambio de seales entre los acto-
res para lograr la colusin, basta el mutuo entendimiento de que es conveniente
para todos el no competir agresivamente.

3
Este ejemplo fue dado por Stigler (1952) quien seal adems que las polticas deben ser diseadas
apuntando a lo frecuente en vez de lo excepcional.
4
En algunos pases, los carteles de importacin son permitidos, y por lo tanto tienen un carcter
legal.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 147

A nivel jurdico, la distincin entre colusin tcita y explcita, apunta ms


bien a la evidencia de que se dispone para calificar un caso como colusin, que
a la forma en que las empresas relizaron dicha comunicacin. Ms adelante se
elaborar en ms detalle la diferencia entre ambos tipos de definiciones.

Importancia de la Comunicacin
Si en principio, la colusin entre empresas puede ser lograda tanto por co-
municacin directa o indirecta, pues el mecanismo que los induce a cooperar en
vez de actuar individualmente es el mismo, entonces Por qu observamos casos
en donde las empresas se comunican directamente para coludirse?
Existe en primer lugar un problema de multiplicidad de equilibrios en la colu-
sin. Esto quiere decir que hay ms de un precio que puede funcionar como colu-
sivo. Adems el precio ptimo de colusin depende de factores tales como niveles
de demanda y costos. Si no hay comunicacin directa entre las empresas, todas
ellas debieran tener algn conocimiento compartido acerca de los valores de los
parmetros que determinan el precio de colusin, para lograr la coordinacin.
Por otro lado, las empresas no solamente compiten en precio, sino que utili-
zan otras herramientas de competencia como esfuerzo de venta, promociones,
publicidad, etc. La comunicacin directa sin duda que facilita el acuerdo cuan-
do hay ms variables que inciden en los beneficios de las firmas. Si bien puede
existir colusin solo en algunas de las variables (semi colusin) sta no ser tan
efectiva en relacin al caso que las empresas puedan llegar a acuerdo en un ma-
yor nmero de estrategias que inciden en la competencia.
La comunicacin directa mejora tambin la estabilidad de la colusin por la
va de facilitar la deteccin de quienes se desvan del acuerdo. Segn lo plantea-
do por Stigler (1964) en su clsico artculo sobre oligopolios, uno de los grandes
problemas de la colusin, es evitar que las empresas se desven y opten por obte-
ner mayores beneficios en el corto plazo. Dicho problema se exacerba si las em-
presas tienen informacin imperfecta acerca del comportamiento de sus rivales
o socias en el acuerdo. Ante tal incertidumbre sobre las acciones tomadas por las
rivales, es probable que se observen castigos o guerras de precios, las cuales son
costosas para las firmas, pues se disipan rentas por la va de menores precios. Sin
embargo, tales guerras son necesarias para mantener la disciplina de los miem-
bros del cartel, tal como lo demuestra el trabajo de Green y Porter (1984).5
Si las empresas se comunican y establecen mecanismos para detectar si al-
guna empresa se ha desviado o no, entonces las guerras de precios no debieran
observarse en equilibrio. Segn nos reporta la evidencia obtenida en casos de
carteles descubiertos en la ltima dcada, los carteles crean mecanismos de cas-
tigo para quienes se desvan, de modo de evitar el quiebre completo del acuerdo
producto del incumplimiento. Por ejemplo, en el cartel de los aminocidos, las
empresas que se desviaban de lo acordado deban compensar a los perjudicados,

5
En el modelo de Green y Porter, las empresas no saben si una disminucin en su demanda se debe
a un shock negativo de demanda o a una desviacin de un rival.
148 Prcticas Colusivas

comprndoles la cuota de mercado que segn el acuerdo le corresponda a stos


ltimos.
El caso del instituto del azcar, reportado en el trabajo de Genesove y Mullin
(2001), es un ejemplo de cmo la comunicacin directa, que se traduce en reglas
escritas de comportamiento, favoreci la colusin entre los miembros de la aso-
ciacin de comercio del azcar que oper en Estados Unidos entre 1927 y 1937.
La asociacin contaba con un cdigo de conducta que normaba la forma en que
las empresas deban fijar sus precios. Dentro de las reglas escritas, se estableca
que las empresas deban anunciar pblicamente sus precios, los cuales deban
ser no discriminatorios, es decir uniformes entre clientes. Tampoco se aceptaban
descuentos por volumen, ni tratamientos especiales de crdito por contratos de
largo plazo.
Un aspecto interesante del caso del instituto del azcar, es que las reglas fi-
jadas por sus miembros apuntaban a hacer ms transparentes los recortes de
precios ms que a fijar el nivel de precios. Tal como lo sealan los autores del
artculo, las reglas fijadas creaban un ambiente que facilitaba la colusin tcita
entre sus miembros. Incluso, algo de beneficios de la industria y de eficiencia
productiva eran sacrificados en pos de mantener un ambiente de transparencia y
uniformidad en los precios. Segn seala la teora, un cartel que discrimina pre-
cios podra extraer mayores rentas de sus clientes, sin embargo la discriminacin
trae como costo la mayor dispersin en precios, lo cual dificulta la deteccin de
quienes se desvan.
Otra de las conclusiones que se obtiene de este episodio, es la naturaleza
incompleta del denominado contrato colusivo. Las contingencias no previstas
eran abordadas mediante la comunicacin directa entre los miembros de la aso-
ciacin. La adaptacin de las reglas a las nuevas circunstancias, sera difcil de
lograrse sin una comunicacin directa entre las empresas. En este sentido, la
comunicacin como forma de resolver problemas ante un contrato incompleto,
mejora la estabilidad del cartel. Este hecho va en contra de lo predicho por los
modelos en las cuales la renegociacin del acuerdo, lograda a travs de la comu-
nicacin directa, debilita los incentivos de las empresas a respetar el acuerdo.6

3. Prueba de la Colusin
Desde la ptica de la persecucin de esta falta, el principal problema consiste
en su deteccin. A diferencia de otras acciones anticompetitivas, la colusin no
es observable directamente, ni es siempre evidente de distinguirla de un com-
portamiento competitivo, ya sea por sus vctimas o por las agencias encargadas
de supervisar la competencia.
Existen dos formas de probar la existencia de colusin, la denominada evi-
dencia dura y la evidencia circunstancial. La evidencia de primer tipo corres-
ponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos

6
Ver McCutheon (1997).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 149

electrnicos que muestran claramente que ha existido comunicacin directa


entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. La evidencia cir-
cunstancial, por su parte, emplea el comportamiento comercial de las firmas en
el mercado, el cual se presume, se explicara solamente por un acuerdo explci-
to entre las firmas. En ocasiones, se considera que conductas paralelas tanto en
precios como tipos de ofertas o bien negativas de venta seran indicativos de un
comportamiento coordinado.
Cualitativamente ambos tipos de evidencia no son equivalentes. Los tribu-
nales tienden a conceder mayor poder probatorio a las evidencias materiales que
a las circunstanciales o de comportamiento. La razn se debe a que las primeras
despejan dudas ms all de lo razonable acerca de la existencia del cartel, mien-
tras que con las segundas siempre queda lugar a que la conducta supuestamente
ilegtima se deba a un comportamiento competitivo.
Como es evidente, las pruebas materiales sern de difcil obtencin, pues las
empresas tendern a ocultarlas para no ser inculpadas. Existen dos formas em-
pleadas por las agencias de competencia en el mundo para obtener esta eviden-
cia: (i) Las inspecciones directas y (ii) Los Programas de Amnista (PA) o delacin
compensada. En algunos casos, la evidencia es informacin pblica, debido al
desconocimiento de los actores que la prctica colusiva es ilegal.7
En las inspecciones directas o dawn raids como se les conoce en ingls,
las agencias antimonopolios en conjunto con la polica realizan registros de las
sedes de las compaas supuestamente involucradas en un cartel, con el objeto
de encontrar evidencia crucial, generalmente documentos, que permitan probar
ante un tribunal que las empresas fueron parte de un acuerdo colusivo.
En la delacin compensada, son las propias empresas involucradas en el car-
tel, las que proporcionan a la autoridad las pruebas materiales para probar la
colusin. Las empresas aportan la evidencia a cambio de que se anulen las penas
que de otro modo obtendran por el acto ilcito de coludirse.
En la mayora de los casos ambas herramientas inspecciones y PA se utilizan
en forma conjunta para develar un cartel. La delacin de una empresa provee a la
agencia de competencia la informacin inicial necesaria para registrar las sedes
del resto de las empresas que se han coludido. En este sentido ambos instrumen-
tos deben ser considerados complementarios y no sustitutos. Segn nos seala
la teora, si las empresas no sienten la amenaza de que pueden ser sorprendidas
con evidencia inculpatoria en el curso de una investigacin, tendrn pocos in-
centivos a revelarla por medio de acogerse al PA.8
Los PA han demostrado muy efectivos como mecanismos de descubrir carte-
les. Las tasas de casos de carteles detectados y sancionados luego de la introduc-
cin de los PA tanto en Europa como en los Estados Unidos se han incrementado
notablemente. Hoy en da prcticamente todos los pases de la OECD cuentan

7
El caso del cartel de bancos en Austria fue descubierto gracias a una informacin aparecida en la
prensa.
8
Ver Motta y Polo (2003) y Spagnolo (2004).
150 Prcticas Colusivas

con PA en su legislacin sobre competencia. En Corea del Sur se cuenta incluso


con un sistema de recompensas para hacer ms efectiva la desercin y denuncia
de los carteles. En Latinoamrica, Brasil, Mxico y luego Chile ya ha han incorpo-
rado PA para perseguir carteles.

Evidencia circunstancial
Si bien la evidencia basada en el comportamiento de las empresas es ms
fcil de obtener que las pruebas directas, su problema radica en que ella no siem-
pre nos permite inferir que estamos ante un caso de colusin con un nivel de
certeza que sea considerado satisfactorio por un tribunal.
Por ejemplo, el comportamiento paralelo en precios, podra explicarse tanto
por que las firmas se han concertado para ajustar sus precios simultneamente o
bien porque algunas de las variables fundamentales del mercado, que son comu-
nes a todas las firmas, como costos o demanda han sufrido variaciones. Ms an,
en mercados oligopolsticos en donde existe interdependencia entre oferentes,
es esperable que los movimientos en precios de una firma sean seguidos en la
misma direccin por el resto de las firmas.
Se debe tener presente que el benchmark competitivo en relacin al cual se
debe contrastar un comportamiento supuestamente colusivo no es el de com-
petencia perfecta. Bajo este ultimo paradigma, las empresas son tomadoras de
precio y su accin individual, no tiene incidencia alguna en el equilibrio final que
presente el mercado. En la mayora de los mercados donde se presentan casos de
colusin son mercados de tipo oligoplico, con la correspondiente interdepen-
dencia en precios entre los oferentes. En tales industrias, las empresas monito-
rean constantemente los precios de sus rivales y reaccionan ante cambios en los
precios realizadas por una de ellas. Segn mencion Turner (1962), en mercados
poco concentrados como los oligopolsticos, si una empresa reduce su precio,
esto afectar la demanda percibida por los rivales, los cuales reaccionarn conse-
cuentemente, tambin bajando sus precios.9 Tal reaccin ser anticipada por las
firmas al decidir si expanden su produccin o reducen los precios. A esta depen-
dencia entre estrategias de firmas rivales, Turner la denomin interdependencia
oligopolstica, la cual no sera anticompetitiva pues responde a un comporta-
miento racional de la empresa. Posner (1969) por su parte, consider que dicha
interdependencia entre empresas era equivalente a la colusin tcita y que una
conducta competitiva llevara a las empresas a fijar sus precios iguales a su costo
marginal de produccin. Para Posner, la empresa que se comporta competitiva-
mente solo est restringida por su propia funcin de costos y no por las acciones
que emprendan sus rivales.
Hoy en da el debate parece estar zanjado a favor de la postura de Turner. El
precio considerado competitivo, al menos desde el punto de vista terico, es el
precio que resulta de la maximizacin individual de beneficios de cada empresa,

9
La respuesta en precios de una firma ante cambios en el precio de una firma rival se le conoce en
Teora de Juegos como funcin de reaccin o funcin de respuesta ptima.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 151

sujeta al comportamiento esperado del resto de las empresas participantes en el


mismo mercado. En teora de juegos, el precio resultante de esta interaccin se
denomina equilibrio de Nash en precios. Este equilibrio describe una situacin
en donde ninguna de las empresas que compiten puede elevar sus beneficios
cambiando unilateralmente de estrategia. Por esta razn, se le considera consis-
tente con la idea maximizacin individual de beneficios, en contraposicin a la
maximizacin conjunta que sera lo propio de la colusin. Utilizando el ejemplo
simplificado presentado en el cuadro 1, vemos que el par de estrategias competir
y competir representan el equilibrio de Nash del juego, pues ninguna de ellas
incrementa sus beneficios desvindose de tal estrategia. Si bien la definicin de
equilibrio de Nash como referencia de precio competitivo puede resultar muy
abstracta, es la ms aceptada al da de hoy entre los economistas.10
El precio de equilibrio oligopolstico, produce rentas al menos de corto pla-
zo a las empresas, las cuales se explican por las barreras a la entrada, restriccio-
nes de capacidad o diferenciacin de producto. Sin embargo, dicho precio no
puede considerarse ilcito, toda vez que es producto de un accionar individual
y no colectivo de las empresas. Si consideramos que no es una falta el que un
monopolista, que haya logrado esa posicin por vas legtimas, cobre el precio
que ms le favorezca, tampoco debiera ser ilegal que una empresa parte de un
oligopolio, fije el precio que ms le convenga, dado el entorno competitivo que
enfrenta.
Al momento de distinguir entre un comportamiento competitivo de uno co-
lusivo, los jueces deben ponderar con las pruebas disponibles el error que come-
ten al sancionar a firmas que no han cometido acto ilcito (Error tipo I) versus el
dejar sin castigo a firmas que s se han cartelizado (Error tipo II). Ntese que en
la evaluacin de opciones, no solo se considera la probabilidad de que el com-
portamiento observado sea producto o no de la colusin sino que tambin se
toma en cuenta el dao que se causa al fallar equivocadamente. Mientras menos
respaldada est la hiptesis de la colusin por la evidencia circunstancial, mayor
ser el error tipo I y menor ser la disposicin del tribunal a aplicar sanciones.
Esto se agrava por el hecho que en muchas jurisdicciones la colusin en precios
es considerada como falta criminal, por lo que el requerimiento de no ambige-
dad en establecer el delito se hace ms patente.
El error tipo I puede ser significativo en casos donde solamente se dispo-
ne de evidencia conductual. No solo hay un costo al sancionar a quien no ha
cometido falta sino que tambin se puede afectar negativamente el funciona-
miento de mercados que operan en forma competitiva. La crtica generalmente
hecha por economistas a este problema es cmo pedirle a las empresas que se
comporten no colusivamente, cuando ellas han actuado siguiendo su inters
individual.
Si sabemos cmo determinar el precio competitivo en un mercado y tambin
sabemos que el precio colusivo debiera ser aquel que resulte de la maximizacin

10
Ver Werden (2004)
152 Prcticas Colusivas

conjunta de beneficios entre las empresas, Podemos a travs de los datos de


precios y cantidades observadas, saber cul de los dos precios es el que se obser-
va en una industria? Empricamente es posible testear el grado de competencia
que existe en un mercado. Existen diversas tcnicas destinadas a medir el ejer-
cicio de poder de mercado, que permiten extraer los denominados parmetros
de conducta de las empresas e indicarnos si stas se acercan ms a un equilibrio
competitivo o a uno colusivo.
Esta tarea no est exenta de dificultades que pueden ser fuente de errores.
En primer lugar no siempre hay disponibilidad de informacin relevante, como
volmenes de venta y precios de transaccin. Los costos de produccin por su
parte, se consideran variables no observables directamente y deben ser inferidas
a travs de los precios de insumos.
Adicionalmente, los resultados pueden ser altamente dependientes de las
especificaciones hechas sobre las formas funcionales de costos y de demanda.
Kuhn (2001) cita como ejemplo el caso del cartel en ferrocarriles que oper a
fines del siglo XIX en los Estados Unidos. Mientras Porter (1983) obtuvo que el
comportamiento de las firmas era consistente con un juego tipo Cournot, Ellison
(1994) utilizando los mismos datos encontr que el comportamiento era colusi-
vo. La diferencia fue que ste ltimo emple un modelo de demanda auto-corre-
lacionada en el tiempo.
Si bien a travs de un proceso adversarial entre acusadores y acusados, es
posible acotar el grado de discrepancia en las distintas modelaciones, es difcil
que la evidencia emprica sobre ejercicio de poder de mercado conjunto, produ-
cida a travs de tcnicas economtricas satisfaga por s sola el estndar de prueba
exigido por las cortes para condenar a empresas por coludirse.
Evidencia circunstancial de tipo cualitativa tambin puede ser indicativa de
coordinacin en precios entre empresas. Este es el caso de movimientos en pre-
cios no asociados a variacin en parmetros fundamentales de costos y demanda
y sin explicacin pro-competitiva aceptable. Factores adicionales, como trans-
parencia y uniformidad en los precios, sistemas de anuncios pblicos de precios
as como clusulas de cliente ms favorecido o precios recomendados de venta a
minoristas, son considerados como elementos que facilitan la coordinacin en-
tre empresas.
Las inferencias que pueden hacerse a partir del tipo de evidencia obtenida se
presentan en el cuadro 2. A nivel de columnas se presenta el tipo de comunica-
cin que se ha producido entre las empresas, mientras que en las filas se mues-
tra el tipo de evidencia con que se cuenta. Ntese que la primera clasificacin,
basada en el tipo de comunicacin ocurrida entre empresas, corresponde a la
definicin econmica de la colusin. Mientras que la clasificacin segn el tipo
de evidencia disponible es congruente con la distincin jurdica de la colusin
entre la explcita o expresa y la tcita. Segn esta ltima definicin, los casos de
colusin tctica son aquellos en los cuales se cuenta con evidencia indirecta o
circunstancial indicativa de un acuerdo entre firmas.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 153

Cuadro 2 : Comunicacin vs. Evidencia

Tipo de Comunicacin

Evidencia Explicita Tcita Ninguna

Directa I

Circunstancial II III IV

Si lo que se considera como ilegal, es la existencia de comunicacin directa


o explcita entre empresas con el fin de coludirse, el anlisis a realizar, segn la
evidencia que se dispone es el siguiente: En caso de tener solo evidencia material
sobre colusin, la nica posibilidad es que las empresas se hayan comunicado
directamente (I) y por tanto se debe aplicar sancin. Si la evidencia obtenida es
circunstancial, existen tres posibilidades: que las empresas se hayan comunica-
do directamente (II), que estemos en un caso de colusin sea tcita (III) o que las
empresas actuaron en forma individual pero interdependiente sin ningn tipo
de comunicacin (IV). El anlisis econmico y lgico acerca del comportamien-
to de las firmas involucradas debiera ser la clave para indicarnos en que escena-
rio nos encontramos. Adems, como se mencion, el estndar de prueba juega
un rol importante para resolver, pues no solo se trata de inferir que tipo de esce-
nario es ms probable, sino tambin con que grado de certeza se puede concluir,
por ejemplo, que el comportamiento observado se explique por comunicacin
directa entre las empresas.
En los Estados Unidos, las Cortes han condenado a empresas por colusin,
sin evidencia material, pero donde la evidencia circunstancial no permite otra
explicacin que un comportamiento coordinado entre las firmas. En Interstate
Circuit (1939) se estim que las ofertas realizadas por los distribuidores de filmes
no eran individualmente racionales, a menos que haya existido coordinacin en-
tre ellas. En American Tobacco (1946) se consider que el alza de precios en un
perodo de cada en los costos no poda sino ser explicada por colusin entre los
productores de cigarrillos.11 Aunque se sigan sancionando empresas por colu-
sin solo contando con evidencia circunstancial, en los ltimos aos se observa
una tendencia en Estados Unidos y Europa a emplear estndares de prueba cada
vez ms estrictos para aplicar condenas sin evidencia material. 12

4. Carteles de Compra
Qu sucede cuando el poder de mercado se ejerce colectivamente aguas
arriba? Es decir cuando un conjunto de empresas se colude para obtener me-

11
American Tobacco Co. V. United States, 328 U.S. 781 (1946
12
Por ejemplo ver los casos en Estados Unidos de: Flat Glass (2004) y High Fructose Corn Syrup
(2002)
154 Prcticas Colusivas

nores precios por sus insumos respecto a aquellos que obtendra mediante
negociacin individual. Se debiera aplicar un tratamiento simtrico en anti-
trust al aplicado a los carteles de venta o bien se debiera emplear una regla
de la razn, viendo finalmente cul es el efecto que la prctica produce en el
bienestar.
El tratamiento asimtrico se justificara por que el mayor poder de negocia-
cin conjunta de los compradores, permitira obtener menores precios unitarios
por los insumos que adquieren. Precios mayoristas ms bajos debieran, a otras
cosas iguales, traducirse en menores precios aguas abajo, lo cual incrementara
el bienestar de los consumidores. En el caso extremo que no haya traspaso algu-
no, el resultado sera solamente una transferencia entre rentas entre mayoristas y
minoristas, sin cambio alguno en el bienestar. No obstante, este razonamiento es
incompleto pues el ejercicio colectivo de poder de mercado de los compradores
puede llevar a reducir el nivel de produccin, lo cual s tiene efectos negativos en
el bienestar. Segn seala la teora, los monopsonios al igual que los monopolios
son ineficientes pues inducen a un nivel de produccin y de venta menor al so-
cialmente ptimo.
El funcionamiento de un cartel de compra, puede tambin favorecer la colu-
sin en la venta del producto, por la va de homogeneizar los precios de compra
entre sus miembros o bien al hacer ms fcil la exclusin a compradores que se
hallen fuera del acuerdo colusivo. El cartel, no slo acta para fijar precios de
venta, sino tambin para hacer frente a la competencia de firmas entrantes en el
mercado.
La jurisprudencia tanto en los Estados Unidos como en Europa ha tratado
los acuerdos de compra de forma similar a sus equivalentes aguas abajo, en decir
considerndolos como falta per se. No se han aceptado defensas basadas en la
eficiencia del contrapeso del poder de compra, o en que la colusin en la compra
ha ocurrido como respuesta a una posible cartelizacin aguas arriba en la in-
dustria. En otras jurisdicciones como Australia, Canad, Israel y Mxico, tambin
se considera igualmente anticompetitivos a los carteles tanto de venta como de
compra.
No obstante lo anterior, hay diferencias en la aplicacin de la ley para el caso
de acuerdos de compra entre empresas de menor tamao. La Comisin Europea
en su directiva sobre acuerdos horizontales, permite que empresas se asocien
para negociar conjuntamente con proveedores de insumos aguas arriba siempre
que las empresas no posean conjuntamente poder de mercado.13 Para ello, se es-
tablecen lmites referenciales de participaciones de mercado bajo los cuales, los
acuerdos se presumirn como legales. Ntese que no existe una exencin equi-
valente a nivel de normativa para el caso de acuerdos de venta aguas abajo entre
empresas no consideradas como dominantes. Ello se debe a que en este ltimo
caso, no existen posibles beneficios sociales de dicha accin, al revs de lo que
podra suceder si un grupo de pequeas empresas logra obtener menores pre-

13
Ver Directrices sobre la aplicabilidad del Artculo 81 del tratado de la Comunidad Europea a los
acuerdos de cooperacin horizontales (2001)
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 155

cios mayoristas de modo de competir en forma ms equilibrada con sus rivales


de mayor tamao.

5. Colusin en Chile
La legislacin sobre competencia en Chile define como accin anticompeti-
tiva la colusin. Segn seala la ley (Decreto Ley N 211), Se considerar como
hecho que impide, restringe o entorpece la libre competencia o que tiende a pro-
ducir dichos efectos, a: los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las
prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consis-
tan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializacin;
limitar la produccin; asignarse zonas o cuotas de mercado; excluir competidores;
o afectar el resultado de procesos licitatorios.
Los ltimos cambios en la legislacin introducidos en el 2009, tuvieron como
propsito hacer ms efectivo el combate a la colusin. Los principales elemen-
tos de la reforma fueron. (i) El otorgamiento de facultades a la Fiscala Nacional
Econmica (FNE) para obtener evidencia del tipo material (ii) La introduccin
de la Delacin Compensada y (iii) El incremento en las multas y en el plazo de
prescripcin de las faltas.
Respecto al primer elemento de la reforma, la ley establece que la fiscala
requiere de la autorizacin de un Ministro de la Corte Apelaciones y del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia para incautar informacin desde recintos
privados as como interceptar comunicaciones o solicitar registros de comunica-
ciones de las empresas bajo investigacin.
Esta facultad debe considerarse como el elemento crucial de la reforma pues
permite a la fiscala obtener evidencia material, la cual es fundamental para sus-
tentar los casos de colusin explcita ante los tribunales. Como se ha argumen-
tado anteriormente, la posibilidad de obtener una condena exitosa solo con evi-
dencia circunstancial es muy baja.
El programa de delacin compensada incorporado en la legislacin chilena
contiene los elementos recomendados a nivel de mejores prcticas para este
tipo de instrumentos a nivel internacional. Se garantiza inmunidad completa a
la primera en aportar antecedentes relevantes sobre la existencia de un cartel.
Este beneficio se extiende ya sea que el mercado en cuestin se encuentre bajo
investigacin o no. El beneficio de la amnista se puede extender parcialmente
a una segunda empresa que aporte informacin adicional no aportada por la
primera empresa. En tal caso, la empresa puede optar a una reduccin de hasta
el 50% de la multa que de otra forma le correspondera. Se deja a criterio del
Tribunal el conceder la amnista a quien haya jugado el rol de organizador del
acuerdo colusivo, coaccionando al resto de las empresas a formar parte de l.
Esta es una clusula incluida en ciertas legislaciones sobre amnista, sin em-
bargo no es evidente que esta excepcin ayude al funcionamiento del mecanis-
mo de delacin y desestabilizacin de los carteles. Si una de las empresas esta
imposibilitada de optar al beneficio de los PA, se refuerza su credibilidad como
156 Prcticas Colusivas

lder del cartel ante las otras empresas, pues stas ltimas sabrn que no sern
delatadas por aquella.
Las multas mximas, por su parte se incrementaron en un 50% pasando de
20.000 a 30.000 Unidades Tributarias Mensuales para acusaciones de colusin. El
plazo de prescripcin pas de dos a cinco aos, tambin para casos de colusin.

Anlisis de Casos
Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de competencia en
Chile, se han presentado nueve denuncias que incluyen prcticas colusivas. De
ellas, seis ya han sido sentenciadas en primera instancia por el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia (TDLC). El tipo de evidencia empleado por las
partes acusadoras, ha sido principalmente del tipo circunstancial, dado que la
ley existente hasta el 2009 no le otorgaba a la autoridad facultades ms intrusitas
para obtener evidencia directa. A continuacin, se presenta una breve descrip-
cin de los casos ya sancionados por el TDLC.
A comienzos del ao 2003 la Asociacin de Exportadores demand a las em-
presas navieras por concertacin en precios y prcticas discriminatorias, al apli-
car estas ltimas un cobro por servicios no solicitados denominados Servicios
Documentales Integrados asociados a la tramitacin de documentos de expor-
tacin. El principal elemento de sospecha de que la prctica era concertada, fue
la simultaneidad en el cobro (entre los meses de Marzo y Abril del 2002) por parte
de diversas agencias navieras a sus clientes y la similitud de las tarifas entre ellas,
las que varan entre 25 y 27 dlares.
En fallo unnime, el Tribunal consider que hubo un comportamiento con-
certado, sancionando a las acusadas. La prueba en que el TDLC se bas para
sancionar a las firmas fue el comportamiento de stas en el mercado. Segn se
expresa en el fallo: de acuerdo a los antecedentes observados en el caso y a las
reglas de la Sana Crtica el Tribunal se ha formado la conviccin de estar en pre-
sencia de una imposicin concertada. Para el Tribunal, las acciones emprendidas
por las empresas como el tipo de cobro aplicado, su simultaneidad y su similar
nivel hacan altamente improbable que fueran fruto del accionar individual de
cada agente y por lo tanto se explicaban casi exclusivamente por una accin con-
certada.
La sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema, la cual anul las sanciones
a las agencias navieras. Segn el mximo tribunal, los hechos citados como prue-
bas comportamiento comercial coincidente- permiten establecer solamente
una hiptesis de colusin, pero en ningn caso constituyen evidencia conclu-
yente de la conducta ilcita. Para la Corte, la colusin requiere de la existencia
de una voluntad y decisin conjunta de llevar a cabo dicha prctica, lo cual no
estara siendo demostrado con la simple simultaneidad y similitud en las nuevas
tarifas. El comportamiento paralelo, segn seala el fallo, podra de igual manera
explicarse por la similitud en el tipo de prestaciones de las agencias navieras y en
la competitividad de dicho mercado, lo que lleva a las empresas que participan
en l a imitar rpidamente las estrategias de sus competidores.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 157

El comportamiento paralelo tambin fue la principal prueba en el caso de


FNE vs. Isapres.14 En este caso, las prestadoras acusadas eliminaron paulatina-
mente sus planes de mxima cobertura, conocidos como 100/80, sustituyndo-
los por otros de menor cobertura denominados 90/70. Esta sustitucin de planes
habra ocurrido entre los aos 2002 y 2003. Segn la FNE este cambio paralelo,
no redujo el precio de los planes a los usuarios a pesar de la menor calidad de
las prestaciones y permiti adems que en idntico perodo las utilidades de di-
chas compaas se incrementaran significativamente, llegando algunas de ellas
incluso a triplicarlas respecto al perodo anterior. Otro tipo de evidencia conduc-
tual empleada fue la disminucin, tambin paralela, del esfuerzo de ventas de
las Isapres acusadas. Por otro lado, el argumento de aumento en los costos de
los servicios o la mayor incertidumbre regulatoria planteada por las acusadas no
sera vlido para la FNE toda vez que no todas las Isapres ajustaron sus planes en
dicho perodo.
El TDLC en un estrecho fallo tres contra dos- rechaz la acusacin. Si bien
reconoci que existi un comportamiento paralelo entre las empresas requeridas
tanto en la sustitucin de planes en el tiempo como en la reduccin en la inten-
sidad competitiva no interpret que dicho comportamiento haya sido producto
de un accionar concertado. El voto de mayora seala que los comportamientos
paralelos pueden ser consistentes tanto con una hiptesis colusiva como com-
petitiva, y ante tal ambigedad, se opta por no aceptar la prueba como suficiente
para declararlas culpables. Sobre el paralelismo de la conducta, el voto de mayo-
ra se pronunci por la hiptesis de la colusin, como nica conducto coherente
con el comportamiento observado. Adems menciona, que el voto de mayora,
que absuelve a las empresas, no establece una nica explicacin acerca del com-
portamiento no colusivo observado. Finalmente, la Corte Suprema, tambin en
fallo dividido, confirm la sentencia, rechazando la tesis del comportamiento pa-
ralelo como evidencia indiscutible de colusin.
En el caso del oxgeno para fines medicinales (2005), la FNE acus a cuatro
empresas proveedoras Air Liquide Chile S.A., Indura S.A., AGA S.A. y Praxair
Chile de acciones concertadas para repartirse el mercado en el segmento de los
hospitales pblicos y de buscar el fracaso de la licitacin llamada por la agencia
de compras de dichos hospitales (CENABAST). El Tribunal en fallo dividido (cua-
tro contra uno) acogi el requerimiento de la FNE sancionando a las empresas de
oxgeno. El principal elemento de prueba del tribunal fue el comportamiento de
las firmas en el proceso de licitacin convocado por la CENABAST, el cual sera
claramente contrario al inters individual y por ende, indicativo de colusin. La
Corte Suprema en forma unnime revoc la sentencia del Tribunal, sealando
que la evidencia presentada era del todo insuficiente para probar la existencia
de colusin tendiente al fracaso de la licitacin. Ms an el hecho que la subas-
ta terminara adjudicando los contratos a los precios de referencia fijados por el
comprador, sera una seal ms de xito que de fracaso. En su fallo, la Corte hace
tambin mencin a que las firmas participantes contrataron expertos y sostuvie-

14
En Chile se conoce con el nombre de Isapres, a las compaas aseguradoras de salud.
158 Prcticas Colusivas

ron reuniones con el objeto de adjudicarse la subasta lo cual sera contradictorio


con la hiptesis del boicot.
En Banco de Chile vs. Casas Comerciales, el TDLC sancion a las empresas
Falabella y Paris por concertarse para forzar a los fabricantes de televisores de
plasma a no abastecer al Banco en su evento denominado feria tecnolgica. Este
es un caso en que el accionar conjunto de empresas que operan en un mismo
mercado el de las multitiendas no busca incrementar los precios directamente,
sino ms bien excluir a un competidor. La evidencia de accionar coordinado en
que se bas el TDLC para tal conclusin fue el inusual patrn de llamadas tele-
fnicas entre ejecutivos de ambas tiendas comerciales en el perodo en que se
produjo la controversia. Si bien, no se tuvo acceso al contenido de las llamadas,
la alta frecuencia de comunicaciones entre las partes, no tena otra explicacin
plausible que la de actuar conjuntamente para presionar a los fabricantes de te-
levisores a no proveer de aparatos al Banco. La Corte Suprema confirm la sen-
tencia del TDLC, rebajando eso s las multas a ambas empresas en un 25%.
Hay dos casos ya fallados por el Tribunal, en donde se emple evidencia di-
recta para juzgar. Uno de ellos envuelve a una asociacin profesional de mdicos
y el otro a empresas de transporte pblico. El elemento de disputa en estos casos,
se centra en si las acciones denunciadas corresponden o no a prcticas que tien-
dan a debilitar la competencia segn lo establece la ley.
En FNE vs. A.M. Patagonia, la acusacin se sustent en la accin conjunta de
un grupo de mdicos de la regin de Magallanes con el objeto de negociar tarifas
aguas arriba con las empresas aseguradoras de salud (Isapres). La accin de los
mdicos acusados fue abierta, en el sentido que no se ocult, probablemente de-
bido al desconocimiento de la ilegalidad del acto. Un argumento empleado por
la defensa fue que la regulacin y la jurisprudencia internacional otorgan trato
diferenciado a las asociaciones de profesionales, dado que persiguen legtima-
mente mejorar la posicin negociadora de sus asociados. En forma equivalente
a cmo operan los sindicatos, les estara permitido negociar colectivamente sus
precios por prestaciones a las aseguradoras. La multa aplicada por el TDLC de
solo 15 UTM a cada persona individual, y luego rebajada por la Corte Suprema
a solo 1.5 UTM puede ser interpretada como una aceptacin de la tesis de trato
diferente de las asociaciones profesionales, como por la baja magnitud del dao
econmico causado por el acuerdo denunciado.
En el caso del transporte pblico de Osorno, un grupo de empresas de buses
y de taxis colectivos de esa ciudad fueron sancionadas por prcticas colusivas.
La principal evidencia con que se cont fue un acuerdo notarial firmado por las
asociaciones de microbuses, en donde las empresas se comprometan a fijar ta-
rifas iguales entre ellas, sin posibilidad de reducir precios individualmente as
tambin como un congelamiento del parque de autobuses de las distintas em-
presas firmantes del acuerdo. Uno de los aspectos singulares de este caso fue que
el acuerdo escrito cont con el respaldo de la autoridad regional de transporte.
Ello explicara que las multas aplicadas a las empresas involucradas en la co-
lusin fueron rebajadas respecto a lo que de otro modo les correspondera. De
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 159

acuerdo al Tribunal, la participacin de la Seremi en el acuerdo tuvo un efecto en


la percepcin de legalidad del acto que estaban realizando.15

6. Conclusiones
La colusin es una prctica en la que empresas que compiten en un mis-
mo mercado, acuerdan subir precios, repartirse el mercado o bloquear el ingreso
de nuevos competidores. Se considera que la colusin produce un gran dao al
funcionamiento de la economa pues suprime los beneficios propios de la com-
petencia entre empresas, como son el disfrutar de menores precios y de mayor
variedad y calidad de bienes y servicios. A nivel internacional, la colusin en su
forma ms organizada, la cartelizacin, tiene las penas ms severas y es la nica
prctica anticompetitiva que puede llegar a ser sancionada con prisin.
La mayor dificultad de perseguir la colusin radica en su deteccin. No es
evidente mediante la simple inspeccin de un mercado distinguir si estamos en
presencia de una industria coludida o de una competitiva. La evidencia directa,
que es aquella que demuestra inequvocamente la existencia de comunicacin
entre empresas para fijar precios, posee un mayor peso probatorio que la eviden-
cia denominada circunstancial, que es la basada en la conducta de las empresas
en el mercado. Este ltimo tipo de pruebas adolece del problema de ambige-
dad, siendo improbable que a travs del solo anlisis de los datos de precios y
cantidades, se satisfaga el estndar de prueba exigido por las cortes para conde-
nar a empresas por coludirse.
Si bien las pruebas materiales son preferibles, es evidente que las firmas
involucradas desearn ocultar tal evidencia. Las legislaciones modernas sobre
competencia cuentan con dos instrumentos para obtener las pruebas. Una es la
inspeccin directa a las premisas de las empresas y la otra es la delacin compen-
sada. Bajo esta ltima figura legal, son las empresas involucradas en el cartel, las
inducidas a proveer la evidencia a cambio de la anulacin de la multa. En Chile,
estos instrumentos han sido incorporados en la legislacin de competencia so-
lamente en el ao 2009.
Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de Libre Competen-
cia (2004) en Chile, son seis las denuncias por colusin ya sancionadas por el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En la mitad de las causas, se ha
contado slo con evidencia circunstancial para evaluar si la conducta observada
corresponde a colusin o no. En estos tres casos, las empresas han sido absuel-
tas, ya sea en primera instancia por el TDLC o en segunda instancia por la Corte
Suprema. Las diferencias en los dictmenes entre ambos tribunales, as como
la existencia de fallos divididos en algunas de estas causas, revelan lo difcil que
resulta evaluar una acusacin de colusin cuando se cuenta slo con evidencia
del tipo circunstancial. En los otros tres casos, ha existido evidencia directa so-
bre coordinacin y los acusados han sido sancionados. Cabe sealar que las seis

El Ministro Depolo no consider como elemento atenuante la participacin que tuvo la autoridad
15

de transporte.
160 Prcticas Colusivas

causas descritas han sido iniciadas con anterioridad a las reformas introducidas
a la ley de competencia en lo que respecta a facultades de la Fiscala Nacional
Econmica para realizar inspecciones o inducir a las empresas a cooperar por la
delacin compensada.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 161

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NOTAS SOBRE LA COLUSIN ENTRE
OFERENTES EN LICITACIONES,
CON NFASIS EN LA EXPERIENCIA
INTERNACIONAL
Felipe Irarrzabal Ph.
Fernando Araya J.*

RESUMEN
El artculo identifica elementos para el combate eficaz contra la colusin entre
oferentes en licitaciones que debieran ser considerados en el diseo de una po-
ltica anti-carteles duros, en sus pilares de prevencin, deteccin y represin. En
su desarrollo se describe el tratamiento actual que este ilcito recibe en Chile, los
avances recientes y los prximos desafos. Se expone la experiencia de diferen-
tes jurisdicciones en el extranjero para una adecuada descripcin del funciona-
miento de las instituciones en contra de este ilcito en la prctica.

ABSTRACT
The paper identifies effective elements to fight bid rigging that must be taken
into account when designing an anti-cartel policy, considering prevention, de-
tection and prosecution. Along the document the current approach to this offen-
ce in Chile is described, as well as some recent developments and next challen-
ges. Foreign experience from several jurisdictions is presented in order to show
how institutions against this offence work in practice.

I. Introduccin
El combate eficaz contra la colusin entre oferentes en licitaciones o bid rigging es
uno de los principales desafos a considerar entre las definiciones estratgicas de una
poltica de libre competencia, en particular, de una poltica anti-carteles duros1.

* Felipe Irarrzabal es Licenciado en Cs. Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile y Mster en


Derecho en la Universidad de Yale, Estados Unidos. Asumi como Fiscal Nacional Econmico en
abril del ao 2010. Fernando Araya es Licenciado en Cs. Jurdicas y Sociales, Universidad de Con-
cepcin. Candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chile. Es Abogado Coordinador del rea
Internacional de la Divisin de Estudios, Fiscala Nacional Econmica. Las opiniones que el presente
artculo pueda contener las formulan los autores a ttulo personal, sin comprometer la opinin insti-
tucional de los organismos a los cuales estn afiliados.
1
Una definicin de carteles duros (hard core cartels) o acuerdos graves entre competidores, se con-
signa en los siguientes trminos: un acuerdo anticompetitivo, una prctica concertada anticompetiti-
va o un arreglo anticompetitivo, realizados por competidores, para fijar precios, participar concertada-
mente en licitaciones, establecer cuotas o restricciones a la produccin, o dividirse mercados mediante
la asignacin de clientes, proveedores, territorios o reas comerciales. (OCDE, 1998, p.1)
Por su parte, bid rigging o collusive tendering es definido por la doctrina extranjera como: [..] a prac-
tice whereby firms agree amongst themselves to collaborate over their response to invitations to tender.
(Whish, R., 2008, pp. 519 y sgtes.) V. la seccin III de este trabajo.
164 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

Mediante la colusin entre los oferentes reales y/o potenciales de uno o ms


procesos licitatorios, los objetivos perseguidos con el mecanismo de licitacin,
cuya consecucin descansa en la competencia efectiva entre los postores, se
frustran.
Los focos de la poltica, legislacin y jurisprudencia de libre competencia
en Chile, recin en los ltimos aos, comienzan a considerar seriamente y
con estndares de pases desarrollados la persecucin de los acuerdos graves
entre competidores o carteles duros, entre los que cabe considerar el bid ri-
gging2.
La experiencia extranjera en relacin a este ilcito ilustra con un nmero
abundante de ejemplos y disipa algunas de las dudas ms importantes sobre su
tratamiento en otras latitudes3.
Sin embargo, en nuestro medio, son el H. Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC) y, en ltimo trmino, la Corte Suprema, los rganos que
tienen la misin de deslindar el mbito de ilicitud de afectacin a la libre com-
petencia, cuestin que llevan a cabo al resolver los casos de bid rigging que son
sometidos a su conocimiento y resolucin.
Las notas que siguen buscan consignar elementos para el combate eficaz
contra el bid rigging que debieran ser considerados en la definicin de una pol-
tica anti-carteles duros, en sus pilares de prevencin, deteccin y represin, sin
olvidar parafraseando a A.D. Neale que estamos frente a una poltica que es
aplicada (y, en ltimo trmino, definida), por el derecho4.
El documento se estructura del siguiente modo. La seccin II busca des-
cribir, en sus elementos esenciales, el contexto en que se verifican los ilcitos
de esta especie: las subastas y los procesos de licitacin. Para ello se hace una
aproximacin conceptual a las licitaciones, identificando las principales mo-
dalidades que son reconocidas por la literatura, los objetivos que se persiguen
con las licitaciones y, finalmente, los desafos centrales que enfrenta su eje-
cucin prctica. La seccin III se adentra en el concepto del ilcito de bid rig-
ging o colusin entre oferentes en licitaciones y los mecanismos para llevarlo

2
La Ley N 20.361 del ao 2009 sin duda constituye la innovacin ms importante en la materia
en el ltimo tiempo, desde el punto de vista legislativo. V. sobre el particular, la seccin V.1. de
este trabajo. En sede judicial, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha venido decla-
rando en el tiempo reciente que considera que la colusin es de aquellas [conductas] que merece
el mayor reproche para el derecho de la competencia, mxime cuando afecta el funcionamiento
del mercado en materia de servicios esenciales para la comunidad, TDLC, Sent. N 94/2010 de
07.01.10 (Cons. 98). La Excma. Corte Suprema, an ms categrica, sostuvo: la colusin cons-
tituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la ms reprochable, la ms
grave, ya que importa la coordinacin del comportamiento competitivo de las empresas. El re-
sultado probable de tal coordinacin es la subida de los precios, la restriccin de la produccin
y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes. Excma C.S. 29.12.10, Rol
N1746-2010 (Cons 12).
3
Una recopilacin ilustrativa de casos se contiene en el ANEXO I de este trabajo y se analiza en la
seccin VI.5. del mismo.
4
Neale, A.D. y Goyder, D.G. (1981).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 165

a cabo. La seccin IV se detiene en las particularidades que, en relacin a este


ilcito, se presentan cuando la entidad licitante es un organismo pblico. La
seccin V detalla la institucionalidad chilena en el combate contra el ilcito
en cuestin y su evolucin, desde el punto de vista de la legislacin, de las
actuaciones administrativas de fomento de mejores prcticas de prevencin
y deteccin del bid rigging, y tambin, desde el punto de vista de los antece-
dentes ms relevantes, conocidos y resueltos en sede judicial. La seccin VI
desarrolla con cierto detalle las instituciones y mejores prcticas vigentes en
el extranjero en esta materia, tanto desde el punto de vista de la prevencin,
deteccin y represin normativa (rgimen de ilicitud y rgimen de sanciones),
como de la represin prctica al procesar la informacin que arroja la recopi-
lacin de treinta casos extranjeros del ANEXO I. Finalmente, la seccin VII re-
coge nuestras breves conclusiones en relacin al estado actual de la cuestin
en Chile y los prximos pasos.

II. Las licitaciones o subastas como mecanismo


particular de formacin de los precios

Aproximacin conceptual

Las licitaciones, subastas o remates constituyen un mecanismo particular


de formacin de los precios de los bienes y servicios, sobre el cual la literatura
econmica ha volcado una atencin importante con el desarrollo de la teora
de subastas (auction theory), especialmente en los ltimos veinte aos5.
Si consideramos estructuras tales como los mercados competitivos, el
monopolio natural, y la situacin del monopolio bilateral, la formacin del
precio en estas distintas estructuras obedece a diferentes factores, al punto

5
Para una revisin de la literatura, Klemperer, Paul, (2004), Cap. 1, pp. 9 y ss.
El diccionario de la Real Academia Espaola, 22 Ed. (2001), brinda las siguientes definiciones per-
tinentes:
Licitar: Ofrecer precio por algo en una subasta o almoneda;
Subasta: 1. Venta pblica de bienes o alhajas que se hace al mejor postor, y regularmente por man-
dato y con intervencin de un juez u otra autoridad; 2. Adjudicacin que en la misma forma se hace
de una contrata, generalmente de servicio pblico; como la ejecucin de una obra, el suministro de
provisiones, etc. Sacar a pblica subasta: Ofrecerlo a quien haga proposiciones ms ventajosas en las
condiciones prefijadas;
Remate: 5. Adjudicacin que se hace de los bienes que se venden en subasta o almoneda al compra-
dor de mejor puja y condicin; 7. Subasta pblica.
La Ley N 19.886, de 2003, contiene en su art. 7 las siguientes definiciones:
a) Licitacin o Propuesta Pblica: Procedimiento administrativo de carcter concursal mediante el
cual la Administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetn-
dose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms con-
veniente.
b) Licitacin o Propuesta Privada: Procedimiento administrativo de carcter concursal, previa reso-
lucin fundada que lo disponga, mediante el cual la Administracin invita a determinadas personas
para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y
aceptar la ms conveniente.
c) Trato o Contratacin Directa: Procedimiento de contratacin que por la naturaleza de la negocia-
cin que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos sealados para la licitacin o
propuesta pblica y para la privada.
166 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

de justificar marcos de anlisis diversos6 y, eventualmente, mecanismos de


intervencin diferentes por parte del derecho de la libre competencia en cada
uno de ellos.
Las subastas o procesos de licitacin suelen surgir all donde los diferen-
tes participantes no poseen informacin suficiente y completa para el inter-
cambio7, particularmente, donde el licitante u organizador de la subasta ignora
el mayor/menor precio que podra surgir de la competencia efectiva entre los
postores. La prevencin del favoritismo y la corrupcin en el sector pblico8,
la privatizacin de servicios pblicos, y la externalizacin de servicios por par-
te de entidades pblicas y privadas son factores que han incrementado en los
ltimos aos el rol que las subastas y los procesos de licitacin tienen en la
economa9.
Adicionalmente, en el caso de las licitaciones y, para diferenciarlas de los mer-
cados de bienes y servicios, se ha hecho un lugar comn afirmar que las primeras
son el mecanismo para fomentar la competencia por el mercado o competencia
ex ante10, particularmente en situaciones tales como las concesiones de infraes-
tructura, donde la competencia en el mercado una vez adjudicado el contrato va
a quedar bastante reducida, o incluso puede llegar a ser inexistente.
Por su parte, consideremos que una licitacin, en tanto mecanismo de for-
macin de precios de bienes y servicios, queda delimitado no solo por las carac-

6
Pensemos en las siguientes convenciones comunes en la literatura: (i) que en un mercado compe-
titivo, el precio lo determina el costo marginal que a su vez es igual al ingreso marginal; (ii) que en
el monopolio natural, para evitar el precio abusivo pero a la vez remunerar los costos fijos se jus-
tificar algn mecanismo de regulacin y, (iii) que en el monopolio bilateral sern las habilidades
de negociacin de las partes y la ausencia de activos especficos asociados a la relacin lo determi-
nante en la formacin del precio. Por otro lado, existe una serie de mecanismos de circulacin de
bienes en la sociedad que se rigen por factores diferentes a los precios, por ejemplo: la suerte en
las loteras y sorteos; la llegada oportuna en las colas y en la carrera olmpica; los concursos (au-
diencias comparativas, concursos de belleza, competencia de lobbyistas, campaas electorales);
o la contribucin a bienes pblicos, por ejemplo, por parte del rea de responsabilidad social de
grandes empresas.
7
Klemperer, Paul, (2005), p.19.
8
Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la ley.
/ El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los oferentes al
llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. / La licitacin privada
proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza
de la negociacin corresponda acudir al trato directo. Art. 9 D.F.L. N 1/19.653 (D.O. 17.11.2001)
que fija el texto refundido de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, en adelante LOCBGAE.
En el sistema de la Ley N 19.886, la licitacin pblica ser obligatoria cuando las contrataciones
superen las 1.000 UTM salvo que proceda la licitacin privada o el trato directo (arts. 5 y 8 Ley N
19.886).
9
Klemperer, P., (2005), p. 4. El reciente anuncio de la presentacin por el Ejecutivo de un proyecto
de ley que obligar a los bancos a licitar los seguros relacionados con crditos hipotecarios, es slo un
ejemplo ms que sirve para ilustrar el punto. El Mercurio B 02, 12.01.2011.
10
El economista Eduardo Engel la consigna en el medio nacional en uno de sus trabajos de divulga-
cin, atribuyendo la formulacin original a Edwin Chadwick a mediados del siglo XIX y responsabili-
zando de su popularizacin al economista Harold Demsetz desde fines de los aos sesenta. V. Engel,
E. y Navia, P. (2006), p.196 y nota 48.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 167

tersticas de la oferta o de la demanda del producto objeto de la licitacin, sino,


muy especialmente, por las reglamentaciones especficas que se contienen en las
condiciones o bases de la licitacin e incluso por aspectos definidos con anterio-
ridad a la gestin de la licitacin11.
Finalmente, el instrumental analtico de la economa establece importantes
conexiones entre la teora de subastas y la teora de mercados competitivos12.
En particular, lo ms relevante de la teora de subastas, al igual que en los mer-
cados, es incentivar la entrada y desincentivar la colusin entre oferentes13.
Significa lo anterior que el anlisis desde el derecho de la libre competencia,
para efectos de bid rigging, debe quedar acotado a la o las licitaciones espec-
ficas en cuestin, en lugar de extenderse al mercado de los bienes o servicios
licitados como un todo? A lo largo del documento esperamos brindar elementos
para entender esta pregunta fundamental, que obviamente puede ser abordada
desde distintos puntos de vista. Por ahora, bastan las sugerentes afirmaciones
del profesor Klemperer en cuanto a que las subastas y los procesos de licitacin
se enfrentan al mismo rango de problemas de competencia que los mercados eco-
nmicos ordinarios, que existen varios aspectos en los cuales el derecho anti-
monopolios respecto de subastas y procesos de licitacin puede ser algo diferente
que lo comn, y que las subastas y los procesos de licitacin tienen caractersticas
especiales [algunas de las cuales] hacen necesaria una poltica antimonopolios
ms estricta en lugar de una ms indulgente14.
Una descripcin ms detallada de las licitaciones, en cuanto a sus modalida-
des, objetivos y problemas centrales de su diseo, brindar elementos adiciona-
les para evaluar el punto de vista segn el cual una subasta podra ser considera-
da un mundo en s mismo, independiente del mercado de los bienes o servicios
licitados.

11
One of the first lessons to take from this description is that the auction game begins long before the
auction itself. The scope and terms of spectrum licenses can be even more important than the auction
rules for determining the allocation, because a license can directly serve the needs of some potential
bidders while being useless to others, (Milgrom, 2004, p.7)
Por ejemplo, tratndose de las entidades pblicas licitantes sometidas al rgimen de la Ley
N 19.886, esta ley les impone la obligacin de elaborar y evaluar peridicamente un plan anual
de compras y contrataciones (art. 12); de acuerdo con el Reglamento de dicha ley (art. 98), dicho
Plan Anual de Compras debe contener una lista de los bienes y/o servicios que se contratarn
durante cada mes del ao, con indicacin de su especificacin, nmero y valor estimado, la na-
turaleza del proceso por el cual se adquirirn o contratarn dichos bienes y servicios y la fecha
aproximada en la que se publicar el llamado a participar. Por su parte, el art. 10 de la Ley N
19.886 establece que los procedimientos de licitacin se realizarn con estricta sujecin, de los
participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y tcnicas que la regulen. Las
bases sern siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. El art. 22 del Regla-
mento de dicha Ley se refiere al contenido mnimo de las bases de licitacin y su art. 23 al con-
tenido adicional de las mismas.
12
There are close connections between auctions and competitive markets, (Klemperer, 2004, p.10)
13
What really matters in practical auction design is robustness against collusion and attractiveness to
entry just as in ordinary industrial markets (Klemperer, 2004, p.131)
14
Klemperer, P., (2005), pp. 9, 10 y 33.
168 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

Tipos o modalidades de subastas


La literatura econmica identifica cuatro tipos estndar de subasta, que pa-
samos a describir15.
(i) La subasta ascendente (tambin llamada, abierta, oral o subasta inglesa).
En este tipo de subasta, el precio es sucesivamente aumentado hasta que slo
un nico proponente permanece en la puja y es l quien se adjudica el bien subas-
tado al precio finalmente ofertado. El anuncio de los precios o pregn puede adop-
tar diferentes modalidades, proviniendo el mismo del licitante, de los participantes
en la puja o mediante el anuncio electrnico del mejor precio del momento. En
la sub-modalidad llamada subasta japonesa, a medida que el precio aumenta los
postores van progresivamente saliendo de la subasta no pudiendo reingresar, cues-
tiones que son vistas y sabidas por los postores que se mantienen en competencia.
(ii) La subasta descendente (tambin llamada subasta holandesa).
En este tipo, el mecanismo es exactamente opuesto al anterior. El precio es
sucesivamente disminuido por el licitante a partir de un precio muy elevado fija-
do al inicio. El primer postor que anuncia su disposicin a pagar el precio prego-
nado para la ronda del momento, se adjudica los bienes subastados.
(iii) La subasta en sobre cerrado, primer precio.
En esta modalidad de subasta, cada postor independientemente presenta
una oferta sin tener conocimiento o informacin de las ofertas de los dems par-
ticipantes. El bien subastado es adjudicado al postor que present la mejor oferta
y es su oferta la que determina el precio del intercambio.
(iv) La subasta en sobre cerrado, segundo precio (tambin llamada subasta
de Vickrey).
Esta modalidad es similar a la anterior: cada postor independientemente
presenta una oferta sin tener conocimiento o informacin de las ofertas de los
dems participantes y el bien subastado es adjudicado al postor que present
la mejor oferta. Sin embargo, el adjudicatario no paga lo que consigna su propia
oferta, sino la oferta del segundo mejor precio.
A partir de estos cuatro modelos bsicos, pueden disearse modelos ms
complejos que pueden considerar ms de una etapa o combinacin de tipos de
subastas, si los costos de diseo as lo justifican, en relacin a los beneficios es-
perados del resultado de la adjudicacin.

Objetivos perseguidos por las subastas


Para la literatura econmica, desde un punto de vista analtico y formal, no
existen diferencias entre las subastas de venta de un bien, es decir, donde el lici-
tante es el vendedor y los postores son compradores que tienen distintas valora-
ciones del producto en venta, y las subastas de compra, en que el licitante es un

15
Klemperer, P., (2004), pp.11-12.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 169

comprador y los oferentes son vendedores o prestadores de servicios que tienen


diferentes costos de producir o proveer el producto en contratacin16.
Sin embargo, el objetivo de poltica pblica o privado que se busca mediante
una asignacin de bienes o adjudicacin de contratos va licitacin no siempre
es uno mismo y los contextos en que se verifican las licitaciones pueden ser muy
diferentes. De all que, en esta materia, las soluciones de diseo de la subasta p-
tima deban ser estudiadas caso a caso. Lo anterior, por mucho que, en principio,
se parte de la idea general que, en las subastas para la venta de un bien se persi-
gue maximizar el precio que se pagar por el mismo, producto de la competencia
entre los distintos demandantes en puja17, en tanto que, en las subastas de com-
pra o adquisicin, se persigue maximizar el presupuesto disponible apuntando a
obtener de la competencia entre oferentes el mejor producto por el menor precio
y la mayor cantidad, de ser una variable con sentido en el caso18.

Desafos centrales del diseo de subastas


Toda subasta importa resolver problemas decidiendo cuestiones centrales,
entre las que merece la pena destacar las siguientes19.
(i) Qu vender/comprar?
El agrupamiento o empaquetamiento y el loteo o desempaquetado, en el caso
de la venta de bienes, puede conducir a resultados muy diferentes. En el caso de
la compra de bienes o la contratacin de servicios, la agregacin y desagregacin
de demanda y la descripcin ms o menos acotada del producto requerido o de
la necesidad que se desea satisfacer con el mismo son tambin decisiones deter-
minantes para el resultado de la licitacin20.

16
Finally, there is no formal distinction between normal auctions, in which the auctioneer is the seller
and the bidders are buyers who have values for the object(s) sold, and procurement auctions, where
the auctioneer is a buyer and the bidders are sellers who have costs of supplying the object(s) bought,
(Klemperer, 2004, p.15).
17
The question more frequently asked of auction designers is: What kind of auction leads to the highest
prices for the seller? The answer, of course, depends on the particular circumstances, but even the thrust
of the answer surprises many people: There is no systematic avantage of either sealed bid over open bid
auctions, or the reverse., (Milgrom, 2004, p.16).
18
Purchasing managers sometimes pose this question by asking whether particular goods and services
are auctionable, that is, whether the most effective procurement process is to run a formal bidding
process, (Milgrom, 2004, p.25).
19
Desarrollos a partir de Milgrom, (2004), pp. 23-24.
20
A modo de ejemplo, en el mbito de las licitaciones municipales para los servicios de recoleccin,
transporte y disposicin de residuos domiciliarios, el TDLC en sus Instrucciones de Carcter General
N 1/2006 del TDLC, de 08.06.2006, ha declarado: [] es conveniente que, siempre que sea posible y
no existan fundamentos que lo desaconsejen, las municipalidades efecten licitaciones separadas para
los servicios de recoleccin, transporte y disposicin final de residuos; de aseo y limpieza de calles y de
ferias libres; y el servicio de retiro y transporte de escombros y ramas, salvo que existan fundamentos
en contrario (Cons. 7). Por su parte, en la licitacin convocada por CENABAST en el ao 2004 para
la provisin de oxgeno medicinal para los hospitales pblicos, una de las estrategias competitivas
de diseo de la licitacin consider agregar toda la demanda nacional de oxgeno y preparar 3 lotes
asimtricos a licitar uno de ellos, a adjudicar en primer lugar, representaba el 80% de la demanda
nacional en circunstancias que haba 4 proveedores en la industria, incentivando as una compe-
tencia efectiva.
170 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

(ii) Cundo hacerlo, cada cunto tiempo?


Desde el punto de vista de los incentivos que se generan a los participantes,
no es lo mismo una nica subasta de un bien o contrato nico por sus caracte-
rsticas que se practicar por una sola vez, que licitaciones peridicas, repetidas
con cierta frecuencia21 y de bienes ms o menos homogneos. En seguida, para
definir la oportunidad, las condiciones del mercado de los bienes o servicios que
se desea licitar son fundamentales, ya que no ser lo mismo, naturalmente, licitar
productos en un perodo de demanda creciente de los mismos en el mercado
que en un perodo de demanda estancada o decreciente.
(iii) A quin hacer participar?
Resulta fundamental la difusin que se haga del proceso de licitacin en
curso, por los medios adecuados y con la anticipacin suficiente para que los
proponentes puedan estudiar las bases, examinar los bienes en venta, formular
consultas y preparar debidamente sus decisiones de oferta, todo lo anterior, al
menor costo posible para los potenciales participantes22.
(iv) Cmo disear el proceso? En una o varias etapas? Qu modalidad de
subasta en cada una de ellas? Se brindan instancias de negociacin directa? Es-
tn claramente definidos los criterios de adjudicacin?

21
Los Lineamientos de la OCDE para Combatir la Colusin entre Oferentes en Licitaciones Pblicas,
identifican el escenario de licitaciones repetidas como una de las caractersticas que fomentan la
colusin: Las compras repetidas incrementan las posibilidades de colusin. Las licitaciones frecuen-
tes ayudan a los miembros del pacto colusorio, a asignarse contratos entre ellos. Adicionalmente, los
miembros del pacto ilcito pueden castigar a un incumplidor que se desva del mismo privndolo de
los contratos originalmente asignados a l. Por lo tanto, aquellos contratos por bienes o servicios que
son regulares y peridicos pueden requerir herramientas especiales y supervisin para desincentivar la
colusin entre oferentes. (OCDE, 2009, pp. 3-4)
22
La cuestin de considerar plazos prudentes entre la publicacin del llamado a presentar ofer-
tas y el cierre de la convocatoria ha sido frecuentemente analizada por el TDLC, en especial en li-
citaciones municipales de servicios de recoleccin, transporte y disposicin de residuos domici-
liarios. Este aspecto forma parte de las Instrucciones de Carcter General N 1/2006 del TDLC, de
08.06.2006, que establecen que la publicacin del llamado se efecte con una anticipacin mni-
ma de 60 das corridos previos a la fecha prevista para el cierre de las ofertas. Y, recientemente,
en una causa contenciosa contra la I. Municipalidad de Curic, el TDLC en Sent. N 77/2008 de
04.11.2008, declar: [] este Tribunal considera importante que la revisin de bases de licitacin
por parte de la Fiscala Nacional Econmica, as como el intercambio de informacin y opiniones
a que haya lugar con ocasin de ese proceso, se realice teniendo en especial consideracin la nece-
sidad de resguardar plazos prudentes como los consignados en las Instrucciones Generales para
realizar los correspondientes llamados a licitacin y principiar los servicios contratados, dando
tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamen-
te las prestaciones a las que se obliguen, respectivamente (Cons. 50); recomendando en el caso:
tanto a la Ilustre Municipalidad de Curic como a la Fiscala Nacional Econmica, que la revi-
sin de bases de licitacin, as como el intercambio de informacin y opiniones a que haya lugar
entre ambos con ocasin de ese proceso, se realice teniendo en especial consideracin la necesidad
de resguardar plazos prudentes, que permitan realizar los correspondientes llamados a licitacin
y principiar los servicios contratados, dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y
presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen, respecti-
vamente.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 171

(v) Existe, en seguida, una total interdependencia de las decisiones anterio-


res entre s y entre stas y el objetivo perseguido con la licitacin. No se seguir
un mismo diseo en una subasta de venta si lo que interesa es maximizar el
precio obtenido por el producto vendido, o estimular la competencia en el mer-
cado aguas abajo del insumo que se vende va subasta, o si se trata simplemente
de efectuar el intercambio para que el licitante obtenga su comisin de interme-
diario en un caso en que sta no dependa del precio de adjudicacin. Tampoco
ser lo mismo en una subasta de compra si lo que desea estimularse no es el
mejor precio sino la mayor rapidez de entrega del bien o prestacin del servicio o
si, en lugar de maximizar el presupuesto, lo que se desea es favorecer a empresas
de menor tamao, o aquellas ubicadas en el entorno del licitante, o aquellas que
privilegian a un grupo minoritario de la poblacin o a aquellas que cumplen con
la legislacin laboral.
(vi) Fusiones, consorcios y colusin.
La integracin horizontal de empresas en perodos previos al llamado a lici-
tacin23 y la posibilidad de acuerdos entre competidores orientados a manipular
el proceso licitatorio o a disminuir la autonoma, independencia y rivalidad que
debe existir entre ellas, mediante el intercambio de informaciones sensibles en-
tre ellas24, u otro, son dos fenmenos a tener siempre en cuenta, particularmente
en determinados contextos en que se desenvuelve la licitacin. Estos fenmenos
han hecho que licitaciones con una alta inversin en diseo no alcancen los re-
sultados esperados.
(vii) Reventa/Subcontratacin.
En el caso de la reventa, los diseos suelen partir de la base que los adjudi-
catarios mantienen en su poder aquello que compran. La posibilidad de reventa
no solo afecta la reglamentacin de la subasta25 sino que adems puede atraer
a especuladores que se adjudican bienes con la sola intencin de revenderlos
y obtener un margen para s26. Debiera el vendedor licitante fomentar la espe-
culacin en la medida que postores adicionales fomentan la competencia en la
subasta? O el vendedor licitante debiera desincentivar la especulacin toda vez

23
El problema de la formacin de consorcios en perodos previos al llamado a licitacin es abordado
en dos de los casos de la recopilacin contenida en el ANEXO I. En un caso reciente en Francia se
reproch el intercambio de informacin sensible entre competidores durante el perodo de nego-
ciaciones para la formacin de un consorcio, que en definitiva fracasaron. En un caso en Portugal,
la presentacin como nicos participantes de una oferta conjunta de dos empresas en consorcio a
precios significativamente superiores a la licitacin del ao anterior condujo a declarar desierta la
licitacin. V. ANEXO I, Casos N 6 y N 22.
24
Es destacable que en varios casos en Francia, el mero intercambio de informacin entre competi-
dores previo a la presentacin de las ofertas es considerado suficiente para configurar un ilcito de
colusin entre competidores. V. ANEXO I, Casos N 6, N 15 y N 22.
25
La ley de martilleros pblicos, por ejemplo, prohbe a estos tener por s o por personas relacionadas
directamente con ellos cualquier inters en alguna empresa que se dedique a la venta directa de bie-
nes usados que sean susceptibles de ser vendidos al martillo. Esto, con el objeto de desincentivar la
adquisicin fraudulenta a un bajo precio en el remate, para luego proceder a su reventa en la empresa
de venta directa, obteniendo un margen en la operacin. V. Art. 17 letra c), Ley N 18.118, de 1982.
26
Milgrom, (2004), p. 3.
172 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

que el margen que adquieren para s los especuladores en definitiva lo extraen


del excedente del vendedor?
En el caso de la subcontratacin, sta en s no es ilcita. Sin embargo, en de-
terminados contextos y asociada a otras circunstancias, la subcontratacin de un
competidor por parte de una empresa adjudicataria de un contrato de prestacio-
nes de servicios puede ser el mecanismo idneo para el reparto del sobreprecio
obtenido producto del acuerdo fraudulento entre competidores o la contrapres-
tacin que recibe la subcontratada por no competir por el contrato o por no de-
nunciar la falta de probidad en el proceso licitatorio.
Sean cuales sean el objetivo perseguido con el diseo de una licitacin en
un caso concreto y la utilidad que en el caso especfico hayan tenido los desa-
rrollos de la teora de subastas en general o para el caso especfico, la combina-
cin de los problemas prcticos entre los que se cuentan los ya individualiza-
dos y los modelos tericos, pueden ser de gran ayuda en resolver cuestiones
ms especficas tales como: (i) los grados de informacin que se otorgar a los
participantes y el momento en que sta les ser dada; (ii) el desarrollo de un
diseo que contemple dividir un contrato en partes que puedan adjudicarse a
distintos postores de una misma licitacin (split awards); (iii) la introduccin
de criterios de adjudicacin y reglas de ponderacin diferentes al precio; y,
(iv) la introduccin de criterios de discriminacin positiva para favorecer, por
ejemplo, la participacin y probabilidad efectiva de adjudicacin de empresas
de menor tamao.
Hasta aqu hemos intentado describir y caracterizar el contexto en el cual
se produce el bid rigging o colusin entre oferentes en licitaciones y brindar ele-
mentos de por qu el contexto de cada licitacin podra ser considerado como
nico, desde el punto de vista de su modalidad, objetivos y diseo en el caso
concreto. En la seccin que sigue tomamos el punto de vista de la conducta o
comportamiento colusorio entre oferentes, motivo central de este trabajo.

III. Bid Rigging o Colusin entre oferentes en licitaciones:


Concepto y mecanismos
Los participantes reales y potenciales en uno o varios procesos licitatorios
pueden acordar no competir efectivamente en la(s) subasta(s), defraudando con
ello los objetivos perseguidos con la licitacin y anulando o reduciendo los be-
neficios esperados con la misma que haban justificado los esfuerzos de diseo y
dems costos asociados a su gestin.
Estos acuerdos entre oferentes defraudatorios de licitaciones pueden con-
sistir, entre otros, en:
(i) Intercambios de informacin sensible sobre las posturas que cada cual
presentar en la subasta;
(ii) La no presentacin de posturas por uno o ms de ellos o en el retiro de las
ya presentadas;
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 173

(iii) La presentacin de posturas manifiestamente destinadas a ser descar-


tadas27;
(iv) Mediante los mecanismos anteriormente descritos, en licitaciones repe-
tidas en el tiempo, los participantes frecuentes en una categora de licitaciones
pueden, eventualmente, repartirse los contratos entre s o turnarse en la posicin
de ganador o adjudicatario.
(v) A efectos de generar un excedente a ser distribuido entre los miembros
del acuerdo, inmediatamente despus de una subasta oficial defraudada para la
venta de un bien, el adjudicatario puede tomar la posicin de licitante en una su-
basta entre los miembros del acuerdo que slo en una segunda etapa presentan
posturas efectivamente competitivas28.
En general, lo que los miembros de estos acuerdos intentan acordar previo al
inicio de la competencia licitatoria, o antes de la adjudicacin, es: (i) cul de los par-
ticipantes resultar adjudicatario; y, (ii) cul ser el precio de la adjudicacin el que
evidentemente no refleja la real disposicin de la mejor postura posible de algn
miembro del grupo. Lo anterior permite que los miembros del acuerdo obtengan
un excedente grupal en perjuicio del licitante, el que ser posteriormente dividido
por algn mecanismo (subcontratacin, reventa) o reservando la adjudicacin de
un prximo proceso licitatorio para alguno de los otros miembros del grupo.
En definitiva, para que estos acuerdos entre oferentes se mantengan en el
tiempo y no fracasen en el intento de manipular las licitaciones, se requerir que
se verifique una o ms de las siguientes conductas:
(i) Que sus miembros identifiquen los postores reales y potenciales en la(s)
subasta(s);
(ii) Que exista alguna forma de comunicacin entre ellos;
(iii) Que se decida la estrategia comn: quin de ellos ganar cada licitacin,
cmo se lograr esto y cmo sern distribuidos los beneficios de la maniobra;
(iv) Que se establezca algn mecanismo de supervisin recproca, sobre el
cumplimiento por cada cual de su parte del plan acordado;
(v) Que se establezca un mecanismo de sancin privada o retaliacin en con-
tra del miembro del acuerdo que de cualquier modo lo incumple;
(vi) Que se implemente un mecanismo de exclusin o boicot eficaz en contra
de nuevos entrantes que, no queriendo adherir al acuerdo, compitan efectiva-
mente y amenacen la estabilidad del mismo;

27
Este mecanismo que se conoce como cover bidding o propuestas de cobertura parece ser el utili-
zado con mayor frecuencia en la prctica, segn la experiencia extranjera. Sin embargo tambin es
recurrente una combinacin de tcnicas. V. seccin VI.5. de este trabajo.
28
En los pases anglosajones a esta ltima figura se la denomina Ring (Organizations of bidders that
choose a single member to bid on behalf of all. After the public auction, the ring holds a private auction
to allocate the good and divide the profits among its members). (Milgrom, 2004, p. 251, n.1). En Chile,
esta prctica pareciera recibir el nombre de remate chico. V. ANEXO I, Caso N 2, EE.UU. 2010, Co-
lusin en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles.
174 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

Como se explica en la seccin siguiente, cuando un rgano de la Administra-


cin del Estado es el que acta como entidad licitante, existen ms probabilida-
des que estos requisitos sean satisfechos, particularmente cuando la entidad lici-
tante enfrenta un escenario riesgoso desde el punto de vista de las caractersticas
industriales, de productos y de servicios que fomentan la colusin29.

IV. Contratacin va licitaciones en el sector


pblico y en el sector privado
Uno de los elementos que caracteriza las licitaciones del sector pblico son
los significativos grados de transparencia a los que se encuentran sometidos los
procesos de la administracin del Estado, por mandato legal, como medida di-
suasiva del favoritismo y de la corrupcin, entre otros fundamentos30 31.
Este elemento no necesariamente se encuentra presente en un mismo grado
en las licitaciones convocadas por el sector privado. Esto permite que, en teora,
una empresa privada pueda acotar los niveles de transparencia que pueden ser
contraproducentes, o en caso de sentirse derechamente defraudada por los parti-
cipantes en una licitacin, pueda negociar estratgicamente con alguno de ellos o
con un tercero para desbaratar el fraude del que sospeche estar siendo vctima.

29
El Comit de Competencia de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico
(OCDE) habiendo recopilado y sistematizado informacin de las agencias de competencia de los
pases miembros, aprob en febrero de 2009 el texto de una Gua o Lineamientos para Combatir la
Colusin entre Oferentes en Licitaciones Pblicas. En este documento se identifica un conjunto de ca-
ractersticas de la industria y de los productos en cuestin que hacen que el contexto sea ms proclive
a la colusin entre oferentes. Entre tales caractersticas, se incluye: un bajo nmero de empresas, es-
casa o nula entrada de nuevas empresas al mercado, condiciones de mercado estables y predecibles
para la industria, la existencia de asociaciones gremiales, empresariales o profesionales influyentes,
licitaciones repetidas, productos o servicios idnticos o simples, pocos sustitutos si es que los hay y la
ausencia de cambios tecnolgicos significativos.
30
Le exigencia de publicidad a la Administracin del Estado es un principio hoy elevado a rango cons-
titucional por el art. 8 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (Dto. 100/2005, D.O.
22.09.2005): Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la
reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las fun-
ciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. La
Ley N 20.285 (D.O. 20.08.2008) sobre Acceso a la Informacin Pblica y la creacin del Consejo para la
Transparencia (en adelante, CPLT) han venido a reforzar este principio materializndolo en un abun-
dante nmero de casos que a dicho organismo le ha correspondido conocer a la fecha (V. http://www.
consejotransparencia.cl). Adicionalmente, la Administracin del Estado debe observar, entre otros, los
principios de eficiencia, eficacia, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas. Las au-
toridades y funcionarios debern velar por la eficiente e idnea administracin de los medios pblicos
y por el debido cumplimiento de la funcin pblica. (arts. 3 inc. 2 y 5 inc. 1, LOCBGAE).
31
La Ley N 19.886, de 2003 y su Reglamento introdujeron significativas reformas a los mecanismos
de contratacin de bienes y servicios por parte de la mayora de los rganos de la Administracin del
Estado, gran parte de las cuales se procesan hoy a travs de la plataforma electrnica www.merca-
dopublico.cl. Sin embargo, industrias completas quedaron excluidas de la aplicacin de esta ley. Art
3 Ley N 19.886: Quedan excluidos de la aplicacin de la presente ley: c) Los contratos relacionados
con la ejecucin y concesin de obras pblicas. / Asimismo, quedan excluidos de la aplicacin de esta
ley, los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanizacin para el cumplimiento
de sus fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecucin, operacin y mantencin de obras
urbanas, con participacin de terceros, que suscriban de conformidad a la Ley N 19.865 que aprueba
el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido.[]
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 175

En efecto, en principio, la transparencia puede resultar muy conveniente y


ser un requisito esencial para una adecuada difusin del llamado a licitacin, de
las bases de la misma y de las explicaciones sobre los requisitos de participacin
y criterios de adjudicacin, y es prcticamente un presupuesto para incentivar la
participacin del mayor nmero de empresas en los procesos licitatorios32.
Sin embargo, todo imperativo de transparencia que facilite alguno de los ele-
mentos de un acuerdo colusorio eficaz detallados en la seccin anterior podra,
al mismo tiempo, estar contribuyendo al xito de una colusin entre competido-
res, y por tanto, puede presentar aspectos negativos desde este punto de vista. Por
ejemplo, si la entidad licitante entiende que, por razones de transparencia, resulta
necesario que cada proponente sepa quines son los dems que se encuentran en
competencia (por ejemplo, quin ms compr las bases de licitacin), o si por las
mismas razones, genera instancias de reunin conjunta con todos los potenciales
participantes en el proceso licitatorio, podra estar facilitando el conocimiento y co-
municacin entre los mismos. La publicidad del precio de reserva, presupuesto dis-
ponible o mxima disposicin a pagar por la entidad licitante hace otro tanto33. Por
otra parte, si de antemano se sabe que una vez adjudicado el contrato se van a revelar
todos los antecedentes de las propuestas presentadas por cada cual, el licitante va a
estar con ello facilitando el proceso de supervisin recproca entre los miembros del
acuerdo, necesario para hacer que el acuerdo colusorio sea estable y eficaz34.
En el caso de las licitaciones en el sector pblico, al dilema de la transpa-
rencia que se ha descrito, debe adicionarse el favoritismo o derechamente la co-
rrupcin, esto es, que el funcionamiento eficaz del acuerdo entre oferentes se vea
reforzado por la ayuda que de cualquier modo presta un funcionario de la enti-
dad licitante. Por ejemplo, esta ayuda interna podra consistir en asegurar que
cualquier nuevo entrante (reacio a formar parte del acuerdo) sea tempranamen-

32
As, entre las consideraciones que tuvo el TDLC para la dictacin de las Instrucciones de Carcter
General N 1/2006, ya referidas, se menciona: [] este Tribunal estima procedente dictar instruccio-
nes de carcter general para el mercado en cuestin y establecer as los criterios bsicos a los que deben
sujetarse las bases de licitacin que incidan el mismo, con el objeto de asegurar la debida publicidad,
transparencia y libre acceso al mercado, as como la existencia de condiciones objetivas, generales, uni-
formes y no discriminatorias, que fomenten la participacin de la mayor cantidad de oferentes posible
en las licitaciones en cuestin y el ingreso de nuevos actores a las distintas fases del proceso de trata-
miento de residuos slidos domiciliarios; (Cons. 2).
33
En la licitacin convocada por CENABAST en el ao 2004 para la provisin de oxgeno medicinal
para los hospitales pblicos, una de las estrategias competitivas de diseo de la licitacin consider
mantener el precio de reserva en secreto hasta la tercera etapa del proceso licitatorio.
34
A modo de ejemplo, en un caso recientemente resuelto por el CPLT, un individuo solicit a la CENA-
BAST informacin relativa a las compras necesarias para el Programa de Hemofilia, que actualmente
no se encuentra disponible en el portal de Mercado Pblico, tal como la puntuacin individual de cada
tem de todas las ofertas de proveedores desde que existe el programa, el motivo por el cual ofertas fueron
declaradas inadmisibles por problemas tcnicos y el precio con el cual se presentaron. El CPLT efecta la
siguiente calificacin: la informacin requerida se refiere a procesos de contratacin pblica realizados
por un rgano de la Administracin del Estado, motivo por el cual a la luz de los preceptos de la Ley de
Transparencia, se trata de informacin pblica y, adems, no se ha acreditado que concurra causal de re-
serva o secreto alguna. (Decisin Amparo Rol C 141-10 adoptada en sesin de 25.06.10) Esta calificacin
por parte del CPLT, sin matices, podra no estar considerando que entre el sinnmero de objetivos que
podra haber tras una solicitud semejante, muchos de ellos legtimos o lcitos, uno de ellos podra ser
ilcito: auditar que el acuerdo entre oferentes en esas licitaciones se haya estado cumpliendo.
176 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

te descartado del proceso por cualquier motivo, y as, el contrato licitado siga
quedando en manos de los postores miembros del acuerdo colusorio. O bien,
que la elaboracin de las bases se haga en forma sesgada restringiendo con ello el
nmero de posibles participantes, sin que el sesgo diga relacin con la bsqueda
de un mejor producto y a un precio ms conveniente35.
El dilema de la transparencia, el riesgo de favoritismo o corrupcin (que pu-
diendo existir tambin en ausencia de un acuerdo entre postores, adquiere una di-
ferente lectura en caso de concurso de uno y otro36), y lo anterior sumado a tratarse
de recursos pblicos los que son defraudados en las licitaciones en el sector pbli-
co37, ha hecho que las autoridades de competencia de muchos pases vuelquen sus
esfuerzos a la colusin entre oferentes en licitaciones del sector pblico38. Y si bien
existen casos documentados de colusin en licitaciones para la venta de un bien o

Ver ANEXO I, Caso N 28, Resolucin Expediente 395-97, Tribunal de Defensa de la Competencia,
35

de 30.09.1998, sobre Colusin en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de


Andaluca, pp. 13-14.
36
En el ANEXO I, los Casos N 5 y N 26 dan cuenta de situaciones de concurso entre corrupcin y
colusin. Para informacin sobre los vnculos entre corrupcin y colusin en la contratacin pblica,
v. OCDE (2010a).
37
Otra particularidad adicional es la relativa a los objetivos de los procesos de contratacin por el
sector pblico. Si bien se parte de la idea general que el inters del estado es efectivamente obtener
el mejor contrato al precio ms bajo, para as obtener el mayor nmero de bienes de la mejor calidad
y al menor precio, no necesariamente y de manera constante es ste el nico objetivo del contratan-
te pblico. En efecto, subsidios encubiertos en favor de determinadas industrias y otros objetivos
de poltica pblica no son ajenos a los procesos de contratacin por parte de organismos pblicos.
Obsrvese como, por ejemplo, en el art. 6 de la Ley N 19.886 hoy se combinan como objetivos de los
procesos de contratacin va licitaciones el de establecer las condiciones que permitan alcanzar la
combinacin ms ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos
asociados, presentes y futuros con el de otorgar mayor puntaje o calificacin a aquellos postulantes
que exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones, para cerrar con un deber de la Admi-
nistracin de propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones.
38
La gravedad particular de este tipo de ilcito ha sido reconocida en decisiones en el extranjero. En este
sentido, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa, ha reconocido la idea de doble afectacin al
inters pblico en este tipo de casos: Si bien, como ha recordado en innumerables ocasiones este Tribunal,
la concertacin horizontal de precios constituye una de las infracciones ms graves de la Ley de Defensa de
la Competencia, la gravedad es considerablemente mayor en el supuesto de concertacin para ofertar los
mismos precios en un concurso (bid rigging), ya que en este supuesto la sustitucin de la competencia se
realiza en un terreno en el que la afectacin del inters pblico resulta especialmente relevante. Si una Admi-
nistracin pblica convoca un concurso para obtener precios ms bajos en los suministros, y esa finalidad
es vetada por el acuerdo entre los concursantes, el inters pblico resulta daado doblemente ya que, por
un lado, se distorsiona el funcionamiento del mercado, al igual que en cualquier otra conducta colusoria
y, por otro, se evita el ahorro pblico perseguido por la convocatoria del concurso, al impedir ofertas ms
bajas de las convenidas ANEXO I, Caso N 28, (1998), p. 19. Este criterio ha sido posteriormente reiterado
por dicho tribunal en idnticos trminos: ANEXO I, Caso N 25, Resolucin Expediente 565-03, Mate-
riales Radiactivos, Tribunal de Defensa de la Competencia, de 22.07.2004, sobre Colusin en licitaciones
de radiofrmacos para el Hospital Universitario Gregorio Maran, p. 15. La autoridad francesa tambin
desarrolla razonamientos conducentes a caracterizar la especial gravedad de este tipo de conductas: Las
prcticas cometidas, consistentes en acciones concertadas entre proponentes que compiten por mercados
pblicos, son consideradas de manera constante por las autoridades de competencia como prcticas graves
por naturaleza, porque slo el respeto de las reglas de competencia en este mbito garantiza al comprador
pblico la sinceridad de la licitacin y la buena utilizacin de los recursos pblicos. En particular, el funda-
mento mismo del llamado a competir en el proceso licitatorio reside en el secreto del que se rodean las empre-
sas interesadas para elaborar sus ofertas, cada una de ellas debiendo ignorar la calidad de sus competidores
y sus capacidades financieras para proponer la mejor prestacin posible al precio ms bajo, ANEXO I, Caso
N 20, Decisin N 07-D-29 del Conseil de la Concurrence de 26.09.2007, sobre Colusin en licitaciones
para remodelaciones elctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles, 50.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 177

insumo por parte de entidades pblicas, en el tema de la colusin entre oferentes,


la mayora de los esfuerzos han estado focalizados en la provisin de bienes y ser-
vicios a organismos del Estado, mediante licitaciones39.
Segn se detallar luego, la Fiscala Nacional Econmica (FNE), en tanto
agencia promotora de competencia de Chile, tambin ha seguido esta tendencia
siendo pro-activa frente a la colusin entre oferentes en licitaciones de contrata-
cin pblica a partir del ao 200840.

V. Institucionalidad Chilena en el combate


contra la colusin entre oferentes en licitaciones

La Legislacin
De conformidad con el D.L. N 211, en Chile, la FNE es el servicio pblico
que est llamado a jugar un rol proactivo en materia de promocin y defensa
de la libre competencia, para cumplir con su mandato legal41. La FNE investiga
los posibles ilcitos en contra de la libre competencia y presenta acciones (re-
querimientos) ante el TDLC, el que luego de la tramitacin de un procedimiento
judicial contencioso, en caso de formarse conviccin sobre la existencia de un il-
cito, puede imponer multas a empresas y personas naturales que, en este tipo de
ilcitos, pueden alcanzar las 30.000 UTA (aprox. 20 MM USD). Las sentencias del
TDLC son recurribles va un recurso especial de reclamacin para ante la Corte
Suprema, que conoce de los hechos y del derecho. Cualquier particular o entidad
pblica que se sienta afectada puede presentar denuncias ante la FNE o directa-
mente demandas ante el TDLC.
La Ley N 20.361 del ao 2009 introdujo una referencia especial a la colusin
entre competidores en licitaciones y reforz la institucionalidad sobre el comba-
te contra la colusin entre competidores en Chile42.
En cuanto a la referencia especial a la colusin entre competidores en lici-
taciones, sta se extrae de la nueva redaccin del art. 3 inc. 2 letra a) del D.L.
N 211:
Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impi-
den, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos

39
De la recopilacin de 30 casos extranjeros del ANEXO I, en no ms de 5 las vctimas directas han
sido exclusivamente empresas privadas o individuos particulares (V. por ej., Casos N 2, 3, 29 y 30). Al-
gunos casos involucran tanto vctimas directas privadas como organismos pblicos (V. por ej., Casos
N 10 y 13). La gran mayora de casos de tal recopilacin, por tanto, afecta exclusivamente a vctimas
directas que son organismos pblicos que actan como entidades licitantes comprando bienes o
contratando servicios. No obstante, el levantamiento tambin da cuenta de la persecucin de casos
cuando las entidades pblicas licitantes son afectadas en tanto vendedoras de bienes va licitacin
(V. por ej., Caso N 4).
40
Gran parte de los esfuerzos de la FNE en este mbito se consignan en: www.fne.gob.cl/colusion
41
Este propsito de las agencias de competencia es reconocido a nivel comparado. V. OCDE, (2007).
42
Este nuevo arsenal legislativo en contra de la colusin entre competidores entr en vigencia el 12
de octubre de 2009.
178 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las
prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consis-
tan en [] afectar el resultado de procesos de licitacin43.
El refuerzo fue dado por la introduccin, exclusivamente para los ilcitos de
colusin entre competidores en los mercados, de la normativa vigente en los pa-
ses desarrollados para el combate contra dichos ilcitos. Tal normativa consider la
introduccin de las siguientes instituciones que merece la pena destacar:
(i) El mecanismo de delacin compensada44: Tambin llamado programa de
inmunidad, clemencia o indulgencia o, siguiendo el texto de nuestra ley, benefi-
cios de exencin o reduccin de multas tiene el propsito de desbaratar el cartel
desde dentro, incentivando que los miembros de un acuerdo colusorio corran a
auto-delatarse a cambio de otorgarse al primero que cruza la puerta de la agen-
cia de competencia y colabora con la investigacin, el premio mayor: exencin
de toda sancin por su conducta ilcita. Los que cooperen ms tarde, en cambio,
slo podrn recibir una rebaja de hasta el 50% de la mayor multa solicitada a los
dems ejecutores de la conducta. Junto con contribuir a la deteccin, este instru-
mento facilita la obtencin de prueba directa de la existencia y funcionamiento
del acuerdo colusorio;
(ii) La facultad de investigacin para la FNE consistente en poder realizar
allanamientos a recintos pblicos y privados, con auxilio de la fuerza pblica.
Hasta antes de la Ley N 20.361 de 2009, la FNE slo poda desarrollar visitas de
inspeccin sujetas a la buena voluntad de los encargados de las empresas visi-
tadas en el curso de las investigaciones. Los verdaderos allanamientos o dawn
raids constituyen el instrumento principal utilizado por las agencias de compe-
tencia en el extranjero para recabar prueba directa de la existencia de un acuerdo

43
Hoy se entiende que en dicha letra a) se consignan slo los carteles duros, y slo a la investigacin
de este tipo de ilcito se asocian las facultades especiales de investigacin de allanamiento e inter-
ceptacin de comunicaciones, del art. 39 letra n) o los beneficios de exencin o reduccin de multas
del art. 39 bis. La redaccin anterior a la modificacin era la siguiente, Art. 3: El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la
libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas
en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto
de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. / Se considerarn, entre otros,
como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los si-
guientes:, y la confusa letra a): Los acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prc-
ticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la pro-
duccin o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas
les confieran. La tipificacin de los acuerdos entre competidores, anterior a la Ley N 19.911 era an
ms amplia, segn emanaba de los arts. 1 y 2 del D.L. N 211: Art. 1: El que ejecute o celebre, indi-
vidual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia
dentro del pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como en las relativas al
comercio exterior, ser penado []; Art. 2: Para los efectos previstos en el artculo anterior se consi-
derarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los
siguientes: d) Los que se refieran a la determinacin de los precios de bienes y servicios, como acuerdos
o imposicin de los mismos a otros.
44
Art. 39 bis D.L. N 211. V. FNE, Gua Interna sobre Beneficios de Exencin y Reduccin de Multas
en casos de Colusin, Octubre 2009.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 179

colusorio entre competidores una vez que se ha activado alguno de los mecanis-
mos de deteccin implementados.
(iii) Asimismo, la interceptacin de todo tipo de comunicaciones. Siendo el
intercambio de informacin y la comunicacin los elementos centrales de todo
acuerdo entre competidores, esta facultad de las agencias de competencia con-
tribuye enormemente en su tarea investigativa.
(iv) Finalmente, considerando la amenaza al ejercicio de derechos funda-
mentales que implican las facultades de investigacin mencionadas en los p-
rrafos (ii) y (iii) precedentes, el legislador ha establecido un doble resguardo,
exigiendo a la FNE, para su ejercicio que cuenta con la colaboracin de las poli-
cas, dos autorizaciones: una por parte del TDLC y otra por un Ministro de Corte
de Apelaciones, adems de un procedimiento especial de reclamacin en caso
de ejercicio indebido de las mismas, ante el propio Ministro que las autoriz45.
Con anterioridad a que este instrumental legislativo estuviera disponible,
la FNE ya haba iniciado esfuerzos de fomento en el rea de la colusin entre
oferentes en licitaciones de contratacin pblica, que a continuacin pasamos
a describir.

Las Actuaciones Administrativas de fomento: El programa FNE/


OCDE sobre prevencin y deteccin de la colusin entre ofe-
rentes en licitaciones de contratacin pblica: antecedentes y
prximos desarrollos

Antecedentes
En el ao 2008 la FNE dio inicio a un programa institucional con el apoyo de
la OCDE y del Competition Bureau de Canad orientado a la prevencin y detec-
cin de la colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica (bid
rigging in public procurement).
A la fecha de su iniciacin, eran escasos los contactos que la FNE haba to-
mado con contratantes del sector pblico y entidades preocupadas de la con-
tratacin en el sector pblico y no exista iniciativa sistemtica alguna en la FNE
orientada a la promocin de la competencia (y disuasin de la colusin entre
oferentes) en las licitaciones del sector pblico.
En su fase inicial, el programa se propuso como objetivo general, inculcar en
los destinatarios del programa profesionales de la FNE y profesionales del sector
de la contratacin pblica va licitaciones la conciencia sobre la existencia del
problema de la colusin entre oferentes en las licitaciones pblicas y el impacto
que esto significa para el presupuesto pblico. Se aspiraba a que, tanto a nivel de
agencia de competencia (FNE) como de servicios pblicos que participan como

45
Las facultades de investigacin y procedimientos descritos en los prrafos (ii), (iii) y (iv) se encuen-
tran reglamentados en el Art. 39 letra n) D.L. N 211.
180 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

adquirentes en procesos de licitaciones pblicas, se alcanzara el estndar de me-


jores prcticas para prevenir, detectar e investigar la colusin entre oferentes en
las licitaciones pblicas, de acuerdo con los lineamientos de la OCDE.
A fines del ao 2008 se haba conseguido llegar con este tema a ms de 500
funcionarios de las reas de contratacin pblica mediante la participacin de la
FNE en distintos seminarios y actividades de difusin. Adems, se haba identifi-
cado el tema interna y externamente como prioridad para la FNE. Para establecer
una mesa de trabajo con reuniones peridicas, se cre un comit interinstitucio-
nal con profesionales representantes de la Contralora General de la Repblica,
del Ministerio de Obras Pblicas, de la Direccin de Compras y Contratacin P-
blica (Chilecompra), y del Consejo de Auditora Interna General de Gobierno,
entre otros (en adelante, Comit Interinstitucional Anti-Colusin o Comit anti-
Colusin). Mediante el lanzamiento de una Gua para la Deteccin, se brind a
los funcionarios un instrumento de trabajo que facilitara sus iniciativas de identi-
ficacin de patrones y seas sospechosos. Finalmente, mediante estos esfuerzos,
el tema se incorpor en las agendas de varios servicios vinculados a la contrata-
cin pblica46.
En su segunda fase, el programa se propuso extender a nivel de las regiones
del pas esta iniciativa y profundizar en los contenidos sobre la difusin de crite-
rios de prevencin y deteccin de la colusin entre oferentes en licitaciones de
contratacin pblica, inculcando en los destinatarios del programa la conciencia
sobre la existencia del problema y perseguir cambios de actitudes institucionales
que, en trminos generales, facilitaran la prevencin de la ocurrencia de este il-
cito y la deteccin oportuna del mismo.
A fines del ao 2009, se haba llegado con el tema a ms de 1.000 funciona-
rios de las reas de contratacin pblica en Santiago y otras regiones del pas. El
trabajo del Comit Interinstitucional Anti-Colusin haba atrado a nuevos in-
teresados en participar. El tema se haba integrado en las agendas de diversos
servicios del Estado los que adems haban desarrollado la disposicin a efectuar
cambios institucionales dentro del respectivo mbito de control (por ejemplo, re-
formas pro-competitivas a reglamentaciones y prcticas, remisin de casos para
investigacin, etc.)47.
A comienzos del ao 2010, constituan frutos atribuibles a este programa, los
siguientes:
(i) La FNE haba adquirido un reconocimiento en el sector pblico como re-
ferente y experto tcnico en materias de prevencin y deteccin de la colusin
entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica.
(ii) La FNE, como agencia de competencia de Chile, estaba siendo reconocida
internacionalmente como ejecutora de un programa exitoso en materia de acerca-

46
Un detalle de las actividades y resultados de este perodo, puede consultarse en www.fne.gob.cl/
colusion, seccin Noticias de Inters.
47
Un detalle de las actividades y resultados de este perodo, puede consultarse en www.fne.gob.cl/
colusion, seccin Noticias de Inters.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 181

miento a las autoridades pblicas de contratacin, con el propsito de difundir las


mejores prcticas en materia de colusin entre oferentes en licitaciones48.
(iii) La FNE haba construido con este programa un importante activo de re-
putacin y una incipiente relacin de confianza con socios estratgicos que de-
ba cultivar, proteger y mantener.

Prximos desarrollos
Uno de los objetivos que el programa se ha propuesto para esta nueva etapa,
es transformar los esfuerzos desarrollados a la fecha en un poderoso instrumento
de deteccin de colusin entre oferentes en licitaciones. Esto se implement du-
rante 2010, a modo de piloto, mediante un programa de envo de cartas de alerta
a profesionales responsables de gestionar procesos de licitacin que involucren
una significativa cantidad de recursos fiscales, para luego efectuar un monitoreo
selectivo de dichos procesos. En el mismo sentido, se espera trabajar en crear ba-
ses de datos que permitan identificar comportamientos en los precios y en otros
indicadores que hagan presumir que un caso de colusin entre oferentes pueda
estarse presentando.
Por otro lado, se buscar ampliar el nmero de vnculos que la FNE ha desa-
rrollado para estas materias contactando al efecto a uno de los organismos que
puede estar especialmente interesado en resguardar el inters fiscal cuya afecta-
cin pueda estar comprometida en este tipo de ilcitos, debido al pago de sobre-
precios por los compradores pblicos: el Consejo de Defensa del Estado.
En la lnea de recoger la experiencia extranjera que ha reconocido como
patrn comn el concurso de ilcitos de favorecimiento o corrupcin con el de
colusin entre oferentes en las licitaciones del sector pblico, se explorarn los
vnculos existentes entre ambos tipos de ilcitos, desde un punto de vista de la
realidad prctica, como asimismo de su combate coordinado, involucrando en
ello, en su caso, a los organismos encargados del combate a la corrupcin.
Desde el punto de vista preventivo, se explorarn nuevos nichos para intro-
ducir la Declaracin Jurada de Independencia de la Oferta en licitaciones en que
esta herramienta pueda cumplir con los objetivos que persigue.
Para todo lo anterior, se espera seguir contando con la buena disposicin que
hasta la fecha han demostrado los socios estratgicos de la FNE en el Comit In-
terinstitucional Anti-Colusin y con el compromiso que dichos organismos han
adquirido en el combate contra este ilcito.
Sin embargo, la legislacin y las actuaciones administrativas de fomento no
terminan de configurar la institucionalidad chilena en contra de la colusin entre
oferentes en licitaciones, particularmente cuando estamos frente a una poltica,
como es la de libre competencia que es aplicada y, en ltimo trmino, definida,
por el derecho. Siendo los tribunales de justicia quienes declaran qu es derecho

Una muestra fue la invitacin a presentar la experiencia de la FNE en el trabajo con compradores
48

pblicos en el Foro Global de Competencia OCDE, en Mesa Redonda dedicada a la Corrupcin y la


Colusin en la Contratacin Pblica, en febrero de 2010.
182 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

vigente en esta materia el TDLC y la Excma. Corte Suprema conviene examinar


los antecedentes sobre este tipo de ilcitos en dichas instancias y los principales
desafos pendientes de definicin.

Antecedentes y futuros desafos en sede judicial


Desde la instalacin del TDLC en el ao 2004, a este tribunal le ha correspon-
dido conocer a lo menos diez causas sobre acuerdos graves entre competidores
(carteles o colusiones) gnero al cual pertenece el bid rigging que cuentan a
diciembre de 2010 con sentencia ejecutoriada49. Los razonamientos vertidos por
el TDLC y la Corte Suprema en las sentencias recadas en estas causas dan cuenta
de una interesante evolucin jurisprudencial.
En una primera etapa, apegndose al texto legal entonces vigente, el TDLC
estableci que para configurar un ilcito de colusin entre competidores, eran
necesarios, desde un punto de vista sustantivo, la existencia de un acuerdo so-
bre un objeto anticompetitivo y que los miembros de dicho acuerdo, dotados
de poder de mercado, abusaran de dicho acuerdo50. A lo anterior, en sede de
Corte Suprema se sumaban las exigencias referidas a la subjetividad en la con-
ducta51 y un estndar de conviccin probatoria prximo a la exigencia de una
prueba directa52. Lo anterior haca muy difcil y en definitiva no permiti la ob-
tencin de sentencias condenatorias ejecutoriadas en casos de colusin entre
competidores en esta etapa. Con fines meramente didcticos y para facilitar el

49
Este nmero considera las causas en que se han dictado las siguientes sentencias por el TDLC: 1.
Sent. N 18/2005 (Combustibles); 2. Sent. N 38/2006 (Navieras); 3. Sent. N 43/2006 (Oxgeno); 4.
Sent. N 57/2007 (Isapres); 5. Sent. N 63/2008 (TV Plasma); 6. Sent. N 74/2008 (Ampatagonia); 7.
Sent. N 79/2008 (Asfaltos); 8. Sent. N 82/2009 (Interbus). 9. Sent. N 94/2010 (Transportistas Osor-
no); 10. Sent. N 106/2010 (Ambulancias). Sent. N 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca).
50
As, en el voto de mayora de Isapres se consigna la exigencia del acuerdo anticompetitivo en cuanto a
que permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar,
mantener o incrementar TDLC Sent. N 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007 (Cons. 31). En idntico sen-
tido, C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamacin contra Sent. N 57/2007 (Isapres) (Cons. 4). Y antes, en el
voto de minora del Ministro Sr. Menchaca, en Sent. N 43/2006 (Oxgeno), se expresa: [P]ara sancionar
prcticas concertadas como aquellas a que se refiere el requerimiento de autos, nuestra ley exige expresa-
mente la concurrencia no slo de un acuerdo, sino tambin un objeto anticompetitivo del mismo y asimis-
mo que quien se colude tenga poder de mercado o lo adquiera con el acuerdo y que abuse del mismo. Este
ltimo requisito, el abuso, tampoco se ha acreditado en el caso de autos. (Cons. 14)
51
[El D.L. N 211] establece una serie de actuaciones que deben ser voluntarias o dolosas, esto es, que
tengan la intencin de provocar determinado resultado. Por lo tanto, no puede comprender figuras en
que la voluntad est ajena, o sea el producto de actuaciones meramente coincidentes entre las distintas
compaas, Corte Suprema, 26.10.05, Rol 3327-05, Reclamacin contra Sent. N 18/2005 (Combusti-
bles), (Cons. 11). Dicha exigencia fue reiterada posteriormente en C.S., 28.12.06, Rol 3395-06, Recla-
macin contra Sent. N 38/2006 (Navieras), (Cons. 9).
52
A modo de ejemplo, C.S.28.12.06, Rol 3395-06, Reclamacin contra Sent. N 38/2006 (Navieras):
Que, revisado detenidamente el proceso, en concepto de esta Corte no existe prueba concluyente de la
supuesta colusin que se les atribuye a las denunciadas, puesto que los nicos indicios que consideran
los sentenciadores son dos: a) la supuesta simultaneidad en el cobro; b) la similitud de precios cobrados
por las distintas agencias requeridas. Sin embargo, el acto colusorio necesariamente requiere de dos
elementos para configurarse: la voluntad de los partcipes y la decisin conjunta de adoptar la prctica
viciosa, condiciones ambas cuya existencia no puede tenerse por demostrada por la simple concurren-
cia de las circunstancias ya sealadas (simultaneidad y homogeneidad de precios) (Cons. 10).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 183

anlisis, a esta etapa es posible asociar, a nuestro juicio, los resultados de las
causas conocidas como Combustibles(2005), Navieras(2006) y Oxgeno(2006).
Si bien Isapres(2007) se trata de un caso que por sus resultados absolutorios
podra agruparse con los casos del prrafo anterior, una primera manifestacin
interesante de una evolucin al interior de los rganos resolutores la encontra-
mos en los votos de minora consignados por el TDLC y la Corte Suprema en este
caso, al introducir la distincin entre los ilcitos de acuerdo y de abuso53 y al hacer
explcitamente admisible la prueba indirecta para configurar la colusin54.
Esta evolucin cristaliza con los casos TV Plasma (2008) con la admisin por
parte de la Corte Suprema de prueba indirecta para satisfacer el estndar de con-
viccin respecto de la colusin55, y Ampatagonia (2008), donde el TDLC estable-
ce como los requisitos para configurar el ilcito de colusin entre competidores,
los siguientes tres, sin hacer referencia entre ellos al abuso56:
(i) Existencia de un acuerdo entre competidores;
(ii) Incidencia del acuerdo en algn elemento relevante de competencia; y
(iii) Aptitud objetiva del acuerdo para producir un resultado contrario a la li-
bre competencia, sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo
se haya producido, bastando que tienda a producir efectos contrarios a la libre
competencia.
Sin duda, desde el punto de vista sustantivo, el reemplazo del requisito del
abuso por el de aptitud objetiva constituy la principal innovacin jurispruden-

53
C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamacin contra Sent. N 57/2007 (Isapres), voto de minora Ministros
Sres. Oyarzn y Pierry:De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del art. 3 del D.L. N 211, basta
para configurar el ilcito all sancionado el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impe-
dir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario [] que el abuso de posicin que
el acuerdo entre los agentes econmicos permita alcanzar, mantener o incrementar sea requisito para
que exista la colusin que la ley sanciona; (Cons. 7). En trminos semejantes se haba manifestado
el voto de minora Minstros Sra. Butelmann y Sr. Depolo en la sentencia del TDLC reclamada, (Cons.
3).
54
C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamacin contra Sent. N 57/2007 (Isapres), voto de minora Ministros
Sres. Oyarzn y Pierry: El requisito de acuerdo o prcticas concertadas entre agentes econmicos pue-
de ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el art. 22 inciso segundo del D.L.
N 211, todo lo cual guarda relacin con la apreciacin de la prueba conforme a las reglas de la sana
crtica establecido en el inciso final del artculo mencionado; (Cons. 8). En trminos semejantes se
haba manifestado el voto de minora Minstros Sra. Butelmann y Sr. Depolo en la sentencia del TDLC
reclamada, (Cons. 5, 6 y 7).
55
Si bien no existe una declaracin explcita en este sentido, la Corte Suprema respalda la cons-
truccin por el TDLC de una presuncin a partir de los indicios consistentes en el patrn de llama-
das (prueba indirecta) y no una prueba directa que en el caso habra consistido en conocer el con-
tenido de tales conversaciones. C.S.13.08.08, Rol 2339-08, Reclamacin contra Sent. N 63/2008
(TV Plasma).
56
TDLC, Sent. N 74/2008, (Ampatagonia) de 02.09.08, Cons. 3. En trminos prcticamente idnti-
cos, reiterado por TDLC, Sent. N 79/2008, (Asfaltos) de 10.12.08, Cons. 15, y volviendo sobre la idea
de aptitud objetiva en TDLC, Sent. N 94/2010, (Transportistas Osorno) de 07.01.10, Cons. 61. La
Corte Suprema tambin ha hecho suyos dichos requisitos al revisar en reclamacin las respectivas
sentencias.
184 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

cial y dej al sistema chileno ms en lnea con los criterios que en esta materia se
siguen en el extranjero.
De los diez casos considerados, slo tres Oxgeno (2006), Asfaltos (2008) y
Ambulancias (2010) son de bid rigging en especfico. Los dems se refieren a
otros tipos de acuerdos graves entre competidores. Precisamente ha sido Asfaltos
(2008) el nico caso en que el TDLC se ha pronunciado descartando la aptitud
objetiva, lo que hizo para el evento en que el acuerdo se hubiere acreditado, lo
que no se haba conseguido en el caso57.
Atendida la fecha de las conductas, este es el esquema sobre el cual el
TDLC debiera fundamentar su decisin en los casos de bid rigging en actual
tramitacin, iniciados antes y por conductas anteriores a la vigencia de la Ley
N 20.361.
Adems de estos antecedentes en sede judicial, dos importantes desafos
para el futuro prximo recaern sobre los rganos resolutores judiciales en ma-
teria de libre competencia, uno relativo al mercado relevante y otro referido a la
interpretacin que el TDLC brinde a la nueva redaccin del artculo 3 letra a) del
D.L. N 211 introducida por la Ley N 20.361.
Respecto del mercado relevante en casos de colusin entre oferentes en lici-
taciones, no es claro que deba determinarse exhaustivamente y por tanto podra
bastar una mera mencin al mismo58. De requerirse una determinacin ms all
de una mera mencin, todava se hace necesario esclarecer qu funcin desem-

57
V. la seccin VI.3, infra.
58
En el ao 2009, la Corte Suprema efecta juicios sobre la correcta o equvoca determinacin del
mercado relevante por el TDLC (C.S.25.06.09, Rol 1856-09, Reclamacin contra Sent. N 82/2009
(Interbus), (Cons. 4)). El propio TDLC en Oxgeno(2006) declara que: Resulta imprescindible
sealar que, en general, en los casos de acuerdos o de prcticas concertadas entre empresas no es es-
trictamente necesario efectuar un anlisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuer-
do o prctica, toda vez que, en principio, tales prcticas seran restrictivas de la competencia slo
en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla, o que se estime que lo
son per se. Ahora bien, para establecer la ocurrencia de estas conductas y juzgarlas debe ponderarse
la evidencia material del acuerdo mismo o bien, segn corresponda, los indicios o antecedentes que
sean aptos, con arreglo a la valoracin que haga el Tribunal, para establecer los hechos juzgados
y sus circunstancias concomitantes. Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre en los casos de abuso
de posicin dominante, o en los de procedimientos de control de operaciones de concentracin entre
empresas. En efecto, en estos dos ltimos casos, es conveniente delimitar el mercado relevante, a fin
de medir, respectivamente, si existe una posicin de dominio susceptible de abuso, o si las empresas
que pretendan concentrarse alcanzarn o no tal posicin (Cons. 44); sentencia revocada por C.S.
22.01.2007 Rol 5057-2006. Para brindar tres ejemplos de la recopilacin de casos del ANEXO I, en
los casos en Espaa, no se contienen referencias al mercado relevante (Casos N 25 y N 28); en
el caso de Mxico, (Caso N 7), la resolucin fundamenta expresamente por qu no es necesario
determinar el mercado relevante, bastando una mera mencin del mismo (pp. 97, 98, 100, 465,
466).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 185

pea en estos casos59 y por ltimo si para el caso de bid rigging su determinacin
merece o no de consideraciones especiales60.
En cuanto a la interpretacin que el TDLC brinde a la nueva redaccin del
artculo 3 letra a) del D.L. N 211 introducida por la Ley N 20.361, creemos que
existen dos alternativas.
Una interpretacin segn la cual, en la nueva redaccin, los requisitos esta-
blecidos jurisprudencialmente para configurar la colusin entre competidores
por el TDLC son los mismos con una leve variacin en cuanto a su denomi-
nacin: (i) el acuerdo entre competidores se mantiene; (ii) la incidencia del
acuerdo sobre un elemento relevante de la competencia pasa a ser, en el caso
del bid rigging, afectar el resultado de procesos de licitacin; y, (iii) la apti-
tud objetiva del acuerdo para afectar la libre competencia pasa a ser sustituido
por que el acuerdo confiera a las partes poder de mercado. Por lo tanto, el bid
rigging sera sancionable, en la nueva denominacin, cuando se acredita un
acuerdo entre oferentes reales y/o potenciales de una licitacin que les con-
fiere poder de mercado y que se orienta a afectar el resultado de uno o ms
procesos de licitacin.
En otra interpretacin ms en la lnea con el tratamiento de esta figura en el
extranjero, y acercndose a una ilicitud per se o por el objeto anticompetitivo61,
el requisito que les confiera poder de mercado podra entenderse subsumido
en todo acuerdo que afecte el resultado de uno o ms procesos de licitacin
y de este modo, slo dos requisitos, a saber, el acuerdo entre oferentes reales
y/o potenciales en uno o ms procesos de licitacin y que dicho acuerdo est
orientado a afectar los resultados de los mismos, bastaran para configurar el
bid rigging.
A los tribunales corresponder inclinarse por una u otra interpretacin. La
historia fidedigna del establecimiento de la Ley N 20.361 no parece, a nuestro
juicio, brindar elementos determinantes en la adopcin de alguna de ellas.

59
En algunos sistemas, la determinacin slo tiene por propsito ayudar en la cuantificacin de las
multas a imponer. V. ANEXO I, Caso N 10, Reino Unido (2009) Colusin en licitaciones en el sector
de la construccin, pp. 288 y sgtes. de la resolucin.
60
Las decisiones de los casos del ANEXO I en El Salvador (Caso N 11) y en Brasil (Caso N 17) brin-
dan argumentos de por qu introducir consideraciones especiales en la determinacin del mercado
relevante en casos de bid rigging en compras pblicas. As, en el caso de referencia en Brasil, el SDE
declara en argumentos que luego har suyo el CADE: Adems de los elementos de producto y geo-
grfico, la determinacin del mercado relevante en contratos realizados por medio de licitaciones incu-
rren en una complejidad adicional cuyas caractersticas generan una situacin sui generis de compe-
tencia. As, debe agregarse una tercera dimensin a la determinacin del mercado relevante en caso de
licitaciones, dimensin que puede considerarse como una variante de la dimensin temporal. As, no
basta con que las empresas presten el bien o servicio que es licitado y que su rea de accin est dentro
del mbito geogrfico relevante. Es necesario adems que la empresa efectivamente presente una oferta
ante la entidad adquirente. Y para que esto ltimo sea posible, dicha empresa debe cumplir con los
requisitos al tiempo de la habilitacin como proveedores del sector pblico. Entindese por tanto que el
mercado relevante es el generado por la propia licitacin que establece las caractersticas del producto
y limita el nmero de competidores efectivos. Para el caso en cuestin, los mercados relevantes son los
formados por cada una de las licitaciones objeto de investigacin. SDE 114; p. 26 y sgtes.
61
V. la seccin VI.3 de este trabajo.
186 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

A esta altura puede ser til confrontar la institucionalidad chilena con las
instituciones y mejores prcticas vigentes en el extranjero para combatir la co-
lusin entre oferentes en licitaciones. Es precisamente de lo que se hace cargo
la seccin siguiente, consignando en cada caso, cunto de dicha experiencia ha
sido recogida en Chile.

VI. Instituciones y mejores prcticas en el extranjero para


combatir la colusin entre oferentes en licitaciones

VI.1. Mecanismos de prevencin


(i) Guas o lineamientos de carcter preventivo: mejora del diseo de proce-
sos de contratacin y de bases de licitacin
La OCDE ha identificado un conjunto de lineamientos orientados a preve-
nir la colusin entre oferentes. Entre ellos se destaca la necesidad de recabar in-
formacin del mercado antes de iniciar el proceso licitatorio, disear el proceso
licitatorio en orden a maximizar la participacin de oferentes en efectiva com-
petencia, definir con claridad los requerimientos de la licitacin pero evitando
introducir una excesiva predictibilidad, disear la licitacin con miras a reducir
efectivamente la comunicacin entre oferentes, elegir cuidadosamente los crite-
rios para evaluar las ofertas y adjudicar el contrato y, aumentar el conocimiento
y habilidades de los equipos de contratacin de los organismos pblicos en ma-
teria de colusin entre oferentes62.
En Chile, estas estrategias preventivas han sido recogidas e incorporadas por
la Direccin de Compras y Contratacin Pblica (Chilecompra) en su Directi-
va de Contratacin Pblica N 11, de enero de 2009 denominada Instrucciones
para la Prevencin de la Colusin entre Oferentes en las Licitaciones63, en cuya
redaccin profesionales de la FNE participaron activamente.
(ii) Las declaraciones juradas sobre independencia de la oferta (Certificate of
Independent Bid Determination).
Mediante este instrumento, cada participante en una licitacin firma un do-
cumento en el que expresa no haber acordado su oferta con sus competidores,
no haber revelado su precio de oferta a sus competidores y, que no ha intentado
ni intentar manipular la licitacin. Ms an, declara no haber intercambiado
ningn tipo de informacin determinante para la licitacin con participantes
reales o potenciales en la misma, y en el caso de haberlo hecho, debe poner en
conocimiento de la entidad licitante dicho intercambio de informacin de mane-
ra detallada, en la misma declaracin.
Con este instrumento se busca informar a los oferentes de la ilegalidad de
coludirse y las sanciones aparejadas, facilitar la deteccin de casos de colusin
entre oferentes (la reticencia a firmar puede ser considerada un comportamiento

62
OCDE (2009)
63
Direccin de Compras y Contratacin Pblica (2009), pp. 9-10.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 187

sospechoso), agregar penas adicionales por declaraciones falsas a la autoridad, y


perseguir al instigador de un cartel an cuando los dems no adhieran al acuerdo.
Este tipo de instrumentos ha sido incorporado con xito en pases tales como
Estados Unidos, Canad y Reino Unido y, ms recientemente, en Brasil para sus
compras federales. Su utilizacin es recomendada por la OCDE entre las estrate-
gias preventivas a adoptar frente a este ilcito.
En Chile, este tipo de instrumento ha sido utilizado recientemente en un im-
portante proceso licitatorio, como fruto de los esfuerzos de difusin de mejores
prcticas por la FNE64.
(iii) Supervisin y acompaamiento por profesionales de la agencia de com-
petencia en licitaciones relevantes
De una iniciativa tal, consistente en que los profesionales de la agencia de
competencia se hacen presente, asesoran y acompaan a las entidades licitan-
tes en las principales etapas del diseo y gestin de un proceso licitatorio, daba
cuenta en el ao 2007 el servicio francs de la competencia (DGCCRP)65. En efec-
to, en el ao 2006 dicho servicio recibi cerca de 100.000 invitaciones a participar
en procesos licitatorios y participaron efectivamente en cerca de 11.000 proce-
sos.
La participacin activa de profesionales de la agencia de competencia tiene
un importante poder inhibitorio en procesos de licitaciones que son conducidos
en lugares apartados del pas donde los participantes actan sobre seguro que el
brazo de las autoridades de competencia no les alcanzar.
Dentro de sus atribuciones, la FNE se encuentra explorando este tipo de ac-
tividades preventivas, particularmente con los organismos que participan en el
Comit Anti-Colusin en licitaciones.

VI.2. Mecanismos de deteccin


(i) Qui tam actions: incentivando al procurador privado del inters fiscal(EE.
UU.)
Las acciones qui tam contenidas en la Federal Civil False Claims Act (1863)
permiten que un particular presente una demanda en nombre de la Adminis-
tracin de EE.UU. por fraude en contra de cualquier contratante con la Admi-
nistracin u otra entidad que reciba fondos pblicos, recibiendo en premio un
porcentaje de cualquier monto restituido a favor de la Administracin66.

64
Nos referimos a la declaracin de independencia de la oferta, en la licitacin de cartera de afiliados
conducida por la Superintendencia de Pensiones cuyos resultados se conocieron a comienzos del
2010.
65
OCDE, (2007), p.83
66
V. 31 USC3729 False Claims y 31 USC3730 Civil Actions for False Claims.
188 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

Si bien la ley existe desde la poca de la guerra civil norteamericana, modifi-


caciones introducidas en 1986 la han convertido en un instrumento eficaz para
descubrir los ms diversos tipos de actuaciones fraudulentas con ocasin de pro-
cesos de contratacin con el gobierno norteamericano, entre ellas, la colusin
entre oferentes en licitaciones67. Los informantes son de la ms variada naturale-
za68 y las recompensas suelen situarse entre un 15% y un 25% de los sobreprecios
o montos defraudados que logran ser restituidos al gobierno69.
(ii) Recompensas (Corea)
La agencia de competencia de Corea (KFTC), ha sido pionera en desarrollar
un programa de recompensas por recibir informacin que permita la deteccin
y persecucin de casos de colusin entre oferentes en licitaciones y carteles en
general.
El programa de recompensas a informantes de carteles se implement en el
ao 2002 para motivar a individuos al interior de las empresas, ejecutivos actua-
les o que lo hayan sido en el pasado, actores de los mercados aguas arriba o aguas
abajo y a los consumidores en general, a proveer informacin que permita la iden-
tificacin y acusacin de carteles. El instrumento es considerado adems como
un importante disuasivo para las empresas que quieran incurrir en colusin ya
que stas se sienten constantemente supervisadas. El programa ayuda tambin a
difundir el consenso social sobre el reproche a los carteles duros. Al ao 2004 se
reportaban 3 pagos de recompensa, y se haba elevado el monto mximo legal a
un equivalente cercano a los 100.000 USD de recompensa por caso70.
(iii) Obligacin de entidades y funcionarios pblicos de denunciar casos
En Chile, las entidades pblicas licitantes tienen obligaciones generales de
eficiencia y ahorro reconocidos por la legislacin, y obligaciones legales explci-

67
Y de paso, la generacin de una verdadera industria en torno a la identificacin y asesora de posi-
bles informantes. Hgase el ejercicio de googlear qui tam actions o false claims act e identifique
cuantos de los resultados son de empresas de asesora especializada.
68
El sitio www.quitam.com menciona como posibles delatores o informantes internos a: trabajadores
o ejecutivos de empresas, que lo sean presentemente o lo hayan sido en el pasado reciente, competi-
dores y subcontratistas de la empresa que defrauda y los trabajadores de aquellas, gobiernos estadua-
les y locales. Una legitimacin activa ms restringida parecen haber tenido los funcionarios federales
(toda vez que entre las responsabilidades que les son propias se incluye precisamente la de descubrir
fraudes de que puedan ser vctima los organismos en que trabajan) y, organizaciones de la sociedad
civil por la capacidad limitada de estas ltimas de acceder a revelar toda la evidencia disponible, que
es uno de los requisitos de las disposiciones legales.
69
Por ejemplo, V. ANEXO I, Caso N13. Un proceso de este tipo, en el mercado de mangueras marinas
y defensas nuticas, da cuenta en febrero de 2010 de un acuerdo conciliatorio de restituciones por
cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EEUU para compensar los sobreprecios obtenidos en
licitaciones fraudulentas que haban perjudicado a la Armada norteamericana. Estas acciones civiles
se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del gobierno a las empresas
involucradas y que obtendrn una recompensa de entre el 15 y 25% del sobreprecio restituido. V. 14
ENTITIES PAY $15.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING
ON DEFENSE CONTRACTS, DoJ US Attorneys Office Central District of California Press Release
26.02.2010.
70
Seon Hur, Joseph, (2004).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 189

tas de denunciar a las autoridades competentes las irregularidades de que tomen


conocimiento en el ejercicio de su cargo71.
Sin embargo, existen caractersticas del sistema presupuestario institucional y
de los incentivos vigentes a las remuneraciones de los funcionarios72, y de cultura
funcionaria particularmente, cuando la colusin entre oferentes en licitaciones
solo recientemente est siendo percibida como una irregularidad que debe co-
municarse a la autoridad competente que hacen difcil que los profesionales y
tcnicos de las lneas de contratacin de los organismos pblicos colaboren activa-
mente en la deteccin de un ilcito ya que, en definitiva, identificar un caso puede
significar entrabar sus procesos de ejecucin presupuestaria y ms an demostrar
que la competencia y eficiencia de los mismos est siendo defraudada.
La situacin descrita contrasta con la regulacin ms explcita que sobre el
particular tienen los profesionales de las reas de contratacin en el gobierno
de EE.UU. As, las agencias del gobierno de EE.UU. tienen la obligacin de no-
tificar al Attorney General sobre cualquier evidencia de colusin en licitaciones.
En cuanto a los funcionarios de dichas agencias, deben comunicar al Attorney
General todas aquellas situaciones de ofertas idnticas en licitaciones convoca-
das, debiendo adems proveer evidencia de potenciales infracciones a la libre
competencia al departamento de la respectiva agencia encargado del registro,
eliminacin y suspensin de proveedores73.
Los instrumentos de deteccin descritos, esto es, informantes remunerados,
recompensas y explcitas obligaciones legales de denunciar ante la autoridad de
competencia no se encuentran disponibles hoy en da en Chile y no lo estarn sino
mediante una reforma legislativa. Es por esto que la FNE, a falta de ellos, debiera
volcar esfuerzos importantes en la deteccin pro-activa con iniciativas tales como
las que se encuentra implementando como parte de su programa de Bid Rigging en
la contratacin pblica y otras que pueda desarrollar en la misma lnea.
Las instituciones para un combate eficaz de este ilcito, en el extranjero, no se
agotan en el mbito de la prevencin y la deteccin. Existen adems pilares funda-
mentales asociados a la represin que describiremos a continuacin que, bsica-
mente, tienen que ver con un rgimen de ilicitud per se y la estructura de sanciones.

VI.3. Regla per se como rgimen de ilicitud


Desde comienzos de la historia moderna del derecho de la competencia (anti-
trust) en Estados Unidos, la jurisprudencia introdujo una distincin para los acuer-
dos entre competidores entre aquellos que deban ser juzgados por sus efectos en
el mercado o en la economa en general y que por tanto se sometan a una regla de

En efecto, la Ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en su art. 61, establece: Sern obligacio-
71

nes de cada funcionario: k) Denunciar [] con la debida prontitud, [] a la autoridad competente los
hechos de carcter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo.
72
V. FNE, (2009), Lucha contra la colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica Con-
tribucin de Chile presentada al Foro Latino Americano de Competencia OCDE/BID FNE/TDLC.
73
Anderson, R., Kovacic, W., y Mller, C., (2010), p.27 nota 85, con la referencia a los textos
legales respectivos.
190 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

razn y aquellos en que dicho anlisis global no era necesario ya que, siendo tal su
gravedad, dicha afectacin poda presumirse sin que se justificara discutir sus efec-
tos reales o potenciales al mercado, sometidos por tanto, a una regla de ilicitud per se,
no pudiendo esgrimirse a su respecto defensas de falta de afectacin al mercado74.
En el derecho europeo de la competencia, una taxonoma un tanto diferente
a la norteamericana se identifica al diferenciar entre los acuerdos definidos como
ilcitos por su efecto en la competencia y aquellos anticompetitivos por su objeto75.
En Chile, se encuentra an pendiente la aplicacin por parte del TDLC
de la nueva redaccin del art. 3 letra a) del D.L. N 211 introducida por la Ley
N20.361 del ao 200976. Hasta ahora, a partir de la expresin []o que tienda
a producir dichos efectos contenida en el inciso 1 del art. 3 del D.L. N 211, el
TDLC ha fundado una doctrina de la aptitud objetiva o idoneidad del acuer-
do para afectar la competencia. Con ello la ley, a nuestro entender, ha querido
expresar que para configurar un ilcito de esta naturaleza no se requiere demos-
trar que los efectos en el mercado han sido producidos efectivamente, bastando
la potencialidad objetiva de haberlos producido.77

74
The embryonic development of the per se doctrine began with Joint-Traffic [1898] (arrangements
like price fixing, which have a direct and immediate effect * * * upon interstate commerce are invalid)
and Standard Oil [1911] (the fixing of rates among competitors is in nature and character adverse to
competition and, therefore, subject to a conclusive presumption of invalidity)., Sullivan, L. y Gri-
mes, W., (2000), p. 199. Si bien, en el caso Addyston Pipe, el juez Taft de la Corte Federal de Circuito
[1898] ya haba manifestado: Where the sole object of both parties in making the contract * * * is merely
to restrain competition, and enhance or maintain prices, it would seem that there was nothing to justify
or excuse the restrain * * *. Citado por Sullivan, L. y Grimes, W., (2000), p.191.
75
As lo aclara Whish: There is no doubt that collusive tendering is caught by Article 81(1)
(p. 520); The Community Courts and the Commission regard hard-core price-fixing agreements as having
as their object the restriction of competition for the purposes of Article 81(1), so that there is no need also to
show that they have the effect of doing so., Whish, R., (2008), p.506. Para mayores desarrollos sobre la dis-
tincin entre ilcitos por su objeto y por su efecto anticompetitivo, Whish, R. (2008), pp. 166 y sgtes.; en es-
pecial, sobre la analoga entre sta y la distincin de EE.UU. entre ilicitud per se y regla de razn, expresa el
profesor Whish: There is clearly an analogy here with the position under section 1 of the Sherman Act 1890
in the US, which characterises some agreements as per se infringements of the Act, whereas others are subject
to so-called rule of reason analysis. Where there is a per se infringement, it is not open to the parties to the
agreement to argue that it does not restrict competition: it belongs to a category of agreement that has, by
law, been found to be restrictive of competition. However, there is an important difference in EC law in that,
even if an agreement has as its object the restriction of competition, that is to say that it infringes Article 81(1)
per se, the parties can still argue that the agreement satisfies the terms of Article 81(3). This possibility does
not exist in US law, since there is no equivalent of Article 81(3) in that system., Whish, R., (2008), p.118. El
carcter de ilicitud por el objeto anticompetitivo del bid rigging es materia de extensos razonamientos, por
ejemplo, en la resolucin de la OFT del Reino Unido sobre el Caso N 10 ANEXO I, Colusin en licitaciones
en el sector de la construccin (2009). V. pp. 354 y sgtes. de dicha resolucin; en esp. III.68 y sgtes.
76
Sobre el alcance del cambio introducido vase seccin V. de este trabajo.
77
La redaccin del art. 3 letra a) del D.L. N 211 anterior a la Ley N 20.361 era compleja al combinar en el
texto las ideas de acuerdo y abuso. La distincin entre ambos tipos de ilcito que ya haba sido recogida
por un voto de minora del TDLC en Sentencia N 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007, fue el antecedente para
fundar esta doctrina de la aptitud objetiva, por primera vez en TDLC Sentencia N 74/2008 (Ampatagonia)
de 02.09.2008, en su Cons. 3 en estos trminos: [] para configurar el ilcito de colusin se requiere acre-
ditar [] tambin su aptitud objetiva para producir un resultado contrario a la libre competencia, sin que
sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, dado que, segn lo dispuesto en el
artculo 3 inciso primero del D.L. N 211, basta que un hecho, acto o convencin tienda a producir efectos
contrarios a la libre competencia para que pueda ser sancionado. Esta doctrina del TDLC supera una an-
terior, ms apegada al texto entonces vigente que mezclaba los ilcitos de colusin y de abuso, exigiendo a
tal efecto que el acuerdo permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo
puedan alcanzar, mantener o incrementar TDLC Sent. N 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007 (Cons. 31).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 191

En el extranjero, para un gran nmero de pases, los acuerdos entre com-


petidores reales y potenciales en una licitacin tienen tratamiento de ilicitud per
se, o ilicitud por el objeto, regla que se reserva slo para los acuerdos ms graves
entre competidores, entre los que se cuenta el bid rigging78.
Entre los pases en que esto no es as, en algunos se utilizan presunciones
que invierten la carga de la prueba, recayendo sobre los imputados el deber de
probar cmo el acuerdo en cuestin genera ganancias en el bienestar total; en
otros, el mercado relevante determinado para el caso queda acotado por la o las
licitaciones que han sido objeto de la manipulacin fraudulenta79.
Finalmente, desde el punto de vista de las sanciones, si bien se mantiene
una brecha con varios sistemas en el extranjero, estimamos que este elemento tie-
ne un desarrollo suficiente en nuestro pas para una represin efectiva del ilcito
que motiva este documento. Con todo, detengmonos brevemente en este punto.

V.I.4. Rgimen de sanciones


(i) Sancin Penal y otras sanciones accesorias o suplementarias
Si tomamos, por ejemplo, el arsenal de sanciones en EE.UU., tenemos
que en dicho sistema las empresas pueden ser condenadas a multas de hasta 100
MM USD o incluso un tope superior constituido por el doble de los beneficios
del ilcito o el doble de las prdidas soportadas por las vctimas en caso que estos
superen dicho tope. Los individuos responsables pueden ser condenados a mul-
tas de hasta 1 MM USD o el tope superior del doble de los beneficios del ilcito o

78
La situacin de Canad es un buen ejemplo. Su sistema de competencia que data de 1889 mantu-
vo tradicionalmente para los acuerdos colusorios entre competidores un criterio de anlisis de los
efectos reales o potenciales en el mercado segn el estndar de to lessen competition unduly. La regla
ha sido modificada recientemente a un sistema per se con vigencia desde marzo de 2010 para los
acuerdos colusorios (carteles duros). Sin embargo, para la colusin entre oferentes en licitaciones
(bid-rigging), el sistema per se ha estado vigente desde el ao 1976 en reformas que se introdujeron
entonces a la Combines Investigation Act, producto del revs judicial en casos de colusin entre ofe-
rentes en licitaciones de contratacin pblica, rgimen especial recogido ms tarde y hasta hoy en la
seccin 47 de la Competition Act.
79
Estos dos elementos los encontramos presentes, por ejemplo, en Francia. En cuanto a un dao a la
economa presunto u afectacin a la competencia misma que se espera entre los resultantes en un pro-
ceso de licitacin, la autoridad francesa de la competencia, declar: De modo general, la presuncin de
un tal dao [a la economa] se admite desde el momento en que el acuerdo se encuentra establecido: el
dao causado a la economa se presume por la ley desde el momento en que la existencia de un acuerdo
resulta establecida [con referencias a fallos de la Corte de Casacin y de la Corte de Apelaciones de Pars].
En el caso particular de un acuerdo de precios en el contexto de un mercado pblico, el dao causado a
la economa se entiende incluso como constituido al establecerse las prcticas anticompetitivas: el dao
es causado a la economa desde el momento en que un acuerdo distorsiona la competencia que se busca
mediante licitaciones en las que los responsables de las obras tienen el legtimo derecho a esperar una
competencia real [con referencia a un fallo de la Corte de Apelaciones de Pars]. Estas prcticas afectan
los principios que rigen las licitaciones que descansan en la lealtad de los participantes. V. ANEXO I,
Caso N 20, (2007), 54. En cuanto a acotar el mercado relevante a la licitacin en cuestin, la autoridad
francesa de competencia declara en marzo de 2010: Segn una prctica decisoria y una jurisprudencia
establecidas, cada mercado pblico sometido a un proceso de llamado de ofertas constituye en s mismo
un mercado relevante. El mercado resulta de la confrontacin de la demanda de la entidad licitante y de
las ofertas efectuadas por los candidatos en respuesta a la convocatoria. V. ANEXO I, Caso N 6, (2010)
29.
192 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

del doble de las prdidas soportadas por las vctimas. Adicionalmente, los indivi-
duos pueden ser privados de libertad hasta por un plazo mximo de 10 aos. Las
indemnizaciones o restituciones de sobreprecios de parte de los responsables
en favor de los organismos pblicos contratantes son triplicadas, siguiendo el
rgimen general del derecho antitrust norteamericano. Pero adems, e incluso si
ningn dao o pago de sobreprecio resulta acreditado, los contratantes fraudu-
lentos pueden ser condenados a una multa de 10.000 USD por cada solicitud de
pago o factura presentada al gobierno en relacin a un contrato adjudicado en
una licitacin defraudada por colusin. Finalmente, de acuerdo con las disposi-
ciones de contratacin pblica, empresas condenadas por infracciones al dere-
cho antitrust, pueden ser suspendidas como proveedores idneos de los organis-
mos pblicos, o eliminados hasta por un perodo mximo de 3 aos80.
(ii) Responsabilidad de profesionales involucrados en facilitar la colusin
Desde el punto de vista del rgimen sancionatorio, un ejemplo intere-
sante lo brinda Japn, que en el ao 2002 reforz su arsenal sancionatorio. Bus-
cando resolver el problema recurrente de involucramiento de los funcionarios
de las reas de contratacin en facilitar o derechamente coordinar la colusin
entre oferentes en las licitaciones, una ley especialmente destinada a este prop-
sito estableci que la agencia de competencia, al determinar la participacin del
funcionario, puede requerir del jefe de la entidad de contratacin que investigue
las conductas ilcitas de los funcionarios presuntamente involucrados y adop-
te todas las medidas necesarias encaminadas a eliminar su participacin en la
manipulacin de licitaciones. Las medidas impuestas deben hacerse pblicas.
Adicionalmente, si la investigacin administrativa confirma la participacin del
funcionario en la colusin en licitaciones, la administracin puede demandar la
indemnizacin de los perjuicios en contra de dichos funcionarios81.
Terminada la revisin de las instituciones y mejores prcticas en el ex-
tranjero desde un punto de vista normativo, veamos qu resultado tienen en su
aplicacin prctica, examinando antecedentes recientes sobre la represin de la
colusin en licitaciones en el extranjero.

VI.5. Antecedentes recientes sobre la represin de la colusin


en licitaciones en el extranjero
Para la preparacin de este trabajo se recopilaron antecedentes de treinta
casos de colusin entre oferentes en licitaciones en distintos pases extranjeros
que se presentan resumidamente en el ANEXO I 82.

80
Code of Federal Regulations, Ttulo 48: Federal Acquisition Regulations System, Captulo 9 Contrac-
tor Qualifications. V. Anderson, R., Kovacic, W., Mller, C., (2010), pp. 23-24.
81
OCDE, (2010b), p.12.
82
La seleccin considera 6 casos de EE.UU., 5 de Francia, 2 de Espaa, 2 de Portugal, 2 de Australia, 1
de la Comunidad Europea, 1 de Brasil, 1 de Canad, 1 de Corea, 1 de Taiwn, 1 de China, 1 de Per, 1 de
Mxico, 1 de Reino Unido, 1 de Alemania, 1 de El Salvador y 2 que involucran ms de una jurisdiccin.
Todos corresponden a decisiones posteriores a 1990 y la gran mayora, de la ltima dcada. Advertimos
que este universo no pretende cubrir todos los casos que se han resuelto en el derecho comparado, y
que han sido seleccionados en base a su trascendencia, a criterio de los autores de este documento.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 193

Intentando buscar patrones comunes en ellos, se revelan datos interesan-


tes que ilustran sobre las caractersticas que tienen estos acuerdos colusorios y
los mercados en que stos se producen.
Primeramente, al interrogarnos por los sectores ms recurrentes para
este tipo de prcticas, la nmina la encabeza el sector de la construccin y de los
insumos para la construccin, en el que se verifica 43,3% de los casos83, seguido
del sector transporte, insumos para el transporte e intermediacin de servicios de
transporte, en el que se verifica 16,7% de los casos; idntico porcentaje de casos
se da en el sector de insumos y equipamiento para la salud. En la fraccin rema-
nente de casos, encontramos mercados y sectores de lo ms diversos, tales como
servicios de tecnologas de la informacin, insumos para defensa, aseo indus-
trial, servicio de helicpteros para el combate de incendios forestales, servicio de
guardias de seguridad, entre otros.
Respecto de la iniciativa de las acciones investigativas de las autoridades
de competencia en estos casos, la mayora (56,5% de los casos en que esta infor-
macin se encontraba disponible) corresponde a denuncias de las entidades lici-
tantes84. En orden de importancia en cuanto a la iniciativa, siguen las iniciativas
de oficio85, con 26,1%. La auto-denuncia en el contexto de un programa de inmu-
nidad slo representa explcitamente 8,7% de las iniciativas. Con una incidencia
idntica a esta ltima aparecen casos con mltiples iniciativas simultneas, entre
las que se cuenta el sistema de incentivos a delatores internos de las empresas
mediante las acciones qui tam en EE.UU.
Otro antecedente que resulta ilustrativo es el de la duracin del acuerdo
colusorio para defraudar las licitaciones, dato til de relacionar con el nmero de
licitaciones defraudadas. As, de los 26 casos en que se tena informacin sobre
la duracin del acuerdo colusorio, en 11 casos (42,3%), el acuerdo dur menos
de un ao. Esto es consistente con la informacin levantada sobre el nmero de
licitaciones defraudadas en los casos, ya que de los 19 casos para los que se cont
con esta informacin, en 9 (47,4%), el caso estaba referido a slo 1 proceso lici-
tatorio.
Sin embargo, los datos del prrafo anterior no deben inducir a error. Res-
pecto de la duracin de los acuerdos colusorios para defraudar licitaciones, en el
rango de 1 a 5 aos de duracin se encontraron 7 casos (26,9%); en el rango de
5 a 10 aos de duracin, 4 casos (15,4%); y tambin 4 casos en el rango de ms

83
Este dato es consistente con, por ejemplo, McMillan (1991), citado por Klemperer, P., (2005), p.
11, n. 29, quien indica que 2/3 de los casos criminales tramitados por la Divisin Antitrust del Depar-
tamento de Justicia de EE.UU. entre los aos 1981 y 1988 estuvieron referidos a casos de bid rigging
que involucraban a empresas del sector de la construccin.
84
Se incluyen en el concepto la remisin de antecedentes desde otros servicios y tambin las denun-
cias por casos especficos pero que luego dieron lugar a una extensin de la investigacin (fenmeno
que ha sido llamado punta de iceberg).
85
Se desconoce si stas se originaron o no por solicitud de inmunidad. De la seleccin con antece-
dentes sobre el origen de la investigacin, slo 2 casos (8,7%), no incluidos en esta categora aparecen
explcitamente originados por la va de la auto-denuncia en el contexto de un programa de inmuni-
dad.
194 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

de 10 aos de duracin, entre los que destaca el caso de la Comisin Europea


de servicio de mudanzas desde y hacia Blgica, con 19 aos de duracin (Caso
N 12) y el caso de Australia de provisin de equipos de aire acondicionado,
instalacin y mantenimiento, con 17 aos (Caso N 1). Respecto del nmero
de licitaciones defraudadas, la mediana es de 2 y el promedio corregido de 5,6
licitaciones. De dicho promedio han sido excluidos los casos del Reino Unido
en el sector de la construccin (Caso N 10) que da cuenta de las condenas por
manipulaciones de 199 procesos licitatorios y el caso de la insulina en Mxico
(Caso N 7) cuya investigacin involucr el anlisis de a lo menos 248 procesos
licitatorios.
En cuanto al nmero de empresas involucradas, los lineamientos en ge-
neral afirman que son riesgosos aquellos mercados con un bajo nmero de
oferentes, pero sin precisar un nmero. En la recopilacin de casos que se exa-
min en este trabajo, son igualmente frecuentes los acuerdos colusorios con 2
participantes, que aquellos con 3 participantes y con 6 participantes, contndose
5 casos para cada una de estas situaciones. El promedio corregido86 arroja 5,7
empresas por acuerdo colusorio y la mediana, 4,5 empresas. Con todo, en casos
en Australia, Canad y Brasil, el nmero de participantes supera la decena (Ca-
sos N 1, N 9 y N 17) y en la investigacin sectorial de la construccin en Reino
Unido se lleg a condenar a 103 empresas.
Una ltima detencin amerita el examen de la tcnica utilizada por los
infractores para la manipulacin de las licitaciones. La estrategia ms recurrente
parece ser la de presentar posturas de cobertura o manifiestamente destinadas
al fracaso. En la mayora de los casos, sin embargo, se identifica una pluralidad
de tcnicas combinadas. Merece la pena destacar que en dos casos dentro de
la seleccin existi favoritismo, corrupcin o facilitacin en concurso con la co-
lusin entre oferentes (Casos N 5 y N 26). Es muy destacable adems que en
varios casos en Francia, el mero intercambio de informacin entre competidores
previo a la presentacin de las ofertas es considerado suficiente para configurar
un ilcito de colusin entre competidores (Casos N 6, N 15 y N 20). Finalmente,
el problema de la legitimidad de establecer consorcios para participar en licita-
ciones puede ser estudiado a partir de lo discutido en casos en Francia y Portugal
(Casos N 6 y N 22).

VII. Conclusiones
En el documento hemos buscado dar cuenta que el ilcito de bid rigging
o colusin entre oferentes en licitaciones, desde el punto de vista del contexto
en que se produce, de su concepto, y de los mecanismos utilizados para llevarlo
a cabo, amerita un examen particular dentro de la poltica anti-carteles duros a
cargo de una agencia de competencia.

Para ste, se excluye slo el Caso N 10, de 103 empresas del sector de la construccin en Reino
86

Unido.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 195

Se mostr, adems, cmo las particularidades de este tipo de ilcito au-


mentan cuando son organismos pblicos los que, en calidad de entidades lici-
tantes, se ven afectados por este tipo de ilcito.
La institucionalidad chilena de la libre competencia, desde el punto de
vista de la legislacin y de las actuaciones administrativas de fomento ha dado
pasos trascendentales en los ltimos aos en la evolucin hacia un combate efi-
caz contra el bid rigging como parte de una efectiva poltica anti-carteles duros.
Tratndose de una poltica aplicada y, en definitiva, definida por el derecho, son
el TDLC y la Excma. Corte Suprema los rganos que tienen la ltima palabra
frente a casos especficos, decisiones judiciales que irn perfilando el alcance de
dichas efectividad y eficacia.
Conviene destacar el ltimo cambio legislativo experimentado por el
D.L. N 211, en el sentido de tipificar expresamente los acuerdos o prcticas con-
certadas que confiriendo poder de mercado consistan en afectar el resultado de
los procesos de licitacin.
La evolucin descrita debera estar prxima a rendir frutos importantes,
en la generacin de una cultura en contra del combate a este tipo de ilcito y de
acciones de deteccin y represin que a la larga vayan transformndose en po-
tentes disuasivos en contra de la defraudacin de las licitaciones por parte de los
oferentes.
Los servicios y organismos pblicos tienen un importante camino por
recorrer en el mbito de la prevencin, colaboracin en la deteccin y oportuna
denuncia.
Para la institucionalidad chilena de libre competencia, la experiencia
extranjera parece demostrar que la definicin en Chile de una poltica eficaz para
el combate contra la colusin entre oferentes en licitaciones se encuentra an a
medio camino. No claudicar en el avance en esta materia es un desafo importan-
te. Una poltica eficaz en contra del bid rigging podra tener importantes conse-
cuencias favorables para la economa del pas en trminos de productividad de
las industrias y de uso eficiente de los recursos pblicos. Mejorar la prevencin,
incrementar la deteccin y simplificar la represin parecen ser las seales en esta
ruta.
196 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

ANEXO: Recopilacin de casos de


Bid Rigging en el extranjero87

Caso 1
Australia 2010. Colusin en licitaciones y acuerdos de pre-
cios en la provisin de equipos de aire acondicionado, instala-
cin y mantenimiento en perjuicio de varios proyectos de cons-
truccin en Australia Oeste
En abril de 2010 la Corte Federal de Perth dict las decisiones finales en un
caso de cartel de precios y colusin en licitaciones en la industria de los equipos
de aire acondicionado, acumulando un total de ms de 9 MM AUD ( 6 MM) en
multas.
La agencia de competencia australiana (ACCC) por este caso, haba iniciado
procedimientos en diciembre de 2004 en contra de 17 empresas y 22 individuos.
La deteccin del caso tuvo lugar con ocasin de una revisin como parte de
un programa de cumplimiento de la ley en vigencia en la empresa Tyco y sus fi-
liales desde que estas empresas haban estado involucradas anteriormente en un
caso de acuerdo de precios en la industria de artefactos para la proteccin de in-
cendios. Tres empresas del grupo Tyco y varios individuos llegaron a acuerdos de
clemencia con la ACCC. Otros acusados celebraron acuerdos de cooperacin.
Los acuerdos colusorios tuvieron lugar desde comienzos de los aos 90s y
hasta el ao 2003 aproximadamente. En un perodo entre 1997 y 2003, algunos de
los condenados, en su calidad de miembros de la asociacin industrial respecti-
va, tenan reuniones semanales en la sede de la asociacin industrial donde dis-
cutan las futuras licitaciones y acordaban el mecanismo para manipularlas. La
tcnica utilizada para esto fue presentar precios de cobertura, esto es, propuestas
manifiestamente destinadas a ser descartadas.
Los proyectos de contratacin de aire acondicionado que fueron defrauda-
dos producto de estas maniobras superaban los 100 MM AUD (69 MM) e in-
cluan un centro comercial, un hospital y una escuela, entre otros.88

87
Los sitios internet que indicamos en las fuentes de este ANEXO fueron consultados por ltima vez
el da 10 de enero de 2011.
88
Fuente: WA air conditioning cartel prosecution finalized: $9 million penalties, ACCC News Release
# NR 080/10, 21.04.10. Disponible en: www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/924637
http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2010/348.html
http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2007/1085.html
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 197

Caso 2
EE.UU. 2010. Colusin en remates por ejecuciones hipoteca-
rias de inmuebles
En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ejecutivo de
una corredora de propiedades reconoci haber participado durante el ao 2009 en
acuerdos colusorios con un grupo de especuladores inmobiliarios en un conjunto
de remates de inmuebles hipotecados en el condado de San Joaquin, California.
Los acuerdos colusorios tenan por objetivo evitar competir en las licitaciones
y pre-determinar en conjunto al adjudicatario. Una vez terminado el remate ofi-
cial, los conspiradores sostenan un segundo remate en el cual manifestaban sus
verdaderas disposiciones a pagar, superiores a las posturas que haban ofrecido en
el remate oficial. La diferencia entre el precio pagado en el remate oficial y el precio
superior pagado en el segundo remate constitua el beneficio ilcito del grupo, el
que era repartido entre los conspiradores de la manera pre-establecida.
El caso fue detectado como parte de una investigacin conjunta por fraude e
irregularidades en las licitaciones en remates de bienes races en el condado de San
Joaquin, California. El trabajo conjunto entre varios departamentos del gobierno
es fruto de la iniciativa de la Administracin Obama conocida como Financial
Fraud Enforcement Task Force, uno de cuyos componentes es el Mortage Fraud
Working Group. 89

Caso 3
EE.UU. 2010. Colusin en licitaciones y acuerdos de precios
del hormign preparado (ready-mix concrete) en perjuicio de va-
rias empresas en Iowa y estados vecinos
En abril de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ex ejecutivo
de una empresa de hormign preparado de Iowa reconoci responsabilidad y se
someti a cumplir penas de 19 meses de crcel y una multa de 100.000 USD, por
haber participado en 3 acuerdos colusorios con 3 empresas diferentes para fijar
precios y manipular licitaciones en la venta de hormign preparado a empresas
de construccin en Iowa.

En base al reconocimiento y penas aceptadas (que deben ser aprobados judi-


cialmente), y a los dems documentos que se hicieron pblicos, el imputado par-
ticip en discusiones sobre futuras licitaciones con competidores, present ofertas
con precios anticompetitivos fijados colusoriamente en licitaciones convocadas
por empresas de Iowa y recibi pagos por aceptar vender hormign preparado a

89
Fuente: California Real Estate Executive Pleads Guilty to Bid Rigging, Department of Justice Press
release, 16.04.10; www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/257801.htm
198 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

los precios pre-determinados. Tambin particip en discusiones y acuerdos sobre


los precios de lista de los conspiradores. 90

Caso 4
EE.UU. 2010. Colusin en remates de garantas inmobiliarias
por deudas de tributos (tax liens) municipales y de los condados
En mayo de 2010 el Departamento de Justicia (DoJ) informa que un abogado
de Baltimore fue condenado por el tribunal federal del distrito en Baltimore a 1
ao y 1 da de crcel y a pagar una multa de 800.000 USD por manipular posturas
en varios remates de garantas inmobiliarias por deudas tributarias en el estado
de Maryland.
El condenado haba reconocido responsabilidad por haber acordado presen-
tar posturas no competitivas y colusorias en los remates junto con un socio, quien
tambin reconoci responsabilidad, y otros co-conspiradores.
Segn el DoJ, el acuerdo colusorio para manipular los remates se inici en el ao
2002 y continu a lo menos hasta agosto de 2007 e involucr remates que tuvieron
lugar en la ciudad de Baltimore y en varios condados del estado de Maryland.
Estas garantas inmobiliarias (tax liens) se generan cuando dueos de bienes
races dejan de pagar impuestos municipales o del condado. En tal caso, el muni-
cipio o condado de ubicacin del inmueble puede asociarle una garanta por el
pago de la deuda tributaria. Transcurrido un plazo sin pagar, la garanta se vende
en un remate al mejor postor. El adjudicatario puede perseguir ejecutivamente al
deudor el pago del monto originalmente garantizado ms intereses y gastos de co-
branza, y si no paga, podr hacer efectiva la garanta sobre el inmueble.
Mediante los acuerdos colusorios para reducir la competencia en las licitacio-
nes de estas garantas inmobiliarias, los infractores obtenan para s un nmero
mayor de garantas con menos dinero. En algunos casos, llegaron a hacer efectivas
las garantas sobre inmuebles habiendo adquirido las garantas a precios no com-
petitivos. Varias decenas de millones de dlares en la venta de garantas inmobi-
liarias se habran defraudado producto de la maniobra.
La investigacin sobre conductas anticompetitivas en los remates de garantas
inmobiliarias se conduce a nivel nacional con colaboracin del FBI y en ella, tres
individuos han reconocido responsabilidad a la fecha. 91

90
Fuente: Former executive of Iowa ready-mix concrete company agrees to plead guilty to price
fixing and bid rigging, Department of Justice Press release 26.04.2010; http://www.justice.gov/atr/
public/press_releases/2010/258052.htm; tb. en relacin con este caso, http://www.justice.gov/atr/
public/press_releases/2010/258984.htm
91
Fuente: Baltimore attorney sentenced to one year in jail for bid rigging at Maryland tax lien auc-
tions, Department of Justice Press release 04.05.2010; http://www.justice.gov/atr/public/press_
releases/2010/258409.htm
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 199

Caso 5
EE.UU. 2010. Colusin y corrupcin en licitaciones de contra-
tos para el servicio de mejoramiento de la aislacin en el Hospi-
tal New York Presbyterian
En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un funcionario
del Hospital New York Presbyterian (NYPH) reconoci haber participado en faci-
litar la colusin de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislacin del
hospital. El funcionario, que desempe en NYPH varios puestos de supervisin,
particip en acuerdos colusorios en licitaciones entre los aos 2000 y 2005. Estos
acuerdos consistan en brindar la apariencia de procesos competitivos mediante
la presentacin de ofertas de cobertura, es decir la presentacin de precios eleva-
dos, no competitivos. En compensacin por favorecer el funcionamiento del pacto
ilcito, el funcionario recibi aproximadamente 25.000 USD en coimas, en efectivo
y en tarjetas de regalo de parte de sus co-conspiradores.
Adicionalmente, el funcionario cre de manera encubierta una empresa inter-
mediaria para la compra de equipos, piezas y partes por parte del hospital, mo-
dificando el sistema anteriormente vigente de compra directa por el hospital a los
mayoristas o fabricantes. Con esto, el funcionario obtuvo beneficios por aproxima-
damente 74.000 USD.
Los cargos formulados en contra del funcionario fueron de bid rigging y fraude.
En la investigacin criminal conjunta de varias unidades y del FBI, que com-
prende fraude, corrupcin delitos tributarios e irregularidades en las licitaciones
en contratos en los departamentos de contratacin del NYPH y del Mount Sinai
Medical Center, 8 individuos y 3 empresas han reconocido responsabilidad a la
fecha. 92

Caso 6
Francia 2010. Colusin en licitacin para la remodelacin y
conservacin de jardines en un nudo vial en Niza
En octubre de 2006, el Consejo Regional del departamento de Alpes-Maritimes
convoc a una licitacin para la remodelacin paisajista y conservacin por 3
aos de los jardines del nudo vial Saint-Isidore en Niza, por un monto estimado
aproximado de 2 millones.
De las tres ofertas admitidas a la licitacin, dos ofrecan montos totales iguales
y la tercera era superior a stas y superior al presupuesto estimado. No obstante, las
dos primeras presentaban diferencias en los precios de determinadas partidas.

92
Fuente: Former Purchasing Official at a New York City Hospital Pleads Guilty to Bid Rigging and
Fraud, Department of Justice Press release, 16.03.10; www.justice.gov/opa/pr/2010/March/10-at-
268.html
200 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

Ante un escenario semejante, la autoridad declar la licitacin desierta, relan-


zndola meses despus.
Lo relevante de esta decisin quiz no est en las medidas adoptadas por la
autoridad. En efecto, las sanciones pecuniarias representaban cerca de un 0,4%
del volumen anual de negocios, equivalente al pago de una multa de 60.000 en el
caso de una de las empresas, y 20.000 en el caso de la otra, ordenndose adems
la publicacin de un extracto de la decisin en el diario Nice Matin.
Sin embargo, la decisin contiene doctrina muy interesante.
En primer lugar, la infraccin se hace consistir en el intercambio de informa-
ciones en forma previa a la presentacin de las ofertas y, en referencia a esto, la
agencia de competencia recuerda que el solo de hecho de efectuar intercambios de
informaciones, cuando recae en elementos relevantes de la competencia como los
precios, basta para configurar un acuerdo de voluntades de las empresas que tiene
por objeto o efecto distorsionar la competencia que debera existir entre ellas, no
importando a partir de ese momento si las empresas coordinaron o no sus ofertas
y sin importar tampoco si el intercambio de informaciones se produjo en miras a
establecer una asociacin empresarial o consorcio para participar en la licitacin
( 32, 35, 36 y 37). En efecto, la decisin aborda el problema de si empresas que
entran en negociaciones para crear un consorcio que luego fracasan y que produc-
to de dichas negociaciones intercambiaron informaciones, se encuentran o no en
condiciones de formular con posterioridad ofertas independientes para una licita-
cin prxima ( 39 a 45).
Otro aspecto que merece destacarse es que se ha impuesto sanciones a dos em-
presas, de un total de tres que presentaron ofertas admisibles a la licitacin. Es
decir, no se logr acreditar que las tres estuvieran involucradas en el acuerdo sino
que bast que dos de ellas hubieran intercambiado informaciones para configurar
un ilcito contra la competencia.
Finalmente, es importante destacar que la decisin determina como mercado
relevante el de la licitacin, conforme a lo que segn declara es una prctica
decisoria y jurisprudencial establecida en el sistema francs: 29. Selon une prati-
que decisionnelle et une jurisprudence tablies, chaque march public pass selon
une procedure dappel doffres constitue en soi un march pertinent. Le march
rsulte de la confrontation de la demande du donneur dordres et des offres faites
par les candidats, qui rpondent lappel doffres. 30. En lespce, cest le march
public relatif aux travaux damnagement paysagers du carrefour Saint-Isidore
sur la commune de Nice qui constitue le march pertinent la suite de la procdure
dappel doffres ouvert du conseil gnral des Alpes-Maritimes de fvrier 2007. 93

93 Fuente: Dcision du 10 mars 2010 relative des pratiques releves loccasion dun appel doffres
du conseil gnral des Alpes-Maritimes pour des travaux paysagers damnagement dun carrefour
routier
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=10-D-10;
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10d10.pdf
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 201

Caso 7
Mxico 2010. Colusin en la licitacin de insulina y otros in-
sumos para los servicios de salud
Seis empresas se rotaban en la posicin de ganador en distintas licitaciones.
En una licitacin determinada cada proponente excepto uno ofreca precios
dentro del rango del 1,5%, mientras que el ganador previamente acordado ofreca
ligeramente menos. En compras posteriores del mismo producto, el patrn sera el
mismo, excepto que una firma diferente hara la propuesta ganadora, hasta que
cada una hubiera tomado su turno.
El gobierno estima que tal colusin cost a los contribuyentes ms de 46 MM
USD entre 2003 y 2006. La defensa de las empresas, que niegan la acusacin, fue
que se sujetaron a los precios de referencia publicitados por la entidad licitante.
El problema es en especial terrible en la contratacin pblica. Puesto que la
mayora de las compras del gobierno se tienen que realizar sin tener en cuenta
el precio el servicio de salud no podra dejar de comprar insulina si las autori-
dades consideraran que era demasiado cara ellas presentan un blanco perfecto
para las firmas inescrupulosas.
El servicio nacional de salud seala que adoptar las recomendaciones de la
CFC para consolidar sus adquisiciones en una sola licitacin anual, permitir par-
ticipantes extranjeros y reemplazar propuestas selladas por subastas han contri-
buido a reducir sus costos en 3.000 MM USD. 94

Caso 8
Australia 2009. Colusin en licitaciones en el sector de la
construccin
En septiembre de 2009, la agencia de competencia de Australia inici procesos
en contra de tres empresas y dos gerentes de ellas por incurrir en fijacin de precios
y conductas fraudulentas en licitaciones de proyectos de construccin convocadas
por el Gobierno en Queensland.
Las conductas reprochadas se verificaron entre los aos 2004 y 2007 y utiliza-
ban la tcnica del cover pricing, que es, bsicamente, ofertar un precio demasiado
elevado para tener alguna chance de resultar adjudicatario del contrato, previa
colusin con los dems participantes reales o potenciales en el respectivo proceso
licitatorio.
Frente al caso, se sostiene que presentar precios abultados sin chance de ganar
los contratos, es una prctica bastante difundida en el sector y que se utiliza en

94
Fuente: The Economist, reproducido por El Mercurio B6, 08.03.2010; http://www.cfc.gob.mx/ima-
ges/stories/Noticias/Comunicados/4.multacfcaempresasfarmaceuticas.pdf; esta resolucin fue
confirmada por el Pleno de la CFC, por resolucin de 10 de junio de 2010, disponible en: http://www.
cfc.gob.mx/docs/pdf/resolucion_ra192010_vpub.pdf
202 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

situaciones donde una empresa de construccin puede no tener el tiempo, los re-
cursos o la disposicin para preparar adecuadamente su propuesta, no obstante lo
cual, quiere hacer constar su participacin en el respectivo concurso.
La agencia de competencia recrimina que en cada caso, las empresas haban
garantizado a las entidades licitantes el no haber colaborado, intercambiado in-
formacin o discutido sus propuestas con otras empresas participantes en la licita-
cin y, no obstante, s lo haban hecho al intercambiar informacin sobre la oferta
abultada.
La agencia de competencia persigue que se declare que las empresas y gerentes
acusados han incurrido en una conducta que contraviene la ley de competencia,
que se les prohba en el futuro ejecutar conductas similares, que se les imponga las
respectivas multas a empresas y gerentes, que se les ordene publicar en un medio
escrito de negocios un aviso sobre su responsabilidad en los hechos, que se les or-
dene a las empresas desarrollar programas internos de cumplimiento y programas
internos de entrenamiento sobre la legislacin de competencia. 95

Caso 9

Canad 2009. Colusin en la licitacin de servicios de tecno-


loga de la informacin (IT services)
El 17 de febrero de 2009 la autoridad formul cargos por colusin en licitacio-
nes en contra de 14 individuos y 7 empresas acusados de coludirse en licitaciones
para proveer servicios de IT al Gobierno de Canad. Los ilcitos tuvieron lugar
en la regin de Ontario donde las empresas coordinaron sus propuestas para de-
fraudar al Gobierno, mediante la eleccin previa del ganador, la divisin de los
contratos y la exclusin de competidores. En total, al menos 10 procesos licitatorios
fueron objeto de las maniobras fraudulentas originadas a partir del ao 2005 e
involucrando contratos por un total aproximado de 67 MM CAD.
El 23 de febrero de 2009 uno de los ejecutivos acusados reconoci su partici-
pacin en al menos algunos de los procesos comprometindose a brindar coope-
racin a la autoridad. La autoridad retir los cargos en su contra y el ejecutivo dio
5000 CAD a obras benficas. El 9 de junio de 2009 un ejecutivo de otra empresa
reconoci culpabilidad en uno de los cargos de colusin en uno de los procesos
licitatorios y pag una multa de 25000 CAD.96

95
Fuente: ACCC alleges price fixing by Queensland construction companies, ACCC Press Re-
lease # NR 229/09, 21.09.2009, http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/893715/
fromItemId/855279
96
Fuente: Annual Report on Competition Policy Developments in Canada (2008). DAF/
COMP(2009)27/04M; Competition Bureau Announces Charges Against Companies Accused of Rig-
ging Bids for Government of Canada Contracts. Competition Bureau, Press Release 17.02.2009
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 203

Caso 10
Reino Unido 2009. Colusin en licitaciones en el sector de la
construccin
En la investigacin ms grande de su historia, el 21 de septiembre de 2009, la
OFT sancion a 103 empresas constructoras en Inglaterra por un total de 129,2
MM ( 143 MM) (monto despus de las reducciones por clemencia) por coludir-
se en licitaciones, principalmente mediante posturas supuestas en el sector de la
construccin, considerando 199 licitaciones entre los aos 2000 y 2006.
Las maniobras consideraban, adems, pagos compensatorios entre las empre-
sas (entre 2500 y 60000) y emisin de facturas falsas para respaldar los mismos.
Los proyectos afectados por estas maniobras se referan a infraestructura en
toda Inglaterra e incluan escuelas, hospitales y universidades, adems de nume-
rosos proyectos privados, desde la construccin de departamentos a la remodela-
cin de viviendas. Se estima que el monto pagado en exceso durante estos aos fue
de ms de 200 MM.
La investigacin de la OFT se inici por una denuncia especfica en East Mi-
dlands en el ao 2004, pero luego se extendi al identificarse la presentacin de
posturas supuestas como una prctica generalizada. La investigacin consider
allanamientos a 57 empresas en el perodo de noviembre 2004 a marzo 2006.
La investigacin se extendi llegando a cubrir muchas ms empresas y miles
de procesos de licitacin. Esta extensin lleg a un punto tal que la OFT se vio obli-
gada a priorizar y focalizarse en aquellos casos con mayor impacto, lo que hizo de
acuerdo con criterios objetivos (casos con mayor y mejor evidencia, en donde las
empresas estuvieran involucradas en a lo menos 5 procesos y que fueran incluidas
empresas que hayan y que no hayan solicitado beneficios de clemencia). A comien-
zos de 2007, la OFT tuvo que cerrar la admisin a nuevas solicitudes de clemencia
comn, pero en paralelo abri una Oferta Fast Track. Esto consista en comunicar
a las empresas (no solicitantes de clemencia) que estaban siendo investigadas por
su participacin en determinados procesos y que, en el caso de admitir responsa-
bilidad, recibiran a cambio de dicho reconocimiento una reduccin en 25% de la
multa que el OFT pudiera en definitiva imponerles.
Producto de esta investigacin, dos asociaciones empresariales inglesas emi-
tieron en conjunto un Cdigo de Conducta sobre Derecho de la Competencia, para
contribuir a evitar infracciones a la competencia en el sector de la construccin.
La OFT considera sta una positiva iniciativa, si bien no ha dado una aprobacin
formal al documento. 97

97
Fuente: Construction firms fines for illegal bid-rigging, OFT Press Release 114/09, 22.09.2009;
OFT publishes full decision on bid-rigging in the construction industry, OFT Press Release 135/09,
20.11.2009, http://www.oft.gov.uk/news/press/2009/135-09; Collusion and Corruption in Public
Procurement, Contribution from United Kingdom, DAF/COMP/GF/WD(2010)47, p.4. La decisin
ntegra (cerca de 1900 pginas) se encuentra disponible ac: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/busi-
ness_leaflets/general/CE4327-04_Decision__public_1.pdf
204 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

Caso 11
El Salvador 2009. Colusin en licitaciones entre agencias de
viaje: emisin de boletos areos para compras gubernamentales
El Consejo Directivo (CD) de la Superintendencia de Competencia (SC) san-
cion a cuatro agencias de viaje por adoptar acuerdos anticompetitivos en licita-
ciones pblicas, con una multa total equivalente a 21.325 USD. La prctica anti-
competitiva sancionada consisti en un acuerdo mediante el cual se manipularon
las ofertas econmicas entre los competidores, ofertando una cantidad idntica
por las comisiones a cobrar. Lo anterior alter las condiciones de competencia en
la prestacin del servicio de emisin de boletos areos en compras gubernamenta-
les, entorpeciendo la competencia y obstaculizando la capacidad del Gobierno de
obtener los servicios a precios competitivos.
Las entidades licitantes vctimas de la colusin, esto es, el Ministerio de Econo-
ma y la Corporacin Salvadorea de Turismo quedaron facultadas para impo-
ner la sancin accesoria segn la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Ad-
ministracin Pblica consistente en inhabilitar a las empresas responsables para
participar en procedimientos de contratacin administrativa por un perodo de
uno a cinco aos segn la gravedad de la falta. 98

Caso 12
C.E. 2008. Servicio de mudanzas internacionales desde y hacia
Blgica
La Comisin Europea impuso multas por un total de 32 millones de euros a 11
empresas por acuerdo de precios, reparto de mercados y colusin en licitaciones en
el mercado de mudanzas internacionales desde y hacia Blgica. El cartel dur 19
aos (oct. 1984 sept. 2003).
Los miembros del cartel acordaban precios, presentaban cotizaciones falsas a
los clientes y se compensaban entre s por contratos no adjudicados en licitaciones
(comisiones que eran facturadas).
La investigacin se inici de oficio y se hizo pblica con allanamientos en pa-
ralelo efectuados a cuatro de las empresas condenadas en el ao 2003. Luego de
dicha diligencia hubo un postulante a clemencia que obtuvo una reduccin de
multa de 50% al aportar informacin adicional.
Palabras de N. Kroes sobre este caso: Clients of international removal com-
panies have been cheated for almost two decades. Fortunately, the Commission

98
Fuente: SC sanciona a agencias de viaje por acuerdos anticompetitivos, Superintendencia de
Competencia, Comunicado de Prensa C 32-09, de 08.07.2009. SC confirma multas a agencias de
viajes por US$21,325.50, Superintendencia de Competencia, Comunicado de Prensa C 37-09, de
13.08.2009. La decisin se encuentra disponible en: http://www.sc.gob.sv/uploads/SC-001-O-PA-
NR-2009_070709_0900.pdf
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 205

discovered this cartel on its own initiative demonstrating that the Commission
has independent means to detect cartels and is using them successfully. 99

Caso 13
EE.UU./U.K./C.E. 2008. Cartel internacional de mangueras
marinas y defensas nuticas
Empresas situadas en Reino Unido, Francia, Italia y Japn acordaron fijar
precios y coludirse en licitaciones por millones de dlares (se calcula entre 120-150
MM USD) para la venta de tuberas marinas, defensas nuticas y productos rela-
cionados, en su venta a otras empresas y a agencias de distintos gobiernos.
El caso requiri importantes esfuerzos de coordinacin internacional entre las
agencias de competencia de los distintos pases al tiempo de la investigacin y al
momento de la imposicin de sanciones de carcter penal tanto en EE.UU. como
en U.K..
En el captulo de U.K., en 2008, tres empresarios de U.K. fueron sentenciados a
penas de entre 20 y 30 meses de prisin. Los tres fueron inhabilitados para desem-
pearse como directores por perodos de entre 5 y 7 aos. Adems se confisc cerca
de 1 MM de Libras Esterlinas producto del ilcito.
Los tres individuos reconocieron culpabilidad al haber participado desho-
nestamente en un cartel transnacional que involucr a los mayores fabricantes de
mangueras marinas y productos relacionados, acuerdo en cuya virtud el merca-
do mundial fue dividido de conformidad con las participaciones de mercado y se
manipularon las licitaciones de contratos individuales a travs del mundo, con
referencia a una lista de precios comn. Adicionalmente, el acuerdo estipulaba
que los contratos surgidos en el territorio hogar de un fabricante, deberan ser
reservados a dicho fabricante.
Una arista civil en este mismo mercado da cuenta en febrero de 2010 de un
acuerdo conciliatorio de restituciones por cerca de 15 MM USD en favor del gobier-
no de EE.UU. para compensar los sobreprecios obtenidos en las licitaciones frau-
dulentas que haban perjudicado a la Armada norteamericana. Estas acciones
civiles se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del
gobierno a las empresas involucradas y que obtendrn una recompensa de entre el
15 y 25% del sobreprecio restituido (qui tam actions segn la False Claims Act).100

99
Fuente: Antitrust: Commission fines providers of international removal services in Belgium over
32.7 million for complex cartel, (EC Commission, Press Release, IP/08/415, 11.03.08)
100
Fuente: International cartels and UK criminal enforcement: The Marine hose experience Stephen
Blake, Director Cartels, OFT, 16.10.2008; Eight executives arrested on charges of conspiring to rig
bids, fix prices, and allocate markets for sales of marine hose, US DoJ Press Release, 02.05.2007; Co-
llusion and Corruption in Public Procurement, Contribution from United Kingdom, DAF/COMP/GF/
WD(2010)47, p. 6 7; 14 ENTITIES PAY $15.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIG-
GING AND PRICE-FIXING ON DEFENSE CONTRACTS, DoJ US Attorneys Office Central District of
California Press Release 26.02.2010, http://www.justice.gov/usao/cac/pressroom/pr2010/037.html
206 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

Caso 14
EE.UU. 2008. Colusin en licitaciones de puertas y de otros in-
sumos para la construccin en El Paso, Texas
De acuerdo con los cargos presentados, durante el perodo de la conspiracin
(1990 mayo 2006), los individuos miembros del cartel participaron en reuniones
y discusiones respecto de futuras licitaciones de contratos para proveer e instalar
puertas e insumos para proyectos de construccin. Durante dichas reuniones acor-
daron que algunos no competiran en determinadas licitaciones y definieron an-
ticipadamente quin se adjudicara los contratos. Acordaron adems asignarse
clientes en particular a determinadas empresas en el entendido que dichas empre-
sas no competiran para ganar contratos de clientes asignados a otras de las em-
presas. Para ejecutar el acuerdo, los individuos se abstuvieron de presentar ofertas
o bien presentaron ofertas muy elevadas y manifiestamente destinadas al fracaso.
Uno de los principales responsables le orden a un empleado destruir docu-
mentacin comprometedora por lo que adems, dicho individuo fue acusado de
obstruccin a la justicia.
El Director de la Divisin Antitrust del Departamento de Justicia expres the
Antitrust Division will vigorously prosecute individuals and companies that en-
gage in bid-rigging and customer-allocation conspiracies that cheat customers
who rely upon the competitive process to receive the best price for the goods and
services they purchase.
La colusin entre oferentes en licitaciones y la asignacin de clientes son delitos
en contra de la Sherman Act que pueden significar una sentencia mxima de 10
aos de prisin y una multa mxima de 1 MM USD para individuos y 100 MM
USD para empresas. Las multas mximas pueden elevarse al doble del beneficio
ilegtimo obtenido o al doble de la prdida sufrida por las vctimas si cualquiera de
dichos montos supera el mximo legal indicado. Las penas superiores por obstruc-
cin a la justicia son de 10 aos de prisin y una multa de 250.000 USD. 101

Caso 15
Francia 2008. Colusin en licitacin convocada por el Servi-
cio de Vivienda de Mayenne para el servicio de aseo industrial de
espacios comunes en inmuebles
Luego del envo de los antecedentes por el Ministerio de Economa en el ao
2006, la autoridad francesa de competencia sancion a las empresas Onet (empre-
sa lder en la industria de aseo industrial en Francia) y a las empresas del grupo
Spid, por haber intercambiado informacin antes de la presentacin de sus ofertas

101
Fuente: Two El Paso Businessmen and Their Companies Charged with Conspiracy to Rig Bids
and Allocate Customers for Door and Hardware Installation. One Businessman Also Charged
with Obstructing Justice US DoJ Press Release 12.09.2008 http://www.justice.gov/opa/pr/2008/
September/08-at-804.html
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 207

a una licitacin convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne, para el aseo


de los espacios comunes de inmuebles.
En forma previa a la presentacin de sus ofertas, las empresas investigadas
haban intercambiado informacin sobre precios (costo de la mano de obra, de la
supervisin y de los insumos), pero adems, sobre el contenido de las ofertas que
pensaban presentar a la licitacin. Las empresas buscaron hacer aparecer a las
empresas del grupo Spid como las ofertas ms convenientes.
Una vez descubiertas, las empresas no discutieron los hechos que sustentaban
los cargos formulados y pudieron acceder a un acuerdo conciliatorio con reduc-
cin de multas adoptando adems una serie de compromisos destinados a evitar
nuevas prcticas anticompetitivas en el futuro.
En efecto, las empresas se comprometieron a (i) desarrollar acciones de ca-
pacitacin de su personal sobre las reglas de competencia y a (ii) implementar
un canal interno expedito para denuncias de sus ejecutivos y trabajadores que les
permitiera, incluso de manera annima, reportar a un profesional previamente
designado, cualquier potencial infraccin al derecho de la competencia. Adems
(iii) en los contratos de trabajo de su personal se estableci como causal de trmino
del contrato, la culpa grave consistente en la participacin personal en un cartel.
La no discusin de los hechos por las empresas imputadas y los compromisos
sealados, las hicieron beneficiarias de una reduccin de un 20% de las multas que
les hubiese correspondido, pagando en definitiva las siguientes: Onet, 1.560.000; y
empresas de Grupo Spid 120.000 en total.102

Caso 16
Francia 2008. Colusin en el suministro de combustible para
Air France en la Isla de la Reunin
El 4 de Diciembre de 2008, la autoridad francesa de competencia sancion a
cuatro empresas petroleras (Chevron-Texaco, Total, Exxon y Shell) que brindan
suministro a las compaas areas que prestan servicio en el Aeropuerto Rolland
Garros de la Isla Saint Denis de la Runion, considerando que en razn de su in-
sularidad y de su lejana respecto de otros puntos de abastecimiento, ese era el
mercado relevante a analizar. Los cargos en contra de las empresas fueron el de
haberse repartido el mercado con ocasin de una licitacin para el suministro de
combustible convocada por Air France. La sancin impuesta, en total, ascendi
a los 41 MM de euros y orden que la decisin, en extracto, fuera publicada en 3
peridicos.

102
Fuente: The Conseil de la concurrence penalizes Onet company and Spid group for their agre-
ement as part of a call for tender launched by the regional office for public housing of Mayenne,
Autorit de la Concurrence Press release 11.06.2008; http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/
standard.php?id_rub=256&id_article=922; Dcision 08-D-13 du 11 juin 2008 relative des pratiques
releves dans le secteur de lentretien courant des locaux http://www.autoritedelaconcurrence.fr/
user/avis.php?avis=08d13
208 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

Air France, la denunciante, constat que en la licitacin del ao 2002 para el


suministro de combustible en la Isla de la Reunin los precios ofrecidos por las dis-
tintas empresas participantes en la primera ronda eran muy superiores a los de las
ofertas del ao anterior y que por primera vez careca de todo margen de negocia-
cin para hacerlas competir ya que la suma de las cantidades propuestas por cada
empresa corresponda exactamente a sus necesidades, no pudiendo, de este modo,
negociar sobre las ofertas, amenazndolas de disminuir el volumen contratado.
Para la obtencin de pruebas de la colusin, en este caso, se efectuaron allana-
mientos en paralelo en Pars, La Runion y Londres, que permitieron obtener una
nota manuscrita del ejecutivo encargado de las negociaciones por la licitacin en
Chevron-Texaco que daban cuenta de un reparto de mercado entre las empresas
acordado antes del llamado a licitacin (principal documento incriminatorio)
y otros documentos que daban cuenta de contactos entre los oferentes durante el
proceso licitatorio.
El impacto en el mercado asociado del transporte areo hacia la Isla de la Re-
unin tambin fue considerado al ponderar la gravedad de la infraccin.103

Caso 17
Brasil 2007. Colusin en licitaciones para el servicio de guar-
dias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul
En 2007 el CADE, tribunal administrativo de defensa de la competencia de
Brasil, concluy que 16 empresas, 3 asociaciones gremiales y 18 individuos haban
participado en un esquema de larga duracin de colusin en licitaciones para la
provisin del servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul.
La investigacin se gatill luego del primer acuerdo de clemencia suscrito por
el SDE.
La evidencia se obtuvo de parte del beneficiario de la clemencia, de intercep-
taciones de comunicaciones y de documentos obtenidos en allanamientos practi-
cados a las empresas. La evidencia mostraba que desde 1990 las empresas venan
coludindose para las licitaciones repartindose contratos entre ellas y acordando
precios predatorios para castigar a las empresas que se desviaban del esquema.
Los involucrados sostenan reuniones peridicas en las dependencias de la
asociacin gremial, en restoranes e incluso en asados, encaminadas a organizar
los resultados de las licitaciones. Los miembros del acuerdo ilcito tenan el poder
para influir en el diseo de las condiciones y exigencias de las bases de licitacin.
Las asociaciones gremiales y los sindicatos de guardias de seguridad brindaban
eficacia adicional al funcionamiento del cartel denunciando las infracciones labo-
rales por parte de empresas que no eran parte del cartel.

103
Fuente: Dcision N 08-D-30 du 4 dcembre 2008 relative des pratiques mises en en oeuvre par
les socits des Ptroles Shell, Esso SAF, Chevron Global Aviation, Total Outre Mer et Total Runion
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d30.pdf
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 209

El CADE impuso a las empresas multas equivalentes al 15% de los ingresos


brutos anuales para el ao 2002, con un recargo de 5% para los lderes del cartel.
Los gerentes fueron sancionados con multas de entre 15 y 20% de la multa de la
respectiva empresa. El total de multas impuestas fue de un equivalente a 23 MM
USD aprox.
Adems, por un perodo de 5 aos, se prohibi a las empresas participar en
contrataciones para la provisin de bienes o servicios a organismos pblicos y ac-
ceder a crditos con instituciones financieras gubernamentales. Este fue el primer
caso en que esta sancin fue impuesta. 104

Caso 18
Corea 2007. Colusin en licitaciones de contratos de diseo y
construccin de la extensin de la Lnea N 7 del Metro de Sel.
En diciembre del ao 2003 la ciudad de Sel anunci un plan general de lici-
taciones de contratos de diseo y construccin de 6 secciones de la extensin de la
Lnea N 7 del metro de dicha ciudad. Las 6 ms grandes empresas de construccin
del pas acordaron secretamente participar en las licitaciones asignando cada sec-
cin de la extensin a una de las empresas.
La investigacin se inici cuando se identific que las 6 empresas de cons-
truccin ms importantes se haban adjudicado alguna seccin de los trabajos de
extensin sin que existiera ninguna empresa en ms de un contrato. La agencia
de competencia identific este resultado de los procesos licitatorios como de alta
probabilidad de un cartel y practic un allanamiento en febrero de 2006 para ob-
tener evidencia. Durante la investigacin se utiliz adems el BRIAS (Bid Rigging
Indicator Analysis System), programa computacional que detecta de manera esta-
dstica y automtica indicadores de colusin en licitaciones.
En julio del ao 2007, la agencia de competencia coreana, en pleno, decidi
imponer una medida correctiva y sanciones pecuniarias por un equivalente a cer-
ca de 20 MM USD (22.1 billion won) y junto con ello remitieron los antecedentes al
Ministerio Pblico para la persecucin criminal.105

104
Fuente: Competition Law and Policy in Brazil. A peer review, OECD/IDB, 2010, pp. 20-21; http://
www.oecd.org/dataoecd/4/42/45154362.pdf.
105
Fuente: Bid-rigging by six large construction companies for Seoul Subway Line No. 7 extension
work, Korea Fair Trade Commission, Collusion and Corruption in Public Procurement. Contribu-
tion from Korea DAF/COMP/GF/WD(2010)14,p.6
210 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

Caso 19
EE.UU. 2007. Connecticut. Colusin en la licitacin de ser-
vicios de mantencin equipos de calefaccin, ventilacin y aire
acondicionado
En virtud de un acuerdo conciliatorio entre el procurador fiscal de Connecti-
cut y los dos principales ejecutivos de dos empresas participantes en una colusin,
stos se obligaron al pago de multas de 70 mil y 90 mil USD respectivamente y a
colaborar en la investigacin. El juicio continu contra los dems involucrados, en
total, 3 empresas y sus principales ejecutivos.
Uno de estos ejecutivos haba sido el organizador de las licitaciones en todo el
estado vinculadas a la industria, principalmente, contratos anuales de mantencin
y servicio de los equipos. La maniobra se estuvo desarrollando entre los aos 1997 a
2004. En dicho perodo a lo menos 15 licitaciones fueron manipuladas conforme a lo
indicado. Entre los compradores o entidades licitantes en dichos procesos figuraban
el departamento de transporte de Connecticut, la agencia de control de la contami-
nacin de Vernon, el estado de Connecticut, el Massachusetts public school system.
Las licitaciones con cada entidad, en general, eran manejadas por una sola empresa
que obtena de las dems que presentaran ofertas destinadas al fracaso.106

Caso 20
Francia 2007. Colusin en licitaciones para remodelaciones
elctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles
En septiembre de 2007, la autoridad francesa de la competencia sancion a
dos empresas proveedoras de servicios elctricos por haber intercambiado infor-
macin en forma previa a la licitacin.
Dos empresas de un total de 9 participantes en una licitacin presentaron ofer-
tas idnticas y superiores a las de otros competidores por lo cual fueron descarta-
das del proceso.
Es importante destacar que el mero intercambio de informacin de manera
previa a la licitacin, entre dos de las nueve empresas resulta jurdicamente re-
prochable. En efecto, en la decisin se declara expresamente que no es necesaria la
racionalidad del acuerdo para constituir una infraccin ( 41) y que la ausencia
de efecto no priva a la conducta de su carcter anticompetitivo ( 42).
La defraudacin a licitaciones en los mercados de la contratacin pblica es
grave en s misma afirma la resolucin- ya que slo el respeto a las reglas de la com-
petencia en este mbito garantiza al comprador pblico la sinceridad del llamado
a licitacin y la buena utilizacin del dinero pblico. En particular, el fundamento
mismo de los llamados a competir radica en el secreto en el que se ampara cada una
de las empresas interesada para elaborar su propuesta, en la ignorancia de la cali-

106
Fuente: Connecticut Attorney Generals Office. Press Release 17.07.2007
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 211

dad de sus competidores y de sus capacidades financieras para proponer los mejores
bienes o prestaciones posibles al menor precio. Por el contrario, los intercambios de
informacin entre empresas, cuando son anteriores a la presentacin de las ofertas,
liberan a los competidores de la incertidumbre de la competencia y les permiten ela-
borar ofertas considerando no slo los antecedentes econmicos propios sino ade-
ms las de sus competidores que, de otro modo, seran confidenciales ( 50).
Un acuerdo entre competidores, an cuando no ha producido un efecto signifi-
cativo en el mercado, puede ser sancionado cuando posee un objeto anticompetiti-
vo, cuyo es el caso de los intercambios de informaciones entre competidores en una
licitacin de contratacin pblica, antes de la presentacin de las ofertas ( 51).
Respecto del dao a la economa por estas prcticas, en definitiva, la autoridad
se refiere a una presuncin de dao a la economa que reconoce la jurisprudencia,
a partir de la acreditacin de un acuerdo entre competidores. Que recayendo en
un proceso licitatorio, este tipo de prcticas afectan el principio mismo del llama-
do a licitacin, que se basa en la lealtad de los participantes. La adjudicacin de
los contratos a la empresas coludidas o el dao pecuniario eventual de la entidad
licitante es diferente del dao a la economa cuya afectacin es prevenida sancio-
nando las prcticas incluso por su solo objeto anticompetitivo ( 54, 55).107 En
definitiva, las empresas son multadas con 1.700.000 y 3.300, respectivamente.

Caso 21
Francia 2007. Colusin en licitacin para el suministro de
dispositivos cardiacos (desfibriladores) organizada por un
conjunto de 17 hospitales
El 19 de Diciembre de 2007, la autoridad francesa de competencia sancion a
cinco empresas fabricantes de desfibriladores cardiacos implantables (Biotronik,
Guidant, ELA Medical, Medtronic, Saint Jude Medical) por un total de 2.6 MM de
euros por haberse concertado para no participar en una licitacin nacional para
el suministro de dichos aparatos organizada por 17 centros hospitalarios.
En la licitacin se busc agregar la demanda, hasta entonces separada en 17
hospitales, sin embargo, al no presentarse ninguna oferta en la licitacin, que tuvo
lugar en el ao 2001, sta tuvo que ser declarada desierta. La investigacin, origi-
nada por una denuncia del Ministro de Economa, permiti demostrar que los 5
proveedores se reunieron en numerosas oportunidades para discutir la estrategia a
adoptar frente a esta licitacin nacional convocada y se concertaron para llegar a
una decisin comn de negarse a participar en la licitacin. En dichas reuniones,
adems, los fabricantes elaboraron los argumentos jurdicos y tcnicos para brin-
dar a esta estrategia comn la apariencia de comportamientos paralelos decididos
separadamente por cada uno de ellos.108

107
Fuente: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=07-D-29
108
Fuente: Le Conseil de la concurrence sanctionne les cinq fabricants de dfibrillateurs pour avoir
pris en commun la dcision de boycotter lappel doffres national organis par 17 centres hospitaliers
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=210&id_article=878
212 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

Caso 22
Portugal 2007. Colusin en la licitacin para la contrata-
cin de helicpteros para el combate de incendios forestales
En octubre de 2007, la autoridad portuguesa de la competencia informa que se
mult a 2 empresas en un total de 310.000 aprox. por coludirse y formar un con-
sorcio para participar con precios anticompetitivos en una licitacin convocada
en el ao 2005 por la autoridad nacional de proteccin civil, para la contratacin
de los servicios de 6 helicpteros para el combate de incendios forestales y servicios
asociados incluidos pilotaje, tripulacin y mantenimiento.
En licitaciones similares de aos anteriores, las dos empresas multadas haban
sido las nicas dos competidoras. Para la licitacin de 2005, en cambio, las empre-
sas decidieron presentarse como consorcio con una oferta conjunta. Esta oferta del
consorcio implicaba un precio superior en aproximadamente un 93% respecto de
la oferta ganadora de la licitacin del perodo 2004, lo que condujo a la entidad
licitante a declarar desierta la licitacin y cambiar la estrategia convocando dos
nuevas licitaciones por otro tipo de aeronaves.
El fracaso de la licitacin originalmente convocada, que era de carcter inter-
nacional, y que fue publicitada por la prensa, alert a la autoridad de competen-
cia dando origen a la investigacin.109

Caso 23
Alemania 2006 / EE.UU. Colusin en la licitacin de servicios
de mudanza y freight forwarders para transporte de pertenencias
de tropas militares entre Europa y EE.UU.
Al menos dos casos se reportan en este mercado, uno perseguido por las auto-
ridades alemanas y otro por las de Estados Unidos.
En el ao 2006 el Bundeskartellamt impuso multas totales por 1.8 MM de
euros contra seis empresas pequeas y medianas por haber acordado precios para
los contratos de transporte de pertenencias de tropas militares entre Alemania y
EE.UU. Tres de las empresas cooperaron con la investigacin y fueron beneficiadas
por el programa de clemencia, con rebajas de multa.
En EE.UU. se iniciaron investigaciones contra los contratistas principales.
En julio de 2008, siete empresas de transporte y logstica americanas llegaron a
un acuerdo conciliatorio por 666.237 USD con el Departamento de Justicia (DoJ)
por los cargos de colusin en licitaciones en perjuicio del Ministerio de Defensa
americano y se comprometieron a colaborar en la investigacin del DoJ que pro-
segua en contra de una empresa belga (Gosselin) y cuatro empresas alemanas.

109
Fuente: Competition Authority fines companies for cartel in public invitation to tender for aircraft
to fight forest fires, Autoridade da Concorrncia, Press release 19/2007, 31.10.07; www.concorrencia.
pt/download/pressrelease2007_19.pdf
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 213

La acusacin imputaba a la empresa belga el haber suscrito en el ao 2000 un


acuerdo escrito con las otras cuatro alemanas de precio mnimo por los servicios
de embalaje y desembalaje en diferentes puertos alemanes y que ninguna de las
empresas parte en el acuerdo cobrara menos que lo acordado. Las siete empresas
americanas participaban en licitaciones del servicio de transporte con el Ministe-
rio de Defensa, con posturas ms elevadas adjudicndose fraudulentamente los
contratos con sobreprecios. As, en contratos de transporte de los aos 2001 y 2002,
el Ministerio de Defensa pag importantes sobreprecios. Previo a este arreglo con-
ciliatorio con las siete empresas, el DoJ ya haba conciliado con otra empresa (The
Pasha Group) por 13 MM USD.
El caso de la conspiracin de Gosselin, segn se conoce la investigacin, se ini-
ci por demandas judiciales iniciadas por particulares actuando a nombre del Es-
tado, segn la False Claims Act, conocidas como QUI TAM ACTIONS que permiten
que particulares demanden a nombre del Estado para recuperar dineros federales
fraudulentamente obtenidos. En el caso, estos particulares eran dos trabajadores
de una de las empresas alemanas (presentada en Virginia) y otra presentada por el
dueo de una empresa americana de freight forwarder (presentada en Missouri).
Prcticamente un ao despus, en 2009, dos de las empresas alemanas que
continuaban siendo investigadas llegaron a acuerdos conciliatorios con el DoJ,
comprometindose a pagar 150 mil y 220 mil USD aprox. en multas. 110

Caso 24
Portugal 2005. Colusin entre laboratorios en licitaciones
convocadas por hospitales para la adquisicin de regletas de
prueba
En octubre de 2005, la autoridad portuguesa de la competencia informa que se
mult a 5 empresas en un total de 16 MM aprox. por coludirse en un total de 36
licitaciones convocadas entre los aos 2001 y 2004 por 22 hospitales para el sumi-
nistro de regletas de prueba para medir los niveles de glucosa en la sangre.
Este caso fue consecuencia de una decisin anterior de la autoridad de com-
petencia, de enero de 2005, en que haba identificado un acuerdo colusorio para
una licitacin del ao 2003 convocada por el Centro Hospitalar de Coimbra donde
haba impuesto a las mismas 5 empresas multas por un total de 3 MM aprox. En
efecto, producto de la investigacin que haba conducido a dicha decisin anterior,
se haba identificado que las empresas actuaban concertadamente para elevar los
precios de los productos licitados y adems presentaban posturas idnticas. Lo de-
terminante de dicha investigacin fue que una de las empresas, de manera libre y

110
Fuente: Bundeskartellamt Activity Report 2005/2006, pp. 45-46 http://www.bundeskartellamt.
de/wEnglisch/download/pdf/07_Kurz_TB_e.pdf. United States Settles Claims Alleging Bid Rigging
Conspiracy with Two German Moving Companies, Department of Justice Press Release 23.06.2009,
http://www.justice.gov/opa/pr/2009/June/09-civ-618.html; Seven Freight Forwarding Firms to Pay
U.S. $666,237 to Resolve Bid Rigging Allegations in Violation of the False Claims Act, DoJ Press Relea-
se 21.07.2008, http://www.justice.gov/opa/pr/2008/July/08-civ-629.html
214 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

espontnea, afirm que la concertacin de precios para las licitaciones no haba


sido una prctica aislada en la industria.
En la investigacin extendida, se identific que en cerca de 20 licitaciones las
empresas haban presentado ofertas con precios idnticos.111

Caso 25
Espaa 2004. Colusin en licitaciones de radiofrmacos para
el Hospital Universitario Gregorio Maran
En julio de 2004, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa (TDC)
mult a 4 proveedores de radiofrmacos por coludirse en 2 licitaciones para la
provisin de radiofrmacos para un hospital durante el ao 2001. Las ofertas pre-
sentadas por los proveedores fueron idnticas. El caso se inici por denuncia del
hospital.
En su decisin, el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la
prueba de presunciones. El TDC considera adems que para que el acuerdo sea
ilcito, basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios, con indepen-
dencia de cul haya sido el resultado de la licitacin, particularmente, es indife-
rente si la adjudicacin se produjo o no. Indica adems que la colusin en licita-
ciones de contratacin pblica tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos
horizontales.
La multa impuesta a cada una de las 4 empresas ascendi a los 250.000.112

Caso 26
Alemania 2000. Colusin en la licitacin de botas de combate
para las fuerzas armadas alemanas: corrupcin y colusin
Un funcionario de la central de abastecimiento de las fuerzas armadas reci-
bi un pago ilegal por parte de las empresas coludidas a cambio de entregarles
informacin confidencial que facilitara la colusin entre los proveedores de bo-
tas de combate para las fuerzas armadas. Una auditora interna de la central de
abastecimiento detect irregularidades y el ministerio pblico levant cargos por
corrupcin. La informacin relevante sobre la colusin entre los proveedores fue
entregada al Bundeskartellamt y confirm las sospechas sobre acuerdos de cuotas
entre seis empresas, para cuatro procesos licitatorios. En base a la informacin
revelada por el funcionario sobornado, las empresas presentaron ofertas a las lici-
taciones de una manera tal que los contratos seran adjudicados de conformidad

111
Fuente: Cartels in 36 open calls for tender issued by 22 Portuguese hospitals lead to a 16 million
fine by the Authority, Autoridade da Concorrncia, Press release 10/2005, 13.10.05; www.concorren-
cia.pt/Download/pressrelease10_2005.pdf
112
Fuente: Resolucin Expediente 565-03, Materiales Radiactivos, Conductas; www.cncompetencia.es;
http://www.cncompetencia.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default.aspx?numero=565/03&ambit
o=Conductas
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 215

con las cuotas que las empresas haban previamente acordado entre s. El Bundes-
kartellamt impuso multas en contra de las empresas y de sus gerentes.113

Caso 27
China 1998. Colusin en la licitacin de la construccin de
una escuela
Diez empresas constructoras fueron sancionadas por coludirse en una licita-
cin para la construccin de una escuela. En 1998 la escuela haba firmado sin
previa licitacin un contrato con la empresa constructora N 2. Despus de ini-
ciada la construccin, se decidi revisar el plan original y licitar el contrato. La
empresa constructora N 2 y otras nueve empresas acordaron que la empresa N 2
ganara el contrato a cambio de compensaciones a las otras empresas. Otra de las
empresas defini las posturas de cada una de ellas con tal que la empresa adjudi-
cataria fuera la previamente acordada. La empresa N 2 se adjudic el contrato
a un precio incluso ms alto que el primitivo contrato. La agencia de industria y
comercio declar nula la licitacin y confisc el sobreprecio ilegal producto de la
maniobra.114

Caso 28
Espaa 1998. Colusin en licitaciones de vacunas antigripa-
les para el Servicio de Salud de Andaluca
En septiembre de 1998, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Espa-
a (TDC) mult a 7 laboratorios por coludirse en 4 licitaciones para la provisin
de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andaluca durante los aos
1992 a 1995. Todos los laboratorios imputados presentaron una oferta idntica en
precio en los respectivos concursos pblicos. El caso se inici por denuncia de la
Consejera de Salud de la Junta de Andaluca.
En su decisin, el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la
prueba de presunciones, particularmente sobre el requisito de ausencia de expli-
cacin alternativa. Adems, pone en evidencia un conjunto de circunstancias que
en el caso facilitaban la colusin de los laboratorios, como asimismo reprocha la
demora en presentar la denuncia; no obstante, ninguna de estas circunstancias ha
de ser considerada como atenuante ni significa que la Administracin sugiera o
patrocine la colusin. Adems, el fallo distingue entre lo que debe ser considerado
un elemento facilitador para la colusin, tal como las reuniones de asociaciones
empresariales, de lo que es un requisito para la colusin, no sindolo el primero.

113
Fuente: Collusion and Corruption in Public Procurement, Contribution from Germany, DAF/
COMP/GF/WD(2010)64, p.5.
114
Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees
(CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)
216 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...

Por ltimo, el TDC considera que para que el acuerdo sea ilcito, basta que ten-
ga por objeto limitar la competencia en precios, con independencia de cul haya
sido el resultado de la licitacin, particularmente, es indiferente si la adjudicacin
se produjo o no. Indica adems que la colusin en licitaciones de contratacin
pblica tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos horizontales, ya que el
inters pblico se daa doblemente, al distorsionarse el funcionamiento del mer-
cado y al evitarse el ahorro pblico perseguido por la convocatoria del concurso, al
impedir ofertas ms bajas de las convenidas.115

Caso 29
Taiwn 1998. Colusin en la licitacin de servicios de camio-
nes gra
Seis empresas fueron sancionadas por coludirse para una licitacin de provi-
sin de servicios de camiones gra convocada por la empresa Taiwan Power. Las
empresas, de manera voluntaria y a travs de comunicaciones mutuas, definieron
el nmero, los proveedores, y montos de las ofertas ganadoras antes de la apertura.
La autoridad orden a las empresas cesar en su conducta concertada. A la em-
presa licitante, Taiwan Power, tambin le fue reprochado restringir en exceso los
criterios para participar en la licitacin y se le orden cesar su conducta. 116

Caso 30
Per 1997. Colusin en la licitacin de la construccin de
una red elctrica secundaria
Tres empresas fueron sancionadas por coludirse en una licitacin para la cons-
truccin de una red elctrica secundaria en la ciudad de Puerto Maldonado. La
licitacin fue llamada por una empresa de distribucin elctrica, Electro Sur Este
en Noviembre de 1997. Ms tarde la empresa licitante denunci a las tres empresas
participantes por coludirse. La evidencia central del acuerdo eran los documentos
acompaados a sus respectivas ofertas por las tres empresas. Dichos documentos
contenan la misma redaccin y un mismo formato. Presentaban adems los mis-
mos errores ortogrficos, el mismo perodo de duracin de la construccin y prc-
ticamente los mismos precios.
La agencia de competencia, tras la investigacin orden a las empresas cesar
en esta prctica imponindoles multas de 1800 Euros aprox. a cada una de las tres
empresas. 117

115
Fuente: Resolucin Expediente 395-97, Vacunas Antigripales, Conductas; www.cncompetencia.es;
http://www.cncompetencia.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default.aspx?numero=395/97&ambit
o=Conductas
116
Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees
(CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)
117
Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees
(CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 217

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Ley N 20.361 que modifica el D.F.L. N 1, Diario Oficial de 13 de julio de 2009.
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del Estado, D.F.L. N 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y siste-
matizado de la Ley N 18.575, Diario Oficial de 17 de noviembre de 2001.
Ley N 18.118 que Legisla sobre el Ejercicio de la Actividad de Martillero Pblico,
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agosto de 2008.
Ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, D.F.L N 29/2004, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.834, Diario Oficial de
16 de marzo de 2005.
Reglamento de la Ley N 19.886, Dto. 250/2004, Ministerio de Hacienda, Diario
Oficial de 24 de septiembre de 2004.

Sentencias y Resoluciones judiciales (no referidas en el ANEXO I)


Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2005): Sentencia
N 18/2005 (Combustibles), de 10.06.2005
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2006): Instrucciones
de Carcter General N 1/2006, de 08.06.2006
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2006): Sentencia
N 38/2006 (Navieras), de 07.06.2006
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2006): Sentencia
N 43/2006 (Oxgeno), de 07.09.2006
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 219

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2007): Sentencia


N 57/2007 (Isapres), de 12.07.2007
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia
N 63/2008 (TV Plasma), de 10.04.2008
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia
N 74/2008 (Ampatagonia), de 02.09.2008
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia
N 77/2008 (Municipalidad de Curic), de 04.11.2008
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2008): Sentencia
N 79/2008 (Asfaltos), de 10.12.2008
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2009): Sentencia
N 82/2009 (Interbus), de 22.01.2009
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2010): Sentencia
N 94/2010 (Transportistas Osorno), de 07.01.2010
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2010): Sentencia
N 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca), de 11.08.2010
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2010): Sentencia
N 106/2010 (Ambulancias), de 02.12.2010

Recomendaciones, guas de buenas prcticas y otros


Direccin de Compras y Contratacin Pblica, (2009): Instrucciones
para la Prevencin de la Colusin entre Oferentes en las Licitaciones. Directi-
va de Contratacin Pblica N 11. Disponible en: http://www.chilecompra.cl/
secciones/legal/documentos/Resolucin%20aprueba%20directiva%20con-
tratacin%20pblica%20N11.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010]
Fiscala Nacional Econmica et al., (2008): Gua para la Deteccin de la
Colusin entre Oferentes en Licitaciones de Abastecimiento Pblico. Dispo-
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cha de consulta: el 10 de julio de 2010]
Descuentos Multiproducto
(Bundled Discounts)
Prctica Exclusoria o
Competencia Agresiva?

Lorena Pavic J.*


Juan Enrique Coeymans Z.**

RESUMEN
El presente artculo se refiere a la prctica comercial de los descuentos multipro-
ducto, explicando sus potenciales efectos anticompetitivos y el actual estado de
la doctrina y jurisprudencia comparada. A partir de la revisin de jurisprudencia
relevante del TDLC en materia de actos exclusorios, se concluye que nuestra
autoridad antimonopolio se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia
comparada que, en opinin de los autores, resultan ms acertadas. De acuerdo
a estos principios, los descuentos multiproducto se presumiran lcitos y pro-
competitivos; asimismo, el elemento coercitivo que obliga a la compra conjunta
de dos bienes, no se explica necesariamente por la integracin contractual o
tecnolgica, sino tambin por la estrategia de precios empleada. Adicionalmen-
te, el efecto exclusorio podra presentarse incluso cuando los productos empa-
quetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos, lo que implica alejarse de
un anlisis centrado nicamente en consideraciones del tipo predatorias.

ABSTRACT
This paper refers to bundled discounts, explaining their potential antitrust effects
and the current state of the legal doctrine and foreign case law. From the analy-
sis of relevant TDLC rulings on exclusionary practices, it is possible to conclude
that the criteria applied by our antitrust authorities is close to comparative case
law that seems to be suitable for bundled discounts. According to these criteria,
bundling discounts would be presumed to be legal and competitive; likewise,
coercion that might compel consumers to buy two or more products could be ex-
plained not only because of a contractual or technological integration, but also
due to a certain price strategy. Furthermore, the exclusionary effect could be
reachable even if the bundled products are offered over a certain level of costs,
which represents a broader approach than the exclusive application of a preda-
tory pricing analysis.

* Lorena Pavic Jimnez, abogada, Licenciada en Derecho Universidad de Chile. Socia delGrupo Cor-
porativo y Libre Competencia de Carey y Ca. Profesora de los diplomados en libre competencia de la
Universidad de Chile y de la P. Universidad Catlica de Chile.
** Juan Enrique Coeymans Zabala, abogado, Licenciado en Derecho P. Universidad Catlica de Chile,
Magster en Derecho (LLM), Universidad de Columbia. Abogado asociado Carey y Ca. Profesor de
Derecho Econmico de la P. Universidad Catlica de Chile.
222 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

I. Introduccin
El anlisis de las prcticas exclusorias ejecutadas por los competidores con po-
der de mercado constituye una de las tareas ms complejas para las autoridades
encargadas de la defensa de la libre competencia. En ciertos casos, un competidor
puede incrementar o mantener su posicin dominante por medio de conductas
que no tienen otro propsito distinto que excluir a los competidores. Sin embargo,
en mltiples ocasiones, las conductas desplegadas por competidores con poder
de mercado se sitan en aquella borrosa frontera entre la competencia agresiva y
la exclusoria. Como bien lo resume un reconocido autor en la materia, las prcti-
cas competitivas agresivas de cualquier empresa, incluso de aquellas con poder de
mercado, son beneficiosas para los consumidores. Las cortes debieran premiarlas y
promoverlas. Las conductas exclusorias agresivas son perjudiciales para los consu-
midores, y las cortes debieran condenarlas. El gran problema reside en que las con-
ductas competitivas y las exclusorias son muy similares.1 As, trazar el lmite entre la
competencia agresiva y la competencia exclusoria y abusiva es una tarea delicada,
que exige un anlisis bastante ms complejo acerca de los efectos, intenciones y
justificaciones de las conductas desplegadas por los competidores que gozan de
una posicin de dominio. An ms, en repetidas ocasiones una misma conducta
junto con generar eficiencias puede tener un efecto exclusorio.
Entre aquellas conductas situadas en la frontera, la poltica de descuentos
de empresas con poder de mercado ha emergido como una de las reas ms pro-
blemticas para las autoridades de defensa de la libre competencia. Por tratarse
de descuentos, dicha prctica comercial tiene, prima facie, un evidente efecto
procompetitivo en cuanto facilita la existencia de precios ms bajos en el mer-
cado. En efecto, muchos descuentos pueden tener una plausible justificacin
en consideraciones de eficiencia tales como economas de escala, de mbito o
razones tecnolgicas. No obstante lo anterior, los descuentos otorgados por ac-
tores con poder de mercado pueden infringir las normas de la libre competencia
cuando su intencin o efecto es la exclusin ilegtima de los competidores. Ya sea
porque los descuentos carecen de una justificacin apropiada, o bien porque los
mismos aparecen claramente diseados para excluir a los competidores.
La doctrina del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en
adelante H. Tribunal o TDLC) en materia de actos exclusorios es destacable. Por
una parte, ha establecido lineamientos generales claros para analizar los abusos de
posicin dominante de tipo exclusorio. Por otra, sus fallos han contribuido a discipli-
nar el comportamiento de los agentes econmicos en el mercado, quienes han in-
corporado en su interaccin competitiva los criterios planteados por el H. Tribunal.

1
Aggressive, competitive conduct by any firm, even one with market power, is beneficial to consumers.
Courts should prize and encourage it. Aggressive, exclusionary conduct is deleterious to consumers,
and courts should condemn it. The big problem lies in this: competitive and exclusionary conduct look
alike. EASTERBROOK, Frank H.: When Is It Worthwhile to Use Courts to Search for Exclusionary
Conduct? Columbia Bussines Law Review. 2003. 345 pp. En el mismo sentido, la jurisprudencia nor-
teamericana ha sealado: Whether any particular act of a monopolist is exclusionary, rather than
merely a form of vigorous competition, can be difficult to discern: the means of illicit exclusion, like the
means of legitimate competition, are myriad. The challenge for an antitrust court lies in stating a gene-
ral rule for distinguishing between exclusionary acts, which reduce social welfare, and competitive acts,
which increase it. United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 223

No obstante la influyente jurisprudencia en materia de actos exclusorios de


nuestro H. Tribunal, y en particular sobre descuentos otorgados por competi-
dores con poder dominante, el H. Tribunal no ha tenido an la oportunidad de
pronunciarse con profundidad acerca de la legitimidad de una prctica comer-
cial que ha sido objeto de uno de los debates ms encendidos en la legislacin,
jurisprudencia y literatura comparada en los ltimos aos: los descuentos multi-
producto (bundled discounts o package discounts). Estos descuentos empa-
quetados o atados consisten en la rebaja en el precio de venta unitario de dos
o ms productos bajo la condicin de que todos ellos sean adquiridos conjunta-
mente. El problema, desde el punto de vista de la libre competencia, se presenta
especialmente en aquellas situaciones en que no existen competidores relevan-
tes respecto de todos los productos incluidos en el descuento multiproducto. As,
la posicin dominante detentada en un mercado puede transmitirse o extender-
se a los restantes mercados en los que s existe competencia.2
Casos paradigmticos como Intel3 en la Unin Europea o LePages4 y Micro-
soft5 en los Estados Unidos, han contribuido a una importante discusin sobre
los criterios y estndares que las autoridades antimonopolios deben utilizar al
momento de evaluar las polticas de descuentos de los competidores con poder
de mercado. Respecto a los descuentos multiproducto en particular, el debate se
ha centrado fundamentalmente en si la legitimidad de dicha prctica debe ser
determinada conforme a los principios aplicables a las ventas atadas, o bien de
acuerdo a aquellos existentes para los precios predatorios.
El presente artculo intenta demostrar que el TDLC a lo largo de su jurispru-
dencia ms relevante en materia de actos exclusorios ha establecido aquellos
principios fundamentales que le permitiran resolver acertadamente, en nuestra
opinin acerca del uso de descuentos multiproducto. A travs de la revisin de fa-
llos fundamentales del TDLC en materia de actos exclusorios, el presente artculo
concluye que la jurisprudencia del H. Tribunal ha recogido los criterios de la doc-
trina y jurisprudencia extranjera respecto del anlisis de las prcticas exclusorias
ubicadas en la frontera.6

2
En este sentido, la prctica de los descuentos multiproductos se enmarca dentro de la teora del
monopoly leverage. Ver KAPLOW, Louis: Extension of Monopoly Power through Leverage. Co-
lumbia Law Review. Vol 85. N3 (1985). 515 556 pp. Para una visin crtica de la referida teora, ver
POSNER, Richard: Antitrust Law, 2d ed. 2001, 197 pp.
3
Caso COMP/C-3/37.990 Intel.
4
3M v. LePages Inc., 542 U.S. 953 (2004) (No. 02-1865).
5
United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001).
6
En relacin a los descuentos multiproducto, es especialmente importante lo resuelto recientemente
por el H. Tribunal en el caso Voissnet (Sentencia N97/2010). Por una parte, dicha sentencia recono-
ci expresamente los principios que la jurisprudencia comparada (Unin Europea y Estados Unidos)
han establecido en materia de ventas atadas, prctica que se encuentra directamente relacionada
con los descuentos multiproducto. Por otra parte, en el caso referido si bien el H. Tribunal no resolvi
derechamente acerca de la utilizacin de descuentos multiproducto como un abuso de posicin do-
minante bsicamente porque tal pronunciamiento no fue requerido por las partes s esboz ciertos
principios coincidentes con aquellos utilizados por parte de la doctrina y jurisprudencia comparada
en materia de descuentos multiproducto.
224 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

El presente artculo se estructura de la siguiente manera: la Seccin II se re-


fiere a la prctica comercial de descuentos multiproducto, a sus eventuales efec-
tos anticompetitivos y las defensas ms recurrentes acerca de su razonabilidad
econmica. La Seccin III sintetiza el actual estado de la doctrina y jurispruden-
cia tanto en los Estados Unidos de Amrica como en la Unin Europea en mate-
ria de descuentos multiproducto. La Seccin IV explica cmo el TDLC, a partir
de los principios jurisprudenciales desarrollados a esta fecha en materia de actos
exclusorios, se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia comparada
que, en nuestra opinin, resultan ms acertadas. La Seccin V concluye.

II. Los descuentos multiproducto (bundled discounts).


Los descuentos multiproducto se sitan con toda propiedad en la frontera en-
tre la competencia agresiva y la competencia abusiva y, por lo mismo, se requiere
de un cuidadoso anlisis para determinar si se ha traspasado dicha frontera hacia
un comportamiento ilcito. Dos son las razones que llaman a la prudencia.
En primer lugar, independiente de cualquier aproximacin que en defini-
tiva se emplee para determinar su legitimidad, los descuentos multiproducto
son, despus de todo, descuentos. Los descuentos son una prctica comn, de
evidentes efectos procompetitivos (menores precios de mercado), y en su gran
mayora se explican por la existencia de razones de eficiencia (economas de es-
cala, economas de mbito, razones tecnolgicas) 7. Si lo que est en juego es la
oportunidad de los consumidores de acceder a menores precios de mercado, no
aparece recomendable establecer presunciones graves acerca del carcter anti-
competitivo de dicha prctica comercial. Una regla que desincentive la entre-
ga de descuentos multiproducto puede contener la competencia agresiva de las
empresas eficientes y proteger a los competidores menos eficientes.8 El riesgo de
una regla en tal sentido sera excesivo. Por tanto, los descuentos son una prctica
comercial que se debe presumir procompetitiva.9
En segundo lugar, y como se explicar ms adelante, los descuentos multipro-
ducto comparten caractersticas propias de dos conductas abusivas claramente
diversas: las ventas atadas y los precios predatorios. Al ubicarse entre dos mun-
dos distintos, tampoco aparece apropiado adoptar, sin matices, aquellos criterios
previamente establecidos por la doctrina y jurisprudencia para el anlisis de las
ventas atadas o de los precios predatorios. Una aproximacin de esta naturaleza
podra llevar a sancionar conductas que podran ser procompetitivas o al menos
benignas desde la perspectiva de la libre competencia (si se aplica el test de las

7
As lo ha reconocido reiteradamente importante jurisprudencia norteamericana: Price cutting is a
classic, and a socially desirable, form of competition. Ortho Diagnostic Sys., Inc. v. Abbott Labs., Inc.,
920 F.Supp. 455, 465 (S.D.N.Y. 1996). Cutting prices in order to increase business often is the very es-
sence of competition. Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 594 (1986).
8
Finally, a rule that discourages package pricing might discourage aggressive competition by efficient
firms and hold a price umbrella over their less efficient rivals. PITOFSKY, Robert. GOLDSCHMID,
Harvey J. y WOOD, Diane P.: Trade Regulation. Foundation Press. Quinta Edicin. 2003. 925 pp.
9
HOVENKAMP, Herbert. Discounts and Exclusion. 2006. Utah Law Review. N3. 844 pp.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 225

ventas atadas) o, por el contrario, a falsos negativos (si se aplica exclusivamente


el test de precios predatorios).
En trminos generales, los descuentos multiproducto tienden a ser analiza-
dos como una prctica exclusoria en el contexto del anlisis de las ventas atadas.
Con todo, presentan importantes diferencias conceptuales.10
La venta atada consiste en la oferta de un producto (producto que ata) sujeta
a la condicin de que se adquiera otro producto distinto (producto atado).11 As,
en la venta atada slo el producto atado puede ser comprado independientemen-
te del producto atante. Los descuentos multiproductos se presentan en cambio,
en el contexto de las denominadas ventas empaquetadas, y que consisten en la
oferta conjunta de dos o ms productos. A diferencia de la venta atada (en la que
slo el producto atado puede ser comprado independientemente), en las ventas
empaquetadas los productos o slo pueden ser adquiridos conjuntamente (es
decir, ninguno se vende por separado) -lo que se denominar un empaqueta-
miento puro (pure bundling)- o bien todos los productos empaquetados pueden
ser tambin adquiridos independientemente, caso en el cual estaremos tal prc-
tica se denominara empaquetamiento mixto (mixed bundling).12
El empaquetamiento mixto es el nombre con el cual la literatura econmi-
ca se refiere precisamente a los descuentos multiproducto. El empaquetamiento
mixto slo ser relevante desde la perspectiva de la libre competencia, cuando
el precio de venta de los productos empaquetados sea inferior a la suma de los
precios de venta de los productos por separado. 13 As, son los descuentos vincu-
lados a la compra conjunta de dos o ms bienes o servicios descuentos multi-

10
La Comisin Europea en su documento de discusin DG Competition Discussion Paper on the
Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses incluye el anlisis de los descuentos
multiproducto dentro del captulo de ventas atadas. Lo anterior es hasta cierto punto contradictorio
con la misma tendencia de la Comisin Europea, en el sentido de incorporar elementos propios de
los precios predatorios en el anlisis de tales descuentos.
11
La venta atada puede ser tanto tcnica como contractual. En el primer caso, el producto que ata se
encuentra diseado para funcionar apropiadamente slo con el producto atado (y no con otras al-
ternativas ofrecidas por la competencia). En el segundo caso, la vinculacin se produce por la simple
obligacin contractual del cliente de adquirir el producto atado. En estricto rigor la venta atada del
tipo tcnica tambin se produce cuando un producto est fsicamente integrado al otro. Sin embargo,
en este caso estimamos que se tratara ms bien de una venta empaquetada, si es que los productos
no son ofrecidos independientemente.
12
La distincin entre empaquetamiento mixto y empaquetamiento puro no es tan clara. Como seala
la Comisin Europea: The distinction between mixed bundling and pure bundling is not necessarily
clear-cut. Mixed bundling may come close to pure bundling when the prices charged for the individual
offerings are high. DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to
Exclusionary Abuses
13
En este sentido, la Comisin Europea ha sealado: En la venta por paquetes mixta, denominada
asimismo descuento multiproducto, los productos tambin se venden por separado, pero la suma de
los precios de los productos por separado es superior al precio del paquete. Comunicacin de la Co-
misin denominada Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisin en su Aplicacin
del Artculo 82 del Tratado CE a la Conducta Excluyente Abusiva de las Empresas Dominantes, Diario
Oficial NC 045 de 24 de febrero de 2009, pgina 15, disponible en la pgina web: http://eur-lex.euro-
pa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:ES:PDF
226 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

producto- los que pueden ser utilizados eventualmente por un actor dominante
con fines exclusorios.14
La doctrina y jurisprudencia comparada relativa a las ventas atadas es rela-
tivamente conteste respecto a los requisitos que se deben cumplir para que ella
constituya un abuso de posicin dominante de tipo exclusorio.15 Al contrario, el
uso de descuentos multiproducto ha generado una larga discusin doctrinaria
en los ltimos aos acerca de las justificaciones y efectos de dichas prcticas,
al punto que, para algunos autores, el estado del arte en materia de descuentos
atados es an precario.16
En el caso la de venta atada, el carcter abusivo se explica fundamentalmen-
te en que el comprador se ve obligado ya sea contractualmente, ya sea tcnica-
mente a adquirir el producto atado para poder obtener el producto atante. Exis-
te entonces un evidente elemento de coercin por parte del oferente con poder
de mercado, quien amenaza a los compradores con privarlos del producto atante
en caso de no aceptar el producto atado.

14
Respecto a la finalidad de los descuentos multiproducto se ha sealado: Mixed bundling (commer-
cial tying) is an indirect measure to achieve the same result as through contractual tying by inducing
customers to purchase the tied product through granting bonuses, rebates, discounts or any other com-
mercial advantage. DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty
to Exclusionary Abuses, Comisin Europea, diciembre 2005, pg. Disponible en la pgina web: [].
Para un anlisis econmico detallado acerca de la potencialidad exclusoria de los descuentos multi-
productos ver NALEBUFF, Barry J.: Bundling as an Entry Barrier, 119 Q J Econ. 159 2004.
15
En Microsoft (United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001)), la Corte conclua:
There are four elements to a per se tying violation: (1) the tying and tied goods are two separate prod-
ucts; (2) the defendant has market power in the tying product market; (3) the defendant affords con-
sumers no choice but to purchase the tied product from it; and (4) the tying arrangement forecloses a
substantial volume of commerce. Este criterio ya haba sido establecido en la jurisprudencia norteam-
ericana en Eastman Kodak Co. V. Image Tech. Servs., Inc., 504 U.S. 451, 461-62 (1992), y en Jefferson
Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 12-18 (1984). De modo similar, la Comisin Europea en
el Discussion Paper seala: 183. For such practices to be prohibited under Article 82, the presence of
the following elements is usually required: (i) the company concerned is dominant in the tying market;
(ii) the tying and tied goods are two distinct products; (iii) the tying practice is likely to have a market
distorting foreclosure effect; (iv) the tying practice is not justified objectively or by efficiencies.. DG Dis-
cussion Paper, pp. 55. Por su parte, el TDLC, en su Sentencia N97/2010, estableca: Que, a juicio
de este Tribunal, para que las conductas a que se refieren ambas demandas puedan ser calificadas
como prcticas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir
dichos efectos, en los trminos del artculo 3 del Decreto Ley N 211, se requiere que: (i) los productos
o servicios incluidos en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente, en este
caso, que TCH haya vendido el servicio de banda ancha slo en forma empaquetada con el servicio de
telefona fija, con o sin minutos de trfico de voz; (ii) TCH tenga poder de mercado en el servicio que
slo vende en forma empaquetada, en este caso, la banda ancha; (iii) la vinculacin produzca o tienda
a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado
o potencialmente ms competitivo, en este caso la telefona, con o sin minutos de trfico de voz; y (iv)
dicha modalidad de comercializacin carezca de una justificacin o explicacin alternativa al abuso
de poder de mercado. (Sentencia N97/2010, Considerando 9).
16
More problematic, in recent years discounting practices have provided fertile soil for economic theory
and the development of strategic rationales for discounting. Unfortunately, the rationales are complex
and are often beyond the capability of a court to manage. In this respect, the theory of anticompetitive
discounting is in much the same position as the theory of predatory pricing in the 1970s: no shortage
of theories, but the courts frightening inability to assess them. HOVENKAMP, Herbert: Discounts and
Exclusion. Utah Law Review. N3. 2006. 841 pp.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 227

En cambio, en la venta empaquetada mixta, considerando que el comprador


siempre puede adquirir los productos por separado, el elemento de coercin es
menos patente o evidente. En este sentido se ha sealado que un descuento mul-
tiproducto no obliga, pero induce, a la compra conjunta17. No hay dudas que,
en caso de adquirirse solo uno de los bienes, el comprador se ver privado de un
descuento que s estaba disponible para la compra empaquetada. Sin embargo,
cundo el castigo sufrido por el comprador (el descuento no obtenido) presenta
una entidad tal que permite calificar dicha prctica como abuso de posicin do-
minante exclusorio?18 La respuesta a esa pregunta depende en gran medida de
si opta por homologar los descuentos multiproducto a las ventas atadas o a los
precios predatorios. 19
Para que un comprador se vea forzado a adquirir la venta empaquetada, es
necesario que stos no cuenten con opciones competitivas en el mercado, lo cual
siguiendo a Hovenkamp-20, puede darse bsicamente en dos circunstancias.
En primer lugar, ello puede ocurrir cuando el oferente incluye un descuento
multiproducto que implica que el precio final del paquete es inferior al costo de
produccin de los productos empaquetados. En tal caso, ningn oferente igual-
mente eficiente podra equiparar el precio con descuento. Esta aproximacin al
anlisis de descuentos multiproductos no es distinta al anlisis de precios preda-
torios, por lo que su carcter anticompetitivo puede ser determinado en base a
los criterios tradicionalmente utilizados para analizar dicha prctica abusiva.
En segundo lugar, y en lo que representa la variante ms compleja e intere-
sante, el descuento multiproducto puede ser exclusorio, cuando no existen com-

17
TARZIJN, Jorge y PAREDES, Ricardo. Organizacin Industrial para la Estrategia Empresarial. 132 pp.
18
Conceptualmente, parte de la doctrina entiende que los descuentos multiproducto, ms que una
rebaja, constituyen precisamente una sancin o penalizacin para aquel consumidor que no cum-
ple con la condicin de comprar los productos empaquetados: Calling such pricing a bundled dis-
count is actually misleading in these situations because it wrongly implies there is a true discount from
the but-for price (that is, the price that would have been charged but for the bundling). Instead, a
bundled discount just means there is a difference between the price charged to buyers who comply
with the bundling condition and to those who do not. If the unbundled price exceeds the but-for level,
then the price difference we call a discount is really a penalty imposed on buyers who refuse the bun-
dle. EIHAUGE, Einer. Tying, Bundled Discounts, and the Death of the Single Monopoly Profit Theory.
Harvard Law Review. December 2009. Vol. 123. N2. 402 pp.
19
Para algunos autores, la eleccin entre uno y otro criterio explica las diferencias que han existido
entre los estndares utilizados tanto en Estados Unidos como en la Unin Europea: Much of the
discussion revolves around choosing the proper analogy for bundled discounts as compared with other
conduct that may produce similar exclusionary effects, such as exclusive dealing, predatory pricing, and
tying. Although one may consider that this quest for the right analogy asks the wrong questionas
the real issue arguably should be the effect of the specific practice on consumer welfare11it is clear
that the initial choice of differing analogies may explain much of the divergence between the antitrust
standards on bundled discounts in the United States and in the European Union. The choice of an
adequate analogy for bundled rebates also could have an impact on the antitrust standards applied
to tying, where there has been some convergence between the positions of the U.S. and EC antitrust
laws. ECONOMIDES, Nicholas and LIANOS, Ionannis. The Elusive Antitrust Standard on Bundling
in Europe and in the United States in the Aftermath of the Microsoft Cases. 76 Antitrust Law Journal
No. 2. 2009. 487 pp.
20
Ibid. pg 851 y ss.
228 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

petidores que produzcan todos los productos incluidos en el paquete. En este


caso, incluso una venta empaquetada cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel
de costos podra tener un efecto anticompetitivo.
A modo de ejemplo, supongamos que la empresa X produce dos bienes (A
y B), y que el costo de produccin de ambos es $10 y $6, respectivamente. No
existe ninguna otra empresa que ofrezca A, por lo que slo hay competencia en
el mercado del bien B. El precio de A es $14 y el de B es $8. Sin embargo, la em-
presa X ofrece los productos A y B a un precio de $12 y $7, respectivamente (o un
precio total $19), cuando ambos bienes son adquiridos conjuntamente. Es decir,
la empresa otorga un descuento multiproducto de $3.
Si bien en este caso el precio con descuento multiproducto ($12 y $7) es su-
perior al costo de produccin de ambos bienes ($10 y $6) aquellas empresas que
compiten en el mercado del producto B (asumiendo que son igualmente eficien-
tes) slo podrn competir respecto de los compradores que demandan tanto A
como B, ofreciendo un descuento total en el producto B que iguale el descuento
multiproducto. As, las empresas deberan otorgar un descuento de $3 sobre el
precio de B ($8), por lo que en definitiva el precio final ($5) sera inferior al costo
de produccin del producto B ($6). Es decir, las empresas en el mercado B para
poder competir no slo deben igualar el descuento otorgado en el producto com-
petitivo sino que deben tambin compensar a los compradores por la prdida del
descuento entregado en el producto A. En tal situacin, un empaquetamiento
mixto cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel de costos puede excluir a un
competidor que produce slo uno de los bienes empaquetados, y por lo tanto,
los demandantes necesariamente adquirirn los productos empaquetados y no
ellos separadamente.21
Sin perjuicio de las distintas complejidades con que el empaquetamiento
mixto se puede presentar, lo cierto es que ste muestra caractersticas que lo ase-
mejan tanto a la venta atada como al uso de precios predatorios. Respecto a la
venta atada, comparten el elemento coercitivo, es decir, que los compradores se
ven finalmente obligados en el caso de la venta atada o fuertemente incentiva-
dos en el caso del descuento multiproducto a comprar ambos bienes conjun-
tamente. Respecto a los precios predatorios, tienen en comn el hecho de que,
sin perjuicio de que los precios nominales pueden encontrarse por sobre los
costos de produccin, el precio implcito del producto competitivo (en nuestro
ejemplo, el producto B) puede situarse por debajo de cierto nivel de costos, y por
lo mismo, tener un efecto exclusorio.
La adopcin de uno u otro enfoque venta atada o precios predatorios- es
relevante para determinar el carcter anticompetitivo de la conducta. Lo ante-
rior, pues los requisitos en uno y otro caso, no son idnticos. La venta atada exige
demostrar, entre otras cosas, la vinculacin entre dos productos, pero no requiere

Obviamente, no todo descuento multiproducto como el sealado tiene la habilidad de excluir com-
21

petidores. Tal sera el caso en que los oferentes del producto competitivo, al aplicar la totalidad del
descuento multiproducto a un solo bien, an se encuentran en condiciones de vender su producto
por sobre los costos de produccin del mismo.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 229

probar que los precios de los bienes atados se encuentran bajo cierto nivel de
costos. Asimismo, en la venta atada tampoco se exige demostrar la posibilidad
de recuperar los costos asociados a la prctica predatoria, como es el caso de la
jurisprudencia norteamericana.22
En todo caso, el empleo de descuentos multiproducto an cuando pueden
tener un efecto exclusorio- en general se encuentran justificados en razones de
eficiencia.23 La ms comn es que ellos permiten ahorrar costos de produccin,
distribucin, logstica o transaccin, al aprovecharse economas de escala y de
mbito. Ciertamente para cualquier competidor siempre ser ms barato vender
dos o ms productos conjuntamente, que hacerlo por separado. Este ahorro de
costos puede ser en definitiva traspasado a los consumidores a travs de los des-
cuentos multiproducto.24 Asimismo, la venta empaquetada puede facilitar la in-
troduccin y conocimiento de un nuevo producto en el mercado, lo que tambin
en definitiva puede ser beneficioso para los consumidores.
Una defensa adicional para los descuentos multiproducto de parte de la
doctrina25, es que ellos permiten segmentar mercados. La venta empaquetada
mixta permitira la venta conjunta de dos o ms bienes a un nico precio, lo que
si bien implica que el oferente capturar una mayor proporcin del excedente del
consumidor, en tal proceso las cantidades transadas en el mercado aumentarn y
disminuirn asimismo los costos de produccin y distribucin.26
En todo caso, y ms all de las defensas particulares antes sealadas, el ca-
rcter procompetitivo de los descuentos multiproducto debiera ser presumido
por cualquier autoridad de defensa de la libre competencia. Ellos constituyen
una de las herramientas ms utilizadas por los oferentes para competir en el
mercado, y por lo mismo, sirven para intensificar los grados de competencia y
asegurar la presencia de precios ms bajos para los consumidores. Este carcter
procompetitivo prima facie, es el que sita a los descuentos multiproducto en el
lmite entre la competencia agresiva procompetitiva de las prcticas abusivas de

22
Ver Brooke Group Ltd. V. Brown and Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209, 222 (1993).
23
The dominant company may also invoke an efficiency defense. Tying and bundling may help to
produce savings in production, distribution or transaction costs. Combining two independent products
into a new, single product may be an innovative way to market the product(s). DG Competition Dis-
cussion Paper, pg. 60.
24
Los descuentos multiproducto son comunes en mercados de bienes o servicios intensivos en tecno-
loga. En efecto, stos se caracterizan por grandes inversiones iniciales (relacionadas principalmente
a investigacin y desarrollo) lo que implica que la estructura de costos tiene un importante compo-
nente de costos fijos. De este modo, al alcanzarse grandes escalas los costos fijos son amortizados en
un mayor nmero de unidades producidas, por lo que el precio final debiera ser menor.
25
AREEDA, Phillip E. y HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law 749b. 2d ed. 2002. 263 y 264 pp. La dis-
criminacin de precios como un elemento procompetitivo fue considerado por la Divisin Antitrust
del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en su informe sobre prcticas abusivas unilate-
rales. Ver U.S. Dept Of Justice, Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of
The Sherman Act. 2008. 96-97 pp. www.usdoj.gov/atr/public/reports/236681.pdf
26
La jurisprudencia del TDLC en materia de discriminacin de precios tampoco ha reconocido una
defensa como la sealada, sino que al contrario, ha sido consistente en considerar la discrimina-
cin de precios como una prctica abusiva de tipo explotativa. Ver Sentencias N76/2008, Sentencia
N85/2209 y Sentencia 88/2009.
230 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

tipo exclusorio, y el que ha suscitado un debate -como veremos a continuacin- ,


an no resuelto en la doctrina y jurisprudencia comparada.

III. Los descuentos multiproducto en


Estados Unidos y la Unin Europea
Tanto en los Estados Unidos como en la Unin Europea, las normas de libre
competencia relativas a las conductas abusivas unilaterales de los competidores
con poder de mercado han sido revisadas en los ltimos aos. Las autoridades en
ambos lados del Atlntico han sometido a evaluacin los distintos criterios o tests
desarrollados por la doctrina y jurisprudencia para distinguir la competencia le-
gtima de la competencia derechamente exclusoria. Como ya hemos sealado,
dado que muchas veces es complejo distinguir entre ambas conductas, la doctri-
na y regulacin comparada han intentado otorgar mayores grados de previsibi-
lidad y certeza jurdica a los competidores que gozan de poder mercado,27 sobre
todo considerando que, en muchos casos, las definiciones y criterios adoptados
no se ajustan necesariamente a las distintas variedades de conductas excluso-
rias, al punto que autores reconocen que la bsqueda de un test unitario para
definir toda conducta exclusoria debera ser simplemente abandonada.28
En lo que respecta a los descuentos multiproductos, los casos seguidos en
contra de Microsoft tanto en los Estados Unidos29 como en la Unin Europea30
fueron el punto de partida para el debate que se ha seguido en ambos pases
durante los ltimos aos respecto a las ventas atadas y empaquetadas, incluyen-
do los descuentos multiproducto. Entre otras conductas imputadas en Estados
Unidos a Microsoft, se encontraba precisamente el haber ofrecido sus sistemas
operativos Windows 95 y Windows 98 junto al navegador Internet Explorer. En el
caso europeo, Microsoft fue acusada de empaquetar su sistema Windows 2000
junto al programa Windows Media Player.
A pesar de las similitudes entre uno y otro caso, la Corte de Apelaciones del
Circuito del Distrito de Columbia revirti el fallo de la corte federal ordenando
que dicha conducta debera ser analizada bajo la regla de la razn (rule of rea-
son), y no como una infraccin per se de la Seccin 2 de la Sherman Act, luego de
lo cual el Departamento de Justicia decidi no insistir en su acusacin relativa a
la venta empaquetada. En el caso europeo, en cambio, la Comisin determin
que Microsoft abus de su posicin dominante e infringi el Artculo 82 del Tra-

27
Al respecto, las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisin Europea tiene por
finalidad aportar una mayor claridad y previsibilidad al marco general analtico que la Comisin
utiliza para determinar si debe intervenir en los asuntos referentes a distintas formas de conducta ex-
cluyente y para ayudar a las empresas a apreciar mejor si es probable que una determinada conducta
suscite la intervencin de la Comisin de conformidad con el artculo 82.
28
GAVIL, Andrew I.: Exclusionary Distribution Strategies By Dominant Firms: Striking a Better Balan-
ce. 72 Antitrust Law Journal. 74 pp.
29
United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001).
30
Asunto COMP/C-3/37.792, Microsoft c. Commission, decisin de la Comisin 24 de marzo de 2004.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 231

tado de la Comunidad Europea, ordenando a dicha compaa ofrecer una ver-


sin adicional de Windows 2000 que no incluyera Windows Media Player.
Para algunos autores, la distinta solucin alcanzada en ambos casos se expli-
ca por el distinto tratamiento que en tales jurisdicciones se ha dado a las prcti-
cas de empaquetamiento, ventas atadas, descuentos multiproducto y bloqueo de
competidores.31 En Europa existira una mayor inclinacin a evaluar los descuen-
tos desde una perspectiva similar a la de las ventas atadas. En Estados Unidos,
por su parte, existe jurisprudencia relevante que admite la necesidad de aplicar
un estndar similar al de los precios predatorios para determinar el carcter an-
ticompetitivo de los descuentos multiproductos. No obstante lo anterior, es posi-
ble sostener que hoy existe cierta convergencia entre las autoridades encargadas
de la defensa de la competencia en ambas jurisdicciones, en el sentido de evitar
la aplicacin sin matices de los criterios propios de las ventas atadas o de los pre-
cios predatorios, respecto de los descuentos multiproducto.
Estados Unidos.
La jurisprudencia de los Estados Unidos se encuentra lejos de haber zanjado
la discusin en materia de descuentos multiproductos. Existen slo unos pocos
fallos de las cortes federales, los cuales ni siquiera han coincidido respecto a los
criterios apropiados para analizar los descuentos multiproducto. La Corte Supre-
ma, a esta fecha, no se ha pronunciado al respecto.32
Se puede afirmar que, en materia de descuentos multiproducto, existen dos
criterios jurisprudenciales divergentes, siendo dos fallos los que representan, de
modo ms preciso, una y otra posicin: Cascade Health Solutions v. Peace Health33
y LePages v. 3M.
En Cascade, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito concluy que no
existe abuso de posicin dominante (o ms precisamente una infraccin a lo dis-
puesto en la seccin 2 de la Sherman Act) si luego de aplicar la totalidad del des-
cuento multiproducto al bien competitivo, el precio resultante de dicho bien se
encuentra por sobre los costos variables de produccin. Lo fallado por la Corte
el denominado discount allocation standard- es coincidente con los principios

31
Ver supra 17.
32
La falta de acuerdo en la jurisprudencia y doctrina norteamericana queda de manifiesto en lo infor-
mado por los Estados Unidos a la Corte Suprema en su calidad de Amicus Curiae, en la caso LePages
(3M v. LePages Inc., 542 U.S. 953 (2004) (No. 02-1865), recomendndole a esta ltima no revisar el fallo
pronunciado por la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito: In sum, although the business community
and consumers would benefit from clear, objective guidance on the application of Section 2 to bundled
rebates, this case does not present an attractive vehicle for this Court to attempt to provide such guidance.
Furthermore, there is no pressing need for the Court to address the matter at this time. While bundled reba-
tes may be a common business practice, it is not clear that monopolists commonly bundle rebates for pro-
ducts over which they have monopolies with products over which they do not. The United States submits
that, at this juncture, it would be preferable to allow the case law and economic analysis to develop further
and to await a case with a record better adapted to development of an appropriate standard. Brief for the
United States as amicus curiae on petition for a writ of certiorari to the United States Court of Appeals for
the Third Circuit, disponible en: http://www.justice.gov/atr/cases/f203900/203900.htm.
33
Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, 515 F.3d 883 (9th Cir. 2007).
232 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

previamente reconocidos en SmithKlein Corp. v. Eli Lilly & Co.34, Ortho Diagnos-
tic Systems, Inc. v. Abbott Laboratories, Inc. 35 y Virgin Atlantic Airways Ltd. v. Bri-
tish Airways36. En todos ellos, la corte respectiva analiz los descuentos en base a
una comparacin entre los precios cobrados por el demandado en su venta em-
paquetada y los costos de produccin de los bienes que integraban dicha venta.
Si bien en cada caso el anlisis no fue idntico (entre otras cosas, pues no siempre
coincidieron en qu costos deben ser considerados), en todos ellos la idea princi-
pal es que el efecto anticompetitivo de un empaquetamiento mixto se deriva de
la existencia de precios por debajo de cierto nivel de costos.
En Cascade la Corte reconoci que los descuentos multiproducto son una
prctica asentada y recurrente en el mercado, lo que si bien no los vuelve inmune
a las normas de la libre competencia, si refuerza la idea de que la reglas utilizadas
para evaluar la legitimidad de prcticas creativas y legtimas de competencia en
precios no deben estar expuestas a criterios demasiado amplios o comprehensi-
vos.37 En el mismo sentido, la Corte destac el hecho de que este tipo de prcticas
siempre generan algn tipo de beneficio inmediato para los consumidores.38
Sobre el criterio establecido en Cascade, es necesario destacar que Ios cos-
tos relevantes para efectuar la comparacin con el precio final, son precisamen-
te aquellos costos del oferente del descuento multiproducto, pues lo importante
desde esta perspectiva no es que cualquier competidor sea excluido, sino que
tal descuento tenga el potencial de excluir a un productor hipottico igualmente
eficiente a la empresa dominante. Slo en este ltimo caso el descuento multipro-
ducto tendra un efecto exclusorio negativo, lo que equivale a decir que la legisla-
cin antimonopolio debiera ser indiferente a los efectos exclusorios, si quien se ve
afectado por la conducta es un competidor con menores grados de eficiencia.39
En el otro extremo de la jurisprudencia, LePages se aparta del criterio de
comparacin entre precio y costo de produccin establecido en los fallos antes
referidos. La Corte del Tercer Circuito en este caso reconoci que, bajo ciertas
circunstancias, los descuentos multiproducto pueden ser anticompetitivos, an
cuando tales descuentos no impliquen la venta del producto competitivo bajo
cierto nivel de costos. En LePages, el demandante no aleg la existencia de precios

34
Ver SmithKline Corp. v. Eli Lilly & Co. 575 F.2d1056 (3d Cir. 1978);
35
Ortho Diagnostic Systems, Inc. v. Abbott Laboratories, Inc., 920 F. Supp. 455 (S.D.N.Y. 1996)
36
Virgin Atlantic Airways Ltd. v. British Airways PLC, 257 F.3d 256 (2d Cir. 2001)
37
The frequency with which we see bundled discounts in varied contexts does not insulate such dis-
counts from antitrust review, but it heightens the need to ensure that the rule adopted does not expose
inventive and legitimate forms of price competition to an overbroad liability standard.
38
Bundled discounts generally benefit buyers because the discounts allow the buyer to get more for
less.
39
El test del competidor igualmente eficiente no es privativo del anlisis de los descuentos multi-
producto. Al contrario, dicho criterio propuesto por el juez Richard A. Posner, es uno de los principios
comnmente utilizados por la doctrina y jurisprudencia para analizar las conductas abusivas de las
empresas dominantes. El test bsicamente propone que una conducta debe ser proscrita cuando es
probable que excluya del mercado a un competidor igual o ms eficiente. Segn Posner, dicho estan-
dar se basa en el principio de que una firma no debe ser penalizada por ser ms eficiente y ofrecer en
consecuencia precios ms bajos. POSNER, Richard: Antitrust Law. 2d ed. 2001. 195 y ss. pp.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 233

predatorios, sino que el uso de los descuentos multiproducto como forma de ex-
clusin y, en consecuencia, la Corte estableci que para determinar la anticompe-
titividad de tales descuentos bastaba comprobar si ellos tenan o no la habilidad de
excluir a los competidores, con independencia de un anlisis comparativo entre el
precio implcito del producto competitivo y sus costos de produccin.
As, en LePages la Corte analiz las ventas empaquetadas bajo los criterios
tradicionales existentes para las ventas atadas, obviando el elemento predato-
rio incluido en otros fallos. De acuerdo a lo resuelto por la Corte, el principal
efecto anticompetitivo de los descuentos multiproducto es que al ser ofrecidos por
un monopolista stos pueden bloquear parte del mercado a un potencial compe-
tidor que no produce un grupo igualmente diverso de productos y que por lo tanto
no puede efectuar una oferta igualmente comparable.40
LePages ha sido objeto de una larga controversia. Como sealaba el voto
disidente, a partir de la decisin adoptada por la mayora de la Corte se arriesga-
ba limitar la competencia en los precios y restringir un mtodo de oferta benefi-
cioso para los consumidores, considerando que tales descuentos efectivamente
disminuyen los costos de estos ltimos.41 Tambin mereci crticas el hecho de
que, por una parte, el demandante reconociera no ser igualmente eficiente en
la produccin del bien competitivo, y asimismo, no se acreditara que el deman-
dado hubiese estado ofreciendo el producto competitivo a un precio implcito
bajo cierto nivel de costos de produccin. Tal como lo reconoce tambin el voto
disidente,42 bajo tales circunstancias la Seccin 2 de la Sherman Act estara sien-
do utilizada para proteger a un competidor menos eficiente de otro competidor
que no estara utilizando precios predatorios, sino que al contrario, estara ven-
diendo sobre sus costos de produccin.
El desvo que representa LePages del criterio previamente formulado por
la jurisprudencia gener grados de incertidumbre importantes acerca de la legi-
timidad de los descuentos multiproductos y un extenso debate doctrinario.43 Si

40
The principal anticompetitive effect of bundled rebates as offered by 3M is that when offered by a mo-
nopolist they may foreclose portions of the market to a potential competitor who does not manufacture
an equally diverse group of products and who therefore cannot make a comparable offer http://ftp.
resource.org/courts.gov/c/F3/324/324.F3d.141.00-1473.00-1368.html.
41
The majority decision which upholds the contrary verdict risks curtailing price competition and a
method of pricing beneficial to customers because the bundled rebates effectively lowered their costs. I
regard this result as a significant mistake which cannot be justified by a fear that somehow 3M will raise
prices unreasonably later.
42
In this case, as the majority acknowledges, LePages now does not contend that 3M priced its pro-
ducts below average variable cost, an allegation which, if made, in any event would be difficult to prove.
See Advo, 51 F.3d at 1198-99. Moreover, LePagess economist conceded that LePages is not as efficient a
tape producer as 3M. Thus, in this case section 2 of the Sherman Act is being used to protect an inefficient
producer from a competitor not using predatory pricing but rather selling above cost.
43
Sobre las implicancias de LePages v. 3M, ver Daniel L Rubinfeld, 3Ms Bundled Rebates: An Econo-
mic Perspective, The University of Chicago Law Review, Vol. 72, No. 1, Symposium: Antitrust (Winter,
2005), pg. 243-264; Roy T. Englert, Jr., Defending the Result in Lepages v.3M: A Response to Other
Commentators, 50 ANTITRUST BULL. 481 (2005). CRANE, Daniel A.: Multiproduct Discounting: A
Myth of Nonprice Predation. The University of Chicago Law Review. Vol. 72, No. 1. Symposium: Anti-
trust. Winter 2005.27-48 pp.
234 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

bien con posterioridad en Cascade se contradijo lo resuelto en LePages volvien-


do al anlisis recogido previamente (SmithKlein, Ortho y Virgin) la falta de pro-
nunciamiento de la Corte Suprema en la materia mantiene en suspenso si acaso
en definitiva en la jurisprudencia norteamericana, los descuentos multiproducto
sern analizados bajo los criterios tradicionales de la venta atada, o bien se in-
cluir un anlisis comparativo entre los costos de produccin y los precios impl-
citos de los productos competitivos incluidos en una venta empaquetada.44
Unin Europea
En la jurisprudencia europea el anlisis de los descuentos multiproducto se
ha enmarcado dentro de los denominados descuentos condicionales. En efecto, si
bien tanto en las Orientaciones como en el Documento de Discusin la Comisin
Europea ha distinguido claramente entre descuentos multiproducto y descuen-
tos condicionales, la jurisprudencia no ha sentado una diferencia expresa en tal
sentido.
En materia de descuentos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del
Tribunal de Primera Instancia de la Unin Europea han adoptado un enfoque
centrado en el efecto exclusorio de dicha prctica, con independencia de si el
precio del producto competitivo se encuentra o no bajo cierto nivel de costos de
produccin. As, lo fundamental es determinar si los descuentos son capaces de
cerrar o bloquear el mercado para los competidores de la empresa dominante.
Tal principio fue reconocido hace ya algunas dcadas en el caso Hoffmann-La
Roche45 y tambin en la jurisprudencia ms reciente como Michelin II 46 y British
Airways.47

44
Por ltimo, poco han contribuido las agencias de la libre competencia a despejar las dudas en ma-
teria de descuentos multiproducto. En septiembre de 2008 la Divisin Antitrust del Departamento
de Justicia public un extenso informe referido a los criterios para analizar las distintas conductas
unilaterales de empresas con poder de mercado. En dicho informe, respecto a los descuentos mul-
tiproducto se concluy lo siguiente: Where bundle-to-bundle competition is not reasonably possible
because of the inability of any substantial competitor or group of competitors to provide a similar range
of items () the Department believes that a discount allocation safe harbor that compares an appro-
priate measure of a monopolists cost for the competitive product in a bundle to its imputed price of that
productthe price after allocating to the competitive product all discounts and rebates attributable to
the entire bundleis the appropriate approach. A plaintiff, therefore, would be required to show that
defendant sold the competitive product at an imputed price that was below its incremental cost of that
product. (U.S. Dept Of Justice, Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2
Of The Sherman Act (2008). Disponible en: www.usdoj.gov/atr/public/reports/236681.pdf ). No obs-
tante el destacable trabajo realizado por el Divisin Antitrust al respecto, poco tiempo despus de
iniciada la administracin del Presidente Obama, el Departamento de Justicia anunci el retiro del
dicho informe, sealando que a partir de entonces ste no representara la poltica del Departamento
de Justicia en relacin a la Seccin 2 de la Sherman Act, comunicando adems que la Divisin Anti-
trust perseguir a las empresas que intenten abusar de su poder de mercado para limitar la compe-
tencia y daar a los consumidores. Comunicado disponible en: http://www.justice.gov/atr/public/
press_releases/2009/245710.htm
45
Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission [1979] ECR 461.
46
Caso T-203/01 Michelin v Commission (Michelin II) [2003] ECR II-4071.
47
Caso T-219/99 British Airways v Commission [2003] ECR II-5917.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 235

El principio fundamental establecido en los fallos referidos, es que un


competidor abusa de su posicin dominante (infringiendo por tanto el Art-
culo 102 del Tratado) al establecer sistemas de descuentos por medio de los
cuales obligue a los compradores, sea contractualmente o en los hechos, ha
adquirir de la empresa dominante la totalidad o gran mayora de su demanda
por tales productos.48 Se ha sealado que la entrega de incentivos diseados
para obtener que los compradores obtengan de la empresa dominante la tota-
lidad de sus insumos, es incompatible con el objetivo de una competencia no
distorsionada.49 En el caso Hoffmann La Roche, por ejemplo, los descuentos
se encontraban condicionados al hecho de que el comprador adquiriera de la
empresa dominante todo o la mayor parte de su demanda por distintas tipos de
vitaminas, las cuales formaban parte de distintos mercados relevantes. El Tri-
bunal determin que tales descuentos condicionales bloqueaban el acceso de
competidores al mercado, indicando que ellos permitan atar ilegtimamente la
demanda de los compradores.50
Asimismo, la jurisprudencia europea ha reconocido que para los efectos de
establecer una infraccin al Artculo 102 del Tratado, no sera necesario demos-
trar que el abuso en cuestin tenga un efecto concreto en el mercado relevante.
Al contrario, sera suficiente para tales efectos demostrar que la conducta abusi-
va de la empresa dominante tiende a restringir la libre competencia, es decir, que

48
Sobre esto, lo sealado por Corte de Justicia Europea en el caso Hoffmann La Roche es particular-
mente ilustrativo: an undertaking which is in a dominant position on a market and ties purchasers
even if it does so at their request by an obligation or promise on their part to obtain all or most of their
requirements exclusively from the said undertaking abuses its dominant position within the meaning
of article 82 EC, whether the obligation in question is stipulated without further qualification or whe-
ther it is undertaken in consideration of the grant of a rebate. The same applies if the said undertaking,
without tying the purchasers by a formal obligation, applies, either under the terms of agreements con-
cluded with these purchasers or unilaterally, a system of fidelity rebates, that is to say discounts condi-
tional on the customers obtaining all or most of its requirements - whether the quantity of its purchases
be large or small - from the undertaking in a dominant position (Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v
Commission, prrafo 89).
49
The Court found such a discount system an abuse of a dominant position and stated that the
granting of fidelity discounts in order to give the buyer an incentive to obtain its supplies exclusively
from the undertaking in a dominant position was incompatible with the objective of undistorted
competition within the common market (Caso C-95/04 P.British Airways v Commission, prrafo
62).
50
The same findings have to be recorded in respect of the contracts which , although it may be
doubtful whether they contain a firm undertaking by the producers to obtain supplies exclusively
from Roche , offer , by means of the granting of the rebates analysed above , a strong incentive
to purchasers to let Roche alone supply the whole or part of their requirements of vitamins or of
certain groups of vitamins. The Commission was justified in pointing out ( recitals 11 and 24 to
contested decision ) that this incentive is made more attractive by the fact that the rebate is granted
on all purchases of the different groups of vitamins so that if the purchaser wanted to approach - in
circumstances other than those to which the english clause , the scope of which has been examined
above , applies - a competing producer for a particular vitamin he will however be prevented from
doing so because he would thereby lose the benefit of the rebate on all the other vitamins which he
continues to buy from Roche .
236 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

la conducta sea capaz de restringir la competencia o es probable que genere tal


efecto.51
Ahora bien, dentro de la jurisprudencia ms reciente en materia de descuentos,
el precedente ms relevante lo constituye, sin duda, la resolucin de mayo de 2009
de la Comisin Europea que conden a Intel por diversas prcticas abusivas de su
posicin dominante en contra de la empresa Advanced Micro Devices (AMD) en el
mercado de los microprocesadores (chips).52 Entre las conductas imputadas a Intel,
se encontraba principalmente la entrega de distintos descuentos o rebates a los fa-
bricantes de equipamientos originales (original equipment manufacturers -OEMs)
tales como Dell, Hewlett Packard, NEC y Lenovo. De acuerdo a la Comisin, los des-
cuentos otorgados a dichas compaas estuvieron sujetos en los hechos- a la con-
dicin de que stas adquirieran de Intel todos o casi todos los microprocesadores
necesarios para la fabricacin de sus equipos, lo cual habra restringido la libertad de
los OEMs para elegir los productos competitivos ofrecidos por AMD.53
El caso Intel es fundamental en materia de descuentos multiproducto por
dos razones. En primer lugar, en dicha resolucin se reiteraron los criterios de la
antigua jurisprudencia europea en la materia: (i) un descuento puede ser abusi-
vo, en la medida que ata la demanda de los compradores, al hacer imposible a
estos ltimos prescindir de los descuentos otorgados por la empresa dominante,
y (ii) que tal prctica ser abusiva e infringir lo dispuesto en el Artculo 102 del
Tratado, en la medida que tienda a cerrar el mercado relevante, con independen-
cia de si en los hechos se ha acreditado tal bloqueo de la competencia.54
En segundo lugar, la resolucin del caso Intel es importante pues, si bien la
Comisin Europea reconoci que para establecer una infraccin al Artculo 102
no era necesario acreditar o probar que un sistema de descuentos haya tenido en
los hechos un efecto exclusorio, reconoci que tal efecto poda ser demostrado
utilizando un anlisis de competidor igualmente eficiente (as efficient competitor
analysis). 55

51
As already observed at paragraph 868 above, the fact that the Commission examined the actual
effects which the bundling had already had on the market and the way in which that market was likely
to evolve, rather than merely considering as it normally does in cases of abusive tying that the tying
has by its nature a foreclosure effect, does not mean that it adopted a new legal theory. (Microsoft v
Commission [2007] ECR II-3601, prrafo 1035). For the purposes of establishing an infringement of Ar-
ticle 82 EC, it is not necessary to demonstrate that the abuse in question had a concrete effect on the mar-
kets concerned. It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking
in a dominant position tends to restrict competition or, in other words, that the conduct in question is
capable of having or likely to have such an effect. (British Airways, op. cit., prrafo 293).
52
Caso COMP/C-3/37.990 -Intel
53
() the level of the Intel rebates granted to Dell, HP, NEC and Lenovo was de facto conditional upon
those companies purchasing all or nearly all of their x86 CPUs (at least in a certain segment) from Intel
and thereby restricting those companies freedom to choose. () The Commission considers that the
rebates in question were part of a long-term comprehensive strategy aimed at foreclosing competitors
from the market. Caso COMP/C-3/37.990 Intel, prrafo 924.
54
Op. Cit. prrafo 925.
55
Although not indispensable for finding an infringement under Article 82 of the Treaty according to the
case law, one possible way of showing whether Intels rebates and payments were capable of causing or likely
to cause anticompetitive foreclosure is to conduct an as efficient competitor analysis Op. cit. prrafo 925.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 237

Bajo el anlisis de competidor igualmente eficiente, la Comisin examin


si Intel, considerando sus propios costos y el efecto de sus descuentos, habra
estado en condiciones de ingresar al mercado pero en una escala de produccin
inferior, sin incurrir en prdidas. As, se estim qu precio debi haber ofreci-
do un competidor igualmente eficiente que Intel para compensar a un OEM de
la prdida de los descuentos de Intel. En particular, la Comisin concluy que,
para determinar si un sistema de descuentos es capaz de restringir la expansin
o entrada de un competidor igualmente eficiente, es necesario calcular cul es el
precio efectivo para el comprador en aquel rango relevante de sus compras que
le permite beneficiarse de tales descuentos. De este modo, mientras ms bajo se
estime el precio efectivo en relacin al precio promedio del competidor domi-
nante, mayor ser el efecto exclusorio. Como una regla general, concluy la Co-
misin, un descuento ser capaz de excluir a un competidor igualmente eficiente
si el precio efectivo se encuentra por debajo de cierto nivel de costos viables.56
Lo resuelto por la Comisin en el caso Intel es coincidente con la aproxi-
macin que esta ltima tuvo tanto en el Documento de Discusin como en las
Orientaciones, siendo este ltimo documento una expresin de las conclusiones
alcanzadas en el primero.57 En el Documento de Discusin la Comisin analiz
aquellos descuentos aplicados a un producto respecto del cual se tiene poder
de mercado, determinando su carcter anticompetitivo en base a un criterio de
comparacin de precio y costo del tipo predatorio (como es el caso de Intel). En
el caso de los descuentos multiproducto, si bien ellos fueron analizados en la sec-
cin referida a las ventas atadas58, la Comisin las clasific como un abuso basa-
do en el precio de venta. En efecto, si bien el Documento de Discusin reconoci
que los descuentos multiproducto pueden tener efectos exclusorios similares a
las ventas atadas59, concluy que su elemento coercitivo o vinculante es menos
evidente. Al respecto, la Comisin consider que el efecto exclusorio tendr lu-
gar si el descuento es de tal magnitud que aquellos competidores eficientes que
ofrecen slo algunos de los productos empaquetados no pueden competir con la
venta empaquetada que considera el descuento multiproducto.60

56
Op. cit. prrafos 1002 a 1006.
57
La Comisin Europea dej expresa constancia en su resolucin que en el caso de Intel no aplicaban
las conclusiones sealadas en las Orientaciones, por haber sido publicadas con anterioridad al inicio
del procedimiento contra Intel. En todo caso, la comisin reconoci que lo resuelto estaba en lnea
con los principios sentados en las Orientaciones. Ver prrafo 916.
58
Prrafo 142.
59
Prrafo 182.
60
In the case of tying and pure bundling, the individual customers in question clearly are foreclosed
to the competitors - at least until the expiry of contracts in the case of contractual tying. In the case of
mixed bundling this is less clear. Both products are available but may be priced in such a way that it
would not be rational for customers to buy individual products from the bundle to match them with
complementary products produced by a competitor. Competitors are foreclosed if the discount is so lar-
ge that efficient competitors offering only some but not all of the components, cannot compete against
the discounted bundle. Prrafo 189.
238 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

Por su parte, en las Orientaciones, la Comisin tambin analizo los descuen-


tos multiproductos a propsito de la Vinculacin y venta por paquetes61, con-
cluyendo que stos pueden ser contrarios a la competencia si son de tal magni-
tud que los competidores con igual grado de eficiencia que slo ofertan una parte
de los componentes no pueden competir contra el paquete objeto del descuento.
En particular, las Orientaciones sealan que si el precio marginal que los clientes
pagan por cada uno de los productos del paquete se mantiene por encima de los
costos marginales promedios de largo plazo62 que supone para la empresa do-
minante incluir dicho producto en el paquete, la Comisin por lo general no in-
tervendr. Lo anterior, pues en tal caso se espera que un competidor igualmente
eficiente que slo tenga un producto de aquellos incluidos en el paquete debera
ser capaz de competir en forma rentable con la empresa dominante.63
Si bien el caso de Intel no se trata propiamente de un caso de descuento mul-
tiproducto, de todos modos es destacable que la Comisin tuviera por acredita-
do el efecto exclusorio de tales descuentos en base a un anlisis comparativo de
costos y precios implcitos de tipo predatorio- similar al incluido en parte de la
jurisprudencia de los Estados Unidos. Si bien la infraccin al Artculo 102 puede
configurarse a juicio de la Comisin- con independencia del anlisis de com-
petidor igualmente eficiente, no deja de ser interesante que la Comisin haya
destinado parte importante de su resolucin a fundamentar y explicar el anlisis
referido.
Si bien en Intel la Comisin recogi los principios sealados en las Orienta-
ciones, en el sentido de utilizar un enfoque de competidor igualmente eficiente,
la Comisin hizo reiteradas referencias a la jurisprudencia de los Tribunales eu-
ropeos64 que se centraban en el efecto exclusorio de los descuentos, sin incluir un
anlisis de costos. Asimismo, la Comisin fue insistente en sealar que el anlisis
de competidor igualmente eficiente incluido en su resolucin, si bien permita
acreditar en los hechos el efecto exclusorio de tales descuentos, no era necesario
para los efectos de configurar una infraccin al Artculo 102 del Tratado.65
Como lo ha reconocido la doctrina66, la aplicacin parcial por parte de la
Comisin en Intel de los criterios contenidos en las Orientaciones, genera cier-
ta incertidumbre acerca de si el anlisis comparativo de precios y costos en las
ventas empaquetadas ser aplicado en futuros casos. As, y al igual que en los

61
Orientaciones, pg. 16.
62
LRAIC, de acuerdo a su denominacin en ingls.
63
Id. prrafos 59 y 60.
Ver prrafos 914, 920, 922, 923 (Caso COMP/C-3/37.990 Intel), citando British Airways, Hoffmann
64

La Roche y Michelin II, entre otros.


65
Whilst the findings referred to in the preceding recital, in the absence of any objective justification,
are in themselves sufficient to find an infringement under Article 82 of the Treaty according to the case
law, the Commission will in addition demonstrate () that, on top of fulfilling the conditions of the case
law () the conditional rebates that Intel granted to Dell, HP, NEC and Lenovo and the conditional
payments granted to MSH were capable of causing or likely to cause anticompetitive foreclosure (which
is likely to result in consumer harm). Prrafo 925.
66
ECONOMIDES, Nicholas. op. cit. 506 pp.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 239

Estados Unidos, el debate acerca de los descuentos multiproducto permanece


abierto en la doctrina y jurisprudencia europea.

IV. Los descuentos multiproductos y el TDLC


El TDLC no ha tenido la oportunidad de fallar un caso de descuentos mul-
tiproducto. No obstante, existe importante jurisprudencia en materia de actos
exclusorios que permiten intuir cul podra ser la aproximacin del TDLC ante
un caso de empaquetamiento mixto. Como veremos, a pesar de la gran incerti-
dumbre que plantea este problema (con encendidas controversias por parte de
la doctrina y ausencia de precedentes consistentes en la jurisprudencia compa-
rada) a partir de lo dispuesto por el H. Tribunal, entre otros fallos, en el caso Fs-
foros67 y principalmente en Voissnet68, el TDLC ya ha establecido algunos princi-
pios que se alinean con el estndar al que estaran convergiendo los organismos
antimonopolios en otras jurisdicciones.
Por su especial importancia y relacin con los descuentos multiproductos,
nos detendremos brevemente a revisar qu fue lo discutido en el caso Voissnet.
En Voissnet, dos demandas fueron presentadas por la empresa Voissnet S.A.
(Voissnet) en contra de la Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A.
(Telefnica). En la primera demanda69, Voissnet -prestador de servicios de te-
lefona por Internet (telefona IP)- demand a Telefnica por la ejecucin de em-
paquetamientos excluyentes y subsidios cruzados en los servicios ofrecidos por
Telefnica. En particular, Voissnet sealaba que desde principios del ao 2006,
Telefnica present al mercado diversas ofertas conjuntas, por medio de las cua-
les ofreca telefona fija (tanto con lmite de minutos como en forma ilimitada) y
acceso a internet de banda ancha, ambos por un precio nico mensual. Voissnet
denunciaba que las ofertas de Telefnica tenan como nica racionalidad eco-
nmica el excluir competidores en el mercado de la telefona fija, incurriendo en
una conducta de empaquetamiento excluyente y realizando subsidios cruzados
entre ambos servicios. Al comparar los planes ofrecidos por Telefnica, Voissnet
conclua que el precio implcito de la telefona fija llegaba incluso a valores ne-
gativos, dado que el precio del paquete (internet y banda ancha) era inferior al
precio de la contratacin exclusiva de banda ancha.
En su segunda demanda70, Voissnet acusaba adems a Telefnica de impo-
ner contractualmente la contratacin del servicio de telefona para vender banda
ancha. Lo anterior habra constituido -segn Voissnet- un cambio en la conducta
de Telefnica, puesto que en su contestacin a la primera demanda, neg la exis-
tencia de venta atada (habra ofrecido el servicio de banda ancha solo). Al igual

67
Sentencia N90/2009
68
Sentencia N97/2010
69
Rol N135/2007, demanda disponible en: www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Demanda_C%20
135-07.pdf.
70
Rol 173/2008, demanda disponible en: www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Demanda_C_173_08%20
(AC).pdf.
240 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

que en su primera demanda, Voissnet reiteraba que los precios que Telefnica
cobraba por planes de servicios de banda ancha y telefona empaquetados, arro-
jaban precios implcitos negativos para el servicio de telefona fija.
En sus contestaciones a las demandas de Voissnet71, Telefnica seal, entre
otras defensas, que el empaquetamiento era una estrategia generalizada a nivel
mundial que responde a las preferencias de los consumidores (que desean o
prefieren los productos empaquetados cuando se trata de comunicaciones). Asi-
mismo, seal que las ofertas conjuntas tienen efectos beneficiosos. Entre otras
razones, pues conllevan eficiencias por las economas de mbito, contribuyen
a la innovacin e incrementan el bienestar social al permitir la expansin del
mercado. Por otra parte, Telefnica argument que sus ofertas conjuntas son ra-
cionales tanto desde el punto de vista comercial como econmico y que la nica
forma de determinar si el precio del paquete es predatorio o se encuentra por
debajo de los costos, es aplicando un test de replicabilidad conjunta. Finalmente,
Telefnica argument que nunca ha ofrecido banda ancha sola, por lo que no
habra incurrido en cambio de conducta ni suprimido una oferta previamente
disponible.
En consecuencia, en Voissnet existen dos productos atados: el servicio de
telefona fija y los minutos de telefona fija. En el primer caso, la vinculacin pro-
vena de una expresa disposicin contractual que obligaba a requerir tal servicio
(es decir, venta atada propiamente tal). En el segundo caso, si bien no exista una
obligacin contractual, exista en palabras del TDLC- una vinculacin implcita
o atadura comercial, que induca necesariamente a los consumidores a deman-
dar los minutos de telefona, dada la existencia de precios implcitos negativos
para estos ltimos.72
Las conductas reprochadas a Telefnica no representan un caso de descuen-
to multiproducto propiamente tal. En primer lugar, ninguno de los productos era
ofrecido por Telefnica en forma individual. Asimismo, respecto a los minutos de
telefona, el carcter exclusorio del descuento ofrecido por Telefnica era bas-
tante ms notorio que el que podra derivarse de un caso normal de descuentos
multiproductos, considerando que el precio del paquete era inferior incluso al
precio individual del producto vinculante.73
En su sentencia, el TDLC acogi las demandas de Voissnet ordenando a Tele-
fnica74 mantener una oferta de banda ancha desnuda, y establecer para sus ofer-
tas conjuntas precios que no restrinjan la libre competencia y sean superiores, al
menos, al precio de venta del producto o servicio integrante de mayor valor.

71
Contestaciones a las demandas rol 135/2007 y rol 173/2008 disponibles en:
http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Contestacin_C%20135-07.pdf. http://www.tdlc.cl/Do-
cumentosMultiples/Contestacin_C_173_08%20(AC).pdf. Respectivamente.
72
Sentencia 97/2010, Considerandos 16 a 23, y 61.
73
En efecto, en los descuentos multiproducto, ocurre normalmente que, dado dos productos A y B,
con precios individuales Pa y Pb respectivamente, y un precio empaquetado igual a Pab, si Pa > Pb, se
debiera cumplir que (Pa + Pb) > Pab > Pa.
74
Resuelvo 4.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 241

No obstante estas diferencias conceptuales entre las conductas sancionadas


por el TDLC en Voissnet y lo que hemos definido como descuentos multiproduc-
tos, existen importantes considerandos en dicha Sentencia N97/2010, as como
en otros fallos relevantes del H. Tribunal, que permiten vislumbrar cules seran
los principales criterios que este ltimo utilizara ante un caso de empaqueta-
miento mixto propiamente tal:
(i) La coercin que motiva a la compra conjunta de dos productos puede deri-
varse de la estrategia de precios utilizada por el oferente, an cuando no exista una
atadura contractual o tecnolgica.
Como hemos sealado, lo que distingue la venta atada del descuento multi-
producto, es que mientras en la primera existe una vinculacin evidente e inelu-
dible ya sea contractual (A no se vende si no se compra B) o tecnolgica (A se
vende integrado tecnolgicamente con B), en la segunda la vinculacin es me-
nos patente. Es decir, la coercin que ejerce el actor dominante no es ineludible,
pero ciertamente induce a la compra conjunta de dos o ms bienes.
Al respecto, en su Considerando 23 el H. Tribunal seala: Que, a partir de
lo anterior, es posible concluir que, por un lado, TCH condicionaba contractual-
mente la venta de banda ancha a la contratacin de servicio telefnico y que, por
otro, ataba comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado nmero de
minutos de trfico de voz, por la va de establecer precios implcitos negativos para
stos ltimos.
Del mismo modo, concluye el H. Tribunal Que, as, los proveedores de te-
lefona que no pueden ofrecer banda ancha o que no tienen poder de mercado en
la provisin de este servicio como Voissnet- ven reducidas sus posibilidades de
acceder a los clientes, ya que stos habrn satisfecho sus necesidades de comuni-
caciones de voz con la contratacin del servicio telefnico que la demandada les
impone, con un precio implcito negativo por los minutos de trfico de voz, para
acceder a su banda ancha75; agregando posteriormente Que lo anterior es par-
ticularmente grave cuando, adems de atar la lnea telefnica, se vincula implci-
tamente un determinado nmero de minutos de trfico de voz de salida por medio
de la poltica de precios de los planes Do () levantando una barrera prctica-
mente infranqueable a la entrada y excluyendo a los que actualmente participan
en el mercado del producto vinculado.76
En consecuencia, una determinada poltica de precios y descuentos puede
significar una coercin suficiente segn lo razonado por el H. Tribunal- para
vincular o atar la venta de dos productos, an cuando no exista una expresa dis-
posicin contractual o integracin tecnolgica que obligue a la compra de dos
productos. Este criterio, por lo dems alineado con la doctrina comparada, per-
mitira una revisin de los descuentos multiproductos, si los descuentos otorga-
dos en el empaquetamiento mixto son de una magnitud tal que constituyen una
influencia o incentivo suficiente para que los demandantes demanden exclusi-

75
Considerando 60.
76
Considerando 61.
242 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

vamente los bienes de un oferente particular, con el consiguiente efecto excluso-


rio de los restante competidores.
(ii) El carcter anticompetitivo de los descuentos multiproducto se derivara
de su potencial efecto exclusorio, el cual podra existir an cuando los productos
empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos.
En relacin a la agitada controversia acerca de si los descuentos multipro-
ducto deben ser analizados bajo los criterios propios de las ventas atadas o de
los precios predatorios, en Voissnet el H. Tribunal se alej de quienes consideran
que, de no existir precios predatorios implcitos, los descuentos multiproductos
no seran reprochables. Como veremos, esto no implica que para los efectos de
determinar el carcter exclusorio de un empaquetamiento mixto- el H. Tribunal
haya prescindido totalmente de un anlisis comparativo entre costos y precios
de los productos empaquetados. Ms bien, lo que se deriva de los considerandos
que a continuacin se citan, es que lo relevante para determinar la ilicitud de un
determinado descuento, es que stos tengan un objeto exclusorio contrario a la
libre competencia, lo cual podra presentarse an cuando el oferente no haya
utilizado precios predatorios en el diseo del empaquetamiento mixto.
Al respecto, conclua el H. Tribunal que en primer trmino, es preciso re-
ferirse al debate suscitado en autos en torno a la racionalidad econmica o de
costos de las ofertas conjuntas de TCH. Por un lado, Voissnet ha sostenido que, por
medio de las ofertas conjuntas, TCH habra subsidiado el precio de los minutos de
telefona con el precio excesivo que cobraba por el servicio de banda ancha; por
otro lado, TCH se defendi sealando que no subsidiaba el precio del servicio de
banda ancha con el precio de la telefona por medio de sus ofertas conjuntas ()
Que, al respecto, resulta evidente para este Tribunal que TCH se defendi e intent
demostrar una situacin de hecho distinta de la que Voissnet le imput en este
punto de la demanda; y que, al mismo tiempo, esta ltima parte no aport antece-
dentes al proceso que permitan a este Tribunal dar por acreditada su imputacin
de subsidios cruzados. Por lo dems, lo central de lo demandado son las imputa-
ciones de haber utilizado TCH el mecanismo de las ofertas conjuntas para excluir
competidores del mercado relevante de autos, tema a cuyo anlisis se abocar este
Tribunal a continuacin;77
Posteriormente, el H. Tribunal conclua lo siguiente: Que en cuanto a la
racionalidad econmica o de costos de las ofertas conjuntas que alega TCH (Te-
lefnica) basada en que los costos de los paquetes se cubriran con sus precios,
este Tribunal considera que tal alegacin corresponde a una defensa propia de la
imputacin de prcticas predatorias implcita en la demanda de Voissnet, pero no
justificara en modo alguno efectuar una venta atada con las caractersticas de la
de autos, ya analizadas;78

77
Considerandos 6 y 7.
78
Considerando 68.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 243

Reafirma este enfoque -centrado en el efecto exclusorio-, lo fallado previa-


mente por el H. Tribunal en Fsforos79, el cual recoga a su vez los principios pre-
viamente establecidos en Chiletabacos.80 En Fsforos, la Compaa Chilena de
Fsforos S.A. fue sancionada por celebrar con sus distribuidores contratos con
clusulas de exclusividad y de incentivos por cumplimiento de metas de venta,
todos ellos con el objeto y efecto de levantar barreras artificiales a la entrada al
mercado relevante.
En dicho fallo, el H. Tribunal conclua a: Que, antes de analizar en detalle
el sistema de incentivos referido precedentemente, es preciso tener presente que,
en general, los incentivos por metas de ventas tambin conocidos como descuen-
tos por fidelidad (fidelity discounts)- son estructuras de precios en virtud de las
cuales se ofrecen precios menores a cambio de un compromiso sea expreso o de
facto- por parte del comprador en cuanto a proveerse mayoritariamente y/o de
manera creciente solo con el proveedor que ofrece dicho descuento () Que si bien
en principio tales descuentos pueden producir efectos positivos (menores precios
e incentivos para los distribuidores), en algunos casos podran llevar a producir
efectos anticompetitivos en la medida que reduzcan la transparencia en los precios
o que excluyan a competidores del mercado o restrinjan o impidan artificialmente
el ingreso de competidores potenciales o no tengan una justificacin econmica
racional. As ha sido decidido, por lo dems, en diversos fallos tanto europeos (Mi-
chelin II [Diario Oficial de la Comunidades Europeas [DOCE] de 31-5-2002], Bri-
tish Airways [DOCE 4-2-2000]) como estadounidenses (LePages Inc. v. 3M, [324
F.3d 141 (3d Cir. 2003)]; J.B.D.L. Corp. v. Wyeth-Ayerst Labs., Inc. [485 F.3d 880 (6th
Cir. 2007)]);81
De este modo, la doctrina asentada en Voissnet y Fsforos, reafirma la idea
de que, al momento de analizar el carcter anticompetitivo de una determina-
da poltica de descuentos, el H. Tribunal atender a si el objetivo e intencin de
dicha poltica es excluir ilegtimamente a los competidores. Ello, tratndose de
descuentos multiproductos, podra presentarse an cuando los precios implci-
tos del empaquetamiento mixto estn por sobre cierto nivel de costos.
Sobre este punto, lo afirmado por el TDLC en el considerando 106 de Fs-
foros citado precedentemente, otorga algunas luces de cul podra ser el an-
lisis del TDLC. En efecto, llama poderosamente la atencin que en Fsforos el H.
Tribunal haya citado dentro de la jurisprudencia comparada el caso de LePage v.
3M, fallo que como hemos visto previamente, representa un caso emblemtico
y excepcional en que la jurisprudencia norteamericana desestim el empleo
de un anlisis comparativo de costos y precios para determinar el carcter exclu-
sorio de los descuentos otorgados en un empaquetamiento mixto.

79
Sentencia N90/2009.
80
Sentencia N26/2005.
81
Considerandos 105 y 106.
244 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

Con todo, a partir de los considerandos antes citados no es posible concluir


que el H. Tribunal haya desestimado necesariamente la utilizacin del anlisis
de los precios predatorios. Ello no es descartable, en primer lugar, pues Voissnet
no se ajusta como hemos explicado- a un caso de descuentos multiproducto
propiamente tal (sus implicancias exclusorias son mucho ms notorias, pues no
se trata de descuentos, sino que de precios implcitos negativos). De este modo,
es posible que el H. Tribunal para el caso de un empaquetamiento mixto (el cual
s se ubica con toda propiedad en la frontera entre competencia agresiva y com-
petencia abusiva), pueda requerir un estndar o criterio que incluya el anlisis
de precio predatorios implcitos en empaquetamientos mixtos.82
En segundo lugar, dado que no existen precedentes especficos del H. Tri-
bunal en la materia, ciertamente los criterios jurisprudenciales comparados po-
dran ser considerados al momento de evaluar el carcter anticompetitivo de los
descuentos multiproductos (ver, por ejemplo, la jurisprudencia comparada cita-
da en los considerandos de Fsforos transcritos ms arriba). Como se ha explica-
do en las secciones anteriores, a pesar de la falta de consenso sobre el estndar
especfico a emplear, existe algn grado de convergencia al menos de algunas
autoridades antimonopolios- tanto en los Estados Unidos como en Europa, a uti-
lizar algn tipo de test de costos versus precios implcitos en el anlisis de los
descuentos multiproductos.
(iii) Los descuentos multiproductos (bajo ciertas condiciones) son considera-
dos prima facie como lcitos, debiendo demostrarse su objetivo y efecto excluso-
rio.
El H. Tribunal en Voissnet reconoci expresamente que la venta empaque-
tada en s no constituye un ilcito anticompetitivo, y que al contrario, existen nu-
merosos beneficios que pueden derivarse de dicha prctica. El TDLC sealaba
que a juicio de este Tribunal, lo que la demandante cuestiona como constitutivo
de infraccin no es la paquetizacin en si misma, que ciertamente puede ser be-
neficiosa porque permite aprovechar eficiencias asociadas al uso compartido de
una misma red, sino la circunstancia de que TCH slo venda el servicio de banda
ancha en forma conjunta o atada con la telefona () Es decir, lo que se objeta
no es la paquetizacin en s, sino que el diseo concreto de los paquetes de servi-
cios ofrecidos por la demandada tengan un objeto exclusorio contrario a la libre
competencia;83
Ms adelante el TDLC reitera esta idea afirmando que debe dejarse esta-
blecido que este Tribunal no cuestiona las ofertas conjuntas, que sin duda llevan
aparejados numerosos beneficios asociados al uso compartido de una misma red y
que, obviamente, podrn seguir siendo ofrecidas por la demandada, sino los efec-
tos exclusorios que estas ofertas conjuntas produjeron o tendieron a producir84

82
En particular, dado que los descuentos multiproductos tienen prima facie- un efecto positivo en
los consumidores, podra implicar que el H. Tribunal fije un estndar ms exigente para analizar el
problema, buscando minimizar la sancin de falsos positivos.
83
Considerando 66.
84
Considerando 82.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 245

As, el H. Tribunal reconoce que es propio de una venta empaquetada la


existencia de economas de mbito derivadas del uso compartido de un mismo
insumo (acceso a la red) para dos servicios distintos (banda ancha y telefona
fija). An ms, el H. Tribunal dispuso que dicha venta empaquetada poda seguir
siendo ofrecida por Telefnica, en la medida que no tenga un objeto exclusorio
contrario a la libre competencia.
Cundo el empaquetamiento podra ser exclusorio? Si bien el TDLC no fijo
un test especfico para determinarlo, s estableci en el Resuelvo 4 de la Sen-
tencia un estndar mnimo o base para la utilizacin de los descuentos mul-
tiproductos. En efecto, en dicho resuelvo el Tribunal orden a Telefnica que,
mientras sea dominante en el servicio de banda ancha, deber comercializar por
separado cada uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas. Pero an
ms, el TDLC determin que Telefnica deber establecer -para sus ventas em-
paquetadas- precios que no tengan por objeto restringir la libre competencia y
sean superiores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio
integrante de mayor valor
Es decir, aquellos empaquetamientos mixtos en que existen precios impl-
citos negativos se presumen exclusorios, con independencia de las eventuales
justificaciones econmicas o de eficiencia para su utilizacin. Ahora bien, tratn-
dose de descuentos multiproducto en que se cumple el estndar o piso base (esto
es, ausencia de precios implcitos negativos), en aplicacin de la obligacin ge-
neral impuesta por el TDLC (no utilizar precios que tengan por objeto restringir
la libre competencia) debe demostrarse que su diseo tiene por objetivo o efecto
la exclusin ilegtima de competidores.
Es este punto, precisamente, el de ms difcil pronstico. En efecto, y como
hemos explicado, pese a que en Fsforos y Voissnet el TDLC utiliza un criterio
centrado en el efecto exclusorio de la conducta, no es descartable por las razo-
nes sealadas- que el TDLC incluya en su anlisis una revisin comparativa de
costos y precios implcitos como estndar para analizar los descuentos multipro-
ducto.

V. Consideraciones finales
La discusin acerca del carcter anticompetitivo de los descuentos multipro-
ducto se encuentra en pleno desarrollo en la jurisprudencia y doctrina compara-
da. Siendo una prctica comercial comn y generalizada en mltiples industrias,
y dado los efectos procompetitivos que -al menos prima facie- de ellos se derivan
(precios menores para los consumidores), las autoridades antimonopolios de-
bieran realizar un escrutinio cuidadoso de dicha prctica comercial, evitando la
aplicacin de estndares excesivamente estrictos que puedan contener innece-
sariamente la competencia agresiva entre empresas eficientes.
Como se ha explicado en el presente artculo, la jurisprudencia del TDLC ha
desarrollado ciertos principios que le permitiran aproximarse hacia la doctrina
que en opinin de estos autores aparece como apropiada: los descuentos mul-
tiproductos deben presumirse lcitos y procompetitivos, debiendo demostrarse
246 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...

su objetivo y efecto exclusorio. Asimismo, el elemento coercitivo que podra obli-


gar a la compra conjunta de una venta empaquetada, no se deriva necesaria-
mente de la integracin contractual o tecnolgica, sino tambin de la estrategia
de precios utilizada por un actor con poder de mercado. Finalmente, el efecto
exclusorio a juicio del TDLC podra presentarse incluso cuando los productos
empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos, alejndose de esta
manera de la aplicacin exclusiva de un anlisis del tipo predatorio.
La doctrina y jurisprudencia comparada de la libre competencia se ha ca-
racterizado por la bsqueda a veces algo obsesiva de tests o bright line rules
que permitan una evaluacin estandarizada de las conductas que pueden aten-
tar contra libre competencia. Sin embargo, la existencia de prcticas comerciales
ubicadas en la frontera entre la competencia agresiva y la exclusoria hacen mu-
chas veces recomendable evitar la aplicacin rgida de estos tests estandariza-
dos. En el caso particular de los descuentos multiproducto, la jurisprudencia del
TDLC permitira analizar esta prctica comercial con un criterio amplio y com-
prehensivo, evitando la aplicacin algo forzada de los criterios tradicionales pro-
pios de las ventas atadas o de los precios predatorios. Con esto, se minimizara el
riesgo de sancionar falsos positivos, ralentizar el paso de competidores eficientes
y agresivos, y privar a los consumidores de precios ms competitivos.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 247

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Sentencia N26 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sentencia N76 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sentencia N85 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sentencia N88 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sentencia N90 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sentencia N97 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
SE DEBE SANCIONAR LA
FIJACIN UNILATERAL
DE PRECIOS EXCESIVOS?

Toms Menchaca O.*

RESUMEN
En este trabajo se pretende estudiar si la fijacin de precios excesivos explo-
tativos debe ser sancionada por el derecho de la libre competencia. Al efecto
se comienza analizando como funciona un sistema econmico de mercado y
los problemas jurdicos, econmicos y riesgos que implicara dejar al arbitrio de
una autoridad de competencia la posibilidad de sancionar a una empresa por el
mero hecho de fijar un precio determinado, aunque sea alto, as como el trata-
miento que se da a esta materia en nuestro derecho. A continuacin se estudia
brevemente lo que ocurre al respecto en el derecho de la competencia norte-
americano, que no considera ilcita esta figura, y en el europeo, que s lo hace,
aunque en la prctica ni unos ni otros la suelen sancionar si no va acompaada
de alguna prctica abusiva adicional. Finalmente, y antes de concluir, se efecta
una revisin del concepto del precio justo y su relacin con la solucin del
problema tratado, tanto a la luz de la filosofa escolstica como de los cuerpos
legales en que este concepto es recogido en Chile.

ABSTRACT
This paper analyzes whether antitrust law should punish exploitative excessive
prices. It starts by analyzing how a free market economic system works; what are
the legal and economic problems and risks of allowing a competition authority
to punish a company just for fixing a certain price, however high it may be; and
how this subject is treated under Chilean competition law. After this, the paper
briefly studies how antitrust law treats this matter in the United States, which
does not consider it an illicit act, and in Europe, which does. However, none of
these jurisdictions usually punish excessive pricing, unless it is accompanied by
an additional abusive practice. Before concluding, the concept of fair price is
revised as well as its relationship with the solution of the abovementioned pro-
blem, both in the light of scholastic philosophy and of the body of law where this
concept is treated in Chile.

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Profesor


de Derecho Econmico y Derecho de la Competencia en la misma universidad. Socio fundador del
estudio Menchaca y Ca. Abogados, Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de
Chile.
250 Se debe Sancionar la Fijacin Unilateral de Precios Excesivos?

1. EL LIBRE MERCADO Y LOS PRECIOS.


El hecho bsico que determina el esfuerzo del hombre para satisfacer sus
necesidades de todo tipo, tanto materiales de alimentacin, vivienda, vestuario
u otras como espirituales, culturales o artsticas, es la escasez de los medios en
comparacin a las necesidades. Este es en sntesis el problema que la ciencia
econmica intenta analizar, problema que aumenta si consideramos que las ne-
cesidades crecen segn aumenta el grado de su satisfaccin.
Por lo anterior, la razn humana se ve abocada a la actividad econmica, a fin
de procurar la mayor satisfaccin posible de sus necesidades con los medios esca-
sos de que dispone; y la nica forma de lograr esta meta es por medio de la coope-
racin social, a travs de la especializacin y el intercambio a que sta da lugar.
Es por ello algo propio de la naturaleza social del hombre la existencia del
mercado, que es consecuencia necesaria de la libertad del hombre, de su dere-
cho a la propiedad y a la libre iniciativa privada que surgen como consecuencia
necesaria de stos.
Ahora bien, el sistema econmico de mercado se funda esencialmente en el
sistema de precios y en el autogobierno del mercado, por lo que una interven-
cin del Estado en la economa que los destruya o afecte gravemente no estara
de acuerdo con la lgica de dicho sistema y tendera a destruirlo y a sustituirlo
paulatinamente por otra forma de organizar la economa, que no es otra que la
planificacin centralizada y burocrtica.
Sin perjuicio de lo anterior, esto a mi juicio no ocurrira si la intervencin
directa del Estado incluyendo la regulacin de precios tuviera por objeto neu-
tralizar una falla del mercado. As, si el Estado regula el precio de un monopolio
natural con gran poder de mercado para, precisamente, acercarlo lo ms posible
al precio que habra existido en un mercado competitivo, esa regulacin no slo
no destruye el sistema de precios y auto funcionamiento del mercado sino que,
por el contrario, tiende a restablecer el equilibrio perdido como consecuencia
de esta falla del mercado, para acercarse lo ms posible a la realidad de mercado
que habra existido si este hubiera funcionado adecuadamente.
En consecuencia, el derecho de la libre competencia debe precaver el riesgo
de que, por una errnea aplicacin del mismo, se pueda terminar afectando la
libre competencia en los mercados por los mismos que estn llamados a prote-
gerla. Ello ya ha ocurrido en forma bastante clara en el comercio internacional,
en que se ha utilizado cada vez con ms frecuencia la aplicacin de derechos an-
tidumping como herramienta del proteccionismo, en circunstancias que el dum-
ping no es otra cosa que el establecimiento de precios predatorios en el comercio
internacional y por ende su sancin debiera tener por objeto la proteccin de la
libre competencia en el mismo. Sin embargo, en lugar de utilizarse para proteger
la libre competencia en el comercio internacional, se suele usar para restringirla
o entorpecerla.
Por lo anterior, en el presente trabajo analizaremos desde el punto de vista
del derecho y de la economa de la competencia si los organismos de defensa de
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 251

la libre competencia pueden intervenir en la fijacin de precios y, en caso afirma-


tivo, cmo debieran hacerlo para que esa intervencin no se convierta en un ins-
trumento que, en lugar de proteger, afecte la libre competencia en los mercados.

2. LA FIJACIN UNILATERAL DE PRECIOS.

En general, los hechos que han sido considerados contrarios a la libre com-
petencia en relacin con los precios, tanto en Estados Unidos como en Europa,
han sido fundamentalmente: los acuerdos de precios, verticales u horizontales,
que es lo que algunos suelen denominar fijacin de precios o price fixing; la im-
posicin de precios o fijacin de precios de reventa (o de compra); la discrimina-
cin de precios y los precios predatorios. Hay quienes agregan tambin la figura
de los precios lmite.
Hay sin embargo dos figuras cuya ilicitud y posibilidad de sancin han sido
objeto de especial debate, especialmente en el derecho de la competencia de Eu-
ropa Continental; la determinacin unilateral de precios excesivos explotativos1
y el paralelismo consciente en la fijacin de precios (producto de la interdepen-
dencia oligopolstica).
La licitud o ilicitud de ambas figuras tiene un fundamento comn. En ambos
casos, si se las considera ilcitas, es porque se estima que el Estado, a travs de
los organismos de defensa de la libre competencia, puede sancionar la libre y
unilateral fijacin de precios que efectan los monopolistas (precios excesivos),
o los oligopolistas (paralelismo consciente), como empresas maximizadoras de
beneficios, en aquel punto que les es ms conveniente considerando las circuns-
tancias del mercado, punto que no est directamente relacionado con los costos
de produccin de cada empresa, sino con el precio de mercado, producto de la
interaccin de oferta y demanda en el mismo.
Para analizar lo anterior debemos tener en consideracin, en primer trmi-
no, que en una economa de mercado la regla general es la libertad de precios de
productos o servicios, y la excepcin es su regulacin, la que -por ello- es materia
de ley, por lo que los organismos de defensa de la libre competencia no tienen
facultad alguna para fijar precios, en ninguna parte del mundo.
Sostener lo contrario implicara gravsimos problemas desde los puntos de
vista jurdico y econmico e implicara otorgar un margen de discrecionalidad
muy grande a los organismos de defensa de la libre competencia, que podran
terminar convirtindose en reguladores de precios, perjudicando con ello, en lu-

1
Que se diferencian de los precios excesivos que pueden ser un abuso exclusorio, a los que no nos
referiremos en el presente trabajo, que son aquellos que tienden a reforzar o mantener el poder de
mercado de la firma dominante integrada verticalmente a travs del sometimiento de los rivales que
se encuentran en una situacin de desventaja, fijando sus precios tan altos en el mercado aguas arri-
ba, que el margen entre los precios de venta al por mayor y al detalle es insuficiente para qu una
firma eficiente opere y genere utilidades en el mercado aguas abajo. (Ver al respecto, Motta y Streel,
Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004).
252 Se debe Sancionar la Fijacin Unilateral de Precios Excesivos?

gar de proteger, la libre competencia en los mercados, base esencial de nuestro


sistema econmico.
En efecto, todos sabemos que ninguna empresa maximizadora de benefi-
cios establece sus precios en base a costos. Todas cobran el precio de mercado,
determinado por la oferta y la demanda, independientemente de sus costos, y
todas intentan que su margen sea el mayor posible. Para lograrlo suelen recurrir
a la diferenciacin de productos, sea estableciendo reales diferencias del bien o
servicio, por ejemplo a travs de la innovacin tecnolgica, o a travs del posicio-
namiento de marca.
Por ello los precios, salvo en el raro caso de un mercado de competencia per-
fecta, suelen estar por sobre los costos, sin que sea posible establecer en forma
objetiva cunto por encima de stos es aceptable y cundo el precio se conside-
rar excesivo.
Todo lo que se ha dicho hasta ahora no implica sostener que no puedan exis-
tir efectivamente precios excesivos cuando son muy superiores al que habra im-
perado en un mercado competitivo. El problema no es ese, sino si las normas
sobre conductas del derecho de la libre competencia, que pretenden la regula-
cin indirecta de los mercados, permiten solucionar este problema por la va de
sancionar el cobro de precios que se estimen demasiado altos.
En mi opinin ello no es posible, y probablemente esta es la razn por la que
el derecho antitrust norteamericano, que siempre se ha caracterizado por buscar
soluciones prcticas, no sanciona la fijacin, a pblico, de precios excesivos.
En Europa en cambio, suelen existir normas sobre la materia, pero son muy es-
casas las oportunidades en que se han aplicado, por las enormes dificultades jur-
dicas y prcticas que ello supone. Casi siempre cuando ha existido sancin, sta se
ha basado en una discriminacin de precios que ha permitido establecer el abuso.
Desde un punto de vista jurdico, un gravsimo problema de sancionar la fija-
cin unilateral de precios, nicamente por estimarlos excesivos, consiste en que,
si los organismos de defensa de la libre competencia establecen que el precio de
un determinado bien, por ejemplo $10, es excesivo, esto es equivalente a fijar un
precio, y en forma ms grave y restrictiva que en el establecimiento de un precio
mximo, como los que se fijan en los mercados regulados, pues la empresa san-
cionada sabe que si vuelve a vender el bien en un precio de $10 probablemente
ser sancionada nuevamente, pero no sabe si tambin lo ser al fijar un precio
de, por ejemplo, $9.
Tampoco tendra la oportunidad de revisar ese precio, pudiendo subirlo con
tranquilidad, como ocurre en los mercados regulados en cada proceso tarifario.
Cada alza, incluso si tiene fundamento en costos, estara sujeta a la incertidum-
bre de si el nuevo precio ser considerado abusivo y la empresa, por el simple
hecho de fijar libremente el precio de venta de un bien de su propiedad, podra
ser sancionada. Ello en circunstancias que los precios son por definicin libres,
salvo el excepcionalsimo caso de los precios regulados, que requieren expresa
disposicin legal para serlo.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 253

En consecuencia la empresa que fue condenada, para evitar las gravsimas


sanciones que podran serle impuestas, podra verse obligada a consultar ante
los organismos de defensa de la libre competencia cada vez que quisiera subir
sus precios, y a justificarlos en base a costos, con lo que estos organismos se con-
vertiran de hecho en reguladores de precios, y sin que los agentes econmicos
objeto de tal regulacin tengan ninguna de las garantas de que gozan las empre-
sas cuyos precios son regulados por expresa disposicin legal.
Por lo mismo, si se sancionara la fijacin libre de un precio, en un mercado
no regulado, por el solo hecho que un ente estatal lo estime excesivo, se estara
atentando contra el derecho de propiedad consagrado en el artculo 19 N 24
de la Constitucin Poltica, que establece que slo en virtud de ley se pueden
imponer limitaciones al dominio y a sus facultades inherentes (entre las cuales
est evidentemente la facultad de determinar el precio al que el dueo determi-
ne vender un bien).
Adems de los problemas jurdicos antes indicados, tambin existe una difi-
cultad prctica en la sancin de los denominados precios excesivos, y ella est en
determinar desde qu nivel hacia arriba se considera un precio como tal. 2
En efecto, no es razonable sostener que cualquier precio por sobre el costo
marginal sera abusivo3, pues ello implicara afirmar que prcticamente todos lo
son.
Adems, el hecho que los precios estn algo altos es precisamente uno de
los elementos que incentiva la entrada de nuevos competidores a un mercado
concentrado (adems de ser un premio e incentivo al emprendimiento). En efec-
to, la renta econmica que se obtendra por el monopolista constituye un factor
determinante en la entrada de nuevos competidores, que llegarn a este merca-
do atrados precisamente por la alta rentabilidad del negocio. Por el contrario,
si se tratara de un negocio en el que el incumbente tiene economas de escala
o de mbito no replicables desde el comienzo por un entrante, es muy difcil su
ingreso al mercado si el monopolista est obligado a cobrar tarifas cercanas a las
que habran existido en un mercado competitivo, con lo que se podra perpetuar
artificialmente su poder de mercado, por la propia decisin de quienes estn lla-
mados a proteger la libre competencia.

2
Al respecto, Motta y Streel nos sealan algunos ejemplos de dichas dificultades:Para concluir, la
prueba de un precio excesivo, o en otras palabras la bsqueda de un precio competitivo, es como ir en
bsqueda del Santo Grial. An cuando las autoridades tengan perfecto conocimiento de los costos, sur-
girn preguntas relacionadas con la asignacin de los costos conjuntos que dificultarn las elecciones
de poltica. La gran mayora del tiempo, estas autoridades no saben cuales son los costos, y tendrn que
adivinar acerca de cul es el precio competitivo a partir de la observacin imperfecta de otros precios
como indicadores. Sin embargo, la teora econmica nos ensea que la mera comparacin de precios
no es suficiente para probar que una prctica es abusiva. La comparacin debe ir siempre comple-
mentada con un estudio detallado de las caractersticas del mercado y de un anlisis econmico de la
racionalidad anticompetitiva que explicara la divergencia en precios. Massimo Motta y Alexandre de
Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, pg.. 19 (Informe presentado
en el Octavo Taller Anual de la Unin Europea sobre Competencia, Florencia, en junio de 2003).
3
Dado que el precio de un mercado de competencia perfecta es igual al costo marginal y al ingreso
marginal (P=Cmg=Img).
254 Se debe Sancionar la Fijacin Unilateral de Precios Excesivos?

Tan claro es esto que precisamente el fundamento para considerar contraria


a la libre competencia la fijacin de los denominados precios lmite4, es esti-
marlos una barrera a la entrada de nuevos competidores. Por ello, a mi juicio, es
a lo menos contradictorio estimar como contrarios a la libre competencia tanto
los precios excesivos como los precios lmite, pues en definitiva estos ltimos se-
rn muy cercanos, y probablemente algo superiores, a los que imperaran en un
mercado perfectamente competitivo. Es decir, en un caso se castigara al mono-
polista por fijar precios demasiado altos y en el otro, por fijarlos demasiado bajos
(sin que sean precios predatorios).
Por lo anterior, estimamos que no puede sancionarse el mero hecho de que
una empresa, incluso monoplica, fije precios altos, aun cuando ello constituya
un importante indicador de su poder de mercado y de su posibilidad de abusar
del mismo y aun cuando el hecho que lo haga implique a lo menos temporal-
mente una prdida de eficiencia, que es el costo social del monopolio, e im-
plique tambin que el monopolista se apropiar de una parte del excedente del
consumidor.
Por el contrario, si el poder de mercado de una empresa es tan grande y las
barreras a la entrada tan altas que le permitan fijar precios excesivos de manera
permanente, sin que ello pueda causar la entrada de nuevos competidores, lo
que procedera -siempre que los costos de la regulacin sean menores que sus
beneficios- es que se regule, por ley, el mercado, y se fijen precios mximos, lo
que ocurre en nuestros mercados regulados por tratarse de monopolios natura-
les, y especialmente respecto de activos que revisten las caractersticas de facili-
dad esencial.
Confirma la tesis que se ha venido planteando, el hecho que los precios exce-
sivos explotativos siempre se han considerado por quienes los estiman contra-
rios a la libre competencia como un caso de abuso de posicin dominante y es
un hecho indiscutido que, para que tal figura pueda existir, es requisito esencial
que se den ambos requisitos, posicin dominante y abuso, en forma copulativa,
por lo que no existira infraccin a la libre competencia si una empresa usa en
forma no abusiva su posicin dominante en el mercado.
En mi opinin, el mero hecho de que el monopolista fije el precio en aquel
punto en que todos los libros de texto sealan que lo har, y que est por sobre
el punto en que el ingreso marginal se iguala al costo marginal, no constituye
por si slo una explotacin abusiva de una posicin dominante. Para que ella
exista, se requiere adems alguna conducta del monopolista, de carcter ilcita,
que tienda a proteger su posicin dominante (imposicin de barreras artificiales
a la entrada), a aumentar la misma (prcticas exclusorias), o a aumentar sus ren-

4
Precio Lmite: Es un precio, inferior al que maximizara los beneficios a corto plazo, pero ligeramente
superior al que se suscitara en una situacin de competencia, que la empresa implantada en un mer-
cado y con posicin de dominio en el mismo, puede decidir practicar para impedir que entren nuevos
competidores en el mercado. Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economa de la Com-
petencia en Espaa y Europa, Ed. Civitas, Primera Edicin, 2002, p. 326.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 255

tas monoplicas (discriminacin arbitraria de precios, ventas atadas, fijacin de


precios de reventa u otras).
Precisamente porque es prcticamente imposible evitar que el monopolista
fije precios ms altos de los que habran imperado en un mercado competitivo,
el derecho de la competencia no se preocupa nicamente de sancionar las con-
ductas contrarias a la libre competencia, sino tambin de la estructura del mer-
cado, al efectuar un control, sea voluntario u obligatorio, de las operaciones de
concentracin. El sentido de este control preventivo de la estructura del mercado
est dado precisamente por el hecho que el legislador sabe que si una empresa
adquiere excesivo poder de mercado, seguramente fijar precios altos, lo que no
podr impedir eficientemente por la va de las sanciones ex post, incluso si se es-
timara que es legtimo sancionar el mero hecho de fijar precios excesivos. Prueba
de ello es la casi total inexistencia de sanciones por dicha conducta, incluso en
los pases en que expresamente es declarada ilegal.

3. NUESTRA LEY.
Luego de analizar en trminos conceptuales la figura de los precios excesi-
vos como un posible atentado a la libre competencia, veremos a continuacin si
dicha figura est o no contemplada como prctica restrictiva de la libre compe-
tencia en nuestro derecho.
Al respecto artculo 3 letra b) del D.L. N 211, que menciona ejemplos de
abuso de posicin dominante, seala: Se considerarn, entre otros, como hechos,
actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o
que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: b) La explotacin abusiva por
parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de una posicin dominante
en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de
otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos
semejantes.
No parece razonable entender que el ejemplo indicado en la letra b) citada se
refiera a la determinacin libre por los oferentes (o demandantes), de los precios
a los que ofrecen (o demandan) sus productos en el mercado, que ocurre todos
los das, en todos los mercados.
Por todas las razones indicadas en el prrafo anterior, adems de las razones
de texto que analizaremos a continuacin, estimo que cuando el legislador -en el
artculo 3 inciso segundo letra b) del D.L. N 211- habl de la fijacin de precios de
compra o de venta, claramente no pudo referirse a la normal y lcita determinacin
del precio efectuada libremente por el oferente. Lo ms probable es que se haya
referido a la figura de la fijacin (imposicin) de precios de reventa y a toda otra
fijacin o imposicin de precios abusivos. La anterior, adems de ser la nica inter-
pretacin razonable a la luz de los principios y normas antes indicados, es la que se
corresponde con el tenor literal de la disposicin legal en comento.
En efecto, el artculo 3 letra b) del D.L. N 211 comienza sealando como
ejemplo de prctica restrictiva de la libre competencia la explotacin abusiva
256 Se debe Sancionar la Fijacin Unilateral de Precios Excesivos?

de una posicin dominante, de lo que queda claro como reconocen unnime-


mente la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera que no
basta, para que exista infraccin, la explotacin de una posicin dominante, sino
que sta explotacin debe ser adems abusiva, lo que no ocurrira en la mera
fijacin unilateral de un precio excesivo, salvo que, para su mantencin, vaya
acompaada de alguna prctica restrictiva de la libre competencia, como sera
por ejemplo la imposicin de barreras artificiales a la entrada.
Adicionalmente, la disposicin legal citada termina sealando, como norma
residual respecto de esta conducta o imponiendo otros abusos semejantes. De
ello se puede deducir que todos los anteriores casos tambin se referan a la im-
posicin de un abuso, como sera el caso de la imposicin de precios de compra
o de venta y no su simple determinacin o a los casos en que los precios excesivos
se logran imponer gracias a alguna conducta abusiva, como por ejemplo la im-
posicin de una barrera artificial a la entrada.
Por todo lo anterior, se puede entender que el referido art. 3 letra b), al decir
fijando precios de compra o de venta, debi referirse a las prcticas de abuso
vertical, sean de tipo monoplico o monopsnico, como la figura de la fijacin (o
sugerencia) de precios de reventa.
La otra alternativa posible es que el legislador, errneamente, haya efectuado
una mala traduccin del price fixing norteamericano, que indudablemente es
una prctica concertada, instalndola como un ejemplo de abuso. En este senti-
do, el diccionario de Derecho y Economa de la Competencia en Espaa y Europa
de Julio Pascual y Vicente define la Fijacin de Precios como Acuerdo o accin
concertada entre empresas, o decisin de una asociacin de empresas, que tiene
por finalidad o por efecto limitar, directa o indirectamente, la libertad de las em-
presas para fijar los precios en las transacciones individuales con los proveedores o
con los clientes (OCDE, 1970, p. 356)5.
Por ltimo hay que destacar que, al sancionarse la discriminacin arbitraria
de precios contraria a la libre competencia, normalmente se limita en forma im-
portante la posibilidad del ejercicio de poder de mercado en la fijacin de precios
excesivos, pues quien tiene poder de mercado no podr discriminar arbitraria-
mente en los precios que cobre y, por ende, para fijar precios ms altos, deber
hacerlo respecto de todos los usuarios del bien o servicio que se encuentren en la
misma situacin, lo que limita enormemente sus posibilidades de obtener rentas
monoplicas, por una parte, y asimismo de fijar precios predatorios nicamente
en los sectores en que enfrente competencia, por la otra.
Si bien es conocida la tesis econmica que sostiene que la discriminacin
de precios de carcter explotativa puede lograr una mayor eficiencia econmica,
pues permite que las empresas que tienen poder de mercado puedan obtener
una mayor renta monoplica sin que se produzca una perdida social por ello,
nuestro derecho de la libre competencia, sin perjuicio de reconocer que existen
diversas justificaciones econmicas para establecer precios diferenciados, siem-

5
Pascual y Vicente, Julio, Op. Cit., p. 221.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 257

pre ha sancionado la figura de la discriminacin arbitraria de precios, que es


aquella que no tiene otra explicacin que la de atentar contra la libre competen-
cia en los mercados, sea para explotar abusivamente una posicin dominante,
cobrando a cada cual segn su disposicin a pagar, o para excluir competidores,
cobrando precios predatorios en aquellos sectores en que el monopolista enfren-
ta competencia, y financiando las prdidas que ello implica con las ganancias
obtenidas en los sectores en que no la enfrenta. Lo mismo ocurre en la mayor
parte del mundo, probablemente porque la discriminacin arbitraria, incluida la
de precios, es un atentado contra el principio jurdico de igualdad. 6 Dejaremos
nicamente planteado este tema, sobre el que ha existido bastante discusin,
pues excede el objeto de este trabajo 7.

4. NUESTRA JURISPRUDENCIA.
Recientemente nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sent
una clara doctrina respecto de los precios excesivos explotativos, al indicar, en su
Sentencia N 93/2010, que:
Trigsimo: el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin
que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explota-
cin abusiva de su posicin dominante. As se desprende del tenor literal del art-
culo 3 letra b) del D.L. N 211, que exige que la explotacin de una posicin domi-
nante sea abusiva para que atente contra la libre competencia;
Trigsimo primero: Que en efecto, es funcin de este Tribunal, al sancionar las
prcticas restrictivas de la libre competencia, intentar mantener las condiciones
mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas con poder de merca-
do a restringir los precios, de tal manera de que cobren un precio lo ms cercano
posible al competitivo, e inducir a la produccin ptima. Pero no es correcto soste-
ner que este Tribuna mediante el expediente de determinar, en un caso concreto,
cules precios seran excesivos y cules no se erija en un regulador de precios a
consumidores finales, pues dicha regulacin slo puede efectuarse por expresa dis-
posicin legal en mercados que as lo requieran, por ejemplo, en el caso de mono-
polios naturales con gran poder de mercado, y ello con todas las garantas que la
legislacin sectorial otorga a la empresa regulada, las que no podran darse en un
procedimiento contencioso como el de autos;
Trigsimo segundo. Que, en todo caso, el hecho que una empresa cobre precios
que excedan sus costos relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el

6
As, por ejemplo, en Estados Unidos existe una ley dictada especialmente para sancionar esta con-
ducta, la Robinson Patman Act y, en Europa, el artcul 82, letra c) del Tratado de la Comunidad Euro-
pea, al indicar ejemplos de explotacin abusiva de una posicin dominante, seala: Tales prcticas
abusivas podrn consistir particularmente en: c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos una desventaja competitiva.
7
Domingo Valds, en su obra La Discriminacin Arbitraria en el Derecho Econmico, nos da una
muy clara explicacin del concepto de discriminacin de precios contraria a la libre competencia al
decir: As, la discriminacin de precios no consiste en precios o tratos diferentes, sino en precios o tratos
diversos a quienes deba drseles los mismos o bien en precios o tratos iguales a quienes eran debidos
precios o tratos desiguales. Op Cit. Editorial Jurdica Conosur Ltda, 1992, P. 105.
258 Se debe Sancionar la Fijacin Unilateral de Precios Excesivos?

servicio, es un claro indicador de su poder de mercado. Por ello, si la causa que


permite a la empresa acusada cobrar estos precios, superiores a los que prevalece-
ran en un mercado competitivo, consiste en la existencia de hechos, actos o con-
venciones contrarios a la libre competencia que sean de su responsabilidad, dicha
empresa puede y debe ser sancionada por tales conductas. Asimismo, el aumento
en el precio que pudo lograrse gracias a tales conductas constituye un elemento
relevante para la determinacin de la sancin. Lo anterior, sin perjuicio de las
medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que pudiera estimarse necesario
adoptar o recomendar, en ejercicio de las facultades establecidas en los artculos 3,
inciso primero, y 18 Ns 3 y 4 del D.L. N 211;
Como se ve, en la sentencia antes citada se expone la tesis que se ha veni-
do planteando en este trabajo, por lo que queda claro que, tanto la norma legal
como la jurisprudencia nacional siguen el modelo norteamericano en lo que a
precios excesivos explotativos se refiere.
Toda la restante jurisprudencia del Tribunal, siempre que sancion abusos de
posicin dominante en relacin con precios excesivos, lo hizo por haberse efectua-
do cobros abusivos por injustificados8, por infringir disposiciones legales o con-
tractuales9 o por ser arbitrariamente discriminatorios10. No por el mero hecho de
que los precios fueran superiores a alguna definicin de costo relevante.

5. DERECHO DE LA COMPETENCIA NORTEAMERICANO.


El derecho de la competencia norteamericano estima que no podra sancio-
narse la fijacin unilateral de precios excesivos explotativos. Sostiene que, salvo
el caso extremo de los monopolios regulados, se debe dejar que el mercado de-
termine los precios libremente y, si un bien es ms escaso, el precio de equilibrio
de mercado ser algo ms alto que el que se dara en un mercado competitivo.
Modelos dinmicos de anlisis de mercado reconocen que los esfuerzos por
convertirse en monopolio para poder cobrar precios mayores son un importante
motor de la innovacin y de los esfuerzos por reducir costos. Adems, los precios
altos que cobra el monopolista constituyen el principal incentivo para que nuevos
actores puedan entrar al mercado. Por ello, en los Estados Unidos en general se
estima que los mercados no regulados son esencialmente competitivos, con com-
petencia actual o potencial, si la creacin de barreras artificiales est controlada.
La jurisprudencia norteamericana ha sido clara y uniforme al respecto, as,
en Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., la Corte de Apelaciones para el Se-
gundo Circuito seal:
Establecer un precio elevado puede ser una forma de utilizar un poder mo-
noplico, pero no es en s anticompetitivo... La supervisin Judicial de las polticas

8
Sentencias 85/2009 y 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Dictmenes
840/044 y 873/692, de la H. Comisin Preventiva Central.
9
Sentencia 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
10
Sentencia 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 259

de precios ubicaran a la Cortes en un papel similar a aqul de una Comisin re-


guladora pblica11
De la misma forma, la Corte Suprema de USA, en el reciente caso TRINKO
(2004) dijo:
La mera posesin de poder de mercado, y el consecuente cobro de precios
monoplicos, no slo no es ilegal; es un importante elemento del sistema de libre
mercado. La oportunidad de cobrar precios monoplicos a lo menos duran-
te un breve tiempo es lo que incentiva el emprendimiento empresarial en pri-
mer lugar; induce a tomar riesgos que producen innovacin y crecimiento en la
economa12.

6. DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIN EUROPEA.


En Europa, en cambio, en general se considera una infraccin a la libre com-
petencia la imposicin de precios excesivos, en parte por la tradicin europea en
materia de libre competencia y en parte por la interpretacin que se ha dado al
artculo 102(a) del Tratado Constitutivo de la Unin Europea, que prohbe que
una empresa dominante imponga directa o indirectamente precios injustos de
compra o venta u otras condiciones comerciales injustas. Sin embargo se recono-
cen las gravsimas dificultades jurdicas y prcticas de sancionarlos.
Por lo mismo, en la Comunidad Europea son muy pocas las acusaciones que
se han realizado por este motivo. En efecto,13 en ms de 40 aos de vigencia del
Artculo 102 (antiguo artculo 82), han surgido tan slo 4 casos en que la Comi-
sin Europea ha decidido realizar cargos y aplicar sanciones por abuso de po-
sicin dominante a travs del cobro de precios excesivos. En 2 de estos casos la
decisin de la Comisin Europea fue revocada por la Corte de Justicia Europea.
En apariencia la situacin es similar a ambos lados del Atlntico: en la prc-
tica casi no se sancionan los precios excesivos si no van acompaados de otra
conducta que configure el abuso. La diferencia est en que en USA ello no ocurre
por convicciones tericas e ideolgicas de fondo, como las que se han indicado
en este trabajo. En cambio en Europa no se sancionan por las dificultades jurdi-
cas y prcticas de hacerlo, a las que tambin nos hemos referido.
Sin embargo, cada da es ms fuerte la corriente de pensamiento en Europa
que pretende que es ms correcta la aproximacin al problema del derecho nor-
teamericano de la competencia. As, Motta y Streel, en el artculo recin citado,
sostienen que se debe tener mucho cuidado al aplicar la norma del art. 5 del
tratado constitutivo de la Unin Europea en lo que se refiere a precios excesivos;

11
Berkey Photo, Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263, 294 (2nd Cir 1979), cert denied 444 US 1093
(1980).
12
Verizon Communications, Inc v Law Offices of Curtis V Trinko, LLP 157 L Ed 2d 823, 836 (2004).
13
Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, p. 12 y ss.
260 Se debe Sancionar la Fijacin Unilateral de Precios Excesivos?

Evans y Padilla14 abogan por una modificacin legal al respecto y, por su parte,
Michal Gal15 incluso llega a sostener que se podran interpretar las normas lega-
les actualmente vigentes en la Unin Europea, en el sentido de no hacer sancio-
nable la mera fijacin unilateral de precios excesivos.

7. LA DOCTRINA DEL PRECIO JUSTO.


No podemos terminar este trabajo sin referirnos al problema del justo precio,
al que se refiri la filosofa escolstica y que encuentra eco en algunas disposicio-
nes legales vigentes.
Santo Toms de Aquino en la Summa Teolgica, ya se refera a este concep-
to. As lo expone Raymond Rover en su obra El concepto de precio justo: teora
y poltica econmica, al sealar: Toms de Aquino no explica el problema en
forma clara, pero cuenta la historia de un comerciante que lleva trigo a un pas
donde hay escasez y sabe que otros comerciantes vendrn despus con ms trigo.
Puede este comerciante vender el trigo a precio corriente (pretiod quod invenit),
o debera anunciar la llegada de mercaderas frescas lo que ocasionara una baja
en el precio?, pregunta Aquino. La respuesta es que el comerciante puede vender el
trigo a precio corriente sin infringir las reglas de la justicia, aunque Aquino agrega
una idea posterior: actuara mas correctamente si notificara a los compradores. 16
Aparece claramente en este texto que Toms de Aquino crea que los precios de
las cosas deban determinarse por la oferta y la demanda en los mercados. Es de-
cir, sostuvo que no eran los costos de produccin los que determinaban el precio
sino mas bien la utilidad que reportaban los bienes, sosteniendo que el precio
justo est determinado por la estimacin comn de los bienes, estimacin co-
mn que est determinada precisamente por la oferta y demanda, por lo que en
definitiva el precio justo se asimilara al precio de mercado. En el mismo sentido,
San Alberto Magno, maestro del Aquinate, en sus comentarios sobre las Senten-
cias de Pedro Lombardo, define el precio justo de la siguiente manera: el valor de
los productos segn la estimacin del mercado (secundum aestimationem fori)
en el momento de la venta.
En efecto, uno de los principios econmicos ms trascendentales que sur-
gieron con la ayuda de los escolsticos es la teora del valor subjetivo. Estos pen-
sadores sostenan que el valor no resida en factores objetivos, como el coste de
produccin o la cantidad de trabajo necesario, sino en la valoracin subjetiva de

14
David S. Evans y A. Jorge Padilla, Precios Excesivos: Utilizando La Economa Para Definir Reglas
Legales Administrables, Documento de Trabajo CEMFI No. 0416, Septiembre de 2004 (www.cemfi.
es).
15
Michal S. Gal, Monopoly pricing as an antitrust offense in the U.S. and the EC: Two systems of
belief about monopoly?, New York University, Law and Economics Research Paper Series, Working
Paper No. 04-01, 49 Antitrust Bulletin (2004).
16
Roover Raymond, El concepto de precio justo: teora y poltica econmica , Estudios pblicos, San-
tiago, 1985, pg. 27.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 261

los individuos. Cualquier teora que atribuyese valor a factores objetivos como el
trabajo o los costes de produccin era por tanto deficiente17.
Luis Saravia de la Calle lo expresaba as, en el sigo XVI: Quienes miden el pre-
cio justo en funcin del trabajo, los costes, el riesgo en el que incurre una persona
que comercializa o produce la mercanca y los gastos de transporte [] cometen un
grave error, y an ms lo hacen quienes permiten un beneficio seguro del quince o
del diez por ciento. Porque el precio justo es resultado de la abundancia o la escasez
de bienes, mercaderas y dinero [] no de los costes, el trabajo o el riesgo. Si tuvie-
ramos que considerar el trabajo y el riesgo para asignar un precio justo, ningn
comerciante sufrira jams prdida alguna, ni entraran en liza la abundancia
o la escasez de bienes y dinero. Los precios no se fijan comnmente sobre la base
de los costes. Por qu ha de valer ms un cargamento de lino trado a alto precio
desde Bretaa por tierra que otro transportado ms barato por mar?. [] Al precio
justo no se llega calculando los gastos sino el aprecio comn18
Por su parte Luis de Molina, en su conocido tratado La Teora del Precio
Justo nos dice, en trminos similares: Porque el precio de los bienes no debe es-
timarse en base al lucro de los comerciantes o al dao de los mismos, sino en base
a la estimacin comn en el lugar en el que se venden, consideradas todas las cir-
cunstancias concurrentes; y esto es as aunque los comerciantes, por falta de suerte
o de habilidad, obtengan escaso beneficio o sufran prdidas, o aunque obtengan
grandes beneficios por haber tenido suerte o haber trabajado con pericia. En otra
parte de la misma obra indica: Debemos observar, en segundo lugar, que el precio
justo de las cosas tampoco se fija atendiendo slo a las cosas mismas en cuanto son
de utilidad al hombre, como si, caeteris paribus, fuera la naturaleza y necesidad
del empleo que se les da lo que de forma absoluta determinase la cuanta del pre-
cio; sino que esa cuanta depende, principalmente de la mayor o menos estima en
que los hombres desean tenerlas para su uso. As se explica que el precio justo de
la perla, que slo sirve para adornar, sea mayor que el precio justo de una gran
cantidad de grano, vino, carne, pan o caballos, si bien la utilidad de estos artculos
(que tambin son de naturaleza ms noble) es superior a la de la perla .. y con-
cluye, al final del mismo prrafo: En resumen, el precio justo de las cosas depende,
principalmente, de la estimacin comn de los hombres de cada regin; y cuando
en alguna regin o lugar se suele vender un bien, de forma general, por un determi-
nado precio, sin que en ello exista fraude, monopolio ni otras astucias o trampas,
ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio de dicho bien
en esa regin o lugar, siempre y cuando no cambien las circunstancias con las que
el precio justificadamente flucta al alza o a la baja 19.
Como vemos, seala Luis de Molina que el requisito para que el precio de
mercado sea el precio justo es que no debe existir fraude, monopolio ni otras as-

17
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Luis de Mol