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  • Pobreza y Autonomía Maurino

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    —— ROBERTO GARGARELLA (Coordinador) Teoria y Critica del Derecho Constitucional - Tomo II Derechos Colaboradores Lucas Arrimada, Federico Orlando y Nadia Rzonscinsky REIMPRESION UP AbeledoPerrot’ Buenos ies / Bogs / Mexico /Saniaga Caviruto XXXII POBREZA, CONSTITUCION Y DEMOCRACIA: APORTES DESDE LA AUTONOMIA. PERSONAL Por Gustavo MauriNo! 1. Inrropuccion Desde hace varios afios y de manera incesante la pobreza estructural se ha extendido sobre millories de hogares en todo nuestro pais. El tema ha llegado a la agenda piiblica y previsiblemente permanecerd en ella en el futuro préximo. De manera inevitable, también ha comenzado a ocu- par alos tribunales; casos sin precedentes se han litigado en distintas partes del pais y dieron lugar a decisiones judiciales ampliamente comentadas, algunas Ciertamente llamativas que conmueven las concepciones clésicas sobre el alcance de los derechos, Ia proteccién constitucional y el mismo rol del Poder Judicial? Agradezco a Federico Orlando y Mariela Aisenstein su generosa colaboracion cen Ia investigacisn y andlisis de Ia jurisprudencia de la Corte Suprema. 2 Una de las decisiones mas heterodoxas que se han conocido fue un fallodictado cen el momento més agudo dela crisis de 2002 por el Juzgado de Menoresn. 2 de Parani En ese precedente se ordené al Estado provincial la provisin de recursos para asegurar Ja alimentacién a"2cuada de una familia humilde con hijos menores cuya salud estaba en riesgo; @ lo que se afadié una medida cautolar por la que se dispuso quo un supermerea- ddo otorgara a Ia familia un conjunto de alimentos cuyo previo podta repetir del Estado provincial, incluso mediante Ia compensacion de sus deudas fiscales en caso de mora de Ja provincia (“Defensor del Superior Tribunal de Justicia v. Provincia de Entre Rios”, LL 2002-F-271). Recientemente, en Mendoza, se dscutié la constitucionaidad de une ‘ondenanca por ia cual se prohibié la actividad de limpiavidrios de vehiculos en calles locales y se autorizé el uso de la Fuerza pblica para decomiser los elementos uilzados ‘tal efecto, Los considerandos de Ia ordenanza se referian a ana crisis sin precedon- 876 DERECHO ¥ POBREZA Este fenémeno, que podemos llamar “judicializacién de la pobreza”, resulta todavia incipiente en términos absolutos pero su creciraiento es significativo y estable. Y ello no deberfa sorprender a la comundad juri- dica nacional, dado que a partir de 1994 nuestra Constitucién es la més generosa dé Latinoamérica en tétminos de reconocimiento normativo de derechos. Pricticamente no existe derecho fundamental postulado en el discurso juridico contemporéneo que no esté consagrado como un dere- cho de jerarquia constitucional en nuestro pais. Lo que resulta llamativo cen realidad es la falta de reflexién constitucional sobre a pobreza: “idice algo la Con de la politica?”, “Ios derechos constitucionales, gamparan contra la pobreza y sus manifestaciones tipicas?”, “y, si lo hacen, jde qué manera?”. Este tipo de preguntas, y otras semejantes, no han sido ain exploradas en pro- fundidad en muestro medio académico. La cuestiOn es significativa en la medida en que ataffe el destino de millones de habitantes. Asumiendo, como creo que debe asumirse, que en fuestro pais existe una situacién de grave injusticia distributiva de tipo estructural, si coneluyéramos que la Constitucién Nacional consiente tal stado de cosas o, lo que es lo mismo, que nada tiene que decir en con- tra- seria muy dificil defender la legitimidad moral del Estado constitu- ional que nos gobiema. No s6lo viviriamos en una situacién general de hecho injusta, sino que nuestra propia Constitucién y nuestro sistema jue Tidico serian también injustos. En este trabajo analizaré algunas de las cosas que nuestra Consti- tucién tiene para decir, en términos de derechos, sobre la pobreza es- tructural y sus manifestaciones. Se trata, por lo tanto, de un ejercicio de interpretacién, El ejercicio podria parecer un tanto vano a primera vista en contex- tos como el argentino, donde es habitual la afirmacién de que “el” pro- blema de la falta de vigencia efectiva de los derechos no se vircula con {es en nuestro pals [que] trajo sparejada Ia profindizacidn y crecimiento de a pobreza, con el aumento acelerada del desempleo; en este marco, la poblacién de ado escentes y {évenes se presenta con ato grado de vulnerabilidad y exclasi6n social, manifestindose on dificultedes para inserarse en el medio, generando desesperanza frente a las escasas pesibilidades quo se le presentan. Como uno de los emergentes mis claros do lo antedi- cho se detectan en Mendoza jovenes y adolescentes que realizan actividad denominada de limpiavidrios como estrategia de sobrevivencia urbana...” Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 32/2006, “Cure, Gastén Oscar y otros en Mansilla Cuello, Enrique Ariel y otros \, Municipalidad de la Ciudad de Mendoza", LL Gran Cuyo 2006 {julio}, p. 736). La Corte provincial sostuvo la constitucionaidad de la norma. iucién sobre la pobreza, o se trata de una cuestién propia | POBREZA, CONSTITUCION ¥ DEMOCRACIA. 877 lo que dice o no dice la Constitucién, sino con su falta de cumplimiento 0 aplicacién efectiva, con la anomia que caracteriza nuestra vida social. Correlativamente, parecerfa que las soluciones a problemas relativos a los derechos residen en la remocién de obsticulos “pricticos” 0 “politicos” (restricciones al acceso a la justicia, practicas institucionales y sociales andémicas, etc.). El problema seria, pues, “politico” y “no juridico”, Esta afirmacién de sentido comin también circula en los émbitos académicos, en concordancia con dos actitudes tipicas que suelen encon- trarse en la comunidad juridica; dos visiones antagénicas que sin embar- \ g0 conducen a sefialar la itrelevancia del derecho para lidiar con la injus- ticia distributiva y, en general, con los problemas sociales o politicos de la comunidad. Una de estas visiones afirma que el derecho no tiene nada que decir sobre estos problemas porque el derecho no es politica, y la otra sostiene Ia misma inoperancia del derecho precisamente porque éste se- rfa pura politica sublimada, un reflejo, una resultante, del juego politico establecido, impotente para transformar sus condiciones. Estas posturas constituyen visiones vulgarizadas de importantes corrientes filoséficas del siglo XX, Por un lado, “el formalismo” —variante vulgarizada del positi- vismo-, de seago conservador, sostiene el dogma de que el derecho opera como un sistema cerrado de normas, en el que las despolitizadas teorlas dogméticas agotan el conocimiento legal, sin contaminaciones ni apertu- ras hacia la discusién moral o politica. Por el otro, lo que podriamos lla- mar el “tealismo cfnico” —variante vulgarizada de las corrientes criticas sobre el derecho, de inspiracién progresista, sostiene el dogma de que “el derecho sélo es superestructura que cristaliza y refleja los resultados contingentes de la lucha de clases”, por lo que carece de toda posibilidad de impulso politico constructivo propio. Por supuesto, estas dos actitudes no s6lo niegan las posibilidades emancipadoras del derecho, sino que al mismo tiempo soslayan la responsabilidad y el rol de la comunidad juri ica, ya sea para construir “el mejor derecho posible”, o para “consumar su destruccién como herramienta regulatoria”. De este modo vuelven rea- lidad, por izquierda y por derecha, la misma profecta. ‘Sin embargo, cuando tomamos en cuenta ciertos aspectos del dere- cho que la filosofia juridica ha ido reconociendo en las iltimas décadas ~aspectos tales como “a inevitabilidad de la interpretacién”, la “indeter- minacién de tas normas”, la “dimensién constructiva de la prictica jurf- dica”, etc.— se abre el camino para trabajar sobre las posibilidades y los desafios del derecho. Si tomaramos en serio, como debemos hacerlo, es+ tos aspectos de la prictica juridica, los operadores legales —jueces, aca~ démicos, estudiantes, abogados, asesores, etc.— podemos comprender st 878 DERECHO Y POBREZA potencialidad emancipatoria y asumir cabalmente la responsabilidad de reconstruir, mediante Ia argumentacién, la critica y el diélogo, un mejor entendimiento para nuestra Constitucién, leyes ¢ instituciones; uno que contribuya a reducir las injusticias y fomentar lo que tiene de vaiioso nues- tro sistema juridico, La legitimidad politica también se constraye dentro de la préctica institucional. Esta cs una tarea moral, politica y juridi- ca, indisolublemente unidas, que interpela a la comunidad legal en cada generacién y que tanto la actitad formalista como la cfnica fallan en reconocer. Si tenemos en claro este punto, puede entenderse que el reconoci ‘miento de la existencia de los graves vicios “practicos” o “polticos” que limitan la efectividad de los derechos en nuestra vida social eirstitucional no vuelve initiles los esfuerzos para construir interpretaciones mas plau- sibles y protectorias, particularmente en el caso de la pobreza; mas atin cuando tomamos en cuenta que en estos temas los obstéculos précticos se entrelazan con la inexistencia de acuerdos interpretativos claros y ex- tendidos sobre el alcance de los derechos, 0 mds lamentable todavia con la hegemonia de posiciones que avalan desde la lectura constitucio- nal el estado de cosas existente, 0 proclaman la no intervencion del Po- der Judicial en estos conflictos. Esta falta de acuerdos interpretativos fuer- tes en la comunidad politica nos impide criticar el estado de coses existente desde un punto de vista constitucional y una perspectiva de derechos; ea- recemos de un lenguaje para criticar constitucionalmente la grave inju: cia distributiva de nuestro pais. ‘Lo que acabamos de expresar nos lleva al propésito de este trabajo, donde quisiera analizar alguna de las alternativas interpretativas de que disponemos para dotar a los textos constitucionales de un contenido pro- tectorio robusto para los més pobres y potenciar su proteccién juridica cfectiva -o al menos fundamentar una critica constitucional y no “mera- mente” politica del status quo-. En particular, voy a explorar el alcance de una de las herramientas més prometedoras que se podrian invocar en dofensa de derechos fuertes para los més pobres, en diversos contextos de discurso y fundamentacién constitucional: “la autonomia personal” > 2 En otro trabajo analicé algunas de las potencialidades de Ia igualdad, en su as- ‘ecto antidiscriminatorio; para la misma empress intrpretaiva ver “Pobreaa y discrimi ‘acién: la proteccién consttucional para los més humildes”, en ALtore, M. -GARGARELLA, R. (coord), EI derecho a la igualdad. Aportes para wn Constitucionalismo igulitario, LexisNexis, Buenos Aires, 2007. POBREZA, CONSTITUCION Y DEMOCRACIA. 879, En Ia primera parte analizaré los compromisos y entendimientos que rodearon a la incorporacién original de este principio a nuestro pacto constitucional, e identificaré las concepciones interpretativas que se ha ropuesto en el seno de la Corte Suprema de los afios democriticos para, definir su alcance y proyecciones, En la segunda, voy a considerar las proyecciones teéricas de Ia con cepeién més robusta sobre la autonomia constitucional (que denomino “la concepeién emancipatoria”). En este estudio, seguiremos los aportes teé- ricos de Carlos Nino, quicn realizé la més influyente defensa de una con- cepcién de los derechos basada en el principio de In autonomia con un ‘componente emancipatorio. En la tervera parte del trabajo abordaré un problema que una con- cepeién maximalista de los derechos basados en la autonomia emancipa- toria debe enfrentar en el marco de un sistema institucional que ~como el nuestro, a partir de 1983— se ha comprometido a combinar los derechos constitucionales con la legitimidad politica democratica: la “tensién de- moeritica de los derechos”. Cualquier concepcién especialmente robusta de los derechos, en la medida en que su contenido no admita limitaciones © definiciones resultantes de la prictica democratica, y los considere como superiores a clla%, restringe desmedidamente el ambito de autogobierno politico. Y, correlativamente, la sacralizacién de las decisiones democré- ticas y su blindaje frente a reclamos de quienes se ven afectados por tales decisiones ponen en riesgo la supremacia de los compromisos constitu- cionales que sostienen la autoridad politica, Mediante el andlisis de algunas distinciones realizadas por Carlos, Nino en sus tltimos trabajos veremos una propuesta de armonizacién, que infenta mantener un compromiso significativamente fuerte, al menos con algunos derechos —especial mente para los més pobres-, a la vez que pre- serve la dignidad de la practica democritica 4 Es decir, en 1a medida en que entendemos a los derechos de la manera en que el liheralismo consiuional los eatindeelsicamente como “cars de tun", en rn nos de Dworkin, o como “restricciones laterales", a la Nozick, frente a las decisiones demoeraticas. on 880 DERECHO Y POBREZA PRIMERA PARTE LA AUTONOMIA CONSTITUCIONAL. HISTORIA Y CONTEXTO INTERPRETATIVO ACTUAL II, EL COMPROMISO CON LA AUTONOMIA EN NUESTRA FUNDACION CONSTITUCIONAL Los antecedentes constitucionales argentinos contienen una rareza en Latinoamérica: un compromiso inequivocamente liberal_con la garantia de un émbito de soberania exclusiva para el individuo, exento de la in- jjerencia social y estatal: la garantia constitucional de Ia libre determina- cién de los individuos en su vida personal, consagrado definitivamente en el art. 19, CN. Alli reside uno de los micleos centrales de 1a autono- mia individual. La historia y el sentido de este compromiso han sido muy poco ex- plorados en la doctrina constitucional -acaso porque durante largos pe- riodos de nuestra historia fue avasallado, desnaturalizado y olvidado-. Una notable exeepeién, que seguiremos en esta parte, es la famosa conferen- cia dictada por Arturo Sampay en 1955, en oportunidad de cumplirse ciento cincuenta aiios de la primera aparicién en un documento consttucional de la formula que quedaria plasmada en el art. 19, CN -concretamente, en el Estatuto Provisional de 1815-5 En ese trabajo Sampay analiza la historia de la cléusula y plantea una teoria interpretativa sobre su alcance. En relacién con Ia secuencia histérica de la constitucionalizacién, destaca la influencia del art 5° de la Declaracién francesa de los Derechos del Hombre: “la ley no tiene dere- cho a prohibir mas acciones que las nocivas a la sociedad”; en el origen de la formulacién consagrada en el Estatuto Provisional se expresaba: “las acciones privadas de los hombres, que de ningtin modo ofenden al orden piblico, ni perjudican a un tercero estin sélo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. E1 mismo texto fue incluido en la Constitucién de 1819 y en ia de 1826, e inspiré también diversos ensayos constitucionales provinciales de esas décadas®, 5 La conferencia se publicé luego en el ensayo La flosofiajurdica del art, 19 de la Consttucién Nacional, Bibliogréfica Omega, Buenos Aires, 1956 ‘El Reglamento Provisorio de Cérdaba, de 1821; el Estatuto Provisorio Consttu- cional de Entre Rios, de 1822; el Proyecto do Constitucién para Buenos Aire, de 1833, la Consttucién de Buenos Aires, de 1854, La primera Constitucién de Uruguay (1830) POBREZA, CONSTITUCION Y DEMOCRACIA. 881 En la Convencién Constituyente de 1853 el convencional Pedro Fe- rré~correntino, radicado en Entre Rios, pero representante por Catamar- ca propuso que en vez de referirse al “orden piiblico” el texto com- prendicra también “la moral” (a secas), y en consecuencia— limitara la garantia de no interferencia estatal a las acciones que no ofendieran “a la moral y al orden piblico”. La Convencién acepté incluir una referen- cia.a la moral en la formula, pero con un alcance muy diferente del pro- puesto por Ferré, en tanto dicha referencia fue afinada para comprender blo el aspecto piblico de la moral. Asi, de “la moral y el orden ptiblico” ropuesto por Ferré-se pas6 “al orden y a la moral piblica”, consagrada en la Constitucién. ‘Sampay reconstruye esta diltima modificacién de la siguiente mane- ra: “...con [ella] se corrigié una impropiedad filos6fica, porque es impo- sible someter al juzgamiento de los magistrados la infraccién de todas las leyes morales, pues éstas rigen, segtin ya advertimos, los actos humanos tanto internos como externos, mientras que s6lo es posible poner bajo la jurisdiccién de los magistrados la violacién de la moral referida a Tas ac- cciones piiblicas de los hombres, es decir, a aquéllas que pueden desorde- nar Ta pacifica convivencia de la poblacién”. ‘Cuando dicho compromiso se analiza en comparacién con las Cons- tituciones de la época, su inspiracién liberal se agiganta. El panorama constitucional de la época estaba marcado por conocidos ~y politicamen- te exitosos- ensayos conservadores, como el de la Constitucién chilena de 1823 0 Ia ecuatoriana de 1833, que adjudicaban al Estado la atribu- cién y Ia responsabilidad de establecer un modelo de virtud moral en la vida privada de los ciudadanos®, incluye ua arioulo que también reproduce esta formula y la unifiea en un solo articulo ‘con lo que luego sera In segunda parte de nuestro art. 19, queen los ensayos constitucio- rales anteriores era siempre incluida en una norma separads. 7 En el conocido trabajo de José Maria Rosa (h) sobre Ia Convencién Constity ‘ent: ‘Nos, los representantes del pueblo”, se nara lo siguiente: "El general Pedro Femé ‘Se halla bien inspirado pero posela un caticter poco fil de levar. Opuesto a la Cons- titueién y conttario la “libertad de cultos’ se enfurrulé y no quiso hablar més, para ‘cabar siendo expulsado del Congreso por negarse a votar los Tratados de San José de Flores, que a nombre de la “libertad de los ros’ implicaban la renuncia de la soberania atgentina sobre ellos"; eft, Revista del Instituto de Investigaciones Histéricas Juan Ma uel de Resas, 110. 1, julio-agosto de 1942. 8 Roberto Gargavella reali’ valiosos estudios sobre el perfodo fundacional del consttucionalism latinoamerieano, Un andlisis del modelo “conservador” expresado en los ejemplos mencionados puede encontrarse en Garonne, R, “Towards a Typology 882 DERECHO Y POBREZA La comunidad constitucional argentina estuvo pues comprometida desde su origen con la idea de que el Estado no debia condicionar o li- mitar el desarrollo de la vida personal de los individuos; su intervencién s6lo encontraba fundamento cuando aspectos significativos de la vida social —la moral relativa a la convivencia social, el orden piblicc, la vio- lacién de derechos ajenos- se vieran afectados. ITIL. LAS INTERPRETACIONES SOBRE LA AUTONOMIA EN NUESTRA PRACTICA CONSTITUCIONAL-DEMOCRATICA RECIENTE A lo largo del siglo XX, las interpretaciones dominantes sobre la cléu- sula del art. 19, CN, consolidadas en épocas de Cortes nombradas por go- biernos de facto, pero proyectadas también a los intervalos democréticos, tuvieron un grave sesgo conservador y totalitario. De hecho, en los casos ‘més extremos redujeron su ambito de aplicacién a Ia tutela de “Ia interio- ridad” de las personas, de aquellas acciones que de ninguna manzra tras- cendieran a conocimiento de terceros?. Desde la llegada de la d:mocra- cia précticamente nadic discute seriamente que la tesis de las Cortes de facto no tiene bases serias como una interpretacién razonable de la Cons- titucién. El sesgo totalitario de la interpretacién es tan grosero que resul- ta imposible su encaje en la estructura de una democracia constitucional moderna, Incidentalmente -0 no tanto-, creo oportuno sefialar que en el mar- co de nuestra prictica constitucional actual los operadores del derecho deberian minimizar la relevancia interpretativa de Ia jurisprudencia ema- nada durante gobiemnos inconstitucionales, particularmente de aquellas relativas al entendimiento de los compromisos bésicos de nuestra identi- dad constitucional, Existen razones de principio para considerar cue tales ‘of Latin American Consttationalism, 1810-60", Latin American Research Review, vol. 39, ro, 2 (2004), ps. 141 a 153. Un estudio en castellano sobre el toma fue publicado en ELLA, R., “El periodo fundacional del constitucionalismo sudamericano (1810- Desarrollo Econdmico, vol. 43, nro. 170 Gulio-septiembre de 2003), ps. 305 » Ver, por ejemplo, “Carzizo Coito, Sergio" (Fallos 302:604, 1980), donde se afit- rma: “Las acciones privadas de los hombres (art. 19, CN) son las que arraigan y perma- rcen en la interioridad de la conciencia de las personas y silo a ellasconciernen, ex ppando a la regulacién de la ley positive y a la autoridad de Tos magistrados, pues no se concretan en actos extriores” ee | POBREZA, CONSTITUCION Y DEMOCRACIA. 883 actos institucionales carecen de valor 0 autoridad moral para influir en nuestras reconstrucciones interpretativas, mas alla de que en aflos pasa- dos puedan haber existido razones prudenciales para reconocerles ¢l ca- eter de “sentencias con autoridad juridica, Su impacto en nuestra préc~ tica de dar sentido a ta Constitucién politica de la Repiiblica deberia ser reducido al limite, pues los presupuestos totalitarios y antidemocriticos que los animan son inconsistentes con nuestro pacto constitucional. Los ptecedentes dictados por Cortes constitucionales merecen respeto, diseu- sin, andlisis de buena fe y un esfuerzo destinado a darles el mejor sen- tido constitucional posible; los otros deberian considerarse, a lo sumo, meros hallazgos arqueolégicos en el museo de la accidentada préctica constitucional argentina. Lo cierto es que, como dijimos, desde 1984 la Corte Suprema ha venido construyendo el camino interpretativo que afirma que muestra Cons titucién Nacional consagra la proteccién de un ambito significativo de privacidad para los individuos, sustrafdo a la interferencia estatal. El conte- nido, los fundamentos y el alcance de esta tutela han generado diversas interpretaciones y no pocas discusiones en el seno del tribunal y la comu- nidad juridica, més alld de que ciertos contenidos aparezcan ya como s6- lidamente establecidos, 1, El art, 19 y Ia tutela de un simbito material de intimidad | El contenido minimo que se le ha asignado a la tutela del art. 19 se asocia con el resguardo de un dmbito material de privacidad, entendido como Ta intimidad de ta vida personal y familiar. La primera manifestaciin de este entendimiento puede encontrarse en ciertos pasajes del eélebre caso “Ponzetti de Balbin”, el primero en el que la Corte de la democracia ejer- i6 la interpretacién del art. 19, CN. Como es sabido, en ese caso, los demandados habfan incurrido en una grave intromisién de la intimidad de Ia victima, al publicar fotografias de las condiciones en que estaba inter- nada con una seria enfermedad. La Corte asocié alli la tutela constitucio- nal de las acciones privadas con el right to privacy del derecho constitu- cional norteamericano, en su contenido relativo a la proteccién de un mbito material en el cual “ser dejado en soledad”, sin interferencias. En los afios posteriores esta dimension del concepto constifucional de “acciones privadas”, este entendimiento del derecho a la privacidad como intimidad fue sostenido por varios jueces en otros casos vinculados 884 DERECHO Y POBREZA con la difusién de informacién privada', en las primeras sentencias de habeas data y derecho a la verdad", y en otros supuestos de intromisiones, materiales o fisicas en el dmbito de reserva de las personas". 2, Elart, 19 y la inmunidad sustantiva de ciertas aceiones Una segunda dimensién de la tutela constitucional ~que se afiade a la anterior— se ha venido desarrollando también en la doctrina de ta Corte cen las iltimas décadas. En un sentido més préximo al espirits originario que fuera expresado en la cldusula constitucional, ésta fue entendida como amparando un dmbito sustantivo de accién individual, y no sélo el émbi- io material tutetado por la privacidad como intimidad. Esta dimensién sustantiva de la privacidad Ia asocia con el libre de- sarrollo de Ia personalidad, con las acciones que involucrar. cuestiones de moral individual, no social o intersubjetiva, con la libertad de los indi- viduos para elegir y perseguit los planes de vida y los ideales de morales © de virtud personal sin interferencias externas; en particular, sin que el Estado obligue, prohiba 0 condicione tales elecciones 0 las azciones que las llevan a cabo. En el Ambito de la dogmética constitucional, Germén Bidart Cam- pos sintetizaba esta dimensién sustantiva de la privacidad, a la que in- cluso llamaba “libertad de intimidad”, de Ia siguiente manera: “En la li- bertad de intimidad subyace un principio filoséfico harto importante, conforme al cual ni el Estado ni los particulares pueden interferir en un Ambito de privacidad que tiene, por lo menos, dos campos afines: a) el de las actividades o abstenciones del sujeto que no perjudican a terceros y cuyos efectos recaen solamente en la propia persona; b) el de la moral 10 Ver fllos “Costa 265), “Vago! a Hos 316:703), “Menem” 8), *R., S.J." (LL 2004-A-392), donde distin- tos jucoes acudicron a esta interpretacién de la privacidad. 1 Yer fallos “Urtcaga” (LL 1998-F-237), “Ganora” (LL 2000-A-355}, sobre habcas ata; "Suirez Mason?” (Fllos 321:2031), sobre derecho a la verdad respecto del destino de personas desaparecdas 12 Ver “B., RE (LL 1997-D-253) y “SIN” (DT 1997-B-1780), relatives a reali- 2avidn de eximenes de VIH sin consentmionto del nteresado; "Muller" (Faos313:1113), “HL, GS." (LL 1997-C-376), “Guarino” (Fallos 319:3370) y “Vazquez Fem” (LL 2003- 970), relativos a la ealizaci6n compulsiva de andlisis gendtcos para comprobar la ie tidad de personas, en las que algunos jueces formularon argumentos de privacidad aso- ciados ala preservaciéa de un émbito material de intimidad POBREZA, CONSTITUCION ¥ DEMOCRACIA, 885 personal o autorreferente, que no se proyecta simulténeamente a la moral interpersonal, 0 intersubjetiva, o social...” Este entendimiento sustantivo de las “acciones privadas”, de la priva- cidad, se puede apreciar en una larga linea de precedentes significativos de los tiltimos veinticinco afios. Entre ellos, se destacan Tos votos mayo- ritarios de los célebres “Bazterrica” (Fallos 308:1392), “Portillo” (LL 1989-C-405) y “Sejean” (LL 1986-E-648); los precedentes “Villacampa” (LL 1989-D-i76) y “Sisto” (Fallos 321:92), relativos a la conexién entre privacidad y libertad religiosa y de conciencia; Ia reciente sentencia de “ALITT” (LL 2006-F-730), vinculada con la autodeterminacién sexual y la libertad de asociacién, en donde se deja sin efecto Ia doctrina mayori- taria del precedente “CHA” (LL 1991-E-679) y se reivindican los votos disidentes en ese fallo. Varios votos concurrentes de “Bahamondez” (LL 1993-D-130) también adoptaron este punto de vista sustantivo sobre la autonomia, ‘Sin embargo, la vinculacién interpretativa del art, 19, CN, con la tu- tela de la autonomia personal ha suscitado importantes desacuerdos in- terpretativos acerca de su alcance; en particular, frente a normas estatales inspiradas cn las convicciones morales dominantes cn Ia sociedad. En términos de dogmética constitucional, 1a controversia se proyecta al con- cepto de “moral piiblica” que ha sido establecido como limite para la pro- teceién constitucional. La raiz del desacuerdo no se refiere a la cuestién relativa a si las valoraciones morales existentes en la sociedad debieran ser tenidas en cuenta por los legisladores a la hora de sancionar leyes o por los tribunales a la hora de interpretar el derecho o la Constitucién; nadie duda de que tal cosa es algo razonable y necesario en una comuni- dad basada en el autogobierno democritico ¥. Asimismo, las posiciones 3 Chix Broarr Cantos, G, Tratado elemental de derecho constitucional argentt- ro, 1, Ediar, Buenos Aires, 1985, ps. 283 y 284. También resulta interesante recordar Ja enunciacién quo el autor realizaba acerca de “la variedad de contenidos que integran 1a libertad juridia”, y que es partcularmente gréfica sobre este émbito de proteccién a las ecciones autorreferentes. Diche libertad comprende:« la “posibilided de elegi para sila propia forma de vida sin perjuicio de terceros..; maximizar la eapacidad de elegir 1a propia vida sin perjuicio de terceros, con la respectiva prohibicién de intervenis, ya veces, con la obligacién de faclitar a maximizacin..; iberatse de interferencia en la ‘moral personal (0 autorreferente) que no afecta ln moral intersubjtiva (0 social), ee Tbidem, p. 267 "Ver, entre otros, los casos “Santa Coloma” (Fallos 308:1160) y “Sejean”, ‘como ejemplos en los cusles distintos jueces gue suseribieron tesis antperfeccionistas acerca de Ia autonomia personal como Petracchi, Fayt, Belluscio, entre otros~ con 886 DERECHO Y POBREZA contrapuestas reconocen que la Constitueién esté comprometida con la tutela de un émbito sustantivo de acciones individuales en el cual el Es- tado s6lo puede entrometerse en circunstancias particulares. La controversia ideol6gica que divide las aguas interpretativas se refiere al tipo de pautas morales que la Constitueién permitiria que se tra- uzean a las regulaciones legales, como contenidos de deberes, prohibi- ciones o permisiones juridicas para los habitantes. En términos genera- 13, las posiciones contrapuestas pueden presentarse en dos posiciones, que denominaré respectivamente como la tesis “antiperfeccionista” y la “perfeccionista” 2.1, La tesis “antiperfeccionista” Limita las pautas morales que pueden ser impuestas juridicamente por el Estado a las que se reficran a cuestiones morales intersubjetivas, El cardcter de “piblica” de cierta cuestién o directiva moral, que habilita la interferencia estatal, se relaciona exclusivamente con su contenido, que debe ser intersubjetivo, relativo a fo que nos debemos mutuamente para Jn conviveneia social. Para esta tesis, existe una division fundamental en las cuestiones, los juicios y las pautas morales, entre “moral publica” (inter- subjetiva) y “moral privada” (subjetiva, autorreferente), tal que tas pri- ‘meras pueden proyectarse a las normas del Estado, pero respecto de las segundas el Estado debe permanecer neutral. En consecuencia, la exis tencia de un extendido consenso social sobre cuestiones de moral priva dda resulta irrelevante para justificar alguna clase de limitacién a lo que los individuos puedan 0 no hacer -por ejemplo, si la sociedad mayori- tariamente desaprucba 0 rechaza ciertas pricticas sexuales de los indivi- duos, ello no justifiea la intromisién estatal-; y, correlativameate, princi- pios morales sobre materias intersubjetivas pueden fundar limites juridicos 4 Ja conducta individual con independencia del grado de consenso social que exista sobre ellas -si la sociedad mayoritariamente rechaza que los miembros de ciertas minorfas tengan iguales derechos que la mayoria, ello sideraron la relevancia juridica de las convieciones morales dominantes en ta comu- ridad en el marco de la interpretacién de los prineipios consttucionales, En el primes +9.de estos procedentes se afirms: “no [se] eoncibe que los jueces se guizn, al detct. ‘minar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los habitualmense admiticos Por el sentimiento medio, pues, como lo sefala Cardozo, “os jueces deben dar vigor con sus sentencias a la moralidad cortiente de horabres y mujeres de concieacis recta’. (coasid, 8). POBREZA, CONSTITUCION Y DEMOCRACIA. 887 no impide que la igualdad de derechos sea establecida constitucional, le- gal o jurisprudencialmente 2.2, La tesis “perfeccionista” El aspecto piiblico de la moral se refiere a su representatividad de las convicciones, sentimientos o ideales socialmente aceptados ~0 acep- {ables a juicio del intérprete-, sin que el contenido de la cuestién —subje- tivo o intersubjetivo- sea relevante, Para esta posicién, la inmunidad de las acciones privadas no se proyecta para blindarlas a las valoraciories mo- rales “correctas- que anidan en la sociedad. Esto no quicte decir que cual- quier intromisién estatal sea permisible si se funda en las convicciones morales socialmente extendidas; la Constitucién prohibe regulaciones ar- bitrarias e injustamente persecutorias, Pero tales prohibiciones no son una ‘manifestacién del compromiso con la privacidad sino del principio de razonabilidad que se proyecta a toda legislacién estatal. Las acciones que contradicen la moral piblica (asi entendida) no pierden toda proteccién constitucional -siguen teniendo la que surge de la igualdad ante la ley y la razonabilidad-, pero si piorden la inmunidad, cl blindaje constitucional Contra la intromisi6n que el art. 19 garantiza para las acciones privadas 6, '5 Una de Ins enunciaciones mis claras de esta posicién puede encontrarse en el voto de los jucces Belluscio y Petracchi en “Bahamondez”: “El art. 19 dela ley funda- ‘mental otorga al individuo un émbito de libertad en el cal éste pucde adoptarlibremen tc las decisiones fundamentals acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulates, en tanto dichas decisiones no violen derechos de tor, cero... Tal principio resulta de particular aplicacién al presente caso, en el que se er.

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