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LIMA - PER
2016
DEDICATORIA
De esta manera, las pretensiones sobre la justicia marcan una relacin inescindible entre lo
igualitario, lo equitativo y lo imparcial, que conllevan necesariamente la bsqueda y
equiparacin de los grupos e individuos excluidos socialmente. Por consiguiente, ella hace
referencia a las instituciones sociales y a la forma como estas ejercitan mecanismos
concretos para paliar la desigualdad social. Las teoras de la justicia deben abordar temas
como la exclusin social, las desigualdades sociales, los derechos de las minoras, la
injusticia, el sexo, etctera.
Desde hace varios aos, la idea de crisis parece haberse extendido por todas partes.
El objetivo de este artculo es plantearse los efectos que sta puede tener sobre la filosofa
del derecho, en particular sobre su estatus epistemolgico.
Como se tratar de mostrar, la filosofa jurdica se halla ante una encrucijada en la que tendr
que adoptar nuevas formas para sobrevivir, volvindose ms interdisciplinaria y
desembarazndose de la frrea triparticin entre teora del derecho, teora de la ciencia
jurdica y teora de la justicia.
Ahora bien, como tambin se intentar apuntar, esta exigencia de adaptacin trae causa de
las modificaciones que el propio derecho est experimentando en el marco de la crisis.
DERECHO Y JUSTICIA
EL DERECHO
3 El derecho subjetivo, el poder que tiene alguien para poder exigir algo cindose a las
leyes y al orden jurdico que lo protege.
CARACTERSTICAS
Existen muchos tipos de normas. Para que haya derecho se requiere que las leyes cumplan
unas condiciones:
Racionalidad.
Libertad o tolerancia, en igualdad de condiciones.
Reciprocidad, t debes respetar los derechos de los dems y a la inversa.
Universalidad, debe ser igual para todos.
Publicidad, una ley solo podr ponerse en prctica si ha sido comunicada.
Existencia de una autoridad.
Coactividad, la capacidad de castigar a quienes incumplen las leyes, es la fuerza de la
ley.
FINALIDADES
Mantener el orden y la paz de un grupo social determinado, tanto las relaciones sociales,
polticas como econmicas. Para poder ejercer esta caracterstica es esencial la autoridad del
Estado.
En una sociedad tan tecnificada y compleja como la que vivimos van cambiando las
necesidades de regulacin jurdica de las nuevas relaciones.
Un derecho legal es una norma jurdica de un determinado sistema legal, que recoge las
exigencias de los individuos respecto a su satisfaccin por las autoridades. Todo derecho
tiene su deber, el cual debe cumplir. Este tipo de lgica, la de reciprocidad, es bsica en el
derecho para una buena convivencia.
Los derechos y los deberes en el campo jurdico crean conflictos en los deberes morales.
Estos dilemas establecen el alejamiento entre los derechos legales o legalidad y los derechos
morales o legitimidad.
1 Como institucin social; conjunto de rganos que constituyen el poder jurisdiccional del
Estado, cuya funcin consiste en aplicar las normas de derecho, declara y protege los
derechos subjetivos cuando son desconocidos, para sancionar la violacin de las mismas. Su
actividad constituye la administracin de la justa.
2 virtud moral; hacer lo que es correcto y decir lo que es de cada uno por mritos o
necesidades.
CARACTERSTICAS
Es un tipo de eje tico de toda vida social, poltica y econmica; es un horizonte axiolgico o
relativo a los valores que debe aspirar todo sistema jurdico.
Todas las filosofas se han planteado y han dado una teora sobre la Justicia, una idea de un
mundo justo frente a una sociedad llena de injusticias.
Filosofa griega
La justicia conectndola con la vida en la ciudad-estado, estos defendan que las leyes de una
sociedad eran una convencin humana y no tenan fundamento racional, e incluso algunos
sostenan la idea que era ley - nomos impuesta por el ms fuerte.
Cristianismo
Lo legal y lo justo
Bondad no es lo mismo que Justicia. No es lo mismo ser un hombre bueno que ciudadano.
La justicia legal exige dar a cada uno lo suyo, por otro lado la bondad no lo exige, solamente
da por encima de toda exigencia; por esta definicin parece como si la bondad rebasara la
justicia. Pero esta ah la diferencia en que la legalidad siempre se afianza en la ley, por el
contrario la legitimidad va por la justicia tica.
Un claro ejemplo; Los abogados son obligados legalmente a mantener su defensa aunque
ellos sepan que su cliente ha sido el artfice del delito aunque estos hayan perdido el derecho
o razn.
Podramos definir legalidad como la conformidad de cualquier norma o accin humana con un
concreto sistema jurdico, pero aun la legitimidad exige un plus hacia la moralidad. En este
apartado es donde la Justicia actual tiene el fallo en su legitimacin. Nadie puede dudar la
legalidad de las leyes per no obstante s que deberamos de dudar en si algunas leyes son o
no son legtimas, y si estn o no estn justificadas.
Es cierto que la crisis parece haberse instalado como una losa en nuestra conciencia y que se
ha llegado a trivializar su significado en muchos aspectos. Y tambin es verdad que, en este
clima, es comn apelar a ella para referirnos a todas las esferas del pensamiento y la
actividad humanas, pero sin plantear el sentido de dicho concepto en toda su radicalidad. Por
eso, antes de entrar a discutir sobre el papel de la filosofa del derecho en esta coyuntura, me
parece imprescindible dedicar unas lneas a reflexionar sobre la nocin de crisis en un sentido
que podramos denominar metafsico.
Etimolgicamente hablando, la palabra crisis tiene un triple origen. Por un lado, remite al
mundo de la medicina, donde ya desde la Grecia antigua se hablaba de ella para denotar el
punto de inflexin por el que atraviesa un enfermo en su dolencia, tras el cual puede lograr el
restablecimiento o la muerte. Por otro lado, alude al universo de la teologa, donde la crisis
encierra una nueva alternativa entre la condena y la salvacin y que, trasladada a un contexto
secularizado, tambin puede interpretarse como derrota o liberacin en trminos polticos. Por
ltimo, la crisis tena significado en relacin con cuestiones de derecho e implicaba el
momento de juicio y de decisin en el marco de un proceso, es decir, la sentencia.
En todos estos casos, la crisis demarca ciclos o etapas, como un punto nodal en el que se
encierra a la vez un decurso pretrito, una evolucin completa que llega necesariamente a su
fin, y un nuevo horizonte de posibilidades que nos proyecta hacia un futuro distinto, marcado
por un nuevo mapa de significados y de relaciones que derivan de las precedentes, pero que
aparecen dislocadas respecto al sentido que tenan en la fase anterior.
El enfermo, si logra curarse, no vuelve al punto de partida, sino que entra en un nuevo estado
de equilibrio en el que el padecimiento ha sido neutralizado, pero dejando una impronta fsica
o psquica relevante.
En sntesis, se trata de una evolucin dialctica que podramos entender en clave similar a la
Aufhebung Hegeliana (abolicin, superacin), es decir, como un viraje que deroga lo existente
e inaugura un nuevo periodo, pero sin cancelar el pasado por completo, sino ms bien
incorporndolo en su seno. As las cosas, como acertadamente indica el historiador Josep
Fontana en el ttulo de su ltimo libro sobre la crisis social de comienzos de este siglo
extrao; una sugerente expresin que, sin embargo, podra completarse con la de otro
clebre historiador del derecho c siempre un rostro antiguo
Como seala el filsofo italiano Alberto Pirni, las locuciones inglesas to have an significado
literal bordeen sera o respecto tenera) un equival ventaja sobre algo o tener.
Lo Real, en definitiva, como el espacio infinito que queda sin conceptualizar en ninguno de
nuestros esquemas y que, precisamente por ello, puede dar lugar a la novedad y la
originalidad.
Las pocas de crisis son especialmente idneas para los procesos de redefinicin porque nos
sitan ante el borde de las cosas.
El peligro de lo anterior reside en que el sistema tiende a fagocitarlo todo y, por supuesto,
tambin ha llegado a incorporar la idea y la experiencia de la crisis como un elemento garante
del orden. De hecho, el capitalismo ha asumido la necesidad de las crisis como un rasgo
distintivo de su modelo y como una especie de ritual sacrificial por el que hay que pasar de
forma peridica para despus resurgir fortalecido: la crisis como fatalidad y como purga. Esa
ritualizacin de la crisis, que la configura como un proceso doloroso pero inevitable, no sirve
para redefinir los lmites del statu quo precedente y para alumbrar un nuevo estado de cosas.
Al concebirla como un eslabn de un relato preestablecido, se socava su potencial de cambio;
y al convertirla en una suerte de liturgia como un protocolo que es menester cumplir se
anula el poder de la consciencia activa y transformadora. Se fetichizan el sistema poltico-
econmico vigente y su forma de desenvolverse en la historia, como si fueran realidades
naturales e inasequibles, para as neutralizar la capacidad de intervencin.
Por eso, para que no nos ocurra como en la frase del Gatopardo de Lampedusa que todo
cambie para que todo permanezca igual me parece esencial desplazar el significado de la
crisis en una clave alternativa a la de las dicotomas aporticas que se nos suelen brindar
desde las instituciones polticas, mediticas y econmicas.
Nos bombardean constantemente con eslganes dicotmicos sin salida, con la pretensin,
casi siempre solapada, de ofrecernos mapas ideolgicos de urgencia para orientarnos en el
torbellino de la crisis y as ahorrarnos la incomodidad de tener que caminar hasta el borde y
mirar hacia fuera por nosotros mismos. Nos dan a elegir entre austeridad o crecimiento, entre
partidos polticos o anarqua, entre democracia representativa o demagogia populista, entre
nacionalismo disgregador o centralismo autoritario. Como mucho, se nos regala la posibilidad
de aspirar a vacuos puntos intermedios en las respectivas ecuaciones a porcentajes de,
que casi nunca quieren decir nada, pero que estn destinados a hacernos sentir originales y
atemperados, portadores de un pensamiento propio e independientes de facciones y de
extremos.
Esta forma de reduccin dual del discurso, que Deleuze bautiz como sntesis disyuntivas,
cumple la funcin de alinear a la opinin pblica en bloques monolticos y de reducir
drsticamente el horizonte de posibilidades, simplificando el mbito de lo pertinente o
aceptable y constituyendo, a sensu contrario, la esfera de lo que iek llama lo Real: lo
innominado que queda fuera de las conceptualizaciones dilemticas al uso. Por eso, cuando
asistimos a las idas y venidas de la poltica cotidiana, tenemos a veces la impresin de vivir
en una especie de nebulosa artificial, vaca de contenido y anodina, mientras que, cuando
tienen lugar acontecimientos poltico-sociales como ocurri en Espaa al hilo , nos invade una
repentina sensacin de autenticidad: pese a su consustancial inconcrecin, a su dispersin
tendencial y al halo quimrico o vaporoso que le achacaron los portavoces de las
instituciones, nos result ms real que la supuesta concrecin y tangibilidad del discurso
habitual de la poltica. Y creo que fue as, precisamente, porque naci en esa regin de lo
Real que es capaz de romper con el orden del ser y conectarnos con nuestro presente de
forma inmediata, sin la intermediacin de nociones fetichizadas y fuera de las mixtificaciones
ideolgicas cotidianas. Por decirlo con las hermosas palabras que utiliz Antonio Negri para
referirse a la metafsica de Spinoza, la poltica se vivi entonces no como frmula y forma,
sino como accin y contenido. No como positivismo, sino como positividad. No como
legislacin, sino como verdad. No como definicin y ejercicio del poder, sino como expresin y
gestin de la potencia. En definitiva, como leemos en el mismo ttulo de su obra, como una
anomala salvaje.
As las cosas, y por retornar al hilo argumentativo acerca de la naturaleza y las
potencialidades de la crisis, me parece indispensable tratar de articular una reflexin meditada
sobre sus repercusiones en los diversos mbitos de nuestro pensamiento y nuestra actividad.
Slo as se puede intentar subvertir el mecanismo de apropiacin de la crisis como una parte
ms del sistema y como pieza garante del orden. El horizonte que logremos atisbar si nos
encaramamos hasta el borde no ser difano en absoluto, como quiz se lleg a pensar que
era posible en alguna etapa de la Ilustracin la creacin de un mundo ex novo sobre la base
de categoras racionales y en la creencia de que estamos libres de condicionamientos
previos pero s podremos encauzar el pensamiento en rieles alternativos a los dados, en
nuevas y emancipadoras disyuntivas, en otros esquemas.
Para dilucidar si la filosofa del derecho est en crisis, o de qu modo lo est, es necesaria
una mirada retrospectiva hacia sus orgenes y sus motivaciones. No con afn erudito ni
puramente histrico si es que acaso existe algo as sino con una mirada genealgica, es
decir, tratando de encontrar el punto en el que surge la disciplina y, por consiguiente,
analizando las mutaciones que provoc en el mapa epistemolgico y el basamento poltico-
social del que trae causa. No se trata, por tanto, de trazar una suerte de historia ornamental
del nacimiento de la filosofa jurdica, sino de estudiar cules son sus fundamentos
ideolgicos y epistemolgicos y de ver en qu medida stos siguen existiendo.
Si continan en pie, entonces la pertinencia de la filosofa del derecho estar fuera de toda
duda.
En este sentido, tenemos a nuestro alcance una contribucin enormemente lcida de Felipe
Gonzlez Vicn, segn la cual la propia nocin de filosofa del derecho es histrica. Pese a
que podamos rastrear obras y doctrinas de contenido iusfilosfico en pocas muy remotas
as en Las leyes de Platn, en la Suma Teolgica de Toms de Aquino o en el Espritu de las
leyes de Montesquieu, por poner tres ejemplos clsicos, la propia disciplina no surge hasta
los ltimos compases del siglo XVIII y especialmente a lo largo de todo el XIX. Resumiendo la
tesis de Gonzlez Vicn, podra decirse que la filosofa del derecho es la manifestacin
acadmica del paradigma positivista, esto es, que surge como correlato de un cambio de
planteamiento radical en la manera de concebir el derecho y que instaura una cesura histrica
entre el mundo intelectual del iusnaturalismo y el del iuspositivismo.
Por poner un ejemplo revelador, podra citarse el caso de Gustav Hugo, el gran pionero de la
escuela histrica del derecho, cuya obra principal llevaba el ttulo de Tratado de derecho
natural como filosofa del derecho positivo. Se trata de una expresin que ilustra con particular
acierto las circunstancias del momento de transicin: sigue apareciendo la rbrica de derecho
natural, pero ste ya ha dejado de ser la materia prima del derecho vigente, para pasar a
convertirse en una mera recmara de conceptos y de principios tiles para pensar sobre el
derecho positivo en trminos filosficos.
Segn Gonzlez Vicn, la primera obra que incorpor la locucin filosofa del derecho en su
ttulo es la de Wilhelm Traugott Krugg Aforismos sobre la filosofa del derecho, de 1800,
aunque es posible encontrarla en documentos y correspondencia privados desde finales del
XVIII.
A partir de entonces, los tratados y ensayos que se sumaron a la nueva expresin disciplinar
fue siempre en aumento: los Principios de filosofa del derecho de Hegel, de 1821, la Filosofa
del derecho de Lerminier, de 1831, la Exposicin y sistema de la filosofa del derecho
hegeliana de Marx, de 1845, y un largo elenco de ejemplos que no vale la pena reproducir
aqu.
Si aceptamos la premisa del anterior epgrafe y la llevamos hasta sus ltimas consecuencias,
una inquietante conclusin nos sale al paso: si la filosofa del derecho es una emanacin de la
cultura iuspositivista, estar llamada a desaparecer en el caso de que el positivismo jurdico
entre en crisis? Creo que, si se ha aceptado la argumentacin precedente, no hay ms
remedio que admitir que esto es as. Entindase bien: es evidente que la reflexin sobre lo
jurdico no puede desvanecerse sin ms, del mismo modo que, como veamos pginas atrs,
tambin sta existi en pocas pre-positivistas. De lo que se tratara es de que la filosofa del
derecho, tal y como la conocemos ahora, tendra que convertirse en otra cosa, cambiar de
rostro, dedicarse a otras tareas, con probabilidad afines a las actuales, pero cualitativamente
distintas. La cuestin a dilucidar, por lo tanto, es si el positivismo jurdico est en crisis.
Sobre este particular se han derramado ya ros de tinta y no puedo entrar en ello con carcter
exhaustivo. En realidad, como ya he intentado mostrar en otro lugar, la discusin sobre si el
positivismo jurdico est obsoleto se viene produciendo desde casi los mismos orgenes del
paradigma, con picos de especial virulencia a raz de la inflexin antiformalista y despus de
la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, ha sido despus de las crticas de Ronald Dworkin
al modelo de reglas de Herbert Hart, a partir de los aos setenta del siglo XX, cuando este
debate parece haber adquirido una fuerza mayor. Al hilo de dicho ataque se empezaron a
trenzar numerosas polmicas que cristalizaron en lo que hoy solemos llamar no-positivismo,
anti-positivismo o neo constitucionalismo. Es intil sumergirnos ahora en un debate en
profundidad respecto a las implicaciones, las sutilezas y las variantes de todas estas rbricas
que no son siempre y necesariamente coincidentes, pero s conviene recalcar que el meollo
de la cuestin se centra en la supuesta incorporacin de la moral en los ordenamientos
jurdicos tpicos de los Estados constitucionales: en un entramado institucional en el que
abundan las normas-principio y los derechos fundamentales instancias que conllevan una
fuerte carga axiolgica la pulcra delimitacin del positivismo entre el derecho y la moral ya no
tiene sentido. Y as las cosas, como grficamente han dicho Atienza y Ruiz Manero, habra
llegado el momento de dejar atrs el positivismo.
De este giro se han derivado muchas consecuencias para el estatus de la filosofa jurdica,
que ha tratado de adaptarse a la nueva coyuntura. Incluso en el caso de que no se suscriba la
tesis de la obsolescencia del positivismo por las razones esgrimidas por los autores neo
constitucionalistas, me parece que es obligado admitir que las formas de hacer teora y
filosofa del derecho se han modificado desde la inflexin de los aos setenta. Y se han
transformado, a mi modo de ver, en el sentido de un viraje hacia la tica. No solamente por la
crtica a la ntida separacin entre ambas esferas la jurdica y la moral sino porque la tica
ha vuelto a adquirir un protagonismo desconocido desde haca mucho tiempo.
3) En tercer lugar, desde el ltimo tercio del XX se ha producido un incremento de las ticas y
las deontologas profesionales. Con este renovado inters, adems, est teniendo lugar una
dislocacin del universo jurdico. Cada vez hay ms aspectos cuya ordenacin se encomienda
a los sectores afectados, que se ocupan as de autorregularse, en lugar de someterse a
normativas promovidas unilateralmente por el Estado. Y aunque los cdigos ticos y
deontolgicos no sean propiamente derecho en el sentido habitual del positivismo quiz
sea hora de admitir que la fenomenologa de lo jurdico se est ensanchando y asumiendo
nuevas formas.
4) En cuarto lugar, a partir de la publicacin de Una teora de la justicia de John Rawls (1971),
la filosofa del derecho ha potenciado exponencialmente una de sus ramas ms desatendidas
desde la incoacin del paradigma positivista: la teora de la justicia. A partir de entonces, en
efecto, la reflexin sobre lo justo en una clave post-iusnaturalista se ha visto renovada.
Aunque ya casi nadie considera posible dictaminar un conjunto de principios de derecho justo
con carcter universal e inmutable, se han articulado muchas otras vas de reflexionar sobre
la tica jurdica desde bases laicas y humildes respecto a las posibilidades del conocimiento.
Por lo que atae a la filosofa jurdica, y a la teora del derecho en particular, las corrientes
crticas con el positivismo se han agarrado a alguno de estos fenmenos para dictaminar la
muerte del paradigma y su necesaria superacin. Me parece que estas concepciones se
precipitan y que, como ya he defendido en otras ocasiones, lo mximo que podemos hacer en
este contexto es proponer la aparicin de un sub-paradigma tico o neo constitucionalista. Y
ello porque, en primer lugar, la presencia de clusulas morales en los textos jurdicos ha sido
una constante desde siempre, no slo a partir de los Estados constitucionales de posguerra.
En segundo lugar, adems, la historicidad y la positividad del derecho son un punto de partida
para todos los autores que se reclaman superadores del positivismo jurdico, lo cual les coloca
sin ambages en la rbita del paradigma. Y en tercer lugar, porque las ideas principialistas de
un Dworkin o un Alexy se asemejan en muchos elementos a variantes iusfilosficas del siglo
XIX como la jurisprudencia de conceptos alemana que son calificadas sin dudas como
positivistas. Por estas razones y por otras que no vale la pena detallar, creo que sera ms
prudente entender el neo constitucionalismo como una de las muchas posibilidades tericas
que el positivismo jurdico incorpora en su seno.
As las cosas, podramos regresar al interrogante con el que abra este epgrafe y
preguntarnos: ha muerto el positivismo y, por consiguiente, la filosofa del derecho? Me
parece que, desde luego, no lo ha hecho como consecuencia de las razones apuntadas por
las corrientes neo constitucionalistas, pero que s se encuentra en graves aprietos.
Si hemos dicho que el positivismo jurdico surge como trasunto del Estado moderno y su
decantacin en el Estado de derecho, habra que reformular la pregunta de la siguiente
manera: estn en crisis el Estado y/o el Estado de derecho y, por tanto, la filosofa del
derecho?
Aqu es donde, a mi modo de ver, la respuesta s podra ser afirmativa. El Estado en general,
en efecto, viene sufriendo un proceso de socavamiento que tambin arranca en los aos
setenta y que en dicha poca motiv, no por casualidad, que se hablara del regreso a una
nueva Edad media. El empuje de una sociedad internacional en la que cada vez tienen ms
presencia las grandes empresas transnacionales y unas instituciones financieras globales que
degradan la soberana estatal ntese as el fenmeno de la lex mercatoria, as como la
aparicin de factores internos que laminan dicha soberana por debajo entidades de
gobierno regional, poderes fcticos tales como iglesias, ejrcitos, judicaturas constitucionales
especialmente proactivas, etctera son hechos que le han arrebatado al Estado muchos
metros en tanto que instancia monopolizadora del poder.
Por otra parte, el Estado de derecho, en particular, tambin est siendo sometido a un
desmantelamiento acelerado. En este ltimo caso, no se trata de un proceso iniciado en los
aos setenta, sino ms bien de una consecuencia de la crisis social de comienzos del siglo
XXI, en la que incluso las libertades civiles bsicas derecho de manifestacin y de huelga,
libertad de expresin parecen haberse puesto bajo sospecha por parte de las instituciones
estatales y de las fuerzas conservadoras.
Creo que es por estas razones por las que s cabra afirmar que la filosofa del derecho,
surgida al amparo del positivismo, puede considerarse en crisis. Obviamente, el positivismo
metodolgico de Bobbio o la tesis de las fuentes sociales de Hart siguen sirviendo para dar
cuenta de las transformaciones que el derecho est experimentando.
Tanto la lex mercatoria como los fenmenos de pluralismo jurdico que se derivan de la
proliferacin de instancias normativas no estatales, se pueden explicar en los trminos de la
regla de reconocimiento Hartiana: se trata de hechos sociales a los que, en el seno de un
determinado grupo, se les confiere autoridad normativa. Sin embargo, las teoras pueden
fracasar no slo porque no logren abarcar el conjunto de fenmenos que se proponen
describir desde un punto de vista semntico, sino tambin porque no sean tiles para
aprehender y conceptualizar nuevos problemas y desafos. En otras palabras, porque se
hayan anquilosado en viejos esquemas y acaben por no decir nada sustantivo acerca del
mundo que nos rodea. Si el positivismo est en crisis, y creo que s lo est al menos de
forma preliminar lo estar por este segundo motivo: por mucho que su teora del derecho
parezca cumplir adecuadamente con su funcin de definir el mbito de lo jurdico, no me
parece tan claro que est plantendose los interrogantes relevantes en un contexto de crisis
como en el que estamos.
He incidido mucho en las mutaciones generalizadas que se producen a partir de los aos
setenta del siglo XX, porque se trata de un periodo sumamente importante, al que no
otorgamos la atencin debida en trminos historiogrficos. El historiador Josep Fontana lleva
algn tiempo insistiendo en que la crisis que vivimos desde 2008, y que parece estar
marcando un cambio de poca radical, no es sino el resultado de una deriva a la que se dio
inicio en los aos setenta.
Visto desde esta perspectiva, el giro tico al que antes me he referido podra considerarse
como una forma de empoderamiento moral ante la crisis institucional que ya se estaba
poniendo en marcha. Por supuesto, se trata de una de esas impregnaciones ideolgicas
inadvertidas como siempre se infiltra la ideologa que no vinculan a los actores del proceso
y que no suelen ser percibidas como tales por ellos mismos. Desde este enfoque, podra
argumentarse que la inquina hacia lo estatal, que se refleja en la profusin de escritos que
surgieron en torno al problema del paternalismo a partir del ltimo tercio del XX, tambin se
explica en ese marco de re mercantilizacin y desestatalizacin. Y en fin, la reivindicacin
republicana de la tica ciudadana o el auge de las deontologas profesionales tambin pueden
leerse en esta clave: como sostuvo Mara Zambrano al comentar la filosofa de Sneca, las
apelaciones a la moral y a la virtud casi siempre tienen lugar en pocas de crisis. As las
cosas, la moralizacin del derecho que parece estar en la base de todas las crticas al
positivismo en la iusfilosofa contempornea no sera sino una vertiente de una crisis bastante
ms honda, cuyas prolongaciones y resultados estamos empezando a ver ahora. La clave no
estara en la potente penetracin de la tica en nuestra concepcin de la realidad, sino en el
vaciamiento institucional, en la paulatina desmembracin del Estado y en la ruptura del pacto
social que haba funcionado como regla despus de la Segunda Guerra Mundial. En este
sentido, la dispersin de los filsofos del derecho en campos aparentemente ajenos y exticos
las relaciones entre cine y derecho o literatura y derecho, la antropologa jurdica, la biotica,
la ciberntica o la informtica jurdica, la sociologa del derecho y un largo elenco de
cuestiones que se podran mencionar me parece mucho ms reveladora de las nuevas
derivas por las que veremos caminar a la filosofa del derecho en lo sucesivo, que el debate
sobre la incorporacin de la moral o la profusin de las teoras neo constitucionalistas. Si lo
analizamos desde la teora de los paradigmas cientficos de Thomas Kuhn, a la que ya me he
remitido pginas atrs, este fenmeno de dispersin e hibridacin metodolgica, de
interdisciplinariedad y de cierta confusin, podra leerse como un sntoma de quiebra
paradigmtica. En efecto, se tratara de un momento en el que los moldes por los que pareca
discurrir la investigacin en su fase normal son percibidos como insuficientes por los
cientficos que se dedican a cultivar la disciplina en cuestin, en este caso los iusfilsofos. De
ah la necesidad de buscar otras vetas temticas y otros mtodos, as como la obsesin por
vincularse con otros campos de la cultura: en el fondo, todas stas son tentativas de romper
los esquemas disciplinares heredados y de buscar otros nuevos.
Por retomar las categoras propuestas en el primer apartado de este artculo, se tratara de un
inconsciente fenmeno de aproximacin al borde, de redefinicin de los interrogantes
pertinentes y de dislocacin del significado de los antiguos. La dualidad entre volver a un
Estado de derecho de impronta legislativa o quedarnos con el modelo del Estado
constitucional64 funcionara as como una de las sntesis disyuntivas y desorientadoras a
las que me refera en la primera parte, al igual que la dicotoma entre positivismo jurdico
incluyente o excluyente, o que la tensin entre democracia directa o representativa. Son
rbricas duales que nos impelen a situarnos en uno u otro lado de la trinchera y que, vistos
desde la perspectiva que estoy intentando adoptar, no hacen sino alinear las posiciones
tericas de forma monoltica, maniquea y acrtica, emborronando las cuestiones importantes e
impidiendo que pensemos sobre la crisis desde una postura autnoma. Son ms interesantes,
me parece, esos otros acercamientos al estudio del derecho que discurren en los bordes del
canon y que incluso se arriesgan a recibir el calificativo de a-filosficos, de claudicantes o
incluso de diletantes. No tanto por lo que aporten en s, cuanto por el hecho de que caminan a
tientas en busca de un nuevo paradigma de comprensin.
Lo importante del caso no es, sin embargo, las formas que vaya a asumir la reflexin sobre el
derecho en el contexto post-positivista y post-estatalista al que estamos asistiendo, sino el
papel que vaya a asumir el derecho mismo. La ciencia y la filosofa evolucionan en funcin de
la realidad, no sta al albur de aqullas. En este sentido, tengo la impresin de que estamos a
las puertas de un proceso de redefinicin de lo jurdico y de una prdida de la centralidad de
ste, al menos de la forma en que lo hemos conocido hasta ahora. En el ltimo epgrafe
dedicar algunas lneas a reflexionar sobre esto.
4. CONCLUSIN: CRISIS DE LA FILOSOFA JURDICA O CRISIS DEL DERECHO?
Stefano Rodot se ha referido al imperialismo jurdico que caracteriz nuestro mundo desde
Jhering en adelante, para referirse a la pulsin del derecho por penetrar en todos los reinos de
la actividad humana: no hay nada que el derecho no quiera tocar, disciplinar, poseer.
Sin embargo, pese a lo que sostiene despus Rodot, me parece que ese periodo ha tocado
a su fin. Estamos en un momento de retraimiento del derecho, en el que ste desaparece de
muchos de los espacios que haba conquistado antao. Es verdad que omos hablar de
derecho por doquier, que los jueces aparecen a diario en los informativos, que proliferan las
peticiones de regulacin legal de ste u otro aspecto, que los polticos despachan sus
conflictos a travs de los tribunales... De hecho, se ha vuelto bastante comn hablar de la
judicializacin de la poltica. Con todo, creo que lo que ocurre es precisamente lo contrario:
que se est politizando el derecho, es decir, que la poltica est penetrando en parcelas que
antes se reservaban en exclusiva al derecho y que ste est difuminndose como
consecuencia del empuje de aqulla. Vistas desde este prisma, las hiptesis del no-derecho o
de la desaparicin del derecho, caractersticas de muchas corrientes de pensamiento utpico
y del marxismo jurdico clsico, adquieren un inters que hasta hace poco pareca
impensable.
Me gustara referirme a Eugeni Paukanis en particular, porque se trata de uno de los juristas
soviticos ms atractivos y ms alejados del marchamo de dogmatismo que durante mucho
tiempo le hemos adjudicado a la teora del derecho sovitica. El punto de vista de Paukanis
es similar al de otros de sus contemporneos como Piotr Stuka, segn el cual el derecho
traduce determinados intereses de clase y resulta ser as un instrumento de dominacin en
manos de la clase hegemnica. Sin embargo, el enfoque de Paukanis es mucho ms
original, puesto que sostiene que no slo el contenido material del derecho es fruto de la
ideologa dominante, sino que la misma forma jurdica es una consecuencia de las
condiciones econmicas marcadas por el capitalismo.
Al abolir el orden de privilegios y estatus jurdicos particularizados del feudalismo, el
capitalismo entroniz al derecho como forma de regulacin por antonomasia, definindolo
como la regla dada por el Estado y con carcter erga omnes frente a todos sin
sealamiento de especialidad alguna por razn de clase social, raza o gnero. Esa idea
formal de igualdad ante la ley, pensada desde una ptica profundamente individualista como
regla dirigida al sujeto de derecho, que en realidad no era sino el sujeto poseedor de
mercancas conllevaba un peligro an mayor que la desigualdad explcita del derecho del
Antiguo Rgimen, porque ensalzaba a la ley como herramienta absoluta y supuestamente
igualitaria, cuando en realidad los lazos de dominacin seguan existiendo de facto. Al separar
el derecho de la sociedad y la poltica, como una suerte de forma abstracta sin contenido
ideolgico per se, se produca un fenmeno similar al de la fetichizacin de la mercanca
descrito por Marx en El Capital, que haca pasar como natural e intangible lo que no es sino
una construccin social. Y ello implicaba, segn Paukanis, la invisibilizacin de las relaciones
de dominacin.
En este sentido, si resulta que no slo el contenido del derecho, sino el derecho mismo es un
resultado del modo de produccin capitalista, la emancipacin autntica slo podra llevarse a
cabo mediante la desaparicin final del derecho72.
Este tipo de perspectiva suele ser vista con suspicacia porque, en lneas generales, la cultura
iuspositivista que se fragu al calor del auge del Estado de derecho propenda a aislar el
fenmeno jurdico respecto del reino de la poltica, como si aqul estuviera al margen de
contaminaciones ideolgicas. De ah se deriva que Kelsen quisiera construir su teora pura
con independencia de consideraciones ticas, sociales o polticas, y as se explica que ni
siquiera los filsofos del derecho suelan plantearse las relaciones entre poltica y derecho. As
como el anlisis de los lazos entre el derecho y la moral ha sido una constante desde el
mismo inicio del paradigma positivista, no ocurre lo mismo con la poltica, que es
clamorosamente olvidada en casi todos los estudios. Es por ese prurito aislacionista, por lo
que un autor de estricta actualidad como Luigi Ferrajoli ha diseado su teora de la
democracia desde la teora del derecho y no a la inversa y por lo que su Principia Iuris est
precisamente fundamentada en colocar la teora jurdica con anterioridad a la poltica. Este
tipo de planteamientos se defienden como corolario inevitable de la adscripcin disciplinar el
jurista debe ver la realidad desde el derecho, pero encubren presupuestos ideolgicos
significativos.
En efecto, no creo que esta desconsideracin terica de la poltica sea inocente, ni creo que
est privada de repercusiones en el mbito prctico. De hecho, forma parte del argumentario
del que se dot la cultura iuspositivista para conjurar los peligros potenciales de socavamiento
del Estado de derecho. Recordemos que, en efecto, esta forma jurdico-poltica se desarroll
en paralelo a una teora que alz el derecho a un papel protagonista en la organizacin de las
relaciones sociales, y que aup a los juristas a los primeros escalafones de la vida pblica. En
ese contexto, la neutralizacin de la poltica a travs del derecho era una de las tareas ms
perentorias a acometer. Ahora bien, una vez concluido que se no es el nico horizonte de
sentido posible, y una vez constatada la situacin crtica en la que se hallan el Estado de
derecho y las instituciones a l anejas, puede volver a plantearse la cuestin respecto al
puesto que debe desempear la poltica en nuestro mundo. Desde este punto de vista,
reivindicar la primaca de la poltica no debera verse como un atentado a la cultura
democrtica, sino como una radicalizacin de la misma, como una forma de hacer del
derecho un ejercicio ms sometido a la deliberacin pblica de lo que lo es ahora, ms
cercano a las problemticas sociales y menos propenso a encerrarse en su aislamiento
tradicional.
De hecho, creo que el rasgo ms sobresaliente de la prdida de la centralidad del derecho a
la que estamos asistiendo no es tanto la penetracin de la moral, como se nos dice desde las
teoras neo constitucionalistas, sino un reverdecimiento de la poltica, una politizacin de lo
jurdico que est minando el papel hegemnico que hasta ahora se le otorgaba al derecho.
Desde luego, la conexin entre ambas esferas siempre ha existido, pero en el marco del
paradigma anterior sta se procuraba silenciar.
El polmico abogado Jacques Vergs ha sostenido que la distincin clsica entre procesos
comunes y procesos polticos nunca existi, pues todo proceso, por la propia naturaleza del
derecho, ha de ser poltico. Sin embargo, dicha diferenciacin pareca funcionar como una
obviedad, porque se sustentaba en la mencionada separacin de derecho y poltica. Hoy en
da, la esencia poltica del derecho se est poniendo de relieve con fuerza: las polmicas
entre interpretaciones judiciales opuestas se someten a menudo al debate pblico, se duda de
la imparcialidad de los jueces, los polticos recurren a los tribunales como cauce para dirimir
conflictos y tomar decisiones, la ciudadana pugna por participar en la produccin de leyes
con mayor protagonismo. En definitiva, el carcter supuestamente apoltico del derecho se
est poniendo en tela de juicio.
El proceso de disolucin del derecho nos est arrastrando a una enorme prdida de seguridad
jurdica y no sabemos lo que terminar acarreando78. De hecho, pese a la perspectiva
potencialmente halagea que puede tener el desplazamiento de lo jurdico en favor de lo
poltico, lo cierto es que hasta ahora el fenmeno est siendo aprovechado desde posturas
conservadoras y antidemocrticas, que incurren con frecuencia en un uso arbitrario, partidista
y opresivo del derecho. Que lo utilizan como una herramienta ms de dominacin. Sin
embargo, se trata de un proceso abierto, como todos los momentos de crisis, y tambin cabe
la alternativa contraria: que la politizacin del derecho revierta en una mayor participacin de
la ciudadana y en un empoderamiento de sta respecto a los asuntos jurdicos.
Como una fase, por consiguiente, en la que se puede hacer emerger lo Real en un sentido
emancipador.
En Espaa, ya se han manifestado algunos signos en este sentido, como puede constatarse
en el hecho de que la iniciativa legislativa popular relativa al derecho a la vivienda y a la
reforma de la ley hipotecaria haya tenido que ser admitida a trmite en el Congreso de los
Diputados, o en la efervescencia social que se ha producido al hilo de determinados asuntos
legales. Fuera de Espaa, tambin hay elementos que permiten vislumbrar esta posibilidad.
Desde las reivindicaciones del llamado constitucionalismo popular en Estados Unidos, cuya
meta es volver a democratizar la constitucin, haciendo partcipe a la ciudadana de su
importancia y su responsabilidad hacia ella as como articulando cauces para que los
asuntos constitucionales puedan someterse a procesos deliberativos hasta el denominado
nuevo constitucionalismo latinoamericano, cuyo rasgo ms sobresaliente es la reapropiacin
de la Constitucin en un sentido poltico, democrtico y aun revolucionario: frente al
constitucionalismo clsico liberal, en buena medida basado en la proscripcin de la
participacin, el nuevo constitucionalismo aspira a una mayor deliberacin pblica y est
fundamentado en procesos de empoderamiento ciudadano que han capitaneado el proceso.
Creo que, en sntesis, caben al menos dos tipos de actitud frente a la prdida de la centralidad
del derecho. La primera es la que, utilizando el concepto de Boaventura de Sousa, podra
catalogarse como una respuesta dbil-dbil. Consistira en responder a la crisis del derecho
denunciando el estado de desprecio frente a lo jurdico en que nos encontramos y exigiendo,
como solucin ante tal estado, una rehabilitacin del derecho. En suma, se tratara de
responder con ms derecho a la crisis del derecho. Creo que, con matices, sta es la postura
que adoptan teoras como la de Luigi Ferrajoli.
1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN.
La cuestin acerca del sentido de la filosofa hoy exige un examen del hombre de hoy y de la
situacin actual de los saberes. Al final de esta reflexin deber aparecer como resultado una
definicin actual de la filosofa, es decir, una respuesta a la cuestin de su sentido para el
hombre actual. A partir de una descripcin de la situacin actual, se trata, pues, de llegar a
una conclusin acerca del puesto del saber filosfico en el horizonte del hombre de hoy.
Hay que comenzar por situar a la filosofa misma en una constante histrica de peridicas
crisis, que unas veces han tenido slo un alcance interno dentro del gremio de los saberes y,
otras, han tenido mayor repercusin sobre el contexto social de la poca. Esta sumaria
panormica se hace desde el punto de vista de la filosofa entendida como saber radical y de
totalidad.
Efectivamente, la historia de la filosofa muestra bien a las claras esta necesidad de deslindar
el campo y funcin del saber filosfico y la perennidad de su vocacin genuina, a pesar de las
seducciones de un xito ms fcil o de la radicalidad de la negacin, formulada sta incluso
en el ttulo abreviado de la famosa obra de nuestro Francisco Snchez.
Tras la persistente labor del neopositivismo, ha llegado a ser un tpico decir que la filosofa no
es susceptible de definicin por carecer de objeto propio, ya que su pretendido mbito de
totalidad le deja en el callejn sin salida de la abstraccin vana. El objeto de la filosofa se ha
disuelto en los especficos objetos de las ciencias llamadas reales y de las normativas.
La filosofa, a lo sumo, queda reducida a teora de la ciencia. Sin embargo, frente a este
planteamiento surge la insuficiencia del conjunto de las ciencias en relacin con las profundas
tendencias sapienciales del hombre: los viejos enigmas del existir, formulados por KANT en
las famosas preguntas que se resumen en la general sobre qu es el hombre.
Mas no todos son casos de extralimitaciones de las ciencias- CARL FRIEDRIC H VON
WEIZSAKER, fsico de origen, que sinti la limitacin de la ciencia particular en su propio
espritu, dio el paso hacia la indagacin filosfica. Doctorado en Fsica bajo la direccin de W.
HEI-SENBERG en 1933 y habilitado en 1936, fue profesor de fsica terica en las
universidades de Estrasburgo y Gotinga; a partir de 1957 hasta 1969 fue profesor de filosofa
en la universidad de Hamburgo. En 1962-63 dio un curso sobre La Repblica de PLATN y
un seminario sobre el Teeteto; en 1969 dio un curso sobre Crtica de las ciencias.
Desde 1970 ha sido director del Instituto Max-Planck para la investigacin de las condiciones
de vida en el mundo cientfico-tcnico, en Starnberg (Baviera).
Sus publicaciones han descrito una significativa trayectoria intelectual: desde obras
estrictamente dedicadas a la fsica (Die Atomkerne, 1937), pasando por preocupaciones
limtrofes (Zum Weltbild der Physik, 1943, n1970; Die Einheit der Natur, 1971), hasta un
ensayo de antropologa filosfica (Der Garten des Menschlichen, 1911, 1978).
No basta, pues, con las ciencias de la naturaleza ni con las ciencias humanas. Ms an, no
basta la ciencia; porque, tal como se la prctica hoy, es una ciencia sper especializada; de
modo que los mismos cientficos, sin salirse de su propio terreno, reclaman una comunicacin
y horizonte ms general, planteando la necesidad de los estudios interdisciplinares. El
paso siguiente es reclamar un horizonte de totalidad, que es el propio de la filosofa.
4. LA SITUACIN DEL HOMBRE CONTEMPORNEO.
Puede afirmarse que el triunfo de las ciencias, con el fruto todo-poderoso de su tecnologa,
ha tenido consecuencias limitadoras para el espritu. En nombre del ideal de la modernidad,
los valores del espritu slo interesan en la medida que pueden ser fuente de poder; se han
degradado a la categora de medios para el dominio de la naturaleza y de la sociedad. He ah
el sentido de nuestros saberes contemporneos la ciencia, la tcnica y las ideologas.
Sobre ellos se hace descansar el progreso y el bienestar, en la paz, y la victoria, en la guerra.
No es ste momento para exponer con detalle los fenmenos y los sntomas del malestar
imperante en los individuos, en la sociedad y en la cultura de nuestro tiempo. Muchos son los
autores que han denunciado la insuficiencia de nuestros saberes modernos. Recurdese
La rebelin de las masas, de ORTEGA y GASSET; los Ensayos sobre el progreso, de
GARCA MORENTE.
En un volumen publicado por la que se recogen diecisiete artculos aparecidos entre los aos
1946 y 1970, Inicia la serie uno de L. LANDGREBE titulado Zur Uberwindung des
europischen Nihilismus. Se trata originariamente de una conferencia pronunciada en
Bremen el 7 de enero de 1946.
Define LAND GREBE el nihilismo como la enfermedad de la cual slo son sntomas todo lo
que hoy estamos viviendo.
Interpreta ste la devaluacin de los supremos valores como la muerte de Dios, es decir,
como la prdida de la fe que daba sentido al hombre occidental y que no puede suplirse con
sucedneos, como se intent en la modernidad con frmulas tales como la autoridad de la
conciencia o la autoridad de la razn.
Segn LAND GREBE, la solucin no puede venir de un mero esfuerzo voluntarista por
recuperar la fe o para superar directamente el nihilismo. Para eso el hombre tiene que
emprender, individualmente, una profunda reflexin (Besinnung), ha de cavar muy hondo: La
idea de que el hombre, basado en s mismo, est condenado al fracaso, de que el proceso de
emancipacin del hombre ha llegado a su fin con el resultado de su propia cada, lleva
consigo la tarea presente Para volver a tener una slida base hay que restaurar la ligazn
(Bin-dung) del hombre en la totalidad del Ser, la ligazn a una conexin absoluta para la que
l mismo no tiene capacidad y que fue negada con su emancipacin.
La nica va para lograr dicha restauracin es la de la reflexin filosfica practicada por cada
uno en particular. Para ello, el primer paso que hay que dar es abandonar el moderno ideal
del conocimiento como mero instrumento al servicio de la ciega voluntad de vivir, y restaurar
su originaria y ltima funcin de conocimiento metafsico; la funcin que consiste
precisamente en recordar al hombre su vinculacin con la totalidad del Ser, dndole la forma
de vinculacin consciente, una vinculacin en la que radica la especfica dignidad y libertad
del hombre.
Como HUSSERL en las Meditaciones cartesianas, termina LANDGREBE con las palabras de
San Agustn: Es la interioridad el escenario en que se decidir si nos vamos a hundir en la
nada vana del nihilismo o volveremos a tener una base para nuestra existencia, desde la que
el existir reciba sentido.
Con races en el nominalismo del siglo XVI, del que son tributarias las ideologas procedentes
de la Ilustracin y todava vigentes, se monta la convivencia social y la empresa poltica sobre
una menguada concepcin del bien comn. Como despus del nominalismo ya no es posible
hablar, con sentido, de la naturaleza humana, para establecer las bases de la convivencia se
acude a la suma de pareceres individuales o a la absolutizacin de un bien parcial. Sobre esta
base resulta plenamente comprensible la clsica doctrina de los idelogos y la tesis de J.
HABERMAS, cuando proponen que la crtica ideolgica tiene como funcin el desenmascarar
los intereses particulares elevados a categora de bien comn- Mas tanto el liberalismo
utilitarista como el totalitarismo marxista incurren en tales deficiencias.
Parece que, en primer lugar, hay que emprender una crtica rigurosa de las ideologas. Esto
es lo que propone H. ZELTNER en su libro Idelogie und Wahrheit. Es necesario reconocer
que en los planteamientos ideolgicos hay parte de verdad; que lo negativo de los mismos es
su reduccionismo, su exclusivismo, su parcialidad, su falta de crtica radical. De ah la vigencia
y necesidad del pensamiento filosfico, cuyas dimensiones son la irreductible exigencia de
radicalidad y totalidad. Esto lleva consigo una doctrina de la verdad objetiva del conocimiento
y una antropologa filosfica, que sea capaz de presentar una concepcin del hombre sin
reduccionismos ni pre-juicios ideolgicos. Una paciente labor fenomenolgica de equipos de
filsofos es la llamada a cumplir su vocacin en este tiempo indigente. A pesar del smil
hegeliano del ave de MINERVA, cada filsofo, en la medida que alienta su intencin filosfica,
piensa ms, como HUSSERL, en el ave Fnix.
En este sentido, la tarea actual del filsofo parece coincidir con las lneas que B. SCHWARZ
trazaba sobre la filosofa de maana en su leccin inaugural el 3 de diciembre de 1964 en
la Universidad de Salzburgo. En efecto, la filosofa no debe confundirse con la teologa de la
fe ni debe tomar como modelo a las ciencias; mas tampoco ha de ser, como hoy se pretende
por los idelogos.
Y en lo referente a las relaciones con el telogo de la fe no frente a la suprema jerarqua
religiosa en el ejercicio de su ctedra tendr el filsofo que defender su legtima funcin de
tratar los temas comunes con la teologa y afirmar el sentido de los logros tradicionales de la
filosofa frente a cierta teologa afectada de contaminacin ideolgica, que empieza a aligerar
su contenido doctrinal.
Ms que somos mejores, si persistimos en que es necesario investigar acerca de aquello que
no se sabe, y que as somos ms esforzados y menos indolentes que si opinramos que
aquello que no conocemos es imposible de encontrar y que no es necesario buscarlo, eso es
algo que hay que defender a toda costa, en el discurso y en la accin.
Se ha intentado esbozar en estas pginas la misin del filsofo hoy, misin que resulta ms
grave cuando en la prctica profesa ste como educador. De esta misin hay que tomar
conciencia y no renunciar a ella; en este sentido hay que tener presente la frase de
PERICLES: amamos la sabidura sin desfallecer.
CONCLUSIONES
Existe una relacin constitutiva y necesaria entre derecho y justicia. La justicia es una
cualidad estable o perfeccin del hombre y del orden social, se alcanza mediante la
realizacin de su objeto: lo justo (el derecho).
BIBLIOGRAFIA