LA ACCION SUBROGATORIA

Enrique Alcalde Rodrigue,:

comenta su relaci6n con los denominados

efectos de las obligaciones.
El prewnte estudio versa sobre la ac- A continuacin, el capitulo cuarto hace
ci6n subrogatoria en el Cbdigo Civil chi- referencia al origen de la accin indirec-
leno y derecho comparado, constituyendo, ta, lo que nos llevar B recordar algunas
el propsito fundamental que lo anima, nociones elementales de derecho romano,
demostrar que tal institucin tiene ca- mas 10 por ello innecesarias sino, con-
bida en nuestra legislacibn positiva can hwiamente, siempre eficaces e ilusixati-
caracteres anlogos 0 similares a los que vas para la investigacin jurdica.
ella reviste en los ordenamientos juridicos El capitulo quinto est dedicado al
extranjeros. estudio de la acci6n en la legislacin
Como es sabido, la mayora de los comparada, centr&ndose, bsicamente, en
autores nacionales no participan de esta el sistema jurdico francs, italiano y es-
opinibn y sostienen, en cambio, que la paol. En esta parte se analizan las dis-
referida acci6n no fue acogida por el le tintas opiniones que los jurista.5 extranje-
gislador de una manera. general, limitn- ros han desarrollado sobre el particular,
dose, en este sentido, B contemplar en fnndamentalmen~ en lo relativo a la na-
forma taxativa casos en los cuales la ley luraleza judica de la institucin y los
permite * los acreedores ejercer, en lugar requisitos que deben concurrir para que
y a nombre del deudor, determinadas sta sea admisible.
acciones o derechos que B &te com- Conveniente es advertir que nuestro
peten. trabajo en modo alguno se ha limitado
Lo anterior, ciertamente, hace atractivo a transcribir la doctrina extranjera, y asi,
el desafo emprendido, pero a la vez rae por ejemplo, en reiteradas oportunidades
consigo diversos inconvenientes, principal- no s6lo se ha criticado una determinada
mente en lo relativo a la bsqueda de concepcin sino que, al mismo tiempo,
fuentes legales y doctrinarias sobre las hemos expuesto nuestra especial posicibn
cuales cimentar nuestra premisa central, respecto del tema.
al mismo tiempo que nos obliga a respon- En el capMo sexto se trata la accin
der e intentar refutar argumentos esgri- en el Cdigo Civil chileno, constituyendo,
midos por lo ms granado de nuestra la opini6n que en l se expresa -hasta
cultura jurdim. donde tenemos entendido-, una novedad
Ahora bien, la pmblem8tica planteada en nuestro medio.
ha sido abordada en los siete capitulos En primer t&mino se analiza la tesis
que &ructuran este trabajo. dominante entre los autores nacionales,
El primero de ellos dice relacin con para luego refutar sus ideas exponiendo
ideas generales acerca de la accibn que los argumentos y razones que sirven para
estudiamos y su denominacin doctrinaria. apoyar el criterio que defendemos. En
En el segundo capitulo se contiene un segundo lugar se comentan aquellos ca-
tratamiento de la noci6n de responsabi- sos tradicionalmente citados como ejem-
lidad y garantas de la obligacin, lo que plos de subrogacin, a saber: articulos
se justifica en atencin a que la institu- 24m3, 1988, 1587, 1238 y 13941.
cin en examen encuentra en t& con-
ceptos su fundamento ltimo.
El captulo tercero, por su parte, pre- 1 NOTA: Cada vez que en el presente
tende sealar el bobito que sirve. de trabajo se haga referencia a el Cbdigo
rnarcn a la subrogaoria dentro de la tew o a un determinado articulo, sin indicar
ra general del derecho, para lo cual se el cuerpo legal de que se trata o al cual
338 REVISTA C2HXENA DE DEFcECHO [Vo]. 14

Por ltimo, hacemos referencia a las En t&rninos generales, podemos de-

hip6tesis que, en nuestro concepto, con- cir que la subrogatoria consiste en la
sideremos implican un reconocimiento facultad que la ley otorga B los acreedw
cierto y expIGto del poder submgatoro. res para ejercer -bajo ciertas condiciones
En concreto, se trata la admisibilidad de y supuesta la concurrencia de determi-
le accin en los derechos de dominio e nados requisitos- acciones o derechos
hipoteca (art. 2488); reivindicacin por que competen al deudor. De esta manera,
quien no es dueo ni poseedor del ob- el titular del crdito pasa a ocupar juri-
jet0 sobre que recae (arts. 1480 y 1089); di-ente el lugar de la persona obliga-
mandato (art 2138); y particibn (arta. da, ejerdtando, en una suerte de re-
1327 y 524 del C6digo Procedimiento presentacibn, una atribucibn que a sta
Civil). pertenece.
Para terminar, en el capltio sptimo Desde un punto de vista proce&, la
nos ocupemos de analiz los efectos que accibn submgetoria obedece a una sus
se derivan del ejercicio de la acci611, dis- titucin, figura que opera cuando la
tin~do, en este hbito, los que se accin en el procem de una persona
producen entre el acreedor F el tercero, distinta de la parte se debe, no a la ini-
aquellos que interesan al deudor -titular ciativa de &a, sino que al estnulo de
del derecho ejercitado- y, finalmente, los ~111 interb conexo con aquel inmediata-
que se refieren a los dems acreedores del mente comprometido en la liti o en el
subrogado. negocio; e diferencie de lo que ocurre en
la representuci6n procesal, en que la
accin en el proceso de una persona
-1 distinta de la parte en sentido material
se debe B un acto de ella, ya sea que
GENELBALIDADES le encargue de actuar en su lugar en el
juicio, o bien de realizar en el mismo
Se entiende por subrogaci6n la susti- gestiones en orden * las cuales la ley la
tuci6n de una persona o cox, por otra, concepha idnea para representarla 2.
que pasa B ocupar juridicamente el lu- Finalmente, cabe se&lar que el ejer-
gar de le prfmera. A su vez, la submga- cicio por los acreedores de las acciones
cin puede ser de dos clases, a saber: y derechos que corresponden al deudor
personal 0 real, segm si la sustitucin ha recibido, por parte de la doctrina, di-
opera entre personas 0 casas, respectiva- versas denominaciones.
mente. Algunos le llaman accin subrogatoria,
Un ejemplo caracterstico de la subro- lo que en buena medida da cuenta del
gaci6n real lo hallamos en la sociedad contenido propio de la institucin, ofre-
conyugal, al tenor de la dispuesta en el ciendo, sin embargo, el inconveniente de
ertId0 1733 del cdigo Civil. su eventual omfusi6n con otras situwio-
En relacin con la subrogacin per- nes semejantes, v.gr., el pago con subro-
SonaL cabe seiialar que importantes in.+ gacin. otros autores, principalmente
tihciones se besen en eh En este sen- fnmceses, hablan de accin oblicua o
tido, se puede citar el pago con subro- indirwta, para significar que mediante
gacibn, definido cano la transmisi6n de esta faaultad el acreedor ejercita un de-
los derecha del acreedor a un tercero recho que pertenece al deudor contra un
que k paga y al cual se refieren, por tercero, sin que exista un vnculo inme-
ejemplo, los rotlculos 1610 (subrogacibn diato entre el ac+or y el demandado.
legal) y 1011 (submgacibn convencio- Debido a que las tres expresiones alu-
nal). didas reflejan adecuadamente la carac-
Ahora bien, precisamente la accin que terstica esencial de la accibn en estu-
e.shldiamos se fundenl~te en el con- dio, es qm en el presente trabajo las
cepto anotado ms arriba.

2 CARNELUTII, Francesco. lnsttiucio-

pertenece la respectiva dispusicin, se nes de2 Proceso Cid, Vol. 1 (Ediciones
entiende qwe corresponde al cdigo Civil Jurdicas Europa-Amhica, Buenos Aires,
chileno. 1959), pgs. 175 y 176.
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utiIizaremos indistintamente para refe- proa la indemnizac% a casa del in-

rimos a un mismo concepto. cumplimiento de lo debido~.
Para otros, como strohal, corresponde
a Una condicin jurfdica por la que al-
CaPim II guno (deudor) est sujeto, respecto a
una prestacibn qe debe hacer a peti-
RJZSPON~SABI~L~DAD Y GARANTIAS cibn de aquel qe la debe recibir (acree
DE LA OBLIGACION dar) B UXI cvrecib juidica dirigida
contra 61 y su pat3iloni~.
1. concepto geti de re.sponmbWmi Conforme con las definiciones prtxe-
dentes, para los juristas alemanes la res-
Hemos considerado conveniente incluir ponsabilidad consiste en una especie de
en numtro estudio un anlisis de los actitud de sometimiento de una persona
conceptos de responsabilidad y garantias o de na cosa, al pcder coactivo o de
de la obligacin, pues el tema que nos agmi6 que ampara al acreedor.
ocupa guarda tima relacin co dichas Algunos tratadistas italianos, por su
laterias y, en trnlinos tales, que po- parte, discrepan de la concepcin ger-
demos afirmar que la acci6n su.brogatc+ mana del tkrmino responsabilidad, se%
ria no es sino una derivacin de la res- Ido que los sujetos de la misma ~610
ponsabilidad ilimitada y, al mismo tiem- pueden serlo la.5 persanas, Hsicas 0 mo-
po, una garantia para el titular del i-ales, mas no las cosas, ni el patrimonio
crkdito, e relacibn co el cumplimiento o el mismo cuerpo humano, como lo da-
de la respectiva obligaci6. ran a entender las definiciones antes
Eo la moderna doctrina extranjera, transcritas.
principalmente italiana y alemana, el con- Esta critica, gue dicho sea de paso
cepto de responsabilidad ha sido objeto no tiene un carcter me mmente termi-
de los ms encarnizados debates, de los nol6gico, remita de vital importancia ya
cuales no estn ausentes la irona y pa- que, como advierte B&ti, en la defini-
sin de los autores. Si embargo, no pre- cin alemana se. corre el peligro de con-
tendemos en esta obra expomx una s- fundir aquello que es, simplemente, el
tesis detallada de taks discusiones, sino objeto de la relacin de responsabilidad
ms bien tratar de reflejar una oc% con b que es el sujeto pasivo de ella.
clara en la materia que permita delimi- En otras palabras, La responsabilidad cow
tar su contenido. tituye, para la doctrina en am%sis, un
Para lm efectos indicados os parece estado subjetivo, imputable, por lo mis-
ilustrativo citar algunas de las definici- mo, ~610 a los sujetos de derecho, y nunca
nes del excepto que hallamos en la a una cclsa, BU cuando ea Un* fase pos
doctrina alemana. terior, dicha responsabilidad pueda ha-
Para BRnz, la responsabilidad o haf- cerse efectiva en un objeto. En este sen-
tg es el he,& por el qe alguien tido, el autor citado agrega que la
-0 persona CJ cosa- esti desnado a ser- resposabiJidad w es ms que la expre-
vir de satisfaccibn B &m -acreedor- por sin de una relacin juridica entre la
algo; y, al camctmla, precisa que persona en cuyo favor se ha constituido
es aquel Xnculo que si se verifica el la responsabilidad (sujeto activo) y el
hecho por el que existe queda disuelto, y titular de aquel bien qne es el objeto de
en caso cQtmio, se tensa y estreclla la responsabilidad 6.
ms8 Considerando la opinibn expuesta, de-
Ptschart, en la misma IhEa qe el bemos en consecue~ coclir que
anterior, la define como destino de la desde una perspeova abstracta, la res-
persona o de la cosa a setir al acreedor ponsabilidad general qe dquiere el su-
como subrogado para la satisfacci6 o

4 Citado por B~rn, E. Op. cit., pg.

3 Citado por Bm-n, Emilio. Teorfu Ge- 250.
neral de Iris ObU@ones, T. 1 (Editorial 3 Citado por Brm, E. Op. cit., pg.
Revista de Derecho Privado, Madrid, si 250.
ao), pg. 250. 8 BETII, E. Op. cit., p&g. 289.
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jeto pasivo de una determinada obliga- Un caso ilustrativo de la distincin que

cibn se distingue de la responsabilidad nos ocupa lo constituye actualmente la
patrimonial, sea sta limitada o ilimita- obligacin natural, caracterizada por el
da, en la que se hace efe&va la pri- hecho de existir una deuda ti responsa-
mera. bilidad, a consecuencia, esto ltimo, de
En armona can las ideas anotadas, la carencia de acibn que tiene el acree
Beti define la responsabilidad como la dor para dirigirse contra el sujeto obli-
situacin jurdica de vinculo carazteriza- gado.
da por el peligro de perder un bien a Ahora bien, en nuestra opinin -y
ttulo de satisfatin ajena (es decir, del para los efectos que interesan a este tra-
sujeto con quien se esti vinculando) al bajo-, entendemos por responsabilidad,
no verificarse un suceso determinado y en un sentido amplio, aquella particular
esperado por el otro, o por comprobarse posicin 0 situacin juTidica en que se
que se ha producido un hecho temido encuentra una persona (deudor) respecto
por Al 7. de otra (acreedor), en cuya virtud asume
el riesgo potencial de sufrir un menos-
De acuerdo con esta concepcin, la
responsabilidad se nos revela como un es cabo en su patrimonio o en sus faculta-
des econmicas individuales, en el evento
tado de peligro o dao que debe sopor-
que no ocurra el hecho o suceso consti-
tar el deudor y que, si bien nace conjun-
tutivo de k prestacin debida. En este
tamente con el perfeccionamiento del
sentido, participamos de la opini6n de
vinculo obligatorio, su verificacin ocurre
Hernndez Gil cuando seiiala que la res-
Alo al tiempo de producirse la infraz-
cin 0 incumplimiento. ponsabilidad se haya constituida por el
conjunto de consecuencias juridicas a que
Por otra parte, cabe distinguir, cano
queda sometido el deudor en cuanto ha
lo hace Larenz, el concepto de respon-
asumido un deber y que tienden a dotar
sabilidad y el de deuda, aun cuando de efectividad el derecho del acreedor.
aqu&lla siga a &ta cano la sombra al
Asi pues, la responsabilidad refleja la
cuerpo. El que asume una obligacin no
total sancin que incorpora el ordena-
se hace cargo ~510 de un deber jurdico
miento jurdico al deber asumido. La
moral (lo que para algunos significara sarxin no consiste en hacer que necea-
muy paco). sino que corre el riesgo de
riamente el deber se observe por el obli-
perder su patrimonio (o una parte del gado, porque la conducta no es mate-
mismo) por va ejecutiva. De esta suer- rialmente coercible; pero si en preesta-
te, la responsabilidad que acompaia a bkcer un conjunto de efectos jurdicos
la deuda transmite a Asta una especie
que son realizables mediante la adecua-
de gravitaci6n 8.
da intervencin de los hrganos judiciales.
Pero, insistimos, rm se crea que ambos Responsabilidad y ejecucin forzosa de
coceptos SO siilos 0 que reflejan la obligacin, en gran medida, coinciden.
una misma idea. Amirao, estudiando el Pero en cierto sentido la responsabili-
antiguo derecho germnico y sueco, ci- dad sobrepasa a la ejecucin forzosa. La
taba ejemplos que clarificaban la dife- ejecuci6n forzosa se dirige 8 imponer, me-
rencia entre la responsabilidad y el d- diante una sentencia de condena, los re-
bito, v.gr., el del seor territorial que sultados a que tiende la obligacin. La
no pagaba las deudas propias, en cuyo ejecucin forzosa requiere, por tanto: el
evento respondfa por l su administrador incumplimiento del deber, la intervencin
0 arrendatario. judicial y la imposici6n coactiva de la
obligacin. Pero la responsabilidad puede
tener una proyeccin judicial que no
consista en el mantenimiento de la obli-
7 BES E. Op. cit., pg. 256 gacin, sino en su resolucinl~.
* Lmmz. Derecho de Obligaciones,
T. 1 (Editorial Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, lesS), pg. 34.
0 Citado por DE RUGWP.O, Roberto. 10 HEZ&NDEZ GIL, Antonio. Derecha
Instituciones de Derecho Cioll, T. II (Edi- de Obligaciones (Editorial Reus, Madrid,
torial Reus, Madrid, sin ao), pg. 14. 1960), pags. 68 y 69.
 1987 ] ALCALDE: LA ACCIN SUBROGATORIA 339

del derecho del acreedor todo lo que

asegura su sati&cci6n, y como quiera
En el nmero anterior nos hemos de- que el deudor r-pende con su patri-
tenido en un anlisis breve del concepto monio del cumplimiento de la obliga-
de responsabilidad que, de manera indi- cin, es ese patrimonio la garanta gen6
soluble, lleva consigo el vinculo en que rica bbica para aqukl 12. En concepto
se traduce la obligacin juridica. Sin de Barasi, consiste en aquella facultad
embargo, tal particular situaci6n de ne- del acreedor en CI+ virtud previene el
cesidad juidica y dao potencial que incumplimiento de las obligaciones, pre-
ame el deudor, no es suficiente, par sionando indirectamente sobre el deudor
s solo, para entender en toda su mag- con el fin de evitarlo y asegurndohz el
nitud el cumplejo de efectos que de ella resarcimiento de los daos que eventual-
se derivan, como, asimismo, las conse- mente sufriere =.
cuencias juridicas que refleja su aph- Betti, finahnente, ligando el concepto
cin pr&tica. de garantia con el de respwsabilidad ge-
En razn de lo dicho, se justifica que, neral, la considera como aquella posici6n
a modo de complemento de la respcm- de una persona que resulta del destino
sabilidad general o abstracta que hemos jurdico de un bien que le pertenece a
comentado, sea conveniente hacer refe- servir de satisfac&n a otra persona por
rencia, aunque ~610 de manera somera, un hecho que ksta espera o temex4.
a las garantas de la obligacin. Como fbcilmente se podr6 advertir, la
Resulta ciertamente obvio, mas no por ltima de las definiciones transcritas di-
ello innecesario al rnen~~ de ser enuncia- fiere de las tre primeras y si la hemos
da, la importancia que revisten para los anotado ha sido para llamar k atencin
acreedores las gamnths que aseguran la en el hecho de que, concepciones como
satisfaccin de sus crtiitos. En este sen- aqulla, no sirven a los propsitos de
tido, tistenos sef&r que en el tiempo nuestro estudio. Efectivamente, el con-
que media enta el nacimiento u origen cepto de garanda, en el sentido gen&co
de la obligaci6n y el de su exigibilidad, que tratamos, comprende no sblo las se-
el deudor tiene la posibilidad de disipar guridades que se prestan para la satis-
todos los bienes que conforman su pa- faccibn del crtiito mediante la afecta-
trimonio, ya sea en forma real 0 apara- cin de un bien determinado, predesti-
te, o adoptar una actitud pasiva y negli- nado, por a.sl decirlo, al momento de
gente que implique un serio peligro para contraer la obligac&, a garantizar su
los acreedores anti la eventualidad de cumplimiento (b cual, por lo dems,
ver disminuida la potencialidad del deu- no necesariamente ocurre) sino que tan-
dor en orden a incrementar su riqueza. bin, y de manera principal existe una
En otras palabras, el deudor dispone de facultad general que tienen los acre&-
un cierto periodo en el cual puede r- res para hacer efectivos sus derechos en
ganizar su insolvencia, sea mediante su todo el pkimonio del deudor, atribu-
dolo, fraude o simulaci6n. cin &sta fo la cual haremos referencia
En t6rminos generales, c& se&alar en el nmero siguiente.
que no existen discrepancias sustantivas Ahora bien, todas las garantias, si
entre bs diversos autores -nacionales y bien persiguen un objetivo comn, cual
extranjeros-, para definir las garantas de es otorgar una cierta seguridad al acree-
la obligacin. Asi, por ejemplo, para dor en el sentido de aumentar las posi-
Somarriva Bstas corresponden a los di- bilidades de obtener aquello que le es
versos medios de que puede hacer uso debido, guardan determinadas diferencias
el acreedor para ponerse a cubierto de la
insolvencia del deudor 11. Albaladejo,
por su parte, hacikndose eco del pensa- 12 ALBALADEJO, Manuel. lnsti#ucione~
miento espaol, entiende por garanta de derecho Civil, T. 1 (Ronda Universi-
taria, Barcelona, lQfXl), pgg. 587.
1s BARASSI, Ludovico. Znstituciones de
1 SoMhnRtva u., Manuel. Tratado de Derecho Cid, Vol. II (Editorial Bosch,
las Cauciones (Contable Chilena Editores Barcelona, 1955), pg. 487.
Ltda., Santiago, lEN), pg. 8. 14 Bz+xn. Op. cit., pg. 2.57.
340 REVISTA CHILENA DE D-0 [Vo]. 14

entre s, y* sea en cuauto a su extensi6n bien dtierr&ado, mueble o inmueble, a

0 en relaci6n con su naturaleza juddica. la ejemi6n de la correspondiente obli-
Es asi como, en primer tknnino, y gacin.
atendiendo FI su fuente, ellas pueden cla- De esta manera, el acreedor puede
sificarse en legales y cmve*ci0*a1es. Las obviar las insuficiencias que preseota el
primeras emanan de la propia ley, la derecho de prenda general, fundamen-
cual las crea en beneficio de u deter- talmente en lo relativo a situaciones de
minado acreedor, v.gr. ciertos privilegios; insolvencia o pluralidad de acreedores;
mientras que las segodas tiene SU ~ri- gozando, adems, de otros importantes
gen en la voluntad de hs partes. atributos, cuales so las facultades que
Al decir de un autor, el otorgamiento de esta clase de garantas conceden al titular
una garantia legal, que produce una si- del cr&dito en orden a perseguir, de ma-
tucibn privilegiada e relacib co un nos de quien se encuentre, el bien afecto
acreedor, B la Vez que le concede a ste al cumplimiento -que puede pertenecer
una ventaja, da lugar a ciertos inconve- al propio deudor o a un tercero- y, en el
nientes para el deudor. En efecto, si bien evento de que &e sea subastado, la po-
el sujeto obligado podrA obtener co ma- sibilidad de pagarse preferentemente con
yor facilidad IXI crdito del acreedor al el producto de la realizacin.
que la ley le concede uoa situacin de En atencibn a las consideraciones anota-
favor, sufrir& un ceroaamiento de su
das, ciertamente gue es ms atractivo pa-
crkdito individual ante las restantes per- na el acreedor, en t6nnios generales, el
sonas can las que desee tratar, toda vez
otorgamiento de una garanta real antes
que eh no ~610 sop+xtarQn el riego de que una perscmal. Ya los romanos se en-
un pago a prorrata de sus acreencias, sino
cargaban de advertir tal situacin sea-
que CT entrar en la distribucin LU& lando plus est cautionis in re quam in
que si mks deja algo el acreedor favore- persona, y algo similar ecotmlos en
cido par el legislador. Lo anterior es el antiguo derecho fmc&, que reflejaba
particularmente semible cuando la ley le
la misma idea mediante aforismos como
confiere a nn acreedor no ya na gaan-
los reproducidos por Loysel: El fiador
tia especial, sino una de carcter gene- pleitea, la prenda p-a y cobrar la fian-
ral 16, za es ocasib de doble proceso, o el si-
Desde el punto de vista del objeto so- guiente: La fe o plabra, una higa; la
bre el cual recae L garanta se disk- fianza, un pleito; la prenda, una traqui-
guen las personales y las reales. lidad; y, el dinero contante, paz y
La garanda personal se caracteriza por acuerdo 16.
el hecho de que la seguridad qe se
otorga al acreedor, deriva de la afecta- Finalmente, cabe agregar que en la
cin de 01~0s patrimonios -ade& del doctrina extranjera se suele disnguir, en
correspondiente al deudor directo-, des- relaci6n co las garantias reales, entre
tinados a la s&sfacd& del crdito. En especiales y generales; clasificacib que
tales casos, el acreedor podrs. hacer efec- se funda en la base de la garantia,
tivo su derecho no ~510 en el pationio esto es, en los bienes en los cuales recae.
del principal obligado, sino que tendrA En este sentido, corresponden a la pii-
la posibilidad de dirigirse tanabikn, sea mera categora aquenas que versa so-
inmediata o subsidiariamente, segn CD- bre ~110 o ms bienes determinados del
responda, contra otras personas que por deudor, mientras qne !.as generales, en
disposicib de la ley o por determinada cambio, grava el conjunto de sus bienes,
coved, respondan por el cLwli- muebles o inmuebles, presentes o futuros.
miento de la respectivo pretiacio. Estas ltimas, sin embargo, ~610 puede
Las garantias reales, a diferencia de las tener su origen en una disposkin legal,
primeras, se mnstituye al afectar un lo que no sucede co la garantfa real
especial que puede ser constituida 8 tra-
vks de una tiple convencin entre las
16 MAZEAUD, Hemi, Len
y Jea. Lec- partes.
ciones de Derecho Cid, Val. III (Edi-
ciones Jurkkas Ewopa-Amrica, Buenos --
Aires, lrnO), p8g. 11. 6 MAZEAUD. Op. cit., pg. 12.
19871 ALCALDE: LA ACCIN SUBROGATURIA 341

Por ltimo, y antes de concluir con rado en tomo a los conceptos de pate-
este tratamiento general de las garan&s monio y derechos ccmsituitivos del mi.+
de la obligacin, nos parece conveniente mo. sin embsrgo, pala el tema que nos
hacer referencia a un aspecto de cierta interesa, se hace necesario al menos de-
importancia conceptual, principalmente finir el t6rmino obligacibn, el cual se en-
pr lo qwz toca a nuestro derecho in- cuentra estrechamente vinculado con el
temo. derecho personal o de crklito, en cuan-
Desde un punto de vista jurdico, no to constituyen dos caras de la misma
cabe confundir, como nos previene So- moneda.
marriva, las garantku y las cauciones. En Por de pronto, el asunto planteado
efecto, mientras la primera mnstituye el preisa hacer una distincin previa.
gnero, la segunda corresponde a la es- De acuerdo con la concepci6n moder-
pecie; o en otros tkrminos, si bien toda na, la obligacin forma parte de la ca-
cauci6n constituye mu garanta, pueden tegoria laas amplia del d&r jurdico, el
existir algunas, como de hecho ocurre, cual, B su vez, es susceptible de ser cla-
v.gr., derecho bgal de retenci6n. que no sificado en general y particular.
revistan eI carcter de cauci6n, y ello por El primero expresa la idea de fuerza
cuanto, en tales casos, no existe M obligatoria de las normas juridicas y su
acuerdo de voluntades, circunstancia que realizacin en la comunidad social. El
caracteriza esta especie de garantias. segundo, en cambio, corresponde a aquel
En este sentido, menester es recordar que se da en el seno de ~118 relacin ju-
que en nuestra legislacin el concepto rdica, pesando sobre quienes se sitan
de cauci6n se MIa expresamente definido en la esfera de actuacin de determina-
corno cualquiera obligacin que se con- CLIS wrmas 1.
trae para la seguridad de otra obligaci6n Ahora bien, la obligacin se diferencia
propia 0 ajena (art. 46 c. Civil). del deber general en el hecho de que
Las cauciones principales en nuestro este ltimo slo indica el directo some-
pals, siguiendo al mismo autor citado, se timiento a las normas, mientras que a
agrupan en personales y reales (para lo travs de la obligaci6n ese sometimiento
rd nos remitimos * los canentarios que, se traduce en un concreto deber de con-
sobre el partic&r, se han expuesto pre- ducta hacia otros 18.
cedentemente). son personales la clu- De oko lado, y segn lo expresa Her-
sula penal, la solidaridad pasiva y la nndez Gil, el deber propio de la obli-
fianza; y, reales, la prenda y la hipoteca; gacin es un deber de prestaci6n lo
todo lo cual, no obstante, debe ser enten- que quiere significar que mediante ella
dido considerando que existen tambikn se impone a la persona un determinado
otras cauciones, aunque de menor im- compxtamiento, pero sin que ksta se8
portancia, tale5 cmno por ejemplo las absorbida en su integridad. Asl, pues, se
la promesa de hecho ajeno, el limita 0 r@.stringe la libertad y, al mismo
z de retroventa y la indivisibilidad tiempo, se limita la abdicacin o prdida
de pago. de la libertad, que no puede jams ser
absoluta 18.
En tkrminos generales, podemos decir
que la obligacibn consisbe en una relaci6n
El patrimonio, en su concepcin cl- jurdica entre dos o ms personas, en
sica, est muformado por todos los de- virtud de la cual una de ellas, denomi.
rechos y obligaciones suceptiblss de apre- nada deudor, se encuentra en el deber o
ciacin pecuninria que tienen por titular necesidad de realizar una determinada
B una determinada persona. prestacin, en beneficio de otra, llamada
Tales derechos, avaluables en dinero,
constituyen los denominados derechos pa-
trimoniales, entre los cuales se distinguen HERNNDFZ Gn., A. Op. cit., pg.
los derechos reales y los personales o de 523
cr6dito. l* HERN~DFL Gu, A. Op. cit.. pg.
No corresponde al objeto de nuestro .59.
estudio analizar las caractersticas y di- I* HERNNDEL Gn., A. Op. cit., pg.
versas tedas que la dochina ha elate cu.
 342 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Val. 14

acreedor, mjethdme aqul, en caso de Segn la concepcibn actual, cuando

incumplimiento, 8 todas las consecuencias una o ms personas contraen una deter-
que emanan de la responsabilidad asu- minada obligacin civil, cualquiera que
mida. SES el vinculo jurdico que las liga, nace
Esta relacin o ligadura que une a los una responsabilidad para el deudor e
sujetos (activo y pasivo) de la obliga- cuya virtud su patrimonio queda afecto
cin civil, reviste un car&ter juridico al cumplimiento de la prestaci6n debida,
-como ya Io hemos sealado-, con lo y, entonces, puede afirmarse que el con-
cual se quiere significar, adems de que cepto de obligacin se encuentra un&,
este laza 0 vinculo 0 es material sino de un modo esencial, con el de respon-
abstracto, que dicha relacin se encuen- sabilidad patrimonial. De otra parte, e~
tra sancionada por la ley y, por lo mis- dle caso sealar que esta clase de res-
mo, el cumplimiento de la obligacibn ponsabilidad -que grava todo el con-
contraaida no puede quedar sometido a junto de derechos y obligaciones suscep.
la mera voluntad o arbitrio del deudor. tibles de apreciacibn pecuniaria del su-
La caracteristica seialada, dicho sea de jeto pasivo- tiene, como trmino de refe-
paso, constituye la nota esencial que di- rencia, los bienes del deudor y que su
ferencia el deber juridico de la simple contenido bsico, segn las palabras de
obligacin moral. Memimo, indica que estando un sujeto
(deudor) obligado a una prestacin, los
A lo largo de la historia del hombre,
bienes de B estn como consecuencia
no ha existido un criterio nico y unifor-
sujetos a la satisfaccin (eventualmente
me para definir y explicar la naturaleza
forzosa) del derecho del arreedorm.
del derecho personal o de crdito. La
La relacin anotada da lugar a la de-
evolucin que en este sentido ha sufrido
nominada responsabilidad ilimitada,
la noci6 de obliga& es digna de ser
nombre con el cual se designa lo que
destacada. Es as como en el derecho
romano, en sus inicios impregnado de nuestros autores suelen ll- derecho
de prenda general; lo que implica, segn
fornalismo y subjetivismo, la persona del
deudor quedaba atada o encadenada al Larenz, que todo el patrimonio del deu-
dor, salvo los objetos y crtiitos inembar-
acreedor, tanto en cuanto a su propio
gables, responden del cumplimiento de
cuerpo, como a su vida y libertad (mu-
la obligacin 21.
WY in@tfo), lo que era justificado, en
Como bien 10 ensean Enneccerus,
esta concepcibn an primitiva, por el
Kipp y Wolff, esta facultad es una con-
hecho de que w se distinguan toda&
secuencia del derecho de crAdito, sin la
los derechos que recaan sobre elementos
cual kste tendria escaso valor, pero no
materiales y aquellos relativos al ser hu-
consiste en su contenido inmediato el que
mano considerado como tal.
se agota en el poder exigir y en el deber
Estas nociones, que en nuestros das prestar. Por lo mismo, este derecho de
puede parecer aberrantes, dieron lugar
prenda general puede esa muy diver-
a instituciones, fundamentadas en esos samente configurado y experimentar pro-
mismos criterios, que se mantuvieron vi-
fundas alteraciones sin que el contenido
gentes hasta hace poco en el tiempo, y ni siquiera la identidad del crklito se
como lo ejemplifica el caso de la prisin
modifiquen. Asi, por ejemplo, puede fal-
por deudas.
tar totalmente, sin que por ello quede ex-
No obstante, el esfuerzo de los cano- tinguida la obligacibn 22.
nistas medievales y posteriormente la
evolucin experimenhlda por el derecho
francb, &VUO e. UD cambio profundo 20 MESSLNEO, Frsnce.ux~ Manual de
en la manera de entender la obligacin, Derecho Chil y C~memfal (Ediciones J-
pasando a tener sta un contenido de rdiw Eumpa-Am&ica, Buenos Mes,
carcter esencialmente econbmico. IB.%), pg. 49.
timo lgica conseaxncia de ello, dej *1 Lama, K. Op. cit., pg. 33.
ya la persona del deudor de responder = ENNECCERUS, Kipp y Wolff. Tm-
por el incumplimiento de sus obligaciones todo de Derecho Ctui~, T. II (Editorial
civiles, Ocupando su lugar el patrimonio Bosch Publicaciones Jurdicas, Buenos
de aqukl. Aires, 1948), pg. B.
19871 ALGkLDE: LA ACCIN SLJBRCGATURIA 343

Esta garanta genkiica, bsica para la En relacin co lo dicho, cabe llamar

tutela del acreedor, adquiere verdadera la atencin en el hecho de que las dispo-
relevancia prctica y se hace n& nltkla siciones contenidas en los cuerpos nor-
en aquellos casos en que el deudor in- mativos citados, al igual como ocurre en
cumple su obligacin o menoscaba su uestro sistema juridico, -segn veremos
patrim&o en trminos de poner en pe- ms tarde-, se refiere no ~610 a los
ligro los intereses del titular del crkdito. bienes que actualmente forman parte del
sin embargo, ello debe entenderse sin patrimonio del deudor, ya que se extienden
perjuicio de que la correspondiente fa- tambi& a los bienes futuros, lo cual
cultad del acreedor, esto es. la de afectar se explica si se tiene en consideracibn
el patrimonio del deudor en caso de in- que al asumir la obligacibn el deudor no
cumplimiento, subsista virtualmente, desde s610 afecta su patrimonio actual, sino que
el punto de vista jurdico, desde el III~- al mismo tiempo compromete su capaci-
menta en que el crdito nace=. dad pahimonial, e decir, su facultad y
Ahora bien, las exigencias que impone posibilidad de adquirir nuevos bienes
el trtiico jtico, como asimismo la se- que incrementen aquellos existentes al
guridad que reclaman las relaciones eco- momento de contratar. En otras palabras,
nmicas, han Lkvado a que los distintos cuando se contrae el vnculo obligatorio,
sistemas normativos consagren el principio el acreedor deposita -si se nos per-
aludido de un mcxldo expreso Es asi como mite la expresin- su confianza en la
algunos ordenamientos, entre ellos el entera y total potencialidad econmica
nu&ro, sancionan la garanta qe co- del deudor, y ello aun cuando kste, al
mentamos en t&rninos precisos y deter- celebrar el correspondiente negocio jurdi-
minantes. En otros, v.gr., Alemania, el M, haya pretendido afectar ~510 parcial-
principio se halla diseminado en diversas mente 6 patrimonio.
disposiciones legales y si bien su enun- Complementando las ideas anteriores,
ziacibn carece de la sktemazacibn pro- nos parece conveniente destacar que la
pia del derecho continental, su vigencia sealado mb arriba, esto es, la posibili-
normativa, sin embargo, reviste igual dad de obtener la satisfaccin del crdito
fuerza y aplicabilidad que en nuestro sis- a travks de la afectacin de todos los bie-
tema legal. nes del deudor al cumplimiento de la
Especialmente ilustrativo para nuestro respectiva obligaci6n, rige plenamente y
estudio resulta el ejemplo del Cdigo de manera inmediata trat&ndose de obli-
Civil francks, que en su articulo 2002 gaciones de entregar y de dar, mas no
cmsagra esta garanta sealando que con las de hacer y no hacer, toda vez
cualquiera que se obligue personalmente que stas se cumplen mediante la acti-
est sujeto a cumplir su compromiso con vidad personal del sujeto pasivo, coosS
todos los bienes muebles e inmuebles, tente en realizar el hecho debido a abs
presentes y futms; redaccibn similar a tenerse de ejextar el acontecimimto
la contenida en el articulo 1011 del C& prohibido, segn sea el caso.
digo Civil espaol. Por su parte, el mo-
No obstante, en el evento de incum-
derno Migo italiano sanciona la res
plimiento de esta cIase de prestaciones,
ponsabilidad ilimitada bbsizamente en dos
la ley, celosa vigia en el resguardo de
disposiciones; a saber: el artculo 2740
los intereses del acreedor, concede al ti-
y el arthIo 2910. El primero de los halar del crdito la posibilidad de demar-
preceptos aludidos dispone que el de- dar los cwrespondientes perjuicios, a fin
dor responde del cumplimiento con to-
de obtener, por equivalencia, la presta-
dos sus bienes presentes y futuros; y, el ci6n adeudada, en cuyo caso el resarci-
segundo, vinculado al anterior, agrega
miento pecuniario por los daSos amados
que tales bienes son posible ob@to de
puede satisfacerx haciendo efectiva la
satisfaccin, esto es, de expropiaci6n for-
garantta gen&x de qe tratamos. LO
zada por parte del acreedora4.
a&xior, sin embargo, debe ser entendido
sin perjuicio de la facultad del acreedor
de optar por solicitar que se apliquen al
23 M~~.~NEo, F. Op. cit., pg. 50. deudor las medidas de apremio que sean
ZJ hh.s~~~o, F. Op. cit., &g. 24. procedentes.
344 FUWISIA CHILENA DE DERECHO [Vo. 14

El prinapi de la responsabilidad portm~o de la obligaci6n, cuando ste

ilimitada da rigen a otro principio, c* no la cumple en todo 0 en parte 0 est
rolario del mismo de trascendental im- en mena de cwnp!irla=.
portancia, cual es el de la integridad Conforme con la definicin transcrita,
del patrimonio del deud& y que enc*- los efectos de las obligaciones -para
tra SU 16gi-o basamento y justificacibn esta doctrina- representan las medidas
doctrinal y legal en el hecho de que 10s necesarias para caute!.ar el cllrplimkt
acreedores son, sin duda, quienes tienen de la obligacibn, como asimisnm, las con-
mayor inters en mantener tal integridad secuencitu que se derivan para el deudor
y, en lo posible, aumentar el patrimonio, en el evento que la cumpla impxfecta-
por cuanto es en &ste donde podrn hacer mente, retrase su cumplimiento o adopte
efectivos sus crkditos en el evento de una actitud pasiva negligente respecto
que exista incumplimiento por parte del del deber jurdico que asumi6 en relacin
deudor. ccm el acreedor y la sociedad en general,
Pues bien, con el objeto de permitir en cuanto el derecho ordena la vida de
a los acreedores velar por la vigencia real sus miembros coldiguando, al decir de
de su garanta, es decir, par la cunser- Puig Pea, un yo ampliad%.
vacin e incremento del patrimonio afec- La concepcin recikn expuesta es el
tado, el ordenamiento j&dim les rea fiel reflejo del pensamiento cUsic0 iris-
noce ciertos derechos o potestadas a los pilado en los tratadistas franceses y en
cuales baremos referencia al tratar del su Cdigo Civil, los cuales, como se sabe,
efecto de las obligaciones y. en concreto, fueron modelo para el legislador nacional
de los derechos auxiliares del acre&r. y para los comentarios de nuestros juristas
Sin embargo, es menester prevenir ms connotados. Prueba de ello, la otor-
desde ya que el ejercicio de tales faculta- gan las enseanmas de autores como Ales
des y atribuciones w es ilimitado. El sandri y Claro Solar, y el propio Cdigo
buen juicio y la rezta razn nos indican de Bello, el que reglamenta, en el Titulo
IJU~ los acreehes pueden hacer uso de XII, del Libro IV, los efectos de las
estos derechos slo en la medida que obligaciones refiri6ndse. bsicamente, al
efectivamente sirvan a sus intereses y en incumplimiento de las mismas. En cam-
el entendido de que se han cumplido los bio, las normas relativas al cumplimiento
supuestos jurdicos y de hecho que BU- de aqukllas constituyen un tftulo aparte
torizan su ejercicio, los cuales, por cierto, (Titdo XIV), en el cual son hatados los
tambikn son objeto de restricciones. En modos cmo stas pueden ser extinguidas.
caso contrario, es decir, si consintikramos En nuestra opinin, el criterio tradicic+
en nn uso indiscriminado de estas potes- nal que se ha seguido en nuestro pas
tades legales, se podria llegar al absurdo en lo que dice relacin con los efectos
de cansidemr que el deudor, por el solo de las obligaciones, resulta desafortunado,
hecho de ser tal, se verla impedido de y par lo mismo, la definicin que hemos
administrar sus propios bienes, los ua- transcrito poca ms arriba nos parece
les queda& sujetos B una suerte de in- insuficiente y slo paXialmlr3 v&dIa.
comerciabilidad juridica, otorgando al Cabe adverti que Ia critica enunciada
acreedor, incluso vallsta 0 quirograftio, no constituye una novedad en el campo
una especie de derecha real extensivo de la tmia del derecho. Ya la doctrina
a todo el patrimonio del deudor. moderna, fundamentalmente la italiana,
ha dirigido sus dudos centra la wncep
cin traditional inspirada en el modelo
C.4ew III fnancs. Es as que conforme con el

LA ACCION SUBROGATORI.4 Y LOS

EFEZIOS DE LAS OBLIGACIONES 23 ALE~ANDRI FL, Arturo. versiones
taquigrdficas de la ctedra de Derecho
Tradicionalmente nuestros autores han Cid del Sr. Arturo Abxwmdrt R. (Im-
estad contestes en definir los efectos de prenta El Esfuerzo, Stgo., 1934), pg. 50.
las obligaciones cwm los derechos que 2 Citad por FUEYO L., Fernando.
la ley confiere al acreedor para exigir del Derecho Cloll, T. Iv (Imp. y Litografla
deudor el cumplimiento exacto, integro y Universo S.A., Stgo., lesS), hg. 230.
1987] ALCALDE: LA ACCIN
criterio vigente hoy en dia, el estudio
del efecto de las obligaciones incluye
tambin -y de manera principal- el de
su cumplimiento, en ausencia del cual
aparecen todas la.5 consecuencias y no=-
mas jurklicas relativas al inCumpmient0.
En razn de lo anterior, y siguientdo
a De Ruggiero, la doctrina completa de
los efectos de la relacibn jurldica obliga-
tora esti integrada por las teoras del cun-
plimiento de las obligaciones, del incum-
plimiento y sus consecuencias y la protec-
ci6n jurdica del acreedor.
de esta manera, 8 los efectos de las
obligaciones normalmente considerados en-
tre nosotros como tales, es decir, la eje-
cucin forzada de la prestaci6n, h in-
demnizaci6n de perjuicios y los derechos
auxiliares del acreedor, debemos agregar
la forma normal y natural de cumplir
la obligacin, cual es el pago, y sus de-
rivaciones 0 instituciones semejanles CO-
mo la compensaci6n, novacin, dacibn en
pago y confusi6n.
Otro aspecto importante de la materia
que comentamos se refiere al hecho de
que nuestro Cdigo Civil, siguiendo el
aparente defecto del Cdigo Kapolen,
b-ata en un mismo ttulo (Titdo xn,
Libro IV) el efecto de los contratos y
de las obligaciones. Del primero se ocu-
pan los articulOs 1545, 1546, 1547, 1552,
15.54 y ~56; y, del segundo, las restan-
tes disposiciones.
cabe hacer presente que algo similar
ocurre en la generalidad de la legislacin
comparada, por lo cual merece ser desta-
cado, en nuestro mntinente, el ejemplo del
Cdigo Civil argentino el cual reglamenta
en el Libro 181. Seccibn Primera, Parte
Primera, Ttulo 1 (articulos 503 y si-
guientes), el efecto de las obligaciones,
reservando ios efectos de los contratos
para el Titulo 1, Seccibn Tercera. Parte
Segunda, del mismo Libro 11 (e.rticnlos
1195 y siguientes).
Ahora bien, en el Cdigo Civil fian-
cs se reglamenta et efecto de las obli-
gaciones en el Capitio III, Titulo III, del
Libro IZ, cOnfundiendo, como ya ade-
lmt41amw, los efectos del mntrato con
el efecto de las obligaciones, no obstante
la clara distincin doctrinal que existe
entre mbas materias.
--~
27 DE RUCC~RO, R. Op. cit., pg. 101.
SUBRCKGATOPJA 345
Lo anterior, a pesar que Domat, como
asimismo Pothier -inspirador de los re-
dactores del Cdigo galo- tenian en todo
momento presente la distincin indicada.
Tal error, en opini6n de Claro Solar,
se debe quizs a que siendo la obligacin
el efecto del contrato, los redactores, ha-
bikndose propuesto tratar de las obliga-
ciones convencionales (contractual~) y
no, en general, de las obligaciones, esti-
maron que en el efecto de aquAlI= se
comprecdfa tambin el efecto de los con-
tmlm 28.
Creemos, sin embargo, que el hecho
de que el legislador nacional reglamente
conjuntamente el efecto de las obligaci-
nes y de los contratos, no exime de ha-
cer la respectiva distincin, en aras de una
mayor precisibn conceptual.
Desde un punto de vista jurdico, los
efectos de un mntrato corresponden a las
obligaciones que el negocio juridico en-
gendra, para una o ambas partes, segn
sea el caso. El contrato, en este sentido,
mmtitye la cma de la obligacibn (en-
tendida como causa eficiente), y bla, el
efecto que deriva de esa causa, que es el
acuerdo de voluntades generador de dere-
chos. Por lo mismo, el contrato es -
de las fwntes de las obligaciones -al
menos para la concepcin clkica-. corro-
borando esta afirmacibn diversas dispo-
siciones legales entre las que cabe des-
t!acar el artculo 1437, segn el cual LA
obligaciones nacen, ya del foncurso real
de las voluntades de dos o ms personas,
como en los contratos 0 convenciones; ya
de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, como en la aceptaci6n de una
herencia 0 legado y en todos los cuasi.xn-
tratos; ya a cxmsecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o dao a otra per-
sona, como en los delitos y cuasidelitos;
ya por disposicin de la ley, como entre
los padres y los hijos de familia.
El efecto de las obligaciones, en cam-
bio, nos induce a estudiar el contenido
intiseco del vinculo jmidico en cuya
virtud el deudor se encuentra en la ne-
cesidad legal de ejecutar la prestacin, la
cual constituye el objeto de la obligacin
28 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones
de Derecho Civil Chikno y comparado,
T. XI (Editor%+1 Jurdica de Chile, Stgo.,
1979), p6g. 437.
346 REYISTA CEItLENA DE DEREMO [Vo]. 14

y, como es sabido, puede consistir en guir as el pago de la obligacibn, una

dar, hacer o no hacer. compensacin pecuniaria de la prestacibn
Como bkn seala un autor, el resul- no ejecutada o la posibilidad de realizar
tado de este efecto que lleva consigo el aquellas actuaciones legftimas que le per-
hecho de asumir el vinculo legal o Ia mitan suplir la inaccin 0 negligenzia
consecuencia normal o ideal de la obli- del deudor y asegurar la satisfaccin de
gacibn contrada, mnsiste en el curnpli- lo que le es debido.
miento espontneo y voluntario de la ree En sintesis, la ley rm 6610 se ha en-
pectiva prestacin, para lo cual influyen cargado de cautelar los legitimos intereses
elementos complejos, de diverso orden y del acreedor mediante la ejecucin natural
naturaleza, muchos de ellos de carcter de la prestacibn o su cumplimiento por
s~coL@o, corno la responsabilidad invc+ equivalencia (indemnimcibn de perjuicios)
lucrada, el respeto por la palabra empe- sino que, adems, ha revestido al itular
ada, la conveniencia de mantener el del crdito de ciertas facultades o potes-
buen nombre, el temor de ser xxnpelido tades que le impliquen, ora evitar los
por medio de la fuerza de la ley y la menoscabos del patrimonio afecto a res-
justicia, etc.; todo lo cual, entre otros ponsabilidad, ora permitir que ingresen
factores, son precisamente los que las a 61 bienes que ya han salido o que se
partes, y fundamentalmente el acreedor, incremente con nuevos bienes sobre los
tienen en vista al momento de contratar. cuales el deudor pueda tener un de&-
Sin embargo, las consideraciones pre- minado derecho no ejercitado.
cedentemente expuestas, y que hemos Esta amplia gama de atribuciones con-
estimado corno deseables o normales, no figuran lo que en da-trina se conoce co-
siempre se materializan en la realidad y, rno derechos aties del acreedor y
por ende, se hace necesario poner en que forman parte de los efectos de las
movimiento las instituciones y normas obligaciones, aun cuando tienen un ca-
que ronforman el ordenamiento juridico rcter complementario 0 secundario, lo
can el fin no Sb10 de satisfacer una pre- cual, por lo den&, precisamente justifica
tencin individual, sino que de resguardar la nomenclatura con que son designados.
efectivamente la justicia y asegurar la Por otro lado, estos derwhos auxilia-
paz social. res del acreedor guardan intima relacin
LOS simples ejemplos del acontecer con la prenda comn que ya comentamos,
diario dan muestras claras de que la bue- cumpliendo una funcin de tutela y res-
na fe contractual, el sentido del honor, paldo de su vigencia prktica.
el fervor que lleva a los hombres a cum- Cuando tratamos, en el capitulo ante-
plir los deberes para consigo mismo y los rior, de las garantias de la obligacin,
demk y, en general, las virtudes que con- sek&unos que la responsabilidad ilimi-
figuran el bonus vir, las ms de las tada, en general, no inhibe al deudor pa-
veces se encuerltrm ausentes en los seres ra administrar y disponer libremente de
humanos de carne y hueso. De otra parte, sus bienes ya que, en caso contrario, a
las circunstancias imprevisibles, las impo- ms de originarse una situacibn absurda
sibilidades sobrevinientes, y en fin, las y arbitraria, se entrabarian ilegitimamente
dificultades que impone la misma natu- las potestades esenciales del deudor, con
raleza, arrojan como resultado que las la consiguiente imnovllidad que se pro-
obligaciones y compromisos -ya no dire- ducira en las relaciones econmicas y
mos mor&s-, sino legalmente contrai- en el trfico judico.
dos, se vean en definitiva frustrados. Sin embargo, y como tambi6n adve-
Pues bien, en aquellos casos en que el timos en su oportunidad, para que la.
deudor no cumple Lntegramente la pres- garanta genrica resulte realmente efec-
tacibn debida, o la ejecuta imperfecta o tiva y no se convierta, en definitiva, en
extemporneamente, 0 se muestra re- un derecho ilusorio del acreedor, la ]ev
nuente a cumplirla, el acreedor ejercitar4 lo ha dotado de ciertas facultades que le
las derechos que le confiere el ordena- permiten velar por la vigencia del p-
miento jurdico, constriendo al deudor, cipio de la integridad del patrimonio,
a trav6s del imperio de la autoridad judi- toda vez que es en ste, a la postre, don-
cial, para substituir su voluntad por un de podrn dirigir las acciones tendientes
acto de violencia autorizada, y conse- a obtener la ejecucin forzada de la
 19871 ALCALDE: LA ACCIY SUBROGATORIA 347

obligacin o su cumplimiento por equi- que, por s sola, podria designar el ca-
valencia mediante la indemnizaci6n de junto de medios que tienen por objeto
pjUiCbS. pmteger la prenda comn de que gozan
En consecuencia, los derecha auxilia- los acreedores.
res del acreedor constituyen una garan- Sobre el particular, hemos de recordar
ta -entendida sta en un sentido am- que no corresponde al prsito perseguido
plio- y a travs de su aplicaci6n se logra por nuestro estudio entrar en debates o
armonizar y conciliar, por una parte, b discusiones -nAs bien te6ricos-, como
libertad del deudor. que no puede que- el recikn enunciado. Sin embargo, nos
dar absolutamente coartada por el mero parece conveniente sumar a los derechos
hecho de contraer una obligacin, y por poco ms an& mencionados, y tambin
la otra, el legitimo inters que tienen los con la calidad de derecho auxiliar, la ac-
acreedores en orden a proteger la seis- cin de simulacin y el derecho legal de
faccin de sus crditos y evitar que el retencin, aun cuando dejamos constancia
derecho de prenda general de que go- que este ltimo puede considerarse com-
zan termine siendo burlado. prendido en las medidas conservativas o
LOS derechos auxiliares, como bien in- de precaucibn.
dica un autor, persiguen una doble .4 continnacibn, trataremos someramen-
finalidad, por cuanto tienen par objeto te cada uno de los derechos enumerados,
conservar incblume el patrimonio del mediante una definicibn conceptual y
deudor a fin de que exista una nate- breve de los mismos, sin extendemos en
rialidad sobre la cual puedan hacer aspectos tales como su aplicabilidad en
efectivos su crditos, evitando la des- nuestra legislacibn positiva 0 naturaleza
truccin o menoscabo de los bienes que juridica.
lo componen, y, al mismo tiempo, permi-
ten que ingresen 11uwos bienes a dicho A. La med*Ios co.sematioas. SO
patiimonio 0 reingresen aquellos que han aquellas que tienen por objeto mantener
salido de 61 con el propsito de perju- intacto el patrimonio del deudor, impe-
dicar al acreedor=. tiando las providencias necesarias para
Por consiguiente y de conformidad con evitar que ~1~s bienes sufran detrimentos,
las ideas anotadas, podemos definir los o con el fin de garantizar el ejercicio de
derechos auiliares del acreedor como los un derecho determinado.
medios de que dispone el titular del cr- Diversos preceptos legales se refieren
dito para mantener e incrementar el a las medidas conservatorias o de pre-
patrimonio afecto a responsabilidad, a fin caucibn. Entre las que figuran en el CT&
de conservar, efectivamente, la garanta digo Civil cabe citar, aunque ~610 sea
general que lo grava y- asegurar el cum- por via de ejemplo, el artculo 761, en
plimiento de la respectiva obligaci6n. relaci6n con el fideicomiso; el artculo
Habitualmente, nuestra doctrina ha 1222 referente a la guarda y aposicin
incluido, entre los derechos auxiliares, las de sellos; el articulo 1078, relativo a las
medidas conservativas, la accibn oblicua asignaciones testamentarias bajo condicibn
o indireta, la accibn pauliana o revocato- suspensiva; el articulo 1482, que trata el
ria, y el beneficio de separacibn. caso del acreedor condicional; el artculo
No obstante, cabe hacer presente que 1768, en materia de inventario y tasa-
algunos autores discrepan de tal enuncia- ciones, etc.
cin al sealar que existen okos derechos
B. Lu acdn subrogatoria, oblicua o
en el ordenamiento jurdico que cumplen
~&VZ&L Este especial derecho cautelar
la misma finalidad; agregando, an ms,
ser& tratado en los siguientes capitulos.
que las cauciones tambi6n pueden ser
consideradas en esta categora de ders c. La acci6 pauliana 0 revocatoria.
chos. Otros, pretenden agrupar todos los Se la define como aquella que tiene por
derechos auxiliares bajo la denominacin objeto obtener que reingresm al pati-
comn de medidas conservativas, la monio del deudor bienes que han salido
de l, para cup efecto el acreedor est
facultado para revocar el acto jurdico
28 hSS.umRI R., A. Op. cit., p&g. celebrado con fraude y en perjuicio de
117. su.5 intereses.
348 REVISTA CHILENA
La referida acci6 se haya tratada en
el articulo 2468, el cual dispone que: En
cuQoto B los actos ejecutados antes de
la cesin de bienes o la apertura del con-
curso, se observarn las disposiciones si-
guientes:
le Los acreedores tendr&n derecho
para que se rescindan los contratos one-
rosos, y las hipotecas, prendas y anticresis
que el deudor haya otorgado en perjuicio
de dos, estando de mala fe el otorgante
y el adquirente, esto es, conociendo am-
bas el mal estado de los negocios del
primero.
2* Los a2to.T y cxmtratos no com-
prendidos bajo el nmero precedente, in-
clusos las remisiones y pactos de libe-
racin a titulo gratuito, se1411 rescindi-
bles, pmbndose la mala fe del deudor
y el perjuicio de los acreedores.
3 Lu acciones concedidas en este
articulo a los acreedores expira en un
aiio contado desde la fecha del acto o
contrato.
D. El beneficio de sepmci6n. Este
derecho SB encuentra consagrado en el
articulo 1378 y consiste en la facultad
que la ky otorga a los acreedores here-
ditarios y testamentarios para pedir que
no se confudan los bienes del causante
con los del heredero a fin de que co
los bienes de aquel, se les pague co pre-
ferencia a los acreedora personales de
kste.
E. La accin de simuladdn. Es aque-
lla que puede ejerza los terceros a
quienes la simulacin peij&ca, co el
objeto de que se declare cul ha sido la
voluntad real de las partes,
Cabe llamar la aten& en el hecho
de que no hay, en nuestra kgislacin
positiva, una dispasicib especial que
consagre en t6nninos explkitos la accib
de simulacib. No obstante, su existencia
fluye cmno una 16gica cxmsecuencia de
las 0mu.s y principios que, en materia
de voluntad y consentimiento, contiene
nnestT0 ordeanlieto juridico.
F. EI derecha legal de retenci6n. Co.
rresponde a la facultad qe la ley con-
fiere a la persona obligada a entregar
una cierta cosa para co5ewarla en su
poder, a titulo de mero tenedor, hasta
que k sea pagado o asegurado el pago
DE DEFXCHO [Val. 14
de aquello que k es debido por razbr,
de k misma cosa..
Sobre esta materia, es menester desta-
car que nuestro Cdigo Civil, a diferen-
cia de otros -v.gr. Cbdigo Civil argentino
(articulo 3X%)--, siguiendo al ejemplo
franc& ~410 se bit6 a Senalar casos en
los que proceda este derecho de reten-
cin, si contemplar una norma general
relativa al misno.
Disposkioes especiales del CMigo Ci-
vil que se refiere a este derecho las en-
contrarnos en el articulo 032, ca respecto
a la accesi6; artcnks 750 y 800 en ma-
teria de fideicomiso y usufructo, rwpecti-
vamente; artculo 1937, sobre contrato
de arrendsmiento; articulo 2182 referen-
te al mandato; artktilo 2193, en relaci
con el comodato y articulo 2234, rela-
tivo al dehito.
cAP.roLcl IV
ORIGEN HKZTORICO DE LA ACCION
WHUKXTORL4
El origen hist6rico de la instihxin en
estudio lo encontramos en eI antiguo de-
recho romano, en el cual aparece revesti-
da de caracteres poco definidos y sujeta
siempre a las mutaciones experimentadas
por eI orden procesal.
En la etapa arcaica de aquel derecho,
dominada por el procedimiento de las
legis actionw, existan b&si-nte, m-
mo medios de ejecucin, la manu~ in-
jectio y la pignoris apio, * travs
de los cuales era la misma persona obli-
gada quien respondia -materialmente-
de sus compromisos patnmoniaks, estan-
do habilitado el acreedor, en caso de in-
orplilieto, Pua apoderarse del
deudor no pagaba. As pues, en esta
fase de la evolucin del derecho romas
puede afirmarse que, por regla general,
el acreedor o ejercitaba derechos o ac-
ciones del deudor y, m&s an, ni siquiera
detentaba, salvo excepciones, facultades
sobre los bienes corporales pertenecien-
tes a &e.
80 DORS, Alvaro. Derecho Pricado
Romano (Ediciones Universidad de Nava-
rra S.A. Eunsa, Pamplona, lW7), p&g.
107
 ALCALDE: LA ACdN
Posteriormente, bajo la vigencia del
sistema agere per formulas, obra del
pretor Rutilio, nace la nissio io bona,
concebida como un embargo (tisio in
po~essionem) o medio coactivo dec=-
tado por la autoridad con el fin de pre-
semar ciertos derechos; generalmente no
relativos a bimes determinados, sino que
a todo el patrimonio del deudor.
Una va que era ~idenada la hissio
in bona, los acreedeors ad ti la p*
sesin de los bienes del deu 1 or, para cuya
administracin solicitaban al magistrado el
nombramiento de un Nator, como re
quieto previo para proceder a la 'Yen-
ditio bonorum (venta de todo el pati-
manio del deudor). Luego, y pera IOS
efectos de realizar la correspondiente
enajenacibn, los acreedores, de COIII~UI
acuerdo, designaban un magister que
adjudicaba los bienes al mejor licitador.
La persona que resultaba elegida co-
radar quedada, par eu parte, fac&&
para ejercer una actio utiw frente *
los deudores del ejecutado, con 10 cual
pasaba a tener la calidad de sustituto
proce~& wmpare&ndo en el juicio en
nombre propio, para hacer valer dere-
chos ajenos 81.
No obstante la posible semejanza que
se advierte entre la sitoacibn &s arriba
descrita y la accin oblicua, como se co-
no:e hoy, paticipamos de la opini6n de
aquellos que consideran el procedimiento
recih comentado un antecedente dema-
siado remoto de la accin en estudio como
para kdkxr en l su ghesis inmediata.
En efecto, a trav& de la missio in bo-
na, ninguno de los acreedores estaba ba-
bilitado para ejercitar por s4 y directamen-
te, derechos pertenecientes al ejecutado; y
ello por cuanto el SUCCeSSOrin lmiver-
sum ius, y no cada mm de los acreedc-
res, representaba aI deudor, ejercitando
sus derechos y acciones en una suerte de
juicio universal similar * Jluestro **oCe-
dimiento de quiebra.
En las postrimeras del perodo formu-
lario -y con los cambios introducidos
par Dioclecifmo- la bonomm vendio
es substituida por la bononun distrae-
tio a, en cuya virtud un Xator prc-
31 BKITI, E. Op. cit., pg. 361.
82 Ver DOas. Op. cit., pSgs. 158 y
159.
SURROGATORIA
da tambin a vender los bienes del
deudor, pero no ya en masa o en bloque,
sino que ~610 por aquella parte de su
patrimonio necesaria para satidacer a los
acreedores.
Sb embargo, y al igual que en el an-
terior procedimiento, en este caso les que-
daba vedado a los acreedores ejemar, por
RI cuenta, las acciones del sujeto obliga-
do, debiendo todos ellos actuar repre-
sentados por un mandatario comn, quien,
B SU WZ, estaba provisto de utibtates
CBusa en la ejecucin de aquellos cr&li-
tos que tuvieren por titular al deudor.
Ahora bien, la genemlidad de los tra-
tadistas coinciden en sealar, como el an-
tecedente ms inmediato de la accin que
nos ocupa (siempre dentro del estudio
del derecho romano) el pignus in causa
judicati captum, introducido por Anto-
nino Po.
Segn Guti**ez-Alviz, estamos en pre-
sencia de aquel procedimiento cuando
por mandato de la autoridad competen-
te, se constituye sobre determioados bie-
nes del patrimonio de un deudor sokx~-
te condenado judicialmente, y en bene-
ficio del acreedor que ha obtenido en su
favor Ja sentencia, un derecho da prenda
-mediante el embargo de los mismos- a
fin de garantizar su crkdito, con la po-
sibilidad que, de no satisfacerlo en un
cierto plazo, sen4n enajenados por los tm-
cionarios dependientes de la autoridad
que los decret, para con su precio, en
caso de ser posible su venta o adjudica-
ci6q en el supuesto contrario, satisfacer
al acreedor 53.
Cpnjuntamente con esta prenda judi-
cial, e&ta tambikn el pfgnus comen-
cional, que contemplaba la posibilidad
d e garanhmr
. un crdito no ~610 oon bie-
lxs corporales, sino que gravando otros
crditos (pignus nominis). A travb de
esta frmula, se otorgaba convencional-
mente al acreedor la facultad de exigir,
con la acto dis concedida por el Pre-
tor, el pago de un tercero deudor o de
obtener la venta del &to pignorado @.
s Ci&do por Guu& B-SPEROS,
Antonio. Lu Ac& Subrogatorfa (Revis-
ta de Derecho Privado, Madrid, lQ59),
pLg. 103.
84 BETTI, E. Op. cit., pg. 381.
350 EXVISTA CHILENA
Si bien es cierto en el pfgnw conven-
cional y judicial se pueden hallar los
grmenes de la accin indirecta, existe,
sin embargo, una caracteristica comn a
todas las vas de ejecci6 previstas por
el derecho romano que la hacen dife-
rente de la subrogatona actual, cual es
la intervencin mnstante de la autoridad
del Pretor, sea mediante el otorgamiento
de la accibn requerida, o a travs de
la actuacin realizada por sus oficiales
auxiliares.
Con el transcwso del tiempo, las evi-
dentes dificultades e inconvenientes prk-
ti-os que los diversos procedimientos eje-
cutivos imponkan a los acreedores en
orden a obtener la satisfaccin de sus
c&itos, llevaron a que en uso de la auto-
non& privada, los partkuhes comenzaran
* incluir en sus relaciones contiactuales
una cl&sula de estilo (instrwnentum
guarantigiatum) por la cual se autori-
zaba al acreedor el embargo y venta de
los bienes del deudor, en el evento que
6ste incumpliera su obligacin.
La insercin de la referida cMus&
dio origen a la hipoteca general, eo
cup virtud se creaba un vnculo real en-
tre eI patrimono afectado y el titular del
derecho personal respectivo.
Por ltimo, estas innovaciones intro-
ducidas por el derecho intermedio sern
luego complementadas y desarrolladas por
el antiguo derecho francs, hasta llegar
asi B abandonar los requisitos engorrosos
impuestos por el procedimiento romano
-v.gr. necesidad de autorizacin judicial,
existencia de una sentencia condenatoria
o constituci6n de pfgnw convencional,
respeto por el orden de prelacin para
enajenar bienes del deudor, etc.-, para
dejar entregado eP ejercicio del derecho o
accin al mismo acreedor de manera in-
mediata.
Un dato ilustrativo de la evolucin ex-
perimentada en tal sentido nos lo prc-
porciona un texto de Basagness, quien,
comentando el articulo 278 de la Cos-
tumbre de No-da, habla de una sub
rogacin natural -en concepto de Saoco
at0&ca- por la cual todos los acre-
adores pwden ejercitar, directamente, de-
36 Citado por Gm.uk B., Antonio.
Op. cit., pg. 105.
DE DERECHO [Vo]. 14
rechos y acciones que posea el deudor
contra terceros.
F~almente, la escuela culta desarroll
el concepto jurdico reci&n comentado,
perfilando, de este modo, el instituto sub-
rogatorio actual, mientras que los prcti-
cos y la jurisprudencia, por su parte, SOS-
tuvieron que el acreedor estaba habilitado
para cbar contra el deudor de su deu-
dor, tanto en cuanto concurriesen tres
requisitos copulativos, a saber: a) Que
el tercero estuviere confeso; b) Qoe el
primer deudor hubiese sido condenado; y
c) Que el sometido a excusin fuere pre-
viamente declarado insohwte a.
CAeTuLa v
LA ACCIOX SUBROGATORIA EN EL
DERECHO C!OMPARADO
Previo al desarrollo del tema enunciado
-y con la precisa finalidad de evitar que
nuestro trabajo pueda ser considerado
victima de atrofia o desproporci6n en re-
lacin con su ttulo-, hemos estimado
conveniente advertir que las materias en
l contempladas, de modo alguno, se li-
mitan a una simple transcripcibn del
pensamiento extmujem sobre el particular.
En efecto, al abordar el presente es-
tudio, como tambi&n el referente a las
consecuencias de la acciin subrogatoria,
optamos por mencionar las doctrinas que
nos parecieron ms relevantes, pero sin
que ello implicara agotar su tratamiento
en la mera exposicibn de las mismas,
pues, como se ved, cada una de ellas
hs. sido ol+to de un comentario especial.
De otro lado, es nuestra intencin que
el anklisis de las distintas teo& a que
se hace alusin sea enfocado en trminos
pr4ctkvs y no solamente acadmicos, y
teniendo en cuenta, principalmente, su
posible aplicacin en el sistema jurfdicn
nacional. Por lo mismo, en diversas opor-
tunidades nos pronunciamos mntrarios a
todas las tesis formuladas por la doctrina,
adoptando una opini6n personal respecto
al probIema concreto del cual conozcamos.
= Gmvx, Jorge. Te& de las Oblb
gadones, VoL II (Editorial Reus, Madrid,
lm), pg. 23-7.
 19871 ALCALDE: LA ACCIX SUBROGAlYXlL.4 351

Otro camino -que en esta ocasin W trimonio del deudor, que no es sino una
seguirnos- hubiera sido el volver sobre derivacib de la primera.
estos puntos al tratar de la accin oblicua Es asi que toda persona que entra en
en el cdigo Civil chileno. Si embargo, una relacib jurfdica obligatoria co otra,
pesamos que tal alternativa se prestaba tiene en consideracin la prenda legal
a reiteraciones odiosas, las que si bien que grava el conjunto de bienes que
eran necesarias para su adecuada com- c0f0rm* su patTimoi0, los cuales San,
prensib, ~610 contribuian a introducir como se sabe, de muy variada naturaleza.
cmfusiones que, a la postre, podan des- En 61 se comprende los bienes colpora-
virtuu aquellas ideas fundamentales que !-es y los icorpor&s, los presentes y
pretedemos sean el ncleo central de futuros, las meras facultades y los de-
nuestro estudio. rechos adquiridos y, en fin, una serie de
crditos. acciones y deudas que refleja,
1. conceptos generales en definitiva, la situcib econmica de
su titular.
Prcticamente la generalidad de 10s Pues bien, aquelk universalidad juridi-
pases cuyo ordearieto jurfdico est ca que tiene por sujeto al deudor interesa
inspirado en el derecho continental, ha particularmente a sus acreedores. de rna-
consagrado la accibn subrogatoria en t&r- nera que el ingreso o swtracci6n de los
minos ms 0 menos eXplkit0s. bienes que lo constituye no puede que-
dar simplemente entregada al arbitrio de
Nos parece que serfa pretencioso de
aqul, y menos a, * su eventual mala
ueslx parte hacer referencia, en esta
fe.
obra, a todas aquellas legislaciones que
Es por ello que, conjuntamente ca la
contemplan la mencionada accin, * ms
garantia comn que tienen los acreedores
de que ello implicarfa estar en posesi6n
y que se hace efectiva en todo el patrim-
de una erudicin de la cual carecemos.
nio de la persona obligada, se ubica la
As pues, hemos creido conveiente acci6 subrogatona como una medida de
tratar el tema de este capitulo tomando refomamiento de dicha tutela, en cuya
como base, principalmente, el derecho virtud pueden Lstos, co ciertas lititacio-
frac& e italiano y, a modo de comple- es y bajo determinadas condiciones, ejer-
mento, algmos ,zfxmtarios del sistema cer los derechos de su deudor.
ESpLOl. Sin perjuicio de que ms adelante tra-
Cabe advertir que la opcin indixtda taremos, en forma detenida, los requisitos
no se debe al azar ni a un acto capricho que debe concurrir para estimar proce
so. Estimamos que resulta de trasce- dente la accibn, es del caso destacar, des-
dental importancia, estudiar la normativa d e ya, que el ejercicio de la misma no
que rige al istuto subrogatorio en el implica, si es bien entendida, violentar el
ordenamiento jnridico francs, toda va derecho que tiene cada cual para admi-
que fue en l, fundamentalmente, donde titrar libremente sus negocios. Lo ante-
nuestro legislador hall6 su fuente de ins- rior, debido a qe no basta, par si solo,
piracin. Por otro lado, la doctrina elabc- para autorizar el ejercicio de tal facultad
rada por los autores italianos en relaci6n la mera inaccibn del deudor en relacin
co la materia, ha venido B despejar mu- con el cuidado de sue asuntos patrimc-
chas de las dudas qe se han presentado niales, sino que es menester que dicha
con ocasin de su estudio, al mismo tiem- pasividad -que en ciertos casos puede
po que aporta nuevos criterios y teorias asumir la forma de fraude- se deba al
qe si bien estro legislador no pudo mews a culpa y se kaaduzca, ademb, en
siquiera prever, san, sin embargo, algunos un pjuicio para los titeresa de los
de ellos, plenamente aplicables a los sis- acreedores, como oc~mra, por ejemplo,
temas jurfdkos que establecen la garrmta si al momento de hacer efectivos sus cr&
que estudiamos. ditos ~KI encuentra bienes suficientes que
Ahora bien, la wzlerna doctrina ex- permitan la debida satisfaccin de los
tranjera mncuerda en vincular en trmi- mismos. De esta maoera, se colige que la
nos esenciales la accin indirecta co la potestad que detenta el deudor en orden
responsabilidad ilimitada y, en mmcreo, a administrar libremente su patrimonio
CM el principio de la integridad del pa- no constituye un atributo absoluto por
352 REVISTA MIL?INA
cuanto, anexa a ella, e& presente In obli-
gacin de no causar dao a terceros y,
en especial a su acreedor, cuyo derecho
tambin merece igual prote~~ibn, la que
no se dara NI el caw de consentir en
una extensibn ilfmitada de la libertad que
posibilitare, incluso, amparar la negligen-
cia o dolo.
En este sentido, aciertan Plaoiol y Ri-
pert cuando afirman que la accin oblicua
es una con&acin entre dos intereses le-
gitimos opuestos: l del deudor, de ser
dueo de sus negoclos, y el de los acree-
dores, de ser protegidos contra su iner-
cia 37.
2. Naturaka jurk%x de la accih sub-
rogatoria.
En captulos anteriores de este traba-
jo, hemos hecho referencia a la evolucin
que en el tiempo ha experimentado el
concepto de obligacin. Asi, seklamos
que en los orgenes del derecho romano
lo esencial era la persona del deudor, la
cual responda, por decirlo de alguna
forma, materialmente de la prestactio
debida; para luego variar esta noci6n ha-
cia h tesis del vinculo juridico que sirve
de basamento a la ta>& de la obligacibn
moderna, la cual, en SU coostrucci6n ac-
tual, reviste u11 contenido sustancialmente
econmico.
Este principio general se ha erigido co-
mo el fundamento de la responsabtidad
ilimitada, de la CWI deriva% B SU VBZ,
otros derechos tales como la acci6n pau-
liana e indirecta, las que si bien son di-
ferentes entre s, est& sin embargo, ani-
madas por aquella misma premisa central.
Can el pmpbsito de justificar la
existencia de esta clase de acciones, la
de ha reamido B diversas explica-
ciones.
Entre ellas, cabe destacar por ejemplo,
la posicin de Padioni~, segn el CWII
existe un doble dominio sobre el patio-
nio del deudor. De un lado, el del acree-
dor, titular de una garantla genrica desti-
m Citados por BID-~, Carlos Mara.
L,O AC& Subrogatoda, Oblicua o hadi-
recta (La Ley, T. XX, octubre-diciembre.
Buenos Aires, 1940), pg. 14.
38 Citado por GULL& B., Antonio.
Op. cit., pg. 108.
DE DERECHO [Vd. 14
nada B obtener la sasfaccin del crdito
y, por otro, el seiiorio correspondiente al
propio deudor.
Rmco, por su partee, basktdose en la
misma concepcin anterior, piensa que la
prenda genMm o garanta comn de
que gozan los acreedores, se traduce en
una facultad de obrar sobre la persona
o el patrinmnio que se agrega al derecho
de crdito en caso de incumplimiento,
formando el contenido de un derecho dis-
tinto de aqul, de un derecho no ya ha-
cia el deudor, es decir, no de carkter
personal, sino real y absoluto~.
En otra lnea divwsa, pero sin dar res-
puesta acerca del hecho que justifique la
existencia de la aocin indirecta, Sacco~
se detiene en analizar los intereses que
la misma lleva envueltos. En sfnksis, des-
taca el intei+ del acreedor que recurre
a su ejercido am el objeto de aumentar
el patrimonio afecto al cnmplfmiento de
la obligacibn; el relativo al propio deu-
dor, en cuanto a la posible recuperacin
o conservacin de slt9 bfenes; el interb
del kercero, ante las ewnh&s ventajas
que puedan ser consecuencia de la inac-
edad del titular del derecho; y, final-
mente,aquel que tienen los dems acree
dores frente a la oportunidad de bene
fidarse, virtualmente, con el resultado de
la accin intentada.
Las considemcionea res&das no expli-
can, * nuestm jddo, tignnn por .d sola
la elstencia del ikituto submgntorio y,
al mismo tiempo, no se detienen en el
estudio de la xahualeza jurldka de la
acci6n que ras ocupa.
En 1&&5n con lo altImo, son numero-
sas las tedas qna ha elaborado la doc-
trina y jurisprudencia extranjera.
Los autores, en esta materia, btisica-
mente se dividen en tres grandes posi&-
nes que qrupan los criterios vertidos en
raz6n de sn tratamiento, sin perjuicio de
que existan tambin otros que, por su
escasa aceptacin, no consideramos nece.
sario comentar. Tal BS el caso, por ejem-
plo, de las tewias pmces&tas de ~n-
drioli y Nkulo.
89 Citado por Guu& B., Antonio.
Op. cit., pg. 108.
40 Citado por GaybN B., Antonio.
op. cit., pg. 108
19871 ALCALDE: LA ACCIN
En primer lugar, existe el pensamiento
que podramos denominar clsico, en tor-
no al cual se concentra un importante sec-
tog de la doctrina francesa y que concibe
a la accin oblicua como una medida con-
senativa, entendido el t6rmino como
opuesto al ejemicio de aquellas acciones
que cumplen una funcin ejecutiva Es
decir, para estos autores la subrogatoria
descarta la pasibilidad de obtener un pa-
go inmediato del tercero en beneficio del
acreedor que la ejercita, siendo su objeti-
vo propio ?; especfico incrementar el p*-
trimonio del deudor.
La concepcin aludida tambi6n ha en-
contrado acogida en tratadistas italianos,
entre los -uales cabe mencionar * Pachioni
y Ferrara. El ltimo de los citados la
considera un medio conservatorio que tie-
ne por finalidad preparar la ejecucibn
mediante la transformacin de los ele-
mentos potenciales del patrimonio en rea-
les, de manera de obtener, sobre ellos, la
satisfaccibn del crkdito 4.
Una segunda alternativa la hal!amos en
aquellos juristas qlle Yen en la accin in-
directa una funci6n meramente ejecutiva,
tesis que hoy en dia cuenta con escasos
seguidores, ya que presenta serios incon-
venientes y de muy variada indole, oomo
el he& de que aceptarla implkx, new-
sanamente, negar a los acreedores condi-
cionales y a plazo la posibilidad de re
currir a su ejercicio.
El referido criterio encuentra su mayor
apoyo en la jurisprudencia de los tribu-
nales franceses que, en ciertas oportuni-
dades, han exigido como condici6n para
estimar admisible la acci6n la existencia
de un crdito cierto, quido y exigible.
La imposicibn de tal requisito ha llevado
a que algunos, rasiskndose a reconocer
b tesis ejecutiva en su sentido puro, afir-
men que la subrogatoria reviste una na-
turaleza mixta. En este predicamento se
ubican, entre otros, Henri, Len y Jean
Mawud 42.
La tercera teora de importancia en el
asunto que eshldiamos es aquella qe p
drfamos llamar e&2tic!a 4 qne se camc-
teriza por no reconocer una finalidad
nica a la accin. Erke sus partidarios
41 Citado por G& B., Antonio.
Op. cit, pbg. 110.
42 M-nD. op. cit., pg. 240.
SUBROGATORIA 353
destaca DAvanzo Q, quien seala qne en
la muyoria de las situaciones prcticas, el
acreedor persigue la satisfaccin inmedia-
ta de su crkdito, agregando que no obs-
tante ello, la accin tendr una u otra
direccibn dependiendo de los derechos
del deudor que se hagan valer con ella.
Igual planteamiento es el formulado por
De Ruggiero para el cual la accibn obU-
coa puede cumplir tanto una funcibn
conservadora como ejecutiva, segn si al
utilizarla el acreedor se limita a mantener
la integridad del patrimonio del deudor
para, ms tarde, actuar ejecutivamente so-
bre los bienes que reingresen a 61 o si a
trav& de su ejercicio pretenda adquirirlos
inmediatamente a objeto de obtener el
cumplimiento de la correspondiente obV
gacin En la segunda hiptesis, seala
el citado autor, su funci6n conservadora
queda como absorbida en la ejecuci6n
inmediata y directa del deudor; los dos
momentos de la mnservacibn del patri-
monio par* que el acreedor consiga lo
que le es debido y el de esta consecucin
misma se unifican, sin que, no obstante,
(por lo menos conceptualmente) el pri-
mero desaparezca, hallndose ms bien
en la relaci6n de medio a fin&.
En una cancepci6n similar a la anota-
da, Zuccami~ afirma que considerada en
s misma, la accin no puede ser califi-
cada de cautelar ni de ejecutiva. Idea
ka, de la cual participan tarnbibn Chio-
venda, Manfredini y Beffl.
Pero, es sin duda Giorgi el 1~8s ar-
diente defensor del pensamiento que er-
ponemos y quien mayores corSK2lencias
prcticas extrae de sn aplicacin.
El connotado jurista italiano SB pre-
punta pd es el objeto que se propone
el acreedor al ejercitar los derechos de su
deudor? y responde que Bste puede ser
doble: o conseguIr el pgo, apropindose
directamente el producto del derecho de
la acci6n ejercitada, o bien, conseguir una
gmnth a nn rndio de pago, ingresando
el producto en el patrimonio del deudor
a Citado por Gd B., Antonio.
Pg. 110.
44 DE Ruccwo, R. Op. cit., pg. 164.
% Citado por Berrr, E. Op. cit, T.
II, pg. 370.
@ Citado por Bxrrr, E. Op. cit., T.
II, pg. 370.
354 REVISTA CHILENA
para venderlo ms tmde, apropiFselo, puede lograr su sati&cc~6n mediante la
y agrega, si el acreedor puede 0 quiere
cobrar inmediatamente y el producto del
derecho o de la accin se prestan 8 una
apropiaci6n directa, usar el M) 0 la otra
pala hacerse pagar pronto 47. En conse-
cuencia, en la primera hiptesis mCti produce respecto de aquellos que no
a n procedimfento ejecutivo, mientras
que en la segunda, B uno de carkter
coservativo.
como es de suponer, las observaciones
de Giorgi no han escapado a las cidas
crticas de los seguidores de la corriente
clasica inspirada en la doctrina fmn-
cesa. Entre ellas, la & socorrida es
aquella que funda su oposici6n en el he-
cho de que aceptar que al acreedor, me-
diante el ejercicio de la accin, le sea
permitido obtener directamente el cobro
de su cr.klito, importma admitir que, a
travks de este expediente, se abran las
puertas del fraude al posibilitar una vio-
lacin en el orden de prelacin estableci-
do por la ley. Ello por cuanto se fa&-
tara un actuar simulado sobre la base de
acuerdos entre algn acreedor y el de-
dar, fingiendo inaccibn de una parte y,
puesta la misma previamente en mnoci-
miento de Ia otra, el ejercicio de la ac-
ci6n en su exclusivo provecho.
La critica enunciada, si bien no carece
de ingenio, os parece, si embargo, insu-
ficiente para descartar de un modo ab-
soluto la teoria red& expuesta.
En nuestra opinin, la distincibn reali-
zada por De Ruggiem y Giorgi -que di-
cho sea de paso fue insirmada por Aubry
y Rau y tomada en consideracin por
Demogue- OS parece plenamente acep
table.
La reftaci6n de la escuela cl&ca se
constituye sobre la base de premisas que,
a nuestro entender, se dan por supuestas
e imputan gratuitamente a los creadores
de la teora en estudio. En efecto -y
BUI cuando no hemos encontrado r6plica
de sus seguidores a esta clase de embates
doctrinarios-, en ninguna parte de la tesis
que aqu defendemos aparece que la sa-
tisfacci6n directi de la prestacin que
se derive del ejercicio de la accibn sea
en beneficio exclusivo del acreedor que
IR entabla. Lo que si se dice es que a
travs de esta via el titular del crdito
DE D-0 [Vd. 14
aplicacin de lo obtenido a su COIRS-
pondiente acreencia.
Sin perjuicio de que ms adelante, al
tratar de 10s efectos de la accin Gubro-
gatoria, analizaremos la situaci6n que se
participaron en su ejercicio, cabe sealar
que en lo relativo al aspecto quB comen-
tamos la teoria en referencia no implica,
necesariamente, desconocer los rdenes
d e prelaci6 y preferencias creados por
la ley toda va que, de su misma fomm-
Iacin, no se desprende que el producto
de la accin no pueda distribuirse entre
los diversos acreedores a prorrata de sus
derechos y respetando las correspandkn-
tes preferencias.
Por otra parte, y para el caso de que
no se aceptare la argumentacin que he
mm e@mklo en ayuda de esta doc-
trina, es menester recordar qe existe
medios legales, tales como la ao.56 pau-
liana y de simulacib, destinados a evi-
tar la verificacibn de Hades y colusin
entre las partes involucradas.
Ahora bien, un aspecto distinto del
anterior y que no podemos dwxmocer,
es el que dice reladn co la posible
injusticia que lleva consigo el hecho
de que el actuar de un acreedor diligen-
te, que obtiene beneficios co el ejercicio
de un derecho o accin de su deudor,
pueda eventualmente repmtar proveho
para los de& acreedores que ha as-
mido una actitud contemplativa, o incluso
ms, que toda su gestibn resulte, en de-
finitiva, ilusoria para sus intereses par-
ticldares.
Esta pasible iniquidad ya la proclamaba
Josserand, proponiendo salvarla mediante
la substuci6n de la accibn submgatmia
por una accin directa que permitiera al
acreedor ingrear el producto inmediata-
mente en su patrimoi0. sin embargo, el
mismo tratadista se encarga de recordar
que la accin directa es una especie de
pago, de va de ejecucin, que da al
acreedor una situaci6 preponderante y
verdaderamente exorbitante en el dere-
cho comn @.
* Citado por BIDECMN. Op. cit., pig.
19.
19871 ALCALDE: LA
Como ya lo adelantramos en el pri-
nxr capitulo del presente trabajo, cerres-
ponde a la esencia de toda subrogacib
personal y por ende tambik a la accibn
oblicua, el hecho que una persona pase
a ocupar, juridicamente, el lugar o posi-
cin de otra. No obstante, cabe pregw-
tarse dcubl es la naturaleza de esta subs-
tituc%n?, Len qu figura legal -si le hay-
se enmarca la actuacin del acreedor que
acciona por la via indirecta?
similar a lo reseado en el nmero
precedmte es lo que sucede al indagar
sobre el tema enunciado, pues so tun-
bin mltiples las teoras que se ha
pmnundado co motivo de su tratamiento
y estudio.
En sintesis, existe una opinin -que a
wstro juicio es la correcta- que cansi-
dera al acreedor un representante del
deudor o especie de mandatario (pero
disnto del mandatario comn u ordina-
rio) que ejercita, por su cuenta e interk,
una accin ajena en virtud de una fa-
cultad que le confiere la ley. En otras
palabras, en la accib subrogatoria el
acreedor acti como ull pmcurator i cuya
rem mm, obra 110 en iure pmprio
sino ex iuribus debitoris v, desde este
punto de vista, es un ca&habiete del
deudor y no un tercero; actor en su
interks personal, porque no se preocupa
de la ventaja del deudor, sino ~610 de la
suy*, que consiste en cosegir pronto 0
tarde el pago de su crdito~Q.
Una variante de &a primera teora,
que en nuestro concepto resulta eqivo-
cada, es la que postulan autores como
Larombiere y C!ohnet de Santerre 60 pa-
ra los cuales el acreedor es un simple
mandatatio del deudor, criterio que no
resiste mayor an&sis si se recuerda que
el mandatario comn no obra en su prcc
pi0 inters sino qe lo hace en interks
del mandante.
Otros estudiosos, v.gr., Labbk, Aubry
y Rau y Laurental va ms all, apar-
49 GIOW, J. Op. cit., pg. 240.
WJ Citados por Groxx, J. Op. cit.,
pg. 242.
l Citados por GIORGI, J. Op. cit.,
pg. 242.
ACCIN SUBROGATOBIA 355
tndose incluso de esta primera opinin,
al negar al acreedor la calidad de man-
datario, sea kgal o convencioaI, sea-
lando que kste ejercite u11 derecho del
deudor como si ejercitara un derecho
propio, lo que los sita, en realidad, pre-
cisalnente en la posicin contraria.
Giorgim, atacando tales afirmaciones
se limita a preguntar ~cbmo se concilia
co el principio enseado por los timos
autores, segn el cual el acreedor obra
ex iuribus del deudor?
La segtmda tesis de importanda rela-
tiva a este asunto es aquella que sosti*
ne, de un modo categtico, que al ejer-
citar el acreedor un derecho o accin
del deudor acta a nombre propio, como
pmcurator in rem propriam. Esta teo-
ra, si embargo, s610 se fundamenta en
argumentos de car&cter histrico que no
convence ni da razn de sus dichos.
Es por ello que en la actualidad, es In-
fimo el niunero de sus partidarios y ha
quedado empolvada en los escritos de
juristas como Proudhon, Masse y Verge,
Demolombe y Acollas.
Las condiciones, requisitos 0 supuestos
concurrencia exige la doctrina y le-
gislacin para entablar la accin subr*
gatoria, so susceptibles de ser analizados
desde diversos puntos de vista. Con tal
objeto, y para un mejor orden, hemos
estimado conveniente ckwificarlos di&&
guie& entre aquellos que afectan al
acreedor, los que se refiere al deudor
y, finalmente, los relativos a las fornl&-
dades qe deben observarse para ejercitar
legltimamente la acci6.
A modo de advertencia, es del caso
sefiahr que las materias que dice relacin
co los terceros contra quienes se dirya
el actor ser& tratadas, m&e detenida-
mente, al estudiar en otro apartado los
efectos de la accin oblicua.
A. Cmdtciones del ejerdcio relntiunr al
acreedor. Un aspecto en el cual la tota-
lidad de la doctrine est8. conteste es en
exigir al acreedor, a fin de que pueda
intentar la acci6n, el que tenga interb
62 GIORGI, J. Op. cit., pg. 242.
m Citados por GIORGI, J. Op. cit.,
pg. 242.
356 REVISTA CHILENA
en su ejercicio. La procedencia de dicho
requisito es evid.mte y no ~510 se apoya
en la lgica y derecho sustantivo, sino
que tambin en condid~nc~ qe rt&~ma
la dis-iplina procesal t& vez qw cual-
quiera persana que pretenda poner en
movimiento la actividad jurisdiccional del
Estado debe manifestar y probar un i-
terks, las 18s de las veces de carbter
peamiario (aunque en ocasiones de ex-
cepcib se admita el simplemente moral)
que justifique la necesidad de cautelar
su derechos por la vla judicial.
Ahora bien, la razn que motiva al
acreedor a ejercitar la acd6n indirecta
no es otra que la de precaver la frustra-
ci6 en la satisfaccin de su crkdito, de-
bida B una eventual insuficiencia de
bienes en el patrimonio afecto B lespon-
sabilidad y en el cual hacer efectivo el
cumplimiento de la obligacin.
Sin embargo, esta situacin de peligro
que induce al titular del crdito a obrar,
debe tener necesariamente -como vere-
mos mk tarde- una oontrapartida en la
aStitud asumida por el deudor, consistente
en su inactividad o negligencia. En este
sentido, Bigot-Premane seala, al expli-
car la disposici6n del articulo IB68 del
Cdigo Civil francs, que el que con-
trae deudas compromete todos su bienes.
Esta prenda serla ihwxia si, co perjuicio
de su acreedores, descuidara ejercitar sus
derechos M.
Cmo bien os indica un autor (aun-
que s610 parcialmente) los acreedores
tbnen, pues, inter& en la accin oblicua
cuando el deudor, cau&doles UIL perjui-
cio, ha renunciado al derecho que detenta
contra II tercero o se niega a proceder
o descuida de hacer efectivo su crdi-
to 66.
En otro orden de ideas, y dando por
supuesto la necesidad de que exista un
crdito que posibilite entablar la accin,
cabe preguntarse dqu.6 condiciones espe-
cides debe reunir 6ste para que sea
admisible la subn>gaci6?
A diferencia del aspecto tratado poco
ms arriba, no existe en esta materia uni-
formidad & criterios en la doctrina.
No obstante, hay un punto que no da
M Citado por CZAFUJ SOLAR. Op. cit.,
pbg. 588.
DE DERECHO [Val. 14
lugar a nxtyore discrepancias y es el que
se refiere al hecho de no exigirse, como
requisito de procedencia de la accibn. el
qw el correspondiente crkdito (que habi-
lita al acreedor para obrar) sea anterior,
en el tiempo, al derecho no ejercitado
y sobre el cual versar6 la subrogatoria,
a diferencia de lo que ocure, por expresa
dispasici de la ley, respecto de la
azci6 pauliana 0 rev0catoti.
Las razones para swtener esta zlfirrw-
cib os parece bastante obvias si re-
cordamos qoe la acd6n indirecta enlana
de la garantfa com;s costitwyedo mu
forma de hacer efectiva la responsabili-
dad ilimitada Por lo mismo, todos los
bienes del deudor, sean presente o futuros,
responden del cumplimiento de la pres-
tacln debida y, en consecw~cia, so
posible objeto de satisfaccin B travb
del ejercicio de la referida facultad.
Las opiion.33 Jon divergentes, e clun-
bio, FGla hora de establecer si el crdito
debe ser cierto y actualmente eligible o
ti se acepta que pueda tambin ser co-
dicional o B t&mko.
Frente a la cuesti6 planteada, la
mayorla de los tratadistas espaoles, ba-
sodose en el ardculo 1111 del C%digo
civil, exigen que el correspondiente Cr&-
dito sea derto y actualmente etigible.
se fundan para ello en que de acuerdo
co la letra de la disposicin aludida
~610 se autoriza el ejercicio de la acci6
oblicua despu& de haber perseguido
los bienes de que esti en posesin el
deudor para realizar cuanto se le debe.
De la lectura del citado precepto, colige,
pues, que si no se exigieran estas co-
diciones no tendrian jwtifiacin alguna
los expresiones empleadas por la ley, De
otra parte, agregan, para cumplir co el
mandato contenido en el referido artculo
1111 es indispensable que tales requisitos
concurra ya que, en caso cotmrio, no
podrh ser perseguidos los bienes.
La posicin que hemos comentado y
que ha sido acogida por la jurispruden-
cia espaola, cuenta, entre SUS pardales,
con Alasm, De Buenm, Albaladejom y
Gulh Ballesteros 68.
m ALAS, Leopldo. Derecho Cid (Edi-
torial ~eu.s, Madrid, 1920), pg. 574.
67 Citado por AUS, L. Op. dt., pg.
574.
1987] ALCALDE: LA ACCIX SUBROGATORIA 357

contrario a lo que observamos en la como Giorgi w y De Ruggiero~ sigue,

doctrina hispana, sucede tratndose de en cambio, la opinin contraria.
la francesa, que muestra serias divisiones EI ptiero de los autores citados, re-
al hatar la materia en anlisis. futando las argumentaciones de algunos
Verdad es que de los trminos de la escritores franceses, plantea la siguiente
dispotici del cdigo Napole, rektiva hiptesis: supone el caso de un acreedor
a la accin que estudiamos, no puede a t6rmino y un deudor pasivo que dis-
extraerse una conclusi6n categrica y pone de un crdito pero no manifiesta
univoca respecto a este tema. inters alguno en cobrarlo pues sabe que
El artculo 1166 establece -luego de percibir6 el pago en beneficio de aqul.
ocuparse del efecto relativo de los con- Agrega que dicho acreedor tiene su ni-
tratos- qe 70s acreedores puede ejer- ca esperanza en el crtiito del cual e.5
citar todos los derechos y acciones de su titular su deudor y que est prxima 8
deudor co excepzib de los que estkn desaparecer porque una caducidad irre
unidos exclusivamente B su persona. parable extiguir pronto la accin; y se
La mayora de la doctrina, y co ella pregunta 292 palrfa sostener, co justi-
la jurisprudencia de los tribunales de cia, que este acreedor a plazo W puede
Casacin, participan de la tesis espaola obrar contra el deudor de su deudor ejer-
en cur&o coinciden en requerir que el citando la acci6n indirecta? Otro ejemplo:
crdito que faclllta a su titular para Ticia es acreedora, a ttulo de dote y
recurrir B la axibn sea cierto, quido y bajo la condicin de que se case, y el
exigible, co lo cual la subroga& pasa matrimonio luego habr de realizarse.
a tener un carbcter muy similar al de Nuevamente se interroga deste crkdito
las medidas ejecutivas. En esta opinin, condicional no serla susceptible de ser
aunque morigerando el principio se bi- equiparado, para los efectos de ejercer
can, por ej., Hexi, Le& y Jean Ma- la accin oblicua, a WICI cierto? Su res-
zeaud~ y, en forma ms e&gica, Labbk puesta fluye como un clamor desespera-
y Demolombe sI. do: existe, alguna va una certeza moral,
Distinta es la posicin de autores como proveniente de la mxima probabilidad
COli y Capitanta quienes sostienen que, puesta en la balanza de la justicia
que el C6digo no condiciona el ejercicio humana, pesa tanto como la certeza ab-
de la acci6n, por lo que mal podr for- soluta y afirma, cusndo toda presun-
mularse r6?servas que no exige la ley ni cin razonable hace creer que b condi-
los principios generales del derecho; cri- ci6n se verificar, el crdito condicional
terio que sigue tambikn Larombierea y puede ser equivalente al &dito cierto a.
que dia a din gana mayores aplausos En nuestro concepto, toda esta pro-
enfm los e.studiosos y juistas. bler&ica relativa a las condiciones que
En lo que dice relacin co la doc- debe reunir el crdito para que sea pro-
trina italiana, algunos tratadistas, v.gr., cedente la accin subrogatoria, debe ser
Messineo~ y Bamssi~, an cuando de resuelta sobre la base de la distincin
manera indirecta, se inclinan por la mis- del doble objeto que se atribuye a la
ma tesis dominante en Francia. Otms rkla, y que fuera comentada al estu-
diar la naturaleza jurfdica de la repte
sentacin que ostenta el acreedor que
58 ALBALOEJO, M. Op. cit., pg. 580. ejercita un derecho o acziibn de su deudor.
69 GUL&N B., Antonio. Op. cit, pg. Aplicando esos mismos criterios a la
112. materia que os ocupa, cabra concluir
60 MA7.EAnDD. op. ce., pgs. 247 y que si el acreedor intenta la ccin como
248. medio de simple cauervaci6n del
61 Citados par GIORGI, J. Op. cit., pationio obligado, o se presentarian
pg. 270. inconvenientes para prescindir de la ca-
62 Citadce por Gvx& B., Antonio. tidumbre y exigibilidad del crdito ya
Op. cit., pg. 112.
= Chdos por B>ecm. Op. cit.,
pg. 24. @ GIORCI, J. Op. cit., pig. 270
61 h~ssrmq F. Op. cit., pg. 148. -37 DE Rus, R Op. cit., pg. 185.
86 Barwsr, L. Op. cit., pz5g. 498. 88 GIORGI, J. Op. cit., pg. 272.
358 REVISTA CHILENA DE Dl3W2HO [Val. 14

que en tales casas, tambifi pudo impe- precedentemente no implica, de manera

trar estas medidas el deudor negligente. *@*, vulnerar los derechos de que
ti otro ledo, nadie desconoce qe los gozan en este hbito los terceros conka
acreedores condicionales y a tkrmino tie- qienes se dirija el actor. En efecto, des-
nen el mismo interks en conservar la in- de el momento en qe el acreedor acha
tegridad de la garantls que los beneficia. en lugar y a nombre de otro (aunque
por el contrario, eix el evento de que en su propio interk), esto es, ex furfbus
el acreedor emplee esta IacuItad co el debiti y que, por tal razn, el tercero
fin de apropiarse directamente de su est habilitado para oponerle 10s mismos
resultado, seria @tificable imponer las medios de defensa que tiene respecto de
mexionadas condiciones toda vez que, la parte substituida, el acreedor deber,
en esta sitoacibn, el representado lo he- pues, emplear el micmo titulo que detenta
bra requerido, a su vez, para obtener el deudor y hacerlo valer en igual forma.
lo debido. Por consiguiente, si quien ejercitando la
La opinib personal que acabamos de submgatoria desea recurrir a un proce-
expresar os parece justa y racional, a dimiento ejecutivo, entendido kste en su
ms de coherente y armbnica co el acepcin procesal, ecesilnr6 cumplir los
principio bsico, se& el cual el acree- requisitos que, para esta clase de juicios,
dor qe recurre a la accin reviste la contempla la respectiva legislacin, aun
calidad de representante legal del deudor. cuando hacemos presete que algunos
En esta parte, eslimamos oport~o autores, si invocar a nuestro juicio re-
recordar que los autores nacionales dis- zones suficientes, niega la exigencia de
crepa abiertamente de la posici6 qe tales condiciones, v.gr., Betti, al criticar
aqu sustentamos. Efectivamente, la casi la posicin de Cicu 70.
totalidad de los mismos exige que el
crdito sea cierto, liquido y actualmente B. Condiciones de t+micio relationr
exigible, BU cuando, en la mayorla de al deudor. El supuesto ftmd.,xaental de
los casos, no se de slidos argumentos procedencia de la acci6 en este mbito,
en defensa de sus tesis. se halla ligado -s& ya advermos-
Una segunda interrogante que plantea con el requisito bsico exigido para el
el tema en a&isis cxmsiste en determi- actor.
nar si es 0 no necesario, para ejercer Como sealnunos en el nmero an-
la subrogaci6, que el crkdito que tiene terior, condicin esencial para poder
como titular al actor conste en ll tihllo entablarla es el interb del respectivo
ejecutivo. acreedor, en orden * prevenir menosca-
La situacibn en que se haya la doc- bos sustanciales en el patrimonio afecto
trina en relacibn con este aspecto no se a responsabilidad. Este interks, si em-
pr=enta ta confosa como ocurre en bargo, no se basta a s mismo para jus-
otros 6rdenes. Es asi que podemos afir- tificar si ejercicio y* que menester es,
mar que, salvo e.wasas excepciones (que tambi&, que el deudor BSUIIIB una ac-
en la actualidad ni siqwera so recor- titud de inaccin o descuido en lo que
dadas) como el criterio seguido por Iab- dice relacin co la administmcib de
bk@8, existe unanimidad para rechazar la sus propios negocios. Y an mks, no
exigibilidad de tal requisito. En este constituye tal situacin una causal por
sentido se pronuncian escritores espago- si sola suficiente para autorizar la sub
les, franceses e italianos, como asimismo, rogaci, toda vez que la negligencia del
le jurisprudencia recaida en la materia; syeto pasivo debe, necesariamente, hn-
si que encuentre oposicibn ni an en plicar un serio peligro para el acreedor
aquellos que conciben, como mico objeto en el sentido, por una parte, de no en-
de la accin oblicua, su funcin ejecutiva. centrar bienes en 10s curdes hacer efec-
No obstante, y para evitar malos en- tivo su crtiito al momento en que se
tendidos, se hace necesario llamar la haga exigible y, por la otra, que la iner-
ateci6 en el hecho de que lo sealado cia del deudor de le cual resulte este
dao importe que el acreedor se ea

88 Citado por BIDECAIN. Op. cit., pg.

26. 70 Bm, E. Op. cit., T. I& p8g. 376.
 ALCALDE: LA ACCIix SLJBRCGATORIA 359

privado del beneficio pue lleve consigo cho, sobre la cual deber pronunciarse
el dererho o accin susceptible de ser el juez de conformidad co el mkrito
ejercida por via indirecta. de los medios de prueba que las partes
En cxmsecuencia, el hecho de que un le suministren.
deudor remm& a exigir el cr&lito que Na ohtante, algnos juristas oomo Lab-
tiene contra un tercero no legitima, sin b y Marcadem sostienen la opinin
ms requisito, la procedencia de la accin contratia, a la cual, sin embargo, no se
oblicua, como sucede&, por ej., en el justifica hacer referencia desde el mo-
caso de que este mismo deudor dispu- mento en que ha sido abandonada, no
siere de otros bienes para responder del ~610 por la doctrina sino que hrmbin
cumplkiento de la correspondiente pres- por la jurisprudencia qe reiteradamente
tacin. Dicho en otros Gnninos, la ame- ha recaido en la materia.
naza que de la inactividad del sujeto Ligada a la cuesti6n anterior, se halla
obligado se derive para el acreedor debe la duda acerca de la necesidad de la
ser cierta y determinante; traducirse, co- previa excusin para proceder mediante
mo bien indica un autor, en un razonable la via iw3irecta. Si bien en los origenes
temor de insokecia71. de la accin se prescriba tal requisito,
En el evento de que no se exigieran su exigencia fue prontamente olvidada
estos supuestos para considerar oportuna por la prctica francesa y ello en aten-
la acci6n, se darfa ocasi6 para violar el cin, principalmente, a que la accin
seoro que sobre su patrimonio tiene el oblicua no reviste un carcter subsidia-
deudor al permitir, ante cualquier des- rio y, pm lo mismo, si la ley ha cansa-
cuido suyo, por leve que fuera, una grado diversos medios para que el acree-
intromisin arbitraria -por decir lo me- dor obtenga la satisfacribn de lo debido,
nos- en la direcci6 de sus personales no puede, luego, desconocer el derecho
asuntos. que le asiste a elegir libremente cuales-
Creemos que el problema de verificar quiera de aquellos que le resulte ms fa-
si concurren, en un CasO eSpeCffiC0, 10s vorable.
requisitos que hemos comentado (negli- Si embargo, conveniente es advertir
gencia y peligro de insolvencia) no puede que algunos comentaristas espaoles, ba-
ser solucionado a tmvkr de la aplicacin sados en la leka de la ley (81% 1111 del
de una regla cientifica y abstracta for- Cdigo Civil), postulan que el beneficio
mulada a priori, sino que ser una de excusin ampara al tercero contra
cuestirh de becho que soberanamente quien se dirija la acci6. En este sentido
habr de resolver el juez, atendiendo a se pronuncian, entre otros, De Diego 73
las partic&ridades de la situacin con- y Alas.
creta sometida a su conocimiento. A nuestro entender, aun cuando la
Otra de las interrogantes a que da lu- accibn subrogatoria -como lo ensea la
gar el tema abordado, se relaciona con ~~~y~ria de la doctrina- no cumple una
la pregunta de si, para ejercitar las accio- funcib subsidiaria y por ende no hay
nes y derechos del deudor, es o no ece- necesidad, en principio, de recmrir a la
sari0 constituirlo previamente en mora. excusin, se hace aconsejable, en cier-
La generalidad de los tratadistas -a tos casos, practicar tal medida ya que
cuya opinin adherimos estima que si el deudor dkpone de otros bienes
tal requisito no a esencial para declarar (distintos del derecho sobre que recae
procedente la accin. Se fundan, por un la accibn) el tercero podria oponer al
lado, en el hecho de que el legislador actor, como excepcin, la falta de inte-
no ha contemplado esta exigencia y, por 16s que autoriza la subrogacin basndose
oho, en que no existen buenas razones
para ello toda va que --se@ lo obser-
vamos- la negligencia de la cual pueda 2 Citados por GIORIZI, J. Op. dt., pg.
emanar un perjuicio para el acreedor es 285.
causal suficiente para legitimar su actua- 8 DE DIEGO, Felipe Clemente. Itit-
cih, circunstancia por lo den& de he- tudones de Derecho Cid, T. 1 (Artes Gr-
ficas Julio San Ma&, Madrid, l%Q),

71 DE Ruccwo, R Op. cit., pg. 16. ti5 ks, L. Op. cit. > p8g. 574.
360 REVISTA cZIILF,NA DE D-0 [Vo]. 14

en el hecho de no existir un peligro real Ahora bhn, la pregunta radical que

o perjuicio eventual de importancia en se formula la doctrina en tomo a la ma-
10 relativo a la sasfaccin de la M- mia que nos interesa consiste en de-
rrespondiente acreencia. terminar si, conjuntamente con los re-
quisitos formales que cada hipbtesis par-
c. Aequi.&os fm7rkzh para el epr- ticular exige, es 0 no necesario cumplir
cicto de lo andn. Establecido el hecho con una solemnidad de carcter general,
de que el acreedor, al accionar par la cual es la autorizacin judicial que ha-
va subrogatoria, acta a nombre y en bilita al titular del crdito para ejercer
lugar del deudor, queda entonces en la accin indirecta. La evoluci6n que en
evidencia que no le ser permitido sus- este aspecto ha experimentado el insti-
traerse del cumplimiento de las formali- tuto subrogatorio, como asimismo la
dades y condiciones que requiere el sus- doctrina y jurisprudencia, no ha sido
tituido para ejercitar el derecho o accin uniforme.
de que se trata. Algunos autores, apoyndose en la tm-
Sin perjuicio de lo dicho, nos parece dicin histrica y en el antiguo dere&
que ta1 regla no puede ser formulada francs, sostienen que la subrogacin
de un modo absoluto en razn de que judicial es condicibn de procedencia de
existen determinados requisitos de forma la accin. Argayen para ello que la pren-
que, * nuestro juirio, constituyen una da comn no permite, sin la autorizacin
excepcibn al principio general que hemos que previamente debe emanar del tribu-
enunciado. En esta situacin, se encon- nal, apropiarse los bienes del deudor,
traran aquellos que dicen relaci6n con por lo que mal pcdxirm, mediante el
aspectos derivados de una especial cua- expediente de la submgaci6n, apropiarse
lidad del deudor, v.gr., la autorizacin de sus derechos y acciones sin ella. A
que le es necesaria al menor de edad, a manera de razbn invocan, por ejemplo, la
la mujer casada o al interdicto. normativa del derecho romano, segn la
Para resolver el problema pensemos cual no le estaba permitido a los acree-
en el siguiente supuesto de hecho: Cayo dores entablar acciones oblicuas mbn-
debe a Tieio una cierta suma de dinero. tres no se priwse al deudor de la libre
Despus de contrakla la obligacin el adminishacin de sus bienes, la que era
primero es declarado en titerdiccibn por co,,&ida a un hqister o curador
prodigalidad. A su va, Cayo es acreedor encargado de velar por el interh de la
de Plinio par otra determinada cantidad. masa.
Agreguemos que el crklito de Cayo con-
un sector de esta doctrina basa su
tra Plinio es el nico bien que tiene en
posici6n en la circunstancia de que no
su patrimonio y que no manifiesta interz
es lcito B nadie hacerse justicia por s
alguno en cobrarlo pues. ya percibido,
mismo, de lo cual desprenden que el
ste paser a manos de su acreedor. En
acreedor SB halla impedido para actuar ti
esta hiptesis, si Ticio desea intentar la
ser previamente autorizado por el juez 76;
accin oblicua con el ffn de obtener del
argumentacibn, esta ltima, que nos pa-
tercero lo que este debe a su deudor,
rece pueril y demasiado feble para que
CS& menester que recabe la autorizacin
merezca ser refuteda.
que le es necesaria a Cayo de parte de
su curadnr? Creemos que la respuesta Los jurista.5 que se inclinan por el cri-
debe ser la negativa, ye que la menci* terio recin comentado suelen citar, como
nada form&dad ee haya establecida en fundamento del mismo, el articulo 788
atencin a una slticin esencialmente del cdigo Napolen que faculta a los
individual de la persona subrogada y acreedores de aquel que renuncia a una
cuyo objeto no es otro que el de proteger herencia en perjuicio de sus derechos
su patrimonio de una administraci6n dis para hacerse autorizar para aceptarla, en
pendiosa. Si se adoptara el criterio lugar y en vez del deudor (precepto si-
opuesto podria, ademk, convertirse en milar al contenido en nuestro articulo
ilusoria la facultad del acreedor para 1238).
sustituir al deudor, pues lo ms seguro
seria que, en estos casos, el representan-
te negare le autarfiadn requerida. 6 DE Ruccrwo, R. op. et., pAg. 188.
1987] ALCALDE: LA ACCIK SUBRCGA?W3IA 381

Sin perjuicio de que ms adelante ge, Mourlon, Laurent, Jknolombe 80,

estudiaremos el alcance de la disposicin Golin y Capitantal y Marcade=; el l-
aludida, baste por ahora sealar que Ia timo de los cuales nos recuerda que en
referencia que a ella se hace no es tiempos pasados existi6 un conflicto en-
suficiente, en nuestro concepto, cOrnO para tre la jurisprudencia y la doctrina fran-
colegir el principio general de la auto- cesa: la primera, contra el requisito y, la
rizacin judic~ t& vez que, entre Otras segunda, en favor de su procedencia.
razones, ~~~nsiituye una norma especial y, A nuestro entender, toda la discusin
por lo misma, su interpretacin debe SEX referente a si debe o no r-orerse a
restrictiva. la autorizacibn judicial la calidad de con-
LLI segunda opinin relativa a la cues- dicibn habilitante para subrogar al deu-
tin en anlisis se fundamenta en la dor, carece de la importancia que, a
distincibn del doble objeto de la accin. primera vista, pudiere presentar. Efecti-
Entre sus parciales destacan Aubry y Bau vamente, desde una perspectiva prctica,
y Padfici-Mazzoni 76, quienes prefieren creernos que el requisito o supuesto de
exigir la subrogacin judicial cuando la autorizaci6n se cumple implcitamente
el acreedor, ejercitando los derechos o cuando el acreedor deduce la acdn ya
acciones de su deudor, procura apropiar- que, desde ese momento, debed probar
se el resultado obtenido y prescindir de que concurren en la especie las condi-
tal condicin si el actor ~610 persigue ciones de fondo indispensables para en-
conservar la garanta comn. tablarla, es decir, la existencia de un
cr&dito de que es titular, la negligencia
Aunque en su oportunidad nos mani-
o dolo de su deudor y, finalmente, el per-
festamos pwtklarios de la tesis que dis-
juicio que de la inercia del sujeto obli-
tingue, en la accin oblicua, una dupli-
gado derive para el actor; frente a lo
cidad de finalidades, no hemos encon-
cual el tercero afectado podr, B su vez,
trado, sin embargo, razones valederas
oponer todas las excepciones que sean
para arribar a la conclusin indicada a
procedentes.
partir de la misma.
NOS parece que exigir una sentencia
En razbn de lo dicho, optamos por
preliminar que declare el derecho que
adherir -al menos en M plano cxmcep-
le asiste al acreedor en orden a subrogar
tual- a la teorfa formulada por aquellos
al deudor (creando una duplicidad de
que niegan cabida al requisito de la BU-
relaciones procesales), a ms de no tener
torizacin judicial previa y que es, en
mayor importancia prbctka, contribuira
la actualidad, la que atrae mayores elo-
a complicar un procedimiento de suyo
gios.
engorroso e imponer una carga cuya
Ya sea por uno u otro motivo, la ge- existencia no encuenba, realmente, un
neralidad de los tratadistas se inclinan por fundamento legal ni racional verdadero.
rechazar la pmcedencia de tal condicin Una duda no rne~>s trascendente que
argumentando, principalmente, que la ne- la anteriormente tratada, es la que dice
cesldad de la misma 110 se halla impuesta relacibn con el hecho de determinar si
en la ley y que la atribucin que para el acreedor que ejercita derechos o aczic+
obrar en este sentido se le confiere al nes pertenecientes al deudor, debe tam-
acreedor, emanara ipso iure del propio bikn citar a Bste al correspondientes liti-
ordenamiento juridico positivo. gio 0 si, por el contrario, es suficiente
Como seguidores de este criterio des- con el emplazamiento que se hace al ter-
taan Giorgi Ti, De Ruggiero 78, DAvan- cero.
za, Nbolo, Baudry-Lacantinerie 78, La- Fcil es advertir que las consecuencias
rombiere, Delson, Accollas, Masse y Ver- que se siguen de adaptar una u otra

78 Citados por Groncr, J. Op. cit., 8o Citados por Gron- J. Op. cit., pg.
pgs. 277 y 278. 276.
n Grmcr, J. Op. cit, pSg. 279. 81 Citados por G& B., Antonio.
~3 DE Ruccwo, R. Op. cit., pg. 166. Op. cit., p&g. 114.
7@ Citados por Guu& B., Antonio. 82 Citado por B~DECNN. Op. cit., pg.
op. cit., pg. 114. 30.
362 REVISTA CHILEVA DE DERECHO [Val. 14

posicin revisten fundamental importan- parte, consideran inmerecedom de con-

cia jurdica por cuanto el tema s lleva tradlccibn seria la afirma&n de que el
indirectamente a preguntar si k seten- deudor no tiene inter.&s en el juicio mien-
cie que se dicte en el pro- B que d tras se ejercita, por OIZO, un derecho
lugar el ejercicio de la accin oblicua accin que le pertenece.
produce e no cosa juzgada respecto al Por otro lado, el hecho de que el azree-
deudor que no particip6 en el litigio. dor subrogante obre coma representante
Sin pe+icio de que en otro captulo legal del deudor ha llevado a que algunos
del presente trabajo analizaremos en juristas estime qe la sentencia pronun-
profundidad esta problemtica, expandre- ciada en el proceso seguido co omisin
mm e continuacin unas breves conside- de la citacin del deudor produce igual-
raciones sobre el particular. mente estado a su respecto.
Durante largo tiempo la doctrina ita- cabe hacer presente que coclusioes
lia debati arduamente el asunto. NO similares a la reci8 indicada no 60 del
obstante, luego de la dictacin del C6- todo ajenas a la teora del derecho. Asi
digo Civil de 1942, cuyo articulo 2900 por ejemplo, en materia de solidaridad,
reemplaz el antiguo articulo 1234, co- la mayora de la doctrina y jurispruden-
rrespondiente al texto de 1865, la disputa cia fmnceses, aplicando la tesis del man-
ha perdido vigencia debido a que el ue- dato tcito y recfprca que ligara a los
YO precepto expresamente exige que el codeudores, afirma que la sentencia &c-
acreedor que acciona judicialmente, cite tede en beneficio o contm no de ellos
tambi8 al deudor al cual quiere sub- produce cesa juzgada en relacibn COII los
rogarse. otra debido a que existirka identidad le-
Le norma contenida en el cdigo Na- gal de pzsona, en el evento de inkiarse
polen (artkulo llSe), a diferencia de un BYO juicios.
la contemplada en el cuerpo legal italiano, Finalmente, es del caso s&&r que, en
no formular una regla similar que resuelva nuestra opinibn, las disputas a que se
el problema. ha hecho referencia en los p&-rafos pre-
Estudiosos como Laurent @a y Henri, cedentes deben ser resueltas a la luz de
Lebn y- Jean Mazeaudw, sostienen que criterios pragmticos. Por consiguiente, y
no es requisito de la accin oblicua el en lo relativo al ltimo de los aspectos
empkzamiento del deudor al juicio. Ale- tratados, creemos qe para prevenir di-
gan, en favor de su tesis, el hecho de ficultades &xiores es conveniente que
que le intervencib de las partes en un el acreedor que hace uso de k acci6 cite
pleito se exige en el solo interks de las tambik al deudor al juicio. Pero, mm
mimes, agregando que no puede fundar- en el evento de que e.si no lo hiciere, peri-
se en el silencio de la ley la obligacibn sanos que los problemas derivados de
de conm%iir al actor a que el sujeto tal omisin o seran mayora toda vez
pasivo participe en el pleito. que, en estas hiptesis, sin duda el ter-
La doctrina opuesta ha sido defendida cero afectado por la accibn dirigida en su
teneznlente pw Demolombe y apoyada mntre emplazara al deudor co el fin
en los comentarios de Colma de Sante- de que la correspandiente sentencia -sea
rre, como asimismo en los escritos de cual fuere su contenido- pueda serle
Giorgi~, Su discrepancia la basan, prin- tambib oponible; evitando, de esta nx-
cipahnente, en consideraciones de indole nere, que se renueve la pemcutibn de
pl$cHca, entre las que destacan bs prw un derecho sobre el cual ya recay un
blenuu derivados del efecto relativo de pronunciamiento de autoridad compe-
las resoluciones judiciales, principio ese- tente.
cid que, de aceptar el criterio anterior,
padrla a su juicio ser vulnerada. de otra

83 Citado por GIOAGI, J. Op. cit., pg. ea En este sentido se pronuncian, por
279. ejemplo, PLANIOL y RIPwT, JOSSEIUND y
84 Mumun. Op. cit., pg. 249. BAQY-LACAN~. Todos citados por
80 GIORGI, J. Op. cit., pgs. 279 y So-A U., M. Op. cit., &g. 56, o-
280. ta NQ 62.
19871 ALCALDE: LA AOXN
los acreedores
La generalidad de los ordenamientos
juridicos que consagran la subrogatoria
coinciden en la necesidad de limitar el
ejerckio de la misma a un determinado
mbito de derechos y acciones. As, por
ejemplo, el articulo 1188 del cdigo Na-
pole6n, articulo 2800 del Cdigo Civil
italiano y articulo 1111 del cdigo ESPI-
col, excluyen de su aplicacibn los denomi-
nados derechos inherentes a la persona.
Los tkrminos amplios y vagos que em-
plea la ley al formular la regla de ex-
cepcibn han obligado B la doctrina y
jurisprudencia a precisar qu se entiende
Por derechos unidos exclusivamente a
la persona del deudor (articulo 1186 del
Cdigo Civil francs).
El primero en plantearse el problema
fue Merlin 87, quien intent delimitar el
contenido de tales expresiones sealando
que con ellas se designaban 10s derechos
no cedibles ni transmisibles por sucei6n
por causa de muerte. No obstante, esta
opinin fue m&s luego que tarde abando-
nada al constatar los autores que existan
derechos transmisibles a los herederos y
que, sin embarga, no eran ejercitables por
los acreedoras, v.gr., la revocacibn de una
donacin por causa de ingratitud, corno
asimismo, que habia derechos susceptibles
de cesi6n pero cuyo ejercicio le estaba
vedado al acreedor sin consentimiento
de su deudor, por ejemplo, la aczi6n en
cuya virtud se persigue el resarcimiento
de da& contra la persona.
Otra tentativa de definicin es la pro-
puesta por Naquet, segn el cual serian
inherentes a la persona del deudor los
derechos no cedibles ni secuesbables 81,
f6rmula sta que tambikn, a nuestro jti-
~4, incurre en falta, al no considerar,
entre otras cosas, que existen derechos
inembargables que pueden ser ejercidos
por los acreedores, ex iurtbus de su
deudor, con una funcin meramente con-
servatoria.
8 Citados par BD-. Op. cit., pg.
20.
88 Citado por GIORGI, J. Op. cit., pg.
248.
SUBROGATORIA 363
Aubry y Rau 88, por su parte, y en una
posicibn que es entusiastamente compar-
tida por De Fiuggiero 80, pretenden pre-
ciar el contenido del concepto al expresar
que tendran la calidad de personales, los
derechos cuyo ejercicio se prohibe al
acreedor por una disposici6n explcita de
la ley o por una prohlbici6n anloga II
la contemplada expresamente en la ley, o
bien cuando es incompatible can el fin
o motiva en consideraci6n al cual se con-
cedi el respectivo derecha
otros, finalmente, creen encontrar la
fbrmula buscada al hacer equivalentes los
derechos iuherentes a la persona con aque-
llos que tienen un carcter 0 ndole moral.
Es qutis esta ltima opinin la que
recibe mas elogios de los tratadistas, des-
tacando, entre ellos, Josserand, Baudry-La-
cmtinerie y Barde, Boulanger, Borda, Sal-
za, Rezzonico y Planial, Ripert y Ra-
douant, sealando, estos ltimos, al refutar
a Laurent y Demogue (para quienes el
correspondiente derecho ~510 puede ser
excluido de la subrogacin cuando reviste
un contenido preponderantement mc-
ral) que el criterio para identificar las ac-
ciones inherentes a la persona ha de
buscarse en la naturaleza de las conside-
raciones que pueden determinar al deu-
dor al ejercicio de la accin. Cuando i-s-
ta, si bien poseyendo un objeto pecunia-
rio, supone la apreciacin de un interks
moral, los acreedores no pueden interve-
nir. El problema no consiste en comparar
la unportancia respectiva, en la accibn,
del elemento pecuniario y el inters mo-
ral, a fin de excluir a los acreedores si el
segundo sobresale; tal dosificacin seria
fatalmente arbitraria. fasta investigar si
el ilIte& moral, que merezca tomarse en
cuenta, aparece normalmente unido a una
acci6n. La respuesta afirmativa hace que
no sea pasible su ejercicio por el
acreedor 81.
Conjuntamente can Giorgi y Accollas @2>
88 Citados por BIDEGAIN. Op. cit.,
pg. 20.
Oo DE RUGG~O, R. Op. cit., pg. 165.
w Citados por Lra.mu, Jorge Jaa-
qun. Acciones y Derechos Susceptibles
de Subrogaddn (Jurisprudencia Argenti-
na, Buenos Aires, lEH7), pSg. 880.
92 CIORGI, J. Op. cit., p6gs. 249 y
2.50.
364 REVISTA CHILENA llE DERECHO [Vd. 14

pensamos que ninguno de los criterios do a orgaz, los que garanzan el goce
elaborados por la docti para dar sw de nosotros mismos, aseguran al individuo
lucin al pmblema resulta adecuad. En el seoro de su persona y la actuacibn
este sentido, co raz6n afirma el primem de las propias fuerzas fsicas y espiritua-
de los citados que ya sea que se trate de les m.
establecer cundo existe analoga, cu&d En t&rmios gene&, y si entrar en
el objeto y- motivo se opone al ejercicio, la pol&ica en que se debate la cfencia
o ya de determinar en qu caso estamos jurldica en reladn con el objeto de tales
en premhs de un inter& moral (0 pre- derechos, podemos decir que tiene tal
ponderantemente moral) y no pecunia- carcter, por ejemplo, la vida, el honor, la
rio, las dudas y dificultades no se& me- lilmtad, la privacidad, etc.
ores que si os proponemos investigar La razn de excluir esta clase de dere
cules son los derechos y acciones excl- chos de la subrogacin es simple. Siendo
sivamente inherentes B la persona del la accin oblicua una emanacib directa
deudor. de la responsabilidad ilimitada, de aque-
En similar predicamento se sita De- lla prenda ilperfecta qw los areedo-
molombe quien, al comentar las expresio- res tienen sobre los bienes del deudor, y
nes empleadas por el legislador y la BU- encontrando esta garantia su base en el
sencia de una regla especifica para reco- putimonio afecto al cumplimiento de la
nocer esta categoria de derechos lo excusa obligacin, resulta evidente que los mis-
diciendo que era verdaderamente tip- mos no shen B la satisfaccin del crdi-
sible, porque la misma naturaleza del to. Ello debido a que revisten una natu-
asunto se oponla fl tal tentativa, agregan- raleza esencialnente no pecuniaria (aun
do, as es que los que han querido en- cuando, para efectos radicalmente diver-
cerrar la excepcin en los t&minos de Ana sos de los qe aqu estudiamos, pueda, en
definicin rigurosa han fracasado eviden- ciertos casos, avaluarse en dinero el per-
temente 88. juicio que la violacibn de tales derechos
Si pajuicio de lo expuesto preceden- hubiere ocasionado).
temente, consideramos conveniente hacer Pero, es q&s el segundo grupa de
referencia a los que, a nuestro juicio, acciones a que se ha hecho alusin el que
constituyen los casos m8s relevantes de mayores conflictos presenta en la pr&cti-
erwpcib 8 la accI6 indirecta *un cwm- ca, en atencibn, per un8 parte, a que mu-
do, dejamos establecido, qe toda posible chos aspectos que so propios del estado
mencin a los mimms necesariamente ha- civil y relaciones familiarea iovolucran,
br& de ser incompleta en atenci6 a las directa 0 indirectamente, un inters eco-
razones poa> mas arriba anotadas. n6mic0, v.gr. en materia sucesoria o de
para los efectos Micados, y guiados filiacin y. por la otra, * que os move-
por motivaciones ms bien pedaggicas, mas en un mbito que efe& los senti-
distigiremos cuatm categarlas de de- mientos ms fnttios y profundos del ser
rechos y acciones, en nuestro conc@, n humano y la sociedad en general.
susceptibles de subrogacin; B saber: Resultaria ciertamente largo y tedios
comentar la abundante jmisprudenzia que
a) Los denominados derechos de la
existe, como asimismo el gran nmero de
personalidad;
teoras elaboradas para intentar formular
b) Las acciones de estado y deriva-
una regla que permita acotar los deslin-
das de las relaciones de familia;
des que separan los derechos de conte-
c) Los derechos permnallsimos; 1.
id patrimonial de aqellos de indole
d) Los derechos patrimoniales no ejer-
moral 0 pertenecientes al orden familiar.
citables si la voluntad del deudor.
Creemos que toda empresa iniciada en
Los primeros cmresponden, segn la tal sentid esti condenada al fracaso y
definicin de Gkrke, a aquellos que ga-
rantizan al sujeto el seioro sobre una par-
te esencial de su personalidad o, siguien- 04 Citados par Vra. mx Fto, Victor y
Albert LYON m. Derecho CiU&
Tema General de los Actos Juridicos y de
~8 Citado por GIORQ, J. Op. cit., pg. las Penmws (Ediciones Universidad Ca-
%50. tlica de chile, Stgo., lW), pg. 257.
19871 ALCALDE: LA ACCIN
Er, efecto, dpuede dguien, en caxkn-
cia, formular una regla precisa, aplicable
a todas las posibles hiptesis que presenta
la realidad que nos permita distinguir,
en este bmbito, cuAmlo una accin es de
caraa patrimonial y cu&ndo solamerke
moral?
Por otra parte, compartimos la opini6n
de quienes serdan que el fundamento de
la norma que excepta de la accin in-
directa los asuntos relativos al estado de
las personas, se hana, ms que en la na-
turaleza especifica del derecho, en la falta
de interks que reporta para el acreedor
su ejercicio.
Aun cuando son numerosos los casos
que se relacionan con la materia tratada,
podemos entre ellos citar, por via de
ejemplo, las acciones de reclamacin e
impugnacibn de estado, la accin de nu-
lidad de matrimonio y de divorcio, 18
accin para pedir la disolucin de la so-
ciedad conyugal, las referentes a la pc-
testad marital y patria potestad, las accio-
nes de peticin de herencia, impugnacin
de testamento, determinaci6n de legiti-
mas, etc.
Con resuecto B la accibn de nulidad de
matrimonio consideramos oportuno hacer
tan ~610 una observacin.
ea totalidad de los autores cxmsuha-
dOs cmcuerdan en considerar esta accibn
como un derecho ejercitable por los BCTS
dores mediante la subrogatoria, por CW~-
t0 La propia !ey se la mnceik B cualquiera
que tenga inters en ello.
El problema nos atae tambin a nc-
sotms de un modo directo, toda vez que
el artfculo 34 de la Ley de Matrimonio
Civil consagra la misma regla.
Sin perjuicio & que ms ta&. volve-
remos sobre este asunto, se hace necea-
rio prevenir que discrepamos de la opi-
nibn que la doctrina ha emitido sobre el
p%-tiCul~.
Pensamos qe al reconocer la ley la fa-
cultad de solicitar la nulidad matrimonial
a cualquiera que tenga ira&, ha con-
siderado sin duda e. los acreedxes del
cbnyuge. Lo que no admitimos es que si
el acreedor opta por ejercer tal derecho,
pueda entenderse que acciona por va
oblicua. Creemos que en esta hiptesis el
SUBROCATOEUA 365
demandante hace uso de una acci6n pro-
pia, que le pertenece en virtud de UU
precepto legal determinado y w que
ejercita, en lugar y a nombre de otro, UXI
cierto derezbo.
Ahora bien, IR tercera categoria de de
rechos que excluimos de la subrogacin
corresponde B los llamados personalki-
mor, haciendo presente que la generali-
dad de los autores no TBCUTIB a tal deno-
minacin, sino que habla ya de derechos
no susceptibles de cesin 86, ya de n-
secuestrabIes e+ o Inembargables.
Si bien son conceptos diferentes el de
la no cesibilidad y el de la insecuestmbi-
lidad, estimamos, sin embargo, que IH)
es apropiado -pues se. prestarla a con-
fusin- emplear tales tkninos.
En efecto, la cesin, en el sentido que
para estos fines le asigna la doctrina, no
corresponde a aquella que conocemos en
nuestro ordenamiento jwfdico y. mb es-
pecificamente, en la legislacin positiva.
De otro lado, no creemos que la inem-
bargabilidad de un derecho sirva para
excluirlo de la esfera propia de la accin
indirecta, aunque la mayo& de los juris-
tas se pronuncie en contrario.
Para afirmar lo anterior, bstenos con-
siderar el caso de los salarios de los em-
pleados, los cuales, como es sabido, basta
cierto monto no pueden ser embargados.
No obstante, nos parece evidente que el
acreedor tiene interb en que el traba-
jador reclame el salario (mkime si es in-
solvente) ya que, una va percibido, ste
ingresarA al patrimonio como un bien
ms, perdiendo por mnsiguiente, la inem-
bargabilidad que lo afectaba.
En raz& de lo dicho, estimamos que
el concepto que en mejor medida refleja
la excepcin que estudiamos es el que ha
sido adoptado en esta ocasibn.
Los derechos personalkimos son, por
esencia, inherentes * la persona, pues se
encuentran indisolublemente ligados a BU
titular, * quien le pertenecen, por asl de-
cirlo, intuito personae; y, por lo mismo,
no pueden ser objeto de ces& nf de
embargo. Tal seria el caso, por ejemplo,
del usufmcto que tiene el padre o la ma-
05 DEMOLOMBS, citado por GIORGI, J.
Op. cit, pg. 2.53.
96 NAQUET, ci+ado por GIORGI, J. Op.
cit., pg. 249.
366 RFVISTA CHILENA DE DERECHO [Vo]. 14

dre sobre los bienes del hijo, el derecho en los bienes del deudor, encontindose
para pedir alimentos y los derechos de unnime la doctrina en el sentid de re-
uso y habitacin. conocer, a los acreedores, el ejercicio de
Estos dereohos se caracterizan, adems, las mismas por la va oblicua. Tambin
por ser inalien&l~, es decir, por el hecho se acepta asumir esta posicibn cuando los
de no estar permitida su enajenacibn bajo perjuicios se han causado a la integridad
ningn respecto, y en el evento que ello fsica de la persona obligada, en aten-
ocurriera, el respectivo acto rdico ado- cibn a que dicho dao implica un menos-
lecera de objeto illcito sien d!o, en conse cabo en la capacidad laboral de la victi-
cuencia, sancionado con nulidad absoluta. ma y, en consecuencia, una disminci6n
Finalmente, el cuarto grupo de dere- de su potencialidad econmica.
chos que ha sido materia de nuestra Un segundo caso qe suelen citar los
distincibn, est configurado por los que juristas para ejemplificar la particularidad
si bien tienen la calidad de patrimaniales, de estos derechos, lo hallarws en la p-
def;trc ejercitarse si la voluntad del blicacin de una obra literaria o artlstica
toda& inkdita.
Son diversos y de distinta naturaleza Con relacin a este tema, un a>nnc-
los derechas y acciones susceptibles de tado tratadista nos dice que tal derecho
ser incluidos en esta categoria, para lo es, si duda alguna, cedibk a benepl&ito
cual influye factores relativos 8 la li- del autor, y agrega paro nadie temM
bertad y capacidad de su titular, y ele- el valor de sostener qe sus acreedores
mentos morales y de orden pblico o, pudiesen reclamar contra su voluntad el
como gi4flcanle*te nos indica un autor, manuscrito para imprimirlo 0 entregarlo
un dese ronsuetdinario de civilizacin a un empresario, hacindolo objeto de es-
que hace que se considere, la correspan- peculaci6n y privando al autor del be-
diente accin, ejercitabk ~510 a voluntad neficio del tiempo y del arrepentimiento,
del que la postx~. como tambi6n de la natural libertad de
Un ejemplo ilustrativo de esta clase de disponer a su gsto de su cerebro y de
derechos la constituye la accin desti- su pluma 100.
nada a obtener la reparacin de un dao A manera de resume y complemento
moral, v.gr. muerte de un ser querido, o de las materias tratadas en el presente
el perjuicio que puede emanar de un de- nmero, cabe sefialar que la misma natu-
lito de injuria o calumnia. raleza de las cosas nos impide hacer una
Con respecto a mta ltima, y dada sus mendn exhaustiva de los derechos que
especiales caractersticas, algunos doctos, se hallan fuera de la rbita de aplicacibn
a cuya opinin adherirno% como Laurent de la accin subrogatoria y, con mayor
y Drmton QQ niega su ejercido * los razn an, de aquellos ejercitables por
acreedores, argumentando que ella es los acreedores en lugar y a nombre del
inspirada por la venganza o el rencor y deudor.
que si el que ha sufrido la ofensa no la Por otro lado, es imposibk, en nuestro
pone an ejercicio, no se ve por qu ha concepto, formular na regla cientfica
de permithsek a un tercero qe remueva que permita arribar a a conclusi6n ca-
los sentinlietos en juego. tegbrica sobre este punto.
No obsta&, otros juristas, entre los Lo anterior. debido a que a diferencia
que figuran Baudry-Lacantinerie y Barde, de lo que ocurre en las ciencias exactu,
Josserand y Planiol y FUpert=, admiten los estudiosos del derecho deben enfren-
la subrogaci6n ir&so en estos casos. tar a los hombres reales, considerados en
DMinta es la situaci6 tratndose de toda su integridad, lo que obliga a esti-
aquellas acciones que persiguen el resar- mar no ~610 los principios del orden mo-
cimiento pecuniario por daos causados ral sino qe tambi6 a apreciar el infi-
nito de posibilidades y situaciones qe la
imaginacin humana pueda crear, tarea,
97 GIORGI. J. Op. cit., p8g. 255. por lo demb, que nunca p&& ser su-
98 Citados por BIDECAIN. Op. cit., ficientemente acabada y en la que, preci-
pg. 23.
s+ Citados por BDFAXN. Op. cit,
p8g. 23. ica GIOFCI, J, Op. cit., p8g. 258.
1987] ALCALDE: LA ACCIN
samente, radica el atractivo principal que
motiva al jurista * cumplir su labor.
Ahora bien, del anlisis de los distintos
aspectos estudiados en este nmero se
desprende qu condicin esencial para
legitimar la actuacin del acreedor es
que el derecho de que se trate, sea pa-
trimonial, o corno nos recuerda Mour-
Ion 101: que sunt in bonis, que no
est6 ligado de un modo esencial con la
capacidad y potestad subjetiva del deu-
dor y que no existan principios morales y
de orden pblico que puedan ser pertur-
bados cen su ejercicio.
Quedan por tanto excluidos de la sub-
rogacin, en trminos generales, los de-
rechos de la personalidad, los relativos
al orden familiar y los que posean la
cualidad de personalisimos.
En aquellas situaciones en que las pecu-
liaridades de un caso especfice no per-
mitan dilucidar ante qu& categoria de
derecho o accin nos encontramos, co-
rresponded al juez, de acuerdo can su
sano criterio y el mMto del respectivo
proceso, resolver el problema de que
CO*OZC%
Sin embargo, hay un aspeto sobre el
cual hasta ahora no hemos emitido opi-
nin y, si incwrlmos en tal omisin, 10
fue para resaltar su importancia y evitar,
al mismo tiempo, posibles confusiones de-
rivadas de la aparente semejanza que
puede presentar en relacibn con otros de
los temas tratados. Nos referimos, con-
cretamente, al ejercicio de las denomi-
nadas facultades u opciones pertene-
cientes al deudor.
Es un criterio general aceptado por la
ciencia juridica el negar a los acreedores
el derecho a ejercitar, mediante la accin
indirecta, estas facultades u opciones
que, en concepto de preclaros autores cc-
mo Baudry-Lacantinerie y Houques Four-
cade 102, corr~ponden a aquellas aptitu-
des que la ley reconoce a favor de las
personas, constituyendo una posibilidad
que beneficia al sujeto pero que, hasta
el ejercicio de esa potestad, no son sino
una eventualidad que puede llegar a no
verificarse jan&-.
lo1 Citado por Grana, J. Op. cit., p8g.
245.
Oa Citados por ti&. Op. cit.,
pg. 8%
SUBRCGATURIA 387
Considerando lo expresado, cabe con-
cluir que las referidas facultades se opo-
nen a los derechos adquiridos, distin-
guindose entre s en que mientras kstos
representan el ejercicio de una opcibn
ya realizada, el efecto de una aptitud ya
aplicada, aqukllas, en cambio, se tmdu-
cen en una aptitud de elegir entre dos o
ms posibilidades, en el estado de pen-
dencia de la deliberaci6n, sin haberse
manifestado todavia una decisi6n q tal
vez nunca llegue * cmcretarse~.
Defendiendo la tesis segn la cual les
estfr vedado a los acreedores ejercitar las
facultadtx que campeten al deudor, Pla-
niol, Bipert y Radouant expresan: No
se permite al acreedor tomar en lugar
del deudor una iniciativa de cualquier
clase en cuanto a sus intereses. Hay que
distinguir segn se trate simplemente de
deducir las consecuencias de un acto ya
celebrado por el deudor, y de ejercitar
un derecho ya adquirido por .5l, o, en
cambio, celebrar en su nombm actos ju-
ridicos por los que adquiera derechos to-
talmente nuwos. Los actos de la segunda
categoria exceden las facultades de los
acreedores; ti do se violarla de modo
demasiado grave la libertad esencial del
ser humano, y se colocarfa al deudor bajo
la tutela de otra persona W
Entre los principales casos de opciones
o meras facultades, la doctrina menciona
la administraci6n de bienes, la acepta-
cin de donaciones, herencias y legados.
En lo que respecta a la primera, los
escritores acostumbran ensear que la
facultad de administmr compete, en for-
ma exchviva, al deudor, sin que sea licito
a los acreedores, por tanto, intervenir en
esta clase de actos ni en los referentes al
goce de un derecho. En tal sentido se
pronuncian, por ejemplo Betti lo6, Giorgi
y Laurent 108 &Xando que los derechos
cuyo ejercicio consiente la ley a los acree-
dores, son los del deudor contra un kr-
cero, y no Ios d?rechas patzimonfak?s que
tfmm por o+to inmediata los bienes
que wnfo+mrmel patrimonfo del su@ta
obltgado.
laa Lam.mhs. Op. cit., pg. 894.
1M Citados por kumfAs. Op. cit.,
p&g. 894.
Io6 B~rn, E. Up. cit, T. IZ, pLg. 388.
loe GIORC~, J. Op. cit., pg. 255.
368 REVISTA CHILEXA
Pese al prestigio e indubitada erudi-
cih de los citados tratadistas nos per-
mitimos, en este punto, discrepar de su
docta opini6n.
A nuestro entender, en ninguna parte
d-z la ley figura la distincin realizada
por ellos y no es posible, tampoco, de.+
prenderla de su espbitu. M&s an, si se
indaga la intencin del legislador, como
asimismo la finalidad, fundamento y na-
turaleza de la accin indirecta, creemos
que la comentada posicin no pwde ser
sostenida. En efecto, si tenemos en con-
sideracin que la accin oblicua es un
medio de resguardo de la vigencia efec-
tiva de la responsabilidad ilimitada y que
al emplearla, el actor pasa * ocupar ju-
ridicamente el lugar de su deudor, re-
present&ndoIo totalmente y por el todo,
segn las propias palabras de Giorgilr,
no alc anzamos a comprender una argn-
mentucibn valedera que justifique excluir
de la subrogatoria los derechos que ver-
san directamente sobre bienes del deu-
dor, reservndola solamente para los cr&
ditos que habilitfm obrar contra otros.
czreemos qu si se reconoce al acreedor
la facultad de recurrir B la acci6n para
obtener de un tercern lo que debe a su
deudor, con mayor razn debiera permi-
tmele actuar, en lugar y a nombre de
kste, cuando se trate de derechos que
no implican la intervencih de personas
extrafias a la r&cin que genera la sut-
rogacin.
cabe hacer notar, por otra parte, que
el problema planteado conlleva, cual-
quiera que sea la solucin que se adopte,
trascendentes consecuencias juridicns. Bas
te para ello pensar que la opinin que
hemos criticado importa privar una am-
plia gama de atribuciones de la pkbili-
dad de ser ejercidas a tr~ks de la acci6n
indirecta, v.gr. las facultades del deudor
de aceptar donaciones, transigir, arrendar,
usufrutiar, vender o permutar bienes
del deudor, etc., y, lo que a nuestro pa-
recer es mss grave an, cuenta entre sus
parciales, ader& de los autores prez+
dantemente aludidos, con destacados e
influyentes juristas como Toullier, Colmet
de Santerre, Lammbiere, Troplong, De-
107 GIOFCJ, J. Op. cit., pg. 241.
DE DERECHO [Vd. 14
molombe, Dalloz, Pacifici-Mazzoni 108 y
Henri, Len y Jean Mszeaudl09.
Giorgi, uno de sus ms fervientes par-
tidarios, con aquel lenguaje incisivo y ra-
zonamieIlt0 elocuente qlle le cmacterizan,
al evocar una sentencia adversa a su po-
sici6n exclama: necesita recordarse que
no hay error que no hay-a encontrado de-
fensores y que nunca es pwible recoger
un principio cientfico, una &ma de
jurisprudencia, de una aberracin infe
cunda y agrega juntamente con los ms
recientes e iIustmdos escritores, junta-
mente con la maS slida jurisprudencia
de la Casaci6n francesa, wsot~os nega-
mos a los acreedores la facultad de al-
quilar, vender o permutar los bienes del
deudor, o de mezclarse en dichos opero-
ciones, pretendiendo modificar las con-
diciones a su beneplcito 10.
Nosotros dudamos que oualquier tribu-
nal CJautor (si lo hay) que haya osado
contradecir al insigne xatadista italiano,
hubiere consentido que los acreedores, a
su mero arbitrio o beneplcito, inter-
vinieran en los negocios propios de su
deudor.
Tal pmposicin se encuentra muy lejos,
al menos de nuestro discurso, como para
ser incluso levemente insinuada.
Pensamos que no puede, so pretexto
de una eventual invasin desmedida en
las potestades del deudor relativas a la
administmci6n de su patrimonio (la cual,
por lo dems, siempre estarla limitada
por el juez que cono& del asunto), ser
amparada la negligencia y. menos an,
cuando ello irroga perjuicios * un ter-
cero, en este caso al acreedor.
Una de las caracterkticas fundamen-
tales de la accibn subrogatoria es, segn
vimos, precisamente prevenir fraudes o
actuaciones culposas. Pues bien, si me-
diante esta accin el acreedor sustituye
al deudor, bajo la modalidad de una re-
presentacibn legal que lo faculta para
obrar contra terceros dpor qu6 motivo
-volvemos a repetir- tal representacin
no ha de hacerse. extensiva tambi6n al
ejercicio de los derechos de uso y goce
108 Citados por GIDRGI, J. Op. cit.,
pg. 2.33.
NM MMJLAVD. Op. cit., pbgs. 2.43 y
244.
110 GIORGI, J. Op. cit., pg. 256.
19871 ALCALDE: LA ACCIN SBRWAToFUA 309

que tiene el deudor, o ya en relaci6 De esta manera, se permite a los acree

con otros, sino respecto de los suyos prc- dores aceptar, en lugar y a nombre del
pios? deudor, la asignacin que B 6ste le hu-
Recordemos, por otra parte, que al biere sido deferida
contraer una determinada obligacin el Dicho criterio cuenta, si embargo, co
deudor no s510 asunte u11a responsabilidad la tenaz oposici6 de Laurent y Huc ~1
especifica en el sentido de cumplirla al para qenes este derecho no puede ser
tenor de lo pactado, sino que al mismo ejercitado por los acreedores, ya que se
tiempo compromete todos sus bienes para trata& de una facultad inbsrente a la
responder de la respectiva prestacib, as- persona del deudor y cuya existencia
pecto que el acreedor tiene en vista al depende de su sola voluntad. Tanto es
momento de contratar y que al deudor asf, argwetan, que si el deudor repu-
no se le excusa ignorar. dia la asignacin se entiende que jamSs
de otro lado, el deber que pesa sobre ha nacido el derecho a su msped~.
el sujeto pasivo no puede ser entendido No obstante, los mencionados autores
en una forma ta simplista que nos lleve admiten que en el caso de repudio los
a desconocer que la situacin juridica y acreedores tiene la atibuci de acep-
moral en que se encuentra el dudor im- ta la correspondiente herencia o legado,
plica, como es 16gic0, intentar por todos pero ~610 hasta el monto de sus respecti-
los medios lcitos satisfacer el crdito de OS mditos, lo cual no podh menos
aquel que deposit6 en l su confkua. que reconocer al tenor de lo prescrito en
En consecuencia, y si invertimos el ar- el articulo 788 del C6digo NapoMn.
gumento de Giorgi, no vacilamos en afir- JA controversia planteada no deja de
mar que inegamos la potestad del deudor tener iterl% si se recuerda que el legis-
para actuar a su beepl&ito cuando ello lador nacional ha seguido, en esta mate-
pueda significar un perjuicio de los acree- ria, el modelo franc&.
dores1 JHablQn, acaso, olvidado los auto- En efecto, el artc& 1239 consagra
res la teora del abuso del derecho o de el denominado efecto declarativo de la
la posicin juridica? delacib al disponer que los efectos de
En nuestro concepto, las denominadas la aceptacin o repudiaci6 de una he-
simples facultades u opciones ejercitables rencia se retrotraen al momento en que
por el deudor ~610 sari materia de sub- sta haya sido deferida, agregando, en
roga& cuando su inactividad no se fun- su inciso segundo, que otro tanto SB
damente en razones plausibles y supues- aplica a los legados de especies.
to, claro est, el concursa de los de& A su vez, el &fc& l!?S, reiterando
requisitos que se exigen para estimar prh la regla mntenida en el articulo m!3 an-
cedente la accin. tes aludido, seala que los acreedores del
Para leerminar, haremos referencia a un que repudia en pejuicio de los dexchos
punto respecto al cual la doctrina auna de ellos, pod& hacerse autorizar por el
voluntades, aunque, sealamos, nosotros juez para aceptar por el deudor. En todo
no compartimos su posici6n en la ma- caso la repudiacib no se rescinde sino
teria. en favor de los acreedores y hasta con-
La generalidad de los tratadistas fran- currencia de sus crklitos; y en el sobrante
ceses de renombre coincide en excluir subsiste.
del mbito de las meras fawltades la Sin perjuicio de qe el ltimo de los
xeptacin de una herencia o legado, fm- preceptos tmnscritos ser& posterwlete
ddose en que el principio acogido por objeto de mayor comentario, bstenos por
el cdigo Napele es de que el derecho ahora indicar que discrepamos de la opi-
a la herencia o legado se adquiere, ipro ni6n do minante en doctrina (como tam-
iure, por el asig&ario, desde el nx- bi6 de las razones alegadas por Laurent
menta de producirse la muerte del ca- y Huc para combatirIa) en el sentido de
sante. En consecuencia, concluyen, estara- considerar como un derecho adquido,
mos en presencia de un derecho adquirido desde el momento de la aperkra de la
( y no de mm opcibn), constituyendo, la
facultad de aceptar o repudiar, una for-
ma de consolidar su adquisicin o bien 111 Citados por LLAM&S. Op. cit.,
excluirlo de su patrimonio. pg. 895.
370 REVISTA CKILEVA DE DEREmO [Val. 14

sucesin, el que versa sobre una determi- cAE+Ivm VI

nada asignaci6n.
En nuestra opinin, la circunstancia de LA ACCION SUBROGATORIA EN EL
que el derecho a la herencia o legado, CODIGO OIVIL CHILENO
por una ficcin de la ley, se radique en
el patrimonio del asignatario desde la En la actualidad, los autores nacionales
muerte del causante, no puede llevamos han llegado a establecer cierto consenso
a inferir que por ese solo lecho estemos en tomo a la determinacin de los ca-
en presencia de un derecho adquirido. rwteres con que el legislador consagra la
Creemos que operada la delacibn de accibn oblicua en nuestro derecho.
una herencia nace, para su beneficitio, Desde hace tiempo, los estudiosos han
la facultad de optar por la aceptacin o venido afirmando, sistemticamente, que
repudiaci6n de la misma. Por tanto, de- la ley positiva no contempl6 una facultad
ferida una asignacin no hay, propia- genkrica que permita a los acreedora
mente, adquisicibn del objeto sobre el subrogarse en las acciones y derechos del
que kste recae, o dicho con otras pala- deudor, sino que reglament casos par-
bras, no existe verdaderamente la trans- ticulares en los cuales el titular del cr-
misin del respectivo derecho. Para que dito puede hacer uso de esta atribucin
kste sea adquirido ser& menester la ce- y obtener, indirectamente, del sujeto
lebracin de un acto jurfdiro unilateral, a obligado o de personas originalmente aje-
saber: la aceptacibn (expresa o tcita). nas a la relaci6n jurdica, la satisfaccin
Antes que elIa se produzca $610 existe de sus correspondientes acreencias 112.
una facultad del asignattio en orden a Por nuestra parte, intentaremos demos-
elegir si desea o m, que el bien ingrese trar el error que encierra este predica-
B su pahimonio, sin perjuicio de que, mento, con la intencin de probar que,
cmno ya adelantkamos, los efectos de la a diferencia de lo que pallan las teoras
correspondiente declaracibn de voluntad habihmhnente formuladas, el legislador
se retrotraigan al tiempo de abrirse la nacional reconoci el instituto subrogatw
sucesin. rio de una forma amplia, siendo por lo
Por consiguiente, nos encontraramos mismo procedente la accin cada vez que
ante UDS de aquellas facultades u opcio- concurran los requisitos y condiciones ge-
nes que, en caso de no ser ejercidas por nerales que habilitan ejercerla.
el deudor, autorizan a los acreedores poa Sin perjuiio de lo sealado, creemos
intentar la subrogacin. que an en el evento de que no fuera
No faltar& seguramente, quien argu- aceptada la tesis que anima este estudio,
mente que nuestro raciocinio carece de la nmina de situaciones tradicionalmente
importancia prctica toda vez que la pro- cansideradas como hiptesis en las cuales
pia ley permite a los acreedores, bajo puede un acreedor subrogar al deudor re-
ciertas condiciow, aceptar la herencia sulta, por un Nk,dlado, incompleta, y, por
o legado que le fuere deferida al deudor. otro, desafortunada, en cuanto comprende
Frente a esta eventual observaci6n, nos wos que no correspoden exactamente
limitamos por el momento a replicar que al ejercicio de una acci6n indirecta.
la facultad que el articulo 1~38 confiere Ahora bien, para los efectos de un me-
II los acreedores constituye un caso com- jor orden en la exposicin del terna, tra-
plejo (cuyas particularidades ser& estu- taremos primero aquellas hiptesis que,
diadas ms adelante) que supone, nece- en opinibn de la doctrina dominante,
sariamente, repudiacin del deudor y au- constituyen aplicaciones del poder subro-
torizacibn judicial para que los titulares gatorio para, a continuacin, ocuparnos
del crdito ejercften el correspondiente de los argumentos que sirven para afir-
derecho. En cambio, las consideraciones
precedente nos sitan en In esfera pro-
pia de la accibn oblicua, sin que sea me- 112 En tal sentido ver Ar.msawm.
nester, por ende, requerir la concurrencia Op. cit., p8g. 120; Re& ABELWK M. Las
de los requisitos exigidos por la citada Obligaciones y 411sPrincipales Fuentts en
disposicin legal, con lo cual obviamen- el Derecho Cioil Chileno (Editores-L6pez-
te se amplia el radio de garantia que Viancos-Distribuidor, Stgo., 1971), p&g.
tutela el derecho del acreedor. 488; y F. FUEYO, op. cit., p&g. 375.
 19871 ALCALDE: LA ACCIN SUBROCATORIA 371

mar nuestra especial posicibn al respecto, temr la cosa pignorada hasta que. no se
terminando, por ltimo, co el estudio le satisfaga ntegmment.3 el crdito * su
de aquellas situaciones que creemos de- deudor en los tkrminos que consigna la
ben ser entendidas como un reconoci- ley y que, en el evento de Incumplimien-
miento expreso de la accin subrogatoria. to, estar facultado para vender el bien
La prilera norma relativa a la latelia d rdty preferentenlente con su pm-
abordada es la contenida en el artculo u
2466, el cual dispone que: Sobre las Con el objeto de apreciar la utilidad
especies identificables que pertenezcan a que en estos casos presenta la subroga-
otras personas por razn de dominio, y cin, pensemos en un ejemplo: A debe a
exista en poder del deudor insolvente, B una cierta cantidad de dinero. Por su
conservarn sus derechos los respectivos parte, A es acreedor de C por otra suma
dueos, sin perjuicio de los derechos rea- determinada, hallndose, este ltinm CL
les que sobre ellos competa al deudor, dito, garantkado con prenda, supongamos
como umfmctuario o prendario, o del una valiosa pintura, la cual se encuenka
derecho de retencin que le concedan las en poder de A.
leyes; en todos los cuales podrn subro- Agreguemos que, en el ejempb, A es
garse los acreedores. renuente a cumplir su obIigaci6 can B
Podrn asimismo subrogarse en los y que el mico bien que tiene en w pa-
derechos del deudor como arrendador, o trimonio es el cr&dito en contra de C.
arrendatario, segn lo dispuesto en los En la hiptesis, A no manifiesta inte-
a&&s 1885 y lwi3. 16s alguno en erigir de su deudor el
Si embargo, rm ser embargable el cumptieto de la obligaci6n pues, una
usufructo del marido sobre los bienes de va qus le ses enkegado el dinero, &ste
la mujer, ni el del padre o madre de fa- sed embargado par B.
milia sobre los biene del hijo, ni los de- Frente a esta situacin, y co el fin
rezhos reales de so de habitacin. de perjudicar a su acreedor, A restituye
Da la disposicin transcrita, los autores la pintura a C sin exigir, a cambio, el
coligen qe la ley ha previsto los siguien- pago de 6 acreencia.
tes casos de subrogaci6n del deudor por En el presente caso, fLcihente se ad-
sus acreedores: vierte la utilidad que tiene para B sjerci-
tar la facultad que le concede el articulo
A) Derecha de prenda. 2466 toda vez que, subrogando a A, po-
dr& substituirse en los derechos que le
De conformidad co el articulo 23&4, competen como acreedor prendario, entre
por el contrato de prenda se entrega una ellos el de retener en su poder la cosa
cosa mueble a un acreedor para Ia se- empeada, lo que obviamente constituye
gwidad de su crtiito, sealando, el ar- una medida de presi6n para obtener que
ttulo 2466, que los acreedoIes pueden C cumpla la obligacibn y, si as no lo hi-
substituirse en los derechos que posea ciere, tenti an la posibilidad de vender
el deudor como prendtio. Entre tales de- el bien y pagarse co el producto de la
rechos se cuentan el de retener la cosa realizacin.
empetda mientras no se satisfaga la
obligacin, la facnltad de perseguir el B) Derecho de wufmto.
bien de manos de quien se encuentre, de
proceder * s venta en caso de incum- Segn lo dispone el artculo 764, al
plimiento y, finalnlente, de pagarse co usufructo es 11 derecho real que can-
preferencia a otms acredores en el prc- tite en la facultad de gozar de una cosa
dueto de la enajenacin. con cargo de conservar su forma y rmbs-
Ahora bien, el hech+ de que UD BCR+ tanck, y de restituirla a su dudo, si la
dar pueda subrogarse en los derechos de cosa no es fungibh; o co cargo de vol-
que goza su deudor como acreedor pre- ver igual cantidad y calidad del mismo
dario, implica que aqul pasar a ocupar, ghnero, o de pagar su valor, si la cosa
juridicamente, el lugar de kste en lo qe es fungible.
dice relacibn con el vinculo originado m Entre los derechos que detenta el usu-
ocasin del contrato de prenda. En co- fructuario se halla el de usar y gozar la
creto, significa que el acreedor podrA re- cmu y, en el ejercicio de estas facultades,
372 REVL5TA CHILE\IA DE D-0 [Val. 14

hacerse dueo de los frutos civiles y a- C) Derecho le& de retendn.

tnrales que la misma produzca.
Este derecho cxmrtituye na manifesta-
Por 0110 lado, es menester recordar qw
cin de un principio generalmente rea-
el titular del derecho puede retener la orido por todas las legislaciones, cual
cos* frlxtnalia mientras no le san paga-
es que el deudor puede negarse a CUID
dos los reembolsos e indemnizaciones a
plir su obligaci6n mientras su acreedor
que, de acuerda co la ley, es obligado el no k cumpla lo que a su vez le debe, o
do propietario. no se encuentre llano a hacerlo; y pode-
Si tenemos presente lo recin expuesto, mos definirlo como la facultad que la
cabe preguntarse, entonces, quk sentido ley confiere a la persona obligada a res
tiene la norma del artculo 2466, en cuy* tituir a Qelta cos*, para conservarla en
virtod pede los acreedores subrogarse su poder, B ttulo de mero tenedor, hasta
en el derecho que posea el deudor como que le sea pagado o asegurado el pago
usufructuario. de aqeIlo que le es debido por razb de
la misma cosa.
Creemos que las ventajas que de ello
Siguiendo el modelo fmncks, el kgis-
se derivan so manifiestas, desde el mn-
lador nacional M) consagr6 esta institu-
menta qe, substituyendo al deudor ti-
cin en tknninos generales, sino qe se
tular del derecho real de umfmcto, los
limit a sealar casos en los cuales el ds
acreedores podi-& hacerse dueos de los
re& es procedete, regulando, los efec-
fnrtos, sea atrales 0 civiles, que pro-
tos del mismo, en el Titulo Tercero, del
duzca el bien y, mediante ellos, satisfacer
Libro E& del cdigo de Procedimiento
sus correspondiwtes crditos. De otra
Civil.
parte, y para el caso qne el deudor tu-
Nuestro CMigo Cid, por su parte, se
viere ddftos en contra del da propk-
refiere al derecho legal de retencin al
tario por concepto de reembolsos o in-
tratar diversas materias, entre las cuales
demnizaciones, los acreedores estar&
cabe citar la accesibn (art. 662), el fi-
facultados para retener en su poder la
deicomiso (art. 75S), el usufructo (art.
cosa fructuaria hasta que las respectivas
?&I), la accin reivindicatoria (art. 914),
obligaciones sean cumplidas.
la ConIpraventa (al% 1826), el arenda-
La situacin que acabamos de desc& miento (art. 1937), el mandato (art.
bx puede ser ilustrada a travb del si- 2162), el comodato (ti 21%3), el de-
guiente ejempb: A es deudor de B por psito (art. 2234), la prenda (ni-t. 2386)
a determinada cantidad de dtnero y no y la anticresis (alt 2444).
tiene en su patrimonio ms qe el de El efecto caracteristico y principal del
recho de us&wto constituido sobre un derecho en estwlio lo constituye la cir-
fundo. cmulancia de que el retencionario podr
Por otra parte, A ha adoptado una negarse * restituir la cosa mietras el
actitud pasiva y negligente en relacin crbdito no sea wtisfecho en todas sus
partes. si embargo, no menos inlpor-
con el cumplimiento de su obligacin y,
actuando de mala fe, se niega a realizar tantea que aqukl son tambik los dere-
laS gestiones necesarias para que la cosa chos qne otorga la retencin kgal de&-
rada jdici&nete, en el sentido que
dada en usufructo genere utilidades ya
que, ingresadas que estk a. su patrimo- habilita para realizar el bien sobre qe
nio, sern objeto de ejecucin por el recae y pagarse preferentemente co el
acreedor. producto de la venta, facultades stas a
las que alude el artculo 546 del Cdigo
En este caso, y supuesta la cocrmn- de Procedimiento Civil.
cia de los dems re+sitos que hace Ahora bien, el articulo 2468 permite
procedente la snbrogatoria, B pal16 subs- a los acreedores subrogarse en el dere-
tituir a A en su calidad de usufn~ctwuio cho legal de retencin de qe sea titular
y entrar en el uso y goce del fundo de el deudor.
manera tal que resulte efectivamente Para entender como opera, en estos
productivo. De este modo, en los frutos casos, la referida substitucin, pensemos
que perciba, podra en definitiva pagarse en el siguiente supuesto de hecho: B
de su cr&lito. obr Olmo mandatario de A e incurri
19871 ALCALDE: LA ACXTIS SUBRCXATOFUA 373

en cuantiosos gastos para ejecutar el en- o modalidad de la accibn ejecutiva. Por

cargo, los cuales aun no le ha sido lo mismo, concllryen, al disponer el C&
reembolsados. No obstante, en el ejer- digo que los acreedores pueden substi-
cicio del mandato recibi, a nombre de tuirse en los derehos que compete al
su mandante, diversos bienes que con- deudor como prendario, usufrcmario y
serva en su poder. retencionario, ~610 pretendib significar qe
De conformidad co el artculo 2162, el acreedor se encuentra habilitado para
el mandatario est facultado para rete- embargar el crkdito 0 derecha real, prc-
ner los efectos que se le haya entre- ceder al remate del timo y. en el pro-
gado por cuenta del mandante, para la ducto de la licitacin, hacer efectivo el
segmidad de las prestaciones a que &te cumplinknto de la obligaci6.
fuere obligado por su parte. Para sostener esta tesis, se fundan en
Agreguemos que B es, a su vez, deu- el inciso tercero del artculo 2488, el
dor de c y que tiene en su patrimonio cual seala que Sin embargo, no ser
~610 bienes inembargables, co excepcin embargable el usufructo del marido sobre
del crdito en contra de A, el cual por los bienes de la mujer, ni el del padre
razones obvias, IW) desea cobrar. o madre de familia sobre los bienes del
En esta hipksis, pcdria C, eventual- hijo, ni los derechos reales de uso o de
mente, subrogar a B y, en tal calidad, habitacibn.
retener la cosa recibida al ejecutar el Segn esta doctrine., la expresin sin
mandato; eIlo con el fin, por una parte, embargo que emplea la ley estarta re-
de impedir que sta le sea entregada al velando que se trata de casos anlogos
mandante si esperar que cumpla co su a los reglamentados en los incisos ante-
obligacin de reembolso y, por otra, ce
riores y, por ende, no del ejercicio de la
T-2 una foima de presion.Rr a este dtimo
accin oblicua sino que de la ejecucin.
Pm que pague las cantidades que
Eno por cuanto, en esta parte, la nema
adeuda. se refiri a situaciones en que no es po-
Antes de continuar co el exune del
sible entablar la axin ejecutiva por
~tfCd0 2466, nos pmxe conveniente hallarse comprometidos bienes inembar-
hacer notar que un sector importante de
gables.
la doctrina niega la interpretacib que
hemos seguido al analizar dicho precepto, Sin perjuicio de que ms adelante vol-
veremos sobre el tema, es menester ad-
en lo que dice relacin con los derechos
vertir, desde ya, que nuestra posicibn en
de prenda, usufmcto y retencin legal.
Como es sabido, el acreedor prendano, modo alguw importa desconocer la fa-
cultad de las acreedores en orden 8 w-
el umfructuurio y el retencioario son,
arrir al procedimiento ejecutivo, embar-
respecto del bien sobre el cual recae
el wpwtivo derecho, meros tenedores gando los derechos o cr&ditos de qne sea
y no pueden, en cosecuencia, enajenar titular el deudor.
la cosa, como tampoco podrian hacerlo Lo anterior, pensamos, no obsta B que
SUS acreedores por la via de la ejemcin. el acreedor pueda elegir otra vfa; en con-
No obstante, esas mismas personas san creto, la subrogatoria, con el propsito de
deRas de sus correspondiente derechos. conseguir as la satkfamin de su pres-
Asi pues, el acreedor prendario tiene el tacin. En definitfva, creemos que el BI-
dominio del cMito caucionado co pren- tlculo 2486 nicamente alude a supuestos
da, el retenedor es titular de un derecho de ejercicio de la accib indirecta, si
personal en cuya virtud mantiene el bien ue pueda ser canfundido can hiptesis
en su poder y, finabnente, el sfm0 Ie ejecucin, situacin &ta que regla-
tuario es dueo de su derecho real de ment un precepto legal distinto.
usufructo.
Basados en esta circunstancia -que por
cierto no pretendemos desconocer- al-
gunos autores afirna qe el verdade- El artkulo .W?8, luego de referirse a
ro alcance del articulo 2486 0 es, como los derechos de prenda, usufmcto y re-
aq& lo hemos sostenido, un reconoci- tencin, agrega, en su inciso segundo, que
miento al poder submgatorio de los acree- Pcx3nin asimismo subrogarse en los de-
dores, sino que simplemente una forma rechos del deudor como arrendador o
374 IIEVISTA CHILEilA
arrendatario, segn lo dispuesto en los
artIculos 19% y 1968.
Para entender esta norma se hace ne-
cesario analizar las disposiciones a que
se remite el texto transcrito.
El artwlo 191% prescribe que Si por
el acreedor o acreedores del arrendador
se trabare ejecucibn y embargo en la cosa
arrendada, subsistir6 el arriendo, y se
substituirn el acreedor o acreedores en
los derechos y obligaciones del arreo-
dador.
Si se adjudicare la cosa al acreedor o
acreedores, tendr lugar lo dispuesto en
el arthlo 1962.
EI citado precepto se pone en el evento
que un acreedor deduce acci0n ejecutiva
y traba embargo sobre la cosa arrendada,
en cuyo caso subsista el atiendo y los
acreedores pueden subrogarse en los de-
rechos y obligaciones que el contrato
genera para el arrendador.
Como se desprende de las expresiones
subrogarse y sobstitoirn que em-
plean los srtculos 2488 y 196.5, respec-
tivamente, se trata de casos en los cuales
los acreedores pasan a ocupar el lugar del
deudor mediante el ejercicio de la acci6n
oblicua; siendo la situacin que ello ori-
gina similar a la que comentarnos al es-
tudiar la subrogaci6n del usufructuario,
con la diferencia que, en esta hiptesis,
estamos frente a la substitucin en dere-
chos personales.
En consecuencia, a travks de esta fi-
gura, los acreedores quedan facultados
para percibir la renta de arrendamiento
a que tiene derecho el deudor, en la cual
podran, a su vez, hacer efectivos sus
crditos; todo ello considerando el deber
que pesa sobre los mismos en el sentido
de respetar y cumplir las obligaciones que
del contrato emanan para el arrendador.
Lo re&& sealado se justifica plena-
mente si se recuerda que los acreedores
que hacen uso de la subrogacin pasan a
*ep*~ta* al deudor en la relaci6n
jurldica que lo vincula con el tercero.
Ahora bien, el interk que en esta
materia cabrla atribuir B la accin indi-
recta puede ser graficado con el siguiente
ejemplo: A debe a B una cierta suma
de dinero. Por otra parte, A es dueo de
una propiedad -nico bien de su patri-
monio- la que tiene dada en arriendo a
C. En este caso, B podrir, embargar y
vender la cosa sobre la cual recae el con-
DE DERECHO [Val. 14
trato, para, con su producido, obtener
la satisfaccin de la obligacibn.
Hasta el momento, el artculo 1965 no
presenta ninguna novedad, pues lo mis-
mo podra ocurrir, de acuerdo con las
normas generales que regulan el proce-
dimiento ejecutivo, si esta disposicibn no
exiscistiera.
Sin embargo, agreguemos en el ejem-
PlO qw atendidas las condiciones vi-
gentes en el mercado, el precio que se
podra obtener por la enajenacin del bien
resultara muy reducido y que, por otro
lado, la renta de la pmpiedad es alta-
mente conveniente para el arrendador.
En la hiptesis planteada, la norma en
comentario permitira a B subrogar a A
en el contrato de arrendamiento y, de
esta manera, percibir en lugar y a nom-
bre suyo la renta a que est obligado C,
con el fin de hacer efectivo en ella el
importe de so crkdito.
La segunda de las disposiciones a que
se remite el artculo 2468 se refiere al
arrendador que pretende poner t&mino
al contrato debido a la insolvencia decla-
rada del arrendatario. A este respecto,
dispone el articulo lQ68 que La insol-
vencia declarada del arrendatario no po-
ne necesariamente fin al arriendo.
El acreedor o acreedores podrn subs-
tituirse al arrendatario, prestando fianza
a satisfacci6n del arrendador.
No siendo as, el arrendador tendra
d erec h o para dar por concluido el arren-
damiento; y le competer& accin de per-
juicios contra el arrendatario segn las
reglas generales.
De conformidad con el precepto alu-
dido, la insolvencia del arrendatario, aun
cuando se halle declarada, no produce la
terminaci6n del arrendamiento, siempre
que los acreedores opten por ejercer el
derecho que en kl se contempla, esto es,
substituir al deudor prestando fianm es-
timada c+mo suficiente por el arrenda-
dor.
En este caso, y a la inversa de lo que
ocurrh al analizar el arthllo 1985, se
trata de la subrogacin por los acreedo-
r= del arrendatario, los cuales pueden,
tambibn, tener un legitimo inters en
mantener vigente el contrato.
As, por ejemplo, supongamos que A
es un deudor comerciante declarado in-
sobente y que, en el giro de su negocio,
ha contraido obligaciones respecto de B,
19871 ALCALDE: LA ACCIN SUBRDGATORIA 375

su proveedor. Agreguemos que A arrien- cosa que se debe, constituyendo, la

da a C un establecimiento en el cual intervenci6n del sujeto ajeno al contrato
realiza su comercio. o convencin, un caso fortuito que li-
Para B no existen prcticamente ex- bera de responsabilidad al deudor. Lue
pectativas en el sentido que sern pa- go, por regla general, el deudor no tendr
gados sus crkditos en el corto plazo y, ningn derecho que ceder a su acreedor,
menos aun cuando C, sabedor de la in- toda va que carece de accin contra el
solvencia de A, pretende poner fin al tercero. Ello por cuanto, en tala casos,
arrendamiento. no puede decirse que ha sido victima de
Sin embargo, hay posibilidades de que, un dtio, requisito esencial, como es sa-
a futuro, A puede recuperar su situacin bido, para demandar perjuicios; incluso
econmica, para lo que le es imprescin- ms, en este evento ha quedado libre
dible continuar arrendando el bien. Con de toda responsabilidad frente a su acree-
tal objeto, B opta por subrogar al deudor dor.
en su relacin contractual, constituyendo Sin embargo, no cabe duda de que el
al efecto fianza eu beneficio de C, en la titular del crdito ha sufrido un perjuicio
esperanza de que, mntinuando A con la al ser daado, en la pr&tica, su derecho
explotacin de su giro, pod& finalmente personal para exigir la entrega de la es-
cumplir sus compromisos. pecie debida, la cual ha perecido sin
ulterior responsabilidad para la persona
E ) La pdrdida de la cosa que se debe obligada a entregarla. En consecuencia,
ser el acreedor quien legitimamente se
El artculo 1567 enumera los modos de halla habilitado para entablar la acci6n
extinguirse las obligaciones y menciona,
indemnizatoria, la que podr6 ejercer di-
entre ellos, la pkdida de la cosa que se rectamente IJ 0 lwmbre propio en contra
debe No obstante, tal institucibn -que del autor de los perjuicios.
tendr lugar cuando el objeto de la pres-
tacin wnsiste en dar o entregar una No obstante lo sealado, cabe tener
especie 0 cuerpo cierto- constituye apli- presente que en ciertas oportunidades
cacin de una frmula ms amplia, cual tendr aplicacin el precepto en anltsis,
es la imposibilidad del cumplimiento. pero no como una modalidad de la accibn
La mayora de los autores consideran oblicua, sino como un caso de cesi6n le-
gal de derechos. Asi, por ejemplo, si la
como una hip&esis de ejercicio de la ac-
cin subrogatoria, la norma contenida en persona obligada a dar la especie o cuer-
el artculo 1677, segn el cual Aunque po cierto la tena entregada en depsito,
por haber perecido la cosa se extinga la existiendo una clusula penal para el
obligacin del deudor, podra exigir el evento de no cumplirse con la restihxibn,
acreedor que se le cedan los derechos o y la especie perece por culpa del depo-
sitario, el acreedor pcxlria exigir que el
acciones que tenga el deudor contra
deudor le ceda sos acciones para recla-
aquellos por cuyo hecho o culpa haya
mar la pena, lo cual, obviamente, le re-
perecido la cosa.
porta ventajas si se recuerda que no le
Para afirmar lo anterior, se fundan en
sera necesario probar perjuicios.
la circunstancia que, de acuerdo con el
precepto aludido, el acreedor estara fa-
cultado para substituir al deudor, ejerci- F) Repudio de UM domih, herencia
tando, en lugar y a nombre de kste, los 0 legada
derechos que tenga contra un tercero.
En nuestra opinin, el criterio resulta Como ya adelan&amos en una parte
equivocado y pensamos que lo que prin- de este trabajo, fallecido el causante y
cipalmente induce a. error es el hecho operada la delacin de la asignacin, nace
de haberse expresado mal el legislador para el beneficiario la facultad de optar
al reglamentar la materia. por su aceptacin o repudio.
En efecto, si derivado del dolo o culpa Por su parte, es sabido que para el
de un tercero perece la especie o cuerpo perfeccionamiento del contrato de dona-
cierto que el deudor estaba obligado a ci6n es menester que se verifique un acto
dar o entregar, su obligacibn se extingue juridico unilateral, cual es la aceptacin
por el modo denominado prdida de la del donatario.
376 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Val. 14

Como se p& advertir, el que se ejer- acto ya ejecutado (el repudio) que irroga
cite no el derecho de aceptar o repudiar perjuicio para los acreedores.
que tiene el beneficiatio no resulta indi- Por lmo, una tercera posicin -a la
ferente para sus acreedores, toda pez que cual adherimos- se inclina por sostener
la decisi6 que adopte en uno otro sen- que la figura que comentamos tiene una
tido producir consecuencias importantes naturaleza mixta, que participa de los
en el patrimonio afecto a responsabilidad. caracteres de la accibn oblicua y rew-
En efecto, si el asignatario donataria cato&
*WP~ la here& kgado o donacin, in- En efecto, para lograr el objeto preten-
gresarn a su haber nuevos bienes en los dido, los acreedora debe llevar B cabo
cuales obtener el cumplimiento del cr- una gestibn que, desde un punto de vista
dito y, en el supuesto contrario, su patri- abstracto, se compone de dos actuaciones
monio sufrir un menoscabo al evitar jurdicas perfectamente diferenciables. En
que sea incrementado co los bienes que primer lugar, obtener que se deje sin
so objeto de la asignaci6n o del contrato. efecto el repudio, es decir, el acto e~cu-
Previendo esta titix~ situacin, el legis- tado en perjuicio de sus derechos, si que
lador se ha referido a la materia en dos pueda afirmarse que ello constituye, pro-
disposiciones, a saber: los articulos 1238 piamente, el ejercicio de la accin revo-
y 1394. catoria pues faltara no de sus elementos
El primero de los citados expresa que esenciales, cual es, el fraude pauliano,
Los acreedores del que repudia en per- requisito que no exige el precepto que
juicio de los derechos de ellos, podl. ha- cometaIos.
cerse autorizar por el juez para aceptar En segunda t&mino, los acreedores de-
por el deudor. En este cas IR repudia- ben ocurrir al tribunal a fin de que se
cibn no se rescinde sino en favor de los los autorice para substituir al deudor que
acreedores y hasta concurrencia de sus que ha repudiado y, de esta manera,
crditos; y en el sobrante subsiste. aceptar la asignacin o donacibn hasta
El segundo, relativo a las donaciones mncurrencia de sus crkditos.
entre vivos, seala que No dona el qe Como puede apreciarse, tampoco se
repudia una herencia, legado donacin, puede sostener de un modo categrico
o deja de cumplir la condicin a que est qe en tala casos se dk el ejercicio de
subordinado un derecho eventual, aunque la acci6n indirecta, ya que la subrogacin
as lo haga co el objeto de beneficiar a tendra lugar despu.& de renovado el ac-
un terzero. to, exigindose, adems, la autorizacin
Los acreedores, co todo, podr ser judicial, requirito que segn vimos no es
autorizados por el juez para substituirse necesario que ccurra. para intentar esta
a un deudor que as lo hace, hasta cn- da.
correncia de su crkditos; y del sobrante, De otro lado, cabe hacer notar qe
si lo hubiere, se aprovechar el terCern. el perjuicio B que aluden los preceptas
Con relacin al articulo 1236 es con- citados, y que debe sufrir el acreedor pura
veniente recordar que el trmino resci- que prospere su accin, es un elemento
sin que emplea la ley resulta a+~+ comn a las dos instituciones a que se ha
cado; eIlo debido a que el acto no adw hecho referencia. Asl pues, la revocatoria
lece de ningn vicio de nulidad relativa, podr entablarse en la medida que el
de manera que lo ms propio y correcto acto impugnado haya causado un dao
hubiera sido hablar de revocacin. al demandante y, la subrogatoria, .dem-
En t& cas, la lechua de ambas dis pre que la circunstancia de no haber usa-
posiciones ha llevado a que la mayora do el deudor su correspondiente facultad
de los autores aime que se tratarfa de desvanezca la posibilidad de que el acree-
CBSDS en los cuales se reconoce expresa- dor satisfaga su crdito. Faltando esta
mente la accin subrogatoria, mxime condicin, resultaria injusto impedir que
cuando el artculo 1394 utiliza la expre- el deudor dispwiera libremente de sus
sin substituirse. Otros, en cambio, pien- derechos.
san que en estas hiptesis la ley regla- Ahora bien, para los efectos de apre-
ment una modalidad especial de la ac- ciar el beneficio que reporta para el
cin pauliana, ya que el fin perseguido acreedor las facultades contenidas en los
consistira en obtener la revocacin de un artculos 1238 y 1394, pensemos en el
 19871 ALCALDE: LA ACCIN
siguiente ejemplo: B debe 50 a C y no
tiene en su patrimonio bien alguno para
satisfacer al acreedor.
Con posterioridad, B recibe de A una
herencia cuyo monto asciende a 100. No
obstante, B la repudia considerando que,
una vez ingresado el dinero a su haber,
ste ser embargado por C.
En este caso, obviamente el acreedor
sufrir4 un perjuicio ya que se lo habr
privado de la posibilidad de hacer efecti-
va la obligacin en la respectiva herencia.
POr tal motivo, C solicita al juez que
revoque el repudio hasta 50, suma que
representa el total de su credito y que,
adems, se lo autorice para substituir al
deudor a fin de que, en tal c&lad, aep-
te la asignacibn hasta por una cantidad
igual a la nxi& indicada.
Terminado el anlisis de las situaciones
que, en opinin de la doctrina dominante,
constituyen casos en los cuales hay un
reconociemnto al poder subrogatorio de
los acreedores, resta ahora tratar los ar-
gume*t0s que, en nuestro concepto, Sir-
ven de fundamento pam afirmar que el
legislador consagr la accibn que estudia-
mos en trminos generaks.
Para tal objeto, es importante recordar
Io dicho a propbito del tema responsa-
bilidad y garantas de la obligacin.
Como sealfuanlos en su oportunidad,
una va que se ha contraido la obligacin
nace una responsabilidad para el deudor,
en cuya virtud su patrimonio queda afec-
to aI cumplimiento de la prestacin debi-
da. Esta situacin, consecuencia del de
techo de cr&Iito, es conocida en doctrina
con el nombre de garanta genbrica y
a da se ha referido la ley al disponer,
en el artculo 2485 que Toda obligacin
personal da al acreedor el derecho &
perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes raices o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose sola-
mente los 110 embargables, designados en
el arthlo 1e18.
En nuesha opinin, la norma hanscri-
ta permitira, por s sola, concluiI que
es lcito a los acreedores subrogar al den.
dar y obtener, ejercitando sus acciones o
derechos, el cumplimiento de la obliga-
cin.
Nadie duda que el precepto citado ha-
bilita para ejecutar al deudor mediante
el embargo de sus bienes y posterior venta
SUBHOCATORIA 377
en pblica subasta. A travs de este pro-
cedimiento, se estaria ejerciendo un de-
recho propio del deudor, inherente al do-
minio que detenta sobre el patrimonio,
cual es la disposicin de los objetos que
lo componen.
Pues bien, si con este meranismo el
titular del cSito ejercita, por un acto
de autoridad y en una suerte de xpro-
piacin, Ia facultad de enajenar que
hasta ese momento tena el dueeo de
los bienes, resulta lgim pensar que, con
mayor razn an, podra hacer uso de las
otras potestades que otorga el dominio,
como el derecho de usar y gozar de una
determinada cosa perteneciente al deudor.
Por otra parte, tambin llegaremos a
una conclusibn similar a la anotada si nos
detenemos a examinar el texto de la
ky.
El artculo 2465 seala que toda obli-
gacin personal da al acreedor el dere-
cho de perseguir su ejecucin. . y, el
sentido natural y obvio del trmino eje-
cucin indica la idea de Ikvar algo a la
pMiC3.
En consecuencia, al emplear estas ex-
presiones, el legislador ha querido decir
que e1 acreedor puede corwguir, en e1
patrimonio afecto a responsabilidad, el
cumpZhfmto de la correspondiente obli-
gacin. Por lo tanto, la satisfaccin del
crdito es posible obtenerla no ~610 me-
diante un procedimiento ejecutivo, sino
que tambi& a b-a& de otras vias como
ocurriria, precisamente, con la accin que
estudiamos.
Si se entendiera que la garanta general
solamente habilita para ejecutar al deu-
dor -considerada la ej-xuci6n en su acep-
tacin proc~al- estara de ms la dispo-
sicin especial en que el cdigo regla-
menta la materia y, es sabido, las normas
legales deben XI interpretadas armbnica-
mente de manera que todas ellas produz-
ca sus efectos.
Desde otro punto de vista, cabe hacer
notar que el precepto que comentamos
mnstituye el basamento de los derechos
que la ley confiere aI titolar del cMito,
tanto de aquellos destinados a obtener el
cumplimiento mediante el pago 0 su sa-
tifaccin por equivalencia con la indem-
nizacin de perjuicios, como de las facul-
tades auxiliares que permiten al acreedor
incrementar y mantener la integridad del
patrimonio afectado.
378 KIWISTA CHILENA DE DEFlECHO [Vo]. 14

Teniendo presente lo dicho, luego de Al comentar el primer inciso del ar-

referirse la ley a la prenda genrica (art. ticulo 2466, se establece el significado de
2465) entra a consagrar, de modo expre- la subrogatoria en el derecho real de
so, las derivaciones del principio de la usufructo, sealando al respecto que los
responsabilidad ilimitada, cuales son la acreedores se substituyen en la facultad
accibn oblicua (art. 24@3), la accin pau- que tiene el deudor para percibir los
liana (art. 2458) y la accibn ejecutiva frutos 16.
(art. 2469). Como f8cilmente se puede apreciar, esta
Ahora bien, para el evento que no se observacin deja de manifiesto que la
admitiera el alcance que aqu hemos da- atribucin otorgada a los acreedores no
do al art. 2465, creemos que en el art. consiste -mma creen algunos- en el
2488 no cabe duda de que el legislador embargo y posterior venta del derecho
estableci la subrogatmia corno una accin que posee el deudor como usufructuario,
de procedencia general, y si ello no fue- sino que en la posibilidad que se concede
ra asi, participamos de la opinin de al acreedor para ejercer, en lugar y a
Sacro cuando seala que n los ordena- nombre de la persona obligada, una fa-
mientos que no admiten la accin no cultad que a sta pertenece.
debe& existir una verdadera reponsabi- Una segunda nota, an ms interesante
lidad patrimonial del deudor y, si existe, que la primera, est constituida por el si-
no tiene ninguna lgica l1a, guiente ejemplo que nos formula Bello al
Segn ha quedado demostrado en pb- preai.sar el alcance del precepto que OO-
ginas anteriores, la disposicin citada con- mentamos: Antonio tiene en propiedad
templa bipteds en las cuales el acreedor fiduciaria una hacienda que debe pasar
se substituye o subroga en derechos del a sus hermanos, si fallece sin hijos. En
deudor. virtud de la insolvencia del fiduciario, se
Pensamos que la circunstancia de ha- subroga el concurso en el ejercicio de to-
berse bembo referencia explcita a deter- dos los derechos de Antonio sobre la ha-
minados derechos no permite soster cienda; i percibe, por tanto, 10s frutos. Si
que la accin s610 sea admisible cuando Antonio muere sin hijos, pasa la hacienda
se trata de los casos expresamente men- a su hermanos, i espiran los dercbos del
cionados. Por lo dems, aun aquellos au- MDCWSO en ella. Pero si Antonio dejara
tores que niegan cabida a una accibn ge- sucesi6n, quQ seria? @bera mirarse la
nrica reconocen que, en otras disposi- dhsula si sine libe6 decessmit como
ciones del cdigo, tambin se faculta al un fideicomiso en favor de los hijos?
acreedor para subrogar al deudor, v.gr., Creo que no; el efecto de ella es dar al
ai-tkulos 1238 y 1394. fiduciario la propiedad absoluta de la ha-
Por lo tanto, creemos que la enumera- cienda i validar sus disposiciones testa-
cin contenida en el ardcula 2468 no tie- mentarias+ i aun entre vivos, relativas a
ne un carcter taxativo, y as lo darfa * ella, como si jamas hubiera existido el
entender la expresi6n como* que em- fideiwmiso. Por consiguiente, pasara la
pka la ley, la cual esta& revelando que propiedad absoluta de la hacienda al con-
la mencin lo es ~610 por va ejempIar. curso; i esto, aunque Antonio falleciese
Sin perjuicio de lo expuesto preceden-
temente, estimarnos que la historia fide-
digna del establecimiento de la ley no Cbdigo Civil (posterior al Proyecto de
deja lugar a equvocos a la hora de in- 1853 y anterior al promulgado en 1655),
dagar el espritu y alcance de la norma Edicibn hecha bajo k dirwci6n del Con-
en anlisis. sejo de Instruccibn Pblica, Impreso por
En este sentido, las notas formuladas Pedro G. Ramez, Santiago, 1880, pbg.
par el propio Beu al Proyecto de C6digo 809.
Civil resultan especialmente clarificad* 16 B-, AndrBs. Proyecto In&dito de
ras 114. Cdigo Civil (posterior al Proyecto de
1853 y anterior al promulgado en lS5.5).
Edicin hecha bajo la direccin del &n-
113 Citado por GULLX~N B., Antonio. sejo de Instruccibn Pblica, Impreso por
Op. cit., p&g. 104. Pedro G. Rati, Santiago, 1890, pg.
114 B-, Andrs. Proyecto Indito de 809.
1987] ALCALDE: LA ACCIN
despues de terminado el juicio, porque,
abierto el cocu~so, se subroga en te
dos los derechos del insoloente, i por
consiguiente en el de adquirir la libre
propiedad de la hacienda, verificada que
sea la condicin de que penda 1 adqui-
rir su libre propiedad el fiduciario 118.
DEJ ejempo transcrita se desprende qe
la enumeracibn contenida en el artculo
2486 no tiene un carcter taxativo ya
que, en este caso, el legislador nos ha-
bla de la subrogacin en el derecho real
de dominio, el cual no figura entre los
que menciona expresamente el precepto.
Antes de finalizar co esta exposicibn
de argumentos, os parece conveniente
sealar que la concltibn a que hemos
arribado, en orden a estimar que nuestro
legislador consagr la accin oblicua en
trminos generales, es compartida tambin
por don Luis Claro Solar.
Al reftar las opiniones contrarias, el
connotado jurista expresa: Se ha soste-
ido que en esta materia hay una di-
ferencia considerable entre nuestra legis-
lacin y la hancesa, porque mientras en
sta se consagra como principio general
que el acreedor pod& ejercer los dere-
chos y acciones del deudor, nuestro Cb-
digo Civil no tiene. articulo que tal prk-
cipio establezca y se ha limitado a se-
alar determinados casos en los cuales es
posible el ejercicio por el acreedor de
determinadas acciones o derechos del
deudor; dispaiciones aisladas que so las
nicas en que la ley expresal ente es-
tablece la substitucib o submgacin.
%n el hecho, esta diferencia es ~610
de forma dada la interpretacin 16gica
que los comentadores del Cdigo fian-
cks han debido sepuir para fijar el ver-
dadero sentido de esa disposicin qe
dice que los acreedores puede ejercer
todos los derechos y acciones del deudor,
a excepcin de aquellos que se hallan
exclusivamente ligados a la persona, ex-
presin esta ltima que reduce coside-
ablemente el sentido de la palabra to-
U+I Berara, Andrs. Proyecto In&dito de
Cdigo Civil (posterior al Proyecto de
1853 y anterior al promulgado en 1855 ),
Edicin hecha bajo la direcci6n del don-
sejo de Instruccib P6blica, Impreso por
Pedro G. Radrez, Santiago, lsQ0, pg.
609.
SUBRCGATORIA 379
dos. No hay, por eso, en nuestra opi-
nin, diferencia entre una y otra legis-
lacin, aunque nuestro cdigo no tenga
un artculo igual al art. 1168 del Cbdigo
Civil francs ll.
Ahora bien, a partir de lo preceden-
temente expwsto creemos que se puede
sostener que el legislador nacional admite
la subrogatoria como una accin de pro-
cedencia general en nuestro derecho.
Si perjuicio de lo anterior, estimamos
que adems de las disposiciones que han
sido objeto de los comentarios sealados
ms arriba, existen tambikn otras dispa-
siciones del Cdigo que recanoze, de
modo expreso, la facultad de los acree-
dores para ejercer acciones y derechos
que competen al deudor, situaciones ks-
tas de las cuales os ocuparemos a con-
tinuacin.
1. Derechos de dominb e hipoteca
Si bien es cierto el art. 2468 no hace
una referencia expresa B los derechos
de dominio e hipoteca, ello no implica,
como y* indicramos, que no sea proce-
dente la subrogacin a su respecto.
Pensamos que la razb que Ilev al
legislador a no mencionarlos se debe, sim-
plemente, a la forma en que fue redac-
tado el precepto. En este sentido, cabe
sealar que la norma citada supone que
hay un deudor insolvente que mantiene
en su poder una especk perteneciente
a un tercero y faculta, a los acreedores
del primero, para subrogarse en sus de-
rezhos y acciones, respetando, en todo
caso, el derecho del respectivo dueo.
Por tal motivo, era lgico que la ley
no hiciera referencia al dominio que tie-
ne el deudor, como asimismo al derecho
1~1 de hipoteca, pues, en este ltimo, si
bien el deudor posee el derecho, la es-
pecie sobre que recae, si embargo, no
x encuentra en SU poder, a diferencia
del o que ocurre co la prenda, el su-
fructuo y la retencin.
De otro lado, es menester recordar,
en relacin co el dominio, que el pro-
pio Bello formula ejemplos que permiten
sostener, inequivocamente, que en este
117 CLARO sO* L. op. ce., pg.
584, nota NP 214.
380 IiEYISTA CHILENA
mbito admite el ejercicio de la accin
indirecta.
Por estm parte, y en lo que dice
relacin co los efectos de la acci6 obli-
cua en estos casos, os remitimos a lo
dicho al analizar el derecho real de
p*lXd*.
suspedoa
El articulo 1490 expresa que Si el
que debe un8 cosa mueble a plazo, o
bajo condicin suspensiva 0 resolutoria,
la enajena, no habr derecho de reivin-
dicarla contra terceros poseedores de
buena fe.
El precepto anotado ha sido tradiciw
nalmente objeto de crfticas dentro de la
doctrina, particularmente en lo relativo
a la condicin suspensiva.
Para algunos autores, tratbdose de
la modalidad indicada, el C6digo Civil
simplemente habra incurrido en un error,
constituyendo la norma un caso de letra
muerta dentro de la legislacin.
De los t&mios de la disposici6 traes-
crita se desprende que una persona se
oblig6 a entregar un8 determinada cosa
a oka en el evento de cumplirse una
condicin. Supon-e, asimismo, que peri-
diente la condicin el deudor enajaa la
cosa a un tercero, situacin que no pue-
de imp.&r el acreedor, pues x510 posee,
en este sentido, una expectativa 0 ger-
me de derecho (si perjuicio de las
eventnales pmvidencias conservativas).
sin embargo, una Ye2 que se ha ve-
rificado el hecho constitutivo de la con-
dicibn, el precepto que comentamos fa-
culta al acreedor para entablar la accin
reivindicatoria contra el tercero adqni-
rente, para lo cual se requiere que este
tho sea un poseedor de mala fe, es
decir, que al tiempo de adquirir la cosa
haya conocido la existencia de la co-
ditin.
Ahora bien, segn la opinin que ex-
ponemos, el art. 1480 se encontrarfa en
abierta contradiccibn con los principios
y normas que rigen en materia de rei-
vindicacin.
En ef@o, para esta doctrina, el art.
889 concede la accin de dominio Sb10
al dueo no poseedor cmara el poseedor
no dueo y el articulo 1480, al otorgar
al acreedor condicional la facultad de
DE DERE<THO [Vo]. 14
intentarla, estara violmdo tal regla, por
cuanto permitira reivindicar a quien ja-
ms fue dueo de la cosa.
Frente a estas dos disposiciones que
se estinmn en pugna, estos autores se
inclinan por hacer prevalecer la norxi
del art. 889.
Desde ya, creemos que dicha inter-
pretaci debe ser rechazada, par consi-
derarla algo c6moda y supeficial desde
un punto de vista intelectual. Pensamos
-como lo afirma un autor- qe el intQ-
prete tiene la obligacin de agotar todas
las posibilidades tendientes a armonizar
preceptos aparentemente contradictorios,
de lanera que s610 entonces podr con-
cluir que una disposicibn es letra muer-
ta. Lo mntrario, importarla dar u. la her-
men&ltica legal un carcter ligero que
no se compadece co 8 seriedad.
Una segunda teora, postA& por don
Fernando Rozas Vial, pretende dotar de
aplicacib al art. 14QO*.
Sostiene el autor citado que la norma
c0*s*grada en el ardculo 888 no cons-
tituye ni reviste las caracterbticas de un
principio categrico o absoluto. As, por
ejemplo, seala que sta admite una
ercepcib en la denominada accin pu-
blkiana que, a virtud de lo prevenido en
el art. SQ4, es la accin reivindicatoria
que se conxde, aunque no se pruebe
el dominio, al que ha perdido la pose-
sin regular de la cosa y se hallaba en
el caso de poder ganarla pcx prescrip
ci6.
De este modo, mncluye, el art. 1490
~610 estable&5 otra excepcin r, las re-
glas geer&s e materia de reivindica-
cib.
Sin desconocer el mrito y la novedad
de esta interpretaci6, pensamos que pue-
de atribuirsele otro alcance a la dispw
skin en anlisis.
Antes de ocupamos de esta tercera
posicin, permtasenos un breve comen-
tario en relaci6 co la accin publiciana
que el profesor Rozas invoca como ex-
8 Raas VIAL, Fernando. Arufkis del
atculo 1490 del ccwgo Cid (Revista
Chilena de Derecho, VoL 1, NP 1, febrero
1974, Facultad de Dereclm Universidad
Catlica de Chile, Santiago, 1Q74), pg.
84
 1Qw ALCALDE: LA ACXIN SUBRffiATOBlA 381

cepci6n * los principios que rigen La a B un caballo estipulndose, en el con-

reivindicatoria. trato, que se la entregar& si este ltimo
Sin bien es cierto nuestro legislador re se. recibe de abogado.
glameet la llamada accin publiciana con posterioridad al contrato de do-
como una modalidad especial de la ac- naci6n, y antes de que se cumpla In
cin de dominio, la verdad es que tal condicin, A enajena el caballo a C, quien
tratamiento se debi, sin duda, a con- lo adquiere con pleno con&.miento de
sideraciones de indole histrica y a ra- que existe la referida modalidad.
zones de tcnica legislativa. Como sabemos, pendiente la condi-
Desde una perspectiva jurdica, las cin se encuentra en suspenso la adqui-
aciones reivindicatoria y publiciana ~LUI sicin del derecho de B. oomo asimismo
completamente distint%s y, par lo mismo, el nacimiento de la obligacin de A.
no puede decirse que la segunda cons- Por su parte, A contina siendo due&
tituye una excepcin * las nomx3.s que del caballo, lo que significa que puede
regulan la primera. enajenado a un tercero, siendo vUida
Si examinamos el origen de estas institc- dicha enajenacin, no obstante existir la
ciones, llegaremos a la conclusibn de que abligacibn de tmspasarlo al donatario una
su naturaleza es diversa, aun cuando, vez cumplida la condici6n.
para efectos prkticos, ambas respondan Sin embargo, y en atencibn a que el
en definitiva e. una misma necesidad. adquirente no adquiere m8s derechos que
Tanto la accin reivindicatoria como los que te& el tiadente, C adquirir un
la publiciana nacen en el derecho r* dominio expuesto a perderse, es decir, su
mano, pera mientras aqu6lla es concebida dominio serS. resoluble, se extinguir en
mmo mm acci6n civil, &ta, en cambio, el evento que se cumpla la condicin.
corresponde a una accin pretoriaa des- En otras palabras, para el acreedor
tinada a proteger la propiedad que, por (B) la mndicibn reviste el carcter de
algn defecto, no fue apta para consti- suspensiva, ya que de su cumplimiento
tuir dominio civil. pende la adquisicin del derecha En cam-
Mediante ella, el Pretor ordenaba al bio, para el deudor ( A) la condicin es
juez fingir que el actor ha poseido du- resolutoria por cuanto, verificado que sea
rante todo el tiempo de usucapibn -aun- el hecho que la constituye, se extignirL
que ~610 lo hubiera hecho un instante su dominio y- nacer la correspondiente
pero la sentencia dictada, en aso alguno obligacin de restituir.
importaba una declaraciin o reconoci- De otio lado, es sabido que la con-
miento al dominio, como tampoco la fic- dicin una vez cumplida opera con efecto
cin suponla que el demandante era retmactivo. En amwcuencia, en el ejem-
dueo. plo se supone que B tuvo el dereho per-
Derivado de lo anterior, y de las ven- sonal para exigir la entrega del caballo
tajas que esta accibn reportaba para los desde ta fecha del contrato y que, desde
efectos de acreditar el dominio y evitar la ese momento, A se encontraba tambin
prueba diablica, cen el tiempo fue obligado. Se entiende, asimismo, que C
tambin utilizada por el propietario civil jams tuvo derecho alguno sobre el ca-
y no SI510 por los poseedores. ballo y que el dominio permaneci
De abl entonces qu* ambas acciones siempre en A.
-reivindicatoria y publiciana- fueran he- En esta hip&sis, para que A pueda
go tratadas conjuntamente, no obstante lo cumplir con su obligacin de entrrgar
cu& creemo$ cada una mantiene su el caballo a B deber8 previamente obte
propia naturaleza e identidad. nerlo de C, para lo cual podr& reivindi-
Ahora bien, la interpretacibn del EI- carlo, toda va que se reputa dueo del
tido 1490 B la cd adherimos ha sido mismo.
formulada, en la ckdm, por el profe- No obstante, quB inter6s tend& A
sor Victor Vial del Ro y supone que el en entablar la accin si una va restituida
acreedor reivindica en lugar y a nombre la especie deb& entregarla a B?
del duefio, es decir, ejercitando la ac- Pues bien, en este caso el art. 1480
cibn pblica. faculta al acreedor condicional (B) para
La tesis planteada puede ser ilustrada que reivindique directamente el caballo;
a haveS del siguiente ejemplo: A dona no como dueo, pues mal podra serlo
382 REVISTA CHILENA
desde que no se le hizo la tradicin, sino
que en lugar y nombre del dueio, esto
es, subrogando al deudor.
Pensamos que esta interpretacin tiene
el doble mrito de reconocer aplicacibn
prctica al art. 1480 y de no vulnerar
las disposiciones que rigen la accin rei-
vindicatoria en nuestro ordenamiento ju-
ridico.
En nuestro concepto, entre las dispo-
siciones legales que regulan los efectos
de la nulidad es posible encontrar una
hi&tesis de subrogacibn por los acree-
dores 11~.
Como es sabido, la nulidad judicial-
mente declarada opera CMI efecto retro-
activo y en consecuencia, una va anu-
lado un detwminado acto jurdico, se
reputa que jams existi6, siendo por lo
tanto necesario volver a las partes al es-
tado en que se encontraban antes de su
celebracin. Para tal objeto, se deberir
realizar una serie de restituciones mutuas,
aplicilndose, a este respecto, las reglas
que da el G5digo en materia de reivin-
dicacin.
Con la finalidad indicada, el articulo
1889 dispone que la nulidad jodicial-
mente pronunciada da accin reivindica-
toria contra terceros poseedores, sin per-
juicio de las excepciones legales.
Para entender cono opera la norma
transcrita y determinar el alcance que
atribuimos a la misma, pensemos en el
siguiente ejemplo: A celebr6 un contrato
de compraventa con B, en cuya virtud
tmnsfiri a ste la propiedad de un bien
raz, a cambio de un cierto precio. Su-
pongamos que el contrato no fue otor-
gado por escritura pblica, razn por la
cual adolece de un vicio de nulidad ab-
soluta.
Agreguemos que, en el ejemplo, A es
deudor de C y que el nico bien que
tena en su patrimonio para responder
por el cumplimiento de su obligacin
era aquel que transfiri a B.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo
1883 puede solicitar la declaracin de
11s La teora que exponemos ha sido
formulada, en la &edra, por el Profesor
Sr. Vctor Vial del Rio.
DE DERECHO [Val. 14
nulidad absoluta cualquiera que tenga in-
terks en ello.
En la hiptesis planteada, obviamente
C estar interesado en que se declare
nula h compraventa celebrada entre A y
B, ya que una wz que ello ocurra, A
podr8 reivindicar el bien y obtener que
reingrese a su paultrimonio. Con tal pro-
psito, C solicita y obtiene la carmspon-
diente declamci6n de nulidad.
Sin embargo, en este caso, A no de
muestra intencibn alguna de reivindicar
pueta que, ingresado que sea el bien
a su haber, ste ser6 embargado por C.
Frente a la inaccin del deudor, C opta
entonces por ejercer la facultad que le
otorga el articulo 1889 y entabla b ac-
cibn reivindicatoria que pertenece a A.
De esta manera, el acreedor estarla ejer-
ciendo un derecho que corresponde al
deudor, ya que en su calidad de tal no
pcdrla reivindicar por no haber sido mm-
ca dueo ni poseedor de la cosa sobre
que recae la accin. En otras palabras, la
disposicin en an&lisis permitira ejercer
la sustitucin e intentar la reivindicacin
submgando a quien es el primitivo titu-
lar del derecho.
La solucin adoptada, a primera vista,
pcxha aparecer injusta si se considera
que, viitnahnente, el deudor se esta&
aprovechando de la declaracin de nuli-
dad al extinguir, mediante este expedien-
te, una obligacin diversa que se baria
efectiva en el bien reivindicado. An m8s,
en el caso que el inmueble tuviere un
valor superior d monto del crdito, el
remanente quedaria en poder del subs-
tituido sin posibilidad de volver despus
a manos del tercero adquirente.
En realidad, esta eventual iniquidad es
s610 aparente.
En efecto, el acreedor que demanda la
nulidad no puede sustraerse de las con-
secuencias jurldicas que k son propias,
en especial de las prestaciones mutuas
que sera menester realizar. As pues, al
declararse nulo el contrato celebrado en-
tre A y B, el vendedor deber& restiti el
precio a cambio de la devolucin del bien
a que estada obligado el comprador,
Sin embargo, en el ejemplo, A no ha
entablado la accin de nulidad. Luego,
dpodria, no obstante ello, ser compelido a
restituir el precio recibido de B como
condicin para que fructifique la reivin-
dica&%?, quB ocurrira, en el caso pro-
19871 ALCALDE: LA ACCIN SUBR~ATOlU-4 363

puesto, si A no dispone de mediis para del delegado, el mandatario no respon-

proceder a la restitucibn?, den qu6 sitia- der por sus actos a menos que aqukl
cin quedarla entonces C, titular de la fuere notoriamente incapaz 0 insolvente;
subrogaka? y que, si consistiendo la delegacin el
Para solucionar el problema y conseguir mandante, hubiere tambin designado el
que, en definitiva, prospere la reivindi- delegado, se constituye un rmevo contrato
catoria que se intente ejercitando la ac- en el cual ser4n partes mandante y de-
cin oblicua, C deber restituir, a rmm- legado.
bre de A -deudor substituido-, el pre- En ata ltima hiptesis, pensamos que
cio de la compraventa y. posteriormente, el primer mandato queda ticitamente
una vez efectuada la devolucibn del revocado desde el momento que opere
bien, hacer efectivo en l no ~610 su crk la delegacin pues, en el hecho, se esta-
dita sino que tambikn el monto del pre- ra encargando el mismo negocio a otra
cio. de esta manera, quedan asegurados persona. Por ello, estimamos que en este
los derechos del tercero (B ) en lo r&- caso no tendrfa aplicacin el articulo
tivo a las prestaciones que puede exigir 2138 ya que, naciendo un nuevo conka-
del vendedor quien, a su va, no se ver, ta, el mandante padria dirigirse contra el
en el hecho, favorecido por la declara- delegado de acuerdo con las reglas gene-
ci6n de nulidad ya que el bien ingresara rales que rigen el mandato.
do un instante a su patrimonio siendo, Ahora bien, cuando la delegacibn no
despus, objeto de embargo y ejecucin hubiere sido prohibida ni permitida o,
por el acreedor. encontindose autorizada, no se hubiere
Finalmente, cabe sealar que de no designado delegado, el mandante podr&
atribuirse al articulo 1880 el alcance que ejercer, adems de las acciones que tiene
aqu proponemos, no tendria raz6n de conha el mandatario, las acciones y de-
ser y justificacin alguna la norma que rechos que ste posea contra el delegado.
habilita para solkitar la nulidad B todo En otras palabras, el articulo 2138 estara
el que manifiesta interk en ello, toda cansagrado expresamente un caso de
va que, para efectos pr&cticos, tal ini- subrogac& al facultar B una persona para
ciativa a nada conducirla y. por lo mis- ejercer un derecho que pertenece a oha.
mo, la mencionada facultad ~610 c~nsti- La situacin comentada, as como la
tuira un caso de letra muerta en la ley. utilidad que presenta, es susceptible de
ser ilustrada mediante el siguiente ejem-
4. El mandato plo: A otorga Ra B un mandato para que
lleve a efecto la realizacin de un impar-
Creemos que es posible hallar otra hi- tmte negocio. Por su parte, B es de aque-
ptesis de subrogacin en el artculo 2138, llas personas cuyo trabajo consiste, pre-
relativo al mandato. cisamente, en administrar asuntos ajenos.
De conformidad con el precepto alu- En el ejemplo, B conffa a C la gestin
dido, el mandante paln en todos casos del encargo, lo que puede vklidamente
ejercer contra el delegado las acciones del hacer ya que no le fue prohibido.
mandatario que le ha conferido el en- embargo C, guiado por la desldla, 81!
cargo. s5l-3 ejecuta mal el encargo sino que irroga
Como es sabido, es lcito al mandatario perjuicio B B y a A, causndoles des-
delegar el encargo qw se le ha encomen- p*&gi0.
dado siempre que ello no se le hubiere Pues bien, en este caso, A podr diri-
prohibido y, si nada se ha dicho, el man- girse en caera de B, quien responde. de
datario que lo hiciere responder ante el los actos del delegado como de los suyos
mandante por los actos que ejecute el propios y, a virtud de lo prevenido en
delegado. En tal caso, los terceros que el articulo 2138, intentar tambin las ac-
hayan contratado con el delegado no ciones que pertenecen a B, en su calidad
tend& derechos coera el mandante, sal- de mandante, en contra de C.
vo, claro es& que este ltimo ratifique
lo obrado a su nombre. 5. Lo partid&
De otro lado, cabe recordar que en el
evento que el mandante hubiere autori- De conformidad con el articulo 1317,
zado la delegacin sin sefakr la persona ninguno de los coasignatarios de una cosa
384 FlEVIST.4 CXILEJA
universal o singular sers. obligado a per-
manecer en la indivisibn y, a menos que
existiere un pacto de indivisi6n -el que,
por lo dems, se encuentra limitado en
el tiempo- la participaci6n siempre podr
pKWoCarSe.
Por su parte, el articulo 524 del c%-
digo de Procedimiento Civil faculta al
acreedor para dirigir su accibn sobre la
parte 0 cuota que en la comunidad corres-
ponda a1 deu&r, a objeto de que se ena-
jene sin previa liquidacibn, o bien para
exi@ que con intervencibn suya se pro-
ceda a liquidar la comunidad.
Algunos autormm interpretan el pre-
cepto anotado sef&ndo que, en tales ca-
sos, se concede este derecho al acreedor
en virtud de una accin directa, la cual
tendr en el evento que se le hubiere
adjudicado la cuota de su deudor comu-
nero, en razbn de su calidad de cesiona-
rio del mismo. Es decir, para esta opi-
nib, el art. 524 del cdigo de Procedi-
miento Civil discurrirfa sobre la base de
un acreedor que luego de haberse adju-
dicado la cuota de su deudor solicita la
pi%Cill.
Otra autores discrepan de esta inter-
pretacibn, la cual, en caso de ser acep-
tada, implicarla que el precepto est
de m8s ya que el acreedor, cesionario
por el hecho de haber adquirido la cuota
en venta forzada, tendrfa la facultad de
pedir la partici6n de acuerdo con el art.
1320.
De otro lado, y como m advierte don
Manuel Somaniva~, la propia letra de
bl;y rechaza tambikn esta interpreta-
En efecto, el articulo 524 del G6digo
de Procedimiento civil otorga al acreedor
dos derechos, a saber: dirigirse sobre la
parte o cuota que en la comunidad co-
rresponda al deudor para que se enajene
ti previa liquidacibn On exigir que con
intervencibn suya se liquide la comuni-
dad.
Pues bien, al emplear la ley la con-
juncibn disyuntiva -0 y no la copulativa
y, estarla diciendo que el acreedor
120 Por ejemplo, Ricardo Ga&, citado
por Manuel Sobunrw~ U.: ZndioLrMn y
partid6n, Tomo II (Editorial Juridicrt de
Chile, Santiago, 1950) pg. 29.
121 Soammvk M. Op. cit., pg. 29.
DE DERECHO [Vd. 14
puede solicitar, * su decci6n, una ll otra
medida, pero en ningun caso que des-
pu& de enajenada la cuota sea rtio
lcito pedir la paitici6n.
De !o dicho se desprende que el cdigo
faculta al acreedor para ejercer la accin
que pertenece al deudor, es decir, para
submgarlo, ejerciendo en lugar y a nom-
bre suyo un derecho que le compete.
En este sentido, se beneficiarla por
ejemplo, con la acci6n de putici6n, el
acreedor hipotecario cuyo derecho ~610
se materializar6 una vez efectuada la di-
visin y en los bienes hipotecables que
se le adjudiquen al deudor.
6. Otros cmos de eubrogaci6n
Establecido como conclusin, en papi-
nas anteriores, el hecho & estimar la
subrogatona como una accin de proce-
dencia general en nuestro sistema jwdi-
M, cabe tan 5610 mencionar, por va
ejemplar, otras hiptesis de ejercicio de
acciones y derechos que corresponden a1
deudor.
En este sentido, podemos citar el caso
de las acciones pauliana o revocatoria,
resolutoria, comisoria, redhibitoria, indem-
-tona, ejecutiva, de reembolw, de pe-
ticin de herencia, de reforma de testa-
mento, de inoficiosa donacin, de nulidad
y rescisoria, etc.
cAPf,lum VII
LOS EFFXJTOS DE LA ACCION
SUBROGATORIA
Con el fin de apreciar el complejo de
situaciones jurfdicas que derivan de la
accin subrogatoria, hemos considerado
conveniente estudiarlo distinguiendo, al
efecto, las consecuencias que de ella ema-
nan pala las diversas partes cuyos inte-
reses se encuentran implicados en el ejer-
cicio del derecho sobre que versa la
accibn.
Para tal prop6sit0, analizaremos la ma-
tetia en relacin con los efectos que se
producen entre el acreedor y el tercero;
aquellos que interesan al deudor, titular
del derecho ejercitado y, finalmente, los
qne se refieren a los dems acrtxdores del
sustituido.
 19Wj ALCALDE: LA ACCIN SUBROCATORIA 385

1. Efectos entre el acreedor y eK tercero seguido est habilitado para oponer al

acreedor demandante todas las excepc&
De las distintas teoras que ba elabe nes susceptibles de hacer valer si, en
rado la doctrina al intentar explicar la la realidad, actuara efectivamente el deu-
n*tmaleza jurdica de la representacin dor subrogado, por ejemplo, la remisin
que ostenta el acreedor que acciona por que del cr6dito le hubiere hecho este l-
la via indirecta, adherimos a una de ellas. timo.
Es as que en su oportunidad seiielamos Por otra parte, y basados en la misma
que el actor obra er tur4bu.s de su deu- idea, cabrla concluir que el tercero no
dor, investido de una suerte de mandato est farultado para emplear aqueIlos me-
(que no cabe confundir con el contrato dios de defensa que tuviere contra el
del mismo nombre) o de representaci6n acreedor si &te ejercitare el correspon-
legal, en virtud de la cual ejercita ciertos diente derecho o accibn en su propio
derechos o acciones en lugar y a nombre nombre, v.gr., una compensacin, en el
de otro, aunque en su propio beneficio evento de que el demandado fue=, B su
e interks. vez, personalmente acreedor del actor.
El mencionado principio resulta de Todo lo dicho hasta ahora debe, no
trascendental importancia ya que de l obstante, ser entendido sin perjuicio de
se derivan una serie de consecuencias la atribucin que le asiste al tercero para
prcticas que nos ayudar&n B abordar el invocar las excepciones que tengan por
tema propuesto. objeto deauir k legitimidad de La sub-
En primer lugar, es del caso hacer no- rogacibn. Eh tales casos, no se toma en
tar qne, entendida en bs tkrminos indi- consideracin la representacibn que re-
cados la representaci6n que importa la viste el acreedor como mandatario de
accin oblicua, se colige que el tercero su deudor, sino la calidad propia que Bste
afectado por la subrogacin debe con.& detenta en cuanto interesado directo en
derar al actor como a su propio acreedor, ejercitar la accin oblicua. Ad pues, in-
es decir, como si fuese el mismo deudor tentar& demostrar que rm concurren, en
substituido el que, directamente, ejerci- la especie, las amdkiones, requisitos o
tase en su contra el respectivo derecho. supuestos exigidos para la procedencia
La anterior implica, por tanto, y entre de la misma, tales como la inexistencia
otras cosas, que siendo el acreedor una de un crdito en beneficio del demandan-
especie de personero de su deudor, de- te, la ausencia de negligencia en el deu-
ber, en el correspondiente proceso, em- dor, el hecho de no traducirse la insc-
plear los mismos medios de prueba exi- cibn en un serio peligro para el acreedor, o
gidos a kste y bajo iguales condiciones. la circunstancia de tratarse de un d-xecbo
As, por ejemplo, si se presentaren testi- inherente a la persona del deudor.
gos ligados por razn de parentesco con Ahora bien, omstituye asunto grave en
el deudor, la posible tacha habrb de per- la doctrina el determinar quk medios de
judicar al acreedor que obra a su nombre, defensa puede oponer el tercero afectado
o si aqn&l se encuentra en la necesidad por la accin indirecta.
de acreditar la existencia de la obligacin El problema central radica en saber si
mediante instrumento ptiblico o aut&ico, 3610 se pueden hacer valer los que tienen
tal carga tambi& pesar sobre el actor. un fundamento anterior al ejercicio de la
Las observaciones precedentes son del accibn, o si tambin son admitidos aque-
mismo modo aplicables en lo relativo al llos de fundamento posterior y es, preci-
p*odiiento que ha de seguirse. Si el samente, respecto B esto ltimo donde
deudor puede hacer oso de uno especial, surgen las dudas y diferencias entre los
dicha circunstancia aprovechar igual- tratadistas.
mente d acreedor, o si el contrato cele- como se podr apreciar, la cuestibrl
brado entre el deudor y el tercero, y del planteada no tiene una incidencia mica-
cual emana k respectiva obligac&, con- mente procesal ya que la solucin que
tiene una clusula compromisoria, el actor se adopte implica, nada menos, que un
no podr desconocerla, debiendo sujetar- juicio o pronunciamiento en relacin con
se a sus trminos. la facultad de disposicin y capacidad
De la regla que comentamos fluye, co- de ejercicio del deudor. En este sentido,
mo lbgico corolario, que el tercero per- cmresponde preguntar si una vez puesta
386 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vd. 14

en movimiento la accin dpuede el deu- mo requisito para legitimar su proceden-

dor condonar el crklito, cobrarlo, ceder- cia.
lo, renunciar, transigir, consentir nova.ci* En lo que dice relacin co la segunda
nes o prrrogas de plazo, etc.. .? de las ten& anotadas, cabe sealar que
Desde ya cabe hacer una distincin de sus parciales la fundamentan en el he
importancia qw las ms de las veces se cho de que el ejercicio de la acci6 pro-
olvida. Consiste &.ta en determinar si se duciria un verdadem embargo, impidien-
trata de derechos que no ha sido objeto do que el deudor disponga del correspon-
de subrogacin por los acreedores, o si, por diente derecho.
la inversa, estamos en presencia de aque- En este sentido, afim~an que el deudor
llos que actualmente son materia de la negligente carece del poder necesatio pa-
axin. ra cercenar o hacer desaparecer la sub
En el primer caso, no vacilamos en afir- rogacin. El legislador, argumenta temo-
mar que el deudor e.& habilitado para lambe, ha pretendido consagrar una ga-
ejercer el correspondiente derecho, en randa eficaz, lo que no se darfa si existe
atencin a que el empleo de la subroga- la posibilidad de que el deudor defraude
toria no puede generar una suerte de al acreedor, perdonando la duda o tia-
inmovilidad en el pahimonio afectado que sigiendo, por ejemplo. EIIo, agrega, no
impida al deudor abandonar su pasividad sera conforme con los principios gene-
0 inercia, lo qne significara, B la postre, rales del derecho, ya que todas las vec=
declararlo en una especie de quiebra y que un acreedor embarga legalmente un
aplicar, e forma arbitraria, uno de sus bien, kste no puede ser sustraklo a su
principales efectos, cual es, el des&- persecucin, ni PT el deudor ni por los
miento. terceros.
La segunda hiptesis, en cambio, es la Para Gioia, atribuir al deudor, despu&
que se presta a mntroversias. que el acreedor haci&dose so de la ac-
JunStas como Lammbiere, Mourlon, cin indiicb haya iniciedo el juicio, la
Laurent m, Marcade, Planiol y Ftipert, facultad de disponer del mismo derecho
Baudry-Lacantinerie y Barde, Joserand l= sobre que 6sta recae, vale tanto como
y Hemi, Ia6n y Jean Mazeaud 1z.1 se in- reconocerle facultad de sealar, a su gus-
clina por reconocer al deudor la fa&- to, la prestacin que a 61 le plazca, vale
tad de disposicin sobre los bienes que tanto como legitimar una disposicin del
so objeto de la acci6n. otros, v.gr. Labbk, activo patrimonial, frustra el precepto de
Colmet de Santerre, Proudhon, Demolom- la ley que sanciona la sustitucin proce-
be 1% y Gioia 1% se pronuncian por la sal, asegura y hace prevalecer la volun-
opinin contraria. Finahnente, Aubry y tad hasta ahora pasiva del deudor inerte.
tau In niegan al deudor tal facultad ~610 sobre la legitima actividad del acreedor
cuando ha tenido lugar la subrogacin en la subrogatoria la.
judicial. Chiovenda 1x9, por su parte, tratando
El ltimo de los cribxios enunciados no de buscar razonamientos ms tknicos,
merece mayor atencin de nueea parte sostiene que existe ciertos supuestos,
toda vez que, al tratar de las condiciones (entre ellos la accin que os ocupa)
de ejercicio de la accis rechazamos la en los cuales el poder de disposicin se
exigencia de la autorizacin judicial cc- desprende del derecho a que es inherente
para ser ejercido por persona distinta del
titular.
122 Citados por GIORX, J. Op. cit., pg. Esta teoria, si embargo, ha sido blan-
2237. M) de numerosas criticas, encontrando un
1% Citados por BID=-. Op. cit., p&g. fuerte oponente en Ferrara, para quien
33. la potestad que analizamos no puede ser
124 MAZEKXI. Op. cit., pg. 250. concebida como algo separado de la ca-
125 Citados por GIORG~ J. Op. cit., pg.
2x37.
la Citado por GarrN B., A. Op. cit,, 128 Citada por GULYON B., A. Op. cit,,
pg. 118. p8g. 116.
1fl Citados por GIOFW, J. Op. cit., p&g. 128 Citado por GUL&N B., A. Op. cit,,
287. pag. 116.
1987] ALCALDE: LA ACCIN SUBRCCATORlA 387

pacidad jurdica y que, por lo mismo, cero la posibilidad de promover una re-
no puede ser objeto de expropiacin. convenci6n ~610 si el objeto de la misma
En nuestro concepto, la sana dwtrina es Uconexo con el derecho ejercitado por
es aquella que respeta al sujeto obligado el acreedor y supuesto que &ta se en-
su facultad de disposicSn, aun cuando cuentre bajo la competencia del juez que
el respectivo derecho sea objeto de subro- conoce la causa principal
gacibn. Otros 181, en cambio, la admiten a con-
Las razones que se invocan en defensa dicin de que el deudor haya sido citado
de la tesis contraria nos parecen incon- al juicio.
sistentes si son estudiadas bajo un prisma Por de pronto, pensamos que la solu-
jurdim. En efecto, no creemos que pue- cin acertada al problema precisa hacer
da afirmarse que los efectos de la accibn una consideracin previa.
oblicua sean iguales a los del embargo En principio, estimamos que de acuer-
de crditos. Y si ello aceptramos, dquk do can el espbitu y tenor de las legisla-
motivo habria inducido al legislador ha ciones que consagran la subrogatoria, no
consagrar la accibn subrogatoria y, al mis- estara permitido deducir reconvend6n
mo tiempo, la accibn ejecutiva? Adoptar por cuanto ella no es, propiamente, un
el criterio que impugnamos implicara medio de defensa sino que una accibn
consentir la traba de embargos sin exigir, dirigida conka el titular del derecho ejer-
de parte del acreedor, la existencia de citado. Luego, escaparta de la esfera de
IXI crdito cierto, lfquido y actualmente excepciones que hemos declarado suscep-
exigible, y an ms, pemnittia burlar un tildes de ser opuestas por el tercero.
procedimiento especial 0 particular que de otro lado, creemos que la represen-
la propia ley se ba encargado minuciosa- tacibn que inviste el acreedor que obra
mente de reglar. ex turtbu.5 debitorfs no puede ser aten-
As4 las cosas, no faltar6 quin se pre-
dida a la defensa de otros derechos distin-
gunte cul es la ventaja de l7?amiI a la tos de aquel que ha sido materia de la
accin indirecta si, mientras se ventila el
subrogacin. ~Quikn podria asegurar que
juicio, todo el esfuerzo y los desvelos del mpecto al derecho concreto que tiene
acreedor pueden resultar infructuosos an-
el tercero, el deudor guardar tambin
te una sola palabra del deudor. una actitud pasiva o negligente?
A elIo responderemos que el ordena-
Nos parece que establecer una presun-
miento jurdico contempla otros mecanis-
cin de esta naturaleza no encuentra
mas idbneos para precaver el actuar do-
apoyo alguno en la ley y, si fuera ad-
loso. Uno de &tus, ciertamente tortuoso
mitida, significarla aceptar, a priori, que
por las dificultades que impone la nece-
concurre uno de los requisitos b8sicos
sidad de rendir la prueba, es la accin
exigidos para la proc&ncia de la ac-
de simulacin. El otro, II& expedito y
cin (la negligencia del deudor), con lo
con mayores posibilidades de xito, lo
cual el deudor quedara en la ms cora-
constituye el ejercicio de la accin pau-
pleta y arbitratia indefetibn, &xime si
liana, destinada a revoca el acto ejecu-
hemos negado la necesidad de la auto-
tado en perjuicio del acreedor, lo cual,
rizacin judicial y la citacin del subs-
por lo dems, no se dificil de amfi-
tituido.
gurar si se tiene en cuenta que el fraude
pauliano ser&5 presumible en el evento Creemos que nuestra posici6n es arm-
que el deudor y el tercero lleguen a un nica con la asumida al analizar, poco ms
acuerdo, conociendo ambos el hecho de arriba, la vigencia de la facultad de di+
haberse entablado la subrogatoria posicibn que retendra el deudor no obs-
Dentro del bbito que tratamos, co& tante ejercitarse la accin.
gura un tema de inters la situacin que Distinta a la sitaacin que se pro-
se origtna cuando el tercern afectado por duce cuando, en el hecho, el deudor ha
el ejercicio de la acci6n indirecta de- sido emplazado al juicio ya que en tal
duce reconvencin. evento es a 61 a quien caresponde, en
Algunos autores lao reconocen al ter-

u1 Salvat, citado por BIDECAIN. Op. cit.,

130 GIORC~, J. Op. cit., p6g. 285. pg. 35.
388 FEVISTA CHILENA DE DEREMO [Val. 14

nombre propio, proteger los intereses En consecuencia, satisfecha que sea la

amenazados. obligacin mediante el pago al acreedor,
Pem, si el deudor no desea deducir hab& desaparecido una de las condicio-
excepciones, permitiendo, de este modo, nes esenciales (d crdito) para estimar
que el tercero se apropie de un bien de procedente la accin, con lo cual, indi-
SU patrimonio? En este caso, ser& lcito rectamente, se consigue enervarla.
al acreedor subrogarse en la defensa de En tales hiptesis, el tercero que cum-
~SB derecho y aplaudiremos su iniciativa ple la obligaci6n por el deudor podr
en tal sentido, mas, preciso es no olvidar obtener el reembolso mediante la subro-
que la actuacin ser8. legtima en la me- gacin legal o convencional, segn b que
dida de que ef&ivamente se verifique y corresponda (articulo 1610 y 1811).
pruebe la culpa o dolo del deudor, como Para terminar, y antes de agotar este
ayimimo, los dero& supuestos o condi- tema, resta tratar el problema que deriva
ciones pIescritos en la ley. de la posible diferencia de montos entre
De esta manera creemos que se con- el crkdito del acreedor y aqukl de que
es titular su deudor.
cilian los intereses de todos pues, si bien
nuestra negativa a reconocer la facultad El punto preciso se puede expresar de
la siguiente manera: $a sustitucin de los
del tercero para reconvenir lo coloca en
acreedores en la hgitimazin del deudor
una situacin desventajosa, en sus prc-
lo ser nicamente hasta el lmite de SUS
pias manos esti, sin embargo, la solucin
propios cr&ditos, o bien podrn llevar B
para remediarla B travs de la citacibn
del deudor al juicio. cabo aqu& por el total que el deudor
tenga contra el tercero, prescindiendo de
Ligado a la materia tratada, resulta
que importe ms de lo debido por l? 1m.
o&atlmo res~nder * una interrogante
Frente a la cuestibn propuesta, la doc-
que ms de una vez se ha formulado la
tia se muestra escindida y vacilante la
ciencia jurdica; a saber: si el tercero
jurisprudencia.
puede o no paralizar la accin entablada
Con el fn de dar una respuesta, los
desinteresando al actor.
juristas acuden a la posici6n que asumie
,La generalidad de los autores concuer- ron al indagar sobre la naturaleza jurdi-
dan en reconocer la referida facultad al ca y funcin de Ia accibn oblicua.
te==, quien podria enervar la accin As pues, aquellos que si~qsuen la tesis
pagando al acreedor el crdito que lo ejecutiva, que nxonoce en la accin un
habilita para subrogar al deudor. otros, medio de que dispone el acreedor para
en cambio, niegan esta posibilidad fun- obtener la ~atisfacci6n inmediata de su
dados en que la acci6n oblicua no tiene crkdito, convienen en limitar su ejercicio
n>mo pqsito procurar el pago, sino hasta el monto del mismo. En cambio,
que el derecho del substituido, agregando los partidarios de la teoria conservativa
que aceptar la opinin contraria impar- niegan que el importe del crkdito sea la
tada desconocer la expectativa de los de- medida de la abrogatoria, afirmando que
mis acreedores de beneficiarse con su re- los acreedores la ejemeran por el todo.
sultado. Finahnente, quienes ditiguen un doble
A este respecto, consideramos conve- objeto en la accin opta& por una u
niente hacer tan do una observacibn. otra alternativa segn cul fuere la clase
El hecho que justifica truncar en estos de derecho y propsito perseguido por
casos la acci6n no es, estrictamente ha- el actor.
blado, un efecto propio de la subrogato- Aplicando lo dicho a la realidad de los
ri* sino que la aplicacifm de un principio hechos, pedria ser gmficado a travs del
bsico del orden juridico, cual es la po- siguiente ejemplo: Plinio es acreedor de
sibiNad que tiene toda persona pars cayo por la suma de 30. Cayo no tiene
pagar la deuda de otra, y que, en nues- en su haber ms que un crkdito contra
tra legislaci6n positiva, se halla estable- kopronio por 100, pero no demuesha
cido en el articulo 1572 al disponer, en titenci6n en cobrarlo pues una vez que
su piimr inciso, que puede pagar por el dinero ingrese en su patrimonio kste
el deudor cualquier persona a su nombre,
an sin su conocimbnto 0 contra su VW
luntad, y aun B pesar del acreedor. 1s GUI.I,~N B., A. 0p. cit., pg. 115.
19871 ALCALDE: LA ACCIS SLJBROGATOFUA 389

ser objeto de embargo. Considerando Ia total de lo debido a su representado, ya

situadn, Plinio decide entonces ejercitar que el deudor tiene respecto de aqu61 ese
la accin indirecta. mimo derecho. Una vez sentado el men-
Siguiendo la primera teoria, cabria cionado principio, pasa rwikn a adquirir
concluir que en esta hiptesis Plinio pue- relevancia la posicin a la cual adhiramos
de dirigirse contra Sempmnic hasta por respecto a b funci6n asignada a la ati.
30, que es el monto de su crtiito contra Por consiguiente, y volviendo al ejem-
Cayo. Si admitimos, en cambio, la tesis plo anterior, sera menester concluir que
coservativa, podr hacerlo par loo, que Plinio siempre, y bajo cualquier circuns
representa el total del derecho del deu- tancia, podr dirigir su accin contra
dor substituido. Finalmente, para deter- Sempmnio por el monto total del aMito,
minar qu swxde de aceptar la tercera que asciende B 100. De dicha suma y
opini6n, habra que resolver, previa~en- siguiendo la tesis que hemos adoptado
te, cUal es la finalidad que motiva al (teora del doble objeto) Plinio pcdra,
aztor. En consecuencia, si Plinio obra eventualmente, apropiarse de 30. Por l-
co la intencin de apropiarse directa- timo, y aqu os pronunciamos sobre el
mente el producto, y supuesto que el de- aspecto pendiente, los 70 restantes qe-
recho de que se trata se preste B ello, dar en poder de Cayo toda vez que,
regir a su respecto el Inite de 30, mien- desde el momento en que el acreedor lo
tras que si acha para efectos solamente representb por el todo, los 100 ingresa-
consen~ativos (por ejemplo, si es acree- ron -wnqe ~610 fuera un instante- a
dor condicional o a t&nino), podd de- su patrimonio o haber.
mandar el total.
Del caso en anli.sis surge, sin embar- 2. Efectos respecto del deudor
go, una duda. En el evento que Plinio
se dirija contra Sempronio por 100 y Analizando la materia desde una pers-
obtiene su pego dq6 suerte corrern los pectiva purame nte abstracta o conceptual,
70 restantes?, dse distribti entre Cayo cabe sealar que el resultado de la ac-
y los dem8s acreedores o quedarn en ci6n submgatoria, supuesto que el acree-
poder de Sempmnio? dor que la ejercita tiene kxito en su ges-
Antes de responder esta interrogante, tin, obviamente beneficis, aunque de
pelmitasenos exponer nuestla opinin acer- manera indirecta, al deudor titular del
ca de la cuesti6n principal. respectivo derecho por cuanto el pmduc-
A lo largo del presente estudio reitera- to que se obtenga pasar a increnlentar
damente manifestamos nuestra conformi- en forma efectiva su patknonio.
dad can aquellos jtistas qe ve en la Dicho incremento, si embargo, y m-
accibn sobrogatoria una doble finalidad. mo es dable pesar, no permanece&
No obstante ello, creemos que B la ma- mucho tiempo en sos manos pues una
teti que os preocupa no le es aplicable vez ingresado el bien a su activo &e
4 ~EIKJS en esta etapa- la referida dis quedar afecto a la garanta comn de
tincin, como tampoco lo serian las otras los acreedores, y an ms, puede oc-
teoru a que se ha lxecho &si6n. rrir incluso que tal bien jams ingrese
En efecto, pensamos que la forma ade- materialmente (aunque s conceptual-
cuada de abordar el problema es con- mente) al haber del sujeto obligado, en
siderando primero la calidad co que el evento, por ejemplo, qe el actor se
obra el actor para que, una vez es&- apropie inmediatamente el resultado de
recido este punto, se puedan extraer las la accin entablada.
consecuencias que tiene adoptar alguno NO obstante lo anterior, de igual modo
de los criterios precedentemente expuestos. se procuran ventajas para el deudor en
A nuestro entender, el acreedor que atencin a que, verificado que sea el
acciona a tm4.s de la submgatoria lo pago de la prestaci6n a su acreedor, dis-
hace er iurf.bu.s de su deodor, como un minuir8 su pasivo a consecuencia de la
represeniante 0 madatario suyo. Luego, extincib de la correspondiente obliga-
independientemente de la posicin que cih, sin que la satisfacci6n de la misma
se siga en relacin con el objeto de la le haya significado soportar los inconve-
accin indirecta, debemos concluir que nientes que implicarla cobrar por s el
est facuado para exigir del tercero el respectivo crato.
390 REVISTA CHILENA DE DEREMO [Vd. 14

De otra parte, puede tambin suceder ciencia cierta, si el resultado definitivo

qe el deudor sea el nico beneficiado del juicio es o no favorable al deudor?
con el ejercicio de la acci6 ablicua. Pen- Existe una tercera posicin, que rene
semos, por ejemplo, que la intenta un en sus filas a tratadistas como Demolom-
acreedor condicional qe obtiene c. el be, Aubiy y Rau y Demogue 1=, segn
pleito y, posteriomvznte, no se verifica la cual el criterio acertado para resolver
el hecho del cual penda el nacimiento la cuestin es considerar si el deudor fue
de su derecho. o no citado al juicio.
Ahora bien, el aspecto principal rela- Discurrieindo sobre la base de estas
tivo al tema que comentamos es el de- ideas, concluye que en la seglmda hi-
terminar el alcance de la cosa juzgada, pbbsis la sentencia le ser inoponible y
es decir, si la sentencia pronunciada co que si, por el contrwio, ha sido debida-
motivo de la subrogatoria tiene tal efi- mente emplazado, se producir el efecto
cacia con respecto al deudor. inverso pues, acrecido este hecho, no
Ll doctrina no ha lograa aunarVO- podria el deudor alegar @orancia si se
luntades en tomo a tal problemtica. considera que contaba co la posibilidad
En general, aquellos que defienden la de realizar todos los actos y diligencias
tesis del mandato o represetaci6 le- tendientes a obtener el mayor &xito en
gal no duda en afirmar que la senten- el litigio.
cia que se dicte en el respectivo pr-% Finalmente, juristas de la categorfa de
produce cesa juzgada respecto al de- Chiovendal8e y co l algunos comen-
dor, a cuando kste no se halla aper- tdta~ ~~pafd&.,
v.gr.,G&OJI~alkste-
sonado en el juicio, posici6 que -a pn- ros y De Buen=, se inclinan por la
mera tita- resulta 16gica y coherente tesis que reconoce eficacia y valor de
co la premisa central de su ra~namie- cosa juzgada a la sentencia dictada co
ta pues el procumtor in rem swm viene ocasin de la subrogatoria, sealando que
a Sr un verdadero representante del no puede negarse este efe2to respecto al
deudor, radicndose, en este titimo, Ios deudor desde el momento en que fue,
ef&m de la actuacib del primero. su propio derecho, objeto de la decisin
jurisdicional, y agrega que en el evento
Comparte esta opinibn, entre otro%
de no admitir esta exetellsibn de la *COSI
Acher, Cohnet de Santerre y Demate =.
giudicata se llegara * la cose2uencia
Autores como Laurent, Larombiere,
injusta de permitir que el tercero pueda
~aud~-~~~ti~k y kae m pmcs ser nuevamente perxguido por el deudor,
de, en cambio, a distinguir, para estos
quien, legahete, no tendria por qu6
fines, si el correspondiente fallo sz tra-
conocer la satisfaccin de los acreedore
duce o no en un provecho para el deu-
por aqukl, dados los limitados efectos de
dor, y entiende que si ste sirve a sus
la aludida istitci prcesal
intereses tendr eI valor de cosa juzgada
y que, por la inversa, si le es perjudicial, Estimamos oporhmo llamar la atencin
no se ved afectado por l. en un aspecto relacionado co la expo-
sicibn del asunto tratado y que se refiere
Nos parece que esta tesis debe ser
al hecho de haber omitido -salvo exccep-
rechazada debido a que no se fundamenta
ciones- la inclsin del pensamiento de
en ninguna raz6n jurdica o de texto legal
la doctrina italiana sobre el particular.
sino que en una interpretacin, a nues
tro juicio antojadiza, como la i-e&& La razn para ello es una y muy sim-
expuesta. Por otro lado, y en lo que se ple. El articulo 29CiI del Cdigo de 1942,
refiere a las consecuencias que se siguen actualmente en vigor, modific la norma
de adoptarla, cabe preguntarse dqu6 su- que antes conte& el artculo 1234 eli-
cede en aquellos casos +Ie ordinaria oc- minando, por ende, toda importancia a
rrencia- en que no es pasible saber, a

1% Citados por BIDEGNN. Op. cit., pg.

1s Citados por BIDECXX. Op. cit., pg. 34.
34. B+I Citado por G& B., A. Op. cit.,
181 Citados por BIDEGAIN. Op. cit., pg. pg. 120.
34. 157 GULL~N B., A. Op. cit., p&g. 120.
19871 ALCALDE: LA ACCIN SUBBOGATOFUA 391

las discusiones formuladas en este sen- gislacin comparada, par lo cual no cons-
tido. tituye, por si solo, una razn suficiente
Efectivamente, el mencionado artculo para dar respuesta * la cuestin en co-
2800 expresamente requiere del acreedor mento.
que accione judicialmente que cite tam- DC& ya, se hace opartuw advertir
bien al deudor al cual quiere subrogarse. que en nuestro concepto la citacin al
De esta manera, queda entonces en deudor es un requisito esencial para que
evidencia la afirmacin de Couture, quien la sentencia derivada de la subrogacin
seda -al comentar uno de los manda- pueda producir cosa juzgada a su res-
mientos de la abogada- que un* pilla- pecto.
bra emanada del legislador tiene la ca- Si volvemos la vista atA. y se examina
pacidad de reducir B polvo toda ~na
la posicin que asumimos en relaci6n con
biblioteca. la naturaleza de la accibn indirecta, co-
Sin perjuicio de lo anterior, nos parece mo asimismo nuestra negativa a recono-
interesante hacer alusi6n a los argunen- cer al emplazamiento del deudor el ca-
tos que, bajo la vigencia del C6digo Civil
rcter de condicin para legitimar la
de 1885 esgrimiera Giorgi con el fin de procedencia de la misma, el criterio que
exigir el requisito de la citacibn al deu-
ahora hemos aceptado podra parecer in-
dor, debido, principalmente, a que pue- consecuente o contradictorio con el se-
den stos aportar alguna luz para aque- guido en tales rdenes.
llos sistemas legales como el francs, es-
En efecto, en su momento nos mani-
paol y nuestro que no contemplan una
festamos partidarios de la tesis que ex-
disposicin igual a la consagrada en la
cluye, de los supuestos necesarios para
normativa jnidica italiana.
el ejercicio de la accin, la citacin del
Sostiene, el insigne jurista, que no es
deudor al juicio, la cual, quede claro, no
posible a un tribunal jugar sobre niw
pretendemos en esta ocasin abandonar.
guna demanda sin la presencia en el jni-
Lo que ocurre es que una 0s~ es exigir
cio de todas las partes interesadas. Con-
tal requisito para estimar admisible la
sidera, de otro lado, indigna de oposicin
accin, y otra muy distinta establecer
seria la afirmacin segn la cual el deu-
qu consecuencias emanan, en el mbito
dor no tiene interks en el pleito en que
que estudianx~s, de adoptar un u oti
se ventila el derecho de que es titular.
camino.
Por ltimo, agrega que el inter& pblico
procura cerrar el camino a litigios 0 con- De otra parte, y en 1 reativo a la
troversias y a la posible contradiccin opinin que defendiramos al estudiar la
entre las sentencias que en ellos se di-- naturaleza jurdica de la subrogatoria,
ten ua. consideramos que sta no puede ser x-
Ahora bien, en cuanto a la opinibn per- tremada hasta el punto de vulnerar p-
sonal que tenemos sobre el problema plan- cipios generales de derecho y la equi-
tead, resulta conveniente precisar que dad.
ella, necesariamente, sxx basada en los En este sentido, pensamos que el mun-
principios y normas legales contenidos do owidental ha lkgado, luego de comba-
en nuestro propio ordenamiento jurdico. tir tortuosas doctrinas y en ciertos casos
En primer tkrmino, es menester r-r- injustas tradiciones, a erigir como pilar
dar que el artculo 39 del Cdigo civil fundamental de un Estado de I)erecho
consagra expresamente el denominado determinsdas &as que en la actualidad
efecto relativo de las sentencias al di.+ son universalmente aceptadas. Entre ellas
poner, en su segundo inciso, que las destaca, para los efectos que nos intere-
sentencias judiciales no tienen fuerza san, el principio del debido proceso, CD-
obligatoria sino respecto de las causas en mklo en el sistema anglosajn con las
que achlahnente se pronunciaren. expresiones due process of law.
EI referiA principio es, sin embargo, creem0s que hoy en dia nadie osaria
acogido por la casi totalidad de la k- negar que el contenido del mencionado
principio impide rec~ocer a las ckcisic-
nes de un tribunal la capacidad o vir-
1.~ Gmcr, J. Op. cit., pgs. 280 y tud de afectar a personas que no han
281. tenido la posibilidad de tomar cclnoci-
392 REVISTA CHLEN. DE DERECHO [Vd. 14

miento del respectivo asunto y> menos tadas por la subrogacin practicar la m+
an, cuando se trata de materia que dida.
asen directa e inmediatamente a su En este sentid, aciertan pues ~ave)?a,
patrimonio Igs. Torrent y Zarantonello cuando, ozupn-
La sola ccmsideracin anotada basta+ dase de explicar la utilidad que deriva
a nuestro juicio, para negar a la sentencia de emplazar al deudor, advierten qus
recada sobre un determinado derecho ello redunda en un positivo beneficio
la eficacia de cosa juzgada respecto de para todos: Para el acreedor, que nxi-
su titular, en circunstancias que &te no bir el aporte de un aliado cuya interven-
tuvo ocasi6n, iya no diremos de interve- cin puede significarle el Mto en la ac-
nirl, sino que ni siquiera de poder cono- cin entablada; para el tercero, que se
cer el hecho de ser materia de un juicio ver as cubierto de un nuevo juicio; y
un bien de su propiedad. para el mismo deu&, qus evitar el des
Por otro lado, cabe sealar que el prestigio que le traer la intromisin de
principio que hemos invocado se encuen- un extrao en sus negocios y podr ob-
tra establecido, de un modo expreso, en viar diligentemente las consecuencias de
la Carta Fundamental. El articulo 19 NQ su desidia 141.
3 de la Gmstucin Potica de la Re- Considerando lo expuesto precedente-
pblica, que asegura a todas las personas mente cabra concluir que, desde un pun-
la igual proteccin en el ejercicio de sus to de vista prctica, la citacibn al deudor
derechos, garantiza la vigencia del de- se realizar, bien sea a petici6n del ter-
bido proceso al disponer, en su inciso cer o a instancias del actor, y, si ello no
quinto, que T& sentencia de un br- ocurre, creemos que existen fundamentos
gano que ejerza jurisdiccin debe fun- juridicos slidos que permiten al juez r-
darse en un procesa previo legalmente denarla de oficio con el objeto de ca-
tramitado. Corresponder6 al legislador telar la vigencia efectiva de un justo
establecer siempre las garantas de un y racional pmcedimiento.
ra&onaZ y justo procedimiento (el sub-
rayado es nuestro) 14. 3. Efectos respecto de los dems
De todo lo dicho se desprende, en con- acreedores
secuencia, que cualquiera opini&n con-
traria * la sllste*ta& en el presente m- La Cestil5 fundamental a qlle nos lle-
bajo, en cas de no ser rechazada, ten- va el tema propuesto consiste en indagar
dra, al merms. serias dificultades para si el beneficio obtenido mediante la BC-
soslayar el mandato constitucional. cibn indirecta favorece 0 no a todos los
No obstante lo reseado a tmvks de acreedores del titular del derecho ejer-
nuestro discurso, reiteramos que el pm- citado. Por tanto, el asunto no reviste
blema de si BS no necesario citar en importancia alguna en el evento que el
el juicio al deudor, en la mayorla de las deudor tuviere un solo acreedor y sea
situaciones prcticas no se dar debido, .&te quien recurra a la subrogacin.
principahnente, * que son evidentes las La mayora de la doctrina, con el voto
ventajas que reporta para las partes afez- de Larombiere, Masse y Verge, Cohnet
de Santerre, Berriat Saint Prix, Laurent Ia,
Planiol, Ripert y EsmeAn, Josserandla,
139 Lo saalado debe entenderse sin Henri, Len y Jean Mazeaud 1M y Mes
perjuicio de las excepciones constituidas sineo la, sostienen que el resultado de la
por aquellas res01uci0nes que, por raza- accin aprovecha a todos los acreedores
nes que no sera del cas analizar, pro-
ducen efectos rga omnes, v.gr. algu-
nas sentencias relativas al estado civil de 111 Citados por BIDECAIN. Op. cit., pg.
las personas. 28.
MII Observaciones sobre el alcance del 142 Citados por Gmmx, J. Op. cit., pg.
precepto transcrito pueden estudiarse en 2%
la obra de don Enrique Evans De la 1a Citados por Bnxxm. Op. cit., pg.
Cuadra Las Derechos Constitucionales, 35.
Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, San- 14-i MAzEhm. op. cit, pg. 250.
tiago, 1986. 146 Mmsm, F. Op. cit., pg. 149.
19871 ALCALDE: LA ACCIN
del substituido y aun. cuando stos hayan
asumido una actitud completamente pa-
siva. Se basan en qw el actor no tiene
ni+ privilegio preferencia sobre los
bienes del deudor comn por el mero
he& de ejercitar un derecho suyo.
Cabe destacar qe la opinibn kalada
es acogida por la generalidad de es-
tros autores. Asi, por ejemplo, se pro-
cian en su favor Claro Solar lm, Alessan-
dri 147, Fueyo la y Abaliuk ld8.
La posicin contraria a la recin audida
es aquella a la que adhieren los seguidores
de la teoria del doble objeto de la accibn
oblicua. En este sentido, Giorgi distingue
si al ejercitar la subrogatmia el acreedor
Sb10 pretendi conservar la garanta c-
mGn, si bien persigt~ib con eIla apro-
piarse el beneficio del correspondiente
derecho. En el primer cas, admite que
el resultado de la accin favorezca B tc+
dos los acreedores, mientras qe en el
segundo desconoce este efecto*, per
sin fundamentar su criterio, a nucstm pa-
recer, en razoes jurldicas valederas.
Ahora bien, como reiteradamente lo
hemos anunciado, participamos de la tesis
preconizada por los juristas que ve en
la subrogatoria una doble finalidad, y
aceptamos tambi&n la conclusibn de Gior-
gi, aunque basados en otras ccmsidera-
ciones.
Pesaros qe en aquellos CBsos en que
el acreedor ejercita un derecho de su
deudor co un propbsito puramente con-
servativo, el resultado que se derive de
la accin debe redundar en provecho pa-
ra todos los aueedors restantes 161. Para
ello nos fundamos en el hecho de que
el producto obtenido mediante la sub-
rogacibn se radica en el patrimonio del
Ib3 CLma So- L. Op. cit., pg. 587.
~7 Amssaam, A. Op. cit., pg. 122.
~8 F~JEYCJ,F. Op. cit., pg. 378.
140 Amrmnt, ll. Op. cit., pg. 486.
M+ GLORGI, J. Op. cit., pg. 288.
16 Esta regla tiene una excepcibn mns-
tituida par la circunstancia de pagar el
tercer al actor el monto de su respectivo
cr6dito ya que, en ta1 caso, se consigue
enervar la subrogatoria mediante la apli-
caci6 de otros principios de derecho, los
que fueron comentados al tratar los efec-
tos de la accin entre el arreedor y el
tercero.
SUBROGATORIA 39.3
deudor substituido, quedando, en conse.
cuencia, sujeto a la responsabilidad ilti-
tada que lo grava y que, como es sabido,
ampara a todo acreedor, cualquiera que
sea su calidad condicin.
Sin embargo, si el acreedor que hace
uso de la accib indirecta pretende lo-
grar el cobro inmediato de su cr6dito y
el derecho ejercitado se presta a dicha
apropiacibn, creemos que el principio
antes referido DO plhede ser aplicado, su-
puesto, claro est, que el actor vence en
el litigio.
Son diversas las razones que nos in-
duce B concluir de este modo y. para
efectos de una mejor orden, hemos optado
por enumerarlas B connuacibn.
a) Nadie pcdria desconocer que el
hecho de obligar al acreedor diligente,
que ha obtenido en el pleito, a cuncurrir
B prorrata y distribuir entre los restantes
acreedores que permanecieron inertes, el
producto de su fatiga y molestia, consti-
tuye una situacin inicua.
La evidente injusticia que encierra esta
proposicin, si bien no es argumento su-
ficiente para apoyar nuestra tesis, es, no
obstante, buen aliciente para buscar una
frmula tendiente a mrregir el problema.
Precisamente Is labor del intrprete, ahi
donde el sentido de IR ley es oscuro am-
biguo presenta un vaco, es encontrar
una solci6n ajustada a equidad que no
implique vulnerar los principios genera-
les del derecho.
b) No creemos, como lo sostiene la
opinin dominante en doctrina, que por
el solo hecho de ejercitar por la va in-
directa nn dere& que foima parte de
la garantla comn deba, necesariamente,
prwderse al reparto de la ventaja lo-
grada.
Aceptar esta idea sera tan absurdo
como decir que en aquellas hipbtesis en
que un acreedor (no ya a travs de la
subrogatoria) obtiene la satisfaccin de
su crdito esta& obligado a distribuir su
imparte co los dems acreedores que,
por una otra razn, no condguieron el
misno objetivo.
c) De otro lado, cabe sei%& que no
existe disposicirk legal alguna, en los sis-
temas normativos estudiados, que impon-
ga al acreedor que recurre a la subro-
gatoti la bligacib de citar a los otros
acreedores del deudor comn, como tam-
poco a pruceder en cocrso CO euos.
394 REVISTA -NA
Por otra parte, estimamos que configu-
123 una excepci6 * la regla general el
denominado procedimiento concursaI y
que por lo mismo no puede ser extendido,
ni an por analoga, * situaciones distin-
tas de aquellas previstas por el legisador.
Es asi, por ejemplo, qe la quiebra es
concebida como un expediente especial,
establecido en beneficio de la masa acree-
dora la cual es representada por un slndi-
co. Y es a Bste * quien compete ejercitar
derechos del fallido en inters de todos,
pero, nbtese bien, actuando no mediante
acciones oblicuas sino que en virtud de
un derecho propio y singular que encuen-
tra su fuente inmediata y directa en la
17.
d) Quienes siguen la tesis dominante
en doctrina, basan su opinin argumen-
tando, principamente, que la circunstancia
de negar el beneficio de la atin enta-
blada a los acreedores que no concurrieron
* su ejercicio implicara crear una suerte
de privilegio o preferencia en favor del
actor, sin que kste SB hallare consagrado
en la ley.
Pensamos que nuestra posicin en nin-
gn caso importa desconocer las preferen-
cias y privilegios de que puedan gozar
ciertos acreedores ajenos a la subrogacin
pues, para cautelar sus legtimos intere-
ses, el orden jurdica contempla los me-
dios idbneos, v.gr., la posibilidad de de-
ducir tercerias de mejor derecho.
e) Kas parece importante prevenir
que rechazamos de plano toda empresa
destinada a considerar que el acreedor
que hace uso de la accin indirecta acha
representando a los dems acreedores a
la manera de un sindico. Ello por cuanto,
si bien existen buenas razonej para co-
siderarlo una especie de mandatario de
su deudor, no existe, sin embargo, argu-
DE DERECElO [Vd. 14
mento alguno para extender el concepto
a este otro iimbito.
f) Por ltimo, y en lo que dice rela-
cin con nuestra legislacin positiva, os
llama profundamente la atencin el hecho
de qw las disposiciones que consagra
la garanta genrica (artlclll 2485), la
accin subrogatona (articulo ZN), la ac-
cibn revocatoria (articulo 2488), y la
accin ejecutiva (ardculo 2489), se en-
cuentren, todas ellas, conjuntamente tra-
tadas en un mismo titulo; a saber: ?)e
la Prelacin de Crklitos (Titulo XLI,
Libro IV).
El asunto es digno de ser destacado
y-a que en ta importante materia el le-
gislador nacional se apart completamente
del Cdigo Civil francs, su modelo ha-
bitual.
La innovacin sealada no es prmu-
mible que se deba al BZBT, menos aun
cunociendo la trayectoria y talento visio-
nario de Bello.
A nuestro juicio, la inclusin de la
accin indirecta, como asimismo de la
revocatoria, en este apartado especial, se
clasifica en atencin B las particulafida-
des que ambas presentan repecto B este
punto concreto. La primera, debido a que
su ejercicio puede, en ciertos casos -como
los ya sealados-, significar que un acree-
dor diligente obtenga provecho de ella
sin necesidad de rcxrrir a prorrata ca
los restantes acreedores, configurando, de
esta manem, una excepcib al principio
general establecido en el artculo 2489.
La segunda, porque la revocacin del
acto jwldico celebrado entre el deudor y
un tercero, co fraude y en perjuicio de
sus acreedores, beneficia tambin sola-
mente al titular de la accin pauliana, por
lo cual se producen efectos similares a
los originados en la situacin anterior.