AD QUISICION DE EMPRESAS PALABRAS PRELIMINARES 1a adquisicion de empresas es una herramienta para concretar las estrategias de inversion ie los grupos societarios y de los empresarios individuales por igual, tanto locales como extranjeros, en cualquier pais, Entre los efectos derivados de este tipo de operaciones, encontramos que éstas sugien revelarse COMO Utt factor fundamental para desarroliar y sostener el crecimiento econdmico de una Nacién. ‘A modo de referencia y al menos segun datos oficiales, durante !os primeros siete meses del atio 2006 se desarrollaron proyectos de inversion en la Argentina por U$S 13.591 millones. De ese total, U$S 9.775 millones fueron destinados @ la for- macion de capital (en nuevos emprendimientos 0 la ampliacian de los existentes), mientras que USS 3.816 millones se ulilizaron para la adquisicién de empresas, ya sea para obtener porciones minoritarias o su control 1 Quienes hemos colaborado con este nuevo Dossier de ia RDCO sobre “Adquisicion de empresas”, lo hicimos convencidos de que estamos abordando una tematica que parece haber recobrado plena fuerza y vigencia durante los tiltimos arias, luego del co- lapso econdmico, financier y politico que sufrié nuestro pais a principios de este sie glo. En particular, hemos intentado darie a nuestros trabajos un enfoque eminente- mente practico, sin olvidar, empero, el repaso de las posturas doctrinarias y Jjurisprudenciales afines con cada tema abordado. Nuestro objetivo principal ha sido el de identificar ciertos interragantes y cuestio- nes que presenta el cjercicio profesional en esta materia, asi come proponer posibles Tespuestas y soluciones. Como meta, nos rnarcamos la de evidenciar e6mo los aoo- Bados pueden colaborar a identificar problemas. mediante un adecuado asesoramuen- to legal a la hora de negociar este tipo de contratos, a fin de evitar el conflicto entre partes ---muchas veces salvable € innecesario—, con los consigutentes Mayores COs: tos transaccionales que usualmente se derivan de éste. Después de todo, entre las responsabilidaces de tos profesionales del derecha —jue- ces y abogacios, Segui? corresponda-—, encontramos la de velar porta coherencia e) él funcionamiento del Estado de Derecho, custodiar el respeto por las instituciones basicas, colaborar con ef fortalecimiento de la seguridad juridica y generar certidum- bres en las relaciones contraciuales, a traves de un asesoramiento legal orientada ha- cia una reguiacién convencional clara, precisa y completa, + Euente: informe drfuncide et 8/10/2006 por el Centro de Estudios para la Produccion {CEP) depenciente dei Ministesio de Economia y Produceion (httavjivunw. industria. gov.ar/cep).690 FI curaplnniento efectivo de esas tareas son de jas tantas que Hos perm seriar a ta Argentina en el concierto de las naciones coma un pais t iran in. a J ¢ Serio y Drevisitie ‘ob ial nO 8dio nos pondrd en el camino del desarrollo sustentable, sino que 2g @| mej mensaje de confianza y credibilidad que puede darse a ing inversores. Jor Alfin y al cabo, no debemos olvidar que son éstos los que, en gran medig, mitea (ue tas transacciones que actipan los comentarios que siguen, se tealizanclo, ‘ A, ders Continger PAGLO F. FERRARO Mua DirectorDonel DOSSIER VALIDEZ Y EXTENSION DE LAS CLAUSULAS MITATIVAS O EXCLUYENTES DE LA PONSABILIDAD DEL VENDEDOR EN LOS por PABLO FERRARO MILA L-INTRODUCCION Cuando se piensa en los resguardos acerca dei estado patrirnonial de la compafiia target | en Jas transferencias de paquetes accionarios de control, se suele focalizar et analisis ---casi naturalmente— desde ta posicién del adquirente. En particular, res- pecto de los requerimientos del comprador de incluir determinadas declaraciones y garantias contractuales, asi como clausulas de garantia propiamente dichas, con rela cidn ai patrimonio subyacente al paquete accionaric que transfiere 2, Sin embargo, la practica contemporanea en materia de adquisicion de sociedades también involucra, cada vez con mayor frecuencia, la inclusiOn de clausulas limitativas cexcluyentes de la responsabilidad del vendedor en fos convenios de transterencia de * Denominamos compafia target 2 la sociedaui emisoia de las acciones que conforman el baquete accionario de contol objeto de la transferencia, ? Cuando se estipulan declaraciones y garantias contractuales (conosidas en la préctica Uarsaccional como representations and warranties o simplemente IS” Se realize en COnsO- Nancia con lo previsto por el art. 2167, CCiv. Es decir, este tipo de cldusutas se incluyen en el Contrate para dejar establecida convencionalmente la vinculacidn del estado patrimonial de la target con el paquete accionaro que se transfiere. De este mado, estas cldusulas suelen conte- Ret una serie de declaraciones y “garantias” formuladas comlinmente por el vencedor, acerca de fos mas diversos estados de situacién sobre los hechos, los derechos y las casas, incluyendo hechos propios de la target, sus administradares, o bien estados de creencia del vendedar solve {a situacién patrimonial de fa target. En otras palabras, estas “declaraciones y garantias”, que sneraimente suelen incluirse como un capitulo del cantrato, brindan al comprador, entre otros ASpectos, una descripcion pormenorizada del estado contractual, contatle, patrimonial e impo- Silivo de la target. En este contexto, el concepto de “garantia" mas bien pretende asegurar un determinado estacio de la situacion patrimonial de la target, y no se refiere al resguardo de una Sbligacian, coro ocurre en las “cldusulas de garantia de pasivos” 9 “indemnidades” prapiamen- te dichas. Estas Uitimas se incluyen especialmente a los efectos de dejar convencionalmente es tablecida ta obligacion y las condiciones de respuesta frente a la apaticién de pasivos acultos 0 2 comingencias en ta target.acciones. Este tipo de cldusulas, si bien funcionan como Contrapartida de aqui : exigiclas por ef comprador, no suelen captar la misma atencién en lo due hace ay Sis lisis de gu validez y extension. Este ultimo es, precisamente, el motivo de este tray, ne Cuando se estipuian ciduisulas excluyentes o limitativas dela "esponsabiligag 4 engyenante del paquete accionaric, éstas se motivan, por ejemplo, en ei int aquellos accionistas vencedores {inversores) cuyo objetivo iniciat tue elde obteney una plusvalia a corto o mediano plazo sobre el paquete que decidieron vender, sin ite cesariamente haber participado en ef controt de la gestion coticiana de la compan fatget mientras eran accionis . Por otvo lado, en aquellas operaciones donde entra en negociacion una tebaja Sug. tancial del precio de coinpra del paquete accionario, fa limitacién o exclusion de la respon: Sabtlidad) del vendedor suele formar parte tanto de la estrategia del que saticita lestringe§. hasta exceptuar completamente 3 su responsabilidad con relacién at Patrimonio subya cente al paquete que uansfiere, como det adquirente dispuesto a renunelay a requetir lag: deciaraciones y garantias de estilo al vended, 0 a efectuar cualquier reclamo con tela: cidn a los pasivos no deciarados que pudieran aparecer en fa target, gy Frente a la insisteneila dei vendedor —légica por cierto en algunos casos como.los: descriptos arriba—, de limitar su jesponsabilidad o de no querer arantizar pasivos dé 'a target, surge ef interrogante acerca de la validez y extension, por un lado, de dag: cléusulas iimitativas o excluyentes de ta garantia det vendedor, y por el | clausulas de renunecia a efectuar reclamos par parte del comprador. ° So pena de adelantarnos 4 nuestras conclusiones en esta instancia, nos pare que un régimen como tal favorable al enajenante, es viable de ser acordado conye Cionalmente. Las clausulas de exclusion, limitacién o renuncia a garantias son en: principio validas en nuestro ordenamiento juridico 4, Ellas se encuentran encuadradas: Dor Ciertos limites que conviene precisar; limites cuya importancia puede verse condit? Clonada en ei marco de un cantrate de adquisicion de acciones, en funcién de los riés-: 0s cle ta cautelay dei consiguiente deber de diligencia que pesa sobre las partes ene becial, el adquirente— en este tipo de transacciones. Il. LA VALIDEZ DE LAS CLAUSULAS EXCLUYENTES O LIMITATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR Salvo en los casos en que la venta se realice con dolo 0 enganio 5, nos pronuncia: Mos por la valicez tanto de las cldusulas limitativas o excluyentes de la responsabili: dad del enajenante de las acciones, como de las clausulas de renuncia 8 efectuar 1e- Clamas por parte de! comprador. Este tipo de estipulaciones, empero, deben Ser distinguidas de fa ausencia total de Barantias del vendedor sobre el €stado del patrimonio sociat de ta target. En tal caso, * Conocitio en la préctica transaccional como venta a “tranquera cerrada”. “ Vr. arts. 2008, 2466, CCW. © Como seria ef CaSO, Por ejemplo, de negociar los titulos sobre la base de uri balance falso 0 Intencionalmente inexacto (conf, ALEGRIA, Héctor, “Sociedades. andnimas", Cuadernos de Le Gislacién Ordenade, mio, 8, Forum, Buenus Aires, 1966, p. 62). Lovistienis ®al silencio del vendedor no lo compromete en modo algun 5, ano ser que, conforme “q nuestra jectura del art. 2167, CCiv., de los propios términos del convenio pueda de- fvarse inequivocamente alguna garantia —sea ésta expresa o imiplicita— con rela- edn al estado patrimonial del ente. En otras palabras, si no existen declaraciones contractuales expresas por parte del vendedor respecto de la consistencia del patrimonio social, ni pudiera inferirse garan- tia alguna técita o impiicita de los propios lérminos del convenis, ef principio es que ninguna abligacion en este sentido puede resultar del silencio det enajenante 7 Por su parte, cuando son incluicdas en el convenio, las clausulas contractuales de no garantia del vendedor y tas de renuncia del comprador a efectuar reclamos a éste con relacion al paquete accionario que se transfiere, involucran en esencia dos cues- tiones. La primera esta relacionaca con ta obligacion legal por parte del vendedor de ga- yantizar la posesion pacifica de la cosa vendida: la llamada garantia de eviecion. La se- gunda esta vinculada con limitaciones o exclusiones a las garantias con relacion a la 6 Por principio, el silencio no configura una manifestacion técita de voluntad. Et art. 919 regula el silencio como manifestacién “negativa", no imporia, como regia. conformeiad; importa rechazo “al acto 0 a la interrogacién”. £ silencio comprende la abstencién, la ormnisién y et calla, Séio por excepcién “el que calla otorga”, es decir, el silencio vale como aceplacién o conformi- dad: 1) cuando haya obligacién de expticarse o de contestar, sea por mandato de la ley 0 por las relaciones de familia; y 2) cuando la obtigacién de contestar o de explicarse sea “a causa de una. ielacion entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”. Es decir, cuando haya habido- una relacién anterior entre las mismas partes, que fuerza 2 hablar, sea porque el silencio anterior fue interpretade como conformidad, sea par ovvas razones, Se habla entonces de un “silencio camprometedor’, de la “antinomia entre este silencio y la conducta anterior” (conf, Mosser Itu- frasrE, Jorge - PEDECASAS, Miguel A., Responsabilidad precontractual, 1* ed., Rubinzai-Cuizoni, Buenos Aires,-2006, p. 105). * ia voluntad humana hace que el hombre se mueva entre dos campos de sealidades di- versos: el querer interno y los actos exteriores, Lo primero, generalmente desinteresa y no es al- canzado por el derecho, y lo segundo hace a fa declaracién de ia yoluntad como conclucta en ta cual el sujet exterioriza lo deseado, Para aque! que calla, solo nacerd la consecuensia juridica en los casos en qué hublera existid una relacién anterior con otra persona que origine la obli- gacién de expedirse. La regla que da Savigny e inspira a} codificader argentino, es aquelta que indica que “el sitencio soi opueste a los actos o a ur interrogatorio No puede en principio ser considerado como un consentimiento o una confesion. Si, pues, alguno me presenta un contra: toy manifiesta que tomara mi silencio como aquiescencia, yo no me obliga, porque ninguno tie- Re ef derecho cuando yo no to consiento de forzarme a una contestacién positiva” (conf. Comeaanuccl DE Casa, Rubén H., “El silencio como manifestacién omisiva de fa voluntad”, LL 1994-B-312). En el misnie sentide se ha expresado Wadicionalmente la jurisprudencia france- Sa, afirmando que “en derecho, ei silencio de aquei que se pretende obligar no puede alcanzar, €n ausencia de toda otra'circunstancia, como prueba conta quien se demanda ta obligacién” iver Cass. Civ., 25/5/1870, Guilloux, DP, 70.1.257; S., 70). Esta jurisprudencia fue confirmada Por fa sala Civil de ia Carte de Casacién, en un fatlo del 16/4/1996 (Cass. Civ. dre. Ch., 16/4/1996, Bull. If, nro, 184; JCP, 96.1V.1366, Def. 96, a. 36.381, nro. 101, n. Ph, Delebec- que; “Le silence ne vaut pas, a lui seul, acceptation’). Ver, asimismo, BAUDOUIN, Vincent, “La va- lidté des clauses exclusives de responsabilité du vendeur dans un contrat d'adquisition actions”, Actes pratiques, Sociétés, Editions du Juris-Classeur, mars-avril 2002, p. 25. Reuiste des Derecho Comarcial y dg as Onligacioaes NE 222bo4 bossigg consistencia cel patrimonio social de la farget, que a nuesto modo de ver debeiy der surgir en forma expresa o implicita —aunque inequivoc: de los propios tén "BO. det convenio. indy Sin embargo, aun cuando ei pacto no conituviera garantias convencionales __, presas o implicitas— con relacion ai estado patrimnanial de ta target, ef vendedor * ienunciaria por elio a la garantia legal, por ser ésta un efe: to natural de log contratg onertosos. 4. Elalcance de la garantia legal En cualquier caso, écudl es el alcance de la garantia legal sobre ei Paquete acti: nario que se transfiere? 3 Conforme a la normativa de derecho comun 8 las obligaciones det vendedor de} paquete accionario no terminan con fa entrega de éste al comprador, Debe, aderigg: Sarantizar al adquirente que podra sozar de la cosa transferida conforme 4 SU dest; no °ya la naturaleza del derecho de Propiedad que le ha transmitido 10, . En esencia, esta obligacién de garantia cormprende tres aspectos: en primer térnii: no, el vendedor debe abstenerse de todo acto que implique una turbacién det derecho. que ha transmitido; en segundo lugar, debe procurar que et comprador no sea turbado. bor un tercero que invoque para hacerlo un derecho anterior a la transmisién; y si tercero triunfa en sus pretensiones, tiene la obligacién de indemnizar al comprador: por los dafos y perjuicios; finalmente, debe garantizar al comprador respecto de losi! Gios de la cosa 24, es De este modo, en el derecho argentino, el vendedor del paquete accionario garan: tiza al acquirente Ia legitimidad yelalcance del derecho sobre los titulos que transfie- te, incluyendo 12; (i) La legalidad det titulo 43; " (ii) El curnplimiento de todos ios actos inherentes a Ja existencia del titulo y a sui presentacion de una parte del capital social 14: y : (ii) La inexistencia de gravamenes sobre los titulos 0 de mejores derechos de ter! Ceros a los que posee el vendedor, 8 an. wat, ccwv. © Enel caso, el ejercicio de los derechos de socio respecio de las acciones que se wansfie- ten. 40 En cuanto al régirnen Benerai estabiecido en la LSC, merece recordarse también qué la transferencia de acciones de una sociedad andnima debe ser notificada por escrito ala sociedad emisora o enticiad que jleve el registro e inseribirse en el fibro. 0 Cuenta pertinente, surtienda efec- los frente a la target y tos terceros a partir de su inseripeién (art. 215, LSC). 4 Conf. BorDa, Guillermo A., Tratato de derecho civil. Contratos, LexisNexis - Abeledo-Pe- Trot, Buenos Aires, 1999, Lexis N° 1409/000902. +? Conf. Principe, Silvina, Adquisicion de Paquetes accionarios de control, La Ley, Buenos Aires, 2002, p, 68. *° Es decir, que ef tilulo curnpla cor fos recaudes formales exigidos por las normas legales y estatutarias aplicables, +4 V.ey., resoiuciones sociales, publisicad ¢ inscripciones correspondientes, Lexisners @HAS LIMITATIVAS YALIDE? ¥ EXTENSION DE Lag Caso contratio, ef vendedor debera responder Pot aplicacién de ias regias de la compraventa En materia de eviecién. Ademas, sogtin senalamos arriba, como la ga- rantia de eviccidn es un efecto natural de fos contratos onerosos, existe, por ende, aungue no se fa haya estipulado expresamente en el convenio 15, En cuanto al deber de garantizar al comprador respecto de los “vicios” de ta cosa, si entendemos que la “situaci6n de control" 18 sobre ta target que es inherente ai paquete accionario que se transfiere—. es una “cosa” en sentido mer cantil, ésta esta. ria ampatada por to establecico en el art. 473, CCom. Empero, si e} enajenante se hu- biera Comprometico en forma expresa en el convenia a transferir un paquete acciona- rio que Confiere ef "control" —de derecho— sobre ta target, el adquirente podré reclamarle Unicamente por aquellos “vicios” que pudieran afectar el ejercicio efectiva dé dicho poder de control, pero no por aquellos que pudieran afectar el patiimonio $0- cial, Salvo qué de fos propios términos del contrato pudieran inferirse garantias patri- moniales expresas o implicitas, Finalmente, merece recordarse que las normas de derecho comin también dispo- nen que las partes pueden acordar en aumentar, disminuir o suprimir ta obligacién que nace de la eviccién. Sin embargo, dicha frenuncia debe estar expresamente con- templada en el convenio ¥ €5 nula toda convencién que libre al enajenante de respon- der por eviccién cuando hubiera mala fe de su parte 17, Vemos entances que SiN perjuicio de la Capacicad de tas partes de modificar su alcan- Ce colvencionalmente, las garantias legales originadas ena fegulacién de la compraven- ta resultan ineficaces Para garantizar determinado estado del patrimonio de la target. No S80lo porque ta enumeracién anterior no hace referencia alguna a fa situacin patrimonial del ente, sino que, como hemos visto, cualquier garantia en este Sentido debera surgir en forma oxpresa o implicita de los mismos términas det convenio, 2. Elalcance de jas garantias convencionales En cuanto a las garantias convencionales, acabanias de ver que para que pueda derivarse algin tipo de garantia con relacién a un determinaco estado, cualidades ¢ (a situaacion de control el poderde centro, entendide como la figura tipificada en et art, 93, ine. 1°, LSC (control intemo o de derecho); es decie, fy posibitidad de formar la volurtad $0 Cial, prevaleciendo en 1 Orgeno de gobierna y de designar a los Grpanos de administrasion, re. Presentacion y fiscalizacién de ta target, "ta gorantia de eviccian No es de orden plblice, Las parles pueden, por tanto, aumentar, Gisminuiro Suprimirta obligacién aus Nace de la evieci6n (art, 2098, CCiv.). Sto en un caso gerd Pula la! estipulacion: ando se libere al vendedor de la responsabilidad emergente de su mata fe (ar. 2099, CCiv.), pues tales Clausuias serian contrarias ai principio de buena fe que debe eg las relaciones contractuales (art. 1198, CCiv.), Como tales cla aitimas habra que estay, naturalmente, a fo que las partes dispongan en el contrato, Pero como Sas estipulacionss pueden ser de significado dudoe , hay que aeeptar como principio generat Cue toda cldéusida que limite jas obligaciones legales derivadas de le eviccién, es de interpreta- cidn estricta, como que comparta la renuncia de un derecho (conf. Bortsa, Guillermo A., Tratado Ge derecho civil. Contratos, cit., Lexs Nt 1109/0014.21). Revwste sie usec eal yt las Oigaciane:consistencia del patrimoric de la target, ésta debera poder inferirse en forma axiomd- tica de los propios términns del acuerdo 18. Caso conitrario, el enajenante ce las ac- clones no es responsaite ni garantiza ia consistencia patrimonial de la target, debido a que ef negocio juricivo involucra por definicion la transferencia de sus derechos de socie y no de una cuota parte del patrimonio social 42, ° No obstante, segun las circunstancias del caso y en funcién det interés y del poder de negociacién de las partes, puede llegar a interesarle de todas formas al vendedor det paquete accionario exigir ia fimitacion o ja exclusién de su responsabilidad con re. laciOn al patrimonio subyacente °°, o bien obtener el compromiso det comprador ano efectuar reclamos con respecto al estado patrimonial de fa target. De este motlo, sin perjuicio de las referencias patruioniaies expresas o implicitas que pudieran contener, es normal que los contratos de transferencia de acciones in. cluyan clausulas de imitacion cuantitativa de la responsabilidad det enajenante, ASI, las partes pueden acordar que la responsabilidad del vencedor quede excluida en su tolalictad respecto ce los pasivos que pudieran aparecer 21, 0 bien linitada a exclusi: yarnente cierto tipo de pasivos 22 9 a una determinada cuantia. En este sentido, dada la complejidad habitual de este tipo cle transacciones yla imposibilicad real que incluso con la mayor diligencia y buena fe puecan evitarse can: tingencias y pasivos sobrevenidos, ei vendedor tratara por ejemplo de incluir una-fraris quicia minima respecto de su responsabilidad. En consecuencia, el vendedor soio-res: pondera por jos pasivos 0 contingencias que sobrepasen un ceterminado monto; También es comdn estipular limitaciones cuantitativas maximas de responsabill: dad. Asi, ef vendedor deseara establecer una clausula por ia gue la responsabilidad. maxima no exceda, en ningtin caso, el precio de compra 23, m: +2 Conf, art. 2167, Civ. ‘9 Cont, en igual sentide, por oj nuis 23 ed,, Depaima, Buenos Aires, 1998, p, 36! : quetes’ de acciones”. ED 9-869; (il) ZaLpivaR, Enrique 2 Guillermo F, - Rovira, Alfredo Abetedo-Perrot, Buenos AF. 5, 1978, p. 232; (iv) SasOT , Miguel A, - SASO7, Miguel P., Sociedades andnimas. Avcio= » bones, debentures y obligaciones negociables, Abaco, Buenos Aires, 1985, p. 374; WF EGitia, Héctor, “Sociedades andnimas”, cit., p. 62; (vi) PAOLANTUNO, Martin E., "XL Transfé: rencia de agciones y patimanio social: jas garantias de consistencia”, en FAVIER Duscis (hh, Exuarde M. - SANDLER, Max M. (dits.), Negocios sobre partes, cuotas, acciones y otros ttulos societeving, Universidad Notarial Argentina, Cofegio de Eseribanas, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 89: y (va) SALERNO, Marcelo U., "La cesién del control de la empresa segtn la Corte Suprema’, LL 2004-E-1033, Para mayor abundariento acerca de nuestra pos’ sobre esta cuestion, rein. iimos al lector a nuesiro anterior trabajo sobre La transferencia de pagueles accionarios de con” (rol, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 132 y ss. 2° 9 bien con relacién a ciertos pasives 9 continge (i) HALPERIN, Isaac - OmeGur, Julio C., Sociedades andnt: Transferencia de ‘pa Mandvit, Rafael M. - RAGAZZL, cia vinculaclos al patrimonio de la tar det. + Laventa a “tranquera cerrada” mencionada sure (rola 3). °2 \.g:., impositivos, laborales, previsionales, ete. 2 O:pas variantes 2 fa limitacién cuantilativa de fa responsabilidad del verdedor 50” PO" aineipo, 8! establecitniento de un tape porcentual det precie abonado ipor gj. “hasta ef 50% deYAUIDE2 ¥ EXTENSION DE Seguin su redaccién, las clausulas “de minimo” pueden plantear problemas inter- pretatives, que conviene que las partes resuelvan ex ante sine quieren enfrentarse a los tipicos confictos que se generan en este sentido. En primer higar, la duda que suole presentarse 8s si ia franquicia es un minimo gio- pal o lo es por cada una de las contingencias 0 pasivos sobrevenidas. 0, en ciros tér- minas, Si el pasivo aparecide como conseuencia de una determinada contingercia, aungue no lege al minimo de franquicia, se computa a efectos de eventual suma can pagivos posteriormente sobrevenicos. Desde el punto de vista de los intereses del compradoy, la interpretaci6n correcta sera probablemenite esta Ultima. De ser asi entonces, en principio, el silencio o inacti vidad del comprador respecto de cada una de las contingencias no deberia interpre- tarse como renuncia a la accién o conformidad. Pero puede ocurrir también que fa intencién del vendedor hubiera sido la de esti- pula que cualquier contingencia 0 pasivo inferior a la franquicia debia ser asumida por el comprador #4 y, por ende, no serian acumulables hasta zlcanzar el monto de la franquicia. Como se ve, la precision a la hora de redactar este tipo de clausulas, en funcion de jos intereses de las partes, resulta recomendable. El] segundo contlicto tipico que se presenta es el de si ef minimo de la franquicia ‘constituye iguaimente una cuota exenta de responsabilidad, cuando el pasivo sobre- venido sobrepase dicha franquicia 25_Va de suyo que el comprador invacara que a fal- ta de otra especificacion en el contrato, deberia imponerse la interpretacién negativa. La franquicia responderia entonces a la necesidad de no provocar reclaraciones in- sustanciales. Pero una vez que la necesidad de la reciamacion se haga patente y sea por un mento superior a la franquicia, salvo por disposicion en contrano del convenio, seguramente e! comprador alegard que no se le prive de fa posibilidad de reclamar por todo el dato sufrido 28, Como puede apreciarse, la falta de claridad respecto del aicance de ta franquicia en et convenio puede dar lugar a confusiones, que normalmente derivan en un conflic- to entre partes al momento dei reclamo por el pasivo o fa contingencia acaecida 27, LAS CLALISULAS LIMITATIVA: precio”), 9 el acuerda de compartir en partes iguales entre el comprador y el vendedor ta respon- sabilidad por los pasives ocultos hasta un determinado monto, debiendo cualquier pasivo oculto que exceda dicho umbral ser soportado por alguna de elias (tlausuia conocida come first loss sharing); conf., en este sentido, FERNANDEZ MADERO, Nicolas, “Nociones basicas sobre fusiones yadquisiciones de emprésas”, LL IMP. 2005- 19-2599. 24 Bor ejempio, para evitar reclamos por montos de minirnis. 25 gimitar alo que ecurre con jas clausuias de las franquicias de los seguros: (v.gir, automo tores): jas partes acuerdan que producido el siniestro, la companfa de seguras: pagara por enci. ava de un determinado monto para arriba. 28 Cont., en sentido simniiar, ALVAREZ ARJONA, José Maria - CanRASCO PERERA, Angel (dirs. Régimen juridico de las adquisiciones de empresas, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 227, 21 Conviene entonces dgjar elaramente establecido en ef contrato come funcionard el mor io de fa franguicia (conocida también en la practica transaccianél como “umbrat” © threshold}, tanto en funcidn de los rectamos individuales, como del total acumulado de reclamos. En este Litimo cage {total de reclamos acumutados), por ejemplo, e! uumbral puede funcionar como “tap Reviors a smal y de as Obbgaciones NF 277‘or otro lado, el veridecor suele estar interesaco en acordar timilaciones tempor: “les a su responsabilidad con relacién al patrimonio subyacente al paquete “tempor que Wansfiere 28, 9 bien al ejercicio de los reclamos pur parte del comprador 23S motivo plincipal que suele llevar al enajenante a requerir este tipo de limitaciongs temporales de las garantias, os el de gozar de cierto grado de certeza en ja bianifieg.. cin de sus negocios luego de fa vansferencia. . De este modo, los convenios de transferencia de acciones suelen prever una del. mitacion Lemporel de ja vigencia de las declaraciones y garant! ontractuales for: muladas por el vendedor 38. A modo de ejemplo, se suele estabiecer que tales mani- festaciones “duraran hasta dos aos después del cierre o hasta que prescriban las acciones de terceros”, Sin embargo, clausulas de este tipo pueden no ser enteramente inequivecas; ‘ni resolver todos los problemas. “ Por un iado, las clausulas que describen et plazo de responsabilidad en forma de. duracidn de la vigencia de las declaraciones y garantias convencionales, pueden.re: sultar equivocas. Aunque se entienda limitada la responsabilidad a ios hechos o even: tos acurridos en la target antes del cierre, su manifestacién puede ser ulteriot, asi como su reciamacion. En este orden de ideas, el plazo de duracién podria entenderse. como un piazo de garantia de aparicidn de la contingencia —nacida en una fecha an- terior al cierre—- 0 como un piazo de reclamacidn de esa contingencia. En principio, si e! contrato se limita a decir que “las deciaraciones y garantias ten: dran una vigencia de dos afios”, todo indica que deberia entenderse que no se res: ponderé de las contingencias y pasives aparecidos mas alla de esta fecha, pero si de. los aparecicios antes, aunque se reclamen posteriormente dentro del plazo de pres: cripcién apticable. Corno seguramente esto no es lo que quiso el vendedor al incluir una clausulla de este tipo, pareceria conveniente que la clausula de limitacién se.for= mule mas bien como una clausula de extincién de responsabilidades, en cuanto tales. De ser asi, todo indica que las partes deberfan acordar que a partir de determinada fecha se extinguira toda la responsabilidad que el vendedor pueda haher contraidé con motivo de tales declaraciones y garantias; salvo, tlegado el caso, respecto de~ aquellos reclamos que hubieran sido arbitra! o judicialmente ejercidos en forma previa a la fecha de corte. Asi, el plazo actuaria al mismo tiempo como plazo de aparician de door o “hasket” (canasto), 85 decir que una vez que el umbral estipuiado fuera alcanzadio, el ve dedorrespondera por tados tos montos por encima y/o por debajo de ese urnbrai. Alternativamente, el umbral puede funcionar también como “cushion” 9 “deductible” (raonte deducible}: el vendedor respondera solo por los reclamos que individualmente superen el Limbral establecida, 28 por ejemplo, la asuncién de sesponsabilidad cel vendedor Unicamente por todos tos pa- sivos acultos o contingencias que él comprador detecte o se manifiesien dentro del aho postertor al cieive de la tansaccién, 22 Por ejemplo, mediante ia necesidad de notificar al vendedor dentro de un determinado periodo ce tiempo acerca de la ocurrencia de un pasivo o contingencia para que este pueda par tcipar en su defensa, sin necesidad de responder inrnediatamenie por éste; o bien que el v2" dedor respondera Unicamente por aquetios reclarmos que se inicien dentro de los dos 80S posterires al clerre de la transaceion. 35° Ver supra nota 2. iawenenis ®699 yALIDEZ ¥ EXT la contingencia y como plazo para ef reclamo de la correspondiente responsabilidad por parle det vendedor. Del misrno modo, ¢! plazo de extin da la responsabilidad puede constituir e! plazo de comput de los pasivos y contingen para determinar si aicanzan a franquicia mini- ma, cuando ésia hubiera sido acordada. Asi, por ejemplo, ef vendedor quedaria exento solamente si durante el periodo en que esia vigente la responsabilidad no se ha alcaneado elminimo establecide, supanienda, como Ig hicimos mas ariba, que todas las contngen- cias se computen agregadamente para deierminar sise ha atcanzaco tal minima 37, Por otro lado y para concluir con nuestra serie de ejemplos, piénsese que la pres- cripeién de las acciones de terceros puede no haber cormenzado alin por no haberse producido el supueslo que, conforme a la normativa de derecho comun, da lugar al nacimianto de ta correspondiente accion 32, [maginemos que se trate de {a accion de un tercero fundada en un dario extracontractual producide por un incumpiimiento “fa- iente” de fa target anterior al cierre, que se manifiesta mucho tiempo después (£r., dafho medioambiental, responsabilidad por productos, por defectos en la construccion de algtin inmueble de la target, etc.} estas casos, es muy probable que la fiquida- cidn final de! pasivo tarde en producirse varios afios, probablemente muchos mas de los previstes por las partes a la hora de establecer la limitacién convencional de fa res- ponsabilidad cle una de ellas. TH. LA PROBLEMATICA SOBRE LA INTERPRETACION DE ESTE TIPO DE CLAUSULAS Dado que postulamos fa plena vigencia de la autonomia de la voluntad en esta materia, si tas partes deciden exciuir o limitar expresamente la responsabilidad del vendedor del paquele accionario, nos parece que el cuidado en la redaccidn de este tipo de clausulas es fundamental. Ya que en caso de atmbigtiedad, como hemos visto, existe siempre el riesgo de que el intérprete, en caso de conflicto, se aparte cel real interés de las partes al momento de estipulaia. Pensemos, por ejemplo, en una clausula que establece ---corno es cOrnin Gua el vendedor éxcluye “toda responsabilidad o garantia con relacion a fas acciones que transfiel 2 refiere esto a la garantia legal (eviccién) emergente como efecto na tural del contrato de compraventa, 0 se incluye cualquier garantia con rel jacion al esta- do patrimonial de la target’? Sin perjul de que por nuestra parte entendemios que saiva por pacto expreso o Dor referencias contractuales inequivocas con relacién al estado patrimonial de la tar Bet, el vendedor no cs responsable ni garantiza ta consistencia del patrinioruo social, ho podemas olvidar la diversidad de posturas que existen acerca de ia garantia por barte del vendedot en materia de pasivos ocultos en este lipo de operaciones: 43 Exgo, la estipulacién de clausulas ambiguas en esta materia Ho parece Ser recomen dable, independientemente de la parte beneficiada por la clausula ert cuiestidn 34, ; 2 Conf. en igual sentido, Anvarez ARONA, José Maria - Carrasco Pertith, Angel (dirs), Re Bien juridica de tas acquisiciones de empresas, cit., p. 230. 52 Arts. 4020 y ss., CCiv. 8 Ver note 59. infra, 34 Morece sefalarse que fas cldusulas de garintia de pasivos ambiguas » cuyos térninos ial y ee fa Igaciones N29Dogs SEI En cualquier C280, €S en el mejor interé: del vendedor due los términos de la ld. Sula cue timita o GXIME SU Tesporisabilidad con relacion al paquete accionari Lig se transfiere, 0 en la que ef comprador renuncia 4 efectuan uaiguier tipo de Feciarg, en este sentida, sean particularmente claras 25, $ En ia practica, puede ocurrir que las partes at contralto de transferencig det aque: te accionario inchuyan ciertas referencias al Patrimonio Subyacente de la targey 38 Der Por Cuestiones inherentes a ia negociacién (DOr e}., reduccion del Precio de aq. duisicién, capacidad negocial de cada parte, etc. 37), el vendedor requiera Xcluir 9 fi: ‘far su responsabilidad fespecto de todos oa determinados pasives (UE Dustieray parecer luego de ja trans: den fugar a dudas sobre ja existencia misma de la garantia, son interpretadas or le jurisprudaq. (a comparada en ei sentido de que la duda debe beneficiar al venderior (deudon. Asi, Ia saig Comercial de is Corte de Casacion francesa entendio que la clausuia intitulada "Garantia de pa Siv0S”, que estipulaba que “los vendedores garantizan en contiapartida a fos compradores: ‘que: No existe ninguna olra deuda de la sociedad que las que fi 20 Cas de que UN pasivo oculto $e revele, los vendettores seran notificadas Por los compradores & Invitados. a bartcipar ce fas discusiones Ue pudieran iniciarse con tos acreedores”, No ponia en cabeza dé. los vendedores [a obligacién de pagar al Pasivo ecullo que se presentase (cont. Cass. Com: 23/4/1985, nro. 84-11217), Por su Parte, la Corte de Apeiacion de Amiens, frente aia incerti: dumbre acerca de la voiuntad de las partes Cuando la garantia de pasivoas habia sido concebida en términos muy. Benericas, estima que la clausuls ce garantia de Pasivos debia Ser interpretada ine. 7°, CCom. En cuanto a ia interpretacién aue ha hecho nuestra jurisprudencia sobre la e Si6n dé tas oldusulas de garantia en los Contratos de compraventa de paquetes acciaratioe, 8 inodo de ejempto Corte Sup., 19/8/1999, “nversiones y Servicios SA v. Estacio nacional sin: Cumplimiento de contrato”, ED 187-617, y€. Nac. Com., sala C, 16/12/1997, “Erosa, José'Os: cat v. Marenco Di Moriondo, Eugenio C, y otfos s/ordinario”, ED 180-46. Finalmente. en cuanto ala interpretacion de iss cldusutas limitativas 0 excluyenies de fa fesponsabilidad del yvendedar fespecto de! paquete accienario «ue transhere, ia Jurisprudencia francesa también emiende que su interpretacin debe alenerse €sirictamente @ tos términos dei convenio (ver Cass. Com., YLO/1990, ne, 89-14537, Y BAUDOUIN, Vincent, “La vahdité des clauses exclusives de respon- sabilité du vendeur dans un contrat d'adquisition d'actions”, cit., p. 26). °° § simple modo de ®/emplo, la cldusula que exime de fesponsabilidad al enajenante suele declarar que “el vendedor na otorga Rarantia expresa o implicita alguna con respecto a la consisten- activos, pa: blenes © giro comercial de la Sociedad”, Por su parte, Ja cldusula mediante fa cual | cComprador renuncia expresamente 4 efectuar reclamg alguno del cornprador suele estipular que 8] adquiente renunsia en forma inrevocahle 4 electtiar cualquier tipo de reclame al vendecior con relacion a la neia patrimonial de la target previo la transferencia, incluyendo sin limitacion al estada de tos activas, Pasivos, bienes 0 giro comercial de ta saciedad”. For ejemplo, un balance de fa target, 0 un invemario de sus activos, et: . ‘usulas lintitativas 0 exctuyentes de la Fesponsabilidad del vendedor pueden, asi ai MOLvACAS en fas, consideracianes bersonales det adquirente BjemMplo, én que este ditime Ya Sea accionisia del la target, o que hubiera participade en te ad- inistracion de ésta,yALIDEZ ¥ EXTEN SION DE LAS CLAUSULAS LIMITATIVAS TOL i . Puede ocurrir también que el comprador conozca ia ¢ istencia de una contingen- gia patrimonial reievante para ély a cambio de fa consiguiente repercusion en el pre- cig de compra, decida asumir sus consecuencias y eximir de responsabilidad ai ven- dedor sobre la misma. pe esie moda, aun cuando las partes acordaran vincular convenct aquete accionano transferido cor el estado de! patrimanio sactal, cony mo eximir iota! o parciaimente de responsabilidad al enajenante por tus v! gigran afectarlo. En cierto modo, y dependiendo siempre del contenido de! convenio, nos parect que la cuestion se agimilaria al caso de fa venta de una cosa “en e! estado en que se aneuentra”, que en opinién de Borda ha sido resuelta con precisidn y acierto por fa ju- risprudencia francesa, segiin la cual este tipo de estipulaciones implica una renuncia ata responsabilidad por tos vicios ocuitos desconocidos por el vendedor, 0 bien por una contingencia que el cornprador conoce positivamente y decide asurnivia (normat- mente, a cambio de una disminuci6n en el precio) 28. Desde ya que en ning (In Caso. podria aceptarse la mala fe del enajenante, por ejemplo, cuando conocia los vicios y {os oculté adrede al comprador 3%, En definitiva, conforme a la normativa de derecho comin 7, las partes pueden, por un lado, aumentar 6 ampliar la garantia por vicios. redhibitorios y, por ende, incluir en ef ‘contrato cldusulas especiales de responsabilidad para los casos que naturaimente no co- responcleria catalogar como tales vicios 44, ¥ como no esta en juego el orclen pubblico nt los intereses generales, pueden jambién, por ef otro, estipular en sus contratos restriccio- nes a Su responsabilidad, manteniéndola sdlo respecto de algunos vicios y no de todos, pudiendo renunciar a todos ellos 0, a la inversa, agregar algunos 42, En cuaiquier caso, por tratarse de campromisos asumidos expresamente por las partes en el convenio 44, frente a un incumplimiento, resuitaria aplicable el regimen general de responsabilidad contractual Por otro lado y segein las circunstancias del caso, lavalidez de las clausulas de ex clusi6n o limitacién de la garantia del vendedor, o de renuncia del comprador a efec lwarie reclamos, puede verse condicionada por situaciones que podrian derivar en vie cios del consentimierto del acquirente, como ser declaraciones inexactas 0 incompletas sobre hechos o ciestiones relevantes, relicencia resultante dei silencio jonaimente el nen asirnis- iclos Que Pur 38. Conf. RneDa, Guillerme A.. Tratadlo de derecho Gidl, Contrets, cit. 39 V gr., mediante la entrega de un balance false 0 intencionalmente inexacto. 40) ge, aris, 2466 y 2167, CCiv. 41. por ejempio, viniculando el paquete accionario que se Wransfiere y el precio abosado por el mismo con ks consistencia pairimonial de ia target y los pasivos o contingencias que pudieran presentarse y afettaria luego de la transferencia 42 Coif, BuERes, Alberto ~ HiGHTON, Elena, Codigo Civil y normias compiementadas, Anguisis Uoctrinario y jurisprurfenciel. Contato, 1? ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 740; ¥ Br LUUSOIO, Augusto ~ ZANNONI, Eduardo, Codigo Civily leyes compiementarias. Comentado, anota- do y concordada, L. 9, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 785. 43 No ge trata en reatidad de vicios redhibitorios prapiamente dienes, sino de que la resperr sabilidad —-0 su limitaciér: 0 exclusién—- praviene de obligeciones asumidas por fas partes er et convenio, Roviata dy Deere Camevelat ¢ He 14s Obagaciones NY 224,088i —— del vendedor u origiones importantes deliberadas respecto de ia Situacién Datrim, nial de la ta O- Ei este sentido. dada ta diversidad de intereses que suclen entrar en. Juego 44 y nalurateza de estas operaciones 8, consideramos que a la hora de evaluar la chistens Cla de un vicio del consentimiento en este tipo de transacciones, cobrara especial re, levancia el contenido de fas estipulaciones contractuates volcadas conforme aia aus lonomia de la voluntad, confrontade con las circunstancias que Todearan la celebracién del convenio 48 y ef gracio de diligencia. empleado por las Partes 47, E1ig servira como punte de referencia para establecer tanto el equilibrio del Principio og. veat emptor que lige para tas operaciones mercantiles en general 48, como e! consi: guiente grado de responsabilidad de las partes, su exencidn o timitacion. En cuanto a fa cuestién del silencio del vendedor de un paquete accionario fespecto de la situaciin patrimonial de la target, recordemos que no hay norma especifica en el of: denamiento legal argentino que imponga al enajenante de las acciones la Obligacién de informar acerca de! estado del patrimanio del ente al momento de la transferencia £9. Sint perjuicio de ello, pareceria conveniente para ei vendedor que desea limitar’o: excluir su responsabilidad con relacion al Paquete que transfiere, que acemas de esti. “4 Entre la variedad de intereses e intenciones Subjetivas de las partes a la hora de celebray una transaccién de este tipo, pueden mencionarse, por ejemplo, ei de adquirir ta target a efectos: de generar sinergias productivas dentro de un determinado grupo societario (v.gr. optimizando: las ganancias que eventualmente pudieran derivarse de elic), o bien a efectos de liquidar Jas operaciones de ia target (“desguazarta”) luego de un determinado perfado de tiempo luego de. la adquisicién (por la amenaza que representa en el mercado como cormpetidora de ta compra, dora), © para escindir ciertas divisiones de hegocios 9 disponer de ciertos bienes, por ejemplo, la marca de ja target luego de la adquisicién aun consetvando ei resto de los activos (intentan-"“ do optimizar asi su: productividad), ete. 45 Se tansfioren acciones y no el patrimonio social ce la target. 45" gr. ta realizacién o no de una auditoria de compra (due diligence), asi como el alcancé sobre ésta acordado por las partes. 47 En este senticlo, destacamos ta importancia de que jas partes intervinientes en este tipo de transacclones (por lo comun, comerciartes y hombres de negocios) obren con la debicla dil gencia de acuerdo con las caracteristicas de la operacion: el compradar, realizanda las investi- gaciones necesarias sobre el negocio que bretende adquirir (due diligence), y el vendedor, facilitande iformacién contorne a los parametios acordados, “8 El precepto caveat empter podria resumirse eri la frase “que ef compracor tenga culda- do”, aplicable por principia al tipo de transacciones come la que nos ocupa, A nuestro modo de ver, el precepto caveat emptor deriva de ottos Pdincipios generaies de! derecho, como por ejam- plo el formulado en el art. 902, CCiv., y el principio de la buena fe-diligencia consagrado en él an. 1198, parr, 1° in fine. CCiv.: las partes deben celebrar, interpretar y ejecutar sus contratos ge buena fe y obrande con ctuidado y prevision. Ver, on este sentide, C. Nac, Com., sala B. 5/2/1899, “Zunghwi, H. J. v. Sanchez. Caros yotros”, LL 1999-D-4.93. En ei derecho compara- do, este principia ha sido consagrado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de EEUU, (HE Hog Bridge Co. v. Hamifton”, 110 US 108, 146 §.Ct. 537, 20 L.Ed. 84) 49 Tampoco existe norma legal especinca en la Argentina que requiera a lag partes ni a Sus aeeSores fealizat una auditoria de compra (due: diligerice) en una transferencia de paquete aC Gronario de control, ni que determine el alcance que éste debe tener, LenaniodsLAUSULAS LIM 703 pular esto Ultimo en forma expresa y clara, se asegure que el contrato no contenga disposiciones convencionales que fo obliguen a brindar determinada informacion sobre la iarget. Y para el Caso de que s acuerde que el vendedor deba brindar cierta informacion, éste podria estar interesado cn dejar estipulado convencionalmente tanto e} aleance de la informaci6n brindada comno el de la investigacion realizada por el compracior 5, Este tipo de medidas parecerian alejar el riesgo de que ei silencio def vendedor pu- diera ser considerado reticencia cdolosa de informacion, lo cual, va de suyo, en ningdn caso resullaria aceptable 81, IV, LA EXEGESIS JURISPRUDENCIAL Si bien no hemos encontiado demasiados precedentes locales que anaticen la va liclez y extension de las clausulas limitativas o excluyentes de la responsabilidad det enajenante de Un paquete de acciones, ésta ha sido expresamente admitida y consi. derablemente estudiada en sisternas comparacos al nuestro conio el francés 92, 5° Por ejemplo, ef vendedor que desea limitar 0 excluir su responsabilidad suele estar inte- resado en que ef convenio de transferencia estipule que el adquirente tuvo la oportunidad de in- formarse acerca del estado patrimonial de la target de manera completa y conforme a su voluntad y sus fequerimientos. Ademas, ya simple modo de ejemplo, el enajenante suele tener interés en obtener un reconacimiento expreso del comprador en el sentido de que: (i) ie ha side provista y puesta a disposicidn del cornprador toda la documentacion e informacion requerida or éste con selacién ai estado patrimonial de la target y el adquirente presta conformidad en este sentido; 0 (Ii) que el adquirente ha tenicio acceso a dicha docurentacion e informacién de imanela irrestticta y adecuada; o bien (il) que el comprador ha realizado sus propias investiga- Clones, exdmenes y auditorias sobre la situacion de la target, sobre la base de las cuales ha es- tableciclo en forma independiente su apreciacién acerca del estado patrimonial de ia target y de Su giro Comercial, incluyendo, entie Otros, Sus actives, pasivos, contingencias, situacidn finan. Sleva, impositiva, laboral y previsional. $1 Ena docttina comparada se ha expresado que "en toda hipdtesis, el vendedor del paquete Accionatio no podré exonevarse de su actuacién dolosa y cualquier precaucion temada en la rectae: Cién del convenio tamnoco podrd, afortunadamente, contraveniirel principio segiin el cual el frauicle todo fo corrompe. En consecuencia, sélo la informacion sincera y honesta del vendedor {prindada Conforme al interés expresado por el comprador ya los parémettos acordados} con relacidn al es, lado patrimonial de ia farget, permilira negociar cldusulas validias cle exclusién de ta garartia y dela ‘eSporsabilidad” (conf. LEPROUST-LARCHER, Marie-Christine - CHEVALLIER, Jeart-Claude, “Difficultés. de mise en place d'une garantie de passiflors d'une cession de cantidle dans une société commer Slale", Révertaire du Notarial Detrénois, nro, 08/02, 30/4/2002, p. 507) 52 Cont. Bauoouin, Vincent "La validité das clauses exclusives dle responsahilité du vendeur dans un contrat Waxiqwisition dactions", cil., p. 25. La licitud de las cldusutas de no garantia del Vendedor de! paquete accianario ha sido acmitida tanto por la dectrina comp por fa jurisprudencia francesa, Asi, B, Sairtourens confirma que 81 Dien no son tan comunes como su opuesto —as Cldusutas de garantia cle pasivas o de consisiencia patrimonial---, "su licitud no genera duda al- Buna” (conf, SAINTOURENS, B,, en comentario a CA Agen 1° Ch,, 24/12/1988, “Navario v. Duhau Ri Molenaee”, Bulletin Mensuel d'information des Saciétés, 1989, p.525), Por att taco. lost. bundles franceses también han admitico la validez de este tiya de eldusulas dentro dei marco de la cesién de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada. En el caso, ef contrata de Revista fins ObtugalDOSSIER oe, Un falio interesante de nuestros tibunales con respecto a esta cuestian que padi. mos rescatar es “Fami v. Marchiaro” 53, En el caso, la demandada interpuso una excencidn de faita de legitimacion basada en un convenio formalizacio enire accionistas por ei cual se transferian las acciones de la target (Fami SACI) y en donde por la cldusula novena, se formalizaba una renungig. @ reclamo alguno G @ accionar penal o civilmente con respecto a los demanelados (ex directores de la target) La Camara confirmo el criterio del a guo que rechazé fa defensa, resaltando, entre otros argumentes, que: {i) tal pact no era oponible a ta target porque fue realizado entre personas de existencia visible, ajenas a la sociedad, a la persona juridica socie- taria actora en e! proceso; y (ii) la renuncia a transaccién de responsabilidades de tos, directores, regiaca en el art. 275, LSC, debe ser expresa y resuelta formalmente porla asamblea general ordinaria, sin meciar fa oposicién dei 5% del capital saciat: elfo no. ocurria asi en esa circunstancia, en el convenio invecado 54, De este modo, la Camara resoivié que e! convenio entre las partes inteivinientes en ef referido acuerdo no podia impedir el derecho de ta sociedad actora de acclonar, ya que aqué! no cumplia las formalidades de ley, segtin la LSC, por lo que impedia e} ejercicio por fa target cle fa accion social de responsabilidad del art. 274, LSC, por tos danas y perjuicios suftidos por ella, De ahi que a fin de soslayar este tipo de conflictos sea comun en la practica que. fos accionistas vendedores que desean evitar reclamos vinculados a su gestion como directores de la target, propongan cierta metocologia para el cierre de la trarisacein: Asi, en forma simuitanea al cierre, los accionistas vendedores suelen requerir quela aprobacidn de su gestion como directores salientes sea votada en asamblea por los accionistas cornpradores, ello sin perjuicio de Jas indemnidades que pudiera contener el contrato de transferencia de las acciones 55, Normalmente, a fin de proteger los in: cesién incivia una cléusula de no garantia segtin |d cual los cesionarios se eximian de "toda carga Uobligacion que pudiera gravawtas cuotas aciquiridas, de tal forma que los cecentes no fueron jarnés considerados responsables, por cualquier titulo que fuera, par mazda de su calidad de ex socios”, La Corie de Apelacion de Aix-ert Provence estimdé que dicha cldusula constituia una renuncla expres, Us fos cesionarios frente a los cecentes a ejotmer contra éstos cualcuier accién en garantia, a azo" de la disminucion del valor de [as cuotas, debide a la revelacién ulterior de nuevas deudas en la tar gel (cont, CA Aix-en-Provence, “Guilungy, De Laidet", 20/7/1976, D. 1977, iR, 448). ®3 ¢. Giv. y Com, Rosario, sala 1, 24/10/2002, “Fami SACI v, Marchiaro, Antonio y ovos", iL Litoral 2003-1134; IMP 2004-A-1326, “4 El tibunal destacd asimismo que por Lalarse de cuestiones de responsabilictad directo- tial, se hallaba comprometido el orden publico y en ningsin caso su extincién es eficaz si existe violacion de la ley, lo que as! apareceria en et caso, De recepcionarse ello, la renuncia a la deuda indemnizatoria, o su reclaroacién, 0 al inicio de accién alguna, se estaria rnenoscabando el oF den publico societarto, dado que no justificaria ventaja alguna para ta sociedad, serfa contana al interés social, ya que podria verse incrementado el pasivo sovial y por ende afectada la garan- tia de los terceros, suponiende un beneficio indebide para algurios signatarios; por ella, 1 pact No es oponible a la sociedad actora (cont. “Fami v, Marchiara’ , cit.), . °5 Eneste sentido, dependiendo de las circunstancias del caso y del porcentaje acctonaia transierido, debe tenerse en cuenta lo prescripto en el articulo 275, LSC, en cuanto ala extincior de la responsabilidad de directores y gerentes respecto de la sociedad Leniantacis @105 fereses del enajenante en este sentido, también se suele Inciuir a les asesores iegales de tos vendedores como autorizacios para inscribirtas resoluciones acoptadas an di- cha asamblea frente a los organismos competentes. Por su parte, entre tos preceden- tes frariceses en esta materia encontramos que la sala comer ial de la Corte ce Casa- cion tuve la oportunidad de declarar ia licitud de una clausula «: ctuyorie de responsabilidad del vencedor con relacida al paquete accionario que transferia 58, Ey ef caso, ef vendedor (accionista mayoritarie) habla cedido ef paquete accionarig me- diante UN Corivenio que lo eximia expresamente de toda responsabilidad eri io cancer- nienlé a las acciones que transferia, incluyende por cuestiones patrirnoniates vincula das @ ia target y por las consecuencias de las faltas que el vendedar pudicra haber cometido durante su gestién come administrador y presidente de ta sociedad, El adquirente demands ta nulidad de la convencién, invocando que la clausuia en ouestiOn contenia disposiciones contrarias a las regjas de orden publico que regian la i¢sponsabilictad del directorio de las sociedades anénimas. La Corte de Casacién, manteniendo tos argumentos de ja Corte de Apelacién, co- menzé por teafirmar la validez de este tipo de cléusulas de exclusion de responsabilidad del vendedor de Un paquete accionario, por tratarse de una cuestion eminentemente de contenido patrimonial y amparada por la autonomia de la voluntac. Asimisino, resalté que la dispensa de responsabilidad en su conjunto era perfectamente licita por involu- crar Cuestiones privadas entre los signatarios, compartando especialmente “compro- misos suscriptos bajo condiciones determinadas por el adquirente respecto del ven- dedor, como consecuencia de la venta (le las acciones y de Ja tiberacién de responsabilidad de éste” (el adquirente habria solicitado una reduccién sustancial det brecio a cambio de la liberacién de la responsabilidad del vendedor). Sin petjuicio de que nos pronunciamos por la validez de este tipo ce clausulas en Nuestro medio, no debe perderse de vista que conforme hemos visto al comentar “Fami v. Marchiaro", supra la exclusion convencional de la responsabilidad clel accio- nista vendedor emergente de su actuacién tome director de la target, podria verse condicionada en nuestro sistema tanto por la metocdologia adaptada para el cierre de fa transaccién como por la normativa aplicable a la responsabilidad directorial 87, Finalnente, la legitimidad cle tas cldusulas de renuncia del comprador a efectuar teclarnas al vendedor sobre el paquele accionaria transierido, también ha sido adrniti- da por ta jurisprudencia francesa. De este modo, se Precis6 el alcance de este tipo de elausulas en un interesante fallo de la Corte de Apelaciones de Paris con relacién a un convenio de transferencia de acciones que, a la vez de contener estipulaciones referi- das a la consistencia del Patrimonio de la target, contenia una clausula de renunicia a efectuar reclamos Or parte del adquirente. Luego de una determinacion de Olicio por ajuste del fisco con relacion ala target, él reclamo del comprador por el pasive acaecido fue rechazado bor ef tribunal en fun- cién de la renuncia expresa a efectuar reclamos contenida en el convenio 53. 58 Conf, Cass. Com., 18/2/1980, “Aynes v. Martinez", 10, 76-13362, Bull. Civ, IV, p. 85, nro. 86. 5Y Vor. arts. 89, 274y ss °* CA Paris, 12/12/1989, "Tedone v. Saint-Chamand”, juris-Data nro. 026030, Revista de Ueraciia Comercial y de iss Obbgacions No 924bose, OS BIER ae V. CONSIDER ACIONES FINA LES Las tansferencias de paquetes accignarios de control de sociedades cetradas cotzantes) no estan sujetas a una regulacion especifica en nuestro sistema Juric, Por evide, se trata de uri area de negocios donde la auton: de ta voluntad eS la re gla y donde la habilidad negociadora de las partes —-y ¢ eSOrES-— para rote: 86F sus inlereses se encuentra en su méxima expresion, : =n Tuncion do Ja libertad de ta que dispenen para estipular convencionalmente ‘sus slerechos y obligaciones, los 1énminos del convenio Seran et principal punto de feferen: cla a la hora de desentrafar e! negocio acordado entre las partes, asi como Cualquier darantia ---o sus timitaciones-— que pudiera derivarse de aquét, Sin embargo, no debe oividarse que la diversidad de posturas doctrinatias acerca. de la existencia de garantias del vendedor dei paquete accionario sobre el estado dat patrumonio social, asi como Ja variedad de interpretacién por parte de los Uibunalesé4 esias cuestiones, alejan al cereche del concepto de ciencia exacta 89, : Por ello, la cautela impone a las partes no slo estipular en los Convenios Su volinz tad, en forma clara, completa y conforme a sus respectivos intereses en ia bransac? cién (llegado el caso, con las excluisiones de responsabilidad que pudieran correspon der), sino que también deberan conducirse con la diligencia necesaria en funcidn det Negocio que estan concretando 5°. En todos los casos, resultaran cruciales las reco= mendaciones de los asesores iegales de cada una de las partes que participan en la operacion, . oe 5° Ver nota 20 supra y enive ottas: () FAVIER DUBOIS (ha, Eduardo M. - Nissen, Ricardo A. SANDLER, Max M. (dirs.), “E! vendedor o cesionario de acciones es responsable y garantiza, Gonsistencia det patrimanio social en la compraventa de paquetes accionarios", en Negocios 8o- ” bre partes, cugtas, auciones y otros tiutos socielarins, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p.7 () GARCIA TEJERA, Notberio, “Compraventa de accion: » ED 416-948; fi) HALPERIN, Isaac” OlALGUI, Julio C., Soctedades andnitnas, 2? ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 369; (iv) Mak accivnarios de mega empresas: problematica detivada de st! i -A-806; (v; OnitiCzotA, Carlos. §., “Averca dle lag acciones de control”; vi} PAQLANTONIO, Martin ncia de acciones y patrimonio social: as i : (vii) PRINCIFE, Silvina, Adquisician de paquetes acciana: asde contrel, La @S, 2002; iviit) RICHARD, Efrail jarantia por contingencies rel patrimonio social otorgaca por af nista que tanstiere su participacién, Transferibilidad psa garaintio", ROCO 2001-307, Lexis N° 0CO24/00022 1: tx) Rox , Eduardo A., “iransle- de ‘paquetes’ de acciones”, Fl 58; (x) ROCA, Eduardo A., “Pasivas ocultos en la ‘com- praventa’ de ED 180-46; (xii Rood, Eduardo A., "Paquetes, no Kos", ED 188-531; (xin) Roca, Eduaido &., “Paquates o fos”, ED 162-259; (xii) SALERMO, Marceio LU. "La cesién del gun fa Corte Suprema", LL 2001-E-1033: (989) SUAREZ ANZORENA, Car “Paquetes snarios", RECO 1990-A-434; y {av} VERLY. Hernan, tomo a los amados: Ss Ocuitos”, LI 2003-F-1490, ° Elart, 1198, Cow., estabiece el Biineipio de fa buena fe en la aplenracién, ejecuci6n euraphirniante cl NUEOS, 3 fa vex de exigir a los contratantes ahyae con sl debide culled? vprevisin lbuens @.diligencia),