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EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


1.1 UBICACIN EN EL CODIGO CIVIL PERUANO
El matrimonio es un acto solemne que requiere de la observacin de determinadas formas para su
validez. El artculo 2076 del Cdigo Civil norma la ley aplicable a las condiciones de forma para
celebrar un matrimonio vlido, consagrando la aplicacin de la ley del lugar de celebracin del
matrimonio como ley rectora de la forma del matrimonio.
1.2 CALIFICACION
La calificacin del matrimonio debe efectuarse segn el Derecho Privado vigente en el pas donde
el matrimonio se celebr, para Goldschmith segn vimos en la parte de este trabajo que habla
de calificaciones como problema en la norma generalsima internacional
La calificacin corresponde a la ley del lugar donde el matrimonio se celebr. Pero para que
funcionen las normas de Derecho Internacional Privado que deciden acerca de la validez del
matrimonio, es necesario que dicha unin encuadre dentro del tipo legal de la norma indirecta.
Para Boggiano[1], la calificacin depender del concepto que le d el Derecho Internacional
Privado vigente en el Estado donde el matrimonio se celebr a diferencia de Goldschmith.
Las normas de Derecho Internacional Privado someten las condiciones constitutivas del
matrimonio a un determinado Derecho Privado nacional, pero para que funcione la norma de
Derecho Internacional Privado es preciso que la unin encuadre dentro del tipo legal de la
norma indirecta, o sea, que el concepto responda a la calificacin de "matrimonio".
Por lo tanto caben dentro de la calificacin las uniones poligmicas, incestuosas, consensuales y
disolubles mediante el divorcio; aunque, como queda dicho, ciertos requisitos pueden llevar al
desconocimiento de la validez del matrimonio en otro Estado.
Calificar en Derecho Internacional Privado supone precisar la naturaleza jurdica de una institucin
este es un paso previo obligatorio que el juez competente debe realizar antes de proceder a
resolver un caso de Derecho Internacional Privado.
De otro modo, este no sabra qu norma de conflicto usar para determinar la ley aplicable al
problema que se le ha solicitado resolver. As por ejemplo, cuando el artculo 2076 dispone que
la forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin, ser necesario determinar
previamente cul es la naturaleza jurdica del concepto condicin de forma del matrimonio,
para as poder determinar si el requisito cuyo incumplimiento se alega en el caso sub litis, es
una condicin de forma o de fondo.
La calificacin que realice el juez en este mbito es decisiva ya que, de calificarse el problema
como el incumplimiento de una condicin de forma, el juez tendra que aplicar la norma de
conflicto del artculo 2076 que ordena resolver el problema de la forma del matrimonio por la
ley del lugar de su celebracin por el contrario, si califica el problema como el incumplimiento
de un requisito de fondo, deber recurrir al artculo 2075 del Cdigo Civil, que ordena regir las
condiciones de fondo del matrimonio por la ley del domicilio de los contrayentes.
1.3 REQUISITOS
Los requisitos de forma para celebrar un matrimonio vlido quedan regulados por una ley distinta
(ley del lugar de celebracin) la que rige los requisitos de fondo ley del domicilio de los
contrayentes.
El principal problema que se deriva de esta situacin es diferenciar cundo estamos frente a un
requisito de forma y cundo frente a uno de fondo. Ello se vuelve particularmente complejo
cuando estamos en presencia de derechos extranjeros que exigen a los contrayentes, por
ejemplo, la celebracin de una ceremonia religiosa para que el matrimonio sea vlido, requisito
no exigido por la ley local donde se celebra la boda.
En este caso, como en otros similares, nos encontramos en presencia de un problema de
calificacin que debe ser resuelto de conformidad con la Lex civilis fori, es decir, de acuerdo a
los conceptos o categoras jurdicas del ordenamiento jurdico del foro.
1.4 CONCEPTOS O CATEGORAS JURDICAS DEBE RECURRIR EL JUEZ PARA CALIFICAR EL OBJETO
DEL LITIGIO Y AS PODER DETERMINAR LA LEY APLICABLE
El Cdigo Civil peruano no ofrece ninguna directiva sobre el tema. No obstante, consideramos que
al calificar, el juez no puede desligarse de las concepciones de derecho del ordenamiento
jurdico del foro Lex
civilis fori.
La calificacin Lege fori se fundamenta en dos tipos de razones: por un lado, el asunto a resolver
no es solo determinar la naturaleza jurdica del problema en cuestin, tambin se trata de
interpretar la norma de conflicto del foro que debe aplicarse para resolver el caso.
La falta de acuerdo en las calificaciones es un problema significativo en Derecho Internacional
Privado, ya que puede tener consecuencias negativas en cuanto al orden internacional, porque
se puede llegar a sentencias contradictorias, segn las cuales, un matrimonio puede resultar
vlido en un pas y nulo en el otro.[2]
La forma de evitar en el actual estado de desarrollo del Derecho Internacional Privado es que se
celebren convenios internacionales en que se ratifique la vigencia de la regla Locus regit actum
aplicacin de la ley del lugar de realizacin del actoen lo que respecta a la celebracin del
matrimonio.[3]
1.5 MATRIMONIO DE PERUANOS CON EXTRANJEROS
Los matrimonios de peruanos celebrados en el extranjero de conformidad con las leyes locales
tienen plena validez en el Per, desde el momento de su celebracin. No obstante, es
importante recordar que existen disposiciones de carcter consular y de registro que los
peruanos casados en el extranjero deben cumplir para poder ejercer en el Per sus derechos y
acciones derivados del estado matrimonial. De este modo, los artculos 63 y 64 del Reglamento
de los
Registros Pblicos obligan a los nacionales a registrar su matrimonio en el consulado del pas en
que se contrajo e inscribirlo en los Registros Civiles peruanos.
El artculo 64 prescribe "estn obligados (los nacionales) a solicitar la inscripcin de su matrimonio
en el Registro de Estado Civil del lugar donde establezcan su domicilio en el Per dentro de los
tres meses inmediatos a su regreso o pasado este por va judicial". Tambin establece que la
accin en la va jurisdiccional es imprescriptible. Al respecto es importante destacar que el
incumplimiento de las obligaciones administrativas prescritas no enerva la validez del
matrimonio contrado en el extranjero por ser la inscripcin declarativa y no constitutiva de
derechos.
1.6 EFECTOS DEL MATRIMONIOEN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El principal efecto del matrimonio es la comunidad de vida entre los cnyuges. Tradicionalmente se
han diferenciado dos tipos de efectos derivados de la celebracin del matrimonio: los efectos
personales, referidos a derechos y a deberes recprocos de los esposos, sin contenido
econmico y los efectos patrimoniales, que comprenden al rgimen de bienes del matrimonio.
El artculo 2077 del Cdigo Civil regula la ley aplicable a lo que se conoce como efectos personales
del matrimonio, mientras que el artculo 2088 regula lo relativo a la ley aplicable a los efectos
patrimoniales.
Resulta importante destacar que las modificaciones introducidas recientemente en los sistemas
occidentales autnomos de Derecho Internacional Privado, reflejan lo que se ha denominado
una progresiva desregulacin de la esfera de las relaciones personales entre los cnyuges ello
significa que las relaciones personales de los cnyuges quedan al margen de una
reglamentacin jurdica por considerarse que pertenecen a la intimidad de la vida matrimonial,
quedando limitada la intervencin del Derecho a la regulacin de las relaciones patrimoniales.
[4]
a) Efectos personales
Los derechos y deberes de los cnyuges, sin contenido econmico, a los cuales alude el artculo
2077 representan el ncleo bsico de los efectos personales estos se encuentran regulados en
el Captulo nico del Ttulo 11, Seccin Segunda del Libro 111, artculo 287 al 294, del Cdigo
Civil peruano, y estn referidos a la fidelidad, derivada de la monogamia la cohabitacin
vinculada con los fines del matrimonio, uno de los cuales es la procreacin y la asistencia
mutua que comprende los actos de auxilio y de ayuda que cada uno de los cnyuges debe al
otro.[5]
1.7 REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN EL DIP
El legislador peruano opt por una doble denominacin que resulta redundante como la de
"rgimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cnyuges respecto a los bienes",
para referirse a la propiedad y administracin de los bienes que cada uno de los cnyuges
adquiere o que adquieren ambos, a sus relaciones con terceros e, incluso al sostenimiento
econmico del matrimonio y/o de la familia en general.
Existen diversos regmenes patrimoniales del matrimonio en el mundo, que responden a la
idiosincrasia de los pueblos y a la concepcin que se tenga del matrimonio[6]. Ellos pueden ser
agrupados en dos regmenes extremos, el de la comunidad universal de bienes y deudas y, el de
separacin de bienes y deudas y, entre estos dos regmenes, se tiene los intermedios o mixtos
en el que destaca el rgimen de comunidad o sociedad de gananciales.[7]
Nuestra legislacin interna no regula el domicilio internacional en general, ni el domicilio conyugal
internacional en especial, lo que significa un vaco que ha de ser superado con la reforma del
Cdigo Civil. Sin embargo, el Sistema de Derecho Internacional Privado peruano entiende que el
domicilio conyugal internacional tiene la misma concepcin que el domicilio conyugal interno
que normalmente es estudiado por el Derecho de Personas. Es, entonces, el que fijan los
cnyuges de consuno y, en caso de tener domicilios distintos, es el ltimo domicilio comn el
adjetivo internacional hace que est destinado a la vida internacional, presente en una relacin
jurdica internacional, y se le concibe dentro de las fronteras de un Estado sin referirse a un
determinado lugar[8]
El legislador peruano opt por la inmutabilidad, e indirectamente opt por establecer que el
cambio de rgimen patrimonial est sujeto a que la ley del primer domicilio conyugal lo
permita. En cuanto al mbito de aplicacin de la ley aplicable, se advierte que es amplio en
tanto que regular lo concerniente a los bienes y deudas de los cnyuges adquiridos antes y
despus del matrimonio, sea individual o conjuntamente, a ttulo gratuito u oneroso, a la
administracin de los bienes, a la obligacin de los cnyuges respecto del sostenimiento del
hogar, al cambio de rgimen patrimonial y a los efectos patrimoniales del divorcio y separacin
de cuerpos.[9]
1.8 UNIONES DE HECHO Y DE DERECHO EN EL DIP
Al no existir en el Libro X del Cdigo Civil una norma conflictual sobre los efectos patrimoniales de
las uniones de hecho, debemos proceder a la calificacin como se hace respecto de una
institucin jurdica desconocida por el foro es decir, se ha de tener en claro la funcin que esta
cumple, para luego determinar la institucin jurdica del foro que cumple igualo similar funcin
y, finalmente insertarla en el supuesto de hecho de la norma de conflicto pertinente.
Para el ordenamiento jurdico peruano la unin de hecho es la unin estable de varn y mujer,
libres de impedimento matrimonial, que cumple fines semejantes al matrimonio y origina una
comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales siempre que la unin
dure por lo menos dos aos consecutivos (artculo 5 de la Const., artculo 326 del C.C.).
En consecuencia, de esta unin al igual que del matrimonio derivan relaciones personales y
relaciones patrimoniales. Limitndonos a este ltimo aspecto, es propicio sealar que ante un
caso de unin de hecho o convivencia derivada del trfico jurdico internacional, es posible
tener en cuenta el artculo 2078 del Cdigo Civil que trata del rgimen patrimonial matrimonial
y que le es aplicable por analoga.
Respecto de las uniones de parejas irregulares, sea que no renan el requisito de dos aos de
convivencia, sea que tengan impedimento matrimonial o sea una pareja homosexual, ante una
separacin es posible iniciar la accin de enriquecimiento indebido, cuya norma de conflicto es
el artculo 2098 del Cdigo Civil.

1.9 NULIDAD DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PIVADO


El artculo 2079, bajo comentario, determina la ley aplicable a las causas susceptibles de motivar la
nulidad del matrimonio. En primer lugar, se trata la nulidad por inobservancia de las
condiciones de fondo (denominadas condiciones intrnsecas) del matrimonio. En segundo lugar,
se alude a la nulidad por vicio del consentimiento. Se advierte, por otra parte, que el Cdigo
Civil no hace referencia a la ley aplicable en caso de inobservancia de las condiciones de forma
(condiciones extrnsecas) del matrimonio.
Las condiciones constitutivas del matrimonio, intrnsecas y extrnsecas, se rigen por la ley del lugar
de su celebracin. Por lo tanto, el matrimonio que es vlido en el lugar de su celebracin es
internacionalmente vlido.
A la inversa, si se han violado condiciones constitutivas en el lugar de celebracin, el matrimonio es
internacionalmente invlido por ms que segn nuestra ley sea vlido. Estas afirmaciones en
relacin a la validez o invalidez internacional del matrimonio chocan con el hecho de que el
matrimonio no siempre es juzgado por los jueces del Estado donde se contrajo. Si el juez o
tribunal competente para juzgar la validez o invalidez del matrimonio fuese slo el del lugar de
su celebracin, la aplicacin exclusiva de la lex fori no sera perturbada por ninguna excepcin
de orden pblico internacional y por ninguna norma de procedimiento.[10]

La ley del domicilio de cada uno de los contrayentes o la ley del lugar de celebracin del
matrimonio la que determinar, en cada caso, quines son los titulares de la accin de nulidad,
el plazo para interponerla, la prescripcin y los dems aspectos relativos a la misma[11]

El artculo 2079 se refiere exclusivamente a las causas de nulidad. No hace referencia a la ley que
rige las causas de anulabilidad del matrimonio. Al parecer, "cuando el legislador hace referencia
al trmino
'nulidad', debe entenderse que se refiere al ms amplio de 'invalidez', es de observar que el
artculo 2079, bajo comentario, retoma el artculo 47 del Cdigo de Derecho Internacional
Privado, Cdigo de Bustamante, que establece textualmente que: "La nulidad del matrimonio
debe regularse por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca que la motive".
1.10 EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO EN EL DIP
El artculo 2080 designa la ley competente para regular los efectos de la nulidad del matrimonio.
En Derecho comparado, se observan diversas soluciones sobre el particular. Los efectos de la
nulidad del matrimonio son sometidos, en algunos pases, a la misma ley que sanciona la
nulidad. En otros, se rigen por la ley personal del esposo que procedi de buena fe. Existen
tambin sistemas jurdicos que sealan la competencia de la ley que rige los efectos del
matrimonio.

El legislador nacional prefiere someter los efectos no patrimoniales de la nulidad del matrimonio a
la ley del domicilio conyugal. Se entiende que esta ley regula el cese de las obligaciones
recprocas entre los esposos, el ejercicio de la patria potestad de los hijos nacidos en
matrimonio nulo, la calidad matrimonial o extramatrimonial de los hijos procreados en un
matrimonio declarado nulo, etc.[12]
Contrariamente, todo lo referente a las relaciones patrimoniales de los cnyuges es expresamente
excluido de los alcances de la ley del domicilio conyugal. En caso de nulidad de matrimonio,
para regir lo referente al rgimen patrimonial del matrimonio, corresponde a la ley competente
regular la disolucin de la sociedad conyugal, la suerte de las donaciones realizadas por causa
del matrimonio, etc.
2. DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2.1 CONSIDERACIONES
Producida la crisis matrimonial, en la separacin legal y el divorcio internacional igualmente se
tendrn en cuenta esos elementos extranacionales que nos hacen considerar a ms de un
ordenamiento jurdico pero solo a travs de la calificacin de la situacin jurdica internacional
tendremos la norma de conflicto a tomarse en cuenta, el punto o factor de conexin
considerado y, consiguientemente, la ley aplicable que es la que a travs de sus normas
materiales resolver el caso en concreto.
Por diversos motivos, sean de carcter emocional, social, econmico, etctera, el proyecto de vida
en comn de los cnyuges sufre resquebrajamientos que van minando o destruyendo poco a
poco la estabilidad de la pareja, y en general de la familia lo que lleva a considerar que la vida
en comn es imposible. Otras veces, uno de los cnyuges falta a uno de los deberes
matrimoniales y rompe el halo de respeto mutuo, confianza y lealtad que debe existir en todo
matrimonio.
Corresponde al Derecho Internacional Privado establecer la competencia del tribunal nacional y
luego el ordenamiento jurdico aplicable

2.2 LEY APLICABLE


Establecida la competencia internacional de los tribunales peruanos para conocer un caso de
separacin de cuerpos y/o divorcio, estos han de tener presente que conforme al artculo 2047
del Cdigo Civil: "El derecho aplicable para regular relaciones jurdicas vinculadas con
ordenamientos jurdicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales
ratificados por el Per que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme a las normas del
presente Libro" es decir, los tratados o convenciones de Derecho Internacional Privado de los
que el Per es parte se aplican prioritaria mente sobre el Derecho interno establecido para
estos casos en este Libro X del Cdigo sustantivo.[13]
Sobre el domicilio conyugal se ha de sealar que es el que los cnyuges fijan de consuno o de
comn acuerdo y, en caso de tener domicilios distintos, es el ltimo comn es internacional en
tanto participe en una relacin derivada del trfico jurdico internacional y se le concibe dentro
de las fronteras de un Estado.
2.3 AMBITO DE APLICACIN
La norma de conflicto prevista en este artculo 2081 del Cdigo Civil rige la admisin de la
separacin legal y del divorcio. Es decir, el juez peruano al resolver un caso de esta naturaleza,
deber establecer si la Lex causae o Derecho aplicable en cuyas normas materiales sustenta su
resolucin final, acepta o no estas instituciones jurdicas teniendo en cuenta que la ley del
domicilio conyugal o del ltimo en comn ser el que se tena al momento de presentacin de
la demanda.
La determinacin de la admisibilidad del divorcio y la separacin de cuerpos internacional,
conforme al Derecho aplicable, debe tenerse como un requisito de procedencia que el
magistrado debe advertir, al momento de calificar la demanda y no al momento se sentenciar,
pues por economa procesal se hace necesario facilitar a las partes el conocimiento de que su
demanda es admitida o no a trmite, sin que ello signifique un adelanto de opinin porque
luego las causales alegadas se valorarn conforme a lo dispuesto por el Derecho aplicable, que
igualmente, de acuerdo a la norma de conflicto que aparece en el artculo 2082 del Cdigo Civil,
es la ley del domicilio conyugal.
2.4 RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE LAS SENTENCIAS EN EL EXTRANJERO
Las sentencias extranjeras de divorcio y separacin de cuerpos derivadas de un matrimonio
celebrado en el Per o de uno inscrito en el consulado peruano correspondiente adquieran
fuerza ejecutiva, deben ser sometidas a exequtur solo as la sentencia extranjera se
"nacionalizar" y su mandato se podr inscribir en el Registro de Estado Civil, retrotrayndose
sus efectos a la fecha de emisin de la sentencia extranjera.
Como se sabe, el juez al resolver un exequtur no se pronuncia sobre el fondo de la cuestin
controvertida, por lo tanto, no controla la ley aplicada en la sentencia solo se limita a verificar
que se cumplan los requisitos contenidos en los artculos 2102, 2103 y 2104 del Cdigo Civil.
Entre los requisitos a tenerse en cuenta est el orden pblico internacional. Por l se ha de
entender como el lmite o remedio a la aplicacin del Derecho extranjero cuando contraviene
los principios fundamentales del ordenamiento jurdico del foro en consecuencia, no se podrn
reconocer u homologar las sentencias extranjeras que se fundan en causales no previstas por el
ordenamiento jurdico nacional, en vista de que el Derecho Familiar peruano es imperativo y las
causales de divorcio y separacin de cuerpos son numerus clausus.
2.5 CAUSA Y EFECTO DEL DIVORCIO EN EL DIP
El artculo 2082 del Cdigo Civil vigente incide especficamente en las causales y en los efectos
civiles de la separacin y del divorcio. En cuanto a las causales, la regla del domicilio ha sido
precisada para cuidar que la referencia se entienda hecha al domicilio conyugal "actual", de
modo que no puedan invocarse causas anteriores a la adquisicin del domicilio que tenan los
cnyuges al tiempo de producirse esas causas.
Al respecto, Tovar Gil[14] precisa que la norma debe leerse con cuidado pues ella se refiere a que
no pueden aceptarse como causas hechos ocurridos antes de la adquisicin de un domicilio,
cuando esos hechos no eran admitidos como causales por la ley del domicilio anterior, de lo
contrario en la prctica se alterara la ley aplicable. Pero tampoco pueden invocarse hechos
ocurridos en el lugar del domicilio conyugal anterior que constituan causales bajo ese
ordenamiento si es que el del nuevo domicilio no los considera como tales, justamente porque
el cambio de domicilio desvincula a los cnyuges del rgimen legal anterior. Y, por ltimo,
advierte que es distinto el caso de causales que existan en el ordenamiento del domicilio
anterior y que tambin lo son conforme al nuevo sistema legal, en cuyo caso s es posible
invocar la causal.
En cuanto a los efectos civiles que produce la separacin y el divorcio, opera la aplicacin de la
misma regla, o sea la ley del domicilio conyugal actual, salvo en lo referente al rgimen de los
bienes sociales, que tambin se afectan a consecuencia de dichos hechos, pero que se rigen por
la ley del primer domicilio conyugal (artculo 2078).