Robert Alexy LA CONSTRUCCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESI LA CONSTRUCCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES* Existen basicamente dos construcciones diferentes de los derechos fundamentales: la construccién como reglas y la construccién como principios. Ninguna de estas dos construc- ciones ha sido realizada en algtin [sistema juridico] en forma pura, representan empero ideas opuestas, de las cuales de- pende la solucién de casi todos los problemas de la dogmatica general de los derechos fundamentales. Las preguntas de la dogmatica de los derechos fundamentales no son sélo proble- mas de un rea especial del derecho. Las respuestas que se den al respecto producen consecuencias para la estructura del sistema jurfdico en su totalidad. El espectro va desde la irra- diacién horizontal o a terceros (“Dritt- oder Horizontalwir- kung’), es decir la influencia de los derechos fundamentales en el derecho civil, hasta la relacin entre la legisiaci6n y la juris- diccién constitucional, detras de la cual se encuentra la tensién entre los derechos fundamentales y la democracia. De ahi que la pregunta; acerca de si debe ser preferida la construccién como regla o la construccién como principio, de ninguna ma- nera plantea s6lo un problema tedrico interesante, La pregunta tiene un amplio significado practico, Esto la convierte en una cuestién basica del constitucionalismo democratico. * Original: Avsxy, Robert: “Die Konstruktion von Grundrechten", en Cu- RICO/SIECKMANN (comps.): Grundrechte, Prinzipien und Argumentation. Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys, Nomos, Baden-Baden, 2009, pp. 9-19, Traduccién de Laura Clérico y Jan Sleckmann,20 ROBERT ALEXY |. La construccién como reglas L.1. Reglas y principios La distincién de la teorfa de las normas entre reglas y principios conforma la base de ambas construcciones.! Las reglas son normas, que obligan, prohiben o permiten algo en forma definitiva. Ellas son, en este sentido, mandatos defini- tivos (definitive Gebote). Su forma de aplicacién es la subsun- cion. Si una regla es valida, entonces es obligatorio hacer exacta- mente aquello que ella exige. Si esto se hace, la regla es cumplida; si no se hace, la regla no es cumplida. Las reglas son entonces normas que s6lo pueden ser cumplidas 0 no. Por el contrario, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades facticas y ju- ridicas. Por lo tanto los principios son mandatos de optimizacién (Optimierungsgebote). Como tales son caracterizados por el hecho de que pueden cumplirse en diferentes grados y que la medida debida de su cumplimiento no s6lo depende de las po- sibilidades facticas sino también de las juridicas. Las posibili- dades juridicas se determinan, aparte de por reglas, esencial- mente por principios opuestos. Por esta raz6n, los principios, cada uno tomado por si, siempre contienen sdlo un mandato prima facie, La determinaci6n de la debida medida de cumpli- miento de un principio, relativa a las exigencias de un princi- pio opuesto, es la ponderacién. Por esta raz6n la ponderacién es la forma especifica de aplicacién del principio. La distincién entre reglas y principios se encuentra en el centro de una teorfa que puede ser llamada “teorfa de los prin- cipios’. La teoria de los principios es el sistema de las implica- ciones de esta distincién. Est implicaciones alcanzan a todos \ Chr. Avexy, Robert: Theorie der Grundrechte, 3° ed., Frénefort del Meno, 1996 (reimps. 2001, 2006), pp. 75 y s. {hay traduccién al castellano de Ernesto Garzén Valdés, Teoria de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993; 3* ed., Madrid 2001 y 2* ed. ampliada, traduccién de Carlos Bernal Pulido, Madrid, 2007).LA CONSTRUCCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 2 los ambitos del derecho. La disputa sobre la teoria de los prin- cipios respecto de los derechos fundamentales —se puede ha- blar de la teoria de los prineipios de los derechos fundamenta- les asi como también de su construccién como principios—, es en primer lugar una disputa sobre la ponderacién y, entonces, ya que la ponderacién conforma el micleo del examen de pro- porcionalidad, una disputa sobre el principio de proporciona- lidad. 1.2, El postulado de evitar ponderaciones La construccién como reglas, la contrapartida de la cons- truccién como principios, puede ser vista como un intento para evitar los problemas relacionados con las ponderaciones. Las normas de derechos fundamentales, tratadas como reglas, son aplicables basicamente libres de ponderaci6n. Esto no sig- nifica que la aplicacion de derechos fundamentales devenga no problematica en todos los casos. Como en otras partes del de- recho, la subsuncién puede ser dificil y exigir muchos pasos in- termedios y otros tantos argumentos de distinto tipo para jus- lificar estos pasos intermedios.? Asi puede resultar muy dificil determinar si una expresién es una expresi6n de opini6n, o si una actividad implica el ejercicio de la religién o si una ventaja patrimonial cuenta como propiedad. Para la construccién como reglas es decisivo que, no sélo estas cuestiones, sino més alla de éstas todas las cuestiones que surgen de la aplicacién de los derechos fundamentales, deben ser resueltas basica- mente libre de ponderacién. cir. Auexy, Robert: Theorle der juristischen Argumentation, 3* ed., Francfort del Meno, 1996 (reimps. 2001, 2006}, pp. 273 y ss. (hay tradue- clén al castellano de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Teorta de la argu: mentactén juridica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1989; 2° ed, ampliada, Palestra Editores, Lima 2007]2 ROBERT ALEXY Esta solucién, libre de ponderacién, puede tener tanto un cardcter positivista como no positivista. Un ejemplo de una construccién positivista, libre de ponderacién, es el postulado de Ernst Forsthoff, segiin el cual toda pregunta relacionada con la aplicacién de los derechos fundamentales debe ser so- lucionada por medio de los canones tradicionales de la inter- pretacién® —esto es, apelando, por sobre todo, a la letra de las disposictones de derechos fundamentales, a la voluntad de aquellos que disefiaron la constitucién y a la relacién sistema- tica en que se encuentra la disposicién que debe ser interpre- tada—. La variante actual mas conocida de una construccién no positivista, libre de ponderaci6n, se encuentra en la obra de Ronald Dworkin, Segtin él, en la aplicacién de los derechos fundamentales se trata, por lo menos en su parte central. no sobre la ponderacién sino sobre “the very different question of what morality requires*.*# Si se define la construccién como principios como construccién de proporcionalidad, que in- cluye esencialmente a la ponderaci6n, es también la construc- cin de Dworkin una construccién como regla aunque tam- bién una de un tipo especial. 1.3. Problemas de la construccién como regla Los problemas de la construccién como regla se mues- tran en la forma més clara respecto de la pregunta sobre las restricciones a los derechos fundamentales. Aqui s6lo nos de- 8 ForstHorr, Ernst: “Zur Problematik der Verfassungsauslegung", en FoRs- ‘worr: Rechtsstaat im Wandel, 2* edicién, Miinchen 1976, pag. 173 * ("la cuestion muy diferente de lo que exige la moral”) 4+ Dworkin, Ronald: Is Democracy Possible Here?, Princeton, 2006, p. 27 (hay traduccién al castellano de Ernest W. Garefa, La democracia post- ble, Paidos, Barcelona, 2008}; cfr. ademés MOLLER, Kal: "Balancing and the structure of constitutional rights”, en International Journal of Cons- titutional Law, 5 (2007), pp. 458-461.ee LA CONSTRUCCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 2B tendremos en dos constelaciones: la de reserva de ley comtin y la de derechos fundamentales protegidos sin reserva alguna. Por ejemplo, se trata de una reserva de ley comtin cuando una disposicién de derecho fundamental garantiza, primero, derechos fundamentales como el derecho a la vida y la integri- dad corporal y habilita luego al legislador a intervenir en el de- recho fundamental a través de una cldusula como la siguiente: “Estos derechos s6lo podrén verse afectados en virtud de una ley".5 Si se sigue la construccién como regla y se la toma en forma literal, entonces esta clausula sobre restricciones per- mite cualquier restriccion a la vida e integridad fisica, aunque s6lo si sucede en razén de una ley. El derecho fundamental se reduce asi a una reserva de ley especial. Pierde toda fuerza para vincular al legislador. Por lo tanto, en lo que atafe al le- gislador, pierde materialmente su contenido. Sin embargo, esto contradice la validez de los derechos fundamentales tam- bién para el legislativo. Se puede tratar de evitar la pérdida de contenido de los derechos fundamentales a través de otras re- glas. El intento sistematico mas pretencioso reside en una pro- hibicién de no alterar el contenido esencial de los derechos fundamentales como se encuentra en el art. 19, parr. 2° de la Ley Fundamental. Claro que aqui también el legislador queda totalmente libre en cada punto, por fuera del limite del conte- nido 0 micleo esencial. En ese ambito se anula su vinculacién al derecho fundamental. Por lo demés, es altamente cuestiona- ble que el nticleo esencial pueda ser determinado, después de todo, libre de ponderacién.® No son menos importantes los problemas de la construc- cién como regla en el caso de los derechos fundamentales pro- tegidos sin reserva alguna, es decir, aquellos derechos funda- mentales para los cuales la constitucién no prevé restriccién alguna. De acuerdo con la Ley Fundamental de la Reptiblica Fe- 5 Cfr. art. 29, parr. 2%, 3* oracién, de Ja Ley Fundamental, © Cf. ALExY (nota 1), pp. 267-272.24 ROBERT ALEXY deral de Alemania cuentan entre ellos, por ejemplo, la libertad de religion y la libertad de investigacién. Bajo una subsuncién aislada deberfan estar permitidas, la opresién religiosa cuando Jo exige una religion; y experimentos con humanos cuando sir- ven al progreso clentifico, La solucién de no clasificar a est actividades como religiosas o actividades cientificas contradice la letra de estas disposiciones. Sin embargo, si se recurre a los derechos a la libertad, a la vida y a la integridad fisica de las personas afectadas, como razones limitadoras, entonces uno cae inevitablemente en una ponderacién. De ahi que ya el pos- tulado de la interpretacién sistematica desbanca al modelo de la construccién como reglas. 2. La construccién como principios y el principio de proporcionalidad La construccién como principio intenta solucionar éstos y muchos otros problemas més de la dogmatica de los dere- chos fundamentales a través de concebir a los derechos funda- mentales como principios, es decir, como mandatos de optimi- zacion. La importancia del cardcter de principio de los derechos fundamentales proviene por sobre todo de su conexién con el principio de proporcionalidad. Esta relacion es lo mas cercana. como sea posible. Consiste en una relacién de implicacién mu- tua. El principio de proporcionalidad con sus tres subprinci- pios de la idoneidad, de la necesidad* y proporcionalidad en sentido estricto** se sigue en forma légica de la definicién de * (Nd: este examen suele ser traducido también como medios alternati- vos menos lesivos.] ** [Nd.T; el autor dice la “Proportionalitat oder VerhaltnismaBigkelt im en- geren Sinne”, como dos formas de llamar a ese subprinciplo, “Proportio- nalitat* es otra forma de llamar en alemén a “VerhaltnismaGigkeit’; sin embargo, en castellano ambas se refieren a proporcionalidad. No seria del todo exacto traducir en este contexto “VerhaltnismaBigkeit" como "ra- zonabilidad” ("Verniinftigkeit"), mas aun porque el autor en otro escritoLA CONSTRUCCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 25 los principios, y ésta definicién se sigue de aquél.” Esto signi- fica entonces que si los derechos fundamentales tienen caréc- ter de principio vale el principio de proporcionalidad, y que si el principio de proporcionalidad vale para la aplicacién de los derechos fundamentales, entonces los derechos fundamentales tienen cardcter de principio. El nticleo de la construccién como principio consiste en esta relacién necesaria entre derechos fundamentales y proporcionalidad. 3. Objeciones contra la construccién como principios En contra de la construccién como principios de los de- rechos fundamentales, asi como también en general en contra de la teoria de los principios, se han formulado muchas y muy variadas objeciones por lo que no es posible tratarlas en ex- tenso en este lugar. Sin embargo, porque a pesar de sus dife- rencias las objeciones estén conectadas, debe realizarse una breve resefia con anterioridad al tratamiento de la objecién central. Al respecto es aconsejable una clasificacién en siete grupos. El primer grupo alcanza las objeciones de “teoria de las normas”, Ellas tratan sobre preguntas tales como, si exis ten los principios jurfdicos,$ si y cémo se pueden diferenciar los principios de las reglas,® si los principios son normas!° y concibe a la proporcionalidad como una especie de razonabilidad, véa “Ragionevolezza im Verfassungsrecht. Acht Diskussionsbemerkunge1 cen La TorRe/SPanaro (comp.): La ragionevolezza nel diritto, Turin 2002, Pp. 143-150.) ALexy (nota 1), pp. 100-104. ALEXANDER, Larry: “There are no Legal Principles”, manuscrito 2008. Poscuer, Ralf: “Einsichten, Irrlilmer und Selbstmifverstandnis der Prinzi- pientheorie’, en Steckmann, Jan-R. (comp.): Die Prinzipientheorie der Grundrechte, Baden-Baden,in 2007, pp. 65, 70 {hay traduccién al caste- ano de Daniel Oliver Lalana, en Sick SIECKMANN, Jan-R.: La teoria de los principios de los derechos fundamentales, en tramite de publicactén]. 10 Kemenr, Jan Henrik: “Vom Nutzen einer Theorie, die alles erklart’, JZ, 2008, p. 760.“a %6 ROBERT ALEXY si la contraposicion entre reglas y principios no debe fracasar ante la diversidad multicolor de normas.!! Las objeciones del s gundo grupo pueden ser designadas como de “teorfa de la argu- mentacién". La pregunta central es aqui, si la ponderacién puede ser vista como una justificacién 0 argumentacién racional 0 si debe ser encasillada como un procedimiento no racional o irra- cional.!2 Las objeciones del tercer grupo se preguntan sf la cons- truccién como principios representa un peligro para los dere- chos fundamentales ya que se pierde su validez estricta como reglas."° Aqui se puede hablar de las objeciones de la “dogmatica | iusfundamental”. Mientras que las objeciones de la dogmatica jusfundamental advierten sobre el peligro de una proteccién de “demasiado poco” de los derechos fundamentales, sefialan las objeciones del cuarto grupo un “demasiado” en derechos funda- mentales. Alegan que la tesis de la optimizacién llevarfa a una in- flacion de los derechos fundamentales que tendria como conse- cuencia una sobreconstitucionalizacién del sistema jurfdico, lo que institucionalmente resultarfa en el “transito desde el Estado legislative parlamentario al Estado jurisdiccional de la justicia constitucional”.14 Aqui se puede hablar de objeciones “institucio- nales”. A ellas se afiaden las objeciones de teoria de la interpre- tacién como quinto grupo. Con ellas es la cuestion de si y en qué forma la construccién como principios como interpretacién de derechos fundamentales puede justificar un catalogo juridico positivo de derechos.5 és posible justificar la validez univer- 11 Poscuee (nota al pie 9), pp. 73 y ss. 22 Hasenwas, Jiirgen: Faktizitét und Geltung, 4* ed., Fréncfort del Meno, 1994, p. 315 {hay traduccién al castellano de Manuel Jiménez Redondo, Factlcldad y validez, Trotta, Madrid, 1° ed., 1998]; Scxtumk, Bernhard: “Der Grundsatz der VerhaltnismaBigkett R (Hg): Fes- tschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, t. 2, Tubinga, 2001, p. 460. {8 Cfr, HaneRMas (nota al pie 12), p, 315, qu ‘ién como principio caeria un “cortafuer 44 BocxexronDe, Ernst W.: “Grundrechte als Grundsatznormen’, en BOCKEN- FORDE: Stat, Verfassung, Demokratle, Fréncfort del Meno, 1991. p. 190. 15 Jestaeor, Matthias: "Die Abwagungslehre - thre Stérkken und thre Schwé- chen", en Dsrenieuns/HeintZen{JESTASDT/AXER (comps): Staat im Wort, |LA CONSTRUCCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a sal de la construccién como principios 0 de la construccién de proporcionalidad?6 0 resulta aplicable a lo sumo ocasional- mente? En el sexto grupo se trata de las objeciones de teoria de la validez. Estas objeciones reprochan a la teoria de los princi- pios que ponga en tela de juicio la primacia de validez de la constituci6n y la vinculacién legislativa del ejecutivo y del judi- cial.” La estructura jerarquica del derecho colapsarfa en el tor- bellino de la ponderacién.8 En el séptimo grupo convergen las objeciones de teoria de las ciencias. La teoria de los principios consistirfa en “declaraciones que por razén de su caracter abs- tracto no dicen nada en absoluto”,!9 declaraciones que podrian aclarar toda decision tomada, pero no tendrian ninguna “fuerza directiva para decisiones futuras”.20 Por esta raz6n, la teoria de los principios no seria suficiente como dogmatica de los derechos fundamentales.?! 4, La racionalidad de la ponderacién 4.1. La centralidad del problema de racionalidad Las objeciones de teoria de la argumentacién, que tratan sobre la racionalidad de la ponderacién, conforman el grupo més importante. Sila ponderacidn fuera necesariamente irra- cional, deberfa ser rechazada y, con ella, al mismo tiempo a los Festschrift fiir Josef Isensee, Heidelberg 2007, pp. 260, 262 y ss., 275: Poscuer (nota al pie 9), p. 79, Ktemenr (nota al pie 10). pp. 761, 763. 16 Asi, por ejemplo, Beatty, David M.: The Ultimate Rule of Law, Oxfor‘ 2004, p. 162: “Proportionality is a universal criterion of constitutionality* ("proporcionalidad es un criterio universal de constitucionalidad”). 17 Jestazpt (nota al pie 15), p. 268, 274; Poscuer (nota 9), p. 76; KLement (nota 10), p. 759. 16 Jesrazpt (nota al pie 15), pp. 269 ys 18 dem, p. 269. 20 KieMeNnt (nota al ple 10), p. 756; Poscuer, Ralf: Grundrechte als Abweh- rrechte, Tubinga, 2003, p. 76; Jestaept (nota al pie 15), p. 269. 21 PoscHeR (nota al pie 20), S. 7 f.28 ROBERT ALEXY principios como normas que exigen algo irracional.22 El debate normativo tedrico perderia su sentido. Ademés, por la irracio- nalidad de la ponderacién no se podria abogar por ella como pauta de las limitaciones a los derechos fundamentales. Las objeciones de dogmatica iusfundamental tendrfan un juego muy facil. Lo mismo valdrfa para las criticas institucionales, En lo que atafie a las objeciones tedrico-interpretativas, si quedara demos- trada la irracionalidad de la ponderacin, a lo sumo habria que aferrarse a ella, si la constitucién dispone expresamente el exa- men de proporcionalidad, como por ejemplo el art. 52, parr. 1° de la Carta Europea de Derechos Fundamentales. Sin embargo, atin aqui uno se deberfa preguntar si una norma que exige algo irracional no deberia ser interpretada en forma correcta. Tam- bién habrian ganado las objeciones sobre teorfa de la validez. 4A quién se le ocurrirfa asentir una restricci6n irracional ala validez | de una norma juridica? Por tiltimo, la irracionalidad de la ponde- racion implicaria agua para los molinos de todas las objeciones de teorias de las ciencias. De al{ que en lo que sigue tenga prio- | ridad el problema de la racionalidad. Esto no quiere decir, que la | refutacién de la objecién del irracionalismo implique la refuta- cién de todas las otras objeciones. La racionalidad de la ponde- | racién no es una condicién suficiente para la refutacién de todas las otras objeciones; pero ella es, en todo caso, una condicién ne- cesaria para esto. 4.2. La objecién del irracionalismo Hay muchos autores que discuten la racionalidad y con ella la objetividad de la ponderacién. Con especial énfasis lo hacen Habermas y Schlink, El punto central en Habermas es que no existen “criterios racionales” para ponderar: 22 Al menos esto valdria para la optimtzacién relativa a las posibilidades ju: ridicas. En cambio, se podria adherir a la optimizacién relativa a las po- sibilidades facticas a pesar de la irracionalidad de la ponderactén.LA CONSTRUCCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: 2 “Y porque para ello faltan criterios racionales, la pon- deracién se efectita de forma arbitraria o irreflexiva, se- gin estandares y jerarquias a los que se est4 acostum- brado”.23 En donde Habermas habla de arbitrariedad 0 costumbre irreflexiva, Schlink habla de subjetividad y decisién: “Bn los exdmenes de proporcionalidad en sentido es- tricto en definitiva sdlo puede aflorar la subjetividad del evaluador... Las operaciones de valoracién y ponderacion del examen de proporcionalidad en sentido estricto en definitiva s6lo pueden levarse a cabo mediante el decisio- nismo”.24 éEs esto acertado? éEs la ponderacién en realidad no ra- cional o irracional, arbitraria, subjetiva y decisionista? élm- plica ponderar renunciar a la racionalidad, correccién y obje- tividad? Resulta apenas posible dar respuesta a todas estas preguntas sin saber antes qué es ponderacién. Para saber qué es ponderacién, hay que conocer su estructura, 4.3. Optimalidad de Pareto Ya ha sido sefialado que la ponderacién es objeto del ter- cer subprincipio del principio de proporcionalidad, el princi- pio de proporcionalidad en sentido estricto, y que en éste se trata de la optimizacion relativa a las posibilidades juridicas. Por el contrario, objeto de los dos primeros subprincipios, los subprincipios de idoneidad y necesidad, es la optimizacién re- lativa a las posibilidades facticas. Aqui se trata de sia causa de las posibilidades facticas pueden ser evitados costos para los 28 Hasermas (nota al pie 12), pp. 315 y ss. [versién en castellano, pp. 382 y s.} 2% ScHunk, Bernhard: Frethelt durch Bingriffsabwehr - Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion, en EuGRZ, 11 (1984), p. 462. Cfr., ademas, ScHuNK (notal al pie 12), p. 460.39 ROBERT ALEXY derechos fundamentales, sin que se produzcan costos para los fines del legislador, es decir, se trata de la Optimalidad de Pa- reto.25 Esto es, por mucho, menos problematico que la ponde- racién en la que se trata de determinar cual de los lados tiene que cargar con los costos. Por ello, los principios de idoneidad y necesidad no tienen que ser discutidos aqui.2° En todo caso, el mero hecho de que la construccién como principios pueda incluir estos aspectos, es un argumento fuerte para su correc- cin. 44, La ley de la ponderacién La idea central de la optimizaci6n relativa a las posibili- dades juridicas, esto es el examen de proporcionalidad, se puede formular en una regla, que puede ser llamada “la ley de la ponderacién”. Esta dice: Cuanto mayor sea el grado de no satisfaccién o restric- cién de un principio, tanto mayor tiene que ser la impor- tancia de la satisfaccién del otro.27 La ley de la ponderacién muestra que la ponderacién puede dividirse en tres pasos 0 escalones. En el primer esca- l6n se trata del grado de no satisfaccién o restriccién de uno de los principios. A este sigue, en el siguiente escalén, la deter- minacién de la importancia de la satisfaccién del principio contrario. Por tiltimo, se determina, en el tercer nivel, si la im- portancia de la satisfaccién del principio contrario justifica la no satisfaccién o restriccién del otro principio. Sino fuese po- sible realizar juicios racionales acerca, primero, de la intensi- 25 Atexy (nota al pie 1), pp. 101-103. 28 Cfr, aqui CLéRico, Laura: Die Struktur der Verhéilinismasigkett, Baden- Baden, 2001, pp. 26-139 {hay traduccién al castellano, en Cutnico: El examen de proporcionalidad en derecho constitucional, Budeba, Bue- nos Aires, 2009, pp. 39-161] 27 Auexy (nota al ple 1), p. 146.LA CONSTRUCCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 31 dad de las interferencias, segundo, el grado de la importancia de las razones que justifican a la interferencia y, tercero, la re- lacién entre ambas, las objeciones formuladas por Habermas y Schlink serian correctas. 4.5. La formula del peso Para demostrar que son posibles los juicios racionales so- bre intensidad de las interferencias y grados de importancia, debe tenerse en la mira una decisién del Tribunal Constitucio- nal de la Reptiblica Federal de Alemania sobre advertencias para la salud.?8 EI tribunal catalogé a la obligacién de los producto- res de tabaco de poner en sus productos advertencias sobre el peligro para la salud que implica fumar, como una interferencia relativamente leve en la libertad de profesién. Por el contrario, una prohibicién total de cualquier tipo de productos de tabaco deberfa contar como una interferencia grave. En el medio de ca- sos de esta indole, leves y graves, pueden ser encontrados casos en los cuales la intensidad de interferencia es media. De esta ma- nera, surge una escala con los grados “leve”, “medio” y “grave”. El ejemplo muestra que la intensidad de Ja interferencia puede ser determinada con la ayuda de esta escala. Lo mismo es posible del lado de las razones en compe- tencia. Fumar implica importantes riesgos para la salud. Por ello, el peso de las razones que justifican la interferencia es alto. Si de esta forma se establece que la intensidad de la inter- ferencia es leve y el grado de la importancia de las razones que justifican la interferencia es alto, entonces el resultado del exa- men de proporcionalidad puede ser descripto como “obvio", como de hecho lo hace el Tribunal Constitucional Federal.2° Las ensefianzas de la sentencia sobre el tabaco se corro- boran si se observan otros casos. Un caso bien distinto es la 2 BVerfGE 95, 173. 28 BVerfGE 95, 173 (187)2 ROBERT ALEXY sentencia Titanic. La difundida revista satirica Titanic llamé, primero, “asesino nato” y, luego, “tullido”, a un oficial de la re- serva parapléjico, que pese a su discapacidad logré que lo con- vocaran de nuevo a filas para llevar a cabo un ejercicio militar. Un tribunal aleman condend a la revista Titanic a pagar [al ofi- cial de reserva] una indemnizacién de 12.000 marcos alema- nes, La revista Titanic interpuso un amparo. El Tribunal Cons- titucional Federal llevé a cabo una “ponderacién relativa al caso concreto”s0 entre la libertad de expresién de la revista y él derecho a la personalidad del oficial. Este caso puede recons- truirse, también, con ayuda de la escala triadica: leve, medio y grave, La conformacién de una escala triddica tal no es, sin em- bargo, suficiente para mostrar que ponderar es racional. Para ello, es necesario demostrar que este tipo de clasificaciones pueden ser insertadas en un sistema inferencial 0 sistema de- ductivo, que como un todo est relactonado con el concepto de correccién. En el caso de la subsuncién bajo una regla, dicho sistema inferencial puede expresarse a través del esquema de- ductivo, conocido como el esquema de la “justificacién in- terna”, construido con ayuda de la légica proposicional, de pre- dicados y deéntica y que puede ser incluido en una teorfa del discurso juridico.s! Es una cuestién de central importancia tanto para la teoria de los derechos fundamentales asi como también para la teoria del discurso juridico que exista para la ponderacién una contrapartida de este esquema deductivo.° Este esquema es la formula del peso. El niicleo y, a su vez, la expresién més simple de la for- mula del peso es la siguiente: 99 BVer{GE 86, 1 (11), 31 ALExy (nota al pie 2), pp. 273-283. 22 Atexy, Robert: "On Balancing and Subsumption. A Structural Compari- son’, en Ratio Juris, 16 (2003), p. 448.LA CONSTRUCCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 3 I, Gy= — L En esta formula faltan atin las variables de los pesos abs- tractos de los principios en colisién (G,, G,) y los grados de se- guridad de las premisas empiricas, que para la no realizacién y la realizaci6n de los principios en colision significa la medida en cuestion (S,, S,). Sin embargo, aqui se puede prescindir de ella, de manera tal que la formula mas completa? L.G.S Gy 4.G.S, pueda ser representada a través de la formula més senci- lla anteriormente dada. Tanto en la formula mds sencilla como en la més com- pleta Jequivale a Ia intensidad de la interferencia en el princi- pio P,, que en nuestro caso es el principio que garantiza la li- bertad de expresién de la revista Titanic. J, representa la importancia de la satisfaccion del principio en colisién P,, es decir, aqu{ el principio que tiene como objeto el derecho’ a la personalidad del oficial parapléjico. Finalmente, G,, equivale al peso concreto del principio, cuya violacién es objeto de exa- men, digamos para el de P,. La formula del peso pone de ma- nifiesto que el peso concreto de un principio es un peso rela- tivo, Esto lo hace, en tanto ella define el peso concreto como un cociente de la intensidad de la interferencia en el principio (P,) y la importancia concreta del principio en colisién (F)). % Cf. ALsxy, Robert: “Die Gewichtsformel”, en dicke./Kneutz/REUTER (Hg) Gedéichtnisschrift fiir Jéirgen Sonnenschein, Berlin, 2003, pp. 783-791 thay traduccién al castellano de Carlos Bernal Pulido, “La formula del eso”, en Ausxy: Teoria de la argumentacién Juridica, 2* ed. ampliada, Palestra, Lima 2007, pp. 457-493},4 ROBERT ALEXY Ahora la objecién es clara en cuanto a que sélo se puede hablar de cocientes en relacién con ntimeros y que los ntime- ros no se utilizan en las ponderaciones que se realizan en el de- recho constitucional. La respuesta a esta objecién puede co- menzar con la observacién de que las formas l6gicas utilizadas para expresar la estructura de la subsuncién no se usan en la argumentacion juridica, sin embargo, esto no cambia que és- tas sean el mejor medio para hacer explicita la estructura infe- rencial de la aplicacién de reglas. Esto mismo es aplicable, para representar la estructura inferencial de la aplicacién de los principios con la ayuda de ntimeros, utilizados para las va- riables de la formula del peso. Los tres valores del modelo triadico —leve, medio, grave— pueden ser representados por 1, m y s. El modelo triédico no agota de forma alguna las posibilidades de refinamiento de la escala, La ponderacién puede comenzar si se encuentra dispo- nible una escala con dos valores Ly s. La ponderacién es impo- sible s6lo cuando todos tengan el mismo valor.%4 Existen nume- rosas posibilidades para refinar atin mas la escala. De especial interés resulta la escala doble-triédica que trabaja con nueve valores: (1) Ul, (2) Im, (3) ls, (4) mi, (5) mm, (6) ms, (7) sl, (8) sm, (9) ss. De la mayor importancia es que el refinamiento de la escala tiene sus limites. Todas las clasificaciones implican juicios. Cualquiera entiende oraciones como “la interferencia es leve (I)” 0 “la interferencia es medianamente grave (ms). Pero, equé puede ser entendido bajo la oracién “La interferen- cia cs una interferencia del tipo grave levemente mediana (ism)”, que seria posible a través de agregar una tercera triada? Sélo se puede justificar aquello que se puede entender. La jus- tificabilidad de Jas oraciones sobre la intensidad es, sin em- bargo, un presupuesto de racionalidad de la ponderacién. De 84 Cfr. aqui Barak, Aar6n: The Judge in a Democracy, Princeton/Oxford, 2006, p. 166: “One cannot balance without a scale” ("no se puede ponde- rar sin una escala")LA CONSTRUCCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, 35 ahi se sigue que el empleo de escalas en el ambito de los dere- chos fundamentales sdlo puede funcionar con escalas relativa- mente toscas. En definitiva, es la naturaleza del derecho, en este caso del derecho constitucional, la que establece limites al refinamiento de la gradacion dentro de las escalas y excluye es- calas completas de tipo infinitesimal.% Como consecuencia, debe descartarse el uso de mediciones calculables con ayuda de un continuo de puntos entre 0 y 1 Sin embargo, también las escalas toscas no pueden pres- cindir de la adjudicacién de cantidades numéricas, si es que la formula del peso debe expresar la estructura inferencial de la ponderacién. Hay numerosas posibilidades de adjudicar canti- dades numéricas a los tres valores de nuestro modelo triddico. Una posibilidad relativamente facil y al mismo tiempo alta- mente instructiva es la serie geométrica 20, 2! y 22, es decir 1, 2y 4.9 En la sentencia del caso Titanic, el Tribunal Constitu- cional Federal clasificé la intensidad de la interferencia (I) en la libertad de expresién (P,) como grave (s). La importancia de la proteccién del derecho a la personalidad (P,) del oficial (,) en el caso de su descripcién como “asesino nato” fue clasifi- cada, debido al contexto altamente satirico de la revista, slo con un valor medio (m), que tendfa més bien a leve. Si en esta constelacién insertamos los valores correspondientes de nues- tra secuencia geométrica para s y m, entonces el peso concreto de P, (G, ,) seria 4/2, que representa 2. Al revés, si I, fuese me J, fuese s, el valor atribuido seria 2/4, esto es 1/2. La prioridad de P, queda expresada por un peso concreto mayor que 1, y la 85 Avexy, Robert: “Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsge- richtsbarkelt und Fachgerichtsbarkeit”, en VVDStRL, 61 (2002), p. 25 y s, hay traduccién al castellano de Carlos Bernal Pulido, "Derecho consti- tucional y derecho ordinario. Jurisdiccién constitucional y jurisdiceién ordinaria”, en ALEXY: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoria de los principios, Bogota 2003, pp. 41-921 8 La mayor ventaja de la progresién geométrica radica en que ella es la que mejor representa la fuerza de resistencia creciente en forma sobrepropor-prioridad de P, por un peso concreto menor que 1. En todos Ios casos de empate o igual rango el valor es de 1. En cambio, la descripcién del oficial como “tullido” fue considerada por el tribunal como una interferencia grave (s) en la personalidad.* Por eso se originé un empate, que tuvo como consecuencia, que no tuviera éxito el amparo interpuesto por Titanic en cuanto se dirigié contra la determinacién de la in- | demnizacién por dafos derivados de la descripcién como “tu- | llido". En cambio, respecto de la descripeién como “asesino | nato” la libertad de expresion tuvo prioridad, asf que la indem- | nizacién por daiio era desproporcionada, esto es inconstitucio- nal, con lo que, en este aspecto, el amparo tuvo éxito. La racionalidad de un esquema inferencial depende, esen- cialmente, de la pregunta de si conecta premisas que, a su vez, puedan ser justificadas. En la formula del peso las premisas se representan a través de cantidades numéricas, que se apoyan en Juicios. Un juicio tal es la afirmacién de que la descripeién pa- blica de una persona con una discapacidad grave como “tullido” supone una violacién grave del derecho a su personalidad. Con | esta afirmacion se eleva una pretensién de correccién que puede ser justificada en un discurso. Ademés, la conmensura- bilidad de la catalogacién a ambos lados de la ponderacién esta asegurada si el discurso se lleva a cabo desde un punto de vista comtin: el punto de vista de la constitucién.3? Asi el Tribunal Constitucional justifica su catalogacién en que hoy en dia la des- cripcién como “tullido” se entiende como expresién de despre- cio y humillaci6n.58 Por supuesto que se puede discutir al res- 36 ROBERT ALEXY | | j | clonal de los derechos como correlato de las interferenclas crecientes, punto que sirve como base para la refutaci6n de la objecién proveniente de la dogmatica iusfundamental sobre la disolucién de la fuerza de los de- rechos fundamentales; cfr. Avexy (nota al pie 33), p. 787. * (Por considerala expresion de humillacién y desprecio... La condena a una indemnizacién, en este sentido, no fue desproporcionada, de acuerdo con el Tribunal.) 87 Atexy (nota al pie 33), pp. 781 y 8. 98 BVerfGE 86, 1 (13).LA CONSTRUCCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 37 pecto como sobre muchas cuestiones en el derecho. Sin em- bargo, la discusién no implica irracionalidad, Si asi fuera, no s6lo la ponderacién sino también la argumentaci6n juridica como tal serian irracionales en su mayor parte. Mas bien vale que la justificabilidad —a pesar del hecho de que no se la pueda equiparar a demostrabilidad (Beweisbarkeit)—, implica racio- nalidad y con esto objetividad, que est ubicada entre seguridad y arbitrariedad, Se ha llegado a la meta, La ponderacién se muestra como una forma de argumentacién® del discurso jurfdico racional,4° lo que alcanza para refutar la objeci6n de irracionalidad como objecién formulada en especial contra la ponderacion. Por su- puesto uno se podria seguir preguntando muy en general sobre si es posible argumentar en derecho de manera racional, y, ast también, se podria pensar, sobre la base de lo dicho hasta aqui, en empezar con la refutacién de las objeciones de los otros seis grupos. Sin embargo, ello no puede ser realizado en esta oportunidad, Debe bastar con constatar que, al menos, la objecién de irracionalidad, de la cual depende todo lo demas, puede ser disipada. Con esto se ha dado el paso mas impor- tante en la defensa de la construccién de los derechos funda mentales como principios. 8° ALexy (nota al pie 2), S. 123. Algo semejante suena cuando Barak dice {nota al pie $4), p. 173: “balancing introduces order into legal thought" Cifr., ademas, Barak, p, 164. 4° Como un esquema inferencial expresado por la formula del peso, 1a pon- deracién es una estructura formal, que como tal no contiene sustancia al- guna. La aplicaci6n de la formula del peso requiere, sin embargo, que el contenido —explicitado por juicios sobre la intensidad de la interferencia, el peso abstracto y la seguridad de las premisas empfricas— sea puesto en las variables de la formula del peso. Por esta raz6n uno puede decir que Ia ponderacién es proceduralmente sustantiva.