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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D:7876794

OPININ N 032-2016/DTN

Solicitante: TRYET S.L. EN PER

Asunto: Resolucin del contrato

Referencia: Comunicacin s/n recibida el 7.DIC.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, TRYET S.L. EN PER, consulta sobre los


alcances de la resolucin del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a


la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento") 1; por tanto, ser
absuelta bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "(...) Tratndose de un contrato que se encuentra a la mitad de su ejecucin


en el que se ha previsto la presentacin de varios entregables, es procedente
y vlido en caso de incumplimiento de un entregable aplicar el
procedimiento de resolucin regulado por el artculo 176 del Reglamento?"
(sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se obliga a efectuar las prestaciones en favor de la Entidad, mientras
que esta ltima se obliga a pagar al contratista la contraprestacin
correspondiente. En estos trminos, el contrato se entender cumplido cuando
ambas partes ejecuten satisfactoriamente sus obligaciones.
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2

Conforme a ello, el segundo prrafo del artculo 176 del Reglamento establece
la forma en que se otorgar la conformidad de las prestaciones cumplidas por el
contratista, indicando que esta "requiere del informe del funcionario
responsable del rea usuaria, quien deber verificar, dependiendo de la
naturaleza de la prestacin, la calidad, cantidad y cumplimiento de las
condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran
necesarias."

Por su parte, el primer prrafo del artculo 181 del Reglamento dispone que
"La Entidad deber pagar las contraprestaciones pactadas a favor del
contratista en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato. Para
tal efecto, el responsable de dar la conformidad de recepcin de los bienes o
servicios, deber hacerlo en un plazo que no exceder de los diez (10) das
calendario de ser stos recibidos." (El subrayado es agregado).

De las disposiciones citadas, se desprende que el rgano de administracin o


aquel establecido en las Bases recibe los bienes o servicios y emite la
conformidad de la prestacin al contratista en un plazo mximo de diez (10)
das calendario.

Cabe precisar que la finalidad de establecer un plazo mximo para que las
Entidades otorguen la conformidad de la prestacin al contratista es asegurar
que este obtenga un pronunciamiento oportuno de la Entidad sobre el
cumplimiento de la prestacin o prestaciones a su cargo en las condiciones
pactadas, de tal manera que pueda tener derecho al pago respectivo.

2.1.2 No obstante, en caso la Entidad advierta deficiencias en la prestacin recibida,


podr formular observaciones conforme a lo previsto en el cuarto prrafo del
referido artculo 176: "De existir observaciones se consignaran en el acta
respectiva, indicndose claramente el sentido de estas, dndose al contratista
un plazo prudencial para su subsanacin, en funcin a la complejidad del bien
o servicio. Dicho plazo no podr ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10)
das calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a
cabalidad con la subsanacin, la Entidad podr resolver el contrato, sin
perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan" (el subrayado es
agregado).

De acuerdo con la disposicin citada, en caso la prestacin haya sido ejecutada


de manera defectuosa, la Entidad tiene la posibilidad de detallar en el acta
respectiva las observaciones y brindar un plazo al contratista para que las
subsane, el que en ningn caso podr ser menor de dos (2) ni mayor de diez
(10) das calendario. Para establecer este plazo, deber tener en consideracin
la complejidad de las observaciones advertidas.

En caso el contratista no cumpla con subsanar debidamente las observaciones


en el plazo otorgado por la Entidad, esta considerar como no ejecutada la
prestacin y podr resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar la penalidad
correspondiente.

Debe precisarse que el procedimiento anterior no aplica cuando la prestacin


no cumple manifiestamente con las caractersticas y condiciones ofrecidas, en
cuyo caso la Entidad no efectuar la recepcin y tendr por no ejecutada la
3

prestacin, aplicando las penalidades que correspondan.

2.1.3 Ahora bien, cabe mencionar que existen contratos de "ejecucin peridica",
denominadas as porque las prestaciones deben efectuarse en forma peridica
mientras la obligacin se encuentre vigente. As, De la Puente y Lavalle 2 indica
que las diversas prestaciones que los contratistas deben realizar durante el
trmite de la ejecucin del contrato de ejecucin peridica se denominan
"prestaciones parciales".

En este punto debe precisarse que, de conformidad con lo previsto en el


artculo 42 de la Ley, "Los contratos de bienes y servicios culminan con la
conformidad de recepcin de la ltima prestacin pactada y el pago
correspondiente. Tratndose de contratos de ejecucin y consultora de obras,
el contrato culmina con la liquidacin y pago correspondiente (...)" (El
subrayado es agregado).

As, en un contrato de ejecucin peridica la Entidad puede otorgar la


conformidad de las prestaciones parciales efectuadas por el contratista,
siguiendo el procedimiento establecido en el artculo 176 del Reglamento, sin
que ello signifique que dicho contrato haya concluido, debiendo realizar los
pagos a cuenta que correspondan.

En esta medida, en caso el contratista no cumpla con subsanar las


observaciones a las prestaciones parciales formuladas por la Entidad dentro del
plazo otorgado por esta o que estas prestaciones manifiestamente no cumplan
con las caractersticas y condiciones contratadas, la Entidad podr resolver el
contrato.

2.2 "Resulta vlida la resolucin de un contrato en plena ejecucin, sin antes


haber requerido su cumplimiento al Contratista, bajo el apercibimiento de
resolver el contrato?" (sic).

Debe tenerse presente que el cumplimiento recproco y oportuno de las


prestaciones pactadas por las partes es la situacin esperada en el mbito de la
contratacin pblica; sin embargo, dicha situacin no siempre se verifica
durante la ejecucin contractual, pues alguna de las partes podra incumplir
parte o la totalidad de sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la


posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de
ejecutar las obligaciones pactadas o el incumplimiento de estas.

Al respecto, el artculo 169 del Reglamento precisa que: "Si alguna de las
partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deber
requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no
mayor a cinco (5) das, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o


sofisticacin de la contratacin, la Entidad puede establecer plazos mayores,
2
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores,
segunda edicin, 2003, pg. 184.
4

pero en ningn caso mayor a quince (15) das, plazo este ultimo que se
otorgar necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el
incumplimiento contina, la parte perjudicada podr resolver el contrato en
forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisin de
resolver el contrato." (El subrayado es agregado).

Por su parte, el literal c) del artculo 40 de la Ley establece que: "En caso de
incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que
haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de
subsanacin, esta ltima podr resolver el contrato en forma total o parcial,
mediante la remisin por la va notarial del documento en el que se manifieste
esta decisin y el motivo que la justifica. Dicho documento ser aprobado por
autoridad del mismo o superior nivel jerrquico de aquella que haya suscrito
el contrato (...)" (El subrayado es agregado).

Conforme a los artculos citados, cuando el contratista incumpla las


obligaciones a su cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el
cumplimiento dentro del plazo que otorgue para estos efectos, bajo
apercibimiento de resolver el contrato. As, en el supuesto que el contratista,
pese al requerimiento de la Entidad, no cumpla con ejecutar las obligaciones a
su cargo, esta quedar facultada para resolver el contrato, debiendo remitir por
va notarial el documento en el que manifieste esta decisin y el motivo que la
justifica.

No obstante, conforme al tercer prrafo del artculo 169 del Reglamento, el


requerimiento de cumplimiento previo no ser necesario cuando la
resolucin del contrato se deba a la acumulacin del monto mximo de
penalidad por mora u otras penalidades, o cuando la situacin de
incumplimiento no pueda ser revertida; en cuyo caso bastar que se
comunique al contratista la decisin de la Entidad de resolver el contrato
mediante carta notarial.

2.3 "Cuando una entidad haya otorgado un plazo adicional para la subsanacin
de observaciones a un entregable, procede la aplicacin de penalidades
durante dicho periodo adicional?" (sic).

Como se indic anteriormente, en caso de existir observaciones en la recepcin


de los bienes o servicios prestados por el contratista, estas debern consignarse
claramente en el acta respectiva, dndose al contratista un plazo prudencial
para su subsanacin, el cual no podr ser menor de dos (2) ni mayor de diez
(10) das calendario, en funcin a la complejidad del bien o servicio. Si el
contratista no cumple con la subsanacin dentro del plazo otorgado, la Entidad
podr resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que
correspondan.

En relacin con lo anterior, como se ha indicado en opiniones anteriores 3,


cuando la Entidad otorgue al contratista un plazo para la subsanacin de las
observaciones a la prestacin, no podr aplicar penalidades durante dicho
perodo, en la medida que la Entidad opt por brindar dicho plazo al contratista
con la finalidad que cumpliera debidamente con las prestaciones a su cargo.

3
Por ejemplo, ver la Opinin N 038-2013/DTN.
5

Asimismo, en caso el contratista no cumpliera con la subsanacin de la


totalidad de las observaciones, la Entidad tiene la potestad de resolver el
contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.

2.4 "Siendo la resolucin contractual no un mandato imperativo sino una


atribucin de toda entidad que implica una "decisin de gestin" que
implica responsabilidad administrativa; en concordancia con los criterios de
celeridad, economa y eficacia comprendidos en el principio de Eficiencia
previsto en el art. 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, debiera sta
"decisin de gestin" estar sustentada siempre en un informe tcnico que
evale los costos que dicha decisin podra acarrear para el Estado, a fin de
evitar as una decisin arbitraria?" (sic).

De conformidad con el artculo 40 de la Ley, cuando el contratista incumpla las


obligaciones a su cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el
cumplimiento dentro del plazo que otorgue para estos efectos, bajo
apercibimiento de resolver el contrato. As, en el supuesto que el contratista,
pese al requerimiento de la Entidad, no cumpla con ejecutar las obligaciones a
su cargo, esta quedar facultada para resolver el contrato, debiendo remitir por
va notarial el documento en el que manifieste esta decisin y el motivo que la
justifica.

Al respecto, es importante sealar que el documento que contiene la decisin


de resolver el contrato y el sustento de esta decisin deben ser aprobados por la
autoridad del mismo o superior nivel jerrquico de aquella que haya suscrito el
contrato. Ello, por cuanto la resolucin del contrato debe sustentarse en las
causas objetivas previstas por la normativa de contrataciones del Estado,
correspondiendo a la Entidad la fundamentacin de la aplicacin de alguna de
dichas causales al caso especfico, a fin de que el contratista tome
conocimiento de ello y puede decidir si somete dicha resolucin a conciliacin
o arbitraje.

Sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido la


obligacin de la Entidad de elaborar un informe tcnico legal en el que evale
los costos de la decisin de resolver el contrato y demuestre la eficiencia de
dicha decisin como requisito necesario para proceder con la resolucin del
contrato; en consecuencia, cada Entidad puede adoptar la decisin de resolver
el contrato siguiendo las formalidades que estime convenientes y en
observancia de los principios que rigen toda contratacin pblica.

3. CONCLUSIONES

3.1 En un contrato de ejecucin peridica la Entidad puede otorgar la conformidad


de las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, siguiendo el
procedimiento establecido en el artculo 176 del Reglamento, sin que ello
signifique que dicho contrato haya concluido, debiendo realizar los pagos a
cuenta que correspondan. En caso el contratista no cumpla con subsanar las
observaciones a las prestaciones parciales formuladas por la Entidad dentro del
plazo otorgado por esta o que estas prestaciones manifiestamente no cumplan
con las caractersticas y condiciones contratadas, la Entidad podr resolver el
contrato.
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3.2 No ser necesario que la Entidad requiera al contratista el cumplimiento de sus


prestaciones antes de resolver el contrato cuando dicha resolucin se deba a la
acumulacin del monto mximo de penalidad por mora u otras penalidades, o
cuando la situacin de incumplimiento no pueda ser revertida; en cuyo caso
bastar que se comunique al contratista la decisin de la Entidad de resolver el
contrato mediante carta notarial.

3.3 Cuando la Entidad otorgue al contratista un plazo para la subsanacin de las


observaciones a la prestacin, no podr aplicar penalidades durante dicho
perodo, en la medida que la Entidad opt por brindar dicho plazo al contratista
con la finalidad de que cumpla debidamente con las prestaciones a su cargo.

3.4 La normativa de contrataciones del Estado no ha establecido la obligacin de la


Entidad de elaborar un informe tcnico legal en el que evale los costos de la
decisin de resolver el contrato y demuestre la eficiencia de dicha decisin
como requisito necesario para proceder con la resolucin del contrato; en
consecuencia, cada Entidad puede adoptar la decisin de resolver el contrato
siguiendo las formalidades que estime convenientes y en observancia de los
principios que rigen toda contratacin pblica.

Jess Mara, 22 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF/