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Reflexiones sobre los orgenes de la justicia actuarial1

Malcolm Feeley*
Universidad de California

Una dcada atrs Jonathan Simon y yo pu- atencin, aunque lo haya malentendido. De
blicamos un par de artculos que introdujeron todas formas, pienso que sera til dirigirse a
la idea de la nueva penologa y la justicia estas crticas, y luego volver a mis y enfatizo
actuarial en la criminologa (Feeley y Simon, mis y no nuestras preocupaciones por el
1992; 1994). Nuestras argumentaciones die- riesgo. Como mnimo esto me proveer una
ron en la tecla, pues la preocupacin con el oportunidad para reflexionar sobre mi crecien-
riesgo comenzaba a ser abordada cada vez temente larga carrera. A nivel ms general,
con generalidad por las ciencias sociales. Nos puede resultar instructivo para revelar cmo
hemos sentido halagados con su recepcin. las ideas echan races, pueden quedarse con
Nuestros artculos han tomado algo as como uno, trasmutar y aun unirse con otras ideas.
vida propia, y el anlisis del riesgo es ahora En definitiva, ste ser el espritu con el que
un lugar comn en la academia de la ley penal ofrezco mis comentarios. Pero primero ser
y la justicia criminal. til comenzar este recuento con mi reaccin
Sin embargo hay tres crticas sobre la a algunas (muy mesuradas y generalmente
nueva penologa que nos conciernen (o al inspiradas) crticas a la nueva penologa. Ello
menos me conciernen). No es que est tan resulta en la escena que sigue.
irritado como para que me sienta obligado a La primera crtica es que no hay nada nue-
corregirlas. De hecho, suelo pensar que una vo en la nueva penologa; no es mucho ms
vez lanzado mi trabajo acadmico se dirige que viejos vinos en nuevas botellas. Segundo,
directamente a un agujero negro, y por lo tanto que sin importar el leguaje nuevo y algunas
me siento halagado cuando alguien le presta nuevas tecnologas actuariales, las prcticas

1
Este captulo comenz como un artculo preparado para publicarse en Armstrong, Sara and McAra, Lesley eds.,
la Scottish Criminology Conference (Edimburgo, 2003), Perspectives on Punishment: The Contours of Control
y retiene algo de la informalidad del evento. Quisiera (Oxford: Oxford University Press).
expresar mi profundo aprecio a Sara Armstrong por * Traducido al castellano por Mariano H. Gutirrez
haberme invitado a la conferencia, realizando inspirados (Universidad de Buenos Aires).
comentarios e instndome a preparar su publicacin. A
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siguen siendo ms o menos las mismas. modificaciones permanentes que han sido
Tercero, que la tecnologa implcita en la nutridas por la nueva penologa. Pero antes,
nueva penologa no terminaba de arrancar, y una nota personal no muy interesante es que
tan pronto como los tecncratas aparecieron me declaro decididamente no-postmoderno.
en la escena, un resurgimiento de las primi- No podra decirles cul es la diferencia entre
tivas polticas de la venganza estableci la postmodernismo escrito con la p o la m
dominacin de una cruda y chocante versin mayscula o minscula. Y en las raras ocasio-
de la retribucin. La primera crtica sugiere nes en que cito sus trabajos, debo revisar dos
que la nica cosa nueva sobre la nueva veces los nombres de, incluso, los pensadores
penologa es la jerga posmoderna. La segunda ms au courant. De hecho, no estoy muy en
mantiene que la nueva penologa reifica al de- eso del giro cultural. Permanezco en el tosco
cisionismo y olvida a la agencia, sustituyendo empiricismo e institucionalismo. He pasado
fuerzas abstractas por oficiales de carne y la mayor parte de mi carrera desenterrando
hueso que traen su propia interpretacin de detalles que desafan al saber convencional y
la ley y sus propios objetivos para considerar diseccionando las patologas organizaciona-
a la hora de tomar las decisiones. La tercera les, y sospecho que tengo ms afinidad con la
crtica apunta a que la nueva cultura del Escuela de Sociologa de Chicago de los aos
control conlleva a la represin, no al manejo 20 y 30 que con el postmodernismo y el de-
del riesgo. Todos estos argumentos han sido construccionismo de la ltima parte del siglo.
arrojados para desafiar a nuestra teora, y Segundo, y con mayor generalidad, el inters
para sugerir que como mucho la nueva pe- que me llev inicialmente a la nueva penolo-
nologa no es ms que un juego de palabras ga emergi del trabajo de campo y la atencin
y no revela mucho ms que el hecho de que a las reformas prcticas del sistema de justicia.
los oficiales han adoptado algo del lenguaje Por un perodo de casi treinta aos, desde los
y las tcnicas del nuevo management. Como mediados de los 60 hasta los comienzos de
se sabe, el proceso penal es complejo, as los 90, fui testigo, a veces cercano, de una
que lo nuevo no es completamente nuevo, serie de reformas en el proceso de excarce-
ni lo viejo desaparece completamente. Y, lacin previa al juicio que tuvo un profundo
ciertamente, la agencia no se ha evaporado efecto en el sistema de justicia penal norte-
sbitamente. Si sugerimos algo de esto, lo americano. Cuando comenc a escribir sobre
dijimos mal. Lo que queremos sugerir es que esto, en los aos 70, hice una yuxtaposicin
una nueva y poderosa forma de caracterizar el en lo que llam estrategia administrativa
proceso penal ha emergido y se ha arraigado. contra una estrategia basada en derechos
Esta nueva manera de pensar es importante cuya erosin estaba presenciando. Un tiempo
aun si no se la ejecuta convincentemente o despus, cuando me mud a Berkeley, primero
completamente. Provee una nueva forma en conversaciones con mi nuevo colega, el ya
de encuadrar los asuntos, un nuevo cuadro mayor Caleb Foote, y luego en conversaciones
de propsitos e invita al establecimiento de con mi colega Shelly Messinger, tambin
nuevas instituciones con nuevos objetivos. ya fallecido, y con mi entonces estudiante y
El que no sea ello ms exitoso ni se realice ahora colaborador y colega, Jonathan Simon,
ms completamente que cualquier otra nueva trabajamos en otras ideas familiares a sta y
poltica no elimina su importancia. comenzamos a generalizar. Shelley, Jonathan
Saliendo de estas crticas, quisiera sealar y yo particularmente Jonathan comenzamos
las consecuencias concretas y las nuevas a explorar nuevos desarrollos en las senten-
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cias, en la libertad condicional, los criminales esta experiencia la que me llev a reflexionar
de carrera, e incapacitacin selectiva y su sobre uno de los desafos gemelos del cambio
mirada a travs de los lentes del riesgo. La social, animado por el poder de la visin y la
justicia actuarial fue el resultado. misin ms que por ideologa y polticas y
Pero los orgenes de mi involucramiento que sugiere que podemos volvernos prisione-
con estas ideas se remontan a los mediados ros de nuestros paradigmas de pensamiento.
de los 60 y arraigan en el punto privilegiado Una nueva tecnologa invita a una nueva
desde el cual observaba por un largo pero- manera de pensar y una nueva manera de
do la destruccin del ideal del derecho a la encuadrar y por lo tanto de resolver los
libertad bajo fianza y las construccin e ins- problemas. Una vez que esta tecnologa
titucionalizacin de la detencin preventiva. prende en la imaginacin de los reformadores,
Esta transformacin era y es de lo ms toma vida propia.2 Ruego su indulgencia por
significante para m porque no era orquestada llevarlos a un viaje biogrfico. Mi propsito
por retrgrados conservadores y los que pro- no es revelar mucho de m pues no soy muy
ponan un modelo de control del crimen, interesante sino mostrarles cmo las ideas
sino por mis amigos, colegas y hroes, todos se originan, se quedan con nosotros y pueden
reformistas liberales bien intencionados. Fue ser trasmutadas.

Topndose con una nueva idea

En otoo de 1972 dej la Universidad de las operaciones de los tribunales penales de


Nueva York donde enseaba ciencias polticas Manhattan. Los abogados de Legal Aid me
y me mud 75 millas al norte, a New Haven, respondieron con indiferencia, los fiscales
Connecticut, para tomar un cargo postdoctoral slo aceptaban si llevaba a cabo una inves-
en la Escuela de Leyes de Yale. Tuve suerte: tigacin estadstica que refutara un estudio
la Russell Sage Foundation estaba financiando usado para demandarlos, y los jueces nunca
generosamente postdoctorados para seguir respondieron mis llamados telefnicos. Estaba
leyes y ciencias de la conducta. Fui doble- feliz de mudarme a New Haven, los oficiales
mente afortunado porque en los ltimos meses de la ciudad eran abiertos a la investigacin de
en Nueva York haba intentado en vano obte- ciencias sociales,3 la Escuela de Leyes me pro-
ner cooperacin para estudiar profundamente vea de recursos para hacer mi propio trabajo,

2
Es interesante notar que la fianza y la reforma de la operacionales y anlisis de sistema y embelesado con
fianza son tratadas extensamente por la Task Force la idea de construir un sistema de justicia penal unifi-
on Science and Technology (Fuerza de Tareas para la cado. ste es apenas un indicador de las ideas que con
Ciencia y la Tecnologa) en el informe de 1968 por la Simon sealamos como nuevas, al menos aplicadas al
Presidents Crime Comission (Comisin Presidencial proceso penal.
para el Delito). El reporte de la Fuerza de Tareas so- 3
Prxima a Chicago, New Haven debe ser la ciudad
bresale entre los otros asuntos de los que se encarg la ms estudiada en los Estados Unidos, debido en gran
Comisin. Los otros informes anclaban todos en una parte a Robert Dahl (1961) y sus colegas, que usaron a
visin penal welfarista y buscaban reforzar el sistema la ciudad como un laboratorio para explorar muchas
procesal contradictorio. En contraste, el informe de de sus ideas.
Ciencia y Tecnologa est armado por investigaciones
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y su decano, un penalista acadmico notable, mita a una forma cruda de justicia sustantiva
se mostraba particularmente favorable a mi era el objeto de sus acciones.
proyecto. En poco tiempo, yo estaba cami- El modelo de proceso de pre-juicio es-
nando los tribunales de delitos leves, hablando taba en desacuerdo con el marco dominante.
con abogados defensores, fiscales, defensores Era famoso el contraste entre el modelo del
pblicos, garantes de fianzas, custodias, debido proceso y el modelo del control del
observando casos en la sobrecalefaccionada delito de Herbert Packet (1968). De hecho,
sala de audiencias y sentado en el stano recuerdo haber hecho surgir discusiones con
de negociacin del Juez Mancini, en donde varios colegas que me indicaron que deba
las negociaciones de pena se desarrollaban. interpretar mis observaciones a la luz de esta
Durante el da, bien temprano, en la Ecuela de conocida dicotoma. A algunos mi negativa a
Leyes iba al curso de Guido Calabresi sobre hacerlo les pareca algo cerca de la hereja.
derecho de daos, un curso que seleccion En retrospectiva puedo ver en este rechazo un
especialmente por la reputacin insuperable pequeo paso para alejarme de la influencia
de Calabresi como profesor. de Packer y acercarme al modelo adminis-
En pocas semanas estas dos actividades trativo, y ms tarde, al modelo de la nueva
se intersectaron en una forma que no podra penologa.4
haber imaginado. Mis investigaciones en los El proceso previo al juicio, y en particular
tribunales de faltas me llevaron a desarrollar la liberacin anticipada (por ejemplo las
lo que llam el modelo de proceso previo excarcelaciones), dominaban en mi modelo
al juicio (pretrial process model),** que administrativo. New Haven haba adoptado
sostena que las sanciones ms significativas el programa liberacin bajo caucin propia
del tribunal eran las costas que extraa de los (Release on your own recognizance ROR)
que haban sido atrapados por l unas pocas modelado a partir del que el Vera Institute
noches en la celda esperando la audiencia, la haba establecido en Nueva York unos aos
comisin del garante de la fianza, salarios por antes.5 Yo estaba familiarizado con el pro-
das de trabajo perdido, viajes repetidos a la grama Vera y ansioso por ver qu tal le iba
oficina del defensor pblico y del tribunal. yendo a su progenie. Como sea, la eleccin
Me encontr con que esto era algo entendido fortuita de mis clases en la Escuela de Leyes
ampliamente de forma intuitiva por todos los de Yale me permiti ver estas cosas bajo una
que ocupaban un rol oficial en el espacio del nueva luz.
tribunal. La adjudicacin de culpa y el pro- La conexin entre mis observaciones del
nunciamiento de la sentencia, aunque no eran proceso penal y el derecho de daos era doble.
slo un corolario, en general tampoco eran las Descubr que el derecho de daos era muy
decisiones ms importantes en el proceso. Ms similar al derecho penal; y de hecho aprend
bien, manejar el proceso de una forma que re- que el derecho penal surgi del derecho de

4
Mi trabajo se publicara eventualmente como The tradicin jurdica se le da al proceso de instruccin.
Process is The Punisment (1979) (El proceso es el Las palabras ante-juicio y pre-juicio tampoco son
Castigo). utilizadas en nuestro lxico jurdico con el mismo sen-
** Pretrial es una palabra que resume, en tanto sus- tido. Por ello se ha preferido simplemente explicarla en
tantiviza, todo el proceso anterior al juicio. Pero no se cada caso como previo al juicio (N. d. T.).
corresponde estrictamente con el sentido que en nuestra
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daos en la edad media tarda. Calabresi nos daos, argumentaba, los seguros s lo han
ense los principios del derecho de daos hecho. Las compaas de seguros no estn in-
clsico que requera que aquellos moralmente teresadas ni en la moralidad ni en la disuasin.
responsables por un accidente fueran respon- Estn interesadas en el dinero, en minimizar
sables por las consecuencias. Analizaba las los costos de informacin y transaccin, en
cuestiones de la intencin, negligencia, causa, diseminar el costo de los accidentes y en la
necesidad, disuasin, que son tambin los predictibilidad actuarial.
ingredientes bsicos de la ley penal. Tambin Confrontar con los argumentos de Calabresi
enseaba el derecho de daos moderno: los durante el otoo de 1972 era estimulante.
daos como poltica pblica, sistemas para Le y rele el libro e hice el comentario para
gestionar*** los accidentes de una manera la American Political Science Review. Era
adecuada y eficiente. Y nos puso al da asig- iluminador, no porque presentara los daos en
nndonos su recientemente publicado libro una forma nueva y excitante, que s lo haca,
El Costo de los Accidentes (Calabresi, 1970), sino sobre todo porque sin quererlo me invi-
que daba un avance sobre la ms nueva de taba a pensar el proceso penal de una nueva
las nuevas teoras. All afirmaba que las leyes forma. Sus reflexiones sobre los daos que yo
sobre accidentes no tienen efecto disuasorio, recoga de ocho a nueve en punto cada maana
que el costo de determinar de quin es la culpa de lunes a jueves moldearon mi pensamiento
supera el costo del accidente mismo y que un sobre el proceso penal, en el que me sumerga
sistema de daos adecuado y eficiente debe ms tarde esos mismos das. Calabresi me
dejar estas cuestiones de lado y gestionar haba provisto inintencionadamente de nuevos
los accidentes. Continuaba argumentando lentes con los cuales observar este proceso:
que los jueces y los diseadores de polticas los delitos menores eran bastante como los
haban comenzado a delinear intuitivamente casos de abolladores de paragolpes: ambos
un sistema de daos consistente con estos eran problemas para ser gestionados no
principios expandiendo la responsabilidad faltas morales por los cuales uno deba ser
estricta, avanzando sobre las reglas de in- responsable. Tampoco era la respuesta enten-
culpabilidad y similares. Pero era el tiempo dida por nadie como disuasoria. Los eventos
para una nueva teora que reconociera y ocurren: la tarea es manejarlos de forma
racionalizara estos desarrollos, y al hacerlo, efectiva y eficiente. Lo que desde los lentes
proveera el mpetu para extenderlos. Uno del legalismo podra parecer escandaloso, se
pero de ninguna manera el nico factor que impona con una cierta lgica desde el nuevo
conduca este cambio, sostena, era la extendi- derecho de daos.6 De hecho, a veces se me
da disponibilidad de los seguros. Si los costos inverta la distincin entre accidente/delito.
de transaccin para las partes y los tribunales Los puntos que se aadan al registro de
no han sacado a la moralidad del derecho de conductor despus de un accidente a menudo

5
Hay varias publicaciones que abordan este conocido mento al proyecto y una descripcin de sus orgenes y
proyecto que inicialmente fue conocido como el Man- sus operaciones.
hattan Bail Project. El mejor es Ares et l. (1963), un *** En ingls manage (N. d. T.).
largo recuento hecho por el director del proyecto y dos 6
Desarrollo la cuestin del costo del delito en mi libro
colegas. Aunque esta investigacin es defectuosa en sobre la Corte de Faltas de New Haven, The Process is
varios aspectos (vase Feeley, 1983), provee un funda- the Punishment.
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significaban un costo sustancial ms alto que se, y entonces si los tribunales entendan
una condena penal y su multa. En ese tiempo cmo eran eran buenos candidatos para ser
una tpica multa del tribunal para hechos liberados bajo caucin propia (ROR). Em-
menores (Court of Common Pleas) era de $50 prendedor y publicista soberbio, Sturz logr
o $100; un aumento en la prima de seguros interesar al filntropo Louis Schweitzer en
despus de un accidente podra ser el doble o alimentar su idea, convenci a los oficiales de
el triple, y era impuesta no por una vez, sino la ciudad de su mrito, y reclut voluntarios
por ao, durante tres a cinco aos. Cuando estudiantes de derecho de la Universidad de
los costos son tan difusos y secundarios para Nueva York como personal. As naci el Vera
la determinacin de la culpa, la lgica del Institute, cuyo nombre es en honor a la espo-
manejo eficiente y la bsqueda de justicia sa fallecida de Schweitzer. Los voluntarios
situacional sustantiva tiene un atractivo que entrevistaban a los arrestados poco despus
un rgimen de derechos no tiene. de su primer comparendo en el tribunal y
Si todo el proceso penal, al menos en determinaban si tenan fuertes lazos con la
las cortes menores, comenzaba a tomar las comunidad medidos por cosas tales como
caractersticas actuariales del nuevo dere- tener un apartamento en leasing, cuentas de
cho de daos, esta forma de pensar pareca telfono o servicios pblicos a su nombre, un
especialmente extendida en el proceso de trabajo estable y por el estilo y si los tenan
excarcelacin previo al juicio que yo estaba lo recomendaban al tribunal como un buen
estudiando. Con el apoyo de fundaciones candidato para el ROR ms que para la fianza
de Nueva York y de profesores progresistas paga. El experimento captur la atencin de
de la Escuela de Derecho de Yale, los aos algunos de los primeros arquitectos de la Gran
50 y 60 estaban experimentando reformas Sociedad. El alcalde de Nueva York, Wagner,
sociales en renovacin urbana, viviendas lo alab y cre un tem en el presupuesto de la
sociales, bienestar y servicios legales, que ciudad para el programa. La Fundacin Ford
luego serviran como prototipos para los lo promovi. Tambin prontamente recibi
programas de la Gran Sociedad del presidente la atencin de dos jvenes reformadores del
Johnson. Entre ellos estaba la reforma de la Departamento de Justicia, Daniel Freed y
excarcelacin anticipada. Patricia Weld, que incorporaron su espritu
A comienzos de los aos 60 Herbert Sturz, a su importante trabajo monogrfico Bail in
un joven trabajador social y escritor para la the United States (1964) (La Libertad Bajo
revista Boys Life en Nueva York examin Fianza en los Estados Unidos) y en su borra-
la situacin apremiante de jvenes hombres dor para la reforma legislativa de la libertad
y mujeres arrestados por delitos menores bajo fianza que eventualmente se convirti en
y que permanecan en prisin por largos la Bail Reform Act (Ley de Reforma de la Li-
perodos mucho ms all de lo que hubieran bertad Bajo Fianza) de 1996. El fiscal general
indicado sus condenas porque no eran ca- y ms tarde senador por Nueva York Bobby
paces de pagar una fianza de $500 o similar, Kennedy la promovi. Tambin fue resaltada
o aun porque le faltaba el 10 por ciento de en la Presidents Crime Comission Report
ese monto para pagar un garante de fianza. (Informe de la Comisin Presidencial sobre
Su solucin: deshagmonos de la fianza, al el Delito) como una de la innovaciones ms
menos para algunas personas. Aquellos con prometedoras en la justicia. El programa ROR
fuertes lazos con la comunidad, razonaba, original del Vera Institute de Nueva York lue-
tenan buenas probabilidades de presentar- go recibira una segunda gran evaluacin por
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los legendarios investigadores sociales Hans haba capturado la imaginacin liberal. En


Zeisel de la Universidad de Chicago y Paul lugar de tratar a la fianza como un derecho
Lazarsfeld de la Universidad de Columbia y presionar para llenarlo de contenido, los
(1974), que le dieron altas calificaciones. Se reformadores liberales de la libertad bajo
trataba, con claridad, de una idea cuyo tiempo fianza ignoraron el llamado de Foote para un
haba llegado. A travs de las conexiones entre abordaje fundado en derechos y adoptaron
el mundo de las fundaciones y el sistema de un abordaje administrativo, abogando por
justicia penal, la Facultad de la Escuela de el establecimiento de las que se llamaran
Leyes de Yale trabaj con los oficiales de New Agencias de Servicios Previos al Juicio,
Haven para replicar el programa. New Haven que desarrollaban y administraban esquemas
rpidamente se convirti en la segunda ciu- para predecir el comparendo en juicio basado
dad en implementar un sistema de liberacin en los lazos comunitarios. Aunque algunos
anticipada basado en lazos comunitarios. A profesores se plegaron eventualmente a Foote
mediados de los 70 docenas, si no cientos, cuestionando este enfoque administrativo
de ciudades a lo largo de todo el pas desde de la reforma de la libertad bajo fianza (por
Long Island hasta San Francisco tenan pro- ejemplo: Dill, 1972), el modelo predictivo
gramas de liberacin anticipada modelados de lazos comunitarios fue entusiastamente
segn el trabajo pionero de Nueva York y promovido por el mediticamente astuto
New Haven. fundador del primer programa y sus colegas
Sin embargo, un prominente acadmico de (Ares et al., 1963), la Fundacin Ford, y ms
la reforma de la libertad bajo fianza no estaba tarde la Presidents Crime Comission, los
muy impresionado. En 1955 el profesor de medios nacionales, investigadores sociales
derecho de la Universidad de Penssylvania prominentes (Lazarsfeld, 1974), el colegio de
Caleb Foote (luego mi colega en Berkeley) abogados, y los lderes polticos y de oficiales
haba escrito lo que esperaba fuera un pro- de justicia en Nueva York y Washington D.C.
ftico artculo de crtica legal: The Coming Un modelo de derechos no tena oportunidad
Constitutional Crisis in Bail (La Prxima contra el apoyo de esta falange. De hecho,
Crisis Constitucional de la Libertad bajo la propuesta de Foote ni siquiera logr una
Fianza). Anticipndose a sus extendidos verdadera audiencia.
alcances, Foote sostena que el fallo Brown Aunque ha habido pocas y nada ha cam-
vs. Board of Education (1954), en el que la biado en este punto evaluaciones de calidad
Corte Suprema haba proclamado el final de de los programas ROR basados en lazos
la segregacin racial en las escuelas pblicas, comunitarios (para una historia de la reforma
podra generar una revolucin de derechos. de la libertad bajo fianza y un estudio del abor-
Esperaba que diera contenido a la prohibi- daje de la academia de ciencias sociales sobre
cin de la Octava Emnienda contra la fianza ella; vase Feeley, 1983), el modelo despeg.
excesiva, una previsin que la Constitucin Result ser fuertemente promovido por la
de los Estados Unidos tena durmiendo ley federal de Enforcement Asisstance Admi-
desde que haba sido adoptada sin reformas nistration (LEAA), y el National Institute of
en 1789. La campaa de Foote estaba con- Justice (Instituto Nacional de Justicia), que
denada antes de ser lanzada. No porque los tambin la financi con prodigalidad. Desde
conservadores de la ley y el orden buscaran que el Vera Institute estableci el primer pro-
suprimirla, sino porque el modelo ROR de grama de esta clase en 1961, se ha afianzado
los lazos comunitarios del Vera Institute como el principal modelo de la reforma de
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la libertad bajo fianza (para un recuento de penal eran dominantes. Aceptadas casi sin
los programas creados en la estela del de disenso (slo puedo pensar en un reconocido
Vera, escrito por los promotores de la idea, disidente a estas visiones que estaba profun-
vase Mahoney et al., 1997; y Clark y Henry, damente involucrado en la Crime Comisin:
2003). Aunque su xito ha variado conforme George Kelling, de la luego famosa Teora
el financiamiento ha ido y venido, el enfoque de las Ventanas Rotas, en 1968 present un
bsico se ha mantenido inclume. El modelo fuerte desafo a algunas de las nuevas miradas
administrativo es hoy el modelo.7 A nivel grupales, argumentando que el proceso penal
federal, la legislacin ha ordenado que cada contradictorio haba sido intencionadamente
tribunal de distrito tenga su propia Agencia construido como un circuito de obstculos
de Servicios Previos al Juicio, cuyo objetivo como una forma de fragmentar el poder y
principal es asistir al tribunal en administrar proteger los derechos). Un tiempo despus,
la liberacin previa. A lo largo de los Estados pero como mucho slo en los mrgenes de la
Unidos, la mayora de las grandes ciudades empresa, yo me un a las filas de los disiden-
y algunos Estados apoyan los programas tes.9 Habiendo revisado las investigaciones
que ayudan a administrar un programa de sobre el tema, encontr que la mayora fallaba
liberacin orientado predictivamente (para un en cuestiones importantes. Pero, ms impor-
repaso, vase Henry y Clark, 1999; y Clark tante, encontraba cuestionable la lgica del
y Henry, 2003). modelo Administrativo. El anuncio de ser
De todas formas, el propsito para el cual capaz de predecir quin s y quin no se iba a
este modelo administrativo fue puesto en presentar en las luchas tribunalicias otros y
marcha sera pronto transformado y, de hecho, yo advertimos estaba slo a un pequeo paso
dado vuelta. Inbudo del espritu liberal y de pretender predecir la peligrosidad, quin
optimista de los 60, el modelo administra- cometera delitos esperando el juicio y por lo
tivo de liberacin antes del juicio buscaba tanto estara sujeto a detencin.
poner a la tecnologa moderna en una buena Nuestras advertencias fueron premonito-
funcin liberal, usando el modelo predictivo rias. El modelo administrativo para la reforma
para determinar quines estaran con buenas de la libertad bajo fianza floreca a medida
probabilidades de poder ser liberados sin que el momento liberal en la justicia penal
tener que pagar una caucin monetaria.8 La comenzaba a languidecer. No hay dudas de las
fe en la ciencia, en la justicia y la idea de un intenciones liberales de los arquitectos de este
modelo integrado de sistema de justicia modelo, que intentaban aliviar la severidad

7
Por un perodo a mediados de los 70 el Vera Institute entusiasta al abordar la cuestin de la liberacin antes
tena una filial en Londres, colaborando con la Home del juicio (opuesto a otro informe, que se enfoca en los
Office en transferencia de tecnologa. Una de las derechos del imputado).
transferencias fue el modelo ROR basado en lazos co- 9
A comienzos de los 70 yo era consultor para el pro-
munitarios. Hasta donde s, la historia y consecuencias grama de liberacin previa al juicio de New Haven y
de esa colaboracin, si es que las ha habido, no han sido otras actividades relacionas, y tambin form parte de un
objeto de ningn estudio. seminario en la Escuela de Leyes de Yale que trabaj de
8
Este espritu de optimismo sobrevive en los informes cerca con el Vera Institute en la liberacin antes del jui-
de la Task Force on Science and Technology de la cio, en medidas alternativas previas al juicio y proyectos
Presidents Crime Comission, y, resulta interesante, relacionados basados en la idea de sistema.
en ningn lado como en ese informe se muestra tan
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innecesaria en el procedimiento penal. Pero el (Feeley, 1983:77). Esto es, como adverta, que
modelo que crearon e institucionalizaron tena hay fuertes razones para creer que la fachada
vida propia. Como escrib a comienzos de de la ciencia ser utilizada para justiciar una
los 80: Los defensores de los programas de dureza creciente en el tratamiento de la gente
libertad previa al juicio generalmente evitan supuestamente peligrosa. ste puede ser uno
la cuestin de si sus elaborados sistemas de de los ms duraderos, aunque inintenciona-
informacin y tcnicas predictivas deben ser dos, efectos de los efectos administrativos
usados para la detencin preventiva (Feeley, y cientficos a la reforma de la libertad bajo
1983:72). Aunque en ese tiempo exista un fianza (ibdem, 75).
estatuto autorizando explcitamente la deten- Al mismo tiempo notaba que las otras re-
cin preventiva, slo se aplicaba al distrito formas liberales tenan el potencial para ser
de Columbia, y nunca haba sido usado.10 puestas en funcin de un uso muy diferente
La eleccin de Richard Nixon en 1968 y el de aquellos pretendidos por sus creadores.
reemplazo de Earl Warren por el enfrascado La legislacin ostensiblemente diseada para
en la ley y el orden Warren Burger como darle contenido a la Sexta Enmienda de la
el presidente de la Corte Suprema de Justicia Constitucin que garantizaba el derecho
simbolizaron el fin de la administracin li- del defendido para acelerar el juicio fue r-
beral de la justicia penal. Los informes de la pidamente adoptada por los fiscales como un
Presidents Crime Comission de 1968 repre- dispositivo para presionar a los defensores
sentaron tanto la marca rcord de la influencia para declararse culpables. La diversion****
liberal como su ltimo festejo. Al escribir una previa al juicio, un programa cuyos orgenes
dcada despus, not la oportunidad perdida se pueden rastrear en la criminologa liberal
por no haber desarrollado una aproximacin del etiquetamiento, sirvi como una forma
liberal basada en derechos a la reforma de para imponer sanciones en casos menores
la libertad bajo fianza, observando que la sin necesidad de tener que llegar a la conde-
esperanza de Caleb Foote de que una crisis na antes (vase Feeley, 1983:80-113). Y por
de la fianza se resolvera a travs de una re- supuesto, los liberales defensores de la pena
forma constitucional no se ha concretado fija fueron cooptados por los conservadores
y continuaba tal vez estas fallas hayan y acomodados en la era de las sentencias
estado condicionadas por el tenor conservador draconianas.
de la Corte de Burguer, pero tambin pueden De todas formas, lo que slo poda percibir
deberse a un sentido de la autocomplacencia dbilmente a fines de los aos 70 y espe-
por el enfoque administrativo de la reforma cular en 1983 pronto se materializara con
tal como se reflejaba en los programas de una venganza. El Congreso sancion la Bail
liberacin antes del juicio (que eran la obra Reform Act de 1984, una ley que adoptaba
del trabajo de los reformadores liberales) la detencin preventiva para la totalidad del

10
Este estatuto fue adoptado en 1969 despus de haber un tribunal, con lo que su constitucionalidad permaneca
sido introducido por la Administracin Nixon. Por en duda. Para un discusin sobre esto, vase Feeley
cuestiones de constitucionalidad el Congreso limit su (1983).
jurisdiccin al distrito de Columbia y no al sistema de **** Se trata de una institucin procesal similar a la que
justicia federal en general. Sin embargo, para mediados en nuestro pas se conoce como suspensin del juicio
de los 80 nunca haba sido puesto en tela de juicio en a prueba (N. d.T).
28 Malcolm Feeley

sistema federal.11 El enfoque administrativo a En mi opinin, el ms rpido y dramtico


la reforma de la fianza haba sido implemen- cambio de curso fue el giro en las metas de la
tado justo cuando la marea estaba cambiando reforma de la libertad bajo fianza. En el espa-
y los polticos conservadores consolidaban el cio de unos pocos aos las polticas saltaron
control del gobierno y ciertamente el control de maximizar la libertad antes del juicio a
de la imaginacin de los diseadores de pol- las draconianas provisiones para la detencin
ticas criminales. Su agenda: desmantelar los preventiva. La transformacin fue rpida y a
jirones que quedaban del welfarismo penal; conciencia; los Estados siguieron con veloci-
deshacer los avances de la revolucin del dad las indicaciones federales. Una razn para
debido proceso e imponer penas ms duras. esta exitosa y repentina vuelta atrs fue que el
Intervinieron en todas estas reas, a menudo modelo de prediccin por lazos comunitarios
con la ayuda de los liberales. Se tomaron puesto all por los liberales era fcilmente
de la pregunta retrica de Robert Martinson adaptable para su uso con nuevos objetivos.
(1974): qu funciona? (en la rehabili- Las agencias que haban estado encargadas
tacin del ofensor), a la que se responda de predecir el riesgo de huida basadas en la
nada, y cooptaron a los liberales que se fortaleza del lazo comunitario estaban ahora
les unieron para reemplazar los esquemas de encargadas de predecir el riesgo para la se-
penas flexibles con penas determinadas y guridad pblica. Si podan hacer una cosa,
mucho ms largas. Intensificaron adems la podan hacer la otra. De hecho, el personal de
campaa para revertir las reglas liberales del la agencias le dio la bienvenida al desafo, y
proceso penal de la Corte Warren. Las conse- lo vivi como una validacin de su tecnologa
cuencias de esta campaa son familiares: la y profesionalismo. En poco tiempo la misin
emergencia de la cultura del control, para de las agencias de servicios prejudiciales se
usar la acertada frase de Garland (2001), que transform de predecir la comparecencia a
duplic y luego reduplic la poblacin penal juicio a predecir la peligrosidad con propsi-
de Estados Unidos as como el nmero de tos de detencin preventiva, y de recordar a
aquellos en libertad vigilada o condicional, los liberados de su comparendo pendiente en
una tendencia que recin a comienzos de el tribunal a encargarse de la vigilancia de los
2000 ha mostrado algunos pequeos signos liberados de menor riesgo.
de decrecimiento.

El triunfo del razonamiento actuarial en el proceso previo al juicio

El 1974 se introdujeron en la Speedy Trial Previos al Juicio en diez distritos federales.


Act (Ley de Juicio Rpido) previsiones le- De acuerdo con el profesor de leyes de Yale,
gales para la prueba piloto de los Servicios Daniel Freed, quien redact el borrador

11
te no era el primer estatuto autorizando la detencin retirando, el Congreso haba erizado a los liberales
preventiva. En 1969, instancias de la Administracin autorizando la detencin preventiva para el Distrito de
Nixon y apenas haba sido nombrado Warren Burger Columbia. Sin embargo este estatuto no fue utilizado
como el nuevo Presidente (Chief Justice) de la Corte por los fiscales hasta una dcada ms tarde (para una
Suprema para reemplazar a Early Warren que se estaba discusin sobre esto, vase Feeley, 1983).
Reflexiones sobre los orgenes de la justicia actuarial 29

incluyendo estas previsiones, era el primer La lgica central de las nuevas Agencias
paso silencioso hacia la institucionalizacin de Servicios Previos al Juicio era establecer
del modelo administrativo para la reforma una tercera parte neutral en el proceso penal
de la libertad bajo fianza a nivel nacional. que pudiera proveer informacin precisa y
Su ambicin se vio pronto satisfecha. Con la objetiva suficiente con respecto al imputado,
sancin de otra ley diseada por l mismo, la su entorno, la ofensa y toda otra evidencia que
Pretrial Sevices Act (Ley de Servicios Previos se relacione con la cuestin de si l compare-
al Juicio) de 1982, el Congreso expandi el cer a juicio (Mahoney et al., 2001:6).13 Para
programa piloto de los diez distritos a los 94 esto la ley ordenaba al personal de las agencias
tribunales federales. La idea prendi rpido recolectar informacin de los nuevos arresta-
en los Estados y prontamente hubo docenas, dos antes de su comparendo en el tribunal de
si no cientos de agencias de servicios pre- forma de llevar a cabo un asesoramiento de
vios al juicio. Sin embargo este crecimiento riesgo para determinar la probabilidad de su
ocurri justo cuando los discursos de ley y comparecencia a juicio, un proceso modelado
orden consolidaban su dominio en el discurso segn la frmula de los lazos comunitarios del
pblico sobre el delito y el castigo. Casi desde Vera Institute. Al hacerlo, la ley instituicio-
el comienzo estas nuevas agencias utilizaron nalizaba un tipo de proceso que puenteaba al
el enfoque administrativo para facilitar la proceso contradictorio basado en derechos, y
detencin preventiva y la vigilancia de los en su lugar empleaba terceras partes expertas
liberados, y no el objetivo de los reformadores para presentar evidencia objetiva sobre el
de la liberacin en las condiciones menos riesgo. Esto constitua un corte brusco con
restrictivas posibles. Ms adelante sealo la los ideales pasados (las prcticas son otra
expansin y evolucin de las funciones de la cuestin) tanto como con el proceso contra-
detencin preventiva de estas agencias fede- dictorio de acusacin y defensa basados en la
rales de servicios previos al juicio, y delineo responsabilidad. Aunque este nuevo sistema
el desarrollo paralelo que ha tomado lugar en administrativo nunca ha operado en forma
los Estados.l2 pura, su establecimiento ha ayudado a

12
Es importante enfatizar que hay ms de 50 jurisdiccio- Comitte of the Adminsitration of the Probation System
nes separadas en los Estados Unidos, un sistema federal of the Judicial Conference of the United States.
que se encarga de una minscula parte del trabajo juris- 14
Hay una vasta cantidad de investigacin sobre las
diccional, 50 sistemas legales estatales que se encargan agencias de servicios previos al juicio. La mayora
de la gran mayora de los casos, y un grupo de otras es generada por las mismas agencias y en funcin de
jurisdicciones el distrito de Columbia, Puerto Rico y ellas. Pero los ms sistemticos de estos trabajos, de
otros sistemas territoriales. Dentro de los Estados hay cualquier fuente, reconocen que las agencias llegan
variaciones considerables. Por ejemplo, 35 Estados lejos de sus afirmaciones expansivas de ser capaces de
permiten la pena de muerte, 15 la prohben; la tasa de ofrecer predicciones confiables y precisas. Los falsos
encarcelamiento cada 100.000 personas es de 800 en negativos y falsos positivos abundan. Tambin la infor-
Louisiana, mientras que es de 150 en Minnesota, y el macin incompleta y la administracin ineficiente. El
resto vara entre estos nmeros. Por lo tanto, es difcil producto de sus esfuerzos tiene defectos de toda clase
generalizar sobre las prcticas estadounidenses. Sin que justifican la etiqueta de pseudociencia. Cuando los
embargo, casi todos los estados han adoptado la deten- programas son puestos en tela de juicio, sin embargo,
cin preventiva y en prcticamente todas las grandes los tribunales los han sostenido. Los tribunales les han
ciudades se han establecido las agencias garantizado la tradicional deferencia que se les acuerda a
13
Testimonio del Juez Geral B. Tjoflat, presidente del las instancias de decisin administrativas, y al hacerlo no
30 Malcolm Feeley

impulsar una nueva y diferente forma de en- aprobacin del juez (Clark y Henry, 2003:8).
tender la naturaleza del proceso penal.14 Con Mientras que esto seguramente facilita la
ello la administracin en la remanida frase pronta excarcelacin, tambin subraya su
la administracin de la justicia penal tom naturaleza administrativa. Pero sus funcio-
un nuevo y ms concreto significado. nes rpidamente se extendieron ms all de
Las agencias de servicios previos al jui- esto, un hecho que se refleja en el cambio de
cio crecieron entre idas y vueltas entre que nombre que sufrieron tempranamente en su
los primeros diez programas pilotos fueron desarrollo. Originalmente llamadas agencias
establecidos en 1972 y el cambio de siglo. de liberacin previa al juicio (pretrial release
Hacia 2003 haba 337 jurisdicciones esta- agencies), para el momento en que estaba
tales y federales que tenan programas de siendo considerada la legislacin federal
servicios previos al juicio (Clark y Henry, pasaron a llamarse agencias de servicios
2003). Adems, varios Estados Connecticut, previos al juicio (pretrial service agencies),
Delaware, Kentucky, Virginia operan con un reconocimiento de que realizaban muchos
programas extensivos a todo el Estado (Clark ms servicios que aconsejar a la corte de la
y Henry, 2003:2). Aunque su financiamiento posibilidad de comparecencia ante el juicio.
contina siendo precario la troika dominante Pronto muchas de ellas fueron encargadas
de los jueces, fiscales y defensores pblicos de contactarse y recordar al imputado en
contina recibiendo la parte del len del libertad de las fechas de audiencia en el tri-
financiamiento, estos nuevos apndices han bunal. Por momentos esto implicaba requerir
encontrado su nicho en el proceso penal. Han a los clientes presentarse peridicamente
llegado para quedarse junto con un sentido y aceptar visitas al domicilio por parte del
del profesionalismo, de estndares profesio- personal. En algunos lugares el personal logr
nales, una organizacin nacional (National el estatus de oficial de justicia, autorizndolo
Association of Pretrial Services Agencies, a detener y forzar el retorno de los que no
NAPSA) y un encuentro anual. Y como todas comparecan.
las burocracias se han vuelto adictos a hacerse Con esta expansiva capacidad de monito-
indispensables. rear y seguir a aquellos liberados antes del
En su infancia en Nueva York y New Haven juicio, resultaba inevitable que los tribunales
y otras pocas ciudades su nica tarea era ayu- comenzaran a poner condiciones a la excar-
dar a los tribunales a decidir si los arrestados celacin. Agregado a la exigencia de hacerse
presentaban buenas oportunidades para la presentes en el juicio (lo que era histrica-
liberacin antes del juicio. Pero, como ya se mente la funcin de la fianza), los jueces
dijo, sus funciones rpidamente se expandie- comenzaron a condicionar la libertad al pago
ron y mutaron. De acuerdo con una reciente de los alimentos de sus hijos, al presentismo
y autorizada encuesta sobre sus funciones, escolar, a mantener un empleo, a evitar con-
dos quintos de las agencias tienen autoridad tactos con los indeseables y cosas por el estilo.
delegada para liberar a los detenidos por su Esto es, la libertad antes del juicio se convirti
cuenta sin tener que esperar la revisin y en una especie de libertad condicional. De

las han escudriado como instancias que pueden violar en considerar los problemas con estas instituciones
los derechos de los acusados penales. La administracin en trminos de los derechos del proceso penal, vase
tiene derechos privilegiados. Para anlisis del fracaso Klein (1997:281).
Reflexiones sobre los orgenes de la justicia actuarial 31

una buena forma burocrtica las agencias Henry, 2003:32-33). Muchas agencias tienen
de servicios previos al juicio expandieron el especiales responsabilidades cuando se trata
rango de servicios que ofrecan. Por ejemplo, de jvenes acusados como adultos y ayudan
los estndares NAPSA establecan que las al tribunal a resolver qu planes de libertad
agencias de servicios previos al juicio deban o detencin son los apropiados para su edad.
monitorear las liberaciones y proveer la infor- Y en los casos que involucran acusaciones
macin a los tribunales de lo que era relevante de la violencia domstica, muchas agencias
para la investigacin previa a la sentencia, y tratan de poner en la balanza su preocupacin
una encuesta informaba que ms del 80 por por la presunta vctima, lo que usualmente
ciento de los programas cumplan con este significa retrasar la liberacin o recomendar
estndar (Clark y Henry, 2003: 19). Otras fun- condiciones restrictivas para ella.
ciones que se les aadieron incluan servicios Que muchas de estas condiciones sean si-
de diversion, evaluacin de indigencia de los milares a las condiciones impuestas en la con-
defendidos para determinar si corresponda dena condicional no es sorprendente. Muchas
el defensor pblico, conducir los servicios de agencias de servicios previos al juicio son
clasificacin en las alcaidas locales, y proveer efectivamente operadas por los organismos
servicios de mediacin para defendidos y vc- de libertad condicional. Aparentemente creen
timas (ibdem). Sin embargo, lo que pocos de que una persona que necesita supervisin
los programas tienen es un instrumento vlido es simplemente eso, sin importar si ha sido
para asesorar sobre el riesgo (Clark y Henry, condenada por un delito o no.
2003:24). Por admisin propia casi todos ellos Parece que me ido muy lejos de mi pre-
operan como se les canta, sin siquiera pre- ocupacin por la nueva penologa. As que
tender tener un criterio sistemtico, cientfico permtaseme conectar esta discusin sobre la
u objetivo tras su decisin. liberacin antes del juicio con el argumento
Algunas de estas nuevas agencias son que seal sobre el comienzo del surgimiento
especialmente problemticas. A muchas de de la justicia actuarial. El concepto podra ser
ellas se les han encargado responsabilidades pensado como con dos componentes, uno
en relacin con detenidos de quienes se piensa fuerte y uno dbil. El componente fuerte se en-
que tienen problemas de salud mental; otras foca en la capacidad de ofrecer asesoramiento
lidian con infractores juveniles acusados sobre riesgo y de hacer predicciones vlidas y
como adultos, o los involucrados en violencia confiables. Esto, tal como he sugerido, no ha
domstica. stos representan desafos espe- sido conseguido por las agencias de servicios
ciales. Por ejemplo, ms del 80 por ciento de previos al juicio. De hecho, rara vez se ha
las agencias de servicios previos al juicio re- intentado. Entonces se podra concluir, como
colectan sistemticamente informacin en en- algunos lo han hecho, que la nueva penologa
trevistas buscando indicadores de enfermedad no es mucho ms que un producto de nuestra
mental. Sin importar las leyes que requieren imaginacin, una idea a media coccin que
el consentimiento informado y la proteccin hasta ahora no ha dado mucho.
de la privacidad de los informantes, estas Pero la concepcin dbil ha tenido un im-
agencias fallan rutinariamente en advertir a pacto enorme. Aunque tambin supone una
sus clientes de sus derechos a este respecto institucin que pueda predecir el comporta-
y rutinariamente pasan a terceros la informa- miento, el poder real de la institucin no es
cin adquirida carceleros, jueces fiscales, que realmente pueda hacer tales predicciones.
oficiales de libertad condicional (Clark y Ms bien es el hecho de que esta aspiracin
32 Malcolm Feeley

ha llevado al establecimiento de una nueva juicio fueran llamadas al combate. De hecho,


organizacin con nuevos objetivos, nueva estaban bien armadas para contribuir a ambas
autoridad y nuevas responsabilidades. Una causas. Si podan predecir el comparendo en
vez que la institucin se ha establecido para juicio, como afirmaban, podran predecir la
predecir la comparecencia a juicio, slo ha peligrosidad. Los objetivos son similares, los
sido un pequeo paso pedirle que prediga la modelos bastante parecidos. Esta nueva res-
peligrosidad. Como se sugiri, an no puede ponsabilidad trajo consigo un nuevo cmulo
hacer ninguna de estas cosas, pero una vez que de deberes. Primero, las agencias asumieron la
la aspiracin fue legitimada, se la autoriz a responsabilidad para asesorar en peligrosidad.
embarcarse en toda una serie de actividades Esta nueva responsabilidad inmediatamente
que no hubieran sido permitidas bajo un rgi- las involucr en el tema drogas. El uso de dro-
men tradicional de derechos. Esta concepcin gas, dice el saber convencional, est altamente
dbil de la nueva penologa est ciertamente relacionado con la violencia delictiva y por lo
viva y fuerte en el proceso previo al juicio en tanto es un buen predictor de comportamiento
los Estados Unidos. peligroso y actividad criminal. Tambin lo son
Puede parecer que estoy buscndole la los factores de contexto con quin te juntas,
quinta pata al gato al darle tanta importancia si ests empleado, y por el estilo. De acuerdo
a las actividades expandidas de las agencias con ello, las agencias de servicios previos al
de servicios previos al juicio. Sin embargo los juicio comenzaron a recolectar informacin
problemas con la lgica de estas agencias se sobre estos factores tambin.
extienden cuando observamos las funciones Sin embargo, el uso de drogas y las cir-
que les han sido reconocidas y que encua- cunstancias de contexto pueden cambiar
dran cmodamente en su racionalidad. Dos rpidamente. Investigar sobre esos asuntos
desarrollos en particular sobresalen. Primero, no requiere un cuestionario nico, sino del
el momento en 1969 en el que el Congreso monitoreo continuo. La consecuencia: las
adopta el estatuto de la detencin preventiva, agencias de servicios previos al juicio se in-
aun cuando el alcance de la ley se limit al volucraron en las tareas de los exmenes de
Estado de Columbia por dudas sobre su cons- drogas y de la vigilancia (Bureau of Justice
titucionalidad, una vez que pas la prueba a Asistance, 1989, 1999; Alan y Clark, 1999;
este nivel, el Congreso la lanz con compe- Rhodes et ,l., 1996). Los imputados de alto
tencia nacional. La Bail Reform Act representa riesgo eran recomendados para la detencin
un cambio profundo en el sistema de justicia preventiva, por supuesto, pero los de mediano
penal estadounidense. En segundo lugar, su y bajo riesgo eran liberados bajo condiciones.
adopcin de la detencin preventiva ocurri Estas condiciones podan incluir la exigencia
justo cuando el Congreso escalaba en la gue- de alejarse de viejos socios, permanecer de-
rra contra las drogas, sancionando una serie tenido en el domicilio, mantener el empleo
de leyes que requeran sentencias mnima y someterse a vigilancia electrnica y a tests
obligatorias muy duras para los condenados de drogas. Para asegurar estas condiciones, se
por hechos relacionados con drogas. encarg a las agencias monitorear las activi-
Probablemente resultaba inevitable que dades de sus clientes. Y el monitoreo pronto
estas dos preocupaciones la detencin pre- se convirti en supervisin. La agencias de
ventiva y la guerra contra las drogas se com- servicios previos al juicio terminaron ejecu-
binaran. Y probablemente resultaba inevitable tando programas de diversin, de exmenes
que las nuevas agencias de servicios previos al de drogas, de tratamiento contra las drogas,
Reflexiones sobre los orgenes de la justicia actuarial 33

de monitoreo electrnico, y desarrollando de reformadores liberales firmemente est


asociaciones con otras entidades involu- ahora desplazada hacia un rgimen de deten-
cradas en iniciativas sobre los problemas del cin preventiva y ahogndose en un mar de
delito en la comunidad incluidas las organi- orina. Los programas de servicios previos al
zaciones policiales, de libertad condicional, y juicio han recreado y extendido significati-
comunitarias para asegurar los efectos de la vamente el abanico de opciones tradicional-
supervisin comunitaria (Goldkamp y White, mente asociadas con la libertad condicional.
1998:159-160). La diferencia ms llamativa, por supuesto,
ste es el meollo de la historia de la conse- es que el primer grupo de personas, aquellos
cuencia del proyecto de reforma de la libertad sujetos a libertad condicional antes del juicio,
bajo fianza de mediados de los 60.15 La gran no ha sido condenado por ningn delito.
visin de la reforma adelantada por un panten

Conclusin

He ofrecido un breve e incompleto recuento He elegido concentrarme en el rea del


de la reforma de la libertad bajo fianza y sus desarrollo actuarial que mejor conozco. Pero
consecuencias contado en gran parte desde no es la nica rea que observa este desarrollo.
mi banquillo del ring en estos aos por Una historia similar podra contarse (y hasta
diferentes motivos. Primero, quiero enfatizar cierto punto se ha hecho) sobre el surgimiento
las consecuencias no intencionales de las de la incapacitacin selectiva en la sentencia
reformas. Pero principalmente he querido y sus variaciones ms modestas como las
revelar cmo una nueva idea basada en leyes de los tres strikes, los criminales
principios actuariales ech races y creci. de carreras, las guas de condenas, y el uso
Reconozcamos que esta institucin no opera creciente de la intervencin civil en los casos
en el sentido fuerte, no emplea precisos de los delincuentes sexuales. El anlisis del
y ajustados anlisis estadsticos. Pero sera riesgo, o al menos lo que arriba he llamado
errado concluir que los principios actuariales su versin dbil, est emergiendo y siendo
no son importantes. La versin dbil de la reconocido en varias otras reas del proce-
organizacin actuarial es de todas formas so penal. En aos recientes ha habido tres
bastante fuerte. La ptina de ciencia, tecno- importantes estudios de su influencia en la
loga y prediccin ha legitimado una prctica doctrina penal (Mathiesen, 1998; Robinson,
que histricamente ha sido extraa a la tradi- 2001) y en la intervencin civil postcondena
cin judicial angloamericana. Ha llevado a (Monahan, 2006, en imprenta). Creo que en
nuevos objetivos, nuevas tcnicas y nuevas el futuro estos varios procesos separados se
instituciones. Ha tenido consecuencias reales unirn en un frente unificado y formarn un
y extensas. nuevo sistema actuarial que transformar

15
Una historia institucional completa sobre el tema, algn emprendedor estudiante tome la idea y la lleve
semejante al maravilloso libro de Jonathan Simon, Poor a cabo.
Discipline (1990), reclama ser escrita. Uno espera que
34 Malcolm Feeley

completamente el proceso penal en un proceso objetivos y el rango de actividades de los


administrativo. servicios previos al juicio y del Consejo son
De hecho, el futuro puede estar al alcance de indistinguibles, ambos estn anclados en el
la mano. El Estado de Virginia ha sancionado mismo marco de la justicia actuarial. Resulta
una ley que encarga a la agencia de servicios interesante que Virginia tambin tenga la ms
previos al juicio el desarrollo de un modelo de alta tasa de ejecuciones capitales y el ritmo
prediccin del riesgo y la administracin de ms rpido de ejecuciones que cualquier otro
un plan de detencin preventiva y monitoreo Estado de los Estados Unidos. Esto puede
preventivo basado en estos modelos (Ostrom ser coincidencia, pero tambin puede ser que
et l., 2002, Virginia Risk Pretrial Asessment estemos observado la emergencia del primer
Instrument Instrumento de Asesoramiento verdadero sistema de justicia penal, y por
de Riesgo Previo al Juicio, 2003). Tambin lo tanto un adelanto de lo que viene. Para
ha sancionado una ley de amplio alcance que examinar eso espero que alguien escriba una
establece la incapacitacin selectiva como el disertacin: Virginia y su Sistema Actuarial
principio gua para el dictado de condenas, y de Justicia.16 Como sea el caso, lo cierto
determinado un Consejo de Condenas para es que la justicia actuarial est firmemente
desarrollar modelos predictivos y monito- afianzada en el sistema de justicia penal
rear este proceso. En muchos aspectos los norteamericano.

16
Una sugerencia gratuita ms. Una buena disertacin
o libro sobre esto est rogando ser escrita: Virginia: the
Future is Now.
Reflexiones sobre los orgenes de la justicia actuarial 35

Bibliografa

Ares, Charles E., Rankin, Anne. R. and Sturz, (1965): The Coming Constitutional Crisis
Herbert (1963): The Manhattan Bail Project: An in Bail, U. of Pa. Law Rev, 113, pp. 959-1185.
Interim Report on the Use of Pre-Trial Parole, Freed, Daniel J. and Wald, Patricia M. (1964):
38 NYU L.Rev.), pp. 67-95. Bail in the United States, Washington, DC, US
Auerhahn, Kathleen: Selective Incapacitation Department of Justice and Vera Foundation.
and Public Policy, Albany, NY: SUNY Press, Goldkamp, John S. (1979): Two Classes of Ac-
20030. cused: A Study of Bail and Detention in America,
Bureau of Justice Assistance (1989): Estimating Cambridge, Ballinger.
the Costs of Drug Testing for a Pretrial Services Garland, David (2001): The Culture of Control,
Program, Washington, DC, US Department of Chicago, University of Chicago Press.
Justice, Office of Justice Programs, June. Goldkamp, John S. and White, M. D. (1998):
Bureau of Justice Assistance (1999): Integrating Restoring Accountability in Pretrial Release:
Drug Testing into a Pretrial Services System: The Philadelphia Pretrial Release Supervision
1999 Update, Washington, DC, Office of Justice Experiments, Philadelphia, Crime and Justice
Programs, July. Research Institute.
Calabresi, Guido (1972): The Cost of Accidents, Henry, D. Alan and Clark, John (1999): Pre-
New Haven, Yale University Press. trial Drug Testing: An Overview of Issue and
Clark, John and Henry, D. Alan (2003): Pretrial Practices, Washington, DC, Bureau of Justice
Services Programming at the Start of the 21st Assistance, July.
Century: A Survey of Pretrial Services Programs, Klien, Douglas J. (1997): The Pretrial Detention
NCJ 199773, Washington, DC, National Institute Crisis: The Causes and the Cure, 51 J. of Urban
of Justice, July. and Contemporary Law, pp. 281-305.
Dahl, Robert (1961): Who Governs?, New Lazarsfeld, Paul (1974): An Evaluation of the
Haven,Yale University Press. Pretrial Services Agency of the Vera Institute
Dill, Forrest (1972): Bail and Bail Reform: A of Justice, New York, Vera Institute of Justice,
Sociological Study, Ph.D. diss., University of December.
California at Berkeley. Mahoney, Barry; Beaudin, Bruce D.; Carver,
Feeley, Malcolm M. (1979): The Process is the John A. II; Ryan, Daniel B. and Hoffman,
Punishment, New York, Russell Sage Fdn. Richard B. (2001): Pretrial Services Programs:
(1983): Court Reform on Trial, New York, Responsibilities and Potential, NCJ 181939,
Basic Books. Washington, DC, National Institute of Justice,
Feeley, Malcolm M. and Simon, Jonathan March.
(1992): The New Penology: Notes on the Emer- Martinson, Robert (1974): What Works?, 24
ging Strategy of Corrections and its Implications, Public Interent, p. 25.
30 Criminology, pp. 449-474. Mathiesen, Thomas (1998): Selective Incapaci-
(1994): Actuarial Justice: The Emerging tation Revisited, 22 Law and Human Behavior,
New Criminal Law, en David Nelken (ed.), The pp. 455-476.
Futures of Criminology, London, Sage Publica- Monahan, John (forthcoming 2006): A Ju-
tions, pp. 173-201. sisprudence of Risk Assessment: Forecasting
Foote, Caleb (1954): Compelling Appearance in Harm Among Prisoner, Predators, and Patients,
Court: Administration of Bail in Philadelphia, U. Virginia Law Rev.
of Pa. Law Rev, 102, pp. 1031-1079.
36 Malcolm Feeley

Moore, Mark H.; Estrich, Susan R.; McGillis, Rhodes, William; Hyatt, Raymond and Schei-
Daniel and Spelman, William (1984): Dange- man, Paul (1996): Predicting Pretrial Miscon-
rous Offenders: The Elusive Target of Justice, duct with Drug Tests of Arrestees: Evidence
Cambridge, Harvard University Press. from Six Sites, Washington, DC, US Department
Norko, Michael A. and Barnaoski, Mandelon of Justice, Office of Justice Programs, National
V. (2005): The State of Contemporary Risk As- Institute of Justice.
sessment Research, Canadian J. of Psychiatry, Robinson, Paul H. (2001): Punishing Dan-
January. gerousness: Cloaking Preventive Detention
Ostrom, Brian J.; Kleinman, Matthew; Cheese- as Criminal Justice, 114 Harvard L. Rev, pp.
man II, Fred; Hansen, Randall; Kauder, Neal 1429-1456.
B. (2002): Offender Risk Assessment in Virginia: Simon, Jonathan (1990): Poor Discipline, Chi-
A Three Stage Evaluation, Washington, DC, Na- cago, University of Chicago Press.
tional Institute of Justice, September. Van Nostrand, Marie (2003): Assessing Risk
Packer, Herbert (1967): Two Models of the Among Pretrial Defendants in Virginia: The
Criminal Sanction, Stanford Law Rev. (1965) Virginia Pretrial Risk Assessment Instrument,
Presidents Commission on Law Enforcement Richmond, VA, Virginia Department of Criminal
and Administration of Justice, The Challenge of Justice Services, April.
Crime in a Free Society, Washington, DC, Govt.
Printing Office.