Delitos Sexuales

Los Delitos Sexuales
II
EL ESTUDIO DE LA VCTIMA EN EL MBITO DE LOS DELITOS
SEXUALES: LA VICTIMOLOGA
1. CUESTIONES PRELIMINARES
El estudio del delito, en cualesquiera de sus fases constitutivas, importa un
anlisis normativo en virtud de ciertas variables llamadas categoras
dogmticas, que son en realidad niveles de aprehensin de contenido
abstracto, en cuanto a conformacin de un plano intra-sistemtico dirigido de
forma finalista. Parte de una visin instrumental, en cuanto el ordenamiento de
planos de inteleccin integrados conforme a valores, utiliza el plano deductivo,
pues desde una visin general se quiere llegar a niveles particularizados de
casos concretos, a fin de resolver con criterios de seguridad y previsibilidad.
Ahora bien, la dogmtica jurdico-penal no engloba toda la faz determinativa de
la criminalidad, pues no entra a la labor explicativa en cuanto al mismo proceso
formativo de la conducta desviada, no ingresa a dilucidar la "gnesis" del delito
ni a revelar los factores que generan la formacin de comportamientos
socialmente negativos. Esta es una labor propia de la ciencia criminolgica,
que a travs de su mtodo causa-explicativo, trata de abordar todos los
elementos circunstanciales de la criminalidad, a fin de contribuir a la poltica
criminal en los procesos de criminalizacin y de despenalizacin.
En cuanto al objeto de estudio de la ciencia criminolgica, ya no solo es el
delincuente el centro de estudio -tal como le conceba el Positivismo
criminolgico-, sino el anlisis se extiende al delito, a la vctima, a los estados
crimingenos, a la reaccin social y a los modelos de prevencin del delito. De
esta opinin es SOLS ESPINOZA, al sealar lo siguiente Hoy en da
afirmamos, al igual que otros criminlogos, que el objeto de estudio de la
criminologa excede en mucho el tema causal explicativo del delito, que como
ya hemos visto fue objeto de inters tradicional y que en la perspectiva
contempornea sigue siendo uno de los temas centrales, aunque sobre el
particular generalmente se maneja una nocin criminolgica del delito que no
1
es equivalente al que emplea el Derecho penal. 1 En efecto, la criminologa es

una ciencia indispensable para el saber jurdico-penal, esto es, tal como se
demostrar en el desarrollo de esta investigacin cientfica, ambas ciencias
interactan recprocamente desde una visin integral de las ciencias penales.
En palabras de Garca-Pablos de Molina, (...), segn los objetivos de la
investigacin, la criminologa puede completar y enriquecer el concepto penal
de delito acudiendo a otros esquemas. Pero carece de virtualidad el intento de
sustituir ste, pues cualquier otro, especialmente los que se formulan desde la
Sociologa criminal, la tica o la Filosofa (conducta desviada, delito natural),
ha de ser por fuerza valorativo, con la inevitable dosis de circunstancialidad y
relatividad y sin la certeza que aporten las definiciones legales 2.
Consecuentemente, resulta intil cualquier intento de pretender sustituir a la
criminologa por cualquier otra ciencia, o ampliando el objeto de estudio del
Derecho penal, vale decir, la criminologa es el referencial real que hace del
Derecho penal una ciencia social y de cuyas valoraciones se permite conciliar
la norma con la realidad social, esto es, permite dotar de eficacia y de
legitimidad social al Derecho penal. Derecho penal y criminologa son dos
ciencias distintas: la ciencia penal es una ciencia jurdica, cultural, normativa,
del deber ser; la criminologa es una ciencia emprica, una ciencia del ser. La
ciencia penal en sentido amplio, se ocupa de la delimitacin, interpretacin y
anlisis terico-sistmico del delito (concepto formal) 3 as como de los
presupuestos de su persecucin. La criminologa, por el contrario, se enfrenta
al delito como fenmeno real, y se sirve de mtodos empricos para
examinarlo4, desde su punto de vista, debe valorar los cambios que se
producen en la punibilidad y, sobre todo, investigar en qu se diferencian las
1 SOLS ESPINOZA, Alejandro; Criminologa - Panorama contemporneo. Tercera edicin

revisada y actualizada, Lima-Per, 1997, p. 59.
2GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; Tratado de criminologa (Introduccin. Modelos
tericos explicativos de la criminalidad. Prevencin del delito. Sistemas de respuesta al crimen).
Segunda edicin Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 81.
3 En palabras de HASSEMER y MUOZ CONDE, este lenguaje cotidiano es importante para
la praxis y para la teora del Derecho penal, pues precisamente a travs del lenguaje se reflejan
las actitudes sociales ante la criminalidad objeto del Derecho penal; Introduccin a la
criminologa y al Derecho cena!. Tirant lo blanch, Valencia, 1989, p. 50.
4 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, op. cit., p. 204.
2
infracciones de las normas penales de las infracciones de otras normas de

conducta5. Entonces, esta delimitacin viene a confirmar la autonoma
disciplinaria y metodolgica de la ciencia criminolgica.
Empero, dicha ciencia humana, tambin ingresa a explicar la relacin de la
pareja criminal, la intervencin de la vctima en la realizacin tpica y, su
relevancia en orden a la perpetracin delictiva. De ah nace una parcela
independiente de la ciencia criminolgica, denominada victimologa. En este
sentido, escribe de LA CUESTA AGUADO, segn la definicin dada en el
Primer simposio sobre victimologa celebrado en Jerusaln, Israel, del 2 al 6 de
setiembre de 1973, la victimologa es el estudio cientfico de las vctimas del
delito6. Es que detrs de un crimen siempre hay una vctima, y en el marco de
la criminalidad sexual, dicha vctima merece un estudio aparte, en mrito a las
repercusiones que el delito provoca en ella.
No olvidemos que la vctima fue despojada por el Estado de la vindicta privada,
de ejercer de propia mano la justicia, por obra del contractualismo y del
comunitarismo social, a fin de evitar la venganza privada, pendiendo nfasis en
la racionalidad del castigo.
La vctima no puede ser comprendida solo desde un punto de vista naturalista
o causal, como aquel individuo que sufre en sus bienes jurdicos las
consecuencias nocivas del evento delictivo. En efecto, es la victima quien
padece en su esfera psico-somtica de las consecuencias lesivas de la
conducta criminal del agresor, pero, este dato puede ser importante nicamente
para una descripcin dogmtica -importante para el Derecho sustantivo- y para
el aspecto procesal a fin de graduar la responsabilidad civil derivada de la
responsabilidad penal.
Ciertamente, hablar de la vctima en el campo criminolgico abarca un mbito
de comprensin ms lato, puesto, que el delito puede ser tambin explicado en
razn de esta persona. La vctima en ciertas figuras delictivas manifiesta una
intervencin importante en la generacin de la conducta penalmente
5 HASSEMER WINFRED; Muoz Conde, Francisco, Introduccin a a criminologa y al

Derecho penal, op. cit., p. 51.
6 DE LA CUESTA AGUADO, Paz M, Victimologa y victimologa femenina: La carencia del
sistema. En: Victimologa y victidogmtica, op. cit., p. 122.
3
antijurdica. En los estudios criminolgicos recientes se ha puesto nfasis que

la relacin entre la vctima y el agresor, es de relevancia para explicar las
causas de la conducta desviada, esto es, en ciertas figuras delictivas se
manifiestan especficas y particulares relaciones entre estos dos actores,
relaciones que se configuran a partir de relaciones de carcter institucional o
filial. Ciertamente, las singulares caractersticas que presenta la vctima, como
la edad, el sexo o la relacin de servidumbre que tiene con el agresor, son
datos objetivos muy importantes, a efectos de explicar y de analizar estas
fenomenologas criminales.
En base a lo expuesto, queda claro la necesidad de construir una parcela
autnoma de la ciencia criminolgica que se ocupe del estudio exclusivo de la
vctima, que abarque no solo las consecuencias nocivas que afectan la unidad
psico-somtica en toda su extensin, a efectos de reivindicarla, sino tambin,
para explicar empricamente la generacin de la conducta criminal a partir de
las particulares caractersticas de la vctima.
El papel que en la realizacin del hecho criminal juega el sujeto pasivo, ha
comenzado a ser objeto de estudio por parte de los criminlogos, algunos de
los cuales opinan que de aqu podra surgir una ciencia nueva: la victimologa 7.
Sin duda, los estudiosos criminolgicos han reconducido su objeto de estudio
hacia la vctima, construyendo toda una teora que ha empezado a generar
corrientes muy fecundas en el mbito criminolgico.
Siguiendo la hilvanacin de las ideas, MENDELSSOHN, apunta que la
victimologa deber desarrollarse, tanto en la teora como en la prctica, con
los medios especficos de esta disciplina, la cul ser tan diferente de la
criminologa como es diversa la vctima del criminal. Y tendr igualmente la
misin difcil y delicada labor de encontrar el tratamiento apropiado para evitar
la reincidencia criminal8. Por consiguiente, a partir del estudio victimolgico
pueden esbozarse frmulas poltico criminales y poltico sociales coherentes
para enfrentar eficazmente a la criminalidad (rebatir las tasas de reincidencia).
7 GNTHER KAISER, Criminologa, Traduccin de Jos Veloc, Madrid, ed Escalpe 1978 pp.
92-98.
8 B. MENDELSSOHN, La victimologa, en: Revue de Droit penal et de criminolo<rie Bruxelles,
1958/1959, p. 626. '
4
2. LA JUSTICIA PENAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA VCTIMA

En los poblados de las civilizaciones antiguas, primaba una Justicia privada, o
dgase Justicia del talin, esto es, el ofendido por la conducta violenta, ejerca
la venganza privada de propia mano, como una especie de Justicia
compensatoria o ley del talin. Conforme fue evolucionando la civilizacin, el
orden social fue asumido por un ente corporativo llamado Estado, el cual
impona ciertas reglas a efectos de velar por un rgimen de convivencia
pacfica entre los ciudadanos. Fue asumindose as un orden escrito basado
en la razn y en la tolerancia del individuo, surge el Derecho que habra de
plasmarse con la actuacin de la Justicia.
Visto as las cosas, el Estado, paulatinamente, va apoderndose de la
exclusividad de administrar Justicia, surgiendo el inters social en la perse-
cucin del delito, al reconocerse la naturaleza social de los bienes jurdicos
objeto de lesin, por parte del agresor; de ah, que se pueda decir, que la
pretensin punitiva estatal usurpa la calidad de vctima que solo tiene el directo
perjudicado por el delito. Esta neutralizacin de la vctima es algo connatural a
la propia existencia del Derecho penal, del ius puniendi, en base al cual los
miembros de una sociedad renuncian a la venganza privada y ceden en manos
del estado la proteccin de la sociedad frente a la delincuencia 9; una cesin en
realidad impuesta por la propia naturaleza coactiva de la normatividad estatal,
pero en todo caso legtimo desde las bases fundacionales del Estado de
Derecho.
La transgresin de la norma jurdico-penal por parte del autor, supone la
inmediata reaccin del Estado, quien a travs de sus rganos competentes,
debe de promover la persecucin y de ser el caso la sancin del delito. De
conformidad, con los principios de legalidad y de oficialidad la persecucin del
delito es una obligacin indeclinable e intransferible, siendo, un deber-poder
que radica en un acto de soberana de los Estados nacionales. Esta nueva
concepcin de la sociedad y de la persona, implicaba que la Justicia, al estar
en poder del Estado, deba ser asumida por un poder independiente (Poder
Judicial), el cual sustituye a la vctima, y se coloca en una posicin imparcial
9 DE LA CUESTA AGUADO, P.M, Victimologa y victimologa femenina, op. cit., p. 124.
5
entre ambos protagonistas del conflicto social (agresor-victima), a efectos de

administrar justicia, es decir, de aplicar el derecho penal material de acuerdo
con criterios objetivos y racionales. Dicho de otro modo: la necesidad de aqul
entonces, de constituir una Justicia penal estatal, fue de erradicar la venganza
privada y de conformar un sistema de castigo racional, coherente con el
respeto a la dignidad humana. En palabras de SILVA SNCHEZ, el ius
puniendi como monopolio del Estado tiene su origen en una desconfianza
respecto de la posible reaccin al delito por parte de la vctima actual, y su
capacidad real para resolver el conflicto desatado por el autor al menor coste
posible (de ah la desaparicin de los sistemas de venganza privada) 10.
Entonces, este nuevo sistema de Justicia habra de reconocer al imputado
como sujeto de derechos, quien debe de resistir la persecucin penal estatal, y,
la vctima quien tiene el derecho de recibir una compensacin econmica por
los daos sufridos a instancia de la conducta criminal. Consecuentemente, en
el proceso penal se unifican ambas acciones, que corresponden a una
naturaleza distinta; la accin penal se comprende en una Justicia distributiva
(de impartir el castigo punitivo de acuerdo a la culpabilidad del autor), mientras,
que la accin civil se comprende en la denominada Justicia compensatoria
(de disponer una compensacin econmica proporcional al dao materializado
en el bien jurdico). Sin embargo, hay que hacer hincapi que el Sistema
garantista que pretende adoptar el nuevo Cdigo procesal penal, no solo
abarca la pretensin resarcitoria de la vctima, sino tambin, su dimensin
psico-fsica, pues, es aqulla la directamente afectada por la conducta
antijurdica del agresor, por lo que se regulan, las denominadas medidas de
proteccin.
3. EL REDESCUBRIMIENTO DE LA VCTIMA
A partir de los aos 60, el ofendido fue expulsado de la poltica criminal, en
razn del auge que la teora resocializadora haba alcanzado en las codifi-
caciones punitivas, producto del positivismo criminolgico y de la doctrina de la
10 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin de actos

de "Reparacin ', estudios de Derecho penal. Biblioteca de autores extranjeros 5. Instituto
peruano de ciencias penales, ed. Grijley, setiembre, 2000, Lima, pp. 219-220
6
defensa social, ideologas muy arraigadas en una concepcin del autor como
sujeto peligroso o antisocial. De otro lado, GARCA-PABLOS DE MOLINA,
narra que el declive de la vctima en el sistema penal guarda un estrecho
paralelismo con el nacimiento del propio Estado y del proceso penal como
instituciones pblicas: el Derecho penal estatal surge, precisamente, con la
neutralizacin de la vctima, disociando a sta de su posicin natural junto al
delincuente11. A partir del momento en que el Estado monopoliza la reaccin
penal, es decir, desde que se prohbe a la vctima castigar las lesiones de sus
intereses, el papel de las mismas se va difuminando hasta desaparecer 12; de
asumir una posicin secundaria y nada protagnica frente al sistema penal en
su conjunto.
De tal forma, que los estudiosos perfilaron sus bateras al autor, a fin de
someterlo a una terapia social, a una correccin, a una pedagoga educacional
a fin que no vuelva a delinquir en el futuro. La inoperatividad de la prevencin
especial positiva en la prctica, fruto de una concepcin equivocada del sujeto
delincuente, provoc el alejamiento del programa resocializador por parte de
los tericos, ante su eminente fracaso y su atribucin utpica. Prontamente, los
cultores de la criminologa, habran de retomar el estudio de la vctima, pero, a
partir de nuevas dimensiones que rebasan su identificacin como ofendida del
delito13. Para algunos autores este movimiento surge a mitad del siglo XX e
incluso se habla de una ciencia que tiene como objeto el estudio de la vctima,
es decir, la victimologa, como grupo de conocimientos con objeto, tcnica e
instrumentos propios14. El estudio criminolgico no puede realizarse al margen
11 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de Criminologa, op. cit., p. 110; as

tambin, CANCIO MELI, Manuel, Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-penal de!
autor, en: Victimologa y victidogmtica, op. cit., p. 371.
12 DE LA CUESTA AGUADO, P.M, Victimologa y victimologa femenina, op. cit., p. 125.
13 As, BERISTAIN IPIA, al sostener, que en los pases, de nuestro mbito cultural, hasta
hace unos veinte aos, la PC se olvidaba casi totalmente de las vctimas. Estas todava hoy, no
reciben la tutela judicial que le corresponde en elemental justicia; Hoy y maana de la poltica
criminal, protectora y promotora de los valores humanos (la paz desde la Victimologa). En:
Poltica Criminal Comparada, Hoy y Maana. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999
op.cit.,p. 48.
14 GOITE PIERRE, Mayda, Reflexiones en torno a la proteccin de los derechos de la vctima
en el ordenamiento jurdico penal. En: Los derechos de la vctima del delito y del abuso de
poder en el Derecho penal mexicano. Comisin nacional de Derechos humanos, Mxico, 1998,
p. 76.
7
del estudio de la vctima, pues, sta incide sobremanera en la produccin del

delito, a partir de concretas relaciones con el agresor, por lo tanto, la pareja
criminal est constituida por la vctima y el sujeto agresor. Es tan ntima la
relacin que hay entre las conductas de uno y otro que, dicen sus cultores, no
habr un estudio serio sino se analizan la conducta y las diferentes
circunstancias que influyeron en la vctima y la interrelacin que existe entre las
dos conductas15.
La victimologa, aparece entonces, como una parcela independiente del saber
criminolgico orientada al estudio de la vctima, en su relacin con el autor del
delito y sus diferentes aceptos que contribuyen a su configuracin
criminolgica. Los estudios victimolgicos han supuesto un importante cambio
en el objeto y la orientacin de la criminologa 16. Las teoras del interaccionismo
simblico en el campo de la criminologa propiciaron de ciertas forma el
redescubrimiento de la vctima, en la medida que redefinieron el objeto
cientfico, desde el plano de las relaciones de poder, de hegemona, de la verti-
calidad de las clases sociales como fuentes productoras de la conducta
criminal, que habran de acoger los procesos de criminalizacin y de
victimizacin17. La redefinicin de los procesos de atribucin de la etiqueta de
criminal y el poder definitorial que decide el proceso de tipificacin, incide
tambin en la persona de la vctima, en los procesos de interaccin social que
producen el comportamiento socialmente negativo.
En el marco del estudio victimolgico la doctrina hace una distincin entre lo
que se denomina victimizacin derivada del delito, es decir, aquel proceso por
el que a una persona se le convierte en vctima de una conducta tipificada por
el ordenamiento jurdico como delito, de las que se podran denominar
victimizacin no derivada del delito y victimizacin social 18.
15 MARTNEZ RAVE, Gilberto, Procedimiento penal colombiano, ed. Temis, Bogot, p, 224.
16 TAMARIT SUMALLA, Joseph, La vctima en el Derecho penal (De la victimo-dogmtica a
una dogmtica de la vctima), Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 17 y ss.
17 PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho penal peruano. Teora de la pena, Segunda
parte, ed. Rhodas. Lima-Per, 2004, p. 547; as, BARATTA, ALESSANDRO; Criminologa
crtica y crtica del Derecho penal. Siglo veintiuno editores Argentina S.A., traduccin de Alvaro
Bnster, pp. 83 y ss.
18 DE LA CUESTA AGUADO, P.M, Victimologa y victimologa femenina, op. cit., pp. 125-126.
8
Segn la lnea argumental descrita, la vctima del delito, como vimos antes, es
el sujeto pasivo, aquella que se ve afectada, lesionada, mermada y perjudicada
en el normal goce y disfrute de un bien jurdico del cual ella es titular; en
cambio, la denominacin vctima no derivada de un delito o vctima social, hace
alusin a determinadas posiciones o jerarquas sociales, que hacen aparecer
como parte dbil de una relacin, a una persona que por sus propias
particularidades y singularidades se encuentra en un estado de indefensin.
En el mbito de los delitos sexuales, las jerarquas propias de las estructuras
sociales, hacen de la vctima generalmente a la mujer; quien por su condicin
en el hogar y su inferioridad fsica con respecto al hombre, la convierten en
prototipo de vctima. Cabe esta definicin tambin en el marco de la violencia
familiar, donde generalmente el ofendido es la esposa o concubina. Este es un
tema, que por su propia envergadura ser tratado en otro apartado.
4. LA POSICIN DE LA VCTIMA EN EL PROCESO PENAL EN CO-

HERENCIA CON LOS FINES DEL DERECHO PENAL MATERIAL
Este reencuentro de la vctima del delito obedece a la posicin marginal que
sta estaba ocupando -en todas las esferas del sistema penal- desde una
perspectiva poltico criminal, del Derecho procesal penal, as como del derecho
penal sustantivo, donde las posibilidades de la vctima de intervenir en el
proceso penal son muy reducidas, a pesar que existen instituciones como la
querella, la denuncia, la acusacin particular, ofrecimiento de acciones, etc.,
que directa o indirectamente permiten esta intervencin 19. En efecto, el proceso
penal que se estructur desde la ideologa del Estado de Derecho, fue la de
redefinir la situacin jurdica del imputado, de un objeto de la pretensin penal
19 HASSEMER, Winfried/ MUOZ CONDE, Francisco; Introduccin a la criminologa y al
Derecho penal, op. cit., p. 29; as, GOITE PIERRE, M, Reflexiones en torno a la proteccin de
los derechos de la vctima en el ordenamiento jurdico penal, op. cit., p. 76; La poltica criminal
de hoy en da no puede ser concebida como una mera puesta en escena de un combate
legislativo de orden represivo a las diversas fenomenologas criminales. Una poltica criminal
realmente protectora y preventiva de los derechos humanos, debe recoger en su seno
necesariamente a la vctima, pues, dejarla de lado significara deshumanizar la Justicia penal y
deslegitimar el Derecho penal como instrumento democrtico de naturaleza garantista, as,
como el que infringi la norma tiene todo el derecho de ser sometido a un trato respetuoso de
conformidad a su naturaleza intersubjetiva, la vctima de igual modo, tiene el derecho y el
Estado tiene el deber de que sta no sea nuevamente victimizada, contrario sensu, la tutela
jurisdiccional efectiva se constituira en un simple simbolismo pragmtico que solo adquiere
vigencia en orden a concretizar la funcin punitiva estatal.
9
estatal a un sujeto de derechos, reconocindole una serie de derechos y

garantas, que emanaron del consagrado principio de legalidad.
Tal como sostiene SOL RIERA, la construccin del sistema de garantas del
proceso penal se ha hecho pensado bsicamente en el imputado, olvidando a
las vctimas del delito20, tal vez, trado a ms, por los infortunios que el
imputado tena que padecer en un sistema inquisitivo arbitrario y anti-
garantista. La reformulacin normativa fue sostenida bsicamente por una
filosofa renovada, basada en el ius naturalismo, que habra de categorizar a la
persona del imputado, sin que aquello suponga marginar a la persona de la
vctima.
La vctima es quien sufre en carne propia los embates de la conducta criminal,
es quien ve afectada su disposicin de los bienes jurdicos que solo a ella le
pertenecen, en otras palabras, es ella quien lleva el drama sobre sus hombros,
de haber sido objeto de una agresin a todas luces ilegtima, en tal sentido, el
Estado usurpa esta condicin y ejercita la persecucin penal no en su nombre,
sino, a nombre de la sociedad. Pero, esto no quiere decir, que los intereses de
la vctima deban ser relegados y superpuestos por el poder punitivo del Estado.
En palabras de HIRSH, hoy se trata, antes bien, de categorizar a la vctima por
diferencia funcional en un sistema jurdico penal que se apoya en la pretensin
punitiva del Estado21. Dicho en otras palabras: la reconduccin de la posicin
de la vctima, pasa por relativizar la pretensin penal estatal por un mayor
acogimiento de aqulla en el sistema penal (sustantivo y prctico). La
pretensin punitiva del Estado, pasa por los fines que el Derecho penal asume
en el contexto jurdico-constitucional. La necesidad de reprimir las conductas
socialmente insoportables se sostiene sobre una funcin intra-sistmica, de
establecer las bases de una convivencia social pacfica y ordenada, y, de
promover el respeto por la libertad ajena.
La pena como consecuencia generalizada de la persecucin penal se dirige a
prevenir la comisin de delitos, pero, en esencia supone una retribucin por el
20 SOL RIERA, Jaime; La Tutela de la vctima en el proceso penal. Jos Mara Bosch Editor,
Barcelona, 1997, p. 27.
21 HIRSH, Hans Joachim, Acerca de la posicin de la vctima, en: Derecho penal. Obras
completas - Libro homenaje. Tomo III, ed. Rubinzal Culzoni, Buenos-Aires, 2002, p. 179.
10
mal causado, a instancia de la conducta criminal, como bien apunta HIRSH, la

reparacin no representa ni una sancin penal ni una consecuencia jurdico-
penal independiente, ni algo similar 22, solo provoca un efecto mediato a favor
del ofendido, esto es, la imposicin de una suma dineraria por concepto de
reparacin civil, vale todo lo dicho con respecto a la accin civil en el
procedimiento penal.
No obstante lo dicho, si bien consideramos acertado lo sostenido por el autor
alemn, aquello no debe ser obstculo para entender que la Justicia penal en
el marco del Estado social y democrtico de Derecho, debe ejercer una tutela
efectiva a todos los involucrados en el conflicto social, que da lugar a la
persecucin penal estatal.
Siguiendo a GOITE PIERRE, diremos que, el Derecho penal de la retribucin
mira al pasado y por lo tanto a la lesin del inters de la vctima y argumenta en
el plano moral en la medida que se propone compensar el mal del delito con el
mal de la pena; por otra parte, un Derecho penal orientado a la prevencin mira
al futuro y se observa la posibilidad de mejorar al autor del delito, de disuadir a
futuros delincuentes y de reforzar el sentido social de respeto a las normas;
este Derecho, podramos decir, toma en cuenta la vctima desde la ptica de la
profilaxis (...)23. Una Justicia penal ciega, dirigida profesamente a la vindicta
punitiva, dejado de lado a los protagonistas del evento criminal, centrndose en
la ejemplificacin, en la disuasin del colectivo y de recluir al penado en una
prisin, a partir de un contenido retributivo; en cambio, un Derecho penal
preventivo, es un derecho promotor de los derechos humanos, de incidir en los
derechos rehabilitadores del autor as como de la vctima; una Justicia penal
preventiva es una justicia ms humana, de acuerdo a los dictados de la razn
que guan la teleologa del Derecho.
La vctima detenta tambin un inters legtimo en el proceso penal, que se
ampare su pretensin persecutoria y que no sea nuevamente victimizada, si
bien, de seguro que la mayora de las veces, el inters de la vctima ser
22 HIRSH, Acerca de aposicin de la vctima, op. cit., p. 189.

23 GOITE PIERRE, Reflexiones en torno a la proteccin de los derechos de la vctima en el
ordenamiento jurdico penal, op. cit., p. 76.
11
exclusivamente compensatorio24, pero, en ciertos delitos, la intervencin de la

vctima tambin ir motivada con una finalidad retributiva. De tal manera, que la
pretensin punitiva del Estado debe ponderarse con el inters de la vctima, la
legitimacin social de la Justicia penal pasa tambin por la debida satisfaccin
que aqulla pueda obtener como consecuencia de la persecucin penal,
satisfaccin que implica un inters dinerario y un inters legtimo, de que la
Justicia se aplique en la medida de culpabilidad del autor, pero no en sentido
de venganza sino en trminos de Justicia 25, sta se alcanza muchas veces sin
necesidad de utilizar la pena. La reparacin no constituye pues, un nuevo fin
del Derecho penal {un dritter Zweck), sino que es asumida por ste en tanto en
cuanto contribuye de los fines tradicionales del Derecho penal 26, en especfico,
la resocializacin del autor y el reconocimiento fctico del ordenamiento
jurdico.
En consecuencia, la nocin de vctima debe ser elaborada en un contexto
ms amplio y garantista, que rebasa el mbito de la reparacin. Son atinadas
las palabras de HASSEMER, al sostener, que con la atencin a la vctima se
aade algo ms al concepto normativo de los fines de la pena: la satisfaccin o
la reparacin de la vctima no solo significa la reposicin material del dao
causado; con la reparacin a la vctima se hace referencia tambin a algo
normativo; a saber, la rehabilitacin de la persona lesionada, la reconstruccin
de su dignidad personal, el trazado inequvoco de la lnea entre un
comportamiento justo y uno injusto, la constatacin ulterior para la vctima de
que, efectivamente, ha sido una vctima (y no un delincuente ni tampoco, el
protagonista de un simple accidente)27.
24 As, BINDER, al sostener que, cuando la vctima ingresa al proceso penal busca,
fundamentalmente, una reparacin; sobre todo, muchas veces, una reparacin pecuniaria, y no
la venganza; en: Introduccin al Derecho procesal penal, Primera reimpresin, julio del 2000.
Ad-hoc srl. Buenos-Aires, p. 308.
25 As, SILVA SNCHEZ, al sostener que el papel secundario de la vctima en el proceso
apareca como una situacin intencionadamente pretendida, a fin de lograr una mayor
racionalizacin y desdramatizacin de la respuesta al delito, desvinculndola de todo elemento
de venganza; Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin de actos de "Reparacin", op.
cit., p. 222.
26 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, op. cit., p. 227.
27 HASSEMER, Winfried, Por qu y con qu fin se aplican las penas? (Sentido y fin de la
sancin penal). En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penal. N 1, Instituto peruano
de ciencias penales, ed. Jurdica Grijley. Lima, 2000, p. 115-116;
12
Una comprensin normativa de la tarea de la Justicia penal y del Derecho

penal, debe ajustarse a la consagracin constitucional del set humano como
piedra angular de todo el sistema jurdico-estatal, por lo tanto, debe quedar
superada la idea de una justicia nicamente retributiva y rehabilitadora, para
configurarse una justicia humanista, preventiva y reparadora. A tal efecto,
puede estimarse ya la postura de quienes abogan por otorgar un mayor prota -
gonismo y mayores beneficios a la vctima en el Derecho penal material sobre
todo en relacin con el sistema de sanciones) y en el Derecho procesal penal. 28
De otro lado, la aseveracin de que la reparacin civil no representa una
sancin penal, se dirige fundamentalmente a objetar la privatizacin de la
Justicia penal, quiete decir, algunas posturas abolicionistas pretenden sustituir
la pena estatal por la compensacin econmica, apoyndose en el xito de los
criterios de oportunidad, como una forma de despenalizacin y de descarga
procesal, cuyo esencialidad material radica en la aceptacin de culpabilidad del
agente y en su compromiso en satisfacer la pretensin dineraria de la vctima.
En efecto, la aplicacin de estos criterios despenalizadores, tienen que ver
fundamentalmente con una concepcin material del injusto y con la inutilidad de
la pena en razn de sus costes gravosos para el penado.
Es de verse as, que la pretensin penal estatal se sostiene sobre un legtimo
inters social en la persecucin, pues, esta pretensin no est sometida a la
autonoma de voluntad del ofendido, en la medida, que el actor pblico est
obligado a promover la accin penal pblica an en contra de la voluntad de la
vctima. No obstante lo dicho, un sistema penal democrtico y humanista debe
ser esencialmente valorativo, es decir, el delito como una entidad antijurdica se
manifiesta de distinta manera y se concretiza en magnitudes distintas, por lo
que cabe, incidir en ciertos aspectos, como: la relevancia del bien jurdico
tutelado, el grado de afectacin, la intensidad de la accin, los medios de
comisin, etc., puntos relevantes, a efectos, de establecer la necesidad y el
merecimiento de pena. Siendo as las cosas, la racionalidad del sistema implica
necesariamente prescindir de la pena, en aquellos injustos que por
insignificancia no deben ser alcanzados por la sancin punitiva. El Derecho
28 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin de

actos de "Reparacin", op. cit., p. 220.
13
penal sustantivo no puede considerar seria y efectivamente aplicable una

consecuencia jurdica que, por innecesaria, no puede legitimarse de modo
alguno29.
Por lo tanto, la reparacin es una va de solucin de los conflictos menores (de
bagatela), legtima en un Derecho penal democrtico y humanista 30. Si bien no
es necesariamente la nica va, la paz jurdica se ve restablecida en los
pequeos delitos fundamentalmente con el resarcimiento de la vctima y la
conciliacin de sta y el autor31, de esta forma se obtiene los fines de
prevencin de la pena a un menor coste, esto es, la resocializacin del autor
(prevencin especial positiva) y la integracin social entre la vctima y el asesor
(prevencin general integradora). Con esto no debe entenderse de ninguna
manera, que todos los delitos pasen por el filtro de la reparacin, lo que sera
insostenible en un Estado democrtico de Derecho, donde la Justicia es un
valor esencial del orden jurdico-constitucional.
La estabilidad del orden social y la confianza de la comunidad hacia el orden
jurdico, dependen en gran medida, que los delitos ms graves sean
efectivamente perseguidos y debidamente sancionados. En definitiva, no
estamos de acuerdo con cierto sector de la doctrina, que postula la introduccin
de un Derecho penal de dos velocidades, que se ocupe fundamentalmente de
sancionar con penas pecuniarias los delitos empresariales y ecolgicos, lo cual
resulta absurdo desde cualquier punto de vista 32. De esta forma, estaramos
neutralizando los efectos preventivos de la pena, al estimular la motivacin anti-
normativa. Si bien es cierto, que la reparacin civil apoya y coadyuva a los fines
de prevencin del Derecho penal, esta prevencin en muchos delitos
29 Freund, Georg, Sobre la funcin legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del
Derecho penal. En: El sistema integral del Derecho penal. Delito, determinacin de la pena v
proceso penal. Marcial Pons, ed. Jurdicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2004, p. 101. .
30 POLAINO NAVARRETE sostiene que la reparacin a la vctima consiste en la posibilidad
de atenuacin de la pena o, incluso, en la posibilidad de substitucin de la pena, por una
consecuencia jurdica diferente, ms acorde a la entidad del delito cometido y ms adecuada al
fin preventivo que persigue el Derecho penal; Derecho penal. Modernas bases dogmticas, ed.
Jurdica Grijley, Lima-Per, 2004, p. 200.
31 ROXIN, CLAUS, La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el proceso penal,
ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 35
32 As, ROXIN, CLAUS; Die wiedergutmachungimsystem der strafziwecke, p. 44; citado por
Julio Maier, en: Derecho procesal penal, Editores Del Puerto S.R.L., Buenos Aires- Argentina,
1996, p. 79.
14
nicamente puede derivarse de la pena y de la medida de seguridad 33. Ms

moderadamente puede decirse que la reparacin es una institucin de origen
privado, pero que puede ser aplicada al Derecho penal cuando los fines
preventivos de la pena se muestran, en supuestos concretos, difcilmente
alcanzables: esto es, cuando la imposicin de la pena o de la medida de
seguridad resulta contraproducente en relacin con los fines preventivos que el
sistema penal persigue34.
Es evidente entonces, que darle una mayor importancia a los intereses de la
vctima, no debe entenderse en trminos abolicionistas y privativos, sino en el
sentido, de ofrecer respuestas racionales al delito, considerando el inters de la
vctima y la prescindencia de la pena en algunos casos por motivos de
legitimidad.
Si bien la tendencia poltico criminal orientada a la vctima ha adoptado
diferentes expresiones, es evidente que nuestra justicia penal an representa el
modelo punitivo35. De todas formas, es plausible reconocer, que la reforma
procesal penal propuesta en el nuevo CPP apunta tambin hacia la vctima,
confirindole facultades procesales (actor civil) y estableciendo un abanico de
medidas de proteccin, entre otros. Empero, el principio de igualdad de armas
(Waffengleichheit), principio que no se cumple a cabalidad -tratndose del actor
civil- tal como se desprende de algunos dispositivos legales del Cdigo.
5. LA VCTIMA A PARTIR DE SUS DISTINTAS ACEPCIONES JURDICO-

PENALES
Quin es entonces la vctima?, vctima es aquella persona que ve afectados
sus bienes jurdicos o disminuido su capacidad de disposicin de aqullos,
como consecuencia de una conducta infractora de una norma jurdico-penal,
pudiendo ser el agente culpable o inculpable.
En el marco de la descripcin dogmtica de los tipos penales, se acostumbra
denominar sujeto pasivo, al titular del bien jurdico objeto de tutela, que en
33 PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho penal peruano. Teora de la pena, op. cit., p.
542.
34 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Modernas bases dogmticas, op. cit., p.
201.
35 Cf, Bovino, Alberto, op. cit., p. 112.
15
algunos delitos puede comprender a dos personas distintas, v.gr., el delito de

robo: 1.-sujeto pasivo de la accin; y, 2.-sujeto pasivo, como titular del bien
jurdico objeto de afectacin36. Perjudicado, como anota MANZINI, es el que
sufri la lesin jurdica producida por el hecho constitutivo de delito y todo aqul
que tenga legtimo y actual inters en obtener un resarcimiento del dao o una
restitucin37; a un nivel terminolgico, tambin se emplea el trmino ofendido.
En este sentido, el trmino ofendido parece referirse al sujeto que sufre
directamente la lesin del bien jurdico protegido por el ordenamiento, mientras
que perjudicado sera aquella persona que sufre en su esfera estrictamente
patrimonial, o moral, las consecuencias del ilcito penal cometido 38. En efecto,
no siempre coincide la persona del ofendido, con aqul que tiene un legtimo
inters en el proceso penal para obtener una compensacin econmica.
En delitos como el homicidio o la desaparicin forzada de personas, la vctima
-por cuestiones biolgicas- est imposibilitada de ejercer la pretensin civil en
el procedimiento. Como bien anota NEZ, refirindose al ejercicio de la
accin civil en el proceso penal, no todos los que tienen derecho a ser
resarcidos de esos daos son titulares del ejercicio de la respectiva accin en
el proceso penal39. En consecuencia, no se puede transponer el concepto de
vctima del Derecho penal sustantivo al Derecho procesal penal. El concepto de
vctima en el Derecho penal sustantivo detenta otra connotacin 40, pues, como
se analizar ms adelante, la vctima (agraviado) en el proceso penal, puede
36 As, GOITE PIERRE, Mayda, Reflexiones en torno a la proteccin de los derechos de la

vctima en el ordenamiento jurdico penal, op. cit., p. 78.
37 MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho procesal penal, tomo II, cit., p. 432.
38 SOL RIERA, La tutela de la vctima en el proceso penal, op. cit, p. 21.
39 Nez, Ricardo, La accin civil en el proceso penal, Tercera edicin actualizada por
Roberto E. Spinka, Marco Lerner Editora, Crdoba- Argentina, p. 55.
40 Desde una posicin ms total de la reparacin, autores como Silva Snchez, incluyen a la
vctima potencial, es decir, la colectividad, que por medio de sus miembros puede ser
finalmente victimizada, constituyndose en vctima concreta de los designios criminales de
sujetos peligrosos. En efecto, el Derecho penal tambin tiene por finalidad, evitar que estas
vctimas se conviertan en vctimas concretas, pues, la pena que se ejecuta y sus efectos
simblicos se dirigen tambin a proteger a la vctima potencial, dicho en palabras ms reales:
en defensa de la sociedad. As, Laura ZIGA RODRGUEZ, al sostener que las funciones de
proteccin de la sociedad contra la criminalidad (control social), el tratamiento de los
delincuentes y garantizar los derechos (y seguridad) de las vctimas constituyen los tres topos
que sustentan la racionalidad del fin (Zweckrafionalitat) de la poltica criminal, que, en realidad,
pueden ser sintetizadas por las dos caras del control social: prevencin y garantas; Poltica
crimina, Colex, Madrid, 2001, p. 163.
16
ser no solo aquel directamente ofendido por el delito, sino tambin, aquel que
se perjudica indirectamente por los efectos perjudiciales del mismo.
Por vctima de un delito puede entenderse aquel sujeto, persona fsica o
jurdica, grupo o colectividad de personas, que padece, directa o indirecta-
mente, las consecuencias perjudiciales de la comisin de un delito 41. De con-
formidad con esta acepcin, el Derecho positivo recoge una caracterizacin de
la vctima que trasciende una descripcin ontolgica del ser humano, puesto,
que vctima, puede serlo tanto la persona psico-somtica, la persona jurdica
considerada como una unidad de atribuciones y derechos, y, una pluralidad de
personas. Asimismo, debemos hacer hincapi que al detentar el derecho penal
naturaleza pblica, supone que la accin delictiva genera mbitos de alarma
social en todo el colectivo, quiere decir, que finalmente todos somos vctimas
del delito -sobre todo en la criminalidad de mayor intensidad antijurdica-, por lo
tanto, cuanto se comete un delito todo el colectivo social se constituye en
vctima potencial, esta descripcin emprica se traslada sin dificultades en la
criminalidad subversiva, de ah naci precisamente el inters social en la
persecucin del delito. Parafraseando a BeristainIpia, diremos que la
legislacin comparada y algunos tratadistas conceden cada da ms impor-
tancia al concepto dual de las vctimas directas e indirectas, y la necesidad de
que su asistencia, junto a la dimensin econmica, social, mdica, etctera,
requiere tambin con frecuencia la dimensin moral-espirirual11111.
Ciertamente, las nuevas extensiones de la criminalidad se mueven hacia
mbitos sociales de mayor incidencia colectiva, quiere decir, que las nuevas
figuras delictivas, como los delitos econmicos, financieros y ecolgicos,
producen efectos nocivos que engloban un nmero indeterminado de personas,
por lo que se dice, que estos bienes jurdicos supraindividuales tutelan
intereses difusos, y, no por ello menos importantes, en razn de su magnitud
perjudicial11121. Las vctimas, entonces, presentan una variada tipologa, en
41 SOL RIERA, La tutela de la vctima en el proceso penal, op. cit., p. 21. J
17
razn del delito que se trate, por lo tanto, la asuncin de este nuevo cdigo, en
el sentido de ejercer una mayor tutela de la vctima, implica distinguir a la
vctima de confotmidad con sus singulares caractersticas, a efectos de
brindarle la proteccin ms adecuada, y, este modo, evitar una segunda
victimizacin.
En la medida en que el proceso penal est orientado hacia el imputado, autor
del dao, la experiencia de la vctima con el aparato del Estado por razn de la
causa penal en la que se ve afectada, an aade un plus negativo a la que ya
de por s dramtica situacin ha de soportar11131. Redefinir la posicin de la
vctima en el proceso penal, pasa por revestir a aqulla de toda
11111 Beristain Ipia, Antonio, Hoy y maana de apoltica criminal, protectora

y promotora de
los valores humanos (lapaz desde la Victimologa), op. cit., p. 55. 11121 Vid.:
Pea Cabrera Freyre, Alonso, Teora general del proceso y la prctica forense
penal, ed. Rhodas, Lima, 2004, p. 157.
Sol Riera, J, La tutela de la vctima en el proceso penal, op. cit., pp. 27-28.
[113]
la proteccin que sea posible para que el procedimiento no se constituya en
una teptoduccin de los hechos que implicaron su afectacin, es decir, para
que no se convierta en una "vctima" del proceso penal. Propugnar un mejor
tratamiento de la vctima no debe entenderse como la pretensin de reducir los
derechos o el rratamiento que se le ha venido dando al procesado o
victimario1114!. Un sistema procesal que pretende ser garantista, debe
constituirse en una panacea de tutela -tanto para el imputado como para la
vctima-, en tal sentido, debe entenderse el proceso penal como una relacin
triangular: Estado, imputado y vctima, sin dejat de lado los intereses de la
sociedad asumidos por el Ministerio Pblico.
Luego, es la vctima una parte del proceso penal?, tal, como lo hemos
sostenido, la vctima es la persona directamente perjudicada en sus bienes
jurdicos, como consecuencia de una conducta criminal. El reconocimiento de
18
dicha calidad jurdica, le otorga el derecho de reclamar en la va penal una

compensacin econmica proporcional al dao causado por el delito. Sin
embargo, la calidad de parte implica la posibilidad de sta de contradecir los,
argumentos de la parte contraria, en el proceso penal, de alegar hechos, de
presentar pruebas, y de impugnar resoluciones, etc. Estas facultades se
comprenden en una legitimidad activa del ofendido. En el proceso penal
aparece un binomio entre partes acusadoras y partes acusadas, donde la
titularidad de la accin penal pblica recae nicamente en los fueros del
Ministerio Pblico, ste se constituye en el acusadot pblico. Mas en otros
delitos, la acusacin o mejor dicho denuncia es monopolio del particular, por lo
que llamaramos un "acusador privado"'1151. Pero, la calidad de parte en el
procedimiento no se determina por la funcin acusadora nicamente, sino por
las facultades que sta detenta para promover su pretensin ante la jurisdiccin
penal en el desarrollo del procedimiento. Y, en este caso, para que la vctima
pueda ser considerada parte en el proceso penal debe necesariamente
constituirse en "actor civil"'1 ll, si sta no lo hace, renuncia a la una
legitimacin activa en el procedimiento, pero, sin embargo, no pierde el
derecho de recibir la reparacin civil contenida en la sentencia condenatoria.
Por consiguiente, podemos decir, que la vctima ha sido secularmenre olvidada
y marginada por el sistema penal en su conjunto, en la medida que las
pretensiones persecutorias y punitivas del Estado se han superpuesto a una
efectiva tutela de los detechos reparatorios y rehabilitadores de la vctima. No
podemos dejar de sealar, que es sobre los bienes jurdicos de la vctima,
sobre los cuales recaen los efectos nocivos del delito, es decir, su incidencia
directa y material cubre la esfera personal del sujeto pasivo, para luego
trascender en una alarma social colectiva.
Es menester relevar, que en los delitos de bagatela o en los injustos menos
graves, la tendencia es de personalizar de cierta manera el conflicto social,
acercndose a tutelar en mayor medida, tanto las pretensiones indem-
nizarorias de la vctima como las posibilidades realmente socializadoras del
imputado; esta es una perspectiva que se adscribe en la denominada Justicia
penal consensuada, plasmada en las vas de la reparacin y en los criterios
19
despenalizadores del principio de oportunidad.

Asimismo, en delitos sumamente graves, como los delitos sexuales en agtavio
de menores de edad e inimputables, se sigue una tendencia tutelar conforme al
estudio de la victimologa, que en sustancia, se orienta a evitar que la vctima
sea objeto de una segunda victimizacin en el transcurso del procedimiento
penal, a tales efectos la Ley N 27115 del 17/05/99, prev un conjunto de
regulaciones procesales dirigidos a la tutela de la vctima: de ser asistido por el
Fiscal de Familia, en orden a las diligencias mdico-legales, de reconocimiento,
confrontacin, y otras. En estos casos, siguiendo a Garca-Pablos de Molina,
diremos que la victimologa trata de llamar la atencin sobre estos y otros
extremos: sobre la variada y compleja gama de
11141 Martnez Rave, Gilberto, El procedimiento penal colombiano, op. cit., p.
226.
U5 Sin embargo, otros Cdigos (Costa Rica, Guatemala, CPP Nacin), etc.,
han incorporado la figura del querellante en los delitos de accin pblica, que
como dice Bovino, fue acompaada por una importante ampliacin de la
legitimacin para intervenir en el procedimiento penal como acusador
particular; op. cit., pp. 104-105.
j
deas 92
^-'Solucin aiioral
De conformidad con las objeciones que se esgrimen a atribuir la calidad de

"parte", en el proceso penal, varias legislaciones como la argentina y tambin la
nacional, han optado por la denominacin de "actor civil".
daos que padece la vctima, sobre el muy distinto origen y etiologa de los
mismos (victimizacin primaria o secundaria), sobre la eventual necesidad de
reinsercin o resocializacin de la vctima estigmatizada y marginada por la
propia experiencia criminal, sobre los programas de tratamiento, etc.[u71 Sin
duda, la resocializacin o rehabilitacin social no es solo incumbencia del
agente infractor, sino tambin de la vctima que ha sido gravemente afectada
en su integridad psico-fsica, la cual debe ser tratada mediante medidas de
20
asistencia post-delito, medidas entonces asegurativas y tutelares.

III
ASPECTOS CRIMINOLGICOS
La vctima tiene una incidencia importante en la consumacin de ciertos delitos,

sin cuya participacin no hubiese sido posible la realizacin tpica, ms el
estudio criminolgico supone adentrarnos a la estrucrura psico-social de la
vctima, de sus incidencias negativas en dicha esfera, etc., la calificacin de la
vctima implica entonces una consideracin amplia en ttminos criminolgicos.
En este se ubica no solo la vctima, quien sufri los efectos devastadotes de la
conducta criminal, sino quien sin ser penalmente responsable es sometido a la
persecucin penal del Estado.
Es el caso de las personas errneamente acusadas por la jusricia que padecen
los efectos del sistema legal; de las vctimas que devienen despus en
delincuentes precisamente en tazn de dicha experiencia; del infractor que
experimenta un efectivo sentimiento de victimizacin frente a la sociedad, o el
de determinados colectivos, tradicionalmente sometidos, por su vulneracin, a
vejaciones no siempre sancionadas por las leyes o castigadas en la
realidad1"81. Dicho de otro modo: no solo es vctima quien se ve afectada en
su dimensin psico-social por los efectos de la conducta delictiva o por ser
sometido a una persecucin penal de modo injusta, sino que los procesos de
11171 Garca-Pablos de Molina, Antonio, Tratado de Criminologa, op. cit., p.
131. j
/deas 94
Solucin Eatlon*. J
Garca-Pablos de Molina, Antonio, Tratado de Criminologa, op. cit., p. 123.
criminalizacin en sociedades altamente estratificadas como la nuestra,
describe como ciertos individuos son sometidos a actos de coercin y de
represin que no llegan a conocimiento de la Justicia penal. Las
manifestaciones callejeras, los huelguistas, las prostitutas, vagabundos, y otro
tipo de comportamientos socialmente negativos importan una reaccin de los
21
mecanismos de control social que explican la aplicacin selecriva de los

procesos acriminantes. En el caso de algunos deliros patrimoniales, la
participacin de la vctima es imptescindible para la perpetracin del hecho
punible, v. gr., en la estafa a parte del agente manipulado! (estafador), debe
existir una vctima ingenua al cual inducir o mantener en error, a efecros de que
se produzca el desplazamiento de la custodia patrimonial del agraviado hacia el
autot; de igual forma en el delito de usura, debe concurrir un individuo
necesitado de dinero, a quien se le impone fcilmente el pago de intereses
superiores al lmite fijado por la ley. Ahora, bien que decir de algunos delitos
contra la libertad sexual, el caso del proxenetismo o favorecimiento a la
prostitucin es un caso en realidad paradigmrico, bien sabido es, que la
prostitucin en si no es punible, solo las conductas perifricas son objeto de
punicin. Sin entrar en detalle, ante lo insostenible de penalizar el proxenetismo
cuando la persona que ejerce la prostitucin es mayor de edad, lo importante
para este estudio, es establece! que el comercio de carne necesita pues de
personas necesitadas que no tienen ms remedio que ingresar a este oficio,
son ellas que a partir de una serie de circunstancias ingresan en este negocio,
y, son parte importante del circuito comercial. Sin individuos dispuestos a
prosrituirse, no podran generarse las conductas que ingresan al mbito de
punicin.
Por otro lado, los accidentes de ttnsito que causan resultados fatales como la
muerte o lesiones graves de los peatones, deben tambin ser explicados a
partit de una concreta conducta generada por la vctima. En efecto, la
causacin de tesultados lesivos en el trfico rodado surge a parrir de conductas
imprudentes o negligentes, que se detivan de la infraccin de una norma de
cuidado, esto es, las teglas de rrnsito. Muy comnmente, son los conductores
que infringen sistemticamente las notmas de trnsito, las cuales
desencadenan accidentes graves en la vida, cuerpo y salud de las personas,
se explican entonces a travs de la creacin de un riesgo no permitido. Sin
embargo, muchas veces el
deas qa
22
'O'Solucin editorial 70
resultado lesivo puede tambin ser explicado a partir de una concreta conducta
de la vctima, pues, ella el peatn tambin tiene el deber de conducirse de
acuerdo a ciertas normas de conducta, y, cuando ella infringe este deber,
conociendo el peligro que encierra su conducta, est colocndose en una auto-
puesta en peligro. En efecto, estadsticas oficiales arrojan que en muchas
oportunidades, los accidentes de trnsito son producto de una infraccin del
peatn, por lo tanto, ante estas circunsrancias opera un mbito de delimitacin
de responsabilidades, en la configuracin de la vida social, cada individuo debe
ejercer un rol social de conformidad con sus propios mbitos organizativos que
solo a l le incumbe, en tal medida, el ciudadano responsable no tiene por qu
soportar la imputacin de una conducta defectuosamente realizada por un
ciudadano -libre y responsable-.
En el deliro de corrupcin se manifiesta una concreta intervencin del tercero,
pero que en este caso ya no puede ser considerada vcrima del delito, en la
medida, que el objeto de tutela es la administracin pblica que se desarrolla a
travs de los diversos estamentos pblicos, por lo tanto, la vctima o mejor
dicho el agraviado es el Estado como titular del bien objeto de afectacin; se
tiene que la corrupcin importa un flagelo social que corroe la moral pblica, es
pues una vorgine que arrastra los valores democrticos de nuestra sociedad,
afectando los intereses pblicos que deben ser amparados por la
administracin estatal1"91.
En el caso de los delitos de cohecho, la participacin del particular ha merecido
una respuesta jurdico-penal ms intensa, pues, el legislado! consider
conveniente poltico criminalmente, que la conducta del particular sea
consritutivo de una tipificacin aparte de la del funcionario pblico que solicita o
acepta el donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja, desdoblando a estos
efectos, la punibilidad en dos tipos penales independientes entre s, pero
marerialmente indisolubles, esto es, los delitos de cotrupcin importan una
actuacin eminentemente bilateral, en el sentido, de que el funcionario o
23
Vid.: Pea Cabrera Freyre, .Alonso Ral, Derecho Penal. Parte Especial, T. V,
pp. 424-431.
servidor pblico no puede realizar tpicamente estos delitos de forma unilateral
e individual. En otras palabras: los delitos de cohecho son delitos de parti-
cipacin necesaria, en tanto, no podrn configurarse tpicamente estos tipos
penales sin corruptor que acepte o proponga la coima, y sin corruptor que
ofrezca o acepte el acto ilcito.
En el homicidio pasional -apunta Reyes Echanda-, la vctima suele jugar
tambin un papel preponderante, particularmente aquella "que encuentra
placer en el sufrimiento y sacrificio, aquella que soportando vejmenes espera
inconsciente ofrendar aun su vida en holocausto dei ser amado, en franca
demostracin de su tendencia masoquista originada en la raz tnica del
amor""2"1. En efecto, el homicidio pasional o denominado en nuestra
legislacin penal como "homicidio por emocin violenta", supone un sbito
arranque o una excitacin de los impulsos agudos del subconsciente que
generan una reaccin anormal de motivacin normativa, ajena a un control
normal del hombre medio, ante una situacin tambin propiciada por un
ambiente de normalidad. La vctima en este caso, la pareja adulteta juega un
rol fundamental, pues, esta se coloca en una situacin que sabe con amplitud,
generar en el ser amado una reaccin violenta, aun as realiza la relacin
adulterina, y de esta forma se perpetra el homicidio atenuado.
En las grescas colectivas, se identifica tambin un protagonismo esencial de la
vctima, pot lo general, este tipo de comportamientos socialmente negativos
acontecen en las fiestas comunales o en las denominadas "polladas", donde
los concurrentes liban licor en ingentes cantidades, generando actitudes
violentas al desinhibirlos significativamente, inicindose una ria provocada por
la vctima, pues, es ella quien inicia la pelea ante un sin razn y es finalmente
quien lleva la peor parte, en tanto, es afectada gravemente en su integridad
fsica, que en algunos casos trae como consecuencia la muerte.
V
ASPECTOS PENALES
24
En el mbito del Derecho penal, la vctima es quien se ve afectada en sus

bienes jurdicos, como consecuencia de los efectos nocivos que genera la
conducta criminal. La vctima en varias de las figuras delictivas, detenta ciertas
caractersticas que determinan a veces el mbito de punicin, y de otro lado, el
grado de responsabilidad penal atribuido al autor. En efecto, son una serie de
variables, caracterizaciones de la vctima as como determinadas relaciones
con el autor, que son consideradas por el legislador, para penalizar la conducta
de conformidad con el bien objeto de proteccin, as como para construir las
figuras agravadas o en su defecto las atenuadas (tipos penales privilegiados).
Tambin es de recibo que la relacin entre la Victimologa y el Derecho penal
dan lugar a lo que se denominado "Victidogmtica". Desde esta orientacin se
trata de analizar la intervencin de la vctima en la gnesis de los fenmenos
criminales11211. En este mbito podemos identificar dos niveles de anlisis: a.-
Con respecto a la parte sustantiva, la intervencin de la vctima en la incidencia
misma de la configuracin tpica, que da lugar a los mbitos de delimitacin de
la vctima en cuanto a la responsabilidad del autor, un[no] REyEg Echanda,
Alfonso, Criminologa, segunda reimpresin de la octava edicin, ed. Temis
S.A., Santa Fe de Bogot-Colombia, 1986, p. 173.
De la Cuesta Aguado, Paz M., Victimologa y victimologa femenina, op. cit., p.

139.
/.deas
%SSolucin Editorial
tema llevado a la teora de la imputacin objetiva; y, b.-La incidencia de la
vctima en la criminalizacin, su participacin directa en la promocin de la
investigacin y persecucin penal de estos ilcitos penales.
Se ha estimado denominar esta parcela cientfica como "Victidogmtica";
mbito de definicin que es objetada pot algn sector de la doctrina; lo que ha
llevado a un autor, sealar que la cuestin de la denominacin no es en
realidad importante11221. La importancia en todo caso, es partir de un sistema
de imputacin penal, que ajuste sus variables conforme a la valoracin par-
25
ticipativa de todos los intervinientes, entre stos de la vctima, que muchas

determina la propia tipicidad de la conducta.
Sobre el primer aspecto cabe precisar lo siguiente: el Derecho pena! no puede
ingresar a estas esferas de organizacin, pues estara quebrantando el
ejercicio mismo de la libertad de actuacin, que el orden jurdico les reconoce a
todos los individuos, a menos que se revelen ya de por si estructuras
defectuosas en un mbito propio de organizacin. Como correlato de esa
libertad de organizacin arriesgada, ser tambin el titular quien deba asumir
de modo preferente los daos que puedan derivar de ella11231. La especial
relacin que une al titular con sus bienes -ms densa que la que puede existir
respecto de los bienes de cualquier otro debe manifestarse- cuando junro al
titular intervenga otro sujeto- en que nadie puede responder antes que el titular
de los daos que se puedan generar1124'.
El comportamiento libre y responsable de la vctima no puede tener la misma
relevancia que un proceso causal natural; se considera pues, que debe
imputarse el riesgo a la vctima que ha tomado una decisin libre sobre el inicio
del riesgo o la situacin de peligro, aunque sta pierda posteriormente el
control por causas imputables solo a ella misma y no al tercero1125'. Contrario
sensu, si el riesgo no es producto de una decisin consciente y voluntaria de la
vctima, sino solo del tercero, no esramos frente a una autolesin tpica. En
todos los casos, la vctima tambin condiciona el riesgo con su presencia. La
determinacin de los supuestos en los que es ella la que debe cargar con la
responsabilidad por el riesgo, total o parcialmente, es objeto del instituto
rorulado genricamente competencia de la vctima,11261 es decir, la vctima
con su actuar ha generado otro riesgo que puede en definitiva ser la concrecin
del resultado lesivo.
Se hace necesaria una limitacin de la imputacin del r, ultado en relacin con
las lesiones posteriores {Folgerverletzungen) que se desarrollan como
consecuencia de las lesiones primarias imputables'127'. Un ejemplo claro: un
conductor que sobrepaso de forma significariva el riesgo permirido, al conducir
a una velocidad ms all del lmite permitido, arroya a un peatn que se
conduca adecuadamente, en virtud del cual se producen lesiones leves, por lo
26
que es conducido al hospital, donde el mdico le prescribe una medicacin que

debe ingerir de forma peridica, sin embargo, la vctima hace caso omiso a la
prescripcin mdica, por lo cual la herida en principio leve se complica y
tuvieron que ampurarle la pierna al revelar una gangrena. La lesin
sobreviniente no puede ser imputada objetivamente al primer autor, pues
estaramos calificando una responsabilidad objetiva por el resultado, debiendo
proceder a una delimitacin de mbitos de autorresponsabilidad, que excluyen
la imputacin del resultado al primer causante. Pero, puede tambin producirse
la muerte o lesiones graves, por la incidencia de otro factor desencadenante-no
proveniente de la vctima; cuando es sometida a una operacin quirrgica
negligente por parte del mdico tratante, en este caso se poda imputat a este
ltimo homicidio o lesiones culposas; pero si el fallecimiento obedece a los
propios riesgos de la operacin habr que negar la imputacin del tesultado. La
pregunta decisiva es
11251
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, La imputacin objetiva en Derecho penal,
cit. ps. 495-496. 11261 FERRANTE, M, cit., p. 30.
11271
RUDOLPHI, Hans Joachim, Causalidad e imputacin objetiva, traducido
por por Lpez Daz, Coleccin de Estudios n 13, edt. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1998, p. 57.
101
11:21 Cancio Meli, Manuel, Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-

penal del autor, op. cit., p. 396.
11231 Cancio Meli, Manuel, Lneas bsicas de la teora de la imputacin
objetiva, ediciones Jurdicas Cuyo, 2001, p. 122; as tambin, Reyes Alvarado,
Y, Concepto de imputacin objetiva, ed. Temis, 1996, p. 22.
11241 Cancio Meli, Manuel, Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-
penal del autor, op. cit., p. 401.
j
3225 oo
tambin, nuevamente, si en el peligro mismo que se realiza en la lesin
posterior se sobrepasa la medida permitida y con esto no pertenece ms a los
riesgos de vida generales jurdicamente no reprochable del afectado1128'.
En este rubro ingresan los vicios del consentimiento, como la intimidacin, el
27
error, el dolo o la culpa, cuando se produce una falla en la representacin que

tiene la vctima sobre el evento que va a realizar, pues, si ste hubiera tenido
conciencia de la realidad, de seguro que no hubiese aceptado la realizacin de
la actividad riesgosa. La fundamentacin de este principio, tiene como sustento
legitimador los derechos con que gozan los ciudadanos en un verdadero
Estado social y democrtico de Derecho. En un Esrado donde priman las
libertades individuales, el Estado est en la obligacin de protegerlas, as como
respetar las libres decisiones que son fruto de la voluntariedad del hombre.
Pues, el derecho de autodeterminarse conductivamente no es de propiedad
colectiva, la dignidad de la persona es un elemento valorativo sublime que
caracteriza la humanidad y sre es un valor supremo de orden jurdico-poltico.
La voluntad del ciudadano libre y consciente debe primar, siempre y cuando se
trate de bienes jurdicos disponibles y si esta disposicin no entra en conflicto
con valores jurdicos de orden superior.
En el mbito concreto de los delitos sexuales, es en realidad emblemtica la
participacin de la vctima, sobte todo de la mujer, que generalmente es la
ofendida en este tipo de injustos. Hemos recalcado que el objeto de proteccin
es la libertad sexual y, en el marco de las relaciones sexuales la voluntad
positiva (consentimiento) de la vctima debe permanecer inclume durante el
tiempo que dure la misma, basta que este consentimiento sea retractado para
que el hecho en s atpico se convierte en uno tpico; en estos casos, se habla
de la vctima provocadora, a partir del caso de los shorts o de los blue jeans
aprerados que hacen gala las mujeres a fin de acentuar su sensualidad.
Se pensaba aos arras que la incidencia de la vctima provocadora en el marco
de la configuracin de estos delitos, supona un consentimiento presunto o de
cierta forma, al levantarse el libido del hombre, la mujer voluntariamente se
someta a una situacin riesgosa en cuanto a su integridad sexual, lo cual
resulta a todas luces un despropsito, en el contexto de una sociedad moderna
que no puede guiarse por estimaciones por no menos decirlo srdidas. De
recibo, en nuestra sociedad es claro que la moda, as como las propias
relaciones sociales han sufrido profundas transformaciones en sus esrructuras
tradicionales, el vestir casual de las adolescentes, as como las diminutas
28
tangas que lucen las fminas en las playas (hasta el topless), no puede ser
visto como una provocacin al libido o un atentado contra el pudor, sino como
la manifestacin de una sociedad abierta y la auto-conduccin libre de las
personas, claro sin llegar a los extremos.
Estas manifestaciones conductivas, parten de la libertad, entendida como la
eleccin de opciones en cuanto su vida en sociedad; por lo tanto, el hecho de
que una dama se muestre coqueta, de que este vestida con escasa ropa, de
que beba alcohol o de que preste relaciones sexuales bajo precio, de ningn
modo puede legitimar o convalidar una agresin sexual por parte del agresor;
no se puede de ningn modo incidir en un plano "negligente" de la vctima, a fin
de exonerar de responsabilidad al autor11291. Mxime, si los hombres guan
su proceder conforme a un discernimiento intelectivo y cognoscitivo, no son
seres instintivos como los animales que dirigen su conducta conforme a
reacciones primarias.
De todos modos, conforme a una valoracin negariva de tipicidad penal, en las
relaciones conyugales, cuando no se acredita visos visibles de violencia (fsica
y/o psicolgica), as como la utilizacin de frmacos u otras substancias,
mediando una persona mayor de 14 aos y en plenas facultades psico-
motrices, debe optarse por la presuncin de libertad, o dgase de consen -
timiento presunto; mxime cuando esta clase de delitos son a veces utilizados
como un mecanismo de chantaje a fin de obtener un provecho y/o beneficio.
En cuanto al segundo punto, un aspecto procesal, que conlleva ya un estadio
propio de criminalizacin, debemos acotar que la conducta de la
Vid.: DE LA C UESTA AGUADO, Paz M-, Victimologa y victimologa femenina,

op. cit., pp. 140-141.
103
11281 Rudolphi, Hans Joachim, Causalidade imputacin objetiva, op. cit., p.

59. j
S2 102
vctima incide directamente en la investigacin y judicializacin de dichos
ctmenes; sobre todo, cuando media una relacin afectiva o de parentesco con
29
el presunto agresor; pues sea por chantajes o por vergenza, es que la vctima
calla y no acude a las instancias estatales competentes.
Aparecen tambin -ahora-, mecanismos alternativos al procedimiento penal
ordinario, que pretenden superponer la pretensin indemnizatorio de la vctima
sobre los de la justicia, incidiendo tambin en la neutralizacin de la segunda
victimizacin. Una consecuencia de esta nueva perspectiva es la de ofrecer un
mayor protagonismo a la vctima a la hora de buscar su satisfaccin ante la
produccin del evenro lesivo que el delito supone1'301.
Dicho lo anterior, se advierten dos aristas en esre punto: primero, en el marco
mismo de la persecucin, pues su inaccin (no denuncia), incide directamente
en el nmero de delitos sexuales efectivamente perseguidos y sancionados
(cifra negra de la criminalidad); y, segundo, en cuanto a incorporacin de
mecanismos alternativos al conflicto, pasando de una justicia penal oficial a una
mayor inclusin de los intereses de la vctima (mediacin y reparacin).
Incidiendo en el plano de valoracin, era ms notoria la participacin de la
vctima, cuando la persecucin de algunos delitos sexuales, se encontraba
condicionada a instancia del ofendido (accin penal privada). En estos delitos,
considerados tradicionalmente de carcter privado, frente al carcter pblico,
de los resrantes, ototga a la vctima la posibilidad de decidir sobre la incoaccin
del proceso y su prosecucin y se otorga tambin relevancia a su perdn, que
extingue la pena1'3'1.
La legislacin penal peruana, en el marco de los delitos sexuales sufri
modificaciones importantes a este respecto, tanto en lo que refiere a su
carcter incondicional de accin penal pblica como en la eliminacin de la
figura del matrimonio subsiguiente como exencin de pena"321; tema en
cuestin que
[130] Queralt Jimnez, Joan Joseph," Vctimas y garantas: algunos cabos

sueltos. A propsito del
proyecto alternativo de la reparacin , en: Victimologa y victidogmtica, op. cit.,
p. 199. [m! De la Cuesta Aguado, Paz M. Victimologa y victimologafemenina,
30
op. cit., pp. 139-140. 32' Vid.: Ley N" 27115 del 17 de mayo de 1999. j
Xdeas iru
L/'.ikii. Editorial , IwT
es abordado con mayor amplitud en el anlisis concreto de los tipos penales
del captulo IX.
A pesar de la redefinicin procesal anotada, es de verse que an no se llega a
un estado real de concientizacin de la vctimas, en cuanto a la denuncia de
estos crmenes ante la autoridad competente; son defectos que parten de
consideraciones culturales e ideolgicos, en cuanto la propia consideracin de
"vctima".
Tales aspectos son:
1. La edad de la vctima
La parte especial del Cdigo penal describe una serie de conductas tpicas
construidas normativamente en base a la edad de la vctima, esto es, la edad
de aqulla puede agregar un dato objetivo importante a fin de' graduar la
intensidad del injusto. Dicho de otro modo: cuando la vctima es menor de edad
(nio y adolescente) o es un anciano, se manifiesta una relacin de
superioridad del autor con respecto a su vctima, inferioridad y disminucin de
capacidades de defensa que son aprovechados positivamente por el autor para
cometer con mayor facilidad su designio criminal. Es el caso, de las lesiones
que recae sobre menores de edad, el robo agravado as como el delito de
secuestro, trfico de menores, etc., en todos estos casos, el legisladot ha
considerado poltico criminalmente necesario ejercer una mayor prevencin
negariva, que se acenta en una mayor penalidad.
En defi nitiva, la intensidad de la accin u omisin antijurdica se revela con
mayor nfasis, cuando la vctima detenta un mayor esrado de indefensin, y,
sobre todo, cuando subyace una telacin de carcter institucional o filial entre
la vctima y el agresor, v. gr., patria potestad, tutela, cratela, relacin laboral,
es decir, todo aquella relacin que coloca al autor en una posicin de
garante.
Segn la argumenracin descrita, la edad de la vctima se constituye en un
31
dato biolgico de especial relevancia para el grado de sancin que debe

imponerse al autor, en razn de la gravedad de lesin y del grado de reproche
individual. Sin embargo, consideramos que en el caso de los delitos sexuales,
la edad cronolgica de la vctima, se constituye en una fuente medular a
efectos de delimitar los medios constitutivos den configuracin delictiva, es
decir, en el Captulo IX del Ttulo IV del Cdigo penal, el bien objeto de
proteccin se desdobla en dos planos a saber: en la libertad sexual y en la
intangibilidad sexual. Y, esto es as, en la medida que el artculo 1731331,
no establece como medios comisivos la violencia fsica o la intimidacin
psicolgica (vis absoluta y vis compulsiva), en tanto, el otdenamiento jurdico-
penal no les reconoce capacidad de consentimiento a las personas menores de
14 aos de edad, el consentimiento que puede esrar presente en estos
contactos sexuales no tiene efectos jurdicos vlidos, es nulo ea ipso.
Entonces, lo que se tutela en este caso, es la intangibilidad sexual, entendida
como la esfera ntima que debe ser protegida ante invasiones ajenas que
pueda afectar su normal desarrollo.
Ante este estado de la cuestin, mientras menor sea la vctima, se va a incidir
en una tespuesta jurdico-penal ms intensa. Debe apuntarse desde un plano
criminolgico, que muy por lo general, estos delitos revelan que existen
prcticas incestuosas, es decir, exisre una relacin parental entre la vcrima y el
agresor, pues, este ltimo se aprovecha del estado de convivencia para dar
rienda suelta a sus ms mordaces y srdidos instintos, sin que ello signifique
que estos autores manifiesten situaciones de inimputabilidad individual. El
sistema penal ha pretendido frenar esta compleja criminalidad, elevando las
penas y construyendo ms conductas delictivas, es decir, mediante una
consideracin nicamente llevada al campo poltico criminal, dejando de lado
otros aspectos que tienen una mayor incidencia preventiva. Un inctemento
As tambin, en el mismo captulo existen otros tipos penales, como el turismo

sexual infantil y la pornografa infantil, que describen como elemento normativo
que sustenta la intensidad antijurdica, la condicin cronolgica de la vctima.
Ambas descripciones criminolgicas, recogen conductas que se han proliferado
32
sobremanera en nuestra sociedad, producto de una sociedad de consumo y de

los poderosos efectos comunicativos de los medios tecnolgicos de va rpida
como el internet, de cuyo cuo, se han advertido mafias internacionales de
paidofilicos que no dudan en utilizar a menores de edad para concretar sus
mviles lucrativos.
j
/.deas in
(_/Sahicion editorial 1UU
de rigor de las penas, sin embargo, no mejora la suerte de las vctimas de
agtesiones sexuales. Antes bien, parece que la estrategia ms eficaz apunta
hacia un cambio de hbitos y actitudes sociales. Interesa que la vctima
denuncie; y es trascendental tanto fomentar la actuacin de asociaciones
privadas de asistencia a la misma, como dotar al sistema legal de personal
especializado para entender su situacin e intervenir positivamente en ellall34.
En el caso del infanticidio, sucede una situacin paradigmtica, pues, este tipo
penal reprime de forma atenuada, la conducta de la madre, quien bajo la
influencia del estado puerperal o durante el parto da muerte a su hijo. Lo que
siendo objetivos debera incidir en una mayor penalidad, como sucede en el
delito de parricidio, lo que sucede es que la madre al estar influenciada bajo un
estado psico-fsico (recuerdo de una violacin) no esr en condiciones
normales de motivacin normativa, y por ello, se privilegia este homicidio, que
solo debera comprenderse en el estado psicolgico mas no durante el
parto11351.
2. El sexo
El sexo ya de por si manifiesta una situacin de diferenciacin digmoslo
biolgica por determinadas caracterizaciones tipolgicas, mas esta diferencia
ya no puede justificar alguna clase de distincin normativa, en tanto, nuestro
Estado reconoce el principio constitucional de igualdad. Desde ya, debe decirse
que la inferioridad y porque no decirlo la supremaca que ha ejercido
socialmente el hombre hacia la mujer, y que se ha plasmado a travs de
estigmas normativos, ha generado una conmocin en el sexo femenino que se
33
ha traducido en un fenmeno reivindicatoro de la mujer conocida como el

"feminismo". No entrando en este tema que tiene una mayor incidencia poltica
y sociolgica, he de sealar que el sexo ha tenido y tiene una incidencia
significativa para la explicacin de ciertos delitos as como en los procesos de
criminalizacin"361, como la violencia sexual, pues, en orden a la practicidad,
Garca-Pablos de Molina, Antonio, Tratado de criminologa, op. cit., p. 134.

Vide, ms al respecto, Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Derecho penal.
Parte especial,
T. I, op.cit.,pp. 127-135.
As, la Ley N 27115 del 17/05/98, cuya formulacin poltico criminal fue
sostenida
por lo general la vctima de estos delitos son las mujeres, llevado al campo de
la inferioridad fsica, mas ya en el estado actual de la sociedad no podemos
dejar de advertir que el hombre es tambin vctima de esta fenomenologa
criminal.
En el campo de las lesiones, se manifiesta tambin una creciente incidencia
criminal, donde la mujer es vcrima de la violencia domstica, esto es, la
denominada violencia familiar, de cuyo cuo ha generado la necesidad de
sancionar una normatividad especfica"371, y en nuestro pas, se manifiesta en
la dacin de una serie de leyes, que tiene por finalidad fundamental la
proteccin de la familia, sobre todo, la mujer y los nios. Esta violencia
domstica se presenta tanto en el rea rural como urbana, violencia que no
solo debe enfrentarse con una represiva legislacin punitiva, pues, debe
considerarse el desequilibrio psicolgico del agresor y los efectos de la
violencia sobre la integridad psquica de la vctima, que la hace propensa a
tolerar estos abusos. De cierta forma, se puede sealar que algunas mujeres
-en razn de su grado educacional y cultural- creen errneamente, que la
relacin conyugal o concubina le da ciertas potestades coactivas al marido, por
fundamentalmente desde una perspectiva del gnero, en razn de

la incidencia delictiva que los delitos sexuales supone para el
gnero femenino,como una forma de reivindicacin, mas no por
ello ilegtimo, logrando obtener medidas de proteccin procesal,
derogacin la exencin de pena por matrimonio ulterior as! como
la conversin de todas las figuras delictivas a ser perseguibles por
accin penal pblica. Un fundamento material, sera la enorme
significacin del bien jurdico; el cual es una expresin tangible 34
de la libertad del individuo como componente de un Estado de
Derecho donde se respetan las libertades ciudadanas.
11371
En especfico, la Ley N 26260 y su modificatoria la Ley N
lo tanto, no lo identifican como un acto delictivo. Y, esta realidad aunada al

temor de la represalia masculina, inciden en la cifra negra de la criminalidad,
esto es, aquellos hechos punibles que no son conocidos por las agencias de
persecucin penal, generando con esto un mbito de impunidad y la
neutralizacin de los efectos preventivos de la pena. De tal manera que la
solucin pasa por difundir los programas de prevencin y proteccin en todos
los hogares, sobre todo, en los marginales, pasando por programas de terapia
familiar, antes de acudir a la respuesta punitiva; la labor de la defensora y de
los juzgados de paz es fundamental para propiciar la adopcin de medidas
conciliatorias y pacficas entre las partes.
La actual sociedad moderna debe dejar de lado, aquellas jerarquas postizas,
que suponen la dominacin del sexo masculino hacia el femenino, se debe
pasar a una integracin social basado en la ra-za humana.
El sexo en el delito de rufianismo"38' es tambin determinante, pues la persona
del rufin es una caracterizacin criminolgica propia del hombre que vive a
costas de la mujer que ejerce la prostitucin. En efecto, es de singular
importancia sealar, que esta figura implica un hombre que hace uso de la
violencia, para obligar a la vctima a realizar esta actividad, con el fin de
explotar las ganancias obtenidas por esta actividad lcita. La pena en este caso
ser mayor, cuando la vctima es menor de edad, o es cnyuge, conviviente,
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su conviviente o si est
bajo su cuidado.
3. La relacin parental
En ocasiones la relacin de parentesco entre el agente y la vctima es elemento
constitutivo del delito"391, como el caso palmario del deliro de parricidio (art.
107 del CP.), tipo penal que describe una especial relacin entre el agresor y la
vctima. Con tal motivo, el autot debe saber a ciencia exacta que su conducta
criminal la est dirigiendo contra un pariente de aquellos que se encuentran
detallados en la construccin normativa. De hecho, la vigencia de un tipo penal
de esta especie genera muchos detractores, en la medida, que un Derecho
penal democrtico tutela la vida humana sin interesar la condicin social,
35
cultural, econmica o parental de la persona. Sin embargo, observamos que

an pende sobre nuestro Derecho punitivo concepciones morales y ticas que
redundan en los procesos de criminalizacin, si bien todo delito implica una
desvaloracin tica-social, no toda conducta que suponga una desvaloracin
tico-social es constitutiva de delito.
' Artcul0 180 del CP, modificado por el artculo 1 de la Ley N 28251 del
08/06/04. 1391 Reyes Echanda, Alfonso, Criminologa, op. cit., p. 172.
La moral evoca a un concepto muy relativo, cuya manipulacin interesada

puede colisionar con los fundamentos de un orden democrtico de Derecho,
asentado bajo la idea del pluralismo y la tolerancia. El Derecho Penal ha de
estar absolutamente alejado de la moral, para que no se convierta en un
camino de perfeccin, el Derecho punitivo ha de orientarse a configurar un
orden social de coexistencia pacfica entre sus miembros, y no para acuar
determinadas concepciones moralistas de cierros sectotes de la sociedad. En
el plano criminolgico, el anlisis es distinto, pues, penetra en la esfera psico-
social, los homicidios que se revelan en el mbito familiar presentan diversas
arisras, como el homicidio destinado a obtener una herencia o para facilitar la
concrecin de una relacin adulterina, donde el cnyuge-vctima se constituye
en un obstculo para la plena realizacin de fines insensibles del otro consorte.
Puede tambin existir rivalidades entre algunos de los miembros de la familia
por ejercer un determinado rol en este mbito, que generen a su vez
conftontaciones violentas, desencadenando resultados fatales como el
sucedido tiempo atrs en Lima, cuando una universitaria de clase media da
muerte a su madre en una situacin intensamente conflictiva, lo cual revela que
tan complicada es la psique humana, y como hechos de cierta magnitud no
pueden ser comprendidos desde una concepcin convencional de la conducta
humana, la irracionalidad de la voluntad humana puede manifestarse a partir de
una serie de reacciones, que pueden llevar a la persona ms normal a cometer
los ms atroces delitos.
Tal como se sostuvo en lneas precedentes, la relacin parental se constituye
36
en una fuente inagotable de conductas perversas, y, en el marco de los delitos

sexuales suele ser un denominador comn, que entre la vctima y el agresor
concurra una relacin de parentesco -por consanguinidad o por afinidad-'1405.
En efecto, el hecho de convivir bajo el mismo techo, permite la afloracin de un
instinto anmalo que incide en la configuracin de estas conductas, o mejor
dicho relaciones incestuosas de la ms diversa ndole. Son hechos criminales
que muy difcilmente llegan a conocimiento de los Tribunales, no son pues
perseguidos efectivamente, en la medida que la vctima se sienta intimidada
por una reaccin violenta del agresor, de la vergenza familiar, por
dependencia econmica o por simplemente no considerarlo necesario. Recalca
De La Cuesta Aguado, la idea de que cuando la mujer es vctima de un delito
contra la libertad sexual, o en el seno del mbito familiar y, en general, en
atentados contra su dignidad como persona y como mujer, las instituciones
penales fracasan de forma esrrepitosa y se muestran incapaces, primero, para
resolver el conflicto social que late en el fondo y, segundo, para dar satisfaccin
a la vctima y castigo al delincuente42'1.
Definitivamente, el incremento de la cifra negra de la criminalidad en estos
delitos termina neutralizando'los efectos preventivos de la pena, y, con ello la
vigencia fctica del orden jurdico. En palabras de Zipf, el valor efectivo de un
ordenamiento jurdico penal depende considerablemente de cmo se realiza la
funcin tutelar en la persecucin de los hecho punibles11421, la impunidad
genera a la larga un debilitamiento de la confianza del colectivo hacia la
vigencia misma de la ley.
4. La inimputabilidad de la vctima
Dicha situacin apatece cuando la agraviada padece de algn tipo de trastorno
mental o de un defecto psico-motriz, que la coloca en un estado de
vulnerabilidad y de- consiguiente indefensin con el testo de sus congneres.
Desde una consideracin estrictamente victimolgica, nos interesa destacar,
que este estado de indefensin es aprovechado por el auror para la
42D E LA CUESTA AGUADO, Paz M., Victimologa y victimologa femenina, op. cit., p. 135. ZIPF, Kar
Heinz, Introduccin a la poltica criminal, trad. de la edicin alemana, ed. EDERSA, Jan -
Espaa, 1979, p. 111.
37
consecucin de su designio delictivo, esto es, la situacin de indefensin

presentada por la vctima en el momento de los hechos, es una situacin que
facilita la vulneracin o la puesta en peligto del bien objeto de afectacin, que
llevado al campo punitivo
[u01 Relacin que en el mbito del Derecho punitivo implica una agravacin de
la norma de sancin, tal como se establece en los artculos 170 y 173 del CR
respectivamente; asimismo, en el mbito de las lesiones (artculos 121o-A y
122-A), donde la relacin de parentesco u otro de carcter que implique una
relacin de garante, agrava la pena, as como la suspensin de la patria
potestad.
j
supone una agravacin sustancial de la pena. As, el artculo 172 del CP,
reprime la conducra del agente que tiene acceso carnal (sexual), con una
persona que sufre de anomala psquica, grave alteracin de la conciencia,
retardo mental o que se encuentre en incapacidad de resistir. En tales casos,
como se evidencia en la construccin normativa, no es necesaria la violencia
en cualquiera de sus manifestaciones para la configuracin del tipo legal, en
tanto, el orden jurdico no le reconoce eficacia jurdica al presunto
consentimiento de la vctima.
Por lo general, la criminalidad de esta conducta se advierte en ciertos lugares
especiales, nosocomios, hospitales, clnicas, centros de terapia menral, etc.,
lugares que por sus caractersticas particulares propicia una relacin muy
ntima entre el paciente y el mdico o custodio. Esta posicin de prevalencia o
dgase abuso de la profesin (ciencia y oficio), es el medio por el cual se vale el
agente pata perpetrar el hecho criminal, por lo tanto, tecae un mayor reproche
de imputacin individual ante una situacin pre-existente de garanta, esrado
objetivamente descalificado que es objeto de una mayor punicin por el
Derecho penal.
5. El cargo del agresor

En algunas oportunidades la esfera de dominio, esto es, el mbito de
competencia del autor, es aprovechado para cometer su designio criminal. El
38
autor ostenta una relacin de subordinacin con la vctima, que se concreta a

partir de un cargo laboral, u de otro lado, puede que se trate de una institucin
de salud, como un hospital o nosocomio donde se relaciona con la vctima a
partir de una relacin profesional1'4^.
En el mbito de los delitos sexuales, ocurre muy a menudo que determinados
autores, que ejercen actividades mdicas o afines aprovechan la relacin de
confianza que tienen con la vctima, para facilitar la perpetracin del hecho
punible, v.gr., la utilizacin de sedantes o frmacos coloca a la vctima en un
estado de indefensin que es aprovechado por el autor para la realizacin del
hecho punible, siruacin en la cual la vctima no puede repeler la agresin
antijurdica. As, tambin en instituciones educacionales como el colegio, donde
profesores agraden sexualmente a sus alumnos, prevalindose de la especial
posicin de dominio que ejercen sobre el alumnado, sumado al hecho de que
por su edad no estn en condicin se comprender el alcance de los actos a los
cuales le somete el agresor. Asimismo, en instituciones de rehabilitacin
mental, donde los pacientes son personas que sufren de minusvala mental,
son entonces vctimas indefensas de sus mdicos,, enfermeros o cuidadores,
que actan inescrupulosamenre al someter a estas vctimas a sus pasiones
ms perversas; en estos casos, dada la especial vulnerabilidad de la vctima, el
reproche de imputacin individual es mayor, lo cual se expresa en una
penalidad ms severa1'44'. Llevado al campo de las relaciones inrernacionales,
es decir, en el marco del Derecho pblico, se tutela los especiales
compromisos que el Estado peruano asume con otros pases de conformidad
con una poltica internacional integracionista; en tal sentido, la ley penal no
puede aplicarse de forma absoluta, as como las inmunidades, el cargo de
cnsul o diplomtico reviste al sujeto de una inmunidad que se erige como un
lmite al poder punitivo estatal; de forma especfica, el artculo 335 del CP,
reprime aquella conducta que se configura al violar las inmunidades del Jefe de
Estado o de algn agente diplomtico o ultraja en la persona de stos a un
Estado extranjero, etc.
6. El delincuente-vctima
39
La naturaleza del fenmeno delictivo no puede ser explicado desde una visin
mono-causal, o dgase desde una faz determinista, ningn individuo nace
delincuente, tengmoslo claro la criminalidad es un producto ms de la
sociedad; sin embargo, se debe reconocer que concurren ciertos factotes, que
inciden sobre manera en la configuracin de una conducta criminal, aquel
sujeto que desarrolla su personalidad en un ambiente, portador de una serie de
[1431 Paradigmtico es el caso de las relaciones laborales, donde muy a
menudo acontecen casos de hostigamiento sexual, situacin de tal intensidad,
que ha llevado a otras legislaciones a tipificar penalmente esta conducta.
j
Artculo 174 del CP (Violacin en persona bajo autoridad o vigilancia).

carencias afectivas y materiales, obviamente va a tener una mayor disposicin
a cometer determinados delito, proclive sobre todo a cometer delitos contra el
orden patrimonial, mas aquello no debe llevar a entender que la pobreza es un
condicionante de la criminalidad, para nada, esto lo demostr con suficiente
coherencia David Sutherland cuando esboz su reora sobre la criminalidad de
cuello blanco [white collar crimes), debemos decir, por lo tanto, que el crimen
como conducta fenotpica alcanza a todos los sectores socio-econmicos del
sistema social.
Lo que s es cierto, que sociedades como la nuestra, donde la riqueza y el
capital no han sido distribuidos equirativamente, y, donde la precariedad del
Estado benefactor impide propiciar espacios para la participacin de todos los
ciudadanos en los procesos sociales, crea un contexto de conflictividad social
producto de la marginacin y exclusin que padecen los estratos sociales
inferiores, genetando focos de violencia que se traducen en la comisin de una
serie de delitos. De cierta forma entonces, algunos delincuentes son vctimas
de esta insoslayable situacin, son presas de un desrino que se les impuso,
donde no tuvieron la posibilidad de decidir, no tenan pues opciones, lo cual no
puede set entendido como una excusa o justificacin de la conducta
socialmente negativa.
Ocurre, que en algunos mbitos de la criminalidad, el agente se encuentra
40
indisolublemente ligado a asociaciones delictivas, detenta una pertenencia tal,

que se hace casi imposible su disociacin, a veces, la coaccin y la amenaza
son los medios que se utilizan para impedir su sustraccin del mundo del
hampa; puede tambin, que el sujeto habitualmente conducido a la actividad
delictiva, no sabe hacer otra cosa que delinquir, y, el Estado y la sociedad no
estn en condiciones de extenderle otras posibilidades para que pueda
integrarse a los valores comunitarios.
7. La eutanasia
En el caso de eutanasia en que la vctima sufre de una enfermedad incurable
(o ha tenido un accidente gravsimo aislado de toda posibilidad mdica) y no
pudiendo soportar los dolores implora que se le ayude a morir.
Aduce Mendelshon que en estos casos la vctima es tan o ms responsable
que el autor11451.
La vida importa un bien jurdico fundamental, el don ms preciado que nos ha
dado Dios, el elemento vital que nos permite desarrollar y disfrurar el resto de
bienes jurdicos, de k cuales es portador: el hombre. Conditio sinequa non
para la autorrealizacin de la persona y elemento indispensable para permitir
su vida en sociedad, para que se pueda integrar en una comunidad y as,
alcanzar sus fines ms preciados; pero para ello, no basta tener 'Vida', sino que
sta debe revelar determinadas condiciones mnimas, para que se puedan
viabilizar los fines antes mencionados. Constituye un derecho fundamental.
Esta consideracin de fundamentalidad viene reconocida desde tiempos
histricos en que no exista un reconocimiento normativo expreso de los
derechos de las persona, estando configurados los deliros contra la vida
humana entre los llamados delitos naturales11461.
La existencia humana, en verdad, es un albur, en cuanto a las diversas
circunstancias que pueden acaecer en el discurrir de la vida, ello como
producto de las propias relaciones humanas y de la naturaleza imperfecta del
organismo humano. Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar una
significativa disminucin de las capacidades elementales del ser humano, para
poder conducirse independientemente, para poder trabajar, constituir una
41
familiar, emprender un negocio, etc. Facultades psico-motrices cuya merma no

solo genera la frustracin del proyecto personal del individuo, sino tambin
pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la ciencia mdica
no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen al respecto,
suplicios que hacen que la vida ya no sea un trnsito placentero del ser
humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que no solo
puede hablarse del derecho a la vida, debindose aadir una vida con
"dignidad". Por
Neuman, Elias; Victimologa, editorial Universidad Buenos Aires, Buenos Ares

1984 op. 58-59.
_Zubiri de Salinas, 7,-Colaboracin al suicidio y eutanasia, en: Delitos contra
las personas, CGPJ-Manuales de formacin continuada, 3,1 999, p. 56.
lo que en la doctrina se apunta, que no solo se garantiza un derecho a la vida,
sino que se exige al Estado que los ciudadanos puedan vivir con
dignidad11471.
Es qu el Estado puede obligar al enfermo a seguir viviendo en contra de su
voluntad?, en este caso, algunos me contestaran, si esa es su voluntad, pues
que se suicide, pero la cuestin estriba, en que el homicidio a ruego debera
nicamente dar lugar, en aquellos casos que el sujeto pasivo no est en
condicin de ejecutar su propia muerte. Aunque a veces habr que decir, que
no todos tienen tremenda valenta, pero en otras ocasiones quitarse la vida
puede ser un acto de plena cobarda.
Fundamentos de orden cristiano abogan tambin por el mantenimiento de la
vida humana, an a costa del propio sufrimiento humano. Si Dios dio la vida,
solo l la puede quitar. Pero no podemos olvidar que el ordenamiento jurdico
en una sociedad, libre y laica no puede imponer una determinada concepcin
del mundo, aunque pudiera ser socialmente dominante, a todos los individuos
que la forman11481.
Parece que la vida humana no puede ser contemplada desde un punto de vista
42
"personalista", sino ms bien desde una perspectiva social, de que sta cumple
una funcin vital en una sociedad de personas, a partir del aspecto comunitario
que ha de guiar la vida en sociedad.
Los medios tecnolgicos y cientficos de hoy en da, pueden mantener en
funcionamiento ciertos organismos del ser humano (corazn), a pesar de que
ste se encuentra en coma, es decir, no puede ejercitar las funciones
cerebrales, que le permite realizar los movimientos fisiolgicos y la actividad
intelectiva. Por lo que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia, si
ante un pronstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba preferir
por la desconexin del aparato y, as dejarlo morir en paz; pero es que a veces
los sentimientos humanos, pueden encontrarse con ello, y dar pie duras
batallas legales entre los familiares del enfermo incurable. En palabras de
Carbonell
Mateu, la decisin de poner rrmino a la supervivencia artificial, de coma
irreversible, deber carecer de relevancia penal1'491; pero no de forma
librrima, sino sujeta a ciertas condiciones o, mejor dicho autorizaciones
legales; asimismo no puede decirse que exista un deber de prolongar la vida
humana ms all de los mrgenes razonables, tomando en cuenta la dignidad
humana. De ello, revela Garca Aran se demuestra en las frecuentes
menciones a la posibilidad de considerar no solo inconstitucional, sino tambin
delictiva, la conducta tendente a dicha prolongacin en contra de la voluntad
del paciente, lo que eventualmente podra ser considerado como trato
inhumano o degradante1"01.
El Derecho penal ha de valorar todas estas circunstancias, a fin de
que la respuesta punitiva pueda revestirse de racionalidad, evitando que la
reaccin estatal vaya en contra de los sentimientos ms nobles del ser
humano.
Perspecriva que debe aparejar con la indeclinable misin de tutela de los
bienes jurdicos mas preciados, en su cspide la vida humana. Situacin que
no es fcil de dilucidar, en vista del conflicto que se genera entre la dignidad
y la vida humana; cuestin que transcurre entre la opcin poltico criminal
que se oriente a la despenalizacin de la figura del homicidio a ruego o de
43
mantener su penalizacin como tipo privilegiado, esra ltima opcin es la que

adopta nuestro corpus punitivo, a la cual me adhiero, por los morivos que
seguidamente expondr. ;
Adelantando, quienes proponen en la doctrina la despenalizacin del homicidio
a ruego, toman en consideracin un baluarre de singular relevancia en un
Estado de Derecho: al autonoma de la persona, su capacidad de disponer de
su propia vida,- habra de inferir entonces, que al Estado le est vedado
intervenir punitivamente, cuando la muerte de aqul es obra de una libre y
autnoma decisin, pese a que la efectiva materializacin de la muerte es
atribuida a otra persona. De esta posicin es Carbonell Mateu, al sostener
ll47' Zubiri de Salinas, F, Colaboracin al suicidio y eutanasia, op.. cit., p. 57.

lH8l Zubiri de Salinas, F, Colaboracin al suicidio y eutanasia, op. cit., p. 58.
deas i
Sometan EflMotu) ^
Carbonell Mateu, Juan Carlos, Homicidio y sus formas (y III): Suicidio y
eutanasia, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 105; Cfr., Morales Prats, F,
Comentarios a la paite especial de! Derecho penal, coord. Valle Muiz, J.M.,
ed. Arzandi, Navarra, 1995, p. 74. Garca Aran, Mercedes, Eutanasia y
disponibilidad de la propia vida. En: Delitos contra la vida e integridad fsica:
Consejo general del Poder Judicial, pp. 15-16.
que los derechos de la persona, aun cuando puedan ser considerados valores
positivos en s mismos, constituyen bsicamente el contenido de su dignidad, y
no pueden ser desgajados de una concepcin personalista del hombre como
un fin en s mismo y dueo de su destino11511.
De recibo, los mrgenes constitucionales de valoracin, sobre este tema, dan
pues hincapi de partir de la autonoma y libertad de los individuos, pero en
este nivel, habr de concarenarlos con otros valores, tambin dignos de
reconocimiento constitucional, en base a una racional ponderacin.
Si optramos por conceder a la libertad humana, ciega y absoluta
convalidacin, habra de renunciarse a los fines axiolgicos que regentan una
44
sociedad comunitaria.
Dicho as: la voluntariedad de los hombres libres, su decisin, su autode-
terminacin, no puede estar por encima de los valores de orden pblico, con
ello dejaramos de lado la perspectiva, de que la vida humana se concretiza en
cuanto al dinamismo que confiere las relaciones entre los individuos, de
acuerdo con una posicin kantiana (la coexistencia de la libertad, desde un
plano colectivo); (...), no basta invocar la libertad como valor superior del
ordenamiento jurdico para imponer una jerarquizacin de los derechos
fundamentales tutelables; es preciso su articulacin normativa con los derechos
y libertades constitucionales11521.
Como se dijo, el individuo tiene el derecho de dar por concluida su vida, es
decir, dndose muerte de ptopia mano, por lo que el suicidio en el caso del
suicida es atpico y, sobre ello no hay objecin alguna, lo que no puede dar a
entender que dicho inters jurdico sea disponible, sino que el Estado no puede
intervenir coactivamente para evitar dicha autonmica decisin. Un sectot de la
doctrina apunta que la vida humana debe protegerse con independencia de la
voluntad de su titular, donde la atipicidad se funda en los fines de la pena. As,
Espn, al sealar que desde la perspectiva del propio sujeto, es evidente, y as
lo ha reconocido tradicionalmente el Derecho penal, que aunque jurdicamenre
no se reconozca a los individuos el derecho a poner fin a su vida, una conducta
encaminada a ese objetivo no resulra sancionable, por razones de poltica
criminal"53'.
Nadie tiene la obligacin se seguir viviendo, el Esrado no puede ejercer la
coaccin para que la persona se mantenga viva, ello sera irresperuoso con la
propia dignidad humana. Disponibilidad que en todo caso, sera relativa, en
cuanto a cuotas de reconocimiento legal. Como expone Morales Prats, no tiene
el precepto constitucional"54', el sentido de engendrar a favor del individuo la
facultad de libre disposicin de su propia vida, de tal maneta que pueda
consentir vlidamente su muerte. De ah que el castigo del homicidio
consentido no pueda considerarse anticonstitucional' 43'.
43 11511
CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Homicidio y sus formas ( y III): Suicidio y eutanasia, op.
cit., p. 95.
[152] MORALES PRATS, Fermin, Comentarios a a parte especial del Derecho penal, op. cit., p. 72. j
45
En resumidas cuentas, el consentimiento del paciente es un elemento que

debe tomarse en cuenta para graduar la valoracin del injusto, y para
determinar una penalidad menor para el autor en razn de la solidaridad que
determina la realizacin de su conducta lesiva, pero, no puede llegar a su
discriminacin, pues, no podemos asumir la teora a la renuncia de la
proteccin jurdica, la cual solo puede tener justificacin en el suicidio impune,
mas no con respecto a tercero (artculo 113 del CP. Ayuda e instigacin al
suicidio).
8. La legtima defensa
Segn los dictados de un orden democrtico de Derecho, se supone -en
principio- que el ejercicio coactivo de la fuerza del Derecho, importa una
potestad exclusiva de los efectivos del orden pblico, ello quiere decir, que
ningn ciudadano puede irrogarse el ejercicio del Derecho de propia mano, en
otras palabras: se prohibe la venganza privada entre los ciudadanos. Sin
embargo, son las propias bases de la sociedad que revelan una espiral
incesanteEspn, E. y otros; Derecho constitucional, Vol. I. El ordenamiento
constitucional. Deberes y derechos de los ciudadanos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, p. 198. Artculo 15 de la Constitucin espaola.
Valle Muiz, j.M, Comentarios a la parte especial del Derecho penal, op. cit., p.
1.
de violencia, que se expresa en una galopante incidencia delictiva, cada vez
son s las vctimas de agentes que no dudan en lesionar o en poner en peligro
los bienes jurdicos fundamentales de los individuos. Es en realidad alarmante
la inseguridad ciudadana que se vive en las ciudades del pas, fruro tambin de
la usencia de un nmero adecuado de efectivos policiales que pueda
resguardar la seguridad colectiva e individual.
Desde una visin criminolgica es innegable que el Derecho penal valora de
orma positiva (permisiva) la necesidad de conferir a los ciudadanos, el derecho
o mejor dicho la autorizacin de repeler una agresin ilegtima a fin de tutelar
sus bienes jurdicos fundamenrales y de los otros ciudadanos.Sin duda, el
Derecho no tiene por qu ceder anre lo ilcito, y, de esta forma se defiende el
46
orden jurdico y se auto-tutelan los intereses jurdicos prevalentes, de

conformidad con los valores del Estado de Derecho. Podamos decir entonces
que quien ejerce la legtima defensa es un delincuente vctima de las
circunstancias excepcionales en las cuales lesiona los bienes jurdicos del
agresor ilegtimo. Empero, es preciso indicar que desde una sustentacin
dogmtica, quien ejerce la legtima defensa no es un delincuente, sino un
infracror de la norma -justificado por una norma de autorizacin-, comete
entonces una conducta tpica justificada por el ordenamiento jurdico, no siendo
necesario entonces tener que remitirse, a la categora de la culpabilidad por
estar incurso en una causa de justificacin.
Resultar una total injusticia, ptetender que los ciudadanos asuman una actitud
pasiva, mientras que los delincuentes lesionen o pongan en peligro sus
inrereses jurdicos ms importantes; ello no resulta rolerable y aceptable; en un
sistema reglado de valores constitucionales, que tutela de forma lata los
derechos fundamentales. Sin embargo, esta accin defensiva para ser legtima
est condicionada a la concurrencia de una serie de presupuestos (objetivos
como subjetivos), pues todo exceso que se cometa no est amparado bajo los
efectos justificantes de la legtima defensa.
Conceptualmente, definimos a la legtima defensa, como la causa de
justificacin que reviste a los ciudadanos, del derecho a repeler agresiones
ilegtimas,
susceptibles de lesionar los bienes jurdicos personalsimos, siempre y cuando
estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien ejerce la
accin defensiva, necesarias para fortalecer la vigencia efectiva del orden
positivo y el fin preventivo de las normas jurdico-penales.
Su sustrato legitimador descansa en el derecho que detentan todos los
ciudadanos -como titulares de bienes jurdicos-, de protegetlos ante agresiones
eminentemente ilegtimas, siempre y cuando concurran los requisitos que setn
analizados ms adelante, en tanto la omisin de uno de ellos desbordara su
plano legitimadot, incidiendo como una causa de justificacin incompleta o
presunta.
Marach-Zipf al respecto escriben: "dado que la relacin valorativa entre el
47
Derecho y la ilicirud legitima abiertamente de la defensa, a diferencia de otros

derechos que pueden ejercer en situaciones de excepcin (en especial, en el
Estado de necesidad), bsicamente la legtima defensa no depende de una
ponderacin de los intereses en disputa, la defensa se determina segn la
peligrosidad e intensidad de la agresin y no de acuerdo al valor del bien
atacado"!I56!.
Dicho lo anterior, la legtima defensa constituye en esencia una causa de
justificacin que excluye el desvalor del resultado; surge as el derecho del
agredido de repeler ataques injustificados en aras de proteger sus intereses
jurdicos penalmente tutelados, y de defender la validez del orden jurdico,
ejerciendo la accin defensiva sobre la base de la racionalidad.
Finalmente, diremos que la legitimidad de la legtima defensa descansa en el
derecho que les asiste a todos los ciudadanos -integrados en una sociedad
democrtica, de defender personalmente sus intereses jurdicos y de
terceros en aras de la auto-confirmacin del ordenamiento jurdico, sin que ello
suponga irrogarse de la facultad punitiva, de la cual solo es titular el Estado.
[156] Maurach, Reinhart-Zipf, Heing, Derecho pena!. Parte enera!. I, trad. de la

7ma. ed. Alemana, 1987, por Jorge Bonll Genzsch y Enrique Aimone Gibson,
ed. Astrea, Buenos Aires, 1994.
deas
<_y -olucan Editorial9. Los Estados de inexigibilidad
De otro lado, se advierten otras situaciones, -en puridad excepcionales, que
definen una situacin de evidente lesin para los derechos fundamentales de
un determinado individuo, que en la tealidad de los hechos significa una
colisin con los intereses jurdicos, que riene como portadot a orro individuo;
donde ste ltimo no ha creado, este contexto de extrema lesividad, conforme
acaece en la legtima defensa; de manera, que se tiene a un hombre medio y
normal, que somerido a esra circunstancia excepcional, le provoca un estadio
de angustia, de temor fundado, al poder perder su don ms preciado, que es la
vida, de ah que toma lugar un proceso de decaimiento en la motivacin
48
normativa, incidiendo en un estadio psquico, que por su grado perturbador,

determina que el ordenamiento jurdico no le puede exigir a este ciudadano,
que se comporte conforme lo prescriben las normas jurdico-penales, pues en
definitiva los enunciados penales se dirigen a direccionar la conducta, de
personas defectuosas, en su estructura orgnica y psicolgica, surgiendo as
los denominados Estados de inexigibilidad.
En este caso, es su vida o la vida del otro, pues, surgen casos o circuns tancias
que supone una presin psicolgica muy intensa, en vista del peligro inminente
de afectacin de su vida o salud; tales son las situaciones, ante la insuficiencia
de alimentos para un hmero detetminado de personas, o ante un naufragio
exisren solo un salvavidas y son dos las vctimas.
Conforme la situacin descrita, uno de ellos opta por eliminar la vida del otro,
como nica va para poder salvaguardar su vida, como bien jurdico
indispensable para la existencia humana. Es as, que un ordenamiento jurdico-
penal basado en la razn y en la cesura en la determinacin normativa, debe
valorar positivamente estas circunstancias, pues, las normas como modelos de
conducta deben contener comportamientos posibles de evitar, mas no se
puede exigir la realizacin de sacrificios o de actos heroicos, el Derecho penal
es un medio de control social dirigido a regular la conducta de seres
imperfectos como los hombres.
Ante este estado de la situacin, se definen los estados de inexigibilidad:
estados de disculpa y el miedo insuperable.
El estado de necesidad disculpante se comprende normativamente bajo el
estado de inexigibilidad, donde el autor, a fin de salvaguardar un bien jurdico
fundamental, realiza una conducta antijurdica de lesin a un bien jurdico
tambin importante, pero es exonerado d punicin, pues no le era "exigible"
sacrificar sus intereses jurdicos ms preciados o de un rercero. El decaimiento
de pena, se produce tambin por razones preventivas, pues desde un punto de
vista admonitorio, disuasivo y rehabilitante, ya no es aconsejable la imposicin
de una pena. Para unos aurores, la razn de ser de esta causal de
inculpabilidad es la no exigibilidad de un comportamiento distinto'1571, la
notoria reduccin del mbito de autodeterminacin del sujeto en la situacin
49
concreta de la accin'158'.
Bajo los efecros de esta eximente disculpante, el sujeto acta bajo un estado
emocional perturbado, no entendido desde un punto de vista estrictamente
psicolgico, sino desde la ptica de una condicin que afecta una motivacin
normal. En efecto, no se le puede exigir la realizacin de un comportamiento
distinto al cometido, lesionando o poniendo en peligro un bien jurdico
protegido, (...) esto es, que el Derecho no considera conveniente ni adecuado
exigir a ningn ciudadano que se abstenga de intervenir anre un conflicto
propio o ajeno para salvar intereses superiores o equivalentes"59'. La
inexistencia de! reproche se funda en la inexigibilidad de conducta diferente a
la realizada.
Velsquez Velas o.uez, Fernando, Derecho penal. Parte general, ed.Temis,
Bogot, p. 563. Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho penal. Parte general, Vol. II,
ed. Ediar, Buenos Aires-Argentina, p. 715.
Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general, ed.
Universitas, Madrid, 1996, p. 650.
El hecho se mantiene inalterable en su carcter antijurdico, pero al no ser
reprochable la conducta del autor, la impunidad se convierte en un imperativo
categrico, tanto por cuestiones de necesidad y merecimiento de pena. En
principio, opera sobre bienes e intereses de igual rango prelativo, a
/deas
22123diferencia del estado de necesidad justificante, que se aplica ante un
conflicto de bienes de rango jerrquico diferenciado, sacrificndose al de menor
valor, -siendo la razn el inters preponderante-, ste se constituye en ua
regla de validez general; contrario sensu, la eximente del estado de necesidad
disculpante es un juicio al hecho individualmente considerado, que declara
impune a su autot, pero convergen en una orientacin comn: conflicto de
bienes jurdicos.
En efecto, como se trara de males iguales, el problema no radica ya en la
determinacin de la proporcionalidad de los males o medios, sino en que el
sujeto desde una consideracin es anre de reaccin normal frente a esa
50
situacin no le quedaba otra alternativa posible, pues se trata precisamente de

la exclusin de exigencia de.una conducta (...)11601. El clsico ejemplo, del
nuftago que impide a otro nufrago se aferr al madero, que nicamente
sopotta el cuerpo de una sola persona; o aquel que realiza actos de resguardo
en determinados lugares, en virtud de la amenaza de muerte que fue objeto por
parte de dirigentes de otganizaciones tetroristas116'1; as rambin, los
alpinistas que colgados en una soga en la cspide una montaa, ante la
posibilidad de su rompimiento, no tiene ms remedio uno de ellos para cortar la
soga del ltimo, a fin de que pueda sostener a los otros dos. El autor, en estos
casos, acta bajo una presin psicologizante motivacional, dirigida a
salvaguardar sus bienes ms preciados, propios o de terceros estrechamente
vinculados a l.
Como sostiene Zaffaroni, no se exige la equivalencia de males para amparar al
sujeto, lo cual indica que el criterio es la magnitud de reduccin de la
autodeterminacin que, como siempre, debe valorarse en relacin con el
injusto de que se trate11621. De todos modos, la consideracin misma del
sujeto, como efecto reductor del reproche de imputacin individual, incide en
los conceptos de necesidad y merecimiento de pena. Siendo as, la mujer
44' Bustos Ramrez, Juan, Manual de Derecho Penal..., op. cit, p. 353.
[t] Vid.: Welzel, Hans, Derecho penal alemn, trad. Bustos Ramrez y Yez
Prez, Santiago
de Chile, 1993, p. 250; Velsquez Velsojjez, Fernando, Derecho penal. Parte
general,
op. cit., p. 563; Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho penal. Parte general, op. cit.,
p. 718. !i62] Zaffaroni, Eugenio R., Derecho penal. Parte general, Vol. II, op.
cit., p. 717; Para
Stratenwerth, la problemtica en cuestin resulta dudosa, Derecho Penal..., op.
cit.,
p.315.
44As, STRATENWERTH, Gunter, Derecho Penal..., op. cit., p. 317.

Para JIMNEZ DE ASA, estos casos se deben tratar por medio de una causa supralegal (no
escrita) de exclusin de la culpabilidad o por medio de una causa genrica de exclusin de la
culpabilidad de la No exigibilidad de otra conducta.
51
deas va
n_y elucin editorial J-^ '
o el hombre, que a fin de cautelar su libertad sexual, provoca la muerte o las
lesiones graves del sujero, sera una conducta excusable, siempre y cuando no
concurran los tequisitos de la legtima defensa. El sentido o contenido de todas
aquellas tegulaciones que tiendan a la proteccin de derechos fundamenrales,
debe partir de una interpretacin lata.
Ahora bien, como se sostuvo antes, el estado de necesidad disculpante no
siempre opera ante bienes jurdicos de equivalente rango valorativo, pues
puede que el bien sacrificado o lesionado sea de mayor inters jurdico, no
obstante se apela en todo caso al mal u la amenaza de lesin para la vida, la
integridad cotporal o la libertad, la cual debe imporrar una amenaza de
afectacin en realidad considerativa, pues ante un mal de mnima gravedad no
cabe invocar el estado de necesidad disculpante. En todo caso rige el principio
de proporcionalidad, esto quiere decir la adecuacin entre el mal causado y el
dao que se pretende evitar11631. Lo que interesa en realidad son las
particulares circunstancias en las cuales se desarrolla el evento delictivo,
donde se produce una amenaza latente de lesin a un bien jurdico, que
disminuye las capacidades de obrar conforme al poder de evitar la conducta
tpica, por defecto de motivacin normariva.
En esta eximente se advierre un menor grado de lo ilcito, pero, como apunta
Zaffaroni, hay un remanente de posibilidad de actuar de otra manera; lo que
diferencia con la capacidad de culpabilidad (imputabilidad), en la cual no se
tiene posibilidad de actuar de otra manera11641.
El menor grado de ilicitud, se exptesa a pesar de que los bienes sean
equivalentes en este estado de necesidad, siempre que se acte impulsado por
una accin de salvaguarda de un bien jurdico preponderante, desvalor que
debe merecer un menor contenido de la atribucin del juicio de imputacin
individual.
Aquel'juicio valorativo, no procede anre personas que se les exiga soportar el
peligro11651, en atencin a una diversidad de circunstancias (debet de
garante) o si ste fue el provocador del estado peligroso, la ley, en definitiva,
52
les impide que le sea favorabje la evitacin del mal. En estos casos, se parte
de que la norma exige ms sobre aquellos que recaen deberes de salvaguarda
de bienes jurdicos fundamentales. En tal virtud, sobre aquellos la
responsabilidad es mayor, de realizar todo el esfuerzo necesario para apartar el
peligro de amenaza de lesin sobre el bien'jurdico; por lo que en sros no se
reduce en principio de capacidad de obrar conforme a ua normal motivacin
normativa. Empero, la exigibilidad se encuentra condicionado a los mrgenes
reales de la vida misma, en cuanto a un peligro susceptible de neutralizar, que
ingresa al mbito de competencia del sujeto; pues si esto no es as, y el peligro
es ya no controlable, donde la actuacin del llamado por ley, es de por si
alramente riesgosa, se produce una disminucin significativa de la exigibilidad,
por lo que en algunos casos se puede llegar a un estado d necesidad
disculpante. Nadie queda en cualquier caso y circunstancia fuera de la
posibilidad de la necesidad.
Constituyen, por ende, causas supresoras legales de punibilidad, que se
sostienen legtimamente, bajo las cootdenadas poltico criminales de un
Derecho penal preventivo y democttico a la vez, donde el recurso a la pena se
ve fuertemente limitado por los fines de la sancin punitiva, esto es, tanto por
motivos de prevencin general como de prevencin especial, en la medida que
el colectivo no necesita ser intimidado para el reforzamiento de la vigencia de la
norma, y por otro lado, el autor no necesita tampoco de una reprimenda que lo
determine a conducirse conforme al sentido teleolgico de las normas. A decir
de Rudolphi, una sancin jurdico-penal sera aqu ms daosa que
provechosa: ello porque habra que recaer sobre un autor completamente
integrado, que solo a partir de la excepcionalidad de la situacin ha llegado a
cometer un hecho excusable; adems, a la vista de lo inusual de tales casos, el
recurso a dicha sancin penal es innecesario para la consolidacin de la
conciencia general de las normas"66'.
Las bases racionales del pensamiento dogmtico reformador, permiten articular
critetios materiales para la prescindencia de pena, que se fundan esrricramente
en una funcin prevenriva de la pena, sin que ello suponga un-decaimiento en
la tutela de los bienes jurdicos esenciales.
53
La culpabilidad entonces, como elemento normarivo-emprico que legitima la

imposicin de una pena a un individuo en el marco del Esrado social de
Derecho, se limita y cohesiona coherenremente con la funcin preventiva del
Derecho punitivo, el cual se refuerza con las valoraciones polricos jurdicas
que se extraen de todo el sistema social.
10. El acoso sexual como figura penalizable

La libertad sexual constituye el objeto que se ofende con las figuras tpicas
comprendidas en esta capitulacin, en el sentido de preservar la optimizacin
del auto-gobierno de la vida sexual de un individuo, siempre y cuando cuente
con capacidad de discernimiento; no es entonces, la moral sexual ni la tica
sexual, en cuanto estimaciones valorativas que por su relarividad no puede
guiar la poltica criminal de un Derecho penal democrtico, de comn idea con
el principio de lesividad. Donde el mayor contenido del injusto se revela cuando
media violencia y/o amenaza. En efecto, apunta Silva Snchez, con tal
proceder se justifica la injerencia del Derecho penal en la esfera interna (en la
estructura de valores) del individuo, tratando de sustituir el orden de valores
preexisrentes en ella por uno conforme a los valores que se plasman en el
ordenamiento jurdico"67'.
Es de verse que el Derecho penal se ha convertido en los ltimos aos, en una
suerte de catalizado! de las mltiples demandas, que se profesan en los'
diversos sectores sociales, sobre todo los ms vulnetables, donde el gnero
femenino adquiere especial protagonismo, producto de un contexto
t1*5' As, Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn, op. cit., p. 251.
'I661 rudolphi, Hans-Joachim, Elfin del Derecho penal del Estado y las formas
de imputacin
^^/solwan e.imnial 126
jurdico-penal. En: El Sistema moderno del Derecho penal: cuestiones
fundamentales -Estudios en honor de Claus Roxin en su SO" aniversario,
ed.Tecnos, Madrid, 1991, p. 85. Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al
54
Derecho penal contemporneo, ed. J.M. Bosch editor S.A., Barcelona, 1992, p.
302.
127
social, donde an se observan tratos discriminatorios, que lesionan las bases
de igualdad, soporte estructural de un Estado constitucional de Derecho.
Siendo as, se identifican ciertas conductas -socialmente reprochables-, de
aquellos hombres, que prevalindose de la posicin ventajosa que ostentan
frente a su subotdinada -en trminos laborales-, emprenden una conducta
definida como acoso sexual.
Aparece as, una postura social-laboral, que tiene como protagonistas a una
persona -por lo general un hombre-, que detenta una relacin de superioridad
jerrquica frente a la trabajadora (mujer); donde sta ltima es objeto de una
serie de prcticas, que rien con la deontologa y probidad, con que deben
conducirse las relaciones laborales, donde el acento de desvalor surge con el
aprovechamiento de dicha posicin de dominio "laboral", en pos de hostigar
sexualmente a la operara. Bajo dicha descripcin, se perfila una orientacin de
poltica criminal1"581, orientada a penalizar este tipo de conductas, bajo
argumentos, ms llevados a la debilidad del gnero, que a motivos de estricta
materialidad sustantiva, pues en definitiva, no se cumple con el principio d
lesividad, concatenado con el principio de mnima intervencin; con ello, se
enarbola la bandera del Derecho penal del gnero, cuya plataforma
ideolgica-discursiva, se asiente sobte fines socio-pedaggicos-simblicos, es
decir, poco importa, si su efectiva dacin normativa, vaya a generar el
rendimiento esperado, lo relevante es tranquilizar la psique de los ciudadanos,
mediando un mensaje de naruraleza esencialmente subjetiva.
Sobre ello, Cancio Meli anota que (...) est claro que una norma inaplicable en
trminos generales (...) lo nico que consigue es desmovilizar la reivindicacin
y desviar la atencin de otras medidas -polticamente ms costosas y menos
rentables en trminos de propaganda-11691.
[l6S] A decir, de Cancio Meli, es la progresiva conciencia social, generada en
55
el marco de la evolucin de la posicin social de la mujer, de que este tipo de

prcticas -cometidas casi siempre por hombres contra mujeres- son
intolerables (...); Las infracciones de violacin de da libertad sexual,
proxenetismo y ofensas alpudor pblico en el Derecho penal peruano, op. cit.,
p.308:
116,1 Cancio Meli, Manuel, Las infracciones de violacin de la libertad sexual,
proxenetismo y ofensas al pudor pblico en el Derecho penal peruano, op. cit.,
p. 310.
deas ios
rL/Sokiclon Editorial AaW
Se suele denominar acoso sexual, a aquellas formas de presin sexual que
se dan en determinados mbitos, en los que se desarrollan relaciones de
preeminencia implcitas (trabajo, colegio, universidad, ere), y que genera, como
consecuencia que el sujeto pasivo se vea compelido a tolerar presiones, para
permanecer o progresar en dichos mbitos11701; de tal manera, que las
presiones surgen a partir de ciertos mbitos de dominio social (relacin laboral
"vertical'), donde el superior se aprovecha de su puesro para obtener favores
sexuales del subordinado; pero esta presin debe manifestarse en actos
concretos: a.-Con invitaciones a salir, almuerzos, tocamientos, acercamientos
corporales u otros y, b.-Que de la negativa de la subordinada (sujero pasivo),
se desencadenen consecuencias perjudiciales en el mbito laboral: ttaslado a
otras oficinas, incumplimiento de pago, sabotajes en las tareas propias de la
actividad laboral, rrato hostil, etc.
En todo caso, el hostigamiento sexual laboral no se producir si la
subordinada acepta voluntariamente dichos tratos sexuales, para permanecer
en su puesto de trabajo o para escalar a una posicin laboral privilegiada; pues
su deber era de denunciar el acto; y, si medio violencia fsica o psicolgica, la
conducta es reconducida'a los tipos penales de violacin sexual. Por tanto, el
abuso y/o aprovechamiento del dominio de la relacin laboral no es suficiente
para determinar un grado de lesividad suficiente al bien jurdico tutelado, por lo
que, su concrecin solo puede dar lugar a un injusro administrativo; el
merecimiento y necesidad de pena est condicionado a un injusto penal
56
especficamente cualificado.
Estrella analizando esta figura en la legislacin argentina, escribe que el acoso
sexual, considerado como una figura de mero prevalimiento, es decir, la
solicitud de favores sexuales solicitadas pot el superior jerrquico a su subor-
dinado, sin que haya mediado de su parte violencia, amenaza o intimidacin de
ninguna naturaleza, es un hecho arpico para nuestra ley penal11711.
11701 Donna, Edgardo, Derecho penal. Parte especial, T. I, op. cit., pp. 505-
506. 11711 Estrella, Oscar, De los delitos sexuales, op. cit., p. 49.Sin duda, si
la relacin sexual se dio en un marco de pleno consentimiento por ambas
partes, a pesar de hacer un propsito ulterior de ventaja y de aprovechamiento
para los dos; el Derecho penal no puede descender a dichos motivos, a fin de
penalizar actos provenientes de una persona libre y responsable'1721; en tal
medida, somos renuentes en admitir cualquier pretensin penalizadora, en
cuanto al acoso sexual laboral refiera.
La Ley N 27492 del 26/02/03, regula la prevencin y sancin del hostigamiento
sexual, en un mbito estrictamente administrativo, en el mbito del rgimen
laboral privado, rgimen laboral pblico, centros educativos, instituciones
militares y policiales, y en las relaciones de sujecin no reguladas por el
Derecho laboral"73'. Debindose relevar si en lo que respecta a un centro
educativo, por ejemplo un docente mantiene telaciones sexuales con un
alumno, menor de catorce aos, sea o no mediando presin y/o chantaje, la
conducta ser indubitablemente criminal, tal como se desprende del artculo
173, luego de la modificacin producida a este articulado mediante la Ley N
28704 (inclusive los mayotes de 14 aos).
Si bien es cierto, que nuestra legislacin penal, an no acoge esta figura en el
catlogo punitivo, viendo la forma de cmo se est moviendo la pluma del
legislador -en los ltimos tiempos-, no creo que pase mucho tiempo, para que
esta conducta sea incluida en el complexo delictivo, y, a la postre va a integrar
el ncleo del llamado Derecho penal simblico; (...) figuras que parecen
nic'amenre destinadas a proporcionar rditos polticos a corto plazo a quien,
promueve su aprobacin, sin que merezcan atencin alguna ni los aspectos
57
tcnico-legislativos de su redaccin ni sus dems condiciones de aplicacin en

la prctica"741; y, ello lo decimos, en la medida que si dicha conducta es
acometida a travs del uso, la violencia u cualquier tipo de intimidacin, deber
ser subsumible en descripciones tpicas, que ya estn tegladas en la
codificacin punitiva, como actos constitutivos de violacin sexual. A nuestro
entender, acros de tal naturaleza, han de ser prevenidos y sancionados, con los
derroteros del Derecho laboral, conforme el principio de subsidiariedad.
11721 Vid.: Donna, Edgardo, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, op. cit., p.
506.
[173' Artculo 5.-De los elementos constitutivos del hostigamiento sexual: a)-El
sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es condicin a travs del
cual la vctima accede, mantiene o modifica su situacin laboral, educativa,
policial, militar, contractual o de otra ndole. B)-E1 rechazo a los actos de
hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que conllevan afectar a
la vctima en cuanto a su situacin laboral, educativa, policial, militar,
contractual o de otra ndole de la vctima; de lo prescrito se colige primero que
los actos que dan lugar al hostigamiento sexual deben manifestarse en los
mbitos laborales descritos en la legislacin in fine; positivo, en cuanto, la
presunta vctima consiente a las ofertas del agente, mediante las cuales
obtiene o la permanencia en el centro de labores, o bien la mejora; en el
segundo supuesto consideramos que no se produce en realidad una
contravencin normativa, pues la presunta vctima sabe perfectamente que
para subir o escalar de puesto, no tiene por qu acceder la propuesta sexual
del agente; en cuanto a la otra modalidad tpica, es en sentido opuesto
(negativo), en tanto la vctima niega, es renuente a la oferta sexual del agente
y, como consecuencia de ello, se producen una serie de incidencias negativas
en su condicin laboral.
Cancio Meli, Manuel, Las infracciones de violacin de la libertad sexual,

proxenetismo y ofensas al pudor pblico en el Derecho penal peruano, op. cit.,
58
p. deas
Solucin Editorial
V'
LOS DELITOS SEXUALES DESDE LA PERSPECTIVA DEL GNERO
(VIOLENCIA FAMILIAR)
1. FUNDAMENTOS PRELIMINARES
La Constitucin Poltica de 1993 siguiendo la tnica liberal y tutelar de la Carta
de 1979, reconoce el derecho de igualdad, proclamando en su artculo 2o
inciso 2, "la Igualdad ante la ley". Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquier otra ndole. Concepcin formal del derecho a la igualdad que debe
ser complementado por un desarrollo legislativo, que permita precisamenre
garantizai que el principio de igualdad se concretice en todas las actividades
que se promuevan en el marco de nuestra sociedad; de tal forma que el Estado
se compromete a allanar cualquier tipo de obstculos u impedimentos, que
puedan afectar el libre desarrollo de este principio, en cuanto fundamento
indispensable del individuo para su autorrealizacin personal y para su parti-
cipacin en concretas actividades socio-econmicas.
En un orden democrtico de detecho se respeta la pluralidad ideolgica y la
diversidad tnica, cultural y religiosa como base fundamental de un rgimen
democrtico que se asienta sobre las libertades polticas y civiles. En dicho
marco, la igualdad de gnero constituye el pilar de una sociedad democrtica,
que debe tratar a todos por igual, pues no de no ser as, se estara apelando a
polticas discriminatorias, que no pueden justificarse en un basamento
us-constitucional construido axiolgica y normativamente por la igualdad y la
libertad de los ciudadanos.
La igualdad de gnero que se profesa actualmente en nuestro texto cons-
titucional y, que tiene un fiel reflejo en las codificaciones legales respectivas, es
producto de todo un proceso social y normativo, propio de las transformaciones
materiales de nuestra sociedad, tal como aconteci desde principios del siglo
XX, cuando la mujer fue adquiriendo de forma paulatina los derechos polticos,
civiles, econmicos y laborales que el orden jurdico le negaba de forma injusta
59
e arbitraria. El predominio del hombre sobre la mujer, era facilitado por polticas
de Esrado discriminarorias, promovidas precisamente por el hombre, quien
aprovechando el poder poltico y econmico que hasta aquel entonces
manejaba de forma exclusiva, defina las poltica jurdica en base al estigma, el
estereotipo social, manejando el falso clich del "sexo dbil", lo cual la propia
histotia se encarg de desvirruar en toda su magnitud, pues hoy en da queda
claro que la mujer puede ejercer cualesquiera de los roles, que
tradicionalmenre realizaba el hombre de forma privativa. mbitos socio-
econmicos que aos atrs era impensable que la mujer, pudiera desempear.
La sociedad ha asignado a la mujer, como grupo social, un estado de profunda
discriminacin por razn de sexo, que es producto de un largo proceso
sociohistrico favorecido en los ltimos tiempos por los intereses de los
sisremas socioeconmico e institucional, que se han encargado de generar los
valores necesarios para el mantenimiento de esa situacin en.la sociedad"751.
Situacin que definitivamente no se ha mostrado inalterable, pues las propias
estructurales sociales han ido transformndose de forma paulatina, generando,
un mbito de mayor participacin en la sociedad, si bien no en un nivel ptimo,
por lo menos destacable.
La mujer en el Per ha desarrollado y desarrolla un rol fundamental en el
progreso de la Nacin, protagonismo que se remonta hasta antes del inicio de
nuestra vida republicana, pues en el periodo incaico la mujer (madre)
'45' Ruiz Carbonell, Ricardo; La violencia familiar y los derechos humanos.

Comisin nacional de los derechos humanos - Mxico, 2003, p. 35.
j
45Ruiz CARBONELL, relata que en Mxico, pese a que el artculo 4to. de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicano establece condiciones de igualdad de oportunidad
para hombres y mujeres en todos los niveles de la participacin poltica, la realidad refleja
una clara desventaja en las oportunidades para las mujeres, tanto en la Cmara de diputados,
en la Suprema Corte de Justicia, en la administracin pblica federal, en las presidencias
municipales, etctera; La violencia familiar y los derechos humanos, op.. cit., p. 37: Parece que en
el Per se ha avanzado ms en este tema, pues a partir de una norma legal se exige a las
agrupaciones polticas que el 30% de su integrantes a la lista congresal sean del sexo
femenino; mas ello no puede ser escollo que el 100% sean mujeres, en tanto sean las ms
capacitadas e idneas para un cargo de tan alta envergadura. En otras palabras dicho: lo
importante a todo esto no es el sexo de la persona, sino la aptitud y calidad para la asuncin
del cargo.
Ruiz CARBONELL, Ricardo, La violencia familiar y los derechos humanos, op. cit., p. 37.
60
deas 134
L/Soruelon Editorial ivTT
realizaba una labor fundamental en la actividad agrcola y ganadera, cuyo
tesn y afn productivo, permiti que el Imperio llegar a los niveles de riqueza
que hoy se conocen. As, tambin, peruanas forjadoras que lucharon
fervorosamente por la independencia del Per, en el anonimato, pero que no
por ello su intervencin debe ser deslucida, muy por el contrario debe ser
resaltada y puesta en vitrina, para ejemplo de las nuevas generaciones que
aspiran a un mejor futuro. La mujer poco a poco, con la obrencin legal de
derechos -que el Estado le negaba abusivamente-, ha demostrado que es
capaz de realizar cualquier tipo de actividad, y de forma exitosa. En la
actualidad la mujer peruana ocupa cargos de alta investidura pblica as como
actuaciones gerenciales a niveles empresariales de gran nivel nacional e
internacional"761. El verdadero objetivo consiste -afirma Ruiz Carbonell- en
cambiar el sistema, haciendo que las funciones y actividades no lleven implcito
el sexo de las petsonas que lo desarrollarn"771.
El principio de igualdad se configura a partir de las conctetas relaciones que los
ciudadanos entablan con el Estado y, por orro lado de las relaciones mismas de
los individuos, se constituye en un freno de inigualable valor de la arbitrariedad
pblica, como un mecanismo de interdiccin ante reacciones excesivas de las
entidades pblicas; por eso se puede decir, que el principio de igualdad revela
una faz negativa, en cuanto Derecho subjetivo que debe ser respetado y no
sometido a resrriccin o limitacin alguna; mientras que la dimensin positiva,
importa la acrivacin de los mecanismos que confiere
la Ley a los ciudadanos a fin de hacer valer dicha igualdad anre un acto
eminentemente discriminatorio'178'. El derecho a la igualdad reviste, por ello,
un carcter genrico, en la medida que se proyecta sobre rodas las relaciones
jurdicas y, muy en particular, sobre las que se fraguan entre los ciudadanos y
los poderes pblicos1179'.
Ahora bien, cual es la igualdad jurdica que rutela la Ley y la Constitucin,
acaso la igualdad formal o la igualdad material; pues debe partirse de la
siguiente. premisa: se debe tratar igual a supuestos idnticos, ms cuando se
61
tevelan en los hechos caractersticas diferenciadas, se debe tratar al otro

conforme a sus desigualdades; no puede recibir el mismo trato jurdico el nio o
el anciano con respecto al adulto, a la mujer embarazada y al concebido debe
darse un trato especial, etc. El hecho de que las instituciones pblicas ototguen
tratos especiales y diferenciados a ciertas personas, no supone discriminacin
alguna. La diferencia entre discriminacin y diferenciacin es fundamental para
calibrar la clusula general de igualdad'180'; mientras que la primera es
objetivamente injusta, la segunda opera de forma racional, en cuanto a un
orden eminentemente valotativo. La igualdad de equiparacin, especfica o de
segundo nivel, consisre, precisamente, en conceder un trato materialmente
desigual a aquellas personas o sectores ms desprotegidos, que presentan un
dficit de equiparacin social'18".
En lo que refiere a la discriminacin del hombre sobre la mujer, cabe disringuir
lo siguiente: primero, que ambos sexos (masculino y femenino), revelan una
esrructura bio-tipolgica diferenciada, desde un plano estrictamente anatmico
y biolgico; mas esta difetencia biolgica no los hace en
[1781 En palabras de Poilano Navarrete, ello comprende dos dimensiones

concretas, segn la Constitucin espaola: a)-En primer lugar una dimensin
negativa, cifrada en la remocin de los obstculos que impiden o dificultan la
plenitud de igualdad entre los ciudadanos. b)-En segundo trmino, una
dimensin activa, consistente en la promocin de las condiciones para que
dicha igualdad sea real y efectiva; La legitimacin del Derecho penal en las
sociedades modernas: ms Derecho penal?, ed. Grijley, Lima, 2006, p. 110.
[17,] Garca Morillo, J. y otros; Derecho constitucional, Vol. I, Madrid, 1997, p.
162.
11801 Garca Morillo, J. y otros; op. cit, p. 164.
[mi Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., p. 108. j
deas 136
Solucin Editorial X*J\J
si diferentes, pues ambos sexos forman parte de la raza humana, por lo que
62
ambos son portadores de los defechos subjetivos que reconoce el

ordenamiento jurdico-constitucional. Empero, esto no es obstculo para que
puedan sancionarse determinados ttatos diferenciados, en cuanto a la mujer
embarazada y en el marco de la edad lmite de jubilacin; mas otra cosa muy
distinta son las limitaciones y restricciones que puedan recaer sobre uno de los
dos sexos, en cuanto al acceso a una determinada actividad socio-econmica-
cultural.
De recibo, los efectos jurdicos directos del principio de igualdad constitucional,
supone vetar cualquier tipo de desventaja entre uno y otro sexo, y los
obsrculos qu puedan darse en dererminados mbitos de la vida social; de tal
forma que el Estado, se obliga a promover de forma "positiva" la concrecin
efectiva de este principio, sancionando cualquier tipo de prctica que pueda ser
reputada como "discriminatorio". Esra es una dimensin estrictamente formal,
pero en la prctica son las propias relaciones sociales las que demuestran que
an no se podido adquirir una vigencia material del principio de igualdad
jurdica; por lo que el Estado, a travs de las instituciones competentes, debe
velat por su cabal respeto.
El cuestionamienro podra dirigirse a otro plano de la discusin, si es que el
Derecho penal propiamente debe dirigirse como palanca promocional de la
igualdad de sexos, esto es, que las pretensiones reivindicatoras de los grupos
feminisras deban ser asumidos por el instrumento punitivo; dicho en otras
palabras: el mecanismo represivo del Derecho penal no puede ser utilizado
como un resorte u palanca de demandadas de gnero, en cuanto no se
cumplen con las condiciones bsicas para legitimar la penalizacin de una
conducta. As, tambin de forma general el Derecho no puede servir como
plasmacin normativa, a fin de garantizar el acceso de la mujer a determinadas
actividades socio-econmicas; de aquellas normas que recogen condiciones
infra del gnero femenino.
El 09 de agosro del 2006 fue sancionada (promulgada) en el Per la Ley N
28867 - Ley contra actos de discriminacin, a efectos de combatir cualquier
acto que indica de manera discriminaroria en una persona, a partir de la segre-
gacin por motivo racial, religioso, sexual, de factor gentico, filiacin, edad,
63
64

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es equivalente al que emplea el Derecho penal. 1 En efecto, la criminologa es

1 SOLS ESPINOZA, Alejandro; Criminologa - Panorama contemporneo. Tercera edicin

infracciones de las normas penales de las infracciones de otras normas de

5 HASSEMER WINFRED; Muoz Conde, Francisco, Introduccin a a criminologa y al

antijurdica. En los estudios criminolgicos recientes se ha puesto nfasis que

2. LA JUSTICIA PENAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA VCTIMA

9 DE LA CUESTA AGUADO, P.M, Victimologa y victimologa femenina, op. cit., p. 124.

entre ambos protagonistas del conflicto social (agresor-victima), a efectos de

10 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin de actos

11 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de Criminologa, op. cit., p. 110; as

del estudio de la vctima, pues, sta incide sobremanera en la produccin del

4. LA POSICIN DE LA VCTIMA EN EL PROCESO PENAL EN CO-

estatal a un sujeto de derechos, reconocindole una serie de derechos y

mal causado, a instancia de la conducta criminal, como bien apunta HIRSH, la

22 HIRSH, Acerca de aposicin de la vctima, op. cit., p. 189.

exclusivamente compensatorio24, pero, en ciertos delitos, la intervencin de la

Una comprensin normativa de la tarea de la Justicia penal y del Derecho

28 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin de

penal sustantivo no puede considerar seria y efectivamente aplicable una

nicamente puede derivarse de la pena y de la medida de seguridad 33. Ms

5. LA VCTIMA A PARTIR DE SUS DISTINTAS ACEPCIONES JURDICO-

algunos delitos puede comprender a dos personas distintas, v.gr., el delito de

36 As, GOITE PIERRE, Mayda, Reflexiones en torno a la proteccin de los derechos de la

41 SOL RIERA, La tutela de la vctima en el proceso penal, op. cit., p. 21. J

11111 Beristain Ipia, Antonio, Hoy y maana de apoltica criminal, protectora

dicha calidad jurdica, le otorga el derecho de reclamar en la va penal una

despenalizadores del principio de oportunidad.

De conformidad con las objeciones que se esgrimen a atribuir la calidad de

asistencia post-delito, medidas entonces asegurativas y tutelares.

La vctima tiene una incidencia importante en la consumacin de ciertos delitos,

mecanismos de control social que explican la aplicacin selecriva de los

En el mbito del Derecho penal, la vctima es quien se ve afectada en sus

De la Cuesta Aguado, Paz M., Victimologa y victimologa femenina, op. cit., p.

ticipativa de todos los intervinientes, entre stos de la vctima, que muchas

que es conducido al hospital, donde el mdico le prescribe una medicacin que

11:21 Cancio Meli, Manuel, Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-

error, el dolo o la culpa, cuando se produce una falla en la representacin que

Vid.: DE LA C UESTA AGUADO, Paz M-, Victimologa y victimologa femenina,

11281 Rudolphi, Hans Joachim, Causalidade imputacin objetiva, op. cit., p.

[130] Queralt Jimnez, Joan Joseph," Vctimas y garantas: algunos cabos

dato biolgico de especial relevancia para el grado de sancin que debe

As tambin, en el mismo captulo existen otros tipos penales, como el turismo

sobremanera en nuestra sociedad, producto de una sociedad de consumo y de

ha traducido en un fenmeno reivindicatoro de la mujer conocida como el

Garca-Pablos de Molina, Antonio, Tratado de criminologa, op. cit., p. 134.

fundamentalmente desde una perspectiva del gnero, en razn de

lo tanto, no lo identifican como un acto delictivo. Y, esta realidad aunada al

cultural, econmica o parental de la persona. Sin embargo, observamos que

La moral evoca a un concepto muy relativo, cuya manipulacin interesada

en una fuente inagotable de conductas perversas, y, en el marco de los delitos

consecucin de su designio delictivo, esto es, la situacin de indefensin

5. El cargo del agresor

autor ostenta una relacin de subordinacin con la vctima, que se concreta a

Artculo 174 del CP (Violacin en persona bajo autoridad o vigilancia).

indisolublemente ligado a asociaciones delictivas, detenta una pertenencia tal,

familiar, emprender un negocio, etc. Facultades psico-motrices cuya merma no

Neuman, Elias; Victimologa, editorial Universidad Buenos Aires, Buenos Ares

mantener su penalizacin como tipo privilegiado, esra ltima opcin es la que

ll47' Zubiri de Salinas, F, Colaboracin al suicidio y eutanasia, op.. cit., p. 57.

En resumidas cuentas, el consentimiento del paciente es un elemento que

orden jurdico y se auto-tutelan los intereses jurdicos prevalentes, de

Derecho y la ilicirud legitima abiertamente de la defensa, a diferencia de otros