MDULO 2 DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL.

AUTOR: DANIEL DOMNGUEZ HENAN

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO:

Para la configuracin de la tipicidad activa dolosa, se requiere una congruencia entre el aspecto objetivo
y subjetivo. Normalmente la congruencia es, adems, simtrica, en el sentido de que el dolo recae sobre
los componentes objetivos del tipo. Pero ocurre que, ciertos tipos se integran en su faz subjetiva con
algo ms que el dolo: Exigen cierto contenido subjetivo en el obrar del agente. A tales elementos se los
denomina: elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
En tales supuestos, la tipicidad slo podr afirmarse si en el caso el autor obr con un contenido
subjetivo que responda a lo exigido en el tipo penal.
Ejemplo: Art. 80, inc. 7 del C.P. En este tipo penal (homicidio calificado: homicidio crminis causa), el
dolo del agente se agota en el conocimiento de que se est matando a un hombre. Que se mate Para
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para s o
para otro, constituyen todos elementos subjetivos del tipo distinto del dolo.
Por lo que, para afirmar la configuracin de este tipo penal calificado, se requiere que adems del dolo
de homicidio se acte con tal objetivo, de lo contrario slo habr homicidio simple (art. 79 del C.P.). Por
otra parte, no ser necesario que el autor logre el fin propuesto (por ejemplo, asegurar su impunidad),
basta conque haya actuado con tal componente subjetivo aunque objetivamente no se logre lo por l
buscado (por ejemplo, porque igualmente es descubierto y sometido a proceso).
Como la explicacin de este tema y la clasificacin y ejemplificacin de estos elementos, est muy bien
tratada en el manual de Zaffaroni, remito a la lectura de la referida obra.

EL TIPO ACTIVO CULPOSO.

Como vimos, los tipos penales pueden ser activos u omisivos y cada uno de ellos, a su vez, dolosos o
culposos. Al igual que lo que ocurre con el concepto de dolo, nuestra ley penal no define al accionar
culposo, correspondiendo a la doctrina y jurisprudencia la delimitacin conceptual de esta forma
delictiva. Una clara caracterizacin del accionar culposo (materia de prohibicin del tipo culposo),
resulta imprescindible en sistemas como el nuestro, en los que la responsabilidad objetiva (por la simple
causacin del resultado) est vedada, por lo que, si el accionar no puede ser catalogado al menos como
culposo, no habr responsabilidad penal. En otras palabras, el mbito del delito imprudente constituye
una de las fronteras de la responsabilidad penal, pues un hecho puede ser imputado a su autor a ttulo de
dolo, a ttulo de culpa o bien se considerar desgracia, y esto ltimo ya no forma parte del derecho
penal.1

1
Se podra pensar que una adecuada caracterizacin del accionar culposo es tambin necesaria para su delimitacin
conceptual del comportamiento doloso. Pero en verdad, esa frontera queda precisada por una adecuada conceptualizacin del
dolo. Esto es as, pues tambin los delitos dolosos son a la vez conductas altamente imprudentes. Alguien dudara que
disparar intencionalmente con un arma de fuego a zonas vitales de un hombre constituye una accin infractora de
elementales deberes de cuidado?. Lo que ocurre es que en los delitos dolosos se da todo ello ms la voluntad realizadora por
parte del autor, con plena conciencia del riesgo concreto que genera su accin.. Como se ver en su oportunidad al tratar el
concurso aparante de tipos penales, lo sealado no debe interpretarse en el sentido de que quien mata dolosamente a otro
deba ser considerado autor de un delito de homicidio doloso y simultneamente autor del delito de homicidio culposo, pues
en estos casos se produce una subsuncin en la forma ms grave (en la dolosa), quedando desplazada la forma ms leve de
ilicitud. Lo contrario significara una flagrante violacin al principio del non bis in idem material.
Esta circunstancia es muy importante en materia procesal, particularmente en la cuestin de si una acusacin fiscal por un
hecho doloso habilita al tribunal a condenar-si considera que no se configur el dolo-por un delito culposo, cuando en la
acusacin se contempl tal delito en forma alternativa. Conforme a lo expuesto consideramos perfectamente posible-no
habra afectacin a la defensa en juicio ni faltara la necesaria congruencia entre acusacin y sentencia- que un tribunal en la
condena impute a ttulo de culpa un hecho a su autor an cuando el ministerio pblico slo haya formulado acusacin por el
delito doloso.
 Por otra parte, nuestro ordenamiento positivo ha seguido el modelo legislativo denominado nmerus
clausus o nmero cerrado en materia de delito culposo. El sistema de nmero cerrado se contrapone a
la modalidad legislativa seguida por otros pases en materia de delitos culposos, consistente en
establecer en forma expresa la tipificacin de los delitos slo en su forma dolosa e incorporar en el
cdigo penal, dentro del ttulo correspondiente a los principios generales del delito, una clusula general
ampliatoria de punicin para abarcar las afectaciones producidas mediante comportamientos
imprudentes o negligentes: Este sistema recibe el nombre de numerus apertus o nmero abierto en
materia de delito culposo y era el modelo que segua el cdigo penal espaol con anterioridad a la
reforma de 1995 2. La diferencia de tal sistema con el que sigue nuestro cdigo es evidente. En nuestra
legislacin penal, no tenemos una clusula general de punicin para las formas imprudentes. Por el
contrario, en el cdigo penal argentino, las nicas conductas culposas que pueden ser consideradas
delictivas son aquellas que han sido captadas en forma expresa por un tipo penal. Si respecto a ciertos
delitos slo se tipific el accionar doloso, las afectaciones que pueda sufrir el bien jurdico a
consecuencia de un obrar negligente o imprudente, sern atpicas por falta del correspondiente tipo
penal (principio de legalidad, art. 18 de la C.N.). As, por citar slo un ejemplo, si un sujeto se lleva un
bien ajeno en la creencia de que es propio, an cuando el error en que incurri (se tratara de un error de
tipo que excluye el dolo) sea producto de la falta de diligencia en su obrar (error vencible), no podra
considerarse que tal sujeto ha cometido un hurto culposo, en razn de que nuestra legislacin no ha
contemplado el apoderamiento imprudente de una cosa ajena como delictivo, al no existir el respectivo
tipo penal culposo. La nica modalidad delictiva prevista para el hurto (al igual que para muchos otros
delitos3), es la dolosa (art. 162 del C.P.).
Por lo tanto, y como necesaria consecuencia del sistema de numerus clausus seguido por nuestro
cdigo penal, en consonancia con lo dispuesto por el art. 18 de la C.N. (principio de legalidad), para que
podamos hablar de delito culposo ser imprescindible comprobar en la ley penal la presencia del tipo
culposo correspondiente a esa clase de delito, pues, de estar tipificada slo la conducta dolosa, la
solucin para el comportamiento imprudente ser siempre la misma: atipicidad .
Ahora bien, siendo que todo tipo penal contiene la materia de prohibicin, y recordando que el tipo
activo doloso individualiza la conducta prohibida tomando en consideracin cul ha sido la finalidad del
autor (dolo es finalidad prohibida), una aproximacin a la nocin del tipo penal culposo podra ser la
siguiente:
El tipo activo culposo es aqul que contiene como materia de prohibicin, comportamientos en los que
su autor no persigue ni quiere la afectacin del bien jurdico penalmente tutelado, estando
individualizados como prohibidos no por su finalidad-la que puede ser incluso irreprochable-, sino por
la forma en la que el sujeto pretende alcanzarla, provocando, a consecuencia de la falta del cuidado
requerido en su obrar, una lesin al objeto de la accin (resultado tpico).
Un importante sector doctrinario caracteriza al delito culposo como un supuesto de error de tipo
vencible, por la sealada razn de que el sujeto no quiere el resultado, y obra por lo tanto
desconociendo-por imprudencia o negligencia- que realiza el tipo.4
Bacigalupo, siguiendo a Jakobs, expresa que: se debe apreciar imprudencia cuando un resultado tpico
es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su produccin, a pesar de la
2
En el sistema de nmero abierto, se contempla una clusula genrica de punicin de las conductas imprudentes,
funcionando esta disposicin como ampliatoria de punicin de los delitos expresamente contemplados en el cdigo penal.
Algo similar a lo que ocurre en nuestro ordenamiento con la frmula de la tentativa (art. 42 del C.P.) o de la participacin
criminal (arts. 45 y sig. del C.P.). En virtud de la primera de ellas (tentativa) se ampla la punicin (aunque con una pena
reducida) de los delitos previstos en forma expresa en el libro segundo del cdigo penal, a momentos anteriores a su
consumacin (ya resultan punibles, en virtud del art. 42, desde el comienzo de ejecucin del delito). Por su parte, por las
disposiciones en materia de participacin criminal, se extiende la responsabilidad penal a los que han instigado o prestado
algn tipo de auxilio o cooperacin a los autores de alguno de los delitos tipificados en el libro segundo.
El problema que presenta el sistema de nmero abierto en materia de delitos culposos, es la inacabable discusin que genera
respecto a cules de los delitos previstos en la ley penal, alcanza la frmula ampliatoria de responsabilidad a ttulo de culpa.
Ello ha llevado a un paulatino abandono de este sistema y su reemplazo por el de la previsin especfica o nmero cerrado.
3
As, no hay aborto culposo; injuria culposa; robo culposo, estafa culposa, usurpacin culposa; falso testimonio culposo;
falsedad ideolgica culposa, etc.; siempre por la misma razn: no est previsto en la ley penal el correspondiente tipo culposo
para tales delitos.
4
En este sentido, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. pp. 243.
posibilidad de conocer tal riesgo.5 La menor punicin del delito culposo respecto al doloso tiene su
razn de ser en la referida falta de voluntad en la produccin del resultado, lo que significa un menor
contenido de ilicitud (menor desvalor del acto) respecto al accionar doloso y que en virtud del principio
de proporcionalidad se materializa en una menor sancin.
Conforme a ello, las conductas subsumibles en un tipo culposo se caracterizaran por un cierto dficit o
defecto que presentan en su realizacin, al infringir elementales deberes de cuidado que para esos
comportamientos se establecen en la vida de relacin, y ser determinantes en la produccin de
resultados lesivos para bienes jurdico- penalmente tutelados.
Ejemplo: X, preocupado por el poco tiempo que dispone para ver a su pequeo hijo, sale del trabajo y
se dirige a su domicilio transitando a una velocidad muy por encima de la legalmente permitida no
pudiendo, por tal circunstancia, frenar a tiempo para evitar colisionar a un peatn. Si ste muere como
consecuencia de las lesiones recibidas al ser atropellado, se dir que la accin del conductor X es
tpica del delito de homicidio culposo (art. 84 del C.P.).
Esta caracterizacin del tipo activo culposo y de su contenido (la accin imprudente), podra ser
aceptada como vlida en la medida en que se expliciten algunos aspectos, lo que haremos a
continuacin.
LA ESTRUCTURA DEL TIPO ACTIVO CULPOSO:
En su momento, al analizar el tipo activo doloso, sealamos que el mismo se integra con dos aspectos
que deben guardar entre s una cierta congruencia: Una faz objetiva, ms un aspecto subjetivo cuyo
ncleo lo integra el dolo, el cual se configura a partir de la representacin por parte del autor de todos
aquellos elementos que componen la faz objetiva del tipo (en ello radica la necesaria congruencia entre
los aspectos objetivo y subjetivo del tipo penal, la cual, como vimos, no siempre es simtrica: elementos
subjetivos del tipo distinto del dolo).
En los tipos culposos es posible tambin diferenciar ambos aspectos. Sin embargo, tal distincin carece
de mayor relevancia en razn de que, a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos, el componente
subjetivo no se integra con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, siendo precisamente la
falta de tal representacin la caracterstica esencial del delito culposo (error de tipo vencible). Ello no
significa que el accionar culposo carezca de componentes subjetivos, ya que en toda conducta
encontramos junto a la faz externa otra interna. Ya dijimos que la finalidad es parte integrante de
cualquier accin. Lo que pretendo es advertir sobre la innecesariedad de proceder analticamente
delimitando en primer lugar los componentes objetivos del tipo culposo para luego averiguar si el autor
tuvo, al momento de actuar, una cabal representacin de ellos, pues el disvalor de acto en los delitos
culposos no radica en la finalidad que se propuso el autor, sino en la deficiente realizacin de la accin
llevada a cabo por ste, generadora de un riesgo jurdicamente desaprobado.
Si bien es cierto que nuestra ley penal no caracteriza en forma expresa al delito culposo, con los tipos
imprudentes especficamente legislados (sistema de nmero cerrado), tenemos la base necesaria para
inferir los componentes de todo tipo activo culposo. En efecto, el anlisis de los distintos tipos penales
imprudentes nos muestra una estructura que siempre se repite: el que por imprudencia o
negligencia...causare x resultado....
Por lo tanto, y teniendo en consideracin los principios generales que rigen la imputacin penal, estos
seran los elementos, circunstancias y relaciones que expresa o implcitamente integran todo tipo activo
culposo:
a) La referencia a una accin humana, aunque no se precise qu clase de accin es; b) un determinado
resultado tpico; c) una relacin causal entre la accin y el resultado producido; d) la creacin de un
riesgo jurdicamente desaprobado ( conducta infractora a elementales deberes de cuidado); e) la
materializacin del riesgo en el resultado (relacin de determinacin entre la infraccin del deber de
cuidado y el resultado producido o tambin denominada relacin de riesgo). Analizaremos
brevemente cada uno de estos componentes, no sin antes realizar algunas precisiones terminolgicas.
Si bien es cierto que la expresin infraccin al deber de cuidado puede llevar a pensar que los delitos
imprudentes son siempre omisivos (se estara omitiendo adoptar los cuidados debidos) lo que sera
errneo, y a pesar de considerar que los criterios que brinda la teora de la imputacin objetiva son los
correctos para delimitar el accionar culposo, mantenemos aquella expresin por la gran difusin que ha
5
Idem, pp.247.
tenido en la dogmtica penal.6 Con esta salvedad, y teniendo presente que, como certeramente destaca
Jakobs, el derecho penal no impone realizar conductas cuidadosas sino prohbe la realizacin de
comportamientos descuidados 7, la expresin infraccin a deberes de cuidado lo utilizaremos en el
texto con un alcance equivalente al del riesgo prohibido.
a) La accin humana. Ya hemos visto que el comportamiento humano tiene una faz externa y otra
interna. Respecto a esta ltima, la particularidad que la diferencia del accionar doloso estara dada en
que la finalidad del agente no es la de producir el resultado lesivo. Pero ello no debe interpretarse en el
sentido de que las acciones imprudentes carezcan de finalidad, pues ya sabemos que no hay accin sin
finalidad.8 Ms aun, conocer cul ha sido el fin del agente resulta esencial para determinar qu clase de
accin es la que ha realizado y en base a ello poder saber cules eran los recaudos que debi adoptar el
sujeto al realizar la accin, pues cada comportamiento (manejar, cocinar, intervenir quirrgicamente,
elaborar un producto alimenticio, manipular elementos inflamables, etc.) exige observar determinados
cuidados especficos en su realizacin.9
Es dable observar que, en el tipo penal culposo- a diferencia de lo que ocurre con los tipos dolosos-
frecuentemente no aparece individualizada la clase de accin (navegar, fumar, limpiar, operar, manipular
un arma, etc.) que causa el resultado lesivo, sino que se referencia a una forma defectuosa de realizacin
de cualquier comportamiento (imprudencia o negligencia en el obrar del agente). As, por ejemplo, el
tipo penal del homicidio culposo dice textualmente: ...el que por imprudencia, negligencia, impericia
en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la
muerte. (Art. 84, primer prrafo, del C.P.).
Es decir que, cualquier accin que causare la muerte a otro ser tpica del delito de homicidio culposo,
en la medida en que haya sido realizada en forma imprudente, negligente o imperita y que la muerte sea
consecuencia directa de ello. Esta circunstancia es la que ha llevado a la doctrina a destacar el carcter
abierto del tipo culposo, siendo el juez quien deber cerrarlo determinando si el proceder del sujeto
fue o no cuidadoso y si el resultado fue o no producto del obrar imprudente del autor, lo que depender
de la accin y de las concretas circunstancias de realizacin de la misma.

6
Esta expresin fue utilizada por el Cdigo Civil alemn para caracterizar a la culpa al establecer en su pargrafo 276,
(actualmente pargrafo 276 I 2 del BGB) que, obra imprudente quien no observa el cuidado exigido en el trfico. Pas luego
a constituir el concepto de culpa en materia penal generalizndose su uso en la doctrina moderna. As, en la doctrina
alemana, Jescheck sostiene que Esta frmula del derecho civil, como norma fundamental del criterio objetivo de la
imprudencia, debe emplearse tambin para completar el tipo de los delitos por imprudencia. Jescheck, Hans-Heinrich.
Tratado de Derecho Penal-Parte General, 4ta. Edicin, traducida por Jos Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares,
Granada, 1993, pp. 525.
7
En igual sentido, Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, Tomo I, pp.1.000.
8
En su momento se critic al finalismo diciendo que el concepto de accin con el que trabajaba (concepto ntico-ontolgico)
no era apto para todas las modalidades delictivas, debido a que el propio Welzel hablaba de una finalidad potencial en los
delitos culposos. En efecto, en esta primera etapa del finalismo, el accionar culposo no apareca caracterizado por la finalidad
real sino por una finalidad potencial, la cual estaba en relacin a la capacidad de la persona y era la que deba haber aplicado
-y que en el caso no aplic-para evitar los riesgos creados. As, quien dobl sin poner el guio para advertir al ciclista que
circulaba detrs suyo, no habra puesto en prctica la finalidad potencial (la finalidad de encender la luz de guio) que
dispona el agente, siendo el riesgo creado una consecuencia de su no puesta en acto. Esta caracterizacin del delito culposo
a travs de la finalidad potencial fuertemente criticada, fue posteriormente abandonada por Welzel y el finalismo en
general.
Un anlisis crtico de este primer momento del finalismo en la conceptualizacin del delito imprudente, puede verse en:
Bustos Ramrez, Juan El Delito Culposo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1995, pp. 25 y ss.
9
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal-Parte general; pp.429 y ss.
b) Un determinado resultado tpico: Los delitos culposos contemplados en nuestra ley son, en su
enorme mayora, delitos de resultado.10 11 Por lo tanto, por ms que el comportamiento del agente fuese
groseramente descuidado, no habr delito culposo si-an por mero azar-el resultado no se produjo.
Ejemplo: Quien circula a alta velocidad, dobla sin poner el guio y circula de contramano, no podr ser
responsabilizado de delito alguno si no causa un resultado lesivo.12
c) La relacin de causalidad: Nexo de carcter fsico (causa-efecto) que media entre la conducta
desplegada y el resultado producido. En este sentido, sera causante cualquier condicin que haya sido
imprescindible para la produccin del resultado (teora de la equivalencia de las condiciones). Conforme
a ello en un accidente de trnsito vehicular hasta la propia vctima sera causante, pues de no hallarse all
en ese momento, el accidente no se hubiera producido. Ejemplo: A circula en una carretera de doble
mano, por su carril, a una velocidad adecuada a las reglas de trnsito, manejando cuidadosamente su
rodado. B, que circulaba en sentido contrario, se adelanta a un vehculo que lo anteceda, invadiendo
la banda de circulacin contraria por donde vena transitando A. Como consecuencia de un mal
clculo realizado, B no tiene tiempo de retomar su carril y embiste a A, causndole graves lesiones.
Si tuviramos que determinar quien o quienes son los causantes del accidente, veramos que -conforme
a la teora de la equivalencia de las condiciones-tanto A como B son causantes del mismo, pues si
alguno de ellos no se encontraba en ese momento, en ese lugar del camino, la colisin no se hubiera
producido. Con ello se evidencia la absoluta insuficiencia de la casualidad como criterio de atribucin
jurdica de un resultado a la conducta del agente. Como veremos, el ser causante constituye una
condicin mnima indispensable, pero no suficiente, para atribuir (imputar) jurdicamente a un sujeto un
determinado resultado. Se requerir adems-y este es el ncleo de los delitos culposos- que el causante
haya creado con su accin un peligro que supere el riesgo permitido.
d)La creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado (infraccin a los deberes de cuidado) como
elemento estructural del tipo activo culposo.
Veamos algunos criterios que pueden servir para la determinacin de los lmites del riesgo permitido.
Es interesante la propuesta de Jescheck de diferenciar los deberes de cuidado en internos y externos13.
El deber de cuidado interno se relaciona con la exigencia de un examen previo de la situacin
antes de actuar, de manera tal que se puedan percibir y merituar adecuadamente los riesgos del
comportamiento a emprender. Esto es esencial, pues este examen previo constituye el presupuesto
necesario para que el agente pueda adoptar las medidas de precaucin que las circunstancias del caso lo
requieran, a fin de evitar afectaciones a bienes jurdicos de terceros.
El deber de cuidado externo: Depender de las particulares circunstancias en que se llevar a cabo la
accin (y por ello es esencial el examen previo) los deberes de comportamiento externo apropiados para
reducir los riesgos de lesin dentro de los lmites permitidos.
10
Tipos penales culposos en los que no se requiere la produccin de un resultado (seran tipos culposos de pura actividad) lo
encontramos en el captulo 4 (Delitos contra la salud pblica) del Ttulo 7 (Delitos contra la seguridad pblica). All tenemos
a los siguientes delitos:
a) el contemplado en el art. 203 del C.P.- All se establece pena de multa para quienes por imprudencia o negligencia o
impericia en el propio arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, cometieren alguno de los hechos
previstos en los tres artculos anteriores (arts. 200, 201 o 202). De ello resulta un tipo penal culposo de pura actividad. En
efecto, uno de los delitos referidos por el art. 203, es el contemplado en el art. 201 que sanciona al que vendiere, pusiere en
venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su carcter de nocivo. Al
estar captado este supuesto por el art. 203, en su forma culposa, tenemos un tipo penal en el que la realizacin imprudente o
negligente de la accin riesgosa sin ms, es suficiente para la configuracin tpica, no requirindose la produccin de
resultado alguno.
b) El art. 204 bis que castiga a quien estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, negligentemente la
suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica, o diversa de la declarada o convenida, o
sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que segn las reglamentaciones vigentes no pueden ser
comercializados sin ese requisito (contenido del art. 204 bis, del C.P. como resultado de la remisin a las conductas del art.
204 sancionndolas cuando se cometieren por negligencia).
11
Un sector de la doctrina ha puesto en duda la pertenencia del resultado al tipo penal, catalogndolo como una condicin
objetiva de punibilidad. Conforme a ello, el ilcito se configurara con la conducta riesgosa, requirindose la produccin del
resultado slo para la punicin.
12
Algunas legislaciones contemplan como delito de peligro la conduccin riesgosa en el trnsito vial, pero nuestro cdigo
penal no tiene un tipo penal equivalente. Ms bien, en la Argentina, tal comportamiento de conduccin riesgosa, constituye
normalmente una infraccin a las leyes contravencionales legisladas en las respectivas provincias.
13
Jescheck, Hans-Heinrich, ob. cit., pp.525 y ss.
En algunos casos, si el riesgo no puede controlarse dentro de ciertos lmites, el deber de cuidado exigir
la abstencin de la accin. As, quien no tiene las condiciones fsicas para conducir (por ejemplo, si
carece de una buena visin), su deber ser no conducir. Si a pesar de ello realiza el comportamiento para
el cual no tiene la capacidad requerida, estara incurso en lo que se denomina culpa por asuncin.
En otras situaciones, el deber exigible consistir en capacitarse tcnicamente e informarse
adecuadamente antes de emprender la accin. As, para poder salir a navegar en un velero, el sujeto
deber tomar, previamente, un curso que lo capacite en el manejo de la embarcacin e informarse sobre
los posibles accidentes geogrficos de la regin, vientos de la zona, previsin meteorolgica, etc.
Dice Stratenwerth que las reglas de cuidado son experiencias decantadas. Con ella se caracteriza la
tcnica y las medidas de prudencia que una persona cuidadosa y prudente aplicara para excluir
peligros innecesarios (por ejemplo, no frenar abruptamente cuando hay hielo sobre la carretera). Pero
esta particularidad no limita la medida del conocimiento y capacidad que el obligado tiene que aplicar.
14

Precisamente sobre ello -cul es la capacidad y el conocimiento que se tendr en cuenta para definir si el
accionar fue o no culposo- existe en doctrina una importante controversia.
Una primera cuestin es la referente a cul es la perspectiva desde la que se efectuar el juicio para
decidir si se ha generado un riesgo prohibido. Al respecto es predominante la concepcin que entiende
que debe hacerse desde una perspectiva ex ante, esto es, ubicndose mentalmente el juzgador en el
momento del comienzo de la accin.
Tambin es mayoritario el criterio que sostiene que, para formular tal juicio de determinacin, se debe
tomar como modelo ideal a comparar, el comportamiento que, en tales circunstancias, habra asumido
una persona razonable y cuidadosa perteneciente a la esfera de trfico en que actu el sujeto. Esto es si,
por ejemplo, un automovilista sufre un reventn de neumtico mientras transita por una carretera, para
saber si actu correctamente ante tal imprevisto, se deber tomar en consideracin el comportamiento
que hubiera adoptado un hombre ideal (tambin se habla de un hombre razonable o inteligente)
correspondiente al contexto social de actuacin del agente (en este caso, se deber considerar qu
hubiera hecho un conductor ideal en las circunstancias del caso). Y en base a tales parmetros se
concluira que el conductor ideal no frenara abruptamente, sino que tratara de mantener el control
del vehculo sin apretar los frenos. Si en el caso, el sujeto fren y, a consecuencia de ello, el vehculo
volc sufriendo heridas de gravedad su acompaante, se debera concluir en que el sujeto actu
imprudentemente (gener un riesgo prohibido).
Pero es el caso que, como acertadamente advierte Roxin, puede suceder en el caso concreto que las
capacidades del autor sean menores o mayores que las que corresponden a las exigencias generales. 15
...en muchas ocasiones el autor concreto no se corresponde con ese sujeto ideal. Las divergencias
pueden darse en dos direcciones: puede que sepa ms: El sujeto ideal desconoce que el ruido que
hace el volante se debe al desgaste de una pieza que har perder la direccin del vehculo; el sujeto
concreto lo sabe por haberlo aprendido en un curso de mecnica. Puede que tenga mayores facultades:
Un conductor de turismo de carretera, por su especial capacitacin, si transita por una calle de la ciudad
puede frenar all donde el conductor ideal (que tiene la capacidad estndar) no puede hacerlo. Puede
que sepa menos: un mdico que desde que egres de la facultad no ha hecho cursos de actualizacin y
desconoce los avances cientficos que se dieron sobre un tema; el mdico ideal s lo sabra; o,
finalmente, puede que tenga facultades disminuidas: por una esclerosis que padece, los reflejos se han
disminuido y no puede accionar los frenos con la premura requerida; en cambio el conductor ideal s
puede realizar a tiempo la maniobra.
Ante estas posibles diferencias, debe seguirse un criterio objetivo teniendo en cuenta slo al
hombre ideal o, por el contrario, debe adoptarse un criterio individual, haciendo jugar un rol
determinante a las capacidades y conocimientos especiales del sujeto? No existe acuerdo al respecto.
La doctrina mayoritaria considera que los parmetros deben ser objetivos. Conforme a ello, a nivel
tpico, se debe determinar el deber de cuidado ajustado a criterios generales, mientras que la cuestin de

14
Stratenwerth, Gnter. Derecho Penal-Parte General, I., traduccin al castellano de la segunda edicin alemana (1976) a
cargo de Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, pp. 325, con cita de Welzel.
15
Roxin, Claus, Derecho Penal- Parte General, I, pp. 1013. En igual sentido, Cancio Meli, Manuel. Lneas Bsicas de la
Teora de la Imputacin objetiva, ediciones jurdicas cuyo, Santiago de Chile, 2001, pp. 82.
si el agente poda cumplir con tales deberes es una cuestin que debe analizarse en el mbito de la
culpabilidad. (Teora de los dos peldaos o de la doble posicin)16
As, si un sujeto presenta una capacidad disminuida que le impide comportarse conforme al cuidado
debido, causando por ello un resultado lesivo, para esta posicin, aqul habra actuado tpicamente
(accionar culposo), y las particularidades de su situacin (la menor capacidad) slo se tendrn en
consideracin en el nivel de la culpabilidad.
Esta situacin se resolvera de la siguiente manera: Si el sujeto no conoca su inferior capacidad (por
ejemplo, desconoca que padece una enfermedad que le disminuye los reflejos), ello se tendr en cuenta
en el nivel de culpabilidad para disminuir o excluir el reproche. En cambio, si el sujeto era consciente de
su minusvala, habra un delito culposo17 en el que no habra nada que descontar al merituar su
culpabilidad. Se dara la situacin denominada culpa por emprendimiento o asuncin.
De igual manera, si presentara una aptitud superior al promedio, bastara para el accionar diligente con
que haya puesto en acto la capacidad del estndar correspondiente al mbito profesional o de actividad
respectiva. As, no actuar imprudentemente (y por lo tanto su conducta no sera culposa), el cirujano
con extraordinaria aptitud que al intervenir quirrgicamente a su paciente, pusiera en acto la idoneidad
de un cirujano promedio, aunque a causa de ello produjera una lesin que, de haber actuado con toda su
capacidad, lo hubiera podido evitar.
Tambin es dominante en doctrina la posicin, que toma en consideracin, a los conocimiento
especiales para definir la conducta cuidadosa (riesgo permitido), pero no toman en cuenta, por el
contrario, los supuestos en los que el conocimiento es inferior.
Por lo tanto, si un sujeto sabe que el chfer del autobs est bajo los efectos de un sedante al momento
en que va a emprender un viaje de larga distancia (porque, por ejemplo, es enfermero y le inyect la
sustancia horas antes), por ms que l sea el nico que conoca tal circunstancia (conocimiento
especial), su accionar ser generador de un riesgo prohibido, si a pesar de ello, embarca a su pequeo
hijo en tal medio de transporte.
Distinta es la manera en que resuelve la doctrina mayoritaria, las situaciones en las que se d un dficit
en el saber del autor. As, quien sin ser mdico suministra a su pequeo hijo medicamentos que no
deban ser suministrado a menores de cierta edad, lo que por su falta de formacin l lo desconoca,
habr creado un riesgo jurdicamente desaprobado.
Otras posiciones, consideran que siempre se debern tener en cuenta tanto los conocimientos especiales
como las capacidades individuales del autor. Sostienen que, al igual que en el delito de omisin, en los
delitos culposos el comportamiento correcto se debe determinar en relacin a las posibilidades de accin
del autor. Se tomaran en cuenta la lesin de un deber de cuidado no general, sino que le incumbe al
autor individual (criterio individual)18. Tambin para esta posicin-al igual que la del doble baremo-,
en el caso en que el sujeto presente una capacidad inferior, debe diferenciarse la situacin en la cual l
es consciente de su minusvala, en la que habr que considerar a su accionar como culposo (a pesar de
no haber podido realizar una conducta cuidadosa ), pues se configurara la culpa por emprendimiento o
asuncin, pues en estos casos el sujeto debe abstenerse de realizar la accin.(al no ser apto para
mantener el riesgo dentro del mbito de lo permitido). Recurdese que el derecho no exige actuar
diligentemente, sino que prohbe actuar imprudentemente. Si no se puede actuar con el cuidado debido,
se deber desistir de llevar a cabo la accin.
Una postura si se quiere intermedia, es la que sigue Roxin, para quien se debe generalizar hacia abajo
e individualizar hacia arriba. Conforme a ello, las capacidades inferiores a la media no pueden
excluir el tipo y la antijuridicidad, (slo se tomar en consideracin en el nivel de la culpabilidad), por
lo que en estos casos se debe utilizar un baremo general (objetivo); mientras que las capacidades
superiores a la media deben ser empleadas por el sujeto al momento de actuar para que pueda ser lcita
su accin, debiendo seguirse a su respecto un criterio individual. 19
Como sntesis de esta exposicin, podramos decir que, en verdad, las distintas concepciones no estn
tan distantes unas de otras, como podra pensarse. As, dentro del criterio objetivo se han hechos ciertas
16
Roxin, Claus. ob, cit., pp.1.013.
17
Ser culposo en la medida en que el riesgo que se represente el agente sea un riesgo abstracto; de lo contrario
(representacin de un riesgo concreto) su comportamiento sera doloso.
18
Stratenwerth, Gnter, ob, cit., pp.324.; Bacigalupo, Enrique. Principios..., pp. 240/241.
19
Roxin, Claus. ob. Cit., pp.1.015
precisiones que la aproximan al individual. Esto es lo que ocurre cuando desde la concepcin objetiva se
sostiene que ello no excluye, en su caso, atender a las capacidades y circunstancias especiales
estandarizadas. Ejemplo, si se trata de un conductor de camin de gran porte y de largos recorridos
habr que considerar al conductor ideal incorporando tales circunstancias no bastando un conductor
ideal de automotor urbano; lo mismo en el caso de un mdico jefe de residentes, etc.20
Veamos ahora, el criterio que se ha desarrollado para su aplicacin en las actividades compartidas.

e)La realizacin del riesgo en el resultado (relacin de antijuridicidad o de determinacin entre la

infraccin al deber de cuidado y el resultado producido).
Una accin que genere un riesgo que supere el permitido es necesaria para la configuracin del delito
culposo. Sin embargo, ello slo no es suficiente. En los delitos de resultado, tal riesgo tuvo que haberse
materializado en el resultado lesivo. En otras palabras, deber comprobarse el carcter determinante de
la conducta imprudente en la produccin del resultado tpico. Esto est admitido por la doctrina
ampliamente mayoritaria, aunque la refieren con terminologas diferentes. As, algunos denominan a
esta exigencia la relacin de determinacin entre la infraccin al deber de cuidado y el resultado
producido; otros (los partidarios de la teora de la imputacin objetiva) requieren la materializacin
del riesgo prohibido en el resultado producido; tambin se lo denomina relacin de antijuridicidad.
Ms all de las distintas denominaciones, se debe destacar que el accionar imprudente y el resultado
lesivo no son por s suficientes para la tipicidad culposa, requirindose una conexin de determinacin:
ese riesgo prohibido- y no otro -es el que debi haberse materializado en el resultado, de manera tal que
podamos decir que el resultado tpico es consecuencia del accionar imprudente. Obsrvese, que no se
trata de una relacin fsica de causa-efecto. La relacin es de carcter normativa.
El procedimiento para determinar si un resultado tpico es consecuencia directa de la conducta
imprudente, es imaginar una conducta alternativa conforme a derecho.
Se debe reemplazar mentalmente la conducta imprudente por otra cuidadosa e imaginar qu hubiera
ocurrido en tal caso. Si, como resultado de tal procedimiento, llegamos a la conclusin que an
habindose realizado un comportamiento correcto, el resultado igualmente se hubiera producido, es
porque el riesgo prohibido generado por la conducta del agente no ha sido determinante del resultado
tpico. Y entonces, no habr delito culposo.
Cuando slo se verific el comportamiento prohibido, pero no existe un resultado tpico o existe un
resultado pero el mismo no es la materializacin del riesgo creado por el sujeto, se dara una situacin
equivalente a una tentativa culposa, pues tendramos la accin disvaliosa (riesgo prohibido) pero no
podramos imputar el resultado a la conducta del sujeto. Al estar contemplado como delito slo la
tentativa dolosa, aquellos hechos seran atpicos.
Por lo tanto, no habr delito culposo, a pesar de haberse creado un riesgo prohibido si:
a) No se produjo el resultado tpico, y se trata de un delito de resultado. Ejemplo: Quien circula por
encima de la velocidad permitida, y se adelanta peligrosamente en una curva, sin que haya ocasionado
lesiones o muerte a otras personas, no podr ser considerado autor de un delito culposo.
b) Si habindose producido el resultado tpico, el mismo no es la consecuencia directa del riesgo
prohibido generado por el sujeto, sino la resultante de un riesgo diferente. Ejemplo: A circula por
encima de la velocidad permitida. El ciclista B sufre un repentino desvanecimiento y cae delante del
vehculo de A que no puede hacer nada para evitar colisionarlo. B muere por las heridas recibidas.
Las pericias accidentolgicas demuestran que an cuando A hubiera circulado a la velocidad
permitida, igualmente no hubiera podido evitar colisionar a B por la imprevista cada de ste bajo las
ruedas de aqul. Tendramos entonces, por un lado, la conducta creadora de un riesgo prohibido (A
circulaba por encima de la velocidad mxima), y tambin un resultado previsto en el tipo penal del
homicidio culposo (la muerte de B). Sin embargo, no puede afirmarse la tipicidad culposa de la
conducta de A pues el resultado muerte no es la materializacin del riego por l creado.
A esta conclusin se arriba mediante el procedimiento de comparar la accin analizada, con una
conducta alternativa conforme a derecho: Si imaginamos la conducta de circular a la velocidad
permitida el resultado igualmente se hubiera producido (falta la evitabilidad del resultado).
Las discrepancias se manifiestan al momento de tomar partido por la siguiente disyuntiva:
20
Jescheck, Hans. ob. Cit., pg. 513, nota 16.
 Se requiere tener una seguridad rayana con la certeza respecto a que la accin imprudente fue
determinante en la produccin del resultado, o bastara con que quedara demostrado que tal accin
ha incrementado el riesgo de que el resultado se produzca? Este interrogante se ha respondido de
manera no uniforme: Para unos el autor deber haber generado el riesgo, como condicin esencial para
que se le pueda imputar el resultado. En cambio otros, se satisfacen con que tal accin haya aumentado
el riesgo, aunque no se pueda descartar que el resultado igualmente se hubiera producido con la
realizacin de la accin cuidadosa. (Teora del incremento del riesgo).
Ejemplo: Un camin con acoplado se adelanta a un ciclista que circula en su mismo sentido sin guardar
la distancia lateral (que el reglamento de trnsito establece con el objeto de evitar que el desplazamiento
de la masa de aire le haga perder el equilibrio). El ciclista cae y muere al ser arrollado por el acoplado
del camin. La pericia concluye en que, por el estado de ebriedad del ciclista, no se puede descartar que,
an cuando el conductor del camin se hubiera adelantado guardando la distancia debida, el ciclista
igualmente hubiera perdido el equilibrio cayendo bajo las ruedas de aqul. Pero tambin informa que en
si se guardaba la distancia lateral reglamentaria, las chances de perder el equilibrio por parte del ciclista
eran menores.
Este caso sera considerado atpico por quienes consideran que la imputacin objetiva requiere la
creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado, constituyendo la evitabilidad del resultado con una
conducta alternativa conforme a derecho una condicin esencial para la imputacin. Por el contrario, los
partidarios del aumento del riesgo se satisfarn con la demostracin de que la accin aument el riesgo
de lesin del bien para imputar el resultado al agente, sin que sea segura la relacin de determinacin.
Ya manifestamos nuestra opinin en favor de la concepcin que exige una demostracin de una
probabilidad rayana con la certeza de que la conducta imprudente fue determinante del resultado para
poder imputar el mismo al autor (concepcin mayoritaria en doctrina), sealando las razones por la que
no consideramos correcta la posicin del aumento del riesgo.
Es importante no confundir los supuestos en los que no se tiene certeza respecto a la causacin de un
resultado (es decir, respecto a que tal accin haya sido una circunstancia determinante en la produccin
del resultado), con aquellos en los que la causalidad est acreditada y slo existe duda respecto a si el
riesgo creado se materializ o no en el resultado . Respecto a la primera situacin (dudas sobre la
causalidad) la respuesta ser la atipicidad. En cambio la segunda, variar en funcin del criterio que se
siga en torno a las condiciones para imputar un resultado a la conducta del agente: creacin del riesgo
nicamente, o tambin aumento del riesgo. Veamos dos ejemplos que ilustran las dos situaciones que
estamos tratando de diferenciar.
Ejemplo en el que la causalidad est acreditada, y slo hay dudas respecto a la materializacin del
riesgo en el resultado: Si un fabricante de pinceles entrega a sus operarios pelos de cabra sin previa
desinfeccin y a consecuencia de ello dos trabajadores mueren afectados por el bacilo de carbunco, no
habr dudas respecto a que el fabricante caus tales muertes (si no les hubiera entregado los pelos sin
desinfectar, los operarios no hubieran contrado la enfermedad y tampoco muerto por tal causa). Ahora
bien, si la pericia determina que, an cuando se hubiera desinfectado no hay certeza respecto a que el
desinfectante hubiera destruido al bacilo, la duda recaer slo respecto a si el riesgo se materializ o no
en el resultado (pues imaginando una conducta alternativa conforme a derecho-en el caso proceder a la
desinfeccin previa del material- no podemos saber si el resultado se hubiera evitado).Nuevamente
depender de si se admite el incremento del riesgo como suficiente para la imputacin del resultado.
Ejemplo en el que la duda recae sobre la causacin del resultado: Una mujer quiere abortar y realiza
determinada prctica abortiva, estando en el octavo mes de gestacin. Como consecuencia de ello el feto
es expulsado, pero vive fuera del seno materno. A los cuatro das el nio muere a consecuencia de una
dolencia que es comn en los prematuros, pero que tambin puede presentarse en nios nacidos en
trmino. La pericia no puede determinar si la dolencia se debe al carcter prematuro o a otras
circunstancias orgnicas que padeca el nio.
En este ltimo caso, lo que se desconoce es el carcter causal de la accin debido a que an cuando no
se hubiese realizado la prctica abortiva, igualmente podra haber nacido con tal deficiencia orgnica.
En estos casos, la solucin es siempre la atipicidad (respecto al delito consumado, pero puede caber
responsabilidad por la tentativa).
En sntesis, en los delitos culposos de resultado-que son la enorme mayora- slo la existencia del
resultado tpico y su relacin con la accin imprudente, de forma tal que se pueda afirmar que el riesgo
prohibido generado por el agente con su accin, se ha materializado en el mismo (con una probabilidad
rayana con la certeza), permitir afirmar la tipicidad culposa, todo ello en la medida en que el resultado
est dentro de la esfera de proteccin de la norma. De esto ltimo nos pasamos a ocupar.
f) Cuando el resultado producido pertenece al mbito de proteccin de la norma.
Si el resultado no pertenece al mbito de proteccin de la norma infringida, no habr delito culposo.
Ejemplo: Quien cruza un semforo en rojo y atropella a un ciclista causndole la muerte, no responder
por la muerte de la madre de la vctima-que padeca una dolencia cardiaca- que fallece al recibir la
noticia, pues la norma que impone respetar las seales lumnicas de un semforo no tienen por finalidad
evitar las muertes de un enfermo cardaco que recibe una noticia angustiante.
EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO CULPOSO
Se distingue en doctrina entre la llamada culpa con representacin y culpa sin representacin. La
primera presenta la particular dificultad de su diferenciacin con el dolo eventual.
Algunos autores niegan la categora de culpa con representacin, afirmando que si el sujeto se
represent el riesgo concreto e igualmente actu, sera dolo eventual (teora de la representacin).
En verdad, podra mantenerse la denominacin de culpa con representacin, entendiendo por tal
aquella en la que el autor se representa el riesgo abstracto. Habra dolo eventual cuando el sujeto se
representa el resultado como no improbable y culpa con representacin cuando el resultado se le
representa como de improbable o de remota produccin.
EN EL MBITO PENAL, NO EXISTE LA COMPENSACIN DE CULPAS.
A diferencia de lo que podra sostenerse en el mbito civil, en el derecho penal no cabe compensar
culpas. Por lo tanto, si dos automovilistas colisionan entre s por el exceso de velocidad a la que
circulaban ambos, causndose lesiones recprocas, cada uno de ellos responder por las lesiones que le
caus al otro. El injusto es personal, y cada uno responder sin que quepa compensar las culpas
respectivas.
EN EL MBITO PENAL NO ES ADMISIBLE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
Si falta cualquier condicin para la configuracin del obrar culposo o para imputar objetivamente el
resultado a ttulo de culpa, no habr responsabilidad penal.
Como advierte Jakobs, un suceso puede atribuirse al autor, a la propia vctima, a un tercero o ser
considerado desgracia. No hay responsabilidad por la mera causacin del resultado.
Los tipos complejos, y en particular, los llamados tipos preterintencionales, deben siempre interpretarse
en funcin de esta limitacin de raigambre constitucional. Si en un tipo penal la produccin de un
resultado no doloso est prevista como un supuesto de incremento de pena, no podr considerarse que la
pena mayor corresponda aplicar por el simple acaecer del resultado, si ste no es posible imputar, al
menos, a ttulo de culpa.
Ejemplo: Homicidio preterintencional: (art. 81, inc. 1, b): Al que, con el propsito de causar un dao
en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba
razonablemente ocasionar la muerte.
Se trata de un tipo complejo (dolo-culpa), en razn de que contiene un supuesto en que el autor acta
con dolo de lesiones y causa una muerte no querida. Este resultado muerte no abarcado por el dolo slo
habilitar la aplicacin de la pena prevista en el art. 81, inc. 1, b, si al menos puede imputrselo a ttulo
de culpa. Por el contrario, si alguien pretende lesionar a otro y causa fortuitamente la muerte de su
vctima, tal resultado no querido no podr ponerse a cargo del agente, por no darse una de las
condiciones necesarias para imputar a ttulo de culpa: La previsibilidad del resultado muerte.
Se deber tener especial cuidado en no permitir filtrar la responsabilidad objetiva a travs del versari in
re illcita, en virtud del cual, bastara que el sujeto haya realizado una conducta ilcita para que tenga
que responder por todo resultado vinculado causalmente con tal accin. Esto ocurrira si por la sola
razn de que el sujeto actu con voluntad lesiva, se pretendiera responsabilizarlo penalmente por la
muerte fortuitamente causada.
Ejemplo: N hurta un automvil. Mientras circula al volante del vehculo hurtado, se le cruza
repentinamente un nio que se solt imprevistamente de la mano de la madre no dndole tiempo a N a
realizar maniobra alguna que impida colisionar al menor. Si el nio muere, no podra considerarse a N
autor de un homicidio culposo en razn de que no ha generado ningn riesgo prohibido, pues al circular
correctamente, estaba dentro del riesgo permitido. Pretender imputar a N la muerte del menor, sera
admitir la responsabilidad objetiva por va del versari in re illcita, ya que por la sla circunstancia de
haber cometido un hurto (conducta ilcita), se pretende responsabilizarlo por todas las consecuencias
que tengan una vinculacin causal con el mismo aunque no haya habido respecto a estos resultado
ninguna ilicitud en el obrar del sujeto. Esto-responsabilidad objetiva-est expresamente vedado del
mbito penal.

C . - TIPO OMISIVO DOLOSO

El delito de omisin slo puede caracterizarse correctamente haciendo referencia a una accin: El ilcito
estar constituido por un comportamiento distinto al debido. Para poder afirmar una omisin jurdico
penalmente relevante, ser necesario entonces, vincular un determinado comportamiento (ser) al
mandato jurdico (deber ser): cuando el autor realiza una accin distinta a la debida, estaremos en
presencia de una omisin. Esto es lo que justifica el tratamiento de la omisin en el nivel sistemtico de
la tipicidad, al no existir las omisiones en el mbito pre-tpico, donde slo pueden encontrarse acciones.
Los tipos omisivos se caracterizan por captar en su materia de prohibicin a todo comportamiento
diferente al legalmente impuesto. Por ello, la tipicidad de la accin se averiguar mediante un proceso
inverso al seguido en los delitos de comisin: en stos hay que constatar la plena identidad entre lo
realizado por el autor y aquello que aparece descrito en el respectivo tipo penal; en cambio, la
adecuacin tpica en los delitos omisivos, se comprobar al verificar que la accin realizada por el sujeto
es distinta a la legalmente impuesta .
La omisin jurdico-penal no es un simple no hacer, sino un hacer diferente al debido. Tambin en
la omisin se da un comportamiento disvalioso. La accin, como primer componente del delito, es un
elemento esencial tanto en los delitos de comisin como en los de omisin. Por ello, las circunstancias
generadoras de ausencia de conducta son las mismas para los delitos activos y para los omisivos. En
palabras de Bacigalupo: La frmula que define la omisin desde v. Liszt, como un no hacer
determinado, debe cambiar de sentido: omitir es un hacer que no es el determinado, con lo que se
afirma que el objeto valorado es tambin una accin. 21
La regulacin legal de conductas puede darse a travs de la prohibicin de comportamientos que
afecten - por peligro o por lesin - bienes jurdicos ajenos (tipos activos), o bien, mediante la
imposicin, bajo ciertas circunstancias, de un accionar tendente a la preservacin del bien o al control de
fuentes generadoras de peligro que ponen en riesgo a bienes jurdicos (tipos omisivos). La estructura de
los tipos penales variar segn contemplen comportamientos que trasgredan normas prohibitivas (tipos
activos) o normas imperativas (tipos omisivos).
En su momento sealamos la advertencia de no confundir ley penal con tipo penal. La necesidad de
tener presente esta diferenciacin adquiere particular relevancia en materia de delitos omisivos, debido a
que la conducta prohibida normalmente no est individualizada en la ley sino que se la obtiene por
exclusin. En efecto, lo que aparece descrito en la ley penal es el nico -o los nicos- comportamientos
debidos. A contrario sensu, se podr saber cules son las acciones prohibidas: Todas aquellas que no
sean las sealadas en la ley penal como de obligatoria realizacin en una concreta situacin.
Ejemplo: El art. 108 del C.P., impone la prestacin del auxilio necesario a quien encuentre perdido o
desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro
cualquiera. Si no pudiera hacerlo sin riesgo personal, deber dar aviso inmediatamente a la autoridad.
Lo trascripto no es el tipo penal, pues lo que aparece expresado en la ley son las acciones debidas en
cierto contexto situacional, mientras que el tipo penal, como ya sabemos, contiene la accin prohibida.
Conforme a ello, ser subsumible en el tipo penal de omisin de auxilio, cualquier accin distinta a la de
prestar el auxilio necesario o -en caso de no ser posible la prestacin del auxilio, sin tener que correr un
riesgo personal- la de dar inmediato aviso a la autoridad.
Como consecuencia de ello, la estructura de los tipos omisivos ser diferente a la de los activos, tanto en
su faz objetiva como en su aspecto subjetivo. Por otra parte, no todos los tipos omisivos presentan igual
configuracin, reconocindose en doctrina distintas clases de omisin.
21
Bacigalupo, Enrique. Delitos impropios de omisin. Ediciones Pannedille. Bs.As., 1970, pp. 72.
 Clases de omisin.
Se distingue entre la denominada omisin propia o pura y la omisin impropia, tambin
denominada comisin por omisin. Sin embargo, no hay acuerdo sobre cul es la circunstancia que
vuelve impropia a la omisin. Para algunos, la caracterstica diferencial del delito impropio de
omisin viene dada por su no escritura22, denominando delitos de omisin propios a los que estn
expresamente tipificados en la ley penal y reservando la denominacin de omisin impropias, para
aquellas omisiones que presentan la particular y muy problemtica situacin de no tener una expresa
consagracin legal. Los delitos impropios de omisin, por no estar expresamente contemplados en la
ley, seran elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, a partir de lo establecido en los
correspondientes tipos penales de los delitos decomisin, por lo cual es problemtica su compatibilidad
con el principio de legalidad.
La especial situacin requerida para ser autor (posicin de garante) no sera- para esta posicin- un
aspecto caracterstico de la omisin impropia, dado que esta circunstancia tambin se podra encontrar
en algunos de los tipos omisivos expresamente previstos en la ley penal. En palabras de Kaufmann:
Estas lesiones de un mandato de garante son impropias, en tanto no estn tipificadas por la ley y su
comprensin es problemtica tanto jurdico-filosficamente como desde el punto de vista del derecho
constitucional.23 Esta falta de escritura del tipo penal (se lo elabora a partir de un tipo de comisin
escrito) ha generado que cierta parte de la doctrina objete su constitucionalidad, al cuestionar la
compatibilidad de los delitos impropios de omisin, con la exigencia de escritura que, para toda forma
delictual, emerge del principio constitucional de legalidad penal.(art. 18 de la C.N.).24
A tal clasificacin de carcter puramente formal se agregan los criterios de distincin material que
centran su atencin en la diferencia estructural que presentaran entre s ambas formas omisivas. As, un
sector de la doctrina considera que los tipos de omisin propia seran el equivalente a los tipos activos
de pura actividad: Se configuran con la no realizacin de la accin debida independientemente de si, a
consecuencia de ello, acaece o no un resultado lesivo. De all la denominacin de delitos de pura
omisin.25
Ejemplo: Art. 108 del C.P.: Quien no presta el auxilio necesario a quien se encuentra amenazado de un
peligro cualquiera, ya realiza el delito de omisin de auxilio, independientemente de cul haya sido la
suerte final de aqul (por ejemplo, que haya muerto, se haya salvado por s mismo o gracias a la
intervencin de un tercero, o sufrido lesiones de consideracin, etc.) Todo ello sera irrelevante, al no ser
22
Este fue el criterio diferenciador sostenido por Armin Kaufmann y tambin por Welzel. Dice este ltimo: Los delitos de
omisin impropios, se diferencian de los otros dos grupos de delitos de omisin... solamente en que no estn tipificados por
la ley misma. Por consiguiente, la diferencia no es de carcter material, sino meramente de derecho positivo. Welzel, Hans.
Derecho Penal Alemn. pp. 279. En la dogmtica argentina la adopt Enrique Bacigalupo en Delitos impropios de omisin.
Actualmente sostiene Bacigalupo: ...los delitos impropios de omisin son aquellos en los que el mandato de accin requiere
evitar un resultado que pertenece a un delito de comisin y son, por lo tanto, equivalentes a los delitos de comisin. Los
delitos propios de omisin, slo requieren la realizacin de una accin, y su punibilidad no depende de la existencia de un
delito activo. Principios de derecho penal-parte general. pp. 392/393.
23
Kaufmann, Armin. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. Gttingen, 1959, pp. 277. Citado por Enrique Bacigalupo en
Delitos impropios de omisin. pp. 45.
24
Veamos el siguiente ejemplo: Si por desidia una madre no alimenta suficientemente a su pequeo hijo y ste muere por
desnutricin, al querer subsumir este supuesto en el tipo penal del homicidio culposo nos encontraremos con la siguiente
dificultad: El mencionado artculo refiere ...el que por imprudencia, negligencia....causare a otro la muerte. Pero es el caso
que, la madre no caus la muerte de su hijo, sino que no evit que ste muriera: la muerte se produce por una causa no
generada por la madre; la desnutricin es un proceso que deba ser interrumpido por la madre del nio alimentndolo.
Conforme a ello se podr sostener que tal comportamiento no es tpico del delito de homicidio culposos porque la nica
hiptesis contemplada en este tipo penal es la de la causacin de la muerte pero no est prohibida su no evitacin.
Esta argumentacin es vlida en la medida que se entienda la expresin causar en un sentido fsico, porque nadie podr
discutir que desde el punto de vista natural la madre no caus la muerte. No obstante, algunos autores sostienen que la
expresin no debe interpretarse naturalsticamente sino normativamente pretendiendo por esa va captar estas situaciones,
argumentando que desde un punto de vista normativo, se podra sostener que la madre caus la muerte, aunque fsicamente
ello no sea posible entenderlo as. Esta es una discusin que sigue vigente en doctrina, y conforme cul sea el criterio que se
adopte en la interpretacin (normativista u ontologicista) ser vlido decir que estos supuestos no estn contemplados en el
tipo por lo que pretender su punicin significara una interpretacin analgica prohibida.
25
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-Parte General., pp. 550/551. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte
General. 7 Edicin, Bdef, Montevideo-Bs.As., 2004, pp. 312/313, optando por las denominaciones omisin pura y
comisin por omisin.
un delito de resultado sino de simple omisin. En otras palabras, en la pura omisin, la produccin de un
resultado no es esencial para la configuracin del delito en su forma consumada, ni, correlativamente, su
produccin desmejora la situacin del omitente. Es suficiente que el autor realice una accin distinta a la
debida para que el delito quede consumado
En cambio, en los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin, se requerir -conforme a
este criterio- la no evitacin del resultado tpico para la consumacin del delito.
En estos ltimos, adems, un sector de la doctrina exige que el injusto de la no evitacin del resultado
contenga un disvalor equivalente al de la causacin del mismo, lo que justificara la aplicacin de las
mismas sanciones previstas para la forma comisiva.
Ejemplo: La enfermera que habiendo sido contratada para suministrar una medicacin imprescindible
para la vida del paciente, deliberadamente omite hacerlo, a pesar de lo cual aqul sobrevive.
En este caso, por tratarse de un delito de resultado, en su forma omisiva se requiere la no evitacin del
resultado. Como el mismo no se produjo, tampoco cabra a hablar del delito de homicidio doloso en su
forma de omisin impropia . (s, en cambio, de tentativa de homicidio en omisin impropia). Por el
contrario, si el paciente hubiera muerto, la enfermera- que si bien es cierto no caus su muerte, no la
impidi cuando deba hacerlo- respondera por la no evitacin del resultado, de la misma forma que si lo
hubiera provocado: Homicidio doloso en su forma de omisin impropia, por lo que la pena aplicable
sera considerablemente mayor a la prevista para la simple omisin.26
Obsrvese la importante consecuencia que tiene en materia de pena, el considerar configurado un delito
impropio de omisin, respecto a sostener que slo se materializ un delito de pura omisin. En este
ltimo caso, la pena que le correspondera sera la multa contemplada en el art. 108 del C.P.
Esto demuestra la necesidad de establecer criterios que permitan determinar cundo la no evitacin de
un resultado (delito impropio de omisin), va a ser equivalente a la causacin del mismo (delito de
comisin).
Algunas legislaciones establecen expresamente las condiciones para que la omisin de impedir que un
riesgo jurdicamente desaprobado se materialice en un resultado lesivo, sea tratada de manera
equivalente al haber causado tal resultado tpico mediante la generacin de un riesgo prohibido.
El cdigo penal alemn, dispone lo siguiente: Comisin por omisin. Pargrafo 13 I: Quien omita
evitar la consumacin de un tipo penal ser penado, segn este Cdigo, slo si jurdicamente tiene que
responder de que no se produzca la consumacin, y cuando la omisin corresponda a la realizacin del
tipo penal a travs de un hacer. II. La pena, de acuerdo al pargrafo 49, apartado I, podr ser atenuada.
Por su parte, el cdigo penal espaol, luego de consagrar que son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (art. 10), establece en su artculo 11: Los delitos o
faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando
la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido
del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista
una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin
de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
Tambin el moderno cdigo penal paraguayo prev expresamente, en su artculo 15, las condiciones de
punicin de la omisin de evitar un resultado: Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo
legal de un hecho punible de accin, se aplicar la sancin prevista para stos slo cuando: 1. Exista un
26
Definir la tipicidad de estos supuestos es altamente problemtica en la ley penal argentina, discrepando la doctrina en torno
a la sancin que corresponde aplicar al garante que dolosamente omite evitar el resultado muerte. Las dudas se plantean
respecto a si tales hechos son tpicos del art. 106, ltimo prrafo o, por el contrario, corresponde aplicar la pena de 8 a 25
aos contemplada en el art. 79 del C.P. (prevista para la forma activa de homicidio).
La cuestin central pasa por dilucidar cul es el la vinculacin subjetiva que se requerir para tener por configurado el tipo
penal del abandono de persona con resultado de muerte. En otros trminos, si la muerte del ltimo prrafo del art. 106 debe
ser imputable a ttulo de dolo o de culpa. De entenderse que la pena prevista en el art. 106, in fine, debe aplicarse cuando el
resultado sea imputable slo a ttulo de culpa, las omisiones dolosas de no evitar la muerte por parte de quien se encuentra en
situacin de garante, seguiran siendo subsumibles en el art. 79 del C.P. Se entendera as que, el ltimo prrafo del art. 106,
es un tipo complejo integrado por: una conducta con dolo de abandono y un resultado muerte atribuible a ttulo de culpa.
Por el contrario, si se considera que la imputacin subjetiva del resultado muerte previsto en el prrafo final del art. 106, es a
ttulo de dolo, ya no ser vlido sancionar con la pena del 79 sino con la prevista en el art. 106, in fine (5 a 15 aos de prisin
o reclusin). De aceptarse este ltimo criterio, ya no se podra sostener que al omitente le corresponde una pena equivalente
al causante del resultado, al ser inferior la pena prevista en el 106 in fine, respecto a la del homicidio doloso del art. 79.
mandato jurdico que obligue al omitente a impedir un resultado; y 2. este mandato tenga la finalidad de
proteger el bien jurdico amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte,
generalmente, tan grave como la produccin activa del resultado.
A diferencia de las referidas legislaciones, nuestro cdigo penal no contiene ninguna norma expresa de
carcter general, que permita la aplicacin de la pena prevista para los delitos de comisin
contemplados en el libro segundo, cuando el resultado tpico no haya sido evitado por el sujeto
obligado, y no exista el correspondiente tipo omisivo especfico para esa clase de delito. Esta situacin
ha llevado a un importante sector de la doctrina argentina a cuestionar la pretensin de sancionar estos
comportamientos, al considerar que los mismos no estn captados en los tipos penales escritos, por lo
que su punicin sera la consecuencia de una integracin analgica in malam partem, que afectara al
principio de legalidad (art. 18 C.N.)
En la dogmtica argentina, es Zaffaroni quien de manera ms enftica advierte sobre esta situacin,
cuestionando toda propuesta de considerar delictivo estos comportamientos por una va diferente a la
previsin expresa en tipos penales especficos. La objecin de Zaffaroni comprende a las clusulas
generales establecidas por algunas legislaciones (como las ya referidas, del cdigo alemn, espaol y
paraguayo) en base a las cuales se determinara el mbito de prohibicin en los delitos de omisin
impropia no escritos (clusulas de equivalencia, y en algunos casos tambin clusulas de
correspondencia) por no respetar el principio de estricta legalidad. 27 En opinin del mencionado autor,
esta previsin genrica presenta la misma imprecisin que el sistema legislativo de nmero abierto en
materia de delitos culposos, lo que motivara su abandono y el reemplazo por el sistema de nmero
cerrado.
Considera Zaffaroni, que el contenido de ilicitud de los delitos de comisin siempre es mayor que el
ilcito de los delitos omisivos.28, y que en la legislacin argentina no existe la alegada laguna en base a la
cual se pretende justificar la sancin de omisiones no escritas, pues ...al menos en los delitos que
afectan a alguno de los dos bienes jurdicos de cuya existencia depende la de los restantes bienes
jurdicos, esto es, de la vida de las personas y del estado, no se presentan lagunas pretendidamente
escandalosas, pues estas se evitan con la mera aplicacin de los tipos escritos.29
Conforme al criterio expuesto, los casos de omisin no podran subsumise en los tipos escritos que
sancionan la comisin de ciertos comportamientos, al existir una diferencia ontolgica entre el hacer y
el omitir, por lo que su equiparacin constituira una analoga in malam partem, procedimiento
integrador expresamente vedado en el mbito penal por disposiciones constitucionales.
La aplicacin de este criterio llevara a las siguientes consecuencias. En el supuesto de la madre que no
amamanta a su hijo dejndolo morir por desnutricin, no sera correcto aplicar el art. 80, inc. 1 del C.P.
(homicidio calificado por el vnculo, en su forma de omisin impropia), sino el art. 106 (abandono de
persona con resultado de muerte), con la pena agravada del art. 107 del C.P. En cambio, si un pediatra
no vacuna a un nio contra la poliomelitis, y el menor contrae la enfermedad, no se podra aplicar pena
al facultativo al no estar tipificado en forma expresa el delito de lesiones culposas en su forma omisiva,
ni tampoco la forma culposa del delito de abandono de persona.
En la doctrina extranjera, hay quienes se manifiestan contrarios a estas ideas, al entender que los casos
de no evitacin de un resultado son encuadrables en los tipos penales que prohben la causacin del
resultado tpico, considerando que tambin los supuestos de omisin estn comprendidos en la materia
de prohibicin. En este sentido, Silva Snchez entiende que ni semnticamente ni normolgicamente
existiran inconvenientes para sostener que los tipos penales previstos en la parte especial de los cdigos
penales comprenden no slo actos de comisin sino tambin de omisin (comisin por omisin). Por lo
tanto- sostiene- el principio de legalidad no sufrira menoscabo alguno resultando innecesario legislar en
27
Zaffaroni, Eugenio Ral. En Zaffaroni/Alagia /Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar, Bs.As., 2000, pp.548 y ss.
28
dem, pp. 553. En algunas legislaciones se contempla una atenuacin facultativa para la omisin impropia (cdigo alemn,
pargrafo 13, II), mientras que en otras no se admite tal atenuacin (cdigo penal paraguayo, art. 15, primer prrafo). En
nuestro ordenamiento jurdico, los delitos de omisin escrito frecuentemente tienen una pena menor que la prevista para el
delito de comisin equivalente. Por seguir con el mismo delito que utilizamos de ejemplo, el art. 144 cuarto, sanciona al
funcionario pblico que no evita la imposicin de torturas, (omisin impropia) con prisin de tres a diez aos, mientras que,
para el funcionario que impusiere tortura a una persona privada de su libertad (delito de comisin), el art. 144, tercero,
contempla una pena de reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
29
dem, pp.553/554.
forma expresa tipos penales omisivos, o consagrar una clusula genrica de conversin, pudiendo
incluso reportar su incorporacin, ms inconvenientes que ventajas.
Dice Silva Snchez que la afirmada supralegalidad de la comisin por omisin es, como mnimo,
discutible. sta slo se sostiene sobre la base de premisas que son, en s mismas, muy cuestionables. La
primera de ellas es la de entender que los verbos tpicos de los preceptos de la Parte Especial del CP
deben entenderse como verbos descriptivos de procesos fsicos de causacin, quedando por ello vedados
en principio a la omisin, en la que, como se ha dicho, falta un movimiento corporal causal. Segn esto,
el propio tenor literal de dichos tipos legales excluira la modalidad omisiva de realizacin. Pues bien,
en realidad cabe decir que los verbos tpicos, como en general los predicados del lenguaje ordinario,
tienen un sentido mucho ms adscriptivo que descriptivo, es decir adquieren sobre todo un significado
de atribucin de responsabilidad, y no de descripcin de causalidad. Decir el que matare significa,
pues, por un lado, mucho ms que el que causare la muerte y, por otro lado, algo menos o, mejor, algo
diferente de eso. Con tal expresin se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ordinario, significar a aquel
a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de produccin de la muerte de otro. Y para eso la
causalidad no slo no es suficiente (son precisas, adems, una relacin de imputacin objetiva y una
relacin de autora- constatacin del dominio o pertenencia del hecho al sujeto-) sino que ni siquiera es
necesaria. Para constatar esto ltimo, basta con pensar, siempre en el nivel del lenguaje ordinario, en el
caso clsico de la madre que deja morir de inanicin a su hijo recin nacido por no amamantarle: no
parece posible pensar que el mbito de sentido posible del trmino espaol matar no abarque estos
casos, que no se le pueda llamar a eso matar sin vulnerar las reglas semnticas del espaol. La
interpretacin reduccionista-descriptiva-causalista no se corresponde, pues, con un adecuado
entendimiento del criterio gramatical semntico como marco de la construccin dogmtica de los tipos,
sino que constituye una mera secuela de la influencia desplegada en su da por las tesis del causalismo
naturalista y del concepto unitario de autor; superadas stas superacin que parece indiscutible- es
perfectamente posible prescindir de aquella desde las perspectivas contemporneas. 30 Y- refirindose
a la cuestin normolgica- agrega: Por lo que se refiere a si un mandato y una prohibicin pueden
integrarse bajo una nica descripcin tpica, esto es, en definitiva, bajo una nica norma secundaria,
tambin parece posible una respuesta normolgica adecuada. La norma primaria que subyace a los tipos
de la Parte Especial del CP es, por regla general, una norma de prohibicin de conductas que entraen
riesgos relevantes para esferas de bienes jurdicos ajenos. Pues bien, tales conductas de riesgo pueden
adquirir una configuracin ontolgica doble: por un lado, la de creacin por medio de un movimiento
corporal (de causalidad eficiente) de ese riesgo (comisin activa); por otro lado, la de asuncin del
compromiso material de actuar a modo de barrera de contencin de determinados riesgos que amenazan
una esfera jurdica ajena, unida a la vulneracin del compromiso adquirido.31
Cabe destacar que, tanto en Espaa antes del cdigo penal de 1995 32, como desde siempre en la
Argentina, los principales reparos a la constitucionalidad de los delitos de omisin no escritos se han
limitado, en la jurisprudencia de ambos pases, a los delitos dolosos de omisin 33. Los delitos culposos

30
Silva Snchez, Jess Mara. La comisin por omisin y el nuevo cdigo penal espaol, publicado en Consideraciones
sobre la teora del delito. Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 85/86.
31
dem, pp. 87/88.
32
El cdigo penal espaol careca antes de la reforma de 1995, de una clusula de conversin como la que actualmente
contiene el art. 11.
33
La situacin en Espaa es referida por Mir Puig al destacar que en los delitos imprudentes el Tribunal Supremo espaol,
...no ha encontrado nunca obstculo alguno para admitir indistintamente la comisin positiva y la omisiva, sin detenerse ni
siquiera a discutir qu circunstancias son precisas para que el autor se halle en una posicin de garante, concepto ste en
absoluto elaborado ni diferenciado por la jurisprudencia del resto de deberes jurdicos de actuar. Contrasta, pues, la
resistencia a admitir la comisin por omisin en delitos dolosos con la amplitud, carente de lmites definidos, que se concede
a la estimacin de aquella figura en los delitos imprudentes. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 7 Edicin.,
pp.314. Coincidentemente, comprueba Sancinetti igual situacin en la jurisprudencia argentina ...el hallazgo de una
condena por delito impropio de omisin es, en el mbito del delito doloso, una rara avis, mientras que los tipos penales
activos sobre todo el homicidio y las lesiones-, en caso de imprudencia, son aplicados sin ms ni ms a hechos omisivos, sin
siquiera tomar consciencia de que se trata de situaciones de hecho que, en rigor, no cumplen el tipo del texto y con
frecuencia sin tomar consciencia siquiera que se trata justamente de una omisin. Sancinetti, Marcelo A. Dogmtica del
Hecho Punible y Ley Penal. Edicin bilinge.Ad-Hoc,, Bs.As., 2003, pp. 111.
de omisin impropia, prcticamente no han sido problematizados en su aplicacin por los tribunales de
nuestro pas.
Ahora bien, expuestas las posiciones antagnicas existentes en doctrina sobre la posibilidad de aplicar la
pena de los delitos de comisin a los de omisin impropios no escritos, estimo conveniente la
incorporacin, por va de una reforma penal, de los correspondientes tipos omisivos para aquellos
delitos en los que se considere necesario sancionar no slo la causacin del resultado lesivo, sino
tambin, su no evitacin por parte de quienes se encuentren en una especial relacin de estrecha
vinculacin con el bien. El principio de legalidad exige entre otras cosas- una delimitacin de lo
prohibido con el mayor grado de precisin que le sea posible al legislador (mandato de certeza: lex
certa). Slo la incorporacin expresa de tipos penales omisivos - o, al menos, de una clusula genrica
de conversin- permitir superar la objecin de que actualmente se est realizando una interpretacin
integradora de los tipos penales afectando el principio de lex stricta (prohibicin de la analoga)34.
A modo de sntesis. En la legislacin argentina, se da la siguiente situacin. En el libro primero no
existe, como vimos, una clusula general para la omisin impropia. En el libro segundo,donde se
contemplan los delitos en particular (desde el art. 79 en adelante), se han tipificados expresamente
varios delitos de omisin en los que la misma equivale a la comisin Si estos son supuestos de omisin
impropia o no, depender de la posicin terica que se adopte, esto es, si la circunstancia que permite
denominarla omisin impropia es su no escritura, o, si lo determinante es que se traten de delitos en los
que no se evita un resultado cuando se estaba obligado a ello. As, por citar slo algunos: art. 106, al
sancionar a quien abandona a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o
cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, si a consecuencia del abandono se pone en peligro la
vida o la salud (pena de dos a seis aos de prisin), si resulta un grave dao en el cuerpo o la salud de la
vctima (tres a diez aos de prisin) o si ocurriera la muerte (cinco a quince aos de prisin o
reclusin) ; art. 176, inc. 3, que pena al comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus
acreedores no justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener, equiparndolo, en cuanto a la
sancin, al hacer positivo de sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; art. 248, que
sanciona al funcionario pblico que no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, punindolo
con la misma pena que si dictare una resolucin contraria a la constitucin o a las leyes; art. 268, (3),
ltima parte, que sanciona a quien, en razn de su cargo estuviere obligado a presentar una obligacin
jurada patrimonial y maliciosamente omitiere insertar los datos que las declaraciones juradas deban
contener de acuerdo con las leyes y reglamentos aplicables, penndolo de igual manera que si hubiese
insertado datos falsos; art. 275, en la parte que contempla el callar una verdad en todo o en parte por un
testigo, perito o intrprete en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin hecha ante la autoridad
competente, equiparando estas omisiones a las conductas activas de afirmar una falsedad; etc.
Hay otro grupo de omisiones en los que la sancin no es equiparable a la pena establecida para la
comisin del hecho. Ejemplos: art. 144, cuarto, 1, que castiga con pena de prisin de 3 a 10 aos e
inhabilitacin especial perpetua para desempearse en cargos pblicos, al funcionario que omitiese
evitar la comisin de imposicin de torturas a personas privadas de su libertad cuando tuviese
competencia para ello; (obsrvese que la pena no es la misma que la prevista para el funcionario pblico
que impusiere tortura a una persona privada de su libertad, que conforme a lo establecido por el art.
144 tercero, inciso 1, es de reclusin o prisin de 8 a 25 aos e inhabilitacin absoluta perpetua); art.
143, inc. 6, al sancionar con pena de uno a tres aos de prisin o reclusin e inhabilitacin por doble
tiempo, al funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal omitiere hacerla cesar o
dar cuenta a la autoridad que deba resolver (en este caso tampoco hay una equiparacin con la pena
establecida para la detencin ilegal cometida por un funcionario pblico, del art. 144 bis, inc. 1, que
sanciona con reclusin o prisin de uno a cinco aos).
34
Sancinetti se manifiesta tambin a favor de la incorporacin al cdigo penal de una clusula de conversin. Si bien
considera que el lenguaje natural permite incluir en el significado de las expresiones matar y causar la muerte a la no
evitacin de la muerte de una persona cuya vida se est obligado a preservar, a pesar de ello cree ... que el estado actual de
la dogmtica sobre el delito de omisin permite generar tantas dudas sobre la legitimidad de penar una omisin bajo la
descripcin legal de un verbo de causacin que, al menos desde la puridad de los principios, es preferible establecer
legalmente la clusula de conversin. Lo contrario lleva o bien a una interpretacin analgica de los tipos penales o bien a la
admisin de una causalidad en la omisin que no se puede defender. Sancinetti, Marcelo A. Dogmtica del Hecho Punible y
Ley Penal, pp. 109/111.
Las diferencias que podemos encontrar entre las distintas clases de tipos omisivos son las que hemos
sealados: algunos son de simple omisin (es tpica la realizacin de una conducta distinta a la debida),
en cambio otros exigen impedir un resultado (no basta para la tipicidad que la accin realizada sea
diferente a la impuesta, sino que se requiere, adems, la produccin de un cierto resultado tpico);
algunos tipos omisivos prevn una pena equivalente a los comisivos y otros no; algunos tipos omisivos
estn escritos y otros se elaboran a partir de un tipo activo.
Me inclino por seguir un criterio de clasificacin material para las distintas formas de omisin,
considerando que la diferencia estructural ms importante se da entre los tipos omisivos que agotan su
materia de prohibicin en la realizacin de una accin distinta a la debida (omisin propia), y aquellos
en los que se requiere adems la produccin de un resultado tpico, al exigirse al autor un
comportamiento tendente a evitar dicho resultado (omisin impropia). Slo en las omisiones impropias
no escritas, se requeri comprobar las condiciones de equivalencia que permitan tratar a la omisin de
manera similar a la causacin del resultado no evitado
Conforme a ello, el aspecto objetivo de los delitos de simple omisin se integra con los siguientes
elementos: a) La situacin tpica; b) la realizacin de una conducta diferente a la debida; c) la concreta
posibilidad de realizar la accin impuesta. Por su parte, los tipos omisivos que imponen el deber de
evitar un resultado, se integran con los mismos componentes objetivos sealados para la omisin
simple, a los que se agregan: d) el resultado tpico; e) nexo de evitacin; f) posicin de garante.

EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.

Como vimos, existen diferencias en la configuracin del aspecto objetivo del tipo de pura omisin
respecto a la de los tipos omisivos que exigen evitar un resultado tpico:
TIPOS DE PURA OMISIN:
ASPECTO OBJETIVO:
a) La llamada situacin tpica:
Los tipos omisivos son en general tipos contextualizados en el sentido de indicar un contexto, dado el
cual, surge el deber de actuar. A ello se denomina situacin tpica y consiste en la situacin de peligro
existente para uno o ms bienes jurdicos. Por lo general, esta situacin aparece descrita en la ley. As,
por ejemplo, la situacin tpica del delito de omisin de auxilio (art. 108 del C.P)., es la de encontrar
perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona perdida o invlida o amenazada de un
peligro cualquiera. Esta descripcin faltar en los delitos de omisin impropios no escritos.
b) La realizacin de una conducta diferente a la debida.
Para poder subsumir una accin en un tipo omisivo ser necesario comprobar que no pertenece a la clase
de actos legalmente impuestos. Es un error pensar que los delitos de omisin se caracterizan por un no
hacer. En verdad, de lo que se trata es de un hacer diferente. No es que el sujeto no acte (pues en tal
caso estaramos ante un caso de ausencia de accin), sino que realiza una conducta distinta a la debida.
Ejemplo: Quien no presta el auxilio a una persona en riesgo, igualmente acta (se quedar observando;
se marchar del lugar; etc., y esa es la conducta que l realiza) Slo que tal comportamiento, por no ser
el legalmente impuesto, constituye un accionar prohibido.
Faltar, entonces, la tipicidad, cuando se trate de la misma accin que la ley exige realizar a quien se
encuentre ante la situacin tpica: Coincidencia entre la accin realizada por el sujeto y la que impone la
ley.
Al respecto cabe hacer la siguiente aclaracin. La accin debida, es la mejor conducta de salvamento
posible para el agente, por lo que si realiza la ayuda en forma deficiente, no se podr entender que ha
dado cumplimiento al mandato.
Ejemplo: Quien al ver que alguien se est ahogando le arroja un salvavidas sin considerar la direccin
de la corriente de agua, por lo que el flotador no llega a manos del nadador muriendo ste asfixiado.
Como el deber impone la realizacin de la mejor de las conductas de salvamento posible, no se podr
considerar cumplimentado el deber. Ahora bien, la tipicidad de esta conducta depender de la existencia
expresa de un tipo omisivo culposo para esa clase de delito. En nuestro ordenamiento, el
comportamiento del ejemplo dado, no podra ser considerado delictivo al no haberse tipificado la
omisin de auxilio en su forma culposa; slo est prevista como delito la omisin dolosa (art. 108 del
C.P.).
.c) Posibilidad material de realizacin de la conducta legalmente impuesta.
Slo se podr considerar infringido el mandato, en la medida en que la accin exigida haya sido de
posible realizacin para el sujeto. Se requerir que ste haya tenido la posibilidad fsica y tcnica de
cumplir con el mandato, como condicin necesaria para poder afirmar que ha omitido, en un sentido
jurdico penal.
Ejemplo: Quien circulando en su automvil se encuentra con una persona que ha sufrido un paro
cardaco, y no sabe realizar masajes cardacos, no podr considerrsele autor del delito del art. 108,
porque el no haber prestado la ayuda necesaria se debi a la falta de conocimientos tcnicos. En tal caso,
slo le ser exigible solicitar el auxilio de otras personas o dar aviso a la autoridad.
Al igual que en los delitos culposos, se discute si tal capacidad de accin debe determinarse a partir de
un baremo de hombre normal o tomando en consideracin al sujeto concreto (el omitente), en los casos
en que ste presente una capacidad superior o inferior al de aqul.
En principio, respecto a las capacidades, la consideracin del poder de evitacin debe ser individual en
los delitos de omisin pura y simple, se trate de capacidades inferiores o superiores. En cambio, en los
delitos de omisin impropia o de comisin por omisin, se tendr que exceptuar de este criterio a los
casos de garante por asuncin voluntaria del riesgo, en los cuales habr que generalizar hacia abajo e
individualizar hacia arriba.
En esto hay una diferencia importante en el criterio a seguir en los delitos de omisin propios respecto
al sustentado para los delitos comisivos en los que, como se recordar, sostenemos el criterio de que
debe individualizarse hacia arriba (capacidades superiores al hombre medio) y generalizarse hacia abajo
(capacidades inferiores al estndar). La razn de esta variacin en la pauta a seguir, est en que en los
delitos activos, el sujeto asume el riesgo al realizar un comportamiento para el cual puede no estar
capacitado o en condiciones no aptas (culpa por asuncin). En cambio, el omitente puede encontrarse en
la necesidad de intervenir en una situacin no buscada ni generada por l. Ello es evidente en la omisin
propia, en la que no existe un colocarse en la situacin de salvamento, y no podra hacerse pesar sobre el
sujeto las posibles incapacidades o minusvala que padece.
Ejemplo: Quien teniendo dificultades de locomocin tarda en llegar hasta la persona necesitada de
auxilio, como consecuencia de lo cual sta perece. Si se tomara como criterio la capacidad objetiva de
un hombre medio, habra que considerar que en el caso existi posibilidad de realizar el comportamiento
debido, lo que a todas luces resulta axiolgicamente inconveniente.
Pero tambin ello ser as, en ciertos casos de omisin impropia.
Ejemplo: La madre que no puede salvar a su hijo del incendio, por dificultades en la locomocin.
En verdad, el nico caso en el que no deber considerarse la capacidad ni los conocimientos inferiores,
ser en la asuncin voluntaria del riesgo.
Ejemplos: Quien sin tener los conocimientos adecuados, hacindose pasar por enfermero, asume el
compromiso de asistir a un enfermo durante la noche; Quien sin saber remar, asume el compromiso de
estar atento en la costa, para socorrer a los baistas que puedan encontrarse en dificultades.
Para la capacidad de realizar la accin no es preciso que el sujeto conozca efectivamente la situacin
tpica, como lo requiere cierta doctrina35 , sino que ser suficiente el reconocimiento de ciertos indicios
de los que quepa extraer la conclusin de que se da tal situacin tpica. El conocimiento efectivo de tal
situacin slo ser necesario para afirmar el actuar doloso36.
Algunos autores consideran un supuesto de falta de posibilidad material de realizacin de la accin
debida los casos en los que el sujeto se encuentra en el deber de prestar ayuda, simultneamente, a ms
de una persona, siendo que slo puede hacerlo respecto de una de ellas. Si brinda el auxilio a uno de
ellos afirman- no habra omisin con relacin a los restantes, al faltarle la posibilidad fsica de
realizacin de la accin.37
35
En tal sentido, Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. pp. 277 y 291; Jescheck ob. cit, pp.561; entre otros.
36
Advierte esta situacin, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 5ta. Edicin, 1998, pp. 304, nota 25, con cita de
Stratenwerth.
37
Para Zaffaroni, estos son casos de atipicidad conglobante por cumplimiento de un deber. Quien realiza la accin de
salvamento, cumple con su deber si materialmente slo puede salvar a uno, porque su deber era realizar lo humanamente
posible. Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. pp. 474/475.
Ejemplo: A observa como B y C luchan por salvarse en medio del ro, y slo puede nadar en
direccin a uno de ellos, optando A por salvar aB, pereciendo ahogado el sujeto C.
Se sostiene por tal sector doctrinal que A no tuvo la posibilidad fsica de realizar la accin de
salvamento de C. En verdad, de lo que se trata es de un conflicto de deberes. En tales supuestos el
sujeto debe cumplir con el deber preponderante. Si los deberes son de igual entidad la solucin ms
aceptable es la de considerar estado de necesidad justificante por colisin de deberes, como lo
explicaremos al tratar este tema.
Esta capacidad de accin requerida como elemento constitutivo del aspecto objetivo del tipo omisivo,
debe existir en el momento en el cual es necesaria la intervencin del obligado a actuar.
Al respecto debemos recordar que, al igual que en los tipos de comisin, el sujeto puede, de manera
intencional o imprudentemente, incapacitarse para la realizacin de la accin debida en un momento
anterior a la configuracin de la situacin tpica. Cabe distinguir distintas hiptesis.
En algunos casos el sujeto puede realizar un comportamiento que le coloque en la imposibilidad de
realizar en el futuro el acto de salvamento o de evitacin del resultado (omissio libera in causa).
Ejemplo: Quien siendo garante, destruye su telfono en un momento en el cual no es imprescindible an
llamar al mdico, pero sabiendo que la persona a su cargo empeorar por la falta de atencin, de manera
tal que cuando sea necesario efectuar el llamado se encontrar en la imposibilidad de hacerlo. En estos
supuestos, se producir un adelantamiento temporal del deber de actuar al momento en que realiza el
comportamiento que lo coloca en imposibilidad futura de realizar la accin debida.38
Deca al respecto Armin Kaufmann: ...el deber de evitar el resultado, por ejemplo, tambin tiene como
contenido conservar la capacidad de accin hasta el momento de la intervencin; esto es una parte de la
conducta final mandada (...) esto rige tambin cuando el inactivo ejecuta una accin con la cual se hace
imposible a si mismo el cumplimiento del mandato...39 . Struensee aclara que ... conservar la
capacidad de accin lingsticamente cubre tanto los casos en los cuales se debe hacer algo para seguir
siendo capaz de realizar la accin (por ejemplo, salir al aire libre para no dormirse), como tambin
aquellas en las cuales, con el mismo objetivo, se debe omitir algo (por ejemplo, embriagarse).40
Hay casos en los cuales el omitente se ha imposibilitado para la accin mandada, no por un hacer
precedente sino por un omitir precedente: a estos supuestos se denominan omissio libera in
omittendo.
Tambin se los incluye dentro de los llamados delitos de omisin por omisin41
Ejemplo: El mdico que omite sacar su automvil del garaje, sabiendo que es inminente la llegada de
una manifestacin que impedir circular por el lugar, en el conocimiento de que necesitar su vehculo
para llegar a tiempo a la operacin de urgencia a la que debe asistir.
Struensee cita una esclarecedora frase de Armin Kaufmann: ... en la omisin es suficiente no poner una
nica condicin de las necesarias para la produccin de un resultado deseado o para la evitacin de uno
no deseado (las cuales, dadas las circunstancias, pueden ser numerosas), para que se produzca la
omisin total.42
Los criterios que rigen la omissio libera in causa y la omissio libera in omittendo no pueden aplicarse
para resolver la situacin en que falta la accin de salvamento por parte de un no garante, ni an cuando
ste tenga el monopolio de tal accin de salvamento.
Ejemplo: El nico mdico de la comunidad puede salir de vacaciones sin que se le pueda imputar
omisin de auxilio en la muerte que se produzca durante su ausencia, por ms que la misma se hubiera
podido evitar con una oportuna intervencin del galeno.
No se puede imponer a un no garante la obligacin de encontrarse en perfecto estado y siempre listo
para intervenir en auxilio de terceros en situaciones que ni siquiera se sabe si van a suceder o cundo
van a ocurrir.

38
Struensee, Eberhard. Actuar y omitir. Delitos de comisin y de omisin., traduccin al castellano de Patricia S. Ziffer,
publicacin de la Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho,
1996, pp. 31.
39
Kaufmann, Armin. Citado por Sruensee en obra referida en el punto anterior, pp.32.
40
Struensee, Eberhard, ob. Cit, pp. 32/33.
41
dem, autor y obra citada, pp.34/35,
42
dem, pp. 36
 TIPOS OMISIVOS EN LOS QUE SE REQUIERE EVITAR UN RESULTADO: OMISIN
IMPROPIA.
Junto a los delitos de omisin pura y simple - en los que se castiga la realizacin de una accin distinta a
la debida, sin importar cul es la consecuencia de tal omisin- estn los llamados delitos de omisin
impropios (o de comisin por omisin), en los que se exige al sujeto una actuacin tendente a evitar un
resultado.
En algunos casos, estos supuestos estn expresamente contemplados en tipos penales escritos, y en ellos
se especifican las condiciones bajo las cuales tal omisin es delictiva. As, por ejemplo, el art. 144
cuarto, inciso 1, que impone pena de tres a diez aos de prisin al funcionario que omitiese evitar la
imposicin de torturas a personas legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cuando tuviese
competencia para impedirlo. Estos delitos no presentan cuestionamiento alguno respecto a su
constitucionalidad, porque el crculo de posible autores, como el comportamiento delictivo se encuentra
precisado en el tipo penal.
Pero hay otro grupo de omisin en los que la situacin es muy distinta. Slo encontramos en forma
expresa el tipo penal correspondiente a la forma comisiva (causacin de un resultado tpico) y a partir de
l, se elabora el respectivo tipo omisivo (no evitacin del resultado). Es por tal razn que, como vimos,
un importante sector de nuestra doctrina considera que no han sido captados en el tipo los supuestos en
los que el autor no evita la lesin del bien, y que la pretensin de subsumir tales omisiones en los tipos
activos, constituiran una integracin analgica incompatible con el principio de legalidad (art. 18 de la
C.N.). Esta cuestin ya fue analizada por lo que corresponde ahora determinar el aspecto objetivo del
correspondiente tipo omisivo impropio.
TIPO OMISIVO IMPROPIO: ASPECTO OBJETIVO.
Observa con razn Jescheck, que los deberes de evitacin de un resultado se basan en la idea
fundamental de que la proteccin del bien jurdico en peligro depende de una prestacin positiva de una
determinada persona y los interesados confan y pueden confiar en le intervencin activa de la misma.43
Al igual que en los tipos de pura omisin, el aspecto objetivo se integra con: a) la situacin tpica; b) la
realizacin de una conducta distinta a la debida; c) la posibilidad material de realizacin de la accin
debida, a los que se suman los siguientes componentes:
d) La produccin del resultado tpico: Esto es esencial para la consumacin del delito. Si a pesar de
haberse omitido la realizacin de la accin debida por parte del obligado, el resultado igualmente no se
produce (por ejemplo, porque otra persona realiza el salvamento), no podra considerarse tpica del
delito consumado, pero s de la forma tentada, si es que se dan todas las dems condiciones para la
configuracin de la tentativa44.
La exigencia del resultado tpico como condicin para la consumacin de los delitos impropios de
omisin, debe entenderse en el sentido de que no es suficiente su produccin fsica, sino que es
necesario que se den las condiciones de imputacin de tal resultado al autor de la omisin. Una de ellas
es el denominado nexo de evitacin.
e) El nexo de evitacin: Es el equivalente al nexo de causacin en los tipos comisivos. En la omisin no
hay causacin del resultado45. El ilcito est constituido por la no realizacin de una accin tendente a la

43
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-Parte General., pp. 564.
44
En particular, que la omisin haya sido dolosa, en razn de que no en nuestro ordenamiento- al igual que en la legislacin
extranjera- no est contemplada como delictiva la tentativa culposa.
45
Si bien ello est discutido. Sobre las distintas posiciones, ver Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en la omisin
impropia y la llamada omisin por comisin. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, en particular el captulo II, La relacin de
(cuasi)causalidad en el delito de omisin impropia pp.9/52. Tambin, Bacigalupo, Enrique.Delitos impropios de omisin.
pp. 76 y ss.
En verdad, la cuestin se ha oscurecido en razn de que muchas veces se utiliza la expresin causalidad haciendo
referencia a dos conceptos diferentes, lo que no siempre es explicitado en la discusin.
Observa Silva Snchez que para abordar la cuestin atinente a la virtualidad causal de las condiciones negativas, es preciso
proceder a la diferenciacin de dos concepciones de la causalidad. Se trata de la concepcin de la causalidad como relacin
de naturaleza real u ontolgica y de aqulla que la concibe como relacin mental, lgica o epistemolgica. Discrepancias
sobre esta cuestin han dividido y dividen no slo a los penalistas, sino tambin a los filsofos de la ciencia y filsofos en
general. Y, sin embargo, la opcin por una de las citadas alternativas tiene repercusiones esenciales en la determinacin de la
causalidad de las condiciones negativas.... Silva Snchez, Jess Mara. El Delito de Omisin. Concepto y Sistema. Bosch,
Barcelona, 1986, pp. 233/234.
evitacin del resultado tpico. Pero la norma slo impone salvar o evitar lo que sea posible. Por lo tanto,
si conforme a las circunstancias del caso, el resultado no hubiera podido ser evitado ni an cuando el
sujeto hubiese realizado la accin debida, no pude imputarse el resultado al omitente por faltar el nexo
de evitacin. En todo caso, slo cabra responsabilizar al sujeto por una tentativa inidnea.
Por ello, es necesario comprobar el nexo de evitacin, esto es, poder afirmar que, de haberse realizado
el comportamiento debido el resultado no se hubiera producido. Esta constatacin debe realizarse desde
una perspectiva de anlisis ex post tomando en cuenta incluso, aquellas circunstancias slo conocidas
con posterioridad a la realizacin tpica (cualquier conducta diferente a la debida).
El procedimiento a seguir es exactamente inverso al que se utiliza para comprobar la existencia del nexo
de causalidad. En efecto, si, conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones, para constatar la
relacin de causalidad entre una accin y un resultado, haba que valerse de la frmula del
procedimiento de supresin mental hipottica (si suprimida mentalmente la accin, el resultado
desaparece en su concreta forma de produccin, entonces tal accin es causa del resultado) sin
incorporarse al anlisis cursos de accin no ocurridos (cursos causales hipotticos); para constatar la
existencia del nexo de evitacin, lo que debe hacerse es, precisamente, imaginar un curso de accin no
acontecido: Suponer la realizacin de la accin debida, y si con ello el resultado se hubiera evitado,
entonces existira el nexo de evitacin.
Discute la doctrina respecto a cul es el grado de seguridad requerida de que el resultado se habra
evitado con el comportamiento debido- para dar por configurado el nexo de evitacin. Para la doctrina
mayoritaria se necesitar una comprobacin que permita afirmar con una probabilidad rayana con la
certeza, que, de haberse realizado la accin omitida, el resultado se hubiera evitado. Si, por el contrario,
no es posible afirmar con tal grado de seguridad, la cuestin debe decidirse en base al principio in
dubio pro reo negndose en consecuencia, la relacin de imputacin: No se imputara el resultado a la
conducta del agente. En todo caso, si la omisin fue dolosa, slo cabr la posibilidad de sancionar al
omitente como autor de un delito tentado.
Pero tambin en este mbito- de igual manera a la discusin que se plantea en materia de imputacin en
los delitos de comisin - estn quienes sostienen que bastara con demostrar que de haberse realizado la
accin debida, hubieran disminuido las posibilidades de produccin del resultado tpico, para imputar
tal resultado al omitente. As, como en los delitos de comisin un sector doctrinal se contenta con el
incremento del riesgo para la imputacin del resultado, en los tipos omisivos se satisfacen con una
disminucin del riesgo ya existente. Para afirmar el nexo de evitacin sera suficiente- conforme a
este criterio- con un aumento de las posibilidades de evitacin del resultado.
Con razn observa Gimbernat Ordeig que entre el criterio de la disminucin del riesgo y el de la
seguridad rayana con la certeza no media una diferencia cualitativa sino slo cuantitativa. 46 Por lo que
es posible objetar a ambas, la afectacin al principio del in dubio pro reo y la aplicacin a delitos de
resultado de criterios de imputacin propios de los delitos de peligro.
Es por ello que, otro sector doctrinal, tambin minoritario, exige para poder imputar el resultado en los
delitos de comisin por omisin, que la accin debida -y en el caso omitida- hubiera evitado de manera
segura -y no slo posible- el resultado tpico. Esta concepcin, sostienen sus seguidores- es la nica que
respeta el principio in dubio pro reo al mantener la simetra en el mbito de los delitos omisivos, de la
llamada relacin de riesgo: As como se exige certeza, en los delitos de comisin, de que el riesgo
generado por el autor es el que se materializ en el resultado tpico como condicin de imputacin del
resultado, de igual manera, en los delitos omisivos se requiere certeza de que la accin debida hubiera
podido evitar el resultado.
Sin embargo, la exigencia de certeza en la evitacin de la lesin que se debe atribuir al comportamiento
omisivo, resulta inconveniente desde un punto de vista axiolgico por los resultados a que lleva su
aplicacin: Un elevado nmero de impunidad en supuestos en los que tal solucin aparece como injusta.
Ello en razn de que en muchos casos es extremadamente difcil poder afirmar con certeza sobre la
capacidad de evitacin de una accin que en los hechos no ha ocurrido47.
46
Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en la omisin...., pp.51.
47
El problema es, sin embargo, que no cabe decidir con absoluta seguridad si la accin omitida hubiera o no impedido el
resultado. Se trata de un juicio hipottico sometido inevitablemente a un margen de error. La doctrina dominante se contenta,
por ello, con la constatacin de que la realizacin de la conducta debida hubiese evitado el resultado con una probabilidad
rayana en la seguridad. Mir Puig; Santiago. Derecho Penal- Parte General. 7 edicin. pp. 329.
 Esto lleva a que, muchas veces se siga sosteniendo discursivamente que se requiere una seguridad
rayana con la certeza para poder imputar el resultado al omitente, pero al momento de acreditar que la
conducta omitida tena tal aptitud, los tribunales se valgan de distintas frmulas para presumir iure et de
iure que tal situacin se di, aunque resulte evidente que no est debidamente acreditada tal
circunstancia48. Lo reconoce Gimbernat, al sostener: La posicin de estos autores que requieren, para
condenar por una omisin consumada, certeza -y no solamente probabilidad rayana en la seguridad- de
que la accin exigida hubiera evitado el resultado es tan comprensible como inviable.49
Esto lleva a Gimbernat a proponer la supresin de esta condicin como elemento constitutivo del
aspecto objetivo en los delitos de omisin impropia: Si la aplicacin del principio-supuestamente
esencial- de la omisin impropia de que la accin exigida debera haber evitado el resultado dejara
impune la prctica totalidad de las inactividades a las que actualmente - y con razn- se las consideran
supuestos de comisin por omisin, si, en consecuencia, ese principio no opera para nada en la
resolucin concreta de los casos concretos que se presentan en la vida real, habr que olvidarse de aqul
principio, y concluir realsticamente, que la circunstancia de que el hacer debido hubiera evitado o no el
resultado no desempea ningn papel para afirmar o negar la existencia de una comisin por omisin.
La solucin habr que buscarla, [... ] en el nivel de riesgo permitido de los focos de peligro, y en si el
correspondiente garante -o garantes- ha cumplido o no con su obligacin de mantener en ese nivel -o de
reconducirlo a l, en el supuesto de que hubiera sido ya sobrepasado- el foco de peligro causante del
riesgo tpico, independientemente de si el cumplimiento de dicha obligacin hubiera podido impedir o
no la produccin de ese resultado.50
En la jurisprudencia de nuestro pas, es predominante la concepcin que se contenta con exigir la
probabilidad rayana con la certeza para dar por cumplido el requisito objetivo del nexo de evitacin.
f) La posicin de garante: No cualquier persona sobre quien pese la obligacin de realizar un
determinado comportamiento va a responder -si omite la realizacin de la accin impuesta- de la misma
forma que si hubiera causado el resultado tpico. Slo un limitado crculo de sujetos podr ser
considerado autor de estos delitos de omisin (los de evitar un resultado). Sern los que se encuentren
en una especial relacin de estrecha vinculacin con un bien o con una fuente generadora de riesgos, de
manera tal que pueda afirmarse que depende del sujeto la incolumidad del bien o el control de que el
riesgo no se materialice en lesin. A esta especial situacin se denomina posicin de garante. Por ello
es correcto afirmar, que los delitos impropios de omisin son siempre delitos especiales propios, en el
sentido de que, para ser autor, se requiere reunir ciertos requisitos tpicos51.
Que no todo omitente con capacidad para realizar la accin debida deba responder por el resultado no
evitado de igual manera a que si lo hubiera provocado, puede ya lgicamente inferirse de la existencia
de los delitos de pura omisin: Si todo no evitar un resultado tpico hiciera al omitente acreedor de la
pena prevista para el respectivo delito en su forma comisiva, los delitos de pura omisin careceran de
razn de ser.52
Nuestra ley penal, a diferencia de otras legislaciones, nada establece sobre las condiciones requeridas
para considerar a un sujeto como garante. En los delitos impropios de omisin no escritos, slo el
comportamiento prohibido puede deducirse del correspondiente tipo de comisin, pero no el crculo de
autores. Generalmente los delitos de comisin, a partir del cual se va a elaborar el correspondiente tipo
omisivo, son delitos comunes, en los que autor puede ser cualquiera. En ello radica la dificultad- y la
razn de ser del cuestionamiento a su constitucionalidad- para delimitar la autora, tarea sta que
corresponde al juzgador.
La doctrina ha elaborado a pautas para ser aplicadas en la determinacin de la posicin de garante. Esto
fue deducido, en parte, de las propias disposiciones jurdicas, en especial, de la regulacin de la autora
en los delitos impropios de omisin escritos y de los delitos especiales, en los que se pudo observar que
48
Al respecto resulta paradigmtico la forma en que resolvi el BGH el caso Lederspray. Destaca Gimbernat que el
tribunal alemn, luego de reconocer las dificultades para comprobar que el comportamiento debido hubiera evitado el
resultado con una probabilidad rayana con la certeza, concluye que todos los acusados deben responder porque es evidente
que su absolucin no puede ser ajustada a derecho.(Gimbernat Ordeig, ob., cit., pp. 33.)
49
dem., pp. 44.
50
dem, pp.52/53.
51
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. pp. 287.
52
dem, pp. 286.
autores son slo aquellos que se encuentran en una relacin estrecha con el bien o tienen especiales
deberes de fidelidad o custodia. A partir de all, se han planteado dos criterios clasificatorios de la
posicin de garante, una de carcter formal y otra que atiende a aspectos sustanciales o materiales.
Una primera concepcin de carcter formal, sostiene que las fuentes generadoras de la posicin de
garanta seran bsicamente tres: a) la ley; b) el contrato y c) la conducta precedente del sujeto.53 A los
que se agregan otras como...
Frente al criterio reseado, en el que las fuentes de garanta tienen un origen formal, se sostiene que el
criterio debe ser funcional o material. Segn la funcin defensiva o protectora del omitente respecto
del bien jurdico la posicin de garante puede estar fundada en:
1. La posicin que ocupa el omitente de proteccin de uno o ms bienes jurdicos contra todos los
posibles ataques que pudieran sufrir. La posicin de garanta estara dada por haber asumido el agente la
funcin especfica de proteccin de personas o bienes contra riesgos que amenacen su integridad o
existencia.
Ejemplo: El cuidado de los hijos menores (nios) por parte de los padres, respecto a los posibles
peligros que puedan afectarlos; el cuidado de la maestra en la guardera, de los nios dejados a su
custodia.etc;
b) O bien, la posicin de garante puede surgir a partir del deber de vigilancia de determinadas fuentes
de peligro que se hallan dentro del dominio propio, respecto a cualquier bien jurdico que pueda ser
afectado (funcin de vigilancia de una fuente de peligro), debiendo velar por que tal riesgo no se
materialice en lesin.54
Ejemplo: El dueo de un perro dogo, respecto al posible ataque que el animal pueda realizar ante
cualquier persona; el dueo de una curtiembre por las emanaciones contaminantes que de la misma
pudieran salir; etc.
La clasificacin formal se muestra muy necesitada de precisin, y no ha podido dar fundamento
adecuado a situaciones tales como la obligacin por injerencia, como lo veremos al tratar este tema. No
obstante, se aclara, estas fuentes son slo indicativas, dado que no cualquier exigencia legal,
compromiso contractual o actuar precedente convierte al sujeto en garante. Lo determinante ser,
entonces, que por alguna de estas fuentes el bien haya quedado prcticamente en manos del agente, de
manera tal que de l dependa la intangibilidad del mismo. En esa estrecha vinculacin radicara la razn
del trato equivalente a haberlo causado, que se brinda al sujeto que no evita el resultado lesivo.
Por todo ello, es preferible un criterio material que tome en consideracin la situacin en que se
encuentra el sujeto a quien se lo considerar garante, ms all de cul sea el origen formal de la
obligacin cualificada que pesa sobre el mismo. Esta clasificacin no se contrapone a la tradicional, ms
bien las fuentes formales pueden ser reconducidas a alguna de estas dos situaciones que expresan de
mejor forma lo que caracteriza al garante: la estrecha vinculacin con bienes a su cargo o el deber
especfico de vigilar fuentes de riesgo que se encuentran dentro del mbito de dominio propio.
As, se ejemplifica la posicin de garante emergente de una disposicin legal con la obligacin de los
padres de proteger y alimentar a sus hijos menores (art. 265 del Cd. Civil). Pero en verdad, con decir
que se puede ser garante por disposicin legal cuando sta pone a cargo del sujeto la realizacin de
ciertas acciones, no se gana demasiado, porque hay muchos casos en los que la ley impone el deber de
actuar y su omisin no habilita a responsabilizar al omitente por el resultado tpico de manera
equivalente al haberlo causado. Basta recordar la exigencia impuesta por el art. 108 del C.P., de auxiliar
a un menor de diez aos perdido o a quien se encuentre en situacin de desamparo, para comprobar que
de la sola circunstancia de ser la ley la que impone la realizacin de la accin, no es posible concluir en
que, ya por ello, se es garante. Lleva razn Zaffaroni cuando expresa que todo garante tiene el deber de
53
El origen de esta concepcin formal se encuentra en Feuerbach: Dado que siempre la omisin surge de una obligacin
originaria del ciudadano, el crimen omisivo siempre presupone un especial fundamento jurdico (ley o contrato), que da base
a la obligatoriedad de la comisin. Sin esto no puede haber ningn crimen por omisin. Feuerbach,Paul J.A.R. Tratado de
Derecho Penal comn vigente en Alemania. Traduccin al castellano de la 14. edicin alemana (1847), por Eugenio Ral
Zaffaroni e Irma Hagemeier. Criminalistas Perennes 1. Hammurabi, Bs.As. 1989, pp.66.
54
La concepcin material es ampliamente dominante en Alemania, y es seguida en nuestro pas por destacada doctrina. Entre
otros, Bacigalupo, Enrique., Principios..., pp.399/400. En Espaa, el art. 11 del cdigo penal refiere a fuentes formales
(ley, contrato, creacin de una ocasin de riesgo para el bien jurdico) lo que ha generado la crtica de un importante sector de
la doctrina espaola.
actuar, pero no todo aqul que tiene el deber de actuar es un garante. 55 El garante tiene un deber
cualificado de actuar.
Ocurre lo mismo con la referencia al contrato. Es verdad que un sujeto puede obligarse por va
contractual a proteger ciertos bienes o personas. Ejemplo: La enfermera que asume el compromiso de
cuidar a un enfermo durante la noche y suministrarle la medicacin adecuada.
Tambin es cierto que determinadas obligaciones de garante pueden trasladarse a terceras personas por
celebracin de un contrato o convenio. Ejemplo: Las obligaciones de cuidado de los padres pueden ser
trasladadas a los encargados de una guardera de nios durante cierto horario.
Pero en verdad la posicin de garante no tiene necesariamente una directa relacin con el contrato, sino
ms bien con la asuncin voluntaria del riesgo por parte del sujeto. Se es garante por asumir la funcin
especfica de proteccin de personas o bienes contra riesgos que amenacen su integridad o existencia.
Por lo tanto, an cuando el contrato presente vicios de formalidad que lo vuelvan nulo, si el sujeto
asumi el compromiso quedando a cargo del cuidado de cierto bien, ser igualmente garante. De igual
forma, no cualquier incumplimiento contractual responsabiliza a ttulo de garante por los resultados
acaecidos.
Ejemplo: Si un alpinista es contratado para guiar una expedicin, y, momentos antes de iniciarse el
mismo, exigen una suma mayor de dinero para guiar al grupo, por ms que ello constituya la violacin
de un compromiso contractual, no generar ms que responsabilidades civiles. Por lo tanto, si el grupo
no acepta la ilegtima pretensin de alpinista y decide iniciar la excursin por su cuenta, aqul no
responder a ttulo de garante si alguien sufre un accidente por falta de los conocimientos adecuados.
Ello por la referida razn de que los bienes deben quedar en manos del sujeto para considerarlo garante,
lo que no aconteci en el ejemplo dado. Distinta sera la situacin si una vez iniciada la expedicin, en
medio de la misma, al no ser satisfecho en su reclamo de mayor remuneracin, el instructor abandona a
su suerte al grupo. All s estas personas estaban a su cargo y dependan de l, pues los riesgos que
asumieron lo hicieron en la confianza de que contaran con el auxilio y gua de un experto en caso de ser
necesario, en manos de quien estaba la incolumidad de tales bienes.
Puede concluirse, entonces, que la posicin de garante se adquiere por la asuncin voluntaria del
cuidado, que puede provenir de un contrato o no.
Ejemplo de esta ltima situacin sera el caso siguiente: Si el sujeto A asume el compromiso de
acompaar en su embarcacin a su amigo B durante un ejercicio de natacin, ser garante por
asuncin voluntaria del riesgo, desde el momento en que se inicia la prctica deportiva, aunque no exista
ningn contrato entre ambos.
La asuncin voluntaria del riesgo puede darse no slo en casos como el expuesto, en que una persona (la
vctima) decide realizar un comportamiento riesgoso ante el compromiso de que ser asistido o
custodiado por otro (garante). Tambin puede suceder que quien necesita el auxilio no se encuentre en
tal situacin por haber confiado en el cuidado de un tercero y ste igualmente pase a ser garante por
asuncin voluntaria. En este sentido, constituye un criterio general que, cuando una persona evita con su
accin otras posibles conductas de salvamento, queda a partir de entonces en posicin de garante,
aunque hasta ese momento slo habra de responder a ttulo de un simple omitente, porque ningn
vnculo especial lo una con aqul.
Ejemplo: Quien al ver a una personal lesionada a la vera del camino, se detiene y comienza a atenderlo
manifestando a otros socorristas que l se encargar del herido. El sujeto que se hizo cargo de la persona
lesionada ser garante, y si luego lo abandona o no lo lleva con la premura del caso a un centro de salud,
responder por el resultado no impedido. La razn de ello radica en que, con su accionar, ha evitado
otras conductas posibles de salvamento, adquiriendo desde ese momento la condicin de garante del
bien, por voluntaria asuncin.
No hay que confundir situaciones de evitacin de posibles conductas de salvamentos, con la
interrupcin de una accin de salvamento ya iniciada. A su vez, esta interrupcin puede ser de la
propia accin de auxilio o bien, la neutralizacin de un comportamiento salvador ajeno..
Analicemos la primera de estas situaciones, esto es, cuando un no garante, inicia la accin de
salvamento y luego la interrumpe, pero sin haber neutralizado posibles ayudas de terceros. Tal

55
Zaffaroni/Slokar/Alagia. Derecho Penal-Parte General, pp. 549.
interrupcin puede consistir en no continuar realizando la prestacin del auxilio iniciado o en deshacer o
neutralizar lo ya realizado.
Ejemplo: Quien pasa por un paraje desolado y al encontrar a una persona herida comienza a atenderla,
no ser garante porque con ello no evita que otros presten el auxilio necesario ni desmejora la situacin
de quien se encuentra en riesgo. Por lo tanto, si en un determinado momento decide interrumpir la
accin de salvamento que haba iniciado y marcharse del lugar abandonando al herido, no podr ser
responsabilizado por el resultado (muerte, o agravamiento de las lesiones) a ttulo de garante. Ser un
simple omitente (art, 108 del C.P.). No es justo que quien inicia una ayuda que luego no contina, sea
tratado ms severamente que aqul que ni siquiera se detiene a auxiliar. No hay ninguna razn para
imponer a un no garante, la continuidad de un comportamiento samaritano bajo amenazas de hacerlo
responder por los resultados no evitados de la misma manera que si lo hubiera causado. Siempre, claro
est, que con su accin no haya evitado otras prestaciones de ayuda posible o desmejorado de alguna
forma la situacin precedente del necesitado de auxilio. La interrupcin de la accin de salvamento debe
ser tratada de igual forma que si el sujeto nunca dio comienzo al comportamiento debido. Recordemos
que la accin debida es la mejor de las acciones posibles para el sujeto, por lo que iniciar la accin y no
concluirla- pudiendo hacerlo- no puede considerarse cumplimiento del deber.
Pero tambin se puede interrumpir la propia accin de salvamento ya no, como en el ejemplo dado,
desistiendo de continuar con tal comportamiento, sino a travs de un hacer positivo que neutralice lo
hecho hasta entonces. Esta situacin es resuelta de manera dispar por la doctrina.
Ahora bien, hay un momento lmite hasta el cual el sujeto puede interrumpir su accin sin que por ello
deje de ser un simple omitente, pero superado ese instante, pasar a responder por el resultado a ttulo de
autor.
Estas cuestiones suelen ser objeto de un anlisis especfico por parte de la doctrina, agrupndolos bajo la
denominacin comn de omisin por comisin. Creo conveniente ocuparme aqu de estas
situaciones, por su vinculacin con la temtica relacionada a cundo la conducta precedente del sujeto
lo coloca en posicin de garante.
Las discusiones versan sobre dos aspectos: a) Cul es ese momento a partir del cual desistir de la propia
accin de salvamento iniciada lo hace responsable por el resultado no evitado b) Una vez definido el
momento hasta el cual se puede interrumpir la prestacin del auxilio y ser tratado como un simple
omitente, surge el siguiente interrogante; superado tal lmite, se es autor de un delito de comisin o
de omisin (impropia)?
Respecto a estas cuestiones, Roxin considera que en la ruptura de la causalidad salvadora puesta en
marcha por uno mismo (...) hay un momento a partir del cual el cambio de resolucin ya no aparece
como omitir por hacer sino como puro delito de comisin. Y luego, refirindose a tal momento,
advierte que el lmite estar dado por un criterio que no es lgico sino teleolgico, por lo que la lnea
delimitadora no se podr establecer con exactitud matemtica, proponiendo el siguiente criterio: Si se
quiere formular la idea de modo abstracto, se puede decir que el omitir por hacer se transforma en un
delito de comisin tan pronto como el cumplimiento del imperativo ha pasado del estado de la tentativa
al de la consumacin, es decir, tan pronto como el curso causal salvador ha alcanzado la esfera de la
vctima.56
Estimo preferibles las soluciones que para estas situaciones brinda Silva Snchez 57 diferenciando tres
situaciones:
1.Interrupcin de un curso causal salvador que se encuentra en grado de tentativa inacabada del
cumplimiento del mandato. Es decir, el sujeto no ha hecho todo lo que deba hacer y decide no continuar
con la accin de salvamento. Ejemplo: Quien encuentra a una persona mordida por una vbora,
comienza a suministrarle el suero antiofdico, pero interrumpe voluntariamente el suministro antes de
llegar a la dosis necesaria.
Estos, en opinin de Silva Snchez, son casos de incumplimiento del mandato, por lo que, si el
omitente no era garante responder a ttulo de autor de un delito de simple omisin; siempre, claro est,
56
Roxin, Claus. Problemas Bsicos del Derecho Penal. Traduccin al castellano por Diego-Manuel Luzn Pea. Reus.
Madrid. 1976, pp. 231/232. No obstante aclara Roxin, que para considerar que el curso salvador ha alcanzado la esfera de la
vctima, no es necesario que la persona en peligro tenga en la manode modo fsico el medio salvador, ni tampoco hay que
exigir que la persona obligada a socorrer se haya liberado ya de toda cooperacin ulterior.
57
Silva Snchez, Jess Mara. El Delito de Omisin. Concepto y Sistema. Bosch. Barcelona, 1986. pp.221 y ss.
que con su accin no haya impedido otras acciones de salvamento o desmejorado la situacin anterior
del necesitado de auxiliado.
2. Interrupcin de un curso causal que se encuentra en grado de tentativa acabada del cumplimiento del
mandato: En estos casos el sujeto ya realiz todo el comportamiento que, segn su plan, deba efectuar
personalmente para salvar a la vctima. Alcanzando dicho estadio, dicha salvacin efectiva depender,
bien de cursos naturales, bien de la conducta de terceras personas o de la propia vctima. En todo caso,
el sujeto ha creado una posibilidad objetiva de salvacin para la vctima y desiste activamente de su
pretensin58.
Ejemplo: Un sujeto obligado a actuar con base en el deber de solidaridad mnima (no garante), retira el
salvavidas que haba arrojado a quien se estaba ahogando, antes de que ste la tome.
Seran para Silva, supuestos que colocan al autor en posicin de garante, por lo que ste, si luego de
interrumpir no vuelve a realizar la accin de salvamento necesaria, responder por el resultado
(comisin por omisin).
3. Cuando la vctima ya ha alcanzado el medio salvador, es decir, se encuentra en una situacin segura,
si en tal caso se interrumpe el curso salvador propio, privando a la vctima del mencionado medio:
Responder no por omisin sino por un delito de comisin 59. Ejemplo: El agente toma al nufrago y
cuando llega a cubierta lo arroja nuevamente al mar.
Distinta es la situacin en la que el sujeto interrumpe, no ya su propia accin salvadora, sino la accin
de salvamento de un tercero (Ejemplo: A pasa en su lancha y toma el salvavidas que B haba
arrojado en direccin a C) o algn curso causal natural salvador (Ejemplo:.A impide que B se
prenda de un madero que viene flotando en el ro hacia l y que hubiera evitado su muerte por asfixia
por inmersin).
Estos casos, son considerados por un amplio sector doctrinal como delitos de comisin. Silva Snchez,
por el contrario, resuelve de igual manera que la interrupcin de la propia accin de salvamento cuando
la vctima ya alcanz el medio salvador: Comisin por omisin. 60Y para ello, es irelevante si la accin
de salvamento que se interrumpe pertenece a un sujeto obligado como garante o no. En ambos casos,
quien interfiere responde a ttulo de autor por el resultado.
c)El hacer precedente (responsabilidad por injerencia): El accionar precedente del sujeto como
fuente de posicin de garante es altamente problemtico cuando el agente con su conducta anterior
gener o aument un riesgo de lesin para un bien quedando, por ello, obligado a neutralizarlo. Esta
situacin recibe el nombre de responsabilidad por injerencia.Quien con su accin provoca una
situacin de peligro para un bien, tiene el deber de evitar que el mismo se materialice en lesin; de lo
contrario, responder penalmente por el resultado tpico no evitado, a ttulo de autor.
Son situaciones de injerencia tanto la generacin o aumento por parte del sujeto de un peligro para el
bien como tambin la neutralizacin de acciones de salvamento de la propia vctima 61 o de la de un
tercero dispuesto a auxiliarla.
La injerencia, siempre result problemtica para la concepcin tradicional de las fuentes formales de
garante. Fundamentar la posicin de garante en el hacer previo, mereci la objecin de que no es
explicable cmo de un puro hacer puede surgir un deber: ...el deber ser- como lo sabemos desde Kant-
no es derivable de un mero ser.62 Por otra parte, la pretensin de fundamentar la posicin de garante en
58
dem. pp. 222.
59
dem. pp 226.
60
En verdad, como destaca Silva Snchez, depender del concepto de causalidad del que se participe la determinacin de si
la interrupcin de un curso salvador ajeno es o no causante del resultado; de serlo, estaramos ante un supuesto de comisin.
La causalidad puede entenderse como una relacin de naturaleza real u ontolgica o como una relacin mental, lgica o
epistemolgica. En este ltimo sentido, s podra afirmarse la causalidad de las condiciones negativas, y de la interrupcin de
cursos salvadores ajenos, pero no en el primero. Al respecto, Silva Snchez, Jess Mara. Obra citada. pp. 233 y ss.
61
Los desgraciados sucesos ocurridos en el supermercado Ycua Bolaos en Asuncin del Paraguay, y en la disco
Repblica Cromagnon en Buenos Aires, tienen en comn- segn los informes periodsticos- la circunstancia de haberse
neutralizado acciones de salvamento de las vctimas al clausurarse las salidas de emergencia. De comprobarse judicialmente
la veracidad de tal informacin, quienes impidieron la utilizacin de estas vas de salvamento se colocaron en posicin de
garantes por injerencia, por lo que los resultados (muertes y lesiones) pueden serles imputados penalmente. Responderan
como autores de los delitos de homicidios y lesiones en su forma de omisin impropias.
62
Roxin, Claus. Injerencia e Imputacin Objetiva. Traduccin al castellano de Gabriel Prez Barber. Publicado en Nuevas
Formulaciones en las Ciencias Penales. (Homenaje a Claus Roxin). Lerner, 2001, pp. 142.
la presunta causalidad del accionar precedente no pudo sortear la objecin de un dolus subsequens,
cuando se quiere imputar el resultado no evitado a ttulo de dolo: El dolo del omitente, surge con
posterioridad a la realizacin del comportamiento riesgoso.63
La injerencia no pasa de ser un subcaso de responsabilidad penal por el deber de vigilancia sobre fuentes
generadoras de riesgos, y responde a la idea central de que todo aqul que tiene a su cargo tal deber de
custodia, tiene asimismo, el de prevenir las consecuencias daosas que puedan provenir de aquellas.
Ahora bien, cualquier riesgo creado por el sujeto es apto para obligarlo como garante a evitar el
resultado vinculado al mismo, o cabe hacer algn tipo de restriccin?
Quien conduce un automvil genera riesgos para otras personas (peatones, ciclistas, automovilistas). Si,
conduciendo correctamente, y por puro infortunio, el conductor del vehculo colisiona a un peatn
ocasionndole graves heridas, queda a partir de entonces en posicin de garante por injerencia, de
forma tal que si se produce la muerte del colisionado por falta de atencin deber responder por
homicidio en su forma de omisin impropia? En otras palabras, slo un riesgo prohibido resulta idneo
para posicionar como garante o tambin el riesgo que se mantuvo dentro del nivel permitido es apto para
la responsabilidad por injerencia? Depende de la respuesta que se d a este interrogante, el conductor de
nuestro ejemplo responder por un homicidio en su forma de comisin por omisin.
Otro ejemplo: Quien, en legtima defensa de su persona, hiere gravemente a su agresor dejndolo
inconsciente, responde como garante o como simple omitente si luego, y cuando ya no es posible que
se reinicie la agresin, en lugar de socorrerlo se queda observndolo cuando muere desangrado por falta
de atencin? La circunstancia de que el accionar precedente haya estado justificado, es un impedimento
para considerarlo garante por injerencia? No hay coincidencia sobre la solucin que corresponde dar a
estas situaciones, aunque s existe unanimidad en que no cualquier comportamiento peligroso coloca a
su autor en posicin de garante.
Un sector de la doctrina considera que ni el automovilista del primer ejemplo, ni quien se defiende
legtimamente, puede ser considerado garante, al exigir que el comportamiento precedente sea
antijurdico como condicin para la responsabilidad penal por injerencia64. Desde esta posicin se
sostiene que toda creacin de un riesgo no prohibido, slo puede responsabilizar a su autor por la
omisin posterior, a ttulo de simple omitente.
Para Roxin las propuestas que ha elaborado la doctrina para limitar la responsabilidad penal por el
accionar precedente han sido parciales, estimando necesario desarrollar un criterio general que permita
situar en su justo lmite a la responsabilidad por el obrar precedente. Y para ello se vale de los principios
desarrollados por la teora de la imputacin objetiva, los que considera plenamente aplicables al mbito
de la injerencia. Conforme a ello, slo a quien ha creado (o aumentado) un riesgo prohibido se lo podr
considerar garante por su accin precedente (injerencia), quedando obligado a evitar los daos que de tal
riesgo puedan derivar.65
Advierte, no obstante, que no significa ello exigir que el comportamiento precedente sea contrario a
derecho (antijurdico) como lo requiere cierta doctrina, pues, admite si bien como excepcin-, que
actos legtimos pueden generar posiciones de garanta. Concretamente, quien en estado de necesidad
justificante se ve en la necesidad de afectar bienes de terceros para salvar a otro de mayor valor, actuar
justificadamente, bajo la condicin de que el perjuicio ocasionado se mantenga en el nivel ms bajo
posible. Fundamenta Roxin esta obligacin en la circunstancia de que en las situaciones de necesidad el
autor interviene en la esfera de libertad de una persona que no tiene ninguna responsabilidad por la
63
dem. pp.142. Ver tambin, en Bacigalupo, Enrique. Conducta precedente y posicin de garante en el derecho penal,
publicado en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho. En homenaje al profesor Luis Jimnez
de Asa. Pannedille. Bs.As., 1970, pp. 106/107 y 116.
64
Exigen para la responsabilidad penal por injerencia que el comportamiento precedente sea antijurdico, Jescheck, Hans-
Heinrich. Tratado de Derecho Penal. pp.568; Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, editorial Losada,
Tercera edicin, Bs.As., 1965, pp 426; Bacigalupo, Enrique. Conducta precedente y posicin de garante en el derecho
penal publicado en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho. pp.116.
65
Roxin, Claus. Injerencia e Imputacin objetiva. En Nuevas Formulacione...pp. 145. Como derivacin lgica de este
postulado, Roxin no considera garante a quien: con su comportamiento precedente no cre un riesgo jurdicamente relevante
para la vctima; o si el comportamiento precedente se mantiene dentro del riesgo permitido; o si falta una relacin de fin de
proteccin entre el comportamiento precedente y el resultado; tampoco habra responsabilidad por injerencia si el peligro
provocado por el comportamiento precedente queda nicamente en el mbito de responsabilidad de la persona puesta en
peligro; y, finalmente, no hay responsabilidad de garante, si la creacin de peligro est justificada por legtima defensa.
situacin de necesidad creada y en virtud de la cual tuvo que sacrificar sus bienes. De all que sea
legtimo imponer a quien acta en estado de necesidad justificante la obligacin de una vez salvado el
bien de mayor valor- asistir o socorrer al bien sacrificado, evitando, en la medida de sus posibilidades,
todo resultado daoso que tenga vinculacin con su intervencin lesiva anterior.66
Estas posturas que consideran, de manera general, que slo el accionar generador de un riesgo prohibido
es idneo para generar un deber cualificado de salvamento (garante), son objetadas por Jakobs por
reducir en demasa el deber, en razn de que acciones que se mantienen dentro del marco del riesgo
permitido, pueden, no obstante, generar un deber especial de salvamento, si constituyen riesgos
especiales generados en el ejercicio de libertades especiales.
Bien es verdad que el que obra antijurdicamente o el que omite contrariamente a su posicin de
garante- pretende hacer un uso especial de su libertad, de modo que el empleo de esfuerzo para limitar
las consecuencias pesan sobre l antes que sobre la vctima potencial en cuyo mbito de organizacin l
irrumpe por medio del uso de la libertad especial. Pero esta situacin no est limitada al comportamiento
antijurdico, pues tambin hay un uso permitido de la libertad especial, es decir, de aquella que
sobrepasa la libertad general de accin, y la sola autorizacin no constituye motivo para exonerar al
destinatario de la libertad del empleo de esfuerzo para limitar las consecuencias y gravar con este
empleo de esfuerzo a la vctima potencial, que por su parte no se ha movido en el marco de riesgos
especiales.67 El alcance que Jakobs da a la expresin riesgos especiales queda claro en los prrafos
siguientes: A partir de acciones previas en el marco del riesgo permitido se deriva deber de salvacin
si se dan dos requisitos: El riesgo permitido no debe referirse a un comportamiento ejecutado por
cualquiera comnmente; as pues, debe ser un comportamiento con mayor riesgo que el existente en el
comportamiento cotidiano ineludible. Adems, la persona puesta en peligro debe haber adoptado las
prevenciones de seguridad de su incumbencia. Indicio de la existencia de un riesgo especial son la
responsabilidad por la puesta en peligro y el seguro obligatorio jurdico civiles. Riesgos especiales
existen, p. ej., en el trfico areo y ferroviario, en la caza, en la produccin y uso de numerosas
sustancias peligrosas (veneno, explosivos, material radiactivo, etc.) y en los experimentos con los
medicamentos. Tambin el funcionamiento de un vehculo se podr graduar an como riesgo especial,
aun cuando este riesgo se ha ido aproximando a los riesgos cotidianamente inevitables; pero con todo, el
Derecho carga sobre el propietario una responsabilidad por la puesta en peligro y un seguro obligatorio,
y no deja que la vctima potencial tenga por su parte que velar de su proteccin contra accidentes. De
ah se deduce que los peligros de la actividad no se valoran jurdicamente como peligros de la vida de
todos, por eso, la actividad, aunque se mantenga en el marco del riesgo permitido, no slo comporta
deberes de aseguramiento, sino en caso de accidente tambin deberes de salvacin, p. ej., a favor de
implicados en el accidente heridos, que necesiten asistencia mdica. Otro tanto cabe afirmar de la puesta
en circulacin de productos... 68 69
En mi opinin, la cuestin debera resolverse de la siguiente forma. Considero correcto limitar la
responsabilidad por injerencia a la creacin de un riesgo prohibido como lo hace Roxin. No obstante, no
comparto la limitacin de carcter general que efecta el mencionado autor, para los casos de estado de
necesidad justificante. Entiendo que las razones que permitiran poner a cargo de sujeto el posterior
deber de accin tendente a limitar en la medida de lo posible el dao al bien de menor valor, slo se dan
en los casos de estado de necesidad agresivo pero no en el defensivo. Poro otra parte, no siempre

66
dem.
67
Jakobs, Gnther. Derecho Penal-Parte General. pp. 982/983.
68
dem, pp. 984/ 985.
69
Tambin Bacigalupo admite- en base a lo dispuesto por el cdigo penal espaol en su art. 195- que acciones peligrosas
realizadas dentro del mbito del riesgo permitido, pueden generar deberes de salvamento (garante), siempre que se trate de
un riesgo especialmente elevado superior a los riesgos permitidos cotidianos, y respecto de los que el afectado por el peligro
haya, en su caso, tomado las medidas de seguridad necesarias que le incumban en relacin a su autoproteccin...
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal. pp. 407.
En la dogmtica argentina, Sancinetti tambin considera inapropiado limitar la responsabilidad por injerencia a los casos de
creacin de un riesgo reprobado: ..ello es as, porque, en casos de creacin de riesgos especiales, la posicin de garante
puede surgir a pesar deque el sujeto haya actuado dentro de los lmites del riesgo permitido: no permitido sera, justamente,
omitir el salvamento posterior. Sancinetti, Marcelo A.Dogmtica del Hecho Punible y Ley Penal. Ad-Hoc. Bs. As. 2003,
pp.117.
este deber pesar sobre el sujeto que afect al bien de menor entidad, pudiendo corresponder al titular
del bien jurdico salvado, si ste se encuentra en condiciones de hacerlo.
Ahora bien, la exigencia de que el hacer precedente supere el riesgo permitido es al slo efecto de
responsabilizar a su autor por la posterior omisin de evitar el resultado de manera equivalente a su
causacin; pero no es bice para exigirle el salvamento bajo amenaza de una sancin menor. En otras
palabras, considero que los casos del obrar precedente legtimo que generen un riesgo especial
podran fundamentar una responsabilidad penal por un delito de omisin de gravedad intermedia, que
tenga una pena superior a la omisin simple e inferior a la omisin impropia. En verdad, la propuesta de
estos tipos penales de gravedad intermedia suele vincularse por cierta doctrina a los casos en que el
comportamiento precedente fue imprudente y la posterior omisin es dolosa 70. No obstante ello, creo
que habra que agregar a aquellos supuestos, el accionar precedente legtimo generador de un riesgo
especial, en el sentido ya indicado.71
Ejemplo: Quien conduciendo correctamente lesione a un peatn -que tambin se condujo
prudentemente- dejndolo morir por falta de atencin, debera ser sancionado con una pena superior a la
prevista en el art. 108, pero inferior a la que correspondera por un homicidio doloso (art. 79). Pero es
esto posible en el derecho penal argentino? Existen en nuestro derecho tipos de omisin de gravedad
intermedia?
Podra pensarse que el artculo 106 es uno de ellos, ya que para el abandono seguido de muerte se
contempla una pena de cinco a quince aos de reclusin o prisin, el cual es inferior a la pena de 8 a 25
aos prevista para el homicidio doloso en su forma activa. Esto permitira afirmar que se trata de un
supuesto en el que se atenu la pena que correspondera a la comisin por omisin por no darse las
condiciones para tratar la omisin de manera equivalente a la causacin. Y, la razn podra estar dada en
que el art. 106 no contemplara casos de verdadera injerencia (en los que se requiere que la accin
precedente a la omisin haya generado un riesgo prohibido) sino, de comportamientos que se han
mantenido dentro del riesgo permitido, luego de lo cual, cuando el riesgo se concreta en lesin, el autor
omite dolosamente prestar la ayuda necesaria para evitar el resultado. Sin utilizar la expresin delitos
de omisin de gravedad intermedia, esta era la interpretacin que realizaba Enrique Bacigalupo del art.
106 del C.P.72
Lo cierto es, que si se considera afectatorio del principio de legalidad la aplicacin de pena de los tipos
comisivos a los casos de no evitacin del resultado (omisin impropia), el art. 106 no podra ser
considerado un tipo omisivo de gravedad intermedia en sentido estricto, ya que no habra otro tipo penal
que establezca una sancin mayor que la del art. 106 para la no evitacin del resultado muerte por parte
de un garante. Sera precisamente la pena prevista en el prrafo tercero del art. 106 la que
correspondera aplicar al homicidio en comisin por omisin. La circunstancia de que la sancin
contemplada sea menor a la prevista para el homicidio en su forma activa 73, ubica al cdigo penal
70
Observa Mir Puig, que los delitos omisivos de gravedad intermedia pueden legislarse agravando la pena de la omisin
pura o atenuando la comisin por omisin del delito de resultado correspondiente, destacando que, durante la vigencia del
anterior cdigo penal espaol (el vigente antes de la reforma de 1995), un sector importante de la doctrina espaola
consideraba suficiente la primera va (omisin pura agravada). Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 7 edicin.
Bdef, Montevideo-Buenos Aires. 2004. pp. 326.
71
El cdigo penal espaol contempla en su artculo 195, inc. 3, un caso de omisin simple agravada: Si la vctima lo fuere
por accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio, la pena ser de prisin de seis meses a un ao y multa de
seis a doce meses, y si el accidente se debiera a imprudencia, la de prisinde seis meses a dos aos y multa de seis a
veinticuatro meses. Ambos supuestos tienen previstos una pena mayor a la omisin de auxilio del inciso primero (omisin
pura y simple) sancionado con multa de tres a doce meses.
72
Bacigalupo, Enrique. Conducta precedente y posicin de garante en el derecho penal. En Problemas Actuales de las
Ciencias Penales y la Filosofia del Derecho. pp.116.
73
Para Zaffaroni dejar morir tiene un contenido de injusto menor que el matar. Argumenta que no puede asignarse igual
desvalor al que pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que a quien slo se limita a no
interrumpirla, por lo que no podra equipararse la sancin de la omisin impropia a la prevista para el delito en su modalidad
comisiva.
Es pro ello que considera un acierto legislativo haber establecido en el tercer prrafo del art. 106, una pena inferior para el
homicidio en su modalidad omisiva, respecto a la prevista en el art. 79 para el mismo delito en su forma activa: Dada la
escala penal prevista la solucin sera idntica en los cdigos que establecen la clusula de equivalencia con el correctivo de
correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad. Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho
Penal-Parte General. Ediar. 2000, pp. 553.
argentino en una decisin legislativa diferente a la contemplada en otros cdigos, en los que existe una
paridad en la sancin74 o slo se prev una atenuacin facultativa para los delitos impropios de
omisin75.
Los casos de injerencia se diferencian de los dems supuestos de responsabilidad por un accionar
precedente, en que .....
La no evitacin de la lesin del bien por omisin del agente, se dir que es constitutiva de un delito de
omisin impropia, al ser garante por su conducta precedente.
Ejemplo: Transito a alta velocidad con mi automvil lo que me lleva a colisionar con un ciclista,
causndole lesiones. Si me alejo del lugar sin auxiliarlo, y el ciclista muere desangrado por falta de
atencin mdica, se dir que el resultado debe ser puesto a mi cargo a ttulo de garante (art. 106, in fine
del C.P.), por mi actuar precedente (fui quien gener un riesgo que luego deba evitar).
Se discute si el obrar precedente debe ser necesariamente ilcito o si tambin comportamientos
conformes a derecho pueden colocar en posicin de garante a su autor.
Ejemplo: Si conduzco mi vehculo respetando todas las normas de trnsito y un ciclista en estado de
ebriedad pierde el equilibro cayendo delante de mo, por lo que no puedo evitar su colisin.
Responder a ttulo de garante si habindolo lesionado me alejo del lugar sin auxiliarlo y muere por
falta de atencin mdica oportuna? De igual manera, podemos preguntarnos si responde a ttulo de
garante quien en legtima defensa de su persona lesiona al agresor, y sin que ste pueda reiniciar la
agresin por estar gravemente herido, se queda contemplndolo mientras se desangra sin hacer nada
para evitar su muerte. En ambas situaciones la conducta precedente fue lcita.
Coincidimos con el sector doctrinario que exige el carcter ilcito, en general, del comportamiento
precedente para ser considerado garante (excepto el caso del estado de necesidad agresivo).
En algunas legislaciones, se contemplan especialmente las situaciones en las que la generacin del
peligro se debe a un accionar no intencional, previendo tipos de omisin de gravedad intermedia. Esto
es, se los trata ms severamente que a un simple omitente y menos severamente que si se tratara de
una comisin por omisin. Nuestra ley penal no contempla estos supuestos de omisiones de gravedad
intermedia, lo que debera ser contemplado en una futura reforma del cdigo penal.
Designar a estos supuestos como tipos de omisin en los que se requiere evitar un resultado tpico puede
ser engaoso, si no se realiza la siguiente aclaracin: En verdad el mandato no es el de lograr impedir el
resultado, slo se exige hacer todo lo necesario que est al alcance del sujeto para evitarlo, por lo que si
a pesar del esfuerzo realizado igualmente acaece, no podr considerarse tpica tal accin.
LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN NO ESCRITOS.
Para poder aplicar un tipo activo a situaciones de omisin no escritas, la doctrina 76 exige la constacin
de las condiciones de equivalencia entre la accin y la omisin. El primer criterio de equivalencia est
dado por la posicin de garante, por lo cual, como vimos, slo puede imputarse el resultado no evitado
cuando el omitente se encontraba obligado por un deber jurdico de cierta intensidad.
El segundo criterio de equivalencia requiere que, adems de la posicin de garante en que se tiene que
encontrar el autor, la omisin se corresponda con la modalidad de la conducta tpica omitida. Es sta,
como seala Bacigalupo, una equivalencia valorativa especialmente operativa en aquellos delitos en los
que no cualquier accin es apta para la produccin del resultado tpico77.
Hay delitos en los que el tipo penal no exige una forma determinada de lograr el resultado tpico.
Ejemplo de ello, es el delito de homicidio simple (art. 79 del C.P.), en el que la expresin matar es
comprensiva de una amplsima gama de comportamientos homicidas (ej: matar por medio de un disparo
de arma de fuego; golpeando a la vctima con un elemento contundente; atropellndola con un vehculo;
arrojndola al precipicio; empujndola al mar, sin no sabe nadar; etc.) En estos delitos basta la posicin
de garante como condicin de equivalencia.
Pero estn tambin aquellos otros delitos en los que, se individualizan en el tipo penal, determinadas
formas de accin o cierta secuencia sin la cual no puede considerarse tpico el comportamiento. As, en
los llamados delitos de comportamientos tasados, se indica en el tipo penal una determinada
74
Art. 11 del C.P. espaol; art. 15 del C.P. paraguayo.
75
Pargrafo 13 del cdigo penal alemn.
76
Como vimos, el cdigo penal argentino- a diferencia de otras legislaciones- carece de una clusula general en la que se
establezca legalmente las condiciones de equivalencia, habiendo sido elaboradas por la doctrina y jurisprudencia.
77
Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal-Parte General. pp. 400.
modalidad de la accin, no siendo aptas para la tipicidad otras formas de causar el resultado que no sean
las especficamente indicadas.
Ejemplo: El delito de estafa, del art. 172, es un delito de comportamiento tasado, en el que la afectacin
del patrimonio se tiene que dar en una secuencia especialmente prevista. El autor, con su accionar
engaoso o ardidoso, debe provocar un error en la vctima que la lleve a realizar una disposicin
patrimonial de carcter perjudicial. La falta de cualquiera de estas circunstancias o una alteracin en la
secuencia sealada, impedir la configuracin de este delito. El silencio del sujeto que no brinda
determinada informacin (omisin), en qu casos ser equivalente a haber causado el error en la vctima
por medio de un comportamiento activo engaoso?
Estas son cuestiones que habr que analizar en cada delito en particular.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.

Al igual que en los tipos activos-aunque con las particularidades propias de una distinta estructura
tpica-en los tipos omisivos tambin ser necesario la configuracin de la faz subjetiva y la existencia
entre ambos aspecto (objetivo y subjetivo) de una cierta congruencia tpica. En los delitos dolosos, el
dolo en la omisin tendr como contenido la necesaria representacin de todos los elementos que
integran el aspecto objetivo del tipo. Es decir, que si se trata de un tipo de omisin pura, el agente
deber haberse representado en el momento en que surge su deber de actuar las siguientes
circunstancias: a) la situacin tpica; b) que est realizando una accin distinta a la debida; y c) el tener
la posibilidad fsica de realizacin de la accin mandada. Por su parte, si el delito de omisin es uno de
aquellos que exige evitar un resultado, adems de los ya referidos, se deber representar: d) el resultado
tpico; e) el nexo de evitacin; f) las condiciones de las que emerge su condicin de garante.
Depende de la teora del dolo de la que se participe, se entender que basta con esa representacin
(teora de la representacin) o que se requiera adems una voluntad de realizacin del hecho tpico
(teora de la voluntad). Ya hemos manifestado nuestra adhesin a la teora de la representacin por lo
que consideramos que habr dolo con la efectiva representacin por parte del agente de todos los
elementos del tipo objetivo.
El error o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo generar atipicidad dolosa por
error de tipo (sea el error vencible o invencible).
A manera de sntesis veamos algunos supuestos de atipicidad dolosa de un determinado tipo omisivo.
Los siguientes ejemplos son supuestos de atipicidad dolosa (en su forma de omisin impropia) del
delito de homicidio simple:
1.-Por ausencia de un elemento objetivo:
a) Por faltar la situacin tpica : el baero N ve a Z pidiendo auxilio en el medio del ro. N no
hace nada por ayudarlo pues desea que Z muera ahogado. En realidad Z estaba bromeando.
Al respecto se han dado dos soluciones en la doctrina nacional: Por una parte, Zaffaroni entiende que, al
no haber peligro para el bien jurdico que el garante (N) tiene el deber de proteger (la vida de los
baistas), no se puede configurar ni siquiera la tentativa de homicidio, pues al faltar la situacin tpica
de la que emerge el deber de actuar, la conducta es atpica. Para Bacigalupo y Sancinetti, se podra
hablar de una tentativa inidnea, es decir, falta el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio por
ausencia de la situacin tpica, pero habra dolo (error de tipo al revs). Esta es la posicin que
considero correcta, como lo explicar al tratar el tema de la tentativa.
b) Por realizar la conducta debida: N padre de X, ve cmo su hijo es arrastrado por la corriente.
Ante ello se arroja al ro para socorrerlo pero no logra salvarlo.
En este caso la atipicidad se basa en la inexistencia de una conducta diferente a la impuesta (esa es la
conducta prohibida). Por el contrario, el sujeto realiza la conducta debida. El tener xito en su accionar
no es una exigencia que pese sobre el obligado a actuar.
c) Imposibilidad material de realizar la conducta debida : A observa que su hijo B corre peligro de
ahogarse. En el lugar se encuentra atada una canoa con sus respectivos remos. A, quien no sabe
nadar, tampoco sabe remar, por lo que no puede auxiliar a B, quien muere ahogado.
Atipicidad por imposibilidad fsica de realizar la conducta debida.
d) Por no produccin del resultado tpico: X observa como N se hunde en el ro, y no hace nada
para salvarlo. N consigue milagrosamente asirse a un madero y logra salvarse.
 Al tratarse de un delito de omisin de evitar un resultado, si el resultado no se produce, no ser tpica la
omisin al menos del delito consumado. Slo cabr castigar a ttulo de delito tentado.
e) Por ausencia del nexo de evitacin : N quien no sabe nadar, observa que Z, su esposa, se est por
ahogar al ser arrastrada por un remanso. N, no hace nada por ayudar a Z, a pesar de tener cerca
suyo un salvavidas que poda arrojar. Z muere ahogada. Luego se comprueba que aunque N
hubiese arrojado el salvavidas a Z, sta igual hubiese muerto, pues la capacidad del salvavidas era de
cuarenta kilos y Z pesaba noventa kilos.
Como la conducta impuesta en el caso en cuestin (arrojar el salvavidas, ya que N no saba nadar), no
era idnea para evitar el resultado, la conducta es atpica de homicidio doloso, por faltar el nexo de
evitacin. Slo cabra la posibilidad de sancin a ttulo de tentativa.
f) Por no estar en posicin de garante respecto al bien jurdico: en un espectculo deportivo, solicitan
por los parlantes del estadio, la presencia con urgencia de un mdico.
A, quien es mdico, hace caso omiso al llamado. N, la persona necesitada de auxilio, muere por
falta de urgente atencin.
La conducta de A es atpica del delito de homicidio doloso, pues no est en posicin de garante
respecto de N. (Su conducta ser tpica del delito de omisin de auxilio, art. 108 del C.P.).

2.- Veamos ahora algunos ejemplos de atipicidad dolosa por ausencia de dolo :
1) Por error de tipo: (por desconocimiento o falso conocimiento de alguno de los elementos del
aspecto objetivo del tipo)
a) Error sobre la situacin tpica: A cree que B est bromeando al gritar auxilio. En realidad la
solicitud de auxilio es veraz.
b) Error en la eleccin de la conducta debida: A quiere salvar a B que se est ahogando. Para ello,
toma una canoa y se dirige al lugar, llegando demasiado tarde. B muere ahogado. A no se haba
dado cuenta que en dicha circunstancia era mucho ms rpido y efectivo, arrojar el salvavidas que tena
al lado suyo.
c) Error sobre la posibilidad fsica de realizar la conducta debida : A observa como B, su hijo de
cinco aos se est ahogando en la laguna. Como A no sabe nadar, cree que no puede salvarlo. En
realidad en lugar donde estaba B, era lo suficientemente playo, como para permitir a A llegar hasta
ese lugar caminando y salvar a su hijo. B muere ahogado.
Atipicidad del delito de homicidio doloso por mediar error sobre la posibilidad fsica de realizar la
conducta debida.
d) Error sobre el nexo de evitacin : A se est ahogando. B, padre de A, cree que el madero que
tiene a su lado no servir para mantener a B a flote; en realidad, dicho madero soportara
perfectamente el peso de A. A muere ahogado.
e) Error sobre la posicin de garante: A, baero, no saba que ese da estaba de guardia en el balneario
municipal. En virtud de ello no auxilia a B que es arrastrado por la corriente. B muere ahogado.
El error sobre la posicin de garante es un error de tipo, que genera la atipicidad dolosa, del respectivo
tipo omisivo (omisin impropia).
No confundir el error sobre la posicin de garante (que es un error de tipo que genera atipicidad
dolosa, sea el error vencible o invencible), con el error que versa sobre el deber emergente de una
posicin de garante conocida (que constituye un error de prohibicin, lo que tiene incidencia a nivel de
culpabilidad).
EL TIPO OMISIVO CULPOSO.

Si la conducta analizada no encuadra en un tipo omisivo doloso, deber averiguarse su posible tipicidad
culposa. Para afirmar la tipicidad omisiva culposa de una accin, se deber tener en cuenta lo siguiente:
1.- La existencia del respectivo tipo omisivo culposo para el delito de que se trate : ste puede estar
expresamente previsto en la ley penal (tipos omisivos escritos), o bien puede, a partir de un tipo
culposo activo escrito, inferirse el respectivo tipo culposo omisivo, siempre que se den en el caso todas
las exigencias elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia respecto a la configuracin de las llamadas
omisiones impropias (omisin impropia culposa no escrita). La constitucionalidad de esta ltima clase
de omisin est sumamente discutida al ponerse en duda su compatibilizacin con lo dispuesto por los
arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional.
2.- Adems de ello, se deber constatar en el caso, la presencia de los siguientes elementos
constitutivos del tipo omisivo culposo :
a) Situacin tpica de la que emerge el deber de actuar.
b) Realizacin de una conducta diferente a la impuesta, o bien, realizacin deficiente de la accin
debida (que en verdad es una distinta a la debida).
c) Posibilidad material de realizacin de la conducta debida.
d) Nexo de evitacin.
e) La produccin del resultado tpico.
f) Si se trata de una omisin impropia, que el autor de la conducta est en posicin de garante
respecto al bien jurdico afectado.
3.- Siendo lo nuclear de las conductas culposas el ser infractoras a deberes de cuidado, deber
comprobarse que en el caso analizado el autor de la conducta haya cometido tal infraccin: esta
violacin del deber de cuidado surgir especialmente en las siguientes circunstancias:
a) En la errnea apreciacin de la situacin tpica : A cree, sin poner la debida atencin, que B est
bromeando al solicitar auxilio. En realidad, el pedido de auxilio de B es veraz.
b) En la errnea apreciacin de la posibilidad fsica de realizar la conducta debida: sin poner la debida
diligencia se cree que no es posible realizar la conducta debida. Ejemplo : A observa como B, su
hijo de cinco aos, se est ahogando en la laguna. Como A no sabe nadar, cree que no puede salvarlo.
En realidad el lugar donde estaba B era lo suficientemente playo como para permitir que A llegara
hasta ese lugar caminando y salvara a su hijo. B muere ahogado.
c) En la errnea apreciacin del nexo de evitacin : A se est ahogando. B, padre de A cree que
el madero que tiene a su lado no servir para mantener a B a flote. En realidad, dicho madero
soportara perfectamente el peso de A. A muere ahogado.
d) En la errnea apreciacin respecto a su posicin de garante : A baero, sin verificar en su agenda,
supone que hoy no estaba de guardia en el balneario municipal. En virtud de ello no auxilia a B que es
arrastrado por la corriente. B muere ahogado.
En todos estos casos, el sujeto en virtud del error vencible en el que se halla, no realiza la conducta
debida, o al menos, no lo hace oportunamente.
e) La violacin del deber de cuidado puede darse adems en la realizacin misma de la conducta
debida : Ejemplo : A quiere salvar a B que se est ahogando. Para ello, toma una canoa, y se
dirige al lugar llegando demasiado tarde. A, por atolondrado, no se percat que era mucho ms rpido
y efectivo arrojar el salvavidas que tena a su lado.

OBSERVACIN : Deliberadamente hemos dado los mismos casos que utilizamos para ejemplificar los
supuestos de atipicidad omisiva por falta de dolo, para que el alumno tenga presente que los errores
vencibles, si bien generan necesariamente la ausencia de dolo, pueden configurar un delito culposo
(como en los casos dados), si se renen todos los requisitos del respectivo tipo culposo.
g) Finalmente, la infraccin al deber de cuidado puede manifestarse en el olvido en el que incurra el
sujeto, de realizar la accin debida : Ejemplo : Z, quien estaba cocinando, se olvida de cerrar la
garrafa antes de irse al cine. Esto produce una explosin ocasionando la muerte de un vecino (culpa sin
representacin).
4.- La infraccin al deber de cuidado debe ser determinante de la produccin del resultado.
5.- El resultado deba ser previsible para el sujeto.
La ausencia de cualquiera de estos cinco requisitos, generar la atipicidad culposa de la conducta
analizada.

ACCIN CULPOSA Y OMISIN CULPOSA:

CRITERIO DIFERENCIADOR.-
IMPORTANCIA DEL TEMA.-
 Si el determinar si un hecho dado es subsumible en un tipo activo doloso o en un tipo omisivo doloso
resulta a menudo una tarea compleja, la dificultad se acenta aun ms en los hechos negligentes en
razn de que en ellos la infraccin al deber de cuidado-o en expresin de la teora de la imputacin
objetiva, la creacin del riesgo jurdicamente desvalorado- consiste en no adoptar las debidas
precauciones de seguridad que el caso requiere, lo que puede llevar al dilema de tener que resolver si
estamos ante un hacer encuadrable en un tipo activo o , por el contrario, se trata de una omisin
punible. Veamos algunos ejemplos:
a) Un farmacutico expende un medicamento que slo puede venderse bajo receta archivada, sin
solicitar al cliente la receta mdica.
b) El dueo de una fbrica entrega a sus operarios pelos de cabra chinos sin desinfectar, para la
produccin de pinceles lo que produce la muerte de varios trabajadores por bacteria de carbunco.
c) El conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin guardar la distancia lateral necesaria,
ocasionando la cada del ciclista bajo el remolque y su muerte instantnea.(78 )
Las preguntas que surgen antes tales casos son las siguientes: a) el farmacutico del primer caso
realiz la accin imprudente de vender el medicamento en tales condiciones, u omiti pedir la receta
como era su deber?; b) el empresario realiz la accin imprudente de entregar los pelos de cabra
contaminados o debemos entender que omiti la accin debida de desinfectar los mismos antes de
entregarlos a sus empleados?; c) el conductor del camin actu imprudentemente, o bien, el no
guardar la distancia necesaria es el elemento determinante a los efectos de considerar configurada la
omisin culposa?.
La dificultad para dar una respuestas a tales interrogantes es la consecuencia de verificar que en tales
casos es posible encontrar, por un lado, un hacer positivo causante del resultado tpico, como tambin la
no realizacin de una conducta que el deber de cuidado en tales circunstancias impona realizar.(79)
Cul de tales aspectos es el relevante a efectos de determinar si estamos en presencia de una accin
culposa o ante una omisin culposa: la accin negligente causante del resultado tpico, o la omisin
de realizar aquella accin que exiga el deber objetivo de cuidado?
Disponer de un criterio que nos permita determinar si el caso es encuadrable en un tipo activo culposo o
bien se configura la tipicidad omisiva culposa, tiene decidida importancia por las siguientes razones:
1.- Al estar cuestionada la constitucionalidad de los delitos de omisin impropia no escritos, en razn de
que nuestro cdigo penal- a diferencia de otras legislaciones (por ejemplo, el Cdigo Penal alemn,
pargrafo 13),(80) o de lo que establecan algunos de los proyectos de reforma al cdigo penal argentino
(proyectos de 1960 y 1974)(81)- carece de una disposicin general referente a la punicin de la no
evitacin de un resultado tpico, por lo que las omisiones no tipificadas, se sancionan ...por derecho
78
Casos de la jurisprudencia alemana, citados por Hans Heinrich Jeschek, en su Tratado de Derecho Penal-Parte General,
Volumen segundo, Pg. 804/805.Traducida al castellano por Mir Puig y Muoz Conde, Editorial Bosch.
79
Al respecto dice Gimbernat, refirindose a estos comportamientos con aspectos activos y omisivos: En muchas ocasiones,
sin embargo, el comportamiento humano no se presenta de una manera tan aproblemtica como estricta omisin, sino que
aparece con una estructura compleja en la que se entremezclan en un mismo sujeto actividades causantes del resultado con
inactividades no impedientes de ste. Gimbernat Ordeig, Enrique. Causalidad, omisin e imprudencia, publicado en el
libro de homenaje al profesor David Baign El Derecho Penal Hoy, Editores del Puerto, 1995, pg.196.
80
El Cdigo Penal Alemn en su pargrafo 13 establece: Comisin por omisin 1)Quien omite evitar un resultado
perteneciente al tipo de una ley penal es punible conforme a esta ley, slo cuando debe responder jurdicamente para que el
resultado no aconteciera y cuando la omisin corresponde a la realizacin del tipo legal mediante un hacer.
2)La pena puede disminuirse conforme al pargrafo 49, prrafo 1.-
81
Entre nuestros antecedentes legislativos el proyecto de cdigo penal de 1960, contena una disposicin al respecto en su
artculo 10: El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias deba y poda evitar, responde como si
lo hubiera producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a
quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien asumiendo la responsabilidad de que el resultado no
ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado.
En la nota a dicho artculo sealaba el proyectista que no es correcto dejar a la doctrina la tarea de fijar los lmites de la
responsabilidad en los casos de comisin por omisin, que son bastante delicados. Las leyes modernas regulan y limitan, por
lo tanto, esta forma de responsabilidad: C.griego,15; P. alemn (1958), 13.-
Por su parte el proyecto de cdigo penal, parte general, de 1974 para la Repblica Argentina, estableca :Art.14: El que
omitiera impedir el resultado de un hecho punible ser sancionado con la pena prevista para su comisin si le incumba el
deber jurdico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con
el comportamiento precedente.
consuetudinario segn las penas previstas para el correspondiente delito de comisin. La
constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de esta categora con el principio de legalidad, no est
totalmente fuera de duda. (82). De all, la trascendencia que adquiere el determinar si el caso encuadra
en un tipo activo culposo, o si, por el contrario, se debe recurrir a las pautas que doctrinaria y
jurisprudencialmente se han elaborado para delimitar el mbito de los delitos de omisin impropia no
escritos, cuya constitucionalidad-como lo hemos expresado-est cuestionada.
2.- De la decisin de si estamos ante un hacer o ante una omisin depende que deba o no concurrir un
deber especial de garante y si para la imputacin del resultado, basta un juicio causal hipottico
(elementos stos que se requieren para la configuracin de la omisin impropia culposa)(83).(84). De
igual forma, si se trata de un supuesto encuadrable en un tipo omisivo, se deber verificar la capacidad
de accin en el sujeto obligado, respecto a la realizacin del comportamiento impuesto, lo que no es
necesario en los tipos de comisin.
En la dogmtica argentina, Enrique Bacigalupo fue uno de los autores que ms se ocup del tema que
estamos tratando, por lo que analizaremos crticamente la respuesta dada por el maestro argentino.
El actual profesor de Madrid, en un trabajo que integrara el libro de homenaje a Lus Jimnez de
Asa, luego de sealar que el carcter omisivo de los delitos culposos no deriva de la inobservancia del
deber de cuidado exigido sin de la no realizacin de una accin, seguidamente agrega: Cuando se
realice una accin sin la debida observancia del cuidado se tratar siempre de un delito de accin
positiva(85). Ms recientemente, en su manual, reitera el mencionado autor que ...el tipo del delito
culposo de omisin slo se diferencia del de comisin en que el autor no infringe el cuidado debido con
un acto positivo sino omitiendo(86).
Es decir que, para Bacigalupo, lo determinante a los efectos de la configuracin de un delito activo
culposo u omisivo culposo, es la forma en que se produjo la infraccin al deber de cuidado objetivo: Si
el deber de cuidado se infringe mediante una accin, se tratar de un hacer encuadrable en un tipo activo
culposo. Por el contrario, si el autor infringe el cuidado debido al omitir la realizacin de una accin
debida, el hecho se subsumir en un tipo omisivo culposo.
Sin embargo, el criterio sealado por Bacigalupo, presenta algunos inconvenientes por lo que resulta
oportuno realizar las siguientes observaciones:
a) Si bien es cierto que en los delitos activos culposos, se infringe el deber de cuidado mediante un
hacer positivo, de ello no es vlido inferir que cuando se realiza una accin sin la debida observancia del
cuidado debido se tratar siempre de un delito de accin positiva, pues, existen casos en los que, a pesar
de que se realice una accin en forma descuidada por el sujeto, se tratar de una omisin y no de una
accin culposa. Nos estamos refiriendo a los casos en que, estando el sujeto en posicin de garante
respecto a un determinado bien jurdico, realiza la conducta tendiente a interferir el proceso causal no
puesto en marcha por l, y que amenaza el bien bajo su custodia, pero tal accin la realiza
deficientemente al actuar en forma descuidada, producindose en consecuencia el resultado lesivo.
Veamos un ejemplo:
X, mdico de guardia en un hospital pblico, recibe a un paciente que presenta un shock alrgico
requiriendo inmediata medicacin. X le inyecta un antihistamnico en una dosis que para el cuadro
82
Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal-Parte General, Temis-Ilanud, 1984, pg.233; Derecho Penal-Parte
General, Hammurabi, 1987, pg. 382.
83
Jescheck, obra citada, Volumen Segundo, pg. 832.
84
Dice Gimbernat: A pesar de las dificultades que existen para determinar si un comportamiento ha de ser considerado
activo u omisivo, la solucin-o, al menos, y teniendo en cuenta los limitados objetivos de este artculo: el planteamiento de la
solucin-del problema parece que no se puede eludir, dado que, segn la doctrina dominante, los presupuestos de imputacin
del resultado son distintos en cada uno de las dos clases de comportamiento. Mientras que en comportamiento activo doloso
o imprudente para la imputacin del resultado se requerira (y bastara con) que aqul hubiera causado cientfico-
naturalmente ste (con las limitaciones naturalmente, que impone el criterio de la imputacin objetiva), en la omisin, en
cambio, los presupuestos de la responsabilidad por un resultado seran otros: por una parte, que el omitente tuviera una
posicin de garante, y, por otra, que la accin omitida, con una probabilidad rayana con la certeza, hubiera evitado el
resultado (o segn otra tesis, minoritaria, hubiera disminuido el riesgo de lesin).- Gimbernat Ordeig, Enrique, artculo
citado, publicado en El Derecho Penal Hoy, pg. 199.
85
Bacigalupo, Enrique en Conducta precedente y posicin de garante en el derecho penal publicado en Problemas
actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Ediciones Pannedille, 1970, pg. 109.
86
Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal-Parte General, Temis-Ilanud, 1984, pg. 233; Derecho Penal-Parte
General, Hammurabi, 1987, pg. 396.
alrgico que presenta el paciente resulta notoriamente insuficiente, por lo que se produce la muerte de
ste.
Como se podr apreciar, en el caso dado a pesar de que el sujeto X realiz una accin sin la debida
observancia del cuidado debido (dato ste que para Bacigalupo determina la configuracin del tipo
activo culposo), sin embargo, ello es configurativo de un delito de omisin impropio culposo. En efecto,
no puede sostenerse que se trata de un delito activo, en razn de que el autor no caus el resultado
muerte.(87). En el caso analizado, X responder por homicidio culposo en su forma omisiva (omisin
impropia), no por haber causado la muerte-pues entonces se tratara de un tipo activo-sino por no
haberla evitado, al estar obligado a ello y ser posible la evitacin. El deber de cuidado lo infringe al
realizar la conducta debida en forma descuidada.
Es precisamente esta circunstancia-la realizacin deficiente de la accin debida- la que deber ser
debidamente aclarada.
La situacin de quien estando en posicin de garante respecto a determinado bien jurdico
amenazado de un peligro no generado por el garante, realiza una accin tendiente a neutralizar el peligro
ejecutndola en forma deficiente, no logrando a consecuencia de ello evitar la afectacin del bien bajo
su custodia, puede ser interpretada como:
a) que la infraccin al deber de cuidado se produce con el accionar negligente del garante. En este
caso se dira que la conducta debida fue realizada en forma deficiente. Este es el sentido que atribuye a
tales actos Zaffaroni, cuando refirindose a las omisiones culposas enuncia como una de las cuatro
instancias en que puede surgir la culpa por infraccin al deber de cuidado: falta de cuidado al ejecutar
el mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua) (88).
b) Pero tambin se podra sostener que, en realidad, en tales casos no se realiza la accin debida en
forma deficiente, sino que, lisa y llanamente, se ejecut una conducta diferente a la normativamente
impuesta. En efecto, la norma no slo exige la realizacin de una accin de salvamento, sino que
impone que tal accin se lleve a cabo en forma cuidadosa, es decir, tomando todos los recaudos que las
circunstancias del caso lo exigen. Por lo tanto, desde esta perspectiva, no se habra realizado la accin
debida en forma deficiente, sino que se tratara de una accin distinta a la impuesta por la norma. En
palabras de Bacigalupo, el autor habra infringido el cuidado debido omitiendo: su negligencia lo lleva a
no realizar la accin debida, sino una conducta diferente y por lo tanto, prohibida.
Si a la expresin ...el autor no infringe el cuidado debido con un acto positivo sino omitiendo se la
interpreta en el sentido que expusiramos en el apartado b, no tendramos reparos que formular al
referido criterio de deslinde entre los supuestos subsumibles en un tipo culposo activo y los que se
deben incardinar en un tipo omisivo.(89)

NUESTRA OPININ.
En primer lugar, queremos destacar ,en plena coincidencia con lo sustentado por Bacigalupo, que el
carcter omisivo no deriva de la simple inobservancia del cuidado debido por parte del autor, pues, de
entenderse as, todos los delitos culposos-al ser la infraccin al deber de cuidado un elemento esencial
en su configuracin-seran a la vez siempre omisivos. (90 ).

87
Vase al respecto, la redaccin del artculo 84 del Cdigo Penal argentino, que exige para la configuracin del delito de
homicidio culposo, adems de la infraccin al cuidado debido, que se causare a otro la muerte.
88
Zaffaroni, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal-Parte General Ediar, 1987, T:III, pg. 482.- Tambin Hans Welzel
habla de Falta de cuidado en la ejecucin de la accin mandada y correctamente planeada en Derecho Penal Alemn-Parte
General, 11 edicin. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Segio Yaez Prez, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pg. 285.
89
Sin embargo, albergamos dudas que ste sea el sentido que el insigne penalista da a la expresin. En efecto, en su obra
Lineamientos de la teora del delito luego de precisar que el tipo de omisin culposo no se diferencia del de omisin doloso
sino en que la omisin tiene lugar por negligencia del omitente agrega luego ...Esta negligencia se tendr por acreditada
cuando el omitente no tuvo conocimiento de la situacin generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la
posibilidad de obrar por falta de diligencia, es decir, por no haber empleado el cuidado debido.- 2da. Edicin, 1986, pg.
129.
Como podr apreciarse, Bacigalupo no incluye el supuesto de realizacin deficiente del mandato en la enumeracin que
formula de las omisiones negligentes.
90
El equvoco en que cayeron algunos autores, se debi en gran medida a que no tuvieron en cuenta esta observacin. Al
respecto, vase Zaffaroni, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal-Parte General, Tomo III, pg. 415, donde bajo el ttulo
Excursus complementario Es la culpa una omisin?, cita a varios autores que ven en la culpa un momento omisivo.
 Ahora bien, si la sola omisin de adoptar los recaudos necesarios, constitutivos de la violacin al
deber de cuidado no es el elemento caracterizante de las omisiones culposas, y habiendo considerado
insuficiente como criterio diferenciador el que se asienta en la forma en que se infringi el deber de
cuidado: si es por medio de una accin=tipo activo; si lo fue en razn de haberse omitido la accin
debida=tipo omisivo, surge el siguiente interrogante: Cules seran los datos a considerar para que un
hecho pueda ser subsumido en un tipo activo culposo que lo diferencian del que se encuadra en un tipo
omisivo culposo?.
Entendemos que, para que un hecho pueda ser encuadrado en un tipo activo culposo, ser necesario
verificar la presencia conjunta de las siguientes circunstancias:
1.- Que el autor haya realizado una accin.
2.- Que tal accin sea en s misma infractora de algn deber de cuidado(o, lo que es lo mismo,
haya generado el riesgo jurdicamente desvalorado).
3.-Que tal accin infractora del cuidado debido haya sido causante del resultado tpico.
4.-Que el riesgo creado se haya materializado en el resultado.
La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedir la configuracin de la tipicidad activa culposa,
pudindose configurar entonces la tipicidad omisiva culposa.
As, por ms que el sujeto despliegue una accin que en si misma sea infractora del cuidado debido,
no se configurar la tipicidad activa culposa si, a su vez, tal accin no es causante del resultado. Por
ejemplo: N ve que su hijo se est ahogando, por lo que desde la costa le arroja un salvavidas; pero al
no tomar en cuenta N la direccin de la corriente del ro, el salvavidas no llega a manos de su hijo
quien perece ahogado.
Por su parte, por ms que en un caso verifiquemos que el sujeto caus el resultado prohibido con su
conducta, y comprobemos, adems, que el autor viol un deber de cuidado determinante del resultado,
no se configurar la forma tpica activa culposa si la accin causante del resultado no es ella en si
misma descuidada, sino que tal infraccin al deber de cuidado es la consecuencia de la no realizacin de
una accin debida. Analicemos los siguientes ejemplos:
A, empleado en una empresa, realiza una excavacin para arreglar unos cables subterrneos.
Terminado el trabajo, regresa a su casa sin cerrar la zanja que haba abierto, ni sealizarla
adecuadamente como advertencia del peligro que ello significaba para los que transitaban por el lugar.
Durante la noche un nio cae desprevenidamente en la zanja y perece por el golpe recibido.
Si bien es cierto que A caus la muerte del nio- pues, conforme a la teora de la equivalencia de
las condiciones si A no hubiera abierto la zanja el nio no hubiera muerto al caer en ella-,sin embargo
la conducta causante del resultado no viol deber de cuidado alguno. El resultado muerte del nio, no
podra serle imputado a ttulo de homicidio culposo en su forma activa debido a que el accionar de A
consistente en abrir un pozo en su carcter de operario, para arreglar los cables subterrneos, al ser una
conducta socialmente adecuada, no constituye la cracin de un riesgo jurdicamente desaprobado, como
lo exige la teora de la imputacin objetiva.
En otras palabras, en el caso dado, la infraccin al deber de cuidado se produjo no en la conducta
de hacer la excavacin sino al no realizar la accin debida que en este supuesto sera el cerrarla
adecuadamente o colocar indicadores de la existencia del zanjn.
EL TRAMO DE CAUSACIN FUE GENERADOR DE UN RIESGO PERMITIDO, POR LO QUE
EL RESULTADO PROVOCADO NO PUEDE IMPUTARSE OBJETIVAMENTE A LA CONDUCTA
DEL AGENTE, AL FALTAR LA CREACIN DEL RIESGO PROHIBIDO.
Otro ejemplo: Z, mdico cirujano, interviene quirrgicamente a N.- La operacin resulta
exitosa. Z se demora en quitarle los puntos a N lo que le ocasiona a ste una infeccin que le causa
la muerte.
Al igual que en el caso anterior, la conducta causante del resultado muerte (el haberle suturado la
herida), fue generador de un riesgo permitido; la infraccin a elementales deberes de cuidado se produce
recin al no realizarse a tiempo la conducta debida (retirarle los puntos en tiempo oportuno).
En sntesis, para la configuracin de un accionar culposo, es necesario q7ue exista una
coetaneidad entre la realizacin de la accin causante del resultado y el momento en que se infringe
el deber de cuidado. SLO AS TAL COMPORTAMIENTO SER GENERADOR DE UN RIESGO
PROHIBIDO, CONDICIN ESENCIAL PARA IMPUTAR UN RESULTADO A LA CONDUCTA
DEL AGENTE.
As, quien arroja una colilla de cigarrillo en un lugar en el que existen elementos inflamables, en el
mismo momento en que realiza tal accin infringe el deber de cuidado, generando un riesgo prohibido.
En otras palabras, la ejecucin de la accin en la forma en que se la realiza, implica una violacin al
cuidado debido y genera un riesgo jurdicamente desvalorado.
Al respecto cabe hacer la siguiente observacin. Frecuentemente, para poder llevar a cabo lcitamente
ciertas acciones, el deber de cuidado exige la realizacin precedente de otras conductas, para mantener
el riesgo dentro del mbito permitido. As, por ejemplo, para proceder a limpiar un arma de fuego frente
a otras personas, el deber de cuidado impone el descargarla previamente; para conducir un vehculo que
presenta problemas en el sistema de frenos, el cuidado debido exige la anterior reparacin del sistema.
Si el sujeto no realiza tales acciones (descargar el arma, arreglar los frenos) con ello todava no
infringe el cuidado debido, sino que tal violacin se produce recin al llevarse a cabo las acciones que
requeran la realizacin precedente de aquellas. Por lo tanto, si al sujeto de nuestro primer ejemplo, se le
escapa un tiro al limpiar el arma y mata a una persona, se habr configurado el tipo activo culposo, pues
la infraccin al deber de cuidado se produjo (fue coetnea) al realizarse la accin causante del
resultado. Es decir, que la accin causante del resultado fue en si misma una conducta imprudente.
Comprese estos supuestos con el siguiente delito de olvido y se entender mejor lo que queremos
decir: A enciende la hornalla de su cocina. A recibe una llamada telefnica en la que le solicitan que
concurra en forma urgente a su trabajo. A sale presurosamente de su casa sin cerrar la llave del gas. El
fuerte viento apaga el fuego de la hornalla lo que produce una importante perdida de gas y una posterior
explosin que causa la muerte de un vecino.
En el caso se puede apreciar ntidamente que no existe un coetaneidad entre el momento en que se
desarrolla la conducta causante del resultado (el encender el fuego de la hornalla) y la infraccin al
deber de cuidado (el no cerrar la llave del gas). El encender el fuego de la hornalla es la conducta
causante de la explosin y de la muerte de la persona. Sin embargo, tal accin no es infractora de deber
de cuidado alguno, ya que se trata de la generacin de un riesgo permitido, y por ello, de una conducta
socialmente adecuada. La violacin al deber de cuidado se produce con posterioridad al no realizar la
accin debida (apagar el fuego y cerrar el gas antes de salir). En estos casos, la accin causante, slo
coloc en posicin de garante al sujeto realizador de la misma, al poner a su cargo el cuidado de una
fuente generadora de riesgos. Por lo tanto, la no realizacin posterior de aquellas acciones que la
circunstancias exigan para neutralizar el riesgo de afectacin de bienes jurdicos de terceros, ser
configurativo de un delito de omisin impropia culposa.
EL CRITERIO EXPUESTO TIENE BASE LEGAL.
El criterio expuesto es compatible con las disposiciones legales de nuestro cdigo penal.
Que la accin causante del resultado sea en s misma una accin imprudente o negligente, es una
exigencia legal en razn de que los tipos activos culposos exigen para su configuracin que por una
conducta imprudente o negligente se cause el resultado tpico. As, por ejemplo, el art. 84 del C.P.,
requiere para la configuracin del delito de homicidio en su forma activa culposa, que por imprudencia,
negligencia...causare a otro la muerte. Una estructura similar presentan los dems tipos culposos
contemplados en nuestro cdigo penal.
Como conclusin, citamos lo que Jescheck denomina el criterio de la causalidad: Si alguien ha
causado el resultado mediante un hecho objetivamente adecuado al tipo y positivo, ste ser el punto de
vinculacin decisivo para el derecho penal. (91). Slo nos resta agregar que, en los delitos culposos para
que el hecho sea objetivamente adecuado al tipo activo, debe tratarse de una accin causante del
resultado y que sea en s misma infractora del deber de cuidado y que el riesgo por l creado se haya
materializado en el resultado tpico.(92)
91
Jescheck, ob, cit., Volmen Segundo, pg. 830.
92
La falta de adecuacin tpica de la conducta causante del resultado puede deberse a cualquier circunstancia limitadora de la
tipicidad de la accin. As, por ejemplo, el principio de confianza en las actividades compartidas: Si el mdico cirujano
confiando en la adecuada esterilizacin del instrumental quirrgico utiliza un bistur inadecuadamente esterilizado
ocasionando al paciente una infeccin; y si luego el mismo mdico, al detectar la infeccin receta equivocadamente una
medicacin inocua por lo que la infeccin avanza ocasionando la muerte del paciente, el mdico responder a ttulo de
homicidio culposo en su forma omisiva.Y ello en razn de que si bien la infeccin fue causada por l (conforme a la teora de
 LA ANTIJURIDICIDAD.
Que una conducta sea tpica no implica, necesariamente, su antijuridicidad. La tipicidad de una accin
es slo un indicio de su antijuridicidad (teora del tipo indiciario). 93 Por lo tanto, luego de afirmar el
carcter tpico de un acto, se debe averiguar, en un nivel de anlisis posterior, si tal comportamiento es o
no antijurdico.
Afirmar la antijuridicidad de un comportamiento significa reconocer su contrariedad con el
ordenamiento jurdico.
Mientras la tipicidad slo demuestra la antinormatividad de la conducta, la antijuridicidad requiere de un
proceso de verificacin mayor, en razn de que se debe confrontar tal comportamiento con todo orden
jurdico. Por lo tanto, cualquier autorizacin o permiso establecido en el derecho positivo- ya sea que se
encuentre en leyes de naturaleza material94, o procesal95- para la realizacin de una accin, impedir
considerarla antijurdica, pues su conformidad a derecho es lo contrario a la antijuridicidad.
Con ello, estamos manifestando nuestra adhesin a la concepcin ampliamente mayoritaria en doctrina,
que considera a la antijuridicidad de manera genrica y no especfica. Es decir, no hay una
antijuridicidad especficamente penal, sino que la misma resulta de la consideracin del ordenamiento
jurdico como un todo: Ser antijurdica aquella accin que siendo tpica, no est autorizada por ninguna
disposicin jurdica. En este sentido el procedimiento de averiguacin de la antijuridicidad de la accin,
es en cierta manera inverso al que se realiza en la determinacin de la tipicidad: La tipicidad es la
resultante de la subsuncin de un comportamiento en un tipo prohibitivo; mientras que para afirmar la
antijuridicidad de la accin, se deber haber descartado su encuadre en un tipo permisivo.
Ejemplo: Quien da muerte a su enemigo asestndole una pualada, habr actuado tpicamente, en razn
de que tal comportamiento se subsume en el tipo penal del homicidio simple del art. 79 del C.P.(el que
matare a otro); y tambin antijurdicamente, debido a que su accin no encuadra en ningn tipo
permisivo, al no haber sido ilegtimamente agredido por la vctima (descartndose la subsuncin en el
tipo permisivo, legtima defensa , art. 34, inc. 6 del C.P.)
Por lo tanto, para la doctrina dominante, la justificacin de un comportamiento significa su conformidad
con el derecho en general. Una conducta no podra estar justificada slo para el derecho penal
permaneciendo antijurdica para el derecho civil o comercial. De igual manera, cualquier autorizacin o
permiso consagrado por el derecho civil, laboral, administrativo, etc, impedir considerar antijurdico el
comportamiento, an cuando el mismo sea tpico (teora de la unidad del orden jurdico).
la equivalencia de las condiciones, si el mdico no hubiera aplicado el bistur infectado en el cuerpo del paciente, ste no se
hubiera enfermado), sin embargo tal conducta activa no es infractora a deberes de cuidado pues le ampara el principio de
confianza: En las actividades compartidas es lcito confiar en que cada sujeto realizar adecuadamente su accin, siempre
que no existan razones objetivas que permitan pensar lo contrario. Por lo tanto slo responder a ttulo de homicidio culposo
en su forma omisiva por la realizacin deficiente de la conducta de salvamento que en su carcter de garante (mdico
particular del paciente) le incumba.
93
Por el contrario, para la teora de los elementos negativos del tipo, la tipicidad de una conducta implicar la simultnea
afirmacin de su antijuridicidad, en razn de que para esta concepcin las condiciones objetivas de las causas de justificacin
forman parte del tipo objetivo, como elementos negativos.
Es decir que, para la teora de los elementos negativos del tipo, el tipo penal se integra con elementos positivos (todos lo que
nosotros consideramos parte del aspecto objetivo del tipo ) ms las circunstancias objetivas de las causas de justificacin que
constituyen elementos negativos, en el sentido de que no deben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad.
Ejemplo: Quien se defiende de una ilegtima agresin no provocada, y utiliza en su defensa un medio necesario y racional,
causndole lesiones a su agresor, habr actuado atpicamente, en razn de que se dan todos los elementos positivos del tipo
-en el caso, del tipo de lesiones-pero estn presentes elementos que deban estar ausentes: las condiciones objetivas de una
causa de justificacin-en el caso, legtima defensa-por lo que no se podra afirmar la tipicidad del comportamiento.
Como se podr apreciar, para esta concepcin, la tipicidad de una conducta implica necesariamente su antijuridicidad. Los
efectos de adoptar una concepcin de tipo indiciario-como la que seguimos aqu-o la teora de los elementos negativos del
tipo, se manifiestan al momento de asignar las consecuencias sistemticas al error sobre las circunstancias objetivas del tipo
pemisivo, como lo veremos en su oportunidad al tratar esta cuestin..
94
Derecho penal, civil, comercial, laboral, administrativo, etc.
95
Como ocurre con la autorizacin a particulares que establecen los cdigos de procedimiento penal, para privar de la
libertad-bajo ciertas condiciones-a quienes son sorprendidos in fraganti en la comisin de un delito de accin pblica que
merezca pena privativa de libertad, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la autoridad policial (art.278 del
cdigo procesal penal del Chaco; art. 290 del C.P.P. de Corrientes;)
No obstante, esto que sealamos como la posicin ampliamente mayoritaria, es objeto de
cuestionamiento por algn sector de la doctrina extranjera. En particular, se discute si no sera posible
considerar, en ciertas circunstancias, a una conducta justificada slo para el derecho penal,
manteniendo su ilicitud en otros mbitos del derecho (antijuridicidad especficamente penal). Se alega
que no cualquier magnitud de injusto es merecedor de pena (carcter fragmentario del derecho penal),
sino slo aqul que presente una cierta entidad. De aceptarse esto, no debera haber dificultad para
admitir que, excepcionalmente, considerando al derecho en su conjunto, un comportamiento no sea
lcito, pero que la reduccin del nivel del injusto permita considerarlo justificado slo en el mbito
penal.
Lleva razn Roxin, al advertir que en la determinacin unitaria de la antijuridicidad, se hallan
implicados dos interrogantes que deben diferenciarse cuidadosamente:
1.-Las autorizaciones o derechos de intromisin del derecho civil o el derecho pblico excluyen en
todos los casos y circunstancias la antijuridicidad de una conducta tpica?
2.-Significa la prohibicin de una conducta en Derecho civil o pblico en todos los casos y
circunstancias que esa conducta, si encaja simultneamente en el tipo de una ley penal, tambin supone
un injusto penal?.
Y agrega: a la primera pregunta hay que responder afirmativamente; pues siendo el derecho penal
fragmentario (slo algunas ilicitudes pueden ser consideradas delictivas) sera intolerable que,
comportamientos permitidos por el derecho en general, puedan ser considerados delictivos. En este
sentido, cabe afirmar la unidad del ordenamiento jurdico.
En cambio la segunda pregunta no se puede responder, como lo hace la doctrina dominante, casi
siempre sin especial problematizacin, uniformemente con un s; pues ni es conceptualmente necesario,
ni tan siquiera conveniente siempre poltico-criminalmente, castigar tambin una actuacin prohibida
civil o administrativamente cuando simultneamente encaje en un tipo penal. Roxin utiliza un
argumento de peso para fundamentar su posicin. Luego de sealar que normalmente si una conducta es
tpica y contrara, adems, disposiciones de otras ramas del derecho, ser antijurdica, advierte que ello
no excluye que, excepcionalmente, comportamientos que encuadran en un tipo penal y no estn
avalados por disposiciones de otras ramas del derecho, puedan no obstante no ser consideradas
configurativas de un injusto penal: Una prohibicin procedente de otro campo del Derecho pretende
primariamente originar consecuencias jurdicas especficas de ese campo jurdico (p. Ej. la reparacin
del dao o consecuencias del derecho pblico) y el Derecho penal no tiene que adherirse
incondicionalmente a esto con sus sanciones muchos ms graves96.
El ejemplo del que se vale Roxin es muy clarificador: Aunque (de acuerdo con las reglas que rigen el
consentimiento) el consentimiento presunto de un menor en unos daos causados en su propiedad,
debido a su limitada capacidad de obrar, no es posible jurdico-civilmente y esa medida es por ello
antijurdica y obliga a la reparacin del dao, eso no le impide al Derecho penal admitir una causa de
exclusin del injusto en caso de efectiva capacidad de comprensin. 97 Concluye Roxin afirmando que no
cabe negar la posibilidad de una especfica exclusin del injusto penal, aunque reconociendo que tales
supuestos son excepcionales, ya que las causas de justificacin, en su gran mayora, proceden de otros
campos del derecho y son vlidas sin ms en derecho penal.98
Esta interesante construccin, no ha logrado, sin embargo, aceptacin en la dogmtica argentina, y slo
consigui escasos adherentes en la doctrina extranjera.
ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO PENAL
No hay que confundirse la antijuridicidad (que es un juicio de contradiccin de la accin con el
ordenamiento jurdico) con el injusto penal (la accin tpica y antijurdica).
La antijuridicidad es objetiva. El injusto es personal.
Antijuridicidad objetiva: El carcter objetivo de la antijuridicidad est dado por circunstancia de que
para considerar antijurdica una accin, no es necesario que su autor sea un sujeto imputable. Los
dementes, los menores, los ebrios, y en general, quienes no tienen capacidad para comprender la
criminalidad del acto, igualmente pueden actuar antijurdicamente, pues para la afirmacin de la
96
Roxin, ob., cit., pp. 570.
97
dem. pp. 571.
98
dem, pp.572.
antijuridicidad no se requiere un sujeto con capacidad como para poder cumplimentar los mandatos o
prohibiciones legales.
Quienes carecen de tal capacidad, si realizan un comportamiento tpico que no est justificado, habrn
actuado antijurdicamente, slo que, inculpablemente.
Injusto personal: Por su parte, el injusto penal (la conducta tipica y antijurdica) es de carcter personal.
Esto significa que el comportamiento de cada uno de los sujetos intervinientes en un hecho, debe ser
analizado individualmente para determinar si tal accin es o no antijurdica. Conforme a ello, si un
resultado lesivo es provocado por la intervencin de varios sujetos en el suceso, alguno de ellos podrn
haber actuado antijurdicamente y otros justificadamente, pues no es el resultado o el hecho el que se
considera jurdico o antijurdico, definiendo a partir de ello, como jurdica o antijurdica la conducta de
todos los intervinientes en el mismo (teora del injusto objetivo), sino que corresponde merituar el
comportamiento de cada sujeto en particular (teora del injusto personal)
Ejemplo: Quien sin haber participado en la provocacin, ayuda a defenderse al provocador suficiente y
entre ambos causan lesiones al ilegtimo agresor, la conducta del suficiente provocador ser antijurdica
(se habra configurado el injusto de lesiones), en cambio, quien lo ayud habra actuado legtimamente
(legtima defensa de tercero, art. 34, inc. 7 del C.P.).
ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL
En un sentido formal, una conducta tpica ser antijurdica, cuando sea contraria a derecho. En este
sentido, la antijuridicidad formal refiere a la relacin de contradiccin de un comportamiento con el
ordenamiento jurdico: Si la accin es tpica y no est captada por ningn tipo permisivo, tal accin es,
adems, formalmente antijurdica.
A esta concepcin formal de la antijuridicidad se la critic en razn de que nada dice sobre el contenido
que ha de tener un hecho para que se lo pueda considerar antijurdico. Cal ha de ser el contenido de
disvalor propio de un hecho antijurdico? A este interrogante no puede contestar la concepcin
puramente formal de la antijuridicidad, que se agota en la simple confrontacin del comportamiento con
el orden jurdico.
Un importante sector doctrinal, entiende que no es suficiente con la comprobacin de que no existe
ninguna autorizacin legal (causa de justificacin) para la realizacin de la accin tpica. Consideran
que para calificar de antijurdica a una accin, ser necesario que la misma presente ciertas
caractersticas -ya no slo formales sino materiales- que permitan catalogarla como tal. Esta propiedad
de la accin que permitira que se la tilde de antijurdica, fue para von Liszt, su daosidad social, por
afectar a bienes jurdicos de una forma socialmente inaceptable. En palabras de von Liszt, la lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico slo es materialmente antijurdica cuando es contraria a los fines
del ordenamiento jurdico regulador de la convivencia.99
Esta construccin de la antijuridicidad material, si bien surgi a raz de cierto vaco legal que
presentaban algunos ordenamientos jurdicos, como el alemn, que no permitan justificar ciertos hechos
no merecedores de ser tildados de antijurdicos por su falta de daosidad, presenta, ms all de las
razones que la originaron, un inters actual.
Sobre la antijuridicidad material expresa Roxin lo siguiente: La importancia prctica de la
antijuridicidad material es triple: permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas
dogmticamente; proporciona medios auxiliares de interpretacin para la teora del tipo y del error y
para solucionar otros problemas dogmticos; y hace posible formular los principios en los que se basan
las causas de exclusin del injusto y determinar su alcance.100
En verdad, solamente con una concepcin material de la antijuridicidad se podr individualizar, entre
los distintos supuestos de no punicin, cules pueden ser considerados causas de justificacin,
distinguindolas de las exculpaciones, de las meras exenciones de pena, etc.
En efecto, de la lectura de nuestro artculo 34 del C.P., puede colegirse una caracterstica comn a todos
los supuestos all contemplados: su no punicin. Del referido precepto no surge el por qu de la no
punicin, lo que puede deberse a distintas razones, como ser: ausencia de conducta; atipicidad;
justificacin; inculpabilidad o simplemente a una circunstancia de exencin de pena. De igual manera,
en el libro segundo se contemplan circunstancias especiales de no punicin (Ej: la no punicin del
99
Citado por Roxin, Derecho Penal-Parte General, I, pp.559
100
Roxin, ob.cit, pp.559.
aborto realizado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, con el fin de
evitar un peligro para la vida o la salud de la madre; como tambin si el embarazo proviene de una
violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente; la impunidad para el
imputado de injurias por la excepcin de la verdad (prueba de la verdad) en determinados supuestos,
(art. 111 del C.P.); la posibilidad de eximir de pena a las partes o a alguna de ellas cuando las injurias
fueren recprocas; por citar slo algunos). La pregunta que surge es la siguiente: Todos los supuestos
sealados son causas de justificacin?; slo algunos?-y en su caso cules?-, o las razones de la no
punicin se deben a otras circunstancias (exculpacin, innecesariedad de la pena, etc.)? Nada de esto se
puede responder sin atender al contenido del acto antijurdico, es decir, sin seguir un criterio de
antijuridicidad material.
De todas maneras, resulta de muy difcil concrecin la pretensin de sistematizar todas las causas de
justificacin a partir de un nico o de varios principios rectores pre legales 101. Estos principios no
estn consagrados en forma expresa en la ley, sino que la preceden lgicamente, y de los cuales se
pueden deducir cules son las circunstancias con aptitud justificante.
Las llamadas teoras monistas pretenden operar con un nico criterio rector. Para ello han debido
recurrir a un alto grado de abstraccin que les permita condensar en un slo principio los distintos
supuestos justificantes. En este sentido es monista el criterio de von Liszt conocido como teora del
fin, en base al cual se considera justificada la accin que constituye un medio adecuado para lograr un
fin reconocido por el derecho; como tambin el sostenido por Sauer, de que el principio justificante
estara dado por la circunstancia de constituir ms beneficio que perjuicio.
Pero precisamente tal grado de abstraccin conspira contra su utilidad, pues son de tal amplitud que
terminan convirtindose en frmulas vacas.
Por su parte, las teoras pluralistas aceptan ms de un principio justificante, reconocindose los
siguientes: el principio de la ausencia de inters (que servira para fundar el carcter justificante del
consentimiento presunto) y el del inters preponderante(que explicara la justificacin de la defensa
propia o de tercero y de la actuacin en estado de necesidad).
Al respecto, seala con acierto Roxin que si se quiere establecer un principio omnicomprensivo, ste
reside en la idea de que todas las causas de justificacin pretenden la regulacin socialmente correcta
de intereses que coliden, agregando que la accin que se pretende justificar ha de ser como regla
general necesaria desde una perspectiva ex ante, para la proteccin del bien jurdico en conflicto.102
Se trata entonces de una decisin del intrprete o del juzgador, referente a que ciertas circunstancias
merecen ser tratadas de acuerdo con las reglas de las causas de justificacin por entenderse que ello
constituye una regulacin socialmente correcta de intereses en conflicto.103
CONSECUENCIAS DOGMTICAS DE LA JUSTIFICACIN DE UNA ACCIN
La justificacin de una conducta, produce, en general, los siguiente efectos:
1) El reconocimiento de su conformidad con el ordenamiento jurdico en su conjunto. De manera
tal que una conducta justificada no podra tener consecuencias jurdicas adversas, como ser sancin
administrativa, o indemnizacin por la comisin de un hecho ilcito, etc.
b) Implica la imposibilidad jurdica para terceros de repeler la accin justificada. En este sentido se
dice que pesa sobre aquellos un deber de tolerancia o deber de aceptar la ingerencia en sus intereses o
bienes. El efecto de tal deber se extiende a terceros (efecto erga omnes) en el sentido de que no podrn
interferir o repeler el acto de quien acta justificadamente (interferencia de cursos causales salvadores)
Ejemplo: Si se considera que N acta en estado de necesidad justificante al ingresar a un domicilio
ajeno para evitar ser mordido por un perro, el dueo de casa no puede impedir el ingreso de N a su
domicilio, pesando sobre l, un deber de tolerar tal conducta (deber de tolerancia). Pero el deber no slo
pesa sobre l, sino tambin sobre los terceros que debern respetar el derecho de ingerencia de parte de
quien obra justificadamente, por lo que no podran salir en defensa del titular del bien inmueble
impidiendo el ingreso de quien pretende evitar ser mordido por el can.

101
Bacigalupo, Enrique, Principios..., pp.253.
102
Roxin, ob. Cit., pp. 574.
103
Reconoce que el tratar a ciertos supuestos como justificantes es la resultante de una decisin axiolgica, Enrique
Bacigalupo, Principios..., pp.254/255.
 c) La justificacin de un comportamiento, impide considerar como participacin criminal al aporte
de quienes colaboran con el autor de la conducta justificada.
Ejemplo: Quien entrega un garrote a otro para que pueda repeler la injusta agresin, no podr ser
considerado cmplice de las lesiones causada al injusto agresor por parte de quien actu en legtima
defensa de su persona.
Cabe destacar que las causas de justificacin se aplican tanto a comportamiento tpicos activos u
omisivos, dolosos o culposos.
LA ESTRUCTURA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN O TIPOS
PERMISIVOS
Los permisos o autorizaciones- que pueden encontrarse en la propia ley penal como en cualquier otra
disposicin del ordenamiento jurdico- reciben el nombre de causa de justificacin o tipos
permisivos. Esta ltima expresin es muy grfica, pues transmite correctamente la idea de que los
permisos tienen una estructura similar a las prohibiciones: Los tipos permisivos, al igual que los tipos
prohibitivos, se integran con un aspecto objetivo y una faz subjetiva, de cuya configuracin integral
depende la justificacin de un comportamiento. Por lo tanto, si slo se da el aspecto objetivo
(faltando el subjetivo) o, nicamente se cumplimenta el aspecto subjetivo sin que estn presentes los
componentes objetivos, no se podr considerar justificado el comportamiento tpico.
Sin embargo, la presencia parcial de alguno de estos aspectos ya tendr consecuencias sistemticas
importantes, que son diferentes segn se trate de la materializacin de slo el aspecto objetivo o
nicamente el subjetivo. Y ello es as, debido a que el injusto penal se conforma con un desvalor de acto
y un desvalor del resultado. La consideracin de ambos disvalores determina la magnitud del injusto, ya
que no todos tienen la misma entidad. El injusto penal es eminentemente graduable.
El tipo penal prohibitivo, contiene ya el total disvalor de la accin como del resultado. Sin embargo, ello
constituye slo una desvaloracin provisoria. nicamente cuando el comportamiento no sea subsumible
en un tipo permisivo, quedar definitivamente configurada la entidad de disvalor del injusto. De manera
tal que, para la justificacin de un comportamiento tpico ser necesario que el disvalor de accin y el
disvalor del resultado producto del comportamiento tpico (antinormativo) sea neutralizado por un
valor de accin y un valor del resultado propio de un tipos permisivo.
Apliquemos lo expuesto en el anlisis del siguiente caso: El sujeto X arroja una piedra sobre la
vidriera de su vecino, rompindola. X lo hizo con el objetivo de salvar a una persona que yaca
desvanecida en el lugar, para evitar que muera asfixiada ante un escape repentino de gas.
La conducta de X de romper la vidriera es dolosa y produjo el resultado previsto en el tipo del delito
de dao (la destruccin de una cosa totalmente ajena, art.183 del C.P.), por lo que su tipicidad est fuera
de duda. Al contener el tipo penal el total disvalor -tanto del acto como del resultado- en el caso
encontramos, un disvalor de accin (X actu con dolo de dao), y un disvalor del resultado (la
destruccin de la cosa mueble ajena). Con ello quedan cumplimentados todos los requisitos para la
tipicidad de la accin y corresponde pasar a un posterior nivel de anlisis: la antijuridicidad.
En el nivel de la antijuridicidad, no hay ningn nuevo disvalor (ni de accin ni de resultado) que se
agregue al comprobado a nivel tpico, de manera tal que si no encontramos en alguna parte del
ordenamiento jurdico una autorizacin que faculte al sujeto X a actuar de ese modo, el injusto
quedar definitivamente configurado (accin tpica y antijurdica) En el estrato analtico de la
antijuridicidad, lo que en todo caso podr verificarse, ser la existencia de un cierto valor en el
comportamiento y un valor en el resultado que, en el caso en que se den (ello est determinado por el
derecho al contemplar expresamente las causas de justificacin), neutralizar el disvalor del acto y del
resultado propio del actuar tpico. Por eso se dice que el juicio de disvalor de la tipicidad es provisorio,
ya que, si la conducta es subsumible en una causa de justificacin, habr un valor de accin y de
resultado contemplado en el tipo permisivo que elimina a los anteriores y justifica el comportamiento.
Esto es lo que ocurre en el caso que estamos analizando. El art. 34, inc. 3 del cdigo penal argentino,
autoriza a causar un mal, si resulta necesario para evitar otro mayor inminente (estado de necesidad
justificante) Conforme a ello, quien causa un mal, acta con un disvalor de accin y de resultado propio
del mal causado, pero si lo hace para evitar otro mayor de inminente produccin, aquellos males
aparecen compensado por el bien que representan axiolgicamente, tanto la accin de auxilio, como la
preservacin del bien de mayor valor. Vinculndolo con el ejemplo: El disvalor de accin que contiene
el dolo de romper la vidriera, es neutralizado por el valor de accin de quien quiere salvar una vida; por
su parte, el disvalor del resultado nsito en la cosa destruida, se compensa con el valor de la vida salvada
(la que sin dudas, es ms valiosa que un bien patrimonial).
De lo expuesto surge que, en los delitos de resultado, una conducta tpica estar justificada nicamente
si ambos disvalores (de accin y resultado) nsito en el actuar tpico, son neutralizados o compensados
por un valor en la accin y en el resultado, propio del tipo permisivo (causa de justificacin)
Pero tambin se inferir de lo expuesto, que no parece justo considerar de igual manera un
comportamiento en el que ni el disvalor de accin ni el del resultado propio del actuar tpico estn
compensado, respecto a la situacin en que al menos se d una compensacin parcial, por neutralizacin
de alguno de los dos disvalores.
La compensacin parcial puede darse en alguna de estas situaciones:
1) Puede ocurrir que el disvalor de resultado se mantenga, y slo se haya neutralizado el
disvalor de la accin: Estos supuestos, en los que el sujeto supone falsamente la presencia de los
elementos objetivos de un tipo permisivo, han recibido en doctrina la denominacin de error
sobre las condiciones objetivas de una causa de justificacin.
2) La segunda posibilidad, es que el disvalor de acto permanezca intacto y slo se haya
compensado el desvalor del resultado: Esta situacin, en la que el agente logra un resultado
axiolgicamente valioso sin haber conocido las circunstancias justificantes de su accin, se trata
bajo el nombre de la ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo.
Tanto la constelacin de casos que se ubican bajo el rtulo de error sobre las condiciones objetivas de
un tipo permisivo, como los supuestos de ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo
constituyen, a mi entender, hechos con un menor contenido de injusto , al darse slo una configuracin
parcial de los dos disvalores que integran el injusto penal, mereciendo en consecuencia un tratamiento
diferente y tambin -en consonancia con el principio de proporcionalidad- una respuesta punitiva
distinta, respecto a los casos en los que aparecen plenamente configurados ambos disvalores. No
obstante, estas situaciones han recibido en doctrina un tratamiento dispar, manifestndose importantes
consecuencias prcticas de sus diferentes soluciones.
Analizar a continuacin las causas de justificacin en particular, para luego pasar revista a las
soluciones que se propugnan en doctrina respecto a las situaciones de configuracin parcial del injusto:
el error sobre los elementos objetivos de un tipo permisivo; y la ausencia del componente subjetivo del
tipo permisivo.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR

Como ya lo he expresado, las causas de justificacin pueden encontrarse en cualquier parte del orden
jurdico. As, por ejemplo, en el derecho civil est legislado el derecho de retencin que es la facultad
que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que
le es debido por razn de esa misma cosa (art. 3.939, C. Civil) En el ejercicio de este derecho, una
persona puede mantener en su poder una cosa que le ha sido entregada bajo la obligacin de devolver,
hasta tanto el dueo de la cosa le abone el importe del trabajo realizado sobre la misma. De ocurrir esta
situacin, quien retiene la cosa realizara la conducta tpica retencin indebida (art. 173, inc. 2 del
C.P.), pero justificada, al ejercer un derecho otorgado por el ordenamiento civil.
La ley penal tambin contempla varios supuestos justificantes, alguno de ellos con carcter general
(previstos en el libro primero) y otros establecidos especficamente para ciertos comportamientos tpicos
(en el libro segundo del C.P.). Ejemplo de estos ltimos, lo constituye el aborto teraputico (art. 86, inc.
1 del C.P.)
Ahora bien, de todas las causas de justificacin reconocidas por nuestro derecho positivo, slo me
ocupar en particular, de dos de ellas: El estado de necesidad justificante (previsto en el art. 34, inc. 3
del C.P.) y la legtima defensa (defensa propia, art. 34, inc. 6; defensa de tercero, art. 34, inc. 7 y
legtima defensa privilegiada, contemplada en el art. 34, inc. 6, segundo prrafo, del C.P.)

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

El estado de necesidad puede producir efectos sistemticos diferentes: La justificacin (estado de
necesidad justificante, art. 34, inc. 3 del C.P.) o la exculpacin (estado de necesidad exculpante,
contemplado en el art. 34, inc. 2, segunda parte, del C.P.), de quien acta en situacin de necesidad.
Del estado de necesidad exculpante (el que obrare violentado... por amenazas de sufrir un mal grave e
inminente, Art. 34, inc. 2, segunda parte, del C.P.), me ocupar al analizar las causales que excluyen la
culpabilidad.
El estado de necesidad justificante, est contemplado en el art. 34, inc. 3 del C.P., estableciendo que no
es punible :
El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
La naturaleza justificante de esta causal, es reconocida en forma unnime por la doctrina nacional. El
fundamento legitimante radica en el inters preponderante: Hay un mayor inters en la evitacin de un
mal de cierta entidad que en la de uno de menor significacin, siempre que no sea posible evitar ambos.
Por una parte, es posible distinguir entre el estado de necesidad agresivo y estado de necesidad
defensivo (ambos supuestos contemplados, de manera indiferenciada, en el inc. 3, art. 34 del C.P.)
El estado de necesidad es agresivo cuando la conducta del agente se proyecta sobre bienes o personas
que nada tienen que ver con el origen del mal que se quiere evitar.
Ejemplo: Para escapar de un perro rabioso, X ingresa al domicilio de N.
En el caso, N sufre el menoscabo de su intimidad (violacin de domicilio, art.150 del C.P.) al ingresar
un tercero a su domicilio sin su consentimiento, siendo que l ha sido totalmente extrao al mal que X
quiere evitar (la mordedura de un perro rabioso). La accin de X que se proyecta sobre el inters de
N, afectndolo, es en este sentido agresiva.104
En cambio en el estado de necesidad defensivo, el bien o inters sacrificado es la fuente generadora del
mal que se quiere evitar.
Ejemplo: X es perseguido por un dberman del cual N es propietario. X para evitar ser mordido
por el animal, lo mata de un disparo.
En este caso, el bien sacrificado constituy la fuente de peligro que amenazaba afectar al bien de mayor
valor (integridad fsica de X), por lo que su destruccin (muerte del animal) fue la resultante de una
conducta defensiva que se proyect sobre el bien del que emerga la amenaza del mal.
Tambin cabe distinguir entre estado de necesidad por colisin de bienes (o intereses ) y estado de
necesidad por colisin de deberes.
ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIN DE BIENES O INTERESES
Conforme a la transcripta disposicin legal, los requisitos estructurales de este tipo permisivo son los
siguientes:
1. ASPECTO OBJETIVO
a) Situacin de peligro inminente para un bien jurdico.
La primera condicin esencial para que pueda considerarse configurado el estado de necesidad
justificante, es la inminencia de un peligro de afectacin a un bien jurdico.
Este riesgo puede tener distinto origen. Por una parte, el peligro puede haber sido generado por una
conducta humana.
Ejemplo: X prende fuego a pastos secos, y el imprevisto cambio de viento proyecta el fuego hacia
una casilla de madera donde yace un nio durmiendo.
Tambin el mal puede provenir de un acto de decisin humana.
Ejemplo: A, bajo amenazas de muerte, conmina a B-administrador de los bienes de C, a que
firme la transferencia de un inmueble de ste a su favor.
Pero el peligro puede ser tambin atribuible a la naturaleza.
Ejemplo: La cada de un rayo produce un incendio que se proyecta sobre una vivienda habitada, no
quedando otro camino que sacrificar unas mantas ajenas para salvar al morador.

104
Tngase presente, que se trata de una agresin legtima, al actuar en estado de necesidad justificante, por lo que el sujeto
titular del bien sacrificado, nunca podra repeler la agresin al pesar sobre l un deber de tolerancia. Cuando analicemos la
legtima defensa, se ver que una de las condiciones de configuracin de esta causa de justificacin, es que una persona , para
poder defenderse legtimamente, debe ser objeto de una agresin ilegtima. Las agresiones legtimas, no habilitan la repulsa
en legtima defensa
 Cualquiera de estas situaciones habilita la posibilidad de actuar justificadamente, si para neutralizar la
amenaza del mal, resulta necesario causar un hecho tpico que, comparativamente con el evitado,
constituye un mal de menor entidad.
El peligro debe ser inminente, entendiendo por tal el que est pronto a ocurrir. Todo depender de las
especiales circunstancias y del tipo de riesgo que amenace al bien. En algunos casos no podr
determinarse con seguridad el momento inicial, pero cuando la produccin del mal pueda ocurrir de un
momento a otro, puede considerarse que ya hay inminencia.
El bien amenazado que se quiere salvar, no es necesario que est penalmente protegido; cualquier
inters es susceptible de fundamentar la justificacin de la accin tendente a su conservacin o
salvamento.
b) La situacin de necesidad.
Se da una situacin de necesidad, cuando para poder neutralizar el peligro que amenaza al bien, sea
necesaria-como nica forma de salvamento, o como la alternativa menos lesiva- la afectacin de otro
bien o inters de un tercero.
Para que pueda justificarse la conducta tpica del agente, ella debi haber sido necesaria en el sentido
expresado, lo cual se define tomando en consideracin el contexto en el que se produjo su realizacin.
Ahora bien, no basta la circunstancia de que el agente haya tenido la posibilidad material de realizar
otra accin de salvamento que sea inocua o menos lesiva para bienes de tercero, si ello hubiera
significado tener que perder efectividad o disminuir las chances de preservacin del bien amenazado.
No habr obligacin por parte del agente de tener que optar por una accin menos lesiva si
simultneamente es menos efectiva.
Ejemplo: As, si para apagar el incendio que amenaza una vivienda, el sujeto dispone de mantas de las
cuales valerse, alguna de las cuales son de un gran valor por su confeccin y material, y otras son ms
rudimentarias y econmicas, deber tomar aquellas de menor valor (por ser la conducta menos lesiva) si
ello no incide produciendo una merma en la efectividad de la conducta de salvamento. Pero si, vebi
gracia, las mantas de mayor valor las tena a su alcance, mientras que las otras se encontraban en una
habitacin ms alejada y el tiempo que insumira en ir a buscarla significara una extensin del incendio
que hara ms dificultoso su control, el sujeto actuara justificadamente si toma las mantas de mayor
valor, por ser las stas las que le garantizan una mayor efectividad.
La necesidad del comportamiento lesivo, lleva implcito el requisito de que la accin desplegada debe
ser apta para la salvacin del bien amenazado. No ser necesario que el sujeto logre efectivamente evitar
el mal mayor, pudiendo justificarse su conducta aunque no haya tenido xito en su cometido. Pero s se
requiere que la accin emprendida sea idnea para neutralizar el riesgo que amenaza el bien.
c)La diferencia de entidad entre el mal que se evita-que debe ser mayor-y el mal que se causa.
Se exige para la justificacin del comportamiento, que el mal que se quiere evitar sea de mayor entidad
que el que se provoca. Por lo tanto, quedan fuera de la justificacin:
1) la evitacin de un mal de igual magnitud que el que se evita.
Ejemplo: En medio de un naufragio, N lucha con B, por un madero que slo puede soportar el
peso de una persona. N da muerte a B y logra asirse al madero con el que salva su vida.
El mal que N caus (destruccin de una vida) fue para evitar otro de igual magnitud (su propia
muerte), por lo que no habr actuado justificadamente por no ser mayor el mal evitado.105
2) Con mayor razn aun, no habr justificacin si el mal causado es mayor respecto al impedido.
Ejemplo: La cada de un rayo produce un incendio que amenaza destruir un vehculo de N, quien lo
salva desviando el fuego hacia la vivienda deshabitada de X, de mucho mayor valor que el automotor
de N.
Si bien se lee, nuestra ley no compara bienes sino males; por lo que, requerir que el bien salvado
sea ms importante que el sacrificado, puede no siempre ser correcto. La situacin de necesidad por
conflicto de bienes o intereses, puede darse en circunstancias en que la afectacin de un bien de
mayor valor que el que se salva, pueda significar la causacin de un mal menor. Esto nos lleva a la
necesidad de analizar los criterios en base a los cuales se determina la entidad de los males.

Luego veremos, que este hecho, si bien antijurdico, no ser culpable, por haber actuado en estado de necesidad
105

exculpante
En verdad, el anlisis comparativo de los bienes en conflicto, ser la primera de las circunstancias a
considerar en la definicin de la magnitud de los males. As, en los ejemplos dados, en los que el fuego
se proyecta sobre un lugar habitado poniendo en riesgo las vidas de los que all se hallan, parece claro
que el sacrificio de un bien material para evitar la muerte de cualquiera de los habitantes, significar un
mal de menor entidad que la prdida de una vida humana. Sin embargo, no siempre resulta sencillo
determinar cul es el mal menor. Y ello es as, pues bienes que en abstracto pueden tener una
determinada diferencia axiolgica en su favor, en la situacin particular tal diferencia puede
desaparecer, o incluso alterarse, considerndose ms importante la preservacin de aquel bien que, en la
consideracin general, apareca como el menos valioso.
Ejemplo: En abstracto, la integridad fsica tiene un mayor valor que bienes patrimoniales. Pero, en el
caso en particular, una insignificante lesin puede constituir un mal menor, respecto a la destruccin de
bienes de gran valor.
Por todo ello explicitamos a continuacin algunos criterios que pueden servir de base para la
comparacin de los males.
1.- Como decamos, se debe comenzar por comparar los bienes en juego: el bien amenazado y el bien
que se necesita sacrificar en aras del salvamento de aqul. La importancia que se asignar a cada uno no
puede ser antojadiza, sino que vendr definida normativamente. Al respecto, el orden jurdico establece
la gradacin axiolgica de los bienes. En la Constitucin Nacional y en los Tratados Internacionales
suscriptos por nuestro pas con jerarqua constitucional, se reconocen a los bienes personalsimos- y
entre ellos, la vida, la dignidad, la libertad- como ms importantes que otros.
El propio cdigo penal, al establecer las sanciones correspondientes a la afectacin de los distintos
bienes, est indicando el valor que se asigna a cada uno. As, por ejemplo, la sancin ms severa
prevista para la conducta de matar a otro, en relacin a la establecida para el apoderamiento ilegtimo de
una cosa ajena, es claramente indicativa del mayor valor otorgado a la vida en relacin con la propiedad.
De todas formas, ello no pasar de ser una mera indicacin necesaria de complementacin.
2.-La magnitud de riesgo es otro aspecto a evaluar. As, probablemente no est justificado matar a un
perro de raza y de gran valor econmico para evitar una pequea excoriacin en el tobillo que podra
provocar un cachorro juguetn. En cambio, s sera vlido matar al animal si la amenaza de lesin es
mayor.
De igual forma, una herida de bala en una pierna justificara la irrupcin en un vehculo ajeno para
transportar al herido aun contra la voluntad del dueo del vehculo, pero ya no lo estara si es para
transportar a quien sufri un pequeo esguince que slo le produce una molestia al caminar.
3.-Las chances de concrecin del peligro en lesin. As, reemplazar un riesgo por otro (causalidad de
reemplazo) puede estar justificado en la medida que signifique una baja en las chances de concrecin
del riesgo en lesin106.
Ejemplo: Si un len est a punto de devorar a una persona, y su compaero de caza se encuentra ante la
alternativa de efectuar un disparo hacia el animal o no hacer nada dejando que el len devore a su
compaero, pero al tener mala puntera las chances de matar al animal son iguales que la dar en la
cabeza de su compaero, actuara legtimamente si a pesar de ello efectuara el disparo, en razn de que
desde una perspectiva ex ante (como corresponde que se haga el anlisis de los elementos objetivos
del permiso), habra disminuido las chances de muerte de su compaero. En efecto, si dejaba que su
amigo se enfrentara al len, las chances de concrecin de ese riesgo en muerte eran seguras (de un
100%); en cambio si efecta el disparo, disminuye (por causacin de reemplazo) las chances de muerte
a un 50% (que es el porcentaje que tiene de dar en el animal salvando la vida de su compaero).
No se trata de un supuesto de atipicidad por falta de imputacin (disminucin del mismo riesgo), sino
que la generacin de un nuevo peligro que antes no amenazaba a su compaero de cacera, consistente
en el riesgo de matarlo con el disparo (causalidad de reemplazo), produce, simultneamente, una mejora
en las situacin general del cazador, al sustituir un contexto de muerte segura, por otro ms favorable.
Estos son slo algunos criterios que pueden ser de utilidad a la hora de determinar la entidad de los
males en juego.
106
No se debe confundir este supuesto de disminucin de riesgos por reemplazo (causalidad de reemplazo) de un peligro
por otro de menor entidad o con menores chances de concrecin en lesin, que tiene aptitud justificante (estado de necesidad
justificante) con los casos de disminucin de un mismo riesgo que produce la atipicidad del comportamiento.
Ahora bien, cuando se trate de bienes personalsimos (como la vida, la libertad o el honor) la entidad del
mal no podr estar determinada por la cantidad de bienes en riesgo.
As, no sera legtimo que, para evitar el mal que significara la muerte de cien personas que viajan en un
tren, se haga un cambio de vas dirigiendo el vagn hacia un lugar donde se encuentran trabajando dos
operarios a quienes no se les puede advertir de ello, siendo segura su muerte. Decir que la muerte de
cien personas es un mal mayor que la de dos, podr ser cierto desde una perspectiva puramente
cuantitativa, pero no cualitativamente, y es sta la que debe primar en el mbito del derecho, regido por
criterios de valoracin.
d) Que se trate de una forma socialmente adecuada de resolver el conflicto.
Hay situaciones que no podran considerarse justificadas por ms que los males en juego puedan
presentar entidades diferentes, si la forma de solucionar el conflicto no es socialmente adecuada.
Ejemplo: Quien est en lista de espera para un transplante de rin, no actuar lcitamente si le extrae,
contra su voluntad, el rgano a un tercero, por ms que con ello haya salvado su vida y slo haya
provocado una lesin grave en el otro (y tambin la privacin de libertad)
e) El carcter de extrao respecto al mal que se quiere evitar, por parte del que acta en la situacin
de necesidad.
Al respecto no hay coincidencia en la doctrina respecto a los alcances de este requisito. No cabe duda
alguna que se es extrao al mal que se quiere evitar, si el riesgo tiene un origen no imputable al agente.
No toda situacin en la que el riesgo ha sido creado por el sujeto quitar a ste la posibilidad de actuar
legtimamente si pretende neutralizar el riesgo por l generado sacrificando un bien de menor entidad.
Desde luego que, si la causacin ha sido fortuita, ello no podra ser obstculo para seguir considerando
extrao al mal al mero causante de su produccin. De igual manera, si la provocacin del mal ha sido
intencional, ello significar que ya no es extrao. Por lo tanto, el caso problemtico se da cuando el
peligro ha sido causado por una conducta imprudente o negligente del sujeto.
Ejemplo: Quien imprudentemente arroja una colilla de cigarrillo encendida cerca de elementos
inflamables causando un incendio podr ser considerado extrao al mal, si luego para evitar que el
fuego se propague a una vivienda vecina, rompe la vidriera de un negocio y toma los extinguidores con
los que logra controlar el incendio? La mayora de la doctrina, entiende que ser extrao al mal, significa
no haberlo causado intencionalmente ni imprudentemente, por lo que en tal caso, negara la justificacin
de la accin de salvamento.
En mi opinin, slo la creacin intencional del peligro debera constituir un obstculo para la aplicacin
de esta causal de justificacin. Conforme a ello, aun cuando se haya provocado imprudentemente el
riesgo, la conducta posterior de sacrificar un bien menor estar justificada, si lo hace para neutralizar el
peligro creado. Ahora bien, dado que el peligro ha sido generado por una conducta imprudente, siendo
ello la causa de tener que sacrificar un bien ajeno, debera responder a ttulo de culpa.
Entindase bien, no se trata de que la conducta de sacrificar al bien menor sea culposa. Si analizamos
el ejemplo anterior, quien rompe la vidriera para tomar los extinguidores que utilizar para apagar el
fuego, realiza la accin dolosa de destruir una cosa ajena (en este caso la vidriera y el contenido de los
extinguidores). Por lo tanto su conducta es tpica del delito de dao doloso (art. 183 del C.P.)
Ahora bien, de compartirse la opinin que sustentamos, tal hecho estara justificado por estado de
necesidad justificante. Lo que ocurre, es que la conducta anterior de arrojar la colilla de cigarrillo
cerca de elementos inflamables al ser infractora de elementales deberes de cuidado, e incidir
decisivamente en el resultado lesivo (sacrificio del bien de menor valor), estara cumpliendo con los
requisitos de imputacin: gener un riesgo prohibido y tal riesgo se materializ en el resultado. Por lo
que correspondera poner a cargo del autor el resultado tpico a ttulo de culpa. Y como al momento de
realizar el acto imprudente, no exista la situacin de necesidad, no es posible justificar el hecho
configurndose el injusto.
Sin embargo, en el ejemplo dado, tal conducta es atpica porque el dao culposo no ha sido tipificado
como delito en el derecho penal argentino (el art. 183 del C.P., contempla la forma dolosa de dao)
Vlido es reconocer, que esta concepcin es muy minoritaria en la doctrina nacional, siendo dominante
la posicin que sostiene que ser extrao significa no haber creado el riesgo en forma intencional ni
tampoco imprudentemente, por lo que, en el caso que estamos analizando la concepcin dominante
considerara configurado el injusto doloso de dao.
 f) Que el sujeto actuante, no tenga la obligacin legal de soportar el riesgo.
En ciertos casos, a pesar de que se den los requisitos sealados, el hecho igualmente podra ser
antijurdico, si el autor es sujeto que est obligado a soportar el riesgo. Es lo que ocurre con aquellas
personas que por la actividad que desarrollan, por la profesin que ejercen, se encuentran en la
obligacin de soportar ciertos riesgos inherentes a tales actividades (bomberos, policas, mdicos,
enfermeros, etc.)
Ejemplo: el mdico de guardia de un hospital no podr invocar el estado de necesidad para justificar su
omisin de atender a un enfermo, alegando que con ello pretendi evitar un posible contagio de la
enfermedad.
Claro est, que la obligacin de soportar el riesgo no puede extenderse hasta exigir la inmolacin del
obligado. Un polica no est obligado a enfrentarse a los asaltantes, si su inferioridad es evidente y lo
llevara a una muy probable prdida de su vida.
No es un requisito de configuracin del tipo permisivo estado de necesidad justificante, el lograr el
salvamento del bien amenazado. En otras palabras, aun cuando del sujeto no tenga xito, porque, por
ejemplo, el bien que quiso preservar igualmente fue afectado o destruido, el tipo permisivo estar
configurado en su aspecto objetivo, si se dieron todas los requisitos anteriormente enumerados.
Ejemplo: En el caso del que rompe la vidriera, si a pesar de ello, el sujeto a quien pretenda salvar ya
haba inhalado demasiado gas, pereciendo igualmente a los pocos minutos, habr actuado en estado de
necesidad justificante respecto al dao producido, aunque no se haya logrado evitar el mal mayor.
PERSPECTIVA DESDE LA QUE SE DETERMINA LA CONFIGURACIN DE LOS
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PERMISIVO
Un aspecto importante es definir desde qu perspectiva de anlisis se habr de determinar la
configuracin o no de los elementos objetivos del tipo permisivo. Esto es, si la comprobacin de la
presencia de cada uno de los componentes objetivos de la causa de justificacin debe hacerse desde una
perspectiva ex post, constatando- a partir de los conocimientos adquiridos despus que ocurrieron los
hechos- si los mismos estaban presenteS en el caso que se analiza, o si, por el contrario, tal decisin
debe tomarse ubicndose mentalmente el juzgador (o quien analiza el caso) en el momento en que se
llev a cabo la accin, sin tomar en consideracin los conocimientos adquiridos a posteriori
(perspectiva ex ante)
De seguirse el criterio ex post, se debera negar la justificacin por falta de elementos objetivos del
tipo permisivo, en los casos en que el sujeto tenga una percepcin equivocada de las circunstancias
representndose errneamente una situacin de necesidad inexistente; y ello aunque tal error no sea
imputable al agente.
Ejemplo: Un bromista solicita auxilio aproximndose a su ventana, gritando que se est incendiando su
departamento y que no puede salir. X ingresa al edificio y rompe la puerta de ingreso al departamento
del bromista con intencin de salvarlo.
Conforme a la perspectiva ex post, habra que afirmar la configuracin del injusto de dao (art. 183
del C.P), pues, con posterioridad al despliegue de la accin cuya conformidad al derecho se est
indagando, se pudo comprobar que nadie estaba en peligro. Por lo tanto, la destruccin de la cosa ajena
era innecesaria.
Este mismo caso se resolvera de manera diferente si la ptica de anlisis es ex ante, esto es,
colocndose mentalmente el analista, en el momento en el que el autor inicia la conducta para definir
desde esa perspectiva si se daban o no las circunstancias objetivas. Para ello habr que tomar en cuenta
los conocimientos que tendra un hombre razonable, de manera tal que si el error es invencible, se
tendra por configurado el aspecto objetivo del tipo y se justificara el hecho, a pesar de que con
posterioridad al despliegue de la accin se haya comprobado que tal situacin de necesidad no exista.
En sntesis, estos ya no seran casos de justificacin putativa sino de real justificacin, aunque con
posterioridad (juicio de determinacin ex post), se constatara la inexistencia de los elementos objetivos
de la justificacin errneamente supuestos por el autor al momento de desplegar su accin.107

107
As, Bacigalupo, Principios... pp.276/277.,
Un importante sector de la doctrina alemana, admite que, al menos con relacin a los elementos de la
justificacin que atienden a circunstancias inciertas o futuras, su determinacin deba realizarse
conforme a una ponderacin ex ante.108
En igual sentido, en la doctrina espaola Muoz Conde, si bien refirindose a la legtima defensa, 109
sostiene: sera absurdo exigir que el acuciado por la necesidad y ante la inminencia de lo que
objetivamente puede considerarse una agresin compruebe pausada y tranquilamente todos los datos
objetivos que avalan esta creencia antes de proceder a defenderse.110 Por lo que la comprobacin
efectuada a posteriori de los hechos, y de la que resulte que tales circunstancias slo se dieron en la
imaginacin del agente, no debe conducir necesariamente a la negacin de su justificacin.
Est extraordinariamente debatida la cuestin referente a si el juicio de requeribilidad tiene que ser
formulado en el instante de la ejecucin de la accin respecto a todos los elementos objetivos del
correspondiente tipo permisivo (como lo sostienen Zielinski en la dogmtica alemana 111 y Sancinetti en
la argentina 112), o si esta prognosis ex ante se aplica slo a algunos ( y en su caso a cules),
correspondiendo verificar ex post la efectiva configuracin objetiva de las dems.
Entiendo que para dar una respuesta a estos interrogantes, se deber tener en consideracin el
fundamento de la causa de justificacin en particular, para determinar cul de los intervinientes debe
soportar el riesgo de error.113

ASPECTO SUBJETIVO
Los tipos permisivos, al igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto objetivo y una faz
subjetiva. El aspecto subjetivo del tipo permisivo estado de necesidad justificante, se integrar con la
representacin por parte del sujeto actuante, de la situacin objetiva de necesidad (concepcin
cognoscitiva del presupuesto subjetivo de la justificacin) En mi opinin, en ello se agota el
componente subjetivo de esta causa de justificacin.
En cambio, sector mayoritario de la doctrina requiere, adems de tal representacin, que el autor haya
actuado con la voluntad de evitar el mal mayor ( concepcin volitiva del presupuesto subjetivo de la
justificacin)
La diferencia de estas posiciones puede apreciarse en la resolucin del siguiente caso. El sujeto que al
ver que una persona yace desmayada por la emanacin de gas, rompe la vidriera y con ello evita su
muerte, si a pesar de reconocer la situacin lo hizo porque quera causarle un dao al dueo del negocio
al romper el vidrio y no porque haya querido salvar a la persona, para quienes participamos de la
concepcin meramente cognoscitiva, su conducta estar justificada. Para los qienes exigen un especial
contenido de voluntad, tal comportamiento sera antijurdico porque el componente subjetivo del tipo
permisivo no estara configurado al faltar la voluntad de salvamento.
En la determinacin del contenido subjetivo del tipo permisivo se plantea una discusin similar a la que
se da respecto al contenido del dolo. Se recordar que, al respecto, hay dos posiciones que tratan de
explicar el contenido del dolo: la teora de la representacin y la de la voluntad, bastando para la primera
- como su nombre lo indica- la representacin por parte del agente de todos los elementos objetivos del
tipo (en ese caso, del tipo prohibitivo); mientras que, para la teora de la voluntad, ello es slo una parte
esencial pero no suficiente del dolo, el cual requiere, adems, la voluntad de produccin del resultado (el
cual faltar si el sujeto confa en su no produccin). De igual forma, con respecto al componente
subjetivo de las causas de justificacin, estn quienes slo requerimos una representacin por parte del
autor, de la situacin objetiva (en este caso, del tipo permisivo) y los que exigen, adems de ello, una
especial voluntad (que en el estado de necesidad justificante, ser la voluntad de salvamento)
EL ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIN DE DEBERES.

108
Roxin, ob. cit., pp. 593.
109
El argumento es igualmente vlido para el estado de necesidad justificante.
110
Muoz Conde, Francisco, Legtima defensa putativa.Un caso lmite entre justificacin y exculpacin publicado en
Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal. Libro de homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 192.
111
Zielinski, Diethart. Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito, traduccin de Marcelo A.
Sancinetti, Hammurabi, Bs.As., 1990, pp 279 y ss.
112
Sancinetti, Marcelo A. Teora del delito y disvalor de accin. ; Hammurabi, Bs.As., 1991, pp.553.
113
En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal-parte general, pp. 425 y sig.
Discute la doctrina si el estado de necesidad por colisin de deberes se da, nicamente, cuando
colisionan dos deberes de actuar, o si tambin debe ser incluido supuesto en el que colisionan un deber
de actuar y otro de omitir.
En todo caso, hay colisin de deberes cuando el sujeto se encuentra en una situacin tal, en la que el
cumplimiento de un deber llevar necesariamente a la infraccin de otro de los deberes a su cargo.
Ejemplo: El baero que observa cuando dos personas caen al ro desde una embarcacin, sin que
ninguna de las dos sepa nadar. Si slo puede salvar a una de ellas, siempre se estar omitiendo el deber
de salvamento respecto a la otra (colisin de dos deberes de actuacin).
Seala Jeschek, que ...en el tratamiento de la colisin de deberes hay que distinguir entre los casos en
que cabe realizar conforme a derecho una graduacin del rango de los deberes en pugna, y aquellos
otros en los que tal diferenciacin no resulta posible114.
Cuando existe una diferencia entre los deberes en conflicto, debe darse cumplimiento al de mayor rango.
En esta determinacin puede incidir la diferencia cualitativa de los bienes a los que se refieren los
deberes, pero ello ser slo una de las pautas a considerar. As, por ejemplo, el especial deber que
emerge de una posicin de garanta, es normalmente, preponderante respecto al deber general de auxilio
que pesa sobre cualquier persona fundada en principios de solidaridad mnima.
Por el contrario, si los deberes son de igual jerarqua, la doctrina discrepa en el tratamiento dogmtico
que hay que dar al incumplimiento de uno de los deberes.
Para algunos, esta sera una diferencia importante con el estado de necesidad por colisin de bienes o
intereses, en el que se requiere que el mal que se evita sea mayor que el que se causa; en cambio en el
estado de necesidad por colisin de deberes, aun cuando el deber infringido sea de la misma jerarqua
que el cumplimentado, su incumplimiento estara justificado por estado de necesidad.115
En cambio, para otro sector doctrinario, slo cabra exculpar a quien, no pudiendo cumplir ambos
deberes, opta por uno de ellos, infringiendo otro de igual jerarqua.116
La primera de las posiciones merece preferencia, pues sera un contrasentido que, en determinadas
circunstancias, cualquiera sea el comportamiento que lleve a cabo el sujeto, siempre actuar
ilcitamente.
LA LEGTIMA DEFENSA.
Otro de los tipos permisivos contemplados en el libro segundo del cdigo penal con un carcter general,
es la llamada legtima defensa, que puede ser de la propia persona o de sus bienes (legtima defensa
propia, art. 34, inc. 6) o de un tercero (legtima defensa de un tercero. Art. 34. inc. 7). Adems, en los
dos ltimos prrafos del inc. 6, nuestra ley contempla lo que en doctrina se conoce como legtima
defensa privilegiada.
LA LEGTIMA DEFENSA PROPIA.
La defensa necesaria es un supuesto de excepcin que permite la defensa por mano propia, estando
condicionada la legitimidad de la conducta defensiva a la presencia de determinadas circunstancias
objetivas y subjetivas expresamente previstas en la ley.
Artculo 34. No son punibles:...
6 El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Conforme a ello, actuar lcitamente quien, siendo vctima de una ilegtima agresin, se encuentra en la
necesidad de tener que afectar bienes jurdicos del agresor, utilizando un medio que, conforme a las
circunstancias del caso, aparezca como necesario y, adems, racional, para la defensa de su persona o
bienes (requisitos positivos) y bajo la condicin de no haber provocado suficientemente con un accionar
precedente (requisito negativo), la agresin que pretende impedir o repeler.
Slo bajo estas circunstancias la conducta tpica estar justificada. Cada una de estas condiciones
requiere ser analizada en su significacin legal.
114
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-parte general, 4ta. edicin, pp.328.
115
Stratenwerth, Gnter, ob. cit, pp.152; tambin Bacigalupo, Enrique. Principios..., pp.274
116
Este es el pensamiento de Jescheck, ob. Cit. pp. 329.
 Agresin, provocacin suficiente y simple provocacin como conceptos distintos
Reviste especial importancia a efectos de determinar cul es la conducta legtimamente defensiva, la
calificacin que se le d a aquella accin que, dentro de un contexto situacional determinado, sea
desencadenante de un conflicto en el que se afecten (por peligro o por lesin) uno o ms bienes
jurdicos.
La importancia de la calificacin de aquella conducta generadora del conflicto de bienes,
catalogndosela ya sea, como agresiva, simplemente provocativa o suficientemente provocativa, es
palmaria, debido a que la situacin jurdica de los protagonistas del hecho, varan diametralmente en
relacin al encuadre jurdico de la primer accin.
Ejemplo: X injuria a Z ; Z reacciona a golpes de puo contra X ; ante ello, X se traba en lucha con Z
resultando ambos con lesiones leves.
Para resolver el precedente caso, es fundamental decidir cmo vamos a calificar a la conducta inicial
de X, si como : a) una simple provocacin ; b) una provocacin suficiente ; c) o si constituye una
agresin ilegtima.
Si consideramos a la injuria proferida por X como una simple provocacin (a), las lesiones que ste
caus a Z estaran justificadas. Z sera un agresor ilegtimo, y X se habra defendido utilizando un medio
necesario y racional en la defensa de su honor, siendo legtima su defensa, en razn de que las simples
provocaciones no impiden justificar el acto defensivo del provocador. Slo quien provoca
suficientemente no puede luego pretender ampararse en el derecho a una defensa necesaria.
Por el contrario, si entendemos que el accionar de X fue suficientemente provocador (b), tanto las
lesiones que ste infiri a Z como las que Z ocasion a X seran ilegtimas. Las lesiones que X ocasion
a Z no podran estar justificadas pues, si bien su comportamiento fue defensivo (Z sera el agresor), tal
defensa no est amparada por esta causa de justificacin, al haber precedido a la agresin de Z, un acto
suficientemente provocativo por parte de X. Pero tampoco seran legtimas las lesiones que Z le caus
a X, debido a que no est legitimado reaccionar ante una provocacin: el provocado que reacciona
agrediendo al provocador, queda fuera del derecho por ser un agresor ilegtimo.
Por ltimo, si catalogamos la conducta injuriante de X como una agresin ilegtima al honor de Z,
(c), sera ste el que estara actuando en legtima defensa de su honor, siendo por lo tanto, las lesiones
causadas por Z a X justificadas, mientras que las inferidas por X a Z seran no slo tpicas sino tambin
antijurdicas.
Si al caso analizado le agregamos la intervencin de un tercero en defensa de X, la conducta de aqul
sera conforme a derecho en los supuestos a y b por legtima defensa de tercero (art. 34, inc. 7 del
Cdigo Penal), no as en el supuesto c, en razn de que le ley permite defender al provocador
suficiente, condicionado a que el defensor no haya participado en tal provocacin.
De lo expuesto se puede inferir que existe un orden lgico a seguir en la averiguacin de si en un
caso se dan o no todas las condiciones impuestas por el inc. 6 del art. 34 del C.P., para considerar a una
conducta como defensa legtima. Es lgicamente necesario comenzar por determinar cul es la conducta
ilegtimamente agresiva, pues, a travs de ella, sabremos cul es la persona que se encuentra en la
necesidad de defender su persona o bienes injustamente atacados (o amenazados) y recin entonces
podremos averiguar - respecto del agredido - si cumple o no con las exigencias legales : positiva una
(utilizacin de un medio necesario y racional en su defensa), negativa la otra (no haber provocado
suficientemente la agresin).
De all la necesidad de contar con un concepto claro de agresin, para diferenciar a sta de aquellas
acciones meramente provocativas (simple o suficiente provocacin).
En razn de que nuestro Cdigo Penal, al igual que el espaol (art. 20, inc. 4), exige para justificar la
defensa de persona o bienes, la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende, resulta
imprescindible : a) elaborar dogmticamente un criterio que permita diferenciar conceptualmente la
conducta ilegtimamente agresiva del accionar provocador ; b) lograr una pauta de deslinde entre la
conducta suficientemente provocativa y la simple provocacin.
AGRESIN ILEGITIMA. CONCEPTUACIN
Para caracterizar a la agresin ilegtima sealaremos tres requisitos bsicos que, a mi entender, la
misma debe reunir, ellos son :
 1 QUE SE TRATE DE UNA CONDUCTA HUMANA: Por lo que quedan fuera de este concepto no
slo aquellos hechos en los que no intervino el hombre (hechos de animales o cosas) sino tambin
cuando a pesar de ser hechos del hombre ste no actu por hallarse sometido a fuerza fsica irresistible o
en estado de involuntabilidad.
Respecto al ataque de animales, si para defenderse el hombre atacado mata al animal, este
comportamiento tpico de dao (art. 183) no estar justificado por legtima defensa por faltar el primer
requisito (la agresin), pero si por el estado de necesidad justificante. Ahora bien, si el animal est
amaestrado y es instrumentado por su dueo, el hombre atacado puede dirigir su comportamiento
defensivo contra quien azuza al animal, y en tal caso s habra una defensa legtima.
2 CON VOLUNTAD LESIVA: Una conducta humana que afecte la persona o derechos de otro, es
una condicin necesaria pero no suficiente para la configuracin de la agresin, requirindose, voluntad
lesiva por parte del que la realiza. Semnticamente el trmino agresin indica la necesidad de que la
voluntad del autor de la accin se encamine intencionalmente a la afectacin del bien. No es pacfica la
doctrina en cuanto a la exigencia de ste requisito117.
La consecuencia ms importante de exigir intencionalidad lesiva en la agresin, es la de negar tal
carcter a las acciones imprudentes o negligentes, aunque afecten bienes o intereses ajenos.
Cabe aclarar que, el no considerar agresivas a las conductas infractoras de deberes de cuidado, no
implica necesariamente negar la posibilidad de justificar la accin de quien, para evitar que se lesione su
persona o derechos, reacciona contra el imprudente, causndole alguna afectacin a los bienes del
mismo, sino que, solo negamos que tal accionar sea considerado legtima defensa (por faltar la agresin
ilegtima), pero nada impide que, si dan todas las exigencias del mismo, encuadre en el tipo permisivo
estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.)118
La agresin puede tener lugar a travs de una accin o puede cometerse por omisin119, pudiendo ser
sta propia (por ejemplo, quien pudiendo hacerlo sin riesgo para su persona, se niega a trasladar a un
herido para su atencin) o impropia ( el carcelero que recibiendo orden de liberar al detenido se niega a
hacerlo) 120.
3.- QUE SEA UN ACCIONAR ANTIJURDICO: Es decir, llevado a cabo sin derecho por su autor.
Cul es el criterio para decidir la ilegitimidad de una agresin, es uno de los temas que discute la
doctrina.
Para algunos, lo decisivo es determinar si el sujeto titular de los bienes sobre los que recae la accin
agresiva, tiene o no la obligacin de tolerar la misma. Si no existe obligacin, la accin que los afecte o
ponga en peligro es ilegtima121.

117
Exigen intencionalidad lesiva para considerar agresin : Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. IV 2da.
Edicin, Losada, pp. 170. ; Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal - Parte General, T. III, Editorial Astrea,
1981, pp. 597 ; mantiene esta posicin en su nueva obra Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. pp.591; De la
Ra, Jorge, Cdigo Penal Argentino-Parte General, 2da. edicin, Depalma,1997, pp. 583/584. En la doctrina espaola es
una exigencia muy extendida entre los autores, as, entre otros : Gmez Bentez, Jos Manuel, Teora Jurdica del Delito -
Derecho Penal - Parte General, Editorial Civitas, Madrid, 1984, pp. 334. En contra : Bacigalupo, Enrique, Principios de
Derecho Penal-Parte General. pp.259; tambin enDerecho Penal - Parte General, Hammurabi, 1987, pg. 230.
118
Dice Zaffaroni : Es inadmisible la legtima defensa contra la conducta meramente imprudente puesto que, lo que cabe,
tratndose de culpa inconsciente, es advertir al sujeto del peligro en que pone los bienes ajenos y luego agrega ...todo caso
de culpa consciente en que el sujeto titular del bien jurdico conoce el peligro y el sujeto que acta con imprudencia sabe de
ese conocimiento y tambin sabe que el titular no ha asumido el riesgo, es simultneamente una conducta con voluntad
lesiva, dirigida contra la libertad del sujeto pasivo de la imprudencia. Zaffaroni Eugenio Ral, T III, pp. 597/598.; tambin
en Zaffaroni/Alagia/Slokar; Derecho Penal- Parte General, pp.591
En igual sentido Luzn Pea, quien argumenta que, si el sujeto acta en forma imprudente tiene bajo su control la
realizacin de la conducta imprudente, no habra peligro inminente para algn bien jurdico individual, y cuando este peligro
se presente es por prdida del control por el sujeto , en cuyo caso, en uno ni en otro momento cabr hablar de agresin por
falta de peligro inminente o del control de la voluntad, o bien cuando el sujeto no pierda el control, al producirse el peligro
inminente bastar con avisarle o detener la accin sin lesionarlo (en Aspectos esenciales de la legtima defensa,
Barcelona, 1978, pp. 181 y ss.)
119
En contra, negando que las omisiones puedan constituir agresiones, Gmez Bentez, Jos Manuel, obra citada, pp. 337.
120
El argumento dado por Luzn Pea, afirmando que la misma no afecta bienes jurdicos individuales, por lo que no puede
considerarse agresin ilegtima (obra citada, pp. 160/161) es refutado acertadamente por Zaffaroni, quien contesta que si bien
la omisin se funda en un deber general de solidaridad, no por ello tutela nicamente el sentido de solidaridad social, sino
que sta resulta tutelada solo secundariamente (Tratado, T III, pp. 599)
 Otro sector doctrinario sostiene que la ilegitimidad de la agresin lo determina el que la accin no
est autorizada por el derecho (antijurdica)122.
Esta ltima postura es la que considero correcta.
Por lo expuesto constituyen agresiones ilegtimas las llevadas a cabo por inimputables (menores,
dementes) o por quienes se hallen en un error de prohibicin indirecto o en estado de necesidad
exculpante, pues si bien actan inculpablemente, su accionar es ilegtimo 123. Tampoco es necesario que
el accionar sea tpico, en el sentido de ser una accin penalmente relevante. La ley slo exige la
ilegitimidad de la agresin, por lo que no es necesario que constituya un injusto penal.
Estrechamente vinculado con la caracterizacin de la agresin ilegtima, se encuentra el tema de
cules son los bienes legtimamente defendibles, debido a que un sector doctrinario y jurisprudencial,
restringe indebidamente el concepto de agresin al entender que la misma consiste nicamente en un
ataque fsico, por va de hecho124.
Tambin en la doctrina y jurisprudencia espaola encontramos similar restriccin al concepto de
agresin. As, Rodrguez Devesa sostiene: Gramaticalmente la palabra agresin tiene dos acepciones :
una estricta, la de acometer a alguno para matarle, herirle o hacerle cualquier dao, y otra mas amplia,
equivalente a acto contrario a derecho de otro. La jurisprudencia tiende a usar el trmino en el sentido
ms restringido, como acometimiento material, fsico, directo125.
Rechazamos esta concepcin restrictiva del concepto de agresin, que tiene por efecto negar la
posibilidad de autodefensa de importantes bienes como el honor, el patrimonio, la honestidad, etc.,
especialmente cuando la afectacin de los mismos no pone en peligro a la persona de su titular. Nuestra
Ley - a diferencia de lo que ocurre con otros cdigos -, no limita los derechos susceptibles de ser
legtimamente defendidos, ya que dispone ...o de sus derechos (art. 34, inc. 6 del C.P.).
Por ello, y en consonancia con la opinin actualmente dominante en la doctrina y jurisprudencia de
nuestro pas, entendemos que todos los bienes y derechos, sean stos materiales o inmateriales, tengan o
no proteccin penal, son susceptibles de defensa legtima por su titular o pur un tercero126.
Como lo afirma Soler, el problema no consiste en seleccionar determinados bienes para declarar
que slo esos son defendibles, sino en la proporcionalidad, racionalidad o necesidad de la defensa127.

121
Es la posicin sostenida en nuestra doctrina por Malamud Goti, quien luego de desechar la bsqueda de un criterio fijo en
virtud del cual pueda establecerse en abstracto qu es lo legtimo y qu no lo es, recomienda que la cuestin debe ser
aprendida en el instante en que la accin afecta los intereses de un tercero, y en ese preciso contexto. Y agrega : una accin
que no es ilegtima en su origen, se transforma en tal en el momento de hacerse necesaria la defensa Jaime E. Malamud
Goti, Legtima defensa y Estado de Necesidad, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1977, pp. 33.
122
Lleva razn Bacigalupo al observar que esta discusin solo puede tener alguna consecuencia prctica en la medida que
la obligacin de tolerar de parte del agredido y la autorizacin de obrar del agresor sean definidas de tal forma que no tengan
un contenido recproco (el agredido debe tolerar el ejercicio del derecho del agresor) Bacigalupo, Enrique; Principios de
derecho penal, pp.261)
Entendemos que las acciones que constituyen abuso de derecho (art. 1071 segunda parte del Cdigo Civil Argentino), son
antijurdicas.
123
Distinta es la cuestin de si frente a la agresin de menores, dementes, o ebrios, opera una restriccin tico social al
derecho de defensa del agredido. En este sentido Gmez Bentez, Juan Manuel, obra citada, pg. 3232. Tambin Bacigalupo,
Enrique, obra citada, pp 258/259, quien considera que en la prctica los resultados de negar carcter agresivo a la accin de
un incapaz de culpabilidad o inimputable o del que obra por error, son similares a la de restringir la amplitud de la defensa en
razn de que, frente a tales sujetos, carece de sentido la ratificacin del orden jurdico como tal y slo queda un derecho
individual de defensa.
124
Atribuye Nez el origen de esta equivocada interpretacin a Julio Herrera quien comentando la frmula del Cdigo Penal
de 1886, de idntica redaccin al actual en lo referente a la legtima defensa, sostena que la nica defensa legtima era la de
la persona, y cuando la ley habla de derechos - sostena Herrera - deba entenderse en el sentido de los derechos inherentes a
ella, como ser la integridad personal y la libertad. Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal T. 1, Lerner, 1976, pg. 351 y
sig.
Al respecto, ver la jurisprudencia citada por Jimnez de Asa en su Tratado T. IV, pg. 162 y la mencionada por Rubianes,
Carlos J. El Cdigo Penal y su interpretacin jurisprudencial, T. 1, pg. 179 N 3.
125
Rodrguez Devesa, Jos Mara, Derecho Penal Espaol, T. 1, pg. 480.
126
Slo quedaran excluidos los bienes supra personales de los que sea titular el Estado (como por ejemplo el orden pblico)
salvo que se trate de bienes individuales (como el patrimonio econmico del Estado) los que s pueden ser legtimamente
defendidos (conforme la opinin de Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pg. 226 ; Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado, T. III, pg.
618 ; Gmez Bentez, Jos Manuel, ob. cit., pg. 330/331.
127
Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, 1978, T. I, pg. 345.
 Por lo tanto, cualquier intencional afectacin (por accin u omisin de bienes o derechos de un
tercero, constituye una agresin, que en caso de ser antijurdica, habilita la defensa lcita por parte del
agredido. As por ejemplo, es posible defender legtimamente el derecho a la tranquilidad nocturna, el
derecho a la intimidad, el honor, etc.

IV.- LA PROVOCACIN SUFICIENTE: DESLINDE CONCEPTUAL DE LA SIMPLE

PROVOCACIN.
A.- ANLISIS DE LAS POSICIONES SUSTENTADAS POR LA DOCTRINA NACIONAL.
Dos son los aspectos esenciales que sobre el tema analiza la doctrina nacional y sobre los cuales no
existe acuerdo, ellos son :
1.- Qu se entiende por acto provocativo ; 2.- Cundo tal provocacin puede considerarse suficiente.
1.- LA PROVOCACIN: Respecto al significado que se atribuye al trmino provocacin, existen
al menos dos posiciones doctrinarias diferentes. Si bien, al parecer, existe acuerdo en requerir que
objetivamente el acto tenga entidad provocativa, las disidencias se manifiestan al referirse al contenido
subjetivo del mismo. Para algunos, un accionar imprudente, no podra ser considerado provocador, al
exigir un nimo provocativo en el sujeto128. Otros en cambio, admiten tanto la provocacin intencional
como la imprudente129.
2.- LA SUFICIENCIA DE LA PROVOCACIN: Siendo necesario deslindar la simple provocacin
de la provocacin suficiente, discute la doctrina respecto a la entidad que debe tener el acto provocativo
para ser considerado suficiente. Pasaremos revista a las principales posiciones.
Soler, exige para considerar a una conducta como suficientemente provocativa, la existencia de una
cierta proporcin entre la accin provocadora y la agresin desencadenada por ella, de manera tal que
sin llegar a justificar la reaccin (la que siempre ser injusta) al menos la haga excusable130.
En similar posicin se encuentra Bacigalupo, quien requiere una entidad tal en el acto provocativo
para ser considerado suficiente, que determine un estado de inimputabilidad en el agresor, de modo tal,
que la reaccin de ste sea antijurdica pero no culpable131.
Ricardo Nez, luego de sealar que el acto provocativo debe ser suficiente para determinar una
agresin de la ndole y de la intensidad de la producida, agrega, que la medida que le confiere a la
provocacin el carcter de tal, no puede determinarse en abstracto, sino conforme a las circunstancias
del caso en concreto, en lo que coincide con Jimnez de Asa132 133.
Por su parte, Zaffaroni, sin perjuicio de reconocer que las circunstancias del caso sern decisivas en
lo que a la determinacin de la suficiencia se refiere, encuentra en la previsibilidad de la agresin un
criterio general para determinar si la provocacin fue suficiente. Es decir, que la posibilidad de provocar
la agresin sea la menos previsible, en forma tal que, las reglas elementales de prudencia, indicasen la
abstencin de una conducta semejante en las circunstancias dadas, agregando que, para la suficiencia de
la provocacin no debe computarse los caracteres personales del agresor que lo hacen poco apto para la
coexistencia134.

B.-NUESTRA POSICION SOBRE EL TEMA.

1.- EL CONCEPTO DE PROVOCACIN: Con referencia a la discusin planteada en la doctrina
respecto al contenido subjetivo requerido para considerar un acto como provocativo, y antes de exponer
nuestra opinin, queremos destacar algo que no deber ser objeto de confusin. La discusin sobre el
128
La suficiencia no tiene como nico parmetro la materialidad de la conducta, sino tambin el comportamiento subjetivo
del autor : no hay provocacin culposa Nez, Ricardo C. Las disposiciones generales del Cdigo Penal, Lerner, 1988,
pg. 144.
129
Lo admiten : Zaffaroni, Trat. T. III, pg. 612, quien advierte que semnticamente la palabra provocacin no requiere la
intencin de desencadenar la reaccin, pues una de sus acepciones es mover a ; Bacigalupo, Enrique, ob. cit., pg. 230 ;
Bustos Ramrez, Juan Manual de Derecho Penal Espaol - Parte General, Ariel, Barcelona, 1984, quien seala la
inconsecuencia de exigir intencionalidad en el acto provocativo y contentarse con la imprudencia en la configuracin de la
agresin (pg. 238).
130
Sebastin Soler, Trat. T. I, pg. 355
131
Enrique Bacigalupo, ob. cit., pg. 230.
132
Nez Ricardo C. T. I, pg. 360 y sig.
133
Jimnez de Asa, Luis, T. IV, pg.
134
Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal - Parte General, Ediar, 1985, pg. 493.
carcter intencional o imprudente no se refiere a la accin en s, sino al carcter ofensivo del acto. Quien
en una reunin realiza un comentario en el que se refiere a los polticos con trminos ofensivos, sin
saber que uno de sus interlocutores es un dirigente poltico, realiza una accin (la de proferir tales
expresiones) en forma intencional; pero, sin embargo, no hubo intencin de ofensa135.
Hecha esta aclaracin, manifestamos nuestra coincidencia con quienes admiten como provocador no
slo las ofensas intencionales, sino tambin las imprudentes. Estas son nuestras razones.
Admitiendo el trmino provocacin mas de una acepcin vlida, el intrprete debe optar por aqul
significado que genere consecuencias ms convenientes desde una perspectiva poltico criminal. En
virtud de ello, debemos tener presente al interpretar tal expresin, que la ley penal exige un requisito
similar, al regular al tipo permisivo Estado de Necesidad Justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.),
requiriendo para su configuracin que, quien causa un mal para evitar otro mayor inminente, sea extrao
al mismo. Tambin respecto a esta exigencia lega, se discute en doctrina si ser extrao significa que el
sujeto no haya dado origen, ni intencional ni imprudentemente al mal que quiere evitar o, por el
contrario, basta para ser considerado ajeno al mismo, con que su creacin no haya sido intencional.
Al ser un requisito comn establecido por la Ley, para la configuracin de estas causas de
justificacin, el que el sujeto no haya - con su accin anterior - provocado la situacin conflictiva de
bienes, pareciera que la respuesta al interrogante comn (la creacin imprudente de la situacin, obsta
la aplicacin del tipo permisivo?), debera ser coincidente para ambos supuestos.
Sin embargo, al ser distintos los hechos que se autorizan a realizar en uno y otro tipo permisivo,
siendo tambin diferente la magnitud ofensiva del acto a justificar, corresponde - a nuestro entender -
una solucin diferenciada.
En efecto, si tenemos en cuenta que a quien acta en legtima defensa la ley le autoriza a causar un
mal en el agresor que puede ser igual y an mayor que el que trata de evitar en su persona o bienes
(siempre que utilice un medio necesario y racional para repeler la agresin), y lo comparamos con el
hecho contemplado en el art. 34, inc. 3 del C.P., en el que slo se justifica la accin que cause un mal
menor que el que se trata de evitar, parece lgico que se deba ser ms exigentes para la configuracin
del tipo permisivo del inc. 6 del art. 34 que para el contemplado en el inc. 3 del mismo artculo, por la
sealada razn, de que en aqul se justifican las acciones de un mayor efecto lesivo.
Tngase en cuenta, adems, que en el estado de necesidad justificante, el sujeto sufre el menoscabo
del bien que se sacrifica en aras del de mayor valor, puede ser a su vez, el titular del bien salvado 136,
situacin sta que en la legtima defensa nunca se da.
Por otra parte, tambin en el estado de necesidad justificante, el titular del bien que se sacrifica pudo
haber dado origen con una conducta ilegtima (al igual que el injusto agresor) a la necesidad de
afectacin (estado de necesidad defensivo)137.
Conforme a lo expuesto, entendemos que ser considerado provocador en el sentido legal, quien
intencional o imprudentemente haya desencadenado la agresin ilegtima.
Esta posicin podra ser objetada sealndonos que con ello se consagra el principio qui in re illicita
versatur tenetur etiam pro casu, al obligar a soportar al provocador, todas las consecuencias que con su
accionar imprudente desencadene138.
Sin embargo, entendemos que tal objecin no sera correcta, pues slo estamos admitiendo que un
accionar imprudente puede impedir a quien lo realiz, que su conducta defensiva posterior encuadre en
135
Una situacin distinta es la de quien ni siquiera conoce el carcter ofensivo de sus dichos, la que no debe ser confundida
con el caso expuesto.
136
Por ejemplo quien rompe una vidriera para salvar al dueo del local que se est asfixiando por prdida de gas.
137
As, quien imprudentemente saca a pasear un puma por las calles de la ciudad, y obliga a un tercero a tener que matar al
animal para salvar la vida de un nio que fuera atacado por el felino.
138
Es manifiesta la preocupacin de un importante sector de la doctrina espaola ante la posibilidad de que por va de
interpretacin del tercer requisito de la legtima defensa, se filtre el repudiado principio del versari in re illicita. Al respecto,
ver Crdoba Roda, Juan, Las eximentes incompletas en el Cdigo Penal, publicaciones del Instituto de Estudios Jurdicos,
Oviedo, 1966, pg. 113 y sig.
En la doctrina argentina, fue Sebastin Soler quien claramente advirti sobre este peligro, y es una de las razones que lo lleva
a aplicar la teora del exceso en la causa,, para los casos de legtima defensa imperfecta, con la finalidad de atenuar la
responsabilidad del suficiente provocador. Sebastin Soler, T. I, pg. 356 y 372 y sig.. Sobre las dificultades para aceptar la
teora del exceso en la causa en nuestra legislacin, ver Nez, Ricardo C., T. I , pg. 426 ; Zaffaroni, Eugenio R., T. III,
pg. 641.
el art. 34, inc. 6 del C.P. (y siempre que tal provocacin sea suficiente), pero con ello no negamos que
tal accionar pueda ser considerado legtimo.
En efecto, si tal como lo entendemos, es posible encuadrar en el tipo permisivo estado de necesidad
justificante, la conducta de quien cre el mal que quiere evitar, de forma no intencional 139, la accin
imprudente que sea considerada suficientemente provocadora, solo impedir a su autor ampararse en la
legtima defensa, pero nada obstar a que si se dan las dems exigencias del inc. 3 del art. 34, (en
especial que el mal que cause sea de menor entidad que el que evita), se pueda justificar las lesiones que
el provocador cause en la persona o bienes del agresor, por haber actuado en estado de necesidad
justificante.
2.-LA SUFICIENCIA DE LA PROVOCACIN : Dos son los aspectos que debemos analizar para
determinar si tienen incidencia o no, en la determinacin de la suficiencia de la provocacin. Ellos son :
a) El carcter antijurdico del acto provocado ; b) una cierta entidad en la provocacin.
a) PRIMER ASPECTO DE LA SUFICIENCIA DEL ACTO PROVOCATIVO : SU
ANTIJURICIDAD.
Si el efecto que la ley atribuye a la accin suficientemente provocativa es al de no justificar la
conducta defensiva del provocador, se puede inferir de ello, que toda conducta suficientemente
provocativa ser, necesariamente, un accionar antijurdico140.
Entendemos que sera contradictorio que a un sujeto por realizar una conducta conforme a derecho, el
mismo ordenamiento jurdico le niegue la posibilidad de defenderse legtimamente, pues, de esa manera,
se estara obligando a soportar una injusta agresin a quien despleg una accin que el mismo orden
jurdico lo facultaba realizar.
Por lo tanto, si una conducta lcita es desencadenante de una agresin, ser simple provocacin. As,
quien reclama el pago de una deuda, lo que ofusca a su deudor quien acomete contra aqul, no podr ser
considerado suficiente provocador de tal agresin, quien regresa al hogar, por mas que desencadene la
ira de los patoteros que se encuentran en la esquina, tampoco podra ser considerado provocador
suficiente de la agresin, pues realiz un accionar conforma a derecho141.
El primer requisito entonces, para considerar a una provocacin como suficiente, ser el carcter
ilegtimo del acto ; suficiente como para ser desvalorado por el derecho (antijurdico)142.
b) LA ENTIDAD DEL ACTO PROVOCATIVO :
La entidad que debe tener el acto provocativo para ser considerado suficiente, no se puede precisar en
abstracto. La determinacin ha de hacerse en cada caso en concreto de manera emprico-cultural 143, y
dependiendo de la calidad de las personas, del medio en que actan, de las modalidades del hecho, en
especial las circunstancias anteriores y concomitantes al mismo, etc.

139
Este es el sentido que le damos a la expresin ser extrao al mal que quiere evitar. En igual sentido : Nez, Ricardo C.,
T. I, pg. 334 ; Fontn Balestra, Carlos Tratado de Derecho Penal, T. II, Abeledo Perrot, 1977, pg. 189 ; Jimnez de Asa,
Luis, T. IV, pg. 394.
No es posible desarrollar en este trabajo las razones en las que basamos nuestra interpretacin. Sealamos solamente que, si
se entendiera que quien imprudentemente gener la situacin de necesidad debe responder por lo que realice en ese estado
tendiente a salvar el bien que sin intencin puso en peligro, implicara la consagracin del repudiado principio del versari in
re illicita.
140
Quedan comprendidas dentro del concepto de conductas contrarias a derecho, aquellas acciones que contraren los usos y
costumbres, en tanto stos puedan ser fuentes atributivas de derechos (art. 17 del Cdigo Civil). Tambin consideramos como
antijurdicas las conductas que constituyen abuso del derecho (art. 1071, segunda parte, del Cdigo Civil).
141
En tanto en la jurisprudencia argentina como en la espaola existen fallos que excluyen a los actos lcitos como
provocacin suficiente. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba sostuvo : No constituye actitud
provocativa el ejercicio de un derecho propio, porque no es un acto ilcito (Cd. Civ. Art. 1071 ; Const. Nac. art. 19).
(Publicado en la obra de Barber de Riso, Mara C. Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Vol. I,
pg. 176, Depalma, 1983. Tambin la Cmara del Crimen de la Capital ha dicho que : el ejercicio de un derecho, el
cumplimiento de un deber, no constituyen provocacin suficiente. Citado por Jimnez de Asa, T. IV, pg. 239. En Espaa el
Tribunal. Supremo sostuvo que la conformidad del acto desencadenante de la agresin, excluye la provocacin suficiente.
Ver al respecto, Crdoba Roda, Juan, ob. cit., pg. 113.
142
Que la conducta suficientemente provocadora es antijurdica parece ser lo afirmado por Zaffaroni, al sealar : Que la
provocacin de la situacin de defensa sea antijurdica - y por definicin debe serlo - no significa que la agresin sea
siempre en tales casos una defensa legtima (ni que la verdadera agresin sea la provocacin) T. III, pg. 605. En contra,
sosteniendo que la provocacin suficiente no necesita ser antijurdica, Bacigalupo, Enrique, ob. cit., pg. 229.
143
Jimnez de Asa, Luis, ob. cit., pg. 237.
 Todas estas circunstancias sern decisivas para la determinacin de la previsibilidad de la agresin,
criterio ste que entendemos de gran utilidad : para catalogar a la provocacin como suficiente144.
La sola circunstancia subjetiva del agresor de sentirse personalmente mortificado o moralmente
afectado, no puede incidir en la calificacin de suficiente que se le da a una provocacin145.
En este sentido es importante la advertencia que formula Zaffaroni en el sentido de que para
determinar la previsibilidad de la agresin (criterio vlido para decidir la suficiencia) no deben
computarse los caracteres personales del agresor que lo hacen poco apto para la coexistencia.
No compartimos el criterio elaborado por Pacheco146 y seguido en nuestro pas por Soler y
Bacigalupo, requiriendo para considerar suficiente a una provocacin, una entidad tal que extinga o
atene la responsabilidad del agresor, pues, como con razn observa Nez, esta manera de caracterizar
la provocacin suficiente, tiene el inconveniente de convertir la teora de la provocacin de la agresin
en la cuestin del valor de la provocacin como excusa, sin advertir que de lo que se trata no es de
atenuar la responsabilidad del agresor, que puede no haber incurrido en ningn delito, sino de declarar
ilegtima la reaccin del provocador147.

PROVOCACIN SUFICIENTE : DESLINDE CONCEPTUAL DE LA AGRESIN

ILEGTIMA.
A esta altura del desarrollo del tema, el interrogante que inmediatamente surge es el siguiente :
teniendo presente que todos los bienes y derechos pueden ser ilegtimamente agredidos - y por lo tanto
legtimamente defendidos -, estn o no aquellos penalmente tutelados, Queda algn espacio propio a la
provocacin suficiente ? o, en otras palabras, Existen conductas que sin ser agresivas, pueden ser
catalogadas como suficientemente provocativas, o, por el contrario, toda provocacin suficiente, es ya,
en s misma, una verdadera agresin ?
Jimnez de Asa respondi a este ltimo interrogante en 1922 en forma afirmativa :Entendidas
rectamente las palabras que el Cdigo emplea puede concluirse que, basta que el que se vea obligado a
defenderse no haya empezado por ser un injusto agresor148
Fue precisamente otro de los grandes pensadores del derecho penal argentino, el profesor Sebastin
Soler, quien con sus agudas reflexiones convenci al mismo Jimnez de Asa de que estaba en un error,
al observarle : Esta tesis tiene, ante la ley, la deficiencia de interpretar la disposicin si el tercer
apartado del inciso no existiera y, como en otros cdigos, los nicos requisitos de la legtima defensa
fueran los dos que la otra doctrina reconoce : agresin y necesidad, puesto que provocacin suficiente
no es otra cosa quisiera decir que agresin ilegtima. Pero esta manera de interpretar la ley, adolece de
un defecto fundamental que la invalida : en vez de interpretarla la niega, al suponer que el legislador al
expresarse no ha querido decir nada ; si provocacin suficiente quiere decir agresin ilegtima, no
era necesario que la ley dijera dos veces la misma cosa149
Pues bien, si provocacin suficiente y agresin ilegtima no referencian a una misma realidad,
corresponde que las diferenciemos conceptualmente. Creemos que existen dos grandes grupos de
acciones suficientemente provocativas, las que, por presentar particularidades distintas, exigen un
tratamiento separado.
A.- PRIMER GRUPO DE CONDUCTAS SUFICIENTEMENTE PROVOCADORAS : Las
integran aquellas acciones que, siendo antijurdicas y a pesar de afectar algn bien o derecho de tercero,
no pueden ser consideradas agresivas, por faltarles el requisito ( a nuestro modo de ver esencial), de
intencionalidad en la lesin.
Las acciones imprudentes o negligentes (infractoras de deberes de cuidado) componen este primer
grupo.
B.- SEGUNDO GRUPO DE ACCIONES SUFICIENTEMENTE PROVOCATIVAS : Incluimos
en l, a todas aquellas conductas que dentro de un contexto situacional determinado, constituyen
agresiones ilegtimas a la persona o derechos de otro, pero tomadas en un contexto diferente, y habiendo
144
Conforme a la posicin de Zaffaroni, ob. cit. T. III, pg. 608.
145
Bustos Ramrez, Juan, ob. cit., pg. 238.
146
Joaqun Francisco Pacheco, El Cdigo Penal Concordado y Comentado, T I, Madrid, 1870, pg. 155.
147
Nez, Ricardo C., ob. cit. T. I, pg. 363, nota N 270.
148
Jimnez de Asa, Luis, Adiciones, pg. 387.
149
Soler, Sebastin, Trat. T. I, pg. 353
perdido actualidad ( por haber cesado dicha agresin), tienen el efecto de ser desencadenantes de una
nueva agresin ilegtima, comportndose respecto a stas, como acciones suficientemente provocadoras
de dicha agresin150.
El anlisis del siguiente caso, nos permitir clarificar lo dicho : A emprende a golpes de puo
contra B, ste se defiende tambin con sus puos, siendo ambos separados por un tercero. A y B
se causaron recprocamente lesiones leves.
Si tuviramos que calificar la conducta de B no dudaramos en afirmar que se trat de un accionar
legtimo, pues actu en legtima defensa, al utilizar un medio necesario y racional en la repulsa de la
injusta agresin, y adems por no haber provocado la misma.
Pero si al supuesto de anlisis le agregramos que, luego de ser separados, B se dirige a su casa en
busca de un arma con el que luego regresa al lugar de la pelea e intenta matar a A, veremos que esta
nueva conducta de B no podra ser considerada legtima, pues, ni objetivamente (por haber cesado la
agresin en su contra), ni subjetivamente (pues su finalidad no fue la defensa sino la venganza), puede
ser considerada como defensiva. Por el contrario, este accionar sera agresivo e ilegtimo, siendo en esta
circunstancia A quien se halla en la necesidad de defender su vida.
Ahora bien, si para evitar ser muerto A golpea a B con un bastn causndole lesiones
podramos justificar las mismas encuadrando la conducta de A en el art. 34, inc. 6 del C.P. ?.
Entendemos que no, por las razones siguientes.
Si bien es cierto que A se encontraba en una situacin de necesidad de salvar su vida, y lo hizo con
un medio necesario y racional, fue l, quien con su conducta anterior de atacar a B provoc
suficientemente la agresin por parte de ste.
La calificacin que se d a una conducta, puede variar con relacin al marco situacional en el que se
la ubique. Esto es lo que ocurre en el caso analizado, respecto a la inicial accin de A de golpear con
los puos a B. En un contexto la misma es considerada agresin ilegtima, pero fuera del mismo, al
haber perdido actualidad y ser el factor desencadenante de una nueva agresin es considerada, como
suficientemente provocativa de sta.
Entendemos que cada conducta agresiva, al crear la necesidad de defensa en el agredido, integra
junto con el accionar defensivo de ste y el acto desencadenante de la agresin - si lo hubiere - un
contexto situacional.
Entre un contexto y otro, puede existir una distancia temporal muy breve, como ocurre en los casos
en que un sujeto que comenz actuando en legtima defensa, se excede dando cuatro a cinco golpes de
puo ms de lo necesario al haber cesado la agresin (exceso extensivo). Estos golpes de ms,
constituyen una nueva conducta ilegtimamente agresiva (y por lo tanto generadora de un nuevo
contexto situacional), que determina la necesidad de defensa por parte del receptor de tales golpes ; slo
que la defensa de ste no ser legtima pues su conducta anterior de agredir a quien ahora se excede en
su defensa, fue la causa desencadenante (una suficiente provocacin) de esta nueva agresin.
Sintetizando lo expuesto, en este segundo grupo, la diferencia entre los conceptos de agresin
ilegtima y provocacin suficiente, ya no es de carcter esencial, como ocurra con el primero, en el que
se referenciaban a acciones de naturaleza diferente, sino, la distincin es de tipo contextual : una misma
conducta puede ser considerada agresin ilegtima o provocacin suficiente segn el contexto en el que
se la analice. La conducta agresiva no se convierte en provocacin suficiente, sino que, esa misma
accin es, por un lado, ilegtimamente agresiva en una situacin determinada (tan es as que justificara
la defensa necesaria y racional del agredido) y provocacin suficiente en un contexto diferente (por
haber perdido actualidad como agresin y ser desencadenante de una nueva conducta ilegtimamente
agresiva). Por ltimo, antes de concluir, consideramos importante destacar lo siguiente : Cuando una
conducta rene todas las condiciones para ser considerada agresiva, se la debe calificar como tal,
independientemente de la magnitud de la defensa del agredido. En el supuesto de que este accionar
defensivo sea marcadamente desproporcionado con relacin a la agresin, esto nunca tendr incidencia
a los efectos de calificar a la conducta defensiva como ilegtima, por la utilizacin de un medio
innecesario o irracional.

150
La provocacin es un concepto distinto de la agresin ilegtima. Mientras sta ha de ser actual o inminente, la
provocacin consiste en un ataque ya consumado Antn Oneca, Jos, D.P.T.I, 1949, pg. 249.
 Cremos necesario hacer esta aclaracin, pues el anlisis de los casos dados por los tratadistas para
ejemplificar supuestos de provocacin suficiente, pareciera indicar que se incurre en el sealado error.
Uno de los ejemplos de los que con mayor frecuencia se utiliza en doctrina es el del ladrn que
huyendo con la cosa furtiva, es perseguido pro el dueo de la misma, sealndose que aqul no podra
invocar legtima defensa contra ste por existir provocacin suficiente.
El otro ejemplo muy utilizado es el de quien injuria gravemente a otro que reacciona con armas con
intencin de matarlo. Tambin en este caso se afirma que el injuriante no podra defenderse
legtimamente por haber provocado suficientemente la agresin151.
Nos cuesta armonizar la afirmacin que realizan estos mismos autores en sus obras, en el sentido que
todos los bienes y derechos son susceptibles de ser legtimamente defendidos ( y por lo tanto
ilegtimamente agredidos, pues sin agresin no hay legtima defensa), con esta ejemplificacin en la que
se dan los casos de agresiones a la propiedad y al honor, calificando a tales acciones como
suficientemente provocativas.
Respecto de la injuria, no creemos que estos autores duden en considerar como legtima defensa del
honor, la conducta de quien le da un cachetazo para evitar que el sujeto siga injurindolo producindose
lesiones leves152. no estara tomando en consideracin la reaccin experimentada por el injuriado a los
efectos de calificar al acto injuriante como agresin ilegtima o provocacin suficiente ?
Si as fuera, entendemos que con ello se produce una profunda alteracin en el anlisis, al tomar en
consideracin circunstancias que hacen a la calificacin de una defensa como ilegtima, para convertir lo
que es una verdadera agresin al honor (la injuria) en una provocacin suficiente, y una accin
defensiva (aunque ilegtima por irracional) en una agresin153.
Iguales reparos nos merece la solucin que se da al caso del ladrn. Preguntarse si ste puede
defenderse legtimamente del dueo de la cosa que lo persigue para matarlo, es un interrogante mal
planteado. Siendo la provocacin suficiente un elemento negativo de la defensa legtima, y siendo el
ladrn agresor, sera incorrecto preguntarse por la legitimidad de la defensa de ste.

LMITE TEMPORAL DE LA LEGTIMA DEFENSA:

La accin defensiva puede realizarse desde que la agresin es inminente (esto es, no se ha iniciado an,
pero es de inmediata produccin) y hasta tanto contine desarrollndose la conducta agresiva. Por lo
tanto, una vez que ces la agresin, ya no es posible alegar defensa. : El comportamiento posterior del
agredido slo podr ser entendido como una venganza-si es que reconoci el cese de la agresin-siendo
por lo tanto un obrar ilegtimo.
Esto surge de la propia ley al establecer que la defensa debe ser para impedir o repeler la agresin. Se
impide, cuando aqulla an no se ha iniciado; se repele la agresin que es actual.
NECESIDAD Y RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO EN LA DEFENSA:
Quien se defiende deber utilizar un medio necesario y racional. Estos no son conceptos equivalentes.
Un medio puede ser necesario pero a la vez irracional. Ejemplo: Un paraltico que vive slo, puede
necesitar efectuar un disparo con su escopeta para que un nio no le hurte todos los das naranjas de su

151
Utilizan estos ejemplos : Soler ( T. I, pg. 354) ; Jimnez de Asa ( T IV, pg. 237) ; Nez (Manual, pg. 197 y T. I, pg.
362) ; por su parte, Zaffaroni, reconoce que la injuria puede ser provocacin suficiente o agresin ilegtima ( T. III, pg. 605
y 610)
152
Ricardo Nez, en un artculo publicado en La Ley, T. 72, pg. 403 y sig., titulado Ofensas verbales al honor y al
pudor y reaccin de hecho, comentando el caso Ciriaco Ibarrola, resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros,
destaca el acierto del fallo al considerar a las ofensas verbales al honor y al pudor como agresiones susceptibles de ser
repelidas legtimamente por el agredido.
153
Esto - que a nuestro juicio es un error - es sostenido expresamente por Laje Anaya : ...traducida la expresin
provocacin suficiente como ofensa, es claro que ese carcter tiene, como tal, que lesionar sentimientos, afectos o
derechos. En tal hiptesis, la ofensa no representa sino una agresin ilegtima dando lugar a la defensa en los trminos de la
letra b. (se refiere el autor al requisito b del inc. 6 del art. 34 del C.P.), y agrega ms adelante ...si el provocador da lugar a
una reaccin que cae dentro del segundo elemento y las cosas terminan all, hay legtima defensa para el provocado porque el
hecho se traduce justamente en una defensa. Pero si el provocado, hasta ese momento en situacin de poder defender o
defenderse, reacciona fuera de los lmites que le concede el segundo requisito, todo habr cambiado, y en funcin, ahora, de
los tres elementos, el provocador suficiente conservar su calidad, y aqul por obra y gracia de las letra a, b y c, ser un
agresor ilegtimo, que como tal, le crear al provocador una situacin de peligro y necesidad de defensa. Laje Anaya, Justo.
Comentarios al Cdigo Penal - Parte General, Vol. I, pg. 436, Depalma, 1985.
jardn, en razn de que de otra forma no le es posible defender su bien. Sin embargo no podra afirmarse
que tal medio sea racional.
A diferencia del estado de necesidad justificante, en la legtima defensa no es necesario que el mal que
se cause al agresor sea de menor entidad que el que evita sufrir el agredido: El agredido puede causar un
mal igual o an mayor al agresor y su defensa seguir siendo legtima. Y es que el agresor, con su
conducta ilegtima, merece menor consideracin y proteccin del derecho respecto a aqul que va a
sufrir las consecuencias de su comportamiento asocial (el agredido).
Sin embargo, la ley pone un lmite a la defensa, al exigir que el medio sea necesario y, adems,
racional. Necesario, en el sentido de no disponer quien se defiende de otro medio menos lesivo e
igualmente efectivo que el utilizado. Aunque es vlido recordar que no se exige al agredido la huda, ni
an cuando sta sea posible. El agredido puede repeler la agresin sin que pese sobre l el deber de
escapar de su agresor. Esto slo ser una exigencia, en los casos en que el agresor se encuentre en estado
de inculpabilidad (menores, ebrios, dementes etc.), constituyendo una limitacin a la amplitud de la
defensa por las especiales circunstancias en que se encuentra el agresor. Se argumenta que, siendo uno
de los fundamentos de esta causa de justificacin, el que con la conducta defensiva se estara ratificando
la vigencia de la norma, al ser el agresor un inimputable tal ratificacin sera innecesaria.
Ahora bien, la ley exige, adems, que el medio sea racional, lo que se determinar tomando en
consideracin varios aspectos.
En primer lugar, cabe advertir que racionalidad del medio no significa identidad de los medios: Una
persona que es agredida con un arma blanca, puede defenderse legtimamente utilizando un arma de
fuego. En tal caso no hay identidad de medios pero s racionalidad en la defensa.
Se deben considerar las caractersticas fsicas del agresor en comparacin con el agredido: No es lo
mismo defenderse de un boxeador que de una dbil mujer. Tambin la edad de los intervinientes, el
estado de salud, los bienes jurdicos en juego, etc, y en base a todo ello definir si el medio fue o no
racional. Al respecto ser importante tomar en consideracin cul fue el mal que el agresor pretenda
provocar y cul el mal que el agredido caus al agresor. No para negar la legitimidad de la conducta
defensiva en todo caso en que el mal que se causa sea mayor que el que se evita (como sera en el caso
del estado de necesidad justificante), sino para descartar la justificacin slo en los casos de una
marcada desproporcin entre tales males: No se puede legitimar la evitacin de una nfima afectacin
causando un mal considerablemente mayor al agresor.
BIENES QUE PUEDEN AFECTARSE LEGTIMAMENTE EN LA DEFENSA NECESARIA:
Slo podr estar justificada por legtima defensa, la afectacin de la persona o bienes del agresor, nunca
los de un tercero ajeno al conflicto. Ejemplo: Quien para repelar la agresin efecta un disparo con
arma de fuego y lesiona a un transente, no habr lesionado en legtima defensa, porque el bien afectado
no pertenece al agresor.
En algunos supuestos, si bien el hecho no podr subsumirse en el tipo permisivo legtima defensa, s
podr encuadrarse en el estado de necesidad justificante. Ejemplo: Para repeler la agresin tomo un
valioso jarrn de la estantera de un negocio y lo rompo por la cabeza del agresor. Si era el nico medio
que tena-o el menos lesivo de los disponible-para sacrificar utilizndolo como elemento de defensa, el
dao (destruccin de la cosa mueble ajena) por ser de un bien cuyo titular no era el agresor, no podr
estar justificado por legtima defensa, pero s por el estado de necesidad justificante (estado de
necesidad agresivo), al causar un mal por evitar otro mayor inminente al que se fue extrao.
REQUISITO SUBJETIVO:
Adems de las condiciones objetivas sealadas, se requiere que el sujeto se haya representado la
circunstancia objetiva y haya actuado en consecuencia.
A modo de sntesis, y conforme a lo expuesto, no habr legtima defensa en los siguientes casos:
1) Por falta de un requisito objetivo :

a) - Por no mediar agresin : Ejemplo : X es hipnotizado contra su voluntad, y una vez en trance
hipntico, recibe la orden de apoderarse de una valiosa joya. X ingresa en el negocio de N, siendo
sorprendido por ste al momento de tomar un valioso collar, y an cuando N se da cuenta de que X
est en trance hipntico lo golpea causndole lesiones. Las lesiones que N ocasion a X fueron
en legtima defensa de su propiedad ?
 Anlisis : No, N no actu en legtima defensa, pues al no existir agresin por parte de X, que al
estar hipnotizado no actu (y no agrede quien no realiza conducta), falta un elemento objetivo de esta
causal de justificacin.
- Por no ser inminente la agresin : Ejemplo : A dice a sus amigos que el da de su cumpleaos
matar a su vecino B como parte de los festejos. B se entera de ello y pudiendo dar aviso a la
polica (ya que faltaba ms de un mes para el cumpleaos de A), mata a A para evitar que ste
cumpla su amenaza.
- Por no ser actual la agresin (haber cesado la misma) : Ejemplo : A golpea a B. B ante la
superioridad fsica de A, va a su casa en busca de un arma y regresa al bar donde haba sido golpeado,
lesionando a A gravemente.
Anlisis : La conducta de B no es legtima ya que si bien fue agredido por A, dicha agresin haba
cesado al momento en que B causa las lesiones a A. La defensa para ser legtima debe consistir en
una accin tendiente a impedir una accin inminente o repeler una agresin actual. No est justificada
la hiptesis de vengar una accin anterior. En realidad, en este segundo tramo de los hechos es B
quien se convierte en agresor de A.

- Por no ser ilegtima la agresin : Ejemplo : X al ser perseguido por un bravo dberman, ingresa a la
vivienda de L para salvar su vida. L, conociendo todas las circunstancias relatadas, saca a los
golpes a X de su domicilio. Estn justificadas las lesiones que L le caus a X ?.
Anlisis : No. Las lesiones que L ocasion a X son antijurdicas, ya que al no ser ilegtima la
conducta de X, ( X al ingresar al domicilio de L realiza una agresin legtima debido a que actu
en estado de necesidad justificante), no puede considerarse que L actu en legtima defensa, por faltar
la ilegitimidad en la agresin.
- Por ser irracional el medio empleado en al defensa : Ejemplo : X pudiendo con un empelln alejar a
N, quien se encontraba en estado de ebriedad y apenas poda sostenerse en pie, le asesta una mortal
pualada para evitar que N siga molestndolo.
-Por mediar provocacin suficiente por parte del agredido : Ejemplo : A provoca suficientemente a
B. Este reacciona agrediendo a A. Ante ello, A se defiendo causndole lesiones graves. Son
legtimas las lesiones que A infligi a B ?
Anlisis : No. Las lesiones que A infligi a B son ilegtimas, pues A provoc suficientemente la
conducta agresiva de aqul, y siendo la falta de provocacin por parte del que se defiende uno de los
requisitos para la configuracin de la legtima defensa, no puede encuadrarse el accionar de A en este
tipo permisivo.
Por falta del requisito subjetivo :
Ejemplo : A sin saber que B lo estaba apuntando con un arma que traa en el bolsillo del saco,
dispara sobre ste causndole la muerte y evitando circunstancialmente su propia muerte.
Anlisis : Si bien A impidi una agresin ilegtima inminente en su contra, sin embargo al
desconocer esta circunstancia, actu sin el requisito subjetivo.
LEGTIMA DEFENSA IMPERFECTA:
Recibe este nombre aquella situacin en la que, quien se defiende, ha provocado suficientemente la
ilegtima agresin en su contra. El suficiente provocador no actuar legtimamente si lesiona o mata al
agresor, pero si lo hace para evitar un mal grave e inminente, no se le podr reprochar su injusto, por
haber obrado en estado de necesidad exculpante (art. 34, inc. 2, segunda parte del cdigo penal).
LEGTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
Recibe esta denominacin la situacin prevista en la ltima parte del inciso 6 del art. 34 del C.P. El
carcter privilegiado se debe a que dadas las circunstancias all sealadas, se presume (presuncin legal
iuris tantum) de que se dieron las condiciones requeridas para legitimar el acto defensivo. Se trata de
una presuncin que admite prueba en contrario.

LEGTIMA DEFENSA DE UN TERCERO ( art. 34 inc. 7 del C.P. )

Utilizando un medio necesario y racional puede defenderse legtimamente la persona o derechos de un
tercero ilegtimamente agredido. Incluso puede ser legtimamente defendido quien provoc
suficientemente la agresin, siempre que el que lo defienda, no haya tomado parte en tal provocacin.
Es decir, que podr defenderse legtimamente a quien :
a) No provoc la agresin ilegtima que sufre.
b) Provoc de una manera insuficiente la agresin.
c) Provoc suficientemente la agresin.
En este ltimo caso, quien lo defiende no debe haber tomado parte en tal provocacin, aclarando que,
conocer la provocacin no significa haber tomado parte en ella.
Pero no podr ser legtima, obviamente, si se defiende al agresor.
Esta disposicin estara demostrando que nuestra ley admite el carcter personal del injusto penal, como
con acierto lo advierte Zaffaroni.154 Ello en razn de que si el provocador y quien sale en su defensa
causan lesiones al agresor, uno habr actuado ilegtimamente por ser provocador suficiente, en cambio
quien sali en su defensa habra actuado justificadamente, por no haber participado en el acto
provocativo.

JUSTIFICACIN POR EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO ( Art. 34 inc. 4 - segunda

parte - del C.P. )

En virtud de esta disposicin legal, se produce una remisin a todo el orden jurdico, siendo justificado
el hecho tpico, si en cualquier rama del derecho existe una autorizacin que faculte al sujeto a realizar
en las circunstancias dadas, tal accin tpica. Veamos un caso :
A lleva a arreglar su televisor al negocio de B. Transcurrida una semana, A pasa a retirar su TV,
pretendiendo llevrselo sin pagar a B por el trabajo realizado. Ante ello, B se niega a entregar el
aparato, a pesar de ser intimado por A.
Anlisis : La conducta de B es tpica del art. 173 inc. 2 del C.P. (retencin indebida). Al
plantearnos su antijuricidad, veremos que no se configura el injusto, en razn de que el derecho civil
faculta a B a conservar la cosa hasta tanto sea pagado por la reparacin efectuada a la misma (derecho
de retencin contemplado en el art. 3939 del C.C.)

Otro ejemplo : A observa que B huye al ser descubierto por C tratando de robarle su
autoestreo. Ante ello, A corre detrs de B detenindolo por la fuerza para entregarlo a la autoridad
policial. Este hecho ocurre en la ciudad de Corrientes.
Anlisis : La conducta de A es tpica del art. 141 del C.P. Pero esta conducta tpica no es
antijurdica, pues los cdigos de procedimiento en lo penal, autorizan a cualquier particular a practicar la
aprehensin del autor de un delito de accin pblica, cuando es sorprendido in fraganti en la comisin
del mismo (art. 290 del C.P.P. de Corrientes.)
EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN,
COMO LIMITE A UNA CAUSA DE JUSTIFICACIN.
Debern diferenciarse los supuestos en los que el consentimiento genera atipicidad, de los que
configuran un lmite a una causa de justificacin.
Atipicidad : Esta ser la consecuencia, cuando el tipo penal en su estructura, ya sea en forma expresa
(por ejemplo el art. 150 del C.P.), o implcita (art. 162 del C.P.), requiere como condicin para su
configuracin la voluntad en contrario del titular del bien.
Lmite a una causa de justificacin : Es lo que ocurre con el consentimiento presunto.
Ejemplo: N observa que la casa vecina se est inundando por prdida de una canilla de agua, e ingresa
a la vivienda para cortar el agua y evitar que se deterioren los muebles del vecino.
Este comportamiento estar justificado, al presumirse la conformidad del dueo de casa con tal
comportamiento. Pero cesa la legitimidad en la medida en que se manifieste la voluntad en contrario del
titular de la vivienda.
Los requisitos para que el consentimiento sea vlido sern (tanto para generar atipicidad como para
justificar el hecho) :
154
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal-parte general, pp.498.
1.- Que no est viciado de error.
2.- Que no sea otorgado bajo los efectos de coaccin.
3.- Que sea dado con anterioridad a la realizacin de la accin (o al menos en forma coetnea a sta).
No as si el mismo se otorga con posterioridad (perdn del ofendido). En el consentimiento presunto,
que tal presuncin se d al momento en que se va a efectuar el comportamiento.
4.- En el caso que funcione como lmite a una justificante se requerir adems, que el bien del que se
trate, sea de aquellos que el derecho permite consentir su afectacin (as, no es aceptado por el orden
jurdico, el consentir por el titular del bien jurdico vida, la afectacin del mismo por un tercero).
EL INJUSTO DISMINUIDO POR EXCLUSIN DEL DESVALOR DE ACTO O DEL DESVALOR
DE RESULTADO
Habiendo analizado algunas de las causas de justificacin especialmente previstas en la ley penal,
veamos ahora algunos supuestos en los que, si bien se configura el injusto (conducta tpica y
antijurdica), se da una menor entidad por exclusin del desvalor de acto o por falta del desvalor del
resultado.
1.- El error sobre los componente objetivos de un tipo permisivo:
El componente subjetivo de la justificacin, constituye la contrapartida de los elementos subjetivos del
tipo prohibitivo.155 Su efecto, como vimos, es compensar o neutralizar el disvalor de accin propio del
accionar doloso.
Hay situaciones en las que puede estar presente slo el componente subjetivo y no darse la faz objetiva
del tipo permisivo. Esto es lo que ocurre cuando se acta bajo la falsa representacin de las
circunstancias objetivas de una causa de justificacin.
Ejemplo: Un sujeto cree ver a una persona en riesgo de muerte, al observar que yace tendido en el piso
de un local cerrado y del cual emana fuerte olor a gas. Sin mayores constataciones respecto a lo que
crey ver, con la voluntad de salvarlo, rompe la vidriera para que ingrese aire y pueda oxigenarse el
lugar. En realidad, lo que el sujeto se represent como un ser humano, era slo un maniqu, por lo que
no resultaba necesaria la rotura de la vidriera.
Como se podr apreciar, en este caso el sujeto actu con el componente subjetivo del tipo permisivo
estado de necesidad justificante, ya que se represent un peligro inminente para la vida de otro,
optando por sacrificar un bien menor para salvar al de mayor valor. Pero, al no haber existido tal peligro
para el bien, faltaban las condiciones objetivas del tipo permisivo. Su voluntad de salvamento,
neutraliz el disvalor de accin insito en el actuar doloso156, pero el desvalor de resultado permaneci
intacto.
La naturaleza sui generis de esta clase de error, que lo ubica en una situacin intermedia entre el
error de tipo y el error de prohibicin, ha generado un muy interesante debate doctrinario respecto a
los efectos sistemticos que corresponde atribuir al mismo. En efecto, tiene de comn con el error de
prohibicin el que el autor sabe lo que hace (sabe que mata a otro, sabe que lesiona, etc.) y hace lo que
quiere, equivocndose slo sobre la juridicidad del hecho. Pero al mismo tiempo, y en esto radica su
particularidad, se asemeja estructuralmente al error de tipo en que el falso conocimiento recae, en
cierta manera, sobre un objeto de valoracin, y no se limita-como en los dems errores de
prohibicin- a una falsa valoracin del objeto.
Dejando de lado a la denominada teora del dolo-la cual por considerar que el concepto de dolo se
integra con el conocimiento efectivo de la antijuridicidad-sostiene que cualquier error sobre el carcter
antijurdico del hecho excluye el dolo- pueden considerarse al menos dos grandes posiciones que
discuten sobre los efectos sistemticos de esta clase de error:
A.-La denominada Teora de estricta de la culpabilidad para la cual, cualquier error sobre la
antijuridicidad del hecho es considerado un error de prohibicin que incide en la culpabilidad del autor.
Para esta posicin, por lo tanto, los supuestos de falsa suposicin de los elementos objetivos de una
causa de justificacin, constituyen una categora de error de prohibicin (error de prohibicin
indirecto), cuya incidencia sistemtica se manifiesta en el nivel de la culpabilidad: Si el error es

Stratenwerth, Gnter., Derecho penal-parte general, I, pp.156.

155

Luego veremos que la falta de cuidado en la merituacin (error vencible sobre la situacin objetiva de justificacin),
156

impedir que se considere neutralizado el desvalor de un accionar culposo.

invencible, excluye la culpabilidad, si el error es vencible el hecho es culpable, pero reconocindose una
disminucin del reproche.157
B.- La teora limitada de la culpabilidad para la cual si bien, al igual que la anterior, considera que
los errores sobre la antijuridicidad son errores de prohibicin que inciden en la culpabilidad del autor.
Diferencia, no obstante- y en esto radica su distincin-, los casos en que tal error es la consecuencia de
una falsa suposicin de las condiciones fctica de un tipo permisivo, al que propone asimilarlo en sus
consecuencias al error de tipo, de otros casos de error sobre la antijuridicidad (error sobre la
prohibicin de la conducta, error sobre la existencia de una causa de justificacin que el ordenamiento
jurdico no reconoce), que sern tratados como error de prohibicin.
En esta teora pueden advertirse al menos dos grandes lneas de pensamiento: quienes sostienen que
esta clase de error excluye siempre el dolo (teora de los elementos negativos del tipo) pudiendo slo
admitirse como posible la responsabilidad por imprudencia para el caso en que el error sea vencible. Y
quienes si bien admiten que esta clase de error no excluye el dolo, proponen aplicar analgicamente
(analoga in bonam partem) los efectos sistemticos del error de tipo: Si la falsa representacin que tiene
el sujeto sobre la presencia de circunstancias objetivas de una causa de justificacin se debe a un error
vencible, esto es, a l atribuible por su falta de cuidado, se lo trata como si hubiese actuado sin dolo,
pero se le aplica la pena del delito culposo; en cambio si tal error no le es imputable (porque cualquiera
hubiera podido caer en l), no se la aplicara pena alguna, por considerar neutralizado el disvalor propio
del accionar doloso como tambin del accionar culposo.
Las diferencias entre estas posiciones tienen repercusiones en materia de participacin criminal.
Consideramos que la teora de la culpabilidad limitada permite llegar a soluciones ms equitativas,
por lo que manifestamos adhesin a tal posicin, y estas son nuestras razones.
Quien por error vencible supone circunstancias materiales cuya concurrencia justificara el hecho, acta
con una finalidad plenamente compatible con las representaciones valorativas de la comunidad
objetivadas en la ley (fidelidad a la ley). Esto es lo que justifica un tratamiento diferenciado de este error
(-que no es un error de tipo, pero que merece un tratamiento equivalente), respecto al que recae sobre la
norma prohibitiva (error de prohibicin directo), como tambin de las otras formas de error de
prohibicin indirecto (falsa suposicin de una causa de justificacin no receptada por la ley o error sobre
los lmites de un tipo permisivo). En estos ltimos, al colisionar la finalidad del autor con las
disposiciones normativas, el error slo tendr incidencia en la determinacin de la pena en concreto (por
su menor reprochabilidad), pero sin alterar la respectiva escala penal.
Por nuestra parte, y como lo desarrollaremos puntualmente al tratar el exceso en las causas de
justificacin, creemos que la disposicin del art. 35 del C.P., permite llegar, con base legal, a la
aplicacin de las consecuencias que sostiene la teora de la culpabilidad limitada en materia de error:
Si la falsa suposicin de los elementos objetivos de una causa de justificacin es la resultante de un error
vencible, aunque el sujeto haya actuado dolosamente, slo se le aplicar la pena (por analoga in bonam
partem) correspondiente al delito culposo (si es que para tal delito existe la forma culposa); por el
contrario, si el error del agente es de carcter invencible (no imputable a una falta de cuidado en el
anlisis de la situacin), a pesar de que pudiera haber obrado dolosamente, no se le aplicar pena alguna
(tratamiento equivalente al error de tipo invencible).
El error evitable sobre la situacin de justificacin puede consistir en la falsa suposicin de la situacin
de necesidad. Ejemplo: Quien cree ser atacado y slo es vctima de una broma (eximente putativa), o
bien en la incorrecta merituacin sobre la necesidad de utilizar un determinado medio para neutralizar el
peligro, ya sea porque sobredimensiona la magnitud del mal que se quiere evitar (Ej; quien piensa que
para poder impedir el hundimiento de la embarcacin se necesita arrojar una tonelada de la carga que
transporta, cuando en realidad con slo alivianar el peso del navo en 500 kgr. bastara para salvarlo), o
porque subestima la capacidad del medio que utiliza para neutralizarlo ( Ej., quien piensa que un golpe
con un bate de bisbol que tiene a su alcance no ser suficiente para dominar a su adversario y utiliza un
arma de fuego) etc. 158
157
Este es el criterio sustentado por el finalismo ortodoxo, y que en nuestro pas sostuvo Zaffaroni en su manual.
158
No se deben confundir los casos de verdadero error vencible de tipo permisivo -en los que el autor cree errneamente en la
presencia de los componentes objetivos de una causa de justificacin- con los que implican un conocimiento eventual de la
antijuridicidad, en los que existen dudas respecto a la configuracin de los presupuestos objetivos de la justificacin. El
supuesto particularmente debatido es aqul en el que el autor se representa como probabilidad seria tanto la concurrencia
2.-Ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo:
El tipo permisivo al igual que el prohibitivo se integra con una faz objetiva y un aspecto subjetivo. Y
siguiendo con la comparacin, tambin en el tipo permisivo-al igual que en el tipo doloso- se exige una
congruencia entre ambos aspectos, de manera tal que el aspecto objetivo determina el contenido del
componente subjetivo.
Debemos explicitar, aunque mas no sea en forma sucinta, cul es en nuestra opinin, el componente
subjetivo del tipo permisivo con aptitud para neutralizar o compensar el disvalor de accin de la
conducta tpica (del tipo prohibitivo), en razn de las importantes discrepancias doctrinarias al respecto.
Clarificar esta cuestin es esencia para poder determinar cundo se considerar que falta el componente
subjetivo de una causa de justificacin.
En otras palabras, la cuestin a resolver es si el aspecto subjetivo de una causa de justificacin se
satisface con la sola representacin por parte del sujeto, de las circunstancias objetivas del tipo
permisivo (concepcin cognoscitiva del presupuesto subjetivo de la justificacin) 159, o si se requiere
adems una determinada direccin de la voluntad, (perseguir la salvacin del bien de mayor valor en
el estado de necesidad justificante; intencin de autoproteccin o de defensa de un tercero en la
legtima defensa; etc.), sin la cual no podra justificarse la accin (concepcin volitiva del
presupuesto subjetivo de la justificacin; 160). Otra posibilidad es condicionar la necesidad del
componente volitivo a la circunstancia de que la ley lo requiera expresamente.161
Al respecto considero que, en general, ser suficiente con la representacin de una situacin
objetivamente justificante sin que sea preciso algo ms, pues si el desvalor de la accin slo presupone
el dolo, no se comprende por qu, para su anulacin, se ha de exigir ms que un dolo que abarque las
circunstancias justificantes.162 163
En virtud de lo expuesto, si slo se requiere un dolo de justificacin sin que sea necesario-en
principio-un componente anmico especial (voluntad de salvamento, en el estado de necesidad
justificante; voluntad de autoproteccin, en la legtima defensa propia, etc.), quien golpea al asaltante
que se apresta a asestar una pualada a su vctima para robarla, pero lo hace por enemistad con el
ladrn para frustrar su atraco, habra actuado en legtima defensa de un tercero, si gracias a ello el
asaltado salva su vida, aunque su intervencin no haya estado motivada en la defensa de la vctima.
Conforme a lo expuesto, si al momento en que el sujeto acta, ste ignora que se dan las circunstancias
objetivas que determinan la exclusin del ilcito (por ejemplo, desconoce que un bien est amenazado de
un peligro inminente) y, por pura casualidad, evita el resultado lesivo, estar compensado el desvalor
como la ausencia de los presupuestos objetivos de la causa de justificacin.
Esta situacin de duda, no de error, en la que se encuentra el sujeto al momento de actuar, sobre la presencia de las
condiciones objetivas de una causa de justificacin, enfrenta a la dogmtica penal con la difcil cuestin de tener que
establecer el lmite inferior del aspecto subjetivo de los tipos permisivos. Es decir, se ha de poder precisar cul es ese
contenido mnimo que deber tener el aspecto subjetivo y al que se le reconocer entidad suficiente como para neutralizar el
desvalor propio del actuar doloso. La duda del autor puede ser tambin, al igual que el error, superable o, por el contrario,
irresoluble. Esta problemtica ha recibido un tratamiento dispar en doctrina, (al respecto, Jakobs, pp. 437; Roxin pp. 594;
Sancinetti pp. 250; Silva Snchez, pp.259 y ss.; Trapero Barreales pp. 268 y ss.
159
En este sentido, vase: Jakobs, Gnther., Derecho penal-.Parte general. Traduccin: Joaqun Cuello Contreras, Jos Lus
Serrano Gonzlez de Murillo.Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995. pp.433; Roxin, Claus., Derecho penal-Parte General. Tomo
I., Traduccin: Diego Luzn Pea;Miguel Daz y Garca Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Ed.Civitas, Madrid, 1997,
pp..598; Sancinetti, Marcelo A. Teora del delito y disvalor de accin, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 544.
160
En este sentido, Welzel, ob. cit., pp.121/122.
161
Entienden que hay una exigencia legal de actuar con voluntad defensiva en la legtima defensa y voluntad de salvacin en
el estado de necesidad justificante, Maurach-Zipf, Derecho penal-parte general, traduccin al castellano de la 7a. Edicin
alemana de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Ed. Astrea, Bs. As., 1994. T:1, pp.433; vase tambin
Stratenwerth, Gnter, Derecho penal-parte general I, traduccin al castellano de la 2a.edicin alemana de Gladys Romero,
Ed. Edersa, Madrid, 1982, pp. 146 para la legtima defensa ; pp. 152 y 157 para el estado de necesidad justificante.
162
Roxin, ob. cit., pp.599
163
Particularmente debatida es la cuestin de si constituyen una excepcin a lo dicho, las denominadas causas de
justificacin mutiladas de dos actos en las que algunos partidarios de la concepcin cognoscitiva del presupuesto subjetivo
de la justificacin exigen junto al conocimiento de los requisitos de la causa de justificacin una intencin especfica
(intencin interna trascendente; Sancinetti, Teora del Delito y Disvalor de Accin, pp..545; ) mientras otros no realizan tal
excepcin .(Ver Roxin pp. 600; Jakobs pp. 433; Trapero Barreales, Mara A. Los elementos subjetivos en las causas de
justificacin y de atipicidad penal, Comares, Granada, ao 2000, pp.460 y sig.)
del resultado pero no el de la accin, al faltar el componente subjetivo del correspondiente tipo
permisivo. Ejemplo: X, por pura maldad, arroja una piedra en direccin a la vidriera de un negocio.
Gracias a la rotura del vidrio, ingresa una masa de aire que oxigena el lugar y salva la vida de una
personas que estaba a punto de morir asfixiada, circunstancia sta desconocida por X.
Al haber X ignorado las circunstancias fcticas correspondientes al tipo permisivo estado de
necesidad justificante ( la amenaza de un mal inminente para un bien jurdico) , no es posible hallar en
su comportamiento el componente subjetivo necesario para que se de un valor de accin.
Esta situacin, en que falta el desvalor del resultado, (al haber sido neutralizado el resultado tpico por el
salvamento de un bien de mayor entidad), pero mantenindose el desvalor de accin, (al no estar
compensado con el componente subjetivo de una causa de justificacin) ha sido resuelta de diferentes
formas por la doctrina:
A.- Un sector doctrinario considera que al ser condicin esencial para la justificacin que se den tanto
la faz objetiva como la subjetiva del tipo permisivo, en los casos en que falte cualquiera de ambos
aspectos, el hecho no estar justificado ni habra que contemplar una disminucin en la punicin de
estos supuestos, por lo que, en caso en que tal injusto sea reprochable (culpable), se aplicar la pena
prevista para la consumacin del delito.164
B.- Quienes niegan la necesidad de un componente subjetivo a las causas de justificacin, afirman la
justificacin plena de estos supuestos, pues, si los tipos permisivos slo se integran con requerimientos
objetivos, la falta de representacin en el sujeto de tales elementos, ser, naturalmente intrascendente.165
C.- Otra posicin, sin negar que la justificacin del comportamiento requiere tanto la configuracin
objetiva como subjetiva del tipo permisivo, considera que la ausencia del componente subjetivo en la
justificacin constituye un supuesto equivalente a los hechos tentados, ya que en ambos casos se da en
el agente, una voluntad contraria a derecho, faltando el resultado disvalioso. No se afirma que se trate
de un supuesto de tentativa, pues obviamente no lo es. Sino que se propugna darle el mismo tratamiento,
por va de una analoga in bonam partem. Conforme a esta posicin, el hecho no estar justificado,

164
Esta fue la posicin que segua en la Argentina, Eugenio R Zaffaroni. Manual de Derecho Penal-parte general., pp. 486).
Otra es la opinin que sustenta actualmente, al no requerir componente subjetivo en las causas de justificacin.
165
En este sentido, en la dogmtica alemana, Welzel, Zielinski entre otros. Esto es lo que afirma Zaffaroni en su obra de
reciente aparicin. Al tratar la problemtica de los llamados elementos subjetivos de la justificacin sostiene textualmente:
Cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que un precepto permisivo confirma la vigencia
de un mbito de licitud o libertad, la exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificacin aparece como totalmente
innecesaria e incluso aberrante en un estado de derecho: nadie tiene por qu conocer en qu circunstancias acta cuando est
ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que est haciendo.
(pg. 573).
Es que para la perspectiva reductora del mbito de punicin en que se sita Zaffaroni, la antijuridicidad es el reverso o el
recorte de los permisos en general, derivados del principio de reserva: Frente a un indicio de prohibicin la antijuridicidad
no interroga sobre la ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el juicio de antijuridicidad pregunta si el permiso
constitucional se mantiene a travs de un permiso legal, que de afirmarse, deja a la accin inmune a cualquier interferencia
de la norma de coercin (por prohibicin o mandato) e impide que se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente
(pg.565) .
Es de destacar, que este autor conceptualiza al injusto penal, en forma distinta a la doctrina dominante. Mientras que para el
sector mayoritario el tipo penal que contiene la materia de prohibicin fundamenta el injusto, Zaffaroni considera que el dolo
no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo. Si el accionar doloso o culposo no son el fundamento del
injusto, las causas de justificacin no tienen por funcin neutralizar ningn desvalor del acto y del resultado. Esto resulta
evidente en el siguiente prrafo, que por su importancia lo transcribo textualmente:
La oscuridad que por lo general rodea el tema obedece a que se concibe la justificacin como la derogacin de una
prohibicin, con lo cual se la construye desde la prohibicin y no desde el mbito permitido como confirmacin de la regla
de lo no prohibido o de libertad general del ciudadano. Si desde la prohibicin se elabora el permiso, es lgico afirmar que si
un estamento es complejo el otro tambin debe serlo; pero si se lo concibe como confirmacin de la libertad social y se lo
estructura conforme a esta perspectiva, esta relacin no se impone. En realidad, armar los permiso desde las prohibiciones es
una verdadera inversin del planteamiento; por ello, esta inversin motivada en el imperativismo y los pretendidos fines
preventivos de la pena, hace que el nimus malo o bueno o el simple propsito como plan, no slo fundamenten el tipo sino
que tambin justifiquen el requerimiento subjetivo en la estructura permisiva. Esta extensin imperativista del valor fundante
del dolo tampoco es vlida dentro de una general visin del derecho penal como reductor del poder punitivo, porque en esa
perspectiva, el dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo (Pg.574). Ver todo ello en: Zaffaroni,
Eugenio Ral; Alagia Alejandro; Slokar,Alejandro. Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., 2000.
pero se deber aplicar una pena reducida ( de un tercio a la mitad, que es la establecida legalmente para
la tentativa en el art. 42 del C.P.) 166
En verdad, la respuesta a nuestro entender ms satisfactoria, sera la de dar un tratamiento equivalente al
que brinda la ley a situaciones de identidad axiolgica, que, para el caso, sera la de la tentativa
inidnea. Ello en razn de que en ambas situaciones (ausencia del componente subjetivo del tipo
permisivo y tentativa inidnea) es pleno el desvalor del acto, pero falta el desvalor del resultado. En
verdad, en estos casos-a diferencia de la tentativa- s se produce un resultado lesivo (en el ejemplo del
que rompe el vidrio y sin saberlo salva a una persona, se produce, ciertamente, la destruccin de una
cosa ajena) slo que en atencin al inters preponderante (se salva una vida humana) debe negarse el
carcter injusto de aqul resultado. Por lo tanto, correspondera que a estos supuestos se aplique
analgicamente (analoga in bonam partem) la pena del art. 44 ltima parte, del C.P., donde se
establece la sancin que corresponde a la tentativa inidnea o delito imposible.

EL EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (ART. 35 DEL C.P.)

1.- CONCEPTUALIZACIN DE LA CONDUCTA EXCESIVA. CLASES DE EXCESO.
Las dificultades de interpretacin que este artculo plantea, comienzan ya cuando se pretende
caracterizar a la conducta captada en su regulacin. Se distingue entre el llamado exceso intensivo, que
sera aqul en el que la accin lesiona ms de lo racionalmente necesario - y en ello radicara su carcter
excesivo-( Ej. Quien repele una agresin con una navaja pudindolo hacer a golpes de puo), del exceso
extensivo, en el cual la accin queda fuera de los lmites temporales de la justificacin .El exceso
extensivo puede darse por retraso (Ej: contina golpeando a su rival una vez cesada la agresin), o por
anticipacin ( Ej: Golpea a quien est dispuesto a agredirlo, pero tal agresin no es inminente) . No
existe acuerdo respecto a si ambas situaciones-exceso intensivo y extensivo- son captadas por el artculo
35 (considera que s, Zaffaroni, aunque negando el intensivo ab initio), o slo alguna-y en este caso cul
de ellas-( slo admiten el exceso intensivo, Creus, Donna , Gallino Yanzi , Rivacoba y Rivacoba ). Se
discute tambin si el exceso intensivo puede darse desde el inicio ( lo admiten Nez , Nino, Blasco
Fernndez de Moreda ) o si slo es admisible en la medida en que la accin se inicie justificadamente y
luego se intensifique ilegtimamente (As, Soler). Incluso, estn quienes sostienen que existen otros
supuestos-como las justificaciones putativas- que no responderan a ninguna de ambas caracterizaciones
de la conducta excesiva y que sin embargo estaran contemplados en la atenuante del art. 35.
(Bacigalupo).
Las conclusiones a que se arriban, si bien no responden exclusivamente a los diversos sistemas de teora
del delito, no estn totalmente desvinculadas de ellos, como tendremos oportunidad de verlo.
Un sector de nuestra doctrina admite otra forma de exceso, denominado exceso en la causa el que se
dara cuando el agredido fue quien provoc suficientemente la agresin, encontrndose luego en la
necesidad de defenderse (Legtima defensa imperfecta). Esta concepcin es defendida entre otros por
Soler ; Fontan Balestra, Francisco Blasco Fernndez de Moreda , considerndolo aplicable en nuestra
legislacin, lo que se explica si tenemos en cuenta que el art. 35 de nuestro C.P. tuvo como fuente al art.
50 del Cdigo Penal Italiano de 1889, y que autores como Carrara- de gran predicamento en nuestro
pas- y Carmignani, la sostenan en Italia siendo incluso receptada en su momento por la Corte de
Casacin de Roma (Sentencia del 21 de noviembre de 1900, citada por Blasco).
Sintetizamos nuestra opinin respecto a los alcances del art. 35, en lo que hace a los aspectos ms
debatidos en doctrina. Entendemos que, tanto el exceso intensivo como el extensivo estn abarcados por
esta disposicin, la que comprende, adems, a ciertos supuestos de justificaciones putativas. Por otra
parte, consideramos que la conducta excesiva puede ser de naturaleza dolosa o culposa y que quien la
realiza, normalmente, se encontrar en un error vencible de tipo permisivo, que es aqul error sui
generis (por tener similitud tanto con el error de tipo como con el error de prohibicin) consistente en la
falsa suposicin de los elementos objetivos de una causa de justificacin.
Existe otro grupo de casos subsumibles en esta atenuante en el que no es necesario la incidencia de un
error en el sujeto, siendo el exceso la consecuencia de una imputabilidad disminuida, a consecuencia

Admiten la aplicacin de las reglas de la tentativa, en la dogmtica alemana: Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal-Parte
166

General, pp.158; Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal-Parte General, 4ta. Edicin, pp.296.
de una importante reduccin en la capacidad de direccin de sus actos, producto del temor o
turbacin en que se encuentra.
Por otra parte, no consideramos imprescindible la justificacin inicial de la conducta para la
configuracin del exceso, por lo que pueden faltar ab initio los elementos objetivos de la causa de
justificacin e igualmente ser de aplicacin el art. 35.
Adems, la reduccin de pena establecida para la conducta excesiva tiene, a nuestro entender, un
doble fundamento. En algunos casos, ello se debe al menor contenido de injusto- por menor disvalor de
accin- producto del evitable error en que se encuentra el autor, al suponer falsamente la presencia de
los elementos objetivos de una causa de justificacin y actuar, en consecuencia, con una voluntad
compatible con el aspecto subjetivo de un tipo permisivo (por ej. con voluntad de salvar su persona o
bienes, o los de un tercero). Es precisamente, ese componente subjetivo, el que neutraliza el disvalor de
accin del injusto doloso (aunque permanece el desvalor del resultado), dejando slo subsistente un
disvalor de acto propio del injusto imprudente atribuible al descuidado anlisis de las circunstancias
fcticas de una causa de justificacin. Sin dudas, ello determinar tambin una menor culpabilidad pues,
como certeramente advierte Roxin, las realidades jurdicas a menudo son relevantes desde el punto de
vista de distintas categoras del delito, siendo as los elementos del injusto mediatamente relevantes
para la culpabilidad.
Cuando el exceso es la consecuencia de una imputabilidad diminuida por reduccin en el mbito de
autodeterminacin del sujeto- producto de la situacin de turbacin o temor en que se encontraba al
realizar la accin y sin llegar, obviamente, a configurar un estado de necesidad exculpante - la reduccin
de pena halla su fundamento en la menor culpabilidad del autor.
En cualquier caso, la sancin punitiva, slo ser aplicable en la medida en que est contemplado el
respectivo tipo culposo para esa clase de delito. De no ser as, corresponde la impunidad.
Finalmente, entendemos que el llamado exceso en la causa no es tal, siendo la problemtica a la que
se da tal denominacin, un supuesto de estado de necesidad exculpante (art. 34, inc. 2, segunda parte del
C.P.).

LA CULPABILIDAD
Que el hecho sea tpico y antijurdico ya produce importantes consecuencias:
a)El comportamiento antijurdico podr ser repelido por el titular del bien o inters agredido (legtima
defensa propia) o por un tercero (legtima defensa de tercero).
b) Quienes hayan instigado o colaborado con el autor del injusto pueden ser considerados partcipes del
delito.
c) La configuracin del injusto ya habilita la aplicacin de las medidas de seguridad del art. 34, inc. 1,
segundo y tercer prrafo del C.P.; aunque el autor del mismo sea inculpable.
No obstante ello, con ser la accin tpica y antijurdica, no basta para afirmar el carcter delictivo al ser
la culpabilidad un elemento constitutivo del delito.
Sin culpabilidad no hay delito ni pena.
En nuestra opinin, culpabilidad es sinnimo de reprochabilidad (culpabilidad normativa). Es
decir que, para considerar culpable a un sujeto por el injusto (accin tpica y antijurdica)cometido, se
debern afirmar la presencia de las condiciones que permiten efectuar un reproche penal. Estas
condiciones de reprochabilidad son las siguientes :
1.- Que de acuerdo a las circunstancias del caso, el autor del injusto haya podido comprender la
criminalidad de su accin.
2.- Que, adems, el sujeto haya gozado de un cierto mbito de autodeterminacin, en virtud del
cual se pueda afirmar que pudiendo realizar una accin conforme a derecho, opt por realizar el
comportamiento ilcito.
Pasamos a analizar brevemente el significado de estos dos presupuestos de la culpabilidad.
1.- La posibilidad de comprensin de la criminalidad del acto:
Para considerar culpable por la realizacin del injusto, ser necesario como primera condicin, que el
sujeto haya podido comprender la criminalidad de su conducta.
No se requiere una comprensin efectiva. Basta con que se haya tenido la posibilidad de comprenderla.
Pero esto tambin debe ser aclarado. No se trata de una simple posibilidad material, sino de una
posibilidad exigible. Se debe comprobar si, en las particulares circunstancias del caso se le puede exigir
al sujeto la comprensin de la criminalidad de su acto.
Comprender, no es lo mismo que conocer. Comprender significa internalizar, introyectar, compartir el
carcter disvalioso del comportamiento prohibido por l realizado.
Una persona podr tener un acabado conocimiento de las conductas prohibidas tipificadas en el cdigo
penal, pero an as, no comprender la criminalidad de su comportamiento. As, un excelente estudiante
de derecho con calificacin sobresaliente en derecho penal, que padezca una psicopata avanzada, si
mata a otro, habr conocido pero no comprendido la criminalidad de su acto, al no poder internalizar
valores por la enfermedad que padece.
Por su parte, criminalidad no es sinnimo de antijuridicidad: se requiere una comprensin de una
antijuridicidad con relevancia penal. Por lo tanto, respecto de alguien que conozca que cierta accin es
antijurdica no podr todava afirmarse que ha comprendido la criminalidad, pues puede pensar que
slo se trata de un ilcito civil y no penal.
Ejemplo: Quien proviene de un pas en el cual el aborto es slo una conducta desvalorada por el
ordenamiento civil, pero no delictiva, y comete un aborto en nuestro pas pensando que en la Argentina
se da la misma situacin normativa que en su pas de origen, habr actuado bajo la representacin de
una antijuridicidad de su conducta pero sin comprender el carcter delictivo del mismo (criminalidad).
2.-Cierto mbito de autodeterminacin en el sujeto actuante:
Se requiere adems, que quien comprende-o al menos haya tenido la posibilidad de comprender-la
criminalidad de su comportamiento, haya gozado en el momento en que despleg su accin, de un cierto
mbito de autodeterminacin, en el sentido de que haya tenido la posibilidad de optar entre realizar un
comportamiento conforme a derecho o un accionar ilcito. De nuevo aqu no es suficiente con la mera
posibilidad material, sino tambin se requiere una posibilidad exigible.
Ejemplo: Quien para evitar su muerte, lucha con otro nufrago por la posesin de un salvavidas
logrando asirse al mismo, poda realizar una accin conforme a derecho-no matar al otro nufrago-, slo
que, en atencin a las dramticas circunstancias en que se hallaba al momento de realizar la accin, no
se le puede exigir una conducta diferente. Su mbito de autodeterminacin era tan estrecho, que se
encontraba en la opcin de sufrir un grave mal inminente o realizar la accin ilcita. En este contexto de
determinacin tan reducida, si bien no puede justificarse su accionar (el hecho seguir siendo
antijurdico), tampoco cabe reprocharle por lo que hizo, ya que el derecho penal no puede exigir
comportamientos heroicos: su comportamiento ser entonces inculpable.
Al ser ambos requisitos indispensables para la culpabilidad de un comportamiento,
Las siguientes hiptesis son casos en los que no se configura el delito por falta de culpabilidad :

1) Por no ser exigible la comprensin de la criminalidad del acto : Esta situacin puede ser la
consecuencia de alguna de las siguientes circunstancias :
a) Por inimputabilidad por la menor edad :
a.1.) Si el sujeto tena al momento del hecho menos de 16 aos de edad, cualquiera sea el injusto
cometido (art. 1 - Ley 22.803)
a.2.) Si el autor tena al momento de realizar el hecho menos de 18 aos de edad, si el injusto
cometido corresponde a un delito de accin privada (art. 73 del C.P.), o reprimido con pena privativa de
libertad que no exceda de dos aos, con multa o con inhabilitacin (art. 1 - Ley 22.803)
b) Por error de prohibicin invencible : El error de prohibicin es aqul en virtud del cual el sujeto
sabiendo lo que hace, no puede comprender la criminalidad de su comportamiento, lo que puede ocurrir
en dos grandes supuestos que dan origen a una clasificacin del error de prohibicin en:
b.1.)Error de prohibicin directo : Esta situacin se dar cuando el autor del hecho desconoce la
relevancia penal de su accionar. Esto es, no sabe que tal conducta es delictiva. Los siguientes casos
ejemplifican esta cuestin :
- Quien por error piensa que el aborto no est incriminado como delito, por provenir de un pas en el
que ha sido desincriminado.
- Quien conociendo la existencia de una ley penal, se equivoca respecto a la validez de la misma,
creyendo que la conducta por l desplegada ha sido desincriminada al existir decisiones
jurisprudenciales que declararon inconstitucional la ley. Ejemplo : A tiene en su poder una dosis de
marihuana para consumo personal, creyendo que, a partir del fallo de la Corte Suprema en al causa
BAZTERRICA, tal conducta fue desincriminada.
- Quien conociendo la vigencia de la ley penal, se equivoca respecto al alcance de la misma,
creyendo que su conducta no est comprendida en la prohibicin, por existir sentencias judiciales en tal
sentido. Ejemplo : X cambia la cerradura de la propiedad que tiene alquilada, porque su inquilino le
adeuda varios meses, impidiendo con ello que ste pueda ingresar a la vivienda ; si esta conducta se
realiza en la creencia de que tal conducta no implica usurpacin (art. 181 del C.P.), por conocer fallos
judiciales en tal sentido, estar en error de prohibicin directo.
- Quien por error, se equivoca respecto a cul era el deber de cuidado que haba que observar en el
caso. Ejemplo : A es engaado por su acompaante respecto a la velocidad mxima en zona urbana,
al decirle ste que ley un cartel indicador que deca mxima 60 Km./hora, cuando realmente la
velocidad mxima era de 40 Km./hora. ; si arrolla a un peatn y lo lesiona, estar en un error de
prohibicin indirecto.
- Quien sabiendo que est en posicin de garante respecto a un bien, se equivoca por respecto al
deber emergente de tal posicin. Ejemplo : el mdico A cree que al estar de guardia slo debe atender
las urgencias de su especialidad.
- Quien en una situacin de conflicto de deberes se equivoca, en la determinacin del deber
preponderante. Ejemplo : el mdico A cree que en virtud del secreto profesional debe abstenerse de
poner en conocimiento de las autoridades sanitarias la existencia de una enfermedad epidmica
infectocontagiosa.

B.2.)Error de prohibicin Indirecto : Esta situacin se dar cuando el sujeto sabiendo que realiza
una accin relevada penalmente (tpica), se equivoca respecto del carcter antijurdico del hecho, al
suponer errneamente que el mismo est justificado. El error sobre la conformidad de su accin con el
derecho, puede provenir de :
- Falsa suposicin de una causa de justificacin no reconocida por la ley : Ejemplo : A, mal
asesorado por su abogado, procede a vender las mercaderas del supermercado en el que trabaja,
quedndose con el producido de las ventas, ante la falta de pago por su patrn del sueldo
correspondiente, en la creencia que tiene derecho a ello.
- Falsa suposicin de la presencia de las condiciones objetivas de una causa de justificacin :
Ejemplo : A ingresa a la propiedad de B para salvar su vida. B, desconociendo tal circunstancia,
golpea a A creyendo estar ante una agresin ilegtima de su propiedad. Este supuesto como sabemos,
ha sido resuelto de diferente manera en la doctrina. Slo los partidarios de la teora de la culpabilidad
estricta consideran que este es un error de prohibicin.
El error de prohibicin puede darse tanto en conductas dolosas como culposas (Ej: quien circula a
exceso de velocidad porque cree errneamente que el reglamento de trnsito prev como velocidad
mxima 100 km, por hora cuando en realidad fija en 60 km/h el mximo permitido), sean stas
encuadrables en un tipo activo como omisivo.
b.3.) Por error de comprensin : Esta situacin se dar cuando un sujeto, si bien conoce la
prohibicin, no puede internalizar la pauta valorativa. Ejemplo : N, perteneciente a una comunidad
indgena en la que la relacin sexual entre menores de 13 aos es admitida y fomentada. Si realiza tal
accin, no podra afirmarse la culpabilidad del comportamiento, al haber actuado en base a una pauta
social muy arraigada en su comunidad, por lo que no se le podra tener como autor del delito de abuso
sexual (art.119 del C.P.).

Advertencia: Slo cuando el error de prohibicin, en cualquiera de sus formas, es invencible la

culpabilidad quedar excluida. Si recordamos que para el juicio de reproche no es necesario una
comprensin efectiva de la criminalidad, sino una posibilidad exigible de la misma, se entender que el
error de prohibicin vencible,- entendiendo por tal aqul que es imputable al agente por su falta de
atencin, cuidado o diligencia en el momento de merituar la licitud de su comportamiento-no podr
excluir la culpabilidad, ya que en ese caso caba exigirle al agente la compresin de la criminalidad del
acto y por lo tanto habr delito y pena. En todo caso, tal error slo podr tomarse en consideracin al
momento de cuantificar la pena dentro de la correspondiente escala penal establecida para el delito, si a
consecuencia del error el sujeto actu con una imputabilidad disminuida.

c) Por incapacidad psquica proveniente de una insuficiencia de las facultades del sujeto o de
alteraciones morbosas de la misma (art. 34 inc. 1 del C.P.)
No confundir los supuestos de involuntabilidad, en el que falta la capacidad de accin, con otros en el
que la capacidad psquica del agente slo se encuentra afectada.
Ello puede deberse a insuficiencias de las facultades (las que pueden o no ser morbosas), o a
alteraciones morbosas de la misma.
Estas condiciones de incapacidad o alteracin en las facultades generan lo que en derecho se conoce
con el nombre de Inimputabilidad.
El sujeto en tales casos ser un inimputable. Las razones pueden ser de las ms diversas (enfermedades
mentales, como la imbecilidad, idiocia, psicopata, esquizofrenia, etc).
Pero es vlido advertir sobre lo siguiente:
Nuestro cdigo penal no sigui en materia de inimputabilidad una pauta exclusivamente mdica. Esto
es, no basta con que alguien tenga las facultades alteradas o disminuidas para considerarlo inimputable.
Lo determinante es el efecto que tal situacin produce, respecto a la comprensin de la criminalidad
del hecho.
Es por ello que, la imputabilidad o inimputabilidad debe determinarse en relacin con cada delito. Un
sujeto dbil mental, puede ser imputable respecto a un parricidio y en cambio inimputable para el delito
de dao. Ello debido a que la debilidad mental puede no impedirle comprender la criminalidad de la
conducta de matar al padre, en cambio para la comprensin de la delictuosidad de la destruccin de una
cosa ajena (dao), por tener que realizar una mayor abstraccin en su pensamiento, podra ser
inimputable al faltarle tal comprensin.
Por otra parte, y como todos los presupuestos del delito, la comprensin de la criminalidad debe darse
en el momento de la accin. No interesa que ha ocurrido antes ni despus. Por lo que si el sujeto sufre
alteraciones mentales luego de cometer el hecho, igualmente ser considerado imputable.
Finalmente, debemos destacar que la ley penal refiere a insuficiencia o alteraciones morbosas de las
facultades. Por lo que no necesariamente tienen que estar afectadas las facultades mentales del sujeto
para considerarlo inimputable, sino que la afectacin de cualquier facultad (como por ejemplo la
afectiva) puede provocar la falta de comprensin de la criminalidad del acto. Esto es lo que ocurre con
la psicopata, en la que el sujeto no sufre una merma en sus facultades intelectivas, pero si en la afectiva.
Al no poder incorporar valores, en muchos casos ello llevar a la inculpabilidad por inimputabilidad. En
estos casos, al faltar el delito, no podr haber pena, pero s se le podrn aplicar medidas de seguridad en
las condiciones establecidas por el art. 34, inc. 1, segundo y tercer prrafo del C.P.
ADVERTENCIA : Para afirmar que estamos ante un supuesto de inculpabilidad por incapacidad
psquica del autor del hecho, previamente habr que descartar que dicha incapacidad tenga una entidad
suficiente para provocar ya sea : ausencia de conducta, inculpabilidad o error de tipo psquicamente
condicionado.Y ello en razn de lo siguiente:
Se requiere una cierta capacidad para poder delinquir. Tal capacidad podr estar afectada, pero no toda
afectacin produce similar efecto sistemtico: La afectacin ms profunda de la capacidad, se da por
involuntabilidad que produce la ausencia de conducta. Sin llegar a este nivel, puede que la afectacin
impida al sujeto reconocer algn elemento del tipo objetivo (error de tipo psquicamente condicionado);
finalmente, y luego de descartar tales situaciones, podr la incapacidad o alteracin de las facultades
llevar a la inimputabilidad del sujeto, nico caso en el que se resolver por inculpabilidad.

2) Por carecer el sujeto de un cierto mbito de autodeterminacin al realizar su accin : Esta

situacin puede generarse por :

a) Estado de necesidad exculpante (art. 34 inc. 2 segunda parte del C.P.) : por actuar el sujeto ante la
amenaza de sufrir un mal grave e inminente.
Requisitos :
 1.- Que el mal que se quiere evitar sea grave. La gravedad deber determinarse a partir de
parmetros objetivos de carcter normativo. Por ello, no importa lo que para el sujeto pueda ser grave si
para el derecho no lo es. As, no actuara en estado de necesidad exculpante, por no ser grave el mal,
quien para evitar que su perro sea atropellado por el ciclista, empuja a ste causndole lesiones graves al
caer.
2.- Que el mal sea inminente. Esto es, que pueda producirse de un momento a otro.
3.- El mal grave puede tener un origen : a) Natural : ej. : A y B, caen al agua desde la canoa en
que se encontraban, al darse vuelta sta por el fuerte oleaje. Como ninguno de ellos sabe nadar, luchan
por la posesin de un salvavidas. A, para salvarse (ya que el salvavidas slo puede mantener a flote a
una sola persona), mata a B salvando su vida.
b) Humano : supuesto de coaccin que genera estado de
necesidad exculpante : ej. : A amenaza de muerte al hijo de B a quien tiene secuestrado, si ste no
mata a C. Ante ello, B de muerte a C, salvando la vida de su hijo.
4.- Que el mal que quiere evitar, constituya para l un mal grave inminente As, no habr estado
de necesidad exculpante por falta de este requisito en el siguiente caso : A observa desde la costa
como dos nufragos luchan por asirse de un madero. A decide resolver l el conflicto, disparando
desde la costa sobre uno de ellos, permitiendo que el otro se salve.
5.- El mal que se evita puede ser mayor, igual o menor que el que se causa. Pero como para que
pueda afirmarse que estamos ante un estado de necesidad exculpante es necesario descartar previamente
el estado de necesidad justificante, para que la evitacin de un mal mayor que el que se causa, configure
necesidad exculpante, deber darse alguna causal impeditiva de la configuracin del justificante. Esto
ocurrir cuando el sujeto no es extrao al mal que quiere evitar.
Ejemplo : A, en forma imprudente, ocasiona un incendio. Para evitar que muera un sereno que
estaba durmiendo en una pieza contigua, rompe la vidriera de un negocio y toma un extinguidor con el
que apaga al fuego y salva la vida del sereno.
Anlisis del caso : Si bien A caus un mal por evitar otro mayor inminente, no puede afirmarse
que haya actuado en estado de necesidad justificante, por no ser extrao al mal que quiso evitar. Pero
como ste no es un requisito para la configuracin del estado de necesidad exculpante, y habindose
actuado para evitar un mal grave para el agente, su conducta es inculpable por esta causal. Ver lo que
decimos en Advertencia.
6.- Por ser un estado de necesidad debe utilizarse el medio menos lesivo e igualmente efectivo de los
que dispone para evitar el mal.
Ejemplo : A, en trance hipntico, ataca a B para matarlo. Ante ello y para salvar su vida, B
dispara sobre A causndole la muerte. Sin embargo, B poda haber detenido a A golpendolo con
un garrote que tena a su alcance.
7.- Que no pese sobre el sujeto el deber jurdico de soportar el mal. As, no podra alegar estado de
necesidad exculpante, el mdico que se niega a atender a su paciente que padece una hepatitis virsica,
por temor a contagiarse.
8.- Requerimiento subjetivo : que el sujeto haya actuado para evitar un mal grave. Faltar este
requisito si el sujeto comete el injusto, sin saber (desconociendo) que se hallaba ante el peligro de sufrir
un mal grave.
ADVERTENCIA: Al igual que en el estado de necesidad justificante, si el sujeto con su conducta
anterior cre la situacin de necesidad, no habr estado de necesidad si la creacin fue intencional.
Ejemplo: A con intencin de matar a B mueve la canoa en la que viajan para as caer al agua y
tener un pretexto para matar a B al haber un slo salvavidas. Si A lucha por el salvavidas y ahoga a
B su conducta no ser inculpable al no haber habido una verdadera situacin de necesidad, una
creacin voluntaria de tal estado.
Si la creacin de la situacin de necesidad fue imprudentemente provocada, entonces el hecho ser
inculpable, pero responder a titulo de culpa en razn del accionar culposo anterior.
Ejemplo: A concurre a la casa de una mujer casada donde tiene relacin sexual con ella. Al ser
sorprendido por el marido, ste toma un arma y quiere matar al amante. Ante ello A golpea
fuertemente al marido y lo mata.
Este es un caso de legtima defensa imperfecta, en razn de que A no puede alegar legitimidad en
su accionar al haber provocado suficientemente la agresin del marido con su conducta de ir a la casa
de ste a tener relaciones con su mujer. Por lo tanto su conducta ser ilegtima. Sin embargo, la conducta
dolosa de matar al marido ser inculpable, al haber actuado ante la amenaza de sufrir un mal grave e
inminente (estado de necesidad exculpante). Ahora bien, la conducta anterior (la de ir al domicilio del
marido) constituye un accionar imprudente que fue causa de la necesidad de matar al marido. Por ello
responder a ttulo de culpa por el homicidio.
No se trata de que la conducta de matar sea culposa (fue dolosa y ello es indiscutible), sino que el
accionar imprudente de ir a la casa de una mujer casada es el que constituye la base del ilcito culposo.
Incapacidad para dirigir su acciones, conforme a la comprensin de la criminalidad (art. 34 inc. 1,
primer prrafo, ltima parte)
Que el sujeto haya podido comprender la criminalidad del acto no implica que haya podido adecuar su
accin a tal comprensin. Hay un segundo supuesto de inimputabilidad que no tiene relacin con la falta
de comprensin, sino con la disminucin del mbito de autodeterminacin. Esto es la incapacidad del
sujeto para dirigir sus acciones conforme a la comprensin de la criminalidad.
Ejemplo : A, quien tiene un temor fbico por las araas, al ver una en su habitacin, huye
desesperado golpeando a un nio que se encontraba en su camino.
Anlisis : Si bien A, saba al momento de realizar su accin, que estaba prohibido causar lesiones a
terceros, sin embargo, por el temor fbico que padece, no pudo adecuar su accin, conforme a su
comprensin de la criminalidad del acto realizado.

CASOS PARA EJERCITAR

A continuacin, brindamos al alumno, algunos casos que fueron utilizados en aos anteriores para la
elaboracin de los exmenes correspondientes a la teora del delito.
Hemos decidido dar estos casos pues, a travs de ellos, podremos no slo poner en prctica el
esquema elaborado para la solucin de casos, sino que adems, podremos advertir al alumno sobre los
errores que con mayor frecuencia suelen cometerse en la solucin de los mismos, referenciando algunas
respuestas incorrectas dadas en parciales anteriores, indicando cul fue el error cometido, para evitar
que el lector pueda caer en l.
El esquema que utilizaremos ser el siguiente: primero expondremos los casos, y luego, algunas
semanas antes del parcial, les enviar las respuestas a efectos de que dispongan de un tiempo suficiente
para la ejercitacin. Optamos por este sistema para permitir que el alumno pueda resolver los supuestos
dados sin la tentacin de leer la solucin de los mismos.

CASO N 1

Juan invita a su novia, Mara, a remar en kayak. Como Mara no sabe remar, ni tampoco nadar, Juan
la convence dicindole que l la seguira de cerca en una canoa. Mara acepta. Cuando estn en medio
del ro, Juan para asustar a Mara, decide hacerle una broma alejndose de ella a pesar de las
desesperadas splicas de sta. Mara, inexperta en al navegacin en kayak, realiza una mala maniobra y
cae al agua. En ese momento pasa por el lugar un pescador en su lancha, quien viendo que Mara se
estaba ahogando, no hace nada por socorrerla y sigue de largo. Por su parte, Juan, quien la estaba
observando, se dirige a socorrerla pero no llega a tiempo y Mara perece ahogada.
Pregunta: A quin debe imputarse jurdicamente la muerte de Mara? A Juan? Al pescador que
no le prest ayuda? A ambos?
Analice separadamente la conducta de cada uno de los posibles responsables de la muerte de Mara.
Fundamente su respuesta.

CASO N 2

Un barco en alta mar sufre un desperfecto mecnico, lo que obliga a que se tenga que arrojar al mar
diez toneladas de carga para alivianar la embarcacin, y as evitar su naufragio. El capitn del buque
decide que deben arrojarse la diez toneladas de mercaderas que pertenecen a A, por ser las de menor
valor econmico.
Es as, que toma los bultos respectivos, y sin poner el cuidado debido, arroja por error las
mercaderas pertenecientes a B, las que tenan un valor econmico muy superior que las de A. No
obstante ello, se logra salvar el buque, la tripulacin y las dems mercaderas al evitarse el naufragio.
Al llegar al puerto de destino, B (propietario de las mercaderas arrojadas), denuncia al capitn del
buque por el delito de dao (art. 183 del C.P.)
Pregunta : Si usted fuera el Juez de la causa y tiene que resolver la situacin legal del capitn del
buque, cul de las siguientes alternativas considera aplicable al caso ?. Seleccione la respuesta que
considere correcta fundamentando su eleccin.
1.- Error sobre la causalidad.
2.- Error de tipo vencible.
3.- Estado de Necesidad Justificante.
4.- A est en error de prohibicin invencible, por lo tanto no es culpable.
5.- Ninguna de las alternativas anteriores son correctas.

CASO N 3

A, un nio de cinco aos, aprieta el gatillo de lo que cree es su revlver de juguete, cuando en
realidad es un arma de fuego dejada por su padre olvidada sobre la mesa del comedor. B, compaero
de juego de A, recibe un disparo en el corazn, lo que le ocasiona la muerte.
Pregunta : Es A autor del delito de homicidio doloso ? (art. 79 del C.P.). Seleccione entre las
siguientes alternativas la respuesta que considera correcta y fundamente su eleccin.
1.- A no cometi delito por estar en ausencia de conducta.
2.- No hay delito por parte de A al estar en error de tipo invencible.
3.- No hay delito por parte de A pues por su edad es inimputable.
4.- A est en error de prohibicin invencible, por lo tanto no es culpable de homicidio.

CASO N 4

Carlos y Damin practican buceo en las profundidades del Ro de la Plata. Un da, mientras
desarrollaban tal actividad en el fondo del ro, Damin se da cuenta que el tuvo por el que reciba
oxgeno, se hallaba obturado. Ante la amenaza de perecer asfixiado, Damin se abalanza sobre Carlos
para quitarle el tubo de oxgeno y as salvar su vida. Carlos se traba en lucha con Damin tenindole
que dar muerte a ste para evitar que le sea arrebatado su tanque de oxgeno, lo que lo llevara a una
muerte segura.
Pregunta : Es penalmente responsable Carlos de la muerte de Damin ? Seleccione entre las
distintas alternativas la respuesta que a su entender es la correcta, fundamentando su eleccin.
1.- S, Carlos es autor del delito de homicidio doloso.
2.- No, Carlos no cometi delito pues actu en legtima defensa.
3.- No, Carlos no cometi delito por haber obrado en estado de necesidad exculpante.
4.- Carlos actu inculpablemente, al no poder dirigir sus acciones conforme a la comprensin de la
antijuricidad de su acto, por lo tanto, no cometi el delito de homicidio.

CASO N 5

A decide matar a B, envenenando su comida. Por error, A en lugar de veneno, le agrega

azcar al licuado de B, muriendo ste en razn de que era diabtico, circunstancia sta ignorada por
A. A se alegra del error cometido ya que gracias a ello, ser ms difcil a la justicia descubrir que
se trata de un homicidio.
Pregunta : Ha cometido realmente A el delito de homicidio doloso ? (art. 79 del C.P.)

CASO N 6
 A, empleado de una empresa de transporte de mercaderas, recibe la orden de descargar el camin.
Las bolsas que tena que descargar, tenan un rtulo que deca hortalizas. Es as, que A las va
arrojando en el depsito. Una de ellas, haba sido enviada por error, y en lugar de contener hortalizas
como rezaba la leyenda adherida al embalaje, eran sustancias explosivas, las que al ser arrojadas por
A, producen u incendio. Ante ello, A rompe la vidriera de un negocio vecino y toma los
extinguidores con los que apaga el incendio del local de depsito, salvando no slo dicho inmueble, sino
tambin importantes mercaderas que se encontraban depositadas en el lugar evitando su destruccin y
con ello, cuantiosas prdidas.
El dueo del negocio del cual A tom los extinguidores con los que evit la propagacin del
incendio, denuncia a A por delito de robo.
Pregunta : Es A penalmente responsable por dicho delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N 7

X, prroco de un pequeo pueblo, toma conocimiento durante una confesin, de apremios ilegales
cometidos por el comisario del lugar.
Das ms tarde, al embriagarse en una fiesta, revela ante sus amigos aquellas torturas de la que se
haba enterado por la confesin religiosa del comisario.
El comisario al enterarse de la infidencia cometido por el sacerdote, interpone querella criminal por
el delito de violacin de secretos (art. 156 del C.P.)
Pregunta : Si la ebriedad del prroco, al momento de cometer el hecho era total y absoluta, es ste
responsable del delito que se le imputa ?

CASO N 8

Z, mdico de guardia, atiende al paciente N, recetndole un medicamento que le produce una

reaccin alrgica lo que obliga a su internacin en un hospital. El enfermero X que trabajaba en el
nosocomio, al reconocer a N como al viejo enemigo al que haca tiempo buscaba par matar, aprovecha
la circunstancia de que era el encargado de cuidar a N, y le inyecta una sustancia venenosa
ocasionndole la muerte. Al realizarse la autopsia de N, se comprueba que si X no le hubiera
inyectado el veneno, N igualmente morira das ms tarde, pues por o dbil que se encontraba su
organismo, no resistira el shock alrgico y su muerte era segura. Es decir que lo que hizo X, fue
adelantar la muerte de N.
Pregunta : A quin debe imputarse jurdicamente la muerte de N ?
1.- A Z a ttulo de autor culposo de homicidio (art. 84 del C.P.) ?
2.- A X a ttulo de autor de homicidio doloso (art. 79 del C.P.) ?
3.- A ambos ?
Fundamente su respuesta.

CASO N 9

Carlos, profesor de natacin, ensea en su club privado a nadar a un grupo de nios. En un

determinado momento, dos de sus alumnos, en forma simultnea y en distintos lugares, caen
imprevistamente en la parte honda de la pileta, corriendo serio peligro de morir ahogados sin no son
auxiliados en forma urgente.
Carlos se lanza en auxilio de A, uno de los chicos en peligro, quien se hallaba ms prximo a l.
Carlos logra salvar a A, quien era hijo de un ntimo amigo suyo. En ese lapso, muere B, el otro
nio que haba cado al agua.
Los padres de B acusan a Carlos por el delito de homicidio doloso (en su forma de omisin
dolosa), argumentando que siendo Carlos profesor de su hijo se encontraba en posicin de garante de la
vida de ste, y al no realizar la conducta debida (prestarle el auxilio necesario), su conducta configurara
el delito de homicidio doloso (omisin impropia dolosa).
 Pregunta : Es Carlos penalmente responsable del delito de homicidio doloso ? Fundamente su
respuesta.

CASO N 10

N hurta un automvil, con el que decide dar un paseo por la ciudad. Un ciclista, que conduca en
estado de ebriedad, imprevistamente se le cruza en su camino. N no puede evitar (por lo imprevisto
de la maniobra), colisionar al ciclista, muriendo ste al ser atropellado por N.
El Fiscal, acusa a N por la muerte del ciclista, considerndolo culpable del delito de homicidio
culposo, argumentando que si N no hubiera hurtado el automvil, no hubiera atropellado al ciclista,
debiendo responder por la muerte de ste.
Pregunta : Es correcto el argumento del Fiscal ? Fundamente su respuesta.

CASO N 11

A y B, sobrevivientes de un naufragio, luchan por la posesin de un madero con la intencin de

asirse al mismo y as poder salvar sus vidas. A, ms fuerte que B, logra reducir a ste y
prendindose del madero, logra salvarse a costa de la muerte de B.
Al llegar a la costa, se comprueba que en realidad el madero tena capacidad para sostener a ambos,
por lo que no era necesario la muerte de uno de ellos, para que se salve el otro.
Pregunta : Si se considera que en las circunstancias en que se hallaba A, su error fue invencible,
qu incidencia tiene el mismo a nivel de teora del delito ?. Podra ser considerado A autor doloso
del delito de homicidio ?. Fundamente su respuesta.

CASO N 12

Z, quien transitaba durante la noche por la ruta nacional N 12, en determinado momento observa
que una persona gritando auxilio, le hace seas para que se detenga. Z sigue de largo, pues en esos
das se haban producido varios asaltos en las rutas, utilizando los asaltantes ese ardid para detener a sus
vctimas.
En realidad, la solicitud de auxilio era real, y Z es acusado por el delito de omisin de auxilio (art.
108 del C.P.)
Pregunta : si suponemos que el error de Z era vencible, es posible castigar a Z por la comisin
de dicho delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N 13

Carlos y Ramn, de catorce y quince aos respectivamente, deciden robar en una farmacia. Carlos lo
haca porque necesitaba llevar un medicamento para salvar la vida de su hijo enfermo, y como no tena
dinero ni trabajo, recurri al robo para proveerse de dicha medicacin. Ramn lo haca por nimo de
aventura, y para obtener dinero para salir a pasear con su novia.
Pregunta : Resuelva la situacin legal de Carlos y Ral, respecto a la condicin del delito de robo.
Fundamente su respuesta.

CASO N 14

X, con muy pocas horas de sueo por haber asistido la noche anterior a una fiesta, decide
emprender un largo viaje en auto. Una vez en la ruta, X se queda dormido perdiendo el control de su
vehculo y arrollando a un ciclista que circulaba por el carril contrario.
El ciclista muere a raz de las graves lesiones sufridas en el accidente.
El abogado defensor de X, sostiene en su defensa, que no existe delito en razn de haberse hallado
su defendido en un supuesto de involuntabilidad (por generar el sueo fisiolgico tal supuesto de falta
de accin). Por lo que, no habiendo X realizado conducta, mal puede afirmarse la existencia de delito,
al faltar el elemento genrico del mismo.
Pregunta : es correcto el argumento utilizado por el abogado defensor de X ?. Si as no fuera,
seale donde finca el error en tal razonamiento.

CASO N 15

Ana, que viva junto con Mara en una casa que ambas alquilaban, decide cambiar de vivienda, yendo
a vivir a una pensin y dejando parte de sus pertenencias en la casa que comparta con Mara. Al cabo
de cierto tiempo, Ana se encuentra con Mara dicindole a sta que necesitaba las cosas que haba
dejado en la vivienda que ambas alquilaban, contestndole Mara que pasara cuando quisiera a retirar
sus pertenencias, entregndole una llave para utilizarla, si cuando decida ir por sus cosas ella no se
encontraba en ese momento.
Ana, deja pasar cierto tiempo desde aquel da hasta que decide buscar sus cosas. As, con la llave que
le haba entregado Mara, Ana se introduce en la vivienda, y se encuentra con la sorpresa de que dicha
propiedad ya haba sido alquilada a otra persona, quien denuncia a Ana por el delito de violacin de
domicilio (art. 150 del C.P.)
Pregunta : Es Ana autora de tal delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N 16

A provoca suficientemente a B. B reacciona agrediendo a A con intencin de matarlo. A

se defiende, y para evitar ser muerto por B, causa lesiones a ste (lesiones leves).
Pregunta : Selecciones entre las siguientes alternativas que se sealan, la respuesta que en su opinin
es aplicable al caso, fundamentando su eleccin y sealando cul es la razn por la que las alternativas
no elegidas no son correctas.
a) Estado de necesidad justificante.
b) Exceso en la legtima defensa.
c) Estado de necesidad exculpante.
CASO N 17

X es un seguidor fantico de Boca Juniors. Un da, mientras miraba por televisin el clsico Boca
- River, recibe la llamada de un paciente quien necesita urgente atencin al padecer los sntomas de un
problema cardaco. X, dice a su paciente que no llame a otro mdico pues l sale inmediatamente
hacia su domicilio para prestarle la debida atencin. Como faltaban quince minutos para terminar el
partido, X sigue viendo por televisin el clsico. Si bien se representa mentalmente la posibilidad de
que su paciente pueda morir a consecuencia de su demora en atenderlo, su pasin por Boca es tan
grande, que prefiere correr el riesgo de que ello ocurra.
Cuando X llega al domicilio de su paciente, le informan que ste haba fallecido haca escasos
segundos, por falta de atencin.
Pregunta : Seleccione entre las distintas alternativas la respuesta que considere correcta dando los
fundamentos de su eleccin.
1.- X es autor de una conducta subsumible en un tipo activo culposo (homicidio culposo art. 84 del
C.P.)
2.- X es autor de una omisin culposa (delito de homicidio en su forma de omisin impropia
culposa)
3.- X es autor de una omisin impropia dolosa (homicidio doloso en su forma de omisin
impropia)

CASO N 18
 Juan, un joven de diecisiete aos, cansado de escuchar ladrar al perro del vecino, decide matarlo.
Para ello ordena a su dberman, al que tiene amaestrado, que se abalance sobre el perro del vecino y lo
mate.
Como en la lucha en la que se traban ambos animales el perro de Juan estaba siendo superado, Juan
con una escopeta mata al perro del vecino. Este denuncia a Juan por el delito de dao (art. 183 del C.P.)
Pregunta : Es posible aplicar a Juan la pena del delito de dao ? Fundamente su respuesta.

CASO N 19

N se est baando en el ro. En determinado momento, sufre un calambre y comienza a pedir

auxilio. X, baero municipal, cuando se dirige a socorrerlo, es interceptado por L quien lo reduce y
lo ata a un poste, impidiendo la accin de salvataje. N muere ahogado.
Pregunta : Es posible imputar jurdicamente a X la muerte de N ? Fundamente su respuesta.

CASO N 20

A agrede a golpes de puos a B. B se defiende de tal agresin trabndose en lucha con A.

C, amigo de A, llega al lugar cuando ya haba comenzado la pelea. Al ver A llegar a su amigo, le
pide por favor que lo ayude a defenderse de B.
C, creyendo que su amigo haba sido injustamente agredido por B, golpea a ste causndole
lesiones leves.
Pregunta : Ha cometido C el delito de lesiones leves (art. 89 del C.P.)

CASO N21
X es mdico cirujano. Su paciente Z necesita con urgencia ser operado de apndice pues presenta
un cuadro de peritonitis aguda. X solicita al banco de sangre de la ciudad dos sachets del grupo O R
H+ para transfundir a Z.- Xconfiando en los estudios que sobre la sangre se realizan en el banco de
sangre para detectar si el dador no era portador de alguna enfermedad infecto-contagiosa, transfunde el
contenido de los dos sachets a Z.
La operacin se realiza exitosamente, pero como consecuencia de la transfusin Z contrae el virus
del HIV (Sida), en razn de que la sangre estaba infectada.
Z promueve querella criminal contra X por el delito de lesiones culposas (art. 94 del C.P.)
alegando que ste le caus la enfermedad y que al ser el jefe del equipo de ciruga debe responder
penalmente por tal delito.
Z tambin querella al Banco de Sangre, pidiendo que se aplique a la institucin, sancin penal por el
delito de lesiones culposas (art. 94 del C.P.) solicitando la inhabilitacin especial de uno a cuatro aos
establecida en el referido artculo
Analice exhaustivamente el caso y responda si X es penalmente responsable del delito de lesiones
culposas (art. 94 del C.P.) fundamentando adecuadamente su respuesta.
Analice tambin si es posible aplicar pena a la institucin Banco de Sangre.

CASO N22.-
N es vecino del Juez Z.- Z convoca a su despacho a su vecino. N concurre al despacho del juez
Z donde ste le solicita que en razn de que N domina el idioma guaran, le traduzca lo que X
estaba queriendo manifestarle. N acepta y comienza la traduccin.- En determinado momento X
manifiesta que quien lo haba atropellado con su auto era una persona amiga de N, por lo que ste
omite traducir esta parte de la declaracin al juez. X que entenda algo del castellano se da cuenta de
ello y pone en conocimiento del juez que X deliberadamente haba omitido traducirle este importante
dato.
N nunca haba sido advertido que estaba cumpliendo el rol de intrprete en una causa judicial. N
crea que se trataba de una conversacin entre el juez Z y X.-
El fiscal de la causa inicia un proceso penal contra N acusndole de ser autor del delito de falso
testimonio del art. 275 del C.P., al tratarse de un intrprete que call la verdad en parte de su
interpretacin hecha ante la autoridad competente.
Es N autor del delito de falso testimonio?. Fundamente su respuesta.

CASO N 23
PRIMER CASO:(Este caso, con ligeras modificaciones en las circunstancias de hecho, fue resuelto por
el Tribunal Supremo espaol).
El sujeto Miguel, invidente total, sostuvo una discusin con Antonio, invidente parcial sobre la
ocupacin de un sitio determinado de terreno. Ambos se dirigieron insultos mutuos. Miguel dijo a
Antonio que la madre de ste era una prostituta. Medi entonces un tercero de nombre Pedro alegando
que la madre de Antonio haba sido siempre una mujer decente, por lo que no era cierto lo que deca
Miguel respecto a la madre de Antonio. Por su parte Antonio replic a Miguel que en realidad era la
madre de ste la prostituta.
Miguel enfurecido trat de atacar a Antonio abalanzndose sobre ste, pero como era una persona ciega
confundi a Pedro con Antonio golpendolo ferozmente causndole lesiones graves a Pedro.
Preguntas:
1. - Identifique el problema y diga qu nombre recibe en la dogmtica penal la situacin descripta en el
caso.
2. - Considera usted que las lesiones que Miguel caus a Pedro son dolosas?.- Fundamente sus
respuestas y manifieste si en doctrina existe discusin al respecto.
3.-Considera que las lesiones que Miguel caus a Pedro son antijurdicas?.- Fundamente su respuesta.
4.-Slo si su respuesta anterior fue afirmativa conteste el siguiente interrogante:
Considera usted que las lesiones que Miguel caus a Pedro son culpables?.- Fundamente su respuesta.

CASO N 24
Mara es niera de la familia Ramrez y tiene a su cargo el cuidado del pequeo Lus, de tan slo seis
meses de vida. En determinado momento Mara entra en trance epilptico y los temblores de su cuerpo
hacen que arroje al piso al pequeo Lus a quien tena en sus brazos. Luego de algunos minutos Mara se
da cuenta de lo que haba ocurrido y observa como el pequeo Lus yace con vida en el piso aunque
sangrando a consecuencia del golpe recibido al caer contra el piso.
Mara asustada por las consecuencias que le traeran los hechos ocurridos huye del lugar dejando al
pequeo Lus tendido en el piso. Horas ms tarde, Lus muere desangrado.
Teniendo en cuenta que Mara desconoca hasta ese momento que era epilptica, responda a las
siguientes preguntas:
1.-Considera usted que Mara realiz una accin al arrojar a Lus al piso?
Si su respuesta fuera afirmativa tal accin la considera dolosa o culposa?.-
Por el contrario, si su respuesta a la pregunta 1 fuere negativa, considera que no hay responsabilidad
penal de parte de Mara, o hay algn otro aspecto que deba ser analizado y que lleve a la responsabilidad
penal de Mara por la muerte de Lus?.- Explique exhaustivamente su respuesta.
2.- Si considera que Mara debe responder penalmente por la muerte de Lus, debe hacerlo a ttulo de
dolo o de culpa?.- D fundamentos.-

CASO N 25
X sufre un accidente de trnsito en un paraje alejado de la ciudad. Como consecuencia de ello queda
aprisionado por una pesada torre que se desplom sobre su pierna derecha. Por el lugar pasa el mdico
N quien encuentra a X en muy mal estado de salud ya que haba perdido abundante sangre y se da
cuenta que la nica manera de evitar su muerte es tener que amputar la pierna derecha que qued
aprisionada bajo la torre.
N es consciente de no contar con las condiciones mnimas para poder realizar una intervencin
quirrgica sin riesgo de producir a X, ya que el instrumental que lleva consigo no est esterilizado y
adems la operacin debe realizarse a cielo abierto. Todo ello lleva a N a ser muy pesimista respecto
al resultado de la operacin dada la muy alta probabilidad de muerte de X por alguna infeccin,
mxime teniendo en cuenta lo dbil en que se encontraba el paciente por la abundante cantidad de
sangre perdida.
A pesar de representarse el riesgo como probable -y dado que, de lo contrario, la muerte de X sera
segura ya que no haba otra forma de salvamento posible-N decide, con intencin de poder salvar a
X, intervenirlo quirrgicamente aceptando, incluso, la posibilidad de un desenlace fatal.
Gracias a la amputacin de su pierna X logra ser rescatado y trasladado por N hasta el centro
asistencial ms prximo el cual se hallaba a ms de 200 Km. del lugar del accidente. All le efectan las
curaciones suministrndole los medicamentos de rigor para evitar las infecciones por las condiciones en
que fue operado.
A pesar de todo el esfuerzo realizado, X muere pocos das despus a consecuencia de una infeccin
adquirida al ser intervenido con instrumental quirrgico no esterilizado.
I.-Responda a las siguientes preguntas:
1.-Ha causado N la muerte de X?. ; 2.-Puede catalogarse la conducta de N como un accionar
doloso, y en su caso qu clase de dolo sera (directo, indirecto o eventual)?; 3.-Conforme a las
respuestas que dio a los interrogantes anteriores Es posible considerar la conducta de N como tpica
de alguno de los tipos penales de homicidio?. Si su respuesta es afirmativa, exprese si lo subsume en el
tipo de homicidio doloso (art. 79 del C.P.) o culposo (art. 84 del C.P.)

II.- Slo si su respuesta a alguno de los interrogantes del punto I fuera negativa, explique
exhaustivamente la razn de sus dichos.

III.- Slo en el caso en que sus respuestas a las preguntas del punto I sean afirmativas, responda usted si
considera configurada alguna de las siguientes situaciones:
a) El mdico actu en estado de necesidad justificante, pues caus un mal por evitar otro mayor
inminente al que fue extrao.
b) El mdico actu en estado de necesidad exculpante, al haber causado un mal equivalente al que quiso
evitar.

VARIANTE AL CASO 25:

Suponga ahora que X, a pesar de haber adquirido una grave infeccin a consecuencia de las
condiciones en que se realiz la intervencin quirrgica lograre sobrevivir Considera usted que ello
lleva necesariamente a una solucin jurdica diferente a la adoptada por usted en la solucin del caso en
su versin original?.
Fundamente adecuadamente su respuesta.

Daniel Domnguez Henan.