DERECHO DE PASO POR TERRITORIO DE LA INDIA ( CIJ) 1960

CASO RELATIVO AL DERECHO DE PASO POR TERRITORIO DE LA INDIA

(FONDO DEL ASUNTO)

Corte Internacional de Justicia

Fallo, 12 de abril de 1960

[Sntesis tomada de la publicacin de las Naciones Unidas Resmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias
de la Corte Internacional de Justicia 1948-1991, pp. 72-74]

El caso relativo al derecho de paso por territorio de la India (Portugal contra la India) fue remitido a la Corte en
virtud de una solicitud presentada el 22 de diciembre de 1955. En esa solicitud, el Gobierno de Portugal manifestaba que
su territorio en la Pennsula India inclua los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli, rodeados por territorio de la India. La
cuestin versaba sobre el derecho de paso de Portugal por territorio indio para la comunicacin entre dichos enclaves y de
stos con el distrito costero de Daman. En la solicitud se afirmaba que, en julio de 1954, el Gobierno de la India impidi a
Portugal ejercer ese derecho de paso, lo que coloc a Portugal en una posicin en la que le resultaba imposible ejercer sus
derechos de soberana sobre los enclaves.

Tras la presentacin de la solicitud, el Gobierno de la India present a la Corte seis excepciones preliminares. En
un fallo pronunciado el 26 de noviembre de 1957, la Corte rechaz las cuatro primeras excepciones e incorpor la quinta y
la sexta al fondo del asunto.

En su fallo, la Corte:

a) Rechaz la primera excepcin preliminar por 13 votos contra 2;

b) Rechaz la sexta excepcin preliminar por 11 votos contra 4;
c) Fall, por 11 votos contra 4, que Portugal, tena en 1954 un derecho de paso a travs del territorio indio que separaba los
enclaves de Dadra y Nagar-Aveli y stos del distrito costero de Daman, en la medida necesaria para ejercer la soberana
portuguesa sobre los enclaves y con sujecin a las atribuciones de reglamentacin y fiscalizacin de la India, en relacin
con los particulares, funcionarios civiles y mercaderas en general;
d) Fall, por 8 votos contra 7, que Portugal no tena en 1954 dicho derecho de paso en relacin con las fuerzas armadas, la
polica armada ni las armas y municiones;
e) Fall, por 9 votos contra 6, que la India no haba actuado en forma contraria a la obligacin que le corresponda como
consecuencia del derecho de paso de Portugal en relacin con los particulares, funcionarios civiles y mercaderas en
general.

El Presidente y los Magistrados Basdevant, Badawi, Kojewnikow y Spiropoulos agregaron declaraciones al fallo
de la Corte. El Magistrado Wellington Koo adjunt una opinin separada. Los Magistrados Winiarski y Badawi agregaron
una opinin disidente conjunta. Los Magistrados Armand-Ugon, Moreno Quintana y Sir Percy Spender y los
Magistrados ad hoc Chagla y Fernandes aadieron las exposiciones de sus opiniones disidentes.

Respecto al fondo del asunto, la India haba alegado, en primer lugar, que el derecho de paso reclamado pro
Portugal era demasiado vago y contradictorio para que la Corte pudiera emitir un fallo sobre el mismo aplicando las
normas jurdicas enumeradas en el prrafo 1 del artculo 38 del Estatuto. El ejercicio cotidiano del derecho de paso poda
plantear, sin duda, cuestiones delicadas de aplicacin, pero ello no era, a juicio de la Corte, razn suficiente para mantener
que dicho derecho no era susceptible de decisin judicial.

Portugal se haba basado en el Tratado de Poona de 1779 y en los sanads (decretos) dictados por el gobernante
mrata en 1783 y 1785, en los que se confera a Portugal la soberana sobre los enclaves, con el derecho de paso a los
mismos. La India haba objetado que el supuesto Tratado de 1779 nunca se haba concertado vlidamente ni haba
adquirido fuerza de ley como tratado que obligase a los mratas. La Corte consider, sin embargo, que los mratas nunca
pusieron en duda la validez o el carcter obligatorio del Tratado. La India haba objetado, adems, que el Tratado y los
dos sanads no transferan soberana sobre las aldeas asignadas a Portugal, sino que nicamente otorgaban, con relacin a
dichas aldeas, una concesin. La Corte no pudo concluir, del examen de los diversos textos del Tratado de 1779 que del
tenor de los mismo se desprendiese una transferencia de soberana; las expresiones utilizadas en los dos sanads, por otra
parte, establecan que lo que se conceda a los portugueses era nicamente una posesin rentable
denominada jagir o saranjam, y la Corte no tena conocimiento de ningn caso en el que dicha concesin se interpretase
como equivalente a una cesin de soberana. Por consiguiente, no caba hablar de enclaves o de derechos de paso con el
fin de ejercitar la soberana sobre tales enclaves.

La Corte consider que la situacin haba sufrido un cambio con la llegada de los britnicos como soberanos de
aquella parte del pas en sustitucin de los mratas: la soberana portuguesa sobre las aldeas haba sido reconocida por los
ingleses de hecho e implcitamente, y con posterioridad haba sido reconocida tcitamente por la India. Como
consecuencia de ello, las aldeas haban adquirido el carcter de enclaves portugueses dentro del territorio de la India, y se
haba implantado una prctica entre los portugueses y el pas soberano del territorio en relacin con el paso a los enclaves,
prctica en la que se apoyaba Portugal para establecer el derecho reivindicado de paso. Se haba objetado, en nombre de la
India, que no poda establecerse ninguna costumbre local entre dos Estados nicamente, pero la Corte no vio razones para
que el nmero de Estados entre los que poda establecerse una costumbre local basada en una prctica continuada hubiera
de ser necesariamente mayor de dos.

Ambas partes reconocan que durante el perodo britnico y postbritnico el paso de particulares y funcionarios
civiles no haba estado sujeto a ninguna restriccin, aparte del control ordinario. Tambin haban pasado libremente
mercaderas que no fueran armas o municiones, con sujecin nicamente, en ciertos momentos, a los reglamentos
aduaneros y otras disposiciones y fiscalizaciones exigidas por consideraciones de seguridad o de poltica fiscal. Por
consiguiente, la Corte lleg a la conclusin de que, en relacin con los particulares, los funcionarios civiles y las
mercaderas en general, haba existido una prctica continua y uniforme que permita el libre paso entre Daman y los
enclaves. En vista de todas las circunstancias del caso, la Corte estaba convencida de que dicha prctica se haba aceptado
como ley entre las partes y haba dado lugar a un derecho y a la correlativa obligacin.

Por lo que respecta a las fuerzas armadas, la polica armada, las armas y las municiones, la situacin era diferente.

Al parecer, durante los perodos britnico y postbritnico, las fuerzas armadas y la polica armada portuguesas no
haban pasado entre Daman y los enclaves a ttulo de derecho, y desde 1878 tal paso slo poda efectuarse con la
autorizacin previa de los britnicos y posteriormente de la India, concedida bien en virtud de un arreglo recproco
convenido de antemano o en casos individuales. Se haba argido que dicha autorizacin se conceda siempre, pero en el
expediente no haba ninguna prueba que indicase que la concesin del permiso implicase una obligacin por parte de los
britnicos o de la India.

El Tratado de 26 de diciembre de 1878 entre la Gran Bretaa y Portugal haba dispuesto que las fuerzas armadas
de cada uno de los dos pases no entraran en los dominios indios del otro, salvo en casos concretos o previa solicitud
oficial hecha por la parte que desease dicha entrada. La correspondencia subsiguiente indicaba que tales estipulaciones se
aplicaban al paso entre Daman y los enclaves. Se haba argido, en nombre de Portugal, que en 23 ocasiones sus fuerzas
armadas haban cruzado el territorio britnico entre Daman y los enclaves sin obtener permiso, pero en 1890 el Gobierno
de Bombay haba denunciado el hecho de que hombres armados al servicio del Gobierno portugus acostumbraban pasar,
sin solicitarlo oficialmente, a travs de una parte del territorio britnico para dirigirse de Daman a Nagar-Aveli, lo que
pareca constituir una violacin del Tratado; el 22 de diciembre, el Gobernador General de la India Portuguesa haba
contestado: Las tropas portuguesas nunca cruzan el territorio britnico sin autorizacin previa, y el Secretario General
de la India Portuguesa manifest el 1 de mayo de 1891: Se cursarn rdenes por parte de este Gobierno para asegurar la
estricta observancia del ... Tratado. El requisito de la solicitud oficial para poder efectuar el paso de fuerzas armadas se
haba repetido en un Acuerdo de 1913.

En cuanto a la polica armada, el Tratado de 1878 y el Acuerdo de 1913 haban regulado su paso a base de
reciprocidad, y el Acuerdo de 1920 dispona que la polica armada, por debajo de cierto rango, no deba entrar en el
territorio de la otra parte sin haber obtenido previamente su consentimiento; por ltimo, un Acuerdo de 1940 en relacin
con el paso de la polica armada portuguesa por la carretera de Damar a Nagar-Aveli haba establecido que, si la partida
no exceda de 10 hombres, deba ponerse en conocimiento de las autoridades britnicas en un plazo de 24 horas, pero que
en los dems casos deba seguirse la prctica reinante, y obtener el consentimiento de las autoridades britnicas
solicitndolo previamente, como hasta ahora.
 Por lo que respecta a las armas, municiones, el Tratado de 1878 y las disposiciones dictadas conforme a la Indian
Arms Act [ley india de armas] de 1878 prohiban la importacin de armas, municiones o suministros militares procedentes
de la india Portuguesa, as como su exportacin a la India Portuguesa sin permiso especial. La prctica posterior indicaba
que esa disposicin se aplicaba al trnsito entre Daman y los enclaves.

Por estimar la Corte que la prctica establecida entre las partes haba exigido que se obtuviera el permiso de las
autoridades britnicas o indias para el paso de fuerzas armadas, de polica armada o de armas y municiones, resultaba
innecesario que la Corte determinara si, a falta de la prctica que en realidad prevaleca, Portugal hubiera o no podido
invocar la costumbre general internacional o los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas,
alegados tambin por dicho pas, para fundar su reclamacin de un derecho de paso en relacin con dichas categoras. La
Corte conoca de un asunto concreto con caractersticas especiales: histricamente, la cuestin se remontaba a un perodo
y se refera a una regin en la que las relaciones entre los Estados vecinos no estaban regidas por normas precisas, sino
que se basaban principalmente en la prctica; habiendo comprobado que exista una prctica claramente establecida entre
los dos Estados, prctica que ambas partes haban reconocido que rega sus relaciones mutuas, la Corte deba atribuir
efectos decisivos a la misma. Por consiguiente, la Corte estim que no se haba establecido ningn derecho de paso a
favor de Portugal que implicase una obligacin correlativa de la India, en lo que se refera a las fuerzas armadas, a la
polica armada y a las armas y municiones.

Tras estimar que Portugal tena en 1954 un derecho de paso en relacin con los particulares, los funcionarios
civiles y las mercaderas en general, la Corte pas a considerar finalmente si la India haba actuado en forma contraria a la
obligacin que le corresponda como consecuencia del derecho de paso de Portugal en relacin con cualquiera de esas
categoras. Portugal no haba sostenido que la India hubiese actuado en contra de dicha obligacin antes de julio de 1954,
pero s que, posteriormente, se haba negado el paso a nacionales portugueses de origen europeo a portugueses indios
naturales del pas al servicio del Gobierno portugus y a una delegacin que el Gobernador de Daman proyect enviar en
julio de 1954 a Nagar-Aveli y Dadra. La Corte consider que los acontecimientos ocurridos en Dadra los das 21 y 22 de
julio de 1954, que haban tenido pro resultado el derrocamiento de la autoridad portuguesa en el enclave, haban originado
una situacin de tirantez en el distrito indio circundante; teniendo en cuenta la situacin, la Corte opin que la negativa de
la India a permitir el paso se amparaba en su facultad de reglamentar y fiscalizar el derecho de paso de Portugal.