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El Concepto Actual de Servicio Pblico en la Repblica Argentina

Por Jorge Luis Salomoni

El concepto jurdico del servicio pblico, fundamentalmente en la Europa


continental, ha tenido diversas formulaciones y reformulaciones a travs de la
historia del derecho administrativo en un intento de determinar la actividad
comprendida, algunas veces, haciendo hincapi en el sujeto prestador, en
otras, en la naturaleza, alcance y contenido de esa actividad, y en algunos
casos, la formulacin intent enlazar todas esas preocupaciones, o sustituirlas
por otras.1

As, y a modo meramente de ejemplo sin intentar agotar el desarrollo de


las diversas concepciones elaboradas, por un lado, el servicio pblico sirvi
para establecer la idea central para la construccin del derecho administrativo,
fundamentalmente en Francia a travs del insigne maestro Duguit, en
contraposicin de la puissance publique de Hauriou.2 A su vez, se construyeron
las teoras subjetiva y objetiva del servicio pblico, esta ltima de origen
italiano, y cuyo autor, como se sabe, fue Umberto Pototschnig. La tesis
subjetiva, exigi la presencia de la administracin pblica como titular y gestor
de la actividad para calificarla como servicio pblico. La tesis objetiva, por su
parte y en otra etapa histrica, pretendi establecer en la naturaleza de la
actividad, el dato de la disciplina jurdica a la que estaba sometida,
prescindiendo del sujeto titular.

Por su importancia e influencia en Argentina cabe mencionar la tesis


denominada formalista, por la cual Gastn Jze, intent construir el concepto
otorgndole un papel relevante al procedimiento organizativo del servicio
pblico y al rgimen jurdico especial que lo rega. 3

Tales formulaciones tericas impactaron fuertemente, no solamente en


nuestro pas, sino en toda Amrica Latina donde se tematiz el servicio pblico
a partir de las diversas doctrinas que se iban produciendo, principalmente, en
Francia, Italia, y las adaptaciones y modulaciones propias de la doctrina
espaola.

Texto de la conferencia dictada en las Jornadas Nacionales de la Industria del Gas,


Asociacin de Abogados de la Industria del Gas, noviembre de 2003.
1

Para una evolucin del concepto de servicio pblico, vase: Luis Miguez Macho, Los
servicios pblicos y el rgimen jurdico de los usuarios, Cedecs Editorial, Barcelona, 1999,
captulo II.-
2

.- Para una ampliacin, ver: Garrido Falla, Fernando, Crisis de la Nocin del servicio
pblico?, en VVAA. Estudios de Derecho Pblico Econmico. Libro Homenaje al Prof. D.
Sebastin Martn-Retortillo, Civitas, 2003, pgs., 441 y sgts. Tambin en: Garca de Enterrra,
Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid,
2002, T I, pgs., 51 y sgts. Del ltimo autor citado, ver: Fernndez, Toms-Ramn, Del
Servicio Pblico a la Liberalizacin desde 1950 hasta Hoy, en Panorama del Derecho
Administrativo al comienzo de su Tercera Centuria, con nota introductoria de Julio Rodolfo
Comadira, La Ley, Buenos Aires, , 2002, pgs., 45 y sgts.-
3

.- Jze, Gastn, Principios Generales del Derecho Administrativo, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1949, T II (1), Captulo I.
Ahora bien, desde mi perspectiva, el estudio del servicio pblico en la
Repblica Argentina omiti, en primer lugar, considerar los antecedentes
normativos y jurisprudenciales de nuestro derecho patrio 1810/1852-, y de los
comienzos de la Organizacin Nacional 1853/1890-, que establecieron un
concepto de servicio pblico amplsimo, como se ver, consistente en la
identificacin con la actividad total y permanente del Estado, con especial
referencia al Poder Ejecutivo. Y en segundo lugar, y quizs, como
consecuencia irremediable de esa omisin, careci de una concepcin integral
de ubicacin de la categora jurdica servicio pblico dentro del sistema de
potestades estatales y derechos de los particulares emergente de nuestro
ordenamiento jurdico positivo. Se sustituy, en la mayora de las elaboraciones
tericas, el ordenamiento vigente por las teoras europeas que referenciaban a
otros ordenamientos y a otras configuraciones estatales.

En este trabajo intentar reconstruir el concepto normativo histrico de


servicio pblico producido en nuestro pas, estableciendo el marco genrico de
desarrollo del concepto, segn mi opinin, y arribando a una definicin que
surja del ordenamiento jurdico vigente y la jurisprudencia inveterada de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Para intentar construir el concepto actual del servicio pblico he partido


de dos premisas. La primera consiste en que, no obstante coincidir en que es
difcil establecer categoras universales sobre los distintos contratos o permisos
administrativos, y dentro de estos a la diversa gama de tcnicas establecidas
para la privatizacin de los servicios pblicos en nuestro pas, ya que ...el
rgimen concreto hay que buscarlo en el conjunto normativo de cada contrato
determinado e individualizado... 4, considero posible intentar una
racionalizacin5 y generalizacin de los principales aspectos de los mismos que
nos conduzca a un concepto unitario de la institucin analizada. Esto implica
que, en mi opinin, las tcnicas utilizadas para su prestacin no pueden alterar
el concepto de servicio pblico.

La segunda premisa es que tanto la ley general nacional de Reforma del


Estado N 23.696, que autoriz el proceso de delegacin de la prestacin de
los servicios pblicos en sectores privados, como las leyes nacionales
particulares que establecieron los marcos regulatorios de la electricidad N
24.065 y del gas N 24.076, y los diversos reglamentos dictados para distintos
servicios, no han modificado sustancialmente la rica concepcin histrica que
4

.- Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T 1, 3ra. edicin, Ediciones Macchi,


1995, cap. XI, pg. 21.
5
.- Los principios son mecanismos de transmisin de probabilidad o apoyo, los cuales van
desde los datos o los casos, a travs de los principios, hasta juicios y predicciones acerca de
nuevas observaciones o casos cuyo status resulta, por otra parte, desconocido o menos
cierto...Los principios o las teoras generales tienen, pues, una funcin intelectual general: la
justificacin ante otros. La justificacin mediante principios generales resulta convincente de
dos maneras: por el atractivo aparente de los principios y por reclutar otros casos ya aceptados
en apoyo de una posicin propuesta para el caso presente. (Nozik, Robert, La naturaleza de
la racionalidad, Ediciones Paids, Barcelona, 1995, pgs. 23 y 24).
se ha desarrollado en nuestro pas sobre el servicio pblico, en el mbito
normativo, jurisprudencial y doctrinario. Por lo tanto, sostendr que la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a travs de la
doctrina de sus fallos, puede coadyuvar, conjuntamente con las normas
constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, a integrar el concepto
buscado.

1.- Breve mencin del marco genrico de desarrollo del concepto servicio
pblico:

Como lo sostuve con anterioridad6, el servicio pblico involucra, al


menos, cuatro mbitos que se interrelacionan y tratan de configurar el lmite
externo o marco de desarrollo del concepto:

a) una teora del Estado, que involucra a su vez: i.- Una teora del
poder en cuanto a sus formas y fundamento; ii.- Los elementos
constitutivos del Estado; iii.- Las formas del Estado en cuanto a su
extensin (Estado mximo y Estado mnimo); y iv.- La continuidad del
Estado y su configuracin futura.

b) con relacin a la forma adoptada por el Estado, la indagacin


del grado de intervencin del mismo en la economa y, por ende, el
grado de autonoma de la sociedad respecto al Estado.
Desde esta perspectiva, se puede considerar la intervencin
estatal a travs de algunos de los siguientes instrumentos:
i.- Tcnica de sujecin de los factores productivos privados
a la planificacin estatal;
ii.- Tcnica de regulacin de mercados;
iii.- Tcnica de distribucin de bienes y servicios.

c) como tcnica de garanta de los Derechos Humanos, que


podra sintetizarse en:
i.- Tcnica de igualacin del disfrute de los bienes
materiales y culturales producidos en una sociedad y para todos
los individuos que la componen.
ii.- Tcnica de igualdad de tratamiento jurdico y poltico.
iii.- Tcnica de integracin social.

d) y, finalmente, como concepto tcnico jurdico administrativo en


el que se describe la prestacin de una actividad que atiende a la
satisfaccin de necesidades pblicas.

Este marco conceptual facilitar, como se ver ms adelante, la


conformacin del concepto de servicio pblico que surge de nuestro sistema
constitucional, plano normativo por otra parte, donde se plasman los cuatro
mbitos enunciados.

6
.- Para lo que sigue, ver: Salomoni, Jorge Luis, Teora General de los Servicios Pblicos, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1999, pgs., 325/7.-
2.- Breve desarrollo histrico del concepto servicio pblico en la
Repblica Argentina:

Tanto los antecedentes patrios como las primeras legislaciones en la


etapa de la Organizacin Nacional sobre determinadas actividades que fueron
concedidas o delegadas a los particulares, a las que se denomin, en las
mismas normas, servicios pblicos, configuraron un rgimen jurdico sustantivo
y peculiar, diferente al del derecho privado 7.

Recientemente y como producto de una importantsima investigacin,


Gonzlez Moras8 sostuvo que: la aparicin en nuestro pas del concepto
normativo de servicio pblico en sentido amplio debe retrotraerse al momento
de la consolidacin del llamado derecho patrio, desde 1810 hasta 1853,
siendo utilizado, concretamente, por las Asambleas Constituyentes de 1813 y
1826.9
7
.- A diferencia de la experiencia argentina: (En Espaa) El servicio pblico sirve
exclusivamente de criterio para la separacin jurisdiccional: son contratos administrativos todos
aquellos que tengan por objeto las obras y servicios pblicos. Aunque la jurisprudencia algunas
veces confunda la causa de utilidad o necesidad pblica con el objeto del contrato (obras o
servicios pblicos) normalmente, suele escindir ambos elementos. El servicio pblico surge,
as, como un criterio jurisdiccional sin adquirir en el momento de su nacimiento la
configuracin de una categora jurdica sustantiva. En este sentido, afirmaba Santamara
de Paredes, que <al establecer la jurisprudencia el principio de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, no puede conocer ms que de aquellos contratos celebrados por la
Administracin, para una obra o servicio pblico, ha venido a declarar contratos civiles todos
los dems de la Administracin que no son para obras o servicios pblicos>. Como postulaba,
tambin en este mismo orden de ideas Fernndez de Velazco, <en nuestro Derecho positivo no
se encuentra un concepto propio de la nocin de servicio pblico>. (Villar Ezcurra, Jos Luis,
Servicio pblico y tcnicas de conexin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980,
pgs., 43/4).-
8
.- Gonzlez Moras, Juan M., texto de la Conferencia El concepto de servicio pblico, leda
en las XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, San Miguel de Tucumn, el 28 de
agosto de 2003. Indito.

9
En efecto, y en primer trmino, tenemos al Decreto de la Soberana Asamblea General
Constituyente, de fecha 6 de febrero de 1813, por el cual se dispuso que: ...el espaol
europeo empleado que solicite ser ciudadano del estado, se le podr admitir al goce de este
carcter bajo las condiciones siguientes. (...) Primera. Deba acreditar de un modo fehaciente
no solo una decidida adhesin a la sagrada causa de la libertad de la Amrica desde la gloriosa
revolucin de estas provincias, sino el haber hecho esfuerzos y servicios pblicos, e
incontestables en su fomento y defensa... De la misma manera, el Decreto del Congreso
General Constituyente que sesionaba como legislatura de la provincia de Buenos Aires,
propuesto y comenzado a discutir en la sesin secreta del 25 de Noviembre de 1825, y
posteriormente aprobado, se dispuso: ARTCULO 1.- El gobierno encargado del Ejecutivo
nacional queda autorizado para buscar y admitir temporalmente un Jefe que forme y dirija la
escuadra nacional (...) Art. 5.- Si el Jefe viniese de otra nacin con permiso de su gobierno, y
muriese en accin de guerra su mujer e hijos legtimos gozarn medio sueldo por va de
pensin, la primera por su vida, si no tomase nuevo estado; y en este caso, o de fallecimiento
pasar a los hijos: de estos las mujeres la disfrutarn hasta que se casen, y los varones hasta
la edad de veinte y un aos, si antes no tomaran carrera en el servicio pblico. En la sesin
del 24 de abril de 1826, al debatirse en el mismo Congreso General Constituyente, la Adicin
al presupuesto de los gastos de polica para el ao 1826 de la provincia de Buenos Aires, el
Ministro de Gobierno expresaba que: ...har al Congreso una observacin que es importante
para cubrir la responsabilidad del Gobierno desde hoy en adelante. El Gobierno hasta ahora no
Resulta claro que el concepto normativo de servicio pblico se identific
genricamente, en esa etapa histrica, tanto con la actividad normal Estado,
como con la actividad total y permanente de la Administracin Pblica,
establecido en normas de la ms alta jerarqua. Algo similar ocurri en Espaa
pero sin la intensidad conceptual y relevancia normativa que tuvo en
Argentina.10

Como una continuidad histrica, al momento del inicio de la


Organizacin Nacional, se profundiza el mbito de aplicacin del concepto,
precisando sus peculiaridades y caracteres.

Como es sabido, al momento de la sancin de la Constitucin Nacional


de 1853, existan dos rdenes jurdicos en el territorio de la hoy Repblica
Argentina.11 Por un lado, la Confederacin Argentina, con sede en Paran, y
por el otro, la Provincia y Estado de Buenos Aires, con sede en el puerto de
Buenos Aires, que se haba separado de la mencionada Confederacin.

est en regla, ni puede estarlo: l parte del principio que no puede ser nuestra organizacin
regular mientras que los gastos, que l haga, no estn decretados por la ley. Mas, ha entrado a
desempear las delicadas funciones de un gobierno general de todo el territorio de la
Repblica con un presupuesto de gastos, tan diminuto que est casi limitado a los gastos del
departamento de guerra y marina; pues en los de gobierno, hacienda y relaciones exteriores,
es muy poco lo que hay, en razn de que todo se desempeaba provisoriamente por el
Gobierno de la provincia de Buenos Aires, con las dotaciones que a l estaban asignadas, y
con consideracin a las funciones que ejerca. Desde que se estableci el Poder Ejecutivo
permanente, es necesario que vaya extendiendo su esfera accin mucho ms all de lo que
poda extenderla el Gobierno provisorio que estaba establecido: por consiguiente en la
necesidad de hacer mayores gastos, el gobierno no ha tenido por conveniente pedir una
autorizacin para cada uno de estos gastos, porque sera tener ocupado al Congreso para
cada uno de ellos. El los ha decretado segn han demandado las necesidades del servicio
pblico; y no podr hacer ms, que luego que tome un conocimiento exacto de todo, y que
haya llenado los destinos que es indispensable para el servicio general, l presentar el
presupuesto de gastos que l demande... De la misma manera, en el mismo Congreso
General Constituyente, al discutirse sobre los gastos ...para el servicio de la casa y Secretara
del Congreso General en el presente ao de 1826..., se expresaba que: ...parece conveniente
observar en cuanto a la indicacin que se ha hecho, de valerse para ordenanza, de uno o de
dos soldados de caballera, que el Gobierno por punto general ha visto el perjuicio que resulta
de valerse de la tropa para estos destinos, porque los soldados se abandonan y desmoralizan,
y por eso est mandado por punto general, que todos los ordenanzas de empleos civiles sean
ordenanzas asalariados y no militares. As es que en los juzgados de primera instancia, y
tribunales de la Cmara, los ordenanzas tienen 200 pesos, sin mantener caballo, pues se les
da uno del servicio pblico, que regularmente es malo y apenas puede hacer nada...
10

.- La doctrina espaola ha dicho sobre el particular, que: Hay que hacer notar asimismo que
otro de los logros de esta nueva generacin de administrativistas (se refiere a los emergentes
en los aos 50) fue la realizacin de una serie de investigaciones sobre los orgenes del
servicio pblico que pusieron de manifiesto el carcter autnomo de su nacimiento como
institucin jurdica en nuestra patria. As pues, y a diferencia de tantas otras instituciones del
Derecho administrativo espaol, esta tcnica no se habra importado de Francia, aunque en un
principio nuestra doctrina administrativista, como ya se ha puesto de manifiesto, no elabor una
teora jurdica propia del servicio pblico, sino que acogi la elaborada en el pas vecino. ( Luis
Miguez Macho, en ob., cit., Los servicios pblicos..., pgs., 73/74.-
11

.- El desarrollo de lo que sigue se basa en: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teora
General..., pgs., 136 y sgts.-
Coincidentemente, tanto uno como otro, sancionaron
contemporneamente, reglas jurdicas que re-establecieron el mencionado
concepto normativo de servicio pblico.

As la Confederacin Argentina sancion el 9 de diciembre de 1853, el


Estatuto de Hacienda y Crdito, cuyo Titulo IV, Crdito Pblico, Capitulo I,
Artculo 3, prescribi que:

Toda suma que el Congreso Federal Argentino dispusiere anticipar al


Poder Ejecutivo nacional, para el giro de banco, construccin de obras pblicas
o para el servicio pblico, sean en fondos pblicos o en billetes circulantes,
como moneda corriente, ser inscripta en el libro de crdito pblico y firmado
por todos los miembros del Congreso concurrentes a la sesin 12.

La norma pretranscripta, constituy la primera legislacin argentina


posterior a la sancin de la Constitucin donde se vuelve a utilizar el concepto
servicio pblico, y la garanta de su constitucin y prestacin, se le atribuye
especficamente como cometido o potestad, al propio Estado.

A su vez, la ley N24 del 27de junio de 1855 13, por la cual se autoriz al
Poder Ejecutivo de la Confederacin ...para conceder el privilegio de la
construccin de un ferrocarril, desde un punto de Paran hasta la ciudad de
Crdoba, bajo condiciones lo ms aproximadamente posible, a los trminos del
acuerdo del dos de abril del presente ao 14. Dicha ley fue acompaada de
unas bases del servicio que oper como reglamento del mismo, y del que
surgen los primeros rasgos atribuibles al servicio pblico, estableciendo, en lo
que aqu interesa:

i.- Cmo se dijo, se estableci el carcter de regularidad del servicio, al


sancionar las bases jurdicas y tcnicas a las que debera sujetarse el mismo.

ii.- La reversin al Estado, al final de la concesin, de los bienes


afectados al servicio, como los terrenos del camino y toda la parte
inmueble...15.

iii.- El valor residual de los bienes, al prescribir que los carruajes y todos
los efectos inmuebles, sern, llegada aquella poca, tazados en su justo valor y
pagados a la empresa por el Gobierno, a quien pertenecer de ah en
adelante16.

12

.- Anales de Legislacin Argentina (Adla,) 1852-1880, pgs., 96 y sigts.-


13

.- Coleccin Congreso Federal del Paran - Leyes sancionadas en el ao 1855, pgs., 191/2.-
14

.- Artculo 1 de la ley 24.


15

.- Artculo 5 de las Bases del servicio.-


16

.- Artculo 6 de las Bases del servicio.-


iv.- El carcter pblico de los bienes afectados al servicio, al establecer
que, el ferrocarril y todas sus dependencias, sern consideradas como
propiedad particular; y gozarn de la especial proteccin del Gobierno Nacional
y local, hasta con fuerza armada, si le fuere reclamada 17.

Entre otras disposiciones.

Resulta evidente que no se menciona el concepto de servicio pblico


como la hace la ley del Estado y Provincia de Buenos Aires, y como se ver
ms abajo, ya que aquel concepto estaba contenido en el pretranscripto
Estatuto de Hacienda y Crdito de la Confederacin Argentina.

Por otra parte, se encuentra el Decreto Legislativo de fecha 9 de enero


de 185418 que autoriz al Poder Ejecutivo del Estado y Provincia de Buenos
Aires, para conceder licencia para la construccin y explotacin, por
particulares, de un ferrocarril al Oeste, y en lo que aqu interesa, para la
demostracin de la originalidad de la conformacin del derecho pblico
nacional, sujeta dicha concesin, a las siguientes bases:

i.- Se estableci el carcter de regularidad de prestacin del servicio


pblico al sujetar tal explotacin por parte de los particulares, a las bases
jurdicas que se dictaron a tal efecto en la norma en anlisis. Cabe destacar
que con posterioridad, todas las normas de concesin para la explotacin de
ferrocarriles que se dictaron, hicieron remisin a las bases dictadas en este
Decreto Legislativo19.

ii.- Se estableci el carcter de continuidad del servicio pblico al


sancionar la discontinuidad o suspensin por un ao 20 del trabajo del camino
con la caducidad de la concesin, salvo casos fortuitos o de fuerza mayor 21.
Asimismo, se estableci que ...las gracias, excepciones y privilegios
concedidos por el presente decreto a la sociedad del ferrocarril, cesarn a los
cincuenta aos o antes si el ferrocarril permaneciese un ao sin funcionar 22.

17

.- Artculo 11 de las Bases del servicio. Es claro que, no se refiere a la propiedad privada, sino
a una clase de propiedad que califica como particular, y que la iguala con la propiedad
pblica. De all, el especial sistema de proteccin de la misma establecida por la ley.
18

.- Cuya naturaleza jurdica es de ley en sentido formal, dada la naturaleza, a su vez, de Estado
Independiente de la Provincia de Buenos Aires y las potestades atribuidas a la Honorable Sala
de Representantes, primer rgano legislativo de ese Estado. Coleccin: Leyes del Estado y
Provincia de Buenos Aires, Perodo Legislativo I-Ao 1854-1855, pgs. 28/30.
19

.- Ver, por ejemplo, Ley N 135 de fecha 26 de junio de 1857 de la Provincia de Buenos Aires
en ob. cit., Leyes del Estado..., pg. 232.
20

.- Plazo otorgado para comenzar los trabajos ...del camino de hierro...a partir del
otorgamiento del privilegio de hacerlo, artculo 2, inciso 3 del Decreto Legislativo del 9 de
enero de 1854.
21
.- Artculo 2, inciso 13.
22

.- Artculo 2, inciso 12.


iii.- Se previ que, para el caso de ser necesario ocupar terrenos
privados para la construccin del ferrocarril, utilizar la potestad expropiatoria
...para objetos del servicio pblico...23, poniendo a cargo de la sociedad
privada el pago de las indemnizaciones correspondientes 24.

iv.- El Estado se reserv el derecho de propiedad y titularidad de hasta


un tercio de las acciones de la sociedad annima creada por la ley para la
explotacin del servicio25. Esto constituy un antecedente muy importante
respecto de la participacin del Estado en los resultados de la explotacin. Es
decir, se estableci una concesin bajo la modalidad onerosa.

v.- El Estado oblig a la concesionaria a transportar gratis ...la


correspondencia pblica y la fuerza armada, o artculos de guerra, toda vez que
el Gobierno determinase hacerlo.26

El rgimen jurdico que surge de la analizada Ley del 9 de enero de


1854, resulta, en mi opinin, un anticipo visionario, de la posterior, y por
supuesto ms elaborada, construccin francesa de la denominada Escuela del
Servicio Pblico. Ello demuestra la originalidad y autonoma, tanto de nuestro
derecho constitucional, como de nuestro derecho administrativo 27.

Por otra parte, para el primer legislador de Buenos Aires,


inmediatamente posterior a la sancin de la Constitucin de 1853, no exista
diferencia jurdica alguna entre las tcnicas de concesin y licencia para la
prestacin por particulares del servicio pblico. El concepto de licencia
introducido obedece, a mi entender, a una necesidad histrica y econmica que
tuvieron en vista estos legisladores.28

23

.- Artculo 2, inciso 6.
24

.- Es muy interesante sealar, como una clara muestra del origen de las fuentes de derecho y
por ende el ordenamiento jurdico de referencia tenido en cuenta por los legisladores
contemporneos a la sancin de la Constitucin Nacional de 1853, que en el debate
parlamentario de la ley en anlisis, al discutirse en particular el mencionado inciso 6, el
Representante Tejedor sostuvo que a su entender no exista ley de expropiacin aplicable al
territorio bonaerense, por lo que propuso que se declarara de propiedad pblica los terrenos
por donde pasara el ferrocarril. A ello ...los seores Vlez Sarfield, Esteves Sagu y Azcuenaga
se opusieron a la enmienda diciendo que exista la ley de partida estableciendo el derecho de
expropiacin; que habiendo una ley general, era redundante hacer una declaracin particular, y
que actualmente se estaba poniendo en practica la mencionada ley en el camino de la costa.
Diario de Sesiones de la Sala de Representantes, 1 Sesin Ordinaria del 2 de enero de 1854.
El criterio sostenido por estos ltimos triunf en la votacin por 24 votos contra 3. Es indudable
el origen hispnico y de propia construccin del Derecho Patrio del cual partieron nuestros
primeros legisladores.
25

.- Artculo 2, inciso 2.
26

.- Artculo 2, inciso 8.
27

.- He sostenido reiteradamente que debera realizarse una reconstruccin de las bases de


nuestro derecho administrativo en funcin de nuestras propias fuentes, a los efectos de
determinar, por lo menos algunas, de las causas de las disfuncionalidades que se advierten en
ese sistema jurdico. Sigue constituyendo una materia pendiente de nuestra doctrina cientfica.
28
Solo resta mencionar que, a las leyes analizadas se agregaron las de los
otros servicios pblicos como las de Correos y Mensajerias (Estatuto de
Hacienda y Crdito de 1853 que estableci el servicio de Correos y Ley 52 de
Mensajerias de 1855), y con posterioridad a la unidad poltica de la
Confederacin Argentina y del Estado y Provincia de Buenos Aires en la
Repblica Argentina, se sancionaron los regmenes de Faros de 1872 y de
Telgrafos por la ley 750 de 187529.

Desde el inicio de la Organizacin Nacional se privilegi la instauracin


de estos servicios pblicos. Resulta significativa el Acta de la Solemne Apertura
del Congreso Legislativo Federal y Primera Sesin Ordinaria del Congreso
Legislativo de la Confederacin Argentina del 25 de mayo de 1855, donde el
Presidente Urquiza dijo:

El campo de vuestras tareas es vastsimo porque hemos llegado al


perodo administrativo. El Cdigo fundamental espera para su mejor desarrollo
y aplicacin las leyes que al efecto debe dictar vuestra sabidura..., y luego
agrega, como objetivo prioritario de desarrollo: Es malsimo el estado de la
viabilidad en todo el territorio de la Confederacin sin excepcin alguna;
llegando este doloroso estremo de no poder exportar valiossimos frutos muy
especialmente de las Provincias del Norte porque los gastos de transporte
exceden al precio que tienen en los mercados donde podran espenderse. La
necesidad de su mejora es urgente, y bien sentido por todos los pueblos...(para
ello) He promovido con perseverancia la empresa de la construccin de un

.- Para una ampliacin de lo expresado en el texto, ver: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit.,
Teora General..., pgs., 140 y sgts.-
29

.- Durante varios aos se negoci con Europa la construccin de un ferrocarril que unira
Crdoba con Rosario, pero las obras se iniciaron recin en la dcada siguiente. Los nicos
servicios de transporte y comunicaciones que se inauguraron durante la Confederacin fueron
las mensajeras nacionales -servicios de diligencias que unan Rosario con diversos puntos del
interior, mediante viajes regulares- y el servicio de navegacin a vapor entre las ciudades de
Santa Fe y Paran. Ambos servicios, establecidos por concesionarios privados...Asimismo, el
correo Oficial, reorganizado por el Gobierno de la Confederacin, fue muy poco usado por los
particulares. A pesar de los esfuerzos del Gobierno, que rebaj las tarifas, asegur la
inviolabilidad de la correspondencia y trat de regularizar los servicios, los pasajeros
particulares continuaron siendo por mucho tiempo el principal vehculo de la correspondencia
privada. De todos modos el gobierno de la Confederacin logr centralizar el servicio de
correos. La reorganizacin se llev a cabo en forma similar a la adoptada para centralizar la
recaudacin, tarea que se haba realizado anteriormente. Un inspector, nombrado por el
Ministerio de Hacienda, deba establecer las bases de un servicio postal uniforme en las
Administraciones de Rentas Nacionales, y ordenar a los administradores la centralizacin del
servicio en el radio de su jurisdiccin., y ms adelante contina diciendo: ...La existencia y
desarrollo de las instituciones estatales puede observarse como un verdadero proceso
de expropiacin social, en el sentido de que su creacin y expansin implica la
conversin de intereses comunes de la sociedad civil en objeto de inters general y, por
lo tanto, en objeto de accin de ese estado en formacin. A medida que ello ocurre, la
sociedad va perdiendo competencias, mbitos de actuacin, en los que hasta entonces haba
resuelto -a travs de diferentes instancias y mecanismos- las cuestiones que requieren
decisiones colectivas de la comunidad.... (Oszlak, Oscar, La formacin del Estado argentino,
Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1982, pgs., 63/4 y 90).-
ferro-carril de un punto del Paran a la ciudad de Crdoba y Cuyo...obra tan
grande como provechosa la prosperidad de la Nacin 30.

De all que el ferrocarril y los otros servicios se constituyeran en los


promotores de la prosperidad de la Nacin. Entonces, intervencin del Estado-
servicio pblico-progreso de la Nacin, se convertirn en estandartes del pas.

Comparto plenamente con Gonzlez Moras que, a partir de los


antecedentes patrios antes mencionados, y luego de sancionada la
Constitucin Nacional de 1853, como en toda la normativa, jurisprudencia y
doctrina del derecho pblico vigente hasta comienzos del siglo XX, el concepto
de servicio pblico ser utilizado en la Repblica Argentina:

a) como concepto general, para designar y dar contenido a la funcin


administrativa estatal puesta a disposicin del pblico; al inters pblico
o general; a la titularidad pblica o estatal de determinada competencia;
para definir, en definitiva, la funcin pblica en las normas generales y
especiales de organizacin administrativa;
b) para dar cuenta del rgimen de derecho pblico al que quedarn sujetos
determinados bienes o cosas por afectacin a la actividad pblica;
c) designar, asimismo, el carcter que se le otorgar al uso pblico de
determinadas obras de infraestructura como, por ejemplo, puertos y
caminos.
d) Finalmente, y en sentido estricto, para designar y regular como tales, a
actividades econmicas que se consideraron pblicas, que se ubicaron
progresivamente bajo la rbita y responsabilidad del Estado, a pesar
incluso- de su gestin por sujetos particulares, siendo ste el caso de
los servicios de correos y mensajeras, ferrocarriles, telgrafos, faros,
etc. Es decir, para designar a aquellas actividades que hoy
denominaramos servicios pblicos econmicos.

La posibilidad de que en esta etapa histrica del pas se desarrollara de


manera tan extraordinaria un concepto como el de Servicio Pblico, que
solamente sera descubierto por la llamada escuela francesa del servicio
pblico hacia las primeras dcadas del siglo XX, y con el alcance que
acabamos de precisar, demuestra, claramente, no solo la coherencia entre una
idea de Estado y de su accin administrativa, sino, fundamentalmente, la
originalidad de nuestro derecho pblico, anterior a todo elemento que pudiera
provenir, en aquellos momentos, tanto del derecho pblico norteamericano
como francs o continental europeo.

Derecho pblico nacional que, posteriormente, y ya a comienzos del


siglo XX sera abrupta e incomprensiblemente obviado por los primeros
tratadistas del derecho administrativo argentino, y por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.31
30

.- Coleccin Congreso Federal del Paran - Leyes sancionadas en el ao 1855, pgs., 6 y 8.


Para corroborar la importancia que le otorgaba Urquiza a los otros servicios pblicos -Correos,
Mensajeras, etc., ver: ob., cit., pgs., 17 y sgts.-
31
.- Gonzlez Moras, Juan M., ob., cit., conferencia El concepto de servicio pblico. Resulta
muy importante, en mi opinin, destacar el Prefacio a la primera edicin (1921) del tratado de
Como confirmacin de lo expuesto, es dable mencionar la primera
doctrina cientfica de derecho administrativo en nuestro pas, publicada en 1866
y titulada Derecho Administrativo General y Argentino del Fiscal General de la
Nacin Ramn Ferreira, que contena una mencin explicita del servicio pblico
como comprensivo de la totalidad de la actividad normal de la Administracin.
En efecto, refirindose al cumplimiento de la manda constitucional del fomento
y prosperidad de la industria y del pas, establece la obligacin para la
Administracin de dar impulso al comercio, facilitar la comunicacin de los
pueblos, construir diversas obras, etc., a travs de diversos medios:

Todo esto recae bajo la palabra de obras pblicas en general; y todas


las construcciones para el servicio pblico en todos los ramos de la
administracin, necesarias para el culto, la instruccin pblica, justicia,
beneficencia, hacienda, milicia, marina, comodidad, recreos y monumentos
pblicos y nacionales. Todos son necesarios para la existencia y felicidad de la
sociedad; y por eso deben costearse con fondos del tesoro general y deben
servir para todos, igualmente al rico y al pobre; porque el que tiene debe
contribuir para el que no tiene, para el bien de todos. 32

A su vez, refirindose a los bienes pblicos, y luego de diferenciar a


estos de los que forman el patrimonio del Estado, dice que:

Por la misma razn, en los primeros, la administracin se versa sobre el


uso solamente; su accin se dirije a darles destino general y sus reglamentos a
asegurar el goce comn, mejorar sus condiciones todo lo que se pueda; en los
segundos se ejerce exclusivamente la propiedad y uso; y ambas cosas se
pueden aplicar a las necesidades del servicio pblico.33

Derecho Administrativo de uno de los constructores de la concepcin imperante en la Argentina


de nuestra disciplina. Me refiero a Don Rafael Bielsa. En el tercer apartado del mismo, llama la
atencin sobre algo que resulta evidente a lo largo del texto: La bibliografa, tanto la general
como la especial, distribuida en diversos captulos es, como se ver, en su mayor parte
extranjera, an cuando debiera, por tratarse de esta materia, ser principalmente nacional. No
olvido, no, trabajos notables como el tratado de Derecho Administrativo Argentino de Ramn
Ferreira, obra escrita hace ms de medio siglo; ni las interesantes disertaciones del malogrado
profesor Lucio V. Lpez, en su Derecho Administrativo Argentino, ni otras que revelan
encomiables esfuerzos de sus autores. Pero, con todo, no podemos decir de nuestro derecho
administrativo lo que del derecho constitucional, materia esta en la que contamos con
excelentes tratados, tesis, y monografas. (Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo,
reproducido en la sexta edicin, La Ley, Buenos Aires, 1964, pg., 5).- La bibliografa utilizada a
que hace referencia es mayoritariamente francesa e italiana. Creo que el problema no era el
insuficiente desarrollo de la doctrina iusadministrativista argentina, sino la necesidad de sustituir
esa construccin por otra ya que no eran compatibles- que pudiera contraponerse al otro gran
mito argentino, como es la idea de tener una constitucin norteamericana. Entonces, Bielsa
quiso contraponer a este mito, el mito que nuestro derecho administrativo era continental
europeo, preferentemente francs. La nica perdida en esta discusin mtica fue la de la
construccin original del derecho administrativo argentino, cuya congruencia con el derecho
constitucional argentino de Alberdi y los Padres Fundadores, era absoluta.
32

.- Ferreyra, Ramn, Derecho Administrativo General y Argentino, Imprenta de Pablo E. Coni,


Buenos Aires, 1866, pgs., 74/5.-
33
.- Ferreyra, Ramn, en ob., cit., Derecho Administrativo..., pg., 110.-
En esta misma lnea de ideas, como una continuidad conceptual, y luego
de la unificacin de la Repblica Argentina se sancion la Ley de Ferrocarriles
N 531, promulgada el 18 de septiembre de 1872, que estableci en el Captulo
I De la va y su conservacin, artculo 3, y en lo que aqu interesa, que:

Son deberes de toda empresa o direccin de estos ferrocarriles, una


vez abiertos al servicio pblico...34.

La mencionada ley de 1872 de Ferrocarriles se sustituy por la Ley N*


2873 de 1891. No obstante, como se demostr, que las actividades de servicio
pblico ferroviario se iniciaron en el pas apenas iniciada la Organizacin
Nacional, fue recin con esta ley 2873, que se dict una reglamentacin de
carcter general comprensiva de todos los aspectos de dicha explotacin.

Resulta ilustrativo el Debate Parlamentario de la misma donde el


Miembro Informante el Senador Gil sostuvo que el ferrocarril constitua un
servicio pblico y por lo tanto el Estado no poda desentenderse de su
prestacin y tampoco dejarse su reglamentacin a los particulares 35. El servicio
pblico, entonces, se consolida como ttulo de intervencin. Pero adems, la
legitimidad de la intervencin estatal en la administracin de la empresa
concesionaria es justificada por el monopolio que otorga el Estado. Ello llevaba
necesariamente, a establecer la uniformidad de la tarifa y la obligacin de que
sea justa y razonable36.-
34

.- Adla, 1852-1880, pgs., 947 y sgts.-


35

.- Diario de Sesiones del Senado, 1890, pg., 232.-


36

.- Segn el concepto bsico de la ley 2873, las tarifas, adems de su uniformidad, tienen que
ser <justas> y <razonables>. Importa mucho establecer el alcance de estas palabras. En un
informe producido en 1918 por el ingeniero Pablo Nogus, que desempaaba la Direccin
General de Ferrocarriles, deca sobre el particular: <La justicia de las tarifas, considerada con
prescindencia absoluta de la mayor o menor utilidad que las tarifas pueden reportar al pblico,
se refiere a la relatividad de los gravmenes impuestos y exige: a) Que para todas las
distancias a las cuales el transporte puede ser promovido, el flete sea mayor que el gasto
efectivo que l ocasiona (directo y de manutencin); b) Que para un mismo producto los fletes
vayan creciendo con las distancias, siguiendo una ley continua de variacin, y en tal forma, que
el peaje represente sobre la parte del valor de transporte que queda libre, una vez deducidos
los gastos efectivos del mismo, una proporcin creciente, o por lo menos constante con las
distancias; y c) Que para los diferentes productos que dejen una igual utilidad libre por
kilmetro recorrido, sea igual al valor kilomtrico del transporte. La razonabilidad de las tarifas
en rigor, est en que, admitiendo que una determinada utilidad puede ser conseguida por
medio de diversos sistemas de tarifas, establecidas con los principios que hemos mencionado,
el justo y razonable ser aquel que reporte la mayor utilidad a los intereses generales, en el
sentido de que sea mxima la suma de productos transportables...En consecuencia, est
dentro de las facultades del Poder Ejecutivo: 1. Hacer que las utilidades conseguidas por las
empresas, lo sean con el mayor beneficio para los intereses generales, vale decir, con el mayor
rendimiento o utilizacin de la lnea. Y 2. Exigir, que si el sistema de tarifas se aparta del
fundamental o kilomtrico, lo que equivale a decir que se recurre a las tarifas diferenciales
(tanto respecto a las distancias, como a los valores de transporte de los diferentes puntos),
estas encuadren dentro de las normas y principios fundamentales que presiden el
establecimiento de tales tarifas. En resumen, el artculo 9 de la 5315, debe, interpretarse como
reglamentario del artculo 44 de la ley general de ferrocarriles, en el sentido de que establece
que la justicia y razonabilidad de las tarifas, desde el punto de vista de la utilidad que reporta a
las empresas, queda fijada en el rendimiento mximo del 6,8 por ciento, sobre el capital
Por su parte, el Sr. Zapata, y en lo que aqu interesa, dijo:

Yo no puedo olvidar que toda ley de ferrocarriles puede considerarse


ley de orden pblico. Se expropia la propiedad particular para servir al pblico;
se establecen servidumbres para servir al pblico; se acuerdan monopolios
para servir al pblico; se concede a las empresas exoneracin de derechos
para los materiales con que han de construir las obras. Todos estos privilegios,
todas estas concesiones, todas estas ventajas, se dan por una ley como esta,
porque va a beneficiar al servicio pblico. Por consiguiente todo lo que en
guarda del inters pblico haga la ley est perfectamente bien hecho. Y no est
de ms; por el contrario, si no estuviera, estara de menos 37.

Y ms adelante, para justificar la sancin de la ley en debate, describi


la situacin que se haba generado por la falta de control estatal de las
concesiones:

Existe una ley, Seor Presidente, que se llama Ley General de


Ferrocarriles y que es copia de la que rega en Chile el ao 1872 bajo el
nombre de Polica de Ferrocarriles. Nosotros, los argentinos, al copiar esa ley,
incurrimos en una gravsima omisin, porque nos olvidamos de crear la
autoridad que deba aplicarla. Qu sucedi? Sucedi que, por falta de la
autoridad que deba aplicar esta ley, en la Republica Argentina no haba quien
dictaminase sobre la conveniencia de que se hiciera un ferrocarril en tal o cual
punto; no haba quin aconsejara al Congreso que trocha convena ms, si la
ancha o la angosta; si la construccin deba hacerse directamente por el
Gobierno o con garanta de la Nacin, o dejarla al impulso de los mismos
particulares. En fin, no se saba lo que la Nacin haba gastado en la
construccin directa de los ferrocarriles; no se saba lo que haba pagado por
las garantas acordadas a las empresas de ferrocarriles, y no se saba tampoco
lo que haba de gastar en esas garantas 38.

Todo ello, iba en contra de las potestades de intervencin que le


reconocan al Estado y que surga del propio ordenamiento jurdico aplicable.

Por otra parte, es posible sostener que esa potestad de intervencin del
Estado, en cuanto concesin de privilegios, fue de tal magnitud, que hasta
invirti el principio de fijacin de las tarifas por el propio Estado, para otorgarle
ese privilegio a los particulares. Si esto no hubiera sido un privilegio, entonces,
no hubiera sido necesario establecerlo expresamente en la ley, ya que para las
otras actividades econmicas rega la libertad absoluta de precios. No es que la
actividad reglamentada fuera privada, sino que constituye una muestra de la

invertido. De acuerdo con nuestra legislacin, puede decirse, pues, que a las empresas les
corresponde el derecho de obtener una utilidad dentro de las limitaciones sealadas,
mientras al Poder Ejecutivo incumbe el establecer el mejor modo y la forma en que deben
conseguirla. (Zabala, Clodomiro, Derecho Federal, Compaa Argentina de Editores,
Buenos Aires, 1941, tercera edicin, Tomo II, pgs., 719/21).-
37

.- Diario de Sesiones del Senado, 1890, pg., 239.-


38

.- Diario de Sesiones del Senado, 1890, pg., 256.-


magnitud del privilegio que poda otorgar el Estado para el cumplimiento de la
Clusula del Progreso y en razn del servicio pblico, que era, a su vez, una de
las tcnicas de intervencin prevista en dicha clusula constitucional 39.-

En funcin de lo expuesto, el concesionario fij las tarifas desde las


primeras concesiones hasta 1891, ao en el cual, a travs de la Ley N* 2.835,
se restableci la potestad del Poder Ejecutivo de fijar las tarifas 40. El artculo 6
de la mencionado ley, prescribi que:

El Poder Ejecutivo intervendr en la formacin de las tarifas de todos


los ferrocarriles teniendo presente los intereses generales del pas y las leyes
contratos de concesin41.

Finalmente, se sancion la ley 5315, de la cual se dijo:

Fue un paso de mucha importancia en el terreno de las relaciones entre


las empresas ferroviarias y el gobierno, el que se dio en 1907 al dictarse la ley
5315, llamada Ley Mitre por haber sido el ingeniero Emilio Mitre quien la
proyect en su carcter de diputado nacional. Hasta ese momento cada
empresa se rega por su respectiva ley de concesin, surgiendo de ah mucha
39

.- Debo sealar que la concepcin sostenida en el texto, fue duramente criticada por la Junta
Consultiva de Abogados de Ferrocarriles, creada en 1925, y cuyos miembros eran, en ese
momento: Presidente: Dr. Guillermo E. Leguizamn; Vicepresidente: Dr. Emilio F. Crdenas;
Vocales: Dr. Pedro F. Agote, Dr. Eduardo Bidau, Dr. Rodolfo Bullrich, Dr. Francisco Costa Paz,
Dr. Gaspar E. Ferrer, Dr. Norberto M. Fresco, Dr. S.A. Klappenbach, Dr. Luis Garca Lagos, Dr.
Alberto V. Lpez, Dr. Manuel Moyano, Dr. Cayetano J. Mosciaro, Dr. Miguel M. Padilla (h), Dr.
Raimundo Real, Dr. Vicente Rivarola, Dr. Luis J. Roca, Dr. Osvaldo Rocha y Dr. Ramn Videla.
(Boletn de la Junta de Abogados de Ferrocarriles, Buenos Aires, Talleres Grficos Argentinos
de L. J. Rosso y Ca., 1925, Tomo I, pg., 87). Estos abogados, que representaban a las
sociedades annimas inglesas concesionarias de los ferrocarriles, se opusieron
terminantemente a la posibilidad que el Estado intervenga en las tarifas. (En ob., cit., pgs., 3 y
sigts). Este sector sostena mayoritariamente, a su vez, el origen norteamericano de nuestra
norma constitucional. (Ver nota n 31 para la discusin con relacin al derecho administrativo).-
40

.- Dijo sobre el particular la Corte Suprema: <La absoluta libertad de contratar y de fijar el
precio de las cosas o los servicios, existe solamente cuando la propiedad o la actividad
personal se hallan dedicados a objetos puramente privados. Cuando lo son a usos pblicos,
especialmente si se explota alguna concesin, privilegio o monopolio concedido por el
Estado, como ocurre, precisamente en el caso de que se trata en esta litis, el propietario o
concesionario se encuentra sometido, por el carcter de la dedicacin de su actividad y por la
naturaleza misma del favor que le ha sido otorgado, a un contralor especial de parte de la
autoridad administrativa, contralor que comprende tambin el punto relativo al precio o tarifa
compensatoria del servicio que est encargada de prestar. Y ello se justifica tanto por el hecho
de que la autorizacin acordada para ejercer funciones que en principio correspondan al
Estado o dependen de una concesin del mismo, cuanto porque importando el privilegio
acordado un monopolio real o virtual, la absoluta libertad de contralor o de fijar los precios
sometera al pblico, que no puede prescindir de tales servicios, a la opresin econmica de los
concesionarios (doctrina del fallo, tomo 136, pgina 161 y otros). En consecuencia, toda
concesin del Estado para la explotacin de servicios pblicos que importe un monopolio, aun
cuando solo sea virtual -como es el caso de los ferrocarriles-, lleva implcita la condicin que
sus precios o tarifas estn sometidos al contralor de la autoridad administrativa
correspondiente>. (Fallos, t. 146, pg., 232). (Zabala, Clodomiro, en ob., cit., Derecho...,
pgs., 727/8).-
41

.- Adla, 1889-1919, pg., 224.-


disparidad en el desenvolvimiento de actividades susceptibles de
desenvolverse con arreglo a un criterio legal y reglamentario uniforme. No era
igual el trmino de las concesiones y variaba tambin considerablemente el
captulo de las obligaciones impositivas42.-

Todo lo expuesto, ms all de las doctrinas jurdicas continentales


europeas y su opuesta la norteamericana que tanto influyeron en distintos
sectores de la doctrina nacional, permite sostener que tanto Alberdi, principal
fuente de nuestra Constitucin43, como los primeros legisladores, partieron de
una teora del Estado donde ste deba intervenir activamente, tanto actuando
per se, o aspecto positivo, como dejando hacer a los individuos, o aspecto
negativo. Ello lleva a la afirmacin que el Estado vertebrado no era neutro. El
fin era el desarrollo y el progreso. Los sujetos, el Estado y los particulares, por
mitades. Los medios, el fomento de la inmigracin, y con ello, el fomento de la
colonizacin de tierras pblicas; la libertad de comercio, la instalacin y
concesin de los servicios pblicos esenciales para el fin perseguido-caminos
de hierro-, pueden considerarse algunas de las tareas pblicas y privadas que
distribuy la Constitucin entre el Estado y los particulares.

3.- Concepto actual de Servicio Pblico:


42

.- Zabala, Clodomiro, en ob., cit., Derecho..., pgs., 733/4. En el mismo sentido, ver:
Sammartino, Ermete A., Elementos de Derecho Administrativo, Editado por Pedro M. Aquino y
Ca. Libreros Editores; Buenos Aires, 1929, pg., 99.-

43
.- Como sostuve en otra oportunidad: ...la clusula del artculo 67 inciso 16 (hoy 75 inciso
18), que atribuye unas determinadas potestades legislativas al Congreso de la Nacin, en la
redaccin originaria dada por el constituyente y que se mantuvo luego de la Reforma de 1994,
no encuentra similar en la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. Como se dijo
en el Captulo precedente, Alberdi en Las bases y puntos de partida para la organizacin
poltica de la Republica Argentina, sostuvo que las fuentes de la norma mencionada eran: El
tratado litoral, firmado en Santa Fe el 4 de enero de 1831 por tres provincias importantsimas
de la Republica, al que despus han adherido todas y acaba de ratificarse por el acuerdo de
San Nicols, de 31 de mayo de 1852.... Es decir, reconoce su origen en el derecho patrio, en
la propia concepcin alberdiana del Estado, y no en fuente extranjera alguna a su vez, la
redaccin actual de la norma en anlisis, reconoce como antecedente al artculo 67 inciso 3
del Proyecto de Constitucin concebido segn las Bases desarrolladas en este libro, que
parte de la concepcin del Estado explicitada en el Captulo precedente. Esto es, el Estado
proveedor, estimulador, garante, deudor, de la prosperidad, defensa, seguridad, adelanto y
bienestar de la Nacin, a travs de las tcnicas de: a) leyes protectoras de esos fines, b)
concesiones temporales de privilegios y c) recompensas de estmulo. Las materias alcanzadas
fueron desde la instruccin pblica, la industria, la introduccin de capitales extranjeros, hasta
la construccin de ferrocarriles. Cabe aclarar, en mi opinin y en lo que aqu importa, que la
norma constitucional argentina estableci dos planos, bien diferenciados entre s, que tutelaron
bienes jurdicos distintos: por un lado, el estimulo y fomento de los bienes privados, esto es, la
garanta de la libertad econmica y el deber del Estado de sostenerla; y por otro lado, la
obligacin de provisin de los bienes pblicos, a travs del propio Estado o de sus
concesionarios. Ello incluy todo lo atinente a los servicios pblicos. Resulta evidente que el
concepto ferrocarriles, inclua al de servicios pblicos, y a su vez, identificaba un modelo de
Estado y, por ende, un importante grado de intervencin en la economa. Ese grado de
intervencin, que no encontraba lmites jurdicos, se justificaba, tanto desde el punto de vista
de la obligacin del Estado de propender al adelanto material del pas, como el afianzamiento
de la paz y la tranquilidad de la Repblica. Coincide en su totalidad, por otra parte y como se
ha venido sosteniendo, con la concepcin alberdiana del Estado esbozada en el Fragmento....
(Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teora General..., pgs., 129/31).-
Puedo afirmar que la evolucin jurisprudencial que acompa al proceso
constitucional y legislativo en las primeras tres cuartas partes del siglo XX no
vari mucho con relacin a los conceptos y estndares del siglo XIX analizados
ms arriba. Ello, independientemente, de las diferentes etapas por las que
atraves el servicio pblico en su prestacin preferente por los particulares el
primer medio siglo- y por el Estado los siguientes 40 aos-. La actividad
servicial era de titularidad estatal, y poda ser prestada por particulares
delegados o reservarse el Estado para s esa prestacin con exclusin expresa
de aquellos particulares. El rgimen jurdico aplicable a las relaciones Estado-
concesionario era de derecho publico y las caracteres de regularidad,
obligatoriedad, uniformidad e igualdad encontraban recepcin normativa en las
bases del servicio.

Pero con el proceso de Reforma del Estado de 1989, se produce un


fenmeno singular. Se promueve una delegacin de competencia en la
prestacin de los servicios pblicos, que provoc, esta vez, una discusin, an
no acabada sobre la configuracin del concepto del mismo, y por lo tanto del
rgimen jurdico aplicable al servicio.

Algunos sostuvieron que tal proceso de Reforma produjo un cambio


radical en los conceptos tradicionales, al adoptar la legislacin emergente, el
sistema jurdico norteamericano, debindose por tanto, y para la comprensin
del nuevo fenmeno, estudiar y analizar las instituciones establecidas en ese
derecho y sus pautas hermenuticas de aplicacin. Ms an teniendo en
cuenta la procedencia norteamericana de nuestra Constitucin 44.

Otros, reivindicando la tesis que nuestro derecho administrativo segua


perteneciendo a la orbita del derecho continental europeo, observaron una
continuidad del concepto, modulada por los principios de desregulacin y
liberalizacin del servicio que traducan un modelo mejorado y moderno del
sistema servicial tradicional. Ello as, an que considere, esta doctrina, la
originalidad de nuestro sistema constitucional 45.

44
.- Esta concepcin ha sido sostenida, fundamentalmente, por el prestigioso profesor Hctor
Mairal en La ideolologa del servicio pblico, Revista de Derecho Administrativo N 14,
Depalma, Buenos Aires, septiembre-diciembre 1993, pgs., 359 y sgts, entre otros artculos de
su autora.
45

.- Esta concepcin, por su parte, puede ponerse en cabeza del eminente profesor Juan Carlos
Cassagne en El servicio pblico y las tcnicas concesionales, Revista de Derecho
Administrativo N 18, Depalma, Buenos Aires, enero-abril 1995, pgs., 21 y sgts, entre otros
artculos de su autora.. Resulta destacable en la doctrina argentina la ltima reelaboracin
actualizada de esta teora efectuada por el eminente profesor Julio Rodolfo Comadira. Ha
sostenido que: El servicio pblico como ttulo exorbitante propio del derecho Administrativo,
invocado por un Estado que no debe renunciar a su funcin gestora del bien comn, es el
medio de asegurar la obligatoriedad debida al usuario, a travs del control y la regulacin
policial o, en su caso, la prestacin directa con titularidad o sin ella- o bien indirecta. El
servicio pblico es, pues, exorbitancia, prerrogativa y garanta. (Comadira, Julio Rodolfo, El
servicio pblico como ttulo exorbitante, en El Derecho Administrativo- N 10.912 , del 31 de
diciembre de 2003).-
Quisiera sealar que no suscribo, en su totalidad, ninguna de las dos
tesis que acabo de mencionar, aunque algunos contornos se conectan con mi
tesis. Mi punto de partida es que el servicio pblico fue una concepcin original
y autnoma de nuestro pas, que atraves nuestra historia, como se demostr
ms arriba46, y que hoy esta modulada fundamentalmente por el sistema de
derecho humanos como intentar explicar ms abajo. A su vez, sostengo que el
proceso de Reforma del Estado, a travs de la legislacin dictada a esos
efectos, no produjo modificacin sustantiva alguna a la concepcin original.

A los efectos del anlisis que me propongo, sostendr, siguiendo una


doctrina no discutida por sector alguno de los arriba mencionados, que en el
servicio pblico se encuentra indefectiblemente presente el inters publico.
Este ltimo constituye el gnero y el servicio pblico una de las especies
posibles.

Para la confirmacin de tal presupuesto, se debe establecer como se


determina la presencia del inters pblico o inters general en una institucin
jurdica.

Para tal cometido resulta necesario descubrir el propsito pblico de la


norma por la cual se instaura un determinado rgimen jurdico. El problema
consiste, entonces, en descubrir el propsito pblico del servicio pblico 47.

Resulta indudable que el mismo es la satisfaccin de las necesidades


materiales colectivas a travs de actividades econmicas que deban ser
aseguradas por el Estado para alcanzar, conjuntamente con esa satisfaccin, el
bienestar general del Prembulo de la Constitucin, que se configura, para el
tema en estudio, en las denominadas Clusula de la Prosperidad o Progreso
46
.- Reitero que para una ampliacin sobre la originalidad de la norma constitucional argentina
y del concepto de servicio pblico, ver: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teora General...,
Captulos I y II.-

47
.- As lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Que corresponde examinar
en primer trmino cual es la doctrina, el concepto de propsito pblico, referido al impuesto.
Desde luego no es posible establecer una regla uniforme que permita determinar cuales
propsitos son pblicos, por oposicin a privados. Difcilmente una ley de beneficio pblico no
contiene algn elemento de provecho personal y difcilmente una ley de propsito privado no
encierra repercusiones de beneficio pblico. El criterio para sealar el deslinde tiene que ser,
as, circunstancial y derivado del examen de los hechos en cada caso en particular y concreto.
No debe entenderse que la palabra pblico, cuando se emplea en relacin al poder de crear
impuestos, (dice James Gray transcribiendo la sentencia del Juez Cooley) debe ser
interpretada o aplicada en su sentido estrecho o antiliberal o con un alcance que impida a la
legislatura tomar amplias vistas sobre el inters, necesidad o polica del Estado dndoles efecto
por medio de las rentas pblicas. El lmite de la autoridad del Estado en esta direccin no
puede ser definido y se halla constituido por su amplio criterio de hombre de Estado que mira,
ms all de los gastos que son absolutamente indispensables, a la continuada y organizada
existencia del Gobierno, y comprende otros tendientes a subvenir al bienestar general de
la sociedad y anticipa al presente la futura felicidad del pueblo. Construir edificios
pblicos, pagar los funcionarios del Estado y la deuda pblica no son los nicos fines a
los cuales las rentas pblicas pueden ser aplicadas. Por el contrario, razones de natural
equidad, gratitud y beneficencia no estn fuera de lugar cuando el bienestar del pueblo se halla
en cuestin y puedan ser tomados en vista en la imposicin de las cargas pblicas. (Sociedad
Annima Viedos y Bodegas Ariz c/ Provincia de Mendoza s/ inconstitucionalidad de las leyes
nmero 854 y 928, de fecha 16 de junio de 1930, Fallos: 157:359).-
del artculo 75 inciso 1848, en la Clusula del Desarrollo Humano del articulo 75
inciso 1949 y en la de Medidas de Accin Positiva de garanta de la igualdad de
oportunidades y de trato y del pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitucin del artculo 75 inciso 23 50. Y todo ello, a travs a
su vez, de una regulacin especial, y la prestacin per se del Estado o a travs
de sus delegados.

Si el servicio pblico persigue un propsito pblico, entonces, se


identifica con el inters pblico 51. Como se dijo, entonces, el servicio pblico
sera una de las formas especificas que adopta el inters pblico como
institucin genrica. Ello implica la existencia de un rgimen de derecho pblico
que regula la institucin, y que excluye, en su formulacin original, la
posibilidad de un rgimen de derecho privado.-
48

.- Articulo 75: Corresponde al Congreso: ... 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del
pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando
planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la
construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad
nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
49
.- Artculo 75: Corresponde al Congreso: ... 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano,
al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la
generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de
la moneda, a la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y
aprovechamiento. Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su
territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado ser Cmara de origen.
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad
indelegable del estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores
democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que
garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma
y autarqua de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los
espacios culturales y audiovisuales.

50
.- Artculo 75: Corresponde al Congreso: ... 23. Legislar y promover medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad. Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en
proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
51

.- Tambin la Corte Suprema nacional ha establecido el siguiente principio: Este servicio


(explotacin de depsitos fiscales) era de utilizacin obligatoria, y haca esencialmente al
movimiento de mercaderas dentro del puerto. Estaba dado no en beneficio de quien lo
prestaba, sino para proveer a un inters general. Haba en la explotacin un inters pblico
directamente contemplado, por lo que el servicio deba ejecutarse en forma obligatoria, regular
y uniforme. De lo dicho se infiere el carcter de servicio pblico de la prestacin
encomendada. (Considerando 6). (S.C.A. Meridiano v. Administracin General de Puertos s/
demanda daos y perjuicios, de fecha 24 de abril de 1979, Fallos 301:292).-
La segunda consecuencia que surge de tal rgimen es la imposibilidad
de propiedad o titularidad privada de los concesionarios y/o licenciatarios sobre
el derecho de prestar el servicio. Una vez que se obtiene ese derecho, a travs
del rgimen de derecho pblico mencionado, el mismo estar siempre
condicionado al cumplimiento de ese rgimen de derecho pblico originario,
an cuando este remita o reenvie a determinada normas del derecho privado
como complementarias del aquel. Y ese derecho nunca es anterior al
otorgamiento del ttulo o derecho.

Los caracteres de obligatoriedad, de regularidad (que comprende la


sujecin del prestador a las reglas del servicio, y a los estndares de cantidad y
de calidad exigidos) y de uniformidad del servicio, determinan la satisfaccin de
la necesidad pblica y es consecuencia necesaria del rgimen de derecho
pblico que la establece.

La liberalizacin y/o monopolio del servicio no determinan, en ningn


caso, el carcter de la actividad como servicio pblico o privado.

Pero el aseguramiento de la actividad responde, no al mbito disponible


de la potestad del legislador o administrador nacionales o provinciales, sino a la
exigencia del derecho fundamental al sostenimiento de los servicios pblicos
establecido en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y en el artculo 42 de la Constitucin Nacional. 52

El articulo XXXVI de la mencionada Declaracin Americana, que ostenta


jerarqua constitucional como lo establece el artculo 75, inciso 22, 2 prrafo
de la Constitucin Nacional53, establece que:

52
.- Esta postura que sostengo desde hace algunos aos, esta siendo desarrollada en Espaa
por Lorenzo Martn-Retortillo Baquer, quien ha sostenido que el artculo 36 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea, ...reconoce y respeta el acceso (al servicio
pblico), en el sentido de tratarse de una de las garantas propias de un derecho fundamental,
pues tal es en definitiva el alcance de una de las piezas de una Carta de Derechos
Fundamentales. Y agrega que es destacable, ...que se d cabida expresa en el precepto a la
teleologa que lo inspira, esa afirmacin que concluye destacando que lo que regula lo es con
el fin de promover la cohesin social y territorial de la Unin. (El derecho de acceso a los
servicios de inters econmico general. (El artculo 36 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea), en ob., cit., VVAA. Estudios de Derecho Pblico
Econmico... pgs., 519/20.-
53

.- El mencionado articulo establece que: ...La Declaracin Americana de los Derechos y


Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo; la Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial;
la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; la
Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Deber de pagar impuestos: Toda persona tiene el deber de pagar
impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios
pblicos

En primer lugar, la norma impone correlativamente al deber de pagar


impuestos, el derecho a recibir los servicios pblicos necesarios para su
desarrollo personal y social. A su vez, especifica que entre los posibles
propsitos pblicos que pueden perseguirse a travs del gasto de las rentas o
erario pblico, lo que se le debe garantizar a las personas, es precisamente, el
sostenimiento de los servicios pblicos, como prioridad y contrapartida, por la
obligacin de pagar los impuestos de esos individuos. En segundo lugar, por el
pago del impuesto, se adquiere el derecho al servicio. Esto es, el pago de
cualquier impuesto, como lo es al valor agregado o consumo, que abona toda
persona en la Repblica Argentina, le otorga el derecho a reclamar la
prestacin de los servicios pblicos indispensables para su desarrollo personal
y humano. Se elimina la categora de usuario potencial y usuario efectivo.

A su vez el artculo 42 de la Constitucin Argentina, establece que:

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen


derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y
veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y
digno.
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos,
a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La legislacin establecer procedimientos eficaces para la
prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas, en los organismos de control.

En primer lugar, y dentro del concepto genrico establecido en la norma


constitucional proveniente de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre ya citada, se especifica y reafirma la existencia
constitucional del servicio pblico en la Repblica Argentina, no como ideologa
o teora, sino como derecho positivo vigente y eficaz, en vinculacin esta vez,
con los derechos del usuario del mismo54.
54
.- Por otra parte, las normas constitucionales que establecen los derechos del contribuyente-
usuario son plenamente operativas. Por norma operativa, autosuficiente o autoaplicativa debe
entenderse la que por naturaleza y formulacin ofrece aplicablidad y funcionamiento inmediato
y directo, sin necesidad de su reglamentacin por otra norma. (Conf., Salomoni, Jorge Luis,
Bezzi, Ana Mara, Frascheri, Ernestina, La Convencin Americana de los Derechos
Humanos y la legitimacin procesal en el contencioso administrativo, pg., 10, indito). Por
En segundo lugar, el continente y el contenido de ese servicio pblico no
son disponibles para el legislador y el administrador. Y esto es as porque,
dicho instituto jurdico se encuentra sistemticamente en la parte dogmtica de
la Constitucin, esto es, en las Declaraciones, Derechos y Garantas y como
tributario de estos. El sistema obliga al legislador y al administrador a:

i.- Establecer y regular el servicio pblico:

a.- Resguardando la salud, la seguridad y los intereses


econmicos de los usuarios. Estos ltimos priman sobre las potestades
estatales de modificacin tarifaria y los derechos de propiedad de los
concesionarios, licenciatarios y/o permisionarios de servicios pblicos de exigir
tal modificacin.

b.- Garantizando una informacin adecuada y veraz, que


implica como contrapartida una garanta de participacin plena de este
colectivo, a travs de las asociaciones de usuarios de servicios pblicos o
individualmente, en cada una de las etapas precontractual, contractual y
poscontractual, por el que se desarrolla el proceso de puesta en
funcionamiento y prestacin efectiva del servicio 55.

c.- Garantizando la libertad de eleccin y las condiciones


de trato digno y equitativo.

d.- Garantizando a la educacin para el consumo

ii.- Proteger y garantizar el derecho de la competencia contra toda


forma de distorsin de los mercados. En el extremo de la aplicacin de esta
obligacin estatal, se encuentra la plena liberalizacin del servicio de que se
trate. Y con ello la garanta del servicio universal, esto es, la prestacin de unos
mnimos de servicio para toda la poblacin.

iii.- El control de los monopolios naturales y legales.

iv.- Garantizar la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Ello


implica, por un lado y fundamentalmente, garantizar la regularidad del servicio,
en cuanto a la cantidad y calidad del mismo y, a la vez, el apego a las normas
que lo regulan. Y por otro lado, garantizar la obligatoriedad y uniformidad del
servicio.

otra parte, y en un todo de acuerdo a lo expresado precedentemente, la Corte Suprema de


Justicia de la Nacin, ha sostenido que: Una norma es operativa cuando est dirigida a una
situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones
que deba establecer el congreso. (In re: Miguel ngel Ekmekdjian v. Gerardo Sofovich y
otros, Fallos: 315:1492, Considerando 20, primer prrafo, in fine).-
55
.- Para un anlisis exhaustivo de la participacin de las asociaciones de usuarios en el control
de la Administracin Pblica, ver: Salomoni, Jorge Luis, El control de la Administracin
Pblica por las Organizaciones No Gubernamentales, en VVAA., Control de la Administracin
Pblica. Administrativo, Legislativo y Judicial, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral,
Ediciones RAP, Buenos Aires, 2003, pgs., 447 y sgts.-
v.- Establecer procedimientos eficaces para la resolucin de
conflictos entre los sujetos intervinientes en la relacin jurdica emergente del
servicio.

vi.- Dictar, a travs de leyes en sentido formal, los marcos


regulatorios de los servicios pblicos, en un todo de acuerdo a las directivas
antes mencionadas.

vii.- Establecer los rganos de control de los servicios pblicos,


garantizando la participacin de las asociaciones de usuarios y de las
provincias interesadas en dichos entes.-

Esta norma ha producido, en mi opinin, un profundo cambio de


legitimidad en el sistema servicial y concesional administrativo, al introducir
como sujeto determinante al usuario56.

La norma constitucional en anlisis, como se vio, designa a un sujeto


acreedor: el usuario, y dos a sujetos deudores solidariamente responsables: el
prestador del servicio y el Estado (artculo 42, 2 prrafo C.N.) 57.

Esta cualificacin constitucional de los derechos del usuario pone en tela


de juicio uno de los postulados sobre los que se asienta un sistema de derecho
administrativo como el nuestro, como es, el de considerar a la Administracin
Pblica vicaria de los intereses generales, ya que su co-titularizacin y ejercicio
en este colectivo y para este caso concreto, puede desarticular tal postulado 58.

Estas cuestiones me llevan tambin a afirmar que el usuario es titular de


un derecho subjetivo pleno que le permite acceder irrestrictamente a la
jurisdiccin judicial para la defensa de esos derechos, esto es, la propia
56

.- Desde la ms calificada doctrina civilista argentina, ver los estudios relacionados con los
derechos del consumidor de los profesores Atilio Anbal Alterini, Los contratos de consumo y
las clusulas abusivas, y Roberto M. Lpez Cabana, Los daos al consumidor y la ley
24.240, ambos en Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires - Ediciones Ciudad Argentina, 1995, y Mosset Iturraspe,
Jorge, Lorenzetti, Ricardo, Luis, Defensa del Consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni,
Editores, 1994.
57

.- Ello es as, porque: ...el Estado est supraordinado al ciudadano nicamente en la medida
que tal superioridad le venga atribuida especialmente por la Constitucin y las leyes. El Estado
(la Administracin) es ciertamente una persona jurdica, pero solo por razn de la medida de
identificar el sujeto al que debe imputarse las correspondientes competencias, acciones y
responsabilidades, resultando en todo caso sus facultades -as como los lmites de las mismas-
de la Constitucin y las leyes. Por lo tanto, la posicin de este especifico sujeto (el Estado) y,
por reflejo, la de los sujetos de Derecho ordinarios o normales (ciudadanos) nicamente
pueden derivarse y construirse desde normas y reglas jurdicas, que son -consecuentemente-
las que constituyen y conforman las concretas y diversas relaciones jurdicas que median entre
ambos. (Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovacin en el derecho pblico, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pg., 109).
58

.- Resulta necesario revisar los postulados sobre los que se construy el derecho
administrativo decimonnico, sobre todo, lo atinente a la relacin jurdica emergente de tal
ordenamiento. Ello implicar, necesariamente, la reconstruccin del sistema de derechos de los
particulares y de la sociedad, y del de las potestades estatales.
Constitucin establece la garanta de defensa de sus derechos 59. Ello a travs
de las vas procesales comunes o de excepcin, o a travs de la va procesal
autnoma que denomin en otra oportunidad del Amparo o Contencioso de los
Derechos Humanos establecida en los artculos 8.1 y 25.1 de la Convencin
Americana de los Derechos Humanos60.

Todo lo expuesto, ha establecido un giro copernicano en la concepcin


sobre los derechos del usuario, y fundamentalmente sobre el servicio pblico.

No obstante ello, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, an


sin la reforma constitucional de 1994, ha establecido al inters del Consumidor
o Usuario de un servicio pblico como el inters pblico a proteger en esa
relacin de consumo. Ha sostenido que:

El artculo 46 de la ley N 2873 es claro y preciso en su letra y no puede


tener sino una sola interpretacin. Se refiere a frutos y provisiones destinados
al consumo diario de las poblaciones que el ferrocarril comunique. Lo que
caracteriza a esta carga para darle un tratamiento especial es que sea
destinada al consumo diario de una poblacin...Una mercadera de tal carcter
debe ser transportada con preferencia, como deben serlo el equipaje de los
pasajeros, las valijas de la correspondencia, etc., etc., segn lo dispone el
mismo art. 46. Y la reglamentacin general ha establecido que esta clase de
cargas se transportar en el trmino que fije la Direccin General de
Ferrocarriles (art. 220 del Reglamento aprobado por Decreto del 10 de
septiembre de 1894). Ello significa que en atencin al inters comprometido del
pblico consumidor, no se pueden convenir para el transporte de las mismas
tarifas especiales, alargando los trminos en cambio de disminuciones de
fletes, como puede hacerse con las dems cargas (art. 49 de la ley). Fuera de
estos casos las mercaderas a transportar, cualquiera fuera su naturaleza,
pueden someterse a tarifas especiales en que se alarguen los tiempos y en
cambio se reduzcan los fletes, segn convengan las partes; porque tratndose

59

.- Las garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para
reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para
posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su
estipulacin constitucional. Por eso, reflejan la diversa estructura de los derechos
fundamentales para cuya tutela o satisfaccin han sido previstas: las garantas liberales, al
estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente en
tcnicas de invalidacin o de anulacin de los actos prohibidos que las violan; las garantas
sociales, orientadas como estn a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en
cambio, en tcnicas de coercin y/o de sancin contra la omisin de las medidas obligatorias
que las satisfacen. En todos los casos, el garantismo de un sistema jurdico es una cuestin de
grado, que depende de la precisin de los vnculos positivos o negativos impuestos a los
poderes pblicos por las normas constitucionales y por el sistema de garantas que aseguran
una tasa ms o menos elevada de eficacia a tales vnculos. (Ferrajoli, Luigi, Derechos y
Garantas. La ley del ms dbil, Editorial Trotta, Madrid, 1999, pg., 25). El subrayado me
pertenece.-
60

.- Salomoni, Jorge Luis, Reglamentos de necesidad y urgencia: Anlisis de la justificabilidad


de su incorporacin al plexo constitucional. Sistema de poder, produccin y aplicacin de la
norma, en VVAA. Estudios sobre la Reforma Constitucional, Juan Carlos Cassagne, Director,
Depalma, Buenos Aires, 1995, nota 30, pg., 234.
de mercaderas generales no est comprometido el inters pblico y es a las
partes a quienes nicamente incumbe contratar en la forma que crean ms
favorable a sus intereses. El contrato cae recin entonces en el dominio
exclusivo de la ley comercial cuyas disposiciones, bien o mal aplicadas, no
interesan al rgimen federal61.

Resulta claro que para el Tribunal, el inters pblico est encabeza de


los usuarios consumo diario de una poblacin- que debe ser abastecida por el
ferrocarril, sin posibilidad de convenir las tarifas.

3.- Conclusin:

Servicio pblico, entonces y en mi opinin, es toda actividad


econmica, regular, continua y uniforme, que persigue el propsito pblico
de satisfacer eficazmente las necesidades materiales colectivas a cuyo
aseguramiento esta obligado el Estado, tanto a travs de la prestacin per
se o por particulares delegados, para alcanzar el bienestar general, y cuyo
sujeto acreedor es el contribuyente del erario pblico, titular del derecho
fundamental al acceso al servicio y como usuario a la prestacin efectiva
del mismo, con preponderancia de sus intereses econmicos con relacin
al sistema de potestades estatales y los derechos del prestador privado del
servicio, en un rgimen especial de derecho pblico.

Por lo tanto, el concepto de servicio pblico, con la reforma de la


Constitucin de 1994, no es autnomo o enteramente disponible para el
legislador latu sensu. Sino que esta supeditado al sistema de derechos del
contribuyente-usuario prescriptos por el artculo XXXVI de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artculo 42 de la CN.

El mbito de aplicacin de las normas mencionadas es federal, esto es,


debe integrar todas las constituciones provinciales en caso de ausencia de
regulacin, y an si este fuera el caso, prevaleciendo por sobre lo que disponga
la norma provincial en contrario.

La pretensin de este trabajo, finalmente, no ha sido otra que la de


fortalecer el intento de establecer un nuevo punto de partida en nuestra
disciplina. No de llegada. Este debera permitir una nueva discusin sobre el,
hasta ahora perdurable, servicio pblico, alejada de toda ideologa y que tienda
a una estricta vinculacin con el ordenamiento positivo. Que as sea.

61
.- Alberto S. Carvalho contra la Empresa del Ferrocarril Central Buenos Aires, sobre
devolucin de fletes, de fecha 14 de noviembre de 1938, Fallos: 182:198