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Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales


Escuela de Derecho

Curso:
DERECHO PENAL I

Apuntes para clases


Ao curricular: 2008

Profesor: M. Magdalena Ossandn W

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CAPITULO I

EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS PENALES

1. El derecho penal: concepto, contenido y denominacin

La locucin "derecho penal" posee tres acepciones.

En primer trmino, designa aquella parte del ordenamiento jurdico que


trata acerca del delito y de sus consecuencias jurdicas (bsicamente la
pena); y que generalmente recibe el nombre de derecho penal objetivo.

En segundo lugar, alude a la facultad que tiene el Estado para crear delitos
y para sancionar a quienes los cometen. Desde este punto de vista, se
habla de derecho penal subjetivo (o de "ius puniendi").

Por ltimo, designa aquella disciplina que estudia sistemticamente las


normas y los principios jurdicos relativos al delito y a la pena (en otras
palabras, aquel sector de las ciencias jurdicas que tiene como objeto de
estudio el "derecho penal objetivo").
Desde este punto de vista, se habla de ciencia del derecho penal o, ms
propiamente, de dogmtica penal, expresin esta ltima cuyo alcance
explicaremos dentro de poco.

El nombre ms generalizado para referirse a este sector del derecho es,


precisamente, derecho penal.
Sin embargo, hay pases como los de tradicin anglosajona, en los cuales
predomina la expresin derecho criminal. Ambas denominaciones son
igualmente correctas.
Slo se diferencian en que la primera pone nfasis en la pena y la segunda, en
el delito (crimen); es decir, en uno y otro caso se destaca alguno de los dos
objetos principales de nuestro estudio: el delito y la pena.

El derecho penal consta de dos partes:


una parte llamada general, que trata del delito y de la pena como conceptos
generales; y
una parte denominada especial, que trata de cada uno de los delitos que
contempla el ordenamiento jurdico, en particular.
Esta distincin, como es obvio, resulta aplicable tanto al derecho penal
objetivo, como a la ciencia del derecho penal.

1
En el plano de la enseanza, los dos cursos en que normalmente se divide la
asignatura de derecho penal, corresponden a la parte general, el primero, y a
la parte especial, el segundo.

Si bien es cierto que el CP es la principal fuente del derecho penal, hay


tambin disposiciones penales en otros cdigos (como, por ej., el Cdigo de
Justicia Militar y el Cdigo Tributario) y en algunas leyes especiales (como la
Ordenanza de Aduanas, la Ley sobre Trfico de Drogas, etc.)

Las normas que el CP destina a la parte general son aplicables tanto a


los delitos particulares que ese mismo Cdigo contempla, como tambin a los
delitos tipificados en otros Cdigos y en leyes especiales.
De manera que todo aquello que no est expresamente regulado en esos
textos particulares se rige por las disposiciones generales del CP. Por esto, las
normas de este ltimo reciben el nombre de derecho penal comn.

2. Las ciencias penales

La expresin "ciencias penales" es utilizada para designar el conjunto de


disciplinas que tienen como objeto de estudio el delito, el delincuente y las
penas.
El derecho penal no es, desde luego, la nica disciplina que se preocupa de
estos fenmenos.
Comparte su objeto de estudio con otras ciencias jurdicas y extrajurdicas,
todas las cuales pertenecen a la categora genrica de "ciencias penales".

El conjunto de las ciencias penales puede sintetizarse conforme al


siguiente esquema:

Derecho penal substantivo (Derecho penal)


Ciencias jurdicas Derecho penal adjetivo (Derecho procesal
penal)
Derecho penal ejecutivo (Derecho penitenciario)

Ciencias naturales Criminologa


Y sociales Criminalstica

Ciencias auxiliares Medicina legal

Psiquiatra forense

a) Derecho penal substantivo, adjetivo y ejecutivo

2
Entre las disciplinas jurdicas, hay tres que se ocupan especficamente
del fenmeno delictual: el derecho penal substantivo, el derecho penal
adjetivo y el derecho penal ejecutivo. Veamos en qu consiste cada una de
ellas.

En primer trmino, el derecho penal substantivo o material (llamado


simplemente "derecho penal") se ocupa del delito y de las sanciones penales,
desde un punto de vista conceptual.
Su objeto es determinar, en forma abstracta (y sobre la base de su regulacin
normativa), qu son el delito y la pena; y en qu consiste cada uno de los
delitos que contempla el ordenamiento jurdico.
Est constituido bsicamente (pero no de modo exclusivo) por el CP.

En segundo lugar, el derecho penal adjetivo o formal (comnmente


denominado derecho procesal penal), estudia las normas de procedimiento a
que debe sujetarse el rgano jurisdiccional para la determinacin de los
delitos y el juzgamiento de los delincuentes.
Su funcin es establecer mecanismos adecuados para probar los hechos que
configuran cada delito y fijar las bases mnimas que aseguren un juicio
equitativo a quienes lo hubieren cometido.
Est constituido bsicamente por el CDPP y el CPP.

Finalmente, el derecho penal ejecutivo (tambin llamado derecho


penitenciario) tiene como objeto las normas que rigen el cumplimiento (o
ejecucin) de las penas que imponen los tribunales.
Normalmente se le considera parte del derecho administrativo, porque es la
autoridad administrativa la que tiene a su cargo la ejecucin de las
decisiones judiciales y la que maneja el sistema carcelario o penitenciario del
Estado.
Las normas que configuran este derecho no estn codificadas (a diferencia de
lo que ocurre en otros pases, que cuentan con un "cdigo penitenciario"), sino
que aparecen dispersas en varios textos legales y reglamentarios, como por
ej., el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (DS N 518 del
Ministerio de Justicia de 1998, publicado en el DO de fecha 21 de agosto de
1998).

b) La criminologa1

La criminologa surgi hacia fines del siglo XIX como una disciplina
encargada de examinar el delito y el delincuente desde un punto de vista
biolgico y social.
De este modo, asumi el estudio de las causas o factores que inciden en la
delincuencia (etiologa criminal);

1
Prrafos extractados de Cobo Del Rosal - Vives Antn: Derecho Penal, pp. 112-116, y Muoz Conde - Garca Arn: Derecho Penal, pp. 180- 183.

3
y de las formas de prevenir la criminalidad y de tratar al delincuente.
Consista, en realidad, en un anlisis multidisciplinario que aplicaba la
metodologa y los conocimientos provenientes de diversas disciplinas
particulares; bsicamente de la sociologa, la antropologa, la estadstica, la
biologa y la psicologa.
As, cada uno de estos mbitos de conocimiento daba lugar a lo que sola
denominarse "ramas" de la criminologa (sociologa criminal, antropologa
criminal, etc).
Esta forma de concebir la criminologa, denominada clsica, parte de la base
de que la delincuencia es un fenmeno patolgico, en cuya base hay causas
biolgicas, psicolgicas o sociales.
Por esta razn, estudia el delito como una realidad natural independiente de
aquellas normas.
Sin embargo, paradjicamente, analizaba el delito nicamente a partir de lo
que esas mismas normas consideraban como delictivo.

En los planteamientos criminolgicos actuales se descarta el "modelo


teraputico" y es reemplazado por el "modelo de justicia".
El "modelo teraputico" considera al delito y al delincuente como un
fenmeno de patologa social.
El "modelo de justicia", en cambio, pone en tela de juicio el sistema social en
su conjunto.
Se destacan las virtualidades crimingenas de la organizacin social hasta el
punto de colocarlas en el centro de la atencin.

De tales planteamientos nace una criminologa crtica, que censura el


apoliticismo de la criminologa tradicional, su valoracin del delito y del
delincuente como fenmenos patolgicos y su aceptacin acrtica de las
normas establecidas.
En general, se considera que el objeto de la criminologa no puede depender
de las cambiantes normas penales, ni la criminologa misma puede convertirse
en una simple disciplina auxiliar del derecho penal.
Si se le quiere atribuir una importancia autnoma, debe extender su inters
ms all de los estrictos lmites de las normas jurdico-penales.
Por ello en la actualidad la criminologa asume como objeto de estudio no el
delito, sino la "conducta desviada" (aquella que se aparta de lo que es de
esperar desde el punto de vista de una convivencia social armnica), y los
"mecanismos de control social" frente a tales conductas, uno de los cuales
(pero no el nico, como tendremos ocasin de ver ms adelante) es el propio
derecho penal.

c) Las ciencias auxiliares del derecho penal

Suele utilizarse esta denominacin para designar todas aquellas


disciplinas extra-jurdicas que se ocupan del delito, del delincuente y de las

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penas. Tal denominacin en modo alguno significa que aquellas disciplinas
sean menos importantes o que sean dependientes del derecho penal.
Lo que sucede es que este ltimo utiliza los conocimientos que aportan otras
ciencias, porque ellos son necesarios tanto en la etapa de formulacin de las
normas penales, como en su interpretacin y aplicacin a los casos concretos.
Las normas penales, para ser eficaces, precisan adecuarse a la realidad
biolgica, psicolgica y social, y para ello ha de tomarse en consideracin el
aporte de otras disciplinas.
En este sentido, suele atribuirse el papel de disciplina auxiliar del derecho
penal a la criminologa (aunque ello, como ya vimos, es objeto de discusin),
porque para ajustarse a la realidad social, aqul obviamente ha de tomar
como base los estudios criminolgicos.

En trminos ms restringidos, el nombre de "ciencias auxiliares" se


reserva para:

La medicina legal, disciplina que aporta los conocimientos de orden


mdico y biolgico, necesarios para entender numerosos delitos
(especialmente aquellos que atentan contra las personas, como por ej. el
delito de lesiones).

La psiquiatra forense, disciplina que para muchos no es ms que una


rama de la anterior, la cual aporta los conocimientos mdico-psiquitricos,
necesarios para solucionar diversos problemas jurdico-penales;
en especial los que plantean ciertos estados patolgicos que pueden llegar a
tener relevancia penal en cuanto afecten al autor o a la vctima de un delito.

La criminalstica, disciplina de ndole policial que aporta los medios


tcnicos y cientficos que se precisan para investigar los delitos, para
reconstituir sus circunstancias y para determinar quines son sus autores.

3. Conexiones interdisciplinarias del derecho penal

Puesto que el derecho penal es una parte del derecho pblico, sus
relaciones son mucho ms prximas con las ramas que integran este sector
del ordenamiento jurdico, que con las ramas del derecho privado.

Es, sin duda, el derecho constitucional la rama con la cual el derecho


penal tiene vnculos de mayor proximidad. Ello obedece a que la potestad
sancionatoria es una funcin que, en nuestra poca y en nuestro mbito de
cultura, pertenece en forma privativa al Estado. De ah que las normas
constitucionales que fijan las bases de la institucionalidad y aquellas que
regulan la fisonoma del Estado, tengan incidencia directa en la forma en que
el derecho penal ha de estructurar sus dos conceptos fundamentales: el delito
y la pena. Desde otro punto de vista, el delito suele importar y la pena
siempre importa privacin o restriccin de alguno de los derechos

5
fundamentales de la persona (por ej.: vida, libertad, honor, propiedad, etc).
En consecuencia, la regulacin constitucional de los derechos personales
tiene en el campo penal una aplicacin mucho ms intensa que en cualquier
otro sector del ordenamiento jurdico.

El derecho internacional pblico, por su parte, tambin es una


importante fuente de instituciones penales. Misin fundamental del derecho
penal es ofrecer un marco de garantas que legitimen el sometimiento del
individuo a la potestad punitiva, y muchas de esas garantas estn
consagradas en instrumentos normativos internacionales, cuyas disposiciones
complementan o suplen las omisiones en que incurre la CPR. En el caso de
nuestro pas, revisten especial importancia el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los
cuales consagran numerosas disposiciones con contenido estrictamente penal.

Las relaciones entre el derecho penal y el derecho procesal se


manifiestan en que el segundo provee los mecanismos necesarios para juzgar
los delitos y para imponer sancin a quienes aparezcan como responsables de
su comisin.
Regula, en efecto, los procedimientos que han de utilizar el Ministerio Pblico
y los tribunales para investigar los delitos y para establecer la responsabilidad
penal de sus autores; las garantas que han de rodear el juzgamiento de las
personas; los medios probatorios susceptibles de ser utilizados en la
comprobacin de los delitos y en la determinacin de las responsabilidades y
las medidas cautelares que los jueces pueden ordenar durante las
substanciacin de los procesos.

El derecho penal tambin se vincula muy estrechamente con el derecho


administrativo. Numerosos delitos tienden a la proteccin de intereses e
instituciones propios de aquel sector del ordenamiento, como es el caso de los
delitos llamados "funcionarios", que, en trminos generales, sancionan las
faltas en que pueden incurrir los empleados pblicos en el desempeo de sus
cargos. El derecho administrativo, por otra parte, contempla un rgimen
sancionatorio paralelo al del derecho penal, puesto que la Administracin
tiene potestad para aplicar sanciones disciplinarias (a quienes estn
sometidos a ella mediante un vnculo de subordinacin) y sanciones
gubernativas (a cualquier ciudadano). En muchos casos, frente a un mismo
hecho ilcito surge tanto responsabilidad penal como responsabilidad
administrativa (leer art. 20 del CP).

Finalmente, las relaciones con el derecho privado, a pesar de ser


menos estrechas, no dejan de ser importantes. Ellas se manifiestan,
bsicamente, en que numerosos delitos tienen su origen en la violacin de
preceptos civiles, como ocurre, por ej., con el delito de bigamia. Por otra
parte, los delitos normalmente dan lugar al surgimiento de responsabilidad
penal y civil, las cuales coexisten, precisamente, porque persiguen objetivos

6
diversos: el castigo del culpable, en el primer caso; y la reparacin del dao
causado con la conducta delictiva, en el segundo.

4. Las funciones del derecho penal

Prcticamente todas las opiniones doctrinales coinciden en que el


derecho penal cumple dos funciones:
una de proteccin o tutela de aquellos intereses que son necesarios para la
existencia individual y para la convivencia social; y
una funcin de motivacin de las conductas de los ciudadanos.

a) Funcin de proteccin2

Qu es lo que protege o pretende proteger la norma penal?


A esta pregunta responden de modo mayoritario los penalistas: el Derecho
penal protege bienes jurdicos.
Estos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su
autorrealizacin y el desarrollo de su personalidad en la vida social. Entre
estos presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida y la salud.
A ellos se aaden otros presupuestos materiales que sirven para conservar la
vida y aliviar el sufrimiento: medios de subsistencia, alimentos, vestidos,
vivienda, etc., y otros ideales que permiten la afirmacin de la personalidad y
su libre desarrollo: honor, libertad, etc."

"A estos presupuestos existenciales e instrumentales mnimos se les


llama bienes jurdicos individuales, en cuanto afectan directamente a la
persona individual.
Junto a ellos vienen en consideracin los llamados bienes jurdicos
comunitarios (o colectivos) que afectan ms a la comunidad como tal, al
sistema social que constituye la agrupacin de varias personas individuales,
y supone un cierto orden social o estatal.
Entre estos bienes jurdicos sociales o universales se cuentan la salud pblica,
la seguridad en el trfico motorizado, la organizacin poltica, etc.

Minoritariamente, algunos autores sostienen que el Derecho penal no


protege bienes jurdicos, sino la vigencia de las normas.
El delito sera una lesin de la vigencia de las normas y la pena la eliminacin
de esa lesin, restablecindose as dicha vigencia.

b) Funcin de motivacin.

2
Prrafo extractado de Muoz Conde - Garca Arn: Derecho Penal, pp. 53-61

7
El principal medio de coaccin jurdica, la pena, sirve para motivar
comportamientos en los individuos.
La norma penal cumple, por tanto, una funcin motivadora, amenazando con
una pena la realizacin de determinados comportamientos considerados por
las autoridades de una sociedad como no deseables.
Parece evidente que la funcin motivadora de la norma penal slo puede
comprenderse situando el sistema jurdico-penal en un contexto mucho ms
amplio de disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad.
Desde un punto de vista sociolgico, entonces, el derecho penal no es un
fenmeno nico y aislado, sino, por el contrario, una de las muchas instancias
del llamado control social.

La potestad punitiva, en efecto, justifica su existencia en la necesidad de


proteger los bienes jurdicos esenciales para la convivencia social, frente a los
ataques que los miembros de sta puedan dirigirles.
Esta funcin protectora es desempeada por el Estado, penal, a travs de
sanciones orientadas a reforzar la vigencia de los valores ticos o, si se quiere,
al reconocimiento general de los mandatos normativos, pues slo en su
vigencia efectiva puede descansar un clima de verdadero respeto a los bienes
que se intenta proteger.
En esta tarea confluyen numerosas instituciones sociales que propenden a la
internalizacin de dichos valores o del contenido de las normas jurdicas.
No slo el Estado, sino que tambin la familia, las organizaciones sociales, la
Iglesia y otras muchas instituciones juegan un importante papel a este
respecto.

A su vez, cada una de estas instancias, no slo da lugar a normas y


cnones de conducta que influyen y hasta configuran los comportamientos de
los individuos.
Tambin dan origen a diversas sanciones para el caso de su transgresin, las
cuales pueden variar en su naturaleza e intensidad.
Este fenmeno de generacin de cnones y expectativas de conducta, y de
sanciones para el caso de su incumplimiento, es connatural a la interaccin de
los individuos, e inseparable, por tanto, de la vida en comunidad.
Toda sociedad comporta una compleja trama de interacciones que, no slo
protegen y fomentan determinadas formas de comportamiento, sino que
tambin rechazan y desincentivan otras.
Ambos aspectos constituyen, as, un sistema orientado al control de las
conductas individuales, que se basa en la articulacin, ms o menos
organizada, de las reacciones de los seres humanos, ante los comportamientos
de sus semejantes que confirman o frustran sus expectativas.
El entramado de reacciones adversas a que dan lugar las conductas que se
estiman desviadas, considerado en su conjunto, constituye lo que se denomina
el control social.

8
Ahora bien, en este contexto es importante trazar las caractersticas
definitorias del control social ejercido por el derecho penal. Como primera
aproximacin, puede sealarse que se trata de un control erigido para
responder a los ataques contra los bienes jurdicos ms importantes y que, por
lo mismo, las consecuencias previstas para su ejecucin se caracterizan por su
especial gravedad.

Tambin es claro que se trata de un control de reaccin y externo, es


decir, posterior a la conducta desviada, y que no se encamina a generar en el
individuo adhesin a los valores quebrantados, sino acatamiento de las
normas de conducta. En ello se contrapone a los controles de carcter
interno, cuya meta es influir en el individuo para que interiorice como propios,
valores y conductas que se corresponden con los que precisamente se esperan
de l.

Sin embargo, el rasgo ms destacado es el que concierne a su


formalizacin.
En efecto, el derecho penal es y debe ser un instrumento de control en el que,
tanto las conductas amenazadas como las sanciones que a ellas se asocian,
deben ser establecidas con la mayor claridad y precisin posibles.
La persecucin del delito, as como su procesamiento y examen por parte del
juez, son realizados sobre la base de reglas estrictas, establecidas con
anterioridad y que permiten controlar los actos y las decisiones llevadas a
cabo por los diversos rganos que intervienen en estas fases.

Precisamente, es misin del derecho penal constituir el elemento


formalizador del ejercicio del poder punitivo del Estado y procurar que las
normas que rigen su actuacin protejan de la mejor manera posible a los
individuos, frente a las posibles arbitrariedades, y aun errores, que puede
llevar aparejada su materializacin a cargo de los rganos del poder pblico.

EJERCICIOS

1. En qu lugar del CP estn contenidas la "parte general" y la "parte


especial" del derecho penal?
2. Busca en el apndice del CP, tres ej.s de leyes especiales con contenido
penal.
3. Define el concepto de derecho penal comn.
4. Busca tres ej.s de materias reguladas por el CP que sean aplicables a
todos los delitos, cualquiera sea la ley en que se encuentren
consagrados.
5. Busca ej.s de conductas ilcitas que no sean constitutivas de delito.

9
6. A qu alude la expresin "etiologa"?
7. Cul es la diferencia entre el anlisis que el derecho penal hace del
delito y el anlisis que de este mismo fenmeno hace la criminologa?
8. Confecciona un cuadro con las principales diferencias entre el enfoque
de la criminologa clsica y el de la criminologa crtica.
9. Qu se entiende por responsabilidad penal y por responsabilidad civil?
10. Busca tres ej.s de sanciones penales e indica cul es el derecho
fundamental que cada una de ellas restringe.
11. Busca tres ej.s de sanciones susceptibles de ser impuestas por la
Administracin.
12. Tomando como base un delito de lesiones, cul sera el objeto de la
responsabilidad penal y cul, el objeto de la responsabilidad civil que de
l pudiera emanar?
13. Vamos a suponer que en una librera t encuentras los libros que a
continuacin se mencionan. Tomando como base el nombre de esos
libros, indica a qu disciplina pertenece cada uno de ellos:
a) Sobre el concepto de aborto en el Derecho Penal chileno
b) El valor de las declaraciones de los testigos en un proceso por
aborto
c) Las lesiones que sufre la mujer embarazada que se somete a un
aborto
d) Factores econmicos y culturales que inciden en la decisin de
abortar
e) Los trastornos psquicos que sufre la mujer que aborta.
f) Elementos para determinar la fecha precisa en que se produjo un
aborto
g) Es lcito el aborto causado por un mdico?
14. Es correcto afirmar que "la misin del derecho penal es erradicar la
delincuencia del medio social"?
15. Qu relacin existe entre los conceptos de "delito" y "conducta
desviada"?
16. Qu otros "medios de control social" podras mencionar t, aparte del
derecho penal?
17. Crees que el derecho penal ha ejercido respecto de ti una funcin de
motivacin?
18. Crees que el Derecho penal realmente protege bienes jurdicos?

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CAPITULO II

LA POTESTAD PENAL DEL ESTADO

1. Titularidad y naturaleza de la potestad penal

Histricamente, no siempre fue el Estado el titular del poder punitivo.


De hecho, las primeras reacciones organizadas frente al delito emanaron de la
propia comunidad de individuos, la que, o bien asuma ella misma la tarea de
castigarlo, o bien -como fue costumbre en los pueblos germnicos- le
entregaba a la propia vctima o a su familia, la facultad de ejercer una justa
venganza frente al delito cometido.
Sin embargo, ya en poca del imperio romano comienza la publicizacin del
derecho penal, con la asuncin por parte del Estado de la tarea de proveer un
determinado orden social.
Dicho fenmeno, como es obvio, slo alcanza su plena consolidacin con el
asentamiento definitivo de la idea de Estado.

En la actualidad, en efecto, se considera que el ejercicio de la potestad


penal es consubstancial a la idea de soberana y, si bien se reconoce la
necesidad de establecer mecanismos de solucin alternativa de los conflictos
penales, en los cuales juega un importante papel la interaccin directa entre
el autor y la vctima) de hecho, esta necesidad ha sido tomada en cuenta en
el nuevo CPP, permitindose en algunos casos acuerdos reparatorios entre
vctima e imputado (art. 241), aun en estos casos es el propio Estado el que
genera tales mecanismos por va legislativa, reservndose, adems, la
posibilidad de intervenir subsidiariamente a travs de la imposicin de una
pena.

La potestad penal, es decir, el poder para sancionar a quienes


cometieren un delito, se manifiesta y concreta en tres funciones
perfectamente diferenciables:
una fase de conminacin abstracta, que se traduce en la tipificacin
legal de los delitos y en el sealamiento tambin por va legal de la sancin
que se estima adecuada para cada hecho delictivo;
una fase de imposicin concreta, que se traduce en la aplicacin
judicial de una pena a quien resulte ser responsable de un delito en particular;
y
una fase de ejecucin de la condena, tarea cuyo cumplimiento
normalmente corresponde a los rganos de la Administracin.

Frente a estas tres funciones, el individuo queda sometido al poder


estatal, no siendo posible para l abstraerse al rigor de la ley, de la sentencia o
de la forma en que ha de ejecutarse la condena.

11
De ah que no sea correcto enfocar la actividad sancionatoria como un
derecho atribuido al Estado (el ius puniendi, como se le suele denominar),
sino como "poder" o "potestad".

2. Funciones de la pena

Si bien son numerosos los criterios propuestos en torno a la funcin de


las penas, ellos apuntan en dos direcciones perfectamente diferenciables, las
cuales suelen identificarse como concepcin absoluta y concepcin relativa.

De acuerdo con una concepcin absoluta, la pena debe ser impuesta en


consideracin al delito realizado y al margen, o mejor an, con
prescindencia de cualquier objetivo o cometido utilitarista.
De seguirse una concepcin relativa, en cambio, la pena ha de imponerse en
atencin a los beneficios que pueda reportar su aplicacin y, especficamente,
considerando su utilidad como factor preventivo de la delincuencia.
La concepcin relativa de la pena posee dos variantes: el criterio de la
prevencin general y el de la prevencin especial. El primero de ellos pone
nfasis en la funcin que ejercen las sanciones penales como factor inhibitorio
de las tendencias delictivas que se observan en el cuerpo social.
El segundo, en cambio, confiere primaca a la funcin disuasiva que aqullas
ejercen a nivel personal, especialmente respecto de quien ha delinquido, o de
quien manifiesta una cierta tendencia a incurrir en conductas delictivas.

a) El criterio retributivo

La idea de retribucin, slo puede ser explicada a partir de la evolucin


que dicho concepto ha experimentado a lo largo de la historia.

Durante la Edad Media prima una concepcin, que ms tarde se ha dado


en llamar de la retribucin divina, de acuerdo con la cual el delito no slo es
un pecado, sino que adems constituye una rebelin contra el ordenamiento
que rige en la tierra por designio de Dios; de ah que la pena, concebida como
una obligacin que el soberano debe cumplir y, al mismo tiempo, una
exigencia impuesta por la propia naturaleza humana, sea considerada una
forma de restablecer, a travs de la expiacin, el orden quebrantado por el
delito.

Una segunda forma de concebir la idea de retribucin fluye del


pensamiento de Kant, quien sostiene que la pena debe imponerse al culpable
de un delito "por la sola razn de que ha delinquido"; es decir, en
cumplimiento del imperativo tico de retribuir el mal con el mal, lo mismo que
el bien merece ser compensado con el bien.
Es la tesis de la retribucin moral, cuya influencia ha sido decisiva en el
desarrollo posterior del pensamiento retributivo en el campo del derecho
penal.

12
Una tercera concepcin, generalmente denominada de la retribucin
jurdica, corresponde al aporte de Hegel, cuyo pensamiento, partiendo de la
base de que es contrario a la razn querer un mal nicamente porque
preexiste otro mal, intenta centrar el problema en el contexto de la relacin
individuo-Estado.
Concibe, en efecto, el delito como una rebelin de su autor en contra de la
voluntad estatal reflejada en la ley, de modo que la pena viene a restablecer la
autoridad del Estado quebrantada por la conducta delictiva.
La pena, segn la conocida frmula de Hegel, es la negacin de la negacin
del derecho representada por el delito.

La idea de retribucin, tal como hoy se la concibe en el mbito de la


ciencia penal, no guarda correspondencia con el imperativo de justicia
kantiano, aunque toma de la tesis de la retribucin moral la idea de que la
compensacin del mal representado por la pena, se explica por la
circunstancia de ser alguien culpable de un delito.
Se aparta tambin del denominado criterio de la retribucin jurdica, en
cuanto las sanciones penales no son concebidas como un mero instrumento
para el restablecimiento de la voluntad estatal vulnerada.
La pena, de acuerdo con el pensamiento retributivo contemporneo, si bien
sigue siendo compensacin, no obedece ya a la idea de reaccin frente a un
mal o a la de restablecimiento del orden jurdico quebrantado, sino a la de
retribuir o compensar lo injusto y la culpabilidad inherentes al delito.

El concepto de retribucin va insoslayablemente unido a las ideas de


libertad, culpabilidad y responsabilidad del ser humano.
Para el pensamiento retributivo, la culpabilidad supone (y reconoce) la
libertad de las personas y encuentra en esta ltima uno de sus principales
fundamentos.
Se dice que el criterio de la retribucin funda sus posiciones en la necesidad
de exaltar el concepto de dignidad de la persona.
Esta actitud puede perfectamente resumirse, con palabras del propio Kant, en
que la pena "no puede nunca aplicarse como un simple medio para procurar
otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe
siempre serlo contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido;
porque jams un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios
de otro, ni ser contado en el nmero de las cosas como objeto de derecho real;
su personalidad natural innata le garantiza contra tal ultraje...".

Se ha destacado, asimismo, como aspecto positivo de este criterio, su


preocupacin por la justicia y, especficamente, por el logro de una pena justa.
Este objetivo se consigue gracias al papel preponderante que dicha
concepcin atribuye al concepto de culpabilidad, el cual asume no slo la
calidad de presupuesto de la sancin penal, sino tambin la de factor
determinante de su cuanta, evitando que se imponga un castigo ms severo

13
que aquel que resulte proporcional segn el grado de imputacin subjetiva
que corresponda al delincuente.
De hecho, las nociones de culpabilidad y proporcionalidad, en tanto que
garantas universalmente reconocidas, deben en gran medida al
retribucionismo su desarrollo e incorporacin en los sistemas jurdicos
contemporneos.

En cuanto a los fundamentos de este criterio, a menudo se sostiene que


ste parte de una base equivocada, cual es la existencia del libre albedro,
cuya demostracin no es posible desde un punto de vista cientfico, como
tampoco lo es el juicio de culpabilidad.
Se le critica, asimismo, el hecho de postular que la pena ha de guardar
proporcin con la intensidad del juicio de reproche, en circunstancias que
resulta materialmente imposible cuantificar la culpabilidad del hechor.

b) El criterio de la prevencin general

El denominador comn de los criterios preventivos es entender la pena


como un medio para la obtencin de fines tiles. A diferencia de lo que ocurre
con el planteamiento retribucionista, en el caso de las tesis preventivas
aqulla no tiene como funcin el realizar la justicia, sino proteger a la
sociedad.
Y lo que distingue especficamente al criterio de la prevencin general es su
actuacin sobre el conjunto de los individuos que integran la comunidad.
Aunque la pena sigue siendo una sancin que se aplica en contra de personas
concretas, ella ostenta una significacin mucho ms amplia que trasciende el
sentido particular que posee en cada caso en que el Estado la impone.

La idea de prevencin general se concreta en las tres etapas de


realizacin de la pena:
en la fase de conminacin legal, se traduce en una advertencia dirigida a la
comunidad y destinada a inhibir eventuales impulsos delictivos;
en la fase de imposicin judicial de la pena, la prevencin general se
manifiesta por medio de un juicio de reprobacin contenido en la sentencia y,
finalmente,
en la fase de ejecucin del castigo, se traduce en el efecto ejemplarizador que
trae consigo el sufrimiento que debe padecer el delincuente.

Como la prevencin general se proyecta hacia un momento anterior a la


comisin del delito, la pena se entiende como un medio al servicio de un fin y
se justifica, porque su imposicin hace que la generalidad de los ciudadanos
desista o se abstenga de cometer hechos punibles.
Sin embargo, el efecto propio de dicha funcin en ningn caso es erradicar la
delincuencia, sino slo mantener sus ndices dentro de lmites razonables. Una
comunidad sin delito es inimaginable.

14
Durante mucho tiempo, se consider que la coaccin sicolgica era el
nico mecanismo de evitacin de delitos inherente al criterio de la prevencin
general.
Sin embargo, en la actualidad se tiende a sealar que tal cometido no se
cumple nicamente a travs de la intimidacin.
Las obras ms recientes ponen nfasis en la funcin de reforzamiento de la
fidelidad para con el derecho, criterio sobre el cual se ha estructurado la
llamada teora de la prevencin general positiva (o integradora), denominada
as para distinguirla de la prevencin general negativa, que corresponde a la
concepcin basada en la intimidacin.

Se ha dicho que intimidar consiste en causar miedo, es decir, en


aprovechar el efecto de coaccin sicolgica que la pena ejerce sobre la
generalidad de los ciudadanos.
El objetivo preciso que persigue esta forma de prevencin general, es
disuadir a eventuales delincuentes de la comisin de delitos, mediante la
aplicacin de la pena en otros casos comparables, creando as impulsos
inhibitorios de la delincuencia.

Se entiende por prevencin general positiva, en cambio, el efecto que la


pena ejerce sobre la comunidad, no inhibiendo en sus miembros tendencias o
impulsos delictivos, sino reforzando la confianza y adhesin social en el
complejo normativo y el sistema de valores que lo informa.
Este criterio comparte con el de la intimidacin, el cometido de evitar la
comisin de delitos a travs de los efectos que la pena produce en la
generalidad de los ciudadanos.
Sin embargo, a diferencia de este ltimo, que opera bajo el mecanismo de la
coaccin sicolgica, la tesis de la prevencin general positiva trata de generar
una actitud de convencimiento, de fidelidad al derecho, para el fin de
proteccin de los bienes jurdicos que aqul intenta preservar.

Los autores suelen destacar, como principal mrito del criterio de la


prevencin general, la preocupacin que ste demuestra por los fenmenos
sociales, con lo que el derecho penal no slo deja de ser una disciplina
centrada en un anlisis exclusivamente lgico del problema delictivo, sino que
adems se vincula a tareas que tienen una connotacin muy positiva, como es
la de educar la conciencia de la colectividad hacia sentimientos ms humanos.
Para el criterio de la prevencin general, en efecto, los factores determinantes
de la imposicin del castigo y de su magnitud, son la necesidad y la utilidad de
la pena; en otras palabras, las posibilidades que sta ofrece como instrumento
para evitar la comisin de delitos, tomando en consideracin los
requerimientos del medio social.

Asimismo, se destaca en su favor el hecho que los mecanismos utilizados


por el criterio de la prevencin general, tengan incidencia sobre la

15
generalidad de los ciudadanos, estimulndolos a llevar una vida en
conformidad con las normas jurdicas.
Lo anterior, desde luego, favorece la aplicacin igualitaria del derecho
positivo, en cuanto las penas y su duracin no tienen por qu estar
determinadas por factores que atiendan a las circunstancias personales de
quien deba soportar su ejecucin.

Se ha argumentado, sin embargo, que el criterio de la prevencin


general discurre entre dos ideas: la utilizacin del miedo y la consideracin de
la racionalidad del hombre.
La primera lleva implcito el riesgo de que el Estado dirija la conciencia
colectiva, incurriendo en actitudes propias del totalitarismo y, la segunda,
supone reconocer la capacidad absolutamente racional del hombre, lo cual, en
concepto de un sector importante de la doctrina, es una ficcin al igual que el
libre albedro.

Se seala, asimismo, que el criterio de la prevencin general rebaja al


hombre a la condicin de mero instrumento para la consecucin de objetivos
sociales, degradndolo en su dignidad.
En tal sentido, se argumenta que no es justo imponer a una persona una
privacin o restriccin de derechos personales, para fomentar en otros una
actitud de respeto por las normas jurdicas.

Especficamente desde un punto de vista poltico-criminal, dos son las


objeciones fundamentales que se formulan en contra de los planteamientos de
la prevencin general.
En primer lugar, se dice que puede conducir a la imposicin de penas
desproporcionadas, pues procurando pacificar y tranquilizar a la colectividad,
y ante la necesidad de frenar tendencias delictivas que en un momento
determinado pueden estarla afectando, el Estado se ver obligado a aplicar
sanciones de una magnitud muy superior a la entidad de los bienes jurdicos
que en cada caso se intenta proteger.
Y en segundo trmino, se seala que lleva implcita la tendencia a una
hipertrofia legislativa, en circunstancias que el criterio que ha logrado
imponerse en el mbito de las ciencias penales es el de mnima intervencin
del derecho punitivo.

Especficamente, respecto del criterio de la prevencin general positiva,


se dice que ste no logra superar las objeciones que normalmente se dirigen
en contra del mecanismo de la intimidacin, pues, al igual que este ltimo,
implica la pretensin de configurar la conciencia jurdica de la colectividad a
travs de la imposicin de sanciones.

c) El criterio de la prevencin especial

16
Al igual que el criterio de la prevencin general, el de la prevencin
especial asigna a las sanciones penales la funcin de evitar la comisin de
delitos; pero, a diferencia de aqul, propone que tal cometido ha de lograrse a
travs de la actuacin sobre un individuo concreto el propio delincuente,
procurando impedir que reincida en la ejecucin de conductas delictivas.

Los mecanismos preventivo-especiales, suelen agruparse segn el siguiente


esquema:

a) La admonicin o intimidacin individual, que consiste en la


advertencia o llamado de atencin efectuado al delincuente a travs de la
imposicin de una pena, para que en el futuro se abstenga de ejecutar otras
conductas delictivas;

b) La enmienda, correccin o readaptacin social del autor de un delito,


que se consigue mediante un tratamiento individual, orientado a obtener de
parte de aqul una actitud de respecto por los valores y las normas vigentes
en la comunidad a que pertenece; y
c) El aseguramiento o inocuizacin del autor de un delito, que consiste
en su separacin temporal o definitiva del medio en que se desenvuelve, para
evitar que exprese su peligrosidad en sus relaciones sociales.

Entre estos cometidos de prevencin especial, ha logrado una


extraordinaria difusin y aceptacin por parte de la doctrina contempornea,
la idea de resocializacin, hasta el punto que para algunos lleg a constituirse
en el fundamento de toda la funcin penal, al margen de cualquier contenido
retributivo o preventivo general.
Muchos penalistas, asimismo, han hecho suyo el pensamiento resocializador,
aunque proyectado exclusivamente en el plano de la ejecucin de la pena,
como criterio orientador de la misma.

Aunque, en general, se reconoce que el criterio de la prevencin


especial es humanista, en el sentido que denota un inters especial por el
delincuente, muchos autores plantean que sus postulados son incompatibles
con el respeto que merece la persona en su dignidad.
En efecto, respecto de todos los mecanismos que propone dicho criterio se
plantea que es vlida la crtica en orden a que conlleva la utilizacin del
individuo como instrumento para la obtencin de objetivos poltico-criminales,
o para imponerle que modifique su forma de comportarse en sus relaciones
sociales.

Especficamente respecto del mecanismo de la resocializacin, se seala


que no es conforme al concepto de dignidad personal el que un hombre sea
obligado a enfrentar un tratamiento destinado a hacerle cambiar su modo de
vida, y aun su propia escala de valores, conforme a los designios de quienes
detentan el poder en un momento histrico determinado.

17
Respecto del criterio de la resocializacin, se hace presente, asimismo, que
exige un modelo o punto de referencia al que ha de aproximarse el individuo,
siendo que en una sociedad pluralista no existe un tal modelo definido y
unitario.
De ah que se sostenga que el criterio de la resocializacin en cuanto lleva
implcita la idea de sometimiento, puede conducir a una peligrosa
manipulacin de la conciencia individual, de lo cual se sigue que es muy difcil
llevar a cabo un programa resocializador sin lesionar los fundamentos de una
sociedad pluralista y democrtica.

Desde el punto de vista de la determinacin y ejecucin de las sanciones


penales, el criterio de la prevencin especial supone un cierto grado de
indeterminacin del castigo, con lo cual puede llegarse a que delitos de mucha
significacin sean sancionados con penas bajas; y, al revs, que el autor de un
hecho leve reciba un castigo severo, si se demuestra o supone que presenta
un alto grado de peligrosidad o asocialidad.

d) Los criterios mixtos o eclcticos

Junto a los tres criterios bsicos en torno al problema de las funciones


de la pena -esto es, retribucin, prevencin general y prevencin especial-,
existe un conjunto de doctrinas que combinan los postulados de dos de ellos, o
incluso de los tres, dando lugar a lo que comnmente se denomina teoras
mixtas o eclcticas.

Dentro de estos planteamientos destacan, en primer trmino, los


criterios llamados aditivos, los cuales deben su nombre a que intentan sumar
las proposiciones del retribucionismo y de las tesis preventivas, aunque
tomando como base alguna de esas visiones, a la que se otorga
preponderancia.
De ah que pueda sostenerse que los criterios aditivos son bsicamente
retributivos o preventivos. Sin embargo, tienen en comn la circunstancia de
efectuar esa tal adicin respecto de la pena apreciada desde una perspectiva
de conjunto, lo cual trae como consecuencia que la pluralidad de funciones se
proyecte por igual en todas las etapas que es posible distinguir en el
desarrollo de la pena.
Es decir, en cada una de las etapas del desarrollo de la pena (en la
conminacin legal, en la determinacin judicial y en la ejecucin o
cumplimiento) se proyectan todas las funciones que se asignan a la pena.

Criterios dialcticos
Junto a los criterios aditivos estn tambin los criterios llamados
dialcticos.
A diferencia de lo que ocurre en el caso de las tesis aditivas, la pluralidad de
funciones que los criterios dialcticos asignan a la pena, se proyecta en cada
una de las etapas que es posible distinguir en su desarrollo.

18
Es decir, en unas etapas se proyectan unas funciones de la pena y en otras
etapas se proyectan otras.

Entre estos criterios, el que ha concitado un mayor grado de adhesin


es la denominada teora dialctica de la unin, desarrollada originalmente
por Roxin. De conformidad con esta concepcin, es preciso distinguir entre la
fase legislativa o de conminacin abstracta; la fase judicial o de imposicin y
medicin de la pena, y la fase de ejecucin.

En la primera de esas etapas, predominan los criterios preventivo-


generales, en cuanto ella representa la forma en que el legislador expresa sus
valoraciones acerca de la utilidad de la sancin para los efectos de brindar
proteccin a los bienes jurdicos.
En la etapa judicial, priman tambin las consideraciones preventivo-generales,
porque sta representa la oportunidad en que se hace efectiva la conminacin
abstracta contenida en la ley y de la cual depende su eficacia; sin embargo,
entran tambin en juego factores retributivos, porque la sancin impuesta en
sede judicial debe tomar en cuenta la magnitud del juicio de reproche que sea
posible efectuar al autor.
Finalmente, en la etapa ejecutiva, es el momento en que corresponde
considerar los factores preventivo-especiales, en particular las necesidades de
resocializacin del delincuente.

3. Justificacin de la potestad penal

Al preguntarnos por la justificacin de la potestad penal, lo que


intentamos es determinar cul es el fundamento que legitima el ejercicio de
aquel poder sancionatorio.
En otras palabras, qu es lo que hace legtimo que el Estado pueda limitar los
derechos de las personas en una forma tan drstica como la que supone la
imposicin de una pena (no olvidemos que a este ttulo un individuo puede ser
privado incluso de su vida o de su libertad en forma perpetua).

Como respuesta a dicha interrogante, hay corrientes de opinin que


simplemente niegan cualquier justificacin a la potestad penal, proponiendo
su eliminacin o reemplazo por otros mecanismos que tiendan -como se
supone lo hace la pena- a asegurar una convivencia social armnica.
Son los planteamientos que usualmente se agrupan bajo la denominacin
genrica de abolicionismo penal.

En el extremo opuesto, la opinin mayoritaria sigue siendo aquella que


sostiene la imposibilidad de prescindir del sistema penal. Sobre esta base,
dicha opinin mayoritaria procura determinar un fundamento legitimador de
la potestad punitiva, en concordancia con las normas constitucionales que

19
regulan los derechos de las personas y con aquellas que establecen las bases
fundamentales de la actividad estatal.
En este sentido, las corrientes de opinin son muy numerosas y variadas; sin
embargo, con fines meramente ilustrativos las agruparemos a continuacin en
tres direcciones ms o menos definidas: la perspectiva absolutista, la
perspectiva resocializadora y la perspectiva garantista.

a) La perspectiva absolutista

Corresponde a la opinin de quienes postulan la retribucin como


cometido de las sanciones penales. De acuerdo con este punto de vista, el
problema de la justificacin de la pena es independiente del tema de su
utilidad. En otras palabras, la pena se justifica en s misma, al margen de los
beneficios que pueda reportar su aplicacin.
En el marco de las teoras retribucionistas puras, en efecto, la pena es y slo
debe ser la compensacin del delito, ya sea como retorsin del mal que ste
entraa, o como reafirmacin del derecho violentado.
Toda utilidad que la pena pudiere reportar es desechada, en trminos de su
justificacin, de suerte que, aun cuando pudieran producir algn efecto
concreto, las penas slo se justifican y deben imponerse como retribucin del
delito cometido.

En consecuencia, la razn de existencia de la potestad punitiva es la de


servir de instrumento para la realizacin de la justicia.
De ah que el derecho penal sea visto, no como instrumento para la proteccin
de bienes jurdicos, sino como instrumento para conseguir una justa ecuacin
entre el mal producido con el delito y el mal que importa la pena.

b) Perspectiva resocializadora

De acuerdo con este punto de vista, el ejercicio de la potestad penal es


legtimo, en la medida en que se oriente a la reinsercin social del condenado.
A diferencia de lo que planteaba el criterio anterior, la pena se funda aqu en
su utilidad, es decir, en su aptitud para obtener un fin concreto, el cual
consiste en la readaptacin social o resocializacin de la persona que
delinque.

Si bien lleg a gozar de un extraordinario nivel de aceptacin hacia


mediados del siglo XX, este criterio ha sido prcticamente abandonado por la
doctrina, al menos como factor que legitime por s solo el ejercicio de la
potestad penal, en especial a raz del fracaso de las experiencias
resocializadoras que aplicaron numerosos pases.
Asimismo, se ha llegado a un alto nivel de consenso, en orden a que la
resocializacin supone un tratamiento, el cual (como todo tratamiento) slo
puede ser exitoso en la medida que cuente con la adhesin y la colaboracin
voluntaria del individuo a quien se aplica.

20
Un tratamiento impuesto, no slo atenta contra la dignidad de la persona, sino
que adems no tiene posibilidades de xito. De ah que actualmente la
resocializacin sea planteada como una oferta que ha de hacerse al
condenado, es decir, como una opcin que ste libremente puede escoger o
rechazar.
Y, en estas circunstancias, mal podra proponerse como factor legitimante de
la pena, la cual, por definicin, es una medida de carcter ineludible.

c) La perspectiva garantista

De acuerdo con esta posicin, tal como ocurra con la anterior, la


legitimidad de la pena depende de su aptitud para obtener un beneficio.
Sin embargo, la utilidad de la pena no es vista aqu desde una perspectiva
individual, sino preponderantemente social.
La pena se justifica en la medida en que se encamina a mantener los niveles
de criminalidad dentro de mrgenes razonables; es decir, en cuanto propende
a una convivencia social armnica, a travs de la tutela de aquellos intereses
(bienes jurdicos) que resulten indispensables en pro de ese objetivo (lo cual,
entre nosotros, tiene sustento en el art. 1 i. cuarto de la CPR).

Muchos identifican ese cometido con las propuestas preventivo-


generales, ya en su versin intimidativa, ya en su versin positiva.
Sin embargo, lo que caracteriza y distingue al planteamiento "garantista" de
una postura preventivo-general pura, es que la legitimidad de la pena no se
hace consistir nicamente en su aptitud para evitar delitos futuros, sino que
depende -adems, para algunos; y exclusivamente, para otros- de que en su
imposicin se resguarden hasta el mximo posible las garantas individuales
de orden penal (legalidad, lesividad, proporcionalidad, culpabilidad, etc), y
que su aplicacin represente el menor costo posible para los derechos y la
persona del condenado.

En suma, la pena ser legtima slo si contribuye eficazmente a la


salvaguarda de los bienes jurdicos necesarios para la convivencia social, y si
en su imposicin se respetan los llamados lmites al ejercicio de la potestad
penal, es decir, las garantas bsicas que han de presidir el juzgamiento y la
condena del inculpado.

4. Lmites a la potestad penal del Estado

Bajo el concepto de lmites a la potestad penal, la doctrina suele


estudiar una serie de principios que tienen por objeto garantizar los derechos
de las personas frente al ejercicio del poder punitivo del Estado.

21
Como la pena siempre representa una privacin o una restriccin de alguno
de los derechos constitucionalmente garantizados (vida, libertad, derechos
polticos, propiedad), el legislador slo puede restringir el ejercicio de tales
derechos o privar de ellos a una persona, en la medida en que se respete un
conjunto de garantas que la propia CPR establece a favor del inculpado, los
cuales tambin son derechos del individuo, tal como lo son aquellos que la
pena puede llegar a afectar.

Entre las garantas de ndole penal, la doctrina suele distinguir entre


lmites formales y lmites materiales.

Son lmites formales aquellos que dicen relacin con el instrumento que ha de
servir de fuente a los preceptos penales (reserva de ley, exclusin de la
analoga, taxatividad e irretroactividad), los cuales normalmente son
englobados en la idea de legalidad penal.

Son lmites materiales aquellas garantas que dicen relacin con el contenido
de los preceptos penales (necesidad de la intervencin penal, lesividad,
culpabilidad y proporcionalidad).

EJERCICIOS

1. Inventa una definicin de "potestad penal".


2. Es correcto afirmar que la potestad penal corresponde a la autoridad
legislativa de cada pas?
3. Cules son, en tu concepto, las ventajas y los inconvenientes de
reservar al Estado el ejercicio de la potestad penal?
4. Qu entiendes por poltica criminal?
5. Qu relacin ves t entre poltica criminal y el tema de los lmites de la
potestad penal del Estado?
6. Cul es el alcance que t le atribuyes al valor de la dignidad humana?
7. En qu forma se utiliza el valor de la dignidad humana como
argumento a favor y en contra de cada uno de los tres criterios
concernientes a las funciones de la pena?
8. Inventa una definicin de retribucin, otra de prevencin general y otra
de prevencin especial.
9. Cules son en tu concepto las principales dificultades para la
aplicacin de un tratamiento resocializador?
10. Qu diferencia adviertes t entre los conceptos de "funcin" y
"fundamento" de la pena?
11. Qu relacin puedes establecer entre el tema de la justificacin de la
potestad penal y el concepto de "Estado social y democrtico de
derecho"?
12. Qu relacin puedes establecer entre los conceptos de culpabilidad e
ilicitud, por una parte, y el criterio de la retribucin, por otra?

22
13. Por qu se considera tan importante establecer lmites frente al
ejercicio de la potestad penal?
14. Cul crees t que es la condicin indispensable para que los lmites
de la potestad penal cumplan su cometido?

23
CAPITULO III

LIMITES FORMALES DE LA POTESTAD PENAL

I. El principio de legalidad penal. Concepto y fundamentos

1. Sentido y alcance3

"El principio de legalidad es el principal lmite impuesto por las


exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye
una serie de garantas para los ciudadanos, que genricamente pueden
reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente ms
all de lo que le permite la ley".

"Esta formulacin tan amplia se concreta en el contenido esencial del


principio y en diferentes derivaciones del mismo que conforman las distintas
garantas individuales.
De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en materia
penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse
pena alguna que no se encuentre establecida en la ley,
lo que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad de los
delitos y de las penas, frecuentemente expresado mediante el aforismo nullum
crimen, nulla poena, sine lege (cuya formulacin corresponde a Feuerbach)".

"Se trata de un principio cuya plena consolidacin pertenece al


nacimiento del derecho penal moderno, si por tal entendemos el propio del
Estado liberal.
Y, asimismo, nos encontramos ante un principio plenamente asumido por la
comunidad internacional, como demuestra su acogimiento en los acuerdos
supranacionales ms importantes de nuestro tiempo (Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, etc.)"

"Sin embargo, la mera existencia de una ley no garantiza el


cumplimiento del principio de legalidad en la aplicacin de una pena...
Precisamente para evitar que el principio de legalidad sea una declaracin
vaca de contenido, la ley debe reunir una serie de requisitos que
generalmente se resumen en la necesidad de que sea escrita, previa a la
realizacin de los hechos que se pretende sancionar y estricta, esto es, que
establezca claramente las caractersticas del hecho punible".

3
Prrafo extractado de Muoz Conde - Garca Arn: Derecho Penal, pp. 90-92.

24
"Segn los distintos momentos sobre los que opera, el principio de
legalidad de los delitos y las penas, contiene, en primer lugar, las
denominadas garantas criminal y penal, lo que se corresponde con la
originaria formulacin de dicho principio.
Estas garantas actan en el momento de la definicin legal de los delitos y las
penas y en el de la decisin sobre la responsabilidad penal y la pena aplicable.
Pero a ellas se han aadido otras que operan en momentos distintos;
concretamente, el principio de legalidad exige tambin que la decisin sobre
la responsabilidad penal y sobre la pena aplicable se lleve a cabo mediante un
proceso establecido legalmente y por los rganos judiciales (legalmente)
competentes, en cumplimiento de lo que se conoce como garanta procesal y
jurisdiccional.
Por ltimo se exige tambin que la pena impuesta se ejecute con arreglo a las
disposiciones vigentes, exigencia que constituye la llamada garanta de
ejecucin".

"Se trata, por tanto, de que el Estado acte con total sometimiento al
imperio de la ley y dentro de sus lmites, pero tambin de que los ciudadanos
conozcan en todo momento cules sern las consecuencias de su conducta y el
modo en que dichas consecuencias les van a ser aplicadas, con la absoluta
seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrn afectarles".

2. Fundamento poltico

Si bien es comn, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad


penal tiene antecedentes en el medioevo y, aun, en la antigedad clsica,
prima el criterio segn el cual dicho postulado, segn la forma en que hoy se
lo concibe, es fruto del movimiento liberal que triunfa con la Revolucin
Francesa.
En este sentido, y aun cuando opera como importante factor de seguridad o
de certeza jurdica, como presupuesto para un trato igualitario de los
ciudadanos y hasta como instrumento de prevencin general, aqul ha de ser
visto antes que nada, como un instrumento de garanta del individuo frente a
la actuacin de los poderes estatales.
De lo que se trata, en efecto, es de establecer un lmite al ejercicio de la
potestad sancionatoria, en cuya virtud el individuo no se vea expuesto sino a
la reaccin penal establecida en una ley, nica expresin legtima de la
voluntad popular.

En tanto que instrumento de garanta, el principio de legalidad penal no


slo acta como un lmite frente a la actividad del rgano jurisdiccional, sino
que tambin limita la actuacin del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio
Poder Legislativo.

25
La autoridad administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear
derecho penal, porque sus actos sern siempre de jerarqua inferior a la de las
leyes penales;
y el legislador, por su parte, tampoco es libre al momento de incriminar
conductas, porque, por ej., en virtud de aquel principio le est vedado regular
hechos ocurridos con anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa.

3. Consagracin constitucional

La CPR chilena consagra la totalidad de las "garantas" que van


implcitas en la idea de legalidad.

El art. 19 N 3 i. sptimo de la CPR, en efecto, dispone que "ningn


delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin,...".
Este precepto constitucional, como se desprende de su simple lectura, al
disponer que los delitos y las penas slo pueden ser establecidos en normas
de jerarqua legal, consagra de modo expreso tanto la llamada garanta
criminal como la garanta penal.

Consagra, asimismo, la CPR la llamada garanta jurisdiccional, al


disponer, en el art. 19 N 3 i. quinto, que "toda sentencia de un rgano que
ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado";
haciendo suya, de ese modo, la exigencia de legalidad tanto en orden al
procedimiento conforme al cual son impuestas las sanciones penales, como en
lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas.

Si bien es cierto que la CPR no menciona expresamente la garanta de


ejecucin,
ella, sin lugar a dudas, se deduce de las propia garanta penal, puesto que si la
sancin ha de estar prevista en el texto de una ley, lgico es suponer que, no
distinguiendo la norma, tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la
pena como a la forma en que ha sta de ser aplicada o ejecutada.
Adems, puesto que la ejecucin penitenciaria es, en Chile, competencia de la
autoridad administrativa, sta queda, indudablemente, sometida al
requerimiento genrico de legalidad contenido en el art. 7 i. primero de la
propia Constitucional.

Finalmente, las normas constitucionales tambin dan cabida, como


tendremos ocasin de ver pronto, a las principales manifestaciones o
derivaciones del principio de legalidad, esto es: reserva de ley, exclusin de la
analoga, irretroactividad y taxatividad.

II. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

26
Como ya hemos explicado, el principio de legalidad se proyecta en los
tres campos fundamentales del ordenamiento jurdico penal:

desde el punto de vista del derecho penal sustantivo, se traduce en una


exigencia de ley respecto del delito y de la pena (garanta criminal y penal);

desde el punto de vista del derecho penal adjetivo, implica exigencia de ley
respecto del tribunal y del procedimiento (garanta procesal) y desde el punto
de vista del derecho penal ejecutivo, importa exigencia de ley respecto de la
forma en que han de ejecutarse o cumplirse las penas (garanta de ejecucin).

Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el


principio de legalidad, sino en la forma que asume esa proyeccin, la doctrina
suele distinguir cinco manifestaciones concretas de aquel postulado: principio
de reserva de ley, principio de irretroactividad, principio de exclusin de la
analoga, principio de taxatividad y principio non bis in idem.

1. Principio de reserva de ley

Este postulado implica que la ley es la nica fuente admisible en el


campo del derecho penal, al menos en lo que respecta a la tipificacin de los
delitos y al establecimiento de sanciones.
En otros pases (por ej., en Espaa), las normas penales se cuentan entre
aquellas que requieren de ley orgnica, lo cual implica una exigencia de
qurum ms elevado que el normal, para los efectos de su aprobacin.
La CPR chilena, sin embargo, no formula una exigencia en tal sentido, de
modo que basta una ley ordinaria.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la CPR de 1980, fue muy


comn que se crearan delitos y se establecieran penas a travs de decretos
con fuerza de ley, y an hoy siguen vigentes algunos textos normativos de esa
ndole que incluyen tipos penales.
A partir de la entrada en vigencia de la CPR actual, sin embargo, los decretos
con fuerza de ley no pueden ser utilizados como fuente para el
establecimiento de delitos y penas, porque aqulla, junto con regular el tema
de la delegacin de facultades legislativas, dispone que este procedimiento no
es admisible respecto de "materias comprendidas en las garantas
constitucionales" (art. 61 i. 2).
Y bien sabemos que la pena siempre importa limitacin de tales garantas y
que el propio principio de legalidad penal, como veremos luego, es tambin
una garanta constitucionalmente reconocida.

Respecto de los decretos leyes (disposiciones sobre materias de ley,


emanadas del Ejecutivo en perodos de anormalidad institucional), que
tambin han sido utilizados en Chile como fuente de delitos y penas, la
prctica legislativa y judicial tiende a reconocerles validez:

27
la primera, en cuanto ha modificado o derogado textos normativos de esa
clase;
y la segunda, en cuanto los ha aplicado en reiteradas ocasiones.

Lo doctrina, en general, sostiene que, a pesar de ser actos que emanan del
Poder Ejecutivo, debe reconocrseles validez, ya que no es posible privar al
pas de iniciativa legal durante los perodos en que el Congreso no est en
funciones, siendo indispensables, incluso, para superar el perodo de
inestabilidad poltica que motiva su dictacin.

Finalmente, como consecuencia del principio de reserva de ley queda


descartada la posibilidad de aplicar cualquier otra fuente que no sean las
normas emanadas del Poder Legislativo.
Sin embargo, suele atribuirse a la jurisprudencia y la doctrina el carcter de
fuentes mediatas o indirectas del derecho penal, en cuanto pueden influir
en la forma de interpretar y aplicar los preceptos legales y en cuanto,
indudablemente, influyen en los procesos de reforma del derecho vigente.

2. Principio de exclusin de la analoga

Como se sabe, la analoga consiste en solucionar un problema que no


est expresamente resuelto en la ley, utilizando una norma que regula una
situacin similar, pero no idntica.

Las normas jurdicas estn destinadas a regir situaciones que han de


ocurrir con posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia.
Por este motivo, siendo ilusorio que el legislador pueda prever la totalidad de
las situaciones futuras, siempre habr hechos carentes de regulacin (las
llamadas lagunas o vacos legales).

La propia ley reconoce esta situacin, en el art. 10 i. 2 del COT, al


disponer que, reclamada la intervencin del rgano jurisdiccional en forma
legal y en negocios de su competencia, no podr aqul "excusarse de ejercer
su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisin"; y en el art. 170 N 5 del CPC, al disponer que, a falta de ley, los
fallos debern basarse en los principios de equidad.

En materia penal, sin embargo, tales disposiciones no son aplicables,


porque aqu no cabe hablar de lagunas o vacos legales: en virtud del principio
de legalidad, las conductas humanas que no estn expresamente
contempladas en una ley, no constituyen delito y deben quedar impunes, por
mucho que sean moralmente reprobables, o, aun, ilcitas desde el punto de
vista de otros sectores del ordenamiento jurdico.

28
Esto, por cierto, conduce a afirmar que en el campo del derecho penal queda
excluida la analoga, como fuente para el establecimiento de delitos o
sanciones.

La prohibicin de la analoga rige, sin duda, respecto de todas aquellas


disposiciones penales que fueren perjudiciales a los intereses del inculpado (la
llamada analoga in malam partem).
Esto, obviamente, es consecuencia directa del principio de legalidad, cuya
connotacin garantista impide aplicar analgicamente las normas que
fundamentan la responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razn de
determinadas circunstancias.
Pero si bien es unnime el rechazo de la analoga perjudicial, no cabe decir lo
mismo respecto de la llamada analoga in bonam partem o beneficiosa para el
inculpado (por ej., aquella que aplica de modo analgico una norma que puede
llevar a su absolucin o a la aplicacin de una pena ms benigna)

La opinin mayoritaria sostiene que esta ltima forma de analoga


tambin debe ser excluida, porque, al establecer las conductas susceptibles de
ser sancionadas como delito, el legislador ha emitido un juicio sobre todas las
conductas humanas, determinando cules han de ser sancionada y cules no;
y, en el caso de las primeras ha dictaminado acerca de la forma e intensidad
que ha de revestir el castigo.
De ah, pues, que el hecho de dejar de imponer una sancin, como as
tambin el de imponer una menos rigurosa, impliquen -en concepto de
muchos autores- torcer por va jurisdiccional una voluntad legislativa (que es
expresin de la voluntad popular), claramente manifestada en el texto de la
ley.

La opinin favorable a la admisin de la analoga in bonam partem


puede fundarse en que la CPR, al consagrar el principio de legalidad, se
refiere nicamente a que "ningn delito se castigar con otra pena que la que
seale una ley..." (art. 19, N 3, i. sptimo).
Como dicho precepto nicamente prohbe establecer un castigo al margen de
la ley, podra sostenerse que la utilizacin del criterio analgico para los
efectos de absolver o para establecer un trato ms favorable, no estara
cubierta por la prohibicin constitucional.
Asimismo, en apoyo de esta posicin, podra argumentarse que el verdadero
sentido del postulado de legalidad (concebido como garanta poltica en favor
del ciudadano, ms que como instrumento de certeza jurdica), es restringir al
mximo la intervencin punitiva del Estado, y que es, precisamente, a este
objetivo al que tiende la analoga in bona partem.

3. Principio de irretroactividad penal

Este postulado implica que las leyes penales slo pueden regir
situaciones ocurridas con posterioridad a su entrada en vigencia, estando

29
prohibido aplicarlas con efecto retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas
con anterioridad.

Este principio tiene plena consagracin en el art. 19 N 3 i. sptimo de


la CPR, el cual dispone que "ningn delito se castigar con otra pena que la
que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado".
En otras palabras, se consagra la irretroactividad de las normas que fundan la
responsabilidad penal y
la de aquellas que establecen un trato ms gravoso en perjuicio del inculpado,
pero el mismo precepto constitucional permite la aplicacin retroactiva de
aquellas normas que operan en un sentido favorable a sus intereses.

Si bien es cierto, que este postulado suele vincularse primordialmente


con el fundamento poltico del principio de legalidad, es innegable que aqul
cumple un importante rol como garanta relativa a la imputacin subjetiva del
inculpado, en cuanto le asegura que no ser responsabilizado por hechos o
situaciones que no estuvo en condiciones de prever al momento de actuar.

4. Principio de taxatividad

Tambin llamada principio de tipicidad y principio de determinacin,


esta garanta implica que las leyes penales han ser redactadas en trminos
estrictos y precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de la situacin
que pretenden regular.
El principio de legalidad, por cierto, carecera de toda eficacia si bastara con
cumplir la formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente
establecidos en una ley, y no se exigiera, al mismo, tiempo que sta precisara
ntidamente el hecho sancionado y la pena correspondiente.
La idea de taxatividad es, por tanto, un complemento indispensable para la
plena vigencia del principio de legalidad penal.

Este principio, al igual que los anteriores, figura en el art. 19 N 3 de la


CPR, cuyo i. final prescribe que "ninguna ley podr establecer penas sin que
la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella".

La exigencia constitucional se cumple, nicamente, cuando la


descripcin de la conducta se hace en trminos tales, que no dan lugar a ms
de una interpretacin acerca de lo que se desea incriminar.
Asimismo, deber tratarse de trminos que se basten a s mismos, de manera
que no sea necesario recurrir a otros antecedentes para fijar su sentido y
alcance.

30
Desde el punto de vista gramatical, la conducta tendr que expresarse con un
verbo autodenotativo, es decir, que indique por su mismo cul es
comportamiento humano que trasunta.
No basta, en consecuencia, con frmulas verbales de ndole formal, como por
ej., infringir, transgredir, burlar, etc.

III. LAS LEYES PENALES EN BLANCO

1. Concepto

Como ya sabemos, las leyes que crean delitos constan de dos partes: una
hiptesis o precepto y una sancin.
La hiptesis es la descripcin de una conducta, es decir, un comportamiento
humano, y de las circunstancias en que aquella ha de realizarse; desde el
punto de vista gramatical, se expresa a travs de un verbo.
La sancin, por su parte, es la pena o castigo que debe sufrir quien realizare
la conducta, en las circunstancias que la ley prev.
As, la ley que contiene una hiptesis y una sancin, establecidas en trminos
precisos, de modo que al juez le baste con su lectura e interpretacin para
aplicarla, puede decirse que es una ley completa.

Junto a estas leyes, el ordenamiento jurdico suele contemplar otras, que


podemos denominar incompletas, en las cuales falta todo o parte del precepto,
o bien toda o parte de la sancin.
Como estas leyes no se bastan a s mismas, el juez debe recurrir a otro texto
normativo para emitir su juicio de absolucin o condena.

Sobre esta base, podemos definir la ley penal en blanco (o incompleta,


como tambin se le suele denominar) como aquella disposicin emanada del
Poder Legislativo, para tipificar un delito, en la cual falta la hiptesis o la
sancin, o una parte de aqulla o de sta, y que, por tal razn, precisa de otra
disposicin que la complemente.

2. Clasificacin

Tomando como base la definicin anterior, podemos distinguir cuatro clases


de leyes penales en blanco:

a) Leyes penales en blanco propiamente tales, que son aquellas


disposiciones que contienen la sancin, pero cuyo precepto o hiptesis debe
ser determinado o completado por un texto normativo diverso (de jerarqua
inferior a la legal), emanado de una autoridad administrativa.

b) Leyes penales en blanco irregulares, que representan la


situacin inversa a la anterior.

31
Es decir, se trata de disposiciones en que la hiptesis aparece definida por el
legislador, pero que dejan en blanco la sancin, la cual tambin ha de ser
precisada por una autoridad ajena al Poder Legislativo.
Se denominan irregulares, porque a pesar de tratarse de disposiciones
penales, paradjicamente, omiten la pena. Algunos las denominan leyes
penales en blanco "al revs".

c) Leyes penales en blanco impropias, las cuales difieren de las


anteriores en que la labor de complemento es encomendada aqu a otra ley y
no a disposiciones emanadas de autoridades ajenas al Poder Legislativo.

d) Leyes penales abiertas, que son disposiciones incompletas en


que la labor de complemento es entregada a propio tribunal encargado de
aplicarlas.

3. Fundamentos

La doctrina, en general, manifiesta una opinin favorable a la


admisibilidad de las leyes penales en blanco propiamente tales, al menos
como un mal necesario.
En efecto, todos los autores concuerdan en que tales disposiciones involucran
un riesgo para la plena vigencia del principio de legalidad, pero convienen en
que no es materialmente posible que las leyes prevean todas las situaciones
circunstanciales en que pueden ejecutarse determinadas conductas,
especialmente aquellas que tienen que ver con materias dotadas de un
elevado tecnicismo, como lo son, en general, las carcter cientfico o
econmico.

Asimismo, en favor de la admisibilidad de esta clase de disposiciones


suele invocarse el que es necesario que ciertas materias sean reguladas con la
prontitud propia de la gestin administrativa, y no con la tardanza y falta de
oportunidad que, generalmente, supone el ejercicio de la potestad legislativa.

Existe, igualmente, una opinin favorable en torno a la admisibilidad de


las leyes penales en blanco impropias, porque se estima que la remisin de un
texto legal a otro de la misma jerarqua, no vulnera la exigencia de legalidad,
pues el castigo de todos modos tendr su base en una ley.

No cabe decir lo mismo respecto de las leyes penales en blanco


irregulares y de las leyes penales abiertas, respecto de la cuales la totalidad
de la doctrina considera que no existe un fundamento plausible para su
admisibilidad.

4. Constitucionalidad

32
Los miembros de la Comisin de Estudio de la CPR de 1980, al discutir
el alcance que deba darse al principio de legalidad, estuvieron de acuerdo en
que las leyes penales en blanco (todas, porque no formularon distingas), no
tendran cabida en dicho texto constitucional.
Para ello acordaron, como frmula consagratoria de aquel principio, la
siguiente: "Ninguna ley podr establecer penas, sin que la conducta que se
pretende sancionar est expresa y completamente descrita en ella".

El texto definitivo de la CPR, sin embargo, difiere del que fuera


aprobado por la Comisin, porque no incluye el adverbio "completamente",
limitndose a exigir que la conducta est "expresamente" descrita en la ley.
Aunque se desconocen las razones que motivaron el cambio, la doctrina
concuerda en que el texto vigente -y con mayor razn si se tiene presente la
redaccin primitiva- implica un reconocimiento en orden a que las leyes
penales preceptivas pueden ser completadas por una disposicin diversa.
Esto obedece a que la interpretacin de los textos normativos (como
tendremos ocasin de ver ms adelante), debe orientarse a determinar el
querer actual de las disposiciones y no la intencin de sus redactores.

Lo anterior, sin embargo, no quiere decir que todas las formas de leyes
penales en blanco sean acordes con la letra de la CPR, siendo preciso
examinar, por separado, la situacin de cada una de ellas.

Respecto de las leyes penales en blanco propiamente tales, es preciso


tener en cuenta que la CPR permite que la hiptesis sea completada por un
texto diverso, pero exige que la ley que crea el delito contenga, por lo menos,
"la descripcin de la conducta".
En consecuencia, la labor de complemento slo puede referirse a aspectos
circunstanciales a la conducta y no a la conducta misma, cuyo sentido y
alcance debe estar expresamente fijado en la ley incompleta, con las
exigencias ya examinadas al tratar el principio de taxatividad.
Asimismo, el texto complementario tendr que reunir las condiciones mnimas
de generalidad y publicidad que imponen, por una parte, el principio de
igualdad y, por otra, el principio de imputacin subjetiva o de culpabilidad.

En suma, las leyes penales en blanco propiamente tales son


perfectamente constitucionales, siempre que contengan la descripcin de la
conducta y siempre que la labor de complemento se refiera a aspectos
circunstanciales (de tiempo, o de lugar, por ej.). El texto complementario, por
su parte, ser inconstitucional si ampla el sentido de una conducta prevista (o
si agrega una no prevista) en la ley incompleta.

Enseguida, es preciso tener en consideracin que la labor de complemento


slo puede referirse a la hiptesis; en ningn caso a la sancin.

33
Ello obedece a que la CPR -al disponer que ninguna ley "podr establecer
penas" sin que se den ciertos requisitos- parte de la base, y al mismo tiempo
declara, que slo la ley puede establecer penas.
Y como la redaccin, por otra parte, concluye con la expresin "en ella" (que
alude a la ley que establece la conducta y la pena), debemos concluir que no
es posible separar ambos aspectos.
Es decir, la ley que fija una conducta delictiva debe contener adems la
sancin, de modo que no podra el legislador encomendar la imposicin del
castigo a un texto normativo posterior, cualquiera sea su rango.

En consecuencia, las leyes penales en blanco irregulares, en cuanto


entregan la fijacin de la pena a un texto administrativo posterior, son siempre
inconstitucionales.

Y las leyes penales en blanco impropias, slo sern ajustadas a la


CPR cuando entreguen a otra ley el complemento de la hiptesis (con los
mismos resguardos que rigen para las leyes penales en blanco propiamente
tales); sern, en cambio, inconstitucionales si se limitan a describir la
conducta, dejando a una ley posterior la fijacin de la pena.

Las leyes penales abiertas, en fin, tampoco cumplen las exigencias


constitucionales, tanto por contravenir la exigencia de legalidad penal, en los
trminos que ya conocemos, como por el hecho de atentar en contra de la
garanta de igualdad ante la ley.

EJERCICIOS

1. Indica cules son los fundamentos del principio de legalidad penal


2. Tiene alguna importancia que el principio de legalidad tenga
consagracin a nivel constitucional?
3. Redacta un precepto penal imaginario que claramente no cumpla las
exigencias constitucionales en materia de taxatividad.
4. Busca en el CP ej.s de preceptos que no cumplan las exigencias que
impone el principio de taxatividad.
5. Qu relacin puedes establecer entre los principios de legalidad y de
irretroactividad?
6. Efecta una aplicacin analgica de la siguiente disposicin hipottica:
"Ser atenuante de responsabilidad penal el hecho de haber delinquido
una persona bajo los efectos del alcohol".
7. Examina el art. 496 N 36 del CP e indica qu clase de norma penal se
contempla all.
8. Examina el art. 248 N 2 del C. de Justicia Militar e indica qu clase
de norma penal se contempla all.
9. Examina el art. 388 del CP e indica qu clase de norma penal se
contempla all.

34
10. Redacta un ej. hipottico de ley penal en blanco propiamente tal; otro,
de ley penal en blanco irregular y otro, de ley penal abierta.
11. Si un tribunal pretendiera aplicar respecto de ti una pena contemplada
en una ley penal abierta, en qu forma te defenderas?

CAPITULO IV

LIMITES MATERIALES DE LA POTESTAD PENAL

1. El principio de intervencin mnima

Puesto que el ejercicio de la potestad penal implica privacin o limitacin de


alguno de los derechos fundamentales de la persona, la intervencin del
Estado en esta materia slo es legtima a condicin de que no se extienda ms
all de lo estrictamente necesario, en procura del objetivo central de su
actuacin, cual es la proteccin del orden social a travs de la tutela de los
bienes jurdicos fundamentales para la convivencia de los individuos.

Si bien no est consagrado de modo expreso en la CPR, el principio de


intervencin mnima puede deducirse del art. 5 i. segundo, en cuanto
proclama que "el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" y
del art. 1, en cuanto reconoce el valor de la dignidad humana y proclama que
el Estado est al servicio de la persona.

La idea de intervencin mnima est presente en una serie de postulados que,


en estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la

35
utilidad de la intervencin penal; la subsidiariedad del derecho penal; su
fragmentariedad y el llamado principio non bis in idem.

a) Necesidad de la intervencin penal4

"Si el derecho penal de un Estado social se legitima slo en cuanto protege a


la sociedad, perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil, por
ser incapaz de servir para evitar delitos.
El principio de necesidad, conduce, pues, a la exigencia de utilidad.
Esto plantea por de pronto la cuestin de si realmente el derecho penal sirve
para evitar delitos".

"En contra de la eficacia de la pena podran alegarse los elevados porcentajes


de reincidencia pese al cumplimiento de una pena anterior.
Puede decirse, adems, que en los delitos pasionales, o de terrorismo, a
menudo los ms graves, el contraestmulo de la pena juega un papel de muy
dudosa relevancia.
Sin embargo, la eficacia de la pena no debe medirse sobre la base de los que
ya han delinquido.
Precisamente en stos el hecho de haber delinquido demuestra
inevitablemente que para ellos la pena ha resultado ineficaz. La eficacia de la
pena no puede valorarse por estos fracasos, sino por sus posibles xitos, y
stos han de buscarse entre los que no han delinquido y acaso lo hubieran
hecho de no concurrir la amenaza de la pena".

"Sin embargo, cuando se demuestre que una determinada reaccin penal es


intil para cumplir su objetivo protector, deber desaparecer, aunque sea para
dejar lugar a otra reaccin penal ms leve.
As, por ej., estudios importantes han demostrado que la supresin de la pena
de muerte no ha determinado un aumento de los delitos a que se sealaba;
ello confirma que debe bastar una pena inferior.
Como ya sealaba Beccara, con frecuencia ms importante que la gravedad
del castigo es la seguridad de que se impondr alguna pena".
b) Subsidiariedad del derecho penal

"El derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando
esto puede conseguirse por otros medios, que sern preferibles en cuanto
sean menos lesivos para los derechos individuales.
Se trata de una exigencia de economa social coherente con la lgica del
Estado social, que debe buscar el mayor bien social, con el menor costo social.
Ello da lugar al principio de subsidiariedad, segn el cual el derecho penal ha
de ser la ltima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros menos
lesivos".

4
Los prrafos 2, 3 y 4 han sido extractados de Mir Puig: Derecho Penal, pp. 72-73.

36
"Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos
lesivos que el derecho penal antes de acudir a ste, que en este sentido debe
constituir un arma subsidiaria, una ltima ratio.
Deber preferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carcter
de sancin,
como una adecuada poltica social. Seguirn, a continuacin, las sanciones no
penales: as, civiles (por ej., impugnabilidad y nulidad de negocios jurdicos,
repeticin por enriquecimiento injusto, reparacin de daos y perjuicios)
y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privacin de concesiones,
etc.).
Slo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estar legitimado
el recurso a la pena.
Importa destacarlo especialmente frente a la tendencia que el Estado social
tiene a una excesiva intervencin y a una fcil "huida al derecho penal".
Pero tambin el Estado social puede conseguirlo si hace uso de sus numerosas
posibilidades de intervencin distintas a la prohibicin bajo sancin".

c) Fragmentariedad del derecho penal

El postulado del carcter fragmentario del derecho penal significa que ste no
ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino
slo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos.
As, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino slo ciertas
modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio,
violento o fraudulento.

"De otro modo, el Estado podra convertirse en un Estado policial y, adems,


se correra el riesgo de paralizar toda la actividad social a travs de la
violencia penal.
Los ciudadanos de un Estado de Derecho no pueden vivir bajo la amenaza
penal constante en todas sus actividades sociales, eso sera la negacin del
Estado de derecho, pues provocara la inseguridad de sus ciudadanos.
De ah que en el ltimo tiempo haya habido fuertes movimientos por una
simplificacin de las partes especiales de los cdigos penales, una tendencia a
la descriminalizacin de las conductas"5.

d) El principio non bis in idem

Con la frmula non bis in idem, la doctrina penal alude al principio segn el
cual un mismo hecho no debe ser objeto de doble sancin; o una misma
circunstancia, de doble ponderacin.

Esta exigencia, supone, en primer trmino, la necesidad de establecer un


marco penal nico para cada conducta, de manera que su autor no se vea

5
Bustos: Manual de Derecho Penal, pp. 96-97.

37
expuesto, por ej., a la aplicacin conjunta de una pena y de una sancin
administrativa.

Supone, tambin, la necesidad de no ponderar un mismo antecedente, en ms


de una oportunidad, de modo que, por ej., aqul no sea considerado para
decidir cul es el delito que se configura y, adems, para agravar la
responsabilidad resultante del delito.

Ante la falta de consagracin constitucional del principio non bis in idem, el


Tribunal Constitucional espaol ha declarado invariablemente que aqul est
implcito en la garanta de legalidad, y que tiene, por tanto, plena vigencia y
aplicacin.

En nuestro concepto, en cambio, ms que con la garanta de legalidad, el


principio que ahora nos ocupa se vincula con la idea de intervencin mnima:
si la legitimidad del ejercicio de la potestad penal depende de que el Estado
emplee, en contra del individuo, el mnimo de rigor necesario para asegurar la
convivencia social, carecer de sustento cualquier solucin normativa o
judicial que implique valorar en ms de una oportunidad un mismo elemento
fundante de la responsabilidad penal o determinante de su agravacin.

Cada decisin legislativa que implique atribuir consecuencias penales a un


determinado hecho o situacin supone una valoracin previa sobre la
gravedad (o desvalor) que va implcito en aquel hecho o situacin.
Por ej., el hecho de existir un vnculo de parentesco entre el autor y la
vctima, importa un desvalor que el legislador consider al momento de
establecer una agravante (un aumento de la pena), en perjuicio de quien
delinque contra un familiar.
Y se es tambin el fundamento que el legislador tom en consideracin al
crear la figura de parricidio (que tiene asignada mayor pena que la
generalidad de los homicidios).
Si alguien mata, por ej., a su madre, no podemos castigarlo a ttulo de
parricidio y, adems, aplicar la agravante general de parentesco, porque en
ese caso estaramos considerando dos veces el desvalor del parentesco.

2. El principio de lesividad u ofensividad

Este postulado, llamado tambin de "necesaria afectacin de bienes jurdicos",


implica que la intervencin penal es legtima slo en cuanto efectivamente se
oriente a la tutela de un bien jurdico, es decir, de un inters personal o
colectivo, necesario para la convivencia social.
En otras palabras, representa un lmite a la actividad del legislador, ya que
ste slo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten un
inters que rena las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal.

38
Queda descartada, en consecuencia, la posibilidad de que el rgano legislativo
utilice la va penal para proteger o fomentar valores estrictamente morales o
ideolgicos.

El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien


jurdico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el
simple peligro a que se ven expuestos los bienes jurdicos (en especial,
aquellos de mayor entidad) justifica la intervencin penal.
De ah que se acostumbre a distinguir dos formas de afectacin de los
intereses penalmente tutelados: la lesin, es decir, el efectivo detrimento de
un bien jurdico, y la puesta en peligro, esto es, la simple exposicin a un
riesgo concreto.

La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la


afectacin del bien jurdico sea el nico antecedente determinante del
surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a
un delito.
Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier
consecuencia penal, el legislador no ha de considerar nicamente el desvalor
que va implcito en la afectacin del bien jurdico (comnmente denominado
desvalor de resultado), sino que tambin ha de tomar en cuenta la gravedad
que encierra la actuacin del delincuente (la cual suele denominarse desvalor
de accin).
De ah que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurdico
sean necesariamente sancionadas como delito (lo sern nicamente aquellas
que revistan una especial gravedad).
Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la proteccin de un
mismo bien jurdico, no todas tengan asignada la misma pena (lgicamente,
tendrn una sancin ms severa aquellas que atenten ms gravemente en
contra de dicho inters).

3. El principio de culpabilidad

En su acepcin ms amplia el trmino culpabilidad se contrapone al de


inocencia.
En este sentido, bajo la expresin principio de culpabilidad pueden incluirse
diferentes lmites a la potestad penal, que tienen de comn exigir, como
presupuesto de la pena, que quien la sufre pueda ser "culpado" por el hecho
que la motiva. Para ello es preciso, en primer lugar, que no se haga
responsable al sujeto por delitos ajenos.
En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser (o "personalidades"),
puesto que la responsabilidad de su configuracin por parte del sujeto es
difcil de determinar, sino slo conductas o hechos.
Mas no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto
para que pueda hacrsele responsable de l; es necesario, adems, que el

39
hecho haya sido querido (doloso) o haya podido preverse y evitarse (que
pueda existir culpa o imprudencia).
Por ltimo, para que pueda considerarse culpable el hecho doloso o culposo,
ha de poder exigrsele al autor un comportamiento distinto del realizado.

"Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en


buena parte de la dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado
democrtico respetuoso del individuo.
Este Estado tiene que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al
individuo la posibilidad de evitar la pena comportndose segn el derecho.
Ello guarda tambin relacin con una cierta seguridad jurdica: el ciudadano
ha de poder confiar en que dirigiendo su actuacin en el sentido de las normas
jurdicas, no va a ser castigado.
Se opondra a estas ideas poder castigar a alguien que es inocente, castigarlo
por un hecho de otro o por un hecho imprevisible o inevitable.
La exigencia de igualdad real de todos los ciudadanos, que tambin afecta a lo
anterior, sirve de base a la prohibicin de castigar a un sujeto que no alcanza
el nivel de motivabilidad normal previsto por la ley"6.

Aunque son muy numerosas las manifestaciones o concreciones del principio


de culpabilidad, la doctrina suele destacar, con especial nfasis, cuatro de
ellas: responsabilidad personal, responsabilidad por el hecho, responsabilidad
subjetiva y presuncin de inocencia.
Ello, en modo alguno, quiere decir que el principio de culpabilidad se agote en
estas manifestaciones, porque su significado, como ya hemos visto, es mucho
ms amplio que el que fluye de ellas.

a) Responsabilidad personal

Este principio se traduce en que la responsabilidad penal es estrictamente


individual, lo cual se opone a la idea de responsabilidad colectiva que fue
comn en otras pocas, en que el castigo por un delito sola recaer no slo en
quien lo haba ejecutado, sino tambin en la familia o grupo al que aqul
perteneca.

En la actualidad, en cambio, es un principio universalmente aceptado, el de


que nadie puede ser hecho responsable si no ha tenido intervencin directa en
el delito que motiva la imposicin de una pena.
Desde otro punto de vista, la idea de responsabilidad personal implica que
slo los seres humanos pueden delinquir y, en consecuencia, ser penalmente
responsables; excluyndose la posibilidad de que los entes colectivos incurran
en esta clase de responsabilidad. Consecuente con esta idea, el art. 39 del
CDPP dispone que por las personas jurdicas responden los individuos que
hubieren tomado parte en la ejecucin del hecho.

6
Prrafo extractado de Mir Puig: Derecho Penal, pp. 79-81.

40
b) Responsabilidad por el hecho

Implica que las personas slo responden penalmente por las conductas que
hubieren ejecutado, y no por actitudes internas, como las simples creencias o
intenciones, o por condiciones de ndole personal.
En otras palabras, no hay delito mientras las intenciones no se concreten en
acciones externamente apreciables.

Este postulado impone un importante lmite al legislador puesto que,


necesariamente, ha de estructurar la tipificacin de los delitos en torno a una
conducta concreta, estndole impedido estructurarlos sobre la base de
simples caractersticas personales del autor.
Por eso se dice que el actual es un derecho penal de actos, en
contraposicin a la idea de derecho penal de autor, que algunos afirmaron
como vlida en otras pocas histricas, ya con motivaciones polticas, ya con
pretensiones cientficas.

c) Responsabilidad subjetiva

Este postulado implica que la responsabilidad penal ha de basarse,


necesariamente, aunque no de modo exclusivo, en una valoracin acerca de la
actitud anmica del sujeto en relacin con el hecho ejecutado.
En otras palabras, no basta con que el sujeto haya sido el causante del
resultado ilcito, sino que, adems, se requiere examinar si estaba en
condiciones de preverlo y si quiso o no su produccin.
En otras palabras, de lo que se trata es de que el delincuente sea tratado
como persona, es decir, como individuo dotado de razn y de libertad, y no
como mero instrumento capaz de producir un resultado: un animal tambin
puede "causar" la muerte de una persona, pero slo el hombre es capaz de
querer y de prever esa muerte.
El concepto de responsabilidad subjetiva se opone al de responsabilidad
objetiva, en virtud del cual las personas han de responder por el solo hecho de
encontrarse en una determinada situacin, aunque no haya podido prever
siquiera la ocurrencia del resultado que motiva la imposicin de una pena.

Violan este postulado los denominados delitos calificados por el resultado


(ej.: art. 474 i. final del CP), en los cuales concurre, junto con un delito base
cometido con dolo o culpa, un resultado respecto del cual no es necesario
probar si hubo dolo o culpa, bastando la sola relacin de causalidad.

d) Presuncin de inocencia

El postulado de presuncin de inocencia implica que todo individuo ha de ser


tratado como inocente, es decir, como si no tuviera responsabilidad alguna en

41
el hecho que se le imputa, mientras no se emita un pronunciamiento de
condena en su contra.
En otras palabras, las consecuencias penales derivadas de un delito (que se
traducen en limitacin de derechos personales), slo pueden ser impuestas o
aplicadas una vez que se haya comprobado la culpabilidad del autor del hecho
delictivo; mientras ello no ocurra, nada justifica la aplicacin de unas
consecuencias tan gravosas para los derechos individuales.
Porque aun durante la sustanciacin del proceso, y por muchos indicios que
haya sobre la culpabilidad de un individuo, su propia condicin de persona
obliga a tratarlo como inocente.

Consagracin constitucional

Si bien es cierto que la CPR no menciona expresamente la exigencia de


culpabilidad
-al menos no en trminos tan claros como lo hace respecto del principio de
legalidad-, s, en cambio, es indiscutible que cuenta con reconocimiento a
nivel constitucional.
Por una parte, porque el postulado general de culpabilidad (y lo propio cabe
decir de sus manifestaciones concretas), es, sin duda, una proyeccin de la
idea de dignidad humana, de modo que la previsin constitucional de este
ltimo valor cubre todo el espectro de garantas que son inherentes al
principio de culpabilidad.

Por otra parte, el art. 19 N3, i. sexto, de la CPR prohbe presumir de derecho
la responsabilidad penal. Este precepto, por razones que explicaremos ms
adelante, importa la garanta de no ser sancionado a menos que se establezca
judicialmente la totalidad de los presupuestos necesarios para que surja esa
forma de responsabilidad;
y, entre ellos, indudablemente, estn todos los requerimientos de imputacin
subjetiva que supone el principio de culpabilidad. Aunque tambin es
menester reconocer que esta disposicin constitucional, por s sola, no
permite afirmar que el principio de culpabilidad tiene consagracin en la
Carta Fundamental, porque no seala que la culpabilidad sea presupuesto de
la responsabilidad penal.

Respecto de la presuncin de inocencia, adems de las razones que acabamos


de anotar, su vigencia en nuestro pas deriva de su consagracin tanto en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, documentos que han sido incorporados
al ordenamiento jurdico chileno con una jerarqua equivalente a la de los
preceptos constitucionales.
4. El principio de proporcionalidad

El ltimo de los lmites materiales frente al ejercicio de la potestad penal est


representado por la necesaria proporcin o equivalencia que ha de existir

42
entre la gravedad del hecho que motiva la reaccin punitiva y la intensidad de
esta ltima.

El principio de proporcionalidad, en el fondo, es un complemento de los


postulados de necesidad de la intervencin penal, lesividad y culpabilidad,
porque la proporcin entre delito y pena ha de establecerse, precisamente,
sobre la base de los criterios que dan vida a esos tres principios.

El principio de culpabilidad, en efecto, slo exige que pueda "culparse" al


sujeto de la lesin por la que se le castiga, lo cual requiere slo ciertas
condiciones que permitan imputarle la lesin (como suya, como dolosa o
imprudente, y como producto de una motivacin normal).
Nada dice esto de la gravedad de la lesin ni, por tanto, de que deba ajustarse
a sta la cuanta de la pena.

Sin embargo, los mismos parmetros que han de tomarse en cuenta para
decidir si hay o no culpabilidad, tambin pueden ser utilizados para graduar la
responsabilidad del culpable, porque, por ej., una conducta dolosa merece
ms pena que una conducta imprudente.

Asimismo, desde el punto de vista de la lesin al bien jurdico, la importancia


que ste revista y la intensidad del ataque que se dirige en contra del mismo,
como igualmente la mayor o menor necesidad de la intervencin penal,
tambin son factores que han de ser considerados al momento de juzgar la
legitimidad de la reaccin punitiva.

EJERCICIOS

1. Inventa una disposicin penal que claramente establezca un rgimen de


responsabilidad objetiva.

2. Qu relacin puedes establecer entre los conceptos de culpabilidad y


peligrosidad?

3. Qu relacin puedes establecer entre los principios de culpabilidad y


de irretroactividad?

4. Te parece que la disposicin del art. 1 i. 2 de CP es compatible con


las exigencias que impone el principio de culpabilidad?
5. Qu juicio crtico te merecera una disposicin que castigara con
idntica pena la comisin dolosa y la comisin culposa de un mismo
hecho?
6. Busca en el CP situaciones en que suceda lo recin mencionado.
7. Busca en el CP ej.s de disposiciones que en tu concepto vulneran el
principio de lesividad.

43
8. Segn tu opinin, la presuncin de conocimiento de la ley que
contienen los art.s 7 y 8 del CC vulneran el principio de culpabilidad?
9. Examina el CP e indica si se cumple en dicho texto el principio de
intervencin mnima.
10. Inventa un caso en que no se respete el principio non bis in idem.
11. Examina los art.s 329 i. final y 497 del CP e indica qu comentario te
merecen esas disposiciones.

44
CAPITULO V

APLICACIN E INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

1. mbito temporal de la ley penal

a) Regla general

El principio general aplicable a todas las ramas del Derecho es que las leyes
tienen fuerza obligatoria desde su entrada en vigencia (que normalmente
coincide con su publicacin) hasta su derogacin expresa o tcita.
Esto se desprende de los arts. 6, 7, 52 y 53 del CC.
Haciendo aplicacin de este principio, puede afirmarse que la ley penal se
aplica a todos los hechos ocurridos entre su publicacin y su derogacin.
De modo que cada delito ha de ser juzgado y sancionado segn la ley vigente
a la fecha de su perpetracin.

Si bien sta es la situacin normal, ocurre que el castigo de un delito implica


un perodo que generalmente es prolongado: primero se comete el hecho
delictivo; puede pasar un tiempo antes de que se descubra su comisin; el
proceso judicial puede demorar varios meses, e incluso aos, y el
cumplimiento de la condena, en fin, tambin puede durar un lapso ms o
menos prolongado.
Por este motivo puede presentarse la situacin que la doctrina denomina
sucesin de leyes penales.
Esto quiere decir que en el lapso que va desde la comisin del delito hasta la
ejecucin completa de la pena, puede variar el tratamiento legislativo del
delito de que se trata.

Los cambios que puede experimentar la legislacin penal se reducen a cuatro:


a) eliminar el carcter delictivo del hecho;
b) crear un delito que antes no exista;
c) disminuir la sancin aplicable, y
d) aumentar la sancin aplicable.

En las otras ramas de derecho rige el principio de irretroactividad consagrado


en el art. 9 del CC, en cuanto dispone que la ley rige para el futuro y que no
puede aplicarse a hechos ocurridos antes de su vigencia.
Pero como esta norma slo tiene consagracin legal, en esas otras ramas del
derecho nada impide que una ley ordene aplicar retroactivamente sus
disposiciones.
Se tratara de un conflicto entre dos leyes de la misma jerarqua.
En materia penal, en cambio, el principio de irretroactividad tiene
consagracin constitucional en las disposiciones de la Carta Fundamental que
ya conocemos, de modo que no podra una ley disponer que sus preceptos se
aplicarn retroactivamente.

45
En suma, la ley penal slo rige para el futuro, desde que entra en vigencia y
mientras no se deroga.
Por regla general no puede aplicarse a hechos ocurridos antes de su vigencia
(principio de irretroactividad) ni despus de su derogacin (principio de no
ultraactividad).
Excepcionalmente la ley penal puede aplicarse retroactivamente si es ms
favorable para el inculpado, lo cual implica dejar de aplicar una ley durante su
vigencia normal.
Por el contrario, puede que la segunda ley sea ms perjudicial, lo cual lleva a
aplicar ultraactivamente una ley que ya est derogada.

b) Excepcin: retroactividad de la ley penal

Ya sabemos que la CPR y el CP contemplan la posibilidad de que la ley penal


se aplique retroactivamente, como excepcin a la regla general, cuando ello
sea ms beneficioso para el delincuente.

De acuerdo con el art. 19 N 3 i. 3 CPR: en las causas criminales, "ningn


delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado".

Segn el art. 18, i. 2, del CP: "si despus de cometido el delito y antes de
que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal
hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella
su juzgamiento".

Los requisitos para aplicar retroactivamente la ley penal son:

a) Que con posterioridad al delito se dicte una nueva ley. Esta ley
puede ser de cualquier naturaleza, no necesariamente penal. Lo que la ley
quiere es que la nueva disposicin traiga como consecuencia un trato ms
benigno para el inculpado. Pero esta consecuencia puede producirse en
virtud de una nueva ley penal
(Ej.: que elimine el carcter delictivo del hecho) o en virtud de una ley ajena al
derecho penal.
(Ej.: El CP castiga el delito de usura que consiste en pactar intereses
superiores al mximo que la ley permite estipular. Si una ley aumenta al
mximo de intereses permitidos, pasando a ser lcita la conducta del sujeto,
ste debe quedar impune).

b) Esta nueva ley debe encontrarse promulgada. Jurdicamente


promulgacin es el acto por el cual el PdlR sanciona la ley conforme a la CPR,
mediante la dictacin del correspondiente DS.

46
La publicacin, por su parte, es la insercin del texto de la ley en el DO. Pero
la vigencia de la ley puede que no coincida con su publicacin, porque ella
misma puede disponer que entrar a regir en una fecha posterior.

En Chile, la mayor parte de los autores (Cousio, Etcheberry, Labatut) estima


que lo que el art. 18 CP. exige es la "publicacin" de la ley penal ms
favorable. Para ello se interpreta el trmino promulgacin en su sentido
natural y obvio, que es el que tuvieron en cuenta los redactores del CP, y no en
el sentido que le atribuye el CC, que es producto de una modificacin
introducida en el ao 1949.
La publicacin, por otra parte, ofrece la ventaja de hacer que se conozca su
texto por todos.
Sin embargo, algunos piensan que la obligacin de aplicar la nueva ley nace
desde el decreto promulgatorio del PdlR (Politoff).

La doctrina concuerda en que el art. 18 del CP de manera alguna exige que la


nueva ley haya entrado en vigencia. Basta que se haya dado a conocer su
texto de modo oficial.
Pero se podra sostener, en contrario, que con ese criterio, es posible
sancionar a quien realice una conducta prevista en una ley penal que an no
entre en vigencia, porque el art. 19 N 3 i. 7 de la CPR y el art. 18 i. 1 del CP
tambin emplean la expresin ley promulgada, lo cual sera inaceptable.

c) La nueva ley debe ser ms favorable para el delincuente. Ello se


produce, segn el Cdigo, cuando se exime al hecho de toda pena o cuando se
le aplica una menos rigurosa. A estas dos consecuencias puede llegarse por
mltiples medios. Por ej., se exime de pena, si se crea una causal de exencin
de responsabilidad penal; si se crea una causal de extincin de
responsabilidad penal; si se acortan los plazos de prescripcin, etc. En
cambio, se aplica una pena menor, por ej., si se rebaja la duracin de la pena;
si se crea una atenuante; si se suprime una agravante, etc.

Existen muchas situaciones en las que puede resultar dudoso si la nueva ley
beneficia o no al delincuente.
Pinsese por ej. en una ley que rebaja el mnimo de una pena temporal, pero
aumenta su mximo, etc.
No hay reglas precisas para determinar en abstracto cundo una ley es ms
benigna.
Sin embargo, la doctrina ha elaborado ciertas pautas a las cuales debera
sujetarse la determinacin de la ley ms benigna:

La decisin acerca de cul es la ley ms favorable corresponde al juez.


Esta conclusin se basa en que al castigar un delito entran en juego
factores de gran trascendencia, como la proteccin de bienes jurdicos
fundamentales, de modo que la decisin del castigo debe quedar entregada
al rgano al cual normalmente se le asigna esta misin.

47
Al efectuar la comparacin entre las leyes que entran en juego, no slo
debe considerarse la pena que cada una de ellas contempla. Es preciso
considerar todos los factores que determinan y regulan la responsabilidad
penal, porque todos ellos pueden tener influencia en que una ley sea ms
benigna. Ej.: los elementos que integran el tipo, las atenuantes, las
agravantes, las caractersticas de las penas, las causales de exencin o de
extincin de responsabilidad criminal, etc.

La comparacin debe efectuarse tomando en cuenta el caso concreto que


se trata de resolver y no en forma abstracta. El art. 18 del CP habla del
"hecho" concreto.

Segn el mismo art. 18, el tribunal debe decidir la aplicacin de una u otra
ley, pero no puede aplicar los aspectos ms favorables de una y de otra.

El art. 18, i. 3, obliga a aplicar la ley penal ms benigna cualquiera que sea el
momento, posterior a la comisin del delito, en que se dicte.
Si la nueva ley se promulga antes de la sentencia condenatoria, no hay
problemas, porque el tribunal debe limitarse a fallar conforme a la nueva ley
ms benigna.
Pero si se promulga despus de pronunciada la sentencia, aunque se haya
cumplido la condena, deber modificarse la sentencia conforme a las
siguientes pautas:

Es competente para efectuar la modificacin, el tribunal de primera


instancia que hubiere pronunciado la sentencia
La modificacin puede efectuarse de oficio o a peticin de parte
La modificacin siempre deber sujetarse al trmite de la consulta.
La modificacin no puede afectar las indemnizaciones pagadas o
cumplidas, ni las inhabilidades.
Si bien, algunos autores consideran que esto ltimo podra estimarse
inconstitucional, porque infringira el art. 19 N 3 i. sptimo de la CPR, que
obliga a aplicar retroactivamente la nueva ley ms favorable (Politoff).

Al no sealarse plazo alguno hacia atrs, toda modificacin en la ley obligara


a todos los tribunales a revisar de oficio todos los fallos que hubieran dictado
aplicando el texto antiguo.
Ello excedera las posibilidades de cualquier tribunal en Chile.
Por eso, algunos autores proponen limitar la aplicacin retroactiva de la ley
ms favorable a aquellos casos en que la sentencia ejecutoriada est
produciendo algn efecto (Etcheberry, Cury).

c) Leyes intermedias

48
Se entiende por ley penal intermedia, aquella que tiene vigencia con
posterioridad a la comisin del hecho delictuoso y que es reemplazada por una
nueva antes de la dictacin de la sentencia definitiva.
En este caso se produce una sucesin de tres leyes que podran
eventualmente ser aplicadas:
a) la ley vigente al momento de cometerse el delito;
b) la ley intermedia, que rigi con posterioridad, pero que ya se encuentra
derogada al dictarse el fallo; y
c) la ley actual, que es la que rige el caso al momento de dictarse la sentencia.

El art. 18, i. 2 CP. resuelve este problema, porque para el juzgamiento del
delincuente basta con que antes de la sentencia se haya promulgado una ley
que exima a la conducta de toda pena o le aplique una menos rigurosa, pero
no exige que tal ley est vigente al momento de pronunciarse la sentencia.
Adems, la CPR se refiere a que "una nueva ley favorezca al afectado", sin
distinguir cuntas se hayan dictado.
Si bien entre los autores nacionales sta parece ser la opinin unnime,
entre los extranjeros hay quienes postulan la no aplicacin de la ley
intermedia, con textos legales similares a los nuestros (As piensa, por ej.,
Cerezo Mir en Espaa).

d) Leyes temporales

Son aquellas que se fijan a s mismas un plazo de vigencia, pasado el cual


recobra su imperio el ordenamiento anterior. El trmino de la vigencia
transitoria puede estar determinado por el sealamiento de un plazo, o por el
hecho de fijarse una condicin para su vigencia.
Ej. de esta clase de disposiciones es la ley N 7401 de 1942, sobre seguridad
exterior del Estado,
la cual dispuso que ella regira desde la fecha de su publicacin en el DO y
hasta que terminara la participacin de pases americanos en la Segunda
Guerra Mundial.

En general, los autores consideran que debe aplicarse la ley temporal aunque
ya se encuentre derogada al momento de dictarse el fallo, porque al fijarse a
s misma un plazo de vigencia, la ley temporal ya ha tomado en cuenta que
determinados delitos cometidos dentro de ese plazo, no alcanzarn a ser
fallados durante su vigencia (por ej., los cometidos el da anterior al trmino
de vigencia).
Esta conclusin guarda perfecta armona con el art. 18 del CP, puesto que ste
exige que se apliquen retroactivamente las leyes penales ms benignas
"promulgadas" con posterioridad al delito.

Pero nada dice respecto de aquellas situaciones en que el trato ms benigno


no es consecuencia de la promulgacin de una nueva ley, sino que del hecho
de haber recobrado vigencia el sistema legislativo anterior.

49
2. mbito territorial de la ley penal

Para determinar cul es el mbito de aplicacin de la ley penal en cuanto al


territorio, las legislaciones suelen basarse en alguno de los siguientes
principios:

Principio de territorialidad:
Segn este principio la ley penal slo rige dentro de los lmites territoriales
del Estado que la dict.
Este postulado se basa en la circunstancia de que el orden jurdico de un
Estado, por lo general, no se ve afectado por hechos ocurridos fuera de su
territorio.

Principio de la personalidad:
Segn este principio la ley penal de un Estado debiera aplicarse a sus
nacionales cualquiera que sea el lugar en que se hubiere cometido el
delito.
Existen dos variantes de este principio: segn la primera, basta con la
nacionalidad del delincuente; de acuerdo con la segunda, en cambio,
debera exigirse adems que el bien jurdico atacado pertenezca tambin a
un nacional o que el delito afecte al Estado a que pertenece el delincuente.

Principio real o de defensa:


Segn este principio debe aplicarse la ley penal del Estado perjudicado o
del Estado a que pertenece el titular del bien jurdico ofendido.

Principio de universalidad:
Postula que los delitos vulneran los derechos de todos los hombres y
contradicen las ideas jurdicas aceptadas por todas las naciones.
Por este motivo, los delitos debieran ser castigados por el Estado donde se
encuentra el delincuente y conforme a la legislacin de ese pas, con la
nica limitacin que el autor no haya sido castigado antes por el mismo
hecho.

No existe ningn pas que aplique en forma exclusiva uno solo de los
principios antes enunciados.
Lo normal es que se acepte como regla general algunos de ellos, pero que las
propias legislaciones establezcan excepciones basadas en algunos de los otros
tres principios.

a) Regla general: el principio de territorialidad

En Chile rige, como RG, el principio de territorialidad, consagrado en los arts.


14 del CC y 5 del CP.

50
El primero de ellos dispone que: "La ley es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros".

El segundo, por su parte, prescribe que: "La ley penal chilena es obligatoria
para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Los delitos
cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las
prescripciones de este Cdigo".

El principio de territorialidad tiene dos aspectos: la ley penal chilena slo rige
dentro de los lmites de nuestro territorio y dentro de ste slo rige la ley
penal chilena.

El territorio nacional comprende:


a) la superficie terrestre comprendida dentro de las fronteras nacionales;
b) el mar territorial o adyacente a toda la costa chilena;
c) el espacio areo que cubre el suelo y el mar territorial; y
d) el subsuelo existente bajo la superficie terrestre y el mar territorial.

Para determinar cules son las aguas jurisdiccionales en las que se aplica la
ley penal chilena es preciso recurrir al art. 593 del CC, el cual dispone:

"El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas


desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio
nacional.
Pero, para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las
infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdiccin sobre un espacio
martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia
de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera".

Como podemos apreciar, el CC divide el mar adyacente en dos zonas: una,


ms inmediata, que se denomina mar territorial y que se prolonga hasta doce
millas marinas; y, otra, ms extensa, que se prolonga hasta veinticuatro millas
marinas.
Como el art. 5 del CP slo hace aplicable las leyes penales chilenas al mar
adyacente que es territorial, es preciso concluir que stas rigen hasta la
distancia de doce millas marinas.

Junto al territorio fsico (terrestre, martimo y areo) la ley penal chilena


tambin es aplicable dentro del llamado territorio ficticio.
Esta ltima expresin suele incluir, en primer trmino, las naves y aeronaves
pblicas chilenas dondequiera que se encuentren, y las naves y aeronaves
privadas chilenas, siempre que se encuentren en alta mar o sobre ella (Art. 6
COT) Incluye, tambin, el territorio extranjero bajo ocupacin militar.
Antes tambin se consideraba territorio ficticio de un Estado los terrenos y
edificios ocupados por sus representaciones diplomticas en el extranjero; sin

51
embargo, en la actualidad, al menos en el campo penal, se postula que la
inmunidad diplomtica es una situacin de carcter personal y no territorial.

b) Excepciones al principio de territorialidad

Como ya hemos adelantado, estas excepciones se fundan en alguno de los


otros tres principios anteriormente reseados:

Excepciones basadas en el principio de personalidad


El art. 345 del CDIP2, refirindose a la extradicin, dispone que:
"Los Estados contratantes no estn obligados a entregar a sus nacionales.
La nacin que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estar
obligada a juzgarlo".

Excepciones basadas en el principio real o defensa


Delitos cometidos por un agente diplomtico o consular chileno en el
ejercicio de sus funciones (art. 6 N1 COT)
Ciertos delitos ministeriales cometidos por funcionarios pblicos chilenos o
por extranjeros al servicio de la Repblica (art. 6 N 2 COT)
Los delitos que atentan contra la soberana y la seguridad exterior del
Estado y los delitos contra la salud pblica (art. 6 N 3 COT)
La falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional o de documentos
de crdito del Estado o de organismos pblicos (art.6 N 5 COT)
Los delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa al
pas sin haber sido juzgado por la autoridad del pas en el cual delinqui
(art. 6 N 6 COT)

Excepciones basadas en el principio de universalidad


Art. 308 CDIP2:
"La piratera, la trata de negros y el comercio de esclavos, la trata de
blancas, la destruccin o deterioro de cables submarinos y los dems
delitos de la misma ndole contra el derecho internacional, cometidos en
alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados an en Estados, se
castigarn por el captor de acuerdo con sus leyes penales".

3. La extradicin7

La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro


Estado que lo reclama para juzgarlo penalmente o para aplicarle una pena ya
impuesta.
La extradicin se denomina activa, desde el punto de vista del Estado
requirente; y pasiva, desde el punto de vista del Estado requerido.

7
Extractado de Politoff: Derecho Penal, pp. 164-180

52
La extradicin es un instrumento de colaboracin jurdica internacional, por el
cual un Estado que exhibe ttulos para perseguir penalmente a un individuo o
para hacer efectiva una condena a su respecto, se le coloca en la posibilidad
de hacerlo.

a) Fuentes

A diferencia de lo que ocurre en otros pases, Chile no tiene una ley sobre
extradicin.
Y aunque hay disposiciones relativas al tema en el CDPP y en el nuevo CPP,
ellas se refieren exclusivamente a aspectos formales o procesales.
Tambin se refiere al tema de la extradicin el Cdigo de Derecho
Internacional Privado, que s contiene disposiciones de fondo, pero dicho
Cdigo es el producto de un tratado que slo obliga a aquellos pases que lo
han suscrito y ratificado.

A nivel general, la principal fuente jurdica de la extradicin son los tratados.


Estos pueden ser bilaterales (como los que ha suscrito Chile con Espaa,
Alemania, Holanda, Blgica, Gran Bretaa y Estados Unidos) o multilaterales
(como el Tratado de Montevideo de 1933 y el propio Cdigo de Derecho
Internacional Privado).

El hecho de que dos pases no estn vinculados por un tratado sobre


extradicin, sin embargo, no es obstculo para que opere este instrumento de
cooperacin internacional.
En ausencia de aquellos, la prctica internacional suele recurrir al principio
de reciprocidad (es decir, se concede la extradicin cuando el pas requeriente
ha dado lugar previamente a solicitudes formuladas por el pas requerido o se
espera que s lo haga en el futuro, tomando en consideracin sus relaciones
con otros pases) y a los principios generales reconocidos por el derecho
internacional, concepto este ltimo que la jurisprudencia chilena ha utilizado
para resolver situaciones no reguladas en forma expresa,
declarando, adems, la CS que en el ordenamiento jurdico chileno tales
principios pueden extraerse de las disposiciones del Cdigo de Derecho
Internacional Privado.

b) Requisitos

La doctrina suele agrupar los requisitos necesarios para que sea procedente
la extradicin en tres categoras: relativos a la calidad del hecho, a la calidad
del delincuente y a la punibilidad del hecho.

Relativos a la calidad del hecho

53
Principio de doble incriminacin: el hecho por el cual se solicita la
extradicin debe estar previsto como delito, tanto en el pas requeriente
como en el pas requerido (art. 353 CDIP2).

Principio de gravedad mnima: la extradicin slo es admisible respecto de


delitos dotados de una cierta gravedad. En el ordenamiento jurdico
chileno, el art. 354 del CDIP2 dispone que la pena no debe ser inferior a un
ao de privacin de libertad.
Se estima que la apreciacin de la gravedad debe efectuarse en abstracto,
considerando la pena mayor o el margen superior de la pena asignada al
delito. Tratndose de un delito que ya fue objeto de condena, obviamente,
ha de tomarse en consideracin la pena efectivamente impuesta por el
tribunal.

Principio de exclusin de los delitos polticos: Este principio se funda,


bsicamente, en la idea de que los delincuentes polticos actan con
motivaciones que slo tienen sentido respecto de un Estado en concreto, y
no representan un peligro para otros Estados.
El art. 355 del CDIP2, junto con establecer la prohibicin de extraditar a
los delincuentes polticos, dispone que ella se hace extensiva a los delitos
conexos, es decir, a aquellos que se cometen, por ej., para favorecer la
consumacin del delito propiamente poltico.

Relativos a la calidad del individuo

En Chile, a diferencia de otros pases, no existe una norma que prohba la


extradicin de los nacionales.
El art. 345 del CDIP2, sin embargo, dispone que los estados contratantes no
estn obligados a entregar a sus nacionales, pero que si niegan la extradicin
estarn obligados a juzgarlos.

Relativos a la punibilidad del hecho


La accin penal o la pena no deben encontrarse prescritas.
En otras palabras, el delito debe ser actualmente perseguible; o la pena,
aplicable. Segn el art. 359 del CDIP2 es preciso que la accin penal o la
pena no se encuentren prescritas con arreglo a la ley del Estado
requeriente o requerido.

La extradicin no es procedente si el delincuente ya cumpli una condena o


fue absuelto en el Estado requerido por el hecho que motiva la solicitud, o
si existe un juicio pendiente en el Estado requerido (art. 358 CDIP2)

c) Efectos de la extradicin

Concedida la extradicin:

54
El Estado requeriente no puede juzgar al delincuente por un delito
cometido antes de la extradicin y que no fuera mencionado en la solicitud
respectiva, salvo que solicite una nueva extradicin.
Tampoco puede ser juzgado por hechos ocurridos con posterioridad al
juzgamiento o a la ejecucin de la pena por parte del Estado requeriente,
salvo que el individuo permanezca voluntariamente en el territorio de este
ltimo durante tres meses a lo menos (art. 377 CDIP2).
El Estado requerido puede aplicar al individuo cualquier pena que no sea la
de muerte (art. 378 CDIP2).

Negada la extradicin:
El Estado requeriente no puede volver a solicitarla por el mismo sentido.
En otras palabras, la negativa a conceder la extradicin produce lo que en
derecho procesal se denomina efecto de cosa juzgada.

4. mbito personal de la ley penal

Como manifestacin del principio de igualdad ante la ley, constitucionalmente


garantizado, el art. 5 del CP dispone que la ley penal chilena es obligatoria
para todos los habitantes de la Repblica.
Esto quiere decir que, en principio, las leyes penales no pueden dejar de
aplicarse respecto de ningn individuo que se encuentre en nuestro territorio,
cualquiera su condicin o el cargo que desempee.

Por excepcin, la propia ley contempla situaciones de privilegio para


determinadas personas.
Estos privilegios pueden revestir el carcter de inviolabilidad o de simple
privilegio procesal.
La diferencia fundamental radica en que mientras la primera impide que se
persiga la responsabilidad penal de una persona por determinados hechos, los
privilegios procesales, en cambio, slo establecen condiciones o requisitos
especiales para perseguir la responsabilidad penal, pero no impiden que el
beneficiario soporte la aplicacin de una pena.

a) Inviolabilidades

Hay, en primer trmino, una serie de inviolabilidades que provienen del


derecho internacional y que se caracterizan por ser absolutas, es decir, se
refieren a cualquier delito que cometan ciertas personas.
Los favorecidos con estas inviolabilidades son los Jefes de Estado extranjeros
y los representantes diplomticos extranjeros.
En el caso de estos ltimos, se hacen extensivas a sus familiares y a los
empleados extranjeros de la representacin diplomtica (arts. 297 y 298
CDIP2).
Hay, tambin, un segundo grupo de inviolabilidades, denominadas polticas,
que se caracterizan por ser relativas, es decir, se refieren slo a ciertos delitos

55
que cometan las personas favorecidas con ellas. El art. 58 de la CPR, dispone
que: "Los diputados y senadores slo son inviolables por las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en
sesiones de sala o de comisin".

Hay, finalmente, un caso especial de inviolabilidad, comnmente denominada


judicial, que favorece a los miembros de la CS en lo relativo a la falta de
observancia de las leyes que reglan el procedimiento, a la denegacin y a la
torcida administracin de justicia, conductas que configuran el delito de
prevaricacin (art.324 COT)

b) Privilegios procesales

La legislacin chilena contempla tres clases de privilegios procesales:

El desafuero, que consiste en una declaracin, hecha por la autoridad


jurisdiccional, en el sentido de haber lugar a la formacin de causa en
materia penal respecto de diputados y senadores (arts. 58, i.s 2, 3 y 4 de
la CPR, 611 a 618 del CDPP y 416 a 422 del CPP), intendentes y
gobernadores (arts. 619 a 622 del CDPP y 423 del CPP)

El juicio poltico, que consiste en un trmite previo al juzgamiento de


ciertas autoridades
(por ej. PdlR, ministros, magistrados de los tribunales superiores,
intendentes, etc.), que es de competencia del Congreso Nacional (art. 48
N 2 de la CPR).

La querella de captulos, que es un trmite previo, similar al desafuero, que


tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces y
oficiales del Ministerio Pblico (arts. 623 a 634 CDPP y 424 a 430 CPP).

5. Interpretacin de la ley penal

El CP no contempla normas sobre interpretacin de las leyes.


Son aplicables, en consecuencia, las normas que sobre esta materia contiene
el CC, en sus art.s 19 a 24.
La aplicabilidad de estas disposiciones es un hecho que nadie discute.

Tradicionalmente, se ha dicho que interpretar la ley significa determinar su


sentido y alcance, con el objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida
social.
Los conceptos de interpretacin y aplicacin de la ley, en verdad, se
confunden, puesto que el juez al aplicarla est obligado a armonizar una
disposicin de carcter abstracto y general, con un hecho concreto, lo cual
implica una labor de interpretacin.

56
Por este motivo, actualmente se descarta una antigua corriente de opinin que
sostena que slo es necesario interpretar las disposiciones oscuras.
Se dice que por muy claros que sean los trminos de una ley, al determinar el
juez que es aplicable a un caso concreto, se est fijando el alcance y sentido
de la ley, con lo cual se realiza una labor de interpretacin.

Dos teoras tratan de explicar cul es la finalidad que persigue el proceso


interpretativo.
La primera posicin estima que la interpretacin persigue determinar cul es
la voluntad del legislador (teora subjetiva). La segunda posicin, en cambio,
sostiene que lo que debe buscarse es la voluntad de la ley, es decir, su querer
actual (teora objetiva).
Este ltimo criterio, que predomina en nuestros das, se funda en las
siguientes razones:

a) La voluntad del legislador es una abstraccin carente de realidad y que


prcticamente es imposible de determinar. Basta considerar que las leyes
generalmente son el fruto del trabajo de muchas personas, las cuales pueden
haber tenido intenciones diversas.

b) La ley est destinada a regir para el futuro; en consecuencia, no resulta


lgico atribuirle a sus expresiones el sentido que stas tenan al momento de
su dictacin o en concepto de sus redactores.

c) El propio CC, en su art. 19 i. 2, se refiere a la "intencin o espritu


claramente manifestados en ella misma", con lo cual, indudablemente, alude a
la voluntad de la ley y no a la de sus redactores.

Todos los autores concuerdan, tambin, en que el proceso de


interpretacin siempre debe efectuarse tomando en consideracin el progreso
cientfico y cultural que se ha experimentado entre la fecha en que se dicta la
ley y aquella en que se la interpreta.
Esto no es ms que una consecuencia del criterio segn el cual la
interpretacin ha de buscar el querer actual de la norma. La interpretacin
que se basa en los principios culturales y cientficos actualmente vigentes,
suele denominarse progresiva.

a) Fuentes de la interpretacin

La interpretacin puede emanar de dos fuentes: de un rgano estatal o de un


jurista.
En el primer caso se habla de interpretacin pblica u oficial; en el segundo,
de interpretacin privada o doctrinal.

57
La interpretacin pblica u oficial puede ser efectuada por el Poder
Legislativo (interpretacin autntica o legal) o por los tribunales
(interpretacin judicial).

La interpretacin legal, a su vez, puede adoptar dos formas: se denomina


contextual, si la norma interpretativa se encuentra contenida en el mismo
texto que la norma interpretada; y posterior, si la norma interpretativa se
dicta despus que la norma interpretada.

Cuando la interpretacin legal es posterior, segn el art. 9 del CC, las


disposiciones de la ley interpretativa se tendrn por incorporadas a la ley
interpretada, es decir, tendrn efecto retroactivo, pero sin que puedan afectar
a las sentencias judiciales dictadas en el perodo intermedio.
Este principio, desde luego, no rige en materia penal, si la norma posterior es
desfavorable para el reo.

La interpretacin legal tiene fuerza obligatoria en virtud de lo que dispone el


art. 3 CC: "Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio".

La interpretacin judicial, en cambio, slo tiene efecto para el caso concreto


respecto del cual se efecta.
Al respecto, el art. 3 i. 2 del CC dispone que: "Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren".

La interpretacin privada o doctrinal, en fin, no tiene fuerza obligatoria, pero


de hecho influye en la interpretacin que efectan los tribunales, y su valor
depende nicamente del prestigio del intrprete y de la calidad de sus
argumentos.

b) Medios de interpretacin

La legislacin chilena contempla cuatro medios de interpretacin:

Interpretacin literal: consiste en recurrir a la letra del texto legal, es


decir, a las propias palabras que utiliza la ley. Este medio de
interpretacin aparece mencionado en el art. 19 del CC, el cual dispone
que "cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal,
a pretexto de consultar su espritu".

El CC ofrece tres reglas concretas para determinar cul es el tenor literal de


una disposicin:

Segn el art. 20, 1 parte: "Las palabras de la ley se entendern en su sentido


natural y obvio, segn el uso general de las mismas".

58
Esto quiere decir que el juez debe determinar el significado de las palabras,
segn el uso que de ellas hace la comunidad en el lenguaje cotidiano.

El mismo art. 20, en su parte final, dispone que cuando el legislador haya
definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar en stas
su significado legal. Y agrega que las definiciones slo rigen para las materias
respecto de las cuales se ofrecen.

Finalmente, de acuerdo con el art. 21, "las palabras tcnicas de toda ciencia o
arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan esa misma ciencia
o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso".

Cualquiera que sea la forma que se utilice para fijar el significado de las
palabras, la interpretacin literal siempre supone que el sentido de la ley sea
claro.
En caso de que la ley utilice expresiones oscuras, ya no podemos recurrir a la
letra misma de la disposicin, sino que debemos tratar de buscar la intencin
de la ley, por alguno de los tres medios siguientes.

Interpretacin teleolgica: consiste en determinar cules son los fines


que persigue la disposicin penal que se pretende interpretar.
En general, se sostiene que toda interpretacin de la ley es teolgica,
porque la interpretacin siempre persigue desentraar cul es la intencin
o propsito de la ley; en otras palabras, cul es su voluntad.
Sin embargo, suele reservarse el nombre de interpretacin teolgica
propiamente tal, para aludir a aquel medio de interpretacin que persigue
determinar la intencin de la ley recurriendo a ella misma.
A esto alude el art. 19 i. 2 del CC cuando dispone: "pero bien se puede,
para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestados en ella misma".

Teniendo en cuenta que la ley penal tiende a la proteccin de bienes


jurdicos, el medio ms adecuado para captar la intencin de una disposicin
es indagar cul es el inters tutelado por el precepto que se interpreta.

Interpretacin histrico-fidedigna: este medio de interpretacin


aparece consagrado en el art. 19 i. 2 parte final, del CC, el cual permite
recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la ley.
En esta labor pueden utilizarse los trabajos preparatorios, las actas de las
comisiones redactoras, los informes de las comisiones legislativas, los
debates parlamentarios, las exposiciones de motivos, la opinin de los
tcnicos consultados, las leyes extranjeras que se tuvieron a la vista, etc.

59
Como sabemos, para la interpretacin de nuestro CP tienen mucha
importancia el Cdigo espaol de 1848-1850 y el CP belga de 1867, en los
cuales se basaron nuestros redactores.
Tambin pueden consultarse las Actas de la Comisin Redactora, cuyo
texto completo se encuentra publicado.

Interpretacin sistemtica: este medio de interpretacin aparece


consagrado en el art. 22 del CC, en los siguientes trminos: "El contexto de
la ley servir para ilustrar el sentido en cada una de sus partes, de manera
que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los
pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto".

Si, a pesar de haberse utilizado todos los medios de interpretacin que aqu
hemos reseado, no hubiere sido posible determinar el sentido de la ley,
puede recurrirse a la frmula que ofrece el art. 24 CC:
En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo
que ms conforme parezca con el espritu general de la legislacin y a la
equidad natural".

c) Efectos de la interpretacin

Al fijar el sentido y alcance de una disposicin pueden presentarse tres


situaciones:

Que a la ley se le asigne un sentido que coincide con las palabras que
emplea la disposicin. En este caso se habla de interpretacin
declarativa.
Que a la ley se le asigne un sentido ms amplio de aquel que parece fluir
de sus palabras. Aqu se habla de interpretacin extensiva.
Que a la ley se le asigne un sentido ms restringido de aquel que parece
fluir de sus palabras. En este caso la interpretacin ser restrictiva.
La interpretacin extensiva y la restrictiva slo pueden tener lugar cuando la
ley emplea trminos oscuros, porque si el texto es claro no se puede
desatender su tenor literal.

La interpretacin extensiva no significa atentar contra el principio de


legalidad, porque existe una ley a la cual se asigna un sentido ms amplio, a
travs de los medios de interpretacin que la propia ley consagra.
En ningn caso se entra a resolver situaciones que no estn previstas en la
ley.

d) El principio pro-reo

60
Es comn que, ante dos posibilidades interpretativas, se sostenga que debe
aplicarse la ms favorable al inculpado, es decir, aquella que representa un
trato penal ms benigno.

En nuestro pas, sin embargo, la doctrina mayoritaria niega vigencia al


llamado principio pro-reo (si bien reconoce que es aplicable en el campo
procesal), por estimar que en materia de interpretacin de las leyes penales
rige lo dispuesto por el art. 23 del CC, el cual prescribe que: lo favorable u
odioso de una disposicin, no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin".

En nuestra opinin, sin embargo, frente a dos posibilidades interpretativas


debidamente fundadas, siempre habr de preferirse aquella que importe un
menor rigor para el inculpado, por exigencia del principio de intervencin
mnima. Pero si el razonamiento interpretativo lleva fundadamente a un
resultado extensivo, por muy "odioso" que sea para el inculpado, no
podramos dejar de aplicar la norma en ese sentido en virtud del principio pro-
reo. Primara en ese caso lo dispuesto por el art. 23 del CC.

e) Interpretacin analgica

Esta forma de interpretacin se presenta cuando la ley penal se refiere a


determinados objetos o situaciones, permitiendo expresamente al intrprete
incluir otros objetos o situaciones anlogos o similares.
Supongamos que una norma dispone: "El que vendiere moneda extranjera en
calles, plazas u otros sitios pblicos ser castigado con una pena de....." Si el
tribunal sanciona a alguien que fue sorprendido vendiendo moneda en un
muelle pblico, significa que aqul interpret la norma analgicamente.

No debe confundirse la interpretacin analgica con la analoga.


Esta ltima, como sabemos, est prohibida en nuestra legislacin, porque
implica castigar a alguien en ausencia de ley. En el caso de la interpretacin
analgica, en cambio, existe una ley a la cual se le atribuye el sentido
correcto, de modo que no hay, en este, violacin del principio de legalidad.

EJERCICIOS

1. Un delito se comete el 30 de agosto de 1995. El 30 de agosto de 1994 se


haba dictado una ley que castigaba ese hecho con tres aos de presidio.
El 30 de agosto de 1996 se dicta una ley que eleva la pena a cinco aos.
La sentencia se dicta el 30 de octubre de 1996. Qu pena tendra que

61
aplicar el tribunal? Qu efecto le estara dando a la ley que contempla
esa pena?
2. La ley (a) se dict el 15 de abril de 1995 y sanciona un delito con tres
aos de presidio. El 15 de abril de 1996 se dicta la ley (b) que baja la
pena a dos aos. El 15 de abril de 1997 se dicta la ley (c) que vuelve a
fijar la pena de tres aos.
a) Qu ley debe aplicarse si el delito se comete el 30 de abril de
1995 y la sentencia se dicta el 30 de abril de 1996? Qu
aplicacin dara el tribunal a esa ley?
b) Qu ley debe aplicarse si el delito se comete el 30 de abril de
1995 y la sentencia se dicta el 30 de abril de 1997? Qu
aplicacin dara el tribunal a esa ley?
c) Qu ley debe aplicarse si el delito se comete el 30 de abril de
1997 y la sentencia se dicta el 30 de agosto de 1997?
3. Efecta un ej. de interpretacin extensiva y otro de interpretacin
restrictiva, frente a la siguiente disposicin hipottica: "El loco o
demente no ser castigado por los hechos ilcitos que ejecutare".
4. Redacta un ej. de ley interpretativa en relacin con esa misma ley penal
hipottica.
5. Inventa un ej. de precepto penal susceptible de ser interpretado
analgicamente.
6. Seala qu elementos podran utilizarse para efectuar una
interpretacin histrico-fidedigna de nuestro CP.
7. Qu mbito de aplicacin tiene la definicin de "arma" que contiene el
art. 132 del CP?
8. Qu razones de orden prctico, a tu juicio, justifican la interpretacin
analgica de los preceptos penales?
9. Consideras que en nuestro pas los jueces se encuentran demasiado
limitados por las reglas de interpretacin? Seras partidario de
otorgarles facultades ms amplias en esta materia?
10. Te parece justo que exista una norma que obligue a interpretar las
palabras tcnicas segn el significado que le atribuyen los especialistas?
11. Supongamos que el P. Legislativo dicta una ley penal y en ella dispone
que su interpretacin ser efectuada por el PdlR, mediante un DS. Esta
ley vulnerara el principio de legalidad?

62
CAPITULO VI

ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE DELITO

I. EL CONCEPTO DOGMATICO DE DELITO

Como ya sabemos, el delito es una entidad que admite diferentes enfoques,


segn la perspectiva disciplinaria desde la cual se lo estudie.
Entre tales enfoques, el derecho penal se ocupa del delito desde una punto de
vista estrictamente jurdico o normativo, es decir, lo estudia a partir de la
forma en que ste aparece concebido y regulado en el ordenamiento positivo,
tomando como base, fundamentalmente, el material preceptivo que en torno a
l ofrecen la CPR y el CP.
Cabe, en consecuencia, hablar de un concepto "dogmtico" de delito, que es el
que logra estructurar el derecho penal a partir de una sistematizacin esas
normas

Todos los elementos de la nocin de delito, en el fondo, constituyen un


estatuto de garantas para el inculpado, en el sentido de que no ser
condenado a menos que se compruebe la concurrencia de una serie de
elementos que aseguren la legimitidad del ejercicio de la potestad penal en
cada caso concreto.
En el mbito del derecho continental europeo y en Iberoamrica, existe (a
nivel doctrinal) un alto grado de consenso acerca de cules son esas
garantas.
Y como tambin existe (a nivel legislativo) bastante uniformidad acerca de la
forma que asume su consagracin positiva, as se explica que, en la totalidad
de los pases que integran ese mbito geogrfico y cultural, la doctrina trabaje
sobre la base de un mismo concepto de delito, estructurado sobre la base de
elementos anlogos.

II. RESEA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO

En trminos generales, la doctrina reconoce que los elementos que integran el


concepto de delito son cuatro: conducta, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad.

1. La conducta

63
Es el elemento substancial del delito, porque ste es, en esencia, una
conducta humana.
Dicho elemento, como ya lo hemos estudiado, se expresa en las hiptesis
delictivas a travs de un verbo, el cual puede denotar tanto una actuacin
positiva, es decir, una accin; como un comportamiento de inactividad, es
decir, una omisin. Accin y omisin son, entonces, las dos formas que puede
asumir la conducta en tanto que elemento substancial del delito.

2. La tipicidad

Es entendida como la circunstancia de que una conducta concreta encuadre


exactamente en alguna de las descripciones de hiptesis abstractas que
contempla la ley.
De acuerdo, con una terminologa que es muy propia del derecho penal, cada
una de esas descripciones abstractas recibe el nombre de tipo; de ah que se
denomine tipicidad al hecho que exista una total concordancia entre lo que el
legislador ha descrito y lo que ocurre en el mundo real.
Cada tipo contiene no slo la descripcin de una conducta, sino que formula
un conjunto de exigencia anexas, algunas de ndole subjetiva y otras de ndole
objetiva: las primeras relacionadas con hechos que ocurren en la mente del
delincuente; las segundas relacionadas con hechos que ocurren en el mundo
que circunda al delincuente.
Por tal motivo, para que se d el elemento tipicidad no basta con que aqul
haya ejecutado la conducta mencionada en la hiptesis respectiva, sino que se
precisa, adems, que concurran todos los elementos objetivos y subjetivos que
cada tipo contempla.

3. La antijuridicidad

Como su nombre lo indica, la antijuridicidad se traduce en una exigencia de


que la conducta tpica sea contraria al derecho.
Si bien, en la inmensa mayora de los casos, las conductas tpicas son tambin
antijurdicas, hay situaciones en las cuales el propio ordenamiento positivo
autoriza a los ciudadanos para ejecutar lcitamente conductas tipificadas
como delitos. Es lo que ocurre, por ej., cuando alguien mata a otro en
legtima defensa, en cumplimiento de una condena a muerte o en el curso de
una guerra.
En todos esos casos, el sujeto habr ejecutado una conducta "tpica" de
homicidio, pero sta no ser antijurdica -sino, lcita- porque hay en el
ordenamiento disposiciones que lo autorizan para actuar en esa forma.

4. La culpabilidad

64
Es el cuarto elemento del delito y se refiere especficamente a las
circunstancias subjetivas en que ha actuado el autor de una conducta tpica y
antijurdica.
El requerimiento de culpabilidad se traduce en la posibilidad de reprochar al
sujeto la realizacin de un comportamiento prohibido por la ley;
y este juicio de reproche se funda, bsicamente, en la aptitud del sujeto para
conocer la ilicitud de sus actuaciones (imputabilidad), en la circunstancia de
que en el caso concreto haya actuado con conciencia acerca de la ilicitud de lo
ejecutado,
y en el margen de libertad con que contaba para decidir entre ejecutar la
conducta ilcita o actuar en una forma diversa (exigibilidad de una conducta
diversa).

Sobre la base de estos cuatro elementos, el delito puede definirse como una
conducta tpica, antijurdica y culpable; o, para ser ms exactos, como una
conducta tpica y antijurdica, culpablemente ejecutada.

Tomando en consideracin que la conducta es el elemento substancial del


delito (es decir, aquello en lo que el delito consiste), las restantes categoras
no constituyen sino caracteres de aqulla.
En otras palabras, el delito es una conducta que se caracteriza por ser tpica,
antijurdica y culpable.

En el campo del derecho penal, como tendremos ocasin de comprobarlo


durante este curso, es muy comn la contraposicin entre elementos objetivos
y subjetivos.
Esta distincin se efecta tomando como base el plano dentro del cual se da
un determinado elemento; as se dice que son objetivos los elementos que se
dan en el mundo que circunda al delincuente y subjetivos, los que se dan
dentro de la mente de aquel.
Tal distincin sin embargo no es aplicable de un modo general a los elementos
que integran el delito.
Ello obedece a que la conducta consta de un componente objetivo (aquellos
aspectos de la actuacin que trascienden al mundo externo) y un componente
subjetivo (la intencionalidad con que se realiza todo acto humano).
Y si la conducta posee esta estructura, ella, desde luego, se proyecta en los
otros elementos que no son ms que caractersticas de aquella), todos los
cuales poseen una dimensin objetiva y otra subjetiva.

Se acostumbra a decir que el examen acerca de si concurren los elementos


del delito en cada caso concreto importa un doble juicio de desvalor:

un primer juicio de desvalor que recae sobre el hecho ejecutado (es decir,
sobre la conducta, su tipicidad y su antijuridicidad) y
un segundo juicio de desvalor que recae sobre el autor de la conducta. Se
habla as de un juicio de injusto y de un juicio de culpabilidad.

65
De ah que se utilice la expresin injusto o bien injusto tpico para designar
al objeto sobre el cual recae el primer juicio (relativo de la ilicitud de lo
ejecutado).

III. LOS ELEMENTOS DEL DELITO Y SU AUSENCIA

Para que el delito se configure, es decir, para que exista en un plano concreto
y para que produzca consecuencias jurdicas, es necesario que se den los
cuatro elementos que ya conocemos.
Puede suceder, sin embargo, que en un caso concreto falte alguno de ellos, y
en tal evento, como es obvio, no se produce la configuracin del delito.
El CP denomina circunstancias eximentes de responsabilidad a los hechos o
situaciones cuya concurrencia determina la eliminacin de alguno de los
elementos del delito y, como consecuencia, que ste en definitiva no se
configure.
Hay, por tanto, eximentes que excluyen la conducta; eximentes que excluyen
la tipicidad; eximentes que excluyen la antijuridicidad y eximentes que
exluyen la culpabilidad.

Los elementos del delito, sin embargo, tienen un carcter secuencial, de modo
que el examen acerca de si concurren en un caso de concreto ha de ser
efectuado siguiendo el mismo orden en que aqu los hemos referido: conducta,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
As, por ej., si determinamos que concurre una eximente que elimina la
antijuridicidad, estaremos liberados de indagar si da o no la culpabilidad.

Con todo, a pesar de que el efecto comn de las eximentes es siempre el


mismo (impedir que el delito se configure), siempre es importante determinar
cul es el primer elemento, dentro de aquella secuencia, que resulta excluido.
Porque, hay otros efectos (ms especficos que aqul) que sern distintos
segn si el delito resulta excluido por falta de tipicidad, de antijuridicidad o de
culpabilidad.

IV. EL CONCEPTO LEGAL DE DELITO

El art. 1 del CP define el delito como una accin u omisin voluntaria penada
por la ley.
En general se sostiene que existe una concordancia entre los elementos que
expresa esta definicin y aquellos que integran el concepto dogmtico de
delito.

El primer elemento del delito -la conducta- aparece, desde luego sealado a
travs de las expresiones "accin u omisin", que son las dos modalidades que
puede revestir el comportamiento humano que sirve de base al delito.

66
La frmula "penada por la ley", atendida su amplitud, permite incluir tanto el
requerimiento de tipicidad como el de antijuridicidad.
Porque, en el fondo, lo que ella denota es la idea de contrariedad con el
ordenamiento jurdico, lo cual depende, por una parte, de que el hecho
concuerde con alguna de las descripciones abstractas que formula la ley, y,
por otra, de que no exista una norma que autorice la realizacin de la
conducta respectiva.

La expresin "voluntaria", finalmente, permite dar cabida a todos los


requerimientos de orden subjetivo que son inherentes a la idea de delito:
tanto a aquellos que integran el tipo, como a aquellos que subyacen en las
nociones de antijuridicidad y culpabilidad.

Por su parte, el art. 10 del CP, que contempla las eximentes de


responsabilidad, constituye tambin un reconocimiento legislativo de las
nociones de antijuridicidad y culpabilidad, porque en la medida en que seala
que bajo determinados supuestos queda exento de pena quien incurre en
comportamientos lcitos o inculpables, implcitamente reconoce que la
antijuridicidad (o ilicitud) y la culpabilidad son elementos necesarios para que
se configure el delito.

V. TEORA DEL DELITO Y TEORAS DEL DELITO

La expresin teora del delito suele ser utilizada en dos sentidos diversos.

Desde el punto de vista general, aquella expresin alude a la sistematizacin


que hace la doctrina, utilizando el procedimiento dogmtico, de todas las
normas legales que tratan acerca del delito.
Se trata en consecuencia de un sistema, es decir, de un conjunto organizado
de instituciones que tiene como eje central el delito, estructurado a partir de
las normas que contempla el ordenamiento jurdico.

Dicho sistema incluye en primer trmino, los elementos del delito (conducta,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y los diversos factores que integran
cada uno de esos elementos.
Pero, incluye adems, otras materias que estn en estricta relacin con
aquellos elementos, como el tema de las etapas de desarrollo del delito (delito
consumado, delito frustrado, tentativa, actos preparatorios) y el tema de la
autora y participacin, es decir, el tema de las distintas formas en que una
persona puede intervenir en un delito.

El sistema de la teora del delito, es por lo tanto, uno solo y, adems,


extraordinariamente homogneo en Europa Continental e Iberoamrica.

67
Sin embargo, aunque la doctrina coincide en la determinacin de los
elementos que integran el sistema del delito, no hay unanimidad en cambio,
acerca del contenido de cada elemento.
De ah que pueda hablarse ahora en un sentido restringido- de diversas
teoras del delito, es decir, de diversas concepciones sobre el sentido que
debe atribuirse a cada uno de los componentes del sistema de la teora del
delito.

Por este motivo, frente a un sistema (o teora) del delito fundado en unos
mismos elementos (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), cabe
hablar de diversas concepciones o teoras del delito (como, por ej., la teora
causalista o la teora finalista), cada una de las cuales ofrece su propia visin
acerca del contenido de aquellos elementos.

Interesa, eso si, dejar en claro que la estructuracin de un sistema del delito
tiene, desde el punto de vista de la proteccin de los derechos del individuo
una doble connotacin.
En un sistema formal como el nuestro, su establecimiento favorece la
aplicacin igualitaria del derecho, pues facilita la labor del rgano
jurisdiccional y de las personas que asumen la persecucin y defensa del
imputado, ya que al trabajar todos ellos, sobre la base de parmetros
sistemticos preestablecidos se privilegia la unidad de trato frente al ejercicio
de la potestad punitiva.
En el sentido material, el sistema de la teora del delito constituye la forma en
que la doctrina materializa (e incluso optimiza) las garantas que el
ordenamiento establece en favor del individuo.
Porque todos los principios que legitiman el ejercicio de la potestad penal
(formales y materiales) tiene una expresin entre los elementos que integran
el concepto de delito.
As por ej. las exigencias que integran el principio de culpabilidad cobran vida
no slo en la culpabilidad en tanto elemento del delito, sino tambin en la
tipicidad y la antijuridicidad (pues ambas constan de una dimensin
subjetiva); y an en la propia conducta, en la medida que dicho principio
obliga a considerarla, no como un mero acontecer externo, sino como un acto
humano dotado de finalidad.

Asimismo, son claras las relaciones que se pueden establecer entre el


principio de lesividad y las exigencias de tipicidad y antijuridicidad.
Como as tambin, entre el principio de legalidad (en su dimensin de
taxatividad) y el elemento de tipicidad.

EJERCICIOS

1. Inventa una definicin propia del concepto de "eximente".


2. Determina con qu elemento del delito est vinculada cada una de las
eximentes que contempla el art. 10 del CP.

68
3. Redacta un tipo estructurado sobre la base de una accin; y otra sobre
la base de una omisin.
4. Determina qu elementos son objetivos; y cules subjetivos, en el tipo
de hurto del art. 432 del CP.
5. Con qu elementos del delito vinculas t las exigencias que impone el
principio de proporcionalidad?
6. A qu alude la expresin "injusto"?
7. Qu razones explican la internacionalizacin del concepto de
dogmtico de delito?

CAPITULO VII

TEORIA DE LA ACCION

I. DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR.

La expresin "derecho penal de acto" alude a la fisonoma que presenta este


sector del ordenamiento jurdico, en cuanto concibe la conducta humana como
eje de toda la estructura del delito y como requisito indispensable para que el
Estado ejerza cualquier reaccin punitiva en contra del individuo.

Se habla, pues, de derecho penal de acto en contraposicin a derecho


penal de autor, es decir a cualquier pretensin de fundar la reaccin estatal,
no en la ejecucin de un acto voluntario y externamente apreciable, sino en
las situaciones personales del individuo, en sus cualidades o en sus procesos
internos que no transcienden al mundo que lo rodea.

La distincin entre derecho penal de acto y derecho penal de autor no es slo


una cuestin de ndole sistemtica (con connotaciones nicamente jurdicas),
sino que es un asunto con una clara dimensin poltica e ideolgica.

69
Porque slo el derecho penal que se funda en una conducta materializada en
actos externos, susceptibles de ser probados en un proceso penal, puede ser
limitado y controlado conforme a los principios legitimadores de la reaccin
estatal.
Un derecho penal de autor, en cambio, en la medida en que no da cabida a
tales lmites, conduce necesariamente a una concepcin totalitaria de la
reaccin punitiva.

Una concepcin del derecho penal que privilegia el rol protagnico del "acto"
exige que los tipos se estructuren sobre la base de frmulas verbales
concretas, como matar o robar; no bastando una simple referencia al sujeto
como el hecho de ser homicida o ladrn.
Proscribe, asimismo, la posibilidad de castigar los pensamientos, las
emociones, las ideas y an la resolucin de delinquir, si tales procesos
internos no se traducen en actos externamente apreciables.
Impide, finalmente, conceder efectos penales a los sucesos puramente
causales, en que el hombre interviene como objeto y no como ser dotado de
inteligencia y voluntad.

II. LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE ACCION.

El derecho penal debe tomar como base la estructura de los actos humanos,
tal como ellos ocurren en la realidad.

Desde esta perspectiva, toda actuacin del hombre tiene una dimensin
interna y otra externa.

La actuacin del individuo se proyecta en el mundo exterior, bsicamente a


travs de movimientos corporales; pero lo hace guiado por su voluntad,
imprimiendo una direccin final a sus actos.

Porque toda actuacin humana tiene un sentido, que se traduce en el objetivo


que se pretende alcanzar.

Este esquema, que es aplicable a todos los actos del hombre, rige tambin en
el campo de las actuaciones delictivas, porque es una situacin que el derecho
no puede desconocer.

Tomando como base la doble dimensin (interna y externa) del acto humano,
la accin, en tanto que elemento sustancial del delito, puede definirse como
cualquier comportamiento de la persona, materializado en un movimiento
corporal externamente apreciable, dirigido consciente y voluntariamente a un
fin.

1. El aspecto interno de la accin.

70
Como ya lo sealamos, toda actuacin humana aparece presidida por una
voluntad final (tambin llamada "finalidad") que se forma en la esfera del
pensamiento del sujeto.

Presupone un proceso bastante complejo que incluye la representacin


anticipada (o "previsin") del objetivo;
la seleccin de los medios ms adecuados para conseguirlo;
la seleccin de los aspectos circunstanciales (como el tiempo o el lugar) que
resulten ms apropiados;
la consideracin de los efectos concomitantes que van unidos a la consecucin
del objetivo o al empleo de los medios;
la ponderacin de los riesgos, como as tambin de las ventajas o desventajas
que puede tener consigo la actuacin, etc.

Una vez concluido ese proceso se forma en el individuo la resolucin o


voluntad de obtener el fin, que es lo que da vida al aspecto interno de
cualquier conducta, en general; y de la conducta delictiva, en particular.

La voluntad final no debe ser confundida con la motivacin.


Esta ltima est representada por la satisfaccin que el individuo pretende
obtener con su actuacin y que es, en definitiva, lo que lo impulsa a actuar.
La motivacin, por tanto, puede existir en forma previa a la resolucin de
delinquir y, por este motivo, no forma parte de la estructura del concepto de
accin.
Aunque puede tener relevancia a nivel de la tipicidad o de la culpabilidad, la
motivacin no es un elemento indispensable para determinar si existe o no
accin en cada caso concreto.

2. El aspecto externo de la accin.

Est representado por un movimiento corporal externamente apreciable, es


decir, susceptible de ser captado por los sentidos.
Consiste, por tanto, en la ejecucin del plan que va implcito en la resolucin
de delinquir.

El aspecto externo de la accin suele consistir en una multiplicidad de


actuaciones (desde la compra del arma hasta su utilizacin en contra de la
vctima), todas las cuales admiten, sobre la base de la finalidad que las
preside y en funcin de un tipo concreto, ser reunidas e identificadas como
manifestacin externa de una misma conducta.

La exigencia de ser externamente apreciable la accin, se cumple, como ya


dijimos, por su susceptibilidad para ser captada por los sentidos.
De ah que no slo es accin lo que el hombre hace, sino tambin lo que ste
dice.

71
La expresin del lenguaje, sea oral o escrita, tambin importa un movimiento
corporal y puede dar lugar a conductas con efectos penalmente relevantes,
como suele ocurrir, por ej., en el delito de injurias.

El aspecto externo de la accin se materializa en el movimiento corporal que


ejecuta el individuo, al margen de sus efectos sobre el mundo exterior.
Aunque las acciones delictivas suelen producir (no todas lo hacen) una
alteracin en el mundo que circunda al delincuente, este resultado no forma
parte de la estructura de la accin, sino que es su consecuencia.
As como la motivacin no integra el concepto de accin por ser anterior a
ella, el resultado tampoco lo integra por ser posterior.

III. AUSENCIA DE ACCION8

Puesto que el derecho penal slo se ocupa de acciones voluntarias, no habr


accin penalmente relevante cuando falte la voluntad. Esto sucede en tres
grupos de casos:

1. Fuerza fsica irresistible

Hay fuerza fsica irresistible -y, por tanto, ausencia de accin- cuando el
individuo es tratado como objeto, es decir, cuando se le priva de un modo
absoluto de la posibilidad de comportarse conforme a su propia voluntad.
Si, por el contrario, el individuo conserva, al menos, una posibilidad de opcin,
la fuerza que se ejerce en contra de l no es fsica, sino moral (porque el
estmulo de la fuerza, aunque haya violencia fsica, no opera sobre el cuerpo
del sujeto, sino sobre su mente) y en ese caso no se elimina la accin, sino la
culpabilidad.
En consecuencia, lo que determina que la fuerza sea fsica (excluyente de la
accin) o moral (excluyente de la culpabilidad), no es la naturaleza del
estmulo, sino el efecto que ste produce en la persona en contra de quien se
ejerce.

La fuerza fsica puede provenir tanto de la actuacin voluntaria de otra


persona (alguien empuja a otro, para que ste con su cuerpo aplaste a un
menor), como de la propia naturaleza (alguien provoca ese mismo resultado
tras ser embestido por un animal o por la accin del viento).

Sin embargo, quedan excluidos los impulsos irresistibles de origen interno


(por ej., un arrebato o un estado pasional), porque se trata de actos en los

8
Prrafo redactado tomando como base las explicaciones de Muoz Conde - Garca Arn: Derecho Penal, pp. 206-207.
Sin embargo, no todas las afirmaciones que aqu se plantean corresponden al pensamiento de estos autores.

72
cuales no est ausente totalmente la voluntad, aunque pueden dar lugar a una
causal de inculpabilidad.

Si bien queda excluida la accin respecto de quien sufre fuerza fsica


irresistible, el individuo que la ejerce es tratado penalmente como autor del
delito. Este, en el fondo, utiliza a otra persona como objeto, tal como podra
haber utilizado -pensando en el homicidio- un arma de fuego o una piedra.

2. Movimientos reflejos

"Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilpticas o los


movimientos instintivos de defensa, no constituyen accin, ya que el
movimiento no est en estos casos controlado por la voluntad.
El estmulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo
transmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a los centros
motores.
Distintos de los movimientos reflejos son las reacciones impulsivas o
explosivas, en los que la voluntad participa, as sea fugazmente, y que por lo
tanto no excluyen la accin.
Un case de esta ndole sera el del atracador que, nervioso, aprieta
instintivamente el gatillo al observar un gesto equvoco de huida o defensa en
el cajero del banco".

3. Estados de inconsciencia

Tambin falta la accin en los estados de inconsciencia, tales como el sueo,


el sonambulismo, la embriaguez letrgica, etc.
En estos casos los movimientos que se realizan no dependen de la voluntad y,
por consiguiente, no pueden considerarse accione penalmente relevantes.
Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados.
La opinin dominante se inclina por la negativa, aunque tericamente no est
excluida la posibilidad del que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al
hipnotizado, sobre todo si ste es de CPR dbil, surgiendo en este caso una
situacin muy prxima a la fuerza irresistible.

Las tres causales de ausencia de accin anteriormente reseadas no figuran


entre las eximentes que contempla el CP.
Sin embargo, nadie discute que ellas excluyen el delito por faltar,
precisamente, la conducta.
Esta conclusin se funda en que si el propio Cdigo define el delito como
"accin" (art. 1), no precisa establecer una norma que expresamente diga
que en caso de faltar uno de lo componentes de cualquier accin humana,
resulta excluido el delito.

73
Una disposicin en tal sentido sera, simplemente, superflua.

EJERCICIOS:
1. Juan decide matar a su abuela Marta, porque tiene en mente heredar
una cuantiosa suma que ella tiene depositada en un banco. Un da,
despus de mucho meditar, decide que lo ms apropiado ser
suministrarle una dosis de veneno la prxima vez que ella venga a
visitarlo. Quince das despus, Marta visita a Juan, y ste pone en
prctica su plan. Ese mismo da, Marta muere. Tres meses ms tarde,
Juan cobra el dinero y con l adquiere un hotel que empieza a explotar
comercialmente. Cul es la finalidad, cul la motivacin, cul el
aspecto externo de la accin y cul el resultado en la actuacin de Juan?
2. Repite el mismo ejercicio anterior, esta vez con un ej. relativo al delito
de aborto que t mismo (a) vas a inventar.
3. Inventa una situacin concreta de fuerza fsica irresistible y otra, de
fuerza moral irresistible. Determina cules seran las consecuencias
penales de una y otra.
4. Determina, al menos, siete motivaciones distintas que podran dar lugar
a un homicidio.
5. En tu concepto, qu elemento del delito resulta excluido en el caso de
quien incurre en un resultado delictivo a consecuencia de una situacin
que le provoca pnico?
6. Respecto del tipo contemplado en el art. 144 i. primero del CP, inventa
una situacin concreta en la que resulte excluida la accin y otra en la
que resulte excluida la culpabilidad.
7. Qu relacin existe entre los conceptos de accin y conducta?
CAPITULO VIII

TEORIA DE LA TIPICIDAD

I. TIPO Y TIPICIDAD

1. Concepto de tipicidad
La tipicidad importa un juicio acerca de una conducta concreta.
Se basa en una comparacin entre un comportamiento real y alguna de las
descripciones abstractas (llamadas tipos) que contempla el ordenamiento
penal.
Slo si existe total concordancia entre un tipo y el suceso real que juzgamos,
podemos decir que la conducta respectiva es tpica y, por esto mismo, que se
da la tipicidad, en tanto que elemento indispensable para la configuracin de
todo delito.

Para que exista tal concordancia entre un suceso real y la hiptesis abstracta
prevista en la ley, es necesario que en el caso concreto se den todos los
elementos que el tipo respectivo exige.

74
Los tipos, como ya sabemos, contienen elementos objetivos y subjetivos, y es,
precisamente, la concurrencia tanto de aqullos como de stos en un suceso
real, lo que determinar que ste sea tpico.

La tipicidad, en suma, puede definirse como el hecho de existir en un caso


concreto total concordancia entre un comportamiento humano y una hiptesis
normativa, por la concurrencia, en el plano de la realidad, de todos los
elementos, tanto objetivos como subjetivos, que dicha hiptesis contempla.

2. Funciones del tipo penal

El tipo penal cumple cinco funciones:

a) Una funcin poltico-criminal, que se traduce en que el tipo es el


instrumento a travs del cual el legislador lleva a cabo su labor de seleccin
de los comportamientos humanos que, por su gravedad, merecen ser
castigados penalmente.

b) Una funcin de control social, que se materializa en que el tipo es el


instrumento a travs del cual el Estado indica a los ciudadanos cules son los
comportamientos prohibidos; y, al mismo tiempo, los "motiva" a abstenerse de
su ejecucin.

c) Una funcin poltica, que se traduce en que el tipo es un instrumento


de garanta para los ciudadanos, en el sentido de que slo podrn ser objeto
de la reaccin estatal en la medida en que incurran en una conducta
encuadrable en una hiptesis delictiva.

d) Una funcin de certeza jurdica, que se materializa en que a travs


de la tipificacin de conductas, el ciudadano puede conocer lo que est
penalmente prohibido y ajustar sus actuaciones conforme a ese conocimiento,
con la seguridad de que no sufrir consecuencias penales a menos que incurra
en alguna de las conductas previamente tipificadas.

e) Una funcin sistemtica, es decir, relativa al "sistema" de la teora del


delito, y que consiste en que la existencia de un tipo es indicio acerca de la
antijuridicidad de la conducta tipificada. De manera que si se ejecuta una
conducta tpica, en virtud de este "efecto indiciario" podemos afirmar que ella
es tambin antijurdica, salvo que se den los presupuestos de alguna de
aquellas situaciones excepcionales (llamadas causales de justificacin), en que
el propio ordenamiento jurdico autoriza la ejecucin de una conducta tpica.

3. El contenido de los tipos

a) La conducta

75
Puesto que el delito es, en esencia, un comportamiento humano, el tipo que
sirve de base normativa a cada delito ha de estar, necesariamente,
estructurado sobre la base de una conducta.
Este requisito, como ya sabemos, se expresa a travs de una frmula verbal,
que recibe, indistintamente, las denominaciones de "verbo rector" o "ncleo"
del tipo.

Se acostumbra a distinguir entre tipos simples y compuestos, atendiendo a


si el tipo contiene una sola conducta, o bien dos o ms conductas.

En los tipos compuestos, las acciones mencionadas en el tipo pueden ser:

i) copulativas (en el sentido de que deben concurrir ambas para que el delito
se configure) Los delitos tipificados en esta forma suelen denominarse "de
hiptesis copulativas" Ej. de esta situacin es el tipo del art. 213

ii) alternativas (en cuyo caso, basta la concurrencia de una de ellas para que
se produzca aquel efecto).
Los delitos tipificados en esta forma suelen denominarse de "hiptesis
alternativas". Ej. de esta situacin es la figura del art. 397.

Delito complejo
Una modalidad especial de tipo compuesto es la figura conocida como tipo (o
delito) complejo, situacin en la cual el legislador opta por agrupar, en una
sola descripcin tpica, conductas que consideradas aisladamente de todos
modos son constitutivas de delito. Por ej., la figura de robo con homicidio del
art. 433 N 1.

Desde otro punto de vista, las conductas humanas suelen ser acontecimientos
de duracin prcticamente inapreciable. Excepcionalmente, algunas
conductas tpicas suponen un proceso de ejecucin ms o menos prolongado
y, tambin, algunos tipos exigen la repeticin de una misma conducta.
Esto da lugar a la clsica distincin entre:

i) delitos instantneos cuya ejecucin no se prolonga en el tiempo. Por ej.:


un homicidio y

ii) delitos permanentes constituidos por una nica conducta cuya ejecucin
se prolonga en el tiempo.

Esta distincin tiene importancia para varios efectos, como tendremos ocasin
de ver ms adelante; en especial, en materia de prescripcin.

Para los efectos de distinguir entre delitos instantneos y permanentes, ha de


atenderse exclusivamente a la duracin de la conducta y no a la de sus
resultados.

76
Una conducta instantnea puede tener resultados permanentes, sin que por
ello el delito deje de ser instantneo.

En estos casos, se habla de delitos instantneos de efectos permanentes,


uno de cuyos ej.s ms representativos es la figura de bigamia.

b) El sujeto activo

Se denomina sujeto activo a la persona que ejecuta la conducta delictiva.


Es tambin un elemento que est presente en todos los tipos.

i. Delitos de sujeto indiferente


La inmensa mayora de los delitos no contiene exigencias especiales en
relacin con el sujeto activo: son, como se les suele denominar, figuras de
sujeto indiferente. En estos casos, el tipo utiliza frmulas amplias como "el
que..." o "los que...".

ii. Delitos especiales


Excepcionalmente, algunos tipos formulan exigencias concretas en relacin
con el sujeto activo y en estos casos las figuras resultantes suelen
denominarse delitos especiales.

Dentro de esta categora se acostumbra a distinguir entre delitos especiales


propios e impropios.

a. Delitos especiales propios: en ellos la calidad especial exigida por el


tipo es determinante de la ilicitud del hecho, de ah que en caso de faltar
dicha calidad el comportamiento de que se trata simplemente queda exento
de castigo (ej.: el delito de prevaricacin, art. 223 N 1).

b. Delitos especiales impropios: En ellos, en cambio, la calidad especial


exigida por el tipo no es determinante de la ilicitud, sino que es un simple
factor de agravacin o atenuacin; de modo que en caso de faltar dicha
calidad, el hecho de todos modos ser sancionado a un ttulo diverso (ej.: el
delito de malversacin, art. 233).

c) El sujeto pasivo

Se denomina sujeto pasivo del delito (o vctima) a la persona que resulta


directamente afectada con la conducta delictiva, por ser el titular del bien
jurdico que en cada caso se pretende tutelar.

Todo delito tiene un sujeto pasivo (sea un individuo, un ente colectivo o la


sociedad en su conjunto), porque, en virtud del principio de lesividad, no es
concebible un delito que carezca de bien jurdico y, por tanto, de titular. Sin

77
embargo, los tipos no suelen contener una referencia expresa a la vctima y
frente a tal omisin slo cabe entender que cualquiera puede ser afectado por
la ejecucin de la conducta delictiva. Excepcionalmente, algunos tipos s
contienen exigencias concretas en relacin con el sujeto pasivo, en cuyo slo
habr tipicidad en la medida en que se d tal requerimiento (Por ej., el delito
de violacin, art. 362).

d) El objeto material

Es la persona o cosa sobre la cual recae, directamente, la ejecucin de la


conducta delictiva.
Por ej., el documento que es objeto de una falsificacin.
En los delitos que atentan contra la persona en sus condiciones fsicas (como
la vida o la salud), la vctima suele ser, al mismo tiempo, sujeto pasivo y objeto
material.
En tales casos, sin embargo, siempre es preciso distinguir ambos roles,
especialmente en lo que concierne al error en que puede incurrir el
delincuente sobre alguno de esos aspectos, como tendremos ocasin de ver
dentro de poco.

Tal como sucede como el sujeto pasivo, el objeto material del delito tampoco
suele ser mencionado de modo expreso en los tipos, aunque generalmente es
posible determinarlo a partir de la propia conducta utilizada en cada caso.
Excepcionalmente, algunos tipos s contienen referencia expresa al objeto
material (por ej., en el robo, art. 432), en cuyo caso la concurrencia de los
requisitos especiales exigidos en relacin con el objeto, pasa a ser condicin
insoslayable para que exista tipicidad.

e) El objeto jurdico

El objeto jurdico (o "bien jurdico", segn la terminologa ms usada),


tampoco figura con mucha frecuencia en los tipos. Y cuando se lo menciona
(como ocurre en el delito de secuestro, art. 141), la referencia suele ser
redundante, porque el atentado contra el bien jurdico (sea que adopte la
forma de lesin o de peligro), de todos modos va implcito en la frmula
utilizada para sealar la conducta.

f) Aspectos circunstanciales y medios de ejecucin

Finalmente, los tipos suelen contener alguna referencia a los medios de


ejecucin de la conducta (como sucede en el tipo del art. 121) y a algunos
aspectos circunstanciales de la conducta, como son, por ej., el lugar o el
tiempo en que sta ha de ejecutarse (por ej., art.s 346 y 394,
respectivamente).

78
En todos esos casos, el particular medio de ejecucin mencionado en el tipo o
la circunstancia concreta exigida, pasan a ser elementos de concurrencia
obligatoria, y, por tanto, indispensables para que se d el elemento tipicidad.

III. LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO

1. Concepto

Son elementos objetivos de cualquier tipo penal, aquellos que ocurren en el


mundo que rodea al autor.

En este sentido, se contraponen a los elementos subjetivos, es decir, a


aquellos que tienen lugar en la mente del autor.

Las referencias subjetivas relativas a la vctima o a cualquier otra persona que


no sea el propio autor del delito, son elementos "objetivos" del tipo, en cuanto
se dan en el mundo circundante y no en la mente de quien delinque.

2. Clasificacin

Los elementos objetivos del tipo pueden ser de dos clases: descriptivos y
normativos.

a) Son elementos descriptivos aquellos que podemos captar a travs de


los sentidos, sin que sea menester realizar ningn juicio valorativo para
determinar si se dan o no se dan en cada caso concreto.
Por ej.: "mujer", "vehculo", "casa", etc.

b) Son elementos normativos aquellos que precisan de un juicio


valorativo para determinar si se dan o no se dan en cada caso concreto.
La denominacin de "normativos" obedece a que siempre es necesario
recurrir a una norma para determinar si tal o cual objeto corresponde o no a
aquel que el tipo menciona. Atendiendo a la clase de norma que se toma
como base para efectuar el juicio de valoracin, los elementos normativos
suelen clasificarse en dos categoras:

b.1) Elementos normativos jurdicos, cuya concurrencia se determina


tomando como base las normas del derecho positivo. Por ej.: "empleado
pblico", "cosa mueble", "menor de edad" etc.

b.2) Elementos normativos extra-jurdicos, cuya concurrencia se


determina tomando como base las normas de otros sistemas preceptivos
que no sean el derecho (por lo general, normas sociales) o las reglas de
alguna disciplina tcnica o cientfica. Por ej.: "sustancias nocivas" en el art.
398.

79
3. El resultado como elemento objetivo del tipo

En el campo del derecho penal, la expresin resultado suele ser entendida en


dos sentidos diversos:
desde un punto de vista jurdico, alude a la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico;
desde un punto de vista, material, en cambio, alude a una alteracin en el
mundo externo.

Si bien todo delito produce un resultado jurdico (porque no cabe aplicar pena
si no hay afectacin de un bien jurdico), no todos los hechos delictivos
producen un resultado en el sentido material de la expresin.

Hay, como ya sabemos, delitos que se configuran por la sola ejecucin de la


conducta (llamados de mera actividad) y otros que requieren, adems de la
conducta, una modificacin en el mundo externo (llamados delitos de
resultado).

Tengamos siempre presente que la distincin entre delitos de mera actividad y


delitos de resultado, atiende exclusivamente a los requerimientos que el tipo
formula, no a las consecuencias que cada conducta puede llegar a producir en
el plano de la realidad.
De ah que por mucho que una determinada accin (en el plano de la realidad)
produzca alteraciones en el mundo exterior, el delito de que se trata seguir
siendo de mera actividad si el tipo no hace mencin de tales consecuencias.

As como los delitos de mera actividad se configuran por la sola ejecucin de


la conducta delictiva, en los delitos de resultado la tipicidad supone la efectiva
verificacin de la consecuencia exigida por el tipo.
En otras palabras, el resultado, en esta categora de delitos, es un elemento
(objetivo) del tipo.

Y a lo anterior, cabe agregar otros dos elementos objetivos que van implcitos
en todo tipo que exija una consecuencia de ndole material: que haya una
relacin de causalidad entre la accin y el resultado, y que este ltimo pueda
ser imputado objetivamente al delincuente.

4. La relacin de causalidad

Es el vnculo de ndole objetiva que ha de existir entre la actuacin del autor y


el resultado exigido por el tipo, y que se traduce en que la primera sea
efectivamente causa del segundo; o, al revs, que el resultado sea
consecuencia de la conducta. El juicio de causalidad es de ndole
estrictamente objetiva.

80
Se trata, simplemente, de contar con una base mnima (objetiva o impersonal)
para la posterior atribucin del hecho a un individuo; es decir, para
responsabilizarlo.

Pero en modo alguno quiere decir que el sujeto incurra en responsabilidad


penal por el simple antecedente de ser causante del resultado: para ello se
requiere, adems, un juicio de reproche que se formula a nivel de la
culpabilidad.
Y ste, por cierto, presupone un cierto grado de atribuibilidad objetiva, cuyo
primer antecedente es, precisamente, la existencia de un vnculo de
causalidad.

Para determinar cundo la actuacin de un sujeto es causa del resultado, la


doctrina suele recurrir a varios criterios (comnmente denominados
"teoras"), entre los cuales explicaremos nicamente aquellos que conservan
un cierto grado de actualidad: el de la equivalencia de las condiciones y el de
la causa adecuada.

a) El criterio de la equivalencia de las condiciones

Es un criterio de ndole estrictamente natural, en el sentido de que toma como


base la forma en que se desarrollan los procesos causales en un plano fsico
(en el mundo de la naturaleza), sin introducir ningn juicio valrico acerca de
los mismos.

Utiliza este criterio el concepto de condicin, entendiendo por tal todo factor
que, suprimido mentalmente, dara lugar a que el resultado no se produjera.
Y, entre tales condiciones, postula una relacin de equivalencia (de ah el
nombre del criterio), en el sentido de que todo factor (concurrente a la
produccin de un resultado delictivo) que amerite ser tenido por condicin, es
causa de dicho resultado.

b) El criterio de la causa adecuada

A diferencia del anterior, ste es un criterio esencialmente valorativo.


Postula que no toda condicin es causa del resultado, sino que nicamente lo
sern aquellas que aparezcan como adecuadas para producirlo.
Para establecer esta relacin de adecuacin, se utiliza como elemento
valorativo el de la previsibilidad: una accin ser adecuada para producir el
resultado, cuando una persona normal, colocada en la misma situacin de
aquel a quien juzgamos, y en circunstancias ordinarias, habra podido prever
que su actuacin traera consigo aquella consecuencia.
Por decirlo con otras palabras: son causa de un resultado nicamente aquellas
condiciones que de acuerdo con la experiencia general medida a partir de la
previsibilidad de un observador imparcial hipottico son normalmente aptas
para producir dicho resultado.

81
5. La imputacin objetiva del resultado

Tradicionalmente la atribucin del resultado a la actuacin de una persona se


haca nicamente a partir de la existencia de una relacin de causalidad entre
uno y otro elemento.
Sin embargo, esa forma de enfrentar el problema tropezaba, por una parte,
con la desmesurada amplitud de las soluciones a que lleva la aplicacin de los
criterios de causalidad, y por otra, con la imprecisin de tales soluciones.

Pero ms an, puesto que el tipo es la descripcin de una conducta, el


problema de la atribucin del resultado no puede circunscribirse a la
determinacin de los cursos causales, sino que debe tomar como base la
posicin que asume el sujeto dentro de la estructura del tipo: no se trata,
simplemente, de determinar quin es el causante del resultado, sino de
precisar quin es el autor del mismo.

Y, por otra parte, no puede bastar un simple examen acerca de la aptitud


causal de la conducta, sino que sta ha de ser examinada, tambin, desde una
perspectiva jurdica; ms concretamente, tomando como base el papel que la
conducta asume dentro del tipo, en cuanto ste es expresin de una realidad
normativa.

As, pues, desde una perspectiva estrictamente objetiva, la conducta no slo


ha de ser la causa del resultado, sino que adems ha de ser contraria al fin de
la norma vulnerada.

Se plantea, as, como segundo elemento de la atribuibilidad del resultado, el


que ste sea objetivamente imputable a la actuacin del sujeto.
El criterio de la imputacin objetiva, en consecuencia, no reemplaza al
parmetro de la causalidad, sino que lo complementa; es un correctivo
frente a aquellas relaciones causales que resulten ser desmesuradas.

Por ello, establecido que la actuacin del sujeto es causa del resultado, ser
preciso determinar, adems, si ste es objetivamente imputable al individuo.

Principios de la imputacin objetiva


El criterio de la imputacin objetiva opera sobre la base de tres principios:

a) Slo es imputable objetivamente la creacin de un riesgo jurdicamente


no permitido, o el incremento del peligro inherente a un riesgo autorizado.
As ser imputable objetivamente quien saca una pieza al motor de un auto y
quien saca una pieza al motor de un auto de carrera. Pero no lo ser la
persona que se limita a aconsejar o a alentar al automovilista para que
participe en una carrera, aunque ste muera.

82
b) No es imputable objetivamente la lesin de un bien jurdico que ya
estaba expuesto al peligro, si la accin se limita a disminuir dicho riesgo.
As, por ej., no ser imputable objetivamente, quien para evitar que una
persona sea alcanzada por las llamas de un incendio, la empuja violentamente
fuera del lugar siniestrado, ocasionndole lesiones.

c) No es objetivamente imputable un resultado, aunque haya sido causado


por la actuacin de una persona, cuando la situacin, en su contexto, es ajena
al sentido de la norma penal o no es de aquellas que sta se propuso evitar.
De modo que no se dar objetivamente atribuible la muerte de la persona a
quien slo me propuse lesionar, si aquella consecuencia se produce porque se
incendia el hospital hasta donde ella haba sido trasladada (el sentido de la
norma relativa al homicidio es, precisamente, proteger al individuo frente a
acciones homicidas, no frente a incendios fortuitos).

IV. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

Junto a los elementos objetivos, el tipo contiene, adems, elementos de ndole


subjetiva, los cuales, como ya sabemos, son situaciones que se dan en la
mente del autor del delito.

El principal elemento subjetivo es el dolo, aunque, paradojalmente, no suele


aparecer mencionado de modo expreso en los tipos.
Pero ocurre que conceptualmente el dolo equivale a la voluntad final, es decir,
coincide con el aspecto interno de la accin delictiva.
Y como el tipo no es otra cosa que la descripcin de una conducta, el dolo
pasa a ser, por eso mismo, un elemento comn a todos los tipos penales.

Adems del dolo, algunos tipos suelen contener otras referencias de ndole
subjetiva, independientes de aquel, y que aqu denominaremos elementos
subjetivos especficos.
Se trata, en general, de ciertas tendencias o motivaciones internas, que la ley
exige slo respecto de determinados delitos y que no forman parte del dolo.
Por ej.: el nimo de lucro en el delito de hurto (art. 432).

V. EL DOLO

1. Concepto y estructura

El dolo puede definirse como la conciencia y la intencin de realizar el tipo


objetivo de delito.
En otras palabras, es la voluntad de ejecutar el comportamiento delictivo, con
pleno conocimiento de todos los elementos objetivos que integran el tipo
penal.

83
El dolo consta, entonces, de dos aspectos: uno volitivo, representado por la
voluntad de ejecutar el hecho y otro cognitivo, representado por el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo.

2. El aspecto cognitivo del dolo

Implica el conocimiento, referido al plano fctico de la actuacin (no al plano


normativo), de todos los elementos objetivos que integran el tipo.
Si pensamos, por ej., en el hurto (art. 432), desde un punto de vista cognitivo,
el sujeto ha de saber que se apropia de una cosa; y ha de saber, adems, que
sta es mueble y ajena, y que acta sin la voluntad de su dueo.
No se trata de que el individuo conozca que el tipo de hurto contiene todos
esos requerimientos, sino de que sepa que ellos se dan, efectivamente, en su
actuacin.

El conocimiento que exige el dolo es actual, no meramente potencial.


Esto quiere decir que dicho conocimiento debe estar presente al momento en
que el sujeto ejecuta la conducta.
No basta que el individuo hubiera debido o podido saber aquello que el tipo
exige: es necesario que efectivamente lo haya sabido.

El requisito de la actualidad en modo alguno implica una total exactitud en


orden al conocimiento que se tiene respecto de cada elemento del tipo.
As, por ej., si el tipo de hurto exige que la cosa sustrada sea ajena, basta que
el sujeto sepa que la cosa que toma no le pertenece, sin que sea necesario que
sepa, con toda precisin, quin es el verdadero dueo del objeto sustrado.

Respecto de los elementos normativos, en modo alguno se exige un


conocimiento equiparable al que pueda tener un especialista. Basta, como
suele decirse, "una valoracin paralela en la esfera del profano", es decir, la
captacin que respecto del elemento de que se trate pueda llegar a hacer un
individuo comn y corriente.

El conocimiento de los elementos objetivos del tipo supone una "previsin" o


representacin previa del mismo en la mente del sujeto que ejecuta la
conducta.
Pero ello no significa que, al actuar, el sujeto necesariamente haya debido
tener en su pensamiento cada uno de los elementos que integran el tipo.
Basta que haya tenido incorporado en su mente cada uno de esos elementos,
aunque sea de modo inconsciente.

3. El aspecto volitivo del dolo

Consiste en la voluntad de realizar el comportamiento tpico.


Comprende, principalmente, la decisin de obtener el objetivo que uno se
propone con la actuacin y se hace extensivo, tambin, a la voluntad de

84
realizar todo el plan predeterminado, lo que incluye los medios de ejecucin,
los aspectos circunstanciales, los efectos concomitantes, los cursos causales,
etc.

El aspecto volitivo del dolo se circunscribe a lo que el sujeto quiere ejecutar,


sin considerar cules son sus deseos. El querer se expresa en la direccin de
la actividad corporal y causal hacia un determinado objetivo.

El deseo, en cambio, se relaciona con la impresin que tal cosa nos produce.
De ah, por ej., que una muerte pueda ser querida, en cuanto dirigimos
nuestro accionar en pro de ese resultado; pero, al mismo tiempo, no deseada,
en cuanto preferiramos que ella no se produjese.

El querer tampoco es equiparable con la motivacin. Esta, como ya sabemos,


es lo que nos impulsa a actuar; y, en tal sentido, puede existir desde antes que
adoptemos la resolucin de delinquir.

La existencia de voluntad en modo alguno ha de examinarse en relacin con


las posibilidades de concrecin de aquello que se pretende obtener. Hay
voluntad (y por tanto dolo), aunque desde un punto de vista material o fsico
no exista la menor posibilidad de que se produzca aquello que queremos, es
decir, que constituye la finalidad de nuestra actuacin.

4. Clases de dolo

Atendiendo a la mayor o menor intensidad del aspecto volitivo o cognitivo del


dolo, se acostumbra a distinguir tres clases de dolo: directo, indirecto y
eventual.
Como el segundo de los nombrados, se equipara por completo al primero, en
realidad solo cabe hablar de dos formas de dolo: directo y eventual. As lo
haremos, en lo sucesivo, a lo largo de este curso.

a) Dolo directo
Hay dolo directo cuando el resultado o la accin (segn se trate de un delito
"de resultado" o "de mera actividad") constituyen el objetivo que persigue
obtener el delincuente. En este caso, el sujeto se representa el hecho tpico y
dirige sus actos hacia su plena realizacin.

b) Dolo indirecto
Hay dolo indirecto (tambin llamado "de segundo grado" o "de consecuencias
necesarias") cuando el sujeto se representa el hecho tpico y lo acepta, no
como el objetivo preciso de su actuacin, sino como una consecuencia que
necesariamente ha de sobrevenir.
El sujeto, en realidad, acta en procura de otro objetivo, respecto del cual hay
dolo directo (por ej., la muerte de una autoridad a travs del empleo de un
artefacto explosivo puesto en su automvil); pero se acepta, con dolo

85
indirecto, otro resultado (la muerte del chofer que conduce el vehculo), como
algo que necesariamente ocurrir.

c) Dolo eventual
Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa el hecho tpico y lo acepta
como algo que probablemente ocurrir.
En el mismo caso anterior, el sujeto se representa la posibilidad de que otra
persona acompae a la autoridad en el automvil que esta utiliza para viajar; y
la acepta, no como algo que necesariamente ha de ocurrir, sino como algo que
eventualmente y con un cierto margen de probabilidad podra darse.

El dolo indirecto se equipara al dolo directo, porque en ambos el sujeto acta


con la certeza de que el hecho tpico necesariamente ocurrir.
De ah que no haya, desde el punto de vista del desvalor de la accin, ninguna
diferencia cualitativa entre una y otra situacin.

Todas las formas de dolo tienen en comn la representacin previa del


resultado y su aceptacin (ya como el objetivo perseguido, ya como una
consecuencia necesaria, ya como una consecuencia probable). Esto ltimo es,
precisamente, lo que distingue el dolo de la culpa, porque lo caracterstico de
una actuacin culpas, en caso de haber representacin del resultado, es el
rechazo del mismo.

Y es tambin el hecho de haber en el dolo eventual una aceptacin del


resultado lo que permite afirmar que ste es una especie de dolo (y no una
categora distinta).
En aquella forma de dolo, en la medida en que se admite la produccin del
resultado, hay tambin voluntad respecto de ste.
Aunque se reconoce que una actuacin con dolo eventual importa un menor
desvalor que una actuacin con dolo directo.

5. El dolo en el CP

El CP no define el dolo; ni formula, en trminos expresos, la distincin entre


dolo directo y eventual.

No obstante lo anterior, toda la doctrina entiende que el dolo, en tanto que


elemento insoslayable de todo hecho delictivo, tiene consagracin legal en la
propia definicin de delito que ofrece el art. 1 del CP.
Este ltimo expresa que las acciones delictivas han de ser voluntarias y con
ello, indudablemente, alude al dolo.

Aunque podra sostenerse que tal expresin alude nicamente al aspecto


volitivo del dolo, nadie pone en duda que el aspecto cognitivo o intelectual
tambin cuenta con pleno reconocimiento en el CP.

86
Primero, porque slo se puede querer lo conocido, de modo que la exigencia
de voluntariedad del art. primero ha de hacerse extensiva tambin al
conocimiento con que ha de actuar el sujeto.

Segundo, porque el art. 64 del mismo CP exige conocimiento respecto de los


elementos que integran las circunstancias agravantes, de lo cual cabe deducir
que si se formula tal exigencia respecto de los elementos que slo agravan la
responsabilidad penal, con mayor razn habr de requerirse conocimiento
respecto de los elementos que fundamentan dicha responsabilidad.

Respecto de la distincin entre dolo directo y eventual, si bien el CP no utiliza


esas expresiones, es indudable que dicho texto acoge una graduacin del dolo,
basada en su intensidad.
Numerosos tipos, en efecto, utilizan expresiones de ndole subjetiva que se
traducen en la exigencia de una forma ms intensa de dolo, que corresponde a
lo que aqu hemos definido como dolo directo.
Es el caso de expresiones como "maliciosamente" (art. 342) o "a sabiendas"
(art. 212).
Y si, en esos casos, el Cdigo exige una forma ms intensa de dolo, es toda
lgica concluir que en aquellos casos en los cuales no se contempla una
exigencia especial en tal sentido, el delito respectivo puede cometerse
tambin con una forma menos intensa de dolo.
Por otra parte, si respecto de determinados delitos (el homicidio, por ej.) se
castiga incluso su ejecucin culposa, cuyo desvalor en menos intenso que una
actuacin con dolo eventual, mal podramos suponer que este ltimo carece
de relevancia penal, porque en tal caso quedara un vaco de impunidad: se
castigara el homicidio cometido con dolo directo y el homicidio cometido con
culpa, y no as el homicidio cometido con dolo eventual.

Puede decirse, en consecuencia, que la nocin de dolo eventual, y su


contraposicin con el dolo directo, tienen pleno respaldo en el ordenamiento
jurdico chileno.

6. La presuncin de voluntariedad

El art. 1 i. segundo del CP dispone: "Las acciones u omisiones penadas por la


ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario".
Frente a esta disposicin la doctrina ha elaborado varias interpretaciones:

a) Para algunos, voluntaria es sinnimo de vnculo psicolgico entre el acto


ejecutado y el individuo que lo realiza. Y como tal vnculo puede asumir la
forma de dolo o de culpa, decir que las acciones se reputan voluntarias
equivale a decir que se presumen cometidas con dolo o con culpa.

Esta posicin fue mayoritaria en la doctrina espaola con anterioridad a la


entrada en vigencia del CP de 1995, porque en ese pas el Cdigo precedente

87
no contena una definicin del delito culposo como la que contiene el art. 2
del Cdigo chileno, y por esto poda entenderse que la definicin de delito
contenida en el art. 1 (idntica a la nuestra) comprenda tanto el delito doloso
como el culposo.
En Chile, en cambio, esta posicin carece de sustento, porque si se considera
lo dispuesto en el art. 2, es indudable que el art. 1 se refiere exclusivamente
al delito doloso.

b) Una segunda posicin se basa en la distincin entre accin y resultado,


y afirma que la presuncin de voluntariedad se refiere slo a la primera y no
as al segundo.
En otras palabras, se presumira que la accin ha sido voluntaria, pero tal
presuncin no se hara extensiva al resultado (se presumira, por ej., que el
disparo fue voluntario, pero no que la muerte tambin lo fuera).
Esta distincin, sin embargo, no es compatible con la estructura del
comportamiento humano.
Ya sabemos, que toda accin lleva implcito el elemento finalidad (o voluntad
final), de modo que presumir que una accin es voluntaria, en el fondo
significara presumir que una accin es accin, lo cual, por cierto, carece de
toda racionalidad.

c) La opinin mayoritaria en la doctrina chilena, siempre ha considerado


que la presuncin de voluntariedad importa una presuncin de dolo.
Esta posicin se funda en un examen comparativo de los art.s 1 y 2.
Como este ltimo se refiere de modo expreso al delito culposo, se entiende
que el art. 1 alude al delito doloso.
Y como la expresin utilizada en el i. primero para definir el delito, es
precisamente el adjetivo "voluntaria", la presuncin de voluntariedad no
podra ser, sino una presuncin de dolo.

d) Otro sector de la doctrina entiende que respecto de la posicin reseada


en el punto c) cabe la misma objecin planteada en relacin con la postura
reseada en el punto b).
Porque si la voluntad final coincide con el dolo, presumir que las acciones son
dolosas, importa tambin la contradiccin de presumir que las acciones son
acciones.
De ah que se sostenga, que la presuncin aludida slo puede estar
relacionada con otro componente subjetivo, independiente del dolo, cual es la
conciencia de la ilicitud.
Decir que las acciones penadas por la ley se reputan voluntarias, equivaldra a
afirmar que ellas se presumen realizadas con conciencia de que se ejecuta
algo ilcito.

Tanto frente a la posicin reseada en el punto c) como a la referida en el


punto d), cabe destacar que ellas contradicen el principio de presuncin de
inocencia, consagrado, como ya hemos visto, en el Pacto Internacional de

88
Derechos Civiles y Polticos, en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y en el CPP.

Puesto que ambos instrumentos internacionales tienen plena vigencia en el


ordenamiento jurdico chileno, no puede decirse que lo presumido sea el dolo
o la conciencia de la ilicitud, porque ello equivaldra a presumir la
responsabilidad penal, que es, precisamente, lo opuesto a la condicin de
inocente conforme a la que ha de ser tratado cualquier individuo mientras no
se pronuncie una sentencia condenatoria que lo declare penalmente
responsable.

e) En estas circunstancias, y puesto que la identificacin entre los


conceptos de dolo y voluntariedad es manifiestamente clara en el art. primero,
cabe afirmar que el objeto de la presuncin de voluntariedad no es presumir
el dolo respecto de cada accin ejecutada por un individuo concreto, sino
proclamar de modo general, y para el campo estrictamente normativo, que
todos las acciones tipificadas en el ordenamiento penal chileno se reputan
dolosas, en el sentido de que slo son susceptibles de ser sancionadas cuando
se ejecutan con dolo.
En otras palabras, que las conductas penadas por la ley slo admiten
ejecucin dolosa, salvo que ella misma autorice, como ocurre en casos
excepcionales, el castigo de su forma culposa.
De modo que si un tipo nada dice respecto de la posicin anmica con que ha
de actuar el hechor, hemos de entender que lo sancionado es la ejecucin
dolosa de la conducta.

No cabe duda de que la intencin original del Cdigo fue la de establecer una
presuncin de dolo aplicable a cada actuacin concreta, puesto que para decir
que, a nivel normativo, la regla general es el castigo de la conductas dolosas
contempl la disposicin del art. 10 N 13.
Sin embargo, frente a la imposibilidad de atribuirle actualmente su sentido
original (pues vulnerara la norma de presuncin de inocencia), slo cabe
entender la presuncin de voluntariedad en el mismo sentido que fluye del art.
10 N 13.
El hecho de que resulta superflua la existencia de dos normas con idntico
contenido obedece, simplemente, a que el Cdigo no ha sido objeto de
modificacin en esta parte, como debi haberse hecho, con posterioridad a la
entrada en vigencia de la norma que proclama la presuncin de inocencia.
De ah, que no pueda invocarse la existencia del art. 10 N 13, como
argumento para intentar atribuir a la presuncin de voluntariedad un sentido
distinto al que fluye del art. mencionado.

7. Dolo penal y dolo civil

El art. 44 del CC define el dolo como la intencin positiva de inferir injuria a la


persona o propiedad de otro.

89
El concepto que fluye de esta definicin, desde luego, no es concordante con
lo que entendemos por dolo en el campo del derecho penal. Tal afirmacin se
funda en las siguientes razones:

a) La definicin del CC se refiere exclusivamente a la persona y a la


propiedad, en circunstancias que el derecho penal tiende a la proteccin de
otros bienes jurdicos, los cuales incluso pueden ser colectivos, en el sentido
de que su titular es la sociedad.

b) La definicin civil slo sirve para explicar el concepto de dolo directo,


puesto que exige una "intencin positiva". No logra explicar, en cambio, el
concepto de dolo eventual.

c) El concepto civil de dolo exige que se haya producido un dao (injuria).


En materia penal, en cambio, hay dolo aunque el delito no cause dao alguno,
como ocurre en las figuras de peligro y en las etapas anteriores a la
consumacin (por ej.: tentativa).

d) La definicin del CC slo exige una intencin genrica de causar dao.


En el campo penal, en cambio, el dolo supone que el sujeto haya previsto y
querido el hecho tpico, no una consecuencia daosa cualquiera.

e) La definicin del CC, finalmente, exige que la injuria o dao recaiga


sobre la persona o propiedad "de otro"; en circunstancias que en el campo
penal hay delitos dolosos que afectan bienes jurdicos propios.

VI. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECFICOS

Adems del dolo, algunos tipos exigen la concurrencia de otros elementos de


ndole subjetiva, que aqu denominaremos especficos. Con esta ltima
denominacin se pretende destacar que ellos son independientes del dolo
y que no estn presentes, como este, en la generalidad de los tipos penales.

La diferencia fundamental entre el dolo y los elementos subjetivos especficos


estriba en que los segundos no tienen referente en el plano objetivo del tipo.
El dolo implica voluntad y conocimiento respecto de los elementos objetivos
del tipo.
Los elementos subjetivos especficos, en cambio, consisten en una simple
actitud anmica, que no est referida, como el dolo, a ninguno de los
componentes objetivos de la descripcin tpica.

Entre estos elementos subjetivos especficos, podemos distinguir dos grandes


categoras:

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los que consisten en una motivacin especial (por ej. el deseo de procurar la
propia excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, establecida en el art.
366 quater, respecto del delito de abuso sexual impropio)

los que consisten en una intencin paralela a aquella que integra la conducta
(en el hurto, por ej., se requiere que el sujeto acte con la intencin de
apropiarse de la cosa,
lo que constituye en este caso el aspecto volitivo del dolo; y, adems con la
intencin de obtener un lucro, es decir, una ventaja patrimonial, lo que
constituye un elemento subjetivo especfico respecto del delito en referencia).

VII. AUSENCIA DE TIPICIDAD

Si, para la existencia de tipicidad se requiere que se den todos los elementos
objetivos o subjetivos que integran un tipo, la ausencia de cualquiera de stos
-y, con mayor razn, la falta de un tipo- determina que sea atpico el
comportamiento que estamos juzgando.
Se distingue, as, entre:

atipicidad absoluta, situacin que se da cuando no existe un tipo que logre


captar un conducta concreta, y

atipicidad relativa, situacin que se da cuando a pesar de haber un tipo que


capta la conducta, falta en el plano de la realidad alguno de los elementos que
dicho tipo exige.

Habr atipicidad relativa cuando falte alguno de los elementos objetivos (sea
descriptivo o normativo) que el tipo exige, como si, por ej., respecto del hurto
no fuera ajena la cosa.
Y tambin habr atipicidad relativa cuando falte algn componente subjetivo,
sea ste el dolo o alguno de los elementos subjetivos especficos que algunos
tipos suelen exigir.

El juicio de "atipicidad relativa" siempre est referido a un tipo concreto.

En este sentido, es posible que una conducta sea tpica respecto de una figura
delictiva, pero atpica respecto de otra. As, por ej., si en un caso concreto
falta el elemento "parentesco" exigido por el tipo de parricidio (art. 390), la
conducta que examinamos ser atpica en relacin con ese delito.

Pero si la comparamos con el tipo de homicidio simple (art. 391 N 2), dicha
conducta ser tpica en relacin con este ltimo delito.

VII EL ERROR DE TIPO

91
Un caso especial de ausencia de dolo y por tanto, causal de atipicidad
subjetiva es la eximente denominada error de tipo.

1 Concepto de error de tipo

Se entiende por error de tipo: la ignorancia o equivocacin en que incurre el


autor de la conducta respecto de alguno de los elementos objetivos del tipo.

No se trata de que el sujeto ignore que el tipo contiene determinada


exigencia, sino de que en un caso concreto l ignora o tiene una apreciacin
equvoca acerca de lo que sucede en el plano de la realidad.

Por ej., frente al tipo de violacin que exige que la vctima sea menor de 14
aos, no se trata de que el sujeto ignore que el tipo formula esa exigencia,
sino de que enfrentado a una situacin concreta, l cree errneamente que la
vctima es mayor de catorce aos.

2 Aspectos del dolo que afecta

En los casos de error de tipo falta indudablemente el aspecto cognitivo del


dolo, porque no hay un conocimiento cabal acerca de todos los elementos
objetivos que integran el tipo.
Pero dicho error tambin influye o se proyecta en el aspecto volitivo del dolo,
porque su resolucin de delinquir aparece determinada por aquella falsa
representacin de la realidad.

3 Efectos del error de tipo

En relacin con los efectos del error de tipo, la doctrina acostumbra a


distinguir segn si el error es evitable o inevitable (o bien vencible o
invencible, como dicen algunos autores).

a) Un error es evitable cuando la situacin real poda ser prevista por el


sujeto, de modo que si ste hubiera observado una mayor diligencia, habra
podido salvar el error en que incurri.

b) El error es inevitable, en cambio, cuando el sujeto no previ ni poda


prever cul era la situacin real, es decir, cuando ni aun empleando una
mayor diligencia hubiera podido salvar el error.

El error de tipo cuando es inevitable elimina el dolo y tambin la posibilidad


de castigar a ttulo de culpa, porque no hubo falta de diligencia de parte del
sujeto.
Falta en este caso la tipicidad y el delito, en consecuencia, no se configura.

92
El error de tipo cuando es evitable elimina el dolo, pero deja subsistente la
culpa (porque hubo falta de diligencia), de modo que en caso de existir un tipo
culposo paralelo, el hecho ser sancionado, precisamente, a este ltimo ttulo.

4 Sobre que puede recaer el error de tipo

El error de tipo, desde luego, puede recaer sobre cualquier elemento objetivo
del tipo.
Y, en el caso de los delitos de resultado, por cierto, la consecuencia material
exigida por el tipo y la relacin de causalidad, en tanto que elementos
objetivos, tambin pueden dar lugar a un error de esta naturaleza.

5 Casos especiales de error de tipo

Hay, sin embargo, casos especiales de error de tipo, que no se rigen por la
frmula general relativa a los efectos de esta clase de error, explicada en los
prrafos precedentes. Tales casos especiales son:

a) El error sobre el nexo causal

Esta forma especial de error de tipo: se da cuando el autor se representa una


forma de nexo causal distinta de aquella que en definitiva lleva a la
produccin del resultado.
Es decir, cuando entre la conducta y el resultado se dan factores con
relevancia causal que el sujeto no consider o que ponder en una forma
distinta a aquella que realmente ocurri.
Por ej., el sujeto se representa que va a matar a la vctima de un disparo que
ha de impactar en el corazn, pero en definitiva el disparo impacta en la
cabeza, y aqulla de todos modos muere.

Efectos
Para determinar si esta clase de error opera como excluyente del dolo, la
doctrina acostumbra a distinguir segn si la divergencia entre lo representado
y lo efectivamente ocurrido es esencial o no.
Slo tiene efecto excluyente del dolo, la divergencia que es esencial, es decir,
cuando los cursos causales conducen a un resultado distinto de aquel que el
sujeto se propona obtener (por ej., el individuo se representa que va a
lesionar a otra persona con un golpe de puo; pero la vctima resbala, cae al
suelo, se golpea la cabeza y muere).

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Si la divergencia no es esencial, en el sentido de que vara el curso causal,
pero de todos modos se produce el resultado perseguido, dicho error no
elimina el dolo.
Es lo que ocurre, precisamente, en el caso propuesto al comienzo, en que el
autor se propone matar a la vctima mediante un disparo en el corazn, pero
vara el curso causal y el disparo impacta en la cabeza.

b) El error sobre el sujeto pasivo

Conocido tambin como error in personam, este caso concreto de error de


tipo se da cuando el sujeto se equivoca acerca de la identidad de la vctima.
Por ej., el sujeto dispara contra el cuerpo de quien l cree que es Juan (y lo
mata), pero en realidad se trataba de un hermano muy parecido a l.

Efectos
Esta forma de error de tipo no es excluyente del dolo (lo cual equivale a decir
que en este caso el homicidio de todos modos se configura), en virtud de lo
que dispone el art. 1 i. tercero del CP: el individuo es penalmente
responsable "aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien
se propona ofender".

c) El error sobre el objeto material

Esta forma de error de tipo, comnmente denominada aberratio ictus, se da


cuando la accin recae sobre un objeto distinto de aquel en contra del cual el
sujeto se propuso dirigir su actuacin.

Por ej.: lanzo una piedra contra el cuerpo de Juan, con la intencin de matarlo,
pero debido a mi mala puntera impacto en el cuerpo de Pedro, quien estaba
sentado junto a Juan, y lo mato.

Efectos
Un sector minoritario de la doctrina sostiene que en este caso tambin es
aplicable la regla del art. 1 i. tercero del CP y postula, por tanto, la
irrelevancia de esta forma de error (en el caso propuesto, ser castigado como
autor de homicidio doloso).

La posicin mayoritaria, en cambio, sostiene que en este caso estamos en


presencia de dos desvalores: la lesin que sufre la vida de Pedro y el peligro a
que es expuesta la vida de Juan.
Se postula, en consecuencia, que en el caso propuesto debe castigarse el
intento de matar a Juan (tentativa de homicidio doloso) y al mismo tiempo la
muerte de Pedro (delito culposo consumado de homicidio).

VII OTRAS CAUSALES DE ATIPICIDAD

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El CP contempla en su art. 10 dos eximentes que estn relacionadas con la
tipicidad, pero que en modo alguno cubren la totalidad de los casos en que es
posible admitir una situacin de atipicidad.

La primera de estas eximentes es la que contiene el art. 10 N 8, que algunos


denominan caso fortuito y que beneficia al que con ocasin de ejecutar un
acto lcito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente.
En este caso, como es obvio, por no existir ni dolo ni culpa, ha de entenderse
que falta la tipicidad.

Se trata en realidad de una disposicin superflua, porque si el propio CP


establece, desde el punto de vista subjetivo, que el delito se perfecciona a
condicin que haya dolo (art. 1) o culpa (art. 2), es de toda lgica concluir que
es caso de faltar esos elementos queda excluida la responsabilidad penal.
La segunda de tales eximentes es la que contiene el art. 10 N 13 que
declara exento de responsabilidad penal a quien ejecuta un delito culposo,
salvo los casos expresamente mencionados en la ley.

Esta disposicin no cumple otra funcin que indicar que el castigo de los
delitos culposos es excepcional, de modo que cualquier conducta tipificada, si
no contiene ninguna referencia al plano subjetivo, ha de entenderse que es
dolosa; y, asimismo, para el castigo de una conducta culposa se necesita que
haya un tipo que expresamente indique que basta con la presencia de culpa
en la actuacin del sujeto.

Como se dijo, estas dos disposiciones en caso alguno cubren la totalidad de los
supuestos en que es posible afirmar la ausencia de tipicidad.
Desde luego, se refieren nicamente al plano subjetivo del tipo y no cubren las
situaciones de atipicidad que provienen de la falta de concurrencia de un
elemento objetivo.

Sin embargo, nadie discute que las situaciones no contempladas


expresamente como eximentes, igual operan como excluyentes de la tipicidad,
lo cual deriva del simple hecho de no darse, en cada caso concreto, la
totalidad de los elementos exigidos por los diversos tipos de la parte especial.

EJERCICIOS:

1. Indica dos ej.s de conductas absolutamente atpicas.

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2. Inventa una situacin "atipicidad relativa" en relacin con el tipo del art.
144, i. primero; y otra, en relacin con el tipo del art. 246, i. primero.
3. Qu relacin existe entre el concepto de tipo y la funcin de motivacin
de las normas penales?
4. Qu relacin existe entre el concepto de tipo y el principio de
taxatividad?
5. Redacta dos tipos: uno que corresponda a un delito de hiptesis
alternativas y otro, a un delito de hiptesis copulativas.
6. Examina el tipo del art. 372 bis del CP e indica a qu categora
pertenece esa figura.
7. Redacta un tipo que corresponda a un delito de sujeto indiferente; otro
que corresponda a un delito especial propio y otro a un delito especial
impropio.
8. Redacta un tipo que rena las siguientes exigencias: debe corresponder
a un delito instantneo y de sujeto indiferente. Debe hacer referencia,
adems, a algn medio de ejecucin de la conducta y contener una
circunstancia de tiempo.
9. Busca, en el CP, cinco ej.s de elementos objetivos descriptivos, indicando
el tipo que los contempla.
10. Busca, ahora, cinco ej.s de elementos normativos jurdicos y cinco ej.s
de elementos normativos extra-jurdicos.
11. Examina el tipo del art. 243 i. primero e indica cules son los
componentes cognitivos y volitivos del dolo respecto de ese delito.
12. Busca en el CP tres ej.s originales de elementos subjetivos
13. Busca en el CP, tres ej.s de delitos que, en tu concepto, slo sean
susceptibles de cometerse con dolo directo
14. El delito de homicidio simple del art. 391 N 2, puede, segn tu
opinin, cometerse tanto con dolo directo y eventual? Por qu?
15. Frente al tipo de parricidio del art. 390 del CP inventa una situacin de
atipicidad objetiva y otra de atipicidad subjetiva.
16. Inventa una situacin referida al delito de lesiones en que claramente se
d un error sobre el sujeto pasivo y otra, referida al mismo delito, en
que se d un error sobre el objeto material.

96
CAPTULO IX

TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

I. PLANTEAMIENTO GENERAL

1. Concepto. Antijuridicidad formal y material

Antijuridicidad significa contradiccin con el Derecho. Considerada como uno


de los elementos del delito, implica que la conducta adems de tpica debe ser
ilcita, es decir, contraria a Derecho.

Se puede distinguir un concepto de:

a) antijuridicidad formal, que alude al simple hecho de existir contradiccin


entre una conducta y el ordenamiento jurdico positivo, y otro

b) antijuridicidad material, que se refiere al contenido que debe tener un


hecho para ser contrario al Derecho penal, a las caractersticas que reviste la
conducta que la hacen penalmente desvalorada.
La antijuridicidad material de un hecho, entonces, radica en su daosidad
social o, ms bien, en la ofensa al bien jurdico que se pretende tutelar y en la
peligrosidad de la conducta.

Una conducta es materialmente antijurdica en cuanto afecta un bien jurdico.


Ahora bien, esto no significa que existan dos clases de antijuridicidad, sino
que lo formal y lo material son dos aspectos cuya concurrencia conjunta es
necesaria para que se d este elemento del delito.

Decamos anteriormente que la tipicidad tiene un efecto indiciario de la


antijuridicidad porque los tipos contienen la materia de la prohibicin, lo que
es relevante para el Derecho penal.
Los tipos no describen cualquier conducta, sino slo conductas que, en
principio, estn prohibidas porque lesionan o ponen en peligro un bien
jurdico.
Es decir, conductas materialmente antijurdicas.
Entonces, si un hecho se adecua al tipo de una norma prohibitiva (o
prescriptiva si se trata de un delito de omisin), en principio, como est
prohibido (o prescrito), es ya antijurdico por ese mismo motivo.

La tipicidad implica un primer juicio de desvalor respecto de una conducta


que, por afectar a un bien jurdico, es prohibida por el ordenamiento.
En este sentido, el anlisis de la tipicidad encierra el de la antijuridicidad
material de la conducta.

97
Por eso mismo, el criterio de la antijuridicidad material sirve para realizar una
interpretacin restrictiva de los tipos penales: no basta una contradiccin
puramente formal entre la conducta y el tenor de la norma abstracta para
afirmar la tipicidad, si no hay una efectiva lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico.
No se debe considerar delictiva una conducta, por mucho que encuadre en la
letra de una descripcin tpica, si en ella no se materializa un ataque al bien
jurdico que la norma pretende tutelar.
Por ej., en el delito de falso testimonio (art. 206 CP) se sanciona al testigo que
ante un tribunal faltare a la verdad en su testimonio.
Pero si el testigo miente sobre algn aspecto que no tiene relevancia
probatoria y, por tanto, no afecta la Administracin de Justicia (bien jurdico
protegido), la falsedad en su declaracin no sera suficiente para que se
configure la conducta tpicamente relevante.
Ahora bien, afirmar la tipicidad de la conducta todava no es un juicio
definitivo sobre su antijuridicidad,
sino que es slo un indicio de ella.
Porque es posible que exista otra norma que, en determinadas circunstancias
y de modo excepcional, permita la realizacin de la conducta aun cuando
afecte gravemente a un bien jurdico penal.
Es lo que se conoce como causal de justificacin.
En definitiva, una conducta es antijurdica cuando coincide con una
descripcin tpica y, adems, no est amparada en ninguna causal de
justificacin que la autorice.

2. Desvalor de resultado y desvalor de accin

El contenido material de la ilicitud no se agota en la simple lesin o puesta en


peligro de un bien jurdico, ni en la sola realizacin de una accin
desaprobada por el Ordenamiento jurdico.

Ambos aspectos contribuyen a configurar la antijuridicidad del


comportamiento:

a) desvalor de resultado: la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, y

b) desvalor de accin: la naturaleza de la accin ejecutada en cuanto


expresa una voluntad de rebelda en contra de las prescripciones normativas,
por la realizacin de una accin desaprobada por el Ordenamiento jurdico.

Como afirma MUOZ CONDE, esto es exigencia del:

1) principio de intervencin mnima, que exige que la reaccin penal


slo se haga efectiva respecto de aquellos hechos que importen una
especial gravedad, y esto ltimo depende tanto de la entidad del bien
jurdico como de la naturaleza del ataque que se dirige en su contra.

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2) Pero tambin responde al principio de proporcionalidad, que obliga a
considerar tanto la gravedad de la ofensa al bien jurdico, como la del acto
en que se materializa tal ofensa.

3. Caractersticas

El concepto de antijuridicidad, como tercer elemento del delito, presenta las


siguientes caractersticas:

1) Concepto valorativo: Implica un juicio de valor, es decir, un juicio a partir


de las normas jurdicas por el que se determina si una conducta contradice los
valores reconocidos por las normas, sin que baste la simple observacin o
percepcin sensorial. El referente de este juicio son slo las normas jurdicas,
no los preceptos de otros rdenes normativos. El concepto de ilicitud no es
sinnimo de inmoral ni de socialmente incorrecto; es sinnimo de
contrariedad con las normas que el propio derecho establece.

2) Concepto unitario: En el Ordenamiento jurdico existe un principio de


unidad que prohbe que en su interior existan valoraciones contradictorias. En
consecuencia, lo que est prohibido por una rama del derecho no puede estar
permitido por otra. Por eso se afirma que el juicio sobre la ilicitud de una
conducta es comn para todo el Ordenamiento jurdico. La antijuridicidad es
una y la misma para todos los mbitos del Derecho. Esto significa que si se
determina que un hecho es lcito ste no genera ningn tipo de
responsabilidad (penal, civil, administrativa, etc.).

3) Concepto negativo: Como la tipicidad implica un indicio de


antijuridicidad que slo se desvirta si existe una causal de justificacin,
cuando nos referimos a la antijuridicidad como tercer elemento del delito
estamos aludiendo a esto ltimo, es decir, a la ausencia de causas de
justificacin que autoricen la realizacin de la conducta tpica. El tribunal no
requiere fundar positivamente por qu considera que una conducta tpica es
antijurdica; basta con afirmar su tipicidad, mientras que la existencia de una
causa de justificacin deber ser probada por quien la alega. El estudio de la
antijuridicidad se reduce, entonces, al anlisis de cada una de esas causas.

II. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD: LAS CAUSAS DE


JUSTIFICACIN

1. Concepto

Las causas de justificacin son aquellas circunstancias que excluyen la


antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal.

99
Es decir, pertenecen a la categora genrica de las eximentes de
responsabilidad, situaciones cuya concurrencia elimina alguno de los
elementos del delito, que en este caso eliminan o excluyen la antijuridicidad.
Como toda eximente, las causales de justificacin son situaciones de hecho,
que ocurren en el plano de la realidad. Pueden definirse como aquellos
supuestos fcticos bajo los cuales el Ordenamiento jurdico considera lcita
la ejecucin de una conducta tpica.
Frente a las normas primarias prescriptivas o prohibitivas que constituyen
los tipos penales, las causas de justificacin emanan de normas
permisivas, es decir, normas que otorgan al sujeto la facultad de obrar en
el caso concreto, aun cuando su conducta afecte un bien jurdico
penalmente protegido.
La norma primaria contiene un mandato general y abstracto, pero por
razones polticas o jurdicas el legislador establece una autorizacin que, sin
derogar la prohibicin general pero superponindose a sta, permite la
realizacin de la conducta prohibida en el caso concreto.

2. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo

Hemos estudiado que la ilicitud se funda tanto un desvalor de resultado


(ofensa al bien jurdico) como en un desvalor de accin (reprochabilidad de la
conducta que se muestra rebelde frente al ordenamiento jurdico).
Siendo consecuentes con ese sustrato valorativo, cabe afirmar que tambin la
justificacin requiere un hecho que importe un "valor" tanto desde el punto de
vista del resultado como de la accin.
No basta slo con una correspondencia objetiva con lo dispuesto en una causa
de justificacin.

Adems, las causales de justificacin se estructuran sobre la base de un


comportamiento humano, por lo que su concurrencia inevitablemente ha de
estar condicionada a que se d tanto el aspecto externo (movimiento corporal)
de la accin que les sirve de base, como el aspecto interno (voluntad).

Cuando nuestro CP consagra la legtima defensa y el estado de necesidad


como causales de justificacin (art. 10 N 4 a 7), exige que el individuo acte
"en" defensa de s mismo o de otro, en el primer caso, y "para" evitar un mal,
en el segundo.
El empleo de estas preposiciones no puede ser entendido sino como una
exigencia de que el sujeto acte con conciencia de que se est defendiendo o
de que est evitando un mal, es decir, con conocimiento de esa situacin y
orientando su actuacin de acuerdo con ese conocimiento.
Algo similar ocurre en relacin con las causales de ejercicio de un derecho,
autoridad, oficio o cargo y de cumplimiento de un deber (art. 10 N 10).

En definitiva, puede afirmarse que las causales de justificacin constan de dos


aspectos:

100
a) Aspecto objetivo, que consiste en que se den los presupuestos fcticos de
la causal de que se trate,

b) Aspecto subjetivo, referido al conocimiento y voluntad de actuar en el


sentido de la autorizacin que otorga el derecho.

Es decir, implica el conocimiento de los elementos objetivos de la causa de


justificacin y la voluntad de actuar dentro de los mrgenes de lo
jurdicamente autorizado.

El componente subjetivo de las causas de justificacin no debe confundirse


con la motivacin con que el agente acte o con sus buenas o malas
intenciones.
Por ej., es posible que alguien intente salvar un bien motivado slo por la
recompensa pecuniaria que intenta recibir, y de todos modos habr estado de
necesidad justificante.
Slo excepcionalmente la ley formula una exigencia a nivel de motivacin
respecto de una causa de justificacin: en la legtima defensa de extraos,
adems del componente subjetivo comn a toda causal de justificacin, el art.
10 N 6 de nuestro CP exige que el autor no proceda impulsado por venganza,
resentimiento u otra motivacin anloga.

Hemos puesto nfasis en la exigencia de un elemento subjetivo en las causas


de justificacin porque durante mucho tiempo prim el criterio que conceba
la antijuridicidad como un elemento estrictamente objetivo.

Segn esa concepcin falta la antijuridicidad de una conducta es decir, la


conducta es lcita por la sola presencia de los presupuestos fcticos de una
causal de justificacin, sin considerar la posicin anmica del sujeto que acta.

Sin embargo, esta tesis ha sido abandonada progresivamente en virtud de los


argumentos que ya hemos explicado para fundamentar la exigencia de un
componente subjetivo en las causas de justificacin.

3. Efectos

Como las causas de justificacin son eximentes de responsabilidad penal, su


principal efecto es impedir que se configure un delito a pesar de que existe
una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.
Algo similar ocurre cuando desaparece la imputacin personal al autor (la
culpabilidad), pues falta el delito existiendo una afectacin del bien jurdico.
Pero la justificacin del hecho tiene consecuencias especficas que marcan
una importante diferencia con dicha situacin:
a. La legtima defensa no es posible contra un hecho justificado, mientras
que s procede frente a un hecho antijurdico pero no culpable.

101
b. Segn la teora de la accesoriedad limitada (que estudiaremos ms
adelante) no es posible la participacin complicidad, induccin o
encubrimiento cuando el autor acta justificadamente.
c. No procede la imposicin de medidas de seguridad frente a un hecho
que no sea tpicamente antijurdico.
d. La justificacin puede excluir la responsabilidad civil derivada del delito,
cosa que no ocurre cuando slo falta la culpabilidad en el autor.

4. Clasificacin

Toda causa de justificacin importa el sacrificio de un inters que el propio


Ordenamiento eleva a la condicin de bien jurdico.
Partiendo de esta base, la doctrina suele distinguir dos categoras:
a. Causales que se fundan en la ausencia de inters por la preservacin del
bien jurdico de que se trata (caso del consentimiento).
b. Causales que se fundan en la intencin de hacer prevalecer un bien
jurdico en desmedro de otro (principio del inters
preponderante).
Ellas se subdividen en dos clases:
b.1) Causales que tienden a la preservacin de un derecho (legtima
defensa, estado de necesidad).
b.2) Causales que tienden a la actuacin de un derecho (ejercicio
legtimo de un derecho, autoridad oficio o cargo, cumplimiento de
un deber).

III.CONSENTIMIENTO

1. Concepto y regulacin legal

Para estos efectos, el consentimiento se define como la aceptacin o


autorizacin otorgada de forma libre y consciente por el titular de un bien
jurdico disponible para la ejecucin de una conducta tpica que lesiona o
pone en peligro dicho bien.

Es la nica causal de justificacin que no est regulada de modo expreso en


nuestro CP.
Pese a ello, del conjunto de sus disposiciones y de otras normas se puede
inferir que el consentimiento tiene un efecto legitimante,
fundamentalmente, porque de ellas emana el criterio de la disponibilidad de
determinados bienes jurdicos.
As, en primer lugar, porque varias normas de la parte especial contemplan
de modo expreso la falta de voluntad del titular del bien jurdico, como
elemento objetivo del tipo.

Es lo que ocurre, por ej., en los delitos de violacin de morada (art. 144) y
hurto (art. 432).

102
Por otra parte, la ley tambin consagra el perdn del ofendido como causal
de extincin de responsabilidad penal en los delitos de accin privada (por
ej., los delitos de injuria y calumnia).
De all puede deducirse que si la voluntad del ofendido opera como
excluyente de la pena, incluso despus de que el rgano jurisdiccional ha
intervenido emitiendo un juicio de condena, con mayor razn habr de
concederse aquel efecto a la autorizacin otorgada con anterioridad a la
ejecucin de la conducta.

2. Requisitos

Para que el consentimiento opere como causa de justificacin existen varios


requisitos:

a. Disponibilidad del bien jurdico. Un bien jurdico es disponible


cuando su conservacin slo interesa al titular. No lo es, si su
conservacin compromete tambin el inters de la comunidad en
general, o slo el de sta. La determinacin de la disponibilidad exige
una valoracin que debe efectuarse tipo por tipo. De acuerdo con lo
anterior, se estiman disponibles, por ej., la propiedad, el honor, el
derecho a la intimidad, la libertad personal y la libertad sexual. No lo
son, segn la opinin mayoritaria, la vida y la salud 9, ni cualquier bien
jurdico como, por ej., la fe pblica o la Administracin de Justicia
cuyo titular sea la propia sociedad.

b. Libertad, consciencia y capacidad del sujeto que consiente. El


titular del bien jurdico debe prestar su consentimiento sin ser objeto de
coaccin, con conocimiento de lo que hace y con capacidad para
hacerlo. No es necesaria una capacidad en sentido civil, sino que basta
con que el individuo posea la libre disponibilidad del bien jurdico y que
tenga capacidad para comprender el sentido y el alcance (incluyendo
las consecuencias) de la autorizacin que presta.

c. Anterioridad a la conducta lesiva. El consentimiento ha de ser


otorgado con anterioridad al acto, pues si es posterior a la perpetracin
del hecho no se tratara de un consentimiento sino del perdn del
ofendido, que slo extingue la responsabilidad penal en los delitos de
accin privada.

Adems, en general se acepta que el consentimiento puede ser expreso o


tcito (es decir, deducible de alguna actitud concreta del titular del bien

9
Aunque el consentimiento no puede operar como causal de justificacin en los delitos de lesiones, s es necesario para que, respecto de ese
delito, operen otras causales de justificacin. As, por ejemplo, el ejercicio legtimo de la profesin de mdico (art. 10 N 10) supone que el
facultativo acte con la autorizacin del paciente; o en las actividades deportivas, ocasionar ciertas lesiones puede no ser antijurdico si se parte de
la base de que existe consentimiento (participacin voluntaria). Pero en esos casos, no es el puro consentimiento lo que opera con efecto
legitimante, como sucede con los bienes jurdicos disponibles, sino la concurrencia de otros factores que van unidos a la voluntad del afectado.

103
jurdico) y que puede ser otorgado tanto por el propio titular como por las
personas que ejercen legtimamente su representacin.
Esto ltimo, sin embargo, no es admisible respecto de aquellos bienes
jurdicos personalsimos, como la libertad sexual y el honor.

3. mbito de aplicacin

En tanto que causa de justificacin, el efecto propio del consentimiento ser


impedir que el delito se configure por faltar en l el elemento
antijuridicidad.

Sin embargo, su aplicabilidad con este efecto es muy escasa porque en


general opera en una etapa previa, excluyendo la tipicidad.
En efecto, en muchos casos el propio tipo exige expresamente que la
conducta se ejecute sin (o contra) la voluntad del afectado, como en la
violacin de morada (art. 144), en la violacin de correspondencia (art. 146)
o en el hurto (art. 432).

Tambin se entiende implcitamente exigido en tipos como el de la violacin


(art. 361).
En todos esos casos el consentimiento determinar la falta de un elemento
objetivo del tipo y, en consecuencia, la atipicidad de la conducta.
Pero tambin hay otros supuestos en los que algunos consideran que el
consentimiento tiene efecto justificante, en que se puede sostener que
tambin queda excluida la tipicidad.
As, por ej., en un delito de daos: si el dueo consiente en que otro
destruya una cosa suya, no existira ninguna afectacin del bien jurdico,
porque no se estara daando la propiedad sino que, en realidad, se est
ejerciendo ese derecho.
Otro tanto ocurre en los delitos que afectan la libertad o indemnidad
sexuales o la libertad de movimiento.
En ellos el consentimiento implica que se ejerce o actualiza el inters
jurdicamente protegido, por lo que no habra afectacin del bien jurdico ni
podra considerarse que la conducta est penalmente prohibida con carcter
general.

IV. LEGTIMA DEFENSA

1. Concepto y fundamento

Concepto
Obra en legtima defensa quien ejecuta una accin tpica, racionalmente
necesaria, para repeler o impedir una agresin ilegtima, no suficientemente
provocada por l y dirigida en contra de su persona o derechos, o de los de
un tercero.

104
Fundamento
Su fundamento radica en la imposibilidad de evitar todo atentado
antijurdico a travs de los agentes del Estado.
Por ello el Ordenamiento se ha visto en la necesidad de facultar al propio
ofendido o a un tercero para que asuma la defensa del inters en peligro,
incluso mediante la ejecucin de una accin tpica.
Pero se trata slo de una delegacin de las funciones preventivas de polica,
no implica delegar las funciones punitivas judiciales.

La base de la legtima defensa es la existencia de una agresin, frente a la


cual surge una reaccin defensiva.

2. La agresin

Es una conducta que tiende a lesionar o poner en peligro un bien


jurdicamente protegido.
El objeto de esta agresin puede ser de cualquier clase: vida, integridad
corporal, honor, libertad personal, libertad sexual, propiedad, etc.
En general, toda clase de derechos pueden ser defendidos lcitamente,
porque la ley no ha establecido limitaciones a este respecto.
Tampoco se requiere que la agresin sea grave, pues tambin es posible
defenderse contra ataques de poca consideracin.

Requisitos de la agresin
La agresin debe reunir los siguientes requisitos:

1) Debe ser ilegtima, es decir, debe consistir en una accin antijurdica.


No es posible defenderse de ataques que se encuentren, a su vez,
legitimados; por ej., no cabe legtima defensa frente a un funcionario
policial que va a practicar una detencin. En todo caso, no se requiere
que la agresin constituya un delito; no necesita ser tpica ni, mucho
menos, culpable, basta con que sea antijurdica.

2) Debe ser real, esto es, debe existir como tal. Quien reacciona frente a
una agresin imaginaria o aparente no acta justificado por la legtima
defensa. Esa conducta es antijurdica pero, eventualmente, podra
resultar excluida la culpabilidad, por faltar la conciencia acerca de la
ilicitud del acto ejecutado (error de prohibicin).

3) Deber ser actual o inminente, apreciada desde el punto de vista de la


reaccin defensiva que se desarrolla para repelerla o impedirla.

3.a) Es actual la agresin que se est ejecutando, mientras la lesin del


bien jurdico no se haya agotado totalmente. Cuando ya se ha
concretado y agotado el ataque al bien jurdico no cabe la legtima
defensa, porque entonces cualquier reaccin no es ya en defensa, sino

105
en venganza o para hacer justicia por la propia mano, situaciones que
no son autorizadas por el derecho.
3.b) Es inminente la agresin lgicamente previsible, pero que no da
tiempo de acudir a la autoridad. No se admite una reaccin defensiva
lcita en contra de amenazas remotas, pues en ese caso existe la
posibilidad de evitar el dao recurriendo a la autoridad para que ejerza
sus facultades policiales preventivas.

4) No ha de ser (suficientemente) provocada por el defensor, as lo


exige la ley (art. 10 nmero 4, circunstancia tercera, y nmeros 5 y 6).
Sin embargo, no cualquier provocacin excluye la legtima defensa,
pues esto slo ocurre, segn el texto de la ley, cuando la provocacin es
"suficiente", es decir, proporcionada a la entidad de la agresin. La idea
es impedir que un sujeto provoque a otro con la finalidad de que lo
ataque y, as, poder lesionar sus bienes en forma lcita.

5) Debe ser obra de una persona, pues el ser humano es el nico que
puede realizar una conducta (dolosa) ilcita. Contra ataques de animales
o frente a la fuerza de la naturaleza, no cabe invocar esta justificante,
aunque s podra configurarse una situacin de estado de necesidad.

3. La reaccin defensiva

Es la actividad que desarrolla la persona afectada por la agresin y que, a su


vez, vulnera algn derecho del agresor.

Ahora bien, la autorizacin concedida para defenderse no opera frente a


cualquier forma de defensa sino que sta ha de ser racionalmente
necesaria.
La propia ley exige que exista una "necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler la agresin".
Esta necesidad de racionalidad no se refiere slo a los instrumentos usados
para reaccionar, sino a la totalidad de la reaccin.
Pero no se debe interpretar como una necesidad matemtica, sino racional.
Es decir, no se trata de que frente a un ataque a golpes, me defienda
tambin a golpes, sino de que la accin de defensa y los medio utilizados
aparezcan como razonables, atendida la situacin personal del agredido y su
posicin frente al agresor. En consecuencia, un invlido puede utilizar un
revlver para defenderse de una persona fuerte y sana que lo ataca con
golpes de puo.

Que la defensa tenga que ser necesaria significa que, dadas las
circunstancias, el sujeto no disponga de otra forma menos enrgica de
defenderse con xito.
Esta caracterstica no debe confundirse con la subsidariedad, que no opera
en la legtima defensa.

106
El agredido no est obligado a que no quede otra salida para reaccionar,
porque ante el injusto nadie est obligado a ceder.
Con todo, en casos especiales como la agresin de un enfermo mental o un
nio, es preferible eludir el ataque con la posibilidad de defenderse en
forma subsidiaria.

En doctrina comparada tambin se postula que la legtima defensa debe


estar limitada por la proporcionalidad entre los bienes afectados.
En nuestra legislacin no se establece as, pero podra afirmarse que al
limitarse la defensa a lo racionalmente necesario el inters daado por sta
no debe ser mucho mayor que el inters defendido.
Si no se acepta esta limitacin, como denunciaba M.E. M AYER, se puede
abatir de un tiro al agresor para defender la posesin de un fsforo, siempre
que corresponda a la violenta energa del ataque, cuestin que resulta a
todas luces inaceptable.
Por ltimo, la defensa debe estar dirigida contra el agresor.
Si se lesionan bienes de un tercero podra operar, eventualmente, un estado
de necesidad o un caso fortuito, pero no legtima defensa.

4. Clases de legtima defensa

El art. 10 del CP distingue tres formas: a) legtima defensa propia (art. 10


N 4); b) legtima defensa de parientes (art. 10 N 5), y c) legtima defensa
de extraos (art. 10 N 6) En general las tres tienen los mismos requisitos:
la existencia de una agresin ilegtima y la necesidad racional del medio
empleado para defenderse. Pero cabe hacer algunas precisiones.

En la legtima defensa de parientes y de extraos, se admite algn grado de


provocacin por parte del agredido (el pariente o el extrao), pero se
exige, como requisito anexo, que no haya tenido participacin en ella el
defensor.

En el caso de la legtima defensa de extraos, se aade el requisito de que el


defensor "no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegtimo".

La legtima defensa de parientes se refiere al cnyuge y a los parientes


consanguneos y afines en toda la lnea recta y en la colateral hasta el
segundo grado. La defensa de otros parientes se considerara como defensa
de extraos.

5. Legtima defensa privilegiada

El i. 2 del art. 10 N 6 establece un rgimen de presuncin respecto de los


requisitos exigidos en las tres formas de legtima defensa en tres
situaciones:

107
a. Si se rechaza el escalamiento del agresor en una casa, departamento u
oficina habitados, o en sus dependencias, sea de da o de noche. Se
entiende por escalamiento el ingreso a un recinto por va no destinada
al efecto, por forado o con rompimiento de paredes o techos, o fractura
de puertas o ventanas.

b. Si, durante la noche, se rechaza el escalamiento del agresor en un local


comercial o industrial.

c. Si se impide o trata de impedir la consumacin de los delitos de


secuestro, sustraccin de menores, violacin, parricidio, homicidio
calificado, homicidio simple y robo con violencia o intimidacin en las
personas.
Se trata de situaciones de privilegio porque en esos casos se presume
legalmente que concurren las circunstancias previstas en los nmeros 4, 5 y
6 del art. 10, cualquiera sea el dao que se ocasione al agresor.
A pesar de que la norma alude, en general, a todos los requisitos de la
legtima defensa, ETCHEBERRY concluye que esta presuncin no alcanza, en
ningn caso, al requisito de la agresin ilegtima.
La ley exige, para hacer efectivo el privilegio que establece, que el que se
defiende rechace un escalamiento o impida la comisin de un delito,
escalamiento y comisin que deben ser hechos efectivos, que deben
probarse.
Toda presuncin implica la existencia de un supuesto de hecho, a partir del
cual pueden extraerse (o deducirse) determinadas consecuencias (art. 47
CC), y en el caso de la legtima defensa, el supuesto de hecho es la agresin
(el escalamiento o la comisin del delito).

Por otra parte, cabe advertir que en las dos primeras hiptesis el beneficio
se restringe a una defensa contra alguien que "escala" para ingresar a un
recinto.
En consecuencia, quien repele el ingreso por una va de acceso normal no
puede ampararse en la presuncin sino que tendr que probar la
concurrencia de todos los requisitos de la legtima defensa.
Esto se relaciona tambin con la forma como nuestra CSinterpreta la norma,
pues exige que el escalamiento o fractura existan en el momento en que se
rechaza al atacante.
En otras palabras, una vez que el agresor ha ingresado en el lugar ya no es
aplicable la presuncin.

Finalmente, la norma no considera criterios de proporcionalidad en la


defensa pues se aplica "cualquiera que sea el dao que se ocasione al
agresor".
Por lo mismo, es necesario interpretarla restrictivamente segn los criterios
recin expuestos.

108
Modificacin realizada por ley 20.253 Art.10 Nr.6 i.2do: Se presumir
legalmente que concurren las circunstancias previstas en este N y en los Ns
4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor,
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el
nmero 1 del art. 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o
industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos
sealados en los art.s 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este
Cdigo.

V. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

1. Concepto

Obra en estado de necesidad justificante quien ataca un bien jurdico de un


tercero, con el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso perteneciente a
s mismo o a otro.
Por estado de necesidad en sentido amplio se entiende cualquier situacin
en la que se sacrifica un bien jurdico para salvar otro que se encuentra en
peligro.

Pero dependiendo de sus caractersticas concretas, una situacin as puede


eliminar la antijuridicidad de la conducta, y entonces hablamos de estado
de necesidad justificante (consagrado en el art. 10 N 7 CP), o bien,
puede que slo sirva para excluir la culpabilidad, y se conocen como estado
de necesidad exculpante.

Slo en el caso del estado de necesidad justificante puede afirmarse que,


cumplidas las condiciones, el orden jurdico aprueba el sacrificio de un bien
jurdico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el
dao.
2. Requisitos

a. Situacin de necesidad. El requisito esencial es la existencia de un


mal o peligro de dao para un bien jurdico, que se quiere evitar. La ley
se refiere a un mal real, esto es, que tenga existencia como tal en el
momento, o inminente, es decir, con un alto grado de probabilidad.
No importa cual es el origen de esta situacin: una causa natural, la
accin de un tercero o la actuacin del propio titular del bien jurdico
afectado.
Cuando la situacin de peligro obedece a la accin de un tercero sta
puede constituir una agresin ilegtima; pero habr estado de necesidad
(y no legtima defensa) si en vez de reaccionar en contra del agresor, el
afectado se dirige en contra de un bien jurdico perteneciente a un
tercero.

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As, obra en estado de necesidad, la persona que para defenderse de un
asalto ingresa (y se refugia) en morada ajena.

b. Sacrificio de un bien jurdico de menor valor que el que se trata


de salvar. El bien jurdico sacrificado slo puede ser la propiedad
ajena (art. 10 N 7) o la inviolabilidad de la morada (art. 145). El
sacrificio de otros bienes en una situacin de necesidad no da lugar a
esta causa de justificacin, aunque podra configurar una causa de
inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.
Si estamos frente a un delito en el que, junto al atentado contra la
propiedad o la inviolabilidad del hogar, se lesionan o ponen en peligro
tambin otros bienes jurdicos, tampoco cabra cabe admitir el estado
de necesidad justificante.

El bien jurdico que se trata de salvar debe ser de mayor valor que el
bien sacrificado, cuestin que se determina a travs de un juicio de
valoracin de carcter jurdico, objetivo, y relativo.

1) Que sea jurdico significa que slo han de tomarse en cuenta los
criterios valorativos que fluyen del propio Ordenamiento jurdico, sin
considerar criterios ticos, religiosos o de cualquier otra ndole.

2) Es objetivo porque tampoco debe considerarse la posicin subjetiva


o afectiva del individuo respecto de los bienes que estn en juego, pues
en esta materia est comprometido no slo su inters, sino el de otras
personas y el de la sociedad en general.

3) Y relativo, pues s se ha de atender a la situacin personal del sujeto


respecto de los bienes en conflicto, su significado funcional y la
eventual irreparabilidad del dao causado.
As, la choza del campesino, que constituye su nico patrimonio,
ser ms valiosa que el costoso automvil del magnate.

c. Inexistencia de otro medio practicable y menos perjudicial para


salvar el bien ms valioso. A diferencia de la legtima defensa, y por
expresa disposicin de la ley, el estado de necesidad es subsidiario, es
decir, slo puede operar como causal de justificacin en ausencia (en
subsidio) de otras formas de salvacin del bien jurdico que enfrenta la
situacin de peligro o necesidad.

VI. EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO

Obra justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el


Ordenamiento jurdico.
Se trata de ejercitar una facultad conferida, de modo expreso o tcito, por el
Ordenamiento jurdico.

110
Por ej., ejercer acciones en un pleito civil o en causa criminal que impliquen
alguna ofensa para el honor, ejercer el derecho de retencin que consagra
en diversos casos nuestro CC (arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 2401),
ejercer el derecho disciplinario por quien lo posee, etc.

La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legtimo implica la


exclusin del mbito de la justificante de los abusos no han de
sobrepasarse los lmites que la propia autorizacin establece y de los
excesos la facultad ha de ejercerse dentro de los supuestos y con la
finalidad a la cual apunta la autorizacin en su ejercicio.
En el fondo, se enfatiza la asercin de que todo derecho tiene un lmite ms
all del cual no existe como tal.

VII. EJERCICIO LEGTIMO DE AUTORIDAD, OFICIO O CARGO

La mayor parte de nuestra doctrina sostiene que esta causa de justificacin


no es sino una especificacin de la anterior, porque el ejercicio de una
autoridad, oficio o cargo, importa ciertos derechos.
Sin embargo, el prof. RODRGUEZ COLLAO advierte que existen importantes
diferencias entre ambas, a pesar de estar contenidas en la misma
disposicin del CP.

En el caso del ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, ms que de


facultades o derechos, cabe hablar de deberes. Quien asume un cargo o una
labor que implique autoridad, y quien se compromete a desarrollar las
tareas propias de un oficio, toma sobre s determinadas obligaciones,
y en ese contexto puede incurrir en una conducta tpica que eventualmente
puede resultar justificada.
Es el caso, por ej., del abogado, el mdico, etc.

Cuando se trata del ejercicio de un derecho, los derechos de que se trata


tienen su fuente en el Ordenamiento jurdico, que adems fija las
condiciones bajo las cuales resulta legtimo su ejercicio.
En el ejercicio de una autoridad, oficio o cargo salvo si es una funcin
pblica regulada por la ley la fuente de la actuacin y las condiciones para
su legitimidad han de buscarse en los trminos de la relacin contractual
que le sirve de base y en la regulacin de la forma en que han de
desarrollarse determinadas actividades profesionales o prestarse algunos
servicios, regulacin que puede ser consuetudinaria e informal (lex artis).

VIII. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Obra conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica en el cumplimiento


de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el Ordenamiento
jurdico.

111
La obligacin ha de estar impuesta de modo inmediato y especfico por el
derecho, situacin que se diferencia fundamentalmente de aquellos casos en
que se acta en virtud de una orden impuesta por un superior jerrquico.

En estos ltimos supuestos que se conocen como obediencia debida el


hecho sigue siendo antijurdico, pero el inferior jerrquico que es compelido
a obedecer puede verse beneficiado por una causal de inculpabilidad.
La legitimidad de la actuacin depende, igual que en los casos anteriores, de
que se respeten todas las condiciones previstas, tanto en lo relativo a la
oportunidad, como en lo que dice relacin con los medios utilizados y al fin
perseguido por el sujeto al actuar.

Ejercicios

1. Qu relacin existe entre la tipicidad y la antijuridicidad material de una


conducta?
2. Inventa una situacin que sea tpica e ilcita; otra que sea tpica, pero
lcita y otra que sea ilcita, pero atpica.
3. Indica qu tienen en comn y en qu se diferencian la antijuridicidad
material y la antijuridicidad formal de una conducta.
4. Qu relacin existe entre los conceptos de eximente y causa de
justificacin?
5. Inventa una situacin en la que el consentimiento opere como causa de
justificacin respecto del delito de injurias.
6. Inventa una situacin en la que sea admisible, como causa de
justificacin, el consentimiento otorgado por un representante del titular
del bien jurdico.
7. Los creadores de un reality ofrecen un cuantioso premio para el
ganador, y convencen a cinco personas para que pasen un mes
encerrados en una casa, sin poder salir. Terminado el evento se descubre
que nunca existi el premio ofrecido. Igor, que haba sido el ganador, se
querella contra los organizadores por haberlo tenido secuestrado durante
el mes en que dur el encierro, se configura ese delito? Por qu?
8. Cul es el componente objetivo y cul, el componente subjetivo en la
legtima defensa?
9. Busca un ej. de delito respecto del cual no sea admisible el estado de
necesidad justificante por implicar un sacrificio de la propiedad y,
adems, de otro bien de mayor de significacin.
10. Seala las diferencias que existen entre legtima defensa y estado de
necesidad.
11. Bruno azuza a su perro para que ataque a Igor. Pero Igor tiene una
pistola, dispara contra el animal y lo mata. Es antijurdica la conducta
de Igor? Por qu?
12. Igor ha terminado de cumplir una larga condena pero Bruno, el
carcelero, decide no liberarlo por su enemistad con l. Entonces Igor lo

112
amenaza seriamente, forzndolo a que lo libere comete Igor un delito
(de amenazas)?
13. Bruno decide matar a su esposa Alicia porque se entera de que ella
mantiene una relacin con Igor. Para ello la amarra en su cama y prende
fuego a su casa. Igor lleg entonces al lugar y quiso entrar a salvar a
Alicia, pero Bruno le impeda el paso. Ante esto, Igor sac un arma de
fuego y mat a Bruno, ingresando entonces a la casa para sacar a Alicia.
Es antijurdica la conducta de Igor? Por qu?
14. Bruno ingresa a la casa de Igor para robar. Estaba ya intentando salir
por una ventana cuando llega Igor, que le dispara para evitar que salga
con los objetos robados. Bruno queda gravemente herido Es antijurdica
la conducta de Igor? Por qu?
15. Busca ej.s de derechos cuyo ejercicio legtimo, pueda dar lugar a la
exclusin de la antijuridicidad.
16. Inventa respecto de uno de esos mismos derechos, una situacin en
que el ejercicio sea legtimo y otra en que no lo sea.
17. Busca ej.s de deberes cuyo cumplimiento en condiciones de
legitimidad pueda operar como excluyente de la antijuridicidad.
18. Volviendo al caso de los ganaderos existe alguna causa de
justificacin respecto de la conducta de Castro Muoz?

113
CAPTULO X

TEORIA DE LA CULPABILIDAD

I. SOBRE EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

Para imputar responsabilidad penal no basta con afirmar que el hecho es


tpicamente antijurdico.
Procede a continuacin imputar a su agente tal hecho a ttulo de reproche.
Ya no se trata de enjuiciar la valoracin de la conducta (juicio de injusto),
sino las circunstancias concretas que rodearon al sujeto concreto de tal
conducta, pues eventualmente ellas determinan que un sujeto no haya
podido percibir el mensaje normativo o conducirse conforme a l.

1. Evolucin sobre el concepto de culpabilidad


Histricamente este elemento del delito ha sido entendido en dos formas
diversas: en un sentido psicolgico y en un sentido normativo.

a) Concepcin psicolgica Concibe la culpabilidad como un vnculo de


orden subjetivo entre el autor y el acto ejecutado que consiste en la posicin
anmica con que acta el autor del delito.
Este vnculo psicolgico puede asumir la forma de dolo o de culpa, las que
son consideradas "especies" de culpabilidad.
Esta concepcin ha sido completamente abandonada, dado que resulta una
nocin inservible en la prctica.

Se le critica, entre otras cuestiones:


a. Es imposible de medir o su medicin se reduce a lmites insuficientes
pues slo distingue entre dolo y culpa. Si se decide que el autor obr
con dolo, por ej., no hay espacio para magnitudes, existe o no.
Sin embargo, es evidente que un mismo delito doloso puede ser ms o
menos reprochable

b. Los inimputables generalmente actan con dolo o imprudencia, pueden


conocer y querer, o prever el resultado, pero existe acuerdo en que no
son culpables.

c. No explica los casos de culpa inconsciente, en que el individuo ni


siquiera se represent la posibilidad de lesionar el bien jurdico (a
diferencia de la culpa consciente, en que se representa esa posibilidad
pero la rechaza). En estos casos no existe ningn vnculo psicolgico.

b) Concepcin normativa La culpabilidad es considerada como juicio de


valor referido a las circunstancias personales o subjetivas en que actu el
individuo.

114
Este juicio toma como base ciertos parmetros que pueden variar de un
sistema doctrinal a otro.

Existe una teora normativa compleja de la culpabilidad, asociada con un


sistema causalista, que al fenmeno psicolgico aade la imputabilidad
como presupuesto y un elemento normativo referido a la normalidad de las
circunstancias concomitantes.
Entonces el juicio de culpabilidad se funda en tres antecedentes:
a) la imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud de los
actos), b) la presencia de dolo (o de culpa, en su caso),
y c) la exigibilidad de una conducta
diversa.

En este esquema el dolo es concebido como dolo malo, porque implica


conocer los elementos objetivos que integran el tipo y la antijuridicidad de la
conducta.
Por otra parte, una teora normativa pura de la culpabilidad, en
consonancia con un sistema finalista, excluye el vnculo psicolgico del
concepto de culpabilidad.
La accin es final o no es accin; por lo tanto, el dolo (y la culpa) forman
parte de la tipicidad, son necesarios para determinar si ha existido una
conducta tpica.
As entendido, el dolo tiene un carcter neutro, es decir, se refiere slo a
que el sujeto conoce lo que hace, pero no abarca el conocimiento de que eso
est prohibido.
El dolo y la culpa son elementos fcticos sobre los cuales se pronuncia,
tambin, el juicio de reproche.
Son parte del objeto valorado, no del juicio de valoracin.
Por ello se consideran en un sentido absolutamente neutral, como conceptos
libres de valor.

El juicio de culpabilidad, en tanto, depende de los siguientes tres


antecedentes:
a) la imputabilidad,
b) el conocimiento concreto acerca de la ilicitud del acto
ejecutado, y c) la exigibilidad.
Este ltimo es el esquema que hemos adoptado en estos apuntes.

2. Fundamento del juicio de culpabilidad

a) Culpabilidad como juicio de reproche La doctrina mayoritariamente


concibe el juicio de culpabilidad como un juicio de reproche que puede
formularse en contra del autor de la conducta tpica y antijurdica, por no
haberla evitado pudiendo haberlo hecho.

115
La culpabilidad es vista, entonces, como un reproche, un juicio desvalorativo
de la voluntad del delincuente, quien pudiendo optar por una accin conforme
a derecho eligi la conducta reida con l.
De ah que muchos empleen la expresin reprochabilidad como sinnimo de
culpabilidad.

Esta postura se sustenta, evidentemente, en el libre albedro del ejecutor de la


conducta tpica, pues si su voluntad no fuera libre, es decir, si l no fuera
capaz de autodeterminarse, no tendra sentido reprocharle lo que no podra
haber evitado (o ms exactamente, lo que ni siquiera podra haber querido
evitar).
Conforme a este enfoque, la base de sustento de la culpabilidad es la libertad
del hombre.

Crticas a este enfoque: De entre las mltiples crticas que se han dirigido
en contra de este planteamiento, cabe sealar dos que atacan el presupuesto
libertad.

Ambas se formulan en la ptica de que los conceptos bsicos del derecho


penal han de ser, por una parte, demostrables cientficamente y, por otra,
comprobables en cada caso concreto.
Pues bien, precisamente lo que se objeta al presupuesto de la libertad, es su
indemostrabilidad cientfica y su inutilidad prctica, derivada esta ltima de
que es imposible reconstruir a posteriori el conjunto de las condiciones bajo
las cuales se ejecut un acto en el pasado.

b) Culpabilidad: como motivabilidad del sujeto Como una forma de


superar las crticas que se formulan en torno a la libertad como presupuesto
de la culpabilidad, otro sector de la doctrina concibe el juicio de culpabilidad
como un juicio acerca de la motivabilidad del sujeto.

De acuerdo con esta concepcin, el contenido (y el sentido) de la culpabilidad


es derivado de la funcin preventivo-general de la pena. Se parte de la base
de que si delito y pena son trminos enlazados en conexin de presupuesto y
consecuencia, el contenido del primero debe guardar correspondencia con las
funciones asignadas a la pena.

Y entendida sta desde la ptica de la prevencin general, ha de atribuirse al


delito y en particular, a la culpabilidad un sentido acorde con la funcin
motivadora de la pena, sobre cuya base sta despliega sus efectos
preventivos.

La culpabilidad no es, entonces, un juicio de reproche por haber elegido el


sujeto un camino ilcito, en vez de escoger un camino lcito; sino un juicio
acerca de si el sujeto estaba en condiciones de motivarse para actuar en el
sentido que imponen las normas.

116
Punto en comn: juicio negativo contra el individuo: Una y otra postura
acerca de la culpabilidad se erigen como un juicio negativo contra el
individuo. En ambos juicios se evidencia un defecto del sujeto.

a. Segn la tesis de la reprochabilidad la base de la imputacin es la


no opcin del individuo por la conducta adecuada a derecho, este defecto
le es imputable a l (es decir, le es reprochable) porque se le ve como un
ser libre; Por eso se dice que en este caso la responsabilidad penal es
personal.

b. Segn la tesis preventivista, la clave es que el sujeto no se ha


motivado por la norma. Este defecto no le puede ser imputado, porque el
individuo no puede ser responsable de su falta de socializacin (que es la
causa mediata de su inmotivacin por las normas). Por eso se dice que en
este caso la responsabilidad penal es social.

3. Estructura del concepto de culpabilidad

En nuestro curso adoptaremos una concepcin normativa de la culpabilidad,


entendindola como un juicio de reproche que se formula al que ejecuta un
hecho tpico y antijurdico, pese a que en su situacin concreta pudo
someterse a los mandatos y prohibiciones del Derecho.

Por lo tanto, partiremos aqu sobre la base de que existe libertad, aunque
relativa, es decir, condicionada por diversos factores como las leyes de la
naturaleza, la actividad de los dems, etc.

Esta es la hiptesis de trabajo, que sirve por lo menos para afirmar que al
sujeto no se lo puede hacer responsable sino dentro de ciertos lmites, hasta
cierto lmite: como si fuera libre.

Por lo dems, la libertad de voluntad se considera parte integrante de las


estructuras elementales de nuestra comunicacin social, y como tal
constituye una realidad social.

La culpabilidad es un reproche que se formula por el acto cometido y se


dirige a la persona del autor, pero no se funda en ella.
Es decir, se castiga por un homicidio o una violacin, no por ser perverso o
degenerado.

La personalidad se considera slo como base al juicio de reproche


(imputabilidad) y como una ms entre las circunstancias que concurren para
graduar el reproche.
Como ya hemos adelantado, este juicio de reproche se funda en tres
elementos:

117
a. La imputabilidad del sujeto: capacidad de conocer lo injusto del actuar y
de determinarse conforme a ese conocimiento.
b. La conciencia de la ilicitud: posibilidad de comprender lo injusto del
acto concreto.
c. La exigibilidad de una conducta distinta a la ejecutada:
posibilidad concreta de autodeterminarse conforme a las exigencias del
Derecho.

Ellos estn en una relacin de subordinacin. Se estudian en orden


secuencial, porque cuando falta uno es imposible que se den los siguientes.
Y si falta alguno de esos presupuestos, estaremos frente a una situacin
una eximente de inculpabilidad o de exculpacin (ambos trminos se
utilizan como sinnimo).

II. LA IMPUTABILIDAD

1. Concepto

La imputabilidad consiste en: la capacidad para conocer lo injusto del


actuar y determinarse conforme a ese conocimiento. Es capacidad de
culpabilidad.

Si la libertad es el fundamento de la reprochabilidad, se requiere un sujeto


con capacidad para comprender el significado de lo que hace y para
autodeterminarse.

Pero esta capacidad apunta slo a la aptitud de la persona para captar, en


general, la significacin jurdica de sus actos, sin importar si el sujeto est o
no capacitado para darse cuenta de la moralidad de sus acciones o para
comprender las connotaciones que ellas puedan tener en otros mbitos (por
ej., econmico o social).
La imputabilidad se refiere exclusivamente al sentido de aprobacin o
reprobacin que los actos tienen para el Derecho.

Esta capacidad importa la normalidad lucidez y el suficiente desarrollo


madurez de las facultades intelectuales y volitivas.
Slo si estas facultades estn alteradas o no han alcanzado un determinado
nivel de desarrollo estaremos ante una situacin eximente que excluye la
imputabilidad y, por ende, el delito.
2. Regulacin legal

Nuestro CP parte de la base de que todo ser humano, por el hecho de ser tal
es decir, un individuo dotado de raciocinio y libertad, est capacitado
para conocer el sentido jurdico de sus actos y para determinarse conforme
a ese conocimiento; en otras palabras, presupone su imputabilidad.

118
En realidad, en l no se hace ninguna alusin expresa a la imputabilidad.
Pero se entiende un requisito implcito en su preceptiva, bsicamente,
porque en el art. 10 contempla tres eximentes (la minora de edad, la locura
o demencia y el trastorno mental transitorio), que tienen en comn la idea
de que, al ejecutar la conducta tpica, el individuo no posee aptitud para
captar la sentido jurdico de sus actos ni para autodeterminarse en su
actuar.

Es posible concluir, entonces, que la responsabilidad penal slo puede surgir


cuando el individuo posee dicha aptitud. Y dicha capacidad slo se excluye
en esas situaciones de excepcin expresamente reguladas, en que aquella
aptitud puede encontrarse ausente o disminuida.

Entonces, tal como sucede con la antijuridicidad, cuyo estudio se reduce al


examen de las causales de justificacin, el estudio de la imputabilidad queda
tambin reducido a las causales de inimputabilidad: minora de edad,
locura o demencia y trastorno mental transitorio.

3. Formas de determinacin legal de la inimputabilidad

La inimputabilidad se puede determinar legalmente de conformidad con tres


frmulas distintas:

a. Frmulas psicolgicas: deciden en atencin a la situacin psquica del


sujeto, quien ser inimputable si efectivamente carece de capacidad
para comprender lo injusto y dejarse determinar por ello. Constituyen
frmulas elsticas pero inciertas.

b. Frmulas psiquitricas o biolgicas: la declaracin de


inimputabilidad depende de la existencia de determinadas patologas,
estados de alteracin o inmadurez, enumerados taxativamente.
Permiten un juicio exacto pero esencialmente limitado.

c. Frmulas mixtas: combinan ambos aspectos. Describen los estados


patolgicos que originan inimputabilidad, pero obligan al juez a
comprobar si efectivamente exista o no la incapacidad para
comprender el injusto y adecuar la conducta a dicha comprensin.

4. Causales de inimputabilidad en particular

1) Minora de edad

El art. 10 N 2 del CP dispone que estn exentos de responsabilidad criminal


los menores de dieciocho aos.

119
La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de 14 se
regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
Esta nueva normativa es la Ley N 20.084 que establece un sistema de
responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

Anteriormente, el mayor de diecisis pero menor de dieciocho aos tambin


estaba exento de responsabilidad siempre que hubiere actuado "sin
discernimiento".
De lo contrario, era considerado imputable y deba responder penalmente.

Es decir, en su caso se estableca una presuncin simplemente legal


respecto de su inimputabilidad, pero si se comprobaba que tena la
capacidad para conocer lo injusto de su actuar y de determinarse conforme
a ello, deba responder penalmente.

La nueva normativa sobre responsabilidad de los adolescentes, en tanto,


parte de la idea de que entre los jvenes existe una imputabilidad atenuada,
unida al reconocimiento de la inconveniencia de aplicar sanciones penales a
personas de corta edad.

Lo anterior se conjuga con la necesidad de establecer una reaccin


adecuada frente a una realidad criminal que parece extenderse en ciertos
sectores de la juventud, reaccin que ha de tener un carcter tutelar y
educativo antes que meramente sancionador, sin desconocer el respeto por
la dignidad y valor de los menores.

Los mrgenes de edad que utiliza nuestro Cdigo y la nueva ley sobre
responsabilidad de los adolescentes obedecen a una decisin arbitraria
hay legislaciones que utilizan otros lmites de edad, y demasiado rgida
hay quienes preconizan sistemas ms flexibles, pese a lo cual la doctrina
chilena en general se muestra conforme con ellos por estimar que se ajustan
o aproximan a la realidad y que se justifican por necesidades de seguridad
jurdica.

2) Locura o demencia

La aptitud para captar la licitud de los actos puede verse alterada por la
concurrencia de factores patolgicos o de factores exgenos que afectan la
lucidez necesaria para discernir entre lo lcito y lo ilcito.
A los primeros se refiere el art. 10 N 1, cuando dispone que est exento de
responsabilidad criminal "el loco o demente a no ser que haya obrado en un
intervalo lcido".

Amplitud de las expresiones utilizadas


La coloquialidad e imprecisin de las expresiones utilizadas en nuestro
Cdigo no constituyen, en este caso, un defecto que haya que lamentar.

120
En realidad, la frmula amplia del legislador permite incluir en ella
cualquier tipo de alienacin, ya sea por dficit o trastorno profundo de la
conciencia.
Sera imposible, en cambio, lograr una enumeracin completa de las
afecciones concretas que la ciencia mdica reconoce como trastornos
patolgicos de la mente.

Lo esencial aqu es que exime de responsabilidad penal a todo el que haya


obrado bajo la influencia de cualquier enajenacin mental susceptible de
impedir en el sujeto la libre o consciente determinacin de sus acciones. En
este sentido, la imputabilidad o inimputabilidad de un sujeto no depende
tanto del hecho de padecer una anomala squica, sino de la intensidad de
esta ltima. Porque muchas anomalas presentan fases en las cuales la
persona queda privada de razn y otras, en las cuales el sujeto no pierde la
aptitud para discernir entre lo lcito y lo ilcito.

La doctrina y la jurisprudencia se inclinan, en este sentido, por una frmula


mixta para determinar la inimputabilidad por locura o demencia.
Es decir, adems de existir una enfermedad psquica que permanece en el
tiempo, es necesario establecer la efectiva perturbacin de la conciencia y
voluntad, producida por la intensidad en la alteracin de las facultades
mentales.
Abona esta conclusin el hecho de que el mismo art. 10 N 1 hace referencia
a los conceptos de "lucidez" y de "privacin total de razn"; y que el CPP, al
establecer las medidas de seguridad aplicables a estas personas (arts. 455 y
ss.) se refiere, en general, al "enajenado mental".

Significado de locura y de demencia


El trmino locura alude fundamentalmente a todas aquellas enfermedades
mentales que provoquen en el individuo una privacin de sus facultades
intelectivas o volitivas.
Entre ellas se distinguen las psicosis orgnicas o exgenas que son
verdaderas enfermedades debidas a alteraciones evolutivas del cerebro
(como la parlisis progresiva, ciertas formas de epilepsia, la demencia senil,
etc.) y las psicosis endgenas (la esquizofrenia, la paranoia, la psicosis
maniaco-depresiva o enfermedad bipolar, etc.).

Por demencia se entiende todas aquellas situaciones en las que el individuo


sufre una paralizacin del desarrollo intelectual a consecuencia de una
malformacin patolgica.
Son los casos ms graves de insuficiencia mental (oligofrenia o frenastenia).

Otras anomalas psquicas sin base orgnica, en que no est ausente la


lucidez, generalmente no son consideradas causas de inimputabilidad.

121
Es lo que sucede con las psicopatas (alteraciones de la personalidad) y las
neurosis (situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo
que lo rodea: ansias, angustias, fobias, etc.).

Sin embargo, en esos casos puede existir una disminucin de la culpabilidad


sobre la base de una inimputabilidad disminuida; as, nuestra jurisprudencia
suele considerar que se configura una circunstancia atenuante.
Con todo, en situaciones excepcionales estas afecciones pueden desembocar
en casos de trastorno mental transitorio, y dar lugar a esta ltima eximente;
no a la de locura o demencia, pues faltara la permanencia propia del estado
patolgico de perturbacin mental.

En definitiva, por locura o demencia se entiende un estado patolgico de


carcter perdurable no necesariamente permanente que provoca en el
autor una privacin total de razn.
En todos estos casos, queda entregado al juicio de los especialistas
(psiquiatras o psiclogos) determinar la existencia y los efectos de la
perturbacin mental.

Pero, en ltimo trmino, es necesario un juicio valorativo del tribunal para


decidir sobre la capacidad del sujeto para comprender el injusto del hecho y
autodeterminarse conforme a esa comprensin.

Si no tienen la intensidad necesaria para eximir de responsabilidad penal,


esas afecciones puede que operen como causales de atenuacin la misma
(dentro del gnero de las circunstancias atenuantes, art. 11 N 1), porque
dan lugar a una situacin de imputabilidad disminuida.

Inoperancia del concepto de intervalo lcido


El art. 10 N 1 admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable
si ha actuado en un intervalo lcido.
Esta es una antigua nocin, abandonada por la psiquiatra actual porque se
considera que la remisin temporal de los sntomas de la enajenacin
mental no impide que la enfermedad permanezca.
La enfermedad mental es un estado patolgico continuo, aunque presente
fases de aparente normalidad.
Otra cosa es si ha habido una recuperacin verdadera de la salud mental,
pero el distingo entre este caso y el anterior es muy difcil.

Medida de Seguridad
Al loco o demente que ha realizado un hecho tpico y antijurdico se le puede
aplicar una medida de seguridad, siempre que existieren antecedentes que
permiten presumir que atentar contra s mismo o contra otras personas
(art. 455 CPP).

3) Trastorno mental transitorio

122
El mismo art. 10 N 1, en su segunda parte, declara exento de
responsabilidad penal a quien "por cualquier causa independiente de su
voluntad, se halla totalmente privado de razn".

1 Definicin
Acta privado temporalmente de razn quien, al momento de ejecutar la
conducta tpica y antijurdica, no se encontraba en situacin de discernir entre
lo lcito y lo ilcito a consecuencia de estmulos exgenos.

A diferencia de lo que sucede en el caso de la locura o demencia, el trastorno


mental transitorio no implica un proceso de alteracin permanente de las
facultades mentales, sino que se produce en forma transitoria.

La privacin total de la razn implica la imposibilidad de discernir entre


lo lcito y lo ilcito por causas diferentes de una enfermedad mental.

2 Caractersticas:

1) Es un estado temporal No implica un proceso de alteracin


permanente de las facultades mentales, sino que se produce en forma
transitoria. Se trata de un estado temporal provocado por estmulos
exgenos. Por eso la ley no ha previsto medidas de seguridad para estos
supuestos.

2) La privacin de razn ha de ser totalLa privacin de razn debe ser


total, es decir, ha de revestir una magnitud tal que deje al individuo en la
imposibilidad de discernir entre lo lcito y lo ilcito. De lo contrario puede
implicar una atenuacin de la responsabilidad penal, generalmente como
eximente incompleta.

3) Puede provenir de cualquier causa Algunos autores restringen la


aplicacin de la eximente de trastorno mental transitorio a quienes poseen
una CPR patolgica que les deja en un estado de vulnerabilidad frente a la
accin del estmulo externo, considerando que muchas personas frente a los
mismos estmulos no reaccionan con una prdida de sus facultades
mentales. Sin embargo, la ley acepta que el trastorno mental puede
provenir de cualquier causa. Una restriccin del alcance de este precepto
a las situaciones de base morbosa, por tanto, no es admisible, pues lo nico
que interesa es determinar si el sujeto estaba o no en condiciones de
conocer lo injusto y de autodeterminarse.

4) La situacin no haya sido provocada por el mismo sujeto Exige la ley


que la privacin total de razn se haya producido por cualquier causa
independiente de su voluntad. Esto significa que el trastorno mental

123
transitorio opera como eximente slo si la situacin no ha sido provocada
por el propio sujeto que la sufre.

Sobre la base de esta ltima exigencia, la doctrina considera que son


punibles las llamadas actio liberae in causa, es decir, aquellos actos que el
individuo ejecuta siendo plenamente imputable para procurarse
voluntariamente un estado de trastorno mental, con el objeto de cometer un
delito o sabiendo que en tales circunstancias puede cometerlo.
Es decir, dolosa o culposamente pone en movimiento la cadena causal que
conduce a que l ejecute un determinado hecho despus de haber perdido la
imputabilidad (o, incluso, despus de perder la capacidad de accin, como
en el caso del sueo).
Aunque el hecho delictivo no se puede considerar libremente perpetrado en
el momento de su realizacin, est vinculado a un acto libre, es libre en su
causa pues estaba en poder del sujeto el colocarse o no en el estado de
incapacidad.

En estas situaciones, la doctrina postula que el juicio de imputabilidad ha de


adelantarse al momento en que el individuo pone consciente y
voluntariamente en marcha el estmulo que provoca su inimputabilidad por
privacin de razn.

El ej. ms comn y conflictivo es el de trastorno mental transitorio por


estado de embriaguez, debido a la ingestin de alcohol o de sustancias
estupefacientes.

Es claro que los redactores del Cdigo agregaron a la eximente de privacin


total de razn la exigencia de que se debiera a causas independientes de la
voluntad del autor, para no admitir la embriaguez como excusa, y as lo
entiende la jurisprudencia y parte de la doctrina.

Sin embargo, la situacin penal de quien ejecuta un acto tpico y antijurdico


en estado de embriaguez merece las siguientes distinciones:

a. Embriaguez patolgica: el alcoholismo crnico o cualquier forma de


toxicomana transforman al sujeto en un enfermo mental, su situacin
es equiparable a la del loco o demente y se configura la eximente de
enajenacin mental (por ej., casos de delirium tremens).

b. Embriaguez fortuita o forzada: la privacin de razn que se produce


es debida, precisamente, a estmulos ajenos a la voluntad del sujeto y se
configura, por tanto, la eximente de privacin temporal de razn.

c. Embriaguez preordenada: si la ingestin de la sustancia que produce


embriaguez es intencional y con ello el sujeto persigue procurarse una
situacin de impunidad para cometer un delito (dolo directo) o

124
previendo y aceptando la probable comisin de un delito (dolo
eventual), se adelanta el juicio de imputabilidad y se trata como
cualquier delito doloso.

d. Embriaguez dolosa o culposa: es el caso del que bebe con el


propsito deliberado de embriagarse (dolo directo), aceptando que
puede embriagarse (dolo eventual) o, al menos, previendo que puede
embriagarse (culpa).

En todos estos casos, el sujeto normalmente est en condiciones de


prever que en ese estado puede delinquir.
Si comete el delito estando ebrio, cabe afirmar que fue libre al momento
de adoptar la resolucin de embriagarse, pero respecto del resultado
delictivo slo habra imprudencia y debera castigrsele a ttulo de
culpa.

__________________________________________________________________

EL DOLO10

1 Definicin de dolo
El dolo puede definirse como: la voluntad de ejecutar el comportamiento
delictivo, con pleno conocimiento de todos los elementos objetivos que
integran el tipo penal y de la antijuridicidad de la conducta ejecutada.

2 Aspectos del dolo. El dolo consta, entonces, de dos aspectos: uno volitivo,
representado por la voluntad de ejecutar el hecho y otro cognitivo,
representado por el conocimiento del tipo y por el conocimiento de la ilicitud
de la conducta.

a) El aspecto cognitivo del dolo

Abarca el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y el conocimiento


acerca de la ilicitud de la conducta

i. Conocimiento del tipo

Implica el conocimiento, referido al plano fctico de la actuacin (no al plano


normativo), de todos los elementos objetivos que integran el tipo.
Si pensamos, por ej., en el hurto (art. 432), desde un punto de vista cognitivo,
el sujeto ha de saber que se apropia de una cosa; y ha de saber, adems, que
sta es mueble y ajena, y que acta sin la voluntad de su dueo.
No se trata de que el individuo conozca que el tipo de hurto contiene todos
esos requerimientos, sino de que sepa que ellos se dan, efectivamente, en su
actuacin.
10
Tpico extraido de gua de lushn, que hace un anlisis desde perspectiva del causalismo.

125
El conocimiento que exige el dolo es actual, no meramente potencial.
Esto quiere decir que dicho conocimiento debe estar presente al momento en
que el sujeto ejecuta la conducta.
No basta que el individuo hubiera debido o podido saber aquello que el tipo
exige: es necesario que efectivamente lo haya sabido.

El requisito de la actualidad en modo alguno implica una total exactitud en


orden al conocimiento que se tiene respecto de cada elemento del tipo.
As, por ej., si el tipo de hurto exige que la cosa sustrada sea ajena, basta que
el sujeto sepa que la cosa que toma no le pertenece, sin que sea necesario que
sepa, con toda precisin, quin es el verdadero dueo del objeto sustrado.

Respecto de los elementos normativos, en modo alguno se exige un


conocimiento equiparable al que pueda tener un especialista. Basta, como
suele decirse, "una valoracin paralela en la esfera del lego", es decir, la
captacin que respecto del elemento de que se trate pueda llegar a hacer un
individuo comn y corriente.

El conocimiento de los elementos objetivos del tipo supone una "previsin" o


representacin previa del mismo en la mente del sujeto que ejecuta la
conducta.
Pero ello no significa que, al actuar, el sujeto necesariamente haya debido
tener en su pensamiento cada uno de los elementos que integran el tipo.
Basta que haya tenido incorporado en su mente cada uno de esos elementos,
aunque sea de modo inconsciente.

ii. Conocimiento de la ilicitud

Las personas que han ejecutado una conducta tpica y antijurdica, aun
cuando estn en general capacitadas para discernir entre lo lcito y lo ilcito
(es decir, aun cuando sean imputables) pueden actuar con desconocimiento
acerca de la ilicitud del acto concreto ejecutado.
El conocimiento de la ilicitud consiste, precisamente, en la conciencia que el
individuo ha de tener acerca de que es ilcito el acto ejecutado.

Este requisito, como es obvio, ha de ser apreciado tomando en consideracin


el conocimiento que una persona corriente posee acerca de la significacin
jurdica de sus actos, sin que sea menester un grado de precisin como el que
sera exigible a un jurista.
No se trata, pues, de que la persona conozca con precisin la fuente en virtud
de la cual es ilcita su actuacin, sino que basta con que sepa, en trminos,
generales que se trata de un acto que est reprobado por el ordenamiento
jurdico.

b) El aspecto volitivo del dolo

126
Consiste en la voluntad de realizar el comportamiento tpico.
Comprende la decisin de obtener el objetivo que uno se propone con la
actuacin y se hace extensivo, tambin, a la voluntad de realizar todo el plan
predeterminado, lo que incluye los medios de ejecucin, los aspectos
circunstanciales, los efectos concomitantes, los cursos causales, etc.

El aspecto volitivo del dolo se circunscribe a lo que el sujeto quiere ejecutar,


sin considerar cules son sus deseos.
El querer se expresa en la direccin de la actividad corporal y causal hacia un
determinado objetivo.
El deseo, en cambio, se relaciona con la impresin que tal cosa nos produce.

De ah, por ej., que una muerte pueda ser querida, en cuanto dirigimos
nuestro accionar en pro de ese resultado; pero, al mismo tiempo, no deseada,
en cuanto preferiramos que ella no se produjese.

El querer tampoco es equiparable con la motivacin.


Esta, como ya sabemos, es lo que nos impulsa a actuar; y, en tal sentido,
puede existir desde antes que adoptemos la resolucin de delinquir.

La existencia de voluntad en modo alguno ha de examinarse en relacin con


las posibilidades de concrecin de aquello que se pretende obtener.
Hay voluntad (y por tanto dolo), aunque desde un punto de vista material o
fsico no exista la menor posibilidad de que se produzca aquello que
queremos, es decir, que constituye la finalidad de nuestra actuacin.

3 Clases de dolo

Atendiendo a la mayor o menor intensidad del aspecto volitivo o cognitivo del


dolo, se acostumbra a distinguir tres clases de dolo: directo, indirecto y
eventual.
Como el segundo de los nombrados, se equipara por completo al primero, en
realidad solo cabe hablar de dos formas de dolo: directo y eventual. As lo
haremos, en lo sucesivo, a lo largo de este curso.

a) Dolo directo Hay dolo directo cuando el resultado o la accin (segn


se trate de un delito "de resultado" o "de mera actividad") constituyen el
objetivo que persigue obtener el individuo.

En este caso, el sujeto se representa el hecho tpico y dirige sus actos hacia su
plena realizacin.

b) Dolo indirecto Hay dolo indirecto (tambin llamado "de segundo


grado" o "de consecuencias necesarias") cuando el sujeto se representa el

127
hecho tpico y lo acepta, no como el objetivo preciso de su actuacin, sino
como una consecuencia que necesariamente ha de sobrevenir.

El sujeto, en realidad, acta en procura de otro objetivo, respecto del cual hay
dolo directo (por ej., la muerte de una autoridad a travs del empleo de un
artefacto explosivo puesto en su automvil); pero se acepta, con dolo
indirecto, otro resultado (la muerte del chofer que conduce el vehculo), como
algo que necesariamente ocurrir.

c) Dolo eventual Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa el


hecho tpico y lo acepta como algo q probablemente ocurrir

En el mismo caso anterior, el sujeto se representa la posibilidad de que otra


persona acompae a la autoridad en el automvil que esta utiliza para viajar; y
la acepta, no como algo que necesariamente ha de ocurrir, sino como algo que
eventualmente y con un cierto margen de probabilidad podra darse.

El dolo indirecto se equipara al dolo directo, porque en ambos el sujeto acta


con la certeza de que el hecho tpico necesariamente ocurrir.
De ah que no haya, desde el punto de vista del desvalor de la accin, ninguna
diferencia cualitativa entre una y otra situacin.

Todas las formas de dolo tienen en comn la representacin previa del


resultado y su aceptacin (ya como el objetivo perseguido, ya como una
consecuencia necesaria, ya como una consecuencia probable).
Esto ltimo es, precisamente, lo que distingue el dolo de la culpa, porque lo
caracterstico de una actuacin culposa, en caso de haber representacin del
resultado, es el rechazo del mismo.

Y es tambin el hecho de haber en el dolo eventual una aceptacin del


resultado lo que permite afirmar que ste es una especie de dolo (y no una
categora distinta).
En aquella forma de dolo, en la medida en que se admite la produccin del
resultado, hay tambin voluntad respecto de ste.
Aunque se reconoce que una actuacin con dolo eventual importa un menor
desvalor que una actuacin con dolo directo.

4 Ausencia del elemento cognitivo del dolo

Puesto que el dolo supone conocimiento respecto de los elementos objetivos


que integran el tipo y conocimiento respecto de la ilicitud de la conducta
ejecutada, aquel elemento estar ausente cada vez que falte uno u otro
conocimiento.

Si falta el conocimiento acerca de alguno de los componentes objetivos del


tipo, estaremos en presencia de lo que la doctrina denomina "error de tipo".

128
Si falta el conocimiento acerca de la ilicitud de la conducta ejecutada,
estaremos en presencia de lo que la doctrina llama "error de prohibicin".

Como el error de tipo y el error de prohibicin excluyen el dolo, y como ste


es indispensable para que haya culpabilidad, resulta que ambas formas de
error son circunstancias eximentes y, ms especficamente, causales de
inculpabilidad, es decir, eximentes que excluyen la configuracin del delito por
faltar el elemento culpabilidad.

a) El error de tipo

Un caso especial de ausencia de dolo es la eximente denominada error de


tipo.

i) Definicin de error de tipo.

Se entiende por error de tipo: la ignorancia o equivocacin en que


incurre el autor de la conducta respecto de alguno de los elementos objetivos
del tipo.

No se trata de que el sujeto ignore que el tipo contiene determinada


exigencia, sino de que en un caso concreto l ignora o tiene una apreciacin
equvoca acerca de lo que sucede en el plano de la realidad.

Por ej., frente al tipo de violacin que exige que la vctima sea menor de
catorce aos (art. 362),
no se trata de que el sujeto ignore que el tipo formula esa exigencia, sino de
que enfrentado a una situacin concreta, l cree errneamente que la vctima
es mayor de catorce aos.

En los casos de error de tipo falta indudablemente el aspecto cognitivo del


dolo, porque no hay un conocimiento cabal acerca de todos los elementos
objetivos que integran el tipo. Pero dicho error tambin influye o se proyecta
en el aspecto volitivo del dolo, porque su resolucin de delinquir aparece
determinada por aquella falsa representacin de la realidad.

ii) En relacin con los efectos del error de tipo

La doctrina acostumbra distinguir segn si el error es evitable o inevitable (o


bien vencible o invencible, como dicen algunos autores).

i. Un error es evitable: Cuando la situacin real poda ser prevista por el


sujeto, de modo que si ste hubiera observado una mayor diligencia, habra
podido salvar el error en que incurri.

129
El error de tipo cuando es evitable elimina el dolo, pero deja subsistente la
culpa (porque hubo falta de diligencia), de modo que en caso de existir un tipo
culposo paralelo, el hecho ser sancionado, precisamente, a este ltimo ttulo.

ii. El error es inevitable: en cambio, cuando el sujeto no previ ni poda


prever cul era la situacin real, es decir, cuando ni aun empleando una
mayor diligencia hubiera podido salvar el error.

El error de tipo cuando es inevitable elimina el dolo y tambin la posibilidad


de castigar a ttulo de culpa, porque no hubo falta de diligencia de parte del
sujeto.
Falta en este caso la culpabilidad y el delito, en consecuencia, no se configura.

iii) Elementos objetivos sobre los que recae

El error de tipo, desde luego, puede recaer sobre cualquier elemento objetivo
del tipo.
Y, en el caso de los delitos de resultado, por cierto, la consecuencia material
exigida por el tipo y la relacin de causalidad, en tanto que elementos
objetivos, tambin pueden dar lugar a un error de esta naturaleza.

iv) Casos especiales de error de tipo


Hay, sin embargo, casos especiales de error de tipo, que no se rigen por la
frmula general relativa a los efectos de esta clase de error, explicada en los
prrafos precedentes. Tales casos especiales son:

1.- El error sobre el nexo causal

Esta forma especial de error de tipo se da cuando el autor se representa una


forma de nexo causal distinta de aquella que en definitiva lleva a la
produccin del resultado. Es decir, cuando entre la conducta y el resultado se
dan factores con relevancia causal que el sujeto no consider o que ponder
en una forma distinta a aquella que realmente ocurri.

Por ej., el sujeto se representa que va a matar a la vctima de un disparo que


ha de impactar en el corazn, pero en definitiva el disparo impacta en la
cabeza, y aqulla de todos modos muere.

Para determinar si esta clase de error opera como excluyente del dolo, la
doctrina acostumbra a distinguir segn si la divergencia entre lo representado
y lo efectivamente ocurrido es esencial o no.
Slo tiene efecto excluyente del dolo, la divergencia que es esencial, es decir,
cuando los cursos causales conducen a un resultado distinto de aquel que el
sujeto se propona obtener

130
Por ej., el individuo se representa que va a lesionar a otra persona con un
golpe de puo; pero la vctima resbala, cae al suelo, se golpea la cabeza y
muere.

Si la divergencia no es esencial, en el sentido de que vara el curso causal,


pero de todos modos se produce el resultado perseguido, dicho error no
elimina el dolo.

Es lo que ocurre, precisamente, en el caso propuesto al comienzo, en que el


autor se propone matar a la vctima mediante un disparo en el corazn, pero
vara el curso causal y el disparo impacta en la cabeza.

2.- El error sobre el sujeto pasivo

Conocido tambin como error in personam, este caso concreto de error de


tipo se da cuando el sujeto se equivoca acerca de la identidad de la vctima.

Por ej., el sujeto dispara contra el cuerpo de quien l cree que es Juan (y lo
mata), pero en realidad se trataba de un hermano muy parecido a l.

Esta forma de error de tipo no es excluyente del dolo (lo cual equivale a decir
que en este caso el homicidio de todos modos se configura), en virtud de lo
que dispone el art. 1 i. 3 del CP: el individuo es penalmente responsable
"aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona
ofender".

3.- El error sobre el objeto material

Esta forma de error de tipo, comnmente denominada aberratio ictus, se da


cuando la accin recae sobre un objeto distinto de aquel en contra del cual el
sujeto se propuso dirigir su actuacin.
Por ej.: lanzo una piedra contra el cuerpo de Juan, con la intencin de matarlo,
pero debido a mi mala puntera impacto en el cuerpo de Pedro, quien estaba
sentado junto a Juan, y lo mato.

Un sector minoritario de la doctrina sostiene que en este caso tambin es


aplicable la regla del art. 1 i. tercero del CP y postula, por tanto, la
irrelevancia de esta forma de error (en el caso propuesto, ser castigado como
autor de homicidio doloso).

La posicin mayoritaria, en cambio, sostiene que en este caso estamos en


presencia de dos desvalores: la lesin que sufre la vida de Pedro y el peligro a
que se ve expuesta la vida de Juan. Se postula, en consecuencia, que en el
caso propuesto debe castigarse el intento de matar a Juan (tentativa de

131
homicidio doloso) y al mismo tiempo la muerte de Pedro (delito culposo
consumado de homicidio).

__________________________________________________________________

III.EL CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD

Ideas Generales

El reproche penal no tiene sentido si el sujeto desconoce el sentido jurdico


de su actuar, su carcter ilcito, si no tiene la posibilidad de comprender el
injusto (lo que presupone que tenga la capacidad general para discernir
entre lo lcito y lo ilcito, es decir, que sea imputable).
Porque entonces no existe motivacin normativa y no se puede saber con
certeza en qu forma habra actuado el sujeto de haber comprendido el
significado jurdico de su conducta.

El conocimiento de la ilicitud, como elemento de la culpabilidad, consiste en


la posibilidad real de conocer lo injusto del acto ejecutado.
Este conocimiento no se refiere a la tipicidad objetiva de la conducta, lo que
restringira la posibilidad de la conciencia de la ilicitud slo a los juristas.
Tampoco basta con tener conciencia de infringir principios ticos.
En realidad, este elemento se aprecia considerando el conocimiento que una
persona corriente posee acerca de la significacin jurdica de sus actos, sin
que sea menester conocer con precisin la fuente en virtud de la cual es
ilcita su actuacin.
Basta con saber, en trminos generales, que se trata de un acto que est
reprobado por el Ordenamiento jurdico.

En cuanto a la calidad del conocimiento, ste debe ser al menos potencial, y


la regla general es que tal posibilidad exista.

1. El error de prohibicin. Concepto y clases

1 Definicin

Se denomina error de prohibicin: el estado de ignorancia o la equivocacin


que se da en una persona acerca de la ilicitud del acto ejecutado.

En otras palabras: incurre en error de prohibicin quien realiza un acto ilcito,


creyendo que hace algo lcito; es un error sobre la antijuridicidad de la
conducta.

2 Casos de error de prohibicin

Los casos de error de prohibicin pueden resumirse conforme al siguiente

132
esquema:
i) Error sobre la existencia de la prohibicin.
Esta forma de error se da cuando el sujeto acta en la creencia errnea de
que el acto no est prohibido, sino permitido, porque desconoce que el
ordenamiento jurdico tipifica esa conducta como delito.

Por ej.: la situacin de la viuda que se casa ocho meses despus de la muerte
de su cnyuge, ignorando que a las viudas les est prohibido contraer nuevo
matrimonio antes de que transcurran doscientos setenta das de la muerte de
aqul (art. 386, i. primero, CP).

ii) Error sobre la existencia de una causal de justificacin.


Esta forma de error se da cuando el sujeto sabe que el acto ejecutado es, en
general, contrario al ordenamiento jurdico, pero cree equivocadamente que
hay una norma que autoriza su ejecucin (en otras palabras, cree que para el
caso concreto concurre a su favor una causal de justificacin que el
ordenamiento, en realidad, no contempla).

Por ej.: la situacin de la mujer que qued embarazada a consecuencia de una


violacin y que se somete a un aborto creyendo que en tal caso es lcito
hacerlo).

iii) Error sobre los presupuestos fcticos de una causal de


justificacin.
En este caso el sujeto sabe que el acto est, en general, prohibido; y tambin
sabe que hay una causal de justificacin que autoriza su ejecucin en
determinadas circunstancias.
Pero el error consiste en que cree equivocadamente que en el caso concreto
se dan los requisitos de hecho que aquella causal exige, cuando en realidad no
se dan.

Por ej.: s que injuriar est prohibido; tambin s que el consentimiento opera
como causal de justificacin respecto de ese delito; difundo algo injurioso
respecto de una persona creyendo que cuento con su autorizacin, cuando en
realidad sta no existe.

2. Efectos del error de prohibicin

Antes de precisar los efectos que tiene la existencia de un error de


prohibicin en el sujeto que realiza la conducta tpica y antijurdica, es
necesario revisar algunas clasificaciones con las que se le ha asociado.

a) Error de hecho y error de derecho

133
Histricamente se acostumbraba realizar una distincin entre el error de
hecho, aquel que recae sobre cuestiones fcticas, y el error de derecho, es
decir, el que se refiere a una equivocacin sobre cuestiones normativas.
Este ltimo era considerado irrelevante a la hora de imputar
responsabilidad penal, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 8 del CC
que impide alegar ignorancia de la ley.

Sin embargo es una distincin que en la actualidad casi no se considera,


porque se estima que es ficticia e imposible (el error de hecho, como tal, no
existe, porque los hechos se incorporan al Ordenamiento jurdico y el error
que recae sobre ellos es tambin error de derecho).

Con todo, existe todava una tendencia a identificar error de tipo con error
de hecho y error de prohibicin con error de derecho, pese a que son
categoras que no son coincidentes.
Por ej., el error de tipo puede ser de hecho, cuando recae sobre algn
elemento descriptivo, pero puede ser tambin de derecho cuando recae
sobre algn elemento normativo jurdico.
Asimismo, el error de prohibicin puede ser:
de hecho, si recae sobre los presupuestos fcticos de una causal de
justificacin; o
de derecho, como cuando versa sobre la existencia de una causal de
justificacin en el Ordenamiento jurdico.

b) Error de derecho penal y error de derecho extrapenal

Para no negar todo efecto exculpante al error de derecho, durante la


primera mitad de este siglo fue comn que la doctrina (italiana) distinguiera
entre:
error de derecho penal, es decir, el que versa sobre los contenidos de la
ley penal, y
error de derecho extra-penal, que recae sobre contenidos de leyes no
penales, a las que se refiere la ley penal.

Slo a este ltimo se le reconoca efecto exculpante de responsabilidad.

Sin embargo, esta distincin tambin fue criticada, por varias razones:
a) desconoce la unidad del Ordenamiento jurdico;
b) de aplicarse el art. 8 del CC en el campo penal, la ficcin que dicha
norma contiene debera cubrir todo el mbito del Ordenamiento jurdico,
y
c) desde que el Derecho penal incorpora ciertos conceptos de otros
mbitos del Ordenamiento los hace suyos, por lo que un error sobre los
mismos sera un error sobre Derecho penal.

c) Error de tipo y error de prohibicin

134
Hoy impera la distincin entre error de tipo, es decir, el error sobre los
elementos objetivos que integran el tipo, y error de prohibicin, entendido
como un error sobre la ilicitud de la conducta, de modo que el sujeto sabe lo
que hace, pero cree que es lcito.

La asimilacin que tradicionalmente se haba hecho entre error de


prohibicin y error de derecho llevaba a negar el efecto exculpante al
primero, solucin a la que hasta hace poco tiempo adhera nuestra
jurisprudencia.

En la actualidad, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia


aceptan que el error de prohibicin posee efecto exculpante, tanto cuando
recae sobre un antecedente de hecho, como cuando versa sobre algn punto
de derecho.

Entre los muchos argumentos a favor de esta tesis destacan:

a. No cabe aplicar la presuncin de derecho del CC. El propio CC dispone


que las normas especiales de cada sector del Ordenamiento jurdico
priman sobre las que contempla dicho cuerpo legal (art. 4).
Y en el mbito penal, rige la norma de presuncin de inocencia,
consagrada en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en
el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, cuya vigencia
es incompatible con la aplicacin de la ficcin de conocimiento de la ley.
Porque presumir que alguien acta conociendo la ilicitud de su
conducta implica presumir que esa persona es culpable.

b. El art. 19 N 3 i. sexto de la CPRprohbe a la ley presumir de derecho la


responsabilidad penal.
De modo que en el campo del Derecho penal, no cabe ninguna
presuncin (o ficcin) que impida al individuo probar su
irresponsabilidad.

c. El propio CP reconoce que el error puede tener efecto exculpante,


aunque recaiga sobre algn punto de derecho.
Los art.s 224 y 225 sancionan (con una pena ms benigna que la que
correspondera si hubieran actuado con pleno conocimiento) a los
jueces cuando "por ignorancia inexcusable" dictan una sentencia
manifiestamente injusta.
Si incluso los jueces quedan exentos de castigo cuando actan por
ignorancia excusable, con mayor razn debe predicarse el mismo efecto
para el ciudadano comn y corriente que se encuentra en idntica
situacin.

135
Pero aceptado que el error de prohibicin puede tener efecto excluyente de
la culpabilidad, los efectos especficos que se le asignan depende del
sistema al que se adhiera.
De ah que existan, fundamentalmente, dos teoras al respecto:

a. Teora del dolo: se corresponde con un sistema causalista, en el cual el


conocimiento de la ilicitud forma parte del dolo. Por tanto, el error de
prohibicin recibe el mismo tratamiento que el error de tipo: cuando es
invencible excluye el dolo y la culpa (culpabilidad); cuando es vencible,
excluye el dolo, pero subsiste la responsabilidad por culpa si existe un
delito culposo.

b. Teora de la culpabilidad: es propia de un sistema finalista, en que el


conocimiento de la ilicitud no forma parte del dolo. Por tanto, el error
de prohibicin excluye la culpabilidad, pero no afecta al dolo. Si es un
error invencible excluye toda la culpabilidad, mientras que si es
vencible, slo la atena.

Dentro de esta teora existe una versin restringida la teora limitada de la


culpabilidad que postula que, excepcionalmente, un caso de error de
prohibicin ser tratado como error de tipo:
el error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin.

Nuestro CP, al igual que en el error de tipo, no regula expresamente los


efectos del error de prohibicin; sin embargo, contiene pautas que permiten
determinar con bastante precisin tales efectos, los que son compatibles con
una teora de la culpabilidad (que aqu adoptamos).

As, los mismos art.s 224 y 225, anteriormente citados, consagran el criterio
de la excusabilidad, que es el que la doctrina utiliza tanto para el error de
tipo como para el error de prohibicin.
Siguiendo esa pauta se afirma que slo posee efecto exculpante el error de
prohibicin cuando es inevitable (invencible). En estos casos es posible
excusar al sujeto de su error y no formularle ningn juicio de reproche.

En cambio, al que por negligencia o descuido no conoca la antijuridicidad


de su hecho (error evitable), se le puede atenuar la responsabilidad
aplicando analgicamente el art. 11 N 1 del CP: si un sujeto cree
evitablemente que est en una de las situaciones que justificaran su
conducta alguna de las causas de justificacin contempladas en el art. 10
, se le concede una atenuacin de la pena. Si esta es la solucin legal para
uno de los supuestos de error de prohibicin, nada impide resolver los otros
segn el mismo criterio.

IV. LA EXIGIBILIDAD

136
1. Concepto

La exigibilidad, el tercero de los elementos sobre los cuales se realiza el juicio


de reproche, puede definirse como:
la circunstancia de ser (moralmente) posible para una persona la ejecucin
de una conducta diversa de la realizada

El requisito de la exigibilidad consiste en la posibilidad, en el caso


concreto, de reclamar al sujeto que obre conforme a las exigencias
del Ordenamiento jurdico, es decir, de exigirle que obre en una forma
distinta que aquella por la que el sujeto se decidi, porque tena la
posibilidad (moral) de hacerlo.

El Derecho penal parte de la base de que los seres humanos estn dotados
de libertad, y que se desenvuelven en circunstancias normales, en que
cuentan con la posibilidad de conducirse en la forma prescrita en la ley
penal.
Los casos en que no se da la exigibilidad de una conducta diversa son, en
consecuencia, excepcionales.

En estos casos no se mide si realmente existi o no la capacidad del


individuo para autocontrolarse,
algo que en realidad es imposible de medir, sino que se reconoce que existe
una cierta fragilidad media del ser humano y que debido a las
circunstancias peculiares que rodean su conducta, el Ordenamiento lo
disculpa.
En este sentido, se trata de estimar si existi la posibilidad objetiva de exigir
una conducta conforme a derecho en el caso concreto, de acuerdo al criterio
del hombre medio.
Pero al mismo tiempo es necesario atender a las caractersticas personales
del sujeto (sexo, edad, grado de instruccin, experiencia, fortaleza fsica,
etc.) que tambin son parte de la situacin que enfrenta.

Ante situaciones especialmente anmalas, en que la voluntad del individuo


se ha formado bajo una especial presin o motivacin, el Derecho se hace
cargo y reconoce la posibilidad de atenuar la exigibilidad, a travs de
circunstancias atenuantes que se basan en una conducta es menos
reprobable (por ej., las contenidas en el art. 11 n os 3, 4 y 5); o bien, de
excluir la exigibilidad, porque se entiende que en la situacin no era posible
reclamar un especial esfuerzo para autodeterminarse conforme a derecho.
En concreto, las causas de inexigibilidad de otra conducta que consagra el
Ordenamiento jurdico chileno son la fuerza moral irresistible, el miedo
insuperable, el encubrimiento de parientes, y la obediencia debida.

2. Fuerza moral irresistible

137
Puede definirse como un estado de grave conmocin psquica, originado por
un estmulo externo, que, sin suprimir la capacidad de volicin, altera las
posibilidades de autodeterminacin.

El art. 10 N 9 del CP se refiere a ella cuando exime de responsabilidad a


quien obra violentado por una fuerza irresistible.

Aunque la norma no distingue entre violencia fsica o moral, debemos


entender que se refiere exclusivamente a la segunda, porque los casos de
fuerza fsica irresistible constituyen situaciones de ausencia de accin, que
no era necesario establecer de modo expreso, sobre todo si el delito
aparece, ya en el art. 1, definido como accin u omisin "voluntaria".
Adems, la misma disposicin parte diciendo que obra violentado, es decir,
presupone una accin.

Para que la fuerza moral produzca efecto exculpante se requiere que ella
sea "irresistible".
Aunque no anula enteramente la libertad del hecho, debe ser un estmulo
superior a los mrgenes de tolerancia exigibles a un hombre normal situado
en el mismo contexto en que se encontraba el autor de la conducta tpica y
antijurdica.

3. Miedo insuperable

Consiste en el temor que experimenta una persona de verse expuesto a un


mal, grave e inminente, no tolerable desde la perspectiva de una persona
comn.
Implica una conmocin o alteracin anmica, provocada por un estmulo que
puede obedecer tanto a causas naturales como a la accin de una persona.

El miedo admite diversas graduaciones, que van desde situaciones de pnico


o terror al simple temor.
En sus niveles ms altos puede, incluso, anular la voluntad y ocasionar una
privacin temporal de razn, caso en el que la culpabilidad se excluye por
ausencia de imputabilidad.
En los ms bajos no es suficiente para hacer inexigible otra conducta, pues
la eximente exige que el miedo sea insuperable, esto es, que se produzca
una conmocin de tal intensidad que haga imposible para un hombre normal
el control de sus actos, considerando sus circunstancias personales.
Por eso, esta causal presenta caracteres ms restringidos respecto de
personas que deben asumir el riesgo como parte de su actividad diaria (por
ej., bomberos, policas, etc.).

4. Encubrimiento de parientes

138
Encubridor es aquel sujeto que interviene con posterioridad a la ejecucin
de un delito, con el objeto de favorecer la impunidad de su autor o de
aprovecharse, por s mismo, de los efectos de la conducta delictiva.

En relacin con esta posibilidad de intervencin en el delito, el legislador ha


estipulado una especial causa de inexigibilidad (art. 17 i. final).
Se basa en la idea de que a nadie se le puede exigir que se abstenga de
encubrir a personas con las que se encuentra ligado afectivamente (aunque
la causal se configura de modo sumamente formal).
Por eso, exime de responsabilidad a quien incurre en un acto de
encubrimiento con el propsito de favorecer la impunidad de su cnyuge o
de determinados parientes.
No se aplica, en cambio, la eximente si la motivacin con que acta el
encubridor es el nimo de lucro.

El nuevo art. 269 bis extiende el efecto de esta causal a la participacin en


el delito de obstruccin a la justicia, y otro tanto hace el art. 295 bis en
relacin con el delito de omisin de denuncia de las actividades de una
asociacin ilcita.
5. Obediencia debida

1 Concepto

Consiste en la ejecucin de una conducta tpica y antijurdica en


cumplimiento de una orden impartida por un superior jerrquico a quien uno
tiene el deber jurdico de obedecer.

No se trata de que la conducta est directamente impuesta al hechor por el


ordenamiento jurdico (en cuyo caso se da la hiptesis de cumplimiento de un
deber que opera como causal de justificacin).
Lo que debe estar establecido en las normas jurdicas es la obligacin de
obedecer.

Como el hecho ejecutado en situacin de obediencia debida es antijurdico, la


persona que imparte la orden tendr que responder penalmente.
La causal de inculpabilidad que ahora estudiamos slo beneficia a quien
ejecuta la orden impartida por el superior.

2 Clasificacin

La obediencia que impone el Ordenamiento jurdico puede ser de dos clases:

a. Obediencia relativa: el subordinado est obligado a cumplir slo las


rdenes lcitas; o

139
b. Obediencia absoluta: el subordinado est obligado a cumplir todas las
rdenes que se le impartan. Pero en este modelo se subdistingue entre:

b.1. la obediencia ciega, en que el inferior jerrquico debe obedecer la


orden en forma inmediata y sin dilaciones, y

b.2. la obediencia reflexiva, segn la cual debe representar a su superior


la ilicitud de la orden y se encuentra obligado a ejecutarla slo si ste le
insiste.

En estos casos, como el hecho ejecutado es antijurdico, la persona que


imparte la orden tendr que responder penalmente. La causal de
inculpabilidad que ahora estudiamos, cuando se cumplen sus requisitos, slo
beneficia a quien ejecuta la orden impartida por el superior.

3 Consagracin
Si bien el art. 10 del CP no contempla la obediencia debida entre las
eximentes, nadie discute que ella opera con efecto exculpante, por aplicacin
de diversos preceptos que imponen a los subordinados (bsicamente en el
mbito administrativo, judicial y militar) la obligacin de obedecer a sus
superiores.

i. mbito militar
Claramente est consagrada esta causa de exculpacin en el mbito militar,
de conformidad con los arts. 214, 334 y 335 del Cdigo de Justicia Militar.
En estas normas se establece un modelo de obediencia absoluta restrictiva, y
expresamente se estipula que si se ha cometido un delito al ejecutar una
orden del servicio el nico responsable ser el superior que hubiere impartido
la orden, incluso si sta tenda notoriamente a la perpetracin de un delito,
siempre que el inferior hubiere representado la ilegalidad.

ii. mbito administrativo y judicial


Se discute, en tanto, si en los mbitos administrativo y judicial de
conformidad con los arts. 55 f) y 56 de la Ley N 18.834, Estatuto
Administrativo y art. 226 CP los deberes de obediencia alcanzan a exculpar
cuando se trate de cumplir una orden manifiestamente delictiva, pues las
rdenes notoriamente ilegales importan abusos de poder de la autoridad
pblica.

Por ej., el art. 55 f) de la ley N 18.834 (Estatuto Administrativo), dispone que


es obligacin de todo funcionario pblico "obedecer la rdenes impartidas por
el superior jerrquico".
El art. 56 de la misma ley agrega que: "si el funcionario estimare ilegal una
orden deber representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual
forma, aqul deber cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la
cual recaer por entero en el superior que hubiere insistido en la orden".

140
6. Estado de necesidad exculpante

Se designa con este nombre a las situaciones en que una persona acta para
salvar un bien jurdico expuesto a un peligro, sacrificando otro bien jurdico
del mismo valor.
El CP no contempla esta figura como eximente; sin embargo la doctrina
sostiene que no se precisa de una norma expresa en tal sentido, puesto que
todas los casos de estado de necesidad exculpante pueden resolverse
acudiendo a las hiptesis de fuerza moral irresistible o miedo insuperable.

Ejercicios
1. Los trminos "culpable" y "culposo" son sinnimos?
2. Cul es la secuencia completa que ha de seguirse para determinar si en
un caso concreto se dan todos los elementos que integran la nocin de
delito?
3. Cul es la denominacin genrica que reciben: a) las eximentes que
eliminan la tipicidad; b) las que eliminan la antijuridicidad; c) las que
eliminan la culpabilidad; y d) las que eliminan la imputabilidad?
4. Indica cul era la frmula de determinacin legal de la inimputabilidad
de los menores en el sistema antiguo y cul la de la actual Ley N 20.084.
5. Indica qu diferencias existen entre las eximentes de locura o demencia y
trastorno mental transitorio.
6. Igor tiene relaciones sexuales con Susanita, creyendo que ella tiene 15
aos, cuando en realidad todava no ha cumplido los 14 cmo calificaras
su error y qu efecto tiene en relacin con el delito de violacin impropia
del art. 362? (utiliza todos los criterios de clasificacin del error que
conozcas)
7. Repite el ejercicio anterior considerando, esta vez, que Igor sabe bien
que Susanita tiene 13 aos, tambin sabe que existe un delito de
violacin impropia porque es abogado, pero piensa que ste se comete
cuando se accede carnalmente a una persona menor de 12 aos (as
estaba tipificado el delito antes de una reforma del ao 2004).
8. Inventa un ej. concreto de error de tipo y tres de error de prohibicin
(correspondientes a cada una de las tres formas que ste puede adoptar).
Todos ellos referidos a un mismo delito.
9. Inventa una situacin concreta de fuerza moral irresistible, otra de miedo
insuperable y otra de obediencia debida.
10. Clemencia oculta a Bruno, su conviviente, luego de que ste ha
cometido un homicidio puede ser castigada como encubridora?
11. Inventa una situacin concreta de estado necesidad justificante y otra
de estado de necesidad exculpante.
12. Un hombre hurta en una tienda los remedios de su hija gravemente
enferma, pues no tiene dinero para comprarlos comete delito?

141
EXCURSO:LA PRESUNCIN DE VOLUNTARIEDAD11

El art. 1 i. segundo del CP dispone: "Las acciones u omisiones


penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo
contrario".
Tradicionalmente ha existido una discusin sobre el significado y real
alcance que se le debe dar a la voz voluntaria aqu utilizada, existiendo
varias interpretaciones:

a. Para algunos, voluntaria es sinnimo de vnculo psicolgico entre el


acto ejecutado y el individuo que lo realiza.
Y como tal vnculo puede asumir la forma de dolo o de culpa, decir que
las acciones se reputan voluntarias equivale a decir que se presumen
cometidas con dolo o con culpa. Esta posicin, mayoritaria en la
doctrina espaola con anterioridad a la entrada en vigencia del CP de
1995, carece de sustento en Chile, porque el art. 1 se refiere
exclusivamente al delito doloso, en relacin con lo dispuesto en el art.
2.

b. Una segunda posicin se basa en la distincin entre accin y resultado,


y afirma que la presuncin de voluntariedad se refiere slo a la primera
y no as al segundo.
En otras palabras, se presumira que la accin ha sido voluntaria, pero
tal presuncin no se hara extensiva al resultado (se presumira, por ej.,
que el disparo fue voluntario, pero no que la muerte tambin lo fuera).
Esta distincin, sin embargo, no es compatible con la estructura del
comportamiento humano.
Ya sabemos, que toda accin lleva implcito el elemento finalidad (o
voluntad final), de modo que presumir que una accin es voluntaria, en
el fondo significara presumir que una accin es accin, lo cual, por
cierto, carece de toda racionalidad.

c. La opinin tradicionalmente mayoritaria en la doctrina chilena, que


coincide con la intencin de los redactores del CP, es la de considerar
que la presuncin de voluntariedad importa una presuncin de dolo,
aplicable a cada actuacin concreta (as Fontecilla, Schweitzer, Labatut,
Bunster, Novoa, Cousio, Etcheberry y Politoff).
Como el art. 2 CP se refiere de modo expreso al delito culposo, se
entiende que el art. 1 alude al delito doloso. Y como la expresin
utilizada en el i. primero para definir el delito, es precisamente el
adjetivo "voluntaria", la presuncin de voluntariedad no podra ser, sino
una presuncin de dolo.

11
Prrafo extractado de RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, pp. 90-91 y BUSTOS RAMREZ/CABALLERO, De los delitos
y de las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal, la atenuan o la agravan, en POLITOFF LIFSCHITZ/ORTIZ QUIROGA (dir.), Texto y
comentario del CP chileno, Tomo I, Edit. Jurdica de Chile, 2003, pp. 53-59.

142
d. Desde el punto de vista de la doctrina finalista, sin embargo, la posicin
anterior puede ser objeto de una critica similar a la que se formulaba
respecto de la interpretacin reseada en el punto b).
Porque si la voluntad final coincide con el dolo, presumir que las
acciones son dolosas importa presumir que las acciones son acciones.
De ah que se sostenga que la voluntariedad a que hace referencia el
art. 1 debe identificarse solamente con la conciencia de la
antijuridicidad (Cury, Garrido Montt, Bustos Ramrez).
Que el comportamiento sea voluntario presupone que ha sido realizado
con conciencia de que se ejecuta algo ilcito.

e. En esta misma lnea, algunos admiten una interpretacin ms extensa y


proponen un concepto de voluntariedad entendido como culpabilidad
en sentido amplio, o sea, que engloba la imputabilidad, conciencia del
injusto y exigibilidad de la conducta (Nquira Riveros).

Ahora bien, en general, todas estas posiciones encubren un problema


que es el resultado de la errnea tcnica legislativa utilizada en el i.
segundo del art. 1.
Porque, en definitiva, sea cual sea el contenido que se le quiera dar a la
voz voluntaria siempre se presumir su concurrencia, y, por tanto, siempre
se estar presumiendo un elemento del delito.

Ello contradice el principio de presuncin de inocencia, consagrado en el


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, instrumentos con plena vigencia en el
Ordenamiento jurdico chileno.
Decir que lo presumido es el dolo, la conciencia de la ilicitud o la
culpabilidad equivale a presumir la responsabilidad penal, que es,
precisamente, lo opuesto a la condicin de inocente conforme a la que ha de
ser tratado cualquier individuo mientras no se pronuncie una sentencia
condenatoria que lo declare penalmente responsable.

De ah surge una nueva forma de interpretacin, propuesta por el prof.


Rodrguez Collao:

f. Puesto que la identificacin entre los conceptos de dolo y


voluntariedad es manifiestamente clara en el art. primero, cabe afirmar
que el objeto de la presuncin de voluntariedad no es presumir el dolo
respecto de cada accin ejecutada por un individuo concreto, sino
proclamar de modo general, y para el campo estrictamente normativo,
que todos las acciones tipificadas en el Ordenamiento penal chileno se
reputan dolosas, en el sentido de que slo son susceptibles de ser
sancionadas cuando se ejecutan con dolo.

143
En otras palabras, que las conductas penadas por la ley slo
admiten ejecucin dolosa, salvo que ella misma autorice, como
ocurre en casos excepcionales, el castigo de su forma culposa.
De modo que si un tipo nada dice respecto de la posicin anmica con
que ha de actuar el hechor, hemos de entender que lo sancionado es la
ejecucin dolosa de la conducta.

As concebida, la presuncin de voluntariedad tendra el mismo sentido que


fluye del art. 10 N 13.
Pero el hecho de que resulte superflua la existencia de dos normas con
idntico contenido obedecera, simplemente, a que el Cdigo no ha sido
objeto de modificacin en esta parte, como debi haberse hecho, con
posterioridad a la entrada en vigencia de la norma que proclama la
presuncin de inocencia.

144
CAPTULO XI

EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO

I. EXPLICACION GENERAL

A lo largo de la historia, con unos nombres u otros, se ha hecho uso de


diversas reglas o criterios para atribuir responsabilidad, para decidir quin
es responsable, a quin se le aplicar una pena, cundo puede sta
rebajarse, etc. Pero lo que hoy da se conoce como teora jurdica del
delito la ordenacin de esas reglas y criterios de imputacin en un
sistema es relativamente moderna: surge en Alemania a finales del s. XIX.

Hasta entonces la doctrina tambin haba recurrido a la imputacin de


responsabilidad con categoras que no difieren de las empleadas en la
actualidad; porque desde la antigedad y hasta nuestros das, las categoras
sobre las que se basa la imputacin son comunes a la filosofa moral, a la
tica, y son las mismas que empleamos comnmente en la vida social. Lo
propio de la teora del delito es que esas reglas y categoras son dotadas de
contenido especficamente penal y se las ordena en un sistema.

Antes de comenzar el perodo del dogmatismo penal, en que se


desarrolla esta teora del delito, se pueden distinguir dos perodos.

En primer lugar, se conoce como perodo de los precursores el que


se desarrolla durante el siglo XVIII, coincidiendo con el movimiento
libertario europeo.

Durante este perodo la actitud de los juristas penales se caracteriz


por una crtica frente a los excesos del absolutismo: la arbitrariedad de los
procedimientos; la desigualdad de trato; la extrema severidad y crueldad de
las sanciones; las caractersticas inhumanas del sistema penitenciario, etc.
Encabeza este movimiento Cesare BECCARIA (1738-1794), quien condens
magistralmente el ideario humanista y lanz las bases del Derecho penal
liberal en su libro "De los delitos y las penas".

Seguidamente, la evolucin de la ciencia del Derecho penal a lo largo


de siglo XIX se caracteriza por la controversia doctrinal que se ha
denominado la lucha de las escuelas. La polmica surgi,
fundamentalmente en Italia, entre la escuela clsica y la positiva.

La primera, en realidad, no constituye una escuela, sino que fueron


autores que elaboraron sus doctrinas de forma independiente, pero que los
integrantes de la escuela positiva que s formaron un grupo homogneo,
con presupuestos y aspiraciones comunes reuniran bajo la denominacin
peyorativa de clsicos. Entre ellos destaca, especialmente, F. C ARRARA

145
(18051888) y Anselm von FEUERBACH (1775-1833). Sucintamente, se
puede caracterizar su mtodo de trabajo como deductivo o lgico-abstracto.
Es decir, parten de ciertos principios generales apriorsticos, como la
afirmacin del libre albedro o la consideracin del delito como un ente
jurdico, y de ellos van extrayendo las consecuencias lgicas. As, coinciden
estos autores en fundar la responsabilidad penal, precisamente, en la
libertad del hombre, y en considerar la pena como retribucin moral y
jurdica, esto es, retribucin por el mal realizado.

La escuela positivista, por el contrario, se basa en un mtodo


inductivo-experimental, de observacin de la realidad, para extraer
proposiciones generales de los datos particulares. Muchos de sus postulados
aparecen como la contrapartida de las ideas de los clsicos. Por ej., centra
su atencin en el estudio del delincuente, el que es considerado un ser
determinado a delinquir, carente de libertad, pero que por vivir en sociedad
es responsable ante la misma de sus actos. La pena, entonces, tiene un
carcter defensivo frente a individuos peligrosos, acentundose su funcin
preventiva. El delito se examina, fundamentalmente, como accin humana,
esto es, como fenmeno natural y social, determinado causalmente, y que no
es ms que una manifestacin indiciaria de la peligrosidad de su autor.
Entre los exponentes de esta escuela se encuentran LOMBROSO, FERRI y
GARFALO.

Aunque ya en esta poca comienza un estudio verdaderamente


cientfico del Derecho penal en la primera parte del siglo XIX, con la obra
de FEUERBACH todava no existe un estudio dogmtico del Derecho penal,
que supere el plano de la mera exgesis legal, es decir, el estudio de los
preceptos legales en su realidad individual, ms con fines de interpretacin
que de sistematizacin. La dogmtica penal o tecnicismo jurdico penal
principia recin, como decamos, a fines del siglo XIX, cuando comienzan a
perfilarse los conceptos fundamentales de la teora del delito (antes exista
un concepto muy vago e impreciso de delito, pues se lo consideraba,
simplemente, como hecho daoso).

El primer elemento que se delimita es el de accin, como piedra bsica


del delito, aquello que el delito es en esencia. El reconocimiento de una
antijuridicidad objetiva e independiente de la culpabilidad la formula el
jurista Rudolph von IHERING en un escrito de 1867. Luego se produce el
aporte ms significativo en orden a la estructuracin del sistema que hoy
conocemos, con una obra de Ernst BELING de 1906, en que delimita el
concepto de tipo. Finalmente, para el desarrollo de la teora de la
culpabilidad tuvo especial importancia el estudio de Reinhard FRANK de
1907.

Pero el trabajo cientfico-sistemtico va considerablemente ms all


del mero planteamiento de esos conceptos bsicos elementales. Adems

146
debe fijar los presupuestos de las diversas categoras del delito, precisar las
relaciones que guardan entre s y sistematizarlas. La actitud dogmtica
supone un trabajo de elaboracin conceptual (definicin, clasificacin,
sistematizacin), que apunta a la unificacin de las normas que conforman
un Ordenamiento jurdico determinado, tomando los preceptos legales en
calidad de dogmas (como verdades ciertas e indiscutibles). Los conceptos se
integran en un sistema orientado a la resolucin de problemas jurdicos en
un determinado modo, haciendo posible una aplicacin segura y calculable
del Derecho penal.

Ahora bien, aunque las categoras del concepto de delito quedaron


identificadas ya a principios del siglo XX y desde entonces existe
uniformidad en el empleo de la terminologa para nombrarlas (conducta,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), el contenido que se le asigna a
cada una ha ido variando en el tiempo.
Se acostumbra distinguir, como fases de la evolucin histrica de la
teora del delito, tres corrientes ms o menos definidas: el sistema clsico, el
sistema neoclsico o causalista y el sistema finalista.
En todas ellas, as como en el postfinalismo que impera en nuestros
das, el liderazgo ha correspondido, indiscutiblemente, a la doctrina
alemana12.
1. El sistema clsico

El sistema clsico tambin llamado causalismo positivista, fue


dominante a principios del siglo XX; sus mximos representantes son Franz
von LISZT (1851-1919) y Ernest BELING (1866-1932).

El ambiente positivista de fines del siglo XIX se plasm en esta construccin


de la teora del delito, que plantea el delito y la responsabilidad como datos
positivos, realidades fsicas explicadas mediante la mera causalidad y no la
libertad.

Ofrece una concepcin sencilla y didctica del delito, basada en la hiptesis


de que injusto y culpabilidad se comportan entre s como la parte externa y
la interna del delito.

En consecuencia, todos los requisitos objetivos del hecho punible


pertenecen al tipo y a la antijuridicidad, mientras que la culpabilidad es
concebida como el compendio de todos los elementos subjetivos del delito.

En particular, se caracteriza como sigue:


12
Los autores que se citarn a excepcin de G. Radbruch han escrito manuales de Derecho penal traducidos al castellano desde hace aos, por
lo que influyeron en la doctrina penal espaola y, directamente o a travs de esta ltima, en la chilena. En concreto, v. LISZT, Tratado de Derecho
penal (trad. Jimnez de Asa; notas Saldaa), 3 vols., Madrid, 1914-1929; MEZGER, Tratado de Derecho penal (trad. y notas Rodrguez Muoz),
Madrid, 1935; MAURACH, Tratado de Derecho penal (trad. y notas Crdoba Roda), Barcelona, 1962; WELZEL, Derecho penal alemn (trad.
Bustos/Yez), Santiago de Chile, 1970; ROXIN, Derecho penal. Parte general, I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito (trad. 2. ed.,
1994, Luzn/Daz/de Vicente), Madrid, 1997; JAKOBS, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin (trad. 2. ed., 1991,
Cuello/Serrano), Madrid, 1997.

147
a. La accin es concebida de forma estrictamente naturalstica, como un
movimiento corporal que produce una modificacin en el mundo
exterior. No incumbe a este concepto ningn elemento subjetivo, como
la voluntad, la intencionalidad, etc., los que se estudian a nivel de la
culpabilidad.

b. El tipo no es sino una descripcin puramente externa y exclusivamente


objetiva de la accin, carente de todo sentido valorativo. Precisamente,
porque la accin es concebida como un fenmeno natural, y el tipo se
limita a describirla.

c. La antijuridicidad tambin es un elemento de ndole objetiva. Es la


simple contradiccin entre una conducta, examinada con prescindencia
de su componente subjetivo, y las prescripciones del Ordenamiento
jurdico. Para que el hecho tpico no sea antijurdico, por tanto, basta la
concurrencia objetiva de una causa de justificacin, con independencia
de la posicin subjetiva del agente frente a ella.

d. La culpabilidad rene en s toda la subjetividad del delito. Se la concibe


segn el criterio psicolgico, es decir, como el vnculo psicolgico
entre el autor y el hecho ejecutado, que puede asumir la forma de dolo
o culpa. Estos, en consecuencia, no slo pertenecen a la culpabilidad,
sino que son las dos clases o especies de culpabilidad. Como
presupuesto de la culpabilidad se exige la imputabilidad.

Desde un punto de vista sistemtico, uno de los mritos de esta concepcin


es que hace posible la elaboracin de una teora del delito comn a los
hechos dolosos y culposos. En ambos rigen los mismos criterios en cuanto a
la accin, tipicidad y antijuridicidad porque slo se diferencian en el plano
de la culpabilidad.

Presenta, sin embargo, importantes inconvenientes en los diversos niveles:

1. Emplea un concepto de accin extrao a las ciencias humanas en


general, que siempre la han entendido como dotada, en s misma, de
finalidad.
2. Se contradice con la realidad indiscutible de que numerosos tipos
contienen referencias de orden subjetivo, de modo que, al menos en
esos casos, la total correspondencia entre el hecho ejecutado y la
descripcin abstracta (es decir, la tipicidad) supone el examen de
factores subjetivos.

3. No puede explicar situaciones en las cuales puede existir


responsabilidad penal, a pesar de no estar presente el vnculo

148
psicolgico, como ocurre en los casos de culpa inconsciente o sin
representacin.

4. Tampoco sirve para explicar ciertas causas de exculpacin en que es


evidente que subsiste el dolo, es decir, en que existe el vnculo
psicolgico en que segn este sistema consiste la culpabilidad. Por ej.,
un sujeto que para salvar su vida mata a otro voluntariamente. En este
caso existe el nexo psicolgico con el resultado, pero la legislacin
penal renuncia expresamente a declarar culpable a ese sujeto.

En definitiva, al no trabajar con conceptos adecuados a la realidad, esta


teora termina por ofrecer una seguridad espuria y no es capaz de dar
respuestas sistemticas a los problemas de aplicacin del Derecho penal.

2. El sistema neoclsico

Ante la insuficiencia de enfoque causalista, se recurre a enfoques


denominados neoclsicos o neokantianos, atentos a los valores que se hallan
presentes en las diversos elementos de la accin humana, la libertad, la
culpabilidad como reproche, etc.

Uno de sus representantes ms importantes es Edmund MEZGER (1883-


1962).
En este sistema el concepto de delito pudo mantener en principio la
separacin entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva, pero tuvo que
reconocer ciertas excepciones y buscar por ello una explicacin distinta
para diferenciar injusto y culpabilidad.
Esa diferencia se encontr en la distinta forma de valoracin: para afirmar
la presencia del injusto se valora el hecho desde el punto de vista de su
daosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto
de vista de la reprochabilidad.

a. La accin es concebida en trminos similares a los del sistema


causalista, pero ya no poda contentarse con ser un hecho meramente
naturalstico, sino que deba ser susceptible de soportar los juicios de
valor. Entonces, no es slo un movimiento corporal voluntario, sino ms
bien, un comportamiento, una actuacin de la voluntad humana. Pero
aunque el concepto de accin dej de ser naturalstico, sigui siendo un
concepto causal; la esencia de la accin es todava el ser causacin,
causada a su vez por la voluntad, pero no dirigida por ella. Respecto de
la omisin se introduce un componente de orden normativo, pues se la
concibe como dejar de hacer una accin debida o esperada.

b. La tipicidad sigue siendo un elemento bsicamente objetivo. Pero el


descubrimiento de que en ciertos delitos hay elementos subjetivos sin
los cuales el hecho no puede ser desvalorado en absoluto como el

149
nimo de apropiacin en el delito de hurto se opta por distinguir entre
tipos normales (los que slo contienen elementos de orden objetivo) y
anormales (los que excepcionalmente contienen, adems, alguna
exigencia subjetiva, cuya concurrencia es necesaria para afirmar la
tipicidad de la conducta).
c. La antijuridicidad conserva un carcter objetivo; en esto no hay
diferencias con el sistema clsico. En consecuencia, la concurrencia de
una causa de justificacin depende, nicamente, de que se den los
elementos fcticos que ella contempla, al margen de la posicin anmica
de quien se ve beneficiado por ella. Adems, la antijuridicidad material
radica, fundamentalmente, en el desvalor de resultado (lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico). En otras palabras, un hecho es
antijurdico en tanto objetivamente trae consigo la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico.

d. La culpabilidad, en cambio, es concebida de modo radicalmente diverso,


desde un punto de vista normativo. Ya no se la percibe como un vnculo
psicolgico sino como un juicio de reproche que se formula sobre la
base de 3 antecedentes: la imputabilidad, el vnculo psicolgico (dolo o
culpa) y la exigibilidad. Dentro de este esquema, algunos denominan
culpabilidad en sentido estricto al vnculo psicolgico, en oposicin a
la culpabilidad en sentido amplio, que correspondera al cuarto
elemento del delito.

En este sistema el dolo aparece integrado por un aspecto volitivo (la


voluntad de ejecutar el hecho tpico) y por un aspecto cognitivo (que incluye
tanto el conocimiento de los elementos objetivos del tipo como el
conocimiento acerca de la ilicitud del hecho ejecutado). Por eso se le conoce
como dolo malo o malicia, pues afirmar que alguien ha actuado
dolosamente implica afirmar que obr sabiendo que lo que haca era
contrario al Ordenamiento jurdico. Dada la forma en que aparece
caracterizado el dolo, cuando existe un error de prohibicin, sobre la ilicitud
de la conducta, lo que se excluye es, precisamente, el dolo. Subsiste la
posibilidad de sancionar a ttulo de culpa si el error era evitable.

Como en este sistema la accin se concibe como un comportamiento


voluntario, pero el contenido de la voluntad se desplaza hacia el juicio de
reproche, el primer elemento del delito la accin queda desprovisto de
su componente interno.

Por lo mismo, a nivel de tipicidad slo se considera el acto humano como


causa de un resultado, es decir, slo se toma en cuenta la aptitud causal de
la accin, su manifestacin externa, y no la totalidad de su contenido.

En razn de esta caracterstica que, por lo dems, comparte con el


sistema clsico, esta posicin es tambin denominada sistema

150
causalista. En realidad, esa es una denominacin con una connotacin
peyorativa y que quiere remarcar sus diferencias con el sistema que le
sucede en el tiempo, el finalista.

3. El sistema finalista

Tras la Segunda Guerra Mundial, el re-descubrimiento de que la accin


humana se encuentra gobernada por la idea de finalidad buscada por el
agente sirve para replantear el orden y el contenido de las categoras de la
teora del delito. Es una doctrina fundada por Hans WELZEL (1904-1977), en
la que tambin destaca R. MAURACH, por ej..

El finalismo parte de la existencia de ciertas estructuras lgico-objetivas


que pertenecen a la naturaleza de las cosas y que el legislador no puede
sino respetar. Una de estas estructuras ontolgicas es la accin final.

Es decir, parte de la base de que todo acto humano, por el solo hecho de ser
tal, tiene un componente externo materializado en un movimiento corporal y
un componente interno que se traduce en la voluntad final que preside y
orienta el comportamiento humano. Este componente interno es parte de la
esencia de la accin.

Si el delito es un acto humano, no puede la teora pasar por alto esta


realidad, la cual se impone frente a cualquier propsito de sistematizacin
de la estructura del hecho delictivo.

En consecuencia, slo habr una accin de matar si el autor pone rumbo al


objetivo con conocimiento y voluntad respecto de lo que hace, o sea, si mata
dolosamente.

El esquema finalista rompe la distincin entre elementos objetivos


(conducta, tipicidad y antijuridicidad) y subjetivo (la culpabilidad) que era
un rasgo comn en los sistemas precedentes. Como ya la conducta importa
un elemento subjetivo, tambin la tipicidad y la antijuridicidad que de ella se
predica dejan de ser puramente objetivos.

Las particularidades de los elementos del delito son las siguientes:

a. La accin es un concepto prejurdico que se caracteriza por ser


ejercicio de actividad final, con un aspecto interno y otro externo. La
estructura final del comportamiento se aplica tambin a los supuestos
omisivos, de tal modo que la omisin es entendida, no en trminos
normativos, sino naturales: consiste en dejar de ejecutar una accin
posible de ser realizada (no en dejar de realizar una accin debida).

151
b. El tipo debe reflejar la realidad de la estructura del comportamiento
humano, lo que implica sus dos dimensiones. Por ello consta de una faz
objetiva y una subjetiva, en la que se ubica el dolo y los elementos
subjetivos especficos que algunos tipos suelen contener.
El dolo consiste, precisamente, en la voluntad final de la conducta, su
aspecto interno. Por lo tanto, ya no se define como dolo malo, porque
no contiene en su interior el conocimiento de la antijuridicidad. Es un
dolo neutro, porque no es voluntad buena ni mala, que
necesariamente forma parte del tipo. Por otra parte, el tipo se concibe
como dotado tambin de un significado valorativo, pues sirve de
seleccin de los hechos relevantes para el Derecho penal.

c. La antijuridicidad tambin sufre una subjetivizacin. Por una parte,


porque para definir la antijuridicidad material se pone nfasis en la
gravedad intrnseca de la accin (en cuanto importa una voluntad
contraria al sentido de la norma), concediendo primaca al desvalor de
accin, por sobre el desvalor del resultado. Y por otra, porque lo
anterior significa que el valor de accin debe estar presente para que
se configure una causa de justificacin. Por lo tanto, en ellas existe,
adems del componente objetivo, uno subjetivo, representado por la
conciencia de actuar lcitamente.

d. La culpabilidad conserva el carcter de juicio de reproche


concepcin normativa, pero este juicio se funda en tres elementos: la
imputabilidad, la conciencia de la ilicitud y la exigibilidad. El dolo y la
culpa pertenecen a la conducta, es decir al objeto valorado; no pueden,
por esto, formar parte de la valoracin del objeto. Pero se trata de un
dolo neutro, que consiste slo en la voluntad final.
El conocimiento de la antijuridicidad ya no forma parte del dolo, por lo
que pasa a constituir un elemento autnomo del que depende el juicio
de culpabilidad.

Al sistema finalista se le reprocha que favorece una excesiva subjetivizacin


del injusto, en que el desvalor de resultado queda relegado a un segundo
plano.

Adems, generalmente se rechaza su teora de la accin final aduciendo que


una concepcin ontolgica de la accin no puede ser vinculante para un
sistema de Derecho penal fundado en decisiones valorativas, y en que la
definicin de accin como el control de cursos causales dirigido a un
determinado objetivo no se ajusta bien a los hechos imprudentes y a los
delitos omisivos

4. El post-finalismo

152
Aunque todava existe parte de la doctrina que permanece adscrita al
sistema neoclsico (o causalista) o al sistema finalista, en sus versiones ms
ortodoxas, la orientacin que rige desde los aos setenta del siglo pasado es
diferente y suele denominarse post-finalismo.

Sin embargo, ste no es un sistema homogneo, sino que se trata ms bien


de un conjunto de elaboraciones doctrinales que intentan superar los
inconvenientes de los sistemas anteriores, esforzndose por lograr una
sntesis entre los nuevos impulsos que dio el finalismo, con ciertas
conclusiones irrenunciables de la fase anterior.
Sntesis que se caracteriza, en la mayora de los casos, por rechazar la
teora final como teora de la accin, pero asumiendo su consecuencia
sistemtica ms importante, o sea, el traslado del dolo al tipo subjetivo.

La constante en medio de este sincretismo generalizado es, sin duda, la


referencia teleolgica y la consiguiente tendencia a la normativizacin de
los conceptos jurdico-penales.
Son corrientes funcionalistas o teleolgicas, porque se basan en la idea
de que la explicacin y justificacin de los contenidos de las categoras viene
dada por los fines que cumplen en la sociedad o por sus consecuencias.
As, la formacin del sistema jurdico-penal ha de guiarse exclusivamente
por las finalidades del Derecho penal.

Sistematizando algunos de los rasgos comunes que suelen presentar las


elaboraciones doctrinales actuales, en relacin con los elementos del delito,
cabe destacar los siguientes:

La conducta no se concibe como un elemento autnomo de la teora del


delito, sino que se examina entre los componentes del tipo. Incluso, el
concepto de accin tiende a desdibujarse y, en muchos casos, es
reemplazado por el de realizacin del tipo, con prescindencia del valor
que tradicionalmente se asignaba a su contenido de voluntariedad.

La tipicidad incluye una faz subjetiva en que se ubican el dolo y la culpa.


Pero ya no por razones ontolgicas como lo propona el finalismo, sino
por razones valorativas: el tipo contiene la materia de la prohibicin y sta
slo puede referirse a hechos dolosos o culposos.
No tiene sentido prohibir meros comportamientos externos, no dominados
por la voluntad. Por lo dems, el sentido social de las acciones tpicas
muchas veces no se puede comprender prescindiendo del dolo. Pero tambin
existe una tendencia que podramos denominar intermedia, conocida como
el sistema de la doble posicin del dolo, el cual lo considera, al mismo
tiempo, elemento del tipo y de la culpabilidad.

153
Tambin en relacin con la tipicidad, la nocin de causalidad ha sido
complementado o, incluso, reemplazada por el concepto de imputacin
objetiva.

La antijuridicidad tambin ha perdido importancia como elemento autnomo


del delito. Se la integra y estudia en la tipicidad, precisamente, porque el
tipo es tipo de injusto y no una descripcin carente de valoracin. Es lo que
ocurre, claramente, con la teora de los elementos negativos del tipo.

Se considera que la materialidad de la ilicitud radica tanto en el desvalor de


la accin como en el desvalor del resultado, sin que pueda desconocerse
alguno de esos aspectos o concederse a uno primaca sobre el otro.

La culpabilidad ya no se considera fundada en la libertad del hombre.


Tiende a imponerse, en su reemplazo, el concepto de motivabilidad como
parmetro para juzgar la culpabilidad y a desdibujarse la nocin de sta
como juicio de reproche. En general, se maneja la idea de imputacin
subjetiva, como concepto normativo que sustituye el sentido ontolgico (y en
algunos casos, naturalista) que sola atribuirse a esta categora del delito.

Dentro de la diversidad propia de este perodo, cabe distinguir al menos dos


tendencias:

a. Funcionalismo moderado: su representante por excelencia es Claus


ROXIN, para quien los principios y categoras de la poltica criminal
principio de legalidad, prevencin, etc. son los que han de dar
contenido a cada una de las categoras de la teora del delito.
Esta orientacin obliga a una normativizacin de los conceptos, que
proporcione la flexibilidad necesaria para permitir variar su contenido
en funcin de cambios valorativos o del equilibrio de fines. La
preocupacin fundamental de ROXIN es prctica, es decir, busca
construir un sistema dogmtico apto para la resolucin de los problemas
que presenta la realidad de la vida social.

b. Funcionalismo radical: para Gnther JAKOBS es la finalidad de la pena


y su contribucin al mantenimiento de la vida social lo que sirve para
dar contenido a las categoras del delito.
Absolutiza el criterio funcional y rechaza cualquier limitacin que pueda
provenir de la esfera ontolgica. De este modo, no puede decirse nada
de conceptos como los de culpabilidad o accin sin atender a la misin
del Derecho penal. Y la misin del Derecho penal, para JAKOBS, no es la
de proteger bienes jurdicos, sino la de garantizar la vigencia de las
normas.

154
Ejercicios
1. Tomando en consideracin la poca de su dictacin cul es la
orientacin ideolgica del CP chileno?
2. Haz un cuadro que contenga los efectos del error de tipo y los efectos
del error de prohibicin segn una concepcin causalista y segn una
concepcin finalista
3. Gran parte de la jurisprudencia y doctrina chilena estiman que no es
posible adoptar la estructuracin de las categoras propia del finalismo
en nuestro medio en virtud de lo dispuesto por el art. 2. CP. Analiza esa
disposicin y el argumento que, en tal sentido, emanara de ella. Ests
de acuerdo con dicha conclusin?

155
CAPTULO XII

TEORIA DEL ITER CRIMINIS

I. LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO

La expresin iter criminis significa camino o curso del delito, y alude a los
diversos momentos por los que pasa la conducta hasta la total consumacin
del delito.
Las descripciones tpicas que contiene la ley penal se refieren, normalmente,
a delitos consumados, es decir, delitos en los que el sujeto activo ha realizado
completamente toda la conducta y se ha producido el resultado (si es que ste
forma parte de la descripcin).
Sin embargo, es posible que el delito no llegue a su etapa de
perfeccionamiento, que se quede en el camino.
El castigo de las etapas anteriores a la consumacin constituye un problema
de tipicidad, porque en esos casos no se dan todos los requisitos que cada
tipo exige.
Por ello, la ley ha previsto frmulas genricas que permiten ampliar las
descripciones tpicas, lo que da lugar a la existencia de verdaderos tipos
subordinados (por ej., de tentativa y de delito frustrado).
Dentro del camino del delito se puede distinguir una fase interna y otra
externa.

1) La etapa interna. La etapa interna se desarrolla en la psique del sujeto, y


est compuesta por todos aquellos procesos intelectuales que preceden la
exteriorizacin de la voluntad criminal: ideacin, deliberacin y resolucin.
En la medida en que estos procesos no se manifiestan externamente son
absolutamente impunes.
No podran ser objeto de sancin porque todava no hay conducta, requisito
indispensable para establecer una pena, segn lo exige el art. 19 N 3 i. 8 de
la CPR13.

2) La etapa externa. Dentro de la etapa externa, en que se exterioriza la


voluntad delictiva, se distinguen dos grandes momentos: la fase de actos
preparatorios y la fase de ejecucin.

2.1) La etapa de los actos preparatorios


Los actos preparatorios son hechos externamente apreciables, pero que
an no implican el inicio de la ejecucin de la conducta que el tipo
respectivo exige.
Por ej.: pedir consejos, observar el lugar, adquirir los instrumentos
necesarios, estudiar las costumbres de la vctima, proporcionarse
cmplices, etc.
13
El pensamiento no puede ser constitutivo de delito cogitationis poenam nemo patitur, y slo excepcionalmente se sanciona el mero hecho de
expresarlo, como sucede en los delitos de amenazas (arts. 296 a 298), injurias y calumnias (arts. 412 y ss.), falso testimonio (art. 206 y ss.), etc.

156
Estos actos, por regla general, no son sancionados.
Excepcionalmente se castigan la proposicin, la conspiracin y algunos
actos preparatorios especiales.

2.2) La etapa de los actos ejecutivos


Los actos ejecutivos, en tanto, son los hechos que ya importan ejecucin
de la conducta exigida por el tipo. Por regla general, siempre son
castigados, aunque el delito no haya llegado a consumarse.
Slo excepcionalmente nuestra ley excluye el castigo de algunos de estos
actos, como en el caso de las faltas, respecto de las cuales no se sanciona
ni la tentativa ni el delito frustrado.
Todos los estados del delito anteriores a la consumacin se conocen como
formas imperfectas de ejecucin del delito. Por su menor contenido de
injusto, para ellas se establece una penalidad inferior a la del delito
consumado.

3) Etapa de agotamiento. Por ltimo, se puede distinguir tambin una etapa


de agotamiento representada por aquellos actos dirigidos a que el
delincuente obtenga lo que persegua con la perpetracin del delito. Por ej.:
vender la cosa hurtada; comprar un objeto con los billetes previamente
falsificados; etc. Estos actos, por regla general, carecen de trascendencia
penal, porque van ms all de lo que el tipo exige. Como no representan una
nueva clase de ilicitud o daosidad no son punibles en forma independiente,
sino que quedan consumidos por el hecho precedente.
Excepcionalmente, pueden tener alguna importancia en la medida en que sirvan para establecer si
concurre alguna atenuante o agravante.
ETAPA EXTERNA
ACTOS ACTOS
AGOTAMIENTO
PREPARATORIOS EJECUTIVOS
ETAPA PROPOSICION TENTATIVA
INTERNA CONSPIRACION DELITO
DELITO
ACTOS FRUSTRADO
AGOTADO
PREPARATORIOS DELITO
ESPECIALES CONSUMADO
SIEMPRE REGLA GENERAL: REGLA GENERAL: PENALMENTE
IMPUNE IMPUNES SANCIONADOS IRRELEVANTE

II. DISTINCION ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE


EJECUCION

Hemos visto que los actos preparatorios, a diferencia de los actos de


ejecucin, son generalmente impunes. Por eso la distincin entre ambos
reviste gran importancia.

157
La doctrina se ha esforzado por elaborar las pautas que permitan diferenciar
unos de otros, pero no ha sido una tarea fcil. As, aunque son muchos los
criterios esbozados, ninguno de ellos puede ser utilizado como pauta general
para resolver todos los casos, sino que la decisin normalmente debe basarse
en la aplicacin de ms de uno.

Incluso hay quienes piensan que es imposible elaborar una frmula general
para trazar la distincin criterio escptico y, por tanto, entienden que el
asunto debe ser resuelto discrecionalmente por el juez en atencin a las
caractersticas de cada caso concreto.

1. Criterio subjetivo extremo: considera que la distincin es


prcticamente imposible y jurdicamente irrelevante, porque todo lo que
importa es que se manifieste o exteriorice una voluntad contraria al
derecho y orientada a la realizacin del tipo penal (desvalor de accin).
Por lo tanto, todos los actos deberan ser castigados. Este criterio debe
descartarse en el ordenamiento jurdico chileno, porque ste formula la
distincin y establece un trato penal diverso para los actos
preparatorios y los actos de ejecucin.

2. Criterio subjetivo: este criterio se basa en el concepto final de accin,


es decir, atiende a la finalidad de la accin para determinar si es
ejecutiva o no, y eso depende del plan del autor.
Entonces, es ejecutivo el acto con el cual el autor, segn su plan
delictivo, se pone en relacin inmediata con la realizacin del tipo,
mientras que es preparatorio aquel con el que el sujeto slo quiere
preparar, sin tener an la voluntad final de ejecutar la conducta.
En la prctica, implica entregar la decisin al propio autor del hecho.

3. Criterio objetivo-formal: parte de la idea de que el principio de


ejecucin a que alude el i. final del art. 7 CP., se refiere a la
conducta tpica. En consecuencia, son actos ejecutivos aquellos que
estn directamente vinculados con el ncleo del tipo (verbo rector). Si
un acto todava no realiza la accin descrita por el tipo, aunque se
encuentre subjetivamente orientado a la comisin del delito, debe ser
considerado como preparatorio. El problema es que, desde este punto
de vista, la consumacin pasa a ser prcticamente una sola cosa con los
actos de ejecucin y, en definitiva, no se entregan criterios para
determinar el momento a partir del cual se ha dado inicio a la accin
tpica.

4. Criterio objetivo-pragmtico: distingue entre actos unvocos y


equvocos.
Los primeros son aquellos que slo pueden estar dirigidos a propositos
delictivos, a la ejecucin de un delito. A ellos corresponden los actos de
ejecucin.

158
Mientras que son preparatorios los actos equvocos, es decir, aquellos
pueden estar encaminados tanto a la perpetracin de un delito, como a
un acto lcito o jurdicamente irrelevante.

La diferenciacin entre actos unvocos y equvocos debe realizarse


tomando como referencia el punto de vista de un observador objetivo.
Se objeta a este criterio que no ofrece pautas seguras para trazar la
distincin: en muchos casos, un mismo acto es unvoco en relacin con
un delito, pero es equvoco respecto de otro; en consecuencia, los actos
unvocos son poqusimos o, quiz, imposibles de encontrar.

5. Criterio objetivo-material: son actos de ejecucin aquellos que


importan, al menos, un peligro para el bien jurdico. Mientras no exista
peligro, el acto ser slo preparatorio.
Se critica esta frmula, porque tampoco ofrece un criterio seguro para
determinar el momento a partir del cual puede estimarse que existe
peligro para el bien jurdico y porque confunde la ejecutividad de los
actos con la idoneidad o aptitud causal de los mismos.

III.LOS ACTOS PREPARATORIOS

Aunque generalmente no son punibles, existen ciertos actos preparatorios


que son expresamente penados por el legislador, en general, porque
representan un mayor peligro para el bien jurdico en juego.

Es lo que ocurre, por ej., con la participacin de dos o ms personas en la


planeacin de un delito futuro.

1. Proposicin

Conforme al art. 8 CP, la proposicin se verifica cuando el que ha resuelto


cometer un crimen o un simple delito propone su ejecucin a otra u otras
personas.
Exige plantear a otro individuo la idea de que l ejecute un delito
determinado, sin que sea suficiente el simple intercambio de opiniones o el
solo hecho de comunicar a otra persona lo que uno ha resuelto.
La proposicin necesariamente debe ser rechazada por las personas a quienes
se dirige, pues de lo contrario se convertira en una conspiracin. Esta
conducta es castigada en los delitos contra la seguridad del Estado.

2. Conspiracin

Consiste en el acuerdo o concierto de dos o ms personas para la ejecucin


del delito (art. 8 CP).

159
Implica algo ms que el mero conversar sobre la posibilidad de un delito o
desear cometerlo, requiere una decisin seria de cometer un delito
determinado y un acuerdo sobre el modo de ejecutarlo.

Tambin es sancionada en los delitos contra la seguridad del Estado.

Adems, nuestra ley ha elevado a la categora de delito autnomo una forma


ms completa de concierto para delinquir: las asociaciones ilcitas (arts. 292 y
ss. CP., art. 16 Ley N 20.000 sobre trfico ilcito de estupefacientes).
En estos casos se requiere, adems, que exista una organizacin con cierta
estructura jerrquica y con carcter permanente.
Tanto en el caso de la proposicin como de la conspiracin, el desistimiento
exime de pena, siempre que el o los delincuentes se denuncien y den a
conocer el plan a la autoridad, antes de que se haya iniciado procedimiento
judicial en su contra.

3. Actos preparatorios especialmente penados

Se trata de hiptesis expresamente sancionadas de actos que preceden a la


ejecucin de algn delito en particular.
Por ej.: art.s 123, 445 y 481 CP.

IV. TENTATIVA

Definicin

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o


simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su
complemento (art. 7, i. 3, CP).
La tentativa es una forma de aparicin del delito al que le falta la parte final,
por lo que no es un tipo autnomo, no existe una tentativa en s, sino tentativa
de homicidio, tentativa de hurto, etc.

1. Requisitos

Desde un punto de vista objetivo, para que haya tentativa se requiere:

a) Que el delincuente haya comenzado a ejecutar la conducta exigida por el


tipo, o alguna de ellas, si el tipo requiere ms de una conducta. Tiene que
existir un principio de ejecucin, cuya concurrencia ha de determinarse segn
los criterios de distincin referidos anteriormente.

b) Que los actos ejecutados sean directos. Este requisito se ha interpretado


como una doble exigencia: que los hechos estn encaminados inmediatamente
a la consumacin del delito y que sean aptos o idneos para lograrlo.

160
c) Que falten otros actos para la consumacin del delito, es decir, que
todava no se hayan llevado a cabo todos los actos que objetivamente
conduciran a la realizacin del tipo. No est completa la ejecucin de la
conducta o de todas las conductas que el tipo exige. En caso que la conducta
sea una sola, esta exigencia supone que ella sea fragmentable.

Desde un punto de vista subjetivo, la tentativa exige dolo. Ella supone,


precisamente, que el dolo del sujeto se dirige a lograr algo ms que lo que
objetivamente llega a realizar, ha de querer la realizacin total y completa del
hecho delictivo (su consumacin). Por lo tanto, no existe diferencia entre el
dolo exigido para la consumacin y el requerido para que haya tentativa.

Se discute, sin embargo, si es posible admitir tentativa cuando slo existe dolo
eventual. Con todo, la doctrina mayoritaria acepta que puede tratarse tambin
de esta forma de dolo, pues tambin en ese caso la voluntad del delincuente
se orienta a la realizacin total del hecho tpico, aunque sea vista como mera
probabilidad.

En cambio, es uniforme la doctrina que excluye la tentativa en los delitos


culposos, puesto que ella no es posible si no existe aceptacin del hecho
tpico.

2. El desistimiento

Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias entienden que el


desistimiento, esto es, el abandonar voluntariamente la ejecucin de la(s)
conducta(s) exigida(s) por el tipo, exime de toda pena.

Naturaleza Jurdica
Sin embargo, se discute cul es la naturaleza jurdica de esta figura (al igual
que del arrepentimiento que opera en relacin con el delito frustrado).

a) Causal de atipicidad. Algunos sostienen que estamos en presencia de una


causal de atipicidad, porque con el desistimiento se interrumpe la voluntad de
realizacin del hecho tpico, es decir, se impide el perfeccionamiento del dolo
y se elimina la tipicidad (subjetiva) de la conducta.
En la tentativa punible, en cambio, slo se ve interrumpido el tipo objetivo.

b) Excusa legal absolutoria. Otros postulan que el desistimiento es una


excusa legal absolutoria (figura que estudiaremos ms adelante), es decir, una
causa personal por la que se elimina la responsabilidad penal a pesar de estar
configurado el delito.
Aunque en ambos casos se excluye la responsabilidad del sujeto por los
hechos que constituyen la tentativa, la adopcin de uno u otro criterio es
bsica para pronunciarse acerca de si cabe castigar a los terceros que han

161
intervenido con l y respecto de quienes no es posible afirmar que han
abandonado voluntariamente la ejecucin del hecho.
Si entendemos que son causales de atipicidad, tampoco es posible sancionar a
esos terceros.
Si entendemos que son excusas legales absolutorias, y en razn del carcter
personal de estas ltimas, los terceros tendran que ser sancionados.

Para que opere el desistimiento, el autor debe haber realizado actos


constitutivos de tentativa para luego abandonar la ejecucin de la conducta.
Esto exige que el abandono sea:

a) Oportuno. Desde el punto de vista objetivo, que el autor deje de actuar


antes de la ejecucin total de la conducta: abandono oportuno.

b) Espontneo. Desde el punto de vista subjetivo, que exista la voluntad de


abandonar la ejecucin del hecho tpico, aun cuando el autor considere
posible la consumacin de acuerdo con su representacin.

En otras palabras, la decisin no debe estar impuesta por factores externos:


abandono espontneo.
No hay desistimiento cuando no existe posibilidad de eleccin; cuando,
aunque quisiera, ya no puede consumar el delito.

Definitivo
Adems, algunos agregan que el abandono tambin debe ser definitivo, es
decir, que requiere que el sujeto haya desechado su plan, pues no bastara
que slo haya pospuesto su ejecucin para otra oportunidad.

V. DELITO FRUSTRADO

Definicin: Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone


de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad (art. 7, i. 2,
CP).
En derecho comparado, generalmente ya no se distingue entre delito
frustrado y tentativa (considerada una distincin artificial), sino entre
tentativa acabada o inacabada.

La frustracin es estimada slo como una especie de tentativa, que se


caracteriza por haber alcanzado un mayor grado de desarrollo.

1. Requisitos

En lo esencial, los elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos
que los de la tentativa.

162
La diferencia entre ambos radica slo en el nmero de actos de ejecucin
requeridos: mientras en la tentativa slo se ha realizado parte de los actos de
ejecucin, en la frustracin ya se han ejecutado todos.

El delito frustrado requiere, por tanto, que el agente haya realizado todos los
actos que abandonados a su curso natural daran como resultado la
consumacin del delito, de manera que a su autor ya no le quede nada por
hacer.
En consecuencia, desde el punto de vista de la accin, no hay diferencias
entre un delito frustrado y uno consumado.

Como el i. segundo del art. 7 exige la realizacin total de la(s) conducta(s), lo


nico que puede faltar es la produccin del resultado (cuya verificacin no
depende de su voluntad).

De ah, que la figura del delito frustrado slo tenga cabida en los delitos
materiales o de resultado.
En los delitos formales, la realizacin de la conducta coincide con la
consumacin.
En orden a lo subjetivo, la figura de delito frustrado, al igual que la tentativa,
supone dolo, y ste debe orientarse a la ejecucin total del hecho tpico.

A pesar de que la definicin de delito frustrado exige que el hecho no ha de


consumarse por razones independientes a la voluntad del sujeto (exigencia
que no aparece en la definicin de tentativa) no es esto lo que marca la
diferencia entre delito frustrado y tentativa.
La diferencia radica exclusivamente, como hemos dicho, en la importancia de
lo que el sujeto ha realizado.

2. El arrepentimiento o desistimiento activo.

El arrepentimiento consiste en impedir voluntariamente la consumacin del


delito, despus de haber ejecutado la(s) conducta(s) exigida(s) por el tipo.
Como en el delito frustrado el autor ya ha de su parte todo lo necesario para
que el tipo se consume, el arrepentimiento no puede consistir ya en un simple
dejar de hacer, sino que requiere una actuacin positiva para impedir la
produccin del resultado.

Para que podamos hablar de arrepentimiento eficaz, esa actuacin positiva


debe ser:

a) Oportuna, en el sentido que ha de materializarse antes de la


produccin del resultado.
b) Voluntaria, es el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el
resultado, realiza los esfuerzos necesarios para evitarlo.
c) Eficaz, es decir, determinante en la no produccin del resultado.

163
Si a pesar de los esfuerzos del autor el resultado se produce, slo podra
configurarse la atenuante del art. 11 N 7 CP.
En todo caso se acepta que el autor evite el resultado por s mismo; o bien,
que recurra a otra persona para lograrlo.

El fundamento normativo, tanto del arrepentimiento como del


desistimiento, radica en el propio art. 7, i. segundo, CP., el cual dispone que,
en el caso del delito frustrado, la no consumacin ha de ser por causa
independiente de la voluntad del hechor.
Por el contrario debe entenderse que si ello obedece a la propia voluntad del
sujeto, no se da la figura del delito frustrado y aqul queda exento de pena.

Aunque no existe una disposicin similar respecto de la tentativa, ha de


concluirse que si queda exento de sancin quien se arrepiente despus de
haber ejecutado toda(s) la(s) conducta(s), con mayor razn deber quedar sin
castigo quien se desiste cuando slo ha ejecutado una parte de ella(s).

VI. FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS


ANTERIORES A LA CONSUMACION14

Para justificar el castigo de la tentativa y del delito frustrado, a pesar de que


en ellos no se produce la lesin del bien jurdico protegido, existen tres
teoras:

a) Teora objetiva: sostiene que el castigo de las etapas anteriores a la


consumacin se funda en el riesgo que se ha hecho correr al bien jurdico
protegido. Esta posicin pone nfasis en el desvalor de resultado, y entre
sus consecuencias destaca que promueve la menor punicin de la tentativa
y el delito frustrado en relacin con el consumado, porque objetivamente
es menos grave la puesta en peligro que la lesin del bien jurdico.

b) Teora subjetiva: el castigo de las etapas anteriores a la consumacin se


funda en que el delincuente, aunque no haya consumado el hecho, de todos
modos ha manifestado una voluntad contraria al ordenamiento jurdico, es
decir, una voluntad de rebelda frente a los valores que ste pretende
resguardar.
Esta posicin pone nfasis en el desvalor de accin.
Implica una tendencia a ampliar la esfera de los actos ejecutivos (punibles)
en desmedro de los actos preparatorios (impunes) porque en todos ellos se
manifiesta la voluntad criminal.
Postula la igual punicin de la tentativa y el delito frustrado en relacin con
el consumado, porque en todos ellos existe la misma voluntad delictiva.

14
Prrafo elaborado, fundamentalmente, a partir de MIR PUIG, Derecho penal. Parte general7 edicin, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2005.

164
c) Teoras mixtas: el castigo de las etapas previas a la consumacin, al igual
que el criterio anterior, se funda en la manifestacin de la voluntad de
rebelda frente al Derecho.
Pero se limita su sancin por exigencias objetivas: que los actos realizados
provoquen una conmocin en la sociedad, materializada en una prdida de
confianza en la efectividad del ordenamiento jurdico.
Esta posicin debera llevar a que se establezca una atenuacin facultativa
para la tentativa o delito frustrado, la que dependera de la conmocin
social que produzcan.

Dado el tratamiento que nuestro ordenamiento jurdico confiere a la distincin


entre tentativa, delito frustrado y delito consumado, slo cabe concluir que en
Chile el castigo de estas figuras se funda en un criterio objetivo, es decir,
aquel que considera el riesgo experimentado por el bien jurdico.

VII. LA TENTATIVA INIDONEA15

Definicin

En trminos generales, la tentativa inidnea puede definirse como el hecho de


dar comienzo a la ejecucin de un delito cuya consumacin no es
materialmente posible, atendidas las circunstancias que lo rodean.

Causas de la imposibilidad de consumacin

La imposibilidad de obtener la consumacin puede provenir de tres causas:

a) La inexistencia del bien jurdico que se pretende lesionar (por ej., disparo
sobre el cuerpo de una persona muerta).

b) La circunstancia de no encontrarse el bien jurdico en situacin de ser


atacado (por ej., creyendo que la vctima duerme, disparo contra su cama, sin
darme cuenta de que ella acaba de levantarse y salir del lugar).

c) La falta de eficacia de los medios utilizados para lesionar el bien jurdico


(tomo un revlver y disparo en contra de la vctima, pero el arma est
descargada).

Discusin: castigo de la tentativa inidnea

En relacin con el problema del castigo de la tentativa indonea, la doctrina


est dividida:

a) Debe castigarse toda tentativa. Una primera posicin sostiene que debe
castigarse toda tentativa, tanto la idnea como la inidnea, porque en ambos
15
Prrafo extrado de RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, pp. 116-117.

165
casos hay manifestacin de una voluntad de rebelda en contra del
ordenamiento jurdico.
Esta corriente de opinin se basa en los siguientes argumentos:

i) No puede sostenerse que la sancin de la tentativa se funde en la puesta en


peligro de un bien jurdico, porque el delito tentado se caracteriza por la
imposibilidad de hacer correr peligro alguno a ese bien.
Toda tentativa es, por definicin inidnea: si los medios y el objeto fueran
idneos, la consumacin habra sobrevenido fatalmente.

ii) Si se acepta, conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones, que


todas las condiciones son causa del resultado que se produjo, tambin habr
que aceptar que cuando el resultado no lleg a producirse, todas las
condiciones que a su causacin tendan, fueron equivalentemente inidneas
para alcanzarlo.

As se demuestra que, en realidad, ninguna tentativa puede ser consideradas


inidnea.

b) Tentativa inidnea no debe ser castigada. Otro sector de la doctrina


plantea que la tentativa inidnea no debe ser sancionada. Esta posicin se
funda en que el castigo de la tentativa slo puede justificarse en el peligro a
que se ve expuesto un bien jurdico.
Como en el caso de la tentativa inidnea no existe riesgo para dicho bien,
faltara el fundamento que hace posible sancionar las etapas anteriores a la
consumacin.

c) Slo la tentativa inidnea relativa debe ser castigada. Una tercera


posicin distingue entre tentativa inidnea absoluta y relativa.
- La inidoneidad es absoluta cuando el bien jurdico no existe y tambin
cuando los medios utilizados son totalmente ineficaces para lograr la
consumacin.
- La inidoneidad es relativa, en cambio, cuando el bien jurdico no est en
situacin de ser lesionado y tambin cuando los medios utilizados, si bien son
aptos para conseguir el resultado, no lo son atendidas las circunstancias que
rodean el caso concreto.

Los partidarios de esta posicin, afirman que en el caso de la inidoneidad


absoluta el hecho sera atpico, por faltar uno de los elementos que integran el
tipo subordinado de tentativa: que lo hechos ejecutados sean directos (art. 7
CP.) (Esta ltima exigencia supone que lo ejecutado por el hechor sea eficaz
para lograr la consumacin).

En el caso de la inidoneidad relativa, en cambio, se dan todos los elementos


exigidos por el tipo subordinado de tentativa: el objeto jurdico existe y los
medios utilizados son eficaces, luego los hechos que el individuo alcanz a

166
ejecutar son directos. Por este motivo, se sostiene que la tentativa
relativamente inidnea debe ser castigada.

La jurisprudencia
La jurisprudencia se inclina por la impunidad de la tentativa inidnea, aunque
suelen castigarse tentativas inducidas por un agente provocador, las cuales
son inhbiles para alcanzar la consumacin del delito (por ej., la polica,
advertida de que unos sujetos van a cometer un robo, acude al lugar y deja
que stos acten para apresarlos).
Tema relacionado: Delito putativo y delito imposible
El tema de la tentativa inidnea est muy relacionado con las figuras que la
doctrina denomina delito putativo y delito imposible.

a) El delito putativo es un delito que slo existe en la imaginacin de un


individuo.
El sujeto que acta conoce todos los elementos del tipo, pero est
equivocado acerca de ilicitud de la conducta ejecutada: cree realizar
algo ilcito, cuando en realidad es lcito (error de prohibicin al revs).

b) El delito imposible es otra denominacin para designar lo que


anteriormente llamamos tentativa absolutamente inidnea. El sujeto, en
este caso, se equivoca respecto de un elemento del tipo, creyendo que
concurre, cuando en realidad no es as (error de tipo al revs).
La doctrina concuerda en que ambas figuras no son punibles.

VIII. SITUACIONES ESPECIALES

a) La tentativa y el delito frustrado no son punibles en el caso de las faltas,


porque las definiciones que ofrece el art. 7 CP. se refieren nicamente a
los crmenes y simples delitos.

b) El autor de tentativa y de delito frustrado tiene asignada una pena


inferior a la que corresponde aplicar al autor de delito consumado: un
grado menos en el caso del delito frustrado y dos grados menos en el
caso de la tentativa.
Sin embargo, excepcionalmente, la ley equipara las penas aplicables a la
tentativa, al delito frustrado y al delito consumado (art. 450 i. primero).

c) Las figuras de tentativa y delito frustrado no tienen cabida en los delitos


de omisin, porque el art. 7 CP parte de la base de que hay un principio
de ejecucin, exigencia que resulta incompatible con una actuacin
omisiva.

d) Cuando concurre el desistimiento o arrepentimiento no se dan los


supuestos para castigar a ttulo de tentativa y de delito frustrado
respectivamente.

167
Ello, sin embargo, no es obstculo para que se castiguen los hechos que
el individuo alcanz a ejecutar, si stos completan las exigencias de un
tipo diverso.

EJERCICIOS

1. Inventa un supuesto de aborto en el que debers distinguir las diversas


etapas o el camino por el que transcurre el desarrollo del delito.
2. Boris decide matar a Igor, para lo cual lo amenaza con un arma y lo
conduce a un lugar solitario. Analiza si esa conducta constituye un acto
preparatorio o ejecutivo segn los diversos criterios elaborados por la
doctrina para hacer la distincin.
3. Boris invita a Igor a que asalten un banco esa misma tarde. Igor acepta
gustoso, pero mientras va hacia su casa a buscar un gorro
pasamontaas para cubrir su rostro en el atraco, sufre un accidente y no
puede cometer el delito. Existe alguna conducta punible en esta
situacin?
4. Igor quiere matar a Clemencia, para lo cual le dispara cinco veces.
Clemencia cae al suelo desplomada e Igor huye del lugar pensando que
la ha matado. Sin embargo, Clemencia no fue alcanzada por ninguna de
las balas, slo se desmay por la impresin que le caus ver a Igor
disparndole. Cmo calificas el comportamiento de Igor?
5. Igor entra a robar en la casa de Clemencia. Pero, estando en su interior,
se encuentra con el padre de Clemencia que lo amenaza con llamar a la
polica si no sale inmediatamente del lugar. Igor arroja la mochila en la
que haba alcanzado a guardar algunas cosas de Clemencia y huye.
Califica la conducta de Igor.
6. Esta vez Igor, estando dentro de la casa de Clemencia, descubre en una
foto que ella es miembro de la Polica. Asustado por las consecuencias
que podra tener su robo, decide dejar las cosas que ya haba tomado en
su lugar original y salir sigilosamente de la casa. Califica la conducta de
Igor.
7. Igor contrata a Boris para que mate a Antonia (su mujer) y a Roberto
(amante de Antonia). Sabiendo que ellos se reuniran al da siguiente,
instruye a Boris para que los mate al salir del hotel en que estaran. El
da convenido, Igor se arrepiente de lo que ha hecho y llama al celular
de Boris para que suspenda el trabajo. Sin embargo, Boris le informa
que es demasiado tarde, porque ya haba disparado contra ambos; que
Roberto est muerto pero Antonia sobrevive. Igor le pide a Boris que
traslade inmediatamente a Antonia a un hospital. Esta es atendida
oportunamente y sobrevive.
8. En el mismo caso anterior, supongamos ahora que Boris recibe la
llamada antes de efectuar los disparos y que, bajo la promesa de que
igualmente recibira el pago de la suma acordada, se retira del lugar sin
cumplir su cometido.

168
9. Inventa una situacin concreta de tentativa absolutamente inidnea y
otra, de tentativa relativamente inidnea.

169
CAPTULO XIII
AUTORIA Y PARTICIPACION

I. INTRODUCCION

En la comisin de un delito es comn que participe ms de una persona.


Pero entonces, cuando dos o ms personas intervienen en la realizacin de un
hecho punible, cabe preguntarse cmo ha de ser calificada la participacin de
cada uno de ellos.
Es la pregunta acerca de lo que se ha llamado la codelincuencia, concurso de
personas en un hecho punible, sujetos responsables del delito o, simplemente,
participacin criminal.
Nosotros preferimos hablar del problema de la autora y participacin.

No debe confundirse este tema con el de la llamada concurrencia


necesaria, que se da cuando la propia descripcin de la conducta delictiva
supone la intervencin de dos o ms sujetos activos.
En esos casos el mismo precepto punitivo prev la intervencin de varios
sujetos, como sucede, por ej., en el delito de asociacin ilcita (art. 292 CP).

Lo que ahora nos interesa, en cambio, son los supuestos de concurrencia


eventual, es decir, supuestos de ejecucin plural de conductas que, segn la
descripcin tpica, pueden ser realizadas por una sola persona.

Precisamente, como la gran mayora de los tipos penales estn redactados con
referencia a un nico sujeto que realiza por s solo la conducta descrita en
ellos,
lo primero que plantea la ejecucin mancomunada del delito es la necesidad
de contemplar normas que permitan abarcar las conductas de cada uno de los
intervinientes en el hecho delictivo, porque de lo contrario quedaran
impunes.

En efecto, puede ocurrir que entre varios sujetos se dividan la ejecucin de un


delito que supone la realizacin de dos o ms conductas.
Por ej., uno amenaza a la vctima con una pistola mientras el otro se apropia
de su billetera (delito de robo con intimidacin).
En estricto rigor ninguno habra realizado ntegramente el tipo penal, sino
slo una de sus partes.
Algo similar sucede si entre varios se realiza en conjunto un delito de accin
nica, de modo que slo uno de ellos ejecute la accin descrita en el tipo,
como sucede si mientras uno sujeta a la vctima, otro la golpea (delito de
lesiones).
En este ej., la conducta del primer interviniente no coincide con la descripcin
del delito de lesiones.
Esto se ve de modo todava ms evidente cuando uno de los intervinientes se
limita a realizar una cooperacin secundaria por ej., un tercero entrega el

170
palo con el que se golpea a la vctima, supuestos en los que el colaborador
ni siquiera realiza parcialmente la descripcin del delito.

En los casos descritos, entonces, estaramos ante situaciones de atipicidad


pues la conducta de cada sujeto no coincide exactamente con la descripcin
tpica.
Pretender sancionarlas en virtud nicamente de los tipos de robo o de
lesiones, en los ej.s vistos, atentara contra el principio de legalidad, que
estipula que cada conducta ha de ser por s misma tpica para que pueda ser
castigada16.
Pero adems de lo anterior, resulta necesario ponderar las diversas
aportaciones al delito conjunto, estableciendo alguna diferenciacin en cuanto
a su gravedad, porque no parece que al mero colaborador en el delito se le
deba castigar con una pena igual a la que se impone a quien realiza por s
mismo la accin delictiva.

La ley ha solucionado estas cuestiones mediante normas, contenidas en la


parte general del CP, sobre autora y participacin.
Estas pueden ser consideradas como ampliaciones de cada tipo penal, o
verdaderos tipos subordinados de autora y participacin relacionados con
cada tipo penal en particular, del mismo modo que lo son las disposiciones
relativas al iter criminis.
En virtud de ambos grupos de normas, las descripciones de delito contenidas
en los diversos tipos penales alcanzan no slo a quien all se expresa, sino
tambin a quien da comienzo a la ejecucin del hecho y a quienes intervienen
en l a travs de alguna de las formas constitutivas de autora o participacin.

II. DISTINCION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION

Introduccin

Existen formas muy diversas de concurrir en la realizacin de un delito y,


como veamos, es conveniente establecer una diferencia valorativa entre
las diferentes aportaciones al hecho.
Tal distincin da origen a las categoras de autor y partcipe.

Ideas generales

Entre ellas, la primera tiene carcter fundamental pues es la base sobre la


que se construye el concurso de personas en el delito: es perfectamente
imaginable una autora sin participacin, mientras que resulta inconcebible
una participacin sin autora (carcter accesorio de la participacin).
16
Eventualmente podra apreciarse una tentativa en la conducta individualmente considerada, pues existira un comienzo de ejecucin del delito.
Por ejemplo, el que sujeta a la vctima para que otro la golpee da principio de ejecucin al delito de lesiones, delito que no se consuma con su
accin personal, sino con la de un tercero. Sin embargo, sancionar slo por tentativa no parece suficiente, pues el desvalor de acto y de resultado
generalmente concurre ntegramente en la conducta de todos los intervinientes, dado que sus acciones no pueden ser apreciadas aisladamente, sino
como un todo orientado a un mismo fin.

171
En lneas generales, autor es quien realiza el hecho y del que se puede
afirmar que es suyo,
mientras que partcipe es quien interviene en el hecho de otro.

Teoras sobre la distincin entre autora y participacin

Sin embargo, trazar la lnea divisoria entre una y otra clase de intervencin y
aportacin al hecho no es una tarea fcil y ha sido fuente de un intenso debate
doctrinal.
Entre las diversas teoras sobre este punto, cabe citar las siguientes:

1. Teora escptica o causal:

Segn ella es autor todo aquel que pone una condicin para la causacin del
resultado tpico.
Esta teora responde a un anlisis del tema desde la perspectiva de la
causalidad y, ms en concreto, segn la teora de la equivalencia de las
condiciones.
As, todo el que interviene en el delito aportando algn elemento en la
cadena causal que lleva a su realizacin sera igualmente responsable del
mismo, pues entre las diversas aportaciones no cabra hacer distinciones
segn su grado o nivel de intensidad: todas son condiciones equivalentes
entre s.
Ello conduce a un concepto unitario de autor, para el cual son autores
prcticamente todos los intervinientes en la produccin del resultado.
Este es un criterio actualmente abandonado por la doctrina y que,
generalmente, aparece en contradiccin con las previsiones de la propia
legislacin, en que se suele distinguir segn la forma de intervencin en el
delito.

2. Teora subjetiva:

Se presenta como complemento de la teora causal, porque aporta el criterio


para hacer la distincin entre autor y partcipe, considerando que desde el
punto de vista de la relacin causal ello no es posible.
As, la distincin se funda en el plano subjetivo: depende del nimo o la
intencin personal con que se acta.
Es autor el que obra con nimo de autor (animus autoris), es decir, quien
realiza el hecho como propio, para s mismo, en su inters. En cambio,
partcipe es quien acta slo con nimo de partcipe (animus socii), en un
hecho que considera ajeno y en inters de otro.
En consecuencia, este criterio puede conducir a sancionar como mero
partcipe al individuo que realiza toda la conducta delictiva si lo hace por
encargo de un tercero, y a castigar como autor al tercero que le encomienda
su realizacin.

172
Al margen de las dificultades probatorias que plantea, el mayor problema de
esta teora estriba en que viola el principio de legalidad, rompiendo los lmites
impuestos por el tipo penal.
En el fondo, reemplaza el requisito esencial de la efectiva realizacin de la
conducta tipificada, por uno puramente subjetivo, consistente en querer la
realizacin de sta.

3. Teora formal- objetiva:

Es autor quien ha realizado, en todo o en parte, la accin descrita en el tipo.


Lo decisivo, entonces, es si se han realizado todos o algunos de los actos
ejecutivos previstos expresamente (formalmente) en la descripcin tpica.
Los partcipes, en cambio, slo despliegan conductas preparatorias que en s
son atpicas, pero que el legislador habra penado mediante la creacin de los
tipos subordinados de instigacin y complicidad.
Aunque histricamente tuvo gran importancia, en especial porque es una
teora que restringe el concepto de autor y respeta el principio de legalidad,
ofreciendo grandes dosis de seguridad en sus conclusiones, tambin ha sido
mayoritariamente abandonada.
Su mayor debilidad radica en que no sirve para explicar situaciones
generalmente consideradas como autora: los casos del autor mediato y del
coautor, quienes no realizan acto alguno de los que componen el tipo.

4. Teora objetivo-subjetiva, objetiva-final o del dominio del hecho:

Es el criterio absolutamente mayoritario en la actualidad, tanto en la doctrina


como en la jurisprudencia.
Elaborada por Welzel, su formulacin actual se debe al profesor Roxin, aunque
admite diversos matices o subteoras.

En trminos generales, puede resumirse la esencia de esta teora en la idea de


que debe calificarse de autor a quien tiene el dominio de la ejecucin del
hecho, quien conserva en sus manos las riendas de la conducta de manera
que pueda decidir sobre la consumacin o no del delito.
Es partcipe, en cambio, quien ha intervenido en la realizacin del delito sin
ostentar ese dominio.

Autor es la figura central del suceso, la persona determinante en la realizacin


del hecho delictivo.
Y, segn esta teora, esta persona es la que consciente y voluntariamente
controla el desarrollo del hecho.

Para que exista ese control o dominio del hecho se requiere:

un componente subjetivo: que el sujeto obre con dolo, orientando el hecho a


la lesin de un bien jurdico;

173
un componente objetivo: que el individuo est en posicin de determinar la
ejecucin del hecho delictivo, pudiendo interrumpir en cuanto quiera el
desarrollo del mismo.

III. LA AUTORIA

Teniendo como base, fundamentalmente, la teora del dominio del hecho,


analizaremos ahora las formas que puede adoptar la autora.
Previamente cabe advertir que estamos utilizando una nocin restrictiva
de autor, pues no todos los que intervienen en el hecho son considerados
autores,
y que es adems una nocin principal, en cuanto siempre habr que
examinar, en primer lugar, si un sujeto merece la calificacin de autor, y slo
si descartamos esta posibilidad discutiremos si su conducta es de
participacin.

Segn las formas que puede adoptar el dominio del hecho, es posible
distinguir tres modalidades de autora:

a) Autor material o directo


Tambin llamado autor ejecutor o autor inmediato.
Se refiere a quien realiza dolosa y materialmente, en todo o en parte, la
conducta descrita en el tipo.
En este caso el sujeto tiene el dominio de la accin o dominio directo del
hecho, porque realiza por s mismo la conducta delictiva.
Este supuesto incluye el de quien, mediante fuerza fsica, utiliza como mero
objeto a un tercero para obtener la realizacin del delito.

La autora directa aparece descrita en cada tipo penal, de modo que no


constituye un supuesto problemtico.

b) Autor mediato
Es autor mediato quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento.
En este caso el que ejecuta materialmente el delito es un tercero, pero el
hombre de atrs o autor posee un dominio sobre la voluntad de esa
persona, que le permite ostentar el seoro del hecho.
Por eso se habla tambin de un dominio indirecto del hecho, porque el sujeto
es capaz de determinar la realizacin del hecho delictivo, utilizando como
instrumento suyo a otro individuo, que acta sin dolo o sin culpabilidad, y
cuya voluntad puede, por tanto, manejar.

Esta forma de autora supone, por consiguiente, la existencia de dos sujetos:


uno que ejerce el dominio y otro que es empleado como instrumento para la
ejecucin del delito.

174
Sin embargo, slo uno de ellos es punible, pues quien ejecuta materialmente
la conducta ha de encontrarse en alguna de las siguientes situaciones que
excluyen a su respecto el delito: a) error de tipo, b) inimputabilidad, c) error
de prohibicin y d) inexigibilidad17.

De aqu deriva una diferencia esencial con los supuestos de instigacin en los
que, como veremos, tanto instigador como instigado son responsables.
En cualquiera de los supuestos enumerados es posible afirmar que el ejecutor
carece de autonoma para actuar, que no ha tenido libertad para
autodeterminarse conforme a sentido y por ello no se discute que el verdadero
autor es quien lo hizo ejecutar el hecho.
Por ej., quien se vale de un nio para cometer un delito, o el mdico que
engaa a la enfermera hacindole creer que lo que inyecta al paciente es
insulina en lugar de glucosa, o quien amenaza de muerte al cajero para que le
entregue el dinero del banco, son autores mediatos, pues se valen de un sujeto
que acta sin dolo o sin culpabilidad, y que, por lo tanto, no incurre en delito.

c) Coautor
Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo el hecho.
En este caso estamos ante un dominio funcional del hecho, que es posible
gracias a que los sujetos se han dividido la realizacin del delito cuya
consumacin deciden en conjunto.
En consecuencia, es necesario tanto que exista un acuerdo de voluntades,
como que cada uno preste una contribucin que sea funcional para la
realizacin del hecho comn.
De este modo, es posible afirmar que cada individuo domina el acontecer
global en cooperacin con los dems.

IV. LA AUTORIA EN EL CODIGO PENAL CHILENO

Segn el art. 15 CP, se consideran autores:

1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.

Esta norma contempla, en total, seis hiptesis.


Existe acuerdo en que la induccin incluida en la segunda parte del nmero
2, es una forma de participacin tratado como autora por esta disposicin.
Pero doctrina y jurisprudencia se distancian en la interpretacin de los dems
supuestos, existiendo dos posiciones:

17
En doctrina se contempla la inclusin de otros supuestos especficos de actuacin del instrumento,
entre los que destaca el caso de dominio a travs de un aparato organizado de poder,
pero dado su carcter especialmente discutido, no haremos referencia a esas situaciones en estos apuntes.

175
a) Interpretacin amplia: entiende que en esta norma se incluyen casos que
en doctrina se consideran supuestos de complicidad. Ello correspondera a
una decisin consciente del legislador, pues la propia norma alude a que se
consideran autores ciertas personas, aunque dogmticamente no lo sean.
b) Interpretacin restrictiva: es la posicin minoritaria, iniciada por el prof.
Sergio Yez. Entiende que las hiptesis del art. 15 son formas de autora y
que, por tanto, hay que comprobar que efectivamente se cumplen los
requisitos para hablar de verdaderos autores. El encabezado de la norma se
explicara porque en ella est incluido el instigador, nico caso de
participacin sancionado como autor.

Cabe destacar que cuatro hiptesis de autora que contempla esta norma ( en
los Ns. 1 y 3) se encuentran precedidas de una exigencia general, consistente
ya en tomar parte en la ejecucin del hecho, ya en estar concertado para la
ejecucin del delito.

Las diferencias doctrinales en la interpretacin de estos supuestos dicen


precisamente relacin con el alcance que se atribuye a los respectivos
encabezados de esos numerales.

1. Alcance del N 1 del art. 15

Aunque parte de nuestra doctrina considera que esta disposicin incluye al


autor individual que ejecuta materialmente el delito, lo cierto es que a ese
caso se refieren directamente los tipos de la parte especial, por lo que no se
necesita recurrir al art. 15. La disposicin alude, ms bien, a los supuestos en
que intervienen varios sujetos (coautora).

El requisito general es tomar parte en la ejecucin del hecho.

La interpretacin mayoritaria, amplia, entiende que la norma se refiere a la


realizacin de actos de cualquier ndole al momento de ejecucin del delito.
Se incluyen, entonces, tanto quienes participan inmediata y directamente en
la ejecucin del hecho, como quienes colaboran con la realizacin del delito
sin realizar parte alguna del tipo legal, pero impidiendo o procurando impedir
de cualquier modo que otros eviten su realizacin.
Quedara comprendido, en consecuencia, quien permanece fuera del lugar
donde se est ejecutando el delito para avisar si llega alguien o para
distraerlo.

La interpretacin restrictiva estima que a la palabra ejecucin, contenida en


la exigencia primera y central de este precepto, se debe dar un sentido
tcnico (el mismo sentido que le atribuye el art. 7 CP).
De modo que slo tomarn parte en la ejecucin del hecho quienes realicen
actos ejecutivos del delito, actos incorporados al tipo de que se trate.

176
En consecuencia, tomarn parte de su ejecucin impidiendo o procurando
impedir que se evite, slo quienes realicen actos que cumplen con ambas
exigencias, como sucedera si, en un delito de lesiones o de violacin, un
sujeto afirma a la vctima mientras el otro la golpea o la viola.
El caso de quien se limita a vigilar la llegada de intrusos estara fuera del
alcance de este numeral.

En este numeral se incluye tambin, excepcionalmente segn algunos autores


(Cury) casos de autora mediata cuando el ejecutor acta por error, pues
entonces el autor mediato ha impedido que el hecho se evite al privar al
instrumento de motivos para inhibirse de obrar.

2. Alcance del N 2 del art. 15

En su primera parte los que fuerzan a otro se refiere a supuestos de


autora mediata.
La expresin fuerza es entendida en el sentido de fuerza moral, puesto que el
empleo de fuerza fsica torna a quien se vale de ella en autor directo del
hecho.
La mayor parte de la doctrina nacional entiende que en esta parte del art. 15
N 2 tienen cabida todas las formas de autora mediata (Etcheberry), o al
menos aquellos en que existe fuerza moral (Garrido), como cuando se
coacciona al mediador para que acte.
En su segunda parte los que inducen directamente a otro esta norma
se refiere al instigador o inductor.
Se trata, por tanto, de una forma de participacin incluida entre los supuestos
de autora, tal como ocurre en casi todas las legislaciones, en que se impone al
inductor la misma pena que al autor del hecho.
En todo caso, no podemos olvidar que el instigador sigue siendo un partcipe,
por lo que su actuacin debe satisfacer las exigencias de los principios de
accesoriedad, convergencia, exterioridad y comunicabilidad para ser punible.

3. Alcance del N 3 del art. 15

El elemento clave para la interpretacin de este precepto est dado por su


primera parte: el concierto para la ejecucin. Este concierto es
interpretado por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia como un acuerdo
para cometer el delito, que puede ser expreso o tcito, y previo o coetneo a
su ejecucin.
De este modo, todo aquel que, mediando un acuerdo con los dems autores,
proporcione uno de los medios empleados para cometerlo, o simplemente lo
presencie, tendra que ser considerado autor.

La primera hiptesis est referida a aportar los medios, y como la norma no


hace distinciones, es aplicable a medios de cualquier ndole: materiales (arma,

177
dinero, automvil) o inmateriales (informacin sobre modo de ejecucin, sobre
los objetos, sobre la vctima, etc.);
y pueden tener por objeto hacer posible la ejecucin del hecho, o simplemente
facilitarla o acelerarla.

Para la segunda hiptesis basta la sola presencia del individuo al momento de


los hechos, siempre que exista acuerdo delictivo.

Interpretado de este modo, este numeral casi hace desaparecer la


complicidad, pues casi toda forma de cooperacin en el delito quedara
absorbida por l.

Los partidarios de una interpretacin ms estricta del precepto, sin embargo,


proponen que la palabra ejecucin sea tomada en su sentido estricto, de
modo que el acuerdo debe ser un acuerdo para la ejecucin del delito, y no un
mero acuerdo para su realizacin.
Se trata de que, conforme al plan delictivo, se encuentre previsto un aporte
del individuo en esta etapa, de tal modo, que pueda afirmarse que posee
dominio funcional del hecho.

En consecuencia, en la primera hiptesis, no se trata de facilitar cualquier


clase de medios, sino medios que se empleen en la ejecucin misma del hecho
y cuya ausencia determinara la imposibilidad de verificar el hecho tpico.
En cuanto a la segunda hiptesis, es verdad que se trata de sujetos que
presencian el hecho sin tomar parte inmediata en l, pero pudiendo tomar
parte hasta el punto de impedirlo.
Cuentan con el dominio del hecho y su aporte, en este caso la pasividad,
resulta imprescindible.

V. LA AUTORA EN LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER 18

Hasta ahora hemos estudiado el problema de la autora tal como se presenta


en la mayora de los tipos delictivos, los que se pueden caracterizar como
delitos de dominio.
En ellos, se describe una conducta que pone en peligro un bien jurdico, sin
que ello implique quebrantamiento de un deber jurdico extrapenal.
Por ej., homicidio, violacin, lesiones, robo, hurto, estafa, secuestro, etc.

Pero junto a ellos existe otra clase de delitos, conocidos como delitos de
infraccin de deber, en los que se lesiona o pone en peligro un bien
jurdico mediante el quebrantamiento de un deber extrapenal.
Es decir, en ellos existe un deber diferente del que emana de la norma
punitiva y su infraccin constituye el fundamento del injusto del hecho
18
Prrafo redactado sobre la base de CURY URZA, Derecho penal. PG, 7 edicin ampliada, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile,
2005, pp. 593 y 616620.

178
respectivo.
Por ej., la prevaricacin, el falso testimonio, etc.

En estos ltimos, slo pueden ser autores los sujetos a quienes les incumbe
el deber de que se trate, y ellos son autores siempre, sin importar el dominio
que pudieren tener sobre los hechos.
En cambio, los que no estn especialmente obligados, slo pueden llegar a
ser partcipes en el delito, aun cuando ostenten el seoro material sobre el
hecho.
Por ej., es lo que ocurre si un funcionario encargado de custodiar unos
documentos, le dice a su secretaria que los destruya (art. 242).

VI. LA PARTICIPACION Y SUS FORMAS

Mientras los autores lo son de un hecho que puede calificarse como propio,
el resto de los intervinientes ocupa una posicin secundaria: participan en
un hecho ajeno19.
Y de acuerdo con la teora del dominio del hecho, toda intervencin en el
suceso delictivo que no conlleve dominio sobre l debe ser calificada de
mera participacin.
Por tanto, el partcipe es el que interviene dolosamente en un hecho
ajeno sin contar con el dominio de ste.
Su actuacin reviste dos caractersticas fundamentales: una negativa, la
ausencia de control sobre la ejecucin del hecho delictivo; y una positiva, la
intervencin en el hecho.

Adems, la participacin se caracteriza por ser subsidiaria, en cuanto slo


puede ser partcipe el que se ha decidido que no es autor; y dolosa, pues no
existe la participacin culposa.

En virtud del principio de legalidad, no toda participacin en un hecho ajeno


ha de ser punible necesariamente, sino que se requiere una manifestacin de
la ley en ese sentido.
Nuestra ley contempla tres formas de participacin: instigacin, complicidad y
encubrimiento.

a) La instigacin
Es instigador el que, de manera directa, forma en otro la resolucin de
ejecutar un delito, es decir, crea en l la voluntad de cometer un delito.

Sus requisitos son los siguientes:

1. El instigado debe actuar libremente.


Al igual que la autora mediata, la instigacin supone dos sujetos, pero en este
caso no existe una relacin de control o dominio.
19
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Lecciones de Derecho penal chileno. PG, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 2004, p. 417.

179
El instigador se limita a convencer al instigado de que cometa un hecho
delictivo, pero es este ltimo quien adopta su propia decisin delictiva y es l
quien ejerce el control sobre el delito que ha decidido a cometer.

El instigado acta en forma libre y sin error, tanto al decidir cometer el delito
como en su ejecucin.
Por eso la instigacin es slo una forma de participacin, que se relaciona con
un delito cometido por otro20.

2. Debe ser directa.


La instigacin debe realizarse mediante actos positivos (no bastaran las
meras omisiones), orientados precisamente a formar la voluntad delictiva
del autor.
As lo exige expresamente el art. 15 N 2 segunda parte.

3. Debe ser determinada.


Referida a un hecho tpico y antijurdico y dirigida a persona determinada.
No la habr si el sujeto simplemente se limita a emitir juicios generales o
realiza una invitacin general a delinquir, pues requiere que se cree en el otro
la voluntad de cometer un delito determinado.
4. Debe ser eficaz.
Debe efectivamente crear en otro individuo la resolucin delictual, que se
exteriorice al menos en un principio de ejecucin.
La instigacin no aceptada es slo una proposicin a delinquir, generalmente
impune.
Si el sujeto ya haba adoptado su decisin de delinquir con anterioridad, por
mucho que coincida la proposicin con el plan delictivo de ste, el
comportamiento del proponente tambin es impune.

Cabe recordar que, aunque el instigador sea sancionado como autor, sigue
siendo un partcipe su actuacin se refiere a la ejecucin de un hecho tpico
y antijurdico de otro, por lo que se rige por los principios de la
participacin.

b) La complicidad
Es cmplice quien coopera dolosamente a la ejecucin del hecho de otro por
actos anteriores o simultneos.

Sus requisitos son los siguientes:

1. Debe prestarse un aporte concreto a la realizacin del delito.


Esta aportacin puede ser de cualquier ndole: material (por ej., dinero) o
intelectual (por ej., informacin relevante para los propsitos delictivos).

20
En la autora mediata, por el contrario, quien ejecuta materialmente la conducta el instrumento no comete delito, porque acta sin dolo o sin
culpabilidad. a diferencia del instigado, quien no se encuentra en ninguno de estos supuestos, sino que es libre y adopta conscientemente su decisin. El
instigado que realiza el hecho delictivo es autor directo, el instigador debe ser tenido por partcipe del delito.

180
Es concebible, incluso, una cooperacin omisiva (por ej., un empleado que
deja la puerta abierta).

No requiere ser causal, sino que basta con que sea para facilitar, hacer ms
expedita la ejecucin o como medio para hacer frente a un imprevisto.

Adems, como la complicidad es colaboracin a la ejecucin del delito, no


la habr cuando un individuo colabore con el cmplice: no hay complicidad en
complicidad.

2. Debe realizarse por actos anteriores o simultneos a la ejecucin


del delito.
Una vez que ste ha sido consumado ya no es posible colaborar ni participar
en l.

3. Debe ser efectivamente aprovechada.


Si la ayuda prestada no es empleada de algn modo por el autor, existira slo
una tentativa de complicidad (impune).
Por ej.: si se entrega un cuchillo pero el autor usa otro para lesionar a la
vctima.

En cuanto a su tratamiento legal, hay que distinguir dos situaciones:


a) Cmplices castigados como autores (art. 15 N 3), cuando existe
concierto previo.
b) Art. 16 CP: la complicidad es una figura de participacin concebida
residualmente: es tal toda colaboracin en el hecho que no constituya
autora. Su alcance, por lo tanto, queda determinado por el que se atribuya al
art. 15.

Segn el art. 51 CP, corresponde al cmplice la pena inferior en un grado a la


del autor.

c) El encubrimiento
Conforme al art. 17 CP, son encubridores los que
con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de
los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l
como autores ni como cmplices, intervienen con posterioridad a su
ejecucin de alguna de las formas que taxativamente seala en sus cuatro
numerales.

Nuestra legislacin incluye al encubridor entre las personas responsables de


los delitos, junto con los autores y los cmplices, considerndolo como un
partcipe subsecuente en un delito ajeno (con todas las limitaciones que ello
implica).
Sin embargo, en doctrina y derecho comparados se entiende que, en la
medida que se trata de una actividad posterior a la consumacin, el

181
encubrimiento debe ser sancionado como un delito independiente que atenta
contra la administracin de justicia.

Con todo, parece razonable fijar la pena del encubrimiento tomando en


consideracin la gravedad del delito que se encubre, lo que, en buena medida,
explica el tratamiento que le da nuestro Cdigo.

De acuerdo con el art. 17, existen ciertas condiciones o requisitos comunes a


todas las formas de encubrimiento:

1. El encubridor ha de actuar con posterioridad a la ejecucin del


hecho.
Pero este hecho no necesita haber llegado a la consumacin, pues tambin
pueden encubrirse los actos llevados a cabo para ejecutarlo. Ej.: ocultar armas
del homicidio, cuando la vctima todava no ha muerto; ayudar a escapar al
delincuente antes de que explote la bomba que coloc.

2. EL encubridor no ha de haber intervenido ni como autor ni como


cmplice en el delito (subsidiariedad). Si se actu de una de esas maneras,
no se sanciona el autoencubrimiento.
3. El hecho encubierto debe ser un crimen o un simple delito: no
existe encubrimiento de faltas.
As lo da a entender el i. 1 del art. 17 y se desprende de la regulacin general
sobre las faltas.

4. El encubridor ha de tener conocimiento de la perpetracin del


hecho delictivo concretamente ejecutado o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo.

5. El encubridor debe haber actuado de alguno de los modos


especialmente previstos en los nmeros 1 a 4 del art. 17.
En cuanto a esto ltimo, se distinguen cuatro formas de encubrimiento:

1. Aprovechamiento real o de los efectos del delito (N 1).


Aprovechar significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza
econmica. La norma comprende tanto el aprovechamiento propio que
lleva a cabo el encubridor, como el acto de facilitar a los dems
intervinientes que se aprovechen de los efectos del delito cometido.
Cuando hay aprovechamiento propio y los efectos provienen de la
perpetracin de un delito de hurto o robo, debe aplicarse por especialidad
el art. 456 bis A, que sanciona para estos casos el delito de receptacin.

2. Favorecimiento real (N 2). Se sanciona la conducta de quien


oculta o inutiliza el cuerpo, los efectos o instrumentos del delito para
impedir que sea descubierto. Se exige un actuar para ocultar el hecho
delictivo, no la persona de quienes lo ejecutaron (exigencia subjetiva). Por

182
eso se le llama favorecimiento real. Por tanto, no hay favorecimiento si la
ocultacin o inutilizacin se efecta para que no se pueda identificar al
autor del delito, por ej., una vez que el hecho ya ha sido descubierto.

3. Favorecimiento personal ocasional (N 3). Consiste en albergar,


ocultar o proporcionar la fuga del culpable (autores o cmplices).

4. Favorecimiento personal habitual o de delincuentes (N 4). Esta


forma de favorecimiento es ms amplia que la anterior en lo tocante a las
conductas (incluye tambin el hecho de facilitar medios para que los
delincuentes se renan u oculten sus armas o efectos, y el suministrarles
auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven). Pero lo
caracterstico de esta forma de encubrimiento es la habitualidad que exige,
y que, en tal caso, no se requiere que el encubridor tenga conocimiento de
los delitos perpetrados, sino slo de la condicin de delincuentes
(malhechores) de las personas a quienes ayuda.

Esta ltima forma de encubrimiento es la que menos concuerda con el


concepto de participacin, tanto as, que se sanciona con una pena
completamente independiente de la que le correspondera al autor del
hecho.
El resto de los supuestos, en cambio, se sancionan con la pena inferior en
dos grados a la del autor (art. 52 CP).

VII. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIN ENTRE AUTOR Y


PARTCIPES
(PRINCIPIOS DE LA PARTICIPACIN CRIMINAL)

La sancin a un partcipe supone la existencia de un autor, y una vinculacin


con ste.
Los principios de la participacin criminal determinan los requisitos que
deben cumplirse para exista una vinculacin entre autor y partcipe y los que
debe satisfacer la conducta del autor para que la de los partcipes sea punible.
a) El principio de convergencia

La voluntad de los distintos sujetos intervinientes debe orientarse a la


realizacin conjunta del hecho punible.
Las conductas de autores y partcipes deben estar orientadas al mismo fin
delictivo, a un objetivo comn. aunque no se haya adoptado expresamente un
acuerdo de voluntades, puede ser tcito o mera adherencia (ej. de nana).
Las consecuencias de este principio se concretan en lo siguiente:

1.El tipo subjetivo de las formas de participacin exige un


comportamiento doloso, pues tiene que existir un dolo comn. Entonces, no
existe la participacin culposa en un hecho doloso de un tercero, pues no

183
puede haber participacin en un delito si no se tiene conciencia y voluntad de
colaborar o instar a l.

2.Tampoco cabe la participacin en un delito culposo, pues no puede


haber descuidos convergentes.

3.Si se producen excesos delictivos, es decir, desviaciones del plan


delictivo que se traducen en la ejecucin por parte de los autores de un delito
ms grave o de otros delitos asociados con el que haba sido objeto de
acuerdo, en principio, no gravan a los dems.
La doctrina propone distinguir segn si la desviacin es esencial o no.

Si la divergencia no es esencial, sea sta cualitativa, como cuando se planea


un hurto, pero el autor comete un robo con fuerza en las cosas, o bien sea
meramente cuantitativa, como cuando se acuerda un delito de lesiones menos
graves, pero resultan lesiones de mayor entidad, el hecho ms grave
ejecutado por el autor ser imputable al partcipe, pues podr entenderse
comprendido en su dolo21.

b)El principio de accesoriedad

La punibilidad de las formas de participacin depende de que en el hecho


principal la conducta del autor concurran por lo menos determinados
elementos del delito.

Esto presupone, a su vez, que los partcipes slo podrn ser castigados cuando
el o los autores lleguen a dar comienzo a la ejecucin del delito.

No es necesario que el hecho alcance la consumacin, pero s se requiere


como mnimo que haya alcanzado la fase de tentativa (cuestin conocida por
parte de la doctrina como principio de exterioridad). Pero, adems, los actos
ejecutados por el autor deben revestir una determinada calidad jurdica (si el
acto principal es penalmente irrelevante no podra haber castigo para quienes
colaboran a l); es decir, deben verificarse ciertos elementos de la estructura
del delito. En este sentido, suelen distinguirse cuatro modalidades de este
principio:

a) Accesoriedad mnima: exige que la conducta principal sea tpica.

b) Accesoriedad media: exige que la conducta principal sea tpica y


antijurdica.

c) Accesoriedad mxima: exige que la conducta principal sea tpica,


antijurdica y culpable.

21
RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 132.

184
d) Hiperaccesoriedad: exige la conducta principal sea tpica, antijurdica,
culpable y punible.
La accesoriedad mnima y la hiperaccesoriedad constituyen extremos
prcticamente desaparecidos de la doctrina penal. Lo mnimo es exigir que la
conducta principal sea ilcita, porque de lo contrario se estara castigando la
participacin en un hecho no prohibido por el ordenamiento jurdico.
Pero, por otra parte, resulta desmesurado hacer depender el castigo de la
participacin de la punibilidad de los autores, ya que este presupuesto de la
responsabilidad penal se funda en consideraciones de poltica criminal que
pueden ser totalmente inaplicables al partcipe.
Esto ltimo es claramente apreciable en el art. 489 CP., que dispone que el
levantamiento de pena que all consagra en favor de algunos individuos, a
ttulo de excusa absolutoria, no beneficia a los dems22.

Entre las dos formas de accesoriedad restantes media y mxima la


doctrina se inclina a favor de la accesoriedad media.
Es decir, se entiende que basta con que la conducta del autor principal sea
tpica y antijurdica, sin requerir que sea culpablemente ejecutada,
fundamentalmente, porque la culpabilidad es un juicio de carcter
estrictamente personal, en el que entran en consideracin las capacidades o
caractersticas propias de cada individuo.
En consecuencia, no tiene por qu influir en la procedencia del castigo
aplicable a otros.

Pero adems, existen razones de texto para sostener que la inculpabilidad del
autor no obsta al castigo del partcipe:

a) Los arts. 15 y 16 CP aluden a la autora o a la complicidad en el hecho, y no


en el delito.
De haberse empleado el trmino delito el castigo del partcipe habra
dependido de la configuracin de todos sus elementos.

b) Los arts. 72 y 456 bis agravan la pena de quienes actan con personas
inculpables; en el primer caso, por tratarse de menores de edad, y en el
segundo, por tratarse de sujetos exentos de responsabilidad penal en
conformidad al N 1 del art.10 CP.

En ambos supuestos, el autor del hecho podra ser el individuo inculpable,


obrando el otro como mero partcipe, lo que demuestra que puede castigarse
a este ltimo sin necesidad de que el autor acte con culpabilidad.

Respecto del encubrimiento, ETCHEBERRY piensa que rige la accesoriedad


mxima, fundado en que el art. 17 alude al encubrimiento de crmenes y
simples delitos, lo que denotara una exigencia de culpabilidad en el autor.

22
RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 131.

185
La mayora, sin embargo, discrepa de este parecer sealando que tal
referencia ha tenido nicamente por objeto excluir la tipicidad del
encubrimiento de faltas, sin que ello implique una alteracin del criterio de
accesoriedad media que inspira a nuestro Cdigo.

VIII. LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXIGENCIAS PERSONALES


DEL TIPO23

Ya sabemos que, en relacin con el sujeto activo, los delitos suelen clasificarse
en dos categoras: delitos de sujeto indiferente y delitos especiales.
Respecto de estos ltimos se acostumbra a distinguir entre delitos especiales
propios e impropios.

Son delitos especiales propios aquellos en los cuales la calidad especial


requerida por el tipo es determinante de su ilicitud, de manera que si no
concurre esa exigencia, el hecho simplemente no es castigado.

Son delitos especiales impropios, en cambio, aquellos en los cuales la calidad


especial exigida por el tipo no es determinante de la ilicitud, sino de una
agravacin o de una atenuacin del trato penal, de manera que si no concurre
aquella exigencia, el hecho de todos modos es sancionado, pero a un ttulo
distinto (de conformidad con un tipo paralelo ms severo o ms benigno que
aquel cuya exigencia no se cumple).

En aquellos casos en que intervienen dos o ms individuos en la realizacin de


un delito que exige determinadas caractersticas en el sujeto activo, suele
ocurrir que no todos ellos renan las condiciones exigidas por el tipo.
Puede acontecer, entonces, que un sujeto cualificado acte con otro u otros
individuos no cualificados, sea que obren como coautores o como partcipes.
Y, por la inversa, puede ocurrir que el sujeto cualificado se valga de un tercero
para cometer un delito especial, ya sea que lo haga en calidad de autor
mediato o como instigador.

Al sujeto que rene las calidades exigidas por el tipo se le denomina


intraneus, mientras que quien no las posee es llamado extraneus.

En estas situaciones se plantea el problema de determinar cul es el trato


penal a que queda sometida la persona que no rene la calidad especial
exigida por el tipo: si se le "comunica" la calidad que s se da en otro de los
intervinientes o si no se le "comunica" dicha calidad.

1. Solucin mayoritaria

Como el CP no resuelve expresamente el problema, la doctrina mayoritaria


toma como base el art. 64 CP que se refiere especficamente al tema de la
23
Prrafo recogido, fundamentalmente, de RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, pp. 137-139.

186
comunicabilidad de las circunstancias modificatorias de responsabilidad
(atenuantes y agravantes).
Este precepto dispone que las circunstancias agravantes de ndole personal
slo afectan a las personas en quienes concurren (es decir, no se comunican).
Sobre esta base, la posicin mayoritaria distingue:

a)Delitos especiales impropios: en ellos procede castigar al sujeto


cualificado segn el tipo especial, y al sujeto no cualificado segn el tipo
paralelo correspondiente.
Por ej.: si un hijo mata a su padre e interviene un extrao como cmplice,
este ltimo ser cmplice no de parricidio, sino de homicidio simple (arts.
390 y 391 N 2).
Esta posicin se funda en que si bien respecto de la comunicabilidad de los
elementos (personales) del tipo no hay una regla general, s es aplicable en
este caso la norma del art. 64, porque en el fondo la calidad de pariente
opera como agravante.

b) Delitos especiales propios: procede castigar al sujeto no cualificado


segn por el mismo ttulo que resulte aplicable al sujeto cualificado. Por ej.: si
un juez comete el delito de prevaricacin y alguien que no es juez acta como
cmplice, ste ltimo debe ser castigado como cmplice de prevaricacin.

Esta posicin se funda en que la limitacin contemplada en el art. 64 no es


aplicable respecto de esta clase de delitos, porque ella se refiere
exclusivamente a las circunstancias modificatorias de responsabilidad y no a
los elementos del tipo, y en el caso de los delitos especiales propios la calidad
especial exigida por el tipo no es determinante de una agravacin o de una
atenuacin, sino la licitud de la conducta.

Por sus caractersticas, esta posicin es conocida como la teora de la


incomunicabilidad limitada.

2. Otras soluciones

Hay otras dos posiciones, francamente minoritarias, que abordan el problema


de la comunicabilidad en una forma distinta:

a) La posicin de la comunicabilidad extrema, considera que el art. 64 se


refiere exclusivamente a las circunstancias modificatorias, de modo que
respecto de los elementos (personales) del tipo, no es aplicable la regla de
incomunicabilidad que dicho precepto contempla, sea que se trate de delitos
especiales propios o impropios. Si fue necesario establecer la regla de la
incomunicabilidad para las circunstancias modificatorias, es porque el
principio bsico que subyace en el ordenamiento jurdico es el de la
comunicabilidad. En consecuencia la calidad especial exigida por el tipo y que
se da en uno de los sujetos que intervienen en el delito, se comunica a

187
aquellos en quienes no se da, tanto en los delitos especiales propios como
impropios.

b) La posicin de la incomunicabilidad extrema, considera que la calidad


especial exigida por el tipo nunca se comunica a aquellos en quienes no se da,
tanto en los delitos especiales propios como impropios. Se funda en que si
en virtud de lo que dispone el art. 64 el legislador no quiere que se
comunique una circunstancia modificatoria (cuyo efecto slo es aumentar o
aminorar la pena), menos podrn comunicarse los elementos del tipo (de cuya
concurrencia no depende la simple atenuacin o agravacin de la pena, sino la
propia existencia del delito y de la pena).

EJERCICIOS
1. Analiza los nombres que se le han dado al problema de la autora y
participacin y determina por qu razn sera criticable cada uno de ellos.
2. Inventa un ej. de concurrencia necesaria y uno de concurrencia eventual
en el delito.
3. Boris quiere matar a Clemencia porque ella pretende delatarlo por un
delito que haba cometido anteriormente. Para evitar ser implicado en el
crimen, Boris contrata a Igor para que realice el trabajo, dejndolo todo en
sus manos. Qu calidad tienen Boris y Igor (autor o partcipe), segn cada
uno de los criterios que intentan explicar la diferencia entre esos dos
conceptos?
4. Es posible aplicar la teora del dominio del hecho en el mbito de los
delitos culposos? qu clases de autora son aplicables en ese mbito?
5. Inventa cuatro situaciones de autora mediata, todas referidas al delito de
aborto. En la primera, la persona que acta como instrumento debe
incurrir en error de tipo; en la segunda, en error de prohibicin; en la
tercera, en una causal de inexigibilidad; y en la cuarta, en una causal de
inimputabilidad.
6. Boris e Igor, emboscados en lugares distintos y sin saber de la presencia
del otro, disparan al mismo tiempo sobre la vctima ocasionndole la
muerte. Cmo se califica la intervencin de cada uno de ellos?
7. Boris quiere matar a Igor. Para ello va hasta su casa, acompaado de
Clemencia, a quien le ha pedido que se quede en la puerta para avisarle si
llega algn amigo de Igor. Cuando llegan a la casa, Raimundo los ve entrar.
Raimundo es un vecino que tambin odia a Igor. Sabiendo que Boris va a
matar a su vecino, corre a detener al perro de Igor que justo se acercaba
en esos momentos a la casa, para evitar que defienda a su amo. Boris mata
a Igor y sale, mientras Clemencia le comenta que ninguna persona se
acerc por el lugar. Cmo debemos castigar a Boris, Clemencia y
Raimundo segn cada una de las dos posiciones relativas a la extensin del
alcance del art. 15 CP?

188
8. Imagina el mismo caso anterior, salvo porque esta vez Boris le ha dicho a
Clemencia que va a entrar a robar algunas cosas en casa de Igor, cuando
en realidad iba para matarlo, cuestin que efectivamente realiza.
9. Clemencia le indica a Boris, su amante, cul es el camino que toma su
marido diariamente para que lo mate al da siguiente. Boris utiliza ese dato
para planificar y, en definitiva, matar al marido de Clemencia. En qu
disposicin de nuestro CP se incluye la conducta de Clemencia?
10. Boris interviene como autor e Igor, como cmplice, en cada uno de los
siguientes hechos. Indica respecto de cada uno de ellos si corresponde
castigar a Igor, segn los distintos criterios que intentan explicar el
problema de la accesoriedad.
a) Se trata de un delito de violacin. Boris accede carnalmente a una nia
convencido de que ella tiene quince aos cuando en realidad tiene trece
(art. 362). Razona conforme a la concepcin finalista de la teora del
delito.
b) En el mismo caso anterior, ahora razona conforme a la concepcin
causalista de la teora del delito.
c) Se trata de un delito de violacin, Boris accede carnalmente a una nia
de quince aos, creyendo que tiene trece.
d) Boris ingresa a una casa, para salvar a un nio que est encerrado en el
interior. Boris cree que la casa se est incendiando, porque ve llamas en
el interior, pero stas en realidad provenan de una chimenea encendida.
Igor no ingresa a la casa, pero facilita un fierro con el cual Boris rompe
una ventana e ingresa al interior.
e) Se trata de un homicidio cometido por Boris. Igor facilita el arma con
que se comete. Se determina que Boris actu en un estado de locura o
demencia, circunstancia que era desconocida por Igor.
11. Boris es funcionario pblico y permite que Clemencia, una amiga suya,
sustraiga el dinero del fisco que l tiene a su cargo (art. 233). Esto lo hace
porque Clemencia se lo pidi insistentemente, dado que estaba en un gran
apuro econmico. A qu ttulo debe ser castigada Clemencia, segn las
tres posiciones que explican el problema de la comunicabilidad?
(comunicabilidad extrema, incomunicabilidad extrema, incomunicabilidad
limitada?
12. Repite el ejercicio anterior frente al siguiente caso: Boris, funcionario
pblico, permite que Clemencia destruya ciertos documentos pblicos que
l deba resguardar (art. 242).

189
CAPTULO XIV

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS


CONCURSO DE DELITOS Y CONCURSO APARENTE DE LEYES
PENALES

I. INTRODUCCIN

Todo tipo est construido sobre un hecho voluntario; esto es, contiene la
descripcin de un suceso en cuya base ha de encontrarse siempre una
accin o una omisin, en su caso24.
En la mayor parte de los casos, la realizacin de una sola conducta da lugar
a la configuracin de un solo delito y, a la inversa, varias dan origen a otros
tantos hechos tpicos.
Pero tambin puede ocurrir que una conducta realice la descripcin de
varios tipos diversos o muchas veces la de un mismo tipo, configurando ms
de un delito, o bien, que la realizacin de distintas acciones u omisiones slo
colmen las exigencias de un tipo.
El anlisis de estas diversas situaciones lo efectuaremos en los prrafos
siguientes estudiando los casos de unidad de delito, pluralidad de delitos y el
supuesto especial de concurso aparente de leyes penales.

II. UNIDAD DE DELITO

1. Unidad natural y jurdica de accin

En principio, una sola accin slo puede dar origen a un delito.


Ahora bien, para entender esto es preciso determinar qu se entiende por
unidad de accin25, cuestin que no se define atendiendo exclusivamente a
datos naturalsticos o fisiolgicos.
Sera absurdo pretender que los variados movimientos musculares que
llevan a disparar sobre una persona constituyen varias acciones para el
Derecho penal.
El disparo es una sola conducta, a pesar de que est constituida por varios
movimientos.

El concepto de unidad de accin, por ende, no se identifica con el de


movimiento corporal.

24
CURY URZA, Enrique, Derecho penal. Parte general, 8 ed., Ed. Universidad Catlica de Chile, 2005, p. 649.
25
Aunque se hable de unidad de accin las consideraciones siguientes estn referidas en general a la unidad de conducta, que tambin puede estar
constituida por varias omisiones.

190
Constituye un concepto valorativo, que permite reunir aquellos
movimientos corporales que constituyen una sola accin.

Tradicionalmente se ha entendido que dicha valoracin debe hacerse desde


el punto de vista de la sociedad, segn los usos normales.
Para ello debe considerarse si existe una unidad subjetiva (unidad de
propsito, entendida como la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad
de actos fsicos aislados) y objetiva (conexin espacio-temporal).
Por lo tanto, si el autor obra con la finalidad de realizar slo una vez el tipo
de injusto correspondiente y exterioriza su propsito en un contexto
unitario, estaremos ante una accin (unidad natural de accin).

De aqu resulta, por ej., que la unidad no desaparece cuando la accin se


repite varias veces, como si se golpea tres veces a la vctima en un mismo
contexto temporal.
Tampoco, cuando la accin afecta a diversos objetos materiales si con ello se
lesiona un solo bien jurdico de contenido indeterminado, como cuando en
un solo acto se sustraen varias cosas muebles ajenas.
En la misma lnea, no se requiere unidad del sujeto pasivo la cosa
sustrada puede pertenecer a varias personas, salvo en aquellos casos en
que el atentado se dirige en contra de bienes eminentemente personales,
esto es, bienes cuya lesin slo puede lograrse actuando inmediatamente
sobre la personalidad fsica o moral del agraviado (por ej., si con una misma
expresin se injuria a varios individuos, o si con una accin se lesiona a dos
hombres).
Pero, sin abandonar el criterio anterior, lo verdaderamente determinante de
la unidad es la valoracin de la accin segn el sentido del tipo
correspondiente.
Es decir, lo esencial es la estructura del tipo delictivo en cada caso
particular.

La mayor parte de los tipos exige la realizacin de una sola accin, como
ocurre en los delitos de homicidio, lesiones, apropiacin indebida, injurias,
etc.; supuestos en los que la descripcin tpica armoniza, sin mayor
problema, con el concepto de unidad natural de accin.

Pero tambin existe unidad de accin cuando el hecho tpico est compuesto
por varias acciones u omisiones que, en conjunto, lo complementan (aunque,
en rigor, sera ms correcto hablar de unidad de delito con multiplicidad de
conductas).
Se trata en estos casos de una unidad jurdica de accin, porque es la
descripcin tpica la que rene varias conductas en un mismo tipo,
transformndolas en una unidad.

Esto ltimo ocurre, por ej., cuando el tipo exige la ejecucin de dos o ms
acciones diversas, como en las hiptesis de robo con violencia en las

191
personas (art. 436: ejercicio de violencia y sustraccin), en la violacin (art.
361: ejercicio de violencia fsica o amenaza y acceso carnal), etc.; en
general, en los delitos de hiptesis copulativas, en los delitos habituales y en
los delitos complejos.

En el caso de los delitos de hiptesis alternativas, si el autor realiza


nicamente una de ellas, la unidad de accin es natural; por ej., si slo
golpea a la vctima, aunque sea varias veces (art. 397, delito de lesiones).
Si el autor la hiere, golpea y maltrata de obra, tambin existe unidad de
accin, pero en este caso es jurdica.

2. El delito continuado

Un caso especial de pluralidad de acciones que configuran un solo hecho


punible es la hiptesis de delito continuado, una creacin del derecho
consuetudinario que constituye un caso lmite de la unidad jurdica de
accin, por la que se pretende morigerar la aplicacin de la ley penal.

Se habla de delito continuado para referirse a dos o ms acciones u


omisiones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales cumple las
exigencias del mismo o de semejantes tipos penales, pero que deben ser
tratadas como un todo y castigadas como un solo delito en virtud de la
relacin especial que existe entre ellas.

Aunque ningn precepto legal se refiere en nuestro pas a esta clase de


delito, puede decirse que goza de considerable reconocimiento en la
jurisprudencia y doctrina nacionales.
Sin embargo, existen opiniones divididas a la hora de determinar cul es y
qu naturaleza tiene el vnculo al que se atribuye el efecto de unificar las
distintas acciones.

Los elementos que se requieren para configurar un delito continuado


pueden clasificarse en objetivos y subjetivos:
Elementos objetivos

a) Pluralidad de acciones u omisiones, cada una de las cuales satisface


las exigencias del tipo respectivo.

b) Transcurso de un cierto lapso entre la ejecucin de cada una de


ellas, pues si todas se realizan en un mismo contexto temporal podremos
encontrarnos ms bien ante un caso de concurso ideal de delitos o concurso
aparente de leyes penales.

c) Unidad de ley violada, esto es, que las diversas acciones realizadas
vulneren un mismo o semejantes preceptos legales. No se requiere que todas
las conductas merezcan idntica calificacin;

192
basta con que las diversas figuras sean analogables, esto es, que puedan ser
comprendidas como manifestaciones de un tipo bsico (por ej., un hurto y un
robo), en tanto afecten un mismo bien jurdico.

d) Identidad de sujeto pasivo (en delitos de bienes jurdicos


personales) Si se trata de delitos que protegen bienes de carcter
eminentemente personal, tales como la vida, la salud, la libertad ambulatoria,
la libertad sexual y el honor, se requiere tambin identidad de sujeto pasivo.
No es necesario, en cambio, en los delitos de significacin patrimonial.

Elemento subjetivo

Adems de los caracteres objetivos, que denotan una cierta unidad en las
acciones realizadas, es necesario tambin un factor aglutinante de ndole
subjetiva.
Este es, sin duda, el elemento ms controvertido y, para muchos, el factor
decisivo o, en todo caso, el que ha de justificar el tratamiento ms benigno
que se persigue con la figura del delito continuado.

Las mltiples posturas adoptadas al respecto pueden reducirse a dos:

a) Dolo unitario o comn: lo que se requiere es una unidad del elemento


subjetivo, un dolo conjunto que abarque de antemano los distintos actos
parciales en un propsito comn.
El problema que presenta esta concepcin es que si el dolo es unitario, esa
perseverancia en la intencin delictiva, lejos de disminuir la reprochabilidad
del hecho, la aumenta. Y ello no concuerda con la bsqueda de un tratamiento
ms benigno a que responde esta figura.

b) Dolo homogneo o continuado: lo que se exige es una cierta


continuidad entre las diversas resoluciones o dolos, poniendo el acento en la
homogeneidad del dolo del agente que vendra dada por obedecer todas las
resoluciones delictivas a situaciones motivacionales semejantes.
As, podr afirmarse la existencia de un delito continuado cuando el individuo
haya actuado sucumbiendo en mltiples ocasiones a la tentacin provocada
por las mismas circunstancias externas.
Al mismo tiempo, ser posible afirmar que su reprochabilidad es menor en la
medida en que sus actos revelan una voluntad dbil, con lo que el tratamiento
unitario y favorable de las diversas acciones adquiere justificacin.
Es sta la tesis dominante en la doctrina alemana.

En nuestro pas, Etcheberry y la jurisprudencia mayoritaria se pronuncian


por la unidad de propsito o determinacin.

Otros, como Garrido Montt, adhieren a las dos posiciones sobre el dolo
(unidad y homogeneidad).

193
El prof. Cury adopta una posicin diversa y seala que slo habr delito
continuado cuando la pluralidad de acciones obedezca a una necesidad
objetiva de fraccionar el ataque al bien jurdico que de otro modo no podra
haber tenido lugar; ello implica que la caracterstica aglutinante de las
diversas infracciones no es subjetiva (vinculada a la reprochabilidad), sino
de carcter objetivo, y se ubica en el mbito de lo injusto.

Tratamiento penal del delito continuado

Al considerar que el delito continuado es un solo delito, la consecuencia es


que se le deber aplicar la pena correspondiente al hecho nico cometido.
De este modo, si son varias las conductas constitutivas de hurto o de
apropiacin indebida, por ej., cabra simplemente sumar el importe total de
lo sustrado o del perjuicio, en su caso, e imponer la pena resultante.
La sancin para el conjunto de acciones pasa a ser idntica a la que habra
sido aplicable si el hecho se hubiera ejecutado por medio de una sola accin.

Lo dicho slo resulta practicable cuando las conductas realizadas se


castigan con penas que se establecen sobre una base acumulable, como en
los delitos de hurto (art. 446) o apropiacin indebida (art. 470 N 1), en que
la pena se calcula sobre la base de los valores econmicos involucrados.

Pero cuando las penas no admiten integracin en una sola, habr que
aplicar la pena correspondiente a uno de los delitos considerado en forma
individual, en concreto, la pena correspondiente a la infraccin ms grave.

3. El delito de emprendimiento

Otro caso especial de unidad jurdica del hecho es el denominado delito de


emprendimiento, entendiendo que estamos ante esta figura en aquellos
casos en los que el autor toma parte de una misma actividad compuesta de
una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por l, y en las que ste
participa una y otra vez26.

Entonces, estaremos ante una pluralidad de conductas realizadas en


distintos momentos que se ajustan a descripciones tpicas diversas, pero que
constituyen intervencin en una misma empresa criminal, lo que lleva a
sustraerlas del rgimen concursal para sancionarlas como un nico delito.
El criterio de unificacin es la identidad subjetiva del autor que opera
dentro de una misma actividad o empresa delictiva, ya existente o iniciada
por l.

Este sera el caso de muchos de los delitos de trfico ilcito de


estupefacientes de la Ley N 20.000, de falsificacin de moneda de los arts.
162 y ss. CP, etc.
26
POLITOFF/MATUS, Lavado de dinero y trfico de estupefacientes, Santiago, 1999, p. 245.

194
III. PLURALIDAD DE DELITOS

1. El concurso real o material de delitos

Hay concurso real de delitos cuando un sujeto ha ejecutado o participado en


la ejecucin de dos o ms hechos, cada uno de ellos constitutivo de delito,
fcticamente independientes, y sin que ninguno haya sido objeto de
sentencia condenatoria firme y ejecutoriada. Es decir, existe una pluralidad
de hechos que configuran una pluralidad de delitos.

Es indiferente la naturaleza de los diversos delitos cometidos, como


asimismo el grado de desarrollo que hayan alcanzado (consumados,
frustrados o en tentativa) y la clase de intervencin que le hubiere
correspondido en ellos al delincuente (autor o partcipe).

Los hechos deben ser independientes entre s, lo que significa que se


excluye el caso puntual del delito continuado, que, como vimos, es analizado
como un solo delito.
Con todo, nada obsta a que entre los delitos en concurso real haya uno o
ms que tengan el carcter de continuados.

Si de los varios delitos realizados algunos ya han sido objeto de juzgamiento,


entonces no estamos ante un concurso material sino frente a un supuesto de
reincidencia.

Sistemas de penalidad

En doctrina se reconocen diversas posibilidades de regulacin de la


penalidad imponible al autor de varios hechos delictivos:

a) Sistema de la acumulacin aritmtica: consiste en la


aplicacin de todas las penas correspondientes a cada uno de los
delitos cometidos.

b) Sistema de la acumulacin jurdica: implica la imposicin de


una pena ms severa que la correspondiente al delito ms grave, pero
inferior a la suma de las penas de todos los cometidos. A tal resultado
puede llegarse por dos vas: agravando la sancin asignada a la figura
ms grave (imponindola en su grado superior, por ej.); o atenuando la
resultante de la suma de todas. La primera frmula se conoce como
sistema de exasperacin o asperacin.

c) Sistema de la absorcin: conduce a la sola imposicin de la


pena asignada al delito ms grave, la que no es objeto de incremento
alguno. Lleva consigo la impunidad de los delitos menos graves.

195
Tratamiento penal del concurso material de delitos

a) Regla general: acumulacin aritmtica de las penas

En nuestro derecho la regla general en esta materia se contiene en el art. 74


CP, que establece la vigencia del sistema de acumulacin aritmtica de las
penas, es decir, que cada delito sea castigado separadamente.

Sin embargo, esta regla admite varias excepciones.

b) Primera excepcin: reiteracin de delitos

El art. 351 del nuevo CPP regula el caso de reiteracin delitos, pero no de
cualquier clase de delitos, sino que se refiere slo a supuestos de concurso
material de figuras delictivas de la misma especie.
El i. final de ese precepto precisa que se considera delitos de una misma
especie aquellos que afectaren al mismo bien jurdico.
La norma equivalente del antiguo CDPP (art. 509), en cambio, consideraba
delitos de la misma especie aquellos que estuvieren penados en un mismo
Ttulo del CP o ley que los castiga.
Pero dicho criterio haba sido criticado por su excesivo formalismo, pues por
encontrarse ubicados dentro del mismo ttulo del cdigo resultaban de la
misma especie figuras tan diversas como el homicidio y las injurias,
mientras que por corresponder a ttulos diversos, el aborto y el infanticidio
deban considerarse especies delictivas diversas.

El actual criterio, sin embargo, tampoco est libre de problemas, pues no


siempre es fcil delimitar cul es el bien jurdico protegido por un delito
determinado, ni resulta claro si debe aplicarse esta regla cuando un delito
protege varios bienes jurdicos.

Para el tratamiento de la reiteracin de crmenes o simples delitos no


aplicable a las faltas, se disponen dos reglas especiales:

a) Si las diversas infracciones pueden estimarse como un solo


delito, se impone la pena que resulta de considerarlos como un todo,
pero aumentada en uno o dos grados.
En la prctica, es posible estimar como un solo delito aquellos tipos
que pueden ser medidos en magnitudes o cuya caracterizacin o pena
toma en cuenta ciertas cuantas pecuniarias.
Por ej., el hurto (art. 446), la estafa (art. 467), la apropiacin indebida
(art. 470 n 1), y algunas hiptesis de incendio (art. 477) y daos (arts.
486 y 487).

196
De este modo, la apreciacin como un solo delito de un hurto y una
apropiacin indebida obliga a sumar los valores de lo sustrado y del
perjuicio, respectivamente, para as llegar a una penalidad comn, que
se eleva en uno o dos grados.

b) En cambio, si de acuerdo al factor que determina su penalidad


las infracciones no pueden considerarse como un solo todo, el
tribunal aplicar la pena sealada a aquella que considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una
pena mayor, aumentndola en uno o dos grados, segn fuere el
nmero de los delitos (art. 351, i. segundo, CPP).

El citado i. resuelve expresamente el problema de si la determinacin del


delito ms grave supone la aplicacin previa de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal, en conformidad a los arts. 66 a 68
CP, pues ordena tomar en cuenta las circunstancias del caso.
En realidad, este es el proceder correcto en todas las hiptesis concursales
y, por tanto, no cabe sacar de aqu conclusiones a contrario sensu, aun
cuando as lo han sostenido algunos fallos de nuestros tribunales27.

En ambos caso, el aumento en grado es obligatorio, pero su cuanta,


facultativa.
Cuestin queda entregada a la prudencia del tribunal teniendo en cuenta el
nmero de delitos cometidos (segn se dispone para la segunda hiptesis).
El i. tercero del art. 351 CPP aclara expresamente que ha de volverse a la
regla general del art. 74 CP cuando la aplicacin del sistema de asperacin
conduzca a una pena mayor que la correspondiente a la suma de las penas
imponibles a cada delito por separado.
Aunque ello se establece en trminos facultativos se dice que podr
aplicarse las penas en la forma establecida en el art. 74 CP, reproduciendo
la redaccin del art. 509 del antiguo CPP, la tendencia de nuestros
tribunales ha sido observar siempre la acumulacin aritmtica cuando ella
resulta menos gravosa para el condenado.

c) Segunda excepcin: reiteracin de hurtos


El art. 451 CP establece una regla de aplicacin muy restringida, para los
casos de reiteracin de hurtos en concurso real, antes de ser enjuiciados.
La norma dispone que en los casos de reiteracin de hurtos, aunque se trate
de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa,
establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el
tribunal calificar el ilcito y har la regulacin de la pena tomando por base
el importe total de los objetos sustrados, y la impondr al delincuente en su
grado superior.

27

RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 197.

197
Es decir, obliga a sumar el total del valor sustrado para determinar la pena
aplicable segn el art. 446, una vez hecho lo cual, se impone sta en su
grado superior.

d) Tercera excepcin: el concurso medial


La segunda parte del i. primero del art. 75 CP se refiere al concurso medial
(que algunos llaman concurso ideal impropio), esto es, al supuesto en que se
cometen dos delitos, uno de los cuales sea el medio necesario para cometer
el otro.

Se trata de un caso especial de concurso real de delitos, pues hay aqu dos
hechos que el legislador ha reunido en virtud de una ficcin para efectos de
determinar la pena aplicable.

La prctica judicial y la doctrina mayoritaria entienden que para decidir si


un delito es medio necesario para cometer otro hay que evaluar la situacin
concreta, atendiendo a la conexin ideolgica que, segn el plan del autor,
exista entre los diversos delitos, y no al mero hecho casual de su sucesin
temporal.
En atencin a ese plan, por tanto, un delito aparece como el medio
necesario para cometer el otro.

Pero si la conexin entre ambos delitos fuera una relacin de inherencia,


esto es, si uno de los delitos nunca puede ser cometido sino es precedido del
otro, entonces lo que en verdad se produce es un concurso aparente de
leyes penales (que estudiaremos luego) y no una pluralidad de delitos.
Es lo que ocurre, por ej., en el delito de robo en lugar habitado en relacin
con la violacin de morada.

Existe concurso medial, entonces, si para cometer un delito de estafa se


adultera un carnet de identidad, pues la falsificacin de instrumento pblico
es en tal evento el medio necesario para perpetrar la defraudacin.

2. El concurso ideal de delitos


Existe concurso ideal de delitos cuando un solo hecho configura dos o
ms delitos, situacin contemplada en el art. 75 CP.
Aqu existe un solo hecho, pero ste tiene la virtud de realizar
simultneamente las exigencias de dos o ms tipos delictivos o de uno varias
veces.

El concurso ideal de delitos puede ser de dos clases:

a) Concurso homogneo: se produce cuando el hecho realizado


configura dos o ms veces un mismo tipo penal. Por ej., si con un mismo
artefacto explosivo se causa la muerte de varias personas.

198
b) Concurso heterogneo: el hecho nico satisface las exigencias de
distintos tipos penales. Por ej., cuando al ejercer la fuerza para cometer
una violacin se causan lesiones graves gravsimas del art. 397 n 1 CP,
esto es, lesiones que se causan con ocasin del acceso carnal de la
violacin, y que por su gravedad no pueden estimarse absorbidas por la
pena de la violacin.

Un caso especial de concurso heterogneo es el delito preterintencional.


Este tiene lugar cuando un individuo ejecuta dolosamente una conducta
delictiva, a raz de la cual sobreviene otro resultado ms grave que el
deseado por el agente, pero en todo caso previsible e imputable a l a ttulo
de culpa.
Sera, por ej., el caso de un delito de lesiones dolosas que provoca la muerte
culposa de la vctima.

Tratamiento penal del concurso ideal de delitos

El art. 75 CP establece que en estos casos se impondr la pena mayor


asignada al delito ms grave.
Con ello se hace referencia a la pena ms alta establecida para el delito que
se considere ms grave.
En el caso de las penas compuestas de grados, se refiere al ms alto entre
stos.

Pero podra acontecer que el clculo de la pena as previsto condujera a una


penalidad superior a la suma de todas las que correspondera aplicar a las
diversas figuras por separado.
Aunque la ley no determina qu sistema ha de aplicarse en este evento,
parece claro que en tal situacin corrrespondera aplicar la regla general
del art. 74 CP, respecto de la cual el art. 75 constituye una excepcin.

La razn es que, indudablemente, la finalidad del art. 75 ha sido la de


otorgar un tratamiento ms benvolo a las figuras concurrentes surgidas
de un mismo hecho o ligadas en relacin instrumental, por lo que
resultara absurdo aplicar esta regla incluso cuando en la situacin concreta
perjudique al delincuente.
28
IV. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

Hay concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece


satisfacer las exigencias de dos o ms tipos diversos, pero, en
definitiva, slo ser regulado por uno de ellos.

28
Prrafo redactado sobre la base, fundamentalmente, de M ATUS ACUA, J. P., La teora del concurso aparente de leyes penales y el
resurgimiento de la ley en principio desplazada, en Revista de Derecho N 9, 2002, U. Catlica del Norte, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ,
Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp. 452-460.

199
Es decir, se trata de un hecho (constituido por una o varias conductas)
admite ser encuadrado en ms de una figura delictiva, no obstante lo cual
razones de orden lgico o valorativo conducen a la conclusin de que slo
puede tener aplicacin un tipo penal, y no todos los que aparentemente
concurren en el mismo supuesto.
De lo contrario, la aplicacin conjunta de todas las normas significara la
violacin del principio non bis in idem o del principio de insignificancia.

La existencia del concurso aparente de leyes penales y no de una figura


concursal comn como las que acabamos de estudiar- se aprecia siempre
que sea posible aplicar alguno de los distintos principios de solucin del
aparente concurso, esto es, siempre que exista una relacin de especialidad,
subsidiariedad, consuncin o alternatividad.
Si concurre uno de estos principios, tendremos que concluir que slo es
aplicable uno de los tipos penales en los que pareca encajar la conducta.
En rigor, por consiguiente, aqu no hay concurso alguno sino que se trata de
un problema de interpretacin.
El principio non bis in idem justifica la aplicacin de los principios de
especialidad, subsidiariedad y alternatividad, cuando en la concurrencia de
dos o ms normas, la estimacin conjunta de ambas suponga una relacin
lgica entre ellas que lleve necesariamente a tomar en cuenta dos o ms
veces un mismo elemento del hecho jurdico-penalmente relevante y comn
a todas las normas concurrentes.

El principio de insignificancia, en cambio, rige la aplicacin del principio de


consuncin o absorcin, pues existen ciertas relaciones empricas entre
hechos susceptibles de ser calificados por dos o ms preceptos, en el que la
realizacin de uno de ellos se presenta como insignificante frente a la del
otro, cuya intensidad criminal lo absorbe.

Principios de solucin

a) El principio de especialidad

Es el ms obvio de todos, pues representa la aplicacin de un criterio


general de interpretacin: la ley especial deroga a la general.

Se presenta una relacin de especialidad entre dos o ms preceptos penales


cuando, si bien todos cubren el supuesto de hecho, uno de ellos lo describe
en mayor detalle que los restantes, es decir, contempla algn presupuesto
adicional.
En estos casos existe una relacin lgica de gnero a especie entre las
diversas hiptesis delictivas, de suerte que la ms detallada supone siempre
la realizacin de las restantes.
Se aplica el precepto especial con independencia de la mayor o menor pena
que contemple (es un criterio lgico, no valorativo).

200
As, si un individuo mata a su padre, su conducta puede encuadrarse
textualmente en el art. 391 N2 CP (homicidio simple), y en el art. 390 CP
(parricidio), pero de entre estas disposiciones, la segunda es la que
contempla con mayor precisin y especificidad el hecho juzgado, por lo que
resultar la nica aplicable.

b) El principio de subsidiariedad

Este criterio tiene lugar en aquellos casos en que una determinada figura
delictiva slo puede tener aplicacin por defecto de otra, es decir, cuando
ella slo pretende regir en el caso de que no sea aplicable otro precepto
penal.
Esto puede resultar expresamente establecido en la ley, o bien, deducirse
del sentido de sus normas.

En trminos generales, la doctrina nacional y una parte de la extranjera


consideran que este principio no cuenta con autonoma ni presta mayor
utilidad, pues no sera ms que una concrecin del principio de especialidad
o de absorcin.
Pero la verdad es que, aunque algunos casos pueden verse as, hay otros en
que no son aplicables esos principios.
Como decamos, la subsidiariedad puede ser expresa o tcita.

Es expresa cuando un concreto precepto penal condiciona explcitamente su


propia aplicacin a que el hecho por l previsto no constituya un delito ms
grave29.
Es lo que ocurre, entre otros, en los art.s 168, 176, 183, 325 y 488 CP.
El primero de los citados, por ej., castiga al que, sin haber tomado parte en
la emisin o introduccin al pas de moneda falsificada (a que se refiere el
art. 167), se la hubiere procurado a sabiendas y la hubiere puesto en
circulacin.
Evidentemente, ambos preceptos describen situaciones diversas, pero no en
relacin de gnero a especie.
Por eso, si no se le hubiera dado carcter subsidiario al art. 168, ste y el
art. 167 seran aplicables (en principio) al individuo que, habiendo tomado
parte en la emisin del dinero falso, lo pusiera luego en circulacin.

La subsidiariedad es tcita, en cambio, cuando la interpretacin del sentido


de un precepto pone de manifiesto que no pretende ser aplicado cuando
concurre otra posible calificacin ms grave del hecho, en casos que no
pueden ser abarcados por las reglas de la especialidad o la consuncin.
29
Para hablar de subsidiariedad, debe partirse de la base de que formalmente los tipos penales concurrentes son aplicables.
Por eso, cuando el mbito de la tipicidad de un delito se traza por exclusin de los casos contemplados en otra figura delictiva, por lo general no
habr relacin de subsidiariedad, sino de especialidad.
De all que no sea un ejemplo de subsidiariedad expresa el art. 473 CP, pues ninguno de los engaos que all se sancionan puede concurrir a la vez
con la estafa propiamente tal: su figura es residual, no subsidiaria, RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 200.

201
Aqu se presenta la aplicacin ms interesante de este principio.

Siguiendo la propuesta del profesor Matus Acua, podemos entender que lo


anterior ocurre cuando existe una relacin entre dos preceptos legales en
que por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos
preceptos lo es tambin en el otro,
y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo es en
el segundo y viceversa, siempre que ambos preceptos tengan en comn al
menos una misma propiedad jurdico-penalmente relevante30.
De conformidad con este concepto, se concluye que existe una relacin de
subsidiariedad tcita, por ej., entre las diversas especies de un mismo delito
bsico (as, entre lesiones graves-gravsimas del art. 397 y mutilaciones del
art. 396).

Para saber cul de los dos preceptos es aplicable en estos supuestos,


aplicando los criterios valorativos propuestos por el propio legislador el
regular la concurrencia de las circunstancias modificatorias de
responsabilidad, se pueden ofrecer las siguientes reglas:

1. Si concurren dos o ms figuras calificadas de una misma bsica


(lesiones graves-gravsimas / mutilaciones), ha de ser preferente la que
contenga la calificacin ms grave.
2. Si concurre una figura privilegiada con una ms calificada (infanticidio
/ homicidio calificado), se considera preferente la figura ms benigna.
La circunstancia calificante habr de considerarse, s, como agravante para
aplicar la pena concreta, de conformidad con los arts. 68 y siguentes CP.

c) El principio de consuncin o absorcin

Este principio no supone una relacin lgica, sino una relacin valorativa
entre dos o ms preceptos.
Segn l, frente a la concurrencia de dos o ms preceptos debe darse
aplicacin exclusiva al tipo penal que incluya en s el desvalor de los dems.

Es decir, prima el delito en el que ya se ha tomado en cuenta el desvalor de


las otras conductas tambin punibles, lo cual se aprecia comparando las
penas y los bienes jurdicos.
Ello tambin se expresa diciendo que un delito absorbe el injusto de los
dems.

Es un principio que sirve como criterio al que hay que acudir cuando uno de
los preceptos en juego es suficiente para valorar completamente el hecho y
no existe una forma ms especfica de solucin del concurso, es decir,
cuando no son aplicables los principios de especialidad o subsidiariedad.
30
MATUS ACUA, J. P., La teora del concurso aparente de leyes penales y el resurgimiento de la ley en principio desplazada, en Revista de
Derecho N 9, 2002, U. Catlica del Norte, pp. 31-32.

202
Para afirmar que existe absorcin las tipicidades de las diversas figuras no
deben ser totalmente independientes, sino en cierto modo conectadas, por
lo que cabe pensar que el legislador ya ha considerado el desvalor de una de
ellas al penar la otra.
Se aprecia una relacin de consuncin o absorcin, por ende, respecto de
los hechos tpicos que son accesorios o que normalmente acompaan al
hecho principal, sea que se trate de actos anteriores, meramente
acompaantes o posteriores copenados.

De acuerdo con este criterio, se resuelven por el principio de consuncin


casos como los siguientes:

a) Actos anteriores copenados


Las formas de participacin en el delito anteriores a su ejecucin
(induccin o complicidad).
Las tentativas fallidas de comisin de un mismo delito antes de su
consumacin y en relacin con sta.
Los actos preparatorios especialmente punibles (el art. 445 en
relacin con el delito de robo con fuerza).
Los delitos de peligro respecto de los de lesin del mismo bien,
siempre que el peligro no vaya ms all del menoscabo efectivamente
producido (el delito de amenazas, art. 296, seguidas por la realizacin
del mal amenazado).
Los delitos que se configuran en el curso hacia la realizacin del
ataque ms grave al mismo bien jurdico. As, no se sancionan las
lesiones que conducen a la muerte.

b) Actos propiamente acompaantes tpicos o copenados


Las formas de participacin en el delito simultneas a su ejecucin
material (complicidad).
Los hechos de escaso valor criminal que acompaan regularmente la
comisin de ciertos delitos, como en el caso del robo, que
generalmente va acompaado de violacin de morada y daos.

c) Actos posteriores copenados


El aprovechamiento o destruccin de los efectos del delito en cuya
comisin se ha tomado parte.
El agotamiento de la intencin puesta en el delito preferente. Por ej.,
el uso del documento falsificado por parte de quien lo falsifica (arts.
193, 194 y 196 CP).
Los actos de autoencubrimiento, como el uso ilegtimo de bienes
provenientes del trfico ilcito de estupefacciones por parte de quien
realiza las operaciones de trfico de las cuales provienen esos bienes.

d) El principio de alternatividad

203
Este principio no es generalmente reconocido por la doctrina, pues no es
ms que un recurso para subsanar errores legislativos que no pueden
solucionarse por aplicacin de los dems criterios.
Los casos ms frecuentes en que debe aplicarse son aquellos en los que las
circunstancias pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio.
Por ej., en la relacin entre el delito de envo de cartas explosivas (art. 403
bis) y las figuras de homicidio.

EJERCICIOS
1. Boris se apropia del mobiliario de una casa deshabitada, a la cual
concurre en noches diferentes para disminuir el riesgo de ser
descubierto cmo castigaras su conducta?
2. Busca ej.s de concurso ideal homogneo y de concurso ideal
heterogneo.
3. Te parece adecuado el sistema de penalidad aplicable a los
supuestos de concurso ideal homogneo de delitos?
4. Supongamos que existe un delito A sancionado con pena de 3 aos
y un da a 5 aos de presidio y un delito B sancionado con pena de
10 aos y un da a 15 aos de presidio. Boris debe ser castigado por
ambos delitos. Determina cul podra ser la penalidad aplicable
siguiendo los diversos sistemas de regulacin de las penas
imponibles al autor de varios delitos.
5. Determina cul es el sistema de penalidad aplicable en cada uno de
los supuestos estudiados:
a) Concurso real, regla general:
b) Reiteracin de delitos de una misma especie:
c) Reiteracin de hurtos:
d) Concurso medial:
e) Concurso ideal
f) Concurso aparente de leyes penales
6. Clemencia mata a su hijo recin nacido inyectndole veneno cmo
la castigaras? (analiza la posible concurrencia de las figuras de los
prrafos 1 y 2 del Ttulo VIII, Libro II, CP).
7. Boris accede carnalmente a su hija de 13 aos. Analiza la posible
concurrencia de las figuras contempladas en los arts. 362 y 375 CP.
8. Boris se dirige de noche a la casa de Igor para robar algunas de sus
pertenencias. Para lograr sus propsitos lleva unas ganzas, que l
mismo fabric, y un machete. Con el machete destruye la puerta
principal y as entra a la casa. Pero en su interior es sorprendido
por Igor, que despert con los ruidos. Con intencin de matarlo,
Boris le da un golpe con el machete. Luego huye del lugar sin tomar
nada, pues teme que los gritos de Igor hayan alertado a algn
vecino. Por cierto, Igor no muere, slo queda herido. Identifica los
diversos delitos que se configuraran en este caso y determina por
cules debera ser castigado Boris.

204
CAPTULO XV

TEORIA DE LOS DELITOS OMISIVOS31

I. CONCEPTO DE OMISION

Sabemos que la voz conducta comprende tanto la accin como la omisin,


que son las dos hiptesis que la ley penal emplea como base de la estructura
del delito.
As, aunque la mayor parte de los delitos descritos en la Parte Especial del
Cdigo se configuran como delitos de accin, tambin existe la posibilidad
de cometer un delito por omisin.

Al estudiar esta clase de delitos debemos tener presente que el Derecho


penal no se mueve en la esfera de la realidad, de lo meramente
naturalstico, sino que en el plano de la valoracin de la realidad.
Por lo tanto, no ha de ser tan relevante que un bien jurdico sea afectado por
una conducta activa u omisiva; lo que verdaderamente interesa es que esta
conducta cualquiera sea jurdicamente desvalorada.

Ahora bien, el concepto de omisin entraa dificultades que han ocupado a


buena parte de la doctrina por muchos aos y en torno de las cuales an no
existe pleno acuerdo.
La base de esas dificultades estriba en el simple hecho de que en la omisin
no hay un comportamiento efectivo, no hay un cambio en la realidad; por el
contrario, en la omisin no hay nada.
Ello no significa que la omisin requiera la pasividad fsica del autor, ms
bien, lo determinante es que ste no realiza una determinada conducta (sea
que realice otra o que no haga nada).

La omisin no tiene una entidad propia, sino que es o se determina por


referencia a una expectativa de conducta. Un ej. clsico aclara muy bien el
punto: quien al despedirse de una agradable velada no abofetea al dueo de
casa, no puede afirmarse que ha omitido hacerlo, pues la ejecucin de
aquella conducta no era esperada.

En cambio, si se retira de la casa de su anfitrin sin siquiera despedirse,


indudablemente que, desde el punto de vista de los usos y costumbres
sociales, el sujeto habr incurrido en una omisin.
Podemos concluir, entonces, que es la expectativa de una determinada
conducta la que permite acceder al concepto de omisin, la cual slo existir
como defraudacin de esta expectativa.

31
Apuntes redactados, fundamentalmente, sobre la base de RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, pp. 141146 y del
material para el curso de Proteccin Penal de la Familia, Universidad de Navarra, del prof. PIA ROCHEFORT.

205
Entonces, cuando se habla de delitos de omisin, o de omisiones punibles, se
hace referencia a aquellos casos en que el delito se comete no por el hecho
de que el autor hace algo prohibido (como cuando mata, pues est prohibido
matar; o cuando roba, pues est prohibido robar), sino por el contrario,
porque no hace algo a lo que est obligado.

Por no hacer algo a lo que estaba obligado, algo que se esperaba que
hiciera, el ordenamiento jurdico le impone una pena.
El sujeto defrauda una expectativa que se haba depositado en l, una
expectativa de naturaleza jurdica (recogida por el ordenamiento jurdico-
penal). As, en definitiva, la omisin se traduce en la infraccin de un deber
de actuar establecido en una norma imperativa.

II. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS DE OMISIN

Existen dos clases de delitos omisivos:

1. Delitos de omisin propia (omisin simple o pura)

Las omisiones propias son aquellas en que la mera omisin, es decir, el


mero hecho de no realizar una conducta, se sanciona con una pena. Los
delitos de omisin propia son delitos que se cometen por la simple
infraccin del deber de actuar, sin que sea necesario que se produzca
ningn resultado distinto de la omisin. Este es el caso, por ej. del art. 494
N 14 CP (delito de omisin de socorro): El que no socorriere o auxiliare a
una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro
de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. Aqu no se
aprecia una posicin especial de garante, ni se exige la produccin de
ningn resultado, sino que basta con que quien pueda (cualquiera que
pueda) prestar auxilio al desamparado sin riesgo propio, no lo haga. Si el
desamparado muere o se salva, si sale ileso o gravemente herido, es
completamente indiferente.

Se trata de delitos excepcionales dentro del CP, tales como, por ej., los
contemplados en los arts. 237, 257, 355, 448, etc.

En todos estos casos las omisiones estn expresa y directamente


descritas en la ley. El legislador es claro y explcito al castigar conductas
omisivas, pues las describe como tales, en tipos que aluden precisamente a
la omisin de un determinado comportamiento.

2. Delitos de omisin impropia (comisin por omisin)

Las omisiones impropias consisten en aquellas omisiones en virtud de las


cuales no se evita que se produzca un resultado prohibido, pese al
deber de garante que obligaba a actuar. Esto ocurre, por ej., cuando el

206
salvavidas no salva al baista que se ahoga o cuando un nio recin nacido
muere porque su madre no lo alimenta. En estos casos, la omisin es
perfectamente equivalente a la accin por medio de la cual se podra
cometer el delito.

Pero para que exista esa equivalencia es necesario que concurra un deber
jurdico especial: as, el deber de salvar al baista que emana de la
posicin de salvavidas, o el deber de socorrer al hijo recin nacido que
emana de la posicin de madre. En las omisiones propias, en cambio, ello no
es necesario pues, como veamos, slo se establece una obligacin general
de actuar sancionando en caso que no se produzca dicha actuacin.

Por otra parte, en los delitos de omisin impropia o de comisin por omisin
el legislador adopta una va indirecta para castigar los comportamientos
omisivos: no tipifica expresamente una conducta omisiva, sino que el castigo
de una omisin se extrae a partir de un tipo redactado en trminos
(aparentemente) activos. Por ej.: el delito de homicidio se describe a travs
de un verbo matar que primariamente parece denotar una actividad,
pero tambin es posible matar, por ej., dejando de suministrar el antdoto a
quien padece un envenenamiento. Es decir, en el homicidio podemos
encontramos en presencia de un delito de omisin, pero el precepto no
describe directamente la conducta omisiva.

3. Reconocimiento de la omisin impropia en el ordenamiento


jurdico

En nuestro CP no existe un precepto que aluda expresamente a esta clase de


omisin, por lo que cabe preguntarse si es posible construir la tipicidad de
un delito sobre la base de una figura que no alude directamente a la
omisin.

En principio, existe acuerdo en que no se viola el principio de legalidad en


estos casos. Hay que considerar que la propia CPR se refiere a la posibilidad
de sancionar conductas lo que comprende tanto acciones como omisiones, y
el art. 1 CP define delito como una accin u omisin, por lo que la doctrina
es unnime en entender que puede cometerse omisivamente cualquier delito
que admita esa forma de realizacin, siempre que la ley no restrinja
expresamente las modalidades de comisin de un resultado punible.

Esta conclusin aparece corroborada por el art. 492 que se refiere a la


omisin impropia, aunque de un modo indirecto. Segn este art., incurre en
delito culposo contra las personas el individuo que, sin el cuidado debido,
ejecuta un hecho o incurre en una omisin que, de mediar dolo, constituira
un crimen o un simple delito contra las personas. Por lo tanto, en concepto
del legislador existen delitos omisivos contra las personas. Sin embargo, en
el Ttulo VIII del CP, relativo a esa clase de delitos, ningn tipo penal

207
sanciona directamente un comportamiento omisivo. Por fuerza, entonces, el
art. 492 tiene que estar referido a la posibilidad de realizar omisivamente
los tipos penales que se contienen en dicho ttulo, lo que implica un claro
reconocimiento de los delitos de omisin impropia.

Por ltimo, como consideracin general, debemos convenir en que los


verbos rectores de las descripciones tpicas no pueden estimarse meras
descripciones de procesos fsicos de causacin, sino que constituyen ms
bien frmulas adscriptivas, de atribucin de responsabilidad. Desde esta
perspectiva, no debera existir problema para admitir que, en general, los
tipos permiten abarcar tanto conductas activas como la omisin de
conductas obligadas.

III. TIPICIDAD EN LOS DELITOS OMISIVOS

1. Tipicidad en los delitos de omisin propia

Para que se configure un tipo de omisin propia es necesario, obviamente,


que concurran las circunstancias de hecho de las que surge el deber de
actuar impuesto por la norma. En otras palabras, la conducta esperada tiene
que ser la adecuada a la situacin fctica y sus caractersticas de tiempo,
lugar, etc.

Como presupuesto, adems, debe existir capacidad de accin, es decir, la


capacidad de realizacin del hecho, pues como indica un viejo aforismo
a lo imposible nadie est obligado.

2. Tipicidad en los delitos de omisin impropia: la posicin de


garante

Al igual que en los delitos de omisin propia, aqu se requiere que concurran
las circunstancias fcticas que imponen el deber de actuar y que no se acte
existiendo la capacidad real de hacerlo.
Pero, adems, los delitos omisivos impropios tienen que limitarse a
determinadas situaciones, pues de lo contrario, cualquiera podra ser
acusado de no haber hecho algo para evitar cierto resultado.
En las omisiones impropias, por ende, se requiere la existencia de un especial
deber jurdico del autor. En otras palabras, para que alguien pueda ser
sancionado penalmente por una omisin, y para que dicha omisin pueda
ser considerada equivalente a una accin (como si el dao hubiera sido
causado mediante una conducta positiva), es preciso que recaiga sobre l un
especial deber de actuacin, un deber concreto de proteger el bien jurdico
amenazado. Es preciso que la persona deje de hacer algo a lo que estaba
especialmente obligado.
Tradicionalmente se considera que la obligacin de proteger de dao a los
bienes jurdicos puede emanar de las siguientes fuentes:

208
a) De la ley, como ocurre entre los cnyuges o entre padres e hijos, pues el
ordenamiento establece recprocas obligaciones de asistencia y proteccin
entre ellos. Por ej., el padre debe responder tanto si lesiona a su hijo, como
si impvido permite que un tercero lo lesione. Es tambin el caso de quienes
detentan ciertas profesiones o cargos, como los funcionarios policiales.

b) Del contrato, como cuando se ha convenido un servicio que implica un


deber de proteccin de una o ms personas. As, por ej., se encuentra en
posicin de garante la enfermera que cuida al paciente en su domicilio
durante la noche, y el salvavidas, respecto de la seguridad e integridad de
los baistas.
c) De ciertas situaciones de hecho, se trata de algunos supuestos
especiales caracterizados por la ausencia de una norma jurdica legal que
expresamente imponga un deber. El caso ms destacado es el criterio del
hacer precedente, segn el cual, se encuentra en posicin de garante y,
por lo tanto, obligado a evitar la lesin de un bien jurdico, quien, con un
acto suyo ha creado o aumentado el riesgo para dicho bien. Es decir, es un
actuar propio el que lo ha puesto en dicha posicin. En un ej.: el que
atropella a un peatn, se pone en posicin de garante respecto de ese
peatn, en lo que respecta a la atencin mdica (no quiere decir que deba
atenderlo l mismo, pero s que debe procurarle la atencin).

En la terminologa jurdico-penal, la existencia de estos especiales deberes


constituye la posicin de garante. En otros trminos, quien tiene el deber
de evitar un resultado lesivo, ocupa la posicin de garante respecto de ese
resultado. As, por ej., el salvavidas es garante de la vida de los baistas y el
polica es garante de la proteccin de la vctima del atraco.

En estos casos de comisin por omisin se equipara completamente accin y


omisin, o lo que es lo mismo, para esta clase de responsabilidad penal es
indiferente que el dao se verifique por haber actuado positivamente
produciendo el dao, o por haber omitido hacer lo necesario para impedirlo
existiendo el deber de hacerlo.

Por todo lo dicho, los delitos de omisin impropia constituyen delitos


especiales propios, pues la inactividad de quien no se encuentra obligado
a proteger el bien jurdico no configura el tipo objetivo del respectivo delito.

3. Otras exigencias tpicas relativas a los delitos de omisin


impropia

Adems de que se produzca el resultado tpico existiendo una omisin de un


sujeto que ostenta una posicin de garante, para que la omisin sea tpica es
necesario:

209
a) Evitabilidad del resultado tpico

El delito de omisin impropia slo se configura si el resultado tpico ha sido,


con un alto grado de certeza, evitable en virtud de una accin adecuada del
sujeto garante. Si a pesar de la accin del sujeto el resultado de todas
formas se habra producido, no existe desvalor de resultado en la inactividad
del garante y, por lo tanto, no podr ser castigado, pues el puro desvalor de
accin no puede fundamentar suficientemente el castigo.

Esta exigencia equivale, en otros trminos, a lo que durante un tiempo se


enfoc bajo la idea de relacin de causalidad entre la omisin y el resultado.
Pero hoy en da este enfoque no puede ser aceptado, pues un no hacer no
puede ser causa de nada. Lo que se requiere es que la omisin sea apta para
que le sea atribuido un resultado.

Adems, procede reducir la imputacin del resultado de la misma manera a


como se hace en las hiptesis de la conducta activa. Hay que establecer, por
tanto, si la produccin del resultado apareca, de acuerdo con la
experiencia, como previsible conforme al riesgo creado (o no evitado,
cuando se deba) por el autor y si este riesgo (o su no evitacin) era o no
jurdicamente reprobable32.

Obviamente que esto presupone que exista la posibilidad efectiva de realizar


la accin esperada, que podra evitar el resultado. Es a lo que nos
referamos antes al hablar de capacidad de accin.

b) Admisibilidad tpica de la omisin

Para que sea posible configurar un delito determinado a travs de una


omisin se requiere un tipo penal cuyo verbo rector no sea incompatible con
la omisin. Porque hay tipos penales que describen comportamientos que
slo pueden tener lugar en forma activa, como ocurre, por ej., con los delitos
de violacin, conduccin en estado de ebriedad, porte ilegal de armas, etc.
Todas esas conductas slo pueden ser realizadas activamente, de forma que
la omisin a su respecto es impensable.
De acuerdo con todo lo dicho, los elementos que conforman el tipo
objetivo de esta clase de delitos son los siguientes:

a) Un sujeto activo cualificado por su posicin de garante.


d) La omisin por parte de ste de la accin esperada.
b) La verificacin de un resultado tpico.
c) La evitabilidad de dicho resultado, a travs de una accin apropiada
del garante.
e) La admisibilidad tpica del comportamiento omisivo.

32
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Lecciones de Derecho penal chileno. PG, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 184.

210
4. Tipicidad subjetiva en los delitos de omisin

Los componentes subjetivos de un delito de omisin, tanto propia como


impropia, emanan de las exigencias que al respecto formula el
correspondiente tipo redactados en trminos omisivos o el tipo de resultado,
respectivamente. El delito omisivo, en consecuencia, podra ser doloso,
culposo o preterintencional.

Sin embargo, el dolo en los delitos de omisin impropia no slo supone el


conocimiento y voluntad de omitir un comportamiento, sino la conciencia de
que ste evitara el resultado tpico que, de otro modo, sobrevendr. Slo en
ese caso podr decirse que el omitente ha querido el resultado tpico.

En los delitos culposos, en cambio, no interesa la representacin de la


evitabilidad del resultado por parte del omitente. En su lugar, interesa la
evitabilidad ex ante de dicho resultado, es decir, que un observador
imparcial puesto en la situacin concreta haya podido representarse la
futura verificacin del resultado y su evitabilidad, en virtud de una accin
propia.

IV. ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD

Respecto de los delitos omisivos, el art. 10 N 12 CP prev una causal de


justificacin especfica, que favorece a quien incurre en una omisin,
hallndose impedido por una causa legtima. Con tal referencia, el Cdigo
admite la configuracin de cualquiera de los supuestos justificantes del art.
10 CP, de modo que, por ej., es perfectamente posible una omisin en
legtima defensa en estado de necesidad justificante.

El propio art. 10 N 12 contiene tambin una causal genrica de


inculpabilidad: incurrir en una omisin hallndose impedido por una causa
insuperable, que permite captar todos los supuestos de inexigibilidad de
una conducta diversa.

El conocimiento de la ilicitud tampoco exhibe particularidades, salvo porque


en los delitos omisivos se refiere a una conciencia del mandato, que en los
delitos de omisin impropia comprende la conciencia del deber de actuar
emanado de la posicin de garante.

EJERCICIOS
1. Enumera las diferencias que existen entre el delito de omisin propia y
el de omisin impropia.
2. Busca en el CP dos ej.s de delitos de omisin propia.
3. Boris ha contratado a Clemencia como enfermera para que cuide por las
noches a su mujer gravemente enferma. Sin embargo, Clemencia nunca
se presenta en la casa para cuidar a la enferma. Una noche, la mujer de

211
Boris muere y se determina que con la actuacin oportuna de una
persona competente, podra haberse salvado. Cmo calificas la
intervencin de Clemencia en esta situacin?
4. Boris quiere matar a Igor y sabe que ste es mal nadador. Estando en la
playa observa que Igor se mete al agua. Entonces l se acerca al
salvavidas y lo ata a su silla para impedirle que vaya a rescatar a Igor en
caso de que se ahogue. Igor muere ahogado. Cmo calificaras la
intervencin de Boris y la del salvavidas en esta situacin?
5. Es posible que se cometan por omisin los delitos descritos en los arts.
382 (bigamia), 396 (mutilaciones) y 397 (lesiones)?
6. Revisa el Caso de los Ganaderos. Determina cuales podran ser las
caractersticas y el fundamento de la omisin que, en definitiva, la CSle
imput a Castro Muoz.
7. Boris no ha hecho reparar los frenos de su automvil. Al ir conduciendo
no alcanza a frenar y choca el auto de Igor, que sufre daos de mediana
importancia en el parachoques. Igor no sufre lesiones, pero muere de un
ataque al corazn por la impresin que sufre. Cmo calificaras la
intervencin de Boris en esta situacin?
CAPTULO XVI

TEORA DE LOS DELITOS CULPOSOS33

I. INTRODUCCIN

No slo son delitos los hechos dolosos, sino tambin las acciones u omisiones
cometidas con culpa excepcionalmente penadas por la ley, que el art. 2 CP
denomina, impropiamente, cuasidelitos.

Mientras el delito doloso supone la realizacin del tipo de injusto respectivo


con conocimiento y voluntad, en el delito culposo el sujeto no quiere cometer
el hecho previsto en el tipo no quiere afectar el bien jurdico, ni acepta
hacerlo, pero lo realiza por no observar el cuidado debido.

Ms precisamente, los delitos culposos son aquellos en que se verifica un


resultado daoso, producto de la falta de cuidado en que ha incurrido el
sujeto activo al ejecutar una conducta.

La incriminacin de estos delitos se fundamenta en la necesidad de


proteccin de los bienes jurdicos.
La convivencia en sociedad siempre implica riesgos para los bienes
jurdicos, los que se han acrecentado por la industrializacin, el progreso,
etc., pasando a ser parte integrante de nuestra forma de vida. Por ej.,
pensemos en los riesgos que surgen en nuestra diaria actividad de
desplazamiento de un lugar a otro.
33
Captulo estructurado sobre la base de MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General, 7 edicin, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2005,
pp. 286-302 y RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, pp. 146-150.

212
El Derecho no puede eliminar todos esos peligros, pues no puede prohibir
todas las acciones que los generan.
Pero s puede limitarlos y proteger los bienes jurdicos frente a aquellas
acciones que sobrepasan los lmites tolerables de riesgo.
A travs de las normas penales que sancionan la ejecucin culposa de
determinadas conductas, se impone a quienes las realizan el deber de
prestar atencin a su entorno, anticipar las eventuales consecuencias de sus
acciones y determinar el modo de realizarlas en funcin del riesgo que de
ellas pueda surgir, adoptando los resguardos necesarios para controlar o
reducir el riesgo de dao para los bienes jurdicos.

El castigo de los delitos culposos tiene por objeto motivar a los individuos
para que en sus actuaciones empleen todo el cuidado que sea necesario
para no lesionar bienes jurdicos.
De ah, en consecuencia, que el ncleo del tipo en esta clase de delitos
consiste en una divergencia entre la accin realizada y la que debera haber
sido ejecutada, en virtud del deber de cuidado que era necesario observar.
Tal divergencia puede materializarse en la realizacin de una conducta en
vez de otra; o de una misma conducta, pero en condiciones menos riesgosas.

II. FORMA DE INCRIMINACIN

La sancin de los delitos culposos exhibe varias caractersticas que la


diferencian de la de los delitos dolosos.
En primer lugar, es indudable que el desvalor de accin es menor en los
ilcitos culposos que en los dolosos, lo cual, naturalmente, debe traducirse
en penas ms bajas para aqullos.
En segundo trmino, la menor gravedad de las acciones culposas determina
que slo se las sancione cuando producen como consecuencia un dao
concreto para un bien jurdico.
Y esta lesin de un bien jurdico (resultado en sentido jurdico) se traduce,
adems, en un resultado separado de la conducta (resultado en el sentido
material y estricto).
Por esta razn, los delitos culposos son siempre delitos de resultado, nunca
delitos de mera actividad.
En cuanto a la tcnica utilizada para tipificarlos, se conocen tres sistemas:

a) Sistema de numerus apertus: todos los delitos admiten, en principio,


tanto comisin culposa como dolosa.
Requiere que exista una clusula general que, relacionada con cada uno de los
art.s que definen los delitos dolosos, permita su punicin general a ttulo de
culpa. Luego corresponde una labor interpretativa para determinar si una
figura delictiva en particular admite o no la comisin culposa.

213
b) Sistema de numerus clausus: es el sistema opuesto. Slo se incrimina
un nmero determinado de delitos culposos en que la ley prevea expresa y
especficamente esa posibilidad.

c) Sistema mixto: combina los dos sistemas anteriores.


As, existen figuras culposas especficas y, adems, hay una o varias clases o
categoras de delitos que por regla general pueden ser cometidos con culpa.

En Chile rige un sistema mixto, porque los art.s 490 y siguientes contemplan
una remisin amplia a los delitos contra las personas, estableciendo en ese
mbito un sistema de numerus apertus.
Para el resto del ordenamiento penal, en cambio, rige el principio de
numerus clausus, el que aparece expresamente consagrado en el art. 10 N
13 CP.
Fuera del mbito de los delitos contra las personas, nuestra ley slo
excepcionalmente consagra figuras culposas especficas, como en el caso
del delito de prevaricacin (art. 224 N 1), malversacin (art. 234), evasin
de detenidos (302); delito falta de daos (495, n1), etc.

III. CLASES Y MODALIDADES DE CULPA

Segn el contenido psicolgico de la conducta culposa, se distinguen dos


clases de culpa:

a) Culpa consciente o con representacin, existe cuando el individuo


advierte la posibilidad de lesionar un bien jurdico, pero confa en que no se
producir ese resultado lesivo.
Es decir, rechaza la posibilidad de que ste se produzca porque cree
equivocadamente que ser capaz de evitarlo.

b) Culpa inconsciente o sin representacin, supone que el individuo ni


siquiera se represent la posibilidad de lesionar un bien jurdico con su
actuacin.

Esta clasificacin no tiene hoy trascendencia penal, porque ambas formas de


culpa son castigadas en igualdad de condiciones. No obstante, sirve para la
distincin entre dolo eventual y culpa, centrando el problema en las
diferencias entre esa forma de dolo y la culpa consciente.
As, segn el parecer mayoritario, la diferencia fundamental entre una
figura dolosa y otra culposa radica en que en esta ltima el autor no ha
aceptado la lesin del bien jurdico, a pesar de que pudo haberse
representado la posibilidad de su produccin

214
Por otra parte, cabe advertir que tanto en la culpa consciente como en la
inconsciente la ocurrencia del evento daoso debe ser previsible, pues de
lo contrario no puede decirse que ha existido falta de cuidado.

El
El resultado El resultado fue
resultado es
fue previsto? aceptado?
previsible?
Fue aceptado como
Dolo eventual SI SI
probable
Culpa
SI SI Fue rechazado
consciente
Culpa Ni siquiera se lo
SI NO
inconsciente represent
Ni siquiera se lo pudo
Caso fortuito NO NO
representar

Por otra parte, se acostumbra a distinguir cuatro modalidades o formas


particulares de culpa:

a) Negligencia: la infraccin al deber de cuidado se produce por una falta


de actividad del sujeto.
Por ej., el mdico que no vigila adecuadamente la evolucin post-operatoria
del paciente.

b) Imprudencia: supone un actuar excesivo, que sobrepasa el lmite del


riesgo permitido. Por ej., conducir a exceso de velocidad.

c) Impericia: consiste en realizar una determinada actividad sin contar con


los conocimientos o la destreza necesarios para su ejecucin.

d) Infraccin de reglamentos: si bien aparece mencionada en el Cdigo,


en el fondo no es una verdadera modalidad de culpa, porque supone una
actuacin imprudente o negligente.
La infraccin de un reglamento normalmente ser un acto doloso (por ej.,
conduzco consciente y voluntariamente a exceso de velocidad), pero da lugar
a una actuacin culposa, en cuanto no hay voluntad de obtener el resultado
que efectivamente se produce (por ej., la muerte de un peatn).

La distincin esencial en doctrina es entre imprudencia o negligencia, pues


la impericia y la infraccin de reglamentos son en realidad slo formas
especficas de las dos primeras.
Con todo, la verdad es que el CP utiliza diversas expresiones para referirse
a la culpa sin distinguir tcnicamente entre imprudencia o negligencia.

Por ltimo, tambin es posible efectuar una graduacin de la culpa


atendiendo a su mayor o menor entidad. As, por ej., en el art. 490 CP se alude

215
a imprudencia temeraria y en el art. 492 a mera imprudencia o
negligencia, expresiones que indudablemente reflejan exigencias distintas en
cuanto a la magnitud de la infraccin del deber de cuidado.

Sin embargo, lo normal es que el legislador no establezca graduaciones de la


culpa y, si las hace, ellas no coinciden necesariamente con la clasificacin de
la culpa en atencin a su gravedad que contiene el CC, la que no es aplicable
en el mbito penal.

IV. ESTRUCTURA DE LOS DELITOS CULPOSOS

El delito culposo tiene la siguiente estructura:

La parte objetiva del tipo supone la infraccin de la norma de cuidado


(desvalor de accin) y una determinada lesin de un bien jurdico penal
(desvalor de resultado).

La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber


querido la conducta descuidada, sea con conocimiento del peligro que
entraa (culpa consciente) o sin l (culpa inconsciente), y el elemento
negativo de no haber querido cometer el hecho resultante.

Haciendo un paralelo con las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo,


la culpa, por una parte, no requiere que se sepa lo que se hace, sino slo que
se pueda prever el resultado de lo que se hace (o se deja de hacer); y por otra,
no requiere que efectivamente se quiera ese resultado, sino que no se lo evite,
pudiendo evitarlo. En los casos de culpa, entonces, el resultado haba sido
previsible y evitable.

De lo que acabamos de afirmar se desprende que la culpa no es en verdad un


elemento de carcter subjetivo, sino objetivo: no interesa si el individuo ha
obrado o no con la persuasin de infringir los parmetros de cuidado, si ha
tenido conciencia de obrar imprudente o negligentemente, o si se represent
o no el resultado.

Para constatar que ha existido culpa basta con realizar una comparacin
(objetiva) entre el acto real y el acto hipottico de un hombre medio: lo que el
hombre medio poda prever y poda evitar.
Para los efectos de la tipicidad, entonces, no interesa cul es el cuidado que
en el caso concreto poda aplicar el autor aunque eso podr interesar en el
mbito de la culpabilidad, sino el que habra podido emplear el hombre
comn, puesto en el lugar del agente.

Es decir, la existencia de una infraccin del deber de cuidado se determina


de modo objetivo bajo el criterio de un sujeto concreto puesto en el lugar del

216
agente, con las caractersticas propias de su grupo de pertenencia al
momento de los hechos. As, por ej., se debe considerar el cuidado que debe
tener un sujeto, como mdico, en una operacin quirrgica; o como capitn
de un buque, al conducir la nave a puerto, etc.

Por lo mismo, se afirma que la culpa es un concepto normativo, porque hay


que valorar los hechos conforme a la conducta que un hombre razonable y
prudente habra ejecutado.
En apoyo a esta labor de valoracin pueden utilizarse los reglamentos que
regulan ciertas actividades como el trnsito o la prctica de deportes, o la
lex artis de la profesin de que se trate.

La configuracin tpica de los delitos culposos resulta anloga a la de los tipos


dolosos:
hacen referencia a un sujeto activo, a una conducta, a un resultado,
eventualmente a ciertas circunstancias de tiempo o espacio, y, por ltimo, a la
culpa, que normalmente aparece mencionada en los tipos a travs de alguna
de las modalidades que ella puede revestir (bsicamente, imprudencia y
negligencia).

Ahora bien, el elemento conducta en los delitos culposos difiere


substancialmente de la conducta dolosa, pues en ellos la voluntad del
individuo no se dirige hacia la lesin del bien jurdico, sino que normalmente
se orienta hacia la obtencin de un fin lcito.
En realidad, en los delitos culposos la voluntad final del sujeto es irrelevante,
o slo interesa en forma negativa, en el sentido que es necesario que el sujeto
no haya actuado con voluntad final de producir el resultado o de configurar el
tipo, porque eso determinara la existencia de un delito doloso.
Por lo mismo, la conducta no aparece descrita, sino que es tipificada slo por
referencia a la causacin de un resultado, pues la infraccin del deber de
cuidado puede revestir infinitas formas, las cuales son imposibles de prever
por parte del legislador.

El resultado, de acuerdo con lo que ya hemos explicado, es un elemento que


no puede estar ausente en un tipo culposo. El art. 494 N 10 CP contempla
una aparente excepcin de este principio cuando sanciona el mero descuido
de un profesional de la salud, aun cuando no cause dao a las personas.
Sin embargo, en razn de la falta de un resultado, ese tipo es prcticamente
inaplicable.

Como consecuencia de lo anterior, en los delitos culposos la relacin de


causalidad es tambin un elemento que se entiende incorporado en el tipo y
as lo ha reconocido la jurisprudencia chilena, que normalmente recurre a la
teora de la equivalencia de las condiciones para establecer si concurre el
vnculo causal entre la conducta que expresa la falta al deber de cuidado (el
antecedente) y el resultado (la consecuencia).

217
De todos modos, la imputacin objetiva de ese resultado supone la
creacin de un riesgo tpicamente relevante que se realice en el mismo y
que est dentro de la finalidad de proteccin de la norma vulnerada.

Lo primero, esto es, la creacin del riesgo tpico viene ya exigida por la
necesidad de infraccin de la norma de cuidado.
No se puede imputar un resultado que, aunque previsible y evitable, sea
consecuencia de una actuacin que cumpla con las normas del deber de
cuidado.

En cuanto a los dems requisitos, puede afirmarse que a pesar de la


infraccin de la norma de cuidado, el resultado no es objetivamente
imputable cuando:

El resultado no era objetivamente previsible.


El resultado, aunque previsible, era objetivamente inevitable para
cualquiera en la posicin del agente.
El resultado no tiene nada que ver con la infraccin cometida.

Por otra parte, la doctrina concuerda en que las causales de justificacin,


las causales de inimputabilidad y las causales de inexigibilidad que
contempla el Cdigo son aplicables a los delitos culposos.

En relacin con los sujetos, la particularidad en los delitos culposos estriba en


que slo puede ser sujeto activo o autor quien realice directamente la
conducta delictiva.
Son inaplicables a su respecto las normas sobre autora mediata y coautora.
Tampoco cabe hablar de participacin, en cuanto es inconcebible en un
cuasidelito el concurso de voluntades para producir el hecho punible
(principio de convergencia).
Aunque s es punible el encubrimiento, que en realidad es un delito
autnomo y no una forma de participacin.
En todo caso, nada impide que varias personas incurran en delito culposo a
raz de un mismo acto ejecutado en conjunto, pero para que cada uno de ellos
pueda ser sancionado es necesario que haya infringido con su propia
actuacin el cuidado que deba observar en la situacin concreta.

Tampoco son punibles las etapas de desarrollo del delito anteriores a la


consumacin (tentativa o delito frustrado), pues en esas modalidades de
ejecucin imperfecta es indispensable que concurra la intencin criminal o
resolucin de consumar el delito, intencin que no existe en los delitos
culposos.

218
Por ltimo, en el mbito de los delitos culposos son aplicables las reglas
sobre concursos.
As, por ej., la comisin por una misma persona de dos o ms hechos
culposos, o de uno culposo y otro doloso, da lugar al concurso real o
material de delitos.
Tambin tiene cabida el concurso ideal, como sucede en todos aquellos
casos en que se configura un delito preterintencional.
Lo que no puede tener cabida es el concurso medial, porque los cuasidelitos
son incompatibles con la exigencia de que uno de los hechos sea medio
necesario para la comisin de otro.

EJERCICIOS:

1. Vamos a suponer que se acuerda sustituir el rgimen chileno sobre el


castigo de los delitos culposos por un sistema numerus apertus y que te
encargan que redactes el precepto legal que debe disponer tal cosa.
Cmo lo redactaras?
2. Identifica cul es el elemento que permite distinguir entre la culpa
consciente y la inconsciente, y cul el que permite distinguir entre culpa
consciente y dolo eventual.
3. Tomando como base la conduccin de un vehculo, inventa una situacin
en la que exista dolo directo; otra en la que haya dolo eventual; una
tercera en la que exista culpa consciente y una cuarta en la que haya
culpa inconsciente.
4. Inventa una situacin que sea ej. de imprudencia; una de negligencia,
una de impericia y una de infraccin de reglamentos.
5. Busca ej.s en el CP de diversas expresiones usadas por el legislador
para tipificar la culpa.
6. Cul es el elemento que permite afirmar que los delitos dolosos son, en
general, ms graves que los delitos culposos?
7. Inventa un ej. para cada situacin en que se excluye la imputacin
objetiva de un resultado causado por una conducta que infringe el deber
de cuidad.

219
CAPTULO XVII

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD34

I. INTRODUCCIN

Al hablar de principio de culpabilidad, se alude al conjunto de


condiciones de orden subjetivo que deben concurrir, en cada caso concreto,
para responsabilizar penalmente a una persona.
Tales condiciones son: existencia de dolo o culpa en la actuacin del sujeto;
aptitud general para conocer la ilicitud (imputabilidad); conciencia acerca
de la ilicitud del acto ejecutado; y posibilidad concreta de actuacin en una
forma distinta (exigibilidad de otra conducta).

Como de acuerdo al esquema finalista de la teora del delito, la exigencia de


dolo o culpa es un requisito que se vincula con la tipicidad, y no con la
culpabilidad, los autores prefieren hablar de principio de imputacin
subjetiva, en vez de principio de culpabilidad, para abarcar todos esos
elementos. Con todo, aqu seguiremos utilizando la denominacin
tradicional.

Las exigencias que impone el principio de culpabilidad son, por una parte,
fundamento de la responsabilidad penal (en el sentido de que sta slo
puede existir a condicin de que el hecho sea subjetivamente atribuible a
una persona); y, por otra parte, son tambin determinantes de la intensidad
de la pena (a mayor culpabilidad, mayor pena).
De este modo, se atenta contra el principio de culpabilidad cuando
simplemente se prescinde de alguna de las exigencias que l impone.
Por ej., cuando se responsabiliza a una persona sin que sta haya actuado
con dolo o culpa (por ej., en una situacin de caso fortuito); cuando se
castiga a alguien que no est en condiciones de captar la ilicitud de sus
conductas; cuando se aplica una pena a alguien que no tuvo conciencia
acerca de la ilicitud del hecho ejecutado y cuando se sanciona a un individuo
que no estaba en condiciones de actuar en una forma distinta. Todos estos
son quebrantamientos cualitativos del principio de culpabilidad.

Pero tambin se atenta contra este principio, de modo cuantitativo, cuando


se sanciona en los mismos trminos a dos personas que se encuentran en
situaciones distintas respecto del grado de atribuibilidad subjetiva de su
conducta.

34
Este captulo corresponde a una versin brevemente resumida y con pequeas modificaciones de RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de
Derecho penal, 2005, pp. 151158.

220
Por ej.: una actuacin dolosa siempre debera merecer ms pena que una
actuacin culposa; y el error inevitable (sea de tipo o de prohibicin) nunca
debera identificarse, en cuanto a sus efectos, con el error evitable.

El principio de culpabilidad es una manifestacin concreta de la nocin de


dignidad de la persona.
Porque el imperativo de tratar al ser humano conforme a su condicin de tal,
obliga a considerarlo no en un sentido mecnico, como mero instrumento
capaz de producir un resultado, sino como individuo dotado de razn,
voluntad y libertad.

De modo que el solo hecho que la CPR consagre el principio de dignidad


humana como una de las bases esenciales de la institucionalidad, es motivo
suficiente para sostener que es inconstitucional cualquier precepto que
simplemente prescinda de alguna de las exigencias que impone el principio
de culpabilidad.

En el mismo sentido apunta el que el art. 19 N 3 i. sexto de la CPR prohba


al legislador presumir de derecho la responsabilidad criminal, porque
cualquier disposicin legal que simplemente d por concurrente alguno de
los presupuestos de orden subjetivo de aquella forma de responsabilidad,
implica, ni ms ni menos, que dar por establecido (sin posibilidad de
desvirtuarlo mediante prueba) que alguien es responsable del hecho
sancionado en aquella disposicin.

Si bien es claro que las exigencias cualitativas que impone el principio de


culpabilidad tienen un claro fundamento constitucional, no cabe decir lo
mismo de las exigencias de orden cuantitativo.
En otras palabras, mientras puede afirmarse categricamente que es
inconstitucional cualquier precepto legal que responsabilice penalmente a
una persona con prescindencia de alguno de los supuestos necesarios para
atribuir subjetivamente el hecho, no puede decirse que tambin sea
inconstitucional un precepto que grade la pena sin sujetarse a la gravedad
de la imputacin subjetiva. Ello obedece a que la CPR no contempla un
precepto del cual pueda deducirse un mandato que obligue al legislador a
fijar la pena en atencin a ese parmetro.

Los atentados (o excepciones, como suele decirse) al principio de


culpabilidad pueden ser muy variados.
Sin embargo, entre todos los atentados imaginables estudiaremos con mayor
detencin slo los ms relevantes: los delitos cualificados por el resultado, el
versari in re illlicita, las hiptesis de responsabilidad objetiva y las
presunciones de responsabilidad penal.

II. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO

221
Se trata de tipos en los cuales la ley prev una conducta, la que debe ser
ejecutada dolosa o culposamente, pero en los cuales se exige, adems, la
produccin de un resultado respecto del cual no se contempla ninguna
exigencia de orden subjetivo.

Es decir, la pena se exaspera si, a causa de la conducta, se producen


resultados ms graves, aunque no hayan sido previstos y queridos por el
agente e, incluso, cuando ni siquiera fueron previsibles.

Un sector de la doctrina estima que el ordenamiento jurdico chileno no


registra ningn caso de delito calificado por el resultado.
Respecto de los tipos que suelen proponerse como ej. de esta clase de
delitos, opinan que el resultado siempre es previsible por la "potencialidad
de causacin" de la accin ejecutada, de modo que en todos esos casos
dicho resultado puede ser imputado subjetivamente a ttulo de culpa.

La opinin mayoritaria, en cambio, sostiene que en nuestro pas hay delitos


calificados por el resultado.
A modo de ej., suelen mencionarse los tipos de secuestro (art. 141) e
incendio (art. 474).

Los delitos calificados por el resultado vulneran el principio de culpabilidad,


porque si bien contemplan una conducta que ha de ser ejecutada dolosa o
culposamente, incluyen un resultado respecto del cual parece bastar con
una relacin de causalidad expresada en trminos objetivos.

Es decir, se sanciona una conducta en razn de que causa un resultado


que es uno de los elementos del tipo que no requiere estar cubierto ni por
el dolo ni por la culpa del autor.

En consecuencia, los tipos que contemplan hiptesis de calificacin por el


resultado, en principio, adolecen de un vicio de inconstitucionalidad por
vulnerar el principio de culpabilidad, y no debieran ser aplicados respecto
de quien ni siquiera estuvo en condiciones de prever la ocurrencia del
resultado.

Sin embargo, si se entiende que todo el ordenamiento penal chileno est


informado por la disposicin del art. 1 CP, y sta se interpreta en el sentido
de que establece que el dolo es un elemento que se da por sobreentendido
en cada uno de los tipos35, entonces por mucho que un tipo aparezca
redactado en trminos que den a entender que basta la mera "causacin" de
un resultado, deberamos concluir que este ltimo elemento tambin ha de
estar cubierto por el dolo para que el delito se configure.
Si se interpreta de este modo cada uno de los tipos que aparentemente
demandan la mera causacin de un resultado, no se los estara tratando
35
Interpretacin defendida por el prof. RODRGUEZ COLLAO, tal como estudiamos en su momento.

222
como autnticos delitos calificados por el resultado, ni se lesionara, por
ende, el principio de culpabilidad.

No es lo mismo delito calificado por el resultado que delito agravado por


el resultado.
Esta ltima denominacin se reserva para aquellos delitos respecto de los
cuales la pena se grada conforme a la gravedad del resultado (por ej.:
lesiones, art. 397).

En estos casos, sin embargo, el resultado debe estar cubierto por el dolo (o,
en su caso, por la culpa) de quien ejecuta la conducta y no constituyen
excepcin al principio de culpabilidad.

III.PRINCIPIO VERSARI IN RE ILLICITA

Concepto
El principio del versari in re illicita se traduce en que la persona que
ejecuta una accin ilcita debe responder por todas sus
consecuencias, aunque sean fortuitas.

Las dudas sobre la consagracin de tal principio en el ordenamiento jurdico


chileno surgen a propsito de lo dispuesto en tres normas:

a) Art. 10 N 8 CP (eximente denominada "caso fortuito"): "Estn exentos


de responsabilidad penal: 8 El que con ocasin de ejecutar un acto lcito,
con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente".

b) Art. 71 CP: "Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen


en el caso del N 8 del art. 10 para eximir de responsabilidad, se observar
lo dispuesto en el art. 490".

c) Art. 490 CP: "El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho
que, si mediara malicia, constituira un crimen o simple delito contra las
personas, ser penado..."

Un examen comparativo de estas disposiciones ha dado lugar al surgimiento


de dos interpretaciones:
1. Algunos sostienen que si una persona ejecuta un acto ilcito y causa un
mal por mero accidente, faltara uno de los requisitos exigidos por el art. 10
N 8 para eximir de responsabilidad. En consecuencia, de conformidad con
el art. 71, debera castigarse al sujeto como autor de delito culposo con las
penas del art. 490, respecto del resultado accidental. Esta posicin,
obviamente, implica sostener que el principio del versari in re illicita tiene
acogida en el ordenamiento jurdico chileno.

223
2. La opinin mayoritaria, en cambio, sostiene que aquel principio no
tiene consagracin el derecho nacional, por las siguientes razones:

a) El art. 71 no dice que deba aplicarse la pena contemplada en el art.


490, sino que "se observar lo dispuesto" en ese art.. Esto quiere decir
que slo se aplicar la penalidad del art. 490 en caso que se den los
requisitos que esta disposicin exige, y entre tales requisitos est que el
sujeto haya actuado con "imprudencia temeraria".

b) Si aceptamos que siempre que falta un requisito de aquellos que exige


el art. 10 N 8 para eximir de responsabilidad, fuera necesario aplicar la
penalidad del art. 490, se producira el absurdo de tener que castigar
conforme a este ltimo art. (es decir, como delito culposo),
aunque el resultado hubiera sido querido por el hechor (es decir, aunque
hubiera dolo), ya que en este caso faltara el tercer requisito del art. 10
N 8, cual es, que el mal se haya producido "por mero accidente".

c) El art. 492 castiga una forma de delito culposo que supone "infraccin
de reglamento".
En estos casos, el acto ejecutado es siempre ilcito. Si aplicramos
literalmente los arts. 10 N 8 y 71, estas ltimas disposiciones siempre
captaran los casos de infraccin reglamentaria, con lo cual el art. 492
quedara prcticamente sin aplicacin.

El hecho de aceptar esta segunda interpretacin trae consigo las siguientes


consecuencias:

1) Si, con motivo de ejecutar un acto lcito con la debida diligencia, se


causa un mal por mero accidente, el sujeto queda exento de
responsabilidad, de conformidad con el art. 10 N 8.

2) Si, con motivo de ejecutar un acto lcito sin la debida diligencia, se


causa un mal por mero accidente, se aplica la pena del art. 490, siempre que
se den los requisitos exigidos por esta disposicin: que la culpa pueda ser
calificada de temeraria y que el mal causado, de mediar dolo, sea
constitutivo de crimen o simple delito contra las personas. Si faltan estos
requisitos, el sujeto queda exento de responsabilidad criminal, sin perjuicio
de que seguramente tendr que responder civilmente, por haber ejecutado
un hecho lcito que causa dao.

3) Si, con motivo de ejecutar un acto ilcito con la debida diligencia, se


causa un mal por mero accidente, no puede aplicarse la penalidad del art.
490, porque ste exige imprudencia, lo cual es incompatible con el empleo
de la debida diligencia. En consecuencia, el sujeto queda exento de
responsabilidad respecto del resultado accidental. Lo anterior, sin perjuicio

224
de que s tenga que responder por el acto ilcito, en caso de que fuere
constitutivo de delito.

4) Si con motivo de ejecutar un acto ilcito sin la debida diligencia, se


causa un mal por mero accidente, hay que distinguir dos situaciones:

a) si la falta de diligencia implica imprudencia susceptible de


castigarse conforme a los arts. 490 y 492 (es decir, si se dan los
requisitos exigidos por estos art.s), se aplican las penas
contempladas en esas disposiciones; y

b) si no se dan tales requisitos, el sujeto queda exento de


responsabilidad respecto del resultado accidental, sin perjuicio de
que s tenga que responder por el acto ilcito ejecutado, si ste fuere
constitutivo de delito.

5) Si, con motivo de ejecutar un acto ilcito, se causa un mal querido o, al


menos, aceptado por la voluntad del agente (es decir, respecto del cual
hay dolo), deber responder por el acto ilcito y por el resultado, en
ambos casos como hechos dolosos.

IV. HIPTESIS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Son casos de responsabilidad objetiva: todas aquellas situaciones en las


cuales la ley prev una sancin sin exigir la verificacin de una
conducta, fundndose en el solo hecho de encontrarse el sujeto en una
determinada posicin o en la de revestir una cierta calidad.

Suelen mencionarse como ej.s de esta clase de disposiciones, aquellas que


contemplan los arts. 329 i. final y 497 CP.

Estas disposiciones son inconstitucionales, no slo porque vulneran el


principio de culpabilidad, sino tambin la exigencia de que los tipos se
estructuren sobre la base de una conducta (art. 19 N 3 i. final de la CPR).

A diferencia de lo que ocurre con las hiptesis de delitos calificados por el


resultado, las disposiciones que consagran casos de responsabilidad objetiva
no pueden aplicarse ni siquiera en el evento que se compruebe dolo o culpa
en la actuacin de una persona, porque ello implicara beneficiar
injustificadamente a quien, atendida su posicin anmica, tendra que ser
juzgado segn un tipo diferente.
Pinsese, por ej., en lo que ocurrira si se pretendiera castigar de
conformidad con el art. 497 a quien dolosamente hubiere causado perjuicios
en la propiedad ajena utilizando los medios previstos en esa disposicin.

225
V. PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD PENAL

Hace algunos aos, la legislacin chilena contena diversas presunciones de


derecho de responsabilidad penal (por ej., en materia de delitos aduaneros y
relativos a las quiebras).
Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la CPR de 1980, tales
presunciones no tienen cabida en el ordenamiento nacional, puesto que el
art. 19 N 3 i. sexto de la Carta Fundamental prohbe al legislador presumir
de derecho la responsabilidad penal.
A partir de entonces, la doctrina entendi que todas las presunciones que
contenan las leyes en el mbito penal eran simplemente legales, porque
esta clase de presunciones, en estricto rigor, no viola la prohibicin
constitucional.

Sin embargo, a partir de abril de 1989 comenz a regir en Chile el Pacto


Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual consagra el principio
denominado de presuncin de inocencia, y una disposicin en el mismo
sentido contiene la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
vigente en nuestro pas a partir de enero de 1991.

Puesto que los instrumentos internacionales recin aludidos tienen una


jerarqua superior a la de las leyes ordinarias, resulta que en la actualidad
no puede el legislador presumir la culpabilidad o la responsabilidad de un
individuo (porque ello es exactamente lo contrario a presumir su inocencia)
y la prohibicin que actualmente pesa sobre la autoridad legislativa cubre
tanto el mbito de las presunciones de derecho como el de las presunciones
simplemente legales.

VI. DELITOS PRETERINTENCIONALES

Ya sabemos que el aspecto subjetivo de la conducta tpica puede asumir dos


formas: dolo o culpa.
Los delitos dolosos son aquellos en que la persona acta con conocimiento y
voluntad de obtener un resultado o, al menos, aceptando que ste
sobrevenga como consecuencia de la actuacin; en los delitos culposos, en
cambio, se produce una lesin o dao a un bien jurdico penalmente
protegido por realizar una conducta con infraccin del cuidado debido.
Lo normal es que las conductas delictivas sean ejecutadas con dolo o con
culpa.

Interesa ahora destacar un tercer grupo de delitos, conocido como delitos


preterintencionales.
En ellos concurren ambos elementos: un individuo ejecuta dolosamente una
conducta, pero causa un resultado ms grave que aqul que se propona
ejecutar, existiendo culpa respecto de este ltimo.

226
El resultado ms grave va ms all de la intencin del sujeto, y de ah,
precisamente, deriva el nombre de esta figura.

En los delitos preterintencionales existe una progresin del mal en la misma


lnea de lesin que el agente pretenda causar a la vctima, una
intensificacin del dao a un mismo bien jurdico o a bienes jurdicos
relacionados.

De aqu que pueden distinguirse cuatro casos concretos de delitos


preterintencionales:

a) Con la voluntad de causar lesiones, se causa culposamente la muerte


de la vctima,
b) Con la voluntad de causar un aborto, se causa culposamente la muerte
de la mujer embarazada,
c) Con la voluntad de causar lesiones a una mujer embarazada, se causa
culposamente un aborto; y
d) Con la voluntad de causar lesiones de cierta gravedad, se causan
culposamente lesiones ms graves que aquellas que el sujeto se
propona inferir a la vctima.

Aunque pueda parecer lo contrario, los delitos preterintencionales no


constituyen en principio
excepciones al principio de culpabilidad, porque en ellos la pena se funda en
la ejecucin dolosa de una conducta y en la produccin culposa de un
resultado.

En otras palabras, hay por lo menos culpa respecto de la totalidad de los


hechos que dan lugar al castigo.

EJERCICIOS

1. Porque se afirma que los tipos de secuestro (art. 141) e incendio (art.
474) corresponden a hiptesis de delitos calificados por el resultado?
2. Qu diferencia existe entre, por ej., el delito de secuestro del art. 141
y el delito de lesiones del art. 397 que permite afirma que uno es un
delito calificado por el resultado y el otro es un delito agravado por el
resultado?
3. Reemplaza la redaccin del art. 141 de manera que claramente no
corresponda a un delito calificado por el resultado.
4. Redacta una disposicin (original) que corresponda a una hiptesis de
responsabilidad objetiva.
5. Examina el art. 343 CP e indica por qu puede afirmarse que esa
disposicin corresponde a un delito preterintencional.

227
TEORA DE LA REACCIN PENAL
Para cumplir su funcin el Derecho penal se sirve actualmente de dos
instrumentos diferentes:
la pena y las medidas de seguridad. Como ambos mecanismos existen
en nuestro ordenamiento jurdico, puede afirmarse que el Derecho penal
chileno es de doble va.
Entre estos mecanismos de reaccin, la pena constituye,
evidentemente, el ms importante y es, adems, la ms grave de las
sanciones que puede imponer el Estado. En ella centraremos nuestra
atencin.

228
CAPTULO XVII

LA RESPONSABILIDAD PENAL

La responsabilidad penal es, en trminos muy generales, una consecuencia


de la comisin de un delito.
Pero en ningn caso la nica, porque la configuracin de un hecho delictivo
trae consigo diversas consecuencias, las que pueden ser civiles (como la
obligacin de reparar los perjuicios causados); administrativas (como la
aplicacin de una medida disciplinaria, si el autor es funcionario pblico);
polticas (como la inhabilidad para ejercer el derecho de sufragio), etc.

Lo que distingue a la responsabilidad penal, en tanto que consecuencia del


delito, es el hecho de concretarse en la imposicin de una pena, la cual,
como ya sabemos, es la ms grave de las sanciones que contempla el
ordenamiento jurdico.

La responsabilidad penal, por otra parte, es una situacin estrictamente


individual, en el sentido de que afecta nicamente a la persona que ha
tenido intervencin personal en el hecho delictivo que la origina.

Y como la imposicin de la pena es una prerrogativa que corresponde de


modo exclusivo al Estado, en ejercicio de su potestad punitiva, la
responsabilidad penal no es otra cosa que: el estado de sometimiento en que
se encuentra el individuo que ha tomado parte en la ejecucin de un delito
frente a la potestad punitiva estatal, y que se traduce en tener que soportar
la aplicacin de la pena prevista en la ley para la ejecucin de ese hecho
delictivo36.

CAPTULO XVIII

PRESUPUESTOS PARA LA IMPOSICIN DE UNA PENA

Antes de estudiar la pena, tenemos que reparar en los presupuestos que


deben concurrir para que ella sea imponible o, dicho de otro modo, los
presupuestos para que surja la responsabilidad penal.

Para que esto ocurra es necesario, en primer lugar, que se haya cometido un
delito, adems debe ser un delito efectivamente punible, y, por ltimo, debe

36
RODRIGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 159.

229
existir una sentencia condenatoria por la que se declare la responsabilidad
del imputado.

1. El delito

La responsabilidad penal es la consecuencia jurdica de un delito.


El delito es, entonces, el principal presupuesto para que pueda imponerse
una pena y la regla general es que todo delito determina el surgimiento de
responsabilidad penal.

Cuando hablamos de delito nos estamos refiriendo, obviamente, a un hecho


que ocurre en el plano de la realidad respecto del cual se dan todos los
elementos requeridos para su configuracin: debe tratarse de una conducta
tpica, antijurdica y culpable.

Puede ser un hecho activo u omisivo, realizado con dolo o culpa, que se
califique como crimen, simple delito o falta. Adems, la posibilidad de
aplicar una pena existe aunque no se haya consumado el delito, sea que se
trate de una tentativa, delito frustrado o de actos preparatorios
excepcionalmente sancionados; y procede tanto respecto del autor del hecho
delictivo, como de los partcipes (instigadores, cmplices y encubridores).

Todos ellos, en cualquiera de estos casos, son penalmente responsables


aunque no con la misma intensidad, porque todos han cometido un delito y
quedan sometidos al ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

En todos estos supuestos podemos afirmar que se ha realizado un hecho que


importa un desvalor de accin y un desvalor de resultado, desvalores que
subyacen en los elementos necesarios para la configuracin del delito y que
justifican la imposicin de una pena. Concurriendo estos desvalores se
puede afirmar, entonces, que existe merecimiento de pena.

2. La punibilidad

La legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva (y, en consecuencia, del


surgimiento de responsabilidad penal) no depende nicamente del desvalor
de accin y del desvalor de resultado presentes en la ejecucin de un hecho
delictivo.
La pena slo se justifica si realmente existe necesidad de sancionar.

Esta necesidad de pena se determina considerando factores ajenos a la


infraccin delictiva, es decir, ajenos al injusto y a la culpabilidad.
Generalmente son razones de pura poltica criminal, por las que, en algunos
casos, el legislador establece ciertas restricciones a la punibilidad de
determinados delitos.

230
Restricciones que pueden configurarse como condiciones objetivas de
punibilidad o como excusas legales absolutorias.

Entonces, el incumplimiento de una condicin objetiva de punibilidad o la


concurrencia de una excusa legal absolutoria son situaciones que excluyen
la responsabilidad penal, pero no afectan a la configuracin del delito, sino a
su punibilidad.

Ahora bien, estos supuestos son absolutamente excepcionales, mientras que


la regla general es que toda accin tpica, antijurdica y culpable sea,
adems, punible.

a) Condiciones objetivas de punibilidad

En ciertos casos, el legislador no se conforma con la sola configuracin del


delito, sino que requiere, adems, la concurrencia de algunas condiciones
ajenas a l.
Se trata de hechos independientes de la voluntad del delincuente, a cuya
verificacin se supedita el castigo de una conducta que rene todos los
requisitos exigidos para ser considerada como delito.

Ellas no forman parte del tipo. Son hechos enteramente ajenos a la


actuacin del delincuente, que no requieren estar cubiertos por el dolo del
autor, ni se necesita que conozca su presencia.
Ni siquiera se requiere un vnculo causal entre la conducta y la condicin.
De este modo, desde una perspectiva dogmtica, estas condiciones no han
de guardar relacin alguna ni con lo injusto de la accin delictiva, ni con la
culpabilidad del individuo.
De ah su denominacin de objetivas porque, en la medida en que no forman
parte del tipo, no precisan estar cubiertas por el dolo.

Las condiciones objetivas de punibilidad operan frente a un hecho


constitutivo de delito, es decir, un hecho respecto del cual se puede afirmar
que se ha realizado culpablemente una conducta ilcita tipificada como
delito.
El delito existe, al margen de que en un caso concreto concurra o no la
condicin que la ley exige, pero la imposicin de la pena est condicionada a
la concurrencia de esa circunstancia.

Por lo tanto, la existencia de una condicin objetiva de punibilidad no afecta


la garanta de culpabilidad, que slo dice relacin con la posibilidad de
fundamentar o de agravar la punicin.
Aqu se ha configurado un delito, un ilcito culpable merecedor de sancin,
pero eventualmente ste no ser sancionado si no concurre, adems, la
condicin exigida.

231
En otras palabras, las condiciones objetivas de punibilidad son causas de
restriccin de la pena,
que operan en beneficio del delincuente.

Los principales casos que la doctrina nacional menciona como ej. de


condiciones objetivas de punibilidad son los siguientes, aunque en muchos
de ellos se discute la verdadera naturaleza de la exigencia:
a) El protesto del documento, respecto del delito de giro fraudulento de
cheques (contemplado en la Ley sobre Cuentas Bancarias y Cheques),
en cuanto se trata de una actuacin que depende exclusivamente de la
decisin que adopte un rgano ajeno al delincuente (el banco).

b) La muerte del suicida en el delito de auxilio al suicidio (art. 393 CP). Sin
embargo, el hecho de que el tipo utilice la expresin con conocimiento
de causa como requisito del tipo hace que muchos autores consideren
que la muerte debe quedar comprendida en el nimo de quien coopera
a la ejecucin del suicidio, en cuyo caso no sera una condicin objetiva
del tipo.

c) La efectiva verificacin del duelo, en el delito de incitacin a provocar o


aceptar un duelo (art. 407 CP).

d) El dao o entorpecimiento del servicio pblico a propsito del delito de


malversacin por distraccin (art. 235 CP).

e) El perjuicio en el delito de apropiacin indebida (art. 470 n 1 CP).

f) El perjuicio en el delito de falsificacin de instrumento privado (art. 197


CP). Sin embargo, en la actualidad tiende a aceptarse que no es una
condicin objetiva de punibilidad sino que se trata de un elemento del
tipo, que por lo mismo debe estar cubierto por el dolo del hechor.

g) La indeterminacin del autor de la muerte o de las lesiones que


efectivamente hubiere sufrido la vctima, en las figuras de homicidio y
lesiones en ria (arts. 392, 402 y 403 CP).

Uno de los efectos ms significativos que conlleva afirmar que una


determinada exigencia es una condicin objetiva de punibilidad y no un
elemento del tipo es que queda excluida la posibilidad de castigar a ttulo
de tentativa o frustracin.
Porque mientras no se verifique la condicin (lo que ocurre despus de
consumado el delito), no es posible imponer ninguna pena.

b) Excusas legales absolutorias

Nomenclatura

232
En ocasiones el legislador libera de sancin a las personas que han tomado
parte en la ejecucin del delito, por estimar que respecto de ellas la pena,
simplemente, no es necesaria.
Por eso en Alemania se las llama causas personales de exclusin de la pena;
en Francia, causas de impunidad y en Italia, causas personales de exclusin
de la punibilidad.
Aqu usamos la denominacin que ha concitado un mayor grado de adhesin
en la dogmtica espaola e iberoamericana.

Concepto
En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias de orden
personal, fundadas en razones poltico-criminales, cuya concurrencia impide
el surgimiento de responsabilidad criminal, a pesar de haberse configurado
un delito.

En estos casos, el legislador considera condiciones y hechos de lo ms


diversos, que resultan aglutinados en una finalidad poltico-criminal: la falta
de sentido prctico de la pena.
Son circunstancias que no afectan a la configuracin del delito, pero
impiden el surgimiento de la responsabilidad criminal por faltar el segundo
de sus presupuestos, es decir, la punibilidad.

En este sentido son similares a las condiciones objetivas de punibilidad,


aunque operan de un modo diverso.
As, mientras la configuracin del elemento punibilidad supone la
concurrencia efectiva de las condiciones objetivas que la ley hubiere
contemplado respecto de determinados delitos, tratndose de las excusas
legales absolutorias, lo requerido es, por el contrario, su ausencia.

Las excusas legales absolutorias tienen un carcter estrictamente personal, es


decir, operan slo en beneficio de aquellas personas en quienes concurre la
calidad que les sirve de fundamento.
Esto significa que puede sancionarse a otros individuos que hubieren
intervenido en el mismo acto en calidad de coautores o de partcipes, si ellos
no quedan incluidos en el mbito de aplicacin de la excusa legal absolutoria.
Adems, es perfectamente perseguible la responsabilidad civil emanada de
ese mismo hecho, aun cuando no exista un individuo penalmente responsable.

Aunque tambin son muy discutidos, entre los ej.s de excusas legales
absolutorias se suele mencionar:

a) La exclusin de pena por los hurtos, defraudaciones y daos que


recprocamente se causaren los cnyuges y determinados parientes
(art. 489 CP). Es el nico caso que queda fuera de discusin, pues es
considerado una genuina excusa legal absolutoria por la unanimidad de
los autores.

233
b) El encubrimiento de parientes (art. 17 i. f). Un importante sector de la
doctrina lo considera una causal de inculpabilidad por no exigibilidad de
otra conducta, puesto que el art. 17 i. f contendra una verdadera
presuncin de derecho, de que a nadie es exigible que se abstenga de
encubrir a personas con las cuales se encuentra parental o
matrimonialmente vinculado y a las que lo ligan, por ende, lazos afectivos
que aqu se suponen indiscutibles (prof. Cury, Politoff/ Matus/Ramrez).
Otro sector de la doctrina, en cambio, insiste en que es una excusa legal
absolutoria, por que opera siempre, sin atender a las circunstancias
concretas en que el hecho sucedi, las cuales deberan ser tenidas en
cuenta si se tratase de causales de inexigibilidad (prof. Garrido Montt).

c) La compensacin de injurias (art. 430 CP).

d) El arrepentimiento activo y el desistimiento en las etapas inferiores de


desarrollo del delito (proposicin, conspiracin, tentativa y delito
frustrado).

e) El sometimiento de los sublevados (art. 129 CP).

f) El pago de la suma adeudada en el delito de giro fraudulento de cheques


(art. 22 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

g) La exencin de responsabilidad que beneficia a diputados y senadores


por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo
de sus funciones (art. 61 CPR.).

h) La relacin conyugal o de convivencia en los delitos de violacin o abuso


sexual (art. 369 i. 4 n 1 CP).

En la mayora de estos casos, sin embargo y salvo los dos primeros, parte de
la doctrina plantea que se trata, ms bien, de causales de extincin de
responsabilidad penal, porque en ellos el delincuente, al operar la causal
respectiva, ya estara en situacin de tener que responder ante el Estado
por el delito cometido.

3. La sentencia condenatoria

En Chile rige el principio de presuncin de inocencia, en cuya virtud es


necesario tratar a las personas como inocentes, mientras no exista un juicio
de condena formulado en su contra.
Por lo tanto, no es posible calificar de responsable a un individuo concreto
(que es exactamente lo contrario de inocente) por el solo hecho de haber
cometido un delito y de darse el requisito de su punibilidad, sino que dicha

234
responsabilidad slo surge a partir de la dictacin de una sentencia
condenatoria.

Dicha sentencia condenatoria slo puede ser dictada cuando el tribunal que
juzga el delito adquiriere, ms all de toda duda razonable y sobre la base
de la prueba producida durante el juicio, la conviccin de que realmente se
cometi el hecho punible y que en l le correspondi al acusado una
participacin culpable y penada por la ley.

235
EXENCIN, EXCLUSIN Y EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL (precisin terminolgica)

Eximentes de responsabilidad

El CP denomina eximentes de responsabilidad a aquellas situaciones que


tienen la virtud de eliminar alguno de los elementos del delito (conducta,
tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad).

En consecuencia, el efecto de una eximente es impedir que se configure el


delito y, por lo mismo, impedir que surja la responsabilidad penal, por faltar
su primer presupuesto.

Excluyentes de responsabilidad

La concurrencia de una excusa legal absolutoria o el incumplimiento de una


condicin objetiva de punibilidad son situaciones que tambin excluyen la
responsabilidad penal, pero no por afectar al delito, sino a la punibilidad.

En consecuencia, el efecto de esas situaciones que es preferible denominar


excluyentes de responsabilidad, para no confundirlas con las "eximentes"
es impedir que surja la responsabilidad penal, por faltar la punibilidad en
tanto que presupuesto de la misma, y sin que se vea afectada la
configuracin del delito.

Extincin de reponsabilidad
Por ltimo, en caso de darse los dos presupuestos de la responsabilidad
penal (es decir, el delito y la punibilidad) y habiendo surgido esa
consecuencia jurdica, es posible que el individuo resulte beneficiado por
una causal de extincin de responsabilidad penal.

Estas causales, que estudiaremos luego, no afectan a la configuracin del


delito ni impiden el surgimiento de responsabilidad penal.

Todo lo contrario, frente a un delito configurado y habiendo nacido la


responsabilidad penal, sta se extingue por un hecho que ocurre con
posterioridad (por ej.: el otorgamiento de un indulto).

EJERCICIOS:

1. Es correcto afirmar que "culpabilidad" y "responsabilidad" son trminos


sinnimos?
2. Redacta una disposicin penal que establezca un tipo calificado por el
resultado y otra en que se trate de una figura que contemple una
condicin objetiva de punibilidad.

236
3. Es correcto afirmar que la concurrencia de una excusa legal absolutoria
transforma en lcita la ejecucin de la conducta?
4. Boris convence a Igor de que debe matar a Clemencia, y le entrega un
veneno para que se lo administre en pequeas dosis durante una
semana. Igor comienza a darle el veneno, pero al tercer da,
compadecido por lo plida y ojerosa que la ve, decide no seguir adelante.
Clemencia no sufre ms que algunos transtornos gstricos y se recupera
despus de unos das. Indica cmo debe ser tratado Boris, segn las
diversas teoras que existen sobre la naturaleza jurdica del
arrepentimiento y desistimiento.
5. Frente al tipo de hurto (art. 432) inventa cuatro situaciones que
correspondan a eximentes (una causal de atipicidad objetiva, una causal
de atipicidad subjetiva, una causal de justificacin y una causal de
inculpabilidad); una situacin que corresponda a una excusa legal
absolutoria y una que corresponda a una causal de extincin de
responsabilidad penal.
6. Boris es lder de una secta religiosa, y como tal convence a Igor de que
debe matar a Clemencia y quitarse tambin la vida, utilizando un veneno
que l mismo le entrega. Al mismo tiempo, le muestra la conveniencia de
que lo nombre heredero de todos sus bienes, para poder continuar su
labor salvadora. Igor suministra el veneno a Clemencia, quien muere, y
lo toma tambin l, pero no en la cantidad necesaria, por lo que
sobrevive, aunque debe pasar una semana hospitalizado. Determina el o
los ttulos por los que deben responder Boris e Igor (con precisin:
delito, iter criminis, autora o participacin), en relacin con los
siguientes figuras: homicidio calificado, art. 391; auxilio al suicidio, art.
393; lesiones menos graves, art. 399 CP.

237
CAPTULO XIX

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD 37

I. SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS EN GENERAL

Las circunstancias modificatorias consisten en un hecho, relacin o dato


concreto, que el legislador tiene en cuenta para los efectos de graduar la
responsabilidad penal.
El componente fctico de esta clase de circunstancias no siempre est
relacionado con la conducta delictiva, ni consiste en un acto voluntario de
las personas que tomen parte en su ejecucin, sino que en muchos casos
est constituido por una situacin o relacin preexistente al delito, o incluso
posterior a l; y, en general, por cualquier antecedente que sirva para
traducir los propsitos de concrecin de la responsabilidad penal.

Estas circunstancias slo se proyectan sobre el mbito de las consecuencias


de la infraccin delictiva.
As lo reconoce el CP cuando las designa modificatorias de responsabilidad
criminal, denominacin que alude indudablemente a su condicin de
instrumento gradualizador de los efectos jurdicos del delito.

De ah que el papel que estas circunstancias estn llamadas a cumplir, nada


tenga que ver con la configuracin del hecho punible y que, en el plano
sistemtico, slo proyectan su influencia a nivel de pena, nico instrumento
de concrecin de la responsabilidad criminal.

Definicin
Puede decirse, en consecuencia, que las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal
son aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructuracin del tipo,
a los cuales la ley confiere la virtualidad de determinar la magnitud de la
pena correspondiente al delito en cada caso concreto, ya sea atenundola o
agravndola.

1. Caractersticas

Las circunstancias modificatorias aparecen definidas por tres rasgos


fundamentales:

a. Carcter ocasional o extraordinario: pueden o no concurrir en cada


caso concreto, de suerte que si tal cosa no sucede, la responsabilidad que

37
Captulo redactado, fundamentalmente, sobre la base de CURY URZA, Enrique, Derecho penal. Parte general, 8 ed., Universidad Catlica de
Chile, 2005, pp. 471-547 y RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, pp. 166-179.

238
deriva de la comisin del delito no se ve afectada o alterada en cuanto a su
magnitud o intensidad.

b. Carcter accidental: estas circunstancias no afectan a la existencia


misma del hecho. No son constitutivas del injusto del hecho, ni de la
culpabilidad del individuo, sino que estn dirigidas a una mejor
consideracin de la intensidad de las valoraciones que componen lo injusto o
que determinan la responsabilidad.

c. Carcter accesorio o secundario: presuponen un tipo penal que ha de


servirles de base.

2. Clasificacin

Las circunstancias modificatorias de responsabilidad admiten ser


clasificadas segn diversos criterios:

a. Segn los efectos que les atribuye la ley: este es el principal esquema de
clasificacin y permite distinguir entre circunstancias atenuantes,
agravantes y mixtas, segn aumenten o disminuyan la intensidad de la
pena. Las mixtas son aquellas que producen uno u otro efecto, dependiendo
de la naturaleza del delito al cual acceden.

b. Desde el punto de vista de su aplicacin. Se acostumbra a distinguir entre


circunstancias modificatorias genricas y especficas.
Las genricas son las que operan respecto de cualquier delito o, por lo
menos, de la mayora.
Las especficas, en cambio, slo tienen efecto respecto de uno o ms delitos
determinados, o slo respecto de un grupo de ellos.
Generalmente aparecen contempladas en la parte especial; por ej., la
motivacin de honor establecida en el art. 344 CP, aplicable nicamente a
una figura especfica de aborto, o las circunstancias contempladas en el art.
456 CP, aplicables a los delitos de robo y hurto.

c. Segn la intensidad de sus efectos. se distingue tambin entre


circunstancias comunes y especiales.

Las primeras son aquellas circunstancias cuyos efectos se rigen por las
disposiciones generales relativas a la determinacin de las penas,
contempladas en los art.s 65 a 68 CP.
Son especiales, en cambio, aquellas que producen un efecto atenuatorio o
agravatorio ms intenso que el previsto en esas disposiciones generales,
como ocurre en los ej.s recin vistos, la motivacin del honor del art. 344 y

239
el art. 456 CP. Las atenuantes especiales suelen tambin denominarse
privilegiadas.

d. En atencin a su naturaleza, la que incide luego para determinar su


comunicabilidad, el art. 64 CP distingue entre circunstancias modificatorias
personales y materiales (tambin llamadas subjetivas y objetivas). De
acuerdo con esta disposicin, son personales aquellas circunstancias que
consisten en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa de la misma ndole. Son
materiales, en cambio, aquellas que consisten en la ejecucin material del
hecho o en los medios empleados para realizarlo.

e. Atendiendo al momento en que ocurre el hecho o situacin que sirve de


base a las circunstancias, stas suelen clasificarse en antecedentes,
concomitantes y consiguientes, segn si aquel tiene lugar antes de la
ejecucin de la conducta tpica, con ocasin de sta o con posterioridad a la
misma.

3. Incomunicabilidad de las circunstancias personales

El juez, en principio, est obligado a conceder efecto agravatorio o


atenuatorio a cada una de las circunstancias que concurran en un caso
concreto.
Frente a esa situacin, el legislador ha debido establecer, en el art. 64 i. 1
CP., la regla de la incomunicabilidad de aquellas que ostenten un carcter
estrictamente personal.

De conformidad con este principio, en caso de intervenir dos o ms personas


en la ejecucin de un mismo hecho delictivo, las circunstancias de ndole
personal que concurrieron slo pueden ser aplicadas respecto de aquellos
autores o partcipes en quienes se dieren los hechos constitutivos de las
mismas.

Aunque la ley no define lo que debemos entender por circunstancia de orden


personal, puede estimarse por tal, cualquier hecho, situacin o dato que slo
afecte a un individuo determinado.
La norma anteriormente citada ofrece dos ej.s de esta clase de antecedentes
circunstanciales: la disposicin moral del delincuente (expresin que puede
vincularse al dolo, tanto en su faz volitiva como cognoscitiva; a cualquier
otra intencionalidad e, incluso, a las motivaciones) y las relaciones
particulares entre el ofendido y el ofensor.
Tales ej.s, sin embargo, en modo alguno han de entenderse como limitativos
del alcance que corresponde atribuir al vocablo personal utilizado por el art.
64 CP.

240
Las circunstancias materiales, en tanto, se aplican a todos los que
concurran, siempre y cuando tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
En otras palabras, ellas deben ser abarcadas por el dolo del agente, en el
sentido que debe al menos conocer su presencia en el hecho.

4. Non bis in idem

Como decamos, en principio, el juez debera conceder efecto a cualquier


hecho contemplado como atenuante o agravante, por mucho que su
verificacin fuera imprescindible para la ejecucin del delito.
Sin embargo, el art. 63, i. segundo CP, dispone que las agravantes no han de
ser consideradas como tales, cuando consistan en un hecho sin cuya
concurrencia el delito no hubiera podido cometerse.
Se trata, entonces, de casos de inherencia, la que puede deberse a que la
agravante se encuentre implcita en el tipo penal o derivar de las
circunstancias concretas en las que se comete.
Tampoco deben considerarse las agravantes que la ley ha expresado al
describir y penar un delito ni las que constituyen por s misma un delito
especialmente penado por la ley.

As, este art. 63 constituye la principal fuente positiva de la prohibicin de


doble valoracin, corolario del principio non bis in idem.
En concreto, esto se traduce en que no es posible utilizar en la medicin
judicial los elementos que ya ha tenido en cuenta el legislador al tipificar
una conducta, ni aquellos que afectan a todos los delitos de la misma
naturaleza.
En ambos casos se trata de situaciones ya valoradas por el legislador, y esa
valoracin se ha traducido en un cierto marco punitivo.

Aunque esta prohibicin de doble valoracin tiene un alcance general y


sera aplicable tambin para las atenuantes, el art. 63 slo la establece
respecto de las circunstancias agravantes.

5. Taxatividad de las circunstancias modificatorias

A diferencia de lo que ocurre modernamente en derecho comparado,


nuestro CP contiene un catlogo taxativo de las circunstancias
modificatorias genricas de responsabilidad, enumeradas en los art.s 11, 12
y 13 CP, adems de la contemplada en el art. 72 CP.

Esta enumeracin resulta fatigosa, asistemtica y poco flexible.


Se trata de un sistema de numerus clausus, algo que resulta adecuado
respecto de las circunstancias agravantes para respetar el principio de
legalidad pero que es criticable en relacin con las circunstancias
atenuantes, pues sera conveniente tener una clusula general de

241
atenuacin que permita reconocer a otras circunstancias del hecho que as
lo ameriten el mismo efecto que a las enumeradas en el texto.

II. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

1. Las eximentes incompletas

Art. 11 N 1: Las (circunstancias) expresadas en el art. anterior, cuando no


concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en
sus respectivos casos.

Esta atenuante se basa en la idea de la gradualidad del dao causado o de la


culpabilidad del autor.
A pesar de estar redactada en forma amplia, no es aplicable en relacin con
todas las eximentes contempladas en el art. 10 CP.
Para los efectos de determinar cules de ellas son susceptibles de
transformarse en atenuante, la doctrina tradicionalmente acude al criterio
formulado por PACHECO, quien distingue tres clases de eximentes:
a) las que constan de varios requisitos por disposicin expresa de la
ley;
b) las que consisten en un hecho intelectualmente divisible, y
c) las que consisten en un solo hecho material.

La jurisprudencia chilena en un principio se inclin por aceptar aqu slo


aquellas eximentes que tenan requisitos enumerados en la ley, es decir, la
legtima defensa y el estado de necesidad justificante.
En apoyo de esa interpretacin restrictiva estaba el pensamiento de los
miembros de la Comisin Redactora, quienes en el acta de la sesin sptima,
dejaron constancia de su parecer en tal sentido.

En relacin a esas eximentes, eso s, siempre se ha entendido que debe


concurrir el requisito esencial:
en la legtima defensa la agresin ilegtima; y
en el estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de
evitar.

Ahora bien, en la actualidad se aplica de un modo uniforme el criterio


contrario, el cual es compartido por la generalidad de la doctrina, que hace
aplicable la disposicin del art. 11 N 1 a las eximentes que admiten ser
divididas intelectualmente:
- a la locura o demencia, al trastorno mental transitoria, al miedo
insuperable, a la fuerza moral irresistible,
- al ejercicio legtimo de un derecho, al cumplimiento de un deber, a la
omisin por causa insuperable o legtima y
- a la obediencia debida.

242
El principal campo de aplicacin de esta categora de eximentes anmalas
es la enajenacin incompleta o privacin parcial de razn.
Con el avance de la psiquiatra se ha podido demostrar que existen varios
grados intermedios entre la locura y la salud mental.

Respecto de la embriaguez alcohlica, en Espaa se contempla una


atenuante referida a la embriaguez no habitual, siempre que no se haya
producido con el propsito de delinquir.
Nuestro Cdigo no contiene una circunstancia semejante, por lo que hay
que ver se sta cabe dentro de la eximente incompleta referida al trastorno
mental transitorio.

Si bien no hay duda de que queda comprendida la que es involuntaria, en el


resto de los casos CURY y NOVOA se niegan a aceptarla como eximente
incompleta, porque la ley alude expresamente a que ha de serlo por causa
independiente de la voluntad del hechor, por lo que no es aceptable la
embriaguez culposa o intencional. Las mismas soluciones se han adoptado
respecto del consumo de droga.

Aplicar esta atenuante a personas semi-imputables es criticado, por una


parte, porque implica que igual se estara sancionando a una persona que
requiere, ms bien, un tratamiento;
y, por otra parte, porque se le estara aplicando una pena menor a personas
que tienen mayor peligrosidad, lo cual atentara contra la seguridad pblica.

Por ltimo, hay eximentes respecto de las cuales no procede la atenuante.


Algunas porque configuran un solo hecho material indivisible, por lo que son
incompatibles con el art. 11 N 1 que supone que no concurra la totalidad de
los requisitos exigidos para que opere la eximente.

Por ej., era el caso de la minora de edad (derogada al establecer un nuevo


sistema de responsabilidad penal de adolescentes) y, en concepto de un
sector de la doctrina, tambin la fuerza fsica irresistible.
En relacin con esto ltimo, sin embargo, cabe hacer presente que dicha
circunstancia en realidad no figura dentro del art. 10, cuyo N 9, aunque
habla de fuerza irresistible, alude nicamente a la fuerza moral.

Finalmente, se excluyen tambin del mbito de aplicacin de la eximente


incompleta la del N 13, pues el cuasidelito est o no contemplado en la ley,
siendo imposible su graduacin;
y la del N 8, caso fortuito, por contar con una especial regulacin en el art.
71 CP.

En relacin con los efectos que produce la concurrencia de una eximente


incompleta es preciso distinguir, de conformidad con lo que dispone el art.
73, dos situaciones:

243
a) Si concurre la mayor parte de los requisitos (dos de tres, tres de cuatro)
el tribunal puede rebajar la pena en uno, dos o tres grados, respecto del
mnimo sealado en la ley. Se discute si este efecto puede atribuirse tambin
a aquellas eximentes consistentes en un hecho divisible, cuando se dan en
su mayor grado sin alcanzar a configurar la eximente. En estos casos la
doctrina suele hablar de atenuante privilegiada, porque sus efectos son
ms intensos que los del comn de las atenuantes;

b) Si no se dan esa situacin, la eximente incompleta produce los efectos


normales previstos para las atenuantes, y en tal virtud, por regla general, no
implica rebaja en grado de la pena.

2. Las atenuantes emocionales

Dicen relacin con el estado anmico del autor al momento de cometer el


hecho o a los mviles que le han impulsado a actuar.

a)Provocacin o amenaza. Art. 11 N 3: la de haber precedido


inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza
proporcionada al delito.

b)Vindicacin de una ofensa. Art. 11 N 4: la de haberse ejecutado el


hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, su
cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la
lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o
hijos naturales o ilegtimos reconocidos38.

c) Arrebato y obcecacin. Art. 11 N 5: la de obrar por estmulos tan


poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin.

3. Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto

Art. 11 N 6: Si la conducta anterior del sujeto ha sido irreprochable.

Es la ms socorrida de las circunstancias atenuantes, pese a que su


fundamento es discutido en la doctrina, entendindose que este radicara en
una menor peligrosidad, en una exigibilidad disminuida o menor
reprochabilidad, o bien, en una menor necesidad de pena.

El principal problema que plantea la atenuante de irreprochable conducta


anterior dice relacin con su contenido. Tradicionalmente se ha exigido una
conducta exenta de toda tacha.

38
Debemos tener presente que la Ley N 19.585 elimin la distincin entre descendientes legtimos y naturales.

244
Sin embargo, se abre paso la idea de que bastara estar exento de reproches
penales, es decir, no tener antecedentes de ese tipo, sin referencia alguna a
su moral personal.
Ms aun, algunos plantean que sera procedente esta atenuante incluso si
existen antecedentes referidos a simples faltas o delitos que no merezcan
una reprobacin social intensa.

La ley no limita en el tiempo el examen de la vida del condenado, pero existe


acuerdo en que debe realizarse un examen caso a caso, y sera discutible,
por ej., negar la atenuante por un comportamiento vicioso en poca juvenil,
que luego ha sido enmendado por largos aos.

4. Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al


delito

Reparacin del mal causado (Art. 11 N 7)

Entrega voluntaria a la justicia (Art. 11 N 8)

Colaboracin substancial al esclarecimiento de los hechos (Art. 11 N 9)

Obrar por celo de la justicia (Art. 10 N 10)

III. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

1. La alevosa

Art. 12 N 1: cometer el delito contra las personas con alevosa,


entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro.

El precepto legal utiliza dos expresiones actuar a traicin o sobre


seguro que giran en torno a la misma idea: la de facilitar la ejecucin de
hecho, a travs del estado de indefensin de la vctima.

Obra a traicin, quien acta con engao y oculta o disimula sus propsitos
frente a la persona ofendida;

Obra sobre seguro, quien aprovecha determinadas circunstancias materiales


que favorecen el xito de la empresa criminal en desmedro de las
posibilidades defensivas de la vctima.

La traicin y el obrar sobre seguro son conceptos perfectamente


conciliables entre s, no slo en razn del efecto de indefensin que ambos
suponen, sino porque en muchos casos pueden coincidir en la ejecucin de
un mismo hecho delictivo.

245
Lo fundamental para apreciar la alevosa es que el agente acte con el
propsito de aprovechar la situacin de indefensin en que la vctima se
encuentra o en que la ha colocado.
Dicho estado de indefensin se refiere a la posibilidad de que la misma
vctima o un tercero emprendan una reaccin defensiva en contra del
agresor.
Tal estado de indefensin en la mayor parte de los casos implica menos
riesgo para el agresor, pero esto ltimo, en tanto que consecuencia de
aquello y no siendo expresamente exigido en el texto de la ley, no
constituye un elemento concluyente acerca de la existencia de alevosa.

En aquellos casos en que el estado de indefensin es inherente a las


particularidades que reviste el hecho delictivo, como ocurre, por ej., cuando
el ataque se dirige en contra de un nio, de un anciano o de un invlido, no
puede apreciarse la agravante en virtud de lo que dispone el art. 63 i.
segundo CP.

Sin embargo, procede concederle efecto agravatorio, aunque se den esas


condiciones, si el hechor acta positivamente para aumentar la incapacidad
defensiva de la vctima o para evitar el auxilio de terceros o, incluso, si se
puede comprobarse que la condicin de indefensin fue decisiva para la
ejecucin del delito por el autor.

Existen circunstancias que, pese a que en la inmensa mayora de los casos


darn lugar a un actuar alevoso como la de estar dormida la vctima, de
que se la ataque por la espalda y de que el autor prepare en contra de ella
una celada o emboscada, ninguna de ellas puede estimarse por s sola
demostrativa de la configuracin de la agravante, pues aun en esos casos es
posible la existencia de un cierto poder defensivo que la podra excluir.

Por lo dems, la alevosa requiere que exista un aprovechamiento por parte


del autor de la indefensin de la vctima, lo que le da un carcter
marcadamente subjetivo y permite excluir su concurrencia en casos de
objetiva indefensin.

Por ltimo, esta agravante tiene alcance restringido pues el mismo art. 12
N 1 dispone que slo es aplicable en los delitos contra las personas.

Adems de la modalidad genrica de alevosa, el Cdigo contempla otras


agravantes que generalmente pueden concebirse como formas especficas
de la misma agravante,
y en esa medida son incompatibles con la del art. 12 N 1.
Ellas son:
Art. 12 N 5, segunda parte: en los delitos contra las
personas...emplear astucia, fraude o disfraz.

246
Art. 12 N 6: abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o sus
fuerzas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con
probabilidades de repeler la ofensa.

Art. 12 N 11: ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas


que aseguren o proporcionen la impunidad.

Art. 12 N 12: ejecutarlo de noche o en despoblado.

Art. 12 n 20: ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas


referidas en el art. 132.

2. Precio, recompensa o promesa

Art. 12 N 2: cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.

Es esta circunstancia que, al igual que las anteriores, se funda en el


desvalor que representa el empleo de un medio especfico de comisin.

Sin embargo, a diferencia de stas, la agravante que ahora nos ocupa no


considera la incidencia de tales medios en la indefensin de la vctima, sino
en las mayores posibilidades de xito que van implcitas en el uso de dicho
medio.

Esta circunstancia presupone la intervencin de por lo menos dos personas


en el delito, entre quienes existe un acuerdo previo de entregar el precio,
recompensa o promesa, aunque no es necesario que ste se reciba
efectivamente.

Naturaleza de la prestacin pagada o prometida

Acerca de la naturaleza que ha de revestir la prestacin pagada o


prometida, tiende a imponerse la idea de que ella puede consistir en la
entrega de una suma de dinero, de otro bien susceptible de apreciacin
pecuniaria, o de cualquier otro objeto que no rena esa condicin.

Esto, porque si bien la voz precio indudablemente posee un sentido


econmico, no ocurre lo mismo con las restantes. Ms an, el solo hecho de
haberse consignado esos elementos adems del precio es demostrativo de
que tanto la promesa como la recompensa pueden ser de cualquier
naturaleza (honorfica, sentimental, etc.).

Lo cuestionable de esta interpretacin mayoritaria en nuestra doctrina es


que cuando no existe un valor pecuniario en juego no siempre estara
justificada la aplicacin de la agravante porque puede no implicar un
incremento del desvalor de la conducta.

247
Discusin: si la agravante afecta al inductor y al autor material o solo
al autor material
El problema que, sin lugar a dudas, ha suscitado la polmica ms ardua es si
esta circunstancia surte efecto agravatorio tanto respecto del inductor que
entrega o promete una compensacin, como del autor material que la
recibe; o si, por el contrario nicamente afecta al segundo.

a) Afecta slo al autor material

En apoyo de esta ltima posicin suelen invocarse los siguientes


argumentos:

1) Que la circunstancia de entregar un precio o recompensa y la de


efectuar una promesa, constituyen el fundamento del castigo de quien
realiza esos actos, a ttulo de inductor o instigador. Ese mismo
antecedente no pueda ser invocado en una segunda oportunidad, para
agravar su responsabilidad, porque tal cosa implicara vulnerar el
principio non bis in idem, consagrado en el art. 63 i. primero CP.

2) Que el sentido que corresponde atribuir al trmino mediante es en


razn de, o bien en atencin a, porque de entendrselo como sinnimo de
por medio de, si bien quedara incluido quien paga la compensacin,
implicara excluir al ejecutor material, que sera precisamente la persona
a quien indudablemente est dirigida la agravante.

3) Que la motivacin reprobable esto es, la codicia slo se da en quien


recibe la recompensa, siendo perfectamente posible que quien la da u
ofrece, aparezca impulsado por un motivo no reprochable, por ej., por la
imposibilidad fsica de ejecutar personalmente el delito.

b) Afecta al inductor y al autor material

Quienes entienden que el efecto agravatorio de la circunstancia se proyecta


tanto respecto de quien da u ofrece la compensacin, como de quien la
recibe o acepta, se apoyan en lo siguiente:
1) Aplicarla al inductor en modo alguno importa vulnerar el principio non
bis in idem, porque el fundamento de su castigo a ttulo de instigador
radica en el poder corruptor que ejerce respecto de otra persona y el de
la agravacin de su responsabilidad, en cambio, en el empleo de un
medio especfico. De ah que pueda aplicarse la agravante respecto de l
aunque su responsabilidad se base en un ttulo, de autora o
participacin, diverso al de instigacin.

2) El vocablo mediante, al margen de sus connotaciones semnticas o


etimolgicas, ha de ser entendido segn la forma como en Chile ms

248
corrientemente se lo utiliza en el lenguaje cotidiano, es decir, como una
exigencia que haya mediado un determinado elemento a propsito de la
verificacin de un acontecimiento. Y nadie podra discutir que en un
delito realizado en las circunstancias exigidas por la norma, el precio o la
oferta ha mediado tanto para quien la da como para quien la recibe.

3) La circunstancia consiste en cometer el delito de una forma


determinada, y ms precisamente, utilizando el pago de una recompensa
como medio de ejecucin, lo cual deja en evidencia, no slo que las
motivaciones carecen de trascendencia como fundamento, sino tambin
que el principal destinatario de la norma es, precisamente, quien realiza
el pago o formula la oferta. En otras palabras, esta agravante tendra un
carcter material que permitira aplicarla a todos los intervinientes en el
hecho.

3. Ensaamiento

Art. 12 N 4: aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros


males innecesarios para su ejecucin.

Se configura por la agregacin de males que son innecesarios para la


ejecucin del delito.
Males correspondientes a la clase de delito de que se trata, pero que
exceden en cuanta o intensidad a los objetivamente necesarios para
consumar el delito.

La mayor parte de la doctrina considera que no son males susceptibles de


apreciacin aquellos de que la vctima no puede percatarse, como el
descuartizamiento del cadver.
Ello, porque hacen extensivas a la agravante genrica las exigencias de la
calificante de la figura de homicidio, del art. 391 N 1, circunstancia cuarta,
que se refiere a que el delincuente acte aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido.

Pero, aunque un aumento del dolor de la vctima indudablemente puede ser


considerado un mal innecesario para la ejecucin del delito, en los trminos
del art. 12 N 4, en modo alguno ha de estimarse que esta disposicin
requiere que se cause efectivamente un dolor de la vctima.
El texto de la disposicin, en efecto, no se refiere a ella, sino al mal del
delito, expresin que alude al resultado del hecho delictivo y no a los
sentimientos que pueda despertar su causacin.

Cuando el dao innecesario para la ejecucin para la ejecucin del hecho


delictivo es constitutivo por s mismo de un delito especfico, ste deber
penarse de acuerdo con la relacin concursal que especficamente se d, y
en tal caso resulta improcedente aplicar la agravante que ahora nos ocupa.

249
Desde el punto de vista subjetivo, el ensaamiento requiere deliberacin, lo
que ha de ser interpretado como una exigencia de dolo directo, en el sentido
de que el autor debe haber tenido entre sus propsitos la mayor intensidad
del resultado obtenido.
No incluye, sin embargo, ninguna exigencia adicional, como podra ser la de
algn nimo o motivaciones especficas. Parte de la doctrina, sin embargo,
requiere que el autor obre en forma tranquila y reflexiva.

4. Premeditacin

Art. 12 N 5: En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin


conocida...

Generalmente se plantea que correspondera exactamente a lo que la


ciencia penal entiende por dolo directo, y, por esto mismo, algunos han
llegado a sostener que la agravante simplemente carece de fundamento.
Para determinar cundo estamos en presencia de esta agravante la doctrina
ha propuesto algunos criterios, que suelen agruparse conforme al siguiente
esquema:

a) Criterio ideolgico, atiende a si ha habido un proceso de reflexin


acerca de la realizacin del hecho delictivo;

b) Criterio cronolgico, se basa en el transcurso de un cierto lapso de


tiempo entre el momento en que el autor adopta la resolucin de cometer
el delito y aquel en que lo ejecuta, es decir, en la persistencia de la
resolucin criminal durante ese perodo;

c) Criterio psicolgico, atiende a la actitud anmica que tiene el sujeto


desde que adopta la resolucin de delinquir hasta que comienza
efectivamente su ejecucin,
y que generalmente se identifica con una actitud de frialdad y tranquilidad,
sin vacilaciones;

d) Criterio sintomtico, atiende a la mayor perversidad o peligrosidad


demostrada por quien previamente delibera acerca de la comisin de un
hecho delictivo.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen recurrir a una combinacin


de los criterios cronolgico y sicolgico para configurar la agravante,
sealando que ella ha de contar con los siguientes elementos:
i) una reflexin previa a la decisin, en la que se ponderan las ventajas
e inconvenientes que el delito presenta;
ii) la persistencia firme de la resolucin adoptada, sin vacilaciones, y

250
iii) un lapso de tiempo indeterminado en el que se mantiene la
resolucin, el que debe ser fijado en cada caso segn las
circunstancias.

En cuanto a la exigencia de que la premeditacin sea conocida, que muchos


consideran intil o superflua, para algunos tiene la virtud de excluir la
posibilidad de que aqulla se pruebe exclusivamente sobre la base de
presunciones39 y para otros, tiene el efecto de subrayar que la
premeditacin no puede deducirse del simple transcurso de un lapso entre
el momento de la ideacin y el de la comisin delictiva.

5. Reincidencia

En trminos generales, existe reincidencia cuando un sujeto que ha sido


condenado por uno o ms delitos incurre, despus de ello, en otra u otras
conductas punibles.
La interposicin de una sentencia condenatoria entre los delitos constituye
la diferencia esencial entre la reincidencia y la reiteracin o concurso real
de delitos.

Desde la perspectiva clsica, el fundamento de esta agravante estara


radicado en que el reincidente no ha aprovechado suficientemente el castigo
anteriormente impuesto para enmendar el rumbo de su vida, o bien, que
ste no ha sido lo bastante severo como para disuadirlo de cometer otros
delitos.
Por lo tanto, es necesario castigarlo con mayor severidad.
Desde bastiones positivistas, en tanto, lo que importa es verificar la
habitualidad o el profesionalismo delictual del sujeto, que permiten afirmar
su mayor peligrosidad, lo que justificara una sancin agravada.

La doctrina contempornea, sin embargo, se muestra reacia a su


consideracin como agravante, porque no representa una lesin a un bien
jurdico especfico, no se vincula con la naturaleza del delito en particular, ni
tampoco se relaciona con los mviles o motivaciones del agente.
A travs de ella se da cabida a conceptos propios de un derecho penal de
autor, pues implica incrementar el castigo de un individuo en consideracin
a calidades estrictamente personales.
Importara asimismo, un atentado en contra del principio non bis in idem.

Pese a lo anterior, la inclinacin del legislador actual es la de subrayar los


efectos de la reincidencia, dndole cada vez ms importancia.
Adems, es la circunstancia ms fcil de aplicar en la prctica y cumple un
rol importante, tambin, para impedir la concesin de ciertos beneficios al
aplicar la pena.
39
Esta posicin tendra actualmente un carcter histrico pues hoy rige el principio de libertad de prueba, consagrado en los arts. 295 y
323 del Cdigo Procesal Penal.

251
La reincidencia se puede clasificar de diversas maneras.
Por una parte, se distingue entre:

1 La reincidencia propia (o verdadera) que se caracteriza porque la


condena anterior se ha cumplido y, consiguientemente, la pena impuesta ha
surtido sus efectos sobre el sujeto.

2 En la reincidencia impropia (o ficta), en tanto, ello no ha sucedido.

Adems, la propia se subdivide en:

i. Reincidencia especfica, en que los delitos anteriores son


de la misma especie que el que es objeto de juzgamiento, y

ii. Reincidencia genrica, en que las infracciones punibles son


de distinta naturaleza.

En nuestra legislacin se contemplan separadamente como agravante tres


formas de reincidencia:

a)Reincidencia impropia:

Art. 12 N 14: cometer el delito mientras cumple una condena o despus de


haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el
quebrantamiento.

Es un caso de reincidencia impropia porque la condena anterior no ha sido


cumplida efectivamente.

Para su aplicacin, como la ley no distingue, da lo mismo que el nuevo delito


cometido sea de la misma o de distinta especie que aquel por el cual el
sujeto ya haba sido condenado anteriormente; tampoco importa si es de
mayor, menor o igual gravedad (pueden ser crmenes, simples delitos o
faltas).

Cuando la ley se refiere a quien est cumpliendo condena, la pena en


cuestin puede ser de cualquier clase, siempre que su ejecucin se
prolongue en el tiempo. Se excluyen, por tanto, las penas pecuniarias.

Respecto de la segunda hiptesis cometer un delito despus de haber


quebrantado una condena, suele afirmarse que esta circunstancia no
podr surtir su efecto agravatorio, pues el quebrantamiento de condena
constituye en s mismo un delito, sancionado con una pena especfica
dispuesta en el art. 90 CP; sancin que se agrega a la pena del delito por el
cual se cumpla la condena, o siendo ms grave, se sustituye a ella.

252
La agravante, por tanto, no podra aplicarse en virtud del art. 63 CP.

Otro sector de la doctrina sostiene que el quebrantamiento de condena no


es un verdadero hecho punible, puesto que las sanciones previstas en el art.
90 CP no son verdaderas penas, sino medidas administrativas para evitar
nuevos quebrantamientos o poner fin al cometido.

b)Reincidencia genrica:

Art. 12 N 15: haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a


que la ley seale igual o mayor pena.

Los delitos precedentes han de ser dos o ms, aunque no es necesario que
hayan sido objeto de diversas sentencias.

Adems tienen que ser de igual o mayor gravedad que la nueva infraccin
cometida.

Para determinar esta gravedad, la doctrina considera que la severidad de los


hechos punibles se enjuicia en abstracto, es decir, atendiendo a la pena con
que los amenaza la ley, no a la que en concreto se impuso en la sentencia.

Respecto de si es necesario que el sujeto haya cumplido efectivamente la


sentencia anterior, hasta hace muy poco se entenda que esto era necesario.
Sin embargo, para evitar esa interpretacin, la ltima reforma de que fue
objeto esta disposicin sustituy el trmino castigado por condenado, y
en el art. 92, la exigencia de haber cumplido una condena, por la de que
sta se hubiere impuesto.
De este modo, la agravante de reincidencia resulta hoy procedente incluso
en los casos en que el condenado hubiere sido beneficiado previamente por
una medida alternativa al cumplimiento de la prisin, o con la suspensin de
la condena, pues en todos estos casos est claro que igual ha sido
condenado por un delito.

c) Reincidencia especfica:

Art. 12 N 16: haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de


la misma especie.

Basta aqu la condena anterior por un solo delito, de mayor o menor


gravedad, pero que sea de la misma especie. Cmo se determina esa
identidad es una cuestin bastante discutida.
En todo caso, puede afirmarse que la calificacin de dos delito como de la
misma especie no slo depende de que ambas infracciones atenten en
contra de un mismo bien jurdico (como dispone el art. 351 CPP para efectos
de la reincidencia), sino tambin de otros factores, como la forma que

253
adopte el ataque a dicho bien, siendo inconcebible, por ej., considerar de la
misma especie a la estafa y al robo con violencia o intimidacin en las
personas, por mucho que en ambos exista un atentado en contra de la
propiedad.

Tal como en la reincidencia genrica, aqu tampoco se requiere el


cumplimiento material efectivo de la pena anterior.

Prescripcin de la reincidencia:

Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y


16 del art. 12 no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de
diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni despus de
cinco, en los casos de simples delitos.

De la misma lectura de este precepto se desprende que la ley ha establecido


plazo para la cesacin del efecto agravatorio de la reincidencia, nicamente
respecto de las circunstancias previstas en los n 15 y 16 del art. 12 CP, y en
tales casos, nicamente respectos de los crmenes y simples delitos, no as
respecto de las faltas.

La circunstancia que los plazos sealados se cuenten a partir de la fecha de


comisin del primer delito, ha sido objeto de crtica, no slo por las
dificultades que podra suscitar su prueba en caso de ignorarse aquel
antecedente, sino tambin por la imposibilidad de apreciar la reincidencia
cuando el nuevo delinquimiento se produce despus del cumplimiento
efectivo de una condena de duracin igual o superior a diez o cinco aos,
segn se trate de crmenes o simples delitos.

De ah que se proponga que el trmino debiera contarse a partir del


momento en que se extingue la responsabilidad penal.

6. Otras agravantes

Inundacin, incendio, veneno:


Art. 12 N 3.

Abuso de confianza:
Art. 12 N 7.

Carcter pblico:
Art. 12 N 8.

Ignominia:
Art. 12 N 9.

254
Incendio o desgracia:
Art. 12 N 10.

Desprecio de la autoridad pblica:


Art. 12 N 13.

Lugar destinado al culto:


Art. 12 N 17.

Ofensa de la dignidad:
Art. 12 N 18.

Fractura o escalamiento:
Art. 12 N 19.

Porte de armas:
Art. 12 N 20.

Actuacin con menores:


Art. 72.

IV. CIRCUNSTANCIA MIXTA: EL PARENTESCO

Art. 13: Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y


accidentes del delito: ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el
segunda grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del
ofensor.

Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es preciso


analizar, en primer trmino, la de si es obligatorio para el tribunal conceder
al parentesco del efecto atenuante o agravante, o si por el contrario, aqul
est facultado para prescindir de este antecedente en un caso concreto,
abstenindose de otorgarle efecto en tal sentido.

Por lo pronto del simple examen de los trminos en que aparece redactada
la disposicin, se desprende que la circunstancia all consignada slo puede
ser referida a aquellos delitos que afecten a una persona natural el
agraviado, a travs de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico de
su pertenencia, o bien aunque no tenga la titularidad de dicho bien, cuando
el agravio proviene de la propia ejecucin de la conducta delictiva.

255
De ah que, en principio, no sea aplicable en todos aquellos delitos que
atentan contra bienes jurdicos comunitarios, que pertenecen al Estado, a la
sociedad o a cualquier ente colectivo, salvo que la conducta especfica
hubiere significado agravio personal a un individuo concreto.

En cuanto a la naturaleza del delito, en principio puede aceptarse que en los


delitos contra las personas el parentesco obra como agravante y en los
atentados contra la propiedad, como atenuante.

Sin embargo, no procedente adoptar criterios generalizantes 40, porque la


disposicin no slo atiende a la naturaleza de la infraccin concepto que
indudablemente est referido al bien jurdico que cada figura intenta
proceder-, sino tambin en los accidentes del hecho, expresin que permite
incluir cualquier antecedente circunstancial, como pueden ser, por ej., el
modo de ejecucin de la conducta especificado en el tipo, los motivos o los
efectos del delito, la forma que asume la relacin parental, su significacin,
etc.

Incluso en aquellos pases en que por su naturaleza la circunstancia deba


operar con un efecto determinado (agravatorio o atenuatorio), es
perfectamente posible que no produzca tal efecto o que incluso produzca el
efecto contrario, si los accidentes del delito as lo justifican.

En definitiva, tanto en razn de la naturaleza como de los accidentes del


delito, es factible que el tribunal decida no conceder al parentesco efecto
atenuatorio ni agravatorio.
Si puede tener ambos sentidos, es lgico que en algn caso las razones que
los determinan se compensen y equilibren, con lo cual el parentesco podr
no ser estimado ni para aumentar ni para disminuir la responsabilidad.

En esta lnea, por ej., existe una tendencia generalizada por afirmar que en
los delitos contra el honor y contra la libertad el parentesco no opera ni
como agravante ni como atenuante.

EJERCICIOS

1. Busca alguna circunstancia que podra servir de atenuante de


responsabilidad y que no est incluida en la enumeracin del art. 11
CP.
2. Indica cul es la naturaleza jurdica (personal o material) de cada una
de las circunstancias atenuantes contempladas en el art. 11 CP.

40
Algunos han estimado, por su parte, que la circunstancia opera como agravante cuando el agravio lo infiere un inferior a un superior y como
atenuante cuando es al revs.

256
3. Boris dispara sobre Igor para matarlo, porque son enemigos. Igor es
invlido y permanece sentado en una silla de ruedas concurre la
alevosa en la conducta de Boris?
4. A quin crees que debe aplicrsele la agravante del precio,
recompensa o promesa? Por qu?
5. Ests de acuerdo en que la reincidencia sea considerada una
circunstancia agravante? Por qu?
6. Te parece correcto afirmar que las agravantes del art. 12 N 15 y 16
son casos de reincidencia propia?
7. Hace seis aos Boris cometi un crimen de lesiones graves (art. 397
N 1) y fue condenado a un pena de cinco aos y un da de presidio.
Un ao atrs haba sido sancionado tambin por una tentativa de robo
con violencia (art. 436) a una pena de quinientos cuarenta y un das de
presidio. En la actualidad est siendo juzgado como cmplice en un
delito de homicidio (art. 391 N 2) Cabe aplicarle alguna agravante
de reincidencia? Cul?
8. Indica cul es la naturaleza jurdica (personal o material) de cada una
de las circunstancias agravantes contempladas en el art. 12 CP.
9. Indica qu circunstancias agravantes del art. 12 se podran aplicar a
los delitos culposos.

257
CAPTULO XX

LA PENA

Desde el punto de vista jurdico, la palabra pena es sinnimo de castigo, es


decir, una medida aflictiva que debe soportar todo aquel que incurre en una
conducta indebida.
Este concepto genrico de pena es comn a todas las ramas del Derecho.

En especial, se utiliza para referirse tanto a las penas penales y penas


administrativas, sin perjuicio de que tambin sea aplicable a sanciones de
otros sectores del ordenamiento, como por ej., del mbito civil.
Asimismo, es un concepto que en una perspectiva muy amplia sirve para
designar los castigos que pueden imponer instituciones diversas del Estado,
como la Iglesia, una institucin deportiva, un sindicato, etc.

En trminos sustantivos, en todos estos casos la pena consiste en una


disminucin o prdida de derechos personales.

Como el concepto de pena lleva implcito la idea de castigo o reaccin frente


a una conducta que se considera indeseable, no constituyen penas las
medidas coercitivas que el ordenamiento jurdico autoriza imponer con el
objeto de forzar al cumplimiento de una obligacin o de asegurar diversos
deberes jurdicos.

Aunque presenten similitud con la pena incluyendo privaciones breves de


libertadno estn inspiradas en la idea de castigo.

Es el caso de los apremios con el que se conmina a una persona para que
ejecute un determinado acto (por ej., arresto de un testigo renuente, arts.
380 CPC y 299 i. 1 en relacin con el art. 33 i. 3 CPP); las cauciones que
tienen por objeto garantizar el cumplimiento de una obligacin (la caucin
como medida substitutiva de la prisin preventiva, art. 146 CPP) o la
privacin de libertad que se acuerda durante la substanciacin de un
proceso y que tiene por objeto propender al xito de la investigacin o a la
seguridad del ofendido o de la sociedad (art. 19 N 7, letra e, CPR).

Pero en su sentido ms restringido, se entiende que slo constituyen pena


las sanciones contempladas en el ordenamiento jurdico penal.

Este es el sentido que le atribuye, por ej., el art. 20 CP cuando seala que no
se reputan penas determinadas medidas que all se sealan.

La potestad penal que ejerce el Estado ha de vincularse con la pena


entendida en su acepcin ms restringida, es decir, como el castigo que el
ente estatal impone, a travs del rgano jurisdiccional y mediante un

258
proceso legalmente establecido, a quien comete culpablemente un injusto de
aquellos que la ley amenaza expresamente con una pena.

Desde este punto de vista, podemos afirmar que la pena es una


consecuencia jurdica del delito, y no un elemento de su estructura.

CAPTULO XXI

CLASIFICACIN DE LAS PENAS

I. ATENDIENDO A SU NATURALEZA: Pena de muerte, penas


privativas de libertad, penas restrictivas de libertad, penas privativas
de otros derechos, penas pecuniarias

Esta es la clasificacin ms importante de las penas.

Con arreglo a ella, las diferentes formas de sancin se agrupan atendiendo


al bien jurdico que resulta afectado por cada una.
Desde este punto de vista, podemos reunir las posibles sanciones contenidas
en el catlogo de penas de nuestra legislacin, en los siguientes grupos (lo
que nos permite analizar las diversas clases de penas que existen):
1. Pena de muerte

La pena de muerte fue suprimida de la escala general del art. 21 CP por la


Ley N 19.734, publicada en el DO de 05 de mazo de 2001, sustituyndola
por el presidio perpetuo calificado.

Sin embargo, subsiste en nuestro ordenamiento jurdico dentro del Cdigo


de Justicia Militar para ciertos delitos cometidos en tiempos de guerra.

Considerando que el numeral 3 del Art. 4 de la Convencin Interamericana


de Derechos Humanas dispone que: no se restablecer la pena de muerte
en los Estados que la han abolido, existe acuerdo en que, al menos
tratndose de delitos comunes, dicha pena no podr ser reinstaurada en
nuestro pas.

2. Penas privativas de libertad

Son penas que afectan la libertad ambulatoria del condenado, quien debe
permanecer, durante el trmino de ellas, recluido en un recinto carcelario.
Entre ellas se distingue:

a) Presidio y reclusin: penas privativas de libertad que tienen una


duracin superior a sesenta das, y que conllevan como penas accesorias
aquellas que contemplan los arts. 27 a 30 CP. Se diferencian entre s
porque el presidio implica sujetar al delincuente a la obligacin de

259
participar en los trabajos prescritos por los reglamentos del
establecimiento penal en que cumpliere su condena, mientras que en la
reclusin no existe esa obligacin (art. 32 CP).

Sin embargo, en la prctica esta diferencia ha perdido casi toda


importancia.
As, aunque en teora se tiende a imponer a todos los internos en los
establecimientos penitenciarios la obligacin de trabajar para hacer
frente a la responsabilidad civil emanada por el delito y para procurar su
propia subsistencia, en la realidad las limitaciones presupuestarias y
fsicas de los establecimientos penitenciarios no hacen posible el trabajo,
ni siquiera de los condenados a presidio.

Destaca por sus caractersticas especiales el presidio perpetuo


calificado, que consiste en la privacin de libertad del condenado de por
vida.

Est regida por severas reglas que pretenden asegurar su cumplimiento


efectivo, contempladas en el art. 32 bis CP; fundamentalmente:
1. La prohibicin de otorgar la libertad condicional hasta transcurridos 40
aos de cumplimiento efectivo de pena,
2. La prohibicin de otorgar beneficios penitenciarios que importen la
libertad del condenado, y
3. La exclusin de las amnistas e indultos generales.
Dadas sus caractersticas, la doctrina nacional generalmente critica
esta modalidad de pena, pues se aleja de los ideales de rehabilitacin o
reinsercin social y se constituye, ms bien, en una pena inocuizante.

b) Prisin: Pena privativa de libertad que no impone al condenado la


obligacin de trabajar y cuya duracin no excede de sesenta das. Lleva
como accesoria la de suspensin de cargo u oficio pblico durante el
lapso que dure la condena (art. 30 CP). Todas las penas privativas de
libertad se cuentan a partir del da de la aprehensin del imputado (art.
26 CP) y a su duracin se imputa el trmino que el afectado hubiere
permanecido sujeto a prisin preventiva, durante la sustanciacin del
proceso.

3. Penas restrictivas de libertad

Al igual que las penas privativas de libertad, stas limitan la libertad


ambulatoria del sujeto, pero de una manera menos rigurosa.

a) Relegacin: traslado del condenado a un punto habitado del territorio,


con prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en libertad (art. 35
CP). Lleva consigo las accesorias que sealan los arts. 27 y ss.

260
b) Destierro: expulsin del condenado de algn punto del territorio de la
Repblica, con prohibicin de volver a l, pero conservando la facultad de
escoger el lugar de residencia (art. 36 CP). El nico delito que la
contemplaba como pena principal, el amancebamiento (art. 381CP) hoy
est derogado.

c) Confinamiento: expulsin del condenado del territorio de la Repblica,


con la obligacin de residir en un lugar determinado en el extranjero y
con la prohibicin de volver al pas (art. 33 CP).
Lleva consigo las penas accesorias que sealan los arts. 28 y ss. CP.

d) Extraamiento: expulsin del condenado del territorio de la Repblica,


al lugar de su eleccin, con prohibicin de volver al pas (art. 34) 41. Lleva
consigo las penas accesorias que sealan los arts. 28 y ss.

e) Sujecin a la vigilancia de la autoridad: pena que otorga al tribunal la


facultad de determinar ciertos lugares a los cuales le estar prohibido
presentarse el condenado, despus de haber cumplido su condena, y la de
imponer a ste las obligaciones que indica el art. 45 CP.

4. Penas privativas de otros derechos

Ellas dicen relacin con la facultad de ejercitar ciertos derechos,


desempear cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad.

a) Inhabilitacin: incapacita al condenado para el ejercicio y la obtencin


de ciertos derechos, cargos y oficios pblicos.
En particular, puede referirse a lo siguiente:
- El ejercicio de derechos polticos, lo que comprende la facultad de ser
ciudadano con derecho a sufragio y la de obtener cargos de eleccin
popular (art. 42 CP).
- El ejercicio de cargos u oficios pblicos y profesiones titulares, supuesto
en que la pena puede ser absoluta o relativa, segn si recae sobre
cualquier cargo o profesin o bien, sobre uno en particular.
- El ejercicio de cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual
con personas menores de edad (art. 39 bis).
- La capacidad para conducir vehculos a traccin mecnica o animal (Ley
N 18.290).

b) Suspensin: consiste en la imposibilidad de ejercer ciertos derechos por


un determinado lapso. Slo recae sobre el derecho a ejercer cargos y
41
Esta pena no debe ser confundida con el exilio, que es una determinacin administrativa (no judicial) e indeterminada en el tiempo.

261
oficios pblicos y profesiones titulares, o sobre la posibilidad de conducir
vehculos a traccin mecnica o animal. Sin embargo, en relacin con los
cargos pblicos no hay diferencia entre suspensin e inhabilitacin, pues
el Estatuto Administrativo dispone que quien ha sido suspendido en
virtud de sentencia condenatoria pierde su cargo definitivamente.

Adems de estas penas privativas de otros derechos, fuera del CP


encontramos otras, como la cancelacin de la carta de nacionalizacin, la
asistencia obligatoria a programas de prevencin y trabajos en beneficio de la
comunidad, la clausura de un establecimiento, etc.

5. Penas pecuniarias

Como su nombre lo indica, las penas pecuniarias afectan al patrimonio del


condenado.

a) Multa: es la pena pecuniaria por excelencia. Consiste en una suma de


dinero que el condenado queda obligado a pagar.

b) Comiso: prdida de los efectos provenientes del delito y de los


instrumentos con que se ejecut, a menos que pertenezcan a un tercero
no responsable.
Los efectos del delito son los objetos materiales sobre los cuales recae la
accin delictiva y, tambin, aquellos que sean producto de ella.
Los instrumentos son los medios materiales que ha utilizado el
delincuente para la ejecucin del delito.

c) Caucin: obligacin de presentar un fiador, quien ha de responder por


que el delincuente no ejecute el mal que se trata de precaver o que
cumpla la condena principal que se le hubiere impuesto (art. 46 CP). Su
cuanta aparece regulada por el art. 25 CP.

d) Confiscacin: consiste en desposeer al condenado de bienes de su


propiedad. El art. 19 N 7, letra g) de la CPR nicamente autoriza para
imponerla a las asociaciones ilcitas.

II. ATENDIENDO A SU GRAVEDAD: penas de crmenes, penas de


simples delitos, penas de faltas y penas comunes a las tres categoras

La distincin entre crmenes, simples delitos y faltas es artificial, pues no


atiende a la gravedad intrnseca de la infraccin, sino que depende
exclusivamente de la pena que tenga asignada de conformidad con la escala
que contempla el art. 21 CP.
Se trata, por tanto, de una distincin que corresponde slo a una expresin
de la voluntad legislativa.

262
La clasificacin de las infracciones criminales segn este criterio se realiza
en abstracto, es decir, sin considerar la pena aplicable en cada caso
particular.

1. Penas de crmenes:

a) presidio perpetuo calificado (sometida al rgimen especial contemplado en


el art. 32 bis)
b) presidio, reclusin y relegacin perpetuos
c) presidio, reclusin, relegacin, confinamiento y extraamiento mayores
d) inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos
polticos y profesiones titulares
e) inhabilitacin especial perpetua para algn cargo u oficio pblico o
profesin titular
f) inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos o profesiones
ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y
habitual con personas menores de edad
g) inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares
h) inhabilitacin especial temporal para algn cargo u oficio pblico o
profesin titular

Las penas mayores tienen una duracin que va de cinco aos y un da a


veinte aos.
Admiten divisin en tres grados:
mnimo, de cinco aos y un da a diez aos;
medio, de diez aos y un da a quince aos y
mximo, de quince aos y un da a veinte aos.

Las inhabilitaciones, cuando son temporales, tienen una duracin que va de


tres aos y un da a diez aos, y tambin admiten divisin en tres grados:
mnimo, de tres aos y un da a cinco aos;
medio, de cinco aos y un da a siete aos y
mximo, de siete aos y un da a diez aos.

2. Penas de simples delitos:

a) presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores


b) destierro
c) inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos o profesiones
ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y
habitual con personas menores de edad
d) suspensin de cargos u oficios pblicos o profesiones titulares
e) inhabilitacin perpetua o suspensin para conducir vehculos a traccin
mecnica o animal

263
Las penas menores tienen una duracin que va de sesenta y un das a cinco
aos, y admiten divisin en tres grados:

mnimo, de sesenta y un das a quinientos cuarenta das;


medio, de quinientos cuarenta y un das a tres aos y
mximo, de tres aos y un da a cinco aos.

Las penas de suspensin tienen una duracin que va de sesenta y un das a


tres aos
y se dividen, tambin, en tres grados:
mnimo, de sesenta y un das a un ao;
medio, de un ao y un da a dos aos y
mximo, de dos aos y un da a tres aos.

El destierro es siempre pena de simple delito, no admite distincin entre


mayor y menor, pero se divide en tres grados con la misma duracin que en
las penas menores.

3. Penas de faltas:

a) prisin
b) inhabilidad perpetua o suspensin para conducir vehculos a traccin
mecnica o animal

La prisin, que es la tpica pena de falta, admite divisin en tres grados:


mnimo, de uno a veinte das;
medio, de veintin a cuarenta das y
mximo, de cuarenta y un das a sesenta.

4. Penas comunes a las tres categoras delictivas:

a) multa
b) comiso
Como la multa es una pena comn a las tres categoras delictivas, en
aquellos casos en que la ley impone slo esta pena, ser su cuanta,
regulada en el art. 25 i. 6, la que indicar si se trata de un crimen, simple
delito o falta.

* Antes de seguir adelante debes memorizar cada una de las penas de


crimen, de simple delito y de falta, con su duracin total y la de cada uno
de sus grados. Para ello sirve de ayuda la tabla demostrativa del art. 56 CP
y la que se adjunta como anexo referencial en estos apuntes.

264
III.ATENDIENDO A SU AUTONOMA: penas principales y accesorias

Las penas principales son aquellas que pueden ser impuestas


independientemente sin necesidad de otra o que, en cada caso, estn expresa
y determinadamente previstas para un tipo delictivo.

Las penas accesorias, son las que precisan de una pena principal a la cual
deben ir agregadas o que, no imponindolas especialmente la ley, ordena que
otras las lleven consigo.
Son penas principales, en general, las contempladas en la escala general del
art. 21 CP para los crmenes, simples delitos y faltas.

Son penas accesorias:

a) Suspensin e inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, derechos


polticos y profesiones titulares, en todos aquellos casos en que no
imponindolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo
(art. 22 CP). As sucede en los casos previstos por los arts. 27 a 30 CP42.

b) Comiso, es una pena accesoria, de carcter obligatorio, de todo crimen o


simple delito (art. 31 CP).
Respecto de las faltas, en cambio, su aplicacin es facultativa (art. 500 CP).

c) Caucin y sujecin a la vigilancia de la autoridad, pueden ser impuestas


como penas accesorias o como medidas preventivas (art. 23 CP).

As, ambas aparecen impuestas como penas accesorias en el delito de


amenazas (art. 298 CP); lo mismo sucede con la sujecin a la vigilancia de la
autoridad en los arts. 27 y 452. Esta ltima, en tanto, aparece como medida
preventiva en el art. 295.

IV. ATENDIENDO A SU DIVISIBILIDAD: penas divisibles o indivisibles

Las penas divisibles son aquellas que admiten un fraccionamiento en el


tiempo o en su cuanta econmica. Entre ellas se encuentran, por tanto, las
que tienen una duracin limitada en el tiempo (tambin llamadas penas
temporales) o una cuanta determinada. Por ej., la prisin, la relegacin, el
presidio, etc.

Las penas indivisibles son las que no tienen una duracin determinada en el
tiempo, ni una cuanta determinada, razn por la cual no se pueden fraccionar.
Es el caso, por ej., de las penas privativas o restrictivas de libertad perpetuas.

42
La reforma del art. 27 CP, por la Ley N 19.734, no aclar si estas penas accesorias proceden respecto del presidio perpetuo calificado.

265
La importancia fundamental de esta clasificacin dice relacin con los efectos
de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, cuestin que
estudiaremos luego.

V. ATENDIENDO AL NMERO DE SANCIONES IMPUESTAS EN LA


LEY: penas simples o compuestas

El marco penal asignado a cada tipo penal puede comprender una o ms


sanciones.
Desde esta perspectiva, la pena se califica como
a) pena simple cuando existe una pena nica con la que se conmina el
delito;
b) pena compuesta, en cambio, en tanto la penalidad asignada al delito
conste de dos o ms sanciones.

Las penas simples pueden consistir en una pena indivisible (por ej., presidio
perpetuo) o bien, en un grado de una pena divisible (por ej., presidio mayor
en su grado mximo).

Las penas compuestas, por su parte, pueden ser:


dos o ms penas indivisibles (por ej., presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado); dos o ms grados de una pena divisible (por ej., presidio mayor
en cualquiera de sus grados); o bien, uno o ms grados de una pena
divisible conjuntamente con una o ms indivisibles (por ej., presidio mayor
en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo).

Adems, las penas compuestas pueden asumir tres formas:

Penas alternativas: aquellas que la ley seala con carcter opcional,


pudiendo el tribunal escoger libremente entre aplicar una u otra (por ej.,
art. 490 n 2 CP).
En estos casos no existe obligacin de imponer a todos los responsables
penas de la misma naturaleza, sino que se trata de una eleccin personal,
para cada uno de los intervinientes en un mismo hecho delictivo (art. 61,
regla 3 CP).

Penas copulativas: aquellas que el tribunal est obligado a imponer


conjuntamente respecto de un mismo delito, aunque sean de distinta
naturaleza.
El caso ms comn es el de las penas accesorias que se imponen
conjuntamente con las principales; pero tambin puede presentarse esta
situacin entre dos o ms principales (por ej., en art. 357 CP).

Penas facultativas: aquellas que el tribunal est autorizado para


agregar, a su arbitrio, a otra pena cuya aplicacin es obligatoria (por ej., la
caucin en el art. 298 CP).

266
VI. Penas aflictivas

La clasificacin de las penas atendiendo a su aflictividad se encuentra


consagrada en el art. 37 CP, segn el cual son aflictivas todas las penas de
crmenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusin,
confinamiento, extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos.
En otras palabras, son aflictivas las penas privativas y restrictivas de
libertad (con excepcin de las de destierro y sujecin a la vigilancia de la
autoridad) cuya duracin excede de tres aos.

Respecto de la multa, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que no


es una pena aflictiva, aunque de acuerdo con el art. 25 CP quede
comprendida dentro de la cuanta que corresponde a los crmenes, porque
no figura especficamente como pena de crimen en el art. 21 CP.

Esta distincin carece de inters penal, pero tiene importancia


constitucional y procesal.
Por ej., en relacin con la prdida de la calidad de ciudadano (art. 17 N 2
CPR) y del derecho a sufragio (art. 16 N 2 CPR), con los requisitos para ser
abogado (art. 523 COT), con el procedimiento a seguir respecto de la
decisin de archivar provisionalmente una investigacin (art. 167 CPP), etc.

VII. Penas corporales


Originalmente, y en sentido estricto, esta categora se basaba en la idea de
castigo fsico impuesto al condenado.
Las penas corporales seran, entonces, aquellas que afectan al cuerpo del
condenado, a su estructura fsica.
En ese sentido, en la actualidad constituyen una clase de penas que tiende a
desaparecer, por su crueldad y el atentado que significan en contra de la
dignidad humana.
En nuestro ordenamiento subsiste nicamente la pena de muerte, aunque de
manera muy limitada.
Con todo, en la ley todava se utiliza el calificativo corporales de un modo
diverso al expuesto, entendiendo que son penas corporales o personales, en
sentido amplio, las que no son pecuniarias (as se establece, por ej., en el
Cdigo tributario).

VIII. Penas infamantes

Son aquellas que afectan al honor del individuo.

Se utilizaban antiguamente con el propsito de poner al delincuente en


evidencia frente al grupo social, para que este ltimo pudiera precaverse de
sus tendencias criminales.

267
Por razones evidentes, hoy tambin se las rechaza como penas legtimas y
han desaparecido de nuestra legislacin. Salvo, en cierta medida, el caso de
la pena de degradacin (art. 228 y 242 CJM).

EJERCICIOS:
1. Identifica tres conceptos de pena que se podran formular, dependiendo
de la extensin que se le asigne.
2. Inventa un tipo penal hipottico asignndole una penalidad que rena los
siguientes requisitos:
Debe contemplar dos penas alternativas
Una de ellas debe ser privativa de libertad y la otra pecuniaria.
Ambas deben ser penas de simple delito
La pena privativa de libertad debe ser divisible, aflictiva y simple
3. De acuerdo con los criterios de clasificacin estudiados, seala qu
caractersticas tienen las penas contempladas en los delitos de
prevaricacin de abogados (art. 232 CP) y de peligro para la salud
pblica (art. 318 CP).
4. Al autor de un homicidio (art. 391 N 2) se le condena a la pena de cinco
aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo, qu penas
accesorias se le tendran que imponer?
5. Al autor de un hurto de una cosa que vale menos de media UTM (art.
494 bis) se le condena a la pena de 41 das de prisin en su grado
mximo, qu penas accesorias se le tendran que imponer?

268
CAPTULO XXII

DETERMINACIN DE LA PENA

La determinacin o individualizacin de la pena consiste en la tarea de


precisar, en el caso concreto, la sancin que se impondr a quien ha
intervenido en la realizacin de un hecho punible.
En Chile existe un sistema de determinacin (legal) relativa, en la medida en
que la propia ley establece una serie de reglas para la individualizacin de
la pena, dejando un mnimo margen de discrecionalidad judicial.

I. Principios rectores del proceso de individualizacin 43


1. El principio non bis in idem

Este principio, generalmente expresado bajo la frmula de no doble


incriminacin, tiene un alcance amplio en el mbito sancionatorio.
Desde una perspectiva general, en efecto, puede ser planteado como la
prohibicin que pesa tanto sobre la autoridad legislativa como sobre la
autoridad judicial, de no considerar en miras a su sancin ms que en
una sola oportunidad la ilicitud y el reproche que mereciere cada conducta
contraria al ordenamiento jurdico.
En lo que respecta especficamente al proceso de individualizacin de la
responsabilidad penal, el principio aludido se traduce en que un mismo
hecho o antecedente fctico no puede dar lugar ms que a un criterio de
medicin de dicha responsabilidad, y en que ste, a su vez, no puede ser
considerado en ms de una oportunidad con efectos que operen en
desmedro de la situacin penal del individuo.
Se trata, en consecuencia, de una limitacin impuesta a la actividad del
rgano jurisdiccional.
Es prcticamente unnime el parecer doctrinal que lo considera un principio
vinculante para el rgano judicial, en cuanto tendra consagracin
legislativa en el art. 63 i. 1 CP:
no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes
que por s mismas constituyan un delito especialmente penado por la ley, o
que sta haya expresado al describirlo y penarlo.

2. El principio de individualidad

Una de las manifestaciones del principio de personalidad de la


responsabilidad penal es, precisamente, la de que el proceso destinado a la
cuantificacin de dicha consecuencia jurdica reviste un carcter
estrictamente individual.
El proceso destinado a fijar la cuanta exacta de la pena, en efecto, no tiende
a determinar cul es la sancin con que debe ser sancionado el delito, sino
cul es el castigo que ha de imponerse a cada una de las personas que
43
Captulo extrado de RODRGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 189.

269
hubieren tenido intervencin en el hecho, considerando las caractersticas
concretas del hecho real y de sus protagonistas.
Luego, en caso de existir ms de un sujeto penalmente responsable frente a
un mismo hecho delictivo, ser necesario repetir todo el proceso de
individualizacin tantas veces cuantos fueren los individuos que se
encontraren en aquella situacin.
II. Reglas generales para la aplicacin del sistema

Para posibilitar la operacin del sistema legal de determinacin de la pena,


la propia ley establece ciertas reglas:
a) La pena prevista para cada tipo se entiende fijada para el autor de
delito consumado (art. 50 CP). Este es el llamado marco penal, punto de
partida para todo el proceso de determinacin de la pena.

b) Cuando la ley contempla una pena divisible que se compone de


varios grados, cada uno de ellos se considera como una pena distinta
(art. 57 CP).
Si un delito, por ej., tiene asignada como pena la de presidio mayor en sus
grados mnimo a medio, se entiende que su marco punitivo est compuesto
por dos penas: la de presidio mayor en su grado mnimo y la de presidio
mayor en su grado medio.

c) Cuando la ley contempla dos o ms penas distintas para un mismo


delito, cada una de ellas se considera como si fuera un grado de
penalidad (art. 58 CP).
Por ej., considerando que el delito de parricidio (art. 390 CP) tiene asignada
una pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado, debemos entender que dicho marco penal consta de tres grados:
presidio mayor en su grado mximo, presidio perpetuo y presidio perpetuo
calificado, porque cada una de esas penas ha de ser ficticiamente
considerada como si fuera un grado.
En este caso, el grado mnimo es el ms leve (presidio mayor en su grado
mximo) y el mximo el ms severo (presidio perpetuo calificado).

e) Existen escalas graduales de penas para efectuar el aumento o


disminucin de las sanciones.
Para hacer efectivo el aumento o disminucin de la pena contemplada para
cada delito, ms all de los lmites de la pena prefijada para el delito de que
se trata, el CP ha creado cinco escalas graduales de penas (art. 59). Dentro
de cada escala, se enuncian en orden decreciente de gravedad las penas que
la componen.

Entonces, si la ley determina una pena inferior o superior en uno o ms


grados a otra determinada, la pena inferior o superior se tomar de la
escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada (art. 77

270
CP); es decir, hay que verificar cul es el lugar que dentro de la escala
respectiva ocupa la pena indicada en el tipo,
y subir o bajar, siguiendo dicha escala, el nmero de grados que fuere
necesario.

As, por ej., si la pena asignada al delito fuera relegacin menor en su grado
mnimo y tuviramos que subir dos grados, arribaramos a relegacin menor
en su grado mximo, siguiendo la escala N 2.

Si por aplicacin de este mecanismo se llega al tope mximo de la escala y


todava fuera necesario seguir subiendo, se aplican las reglas contempladas
en el art. 77 CP:
- En la escala 1, debe imponerse presidio perpetuo calificado.
- En las escalas 2 y 3, debe imponerse presidio perpetuo.
- En las escalas 4 y 5, se impone la pena superior de la respectiva escala
y, adems, la pena de reclusin menor en su grado medio.
A la inversa, si hay que rebajar la pena por debajo del tope mnimo de la
escala, se impone siempre la pena de multa, cuya cuanta ha de fijarse de
acuerdo con el art. 25 CP, atendiendo a la naturaleza de la infraccin.

f) Punto de partida para efectuar las rebajas o aumentos de pena es


el grado mnimo o el grado mximo, respectivamente.
A este respecto, est claro que las rebajas en grado que impone la ley se
hacen a partir del grado nico en que consista la pena o del grado mnimo
que contemple, si est compuesta de dos o ms grados.
Pero tratndose de aumentos de grado, hay cierta discusin.
As, parte de la doctrina estima que stos deben hacerse aumentando cada
uno de los grados que componen el marco penal, manteniendo inclume su
extensin en nmero de grados.
Por ej., si en el homicidio simple la pena es de presidio mayor en su grado
mnimo a medio, aumentada en un grado sera presidio mayor en su grado
medio a mximo.
Sin embargo, la jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el grado
mximo.
En el ej., la pena resultante sera slo presidio mayor en su grado mximo.

Por otra parte, hay que tener presente que las reglas previstas para los
aumentos o disminuciones en grado de las penas temporales no se aplican a
la pena de multa, la que se rige por lo dispuesto en el art. 70 CP.

Del conjunto de normas que regulan el proceso de individualizacin de la


responsabilidad criminal se puede deducir que la pena que en definitiva
se aplique a una persona puede resultar mayor o menor que aquella
que la ley fija de modo abstracto para el delito respectivo.
Los distintos factores que concurran en el delito pueden conducir a una
pena ms elevada o inferior a la prevista en la ley.

271
III. Primera etapa del proceso: determinacin del marco penal

Como decamos, el punto de partida del proceso individualizacin de la


responsabilidad penal es el marco penal, es decir, la pena asignada en
abstracto al delito aplicable.
Pero para saber cul es ese margen de penalidad, lo primero, obviamente,
es precisar cul es el ttulo de castigo, es decir, cul es el delito o delitos por
el cual se va a sancionar al individuo.

El factor que ha de tomarse en consideracin para determinar el ttulo de


castigo es el hecho delictivo.
Se entiende por tal la conducta o conductas que el sujeto ha ejecutado con
todas sus circunstancias (tiempo, lugar, medios de ejecucin, sujeto pasivo,
etc).

Ahora bien, un mismo hecho puede dar lugar a dos o ms ttulos de castigo.
Por ej.: el hecho "muerte de Benito" puede ser calificado como parricidio
respecto de uno de los ejecutores y como homicidio respecto de los otros.

Normalmente estaremos en presencia de la ejecucin de una sola conducta


que trae como consecuencia la configuracin de un solo delito, en cuyo caso
la determinacin del ttulo de castigo no ofrece mayores dificultades.
A este respecto, debemos recordar que existe una sola conducta tanto en los
supuestos de unidad natural de accin como en los de unidad jurdica de
accin (incluyendo el caso de delito continuado).

Excepcionalmente, en cambio, puede suceder que un mismo sujeto haya


realizado dos o ms conductas que encuadran en tipos diversos o en un
mismo tipo varias veces, o bien que una misma conducta aparezca captada
por dos o ms tipos o por uno mismo varias veces.
En estas situaciones, el problema de la determinacin del ttulo de castigo y
del tratamiento penal que corresponda aplicar se resuelve de conformidad
con los criterios ya estudiados, segn se trate de un concurso ideal o
material de delitos.
Cabe precisar, eso s, que la aplicacin de la regla del art. 75 CP relativa al
concurso ideal y medial, slo se aplica una vez determinada la pena que
correspondera segn los grados de desarrollo de cada uno de los delitos
concurrentes.

Los supuestos de concurso aparente de leyes penales, en tanto, no


constituyen ms que una cuestin interpretativa sobre el alcance y
contenido de cada uno de los tipos, por lo que slo incide en la
determinacin de cul es el tipo aplicable al caso concreto.
Definido el delito aplicable, tenemos el marco penal a partir del cual se
realizan los aumentos y rebajas de penas que disponga la ley, siempre

272
considerando la regla general de que cada pena es un grado y cada grado
es una pena.

IV. Segunda etapa: ponderacin del delito y de la intervencin del


sujeto

Precisado el ttulo de castigo, la propia ley determina una pena distinta


segn sea el gado de desarrollo del delito y la participacin del sujeto.
La regla general es que al autor del delito frustrado o de su tentativa se le
impone la pena inferior en uno o dos grados, respectivamente, al mnimo
sealado por la ley para el delito consumado.
En cuanto a la calidad de autor, cmplice o encubridor, hemos visto que al
primero le corresponde toda la pena asignada al delito, al cmplice se le
aplica la pena inferior en grado, y al encubridor la inferior en dos grados al
mnimo sealado por la ley. Todas estas rebajas se efectan utilizando las
escalas graduales de penas.

Constituye una excepcin a estas reglas el caso del encubrimiento por


favorecimiento personal habitual, al que se le asigna una pena autnoma.
Tambin pueden existir otras reglas especiales, que prevalecen sobre stas,
como por ej., en el caso del art. 450 i. 1 CP.
Adems, respecto de las faltas hay que tener presente que slo se castigan
cuando han sido consumadas (art. 9); que respecto de ellas no se castiga el
encubrimiento (art. 17) y que los cmplices son castigados con una pena que
no exceda de la mitad de la que corresponde a los autores (art. 498).

La aplicacin prctica de las normas generales puede graficarse en el


siguiente cuadro:

DELITO
DELITO FRUSTRADO TENTATIVA
CONSUMADO
AUTOR toda la pena un grado menos dos grados menos
(50) (art. 51) (art. 52)
CMPLICE Un grado menos dos grados menos tres grados menos
(51) (art. 52) (art. 53)
ENCUBRIDO dos grados tres grados menos cuatro grados menos
R menos (52) (art. 53) (art. 54)

V. Tercera etapa: ponderacin de las circunstancias modificatorias

Dentro del sistema de determinacin legal relativa que contempla nuestro


Cdigo, existen una serie de normas especialmente rigurosas y formales
para la individualizacin judicial de la pena en cuanto a las circunstancias
modificatorias.

273
Los art.s 63 y 64 determinan cules de las circunstancias concurrentes se
deben tomar en consideracin en el caso concreto y cules no.

As, hay tres casos en que las circunstancias agravantes no tienen efecto,
por aplicacin del principio de prohibicin de doble valoracin
(corolario del principio non bis in idem):

a)Cuando la circunstancia agravante constituye por s misma un delito


especialmente penado por la ley. Por ej., el art. 12 N 9 en relacin con
el delito de injurias.

b)Cuando la ley ha expresado la circunstancia agravante al describir y


penar un delito. Por ej., la relacin parental, agravante del art. 13 CP, en
el tipo de parricidio.

c) Cuando la circunstancia agravante fuere inherente al delito de que se


trata, sea que se encuentre implcita en el tipo, o que por las
circunstancias concretas en que se comete el delito el autor no haya
tenido otra forma de perpetrarlo.

As, ej. de lo primero es el infanticidio, cuya ejecucin supone alevosa


porque el autor siempre va a obrar sobre seguro; y de lo segundo, por la
misma razn, sera el caso de un homicidio de un nio de pocos meses.

En lo que toca a la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias


entre las diversas personas que participan en la comisin del delito, cabe
recordar que nicamente se comunican las circunstancias atenuantes o
agravantes de orden objetivo, y slo respecto de quienes tuvieren
conocimiento de su existencia.
Las circunstancias modificatorias de carcter personal, en cambio, slo
agravan o atenan la responsabilidad de aquellos en quienes concurran; es
decir, no se comunican.

Reglas legales de determinacin

Los art.s 65 a 68 CP le sealan al tribunal una serie de reglas que precisan


el efecto que las circunstancias modificatorias pueden tener en la
individualizacin judicial de la pena.
Para ello, se distingue el tipo de pena a que se haya llegado en virtud de las
fases anteriores de individualizacin de la responsabilidad, considerando
principalmente si es una pena divisible o no, y el nmero y clase de
circunstancias que adjetivan el hecho concreto.

Las distintas alternativas posibles de pena imponible al hecho,


contempladas en los diversos arts, son:
a) una sola pena indivisible, art. 65;

274
b) dos pena indivisibles, art. 66;
c) slo un grado de una pena divisible, art. 67; y
d) restantes eventos, a saber, combinacin de una o ms penas
indivisibles con uno o ms grados de una pena divisible, o bien,
diversos grados de una pena que admite divisin, art. 68.

Sin embargo, en adelante no seguiremos el esquema planteado por la ley,


sino el propuesto por el prof. Luis Rodrguez Collao, referido a los efectos
generales que pueden tener las circunstancias modificatorias, conforme a su
naturaleza y nmero, aunque en cada caso volvamos sobre la distincin
legal de las penas.
Para ello hay que tener en cuenta que cada vez que nos referimos a una
clase de pena, sus efectos estarn contemplados en el art. que corresponda,
del art. 65 al 68.

Previamente, hay que sealar dos reglas generales implcitas en toda esta
regulacin:

a) Sin perjuicio de algunas excepciones, la configuracin de una sola


circunstancia, ya sea atenuante o agravante, no permite subir o bajar del
marco penal asignado al hecho, ascendiendo o descendiendo en la escala
de penas respectiva, sino que su efecto se encuadra dentro de dicho
marco penal.
b) Las circunstancias atenuantes, en general, producen efectos ms
intensos que las agravantes.

Ahora bien, antes de aplicar las reglas legales, en caso de concurrir varias
circunstancias de distinto signo (unas agravantes y otras atenuantes), el
tribunal debe proceder a compensarlas racionalmente, lo cual implica que
ha de atender a su valor propio (arts. 66, 67 y 68, i.s finales, CP).
Una vez hecha la compensacin, la aplicacin de las reglas de
individualizacin de la pena se realiza con base en las circunstancias que
restan.

1. Efectos derivados de la concurrencia de una agravante


Si slo concurre en el hecho sometido a enjuiciamiento una circunstancia
agravatoria, o bien, si concurriendo varias, la compensacin de stas con
una o ms atenuantes deja subsistente slo una agravante, los efectos son
los siguientes segn la pena que corresponda:

a) Una pena indivisible: la agravante no tendr efecto alguno. Esto es


una aplicacin directa de la regla implcita aludida, en orden a que una
sola circunstancia no permite exceder del marco penal aplicable al hecho.

275
b) Dos penas indivisibles: el tribunal debe imponer, de entre ambas, la
mayor, a la que la ley alude como el grado mximo de la pena (por
aplicacin de la regla contenida en el art. 58 CP).

c) Un grado de una pena divisible: la ley ordena imponer su mitad


superior. Es decir, si la pena es presidio menor en grado mximo (3 aos y
un da a 5 aos), el tribunal est obligado a fijar una sancin superior a los
4 aos, aunque dentro de ese tramo tenga todava cierta libertad para fijar
la duracin exacta del presidio.

d) Una combinacin entre penas divisibles e indivisibles, o una


penalidad compuesta de dos o ms divisibles: el tribunal no puede
imponer el grado inferior.
As, si son dos los grados, deber imponer el superior, pero si son ms, slo
se excluye el tramo mnimo de los imponibles: si la pena fuere presidio
mayor en cualquiera de sus grados, el tribunal no podr imponer el
presidio mayor en su grado mnimo, pudiendo aplicar presidio mayor en su
grado medio o mximo.

Hay ciertos supuestos de agravantes especiales (por ej., arts. 400 y 447 CP),
que tienen un efecto propio, ms severo. Adems, la ley contempla un efecto
ms gravoso para una circunstancia agravatoria de aplicacin general, cual
es la regulada en el i. segundo del art. 72 CP: en el evento que un individuo
mayor de edad se valga de menores de 18 aos para cometer el delito, se
aplica al primero la pena que le habra correspondido sin esta
circunstancia, aumentada en un grado.
Se trata de una elevacin obligatoria al grado siguiente, si bien es el tribunal
quien aprecia en conciencia si acaso el adulto se ha prevalido del menor.
2. Efectos derivados de la concurrencia de una atenuante

Como en el caso precedente, si slo se ha configurado una atenuante, o es


slo una de stas la que subsiste a la compensacin de circunstancias
concurrentes, se producen las siguientes consecuencias, de acuerdo con la
ndole de la pena asignada al hecho:
a) Una pena indivisible: tampoco produce efecto alguno, en la medida en
que una sola circunstancia comn no modifica el marco penal.
b) Dos penas indivisibles: el tribunal debe aplicar el grado mnimo.
c) Un grado de una pena divisible: se impone la mitad inferior del grado.
d) Mltiples grados de penalidad: el tribunal deber descartar el mximo.

Ahora bien, estas reglas generales se ven alteradas en tres casos especiales,
concernientes a atenuantes aplicables a toda clase de delitos.

a) Eximentes incompletas configuradas por la concurrencia de la


mayor parte de los presupuestos requeridos por la ley para eximir
de responsabilidad penal en cada caso (art. 73). En este evento, la

276
atenuante contemplada en el art. 11 N1 CP pasa a tener un efecto
privilegiado, pues obliga al tribunal a reducir la pena por lo menos en un
grado, quedando a su arbitrio conceder una rebaja de hasta dos o tres.

b) Atenuante muy calificada: el art. 68 bis contempla la posibilidad


de que el tribunal, ante la concurrencia de una sola circunstancia
atenuante comn, la considere muy calificada e imponga la pena inferior
en grado al mnimo de la sealada al delito.

3. Efectos derivados de la concurrencia de dos o ms agravantes

En caso de configurarse, o restar an de la compensacin que hubiere


tenido lugar, dos o ms circunstancias agravantes, los efectos son los
siguientes:

a) Una pena indivisible: no se produce efecto alguno.

b) Dos penas indivisibles: dado que el art. 66 CP, al igual que el art. 65,
tampoco regula esta situacin, slo se producir el efecto contemplado
para cuando concurre una sola agravante, es decir, se impondr el grado
mximo de los previstos en la ley para el hecho.

c) Un grado de una pena divisible: el tribunal puede imponer la pena


superior en un grado.
Es decir, la elevacin al grado siguiente no es obligada, aunque si no opta
por ella, cuando menos tendr que aplicar la mitad superior de la
divisible prevista para el hecho, segn hemos expuesto ms arriba.

d) Mltiples grados de penalidad: tambin se faculta a imponer la pena


superior en grado.

4. Efectos derivados de la concurrencia de dos o ms atenuantes

La concurrencia de dos o ms atenuantes tiene efectos comparativamente


ms intensos que el de las agravantes, pues siempre habilitan al tribunal
para bajar en uno o dos grados la pena.
Ello es as en las hiptesis contempladas en los arts. 65, 66 y 67 CP, y se
acenta ms aun en el caso previsto en el art. 68 CP, esto es, cuando la pena
es de varios grados todos divisibles o combinados con una pena indivisible,
ya que en presencia de tal penalidad el tribunal puede bajar la sancin hasta
en tres grados.
Ahora bien, la rebaja prevista en estos art.s nunca es obligatoria para el
tribunal.
Por otra parte, para decidir el nmero de grados a rebajar en cada caso, los
arts. 66 i. 3, 67 i. 4, y 68 i. 3, sealan que se deber atender al nmero y

277
entidad de las circunstancias concurrentes, lo cual, en realidad, parece
bastante obvio.

278
Una pena Pena Pena Combinacin de
indivisible compuesta divisible de una o ms
(art. 65) de dos un grado penas
indivisibles (art. 67) indivisibles con
(art. 66) uno o ms
grados de una
pena divisible, o
diversos grados
de una pena
divisible (art.
68)
0 Pena prevista Se puede Se puede Se puede
ATENUANT imponer en recorrer toda imponer en
ES cualquiera de la extensin cualquiera de
0 sus grados, del grado sus grados,
AGRAVANT recorriendo recorriendo
ES toda su toda su
extensin extensin
0 Pena prevista No debe No debe No debe
ATENUANT aplicarse en aplicarse en aplicarse en su
ES su grado su mnimum, grado mnimo,
1 mnimo, se se aplica el se aplican los
AGRAVANT aplica el mximum grados
E mximo restantes
1 Pena prevista No debe No debe No debe
ATENUANT aplicarse en aplicarse en aplicarse en su
E su grado su mximum, grado mxmo,
0 mximo, se se aplica el se aplican los
AGRAVANT aplica el mnimum grados
ES mnimo restantes
1 SOLA Se puede Se puede Se puede Se puede
ATENUANT imponer la imponer la imponer la imponer la pena
E MUY pena inferior pena inferior pena inferior inferior en un
CALIFICAD en un grado en un grado en un grado grado al mnimo
A al mnimo de al mnimo de al mnimo de de la sealada
la sealada la sealada la sealada
0 Pena prevista Debe Se puede Se puede
ATENUANT imponerse en imponer la imponer la pena
ES su grado pena superior en
2 O MS mximo superior en grado al
AGRAVANT un grado mximo de los
ES designados por
la ley

279
2 O MS Se puedeSe puede Se puede Se puede
ATENUANT aplicar la
aplicar la aplicar la aplicar la pena
ES pena pena inferior pena inferior inferior en uno,
0 inmediata- en uno o dos en uno o dos dos o tres
AGRAVANT mente grados al grados al grados al
ES inferior enmnimo, mnimo, mnimo, segn
uno o dos segn el segn el el nmero y
grados nmero y nmero y entidad de las
entidad de entidad de circunstancias
las las
circunstancia circunstancia
s s
ATENUANT Pena prevista Compensaci Compensaci Compensacin
ES n racional n racional racional
AGRAVANT
ES

*Tabla demostrativa de la aplicacin prctica de las reglas de los arts.


65 a 68 (contenida en POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Lecciones de Derecho
penal chileno, Parte General, Edit. Jurdica de Chile, 2004, p. 536).

En relacin con estas reglas, cabe advertir que cuando la ley establece
rebajas o aumentos obligatorios, su aplicacin est sujeta a control de
nulidad por infraccin a derecho; mientras que cuando son meramente
facultativos no es posible fundar un recurso de nulidad si no se les concede
ese efecto.

VI. Cuarta etapa: determinacin de la cuantia exacta de la pena

El CP chileno contempla dos disposiciones, que constituyen la culminacin


del proceso de individualizacin de la responsabilidad penal y que confieren
a los jueces un importante grado de discrecionalidad. Ellas son el art. 69 CP,
aplicable a la determinacin de todas las penas regidas por el proceso que
hemos expuesto a lo largo de estas pginas, y el art. 70 CP, que se refiere
especficamente a la determinacin de la pena de multa.

1. La clusula general del art. 69 CP


Una vez precisado el grado de pena que se impondr al sujeto, el tribunal
determinar la cuanta exacta del castigo atendiendo a dos aspectos: al
nmero y entidad de las circunstancias modificatorias que concurrieren en
cada caso concreto, y la mayor o menor entidad del mal causado con el
delito.

a) El nmero y entidad de las circunstancias modificatorias

280
Como hemos visto, cada una de las circunstancias modificatorias es objeto
de valoracin al momento de determinar el grado de la pena que
corresponde aplicar frente a cada delito.
Por tanto, la necesidad de volver a considerarlas en este nivel, parece
significar que se estara efectuando una doble valoracin de los hechos en
que tales circunstancias consisten, lo que podra estimarse incompatible con
el principio non bis in idem, consagrado en el art. 63 CP.
El asunto no despierta mayor recelo en el caso de las circunstancias
atenuantes, pero parece, en cambio, inaceptable cuando se trata de aquellas
que permiten elevar la sancin.
En palabras de Zaffaroni, esta situacin atenta contra la lgica de la
individualizacin de la pena, porque implicara una desvaloracin doble: se
le desvalora para agravar la escala penal y para individualizar la pena
dentro de esa escala agravada.

En concepto de los profesores Cury y Etcheberry, la ponderacin de las


circunstancias concurrentes efectuada en virtud del art. 69 CP, es aplicable
en todos los casos, y se diferencia de aquella ponderacin que conduce a
aumentar o disminuir la pena, segn las reglas de los arts. 65 a 68 CP, en
que se trata de una consideracin global o de conjunto de las mismas para
fijar la cuanta exacta del castigo.
Es decir, aqu se realiza una apreciacin global que evala las circunstancias
hacindose cargo de sus relaciones recprocas en el contexto de la situacin
enjuiciada.

Por lo dems, el solo hecho de que la concurrencia de una o ms


circunstancias agravantes permita al tribunal llegar a cierto grado de
penalidad, no representa ningn obstculo conceptual para que, conforme al
arbitrio que se le otorga dentro de ste, concluya que el nico tramo exacto
de la penalidad que refleja la gravedad del hecho circunstanciado es,
incluso, el mximo de dicho grado.
Se trata, en consecuencia, de un efecto perfectamente normal de las
circunstancias modificatorias, que no atentara contra el principio non bis in
idem.
En consecuencia, no se estara considerando dos veces la circunstancia
agravante, sino precisando exactamente su efecto.

Finalmente, as como la mencin que la norma efecta al nmero de las


circunstancias que concurrieren no ofrece dificultades, s podra
presentarlas, el punto relativo a qu ha de entenderse por entidad de las
mismas.
En concepto de Rivacoba, esta ltima expresin permite dar cabida a una
valoracin del contenido de antijuridicidad o de culpabilidad de cada
circunstancia.

b) El mal causado por el delito

281
Este segundo factor a que debe atender el tribunal, segn autores como
Cury o Etcheberry, se refiere a todas las consecuencias perjudiciales que se
deriven de la infraccin, aunque no estn consideradas en la tipificacin
del delito para los efectos de la penalidad. En este sentido, este criterio
comprende:
i) los resultados tpicos no asociados por s solos en el tipo a incrementos
vinculantes de penalidad (Ej.: el grado de deformidad siempre dentro de
lo "notable" causado por las lesiones del Art. 397 N 1);
ii) las repercusiones, que necesariamente sern extratpicas, derivadas
de la tentativa y del delito frustrado;
iii) las dems repercusiones extratpicas del hecho, tanto en los delitos de
resultado como en los de mera accin (Ej: la magnitud del perjuicio
econmico que sufre el tenedor de un cheque sin fondos, en el delito del
Art. 22 del DFL 707 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

En todos estos casos, el Art. 69 slo alcanza a las repercusiones del hecho
que sean, al menos, objetivamente imputables al comportamiento tpico.
Es discutible si adems debe existir dolo o culpa respecto de ellas, y si debe
tratarse de repercusiones culpables44.

Por el contrario, Rivacoba afirmaba que esa interpretacin viola el principio


de legalidad, pues, en la medida en que se trasciende el tipo penal para
ponderar circunstancias ajenas a la previsin legal de la conducta, el
tribunal pasara a ocupar el lugar del legislador.
Igualmente, atribuir esa extensin al criterio legal mencionado acabara por
vulnerar el principio de culpabilidad, pues no habra manera de que el
delincuente llegara a abarcar con su conocimiento y voluntad las
repercusiones colaterales de su actuacin antes de llevarla a cabo.

En su opinin, por consiguiente, el vocablo mal no puede significar sino el


resultado caracterstico del delito, el grado de lesin o dao que se haya
producido del correspondiente bien jurdico, o la situacin de riesgo eficaz
en que se le haya colocado (por ej., la mayor o menor cuanta de la estafa, o
el grado de deformidad en las lesiones).

De ah que este factor de medicin de la responsabilidad penal slo sera


aplicable a los delitos cuya antijuridicidad consista en una disminucin del
bien jurdico, o en impedir o restringir su goce o ejercicio, mientras que no
resultara aplicable respecto de los delitos que supongan la destruccin del
bien jurdico, porque sta no es susceptible de cuantificacin.

Sin embargo, la interpretacin mayoritaria que se hace del precepto se basa


en que la redaccin de la norma da a entender que el tribunal puede
ponderar el dao causado, aun cuando diga relacin con circunstancias
44
VAN WEEZEL, Alex, Determinacin de la Pena Exacta: El Art. 69 del CP, en Ius et Praxis [online], 2001, vol. 7, no. 2, p. 401-407. Disponible
en http://www.scielo.cl

282
ajenas al tipo penal o a las contempladas como agravantes o atenuantes del
mismo.
Esta conclusin se basa, especialmente, en lo siguiente:

1. La ley no alude al mal causado por la accin del autor, sino al


causado por el delito mismo. En los casos de delitos materiales o de
resultado, el resultado es parte del tipo, es decir, es parte de su
estructura, requisito para se entienda configurado el delito. Por
consiguiente, el mal causado por el delito no puede ser el que forma
parte del mismo, sino el que excede a l.

2. La ley no habla de la mayor o menor gravedad o intensidad del


dao, sino que se refiere a la mayor o menor extensin del mismo, lo
que nuevamente sugiere que la ley le pide al tribunal considerar
elementos trascendentes al tipo.

3. De seguirse la interpretacin que propone Rivacoba, la norma sera


bastante obvia e intil, pues slo ordenara tomar en cuenta la
magnitud del injusto, lo cual significa tanto como decirle al tribunal que
para la determinacin exacta de la pena considere la gravedad del
delito.

Partiendo de esta premisa, el prof. Rodrguez Collao concluye, sin embargo,


que los principios de legalidad y culpabilidad impiden conceder tal amplitud
discrecional al tribunal para agravar la situacin del procesado, por lo que la
aplicacin de aquella clusula slo puede repercutir en favor de ste,
pudindosele, en consecuencia, imponer el mnimo de la pena
correspondiente aun cuando la intensidad de la lesin representada por el
delito mismo pudiere sugerir una sancin algo mayor.

Concediendo este alcance a la norma, no slo se salvan las objeciones de


inconstitucionalidad, sino que adems, es posible aplicarla bajo el criterio de
la necesidad de pena, entendiendo que la escasa entidad objetiva del dao
consiguiente al delito puede disminuir en algo la imperiosidad de aqulla, de
modo que, aun en presencia de una culpabilidad mayor del delincuente, el
tribunal podra estimar que las necesidades de prevencin general son
menores en el caso concreto juzgado, por la escasa relevancia alcanzada por
las repercusiones del hecho.

2. La clusula del art. 70 CP

De conformidad con lo que dispone el art. 21 CP, la multa es una pena


comn a los crmenes, simples delitos y faltas, y el art. 25 i. 6 precisa su
monto respecto de cada uno de stos.
Tratndose de crimen, no puede exceder de 30 UTM, en los simples delitos,
de 20 UTM, y en las faltas, de 4 UTM. Todo ello, sin perjuicio de que en

283
determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de
cuanta superior.

Para la determinacin de la cuanta especfica de la multa, la ley ha


contemplado normas especficas que la sustraen al rgimen general, en el
que ella slo aparece considerada en tanto grado inmediatamente inferior a
la ltima pena prevista en todas las escalas (art. 60 i. 1 CP).

En consecuencia, la determinacin de la multa se rige nicamente por las


reglas especiales que establece el art. 70 CP, sin que operen las fases de
individualizacin referidas al delito y a las circunstancias modificatorias.
De este modo, el tribunal tiene facultades mucho ms amplias para
determinar su cuanta exacta, pues no queda restringido a mrgenes
preestablecidos.

No se aplica a su respecto un esquema fijo de atenuacin, como el previsto


por el legislador para las etapas de desarrollo previas a la consumacin y
para las formas de intervencin que no constituyen autora.

El i. primero de esta disposicin seala que para la imposicin de esta pena,


el tribunal podr recorrer toda la extensin en que la ley le permite
imponerla. Tarea en la que debe considerar exclusivamente dos parmetros,
a saber: las circunstancias atenuantes o agravantes del hecho, y las
facultades econmicas del delincuente. De entre estos factores, la ley
confiere primaca al segundo. Es principalmente en atencin a las facultades
econmicas del delincuente que debe fijarse el monto a pagar por cada
individuo. Por eso es que no tendra sentido intentar aplicar a su respecto un
esquema fijo de atenuacin, como el previsto por el legislador para las
etapas de desarrollo previas a la consumacin y para las formas de
intervencin que no constituyen autora.

Si el patrimonio de cada individuo determina el marco de referencia en vista


al cual el tribunal debe imponer la multa, conforme a los lmites legales que
la rigen, es perfectamente posible que el cmplice acaudalado deba soportar
una multa superior a la que, en definitiva, se imponga al autor del mismo
delito que carece de bienes.

E incluso, si el caudal del primero es muy considerable, nada impide que el


tribunal le imponga el mximo de la multa prevista en la ley, cuando en
consideracin al mismo slo ste resulte proporcionado.

Este factor es el nico que puede garantizar, respecto de la multa, una


cierta igualdad en el trato penal.
De no seguirse este camino, sera ilusorio pretender que cumpliera alguna
funcin preventiva o retributiva.

284
Respecto de las circunstancias modificatorias, la ley slo alude
genricamente a tales figuras, sin vincular la determinacin de la pena al
nmero y entidad de las mismas.

A diferencia de lo que ocurre con las penas no pecuniarias, la conjuncin de


circunstancias agravantes nunca permite al tribunal para exceder el lmite
mximo previsto por la ley en cada figura delictiva.

Sin embargo, s se le permite imponer una multa inferior al monto sealado


en la ley, en casos calificados, siempre que no concurran circunstancias
agravantes.

Asimismo, se prev la posibilidad de que el tribunal autorice al condenado


para pagar la multa por parcialidades, dentro de un lmite que no exceda de
un ao.
En tal evento, el no pago de una sola de las parcialidades har exigible el
total de la multa adeudada.

285
EJERCICIOS:

1. Dentro de las diversas etapas del proceso de determinacin de la


pena, determina en qu mbitos o aspectos existe algn margen de
arbitrio para el rgano judicial.

2. Busca argumentos para justificar la afirmacin de que las atenuantes


tienen efectos ms intensos que las agravantes.

3. Boris es autor de tentativa de homicidio simple (art. 391 N 2) y


encubridor de un delito consumado de incendio (art. 476 N 1). Qu
pena debera aplicar el tribunal?

4. Boris viola a Susana utilizando violencia y aprovechando que l, como


hombre grande que es, tiene ms fuerza que ella. Por la violencia
ejercida, Susana sufre lesiones menos graves, cmo debera ser
sancionado Boris? (arts. 361 y 399).

5. Boris hurta treinta mil pesos a su hermano. Dos semanas ms tarde,


golpea a su hija, que se encuentra embarazada, con el propsito de
causarle un aborto y lo consigue. Tres das despus, causa lesiones
leves a un amigo suyo. Boris es acusado por hurto (art. 446), aborto
(art. 342) y lesiones (art. 494 N 5). Con qu pena habra que
castigar a Boris? (aplicar las circunstancias modificatorias que fluyen
de la situacin descrita).

6. Determina la pena que corresponda aplicar en los siguientes


supuestos:
a. Delito consumado de robo en lugar habitado (art. 440),
intervencin como cmplice, una atenuante.

b. Delito frustrado de lesiones menos graves (art. 399 CP),


intervencin como instigador, tres agravantes y una atenuante.

c. Tentativa de parricidio (art. 390), intervencin como encubridor,


una agravante.

d. Amenazas con armas blancas (art. 494 N 4), intervencin como


autor, dos atenuantes.

e. Lesiones leves consumadas (art. 494 N 5), intervencin como


cmplice.

286
CAPTULO XXIII

EJECUCIN DE LA PENA

I. Regla general para la ejecucin de varias penas

Como sabemos, en nuestro derecho, la regla general en esta materia se


contiene en el art. 74 CP, que establece la vigencia del sistema de
acumulacin aritmtica de las penas, es decir, que cada delito sea castigado
separadamente.

En cuanto a la ejecucin prctica del sistema, y cuando ello es posible, las


penas se cumplen simultneamente.
Por lo general, esto ocurre cuando las penas impuestas son de diferente
naturaleza y afectan a bienes jurdicos distintos.
En este sentido, es obvio que dos penas privativas de libertad no admiten
cumplimiento conjunto, pero tampoco lo admiten stas cuando concurren
con penas restrictivas de libertad.
Por el contrario, las penas pecuniarias (multa, caucin o comiso) son
compatibles con todas las dems.

Si no pueden cumplirse a la par, o si de ello hubiere de resultar ilusoria


alguna de ellas, las penas se ejecutan en orden sucesivo, segn la
precedencia indicada en la escala de penas respectiva, partiendo por las
ms graves.
Ello, con excepcin de ciertas penas restrictivas de libertad (confinamiento,
extraamiento, relegacin y destierro) que se ejecutan despus de haber
cumplido cualquier otra pena.
Esta excepcin se justifica por la necesidad de asegurar la presencia del
delincuente para el cumplimiento de las privativas de libertad, aunque sean
de menor duracin.

Las penas de inhabilitacin y ciertas penas especiales que impliquen la


suspensin de un derecho, como la privacin de la licencia de conducir (art.
492 CP.), deben comenzar a computarse despus del perodo de privacin de
libertad, si la hubiere, pues sera un caso de aquellos en que la ejecucin
conjunta hara ilusorio el cumplimiento de las primeras.

II. Ejecucin de las penas privativas de libertad

287
Nuestro CP es bastante parco en lo que se refiere a la forma de ejecucin de
las penas privativas de libertad.
Se remite, en general al Reglamento Carcelario Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios,
D.S. 518 de 1998 del Ministerio de Justicia, y dispone algunas normas
generales sobre los establecimientos en que se deben cumplir las condenas,
el trabajo de los condenados y el destino de sus productos (arts. 86 a 89).

Adems, la Ley N 18.216 establece ciertas medidas como alternativas a las


penas privativas o restrictivas de libertad.

As, del conjunto de todas estas normas forma un sistema basado en los
siguientes principios:
i) La imposicin de la cuanta de la pena y la decisin acerca de si sta se
cumplir efectivamente en prisin o no, corresponde al Tribunal que
sentencia al condenado;
ii) El rgimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad y de sus
medidas alternativas queda entregado a la Autoridad Penitenciaria;
iii) El condenado a una pena privativa de libertad que no ha sido
beneficiado por alguna medida alternativa a sta, puede acortar el tiempo
de su permanencia en prisin si cumple los requisitos para acceder a la
libertad condicional45

1. Medidas alternativas al cumplimiento de las penas privativas o


restrictivas de libertad

La Ley N 18.216 establece algunas formas de cumplimiento alternativo de


las penas privativas o restrictivas de libertad: la remisin condicional de la
pena, la reclusin nocturna y la libertad vigilada.
Todos ellos son beneficios que otorga el tribunal en la misma sentencia
condenatoria.

Ahora bien, en estricto rigor, la remisin condicional y la libertad vigilada no


son formas alternativas de cumplir una pena sino, ms bien, suspenden su
cumplimiento.

La reclusin nocturna, en cambio, si es una forma especial de cumplir con la


pena privativa de libertad.
Esto significa, que en los dos primeros casos, el incumplimiento de las
exigencias impuestas en la medida lleva a que el tribunal ordene el
cumplimiento efectivo de la pena (la que puede tambin convertir a reclusin
nocturna en ese evento).

a) Remisin condicional de la pena (arts. 3 a 6 Ley N 18.216):


consiste en la suspensin del cumplimiento de la pena, la cual es reemplazada
45
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2004, p. 553.

288
por un perodo de observacin y asistencia del condenado por la autoridad
administrativa, cuya duracin determina el propio tribunal y que no puede ser
inferior a la duracin de la condena, con un mnimo de un ao y un mximo
tres.

Para que proceda este beneficio se requiere que:


1. La condena imponga una pena privativa o restrictiva de libertad que
no exceda de tres aos;
2. El delincuente no haya sido antes condenado anteriormente por
crimen o simple delito,
3. Existan antecedentes personales y conductuales que permitan
presumir que no volver a delinquir, y
4. Esos mismos antecedentes lleven al tribunal al convencimiento de
que no es necesaria la ejecucin efectiva de la pena.

El individuo que obtiene este beneficio debe sujetarse a una serie de


obligaciones:
i. residir en un lugar determinado, someterse al control administrativo y de
asistencia de la autoridad penitenciaria,
ii. ejercer un trabajo y satisfacer la indemnizacin civil, costas y multas
impuestas (aunque esta ltima obligacin es prescindible en caso justificado).

Si se llegan a quebrantar estas condiciones, el tribunal puede ordenar el


cumplimiento efectivo de la pena o su conversin en reclusin nocturna.

b) Reclusin nocturna (arts. 7 a 12 Ley N 18.216): consiste en el


encierro del delincuente entre las 22 horas de cada da y las 6 horas del da
siguiente, computndose una noche por cada da que dure la sentencia que se
le hubiere impuesto.
Para su procedencia es preciso que:
1. La pena no exceda de tres aos;
2. El delincuente no haya sido condenado anteriormente por
crimen o simple delito a ms de dos aos de privacin o restriccin de
libertad, y
3. Existan antecedentes personales y conductuales, especialmente
en relacin con el delito cometido, que permitan presumir que la
reclusin nocturna lo disuadir de cometer nuevos delitos.

c) Libertad vigilada (art. 14 a 23 Ley N 18.216): consiste en el


sometimiento del condenado a un rgimen de libertad a prueba que tender a
su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientacin
permanentes de un delegado.

Puede aplicarse siempre que:

289
1. Se condene al delincuente a una pena privativa o restrictiva de libertad
superior a dos aos, pero que no exceda de cinco,
2. No haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, y
3. Existan antecedentes personales y conductuales que permitan concluir
que el tratamiento en libertad ser eficaz y necesario para lograr la
readaptacin del delincuente.

El condenado queda, entonces, sometido a la vigilancia de un delegado y a


las normas que ste le imparta, adems de otras restricciones, como residir
en un lugar determinado ejercer un trabajo y satisfacer la indemnizacin
civil, costas y multas impuestas (requisito prescindible en caso justificado).

En caso de incumplimiento de las condiciones impuestas, el tribunal puede


ordenar el cumplimiento efectivo de la pena o su conversin en reclusin
nocturna.
El perodo de vigilancia puede tener una duracin de tres a seis aos, pero
no puede ser inferior a la duracin de la condena.

2. Cumplimiento en libertad de las penas de presidio y reclusin:


la libertad condicional

La libertad condicional se encuentra regulada por el decreto ley N 321 de


1925, y por su reglamento contenido en el decreto de justicia N 2.442 de
1926. Segn el art. 1 del DL 321, ella no extingue ni modifica la duracin
de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad.

Se la concibe, hoy en da, como la ltima etapa de la actividades y acciones


para la reinsercin social que debe desarrollar la Administracin
Penitenciaria con los reclusos.

Actividades y acciones que se orientan a remover, anular o neutralizar los


factores que han influido en la conducta delictiva del condenado, y que
tienen como referente el carcter progresivo del proceso de reinsercin
social del interno y sus necesidades especficas.

Incluyen la realizacin de proyectos de reinsercin social de carcter


educativo, laboral, cultural, deportivo y recreativo, y un sistema de permisos
de salida que se clasifican en: a) salida espordica, b) salida dominical, c)
salida de fin de semana, y d) salida controlada al medio libre.
Todo ello, con el objetivo principal de preparar progresivamente la
reinsercin social del condenado.

La ltima de estas etapas, como decamos, es la libertad condicional: un


derecho que la ley otorga a todo condenado a pena privativa de libertad

290
superior a un ao, que ya hubiere cumplido a lo menos la mitad de su
condena46,
y que hubiere mantenido una conducta intachable dentro del
establecimiento penal, que lo habilita para cumplir en libertad el resto de la
condena, sujeto a ciertas condiciones (no salir de su lugar de residencia sin
autorizacin, trabajar, presentarse a la polica semanalmente, etc.).

La libertad condicional es concedida por DS del Ministerio de Justicia,


previo pronunciamiento de los tribunales de conducta existentes a nivel de
cada establecimiento penitenciario.

Tratndose de los condenados a presidio perpetuo calificado, deber ser


concedida o revocada por el pleno de los Corte Suprema.

III.Ejecucin de la pena de multa

Dado que la ejecucin de las dems penas restrictivas de libertad o


privativas de otros derechos no ofrece dificultades especiales, slo nos
detendremos a considerar, brevemente, la ejecucin de la pena de multa.

El sistema de fijacin de las multas se basa en la unidad tributaria


mensual (UTM), cantidad de dinero cuyo monto es fijado por ley y
permanentemente actualizado. Su pago se hace en pesos, segn el valor que
la UTM tenga en el momento del pago.

Entre las penas pecuniarias que se pueden imponer al condenado, cuando


los bienes del condenado no son bastantes para cumplirlas todas, la multa
est en el ltimo lugar del orden de prelacin fijado por la ley (art. 69 CP).
En principio, el tribunal dispondr el pago total de la multa en el acto.

Pero se prev tambin la posibilidad de que autorice al condenado para


pagar la multa por parcialidades, dentro de un lmite que no exceda de un
ao.
En tal evento, el no pago de una sola de las parcialidades har exigible el
total de la multa adeudada (art. 70 CP).

Finalmente, si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa,


sufrir por va de sustitucin y apremio, la pena de reclusin.

La conversin de la multa se calcula a razn de un da por cada quinto de


unidad tributaria mensual impago, con un mximo de seis meses (art. 49
CP).
Se critica esta disposicin, especialmente, porque reconduce a la imposicin
de penas cortas privativas de libertad consideradas, en general,
46
Los condenados a presidio perpetuo calificado pueden acceder a la libertad condicional, slo cuando hubieren cumplido cuarenta aos de
presidio, los condenados a presidio perpetuo, a los veinte aos.

291
perjudiciales e ineficaces precisamente en el caso de los ms desposedos.

Captulo XXIV

EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

I. CONCEPTO Y CLASIFICACIN

Las causas de extincin de responsabilidad criminal son aquellos hechos o


situaciones por los que se pone fin al deber de responder penalmente, es
decir, por los que concluye el sometimiento de un individuo a la potestad
punitiva estatal.
Estas causales no afectan a la configuracin del delito ni impiden el
surgimiento de responsabilidad penal.
Todo lo contrario, frente a un delito configurado y habiendo nacido la
responsabilidad penal, sta se extingue por un hecho que ocurre con
posterioridad.

En sentido estricto, entonces, la extincin de la responsabilidad penal supone


su existencia previa, y para ello es necesario que haya sido declarada por una
sentencia de condena ejecutoriada.

Sin embargo, cuando se refiere a la extincin de la responsabilidad penal


nuestro CP incluye varias causas que en realidad no actan de esa manera,
sino que impiden de antemano una declaracin tanto sobre la presencia como
sobre la ausencia de responsabilidad.

Son en realidad causales de exclusin de la responsabilidad penal, por


ausencia de punibilidad.
Es lo que sucede con la prescripcin de la accin penal, en todo caso; y con la
muerte del delincuente, el perdn del ofendido y la amnista que tienen lugar
antes del pronunciamiento de la sentencia.

Lo propio ocurre, desde un punto de vista procesal, con la aplicacin del


principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensin
condicional del procedimiento47.

En cambio, s son autnticas causales de extincin, entre las que enumera el


art. 93 CP, la prescripcin de la pena, el cumplimiento de sta y el indulto
remisivo, en todo caso; como asimismo, la amnista, el perdn y la muerte del

47
En la doctrina generalmente se emplea un concepto amplio de causas de extincin de responsabilidad, que incluye todas las mencionadas en
el art. 93 CP. Desde esta perspectiva, en consecuencia, las causas de extincin de la responsabilidad y las excusas legales absolutorias
prcticamente se identifican. Cfr. Cury Urza, Derecho penal. PG, p. 784.

292
delincuente, cuando el hecho en que consisten ocurre con posterioridad al
pronunciamiento definitivo sobre la responsabilidad del individuo.
Tambin lo es la suspensin condicional de la imposicin de la condena

En lo que sigue estudiaremos todos estos casos en los que, para decirlo en
trminos ms amplios, decae la pretensin punitiva del Estado, sea porque se
hace imposible exigir la responsabilidad penal (por la muerte del imputado o
condenado),
i) porque ya se ha exigido en forma (cumplimiento de la pena),
ii) porque la comunidad estima que ya no debiera exigirse para esa
clase de hechos o respecto de una persona en particular (amnista e
indulto),
iii) porque se concede a la vctima del delito, al Ministerio Pblico o al
Juez la posibilidad de perdonar al autor (perdn del ofendido,
acuerdos reparatorios, principio de oportunidad y suspensin
condicional del procedimiento o de la imposicin de la condena), o
iv) porque se entiende necesario estabilizar ciertas situaciones jurdicas
(prescripcin de la accin penal y de la pena)48.
Atendiendo a su mbito de aplicacin, en tanto, las causales extintivas se
clasifican en generales y especiales.
- Son causales generales aquellas que pueden ser aplicadas a todos los delitos,
y
- Son causas especiales, en cambio, aquellas que la ley prev respecto de una
o ms figuras determinadas.

Las circunstancias que enumera el art. 93 CP son todas generales, con


excepcin del perdn del ofendido, que slo opera en relacin con los delitos
de accin privada.

Las causales contenidas en el CPP son especiales, pues su aplicabilidad se


restringe a supuestos de reducida penalidad o a los delitos especficamente
indicados en las normas respectivas.

II. CAUSALES DE EXTINCION EN PARTICULAR

1. La muerte del responsable

Esta causal se funda en el principio de personalidad de la responsabilidad


penal y en la consiguiente imposibilidad de determinar o hacer efectiva la
responsabilidad penal en el difunto.
Por lo mismo, su inclusin en el CP es ms bien intil y se presta a
confusiones sobre sus efectos.

En todo caso, ha de tratarse de la muerte en sentido natural y absoluto, pues


no alcanza a extinguir la responsabilidad penal la muerte presunta, regulada
48
Clasificacin propuesta por POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Lecciones de Derecho penal chileno. PG, Edit. Jurdica de Chile, 2004, p. 567.

293
en el CC, ni la muerte clnica, concepto empleado nicamente para permitir el
trasplante de rganos, de conformidad con la Ley N 19.451 (aunque luego
deviene, necesariamente, la muerte natural).
Como ya hemos dicho, en sentido estricto slo es causa de extincin de
responsabilidad, la muerte del condenado.
La muerte del responsable antes de que se hubiese dictado sentencia
condenatoria en su contra impide la determinacin de la existencia de dicha
responsabilidad, por lo que es una causal de exclusin de la responsabilidad.

El art. 93 N1 CP dispone que la responsabilidad penal se extingue a la


muerte del responsable, "siempre en cuanto a las penas personales, y
respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no hubiere recado
sentencia ejecutoria".

La disposicin resulta criticable en cuanto parece dar a entender que en el


caso de las penas pecuniarias la responsabilidad penal s es transmisible.
Sin embargo, la multa y el comiso son sanciones penales, no restitucin o
indemnizacin de perjuicios.
Por lo tanto, no pueden subsistir ms all del fallecimiento del responsable y
no deberan extenderse a terceros inocentes (los herederos).
Esto implica que lo nico transmisible a los herederos es la obligacin de
pagar la multa o entregar la especie decomisada, hacindolo efectivo en el
patrimonio del difunto.
En ningn caso se transmite la sujecin a la potestad punitiva, por lo que en
caso de incumplimiento de cualquiera de estas sanciones no puede ordenarse
el apremio sustitutivo sobre los herederos.
Tampoco se podra pretender obligar a los herederos a responder con sus
bienes de la multa impuesta al causante.

La responsabilidad civil, en cambio, subsiste despus de la muerte del


responsable, como pretensin equitativa a la reparacin y el restablecimiento
de la situacin jurdica alterada por el injusto.

2. Cumplimiento de la condena

Es el modo ms frecuente, normal y obvio de extincin de la responsabilidad


penal.

La forma de cumplir la condena depender de la naturaleza de la pena


impuesta, segn sea privativa o restrictiva de libertad o de otros derechos, o
una pena pecuniaria.

Pero la ley habla de cumplimiento de la condena, no de la pena.


Hay una serie de situaciones en las que la condena queda cumplida a pesar de
que la pena no llega a aplicarse en absoluto o a cumplirse ntegramente.

294
As, se entiende cumplida la pena privativa de libertad tanto cuando ello
ocurre efectivamente, como cuando se cumple por alguna forma alternativa
(libertad condicional o reclusin nocturna) o, por ltimo, cuando transcurre el
tiempo fijado sin haberse revocado la suspensin de su ejecucin (remisin
condicional y libertad vigilada).

3. Amnista

La amnista es una forma de extinguir la responsabilidad criminal por ejercicio


del derecho de gracia ejercido por la comunidad a travs de sus
representantes en el Congreso Nacional.
Constituye un verdadero perdn que otorga el poder legislativo, y que tiene el
efecto de eliminar la pena y todas sus consecuencias.

El fundamento de esta institucin radica en la exigencia de facilitar la


pacificacin de una comunidad cuya vida hubiese atravesado un perodo de
grave turbulencia poltica y social49.

Se caracteriza fundamentalmente por dos aspectos:

a) Su efecto es especial: borra el delito, de tal modo que el delincuente queda


en la misma situacin que el que no ha delinquido. La amnista se extiende a
todas las penas, incluso las accesorias, y el sujeto no puede ser considerado
reincidente en caso de un posterior delito.
Slo subsiste la eventual responsabilidad civil por el hecho, porque sta deriva
de su ilicitud y no de su punibilidad.

b) Slo puede ser ejercida por ley, en la forma y con las limitaciones
contempladas en la CPR.
Ahora bien, la amnista puede ser otorgada en cualquier momento. Cuando se
la concede despus de que se ha declarado la responsabilidad penal por
sentencia firme, la extingue; si ello ocurre antes, impide la determinacin de
la responsabilidad.
Incluso puede ser concedida despus de haberse cumplido la pena; entonces
no extingue la responsabilidad penal, pues sta dej de existir por otra causa,
pero puede surtir otros efectos prcticos.

Como las leyes de amnista son promulgadas con posterioridad a la ejecucin


de los mismos para perdonarlos les resulta aplicable el principio
constitucional de retroactividad de la ley posterior ms benigna, conforme al
cual sin importar la etapa del proceso durante la cual adquiera vigencia
dicha ley, como tampoco el hecho que ya se haya dictado una sentencia
condenatoria todo aquel que hubiere cometido un hecho delictivo

49
GUZMN DLBORA, De la extincin de responsabilidad penal, en POLITOFF LIFSCHITZ/ORTIZ QUIROGA (dir.), Texto y comentario del CP
chileno, Tomo I, Edit. Jurdica de Chile, 2002, p. 445.

295
comprendido dentro del mbito de vigencia temporal de la norma, podr
beneficiarse con la amnista total del hecho.

Por ltimo, este perdn pblico otorgado por ley, debe necesariamente fijar
dos cuestiones:

a) La naturaleza de los delitos amnistiados.


En cuanto a esto, la CPR no contempla ningn lmite, de modo que las leyes
de amnista pueden referirse a cualquiera clase de infraccin penal.

Sin embargo, considerando el fundamento poltico de la institucin, existen


algunas exigencias formales para su dictacin.

As, las leyes de amnista slo pueden tener origen en el Senado (art. 65 i.
segundo CPR), y, adems, deben ser aprobadas con el requisito del qurum
calificado, el cual es especialmente elevado (los dos terceras partes de los
senadores y diputados en ejercicio) en el caso de las conductas calificadas
como terroristas al tenor de lo que dispone el art. 9 de la propia CPR (art. 63
N 16, i. segundo, CPR).

Por otra parte, existe un lmite indirecto en razn del art. 5 i. 2 CPR, que
restringe la soberana de la nacin por los tratados internacionales de
derechos humanos vigentes.
Por lo tanto, puede considerarse contraria a la CPR una amnista que abarque
delitos que atenten contra dichos derechos y que hayan sido declarados no
amnistiables por los tratados respectivos.

b) El perodo que queda comprendido bajo los efectos de la amnista.


Al respecto, adquiere especial importancia el tema relativo al momento en que
se entiende cometido el delito el de la ejecucin de la conducta, en los
delitos formales, y el de la verificacin del resultado, en los delitos
materiales, y su modalidad temporal.
El problema surge en los delitos cuya consumacin se prolonga en el tiempo,
con posterioridad a la promulgacin de la ley de amnista.
En relacin con el delito continuado, hay que distinguir: los hechos que
alcanzan a quedar comprendidos en la amnista son perdonados, mientras que
procede el castigo de los hechos posteriores a la vigencia de la ley.
En los delitos permanentes, y dado que estas figuras son indivisibles, la
prolongacin de la conducta delictiva ms all del perodo amnistiado conduce
a castigar el hecho, exceptundolo de la aplicacin de la ley.

4. Indulto

El indulto suele ser definido como la remisin total o parcial de la pena


impuesta en una sentencia condenatoria o su conmutacin por una ms
benigna, dispuesta por el Poder Legislativo o por el Poder Ejecutivo.

296
Es tambin una gracia, pero se diferencia de la amnista por la menor
amplitud de su alcance y efectos.

As, el indulto slo procede respecto de personas condenadas por sentencia


ejecutoriada y slo alcanza a una o ms de las penas impuestas en cada caso,
pero deja siempre subsistentes las dems connotaciones penales del hecho
realizado.
Por esta razn, el art. 93 N 4, i. 2 CP, aclara que: "la gracia del indulto slo
remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems
que determinan las leyes".

Clasificaciones del indulto


El indulto admite varias clasificaciones.

En primer lugar, en cuanto a sus efectos se distingue:


a) Indulto remisivo: es aquel que releva de tener que cumplir una determinada
pena.
b) Indulto conmutativo: es aquel que sustituye una sancin impuesta en la
sentencia por otra de menor gravedad.

Tambin desde el punto de vista de sus efectos puede ser:


a) Indulto total: se refiere a todas las penas comprendidas en la sentencia.
b) Indulto parcial: slo afecta a alguna o algunas de las penas impuestas.

Por ltimo, segn su alcance o mbito personal de aplicacin, se distinguen


dos clases de indulto, distincin que tiene importancia en la determinacin de
la autoridad facultada para concederlo:
a) Indulto general: el que favorece a un nmero indeterminado de personas.
La concesin de esta clase de indultos slo puede hacerse por ley de qurum
calificado (art. 63 N 16).

b) Indulto particular: el que beneficia a un individuo en concreto.


Es una de las atribuciones especiales del PdlR (art. 32 N 14 CPR), que no
puede ser ejercida mientras no se hubiere dictado sentencia condenatoria en
el respectivo proceso.
Tambin existe un caso especial de indulto particular que es otorgado por el
Congreso; segn dispone el art. 32 N 14 CPR, "los funcionarios acusados por
la Cmara de Diputados y condenados por el Senado, slo pueden ser
indultados por el Congreso".
Obviamente, slo es causal de extincin de la responsabilidad penal el indulto
remisivo total, sea general o particular.

3. Perdn del ofendido

297
El perdn del ofendido es el concedido por el sujeto pasivo del delito despus
de la consumacin del hecho tpico.
Opera como causal de extincin de responsabilidad penal nicamente en los
delitos de accin privada, cuando es concedido con posterioridad al
pronunciamiento de la sentencia condenatoria.

Sin embargo, tambin puede operar como causa de exclusin del castigo en
los delitos de accin privada cuando se manifiesta durante la sustanciacin del
proceso o antes de su iniciacin.

En los delitos de accin mixta, es decir, aquellos en que es necesaria la


denuncia previa de la vctima, el perdn de sta tambin servir para excluir
de castigo al delincuente siempre que an no se hubiere iniciado proceso en
su contra.

En trminos generales, se acepta que el perdn puede ser expreso o tcito.


Esto ltimo se da cuando la vctima ejerce actos que indudablemente
demuestran su voluntad contraria al castigo del autor.
Asimismo, puede otorgarse a todos o slo a algunos de los varios sujetos que
hubieren intervenido en un mismo acto delictivo.

Tal como sucede en la generalidad de las causales de extincin, el perdn


dado por el ofendido no opera con efecto retroactivo.
Por lo tanto, extingue la responsabilidad penal pero no elimina la calidad de
condenado de quien hubiere sido favorecido por la benevolencia de la vctima.
Cuestin que es importante, por ej., en relacin con la reincidencia.
En todo caso, el limitado nmero de delitos de accin privada en nuestra
legislacin, implica tambin que esta causal tiene un limitado mbito de
aplicacin.

4. Acuerdos reparatorios

De conformidad con lo dispuesto en el art. 241 CPP, en relacin con delitos


que afecten bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, lesiones
menos graves o delitos culposos, es posible que exista un acuerdo
reparatorio entre la vctima y el imputado.
Si este se ha convenido libremente entre ellos y con pleno conocimiento de
sus derechos, el Juez de Garanta deber aprobarlo.
En este caso, una vez cumplidas las obligaciones contradas por el imputado
o garantizadas debidamente,
se extinguir, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado
(art. 242 CPP).

Pese a la terminologa utilizada por el legislador, es fcil advertir que en


trminos estrictos no se trata de una causal de extincin de responsabilidad.

298
Ms bien, un acuerdo reparatorio constituye una especie de perdn del
ofendido que, pese a concederse en delitos de accin pblica, tiene la
virtualidad de excluir la responsabilidad penal antes del pronunciamiento de
una sentencia condenatoria.

5. Perdn oficial

Dentro del nuevo proceso penal se establecen varias instituciones que,


aunque en sentido estricto no extinguen la responsabilidad penal, pues esta
todava no ha sido declarada por sentencia ejecutoriada, impiden que sta
llegue a hacerse efectiva:

a) El principio de oportunidad:
Segn el art. 170 CPP los fiscales del Ministerio Pblico pueden no iniciar la
persecucin penal o abandonar la ya iniciada emitiendo una decisin
motivada.
Si transcurren los plazos que determina la ley sin que el Juez de Garanta o
el Fiscal Regional, en su caso, revoquen esa decisin, se entender
extinguida la accin penal respecto del hecho de que se trate.

Para el ejercicio de esta especie de perdn oficial, eso s, la ley impone


ciertas limitaciones:
1. La pena mnima asignada al delito no debe exceder la de presidio o
reclusin menor en su grado mnimo.
2. No puede tratarse de un delito cometido por un funcionario pblico
en el ejercicio de sus funciones.
3. No debe comprometer gravemente el inters pblico.
b) La suspensin condicional del procedimiento
Consiste en un acuerdo entre el fiscal del Ministerio Pblico y el imputado,
aprobado por el Juez de Garanta, en los casos que la ley seala, conforme al
cual el Juez suspende el procedimiento imponiendo algunas condiciones, por
un plazo no inferior a un ao ni superior a tres.
Conforme dispone el art. 240, transcurrido el plazo, sin que se hubiere
revocado la suspensin, se extingue la responsabilidad penal.

Esta suspensin slo puede decretarse si la pena probable a imponer al


imputado no excediere de tres aos de privacin de libertad, y siempre que
el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito.
Como estas condiciones son las mismas que se fijan para conceder la
remisin condicional de la pena, la suspensin del procedimiento aparece
como un adelantamiento de ese beneficio.

c) La suspensin de la imposicin de la pena


El juzgamiento de los delitos por los que el Ministerio Pblico requiere la
imposicin de una pena que no excede de presidio o reclusin menores en

299
su grado mnimo se realiza de conformidad con el procedimiento
simplificado (arts. 388 y ss. CPP).
En estos casos, el Juez de Garanta puede dictar una sentencia
condenatoria, pero suspendiendo la imposicin de la pena y todos sus
efectos durante 6 meses, si concurrieren antecedentes favorables que no
hicieren aconsejable la imposicin de la condena.
Transcurrido ese plazo sin que el condenado hubiese sido requerido por otro
delito, queda extinguida la responsabilidad penal.

6. Prescripcin50

El art. 93 CP, en sus nmeros 6 y 7, contempla dos situaciones relacionadas


con la imposibilidad de aplicar sancin por haber transcurrido un cierto lapso:
la prescripcin de la accin penal y la prescripcin de la pena.
Mientras la primera de ellas constituye una causal de exclusin de la
punibilidad, la segunda es una autntica causal de extincin de la
responsabilidad criminal.

Los arts. 94 y 97 CP uniforman los trminos en que el transcurso del tiempo


produce el efecto excluyente o extintivo de la responsabilidad penal,
respectivamente.
Tales plazos son:
de 15 aos, tratndose de crmenes sancionados con pena de muerte o con
pena privativa o restrictiva de libertad perpetua; de 10 aos, respecto de los
dems crmenes;
de 5 aos, en el caso de los simples delitos; y
de 6 meses en el de las faltas.

En el supuesto de la prescripcin de la accin penal, dicho trmino se cuenta


"desde el da en que se hubiere cometido el delito" (art. 95 CP.); en el caso de
la prescripcin de la pena, en cambio, el trmino respectivo "comenzar a
correr desde la fecha de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento
de la condena, si hubiere sta principiado a cumplirse" (art. 98 CP.).

La mencin a la fecha de la sentencia contenida en este ltimo precepto


implica que no es necesaria la notificacin de la misma, por lo que, ella deber
considerarse firme desde la fecha de su dictacin, si no proceden recursos a
su respecto.

En cambio, s suscita algunas dificultades la determinacin del momento


preciso de comisin del hecho delictivo.
En los delitos formales o de mera actividad no hay problema, pues se entiende
cometido al ejecutar la conducta.

50
Prrafo redactado a partir de RODRGUEZ COLLAO, Apuntes de Derecho penal. PG, 2005.

300
En los delitos materiales o de resultado, en cambio, mayoritariamente se exige
la consumacin de los mismos, la cual slo puede tener lugar una vez que se
produce el resultado externo.

El prof. Cury, por el contrario, estima incluso en relacin con los delitos
materiales el momento de ejecucin de la conducta marca el comienzo del
cmputo de dichos plazos.
Cuando el delito queda en grado de tentativa o frustracin, la prescripcin
correr desde el momento en que cese la actividad del delincuente.

Respecto de los delitos de omisin, han de aplicarse los mismos criterios que
respecto de los delitos activos, salvo en relacin con aquellos raros casos en
que el legislador tipifica una conducta omisiva sin atender a resultado externo
alguno, en cuyo evento el trmino de prescripcin de dicha figura comenzar
a correr en el instante en que hubiere concluido la oportunidad del sujeto de
cumplir con la obligacin esperada.

Tratndose de un delito continuado, la prescripcin comienza a contarse a


partir de la fecha en que se hubiere ejecutado la ltima conducta de las que lo
integran.
Asimismo, respecto de los delitos permanentes, el cmputo se efecta desde
que cesa el comportamiento que presta sostn al estado generado por el
hecho delictivo.

A diferencia de estos ltimos, en los delitos instantneos de efectos


permanentes, el lapso se cuenta a partir de la realizacin de la conducta
incriminada, sin perjuicio de la persistencia de dichos efectos.
Si el delito tiene asignada una pena compuesta, es preciso atender a la mayor
de ellas a fin de determinar el plazo aplicable a la infraccin respectiva.

Como una situacin muy especial, debe mencionarse la figura de prescripcin


gradual contenida en el art. 103 CP, aplicable tanto a una como a otra clase de
prescripcin.
Dicha figura constituye, en realidad, una atenuante privilegiada -en el sentido
que ella sola vale tanto como dos o ms circunstancias muy calificadas, no
compensables por agravantes-, establecida en favor de quien se presentare o
fuere habido una vez transcurrida la mitad del tiempo necesario de
prescripcin.

Finalmente, es preciso tener en cuenta la regla comn contenida en el art.


100 i. 1 CP, que obliga a contar por uno cada dos das de ausencia del sujeto,
si ste abandonare el territorio nacional, salvo que se hubiere encontrado
impedido de ingresar al pas por decisin de la autoridad poltica o
administrativa, en cuyo evento no se le considerar ausente del territorio de la
Repblica.

301
De acuerdo con el art. 96 CP., la prescripcin de la accin penal se
interrumpe
"perdindose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete
nuevamente crimen o simple delito...".

Dicha prescripcin se suspende, conforme al mismo precepto, "desde que el


procedimiento se dirige contra l; pero si se paraliza su prosecucin por tres
aos o se termina condenarle, contina la prescripcin como si no se hubiere
interrumpido".

Respecto de la prescripcin de la pena, slo se contempla, por razones obvias,


la figura de la interrupcin a causa de un nuevo delinquimiento durante el
perodo en que se cumple.

El efecto propio de la interrupcin es la prdida para el delincuente del


tiempo transcurrido hasta ese entonces, a diferencia de lo que ocurre con la
suspensin de la accin penal, que slo importa una situacin transitoria de
congelamiento de los plazos respectivos, mientras se ventila el proceso.

En lo que concierne al momento desde el cual debe entenderse que se ha


dirigido procedimiento en contra del imputado, la doctrina concuerda que ello
implica la iniciacin de un juicio penal, en cualquiera de las formas que seala
el art. 81 CPP., sin que sea necesario que sea sometido a proceso.
Es decir, incluso respecto de quien slo figura como inculpado en l, puede
decirse que se ha suspendido la prescripcin que corra a su favor.

Esta suspensin, por regla general, se prolongar durante todo el tiempo que
dure la sustanciacin del proceso.
Sin embargo, en el caso que sta se paralizare durante tres aos o ms, o se
termina sin condenarle, desaparece el efecto suspensivo de la prescripcin,
contndose los plazos en forma continua desde el momento de la perpetracin
del delito, como si jams se hubiere producido la suspensin de aqulla.
A este respecto, cabe mencionar el error que se advierte en el art. 96 CP., en
su parte final, en cuanto alude a la interrupcin debiendo referirse a la
suspensin.

Por ltimo, en relacin con los delitos sexuales cometidos contra menores de
edad, el art. 369 quter establece una suspensin de la prescripcin respecto
de ese menor que ha sido la vctima del delito, hasta el momento en que
cumpla 18 aos.
Dada la frecuente impunidad de estos hechos, se estableci esta regla para
permitir que la propia vctima pueda interponer la accin penal, pese a haber
transcurrido ms de 5 10 aos desde el hecho.

302
EJERCICIOS:

1. Seala las diferencias que existen entre la amnista y el indulto.


2. Ests de acuerdo con la existencia del indulto como mecanismo de
extincin de la responsabilidad penal?
3. En relacin con el comienzo del cmputo de la prescripcin de la accin
penal en los delitos de resultado, busca argumentos para apoyar la tesis
que te parece ms adecuada.

303
CAPITULO XXV

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES

1. El sistema chileno de responsabilidad penal de adolescentes

La reaccin estatal frente a las infracciones cometidas por menores puede


seguir un modelo tutelar o un modelo de proteccin integral.

a) El modelo tutelar (tambin llamado de proteccin o asistencial), fue


aplicado en Chile en virtud de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de
Menores.

En este sistema se sustrae a los menores del mbito de aplicacin del


Derecho penal, sustituyendo el castigo por la tutela y, en su caso, por el
tratamiento correccional.
A los jueces (los tribunales de familia y, anteriormente, los jueces de
menores) se los dota de amplias facultades jurisdiccionales, para actuar en
procedimientos sin formalidades especiales.
El objetivo final era proteger al menor mediante la aplicacin de medidas
formativas, atendidas sus circunstancias particulares, familiares y sociales.
Sin embargo, de esta forma los menores quedaban fuera del mbito de las
garantas penales, pero no fuera del Derecho penal mismo, puesto que
deban soportar la imposicin de medidas similares a las penas, basadas en
su nivel de peligrosidad y no en su culpabilidad.
En definitiva, el modelo tutelar daba lugar a un sistema punitivo/tutelar
respecto de nios y adolescentes, completamente desprovisto de las
garantas penales y procesales consagradas en la Carta Fundamental y en la
Convencin de los Derechos del Nio.

b) El modelo de proteccin integral: se caracteriza por dejar de


considerar al menor como un mero objeto de proteccin para sostener su
condicin de sujeto de derecho, es decir, una persona con derechos y
obligaciones.
Por lo mismo, es posible exigirle un grado de responsabilidad acorde a su
condicin de sujeto en desarrollo.
Pero entonces, como punto de partida, es necesario establecer una clara
distincin entre el menor infractor de la ley penal, que tiene responsabilidad
por el hecho, y aquel menor en situacin irregular que requiere de atencin
asistencial de carcter administrativo.
Es el modelo que se ha adoptado en la mayora de las legislaciones del
mundo, a partir de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio
(CDN).
En Chile, la Ley N 20.084, que establece un sistema de Responsabilidad
Penal de Adolescentes (LRPA), se inspira tambin en este modelo.

304
Situacin penal de los menores previa a la LRPA
La situacin penal de los menores con anterioridad a la entrada en vigencia
de la LRPA (junio de 2007) era la siguiente:
Por aplicacin de los nmeros 2 y 3 del art. 10 del CP, se consideraba como
imputable al mayor de 18 aos de edad (en todo caso) y al mayor de 16
aos, pero menor de dieciocho, que actuaba con discernimiento.

En este ltimo caso, por aplicacin del art. 72 i. 1, operaba una rebaja de
pena de un grado al mnimo de lo sealado por la ley para el delito.
Por el contrario, se consideraba como inimputable al menor de 16 aos (en
todo caso) y al mayor de 16, pero menor de 18, cuando se declaraba que
haba actuado sin discernimiento.

Al menor inimputable, el Juez de Familia poda imponerle alguna de las


medidas de proteccin sealadas en el art. 29 de la Ley N 16.618. Entre
ellas,
a) Devolverlo a sus padres, guardadores o personas que lo tengan a su
cuidado, previa amonestacin;
b) Disponer su ingreso a un centro de diagnstico, trnsito y distribucin o
de rehabilitacin, o a un programa especializado de carcter ambulatorio, y
c) Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de
que viva con su familia, y que el juez considere capacitada para dirigir su
educacin.
Estas medidas podan durar el tiempo que determinara el juez, quien poda
revocarlas o modificarlas, segn las circunstancias.

Crticas al sistema antiguo


Este sistema claramente atentaba contra los derechos garantizados en la
CPR y en la CDN, bsicamente por contemplar procesos sin forma de juicio y
la aplicacin de medidas sin participacin de abogado defensor y por tiempo
indeterminado.
Algunas medidas, adems, vulneraban el principio de legalidad, pues se
aplicaban en virtud de frmulas abiertas, como la existencia de desajustes
conductuales o de peligro material o moral para el menor.

Fuentes del nuevo sistema de responsabilidad penal de adolescentes


Al adoptarse la decisin de implementar un sistema de responsabilidad
penal de adolescentes se persegua concretar en el mbito nacional los
requerimientos internacionalmente reconocidos para la proteccin de los
menores que deben enfrentar el ejercicio de la potestad punitiva.
Para estos efectos, se tuvo en cuenta la experiencia de otros pases en lo que
respecta a la aplicacin de leyes similares.
Entre ellas: la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de Menores (LORPM)
de Espaa, vigente desde el ao 2001; la Ley de Justicia Penal Juvenil de
Costa Rica, de 1996, y el Estatuto del Nio y el Adolescente de Brasil, de
1990.

305
El legislador chileno tom como base, tambin,

i) la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio, adoptada por la


Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989;

ii) las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la


justicia de menores (Reglas de Beijing);

iii) las Reglas de Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores


Privados de Libertad;

iv) las Directrices de Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia


Juvenil (Directrices de Riad),

v) y las conclusiones de estudios de organismos internacionales


especializados en el tema de la justicia y los derechos de la infancia,
como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF),

vi) el Instituto Interamericano del Nio (organismo especializado de la OEA)

vii) y el Instituto Latinoamericano para la


Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD).

En relacin con las fuentes del sistema, el i. segundo del art. 2 LRPA
dispone que en la aplicacin de dicha ley, las autoridades tendrn en
consideracin todos los derechos y garantas que les son reconocidos en la
CPR, en las leyes, en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en los
dems instrumentos internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes.

2. Caractersticas generales del sistema de responsabilidad penal


de adolescentes

a) Es un sistema de penas, En cuanto se trata de medidas que implican


restriccin de derechos individuales, impuestas por el Estado, a modo de
castigo, a travs del rgano jurisdiccional, mediante un proceso penal.

b) Es un sistema de responsabilidad penal, en cuanto implica para el


infractor, un estado de sometimiento a la potestad punitiva estatal, que se
traduce en tener que soportar la aplicacin de la pena prevista para un
hecho delictivo.

c) Es un sistema paralelo al que rige para los adultos

306
d) No es un sistema autnomo, porque no contempla un catlogo propio de
infracciones aplicable a los adolescentes y establece la aplicacin
subsidiaria de las normas del CP

e) Es un sistema menos severo que el aplicable a los adultos. La menor


severidad se funda en que los adolescentes estn en pleno proceso de
desarrollo de su conciencia y de su personalidad y en los que la intervencin
propiamente punitiva conlleva consecuencias desocializadoras muy
desfavorables para su futura reintegracin social

f) Tiene carcter socializador No tiene carcter represivo, sino


socializador. Pese a ello contempla varias manifestaciones de la idea de
retribucin.

g) Confiere al tribunal un margen de arbitrio judicial mucho mayor que el


sistema aplicable a los adultos.

3. Fines de la pena en el sistema de responsabilidad penal de


adolescentes

En un Derecho penal mnimo de adolescentes se distinguen aquellos casos


susceptibles de despenalizarse y aquellos que demandan alguna
intervencin penal.
As, en su interior coexisten dos tendencias:

a) Una orientacin despenalizadora.


Este modelo de poltica criminal prioriza las alternativas al proceso y a la
sancin mediante la utilizacin de instituciones propias del nuevo sistema
procesal penal, esto es, el principio de oportunidad, los acuerdos
reparatorios o la suspensin condicional del procedimiento, con lo cual se
pretende soslayar los perniciosos efectos desocializadores que produce la
estigmatizacin de quien ha estado involucrado en un proceso penal.
b) Una orientacin intervencionista.
La respuesta penal slo se prev para aquellos casos en que no puedan
operar los institutos ya sealados por razones de prevencin general
(positiva y negativa), es decir, cuando es evidente la necesidad de
imposicin efectiva de una pena.
En estas situaciones se estima conveniente reaccionar preferentemente por
medio de sanciones (y medidas cautelares) no privativas de libertad (Art.
40.4 CDN) y, slo como ltimo recurso, con el internamiento.

Entonces, el principio de prevencin general es tomado en cuenta por el


legislador a la hora de establecer las infracciones y determinar los marcos
penales, pero tambin al momento de determinar la procedencia de una pena.

307
El principio de prevencin especial, es decir, el que postula que las sanciones
se aplican buscando la reinsercin social de los jvenes, para que no vuelvan a
delinquir, no puede fundamentar la necesidad de pena, sino que slo puede
operar en la etapa de concrecin de la misma.
En ella funciona como una razn para no imponer determinada pena o para
escoger una menos desocializadora (sobre todo, para preferir una no privativa
de libertad en lugar de una de encierro).

El art. 20 LRPA, referido a la finalidad de las sanciones, seala que stas


tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por
los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sancin forme parte
de una intervencin socioeducativa amplia y orientada a la plena
integracin social.

Pareciera, entonces, que las sanciones en este mbito tienen componentes


tanto retributivos como preventivo-especiales (prevencin especial
positiva educadora), aunque con mayor preponderancia de estos ltimos,
atendida la importancia que la ley confiere a la dimensin asistencial en el
proceso de reinsercin social del nio.

En consecuencia, se propone que la reaccin social frente a la delincuencia


juvenil no sea de castigo agresivo, sino de integracin educadora, para que
los menores lleguen a ser competentes socialmente, presentando una muy
clara y notoria finalidad educativa (de reeducacin y de reinsercin social).

Como los menores no tienen la capacidad ni la madurez suficiente para


interiorizar las normas sociales, la reaccin cuando las infringen no puede
tener un carcter exclusivamente penal y retribucionista.

Con todo, los supuestos efectos educativos de una pena jams pueden
justificar su imposicin, toda vez que una pretensin de esta naturaleza,
adems de romper con los lmites a la intervencin penal, instrumentaliza al
menor y lleva a la desaconsejable tentacin de penalizar la criminalidad leve
o de bagatela.
Eso podra conducir a tipificar conductas despenalizadas respecto de
adultos (en abierta contradiccin con los principios inspiradores del actual
modelo y la normativa internacional), simplemente porque ello podra ser
educativo o responsabilizador para el adolescente.

Por ltimo, la finalidad de prevencin especial tambin debe ser considerada


para evitar la desocializacin de los menores a los que se les aplica una
sancin.
Por ello, sta debe estar siempre sujeta a revisin y sustitucin, cuando su
efecto desocializador as lo hace necesario, o a terminar anticipadamente,
cuando su prolongacin ya no es necesaria para los objetivos tenidos en
cuenta al imponerla.

308
4. Principios orientadores del sistema de responsabilidad penal de
adolescentes

Adems de los principios generales aplicables a todos los mbitos del


derecho penal (por ej., legalidad, culpabilidad, non bis in dem, etc), en el
caso de los adolescentes, cobran especial relevancia los siguientes
principios:

a) Principio de individualidad.
Si bien es cierto que esta exigencia rige para todo el ordenamiento jurdico
penal, ella cobra especial significacin en el caso de los adolescentes, en
atencin a que el tribunal debe considerar las condiciones personales del
menor y aplicar la sancin que resulte ms apropiada en atencin a sus
necesidades socio-educativas

b) Preeminencia del inters superior del menor.


Es un concepto dinmico cuyo contenido material depender siempre de las
circunstancias que se presenten en cada caso concreto.
Se expresa en el reconocimiento y respeto de los derechos del adolescente
(art. 2 i. primero LRPA)

c) Carcter subsidiario de las penas privativas de libertad.


La utilizacin de las sanciones privativas de libertad contempladas en la
LRPA resulta procedente slo cuando las restantes formas de intervencin
punitiva no permitan el cumplimiento de los objetivos del sistema.
Por otra parte, no se impondr pena privativa de libertad, si un adulto
condenado por el mismo hecho no debiere cumplir una sancin de dicha
naturaleza (art. 26 LRPA).
Adicionalmente, siempre que haya mrito para hacer uso de la privacin de
libertad, sta deber imponerse por el lapso ms breve que proceda.

5. Fundamentos dogmticos del sistema de responsabilidad penal


de adolescentes

El sistema de responsabilidad penal de adolescentes se aplica a las personas


que al momento de cometer el delito tuvieren entre catorce y dieciocho
aos.
Sin embargo, para algunos aspectos del sistema es necesario distinguir dos
segmentos: el que va de catorce a diecisis aos y el que va de diecisis a
dieciocho.
La determinacin de la edad se realiza considerando el momento en que se
hubiere dado principio a la ejecucin del delito.
Sin embargo, en los casos en que la consumacin del delito se prolongue en
el tiempo ms all de los dieciocho aos, la legislacin aplicable ser la que
rija para los mayores de edad (art. 3 i. 2 LRPA).

309
El sistema de responsabilidad penal de adolescentes no implica una teora
del delito distinta de aquella que rige para los adultos.
De manera que todo lo ya estudiado respecto de los elementos del delito,
ter crminis, autora y participacin, circunstancias modificatorias, etc.
tiene vigencia respecto de los menores que fueren imputados por la
comisin de un delito.
Cabe, eso s, efectuar algunas precisiones, para destacar las
particularidades que revisten algunos de esos temas cuando se aplican a un
adolescente.

Respecto de la tipicidad, el sistema no contempla tipos especiales, de modo


que los menores, en principio, pueden ser responsabilizados por cualquier
delito (art. 1 i. 2 LRPA).
Ello, a pesar de que el proyecto de la LRPA slo contemplaba la posibilidad
de castigo respecto de los delitos que excedieran una cierta gravedad y el
anteproyecto, por su parte, contempla un catlogo taxativo de delitos
susceptibles de ser cometidos por menores.
El sistema que adopta la LRPA es el siguiente: un adolescente puede ser
responsabilizado por cualquier crimen o simple.
No puede ser responsabilizado por las faltas, salvo algunas excepciones
como: desrdenes, lesiones leves, hurto-falta, daos-falta, faltas de la Ley de
Drogas, etc.

Respecto de la culpabilidad se pueden aplicar todas las eximentes y


atenuantes vinculadas con este elemento, debiendo atenderse
especialmente a las peculiaridades de la adolescencia, como la baja
capacidad de autocontrol, impulsividad y dificultad para controlar las
emociones, un sentimiento permanente de inseguridad, etc., factores todos
que afectan al adolescente con diversa intensidad, dependiendo tambin de
las condiciones individuales de cada persona.

En lo que respecta al error de prohibicin, resulta indispensable considerar


las caractersticas particulares del autor adolescente para decidir sobre la
concurrencia de un error o sobre la vencibilidad del mismo.
Es decir, deben tenerse en cuenta sus posibilidades reales de haberse
informado y de haber tenido razones para cerciorarse sobre el carcter
prohibido o no de la conducta, porque entre los adolescentes es ms
frecuente encontrar casos de imposibilidad o seria dificultad para
comprender la antijuridicidad material del hecho.

La menor madurez y competencias sociales del adolescente, as como la


dificultad de controlar sus emociones e impulsos, pueden ejercer tal presin
sobre su voluntad que haga disminuir e incluso desaparecer su posibilidad
de motivarse por las normas.
Todas estas caractersticas una menor capacidad de comprender lo injusto
del hecho o de determinarse por las exigencias del derecho, dependiente de

310
la inmadurez (cognitiva, emocional, social) son las que, precisamente, han
llevado a que el art. 21 LRPA contemple una atenuacin de responsabilidad
que implica la obligatoriedad de rebajar la pena en un grado en la totalidad
de los casos, segn explicaremos ms adelante.
Pero adems de esa rebaja, siempre es posible encontrar situaciones
anmalas, de adolescentes que presentan una mayor inmadurez o
incapacidad que sus pares, y que deben ser valoradas como eventuales
eximentes o atenuantes de responsabilidad.

En relacin con el tema de autora y participacin, considerando las


caractersticas propias de la adolescencia, el fenmeno de la actuacin en
grupo implica especificidades que dificultan la calificacin jurdico-penal de
la intervencin del menor.
El adolescente tiene una fuerte necesidad de desarrollar pertenencia y
reconocimiento en su grupo de pares, y esto conduce a que los dems
influyan positiva o negativamente en su comportamiento.
Adems, cuando estn en grupo, sus actuaciones suelen distinguirse porque
se realizan en forma imprevista, sin divisin de roles, sin objetivos claros y
sin dotar de sentido a su conducta por ej., puede existir una gran
desproporcin entre el hecho y la ganancia que reporta, mientras que, al
mismo tiempo, desaparecen las inhibiciones y se produce un sentimiento de
solidaridad interna y de superioridad del grupo.
Todo esto repercute en la forma de calificar la intervencin del sujeto.

Por ej., en relacin con el art. 15 N 3 del CP, los elementos objetivos que
deben concurrir son el concierto previo, unido a alguna clase de
facilitacin de medios o de presenciar el hecho, todos los cuales no son
congruentes con el actuar juvenil caracterizado por la espontaneidad y falta
de lderes claros.
Por lo dems, aunque existiera un concierto previo, la ausencia de plan hace
difcil considerar que estemos ante una situacin de co-dominio del hecho,
como lo exigen algunos fallos de la Corte Suprema.

Desde un punto de vista subjetivo, tambin es frecuente que falte el dolo en


algunos de los miembros del grupo, que slo presencian el hecho en un
sentido simblico de pertenencia, por estar ah, pero sin una finalidad de
cooperacin especfica como la de impedir que se evite el hecho, facilitar
los medios, ni ser funcional a la consumacin.
Incluso cuando se puede comprobar la presencia de un dolo comn, aunque
sea eventual sobre un hecho bsico (por ej., agredir genricamente o
amenazar, o tomar o daar la propiedad ajena), los excesos del autor suelen
ser del todo espontneos, y por tanto no afectan la responsabilidad de los
dems (que ni siquiera tendrn dolo eventual respecto de esos excesos).

311
Por otra parte, el contexto de la actuacin en grupo puede hacer que la
capacidad normal de un adolescente para resistir la presin ejercida por sus
pares disminuya, incluso a veces hasta desaparecer.
Se configuran entonces casos de inexigibilidad de otra conducta (art. 10, N
9 CP, miedo insuperable o fuerza irresistible, si hay una situacin de
coaccin) o de exigibilidad disminuida (art. 11, N 1, en relacin con el art.
10, N 9 CP).

El art. 4 LRPA contempla una norma que beneficia a los menores que
hubieren cometido determinadas formas de delitos sexuales y que se aplica
cuando entre autor y vctima hay una diferencia de edad inferior a dos o tres
aos, segn el delito de que se trate y de las circunstancias en que se
comete. Segn algunos, esta figura corresponde a una excusa legal
absolutoria. Segn otros, corresponde a un caso de ausencia de
antijuridicidad material.

6. Penas aplicables a los adolescentes

a) Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social:


Consiste en la privacin de libertad en un centro especializado para
adolescentes, bajo un rgimen orientado a la integracin social del menor.

b) Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social:


Consiste en la residencia obligatoria del adolescente en un centro de
privacin de libertad, sujeto a un programa de reinsercin social a ser
desarrollado tanto al interior del recinto como en el medio libre.
Difiere de la pena anterior en que las actividades socioeducativas pueden
desarrollarse tanto en el centro de privacin de libertad como en el medio
libre.
En este ltimo caso, en horario diurno (entre las 07:00 y las 22:00 horas).
Presupone la aprobacin judicial de un programa personalizado presentado
por el director del centro donde vaya a cumplirse la sancin. El director del
centro es responsable por la ejecucin del programa.

c) Libertad asistida:
Consiste en la sujecin del adolescente al control de un delegado conforme a
un plan de desarrollo personal que favorezca su integracin social.
Presupone la aprobacin judicial de un programa personalizado presentado
por el delegado.
El programa debe incluir actividades socioeducativas y teraputicas.
El programa puede incluir la prohibicin de visitar determinados lugares, de
asistir a ciertas actividades, de aproximarse a la vctima o a otras personas
u otras condiciones similares.

d) Libertad asistida especial:

312
Consiste en la sujecin del adolescente al control de un delegado conforme a
un plan de desarrollo personal que favorezca su integracin social y familiar,
con un rgimen de mayor estrictez que en el caso de la pena anterior.

e) Prohibicin de conducir vehculos motorizados:


Es una pena accesoria que debe aplicarse cuando la conducta en que se
funda la infraccin por la cual se le condena haya sido ejecutada mediante la
conduccin de dichos vehculos. Su duracin no est determinada, pero
podr extenderse hasta el perodo que le faltare al adolescente para
cumplir veinte aos.

f) Servicios en beneficio de la comunidad:


Consiste en la realizacin de actividades no remuneradas a favor de la
colectividad o en beneficio de personas en situacin de precariedad.
No podr exceder de 4 horas diarias y tendr una duracin mnima de 30
horas y mxima de 120.
Requiere acuerdo del condenado y debe garantizar la posibilidad de que
ste estudie o ejerza una actividad laboral remunerada.

g) Reparacin del dao causado:


Consiste en la obligacin de resarcir a la vctima el perjuicio causado con la
infraccin, sea mediante una prestacin en dinero, la restitucin o
reposicin de la cosa objeto de la infraccin o un servicio no remunerado.

h) Multa:
Consiste en el pago a beneficio fiscal de una suma que no puede exceder de
diez unidades tributarias mensuales.

i) La amonestacin:
Es la reprensin enrgica al adolescente hecha por el juez, en forma oral,
clara y directa, en un acto nico, dirigida a hacerle comprender la gravedad
de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o
podran haber tenido, tanto para la vctima como para el propio adolescente,
instndole a cambiar de comportamiento y formulndole recomendaciones
para el futuro.

7. Clasificacin de las penas

Las penas del sistema de responsabilidad penal de adolescentes pueden


agruparse conforme a dos criterios.
Atendiendo a la naturaleza de la sancin, la LRPA distingue entre penas
privas de libertad y penas no privativas de libertad.
Se consideran penas privativas de libertad la internacin en rgimen
cerrado y la internacin en rgimen semi-cerrado.
El resto de las sanciones que prev el sistema se consideran como penas no
privativas de libertad.

313
La LRPA tambin distingue entre penas principales y accesorias.

Son penas principales:


la internacin en rgimen cerrado, la internacin en rgimen semicerrado,
la libertad asistida especial, la libertad asistida, la prestacin de servicios a
la comunidad, la reparacin del dao causado, la multa y la amonestacin.

Son penas accesorias:


el tratamiento de rehabilitacin por adiccin a las drogas o al alcohol, la
prohibicin de conducir vehculos motorizados y el comiso.

En el texto original de la LRPA se distingua tambin entre penas de delito y


pena de falta.
Tras la reforma de junio de 2007, la ley ya no formula esa distincin.
El art. 19 de la LRPA contempla, tambin, el concepto de pena mixta.

Esta situacin se da en los casos en que sea procedente la internacin en


rgimen cerrado o semicerrado, en cuyo caso el tribunal puede imponer
complementariamente una sancin de libertad asistida posterior, por un
mximo que no supere el tiempo de la condena principal.
Tambin puede imponerse en forma previa a la ejecucin de la sancin de
internacin, la que en ese caso queda en suspenso y con carcter
condicional.

8. Proceso de determinacin de la pena

En el caso de los adultos, el proceso de determinacin de la pena implica


determinar, primero, la naturaleza de la sancin (ttulo de castigo, marco
penal) y, segundo, la cuanta de la sancin (ponderacin del delito,
ponderacin de las circunstancias y fijacin de la cuanta exacta de la pena).

En el caso de los adolescentes se utiliza el orden inverso: se determina


primero la cuanta de la sancin y despus su naturaleza.

De este modo, en el sistema que prev la LRPA es posible distinguir cuatro


etapas:
a) Determinacin del ttulo de castigo; b) Determinacin del marco penal; c)
Determinacin de la duracin de la pena; d) Determinacin de la naturaleza
de la pena.

a) Determinacin del ttulo de castigo:


Se procede exactamente igual que en el caso de los adultos, distinguiendo
segn si nos encontramos frente a un caso de Unidad de ttulo de castigo
(delito simple, delito complejo, delito continuado o concurso aparente de
leyes penales) o bien frente a un caso de pluralidad de ttulo de castigo
(concurso real de delitos, concurso ideal de delitos).

314
b) Determinacin del marco penal:
Segn el art. 21 LRPA, se entender que la pena asignada al delito cometido
por un adolescente es la inferior en un grado al mnimo de los sealados por
la ley para el ilcito correspondiente.
En consecuencia, el marco penal nunca estar integrado por penas
indivisibles, ni por ms de un grado de una pena divisible.
En el caso de los adolescentes, el marco penal siempre ser un grado de una
pena divisible o la mitad (superior o inferior) de un grado de una pena
divisible.

c) Determinacin de la duracin de la pena:


Art. 21 LRPA Para establecer la duracin de la sancin que deba
imponerse con arreglo a la presente ley, el tribunal deber aplicar, a partir
de la pena inferior en un grado al mnimo de los sealados por la ley para el
ilcito correspondiente, las reglas previstas en el Prrafo 4 del Ttulo III del
Libro I del CP, con excepcin de lo dispuesto en el art. 69 de dicho Cdigo
(arts 50 a 78 CP).

En otras palabras, este es el momento en que el tibunal debe efectuar la


ponderacin legal de delito (etapas de desarrollo y forma de intervencin
del sujeto) y de las circunstancias modificatorias de responsabilidad que
concurrieren.

El art. 18 LRPA establece un lmite a la duracin de las penas privativas de


libertad, al sealar que las penas de internacin en rgimen cerrado y
semicerrado, no podrn exceder de cinco aos si el infractor tuviere menos
de diecisis aos, o de diez aos, si aqul tuviere ms de esa edad.
Los art.s 13 y 14 LRPA establecen que la duracin de las penas de libertad
asistida y libertad asistida especial no puede exceder de tres aos y el art.
11, i. segundo, LRPA establece que la sancin de prestacin de servicios en
beneficio de la comunidad no puede exceder de cuatro horas diarias y que
tendr una extensin mnima de 30 horas y mxima de 120.

d) Determinacin de la naturaleza de la sancin:


Para determinar la naturaleza de la sancin es necesario ubicar la duracin
fijada en la etapa anterior en alguno de los tramos que establece el art. 23
LRPA.
Cada uno de esos tramos seala las alternativas de pena (en atencin a su
naturaleza) que puede aplicar el tribunal.
Los tramos y las alternativas son los siguientes:

Duracin de la pena Alternativas en cuanto a la


naturaleza de la pena

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Pena privativa de libertad de Internacin en rgimen cerrado
5 aos y un da o ms
Pena privativa de libertad de Internacin en rgimen cerrado
3 aos y un da o a cinco Internacin en rgimen semi cerrado
aos, o es una pena Libertad asistida especial
restrictiva de libertad
superior a 3 aos
Pena privativa o restrictiva de internacin en rgimen semi cerrado
libertad de 541 das a 3 aos libertad asistida
libertad asistida especial
prestacin de servicios en beneficio de la
comunidad

Pena privativa o restrictiva de internacin en rgimen semi cerrado


libertad de 61 a 540 das libertad asistida
libertad asistida especial
prestacin de servicios en beneficio de la
comunidad
reparacin del dao causado

Si la pena no supera los 60 prestacin de servicios en beneficio de la


das o si la pena no es comunidad
privativa ni restrictiva de reparacin del dao causado
libertad multa
amonestacin
Tambin se permite que, al dictar sentencia, el juez disponga la suspensin
de la pena por seis meses (art. 41), cuando se trate de una sancin privativa
o restrictiva de libertad igual o inferior a 540 das
y existan antecedentes favorables que hagan desaconsejable su imposicin.
Transcurrido el plazo y siempre que el imputado no haya sido objeto de
nuevo requerimiento o de una formalizacin de la investigacin, se deja sin
efecto la sentencia.

Segn el art. 24 LRPA, los criterios que deben utilizarse para elegir la
naturaleza de la pena son:
a) gravedad del ilcito de que se trate;
b) calidad en que el adolescente particip en el hecho y el grado de
ejecucin de la infracccin
c) atenuantes o agravantes de la responsabilidad
d) edad del adolescente infractor;
e) extensin del mal causado por el delito, y
f) idoneidad de la sancin para fortalecer el respeto del adolescente por los
derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e
integracin social

316
Tratndose de la pena de multa, adems de los criterios del art. 24 LRPA,
debern considerarse la condicin y las facultades econmicas del infractor
y de la persona a cuyo cuidado se encontrare (art. 9 i. 1 LRPA).

EJERCICIOS:

1. Qu sentido le atribuyes a la norma que contempla el i. segundo del


art. 2 de la LRPA?
2. Qu manifestaciones de la idea de retribucin encuentras t en el
sistema de responsabilidad penal de adolescentes?
3. En tu concepto, la falta de tipificacin de las conductas susceptibles
de ser cometidas por menores vulnera el principio de legalidad?
Fundamenta tu respuesta.
4. Qu diferencias aprecias t entre las penas de libertad asistida y
libertad asistida especial?
5. Supongamos que una persona de diecisis aos interviene como
cmplice en una violacin del art. 362 del CP y que concurren dos
atenuantes y ninguna agravante Cul es la duracin de la pena que
corresponde aplicarle?
6. Supongamos que un adolescente de 17 aos comete en calidad de
autor un delito A, castigado con la pena de presidio menor en su grado
medio y un delito B castigado con la pena de presidio menor en
cualquiera de sus grados. Entre A y B hay un concurso ideal de
delitos. Concurre una atenuante a favor del menor. Los dos delitos
estn consumados. Cul es la duracin de la pena que corresponde
aplicarle?
7. Supongamos que A, de diecisiete aos de edad, y B, de quince aos de
edad, son coautores de un delito de homicidio calificado (art. 391 N
1). Cul es la duracin de la pena que corresponde aplicar a cada uno
de ellos?
8. Juan, un joven de diecisis aos mata a otro joven de su misma edad,
vecino suyo, porque este ltimo haba comenzado una relacin con su
polola. Se determina que hasta esa fecha, Juan haba sido un alumno
ejemplar, muy buen deportista, un excelente hijo y que siempre
mantuvo una buena relacin con los vecinos. Se comprueba que al
enterarse de la relacin que mantena la vctima con su polola, Juan
cay en un estado de depresin; que fue tratado por un psiquiatra,
cuyos honorarios pagaron sus padres y que al ejecutar la accin
homicida, estaba consumiendo los antidepresivos que le haba
prescrito el mdico. Se comprueba tambin que la accin homicida
tuvo lugar en circunstancias durante el curso de una discusin que el
autor mantuvo con la vctima y que el arma utilizada fue una piedra
que el primero tom el suelo. Se determina que pudiendo fugarse se
denunci y confes el delito antes que pudiera iniciarse pesquisa
alguna. Cmo sancionamos a Juan?

317
9. En el mismo caso anterior, y con las mismas circunstancias descritas,
ahora vamos a suponer que la vctima era hermano de Juan. Cmo
sancionamos a Juan?
10. Ahora vamos a suponer que la vctima es el mismo joven del
ejercicio 8 y que el delito se cometi con un arma que Juan haba
arrendado, tres das antes a Pablo, un vecino de 20 aos, sin
antecedentes penales. Este ltimo supo que el arriendo del arma
tena por objeto matar a la vctima. Cmo sancionamos a Juan y a
Pablo?
11. Juan, de diecisiete aos, y Pedro, de diecinueve, son coautores
de un hurto que debe ser sancionado conforme al art. 446 N 3 del CP.
Se determina que concurre la circunstancia de la nocturnidad y que
ambos tienen irreprochable conducta anterior. Cmo sancionamos a
Juan y a Pedro?
12. Juan, de catorce aos, accede carnalmente a Anita, una nia de
13 aos. Pablo, de 17 aos, ejerce la violencia necesaria, para que
Juan realizara la accin. Concurren dos atenuantes a favor de cada
uno y ninguna agravante. Cmo sancionamos a Juan y a Pablo?
13. En el mismo caso anterior, vamos a suponer que Juan y Pablo
tienen diecisiete aos y que Anita sufre lesiones graves gravsimas, a
raz de la violencia ejercida para cometer el delito. Cmo debemos
sancionar a Juan y a Pablo?
14. Esteban, un joven de catorce aos, accede carnalmente a
Paulina, una nia de trece aos. La relacin sexual tiene lugar en un
departamento que pertenece a Cristina, una ta de Esteban. Cristina,
quien es mayor de edad, facilit el departamento a peticin de su
sobrino y estando plenamente informada de lo que ocurrira. Cul es
la situacin penal de Esteban y Cristina?
15. Juan tiene 14 aos y cometi un delito de robo por sorpresa (art.
436 i. 2 CP) en grado de tentativa y en calidad de autor directo. l se
encuentra estudiando en 1 medio de un colegio subvencionado. Su
madre es profesora y est en condiciones de ejercer el rol de crianza y
socializacin de forma adecuada. Consume marihuana, pero no
constituye consumo problemtico. Qu sancin corresponde
imponerle?
16. Juan tiene 16 aos y cometi un delito de robo con intimidacin
causando lesiones graves a la vctima (art. 433 N 1). l es desertor
del sistema escolar, slo tiene escolaridad de 5to. bsico. Sus padres
no estn en condiciones econmicas ni de manejo de la conducta del
joven. Es policonsumidor (pasta base, cocana, alcohol, marihuana).
Ha estado internado dos veces en Hogares de Proteccin Simple de
SENAME. Cmo lo castigaras?
17. Susana tiene 17 aos Es cmplice de un delito de lesiones menos
graves, y en su caso concurre una atenuante y ninguna agravante. Ella
estudia en 3ro. Medio, y actualmente vive con su madre. Antes estuvo
con sus abuelos maternos por medida de proteccin, al ser vctima de

318
violacin por parte de su padre. ste se encuentra recluido en la ex
penitenciara de Santiago. Se encuentra en tratamiento psiquitrico
por una posible depresin. Cmo lo castigaras?

319