UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

PROGRAMA DE PS-GRADUAO
EM DIREITO

FABIO AUGUSTO GENEROSO

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO COMO PRINCPIO DE PRESERVAO E

DESENVOLVIMENTO ECONMICO E ORGANISMO DE LIMITAO DA
AUTONOMIA DA VONTADE E A ONEROSIDADE EXCESSIVA

SO PAULO
2008
 UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
PROGRAMA DE PS-GRADUAO
EM DIREITO

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO COMO PRINCPIO DE PRESERVAO E

DESENVOLVIMENTO ECONMICO E ORGANISMO DE LIMITAO DA
AUTONOMIA DA VONTADE E A ONEROSIDADE EXCESSIVA

FBIO AUGUSTO GENEROSO

Orientador: Prof. Dr. Milton Paulo de Carvalho

DISSERTAO DE MESTRADO
APRESENTADA AO CURSO DE PS-
GRADUAO EM DIREITO POLTICO E
ECONMICO COMO PARTE DAS
EXIGNCIAS DO EXAME PARA
OBTENO DO GRAU DE MESTRE EM
DIREITO

SO PAULO
2008

11
 BANCA EXAMINADORA

Prof. Dr. Milton Paulo de Carvalho (orientador)

Prof. Dr. Jos Carlos Francisco
Prof. Dr. Roque Komatsu
Profa. Dra. Mnica Herman S. Caggiano (suplente)
Prof. Dr. Walter Piva Rodrigues (suplente)

12
 RESUMO

O contrato, afinal, um elo que, de um lado, pe o valor do

indivduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a
sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai
receber uma razo de equilbrio e medida (Reale, 1986). Essa a nova
concepo de contrato. Por tais razes, que se tem admitido
modernamente a possibilidade da reviso judicial do negcio jurdico
contratual, substituindo-se a declarao volitiva dos contratantes pela
vontade estatal, com vistas ao equilbrio negocial e sua exeqibilidade.

13
 ABSTRACT

The contract, after all, is a link that, of a side, puts the value of
the individual as that one that creates it, but, of another side, it
establishes the society as the place where the contract goes to
be executed and where it goes to receive a reason from balance
and measure (Reale, 1986). This the new contract conception.
For such reasons, it is that the possibility of the judicial revision
of contractual the legal transaction has been admitted modernly,
substituting it volitional declaration of the contractors for the
state will, with sights to the business balance and its feasibility.

14
 SUMRIO

INTRODUO ......................................................................................................10

1. O CONTRATO ..................................................................................................33

1.1 Notas introdutrias...........................................................................................33

1.2 Conceito...........................................................................................................34
1.3 Elementos dos contratos .................................................................................35
1.4 Princpios informadores do moderno direito contratual .................................. 37
1.4.1 A noo clssica .........................................................................37
1.4.2 Do princpio da autonomia da vontade...........................................40
1.4.3 Do princpio da obrigatoriedade da conveno..............................45
1.4.4 Do principio do consensualismo.....................................................48
1.4.5 Do princpio da relatividade dos efeitos da relao negocial contratual
........................................................................................................49
1.4.6 Do princpio da boa-f.......................................................................51
1.4.6.1 Consideraes iniciais........................................................51
1.4.6.2 A boa-f como regra de interpretao dos contratos.........55
1.4.6.3 A boa-f como fonte de deveres de conduta......................57
1.4.6.4. A boa-f como limitadora do exerccio de direitos.............59

2. FUNO SOCIAL DO CONTRATO..................................................................63

2. Noes introdutrias..........................................................................................63
2.1. A funo social do contrato e a vigente normatizao civil...........................66
2.2. A socialidade, a eticidade e a operabilidade, princpios norteadores da nova
ordem civil e base da realizao do negcio jurdico contratual
........................................................................................................................67
2.2.1.A socialidade..........................................................................................67
2.2.2. A eticidade..................................................69
2.2.3 A operabilidade.......................................................................................71

15
 2.3. Perspectiva civil-constitucional. A proteo contratual no direito
brasileiro .........................................................................................................72
2.4 A funo social do contrato e seus contedos inter e extrapartes
........................................................................................................................77
2.5 A funo social do contrato como projeo da funo social da propriedade
........................................................................................................................81
2.6 Operatividade da funo social do contrato. Exemplos de sua concreo
........................................................................................................................86

3. DA ONEROSIDADE EXCESSIVA.....................................................................95

3.1 Noes introdutrias........................................................................................96

3.2 O instituto da impreviso.................................................................................96
3.2.1 Evoluo histrica.............................................................................98
3.2.2 O dirigismo contratual......................................................................102
3.3 A clusula rebus sic stantibus e teorias que a fundamentam........................104
3.3.1 Proposies revisionistas extrnsecas.............................................106
3.3.1.1 Fundamento na extensibilidade do caso fortuito, de acolhida
jurisprudencial alem, inglesa e francesa ........................106
3.3.1.2 Fundamento da socializao do direito.....................,......107
3.3.1.3. Fundamento na eqidade e na justia .........................109
3.3.1.4 Fundamento da boa-f ....................................................109
3.3.1.5 Fundamento da moral.......................................................110
3.3.2 Proposies revisionistas intrnsecas..............................................111
3.3.2.1 Teorias com base na vontade..........................................111
3.3.2.1.1 Teoria da pressuposio....................................111
3.3.2.1.2 Teoria da vontade marginal ou da supervenincia
.............................................................................114
3.3.2.1.3 Teoria da base do negcio jurdico....................116
3.3.2.1.4 Teoria da base erro............................................119
3.3.2.1.5 Teoria da situao contratual e extracontratual
...........................................................................120
3.3.2.1.6 Teoria do dever de esforo ou da diligncia .....120

3.3.2.2 Teorias com base na prestao.......................................122

16
 3.3.2.2.1 Teoria do estado de necessidade......................122
3.3.2.2.2 Teoria do equilbrio das prestaes...................122
3.4 O mbito de sua aplicao.............................................................................124
3.4.1 Pressupostos de admissibilidade da teoria da impreviso no direito
brasileiro..........................................................................................124
3.4.2 A teoria luz da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, instituidora da
nova sistemtica civil.......................................................................135
3.4.2.1 A resoluo do contrato nos termos do artigo 478 e
seguintes do Cdigo Civil .................................................138
3.4.2.1.1 Resciso ...........................................................139
3.4.2.1.2 Resoluo ........................................................ 141
3.4.2.2 Resoluo por onerosidade excessiva...............................143
3.4.2.2.1 O artigo 478 do Cdigo Civil : resoluo por
onerosidade excessiva e seus efeitos
...........................................................................145
3.4.2.2.2 O artigo 479 do Cdigo Civil: a reductio ad
aequitatem.........................................................147
3.4.2.2.3 O artigo 480 do Cdigo Civil: possibilidade de
reduo da prestao ou alterao de modo de
sua execuo, a fim de evitar a onerosidade
excessiva da prestao, quando em um contrato
couberem as obrigaes a apenas uma das
partes.................................................................151
3.4.3 O direito estrangeiro........................................................................154
3.4.3.1 O direito italiano................................................................155
3.4.3.2 O direito alemo................................................................156
3.4.3.3 O direito francs................................................................159
3.4.3.4 O direito portugus............................................................160
3.4.3.5 O direito argentino.............................................................161

3.5 A impreviso no Cdigo de Defesa do Consumidor......................................162

3.5.1 Confrontos...................................................................................................171
3.5.1.1 Entre o caso o fortuito e a teoria da impreviso...........................171
3.5.1.2 Entre a clusula da escala mvel e a teoria da impreviso.........171

17
CONCLUSO......................................................................................................173

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS....................................................................183

18
 10

INTRODUO

A atribuio de funo social ao contrato no

vem impedir que as pessoas naturais ou jurdicas
livremente o concluam, tendo em vista a realizao dos
mais diversos valores. O que se exige apenas que o
acordo de vontades no se verifique em detrimento da
coletividade, mas represente um dos seus meios
primordiais de afirmao e desenvolvimento 1

Partindo da titulao sugerida ao presente trabalho, procurar-

se-, ao ensejo de no prospectar a temtica valendo-se das clssicas e
tradicionais doutrinas, mas tambm, atravs de estudo verticalizado do
instituto (gnese e evoluo histrica), demonstrar os contornos que
entoam o moderno Direito obrigacional.

Em assim sendo, falho seria o trabalho, se se deixasse de lado

a anlise da evoluo da teoria geral dos contratos, com abordagem de
conceitos (jurdico e econmico), princpios fundamentais (clssicos e
atuais) e, ainda, modernamente, de sua concepo social, decorrente do
imperativo de preservar-se a vontade real dos contratantes, atravs da
ingerncia exgena do Estado nas relaes privadas, com vistas a torn-
las mais eqitativas. 2

1
REALE, Miguel. O Projeto do Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 1999, p.25
2
Neste sentido opina Fernanda Stracke Moor ao afirmar que, na atualidade, o contrato, um dos trs pilares
fundamentais da teoria geral do direito privado, sofre profundas alteraes ao deixar de seguir o modelo
individualista oitocentista e passa a incorporar aspectos do estado social de direito, fundado na eqidade e
justia. Assim, na linha dessa reformulao de paradigmas, os interesses individuais no so garantidos com
ampla autonomia contratual, sendo o princpio da autonomia da vontade relativizado por meio de um
intervencionismo do Estado, que procura garantir um justo equilbrio nas obrigaes das partes, bem como
assegurar a funo social do contrato (in Revista Legislativa, n. 152, out/dez 2001).

10
 11

No se querer demonstrar com isso que traslada o contrato

da rbita privada para a pblica, erguendo-se em lugar do negcio jurdico
particular o ato estatal; muito pelo contrrio. Na qualidade de interventor, o
agente de Estado, age e atua em prol do equilbrio econmico das relaes
e do interesse social.

Essa a nova dinmica do Direito, das relaes jurdicas. o

dirigismo contratual, que surge como elemento mitigador do egosmo e da
injustia social.

Afinal, proclama a nova ordem que a liberdade de contratar

ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato (Novo
Cdigo Civil, art. 421).

Da se ver, esbarrar a liberdade econmica para contratar na

acepo de que, prima facie, se deve buscar o bem comum da sociedade,
tendo que o homem enquanto ser social no autnomo dela, mas sujeito
a ela intrnseco e de ordinrio convvio.

Neste sentido, por sinal, a voz de Cludia Lima Marques ao

expressar que a nova concepo de contrato uma concepo social
deste instrumento jurdico, para a qual no s o momento da manifestao
da vontade (consenso) importa, mas onde tambm e principalmente os
efeitos do contrato na sociedade so levados em conta e onde a
participao social e econmica das pessoas nele envolvidas ganha em
3
importncia.

3
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3. ed., So Paulo: RT, 1998, p.101,

11
 12

Nessa marcha, enfim, seguir o presente estudo, quando

ento, somente aps exauridas as questes que volteiam a evoluo da
teoria geral dos contratos, e seus princpios, dedicando-se captulo especial
ao da funo social dos contratos, ter-se- condies de se ingressar na
terceira parte da obra, analisando-se a extino judicial da relao jurdica
contratual em razo da onerosidade excessiva.

O assunto, conforme j se teve oportunidade de referir,

matria nova trazida pelo legislador ordinrio civil, muito embora disposio
similar encontre-se no nosso Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC 6.,
V).

No se quer dizer com isso ser tambm este (CDC art. 6., V),
parte do presente estudo, muito embora se reconhea a importncia e
relevncia que representa o diploma de consumo para esta empreitada.
Breves incurses, claro, devero existir.

Dessa forma, impossvel seria dar andamento ao trabalho se

no se atrelasse a anlise dos artigos 478 a 480, da Lei n. 10.406, de 10
de janeiro de 2002, que instituiu o novo Cdigo Civil seo IV, Captulo II,
Parte Especial e trata da resoluo dos contratos por onerosidade
excessiva teoria da impreviso, atual roupagem da clusula rebus sic
stantibus.

certo que a teoria da impreviso instituto antigo, sendo

resgatado no incio do sculo com o advento da Primeira Grande Guerra, a
comear por Alemanha e isto devido s dificuldades ali encontradas
relativas escassez de matrias-primas e enorme depreciao do marco.

12
 13

Por outro lado, sabe-se ainda que a legislao civil brasileira,

seguindo orientao do Cdigo Francs (Cde de Napolen), anti-
revisionista, deixou de agasalh-la expressamente preferindo fossem as
solues dadas pelos tribunais na medida em que se fizessem necessrias.

Entretanto, com a sabedoria que lhe peculiar, Caio Mrio da

Silva Pereira 4 , j afirmava que a autonomia da vontade, no Cdigo Civil,
comeou a sofrer um abalo com a Lei do Inquilinato, de 1921, que afetou o
princpio da igualdade das partes, sem que se tivesse coragem, naquela
poca, de dizer que o que vale, e deve ser consagrado, o princpio da
igualdade das prestaes.

Sob outro ngulo, Ansio Jos de Oliveira, outro mineiro

estudioso do tema, informa que aquele que cronolgica e doutrinariamente
iniciou os estudos a respeito da clusula rebus sic stantibus foi Jair Lins
que se baseou na afirmao de que no se pode dizer seja a clusula
infensa ao nosso direito moderno, por que este, longe de a combater, a
adota, expressamente, em diversos pontos, como por exemplo no artigo 85
do Cdigo Civil do Brasil de 1916. 5

Hoje em dia, considerando estudos mais avanados e

dilargados a respeito do tema, perceber-se-, alm do artigo 85, terem
encontrado os juristas supedneo tambm, teoria da impreviso, nas
disposies dos artigos 762, I e II, 1.058, 1.091, 1.131, 1.205, 1.250 e
1.499, todos do Cdigo Civil de 1916.

Assim, no entanto, de se ver, at a edio da Lei 10.406, de

10 de janeiro de 2002, que muda este contexto, no havia sido o instituto
4
A Clusula Rebus Sic Stantibus, Rev. Forense, Dez., de 1942, v. 92,
5
in A teoria da Impreviso nos Contratos, Leud, 1991, p. 68.

13
 14

da impreviso acolhido em regra expressa, por nosso legislador civil, muito

embora o anteprojeto do Cdigo das Obrigaes, de escopo do eminente
prof. Cio Mrio da Silva Pereira, em seu artigo 358, dele j tratava, verbis:

Nos contratos de execuo diferida ou sucessiva, quando,

por fora de acontecimento excepcional e imprevisto ao
tempo de sua celebrao, a prestao de uma das partes
venha a tornar-se excessivamente onerosa, capaz de gerar
para ela grande prejuzo e para a outra parte lucro
exagerado, pode o juiz, a requerimento do interessado,
declarar a resilio do contrato.

Vale lembrar que referido dispositivo reflexo do artigo 1.467

do Cdigo Civil Italiano, cuja letra assim impe:

Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a

esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti
divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di
avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve
tale prestazione pu domandare la risoluzione del contratto,
con gli effetti stabiliti dallart. 1458.
La risoluzione non pu essere domandata se la
sopravvenuta onerosit rientra nellalea normale del
contratto.
La parte contro la quale domandata la risoluzione pu
evitaria offrendo di modificare equamente le condizioni del
contrattto. 6

6
Nos contratos de execuo continuada, peridica ou de execuo futura, se a prestao de uma das partes torna-
se excessivamente onerosa em conseqncia de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, a parte que deve
tal prestao pode demandar a resoluo do contrato, com os efeitos estabelecidos no art. 1458.
A resoluo no pode ser demandada se a onerosidade superveniente entra no risco normal do contrato.
A parte contra a qual demandada a resoluo pode evit-la oferecendo-se para modificar eqitativamente as
condies do contrato (traduo livre).

14
 15

Por outro lado, a legislao consumerista (CDC), mostrando-se

bem diferente das relaes entre particulares, abraa a impreviso, atravs
de seu artigo 6., inciso V, incondicionadamente, permitindo a reviso das
clusulas que, em razo de situaes supervenientes, mostrem-se
excessivamente onerosas para o consumidor, ou estabeleam prestaes
desproporcionais.

E isso, todavia, ensina Nery Jnior, aconteceu porque o Cdigo

Consumerista alterou a viso clssica do direito privado, embasado no
liberalismo do sculo XIX, relativizando o princpio da intangibilidade do
contedo do contrato, cunhada na regra milenar do brocardo pacta sunt
servanda, para enfatizar o princpio da conservao do contrato.

Vale ressaltar, todavia, que a aplicao do instituto no est

adstrita ao simples interesse da parte, dependendo sua objetivao do
preenchimento de determinados e essenciais requisitos, de sorte tal que, a
falta de um deles, implicaria na impossibilidade de ser o contrato atingido
pelo instituto revisionista.

Entre ns, dos vrios autores que se lanaram na perscrutao

da temtica, pode-se dizer que merecem destaque, entre outros, Francisco
Campos, Cio Mrio da Silva Pereira, Arnoldo Medeiros da Fonseca, J. M.
Othon Sidou, Regina Beatriz Tavares.

Arnoldo Medeiros da Fonseca 7 , s para ilustrar, aponta, como

sendo fundamentais, os seguintes pressupostos: i) alterao radical no
ambiente objetivo existente ao tempo da formao do contrato, decorrente
de circunstncias imprevisveis e imprevistas; ii) onerosidade excessiva

7
Caso Fortuito e Teoria da Impreviso, Imprensa Nacional, 2. ed., 1943.

15
 16

para o devedor e no compensada por outras vantagens auferidas

anteriormente, ou ainda esperveis, diante dos termos do ajuste; iii)
enriquecimento inesperado e injusto para o credor, como conseqncia
direta da supervenincia imprevista.

No decorrer do presente estudo, cabe anotar, ser de nossa

competncia a anlise pormenorizada de cada um desses pressupostos,
demonstrando forma e ambientao objetiva para sua aplicao.

E tudo isso, to logo se passe pelas teorias que norteiam o

princpio rebus sic stantibus, que segundo J. M. Othon Sidou foi semente
lanada pelos esticos; colhida por poucos jurisconsultos clssicos;
semeada pelos salmistas e canonistas; brotada da jardinagem dos ps-
glosadores; tornada arbusto em proveito do incipiente direito internacional;
e, rvore quase morta pelo egosmo individualista, reverdeceu com o adubo
do suor humano para dar sombra aos que procuram abrigo no direito
social. 8

Segundo o renomado mestre, se h conformidade de opinies

em torno dos fatores inerentes ao revisionismo dos ajustes em resultado de
mudanas circunstanciais, a doutrina, ao diverso, aparta-se no tocante a
sua natureza, buscando subjetivamente explic-la e objetivamente dar-lhe
fora imperativa. Noutras palavras, conhece-se o fato, reconhecem-se as
circunstncias compositivas, delimita-se o campo aplicativo, porm
preciso explic-lo luz do direito, conferindo-lhe uma natureza jurdica,
meio cogente ao encontro do modo aplicativo. 9

8
Rosoluo Judicial dos Contratos e Contratos de Adeso, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 25,
9
op. cit., p. 26.

16
 17

Procedem da, demonstrar-se-, as numerosas teorias na meta

do cientificismo da clusula rebus sic stantibus, que segundo a
classificao proposta por Ansio Jos de Oliveira, op. cit, somam, entre
intrnsecas e extrnsecas, treze ao todo.

As intrnsecas, subdivididas em com base na vontade e com

base na prestao, so as: i) da pressuposio, de Windscheid; ii) da
vontade marginal, de Osti; iii) da base do negcio jurdico, de Oertmann; iv)
da vontade eficaz, de Kaufmann; v) do erro, de Giovne; vi) da situao
extraordinria, de Bruzin; e, vii) do dever de esforo, Hertmann. Com base
na prestao, alinha o respectivo autor as teorias: i) do estado de
necessidade, de Lemann e Coviello; e, ii) do equilbrio das prestaes, de
Giorgi e Lenel.

As extrnsecas, no decorrentes nem da vontade real nem da

base negocial, tm seus fundamentos: i) na moral, de Ripert e Voirin; ii) na
boa-f, Wendt e Klenke; iii) na extensibilidade do fortuito, base de aplicao
da jurisprudncia alem, inglesa e francesa; iv) na socializao do direito,
de Gasset; e, v) na eqidade, de Arnoldo Medeiros da Fonseca.

E tudo isso como base do presente trabalho; e nesse

crescendo se caminhar at que possamos chegar ao ponto fulcral da obra
projetada, consubstanciada na anlise dos artigos 478 a 480 do Novo
Cdigo Civil.

Antes porm, j teremos percorrido o Direito Estrangeiro e a

evoluo do ptrio, atravs das propostas dos Anteprojetos do Cdigo das
Obrigaes, de 1941, de autoria de Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo

17
 18

e Hahnemann Guimares, e de 1963, de lavra de Cio Mrio da Silva

Pereira.

No plano internacional, por seu turno, procurar-se- evidenciar

que a duas correntes tomam corpo: i) a dos pases que admitem a
impreviso (corrente revisionista) e ii) a dos pases que no admitem a
impreviso (corrente anti-revisionistas). Dentre os que seguem a primeira
corrente, destaque para Alemanha, Itlia, Portugal, Suia, Polnia, Mxico,
Argentina, entre outros. Dentre os que no admitem a reviso enfileiram,
entre outros, Frana, Blgica e Japo. Quadra salientar, no entanto, que
Estados Unidos da Amrica e Inglaterra no compactuam de nenhuma
delas.

O Brasil, por sua vez, continuaria a integrar a corrente dos anti-

revisionitas, seguindo orientao francesa, se no fosse a sano
presidencial de 10 de janeiro de 2002, que, revogando o Cdigo de 1916
(Lei n. 3.071), institui, atravs da Lei n. 10.406, o Novo Cdigo Civil,
apesar de, salienta-se, doutrina e jurisprudncia admitirem o revisionismo
contratual.

Inaugura-se assim, uma nova ordem social; aps mais de 25

anos de tramitao pelo Congresso Nacional, o projeto de lei n. 634-B, de
1975, enfim concretiza-se, perspectivando uma moderna viso, calcada em
modelos jurdicos contemporneos e conscientes do carter dinmico e
processual da norma.

Vem tona dessa forma, uma legislao no-totalitria, com

ventanas abertas para a mobilidade da vida, pontes que a ligam a outros

18
 19

corpos normativos mesmo os extrajurdicos e avenidas, bem trilhadas,

que o vinculam, dialeticamente, aos princpios e regras constitucionais. 10

A necessidade de a codificao do direito privado, nos dias

atuais, apresentar-se metodologicamente, mediante modelos abertos,
expressos mediante uma estrutura normativa concreta (...), destituda de
qualquer apego a meros valores formais abstratos, o que seria alcanado
se plasmadas, no Cdigo, solues que deixam margem ao juiz e
doutrina, com freqente apelo a conceitos integradores da compreenso
tica, tais como os de boa-f, eqidade, probidade, finalidade social do
direito, equivalncia de prestaes, etc, j era o ponto nodal do discurso
de Miguel Reale, Organizador do Projeto. 11

E nesta esteira de raciocnio perfilharam outros integrantes da

Comisso elaboradora do Projeto do Cdigo Civil, nomeadamente Jos
Carlos Moreira Alves e Clvis do Couto e Silva. Este ltimo, por sua vez,
em estudos acerca da proposta da nova lei civil e referindo-se a respeito do
carter estruturalmente inovador de certas normas, ensejou manifestar:

O pensamento que norteou a Comisso que elaborou o

projeto do Cdigo Civil central, no sentido que lhe deu
ARTHUR STEINEINTER, sem a pretenso de nele incluir a
totalidade das leis em vigor no Pas (...) O Cdigo Civil,
como Cdigo central, mais amplo que os cdigos civis
tradicionais. que a linguagem outra, e nela se contm
clusulas gerais, um convite par uma atividade judicial mais

10
MARTINS-COSTA Judith et BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil.
So Paulo: Saraiva. 2002. p. 118.
11
MARTINS-COSTA Judith et BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil.
So Paulo: Saraiva. 2002. p. 119.

19
 20

criadora, destinada a complementar o corpus juris vigente

com novos princpios e normas.12

V-se, pois, que j no era de hoje que se reclamava a reforma

da Legislao Civil em vigor, como decorrncia das profundas alteraes
havidas no plano dos fatos e das idias, tanto em razo do progresso
tecnolgico como em virtude da nova dimenso adquirida pelos valores da
solidariedade social.

E, finalmente, esta se deu (reforma), tratando-se de inovao

do mais alto alcance, inspirada no princpio da funo social do direito, que
haver de ser bem compreendido para que possa ser adaptado s
variantes circunstanciais de cada caso concreto.

Assim, mediante o recurso funo social e tambm da boa-

f, instrumentaliza o Novo Cdigo a diretriz constitucional da solidariedade
social, posta como um dos objetivos fundamentais da Repblica (CF 3. III).

O novo Cdigo Civil, confere ao juiz, no s poder para suprir

lacunas, mas tambm para resolver, onde e quando previsto, de
conformidade com valores ticos, ou se a regra jurdica for deficiente ou
inajustvel especificidade do caso concreto.

Miguel Reale 13 , ao fazer meno parte especial do Cdigo

(Direito das Obrigaes), matria que aqui nos afeioa, diz que apesar de
mantida a sistematizao proposta por Agostinho de Arruda Alvim,
minuciosa e bem fundamentada, a redao final do Cdigo Projetado
apresenta algumas modificaes, resultantes da orientao seguida nas

12
In REALE, Miguel. O projeto do Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva. 1999.
13
Op.,cit, p.32

20
 21

demais partes do sistema, bem como para acentuar o atendimento s j

apontadas exigncias de socialidade e concreo, em consonncia com o
imperativo da funo social do contrato. Dos pontos fundamentais que
integram esse contexto, seleciona-se o seguinte:

a) conferir ao juiz poder moderador, no que se refere s penalidades

resultantes do inadimplemento dos contratos, como, por exemplo,
nos de locao, sempre que julgar excessiva a exigncia do locador.

Coerentemente a esta percepo, de se ver, o citado artigo

421 ao imprimir dever ao contrato no mais ser perspectivado na viso do
campo negocial oitocentista, mas sim como um instrumento jurdico
harmonizado com interesse social.

Assim, na sua concreo, poder o juiz, avaliadas e sopesadas

as circunstncias do caso, determinar, por exemplo, a nulificao de
clusulas contratuais abusivas ou sua reviso, a fim de evitar a
onerosidade excessiva.

Eis ento a tnica do presente trabalho, sendo, a normatizao

da resoluo do negcio jurdico por onerosidade excessiva (Lei 10.406/02,
arts. 478 a 480), uma das alteraes mais significativas trazidas pela nova
legislao civil. Desse modo, com pressuposto na manuteno do equilbrio
econmico do contrato, sofre o pacta sunt servanda um abrandamento,
ganhando maior vulto a clusula rebus sic stantibus (teoria da impreviso).

Efetivamente, dizem os artigos 478, 479 e 480 do Novo Cdigo

Civil:

21
 22

Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida,

se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente
onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o
devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da
sentena, que a decretar, retroagiro data da citao.

Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o

ru a modificar eqitativamente as condies do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas

uma das partes, poder ela pleiterar que a sua prestao
seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de
evitar a onerosidade excessiva.

Ressalta Miguel Reale 14 , no intento de enumerar as mais

importantes inovaes no mbito do direito obrigacional, a necessidade de
atender s novas contribuies da civilstica contempornea no que se
refere, por exemplo, disciplina dos negcios jurdicos, necessidade de
regrar unitariamente as obrigaes civis e as mercantis, com mais precisa
distino entre associao civil e sociedade empresria, cuidando das
vrias novas figuras contratuais que vieram enriquecer o Direito das
Obrigaes, sem se deixar de dar a devida ateno preservao do
equilbrio econmico do contrato, nos casos de onerosidade excessiva,
para umas das partes.

Essa realmente foi a inteno do legislador. Num primeiro

momento, analisando-se os dispositivos supra, perceber-se-, a exemplo
do Cdigo italiano, ter-se conferido ao autor, em caso de sair-se-lhe

14
Op. Cit., p.36

22
 23

extremamente custoso o cumprimento da prestao, em virtude

acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, movimentar o rgo
Judicante para pronunciar-se sobre a resoluo do contrato.

De outro lado, serve tambm a lei (CC 479), direito ao

demandado de oferecer-se a modificar eqitativamente as condies do
contrato, a fim de garantir sua manuteno e aproveitamento.

Demais disso, poder ainda o devedor, com fulcro no artigo

480 transcrito, sem demonstrar interesse pela resoluo do contrato,
formular pretenso com vistas a modificar ou alterar disposio contratual,
a fim de evitar a onerosidade excessiva.

claro que, ao Juiz, avaliadas e sopesadas as especificidades

do caso, restar valer-se da natureza principiolgica do instituto e a
harmonizao dos interesses das partes, a fim de equalizar
economicamente o contrato.

Mister que se registre ainda que no a todos os contratos

que se aplica a teoria em apreo, estando limitado seu campo de atuao a
certas espcies contratuais. Assim, nos exatos termos da norma
preconizada no artigo 478, da Lei n. 10.406/02, aos contratos de execuo
continuada ou diferida.

Sobre esse aspecto, cabe-nos trazer a lume a crtica desferida

por Caio Mrio, quando ainda pendente de aprovao a nova lei civil.

O anteprojeto segue de perto a redao do meu Projeto de

1965. Dele se afasta em dois pontos, e com isto piora. O

23
 24

primeiro, no tocante aos contratos aleatrios, que no

comportam a teoria da impreviso. E, se o novo Cdigo o
omitir, como fez o Anteprojeto, ir reabrir a vacilao
jurisprudencial, inevitavelmente. O segundo, no atinente aos
contratos unilaterais. Estes no admitem a resoluo por
onerosidade excessiva, mas to-somente das prestaes
exageradas. O Anteprojeto, entretanto, no as exclui.

Conquanto assim seja, no se deve olvidar do preceito incutido

no artigo 458 da nova ordem civil, subordinado ao ttulo contratos
aleatrios, verbis:

Se o contrato for aleatrio, por dizer respeito a coisas ou

fatos futuros, cujo risco de no virem a existir um dos
contratantes assuma, ter o outro direito de receber
integralmente o que lhe foi prometido, desde que sua parte
no tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do
avenado venha a existir.

Consoante seus mentores (Comisso Organizadora), essa

espcie contratual, por ela mesma, j afasta de si os efeitos da onerosidade
excessiva. Da ento a desnecessidade de se ter repisado o instituto na
seo que trata da resoluo por onerosidade excessiva (Seo IV,
Captulo II, Ttulo V), principalmente, ainda, se se considerar que, por
princpio de hermenutica, no pode haver divergncia entre dispositivos
de uma mesma lei.

Em que pese o ideal, certo que no se estar distanciado dos

conflitos de interesses, bastando ao juiz, caso animado pelo particular,

24
 25

baixar carga a boa prestao da atividade jurisdicional, dando ao caso

concreto a melhor soluo.

Independentemente disso, com apoio na lio de J. M. Othon

Sidou, pode-se dizer que as diretrizes constantes dos dispositivos supra
comportam destrinchar os seguintes critrios:

a) aplicabilidade aos contratos de execuo continuada ou diferida,

excludos apenas os de cumprimento momentneo;
b) onerosidade excessiva da prestao, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, assim cobrindo no s a impreviso
no ato de contratar, como tambm a supervenincia,
independentemente ou no de poder ser prevista naquele ato
conclusivo;
c) extrema vantagem para a outra parte (lucro exagerado), o que
denota vinculao com o enriquecimento sem justa causa;
d) resoluo como regra, a pedido do devedor (demandante), evitvel
por iniciativa do credor (demandado) pelo oferecimento de
modificao eqitativa das condies do contrato;
e) efeito resolutrio ex nunc, retroagindo data da citao, no data
do ajuste;
f) extensibilidade da reviso judicial aos contratos unilaterias, no no
sentido de serem rescindidos, mas exclusivamente para o efeito de
ser reduzida ou alterada a prestao, a fim de seja evitada a
onerosidade excessiva;
g) inexistncia de mora antes do acontecimento 15 .

15
Muito embora no contemplado pelo legislador civil o instituto da mora como em sendo pressuposto de validade
necessrio resoluo por onerosidade excessiva, resta-nos indispensvel dizer, consoante o princpio que preside
todos os contratos bilaterais mediante a exceptio non adimplenti contractus, que sem o prvio cumprimento de seu
contrato nenhum dos compromissrios poder exigir a prestao da outra parte. Afinal, que autoridade tem um

25
 26

No que tange aplicao da teoria da impreviso pelos nossos

tribunais, importa ressaltar que, apesar de timidamente admitida, nunca foi
relegada.

Consoante o esclio de J. M. Othon Sidou a tese revisonista

teve entre ns seu batismo em 1930, com a sentena do ento Juiz Nelson
Hungria, quem, corajosamente, reconheceu e admitiu a interrupo
contratual por motivo superveniente.

A espcie consistia, segundo o mestre, na pretenso

de um promissrio comprador em obrigar o promitente
vendedor, certa Ordem Terceira, da qual havia locado,
por 25 anos, um prdio, com opo de compra ao final
deste prazo, pela quantia certa de 25 contos de ris.
Com o arrazamento do morro do Castelo e a
urbanizao da atual esplanada do mesmo nome, os
terrenos dessa rea experimentaram extraordinria
valorizao, de sorte que os ajustados 25 contos
elevaram-se em sensata avaliao, a oitocentos. A
Ordem Terceira recusou-se a cumprir a clusula
contratual, e o douto magistrado julgou improcedente a
ao do promissrio comprador, assim entendendo:

certo que quem assume uma obrigao a ser

cumprida em tempo futuro sujeita-se alta dos
valores, que podem variar em seu proveito ou
prejuzo; mas, no caso de uma profunda e inopinada
mutao, subversiva do equilbrio econmico das
partes, a razo jurdica no pode ater-se ao rigor

contratante inadimplente exigir a realizao das disposies contratuais, se partiu dele prprio a inexecuo do
ajuste?

26
 27

literal do contrato, e o juiz deve pronunciar a resciso

deste. A aplicao da clusula rebus sic stantibus tem
sido mesmo admitida como um corolrio da teoria do
erro contratual.

Considera-se como j viciada, ao tempo em que o

vnculo se contrai, a representao mental que s um
evento posterior vem a demonstrar ser falsa. Se o
evento, no previsto e imprevisvel, modificativo da
situao de fato na qual ocorreu a convergncia das
vontades no contrato, de molde a quebrar
inteiramente a equivalncia entre as prestaes
recprocas, no padece dvida que se a parte
prejudicada tivesse o dom da pr-cincia, no se teria
obrigado, ou ter-se-ia obrigado sob condies
diferentes.

Isto posto, julgo improcedente a presente ao, para

declarar, como declaro, de nenhum efeito a promessa
de venda e compra constante da clusula 8. do
contrato a fls. 7. 16

E desde ento vem a jurisprudncia brasileira se orientando

nesse sentido. O mais relevante e recente exemplo de aplicao da teoria
da impreviso o respeitante ao atrelamento de moeda estrangeira, no
caso o dlar norte-americano, como fator de indexao aos contratos de
leasing.

16
SIDOU, J. M. Othon. Resoluo judicial dos contratos e contratos de adeso. Rio de Janeiro: Forense.
2000.

27
 28

O fato que em decorrncia da maxidesvalorizao da moeda

nacional ocorrida em janeiro de 1999, as prestaes vinculadas correo
pela variao cambial, tornaram-se excessivamente onerosas, vez que,
num pice, passaram a representar o dobro da moeda brasileira. Na
ocasio, o dlar americano subiu mais de 45% (quarenta e cinco por cento)
em apenas uma semana, enquanto que a inflao daquele ms, medida
pelo INPC do IBGE foi de 0,42%.

Em socorro a essa espcie de adquirente, pronunciaram-se

diversos organismos de proteo ao consumidor, bem como entidades de
classe, dentre as quais a Ordem dos Advogados do Brasil.

A Ordem dos Advogados do Brasil Seco de So Paulo,

por sua vez, com fulcro na disposio do artigo 6., inciso V, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, postulou fossem declaradas nulas referidas
clusulas, que estabeleciam a correo das prestaes pela variao da
moeda americana, modificando-se por outras que reproduzissem a
realidade nacional (INPC do IBGE).

Muito embora acolhido em primeira instncia o pedido, a ao

pende ainda de julgamento no STJ. Em que pesem entendimentos
contrrios, a verdade que aos poucos a situao vai ficando mais clara
para os consumidores que adquiriram bens de consumo por meio de
arrendamento mercantil (leasing) com clusula de correo vinculada
variao cambial.

A ttulo de ilustrao, transcreve-se da parte dispositiva da

sentena que cuidou da Ao Civil Pblica (processo n.

28
 29

1999.61.00.004437-1), proposta pela OAB/SP, em trmite pela 1. Vara

Federal de So Paulo, depois de rejeitar 8 (oito) preliminares, o seguinte:

(...) julgo procedente o pedido em face das demais rs,

declarando nula a clusula de variao cambial inserida nos
contratos de arrendamento mercantil de veculos envolvendo
consumidores finais domiciliados no Estado de So Paulo,
firmados antes da maxidesvalorizao do real ocorrida em
janeiro de 1999. Essa clusula fica substituda pela de
correo monetria, adotando-se para esse fim, desde o
incio do contrato, a variao mensal da inflao medida pelo
iNPC do IBGE. Em conseqncia, fica assegurado aos
consumidores o direito restituio do que eventualmente
pagaram a maior, devidamente atualizado, ressalvados os
casos de acordo ou de sentena proferida em ao
individual proposta pelo consumidor (art. 104, CDC).

Veja-se agora o comportamento do Superior Tribunal de

Justia, atravs do pronunciamento de sua 3. Turma, ao tratar do assunto
(RESP 2999501/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 22.10.2001):

Reviso de contrato arrendamento mercantil (leasing)

relao de consumo Indexao em moeda estrangeira
(dlar) Crise cambial de janeiro de 1999 Plano Real.
Aplicabilidade do artigo 6., inciso V, do CDC Onerosidade
excessiva caracterizada. Boa-f objetiva do consumidor e
direito de informao. Necessidade de prova da captao de
recurso financeiro proveniente do exterior.
- O preceito insculpido no inciso V do artigo 6. do CDC
dispensa a prova do carter imprevisvel do fato

29
 30

superveniente, bastando a demonstrao objetiva da

excessiva onerosidade advinda para o conssumidor.
- A desvalorizao da moeda nacional frente moeda
estrangeira que serviu de parmetro ao reajuste contratual,
por ocasio da crise cambial de janeiro de 1999, apresentou
grau expressivo de oscilao, a ponto de caracterizar a
onerosidade excessiva que impede o devedor de solver as
obrigaes pactuadas.
- A equao econmico-financeira deixa de ser respeitada
quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste que no
acompanhado pela correspondente valorizao do bem da
vida no mercado, havendo quebra da paridade contratual,
medida que apenas a instituio financeira est assegurada
quanto aos riscos da variao cambial, pela prestao do
consumidor indexada em dlar americano.
- ilegal a transferncia de risco da atividade financeira, no
mercado de capitais, prprio das instituies de crdito, ao
consumidor, ainda mais que no observado o seu direito de
informao (art. 6., III, e 10, caput, 31 e 52 do CDC).
- Incumbe arrendadora se desincumbir do nus da prova
de captao de recursos provenientes de emprstimo em
moeda estrangeira, quando impugnada a validade da
clusula de correo pela variao cambial. Esta prova deve
acompanhar a contestao (at. 297 e 396 do CPC), uma vez
que os negcios jurdicos entre a instituio financeira e o
banco estrangeiro so alheios ao consumidor, que no
possui meios de averiguar as operaes mercantis daquela,
sob pena de violar o artigo 6. da Lei n. 8.880/94.

Do voto da relatora extrai-se:

30
 31

De h muito a doutrina e a jurisprudncia assinalam,

pacificamente, como implcita nos contratos de execuo
diferida e sucessiva, a clebre clusula rebus sic stantibus,
abreviao da frmula Contractus qui habent tractum
sucsessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus
intelligentur pela qual o poder vinculante do contrato
subordina-se manuteno do estado de fato vigente
poca da pactuao.

Da resultou a teoria da impreviso, a qual, nas palavras de

Arnoldo Medeiros da Fonseca (in Caso Fortuito e Teoria da
Impreviso, 2. ed., Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,
1943, pp. 13-16), consiste em:
(...) investigar, em sntese, se justo, e em que termos,
admitir a reviso ou resoluo dos contratos, por intermdio
do Juiz, pela supervenincia de acontecimentos imprevistos
e razoavelmente imprevisveis por ocasio da formao do
vnculo, e que alterem o estado de fato no qual ocorreu a
convergncia de vontades, acarretando uma onerosidade
excessiva para um dos estipulantes.

A se justificar a aplicao da teoria da impreviso, faz-se

necessrio no apenas a supervenincia de um
acontecimento, mas o seu carter imprevisvel e a excessiva
onerosidade resultante. Salienta neste aspecto Orlando
Gomes (in Contratos, 18. edio, Rio de Janeiro: Forense,
p. 39):
(...) a impreviso h de decorrer do fato de ser a alterao
determinada por circunstncias extraordinrias.
(...)
Quando, por conseguinte, ocorre a agravao da
responsabilidade econmica, ainda ao ponto de trazer para

31
 32

ao contratante muito maior onerosidade, mas que podia ser

razoavelmente prevista, no h que pretender a resoluo
do contrato ou a alterao de seu contedo.
Nesses casos, o princpio da fora obrigatria dos contratos
conserva-se intacto. Para ser afastado, previsto que o
acontecimento seja extraordinrio e imprevisvel.

Esse ento um caso tpico de aplicao revisional de contrato

por conta de oscilao radical do estado em que ele foi realizado.

Em concluso, j no so to somente doutrina e

jurisprudncia que fazem o Brasil incluir-se entre os pases aderentes da
teoria da impreviso, mas agora, tambm, por intermdio da lei ordinria
civil, amplamente autorizada por via dos artigos 478 a 480 da nova ordem
substantiva (Lei n. 10.406/02).

Assim, realizando-se o acordo de vontades em vista de

condies normais ou desejveis, e sofrendo estas vertiginosas alteraes
em virtude de acontecimentos imprevistos, devem as prestaes
recprocas, se atacadas de onerosidade excessiva, ser ajustadas atual
realidade.

32
 33

1
O CONTRATO
1.1 Notas introdutrias. 2. Conceito. 3. Elementos dos
contratos. 4. Princpios informadores do direito contratual.
4.1. Noes gerais. 4.2. Do princpio da autonomia da
vontade. 4.3. Do princpio do consensualismo. 4.4. Do
princpio da obrigatoriedade da conveno. 4.5. Do princpio
da relatividade dos efeitos da relao negocial contratual.
4.6. Do princpio da boa-f. 4.6.1. Consideraes iniciais.
4.6.2. A boa-f regra de interpretao dos contratos. 4.6.3.
A boa-f como fonte deveres de conduta. 4.6.4. A boa-f
como limitadora do exerccio de direitos.

1.1 Notas introdutrias

Conforme sabemos, trs so as fontes das obrigaes: a) os

contratos; b) as declaraes unilaterais de vontade; e, c) os atos ilcitos.
lei, enquanto fonte primria e principal plo irradiador das obrigaes, resta
o ofcio de as regular e garantir.

Da se dizer que as obrigaes decorrentes dos contratos so

obrigaes que resultam da lei, porque a lei que disciplina os contratos,
sujeitando-os a um estatuto jurdico. 17

Do mesmo modo quanto s obrigaes que nascem das

declaraes unilaterais de vontade (promessa de recompensa) e s que
emergem dos atos ilcitos (ao ou omisso voluntria, negligncia ou
impercia), porque a lei que as operacionaliza e lhes confere eficcia.

17
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 5, So Paulo: Saraiva, 1991, p. 3.

33
 34

Se assim o , criao da relao jurdica (vnculo

obrigacional), necessrio se faz o encontro de interesses subjetivos libertos
de vcios e subordinados norma positivada.

A verdade que apenas o fato, estribado no direito objetivo, d

azo a que se crie a relao obrigacional, que atinge o indivduo em sua
liberdade, restringindo-a, para torn-lo vinculado ao poder de outra
pessoa.18

Nessa perspectiva, fcil de se notar que a vontade humana e a

lei exercem influncia na obrigao como foras que atuam
conjugadamente na determinao do vnculo obrigacional. 19

2. O conceito de contrato
Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
persones, sobligent, envers une ou plusieurs autres,
donner, faire ou ne ps faire qualque chose (Code
Napolen, art. 1101)

O contrato, em sede de definio geral de seu conceito,

identificado como sendo o acordo de duas ou mais partes, para construir,
modificar ou extinguir, entre si, uma relao jurdico-negocial realizvel e
aprecivel economicamente 20 .

18
FRANA, R. Limongi. Fato Jurdico, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 36, p. 347
19
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, Freitas Bastos, 1964, v. 3, p. 7.l
20
BEVILAQUA, Clvis, em sua obra Direito das Obrigaes, edio histrica, Rio de Janeiro, ed. Rio,
1977, p. 158, lembra-nos que os romanos distinguiam a conveno, o pacto e o contrato. Conveno era um
termo geral, o gnero, dentro do qual se incluam espcies: - pacto e contrato... O pacto era uma conveno
incapaz de produzir, em rigor, fora juridicamente vinculante, por lhe faltar a sano da lei civil... Se, porm,
o direito civil havia reconhecido a conveno, dando-lhe uma forma, atribuindo-lhe efeitos obrigatrios e
munindo-a de uma ao sancionadora, ento a conveno era um contrato, cuja funo de vincular bem
claramente indicada pelo vocbulo contractus (de contrahere unir).

34
 35

lvaro Villaa Azevedo 21 esboa o seu conceito entendendo o

contrato como a manifestao de duas ou mais vontades, objetivando criar,
regulamentar, alterar e extinguir uma relao jurdica (direito e obrigaes)
de carter patrimonial.

Washington de Barros Monteiro 22 , do mesmo modo, define-o

como o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar e extinguir um
direito, relembrando que, em vista de sua natureza e essncia, prpria de
um ato jurdico, reclama para a sua validade agente capaz, objeto lcito e
forma prescrita ou no defesa em lei 23 .

3. Elementos dos contratos

Sendo o contrato um negcio jurdico, requer, para a sua
validade, a observncia dos requisitos do artigo 104 do
Cdigo Civil: agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou
no defesa em lei. 24

21
Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos: curso de direito civil. So Paulo, Atlas, 2002, p. 21.
22
Curso de Direito Civil. So Paulo, Saraiva, 1991, p. 5.
23
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade, So Paulo,
Saraiva, 1993, v. 3, p. 9, ensina que: Dentro da teoria dos negcios jurdicos tradicional a distino entre
os atos unilaterais e bilaterais. Aqueles se aperfeioam pela manifestao da vontade de uma das partes,
enquanto estes dependem da coincidncia de dois o mais consentimentos. Os negcios bilaterais, isto , os
que decorrem de acordo de mais de uma vontade, so os contratos. Portanto, o contrato representa uma
espcie do gnero negcio jurdico. E a diferena especfica, entre ambos, consiste na circunstancia do
aperfeioamento do contrato depender da conjugao da vontade de duas ou mais partes.
24
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2003, v. 3, p. 27. Cabe
anotar, contudo, que a autora cotejada, ao pronunciar-se sobre os requisitos em referncia, necessrios por
sua vez para a validade do contrato, f-lo subdividindo-os em subjetivos, objetivos e formais. Entre os
subjetivos, destaca: a) existncia de duas ou mais pessoas; b) capacidade genrica das partes contratantes
para praticar os atos da vida civil; c) aptido especfica para contratar, pois a ordem jurdica impe certas
limitaes liberdade de contratar; v.g, art. 496; d) consentimento das partes contratantes, visto que o
contrato originrio do acordo de duas ou mais vontades isentas de vcios sobre a existncia e natureza do
contrato, o seu objeto e as clusulas que o compem. Entre os objetivos cita: a) licitude de seu objeto, que
no pode ser contrrio lei, moral, aos princpios da ordem pblica e aos bons costumes; b) possibilidade
fsica ou jurdica do objeto, pois aquele que se obriga a realizar coisa insuscetvel de realizao a nada se
obrigou; c) determinao de seu objeto, pois este deve ser certo ou, pelo menos, determinvel;
economicidade de seu objeto, que dever versar sobre interesse economicamente aprecivel. Entre os formais
assere que no rigor da lei exigir forma especial para a validao da declarao de vontade, citando para
tanto os enunciados dos artigos 107 e 108 do Cdigo Civil.

35
 36

A capacidade do contraente assim o primeiro elemento que

nasce para a validao do acordo de vontades, sendo indispensvel. Da a
sua nulificao se celebrado por pessoa absolutamente incapaz (CC, art.
166, I). 25

O segundo elemento, diz respeito ao objeto do contrato,

obrigao propriamente constituda pelos contraentes e que vislumbram
realizar, dependendo para a sua validade de sua licitude, concreo e
economicidade.

A forma seria o terceiro elemento de validao do contrato.

Ressalta-se, todavia, que hodiernamente no se cogita de excessivo rigor
na forma contratual para a prtica negocial, uma vez que a simples
declarao de vontade, o simples ato volitivo, tem fora vinculativa entre os
contraentes e obrigacional. A liberdade de forma , no entanto, a regra,
salvo se por disposio de lei, forma especial, exigir-se 26 .

O quarto elemento ainda a ser considerado seria o do

consentimento recproco. Muito embora comum a todos os atos jurdicos
(CC 104), em matria contratual sobressai essencial, podendo dar-se
expressa ou tacitamente. Assim, para a formao vlida da relao jurdica
negocial, mister que anuam livremente os interessados, sem que se
apresentem quaisquer vcios de consentimento erro, dolo, coao, estado
de perigo, leso, simulao ou fraude , sob pena de afetao da eficcia
do ato.
25
nulo o negcio jurdico quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; (...). Vale lembrar,
todavia, que se celebrado por pessoa relativamente incapaz, sem assistncia, a manifestao de vontade ser
anulvel e no nula.
26
A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente
exigir (NCC, art. 107). Exemplo disso traz o contedo do artigo 108 do NCC, verbis: No dispondo a lei
em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio,
transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior
salrio mnimo vigente no Pas.

36
 37

Preterindo-se, pois, quaisquer desses gerais e essenciais

elementos imprescindveis existncia e validade do ato negocial , a
nulidade sobejar conseqente.

4. Princpios informadores do direito contratual

4.1. A noo clssica

Em virtude de um novo panorama poltico, econmico e social

que se instaurou no sculo XIX, com a consolidao de Estados liberais
fundados na ideologia individualista pregada pela Revoluo Francesa e o
estabelecimento do regime capitalista de produo decorrente da
Revoluo Industrial, os contratos revelaram-se instrumento de grande
valia no desenvolvimento da vida econmica da poca: garantiam a
regulao de interesses individuais com igualdade entre as partes
contratantes, ao mesmo tempo em que atendiam necessidade premente
de ampliao e difuso das relaes de troca 27 .

Sua expresso mais representativa foi o Cdigo Civil francs

de 1804, de inspirao napolenica, que erigiu condio de lei o ato
volitivo contratual, com vistas a relegar s partes a deciso das questes
econmicas, sem a ingerncia do Estado ou da sociedade 28 .

Assim, havendo o respeito liberdade das partes, o contrato

seria necessariamente justo: quid dit contractuell, dit juste 29 . O Estado s

27
GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 6.
28
Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux que les ont faites. Elles ne peuvent tre
rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent tre
executes do bonne foi (art. 1.134 do Cdigo Civil Francs).
29
Fouille, jurista francs seguidor de Kant, apud Renato Jos de Moraes, Clusula Rebus sic stantibus, So
Paulo, Saraiva, 2001, p. 10.

37
 38

interviria na vida dos particulares, a fim de lhes garantir to-s o exerccio

da sua liberdade formal.

Da se dizer encontrar assento a noo clssica de contrato na

idia da ampla liberdade de contratar e na obrigatoriedade de atendimento
integral e inequvoco dos termos em que foi querido.

Entretanto, essa realidade, ante o resultado do iderio

individual e capitalista, notadamente no perodo marcado pela Revoluo
Industrial explorao dos mais fracos pelos mais fortes; a
instrumentalizao do ser humano, visto apenas como fora de trabalho; a
misria social levou o Estado a adotar uma postura mais enrgica e
intervencionista.

Isto porque, consoante o ensinamento de Mnica Yoshizato

Bierwagen 30 , se de um lado os princpios da igualdade das partes, da
obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda), da autonomia da
vontade (liberdade contratual), da relatividade dos contratos (efeitos
restritos s partes) e da intangibilidade destes, foram concebidos para
garantir a ampla e total liberdade entre os contratantes para dispor de seus
interesses da forma como bem desejassem, de outro, o exerccio de tal
liberdade, levado a extremos, mostrou que esse modelo, em vez de libertar,
cada vez mais escravizava a parte social ou economicamente mais fraca.

Ou seja: a pretendida isonomia das partes enfraquecia-se cada

vez mais em decorrncia do poderio econmico das grandes indstrias que
se formavam e impunham unilateralmente suas condies; a liberdade de
escolher com quem contratar paulatinamente era mitigada pela
30
BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e Regras de Interpretao dos Contratos no Novo Cdigo
Civil, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 26.

38
 39

impossibilidade de satisfao das necessidades do indivduo por outros

meios seno atravs da aquisio de bens do grande produtor; o direito de
propriedade levado a seus extremos viabilizou a concentrao de riquezas.

Desse modo, e no por outra razo, viu-se o Estado obrigado a

se insurgir na ordem econmica das relaes privadas, ou, por meio de lei,
criando uma superioridade jurdica que compensasse a inferioridade
econmica ou social da parte mais fraca; ou reconhecendo e apoiando
grupos organizados de representao, como os sindicatos; ou adotando o
dirigismo contratual, consistente na proibio ou imposio de certo
contedo a alguns contratos, ou condicionando sua eficcia autorizao
do Poder Pblico 31 .

Sintomaticamente, tornam-se de uso comum a projeo e

execuo de normas de planejamento pelo ente estatal, direcionando a sua
percepo para as reas de maior interesse na estratgia
desenvolvimentista.

Em tal perspectiva, verifica-se um epidmico alargamento da

noo da ordem pblica, com a integrao, ao seu conceito, de institutos
anteriormente adstritos aos particulares (p. ex., a funo social da
propriedade no plano constitucional).

Cresce o sentido de coletivizao, que eclode a partir da

conscientizao da gravidade da problemtica social, debilitando-se a
noo e a posio do homem como indivduo. No plano obrigacional,
corolrio a socializao do contrato 32 .

31
GOMES, Orlando. Contratos, op. cit, p, 8.
32
CHAVES, Antonio. Lies de Direito Civil, Parte Geral, v. 2, So Paulo, RT, 1976, p. 36.

39
 40

Substitui-se ento a idia de indivduo, como centro de

preocupaes, pela de homem localizado na sociedade, acentua-se o
predomnio do social sobre o individual, caracterstica principal do mundo
contemporneo, e que o Estado concentra a conduo 33 .

Conquanto assim seja, ainda hoje, salvo pela influncia do

denominado dirigismo contratual, que abreviou a autonomia da vontade dos
contraentes ao estabelecer, sob o imprio normativo, condies contratuais
mnimas, com vistas realizao e consecuo da justia, os princpios
informadores do direito contratual ostentam suas bases em trs vigas
fundamentais, sendo elas: a) a autonomia da vontade; b) a supremacia da
ordem pblica; c) obrigatoriedade das convenes ou pacta sunt servanda.

Cabe anotar, contudo, que por ao dos tempos e infrene

evoluo das relaes jurdicas, outros princpios de no somenos
importncia agregaram-se ao direito contratual. Assim que,
hodiernamente, os princpios da relatividade dos efeitos do contrato, do
consensualismo, da boa-f e da funo social do contrato so tidos como
de capital importncia no vislumbre das relaes contratuais.

4.2. Do princpio da autonomia da vontade

Em tese, a liberdade contratual s sofre restries em

virtude da ordem pblica, que representa a projeo do
interesse social nas relaes interindividuais. O ius cogens,
o direito imperativo defende os bons costumes e a estrutura
social, econmica e poltica da comunidade. Em
determinada fase, a ingerncia da ordem pblica em
relao aos contratos se fazia sentir pelo combate usura,

33
Georges Burdeau, Ls Libertes Publiques, pp. 13 e ss. apud Carlos Alberto Bittar, O direito civil na
Constituio de 1988, 2 ed. So Paulo, RT, 1991, p. 118.

40
 41

proibindo as leis medievais as diversas formas de

agiotagem. 34

O fato que a liberdade contratual , ainda, a viga-mestra do

direito contratual, sendo sujeita, em tese, consoante a lio de Arnoldo
Wald, a sofrer restries em virtude da ordem pblica, que representa a
projeo do interesse social nas relaes interindividuais.

Funda-se, o princpio, na liberdade de contratar das partes,

consistindo, mediante o consentimento recproco, no poder de estipularem
livremente a disciplina de seus interesses. Segundo Maria Helena Diniz 35
esse poder de auto-regulamentao dos interesses das partes contraentes,
consubstanciado no princpio da autonomia da vontade, envolve, alm da
liberdade de criao do contrato:

1. a liberdade de contratar ou no contratar, isto , o poder de

decidir, segundo seus interesses, se e quando estabelecer com
outrem uma relao jurdica contratual;
2. a liberdade de escolher o outro contraente, apesar de s vezes a
figura do outro contraente seja insuscetvel de opo, v.g.,
empresas concessionrias de servios pblicos sob regime de
monoplio;
3. a liberdade de fixar o contedo do contrato, escolhendo qualquer
uma das modalidades contratuais reguladas por lei ou adotando
novos tipos contratuais, conforme as necessidades do negcio
jurdico.

34
WALD, Arnoldo, Curso de Direito Civil Brasileiro, 14 ed., So Paulo, RT, 2000, v. 3, p. 29.
35
Op. cit., p. 32.

41
 42

Alerta-se, porm, que essa liberdade de contratar no

ilimitada ou absoluta, uma vez que restringida pela supremacia da ordem
pblica, que cobe ajustes que acenem contrariamente moral e aos bons
costumes.

o sentido, por sinal, seguido pela codificao civil francesa ao

expressar, em seu artigo 6., que no se pode derrogar, por convenes
particulares, as leis que interessam ordem pblica e aos bons costumes.

A verdade que a liberdade de contratar ou poder de auto-

regulamentao dos interesses das partes na expresso de Maria Helena
Diniz, consolidada no princpio da autonomia da vontade, est subordinada
a priori ao interesse pblico, do qual sofre limitaes.

Quer-se dizer que, na conduo do negcio jurdico contratual,

obrigar-se-o as partes a sujeitar suas vontades no s aos dispositivos de
ordem pblica, em atendimento aos interesses da coletividade
organizao da famlia, direito de propriedade, liberdade de trabalho,
organizao poltica, econmica e administrativa do Estado etc como
tambm moral e aos bons costumes.

Desse modo, em virtude dessa interferncia do ente estatal na

esfera das relaes entre particulares, cognominada de dirigismo
contratual, que surge como elemento mitigador do egosmo e da injustia
social, repelida est a noo clssica do direito contratual, patrimonializante
e individualista, tendo em vista que modernamente restrita a liberdade de
contratar ao atendimento, em primeiro plano, do bem comum e dos
interesses sociais.

42
 43

Afinal, A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos

limites da funo social do contrato (CC, art. 421) 36 .

Isto porque, o contrato no apenas um instrumento jurdico,

de interesses puramente interpessoais ou de operao de proveitos. O seu
contedo deve importar nos fins de justia e de utilidade, em superao do
egocentrismo individual onde permeiam a fragilizao do dbil e a
dominao do mais forte 37 .

E outra no a opinio de Cludia Lima Marques 38 ao ressaltar

que a nova concepo de contrato uma concepo social deste
instrumento jurdico, para a qual no s o momento da manifestao da
vontade (consenso) importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos
do contrato na sociedade so levados em conta e onde a participao
social e econmica das pessoas nele envolvidas ganha em importncia.

O contrato, afinal, um elo que, de um lado, pe o valor do

indivduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a
sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai
receber uma razo de equilbrio e medida 39 .

Por tais razes, que se tem admitido modernamente a

possibilidade da reviso judicial do negcio jurdico contratual, substituindo-

36
Segundo o magistrio de Maria Helena Diniz, op.cit., p. 36, o princpio da autonomia da vontade est
atrelado ao da socialidade, pois pelo art. 421 do Cdigo Civil, declarada est a limitao da liberdade de
contratar pela funo social do contrato. Esse princpio mero corolrio do princpio constitucional da
funo social da propriedade e da justia, norteador da ordem econmica. O art. 421 institui a funo social
do contrato, revitalizando-o, para atender aos interesses sociais, limitando o arbtrio dos contratantes, para
tutel-los no seio da coletividade, criando condies para o equilbrio econmico-contratual, facilitando o
reajuste das prestaes e at mesmo sua resoluo.
37
ALVES, Jones Figueiredo. A nova teoria do direito contratual no Brasil, Revista Consultor Jurdico, 17 de
janeiro de 2003. Disponvel em: http://conjur.uol.com.br/textos/16271. Acesso em 27/09/03.
38
in Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3. ed., So Paulo, RT, 1998, p.101
39
REALE, Miguel. O projeto do Cdigo Civil, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 9.

43
 44

se a declarao volitiva dos contratantes pela vontade estatal, com vistas

ao equilbrio negocial e sua exeqibilidade.

Exemplo disso a clusula rebus sic stantibus, que equivale

mxima contractus qui habent tractum sucessivum et dependentium de
futuro rebus sic stantibus intelliguntur os contratos de trato sucessivo ou a
termo, ficam subordinados, a todo tempo, ao mesmo estado de
subsistncia das coisas cuja anlise mais aprofundada de nossa
preocupao.

Nada obstante a isso, e sem se interferir no estudo a que se

props desenvolver, poder-se-ia asseverar que a clusula rebus sic
stantibus, apresenta-se hodiernamente sob a alcunha de teoria da
impreviso; instituto antigo, foi resgatado no incio do sculo com o advento
da Primeira Grande Guerra, a comear por Alemanha e isto devido s
dificuldades ali encontradas relativas escassez de matrias-primas e
enorme depreciao do marco.

A novel legislao civil, a pretexto de no mais permitir

represente o contrato interesses antagnicos, recepcionou-a nos artigos
478, 479 e 480, preenchendo a lacuna da codificao de 1916.

Por outro lado, a legislao consumerista (Lei 8.078/90),

mostrando-se bem diferente das relaes entre particulares, abraou-a de
modo incondicional (CDC, art. 6., V), permitindo a reviso judicial do
contrato pela supervenincia de circunstncias que se mostrem
excessivamente onerosas para o consumidor, ou estabeleam prestaes
desproporcionais.

44
 45

E isto, porque a codificao de consumo alterou a noo

clssica do direito privado, cunhado no liberalismo do sculo XIX,
relativizando o princpio da intangibilidade do contedo do contrato,
embasado na mxima de direito pacta sunt servanda (o contrato faz lei
entre as partes), para enfatizar o princpio da conservao do pactuado.

Conquanto assim seja, mister salientar que a aplicao do

instituto revisionista, no molde da novel legislao civil, no est adstrita ao
simples interesse da parte, dependendo sua objetivao do preenchimento
de determinados e essenciais requisitos, de sorte tal que a falta de um
deles implicaria na impossibilidade de ser o contrato atingido pela
impreviso. Mas, matria que relegaremos para os captulos
conseqentes.

4.3. Da fora obrigatria das convenes

Se os contratantes ajustaram os termos do negcio jurdico

contratual, no se poder alterar o seu contedo, nem
mesmo judicialmente, qualquer que seja o motivo alegado
por uma das partes, e o inadimplemento do avenado
autoriza o credor a executar o patrimnio do devedor por
meio do Poder Judicirio, desde que no tenha havido fora
maior ou caso fortuito. 40

o princpio segundo o qual as estipulaes pelas partes

contratantes, e voluntariamente aceitas, devero ser fielmente cumpridas
pacta sunt servanda , sob pena de execuo patrimonial contra o devedor
inadimplente.

40
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 37.

45
 46

Desse modo, celebrado que seja, com observncia de todos os

pressupostos e requisitos necessrios sua validade, deve ser executado
pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos. 41

E isto assim porque o negcio jurdico contratual, uma vez

formalizado espontaneamente, adere ordem jurdica, constituindo um
verdadeiro preceito de lei, a ponto de se autorizar parte rogar a tutela
jurisdicional em caso de eventual incumprimento do devedor quanto
obrigao ali assumida.

Conquanto assim seja, vale ressaltar que apesar de obrigatrio

para as partes, ante a sua fora vinculativa e relativa aos seus
intervenientes, pode ocorrer que haja escusa ao seu cumprimento em
decorrncia do caso fortuito ou de fora maior (CC, art. 393).

O devedor no responde pelos prejuzos

resultantes de caso fortuito ou fora maior,
se expressamente no se houver por eles
responsabilizado.
Pargrafo nico: O caso fortuito ou de fora
maior verifica-se no fato necessrio, cujos
efeitos no era possvel evitar ou impedir.

No obstante a isso, h de se levantar ainda a hiptese de as

partes rescindirem voluntariamente o avenado, em oposio
imutabilidade ou intangibilidade contratual.

41
GOMES, Orlando. Contratos, 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 36.

46
 47

Leciona Alexandre Agra Belmonte 42 que a fora obrigatria das

convenes encerra dois outros comandos: o da irretratabilidade e o da
intangibilidade. Segundo o citado autor, norteiam os contratos os seguintes
princpios: i) o da autonomia da vontade, que significa a liberdade que tm
as partes na estipulao de normas destinadas a regular os seus
interesses; ii) o da fora obrigatria, posto que o contrato faz lei entre as
partes quanto ao que convencionaram: pacta sunt servanda, levando
assim, como conseqncia, aos princpios da irretratabilidade (nenhuma
das partes pode, arbitrariamente, desfaz-lo) e da intangibilidade
(inalterabilidade, no admitindo, de ordinrio, modificaes sem o
consentimento da parte contrria).

Entretanto, de se ressaltar que o princpio da fora

obrigatria dos contratos no pode ser entendido em termos absolutos,
sendo a lavra do j anunciado artigo 393 do Cdigo Civil evidncia disso.
Assim, em ocorrendo caso fortuito ou fora maior, haver derrogao
automtica dos ajustes diretamente atingidos, independentemente da
vontade das partes.

A teoria da impreviso, vertente atual da antiga clusula rebus

sic stantibus, outra evidncia do afrouxamento do pacta sunt servanda,
sendo hiptese autorizativa reviso do contrato pelo estado juiz. Mas,
conforme j abordado, sua aplicao depende da ocorrncia de
acontecimentos extraordinrios e imprevistos, que tornem a prestao de
uma das partes sumamente onerosa.

Os institutos da leso (CC, art. 157) e o do estado de perigo

(CC, art. 156), incorporados pela novel legislao, so outras hipteses que

42
O Novo Cdigo Civil, So Paulo, Renovar, 2002.

47
 48

tambm permitem a interveno estatal na ordem privada, seja para dar

soluo, seja para revisar as condies a que se obrigaram as partes.

Desse modo, fora dessas circunstncias caso fortuito ou

fora maior, estado de necessidade, leso e impreviso , o princpio da
intangibilidade ou da imutabilidade contratual h de ser preservado.

4.4. Princpio do consensualismo

Antigamente, o negcio jurdico somente seria vlido se o ato

volitivo das partes fosse declarado em meio a um rigorismo formal,
excessivo, tanto que prevalente no Direito Romano a regra ex nudo pacto
non nascitur actio, significando que do simples pacto no nascia ao.

E isto, em vista da distino que faziam os romanos entre a

conveno contratual, denominada contractus, que tinha fora obrigatria e
executiva, portanto, garantida em juzo, e o pactum, pactio ou convenctio,
convenes outras, em regra, no condicionadas execuo em juzo, por
no consistirem uma obrigao civil; no tinham fora obrigatria.

Atualmente, todas as convenes, desde que observados os

pressupostos de validade do ato negocial - agente capaz, objeto lcito,
possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em
lei so asseguradas por ao judicial.

Assim, a simples declarao de duas ou mais vontades

bastante para se gerar um contrato vlido, pois, em regra, no se exige
forma especial para a formao do vnculo obrigacional, salvo se, por

48
 49

expressa disposio de lei, forma solene validao do negcio jurdico se

exigir.

Embora alguns contratos, por exigirem forma especial, tenham

sua validade condicionada ao atendimento de certos requisitos
predispostos por lei, a grande maioria deles consensual, tendo em vista
que o simples ato volitivo, o mero consenso, tem o condo de realiz-los,
sendo bastante sua perfeio e validao.

4.5. Princpio da relatividade dos contratos.

Por esse princpio, os efeitos produzidos pelo negcio jurdico

contratual restringem-se s partes que o celebraram, no aproveitando nem
prejudicando terceiros res inter alios acta tertio nec nocet nec prodest. 43

Historicamente, a afirmao desse princpio tem seu

fundamento construdo na estrita personalizao da relao obrigacional no
direito romano, cuja relao solene buscava estabelecer que os direitos e
obrigaes admitidos na formao do pacto somente poderiam ser
exercidos pelas partes contratantes, de tal modo a permitir-se ao credor,
em caso de incumprimento da obrigao pelo devedor, rebelar-se contra a
pessoa do devedor, privando-o da liberdade ou at mesmo da vida.

Atualmente, o princpio da relatividade dos efeitos atenuado

em vista do afrouxamento da personalizao da relao obrigacional, pois
ao se aceitar a obrigao como um valor patrimonial suscetvel de
transmisso, pouco importa se o negcio contratual formado diretamente
entre os titulares do patrimnio ou por meio de representao vlida (de

43
Negcio realizado entre outros no prejudica, nem aproveita (traduo livre).

49
 50

incio vedada), como a cesso de crdito e a cesso de direitos

hereditrios. 44

Da se dizer que sofre o princpio suas excees, no sendo,

portanto, absoluto. A principal delas estipulao em favor de terceiro ,
vem expressa no artigo 436 da atual legislao civil, autorizando pessoa
interessada afetar patrimnio alheio, mediante ato de vontade, desde que
lhe seja em seu favor. o caso, por exemplo, do pai que contrata seguro
com o intuito de garantir usufruam terceiros, em caso de sinistro, de
determinado benefcio.

Mas, no por isso que respectivo princpio fora abandonado,

muito pelo contrrio, ainda subsiste. Porm no mais como um princpio
absolutista, preocupado to somente com a satisfao dos interesses
egosticos dos contraentes, mas sim como um princpio coletivizado,
alinhado funo social do avenado.

Consoante adverte Miguel Reale a socialidade foi base

fundamentao do novo estatuto civil, em contraposio ao sentido
individualista que condicionou o Cdigo Civil de 1916.

Desse modo, no h como negar que o conceito de

relatividade dos efeitos dos contratos foi reestruturado pelo reconhecimento
de seus efeitos a terceiros no cumprimento da funo social; no mais, ou
seja, com relao s partes (aspecto interno do contrato), a assertiva do
princpio continua intacta.45

44
Jacques Ghestin, Trait des contrats Ls effects du constrat, 2. ed., Paris, LGDJ, 1994, p. 368-73. apud
Roberto Senise Lisboa, Contratos Difusos e Coletivos, 2. ed, So Paulo, RT, 2000.
45
BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. op. cit, p. 33.

50
 51

Por fim, vale dizer, que o princpio da relatividade dos efeitos

dos contratos, a seu turno, volta-se tanto s partes quanto ao objeto do
contrato, atribuindo aos sujeitos da relao negocial o poder de decidir
sobre os objetos e as prestaes contratuais. Da consubstanciar-se a
regra geral na idia de que o pactuado, de ordinrio, vincula apenas as
partes que nele intervieram, no alcanando terceiros, especialmente os de
boa-f.

4.6. O princpio da boa-f

4.6.1. Consideraes iniciais

O princpio da boa-f enderea-se sobretudo ao juiz e o

instiga a formar instituies para responder aos novos fatos,
exercendo um controle corretivo no Direito estrito, ou
enriquecedor do contedo da relao obrigacional, ou
mesmo negativo em face do Direito postulado pela outra
parte. 46

A boa-f, segundo lvaro Villaa Azevedo, um estado de

esprito que leva o sujeito a praticar um negcio em clima de aparente
segurana, sendo esta a razo de todos os sistemas jurdicos serem
escudados no princpio da boa-f, que supera at, o princpio da nulidade
dos atos jurdicos, uma vez que, os atos nulos, em certas ocasies,
produzem efeitos na ordem civil, como o caso da validade do pagamento
ao credor putativo ou dos efeitos em favor do cnjuge de boa-f no
casamento putativo. Nessas situaes, no vigora o princpio segundo o
qual o que nulo no produz efeito quod nullum est nullum effectum
producit. 47

46
COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus, So Paulo, RT,
1980.
47
Op., cit., p. 26.

51
 52

Conquanto assim seja, vale frisar que a expresso boa-f

comporta duas espcies: a boa-f subjetiva e a boa-f objetiva. A primeira
aquela encontrada na conscincia do agente e representa o conhecimento
ou desconhecimento de algum vcio, inexistindo do agir a inteno de a
outrem lesar. A segunda consiste numa regra objetiva de conduta, fundada
na honestidade, na retido, na lealdade e na transparncia.

A boa-f objetiva um padro genrico, objetivo, de

comportamento, que exige do contratante uma atuao refletida,
preocupada com a outra. Cuida-se de um princpio que impe a cada uma
das partes a observncia de comportamento respeitoso com a outra parte,
que seja leal, no abusivo, nem lesivo. 48

Daniel Ustrroz 49 diz que foi na Alemanha (1900) que os

juristas encontraram terreno frtil para concretizar a frmula geral contida
no 242 do BGB as partes, na realizao da prestao jurdico negocial,
obrigam-se a envidarem boa-f, detendo-se sempre aos usos e costumes
do trfico permitindo ensejo ampla aplicao do instituto (princpio da
boa-f objetiva) nas relaes intersubjetivas, em face da aceitao da
jurisprudncia e da doutrina. 50

Tanto que na esteira do alemo o legislador italiano de 1942

acabou por destacar no artigo 1337 de seu cdigo civil regra geral no
sentido de que no desenvolvimento das tratativas e na formao do
contrato, devem os contratantes comportar-se segundo a boa-f.

48
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da; Everaldo Augusto Cambler (Coordenao), Curso avanado de direito
civil, v. 3, So Paulo, RT, 2002, p. 41.
49
Responsabilidade contratual no novo cdigo civil, Rio de Janeiro, Aide, 2003, p. 88.
50
Cabe anotar que entre os modernos, a Frana, com o Code Napoleon (1804), j concebia a boa f como
base fundamental formao da relao jurdica contratual, anunciando o cdigo civil napolenico, por
meio, de seu artigo 1134, III, que as convenes deveriam ser executadas de boa-f.

52
 53

Nessa direo, tambm, seguiu o legislador civil portugus de

1967, ao esquadrinhar em seu artigo 227 o seguinte enunciado: quem
negocia com outrem para concluso de um contrato deve, tanto nas
preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa-
f, sob pena der responder pelos danos que culposamente causar outra
parte.

Entre ns, tornou-se expresso o princpio, s agora em 2002,

com a edio do novo cdigo civil, impondo-se aos contratantes a
obrigatoriedade de guardarem, quer na concluso do contrato, como em
sua execuo, os princpios de probidade e boa-f (art. 422). 51

Clvis do Couto e Silva explica que a aplicao do princpio da

boa-f na relao contratual no novo cdigo civil irroga funo
harmonizadora, uma vez que concilia o rigorismo lgico-dedutivo da cincia
do direito do sculo passado com a vida e as exigncias ticas atuais,
abrindo, por assim dizer, no hortus conclusus do sistema do positivismo
jurdico, janelas para o tico. 52

Da a razo do porqu se afirmar que na interpretao do

pactuado necessrio ater-se mais inteno das partes do que ao
sentido literal da linguagem otimizao do contedo contratual ,
competindo aos contraentes, a seu turno, o agir com transparncia,
lealdade e confiana recprocas na formao, execuo e extino do
contrato.

51
Deve-se esclarecer que o dever de guardar conduta proba e de boa-f nas variadas fases de formao,
execuo e extino do contrato no representa algo inovador nas relaes contratuais. A novidade limita-se
sua incluso no texto de lei civil, tendo em vista que dele j tratava o vetusto Cdigo Comercial de 1850 e
mais recentemente o Cdigo consumerista de 1990. Antes era tido como princpio implcito no ordenamento
jurdico.
52
In A obrigao como processo, So Paulo, Jos Bushatsky, 1976, p. 42.

53
 54

Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a

boa-f e os usos e costumes do lugar de sua celebrao
(CC, art. 113).

Portanto, se na relao jurdico-contratual as partes se

movimentam por interesses contrapostos, no podem persegui-los com
dissimulao e deslealdade, muito pelo contrrio, so obrigadas a dirigir a
manifestao de vontade dentro dos interesses que as levaram a se
aproximarem, de forma clara e autntica, sem o uso de subterfgios ou
intenes outras que no as expressas no instrumento formalizado. A
segurana das relaes jurdicas depende, em grande parte, da lealdade e
da confiana recproca. 53

Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,

excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes
(CC, art. 187).

Ademais, insta salientar que o princpio da boa-f exerce trs

funes essenciais: a) ora fornece os critrios para a interpretao do
contrato ou da declarao de vontade; b) ora funciona como fonte de
deveres instrumentais, secundrios ou anexos; c) ora funciona como
limitadora do exerccio de direitos subjetivos. 54

Em qualquer situao, porm, no deve ser desprezada a boa-

f subjetiva, dependendo seu exame sempre da sensibilidade do juiz. No
se esquea, contudo, que haver uma proeminncia da boa-f objetiva na
hermenutica, tendo em vista o novo descortnio social que o novo Cdigo

53
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, v.1, Rio de Janeiro: Aide, 1988, p. 45.
54
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado, So Paulo: RT, 2000, p. 427.

54
 55

assume francamente. Nesse sentido, portanto, no se nega que o credor

pode cobrar o seu crdito; no poder, no entanto, exceder-se
abusivamente nessa conduta, porque estar praticando ato ilcito. 55

4.6.2 A boa-f como regra de interpretao dos contratos.

A primeira funo, a hermenutica-integrativa, segundo Judith

Martins-Costa, a mais conhecida, pois, a atua a boa-f como um kanon
hbil ao preenchimento de lacunas, uma vez que a relao contratual
consta de eventos e situaes, fenomnicos e jurdicos, nem sempre
previstos ou previsveis pelos contratantes. 56

Da se dizer permitir o princpio da boa-f objetiva que, das

clusulas contratuais predispostas, e notadamente da causa de contratar,
estabelea-se a melhor interpretao para as dvidas do pacto suscitadas
ou dele surgidas se, porventura, no puderem as disposies nele
expressadas, ou a lei, dar o devido esclarecimento.

No se quer dizer com isso que poder o magistrado, ao seu

livre arbtrio ou discricionariedade, deixar-se conduzir individualmente, pelo
seu prprio sentido de justia, ditando normas que, a priori, fugiram
inteno dos contraentes no momento da declarao de vontades.

Ao magistrado, portanto, no cabe criar obrigaes ou rever o

contrato, com o intuito de dar-lhe interpretao, muito pelo contrrio. Ao
recorrer boa-f recurso interpretao que somente tem lugar quando
o aplicador do direito no encontrar na lei ou no contrato previso da

55
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, V. II,
So Paulo: Atlas, 2003, p. 380.
56
Op., cit, p. 428

55
 56

situao concreta que, eventualmente, exsurja no decurso da relao

jurdico-contratual o juiz de direito estar simplesmente conferindo ao
ajuste as exatas dimenses que a operao econmica por ele formatada
reclama, segundo a sua funo social e econmica e as legtimas
expectativas das partes retratadas em um sinalagma (uma relao que
possui prestaes opostas e equilibradas). 57

E assim o , porque do contrrio, a se permitir ingresse o juiz

no mrito do contratado para livremente o interpretar, segundo o princpio
da boa-f como regra de hermenutica, estar-se-ia a promover a total
degradao do negcio jurdico, tornando-o sem subsistncia, em vista do
completo enfraquecimento dos princpios da fora obrigatria da conveno
e da autonomia da vontade, vigas ainda essenciais e vigorantes na relao
contratual.

Desse modo, aos contraentes, no restaria uma s garantia de

que os efeitos advindos do negcio jurdico iriam surtir, principalmente
porque, a cada um deles, abrir-se-ia a oportunidade da impugnao do
pactuado pela via jurisdicional, ficando dependncia e ao arbtrio do
julgador a sorte do contratado, o que no se pode admitir.

Da a razo de ser vedado ao aplicador do direito modificar a

essncia do contrato. A ele incumbe apenas o dever de no permitir que o
contrato atinja finalidade oposta ou divergente daquela para o qual foi
criado, e que, vista, de seu escopo socioeconmico, seria razovel e
licitamente esperada pelos contratantes. 58

57
MELO, Adriana Mandim Theodoro de. A funo social do contrato e o princpio da boa-f no novo
cdigo civil, Revista Jurdica, 294, p. 41.
58
MARTINS-COSTA, Judith, op., cit., p. 437

56
 57

4.6.3 A boa-f como fonte de deveres de conduta.

Relevantssimo papel que tambm desempenha o princpio da

boa-f modernamente o de fonte de deveres acessrios ou laterais 59 que
compem a relao jurdica obrigacional conjuntamente com os clssicos
deveres principais e secundrios.

Ditos deveres caracterizam-se por uma funo auxiliar da

realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e aos bens da
outra parte contra os riscos de danos concomitantes, servindo, ao menos
as suas manifestaes mais tpicas, o interesse na conservao dos bens
patrimoniais ou pessoais que podem ser afetados em conexo com o
contrato 60 .

Entre os deveres com tais caractersticas deveres de conduta

acessria selecionados por Judith Martins-Costa, encontram-se:

a) os deveres de cuidado, previdncia e segurana, como o dever do depositrio

de no apenas guardar a coisa, mas tambm de bem acondicionar o objeto
deixado em depsito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do
advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de
cada via judicial passvel de escolha para satisfao de seu desideratum, o do
consultor financeiro, de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do
mdico, de esclarecer ao paciente sobre a relao custo/benefcio do tratamento
escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase
pr-contratual, ou do sujeito que entra em negociaes, de avisar o futuro
contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formao da declarao

59
Cumpre dizer que, doutrinariamente, para a designao do mesmo predicativo tambm se utilizam as
seguintes denominaes: deveres instrumentais, anexos, acessrios de conduta, de cooperao, de tutela, de
lealdade, anexos.
60
PINTO, Carlos Alberto Motta. Cesso de contrato, p. 281, apud Judith Martins-Costa, op. cit., p. 440.

57
 58

negocial; c) os deveres de informao, de exponencial relevncia no mbito das

relaes jurdicas de consumo, seja por expressa disposio legal (CDC, arts. 12
in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em ateno ao mandamento da
boa-f objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e
mandatrios, em sentido amplo; e) os deveres de colaborao e cooperao,
como o de colaborar para o correto adimplemento da prestao principal, ao qual
se liga, pela negativa, o de no dificultar o pagamento, por parte do devedor; f) os
deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da contraparte, com,
v.g., o dever do proprietrio de uma sala de espetculos ou de um
estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prdio, a fim de
diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omisso e de segredo, como o
dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em
razo do contrato ou de negociaes preliminares, pagamento, por parte do
devedor etc.

Desse modo, importa-nos dizer que, constituindo deveres que

incumbem tanto ao devedor quanto ao credor, no esto ligados
diretamente realizao da prestao principal, mas antes exata
satisfao dos interesses globais envolvidos na relao obrigacional
complexa 61 .

Da o por que de estarem impedidos os contraentes de

engendrarem aes que contrariem o carter finalstico do processo que se
desenrola no vnculo contratual, dando ensejo tanto obstaculizao do
resultado por eles almejado, como a do conjunto social.

O fato que devero as partes comprometidas pelo vnculo

obrigacional agir com lealdade e cooperao, a fim de tutelar os interesses
recprocos e o sucesso da contratao.

61
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes, Coimbra, Almedina, 1988,p. 281.

58
 59

No mais, a boa-f ainda serve para impedir o exerccio de

direitos subjetivos quando estes possam de alguma forma ocasionar danos
abusivos aos partcipes do vnculo contratual.

4.6.4. A boa-f como limitadora do exerccio de direitos.

Segundo Ruy Rosado Aguiar Jnior 62 a boa f veda ou pune o

exerccio de direito subjetivo, quando caracterizar abuso da posio
jurdica. De acordo com o autor, exemplo significativo dessa funo
limitadora o da proibio do exerccio do direito de resolver o contrato por
inadimplemento, ou de suscitar a exceo de contrato no cumprido,
quando o incumprimento insignificante, em relao ao contrato total.

Isto porque, continua o festejado mestre, e agora ancorado na

doutrina de Clvis do Couto e Silva 63 , o princpio do adimplemento
substancial, derivado da boa-f, exclui a incidncia da regra legal que
permite a resoluo quando no observada a integralidade do
adimplemento.

Ou seja, muito embora se admita a resoluo do contratado

sempre que comprovado o inadimplemento da obrigao, vm doutrina e
jurisprudncia relativizando tal interpretao, com intuito de salvaguardar o
resultado til do negcio jurdico pelas partes entabulado e evitar que, da
conduta faltosa perpetrada por uma delas, surja um direito resoluo do
vnculo, sem que os efeitos mais amplos visualizados pelos contratantes
sejam alcanados.

62
Extino dos contratos por incumprimento do devedor, Aide, Rio de Janeiro, 1991, p. 248.
63
A boa f no direito civil brasileiro e portugus, p. 56.

59
 60

Desse modo, ainda que imperfeito o adimplemento, permite-se

em situaes tais se prefira mais manuteno do vnculo sua pura
resoluo, forando-se a assegurar a funo social do pactuado.

No mais, h se mencionar, consoante o magistrio de Franz

Wieacker64 , que no ambiente dessa funo limitadora do princpio da boa
f objetiva que tambm so estudadas e analisadas as situaes de venire
contra factum proprium; suppressio; surrectio, tu quoque.

Vrias so as hipteses, portanto, contempladas por esse

campo funcional limitador do exerccio de direitos subjetivos. A vedao do
venire contra factum proprium, por exemplo, obriga o sujeito da relao a
no adotar conduta contraditria ao comportamento preliminarmente
assumido, sob pena de quebra dos princpios da lealdade e da confiana.
Espera-se sim adote a parte uma conduta confivel, transparente e
esmerada, abstendo-se de ingerir incorretamente no feito contratual, em
prejuzo contraparte. 65

Na supressio, um direito ou uma pretenso no realizada no

lapso de tempo determinado sofre limitao ao seu exerccio, tornando-se

64
El principio general de buena f, p. 59 e ss, apud Ruy Rosado Aguiar Jnior, op. cit., p. 248.
65
Em seu A boa-f no direito privado, Judith Martins-Costa, em nota de roda-p, pgina. 469, traz como
exemplo de infrao ao princpio do venire a seguinte ementa (RE 86.782-2, RS, Rel. Min. Leito de Abreu,
j. 20.10.1978, v.u, no publicado): Casamento. Regime de bens. Interpretao dos art. 7, 4, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. 1) Nubentes que, sem impedimento para casar, contraem matrimnio
no Uruguai, depois de preencher, pela lei uruguaia, os requisitos para a fixao de domiclio nesse Pas.
Deciso onde se reconhece que o domiclio se estabeleceu no lugar do casamento tambm segundo alei
brasileira. Concluso que assentou, neste ponto, o exame da prova, sendo, pois, irreversvel em sede de
recurso extraordinrio (Smula 279). Inexistncia, pois, de ofensa ao artigo 7, 4 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil Brasileiro. 2) D interpretao razovel, por outro lado, o arresto impugnado, quando sustenta
que no importa a ofensa ao aludido preceito da Lei de Introduo, no que toca ao regime de bens, casamento
efetuado no estrangeiro, segundo a lei local, para que incida determinado regime de bens, quando este
admitido, tambm, pela lei brasileira. No caso, o matrimnio efetuou-se no Uruguai, onde o regime comum
o da separao de bens, para que este fosse o regime do casamento, regime tambm admitido pelo nosso
direito. 3) Infrao ao princpio geral de direito segundo o qual no pode a parte venire contra factum
proprium.

60
 61

assim irrealizvel, por contrariar o princpio da boa-f. o caso, por

exemplo, do adquirente que relega ao vendedor, por tempo indeterminado,
a guarda das mercadorias que no retirou. O que comprou no pode
obrigar o que vendeu a assumir tal compromisso, demonstrando-se
inaceitvel o comportamento.

A surrectio, de modo inverso a supressio, consiste na

constituio, criao de um direito, em virtude da prtica continuada de
determinados atos; fonte de direito subjetivo. Imagine-se, por exemplo,
que a habitual e duradoura distribuio de dividendos por sociedade
empresria a um scio minoritrio, alm de sua participao societria e
no prevista contratualmente, pode gerar para o beneficirio o direito de
reclam-los futuramente.

Finalmente, aquele que afrontou clusula contratual ou

imperativo de lei e, de algum modo, tenha afetado determinado
posicionamento jurdico, no pode exigir da contraparte o comportamento
que tampouco fora observado (tu quoque).

Pois, consistindo o contrato um instrumento formalizado sob o

plio da livre manifestao de vontades, no inquinado a vcios ou mculas
que o possam anular e sujeito realizao dos deveres e obrigaes das
partes, resta inadmissvel quele que contrariar regras contratuais,
aproveitar-se de sua torpeza ou ilicitude e exigir do alter obedincia ao
preceito que ele prprio j desrespeitara.

Desse modo, considerados os argumentos nesta seo

assentados, h de se perceber que boa-f tanto forma de conduta como
norma de comportamento, com correlao objetiva entre meios e fins, como

61
 62

exigncia de adequada e fiel execuo do que tenha sido acordado pelas

partes, o que significa que a inteno destas s pode ser endereada ao
objetivo a ser alcanado, tal como esse se acha definitivamente
configurado nos documentos que o legitimam. Poder-se-ia concluir
afirmando que a boa-f representa o superamento normativo, e como tal
imperativo, daquilo que no plano psicolgico se pe como intentio leal e
sincera, essencial juridicidade do pactuado. 66

Boa-f assim uma das condies fundamentais da atividade

tica, nela inserta a jurdica, distinguindo-se pela probidade, sinceridade e
transparncia dos que dela so partcipes, qualquer que seja a fase
negocial (pr-contratual, contratual, ps-contratual), haja vista ter-se em
mira sempre o resultado frutfero do pactuado pelas partes, sem distores,
prevaricaes ou tergiversaes.

No que concerne funo social do contrato, em virtude da

relevncia do tema, preferimos analis-lo em captulo parte, sendo o
seguinte.

66
REALE, Miguel. Estudos preliminares do Cdigo Civil, So Paulo, RT, 2003, p. 77.

62
 63

2
FUNO SOCIAL DO CONTRATO
2. Noes introdutrias. 2.1. A funo social do contrato e a
vigente normatizao civil. 2.2. A socialidade, a eticidade e a
operabilidade, princpios norteadores da nova ordem civil e
base da realizao do negcio jurdico contratual. 2.2.1. A
socialidade. 2.2.2. A eticidade. 2.2.3.. A operabilidade. 2.3.
Perspectiva civil-constitucional. A proteo contratual no
direito brasileiro. 2.4. Funo social do contrato e seus
contedos inter e extra partes. 2.5 A funo social do contrato
como projeo da funo social da propriedade. 2.6
Operatividade da funo social do contrato. Exemplos de sua
concreo.

2. Noes introdutrias

Com o enfraquecimento do Estado Liberal e consolidao do

Estado Social, a partir de fins do sculo XIX e incio do sculo XX,
oportuniza-se ao ente estatal a criar e adotar esporadicamente mecanismos
de controle no processo econmico, ensejando-o a exercer um papel
regulador varivel com o tempo, circunstancialmente e especfico, sem
extremismo. Isto porque, se extremado o intervencionismo, correr-se-ia o
risco de se comprometer a relao harmnica do indivduo com a ordem
pblica social.

Despiciendo dizer que tal estado de coisas ingerncia estatal

na economia acabou por refletir sobre a teria contratual, uma vez que
por intermdio do contrato que se operacionaliza a circulao de riquezas.

No se quer afirmar com isso que se relega ao segundo plano

os princpios clssicos que informavam a teoria do contrato sob o comando
do liberalismo econmico autonomia da vontade, fora obrigatria do

63
 64

contrato e relatividade dos efeitos contratuais , muito pelo contrrio. A

eles se somam outros que os enriquecem e lhes diminuem a rigidez: a) o
da boa-f objetiva; b) o do equilbrio econmico; e c) o da funo social do
contrato.

E isto, precipuamente, com propsito de se superar o

individualismo egostico e exacerbado das concepes liberais e se buscar,
de acordo com a viso social do estado, a realizao de uma sociedade
harmonizada e presidida pelo bem-estar.

De fato, busca-se nas novas concepes do contrato a

introduo no sistema de instrumentos mais eficazes para a concretizao
da justia comutativa, como o que se faz por meio dos princpios do
equilbrio, da proporcionalidade e da repulsa ao abuso. 67 Mas, h que se ter
presente que a declarao de vontade continua sendo seu elemento fulcral,
sem a qual ele no poderia sequer existir.

O contrato, consoante o ensinamento de Caio Mrio da Silva

Pereira, ainda originrio da declarao de vontade, tendo fora
obrigatria, e se formando, em princpio, pelo s consentimento das partes.
E, mais, continua nascendo, em regra, da vontade livre, segundo a
autonomia da vontade. 68

Por bvio que esse poder de contratar livremente sofre nos

dias atuais, em prol da ordem pblica, evidentes restries. Basta que
miremos olhos para o contedo dos artigos 421 e 422 da novel legislao
civil que cuidam da funo social do contrato e boa-f objetiva

67
THEODORO JNOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro. Forense. 2003.
68
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 15 ed. v. III. Rio de Janeiro. Forense. 2001.

64
 65

respectivamente, bem como para o dos artigos 156 (estado de perigo), 157
(leso) e ainda 478 (onerosidade excessiva).

Em todos os casos, de se perceber, preferiu velar o

legislador pelo equilbrio contratual, garantindo a moralidade do ajuste
preconizado pelos contratantes. Assim, assegura-se a liberdade de
contratar, mas com a ressalva de que dever ser exercida na razo e nos
limites da funo social do contrato, perspectivando restringir-se eventuais
e potenciais abusos de uma liberdade desmesurada.

Probidade, boa-f, eqidade e razoabilidade: essa a tnica da

teoria geral do contrato nos tempos atuais.

Como bem esclarece Cludia Lima Marques 69 , a nova

concepo do contrato uma concepo social deste instrumento jurdico,
para a qual no s o momento da manifestao da vontade (consenso)
importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos do contrato na
sociedade so levados em conta e onde a participao social e econmica
das pessoas nele envolvidas ganha em importncia.

A funo social , evidentemente, e na littera do disposto no

artigo 421 do Cdigo Civil, uma condicionante posta ao princpio da
liberdade contratual (...), desempenhando no campo contratual, que escapa
regulao especfica do Cdigo de Defesa do Consumidor, funes
anlogas s que so desempenhadas pelo artigo 51 daquela lei especial,
para impedir que a liberdade contratual se manifeste sem peias. 70

69
in Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. RT. So Paulo. 1998. p.101.
70
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil. So Paulo.
Saraiva. 2002. p. 88-161.

65
 66

2.1. A funo social do contrato e a vigente normatizao civil

Segundo o esclio de Humberto Theodoro Jnior 71 , no campo

dos princpios contratuais, a inovao sistematizada pelo Cdigo Civil de
2002, concentrou-se notadamente em dois permissivos: o artigo 421, que
trata da funo social do contrato, e o artigo 422 que cuida da boa-f
objetiva.

De acordo com o autor, no artigo 422, proclamou-se o princpio

tico, a direcionar o comportamento interno do negcio jurdico, exigindo-se
dos contratantes o dever de concluir, interpretar e executar o contrato
conforme as regras da lealdade. J no artigo 421, proclamou-se, em termos
genricos, o compromisso de toda a ordem contratual com o iderio
constitucional de submeter a ordem econmica aos critrios sociais,
mediante a harmonizao da liberdade individual (autonomia da vontade)
com os interesses da coletividade (funo social).

Neste sentido Antonio Junqueira de Azevedo ao referir inserir-

se o contrato, em prol do princpio do solidarismo, merc da regra do artigo
1, inciso IV, da Constituio Federal, numa ordem social harmnica.

E no nos olvidemos que foi nesse contexto que se projetou a

atual normatizao civil, codificao marcada pelo culturalismo 72 de Miguel
Reale, membro e organizador, e conformada em torno de trs importantes
e fundamentais princpios: o da socialidade, o da eticidade e o da
operabilidade, cuja anlise, ainda que perfunctria, dar-se- adiante.

71
In O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro. Forense. 2003. p. 35.
72
A respeito do assunto vide O culturalismo de Miguel Reale e sua expresso no novo Cdigo Civil, de
Gerson Luiz Branco, in Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro, op. cit., p. 2-81.

66
 67

2.2. A socialidade, a eticidade e a operabilidade, princpios norteadores da

nova ordem civil e base da realizao do negcio jurdico contratual

2.2.1. A socialidade

A socializao dos modelos jurdicos, significando a

prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, sem dvida, uma
das suas caractersticas mais acentuadas, j que responsvel pela reviso
dos direitos e deveres dos cinco protagonistas do direito privado tradicional:
o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testador.

A ttulo de exemplo, esclarece Gerson Luiz Branco, a

referncia funo social aparece nos artigos 187, 420, 1228, 2 e 4,
1239, 1242 e 2035, pargrafo nico, do Cdigo Civil.

O fato que no se pode mais, salvo aos adeptos da

dogmtica jurdica, abstrair-se da aplicao do direito os fatos e as
circunstncias fticas. A realidade social no pode ser s uma referncia;
mais que isto, deve ser uma fonte jurisfrutificante, devendo alterar o sentido
da aplicao do direito. 73

Em razo disso merece assento a doutrina de Perlingieri ao

pontificar que:

O estudo do Direito e, portanto, tambm do

Direito tradicionalmente definido privado no pode
prescindir da anlise da sociedade na sua

73
RAPOSO, Paulo Marcelo Wanderly.Autonomia provada e autonomia da vontade em face das normas
constitucionais, in Direito Civil Constitucional. LOTUFO, Renan (coordenador). Malheiros Editores. So
Paulo. 2002. p. 89.

67
 68

historicidade local e universal, de maneira a

permitir a individualizao do papel e do
significado da juridicidade na unidade e na
complexidade do fenmeno social. O Direito a
cincia social que precisa cada vez maiores
aberturas; necessariamente sensvel a qualquer
modificao da realidade, entendida na sua mais
ampla acepo. Ele tem como ponto de referncia
o homem na sua evoluo psicofsica, existencial,
que se torna histria na sua relao com outros
homens. A complexidade da vida social implica
que a determinao da relevncia e do significado
da existncia deve ser efetuada como existncia
no mbito social, ou seja, como coexistncia. 74

De se depreender da que o quadro hoje apresentado ao

Direito Civil o da reao ao individualismo exagerado, prprio e tpico do
oitocento, rechaando a idia de um sistema de direito privado conduzido
pelo conceitualismo de direito subjetivo de outrora, que, restando inatingido,
reconhecia a uma pessoa impor a sua vontade s demais.

Georges Ripert ainda no incio do sculo XX afirma:

(...) os direitos no so outorgados ao homem

seno para lhe permitir que preencha sua funo
na sociedade, no h qualquer razo para lhe
conceder direitos que lhe permitiriam subtrair, da
utilizao comum, bens teis a todos. 75

74
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro.
Renovar. 1999. apud LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. op. cit., p. 90.
75
Apud PACHECO BARROS, Wellington. A propriedade agrria e seu novo conceito jurdico
constitucional.Revista Ajuris. Porto Alegre. n. 32.

68
 69

E nesse contexto, portanto, que se enquadra nossa atual

legislao civil, prestigiando valores sociais sem, contudo, permitir-se a
perda do valor basal da pessoa humana.

Desde ento, e paulatinamente, as Cartas Constitucionais da

segunda metade do sculo XX, concentram-se na idia da harmonia entre
idias liberais de economia livre e a igualdade de chances e a distribuio
de riquezas.

Da o porqu de primar nossa atual legislao civil (Lei

10.406/02), pelo momento social, pela realizao do bem comum,
permitindo prevalecer-se o valor coletivo sobre o individual.

O fato que a socialidade revela-se como uma diretriz central

da normatizao civil vigorante. O tratamento igualitrio entre homem e
mulher, a unificao das obrigaes civis e mercantis, a concepo social-
humanista da propriedade, a funo social do contrato, demonstram a
dimenso da socialidade.

2.2.2. A eticidade

Pela eticidade, princpio fundado no valor da pessoa humana como

fonte de todos os demais valores, confere-se ao magistrado maior poder para
encontrar a soluo mais justa ou eqitativa ao caso concreto.

Pelo princpio, prioriza-se a eqidade, a boa-f, a justa causa e

demais critrios ticos, superando-se desse modo a dogmtica cerrada.

O papel do juiz, o que dele se espera que se

comporte dentro dos parmetros e regras

69
 70

estabelecidas pelo sistema jurdico num Estado

de Direito. Nesse sentido, sua atuao deve ser
tcnica com um mximo de excelncia. Contudo,
no se espera s isso: h o imperativo moral que
determina que ele seja justo (alm, claro do
imperativo das prprias normas jurdicas nesse
sentido, por exemplo o artigo 5. da Lei de
Introduo do Cdigo Civil, que dispe: Na
aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a
que ela se dirige e s exigncias do bem comum).
Com um maior entrosamento do juiz com a
sociedade, a justia ser mais fcil!. 76

E nessa toada erigido o princpio do equilbrio econmico do

contrato como fundamento tico de todo o direito obrigacional,
reconhecendo-se a possibilidade de resoluo do instrumento se
porventura atacado por circunstncias imprevisveis, que lhe modifiquem a
substncia negocial, tornando manifestamente desproporcional a posio
de um dos contratantes.

Assim, o albergue do princpio da eticidade, pelo Cdigo Civil

de 2002, em carter absoluto, conduz o intrprete e o operador da norma
jurdica, em especial, o magistrado, ao reconhecimento de que o direito no
est na norma escrita, simplesmente, mas sim num sistema harmnico de
regras e premissas que exigem de modo intermitente recurso eqidade,
boa-f, razoabilidade. Nesse sentido, e em feliz observao, Humberto
Theodoro Jnior, ao referir sobre o moderno Cdigo Civil, verbis:

76
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. tica na virada do milnio. MARCILO, Maria Luiza; RAMOS, Ernesto
Lopes (Coordenadores). So Paulo. LTR. 2002.

70
 71

O ideal insistentemente perseguido , sem

dvida, o da justia concreta, como adverte
Miguel Reale, no em funo de individualidades
concebidas in abstracto, mas de pessoas
consideradas no contexto de suas peculiaridades
circunstanciais. Fugindo da antiga perspectiva
hostil eqidade e da submisso aos princpios
ticos, o novo Cdigo Civil confessadamente
reconhece a impossibilidade da plenitude do
Direito escrito, pois o que h, na verdade, na nova
tica normativa, , sim, a plenitude tico-jurdica
do ordenamento. Dessa maneira, o Cdigo um
sistema, um conjunto harmnico de preceitos que
exigem a todo instante recurso analogia e a
princpios como esse da eqidade, da boa-f, de
correo.

No mais, consagrada a eticidade, pelo novo Cdigo, nos mais

diversos aspectos das relaes civis (arts. 113, 128, 187, 422, 766), de
perceb-la, indissocivel da boa-f, norma impositiva de conduta leal, mais
concentrada no campo das obrigaes.

De se concluir que a eticidade na nova normatizao civil

questo central da codificao, que vela pela moral e imprime eficcia aos
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da lealdade, da
probidade, da boa-f, da honestidade nas relaes de direito privado.

2.2.3 A operabilidade

71
 72

Sobre a operabilidade, esclarece Reale 77 :

O terceiro princpio o da operabilidade. Ou seja,

toda vez que tivemos de examinar uma norma
jurdica, e havia divergncia de carter terico
sobre a natureza dessa norma ou sobre a sua
convenincia de ser enunciada de uma forma ou
de outra, pensamos no ensinamento de Jhering,
que diz que da essncia do Direito a sua
realizabilidade: o Direto feito para ser
executado; Direito que no se executa como
chama que no aquece, luz que no ilumina, o
Direito feito para ser realizado; para ser
operado.

Como si de perceber, o critrio da operabilidade encerra, s

vezes, que forcemos um pouco os aspectos terico-formais e concedamos
maior dinamismo norma prescrita, a fim de se evitar a srie de equvocos
e dificuldades que entravam a codificao.

A possibilidade de redao de normas jurdicas abertas e no

cerradas pois a faceta da operabilidade, uma vez que, ao optar nosso
sistema pela mobilidade, adotando clusulas gerais, conceitos legais
indeterminados e determinados pela funo, flexibiliza-se a rigidez dos
institutos jurdicos e dos regramentos do direito positivo.

2.3. Perspectiva civil-constitucional. A proteo contratual no direito

brasileiro.

77
O Projeto do Novo Cdigo Civil, 2.ed., Saraiva, So Paulo, 1999, p 10.

72
 73

No nos resta dvida quanto ao fato de ter atingido seu pice o

liberalismo com o advento da Revoluo Francesa, em 1789, oportunidade
em que se inaugura uma nova era no meio jurdico.

Isto porque, com a ruptura do sistema feudal, passa o homem,

antes envolto s relaes estticas e de submisso, a ordenar suas
pretenses independentemente da interferncia ou ingerncia do ente
estatal. Surge a liberdade contratual como pilar bsico da Revoluo
Francesa (liberdade, fraternidade e igualdade).

Desse modo, distantes de qualquer delimitao externa

jurdica, podiam as partes, segundo seus critrios e convices, fixar o
objeto da relao jurdica que visassem atingir, livre e irrestritamente,
clausulando o instrumento da forma e modo que melhor lhes conviessem. A
boa-f era fundamento da conveno.

Entretanto, essa irrestrita e dilargada liberdade acabou por

gerar profundos desequilbrios aos partcipes da relao contratual,
fomentando a explorao dos mais fracos pelos economicamente mais
fortes. Nos contratos de trabalho do menor e da mulher, principalmente, o
desequilbrio soerguia mais evidente.

Tal situao perdurou at fins do sculo XIX quando ento,

com o fortalecimento e consolidao do Estado Social, ganha a liberdade
contratual contornos de isonomia jurdica e de funo social.

Assim, por meio de mecanismos legais, que imprimiriam um

intervencionismo sem extremismos, as situaes de potestade e de
sujeio, que dominaram as relaes obrigacionais, transformaram-se a

73
 74

ponto de garantir-se aos contratantes um tratamento de igualdade e

digno. 78

Esse tratamento, inserto nas principais constituies

modernas, nesse rol a brasileira (artigo 1., III), acabou por refletir tambm
na prpria formao do contrato.

A pessoa humana e sua dignidade passam a preponderar,

tornando-se o indivduo o centro do ordenamento jurdico.

Norberto Bobbio, em seu A Era dos Direitos, em referncia

passagem do Estado Liberal para o Social, asserta:

com o nascimento do Estado de direito que

ocorre a passagem final do ponto de vista do
prncipe para o ponto de vista dos cidados. No
Estado desptico, os indivduos singulares s tm
deveres e no direitos. No Estado absoluto, os
indivduos possuem, em relao ao soberano,
direitos privados. No Estado de direito, o indivduo
tem, em face do Estado, no s direitos privados,
como tambm direitos polticos. O Estado de
direito o Estado dos cidados.

A valorizao da pessoa humana assim, razo de existncia

da sociedade e chave de toda ordem jurdica, incompatvel com um Estado
forte e desptico que expunge ou limita a eficcia e validade das regras

78
FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Equilbrio Contratual, in Direito Civil Constitucional: Cadernos 1.
LOTUFO, Renan (Coordenador). So Paulo. Max Limonad. 1999. p 59.

74
 75

civis, e ala o interesse pblico em patamar tal que torna inalcanveis os

direitos fundamentais.

A Constituio italiana em seus artigos 2. e 3., consolidando

a idia de que o homem o centro da ordem jurdica, estabelece (traduo
livre):

Art. 2. A Repblica reconhece e garante os

direitos inviolveis do homem, quer como ser
individual ou nas formaes sociais onde se
desenvolve a sua personalidade, e requer o
cumprimento dos deveres inderrogveis de
solidariedade poltica, econmica e social.

Art. 3. Todos os cidados tm a mesma

dignidade social e so iguais perante a lei, sem
discriminao de sexo, de raa, de lngua, de
religio, de opinies polticas, de condies
pessoais e sociais. Cabe Repblica remover os
obstculos de ordem social e econmica que,
limitando de fato a liberdade e a igualdade dos
cidados impedem o pleno desenvolvimento da
pessoa humana e a efetiva participao de todos
os trabalhadores na organizao poltica,
econmica e social do pas.

Ao direito, pois, interessa no mais o momento individual, mas

o momento social, o instante da relao, pressuposto mesmo da prpria

75
 76

existncia do direito subjetivo; o individualismo no tem mais sentido do

ponto de vista jurdico. 79

Pietro Perlingieri 80 , em no diferente sentido, tecendo opinio a

respeito da moderna viso da autonomia privada, luz do regramento
constitucional italiano e do esquadro de Estado Social, refere:

l'automia privata non pi la fonte esclusiva del

contratto, nel senso che questo espressione non
pi di autoregolamento ma di regolamento che h
le sue fonti, oltre che nel contratto, nella legge,
negli usi, nell'equit.

Tal a disposio do direito ptrio ao reconhecer, pelo

ordenamento jurdico, a dignidade da pessoa humana como valor
constitucional supremo (CF, art. 1., III) e o solidarismo social como
princpio fundado na igualdade substancial 81 , garantindo-se aos indivduos
o exerccio da liberdade jurdica conforme suas prprias aptides ou
diferenas.

Isso implica dizer que a prpria Constituio Federal garante

um real equilbrio nas relaes privadas, principalmente nas contratuais.

79
FERRI, Luigi. La autonomia privada. Traduo de Lus Sancho Mendizabal. Madrid. Cuadernos civita.
1991. apud GODOY, Cludio Luiz Bueno. Funo Social do Contrato. So Paulo. Saraiva. 2004. p. 120.
80
in Il diritto civile nela legalitt constituzionale. Napole. Ed. Scientifche italiane. 1984. p. 141, apud
GODOY, Cludio Luiz Bueno, in Funo Social do Contrato, Saraiva, 2004, p. 18. Em livre traduo: a
autonomia privada no mais a fonte exclusiva do contrato, no sentido de que este a expresso no mais do
auto-regulamento, mas do regulamento que tem sua fonte, alm do contrato, na lei, nos usos, na eqidade
81
Pietro Perlingieri, op. cit., p. 44, distingue igualdade formal da substancial. Pela primeira, os cidados tm
igual dignidade social e so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa (...). Pela segunda, tarefa da
Repblica remover os obstculos de ordem social, que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos
cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participao de todos os
trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do pas.

76
 77

Num panorama constitucional do direito privado, percebe-se

claramente que o legislador constituinte ptrio buscou afastar o
voluntarismo exagerado prprio do Estado liberal e garantir a igual
dignidade social como base das relaes particulares, notadamente as que
respeitam o contrato.

Exemplo disso eleio da defesa do consumidor, pela vigente

Constituio Federal, como princpio geral da atividade econmica (CF, art.
170, V). O tratamento igualitrio e isonmico o propsito.

Dentre as disposies da lei de consumo (Lei 8078/90)

destaque para o contedo de seu artigo 6., inciso V, que prev a teoria da
impreviso, e artigo 51 que regula a abusividade na contratao.

Procura-se, dessa maneira, mitigar o modelo voluntarista do

sculo XIX, preso ao pacta sunt servanda, de funo essencialmente
econmica, e garantir a liberdade de contratar, preservando-se valores
fundamentais adstritos dignidade da pessoa humana.

De ver-se, pois, que, muito alm da liberdade individual,

passam a integrar a axiologia contratual a justia, a igualdade, a
solidariedade, e demais valores que, sob a tica civil-constitucional, so
essenciais tutela da dignidade humana no mbito da ordem econmica. 82

2.4 Funo social do contrato e seus contedos inter e extra partes

O contrato j no ordem
estvel, mas eterno vir a ser
Ripert

82
NEGREIROS, Teresa. Teoria dos contratos: novos paradigmas. Renovar. 2006, p. 226.

77
 78

Desta feita, tal como os princpios da boa-f objetiva e do

equilbrio econmico, o princpio da funo social coadjuvante dessa
trade de princpios que encampa e estrutura o moderno direito contratual ,
tambm provoca aprofundamento s questes de olhar individualista,
compondo-se como um elemento a mais da entroncada noo de abuso da
liberdade contratual.

De se notar, todavia, que diversamente do que se abstrai dos

princpios da boa-f e do equilbrio econmico, a funo social do contrato
somente se explicita infraconstitucionalmente com o advento do novo
estatuto civil, oportunidade de sua positivao legislativa.

A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites

da funo social do contrato. Essa a dico do artigo 421 do Cdigo Civil.

Pela vanguarda da nova tese, afasta-se o contrato da

perspectiva voluntarista e se modifica o seu eixo interpretativo, a fim de
que, revitalizado, perceba-se-o no apenas como um instrumento de
carter estritamente interpessoal, mas sim, e principalmente, como
instrumento de interesse da coletividade.

Entretanto, em que pese a novidade trazida pela codificao

civil em vigor, ainda, subsiste certa impreciso doutrinria quanto
definio das bases conceituais da funo social do contrato, em especial
ao trao normativo em razo e nos limites da liberdade de contratar. 83

83
Cabe anotar que com vistas soluo da celeuma tramita na Cmara dos Deputados o projeto de Lei sob n
6.960/02, de lavra do Deputado Ricardo Fiza, com vistas a modificar, entre outros dispositivos do novo
Cdigo Civil, o artigo 421, a fim de que, suprimida a expresso em razo da, preconize-se apenas que a
liberdade contratual ser exercida nos limites da funo social do contrato.

78
 79

Em verdade, h que se ter em mente, que a funo social do

contrato prevista no artigo 421 do novo Cdigo Civil no elimina o princpio
da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio,
quando presentes estejam interesses metaindividuais ou interesse
individual relativo dignidade da pessoa humana. 84

O fato que quando se preceitua que a liberdade de contratar

ser exercida em razo da funo social do contrato (CC 421),
simplesmente se admite que a fora vinculante da avena no mais se
contm na fora jurgena da vontade, vez que o contrato deve ser visto
como um instrumento de convvio social e de preservao dos interesses
da coletividade, onde encontra a sua razo de ser e de onde extrai a sua
fora pois o contrato pressupe a ordem estatal para lhe dar eficcia. 85

A base da funo social estaria, assim, alocada no princpio da

igualdade, o qual, atuando como vetor de superao do individualismo,
projeta a liberdade de cada um dos contratantes no espectro da igualdade
coletiva.

Ainda nessa seara, importante a ilao de Paulo Nalin 86 no

sentido de que a funo social manifesta-se em dois patamares: no
intrnseco (o contrato como relao jurgena entre as partes) e no
extrnseco (o contrato como instrumento jurdico de convvio social). Quanto
ao aspecto intrnseco, a funo social estaria vinculada observncia,
pelos contratantes, dos princpios da igualdade material, eqidade e boa-f

84
Enunciado proposto na I Jornada de Direito de Civil, realizada, entre os dias 11 e 13 de setembro de 2002,
no Superior Tribunal de Justia.
85
AGUIAR JUNIOR, Rui Rosado. Projeto do Cdigo Civil: as obrigaes e os contratos. RT, So Paulo,
nmero 775. p. 19. 2000.
86
In A funo social do contrato no futuro Cdigo Civil brasileiro. RDP. So Paulo, RT, v. 12, p. 54,
OUT/DEZ 2002.

79
 80

objetiva, todos variaes do princpio constitucional da solidariedade.

Quanto ao aspecto extrnseco, a funo social rompe com o princpio
clssico da relatividade dos efeitos, de modo a admitir se veja o contrato
para alm de seu mbito interno, assim como instrumento jurdico de
repercusso no largo campo das relaes sociais87 .

Antonio Junqueira de Azevedo 88 , situando a funo social do

contrato to-s no relacionamento externo dos contraentes com o meio
social, ou seja, com terceiros, diz, apoiado na cabea do artigo 170 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que os contratos devem se
realizar numa ordem social harmnica e, assim, em razo do vnculo
estabelecido, inibir sofra a coletividade eventual prejuzo. Em outras
palavras, a atividade contratual, no relacionamento externo das partes com
o convvio social, deve apresentar-se como um comportamento social
sempre adequado.

Nesta sua acepo, si perceber encontrar guarida a funo

social do contrato no princpio constitucional da solidariedade, a exigir que
os contraentes e os terceiros cooperem entre si, restando claro que o
terreno prprio para cogitar-se tal princpio o da modernizao do clssico

87
Theodoro Jnior, op., cit., p. 43/44, assentando crtica idia de que o contrato tem a funo de promover a
igualdade das partes ou, em expresso equivalente, que as partes sejam iguais, revela-nos para o fato de
que se funo corresponde a definir um objetivo a ser alcanado e sendo o objetivo do contrato,
essencialmente, o de promover a circulao de riqueza, no haveria porque admiti-lo ou conferir-lhe funo
de promotor da igualdade dos contratantes, principalmente, por no se tratar de instrumento de assistncia ou
amparo a hipossuficientes ou desvalidos. O nico e primaz objetivo do contrato o de fomentar a circulao
de riqueza, de modo que pressupe sempre partes diferentes com interesses diversos e opostos. Para
harmonizar interesses conflitantes, o contrato se dispe a ser til na definio de como aproxim-los e dar-
lhes sada negocial. Nunca, todavia, continua o autor, o interesse do vendedor ser igual ao do comprador ou
do mutuante igual ao do muturio. Da a imprestabilidade da tese de que o contrato teria a funo social de
igualar os contratantes. E conclui: somente sendo diferentes e exercendo interesses opostos, as pessoas
praticaro o contrato, como instrumento naturalmente destinado funo especfica de realizar a circulao
dos bens patrimoniais entre pessoas diferentes e que atuam com objetivos distintos no relacionamento
jurdico estabelecido.
88
In Princpios do novo direito contratual e desregulamentao de mercado. So Paulo. RT 750/117.

80
 81

princpio da relatividade do contrato, que, em oposio, postula o

isolamento da relao jurdica contratual.

Desse modo, o contrato no mais se compadece com uma

leitura individualista, de acordo com a qual haveria somente limites
externos, isto , confins para alm dos quais seria concedida aos
contratantes uma espcie de salvo-conduto para exercerem a liberdade
contratual maneira oitocentista, isto , de forma absoluta. 89

A funo social, assim, reitera Teresa Negreiros 90 , muito alm

de ser mais um princpio, com finalidades delimitativas, elemento de
qualificao que varia conforme a concreta correlao de interesses em
causa. semelhana do que ocorre com a propriedade cuja estrutura
mesma alterada pela funo social, atuando esta como parmetro de
validade do exerccio do direito do titular do domnio tambm o contrato,
uma vez funcionalizado, transforma-se em um 'instrumento de realizao
do projeto constitucional.

2.5 A funo social do contrato como projeo da funo social da

propriedade

Conforme j anunciado, o novo conceber da propriedade,

fundada no absoluto uso, gozo e disposio dos bens consagrados no
Cdigo Napolenico e em outros sistemas jurdicos formados ao longo do
sculo XIX e incio do sculo XX, se por um lado representava o definitivo
rompimento com o decadente regime feudal, a representao mxima da
liberdade individual, por outro, com a crescente industrializao que se
seguiu de forma desordenada pela no intervenincia do Estado, logo
89
NEGREIROS, Teresa., op., cit., p. 210/211.
90
Op., cit., p. 210.

81
 82

mostrou sua face nefasta: a explorao da propriedade de forma irrestrita e

incondicional com o desmedido intuito de lucro permitiu a concentrao de
capital nas mos de poucos, que, atravs do poder econmico e do
monoplio dos meios produtivos, estabeleciam unilateralmente as condio
dos contratos, tornando a to decantada liberdade de contratar num
verdadeiro crcere aos menos favorecidos, que cada vez mais viam
escasseadas as opes para a satisfao de suas necessidades, seja de
trabalho, seja de consumo, seno atravs das grandes indstrias que se
formavam 91 .

Esse mote de desigualdade e explorao, vale lembrar, acabou

por exigir do Estado uma atividade interventiva com vistas a garantir ao
indivduo o mnimo necessrio para uma vida digna e harmoniosa.
Ademais, nesse contexto que ressurge a doutrina da funo social,
propugnando-se nova conceituao ao instituto da propriedade, a fim de
que, de mero instrumento de apropriao humana, passasse a ser
vislumbrado como um bem de produo a servio do bem-estar social e da
justia.

Por sinal, essa a previso do artigo 1228, 1. e 2 do Cdigo

Civil, verbis:

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de

usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-
la do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha

1. O direito do propriedade deve ser exercido

em consonncia com as suas finalidades

91
BIERWAGEN, Mnica Yoshizato, op. cit., p. 36

82
 83

econmicas e sociais e de modo que sejam

preservados, de conformidade com o estabelecido
em leis especiais, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio
histrico e artstico, bem como evitada a poluio
do ar e das guas

2. So defesos os atos que no trazem ao

proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e
sejam animados pela inteno de prejudicar
outrem.

Gerson Luiz Carlos Branco 92 faz observar que de uma viso

liberal-individualista, passou-se para uma concepo social-humanista de
propriedade, que deixou de ser um direito exclusivo e ilimitado. Embora o
exerccio do direito e propriedade seja limitado pelas disposies dos 2.
e 3., as disposies do 1. no tratam somente do exerccio, mas do
prprio direito, que tem sua existncia condicionada funo social e
econmica, com relevante destaque para a preservao de valores centrais
do ordenamento, ligados dignidade da pessoa e preservao do valor
ecologia.

Em sendo assim, de transparecer abusivo o exerccio do direito

de propriedade se porventura calcada sua operatividade em aes
contrrias s suas naturais finalidades, quer econmicas quer sociais. A
concepo dominial primeva, de natureza eminentemente absoluta,
egostica, no mais aparelha o seu contedo, por exigir-se modernamente,

92
In Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil. Saraiva, 2002, p.67.

83
 84

dado o carter social no qual se insere seu enfoque jurdico 93 , volte-se sua
realizao para o bem da coletividade.

Nada obstante a isso, em previso anterior, o inciso XXIII do

artigo 5 da Constituio Federal a exigir da propriedade atendimento sua
funo social, bem como os incisos II e III 94 do artigo 170 da Carta
Constitucional, a elev-la como princpio informador da ordem econmica,
ao lado da livre iniciativa e da propriedade privada.

Por via de conseqncia, aperceberam-se juristas e

legisladores que o alcance dessa nova conceituao no estava restrito to
somente ao direito de propriedade, vez que projetado o fenmeno da
funcionalidade sobre outros institutos do direito privado, a exemplo, a
disciplina das obrigaes e dos contratos.

Inescapvel ao contrato, portanto, enquanto ferramenta de

circulao de riquezas, o imperativo funcionalizao. que como
reiteradamente tem acentuado Miguel Reale 95 , o princpio da funo social
do contrato mero corolrio dos imperativos constitucionais relativos
funo social da propriedade e justia que deve presidir a ordem
econmica.

Tal perspectiva bem delineada pela littera do artigo 421 do

Cdigo Civil, cujo princpio encerra a idia de que a liberdade de contratar
ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Essa

93
Esse enfoque, segundo Humberto Theodoro Junior, op., cit., p. 82, completa-se com o instituto
constitucional da desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social (CF, 184), e, ainda,
com a possibilidade de requisio pelo Poder Pblico, em caso de perigo iminente (CC, 1.228, 3).
94
Art. 170. A ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim
assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: (...) III funo social da propriedade.
95
O Projeto de Cdigo Civil situao atual e seus problemas fundamentais, cit. p.32.

84
 85

disposio, por sinal, constitui a projeo do valor constitucional firmado

como garantia fundamental dos indivduos e da coletividade previsto no
inciso XXIII, do artigo 5 da Constituio Federal, uma vez que o contrato
tem, dentre suas funes 96 , a de instrumentalizar a aquisio da
propriedade.

Assim como ocorre com a funo social da propriedade, refere

Judith Martins-Costa 97 , a atribuio de uma funo social ao contrato
insere-se no movimento da funcionalizao dos direitos subjetivos:
atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo
esto condicionados pela respectiva funo, e a categoria do direito
subjetivo, posto que histrica e contingente como todas as categorias
jurdicas, no vem mais revestida pelo mito jusnaturalista 98 que recobrira
na codificao oitocentista, na qual fora elevada ao status de realidade
ontolgica, esfera jurdica de soberania do indivduo.

Portanto, prossegue a autora, o direito subjetivo de contratar e

a forma de seu exerccio tambm so afetados pela funcionalizao, que
indica a atribuio de um poder tendo em vista certa finalidade ou a
atribuio de um poder que se desdobra como dever, posto concedido para
a satisfao de interesses no meramente prprios ou individuais, podendo
atingir tambm a esfera dos interesses alheios.

A funo social enfim uma condicionante posta ao princpio

da liberdade de contratar, uma vez que habilitada a restringir o exerccio da

96
Mnica Y. Bierwagen, op. Cit, p. 39, no que tange s funes do contrato, assinala que trs so as
principais: uma econmica, na medida em que representa um instrumento de circulao de riquezas e difuso
de bens; outra regulatria, enquanto enfeixa direitos e obrigaes voluntariamente assumidas pelas partes; e,
por fim, social, considerando que seu exerccio dirige-se para a satisfao de interesses sociais.
97
Op. Cit., p. 158
98
Expresso emprestada de Vittorio Frosini, por Judith Martins-Costa, in L transformazioni sociali e il
diritto soggettivo. Revista INternazionale di Filosofia del Diritto, 1968, Milano, I, p. 114.

85
 86

autonomia da vontade quando esta se evidenciar incongruente com as

exigncias da socialidade. Assim, necessrio que se atinja, com a relao
negocial (contrato), o bem comum.

2.6 Operatividade da funo social do contrato. Exemplos de sua

concreo

Como j se viu os dispositivos que empregam uma funo aos

standards jurdicos e o compromisso deles com o bem comum so
marcantes. Os artigos 421, que enuncia a funo social do contrato, e o
1.228, que tece a funo social do propriedade, blindam nossa ateno,
precipuamente, em vista do posicionamento que lideram nas disciplinas
respectivas.

O artigo 421 do Cdigo Civil modifica substancialmente o

prprio conceito de contrato e de funo social, pois de um mero limite da
autonomia da vontade a funo social recebida como razo determinante,
lembra Gerson Luiz Carlos Branco 99 .

A colocao de clusula geral da funo social do contrato,

lembra o autor referenciado, disciplina no s o contrato em si, mas a
liberdade de contratar, tendo uma conotao mais ampla, pois alm da
mera limitao a tal liberdade, a funo social tem um 'valor operativo',
constitutivo do prprio contrato, cujas conseqncias so a interpretao e
a concretizao das normas contratuais particularmente consideradas,
numa atividade de integrao do direito que atribui ao Juiz um papel ativo
de formao do direito 100 .

99
Op. cit., p. 65
100
Idem, ibidem, p.66

86
 87

Forma-se assim um rico espectro investigativo doutrina e

jurisprudncia, apesar da observao rara nesse sentido. Exceo regra,
o Tribunal Catarinense ao decidir, com espeque na funo social do
contrato, j em 1999, pela procedncia de ao indenizatria ajuizada pelo
terceiro prejudicado diretamente contra a companhia seguradora, com
suporte no princpio da funo social do contrato.

Em que pese a circunstncia ftica retratada, nos dias

hodiernos, no encontrar mais resistncia de nossos tribunais quanto a sua
possibilidade 101 , importa-nos reprisar o caso em vista do interessante
debate travado poca, vez que trazido baila o princpio da relatividade
dos efeitos do contrato em virtude da problematizao acerca da
legitimidade de uma companhia seguradora figurar no plo passivo de uma
demanda em pretenso ajuizada, no pelo segurado, mas sim pelo terceiro
prejudicado.

A companhia de seguros, em sede de Agravo de Instrumento

(proc. n. 990043843, 4. CC), argumentara, com vistas sua excluso do
plo passivo da relao contratual, no ser coaduno com o nosso sistema
jurdico pretenso direta do terceiro vtima contra seguradora, uma vez que
a obrigao decorrente do contrato de seguro s vincularia as partes que
nele figuravam, mais ainda em se tratando de seguro facultativo, de
natureza eminentemente privada, e no obrigatrio.

101
Nesse sentido, e mais recentemente, posio firmada pelo STJ, identificando, como fundamento a permitir
ao direta de terceiro vtima contra segurador, o princpio constitucional da solidariedade e a funo social
do contrato. Do voto da Min. Nancy Andrigh, Resp 444.716-BA, 3. T., v.u., j. 11.5.2004, extrai-se: De fato,
a interpretao do contrato de seguro dentro desta perspectiva social autoriza e recomenda que a indenizao
prevista para reparar os danos causados pelo segurado a terceiro seja por este diretamente reclamada da
seguradora. Assim, sem se afrontar a liberdade contratual das partes as quais quiseram estipular uma
cobertura para a hiptese de danos a terceiro maximiza-se a eficcia social do contrato com a simplificao
dos meios jurdicos pelos quais o prejudicado pode haver reparao que lhe devida. Cumprem-se o
princpio constitucional da solidariedade e garante-se a funo social do contrato.

87
 88

O tribunal catarinense, por sua vez, apesar do respeito

dispensado ao trao argumentativo adotado pela seguradora, acabou por
afast-lo e, no por outra razo, consignar o princpio da funo social do
contrato de seguro como primordial soluo da celeuma, j que
autorizativo, na hiptese, a excepcionar o princpio da relatividade dos
efeitos do contrato.

A seguir, dada a relevncia do julgado, dele se extrai:

Pela inafastvel funo social que o seguro

encerra nos dias atuais, sobretudo nas vias de
trnsito deste Pas, onde os sinistros tomam foros
de incontrolabilidade, h que se admitir o
ajuizamento da ao de ressarcimento de danos
diretamente contra o proprietrio do automotor
causador do acidente como tambm contra a
seguradora, circunscrita a responsabilidade desta
s lindes do contrato de seguro (...) Assentada
hoje, pela doutrina e jurisprudncias ptrias, a
viabilidade do ajuizamento , em tema de seguro
obrigatrio, da ao direta de indenizao por
danos em acidente de transito no s contra o
segurado como tambm contra a companhia
seguradora, muito se tem discutido, de outro
vrtice, no tangente ao cabimento de idntica
soluo quando se trata, como no caso vertente,
de seguro facultativo. Tanto isto verdade que o
respeitado jurista Paulo Alvim (in
'Responsabilidade Civil e Seguro Obrigatrio',
citado na apelao cvel n. 19.923, J. C., n. 42,
p.174) que inadmitiu a aludida demanda direta,

88
 89

examina o tema '...advertindo ser a questo

polmica, dividindo a opinio dos especialistas em
campos doutrinrios inconciliveis, sendo
problema dos mais graves que se agitam no
seguro de responsabilidade civil'. Os defensores
da tese que inadmite a ao direta contra a
seguradora, invocando o longnquo e quase
esquecido Cdigo Napolenico (art. 1165),
estribam-se, basicamente, na argumentao
segundo a qual o contrato de seguro facultativo s
obriga as partes avenadas, e, em verdade, to
somente quanto a elas produz efeitos no campo
do direito civil. Lembram ainda estes juristas, no
af de verem sufragado o seu entendimento
nessa rea especfica, vetusto princpio do direito
romano, incorporado ao direito civil brasileiro,
para o qual res inter alios acta, nec prodest nec
nocet. Referem, ainda uma vez, a diversidade
circunstancial, objetiva e formal entre o seguro
facultativo e o obrigatrio, ensejando este ltimo,
por expressa disposio legal a ao direta contra
a seguradora, ao contrrio do primeiro, de carter
eminentemente contratual. Os argumentos so
respeitveis por todos os ttulos, porm no
suficientes ao acolhimento da tese de inadmisso
da ao direta do terceiro lesado contra o entre
segurador. De fato, no se ignora o princpio de
direito civil segundo o qual o contrato, em regra,
s produz efeitos entre as partes nele avenadas.
Menciona-se de regra porquanto, no caso
vertente, h que se abrir uma relevantssima
exceo a fim de se contemplar uma avena que,

89
 90

por sua irrecusvel importncia no contexto social

dos dias hodiernos, precisa e deve ser tratada de
modo diverso. A funo social do seguro , pois,
fundamento primordial e inafastvel para o
agasalhamento da tese tendente a viabilizar, em
juzo, em caso de seguro facultativo, o
acionamento direto da seguradora, para, nos
limites do contrato, de modo solidrio com o
segurado, ser satisfeita a indenizao pertinente.
Como bem trazido baila pelo ilustrado Togado
Monocrtico, colhido em ensinamento do
eminente jurista Wilson Melo da Silva '...a ao
direta tem em mira exatamente o efeito social do
contrato, impondo, como conseqncia, ao
intrprete, no apenas a considerao do seu
aspecto tcnico, mas, sobretudo, a do social' (in
'Responsabilidade Civil Automobilstica', Saraiva,
1974).

No mais, de se perceber que, sem referir a uma eventual

estipulao em favor de terceiro tese a priori compatvel com o conceber
voluntarista opta o colegiado catarinense pela trilha da funo social,
concedendo ao terceiro vitimado recurso direto contra a seguradora com
base nas disposies contratuais firmadas entre esta e seu segurado,
causador do dano.

Sob a tica do artigo 421, no entanto, no sentido de que a

liberdade de contratar exercitar-se- em razo e nos limites da funo
social que se afirma e se funcionaliza a fora obrigatria dos contratos, a
fim de que sua concreo contemple no s as finalidades traadas pela
ordem jurdica e fins visados pelo direito em geral justia social, bem

90
 91

comum, segurana jurdica, dignidade da pessoa humana como tambm

se perceba o instrumento contratual no mais apenas como ferramenta de
satisfao dos interesses individualmente colocados.

Nessa linha, Teresa Negreiros 102 , apoiada em ensinamento de

Maria Celina Bodin de Moraes, ao tecer:

O poder jurgeno reconhecido vontade

individual no , pois, originrio e autnomo, mas
derivado e funcionalizado a finalidades
heternomas. E prossegue: Sendo a prpria lei
o fundamento da fora obrigatria do contrato, tal
fora obrigatria encontra a sua razo de ser nos
fins visados pelo Direito em geral: justia social,
segurana, bem comum, dignidade da pessoa
humana... A funo social do contrato , neste
passo, resultado do novo fundamento da sua
fora obrigatria, que se deslocou da vontade
para a lei. A fora vinculante do contrato, porque
fundada na lei, passa a estar funcionalizada
realizao das finalidades traadas pela ordem
jurdica, e no mais pode ser interpretada como
apenas um instrumento de satisfao dos
interesses dos contratantes individualmente
considerados.

Outro exemplo ainda, que merece nossa ateno, porm

implicando a face de contedo interpretativo que se pode emprestar
funo social, sobretudo quando externada pelo exerccio da atividade
102
op. cit., p. 231

91
 92

jurisdicional e, em especial, de arrefecimento do exerccio da liberdade

contratual, o retratado pelo 4. Grupo Cvel, do Tribunal de Alada
Gacho, em aresto de relatoria do Juiz Roberto Expedito da Cunha Madrid,
julgado em 17.3.1997, ao interpretar clusula de contrato de seguro de
acordo com a funo social, em matria que discutia se nsito ou no em
seu contedo eventual cobertura contra danos morais e estticos:

...o ento Tribunal de Alada do Rio Grande do

Sul (EI 196032114, 4. Grupo Cvel, rel. Juiz
Roberto Expedito da Cunha Madrid, j. 17-3-1997),
ao julgar a questo sobre se, no contrato de
seguro, a cobertura dos danos morais ou
estticos estava em seu contedo, interpretou a
respectiva clusula de acordo com a funo social
do contrato, assentando, firme na lio de Roppo,
acerca da essncia de operacionalizar uma
relao econmica, a que se volta o ajuste
contratual, que 'a funo social do contrato de
seguro , precisamente, a diviso dos prejuzos
(que seriam, sem a contratao do seguro,
suportados individualmente) por a coletividade
que, igualmente, contratou; o rateio dos prejuzos
efetuar-se- por todos os segurados. Esta a
suso gizada finalidade econmico-financeira que
o contrato persegue, a dita funcionalidade
econmica do contrato'. Por isso,pela funo
social que se entendeu ser a repartio dos
prejuzos, verdadeiro 'custo social', no dizer do
aresto, que se interpretou o ajuste de modo a

92
 93

garantir a cobertura, tambm de danos morais,

alm dos materiais, ao segurado. 103

Da, mais uma vez a acertada voz de Judith Martins-Costa 104

ao referir que o valor operativo da funo social do contrato assenta no
apenas numa atividade interpretativa da disciplina contratual, mas por igual,
na integrao e na construo das normas contratuais em si consideradas,
de tal modo a caber nessa seara, e no s doutrina como tambm
jurisprudncia, papis relevantes de complementao e de regulao da
disciplina contratual.

De concluir-se, por fim, sofrerem os clssicos princpios

contratuais, de cunho eminentemente individualista, restries, sempre em
proveito da justia contratual e com vistas ao atingimento do bem comum e
dignidade social, repousando a funo social do contrato nessa harmonia,
assim entre a autonomia privada e solidariedade social.

A disposio expressa e a aplicao concreta da teoria da

impreviso, estudo que aprofundaremos a seguir, tambm verte a idia do
fim social do contrato, que envolve colaborao. As hipteses previstas no
artigo 51 da lei consumerista revelam algumas das circunstncias em que o
instrumento contratual deixa de ter utilidade por no atingimento de sua
finalidade social, sendo inclusive passvel de anulao (CDC, 51, 2.).

Da imperiosa a assertiva de Miguel Reale no sentido de que

A atribuio de funo social ao contrato no vem impedir que as pessoas
naturais ou jurdicas livremente o concluam, tendo em vista a realizao

103
Observao, em nota de roda-p, de Cludio Luiz Bueno de Godoy, in Funo Social do Contrato,
Saraiva, 2004, 153.
104
op. cit., 160.

93
 94

dos mais diversos valores. O que se exige apenas que o acordo de

vontades no se verifique em detrimento da coletividade, mas represente
um dos seus meios primordiais de afirmao e desenvolvimento105 .

Isto porque, esclarece o saudoso mestre, o contrato um elo

que, de um lado, pe o valor do indivduo como aquele que o cria; de outro
lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser
executado e onde vai receber uma razo de equilbrio e medida 106 . o
princpio da solidariedade governando o direito obrigacional, conclui.

105
O projeto de Cdigo Civil Situao atual e seus Problemas Fundamentais. Saraiva, So Paulo, 1984, p.
10
106
O Projeto do Cdigo Civil. Saraiva, So Paulo, p. 9.

94
 95

3
DA ONEROSIDADE EXCESSIVA
3.1 Noes introdutrias. 3.2 O instituto da impreviso. 3.2.1
Evoluo histrica. 3.2.2 O dirigismo contratual. 3.3 A clusula
rebus sic stantibus e teorias que a fundamentam. 3.3.1
Proposies revisionistas extrnsecas. 3.3.1.1 Fundamento na
extensibilidade do fortuito, de acolhida jurisprudencial alem,
inglesa e francesa. 3.3.1.2 Fundamento da socializao do direito.
3.3.1.3 Fundamento na eqidade e na justia. 3.3.1.4 Fundamento
da boa-f. 3.3.1.5 Fundamento da moral. 3.3.2 Proposies
revisionistas intrnsecas. 3.3.2.1. Teorias com base na vontade.
3.3.2.1.1 Teoria da pressuposio. 3.3.2.1.2 Teoria da vontade
marginal ou da supervenincia. 3.3.2.1.3 Teoria da base do
negcio jurdico. 3.3.2.1.4 Teoria da base erro. 3.3.2.1.5 Teoria da
situao contratual e extracontratual. 3.3.2.1.6 Teoria do dever de
esforo ou da diligncia. 3.3.2.2 Teorias com base na prestao.
3.3.2.2.1 Teoria do estado de necessidade 3.3.2.2.2 Teoria do
equilbrio das prestaes. 3.4 O mbito de sua aplicao. 3.4.1
Pressupostos de admissibilidade da teoria da impreviso no direito
brasileiro. 3.4.2 A teoria luz da lei 10.406, de 10 de janeiro de
2002, instituidora da nova sistemtica civil. 3.4.2.1 A resoluo do
contrato nos termos do artigo 478 e seguintes do Cdigo Civil.
3.4.2.1.1 Resciso. 3.4.2.1.2 Resoluo. 3.4.2.2 Resoluo por
onerosidade excessiva. 3.4.2.2.1 O artigo 478 do Cdigo Civil:
resoluo por onerosidade excessiva e seus efeitos. 3.4.2.2.2 O
artigo 479 do Cdigo Civil: a reductio ad aequitatem. 3.4.2.2.3 O
artigo 480 do cdigo civil: possibilidade de reduo da prestao
ou alterao de modo de sua execuo, a fim de evitar a
onerosidade excessiva da prestao, quando em um contrato
couberem as obrigaes a apenas uma das partes. 3.4.3. O direito
estrangeiro. 3.4.3.1 O direito italiano. 3.4.3.2. O direito alemo.
3.4.3.3 O direito francs. 3.4.3.4. O direito portugus. 3.4.3.5 O
direito argentino. 3.5 A impreviso no Cdigo de Defesa do
Consumidor. 3.5.1 Confrontos. 3.5.1.1 Entre o caso fortuito e a
teoria da impreviso. 3.5.1.2 Entre a clusula de escala mvel e a
teoria da impreviso. 3.6 O supedneo jurisprudencial.

95
 96

3.1 Noes introdutrias

A histria demonstra que o ordenamento jurdico perpassado

por um secular relao de tenso entre permanncia e ruptura,
entre estabilidade e mudana, entre segurana (na abstrata
imutabilidade das relaes constitudas) e inovao (para fazer
justia no caso concreto). Ecos dessa tenso se fazem ouvir no
campo de regulao dos contratos: esses so feitos para
serem cumpridos tal como contratados; nessa assertiva
manifesta-se fortemente o plo de permanncia. Porm, h
circunstncias que tornam insustentvel a manuteno do
contrato tal qual pactuado. Ento, prevalece o plo da ruptura,
em regra ocorrendo a extino do contrato pela resoluo ou
pela denncia. 107

Inicialmente, cabe-nos o alerta de que, por se tratar o assunto

epgrafe de tema relevante e de fonte de estudos variados, cr-se que
sua projeo tornar-se-ia deveras rdua se descuidssemos na
investigao do problema de pesquisa os fenmenos que o emolduram
(antecedentes e conseqentes), uma vez que no campo das idias
assunto efervescente.

Assim, atravs da anlise integrada do ordenamento jurdico

como um todo, ingressar-se- na anlise da parte especial do direito
obrigacional (contratos), particularizando-o ao seu aspecto resolutrio,
notadamente no que respeita sua extino por onerosidade excessiva,
instituto novel abraado pela nova ordem civil (Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro de 2002), que dedica, atravs de seus artigos 478 a 480, seo
especial ao assunto.

107
MARTINS-COSTA, Judith, in A Reviso dos Contratos no Cdigo Civil Brasileiro. Rev. Roma e Amrica
Diritto Romano Comune, Roma, v. 16, 2003, p. 135.

96
 97

3.2 O instituto da impreviso

No sobejam dvidas de que na histria que se revela o

direito, sendo o dinamismo de suas relaes perspectiva da mais marcante.
O direito, por assim dizer, evolui no em ritmo aritmtico mas sim em
geomtrico. Ugo Mattei 108 , nesse sentido pontua:

Os sistemas nunca so. Eles esto sempre se

transformando, e essa transformao
determinada pelo peso variante dos modelos no
interior dos sistemas jurdicos.

Em cada direito, portanto, existe e coexiste uma sorte de

modelos, cuja influncia varia de acordo com a poca e o campo de
aplicao. Relatividade, pluralismo e evoluo permanente so as
caractersticas dos sistemas jurdicos do sculo presente.

Nova era que o direito deve acompanhar com o compromisso

de a ela, incessantemente, ajustar-se, sob pena de quedar-se inexitoso
consecuo e cumprimento de seus objetivos e finalidades,
predominantemente assentados na igualdade, solidariedade, justia e
demais valores essenciais tutela da dignidade humana no espectro da
ordem econmica.

O disciplinamento contratual exemplo dessa nova era, de

prevalncia dos valores sociais sobre os individuais, no comportando mais
a viso voluntarista prpria do oitocento. Da o arrefecimento do pacta sunt
servanda a permitir a reviso judicial do contrato quando, por circunstncias

108
Apud WALD, Arnoldo, in Experincias do Direito. Millennium, So Paulo, 2004, p. 71.

97
 98

extraordinrias e imprevisveis, der-se a radical alterao de sua base

inicial e restar, como conseqncia desse irresistvel evento, vantagem
excessiva para uma das partes e grande prejuzo para a outra.

Nesse sentido, os artigos 478 a 480 do estatuto civil, dando

abrigo teoria da impreviso, atual roupagem da clusula rebus sic
stantibus, cuja anlise adiante se alinha.

3.2.1 Evoluo histrica

Historicamente, a noo de teoria da impreviso mostra-se

presente na evoluo do Direito, j desde a Antigidade.

O famoso Cdigo de Hamurabi109 , por meio da Lei 48,

denunciava a aplicao do instituto ao preconizar:

Se algum tem um dbito a juros, e uma

tempestade devasta o campo ou destri a
colheita, ou por falta d'gua no cresce o trigo no
campo, ele no dever neste ano dar trigo ao
credor, dever modificar sua tbua de contrato e
no pagar juros

Se analisado o clausulado, de perceber que, j naquela poca

2.300 anos aproximadamente , acautelava-se o homem de
circunstncias que eventualmente, em razo da imprevisibilidade,
pudessem ferir a tbua contratual.

109
O mais representativo e antigo documento que a cincia arqueolgica ofertou cincia jurdica. Hamurabi,
reinou na Babilnia, h aproximadamente 2300 anos.

98
 99

O Romano no passou inclume questo, prevendo a

possibilidade sempre de modificao dos contratos, desde que, no
interregno de sua vinculao, vislumbrassem situaes modificadoras de
suas condies iniciais. o que se extrai dos escritos de Ccero e Sneca,
cujos arrazoados so tidos como o primeiro centelhar do princpio da tcita
clusula rebus sic stantitus. 110

No Medievo, no entanto, que se conhece sua formulao mais

cara contractus qui habent tractum successivument dependentiam de
futuro, rebus sic stantibus intelliguntur, difundida, abreviadamente, como
rebus sic stantibus, clusula, segundo entendimento majoritrio,
implicitamente considerada em todos os contratos de durao e execuo
diferida. Neste sentido Caio Mrio da Silva Pereira 111 , verbis:

Consiste, resumidamente, em presumir, nos

contratos comutativos, uma clusula, que no se
l expressa mas figura implcita, segundo a qual
os contratantes esto adstritos ao seu
cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as
circunstncias ambientes se conservem
inalteradas no momento da execuo, idnticas
s que vigoravam no momento da celebrao.

110
Fabiana Rodrigues Barletta, in A reviso contratual no cdigo civil e no cdigo de defesa do consumidor,
So Paulo: Saraiva, 2002, p. 3, apoiada em Giuseppe Osti, Clausola rebus sic stantibus, em Novissimo
digesto italiano, v. 3, p. 353/354, revela-nos que Ccero, por meio de exemplos, justificava o
inadimplemento das promessas que por mudanas de estado de fato no pudessem ser efetivadas. Assim, o
advogado que tivesse prometido assistir uma causa poderia descumprir tal promessa em virtude de grave
adoecimento de seu filho: o depositrio de uma espada no deveria devolv-la no caso de o depositante ter-se
tornado louco; ou, ainda, desobrigar-se-ia de restituir dinheiro recebido em depsito aquele que soubesse que
o depositante movia ao contra a Ptria. J Sneca entendia que na base do dever moral de cumprir uma
promessa estaria tambm o poder de no cumpri-la diante de uma mudana de fato.
111
Instituies de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1990, v. 3, p. 109

99
 100

De se constatar, ainda, que encontra a clusula o seu apogeu

na metade do sculo XVIII, quando transmuda-se de princpio doutrinrio
para preceito legislativo. As legislaes de origem germnica, como o
Cdigo Bvaro de 1756, o princpio doutrinrio do Cdigo Prussiano de
1794, e, mais tarde, o Cdigo Civil austraco de 1811, so sua
consagrao.

Entretanto, entre fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX,

tem, a rebus sic stantibus, marcado o seu declnio, em virtude da
consolidao do iderio liberalista burgus, que pregava, com fundo na
liberdade de contratar, a irrestrita responsabilidade pelo pactuado,
independentemente se, por razes extraordinrias e irresistveis partes,
tornasse sua prestao deveras onerosa para uma delas.

O sculo XX, por sua vez, revelando srias mudanas na

relao entre Estado e atividade econmica, concebe o Estado social e
anuncia a decadncia do voluntarismo jurdico no direito privado. Em razo
disso, os interesses sociais passam a exigir o disciplinamento da liberdade
econmica em favor da coletividade, com vistas concreo de
determinadas finalidades pblicas e a realizao de um modelo de estado
de todas as classes e no apenas de um grupo restrito ou elite 112 .

O instituto revisionista, em especial, com a deflagrao e

conseqncias da Grande Guerra de 1914, ressurge, ganhando fora. Em
Frana, a Loi Failliot, de 21 de janeiro de 1918, protagoniza a adoo da

112
SCOTT, Paulo Henrique Rocha, in Direito constitucional econmico: Estado e normalizao da
economia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 56, esclarece que nessa nova frmula de
organizao poltica o Estado assumiu uma sorte de deveres, na condio de objetivos determinantes, dentre
eles, figurando, por exemplo, o dever estatal de combater o desemprego, de garantir moradia, de intervir na
economia para proporcionar uma melhor distribuio de riqueza, de regular os preos praticados no mercado
de modo a normaliz-lo, de comprar a produo, de selecionar e estimular as atividades e setores econmicos
mais convenientes aos anseios sociais.

100
 101

clusula rebus sic stantibus ao permitir a resoluo de alguns contratos

cuja base negocial, em virtude do estado de guerra, modificara-se
radicalmente tornando sua execuo demasiadamente onerosa. Referido
estatuto exigia participao obrigatria do magistrado.

Segundo Judith Martins-Costa 113 , em Frana, o leading case

na matria e que cunha a teoria da impreviso surgiu na rea do Direito
Pblico, com a clebre deciso de 30.3.1916 do Conselho de Estado
Francs, em soluo ao litgio anelado entre a prefeitura de Bordeuax e
Compagnie Gnrale dEclairage daquela cidade. A Loi Failliot vem dois
anos depois 114 .

Alm dessa, outras leis foram editadas no mesmo pas,

relativas locao de imveis rurais e urbanos, a contratos de trabalho ou
de emprstimos hipotecrios, autorizando a resilio ou reviso de
contratos anteriores, sob o embasamento de que a guerra dera vazo a
modificaes imprevistas no ambiente social e econmico, onde aquelas
avenas deveriam produzir efeitos.

Tais medidas, vale lembrar, foram excepcionais.

Entretanto, as novas teorias a respeito do carter orgnico do

Estado, mais constante e intervencionista, propiciaram um ambiente ainda
mais salutar ao desenvolvimento da teoria revisionista. Cria-se a figura do
contrato dirigido, resultado da chancela protetiva do Estado.

113
In A teoria da impreviso e a incidncia dos planos econmicos governamentais na relao contratual,
RT, v. 670, AGO/1991, p.43 e nota de roda p n.15 p. 48.
114
A Inglaterra, com a frustration of aventure, a Alemanha, pautada no princpio geral da boa-f e a Itlia,
com base na velha clusula do direito medievo, so, tambm, participantes do processo revisionista nesse de
transformaes sociais, polticas e econmicas,em busca notadamente do justo equilbrio dos interesses
contrapostos no mbito das relaes contratuais.

101
 102

3.2.2 O dirigismo contratual

O direito deve cumprir a funo de

realizar uma ordem social justa, resultante de
exigncias transpessoais imanentes ao processo de
viver coletivo. Portanto, instrumento para a
distribuio racional e a limitao do poder na
sociedade. 115

Como j relatado, a derrocada do voluntarismo jurdico no

direito privado, como sistema, deve-se s mutaes econmicas, polticas e
sociais cultuadas pela sociedade moderna, a partir do primeiro decnio do
sculo XX. A disciplina contratual tambm foi alvo de assenhoramento
dessas transformaes, sofrendo o dogma da autonomia da vontade
profunda relativizao.

O Estado social impe-se. A noo de liberdade contratual

constituda sob o fundamento da autonomia da vontade arrefece, sofrendo
o direito subjetivo limitao ao seu exerccio; o contrato j no mais
imutvel nem regra de controle absoluto s partes, vez que sujeito
interferncia legislativa e tambm judicial, podendo ser revisto. Na
advertncia de Georges Ripert 116 , o contrato j no ordem estvel, mas
eterno vir.

Segundo Orlando Gomes, 117 deixa de ser mero instrumento

do poder de autodeterminao privada, para se tornar um instrumento que
deve realizar tambm interesses da coletividade; passa a ter funo social.

115
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 1981, p. 18.
116
O rgime democrtico e o direito civil moderno. So Paulo: Saraiva, 1937, p. 313/314.
117
In A funo do contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 109.

102
 103

Os efeitos do negcio jurdico, no entanto, com a tutela da

atividade negocial pelo Estado, resultam, cada vez mais, da vontade da lei
que passa a regulament-lo. 118

Michele Giorgianni, em lio a respeito no s das realizaes

e transformaes da doutrina que encampa o direito subjetivo e seu
movimento descendente, notadamente a partir do sculo XIX, vez que de
senhorio da vontade, torna-se interesse juridicamente protegido, bem como
de seu reflexo no campo contratual, porque permeado o negcio jurdico
por tintas normativistas, assenta: todo o fundamento do direito se inverte: o
direito, mesmo o privado, promana da vontade do estado, verbis:

no sculo XIX, no entanto, que se realiza e

no somente no terreno dogmtico a parbola
descendente do 'direito subjetivo', que, da
senhoria da vontade, se torna interesse
juridicamente protegido, at se chegar parte a
sua completa negao a formulaes nas quais
evidente a sua absoro pelo direito objetivo, ou
seja, da chamada 'norma'. O prprio negcio
jurdico, no passado considerado como sendo o
domnio da vontade, permeado por tintas
normativistas. Todo o fundamento do direito se
inverte: o direito, mesmo o privado, promana da
vontade do Estado. 119

O legislador, segundo Gustavo Tepedino, desnuda-se da

funo de simples garante de uma ordem jurdica e social gizado pela
igualdade formal, cujos riscos e resultados eram atribudos liberdade
118
BARLETTA, Fabiana Rodrigues, op. cit., p. 58.
119
In O direito privado e suas atuais fronteiras. RT, jan. 1998, p. 43.

103
 104

individual, para adotar uma postura intervencionista 120 , voltando-se

realizao das finalidades sociais previamente estabelecidas e protegendo
a atividade negocial. 121

Assim, o sentido solidarista que prepondera na poltica

contempornea dos Estados democrticos e a interveno crescente do
Estado nas relaes econmicas, para exercer, por rgos prprios, um
nmero cada vez maior de atividades, so na opinio de San Tiago
Dantas 122 , os pontos de convergncia da nova sistemtica contratual.

A legislao consumerista, as teorias do enriquecimento sem

causa, da impreviso, do instituto da leso nos contratos, princpios da boa-
f e funo social da propriedade, so exemplos da instrumentalizao do
direito, sob a perspectiva do modelo de Estado social e democrtico.

3.3 A clusula rebus sic stantibus e teorias que a fundamentam

Por isso que, em dados casos, a execuo pontual dos

contratos, ocorrido o risco imprevisto, faz deflagrar um
conflito angustiante, um choque excessivamente brutal entre
o direito e a justia, a eqidade e a observncia cabal das
convenes, raro o jurista moderno que se no disponha a
extrair da teoria da impreviso conseqncias, pelo menos
atenuadas, e que, em todo caso, representam uma restrio
ao conceito clssico do contrato. 123

120
Noo essa que se caracteriza pela possibilidade que dada ao Estado de interferir direta ou
indiretamente nos processos de produo, circulao, distribuio e consumo de riquezas, sob o argumeto
bsico de estar promovendo valores e objetivos de ordem social, in SCOTT, Paulo Henrique Rocha, op. cit.,
p. 20.
121
TEPEDINO, Gustavo. As relaes de consumo e a nova teoria contratual in Temas de Direito. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, p. 201.
122
In Evoluo contempornea do direito contratual. RF, Rio de Janeiro: Forense, n. 139, 1952.
123
NONATO, Orozimbo. Boletim do Instituto dos Advogados Brasileiros, vol. VIII, p. 107, e Revista
Forense, v. 56, p. 8 apud FONSECA, Arnoldo Medeiros, op. cit., p. 209.

104
 105

De incio, cabe salientar, que muitas so as teorias que

procuram explicar o fenmeno revisionista, formando todas um complexo
doutrinrio. Para uns, assente Slvio de Salvo Venosa 124 , fundamenta-se na
pressuposio: os fenmenos sociais posicionam-se dentro das situaes
em que os contratos foram ultimados. Outros entendem que todo o contrato
possui uma condio implcita de permanncia de uma realidade, cuja
modificao substancial autoriza a supresso dos efeitos por ela causados.
Outras ainda partem para explicaes objetivas. Para outros como o
contrato desempenha uma funo social e econmica, o desequilbrio da
sociedade e da economia autorizam a reviso.

Ansio Jos de Oliveira, perfilhando a doutrina de Paulo

Carneiro Maia, J. M. Othon Sidou, Arnoldo Medeiros da Fonseca, autores
que nos ocuparemos nessa seo, dada a profundidade de seus trabalhos
na investigao do tema, colhe, entre intrnsecas e extrnsecas, treze
teorias ao todo.

As intrnsecas, subdivididas em teorias com base na vontade e

teorias com base na prestao, so as: i) da pressuposio, de
Windscheid; ii) da vontade marginal ou da supervenincia, de Giuseppe
Osti; iii) da base do negcio, de Oertmann; iv) da base erro, de Giovne; v)
da situao contratual ou extracontratual, de Bruzin; e, vi) do dever de
esforo, Hartmann. As com base na prestao, alinha o respectivo autor as
teorias: i) do estado de necessidade, de Lemann e Coviello; e, ii) do
equilbrio das prestaes, de Giorgi e Lenel.

As extrnsecas, no decorrentes nem da vontade real nem da

base negocial, tm seus fundamentos: i) na moral, de Ripert e Voirin; ii) na
124
In Curso de Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. v. II. So Paulo:
Atlas, 2001.

105
 106

boa-f, Wendt e Klenke; iii) na extensibilidade do fortuito, base de aplicao

da jurisprudncia alem, inglesa e francesa; iv) na socializao do direito,
de Gasset; e, v) na eqidade e na justia, de Arnoldo Medeiros da Fonseca.

Debrua-se a doutrina assim num sem-nmero de explicaes

sobre o instituto, a fim de justific-lo, ainda que pouco convergentes entre
si, salvo no que toca a um ponto em especial: a necessidade de adaptar-se
o contrato, quando atacado por circunstncias supervenientes graves, ao
tempo de sua celebrao.

3.3.1 Proposies revisionistas extrnsecas

3.3.1.1 Fundamento na extensibilidade do fortuito, de acolhida

jurisprudencial alem, inglesa e francesa.

De incio, vale frisar, que tanto a legislao alem, inglesa

quanto francesa, impem ao contrato observncia irrestrita sua execuo,
exceto se se tratar de causa de runa ao contratante o cumprimento da
obrigao. No que toca impreviso, a acolhida da teoria por estes pases
encontra fundamento na extensibilidade do caso fortuito.

primeira vista, segundo Jos Ansio de Oliveira, pressupe a

melhor e a mais bem elaborada das teorias, porm, j desde o nascedouro
vem fragmentada. Isto porque, tratam o caso fortuito e a clusula rebus sic
stantibus de institutos absolutamente diversos. O caso fortuito provm de
uma causa objetiva, ao passo que a rebus sic stantibus de uma de carter
subjetivo, isto , de uma impossibilidade subjetiva. No h se confundir
impossibilidade objetiva com impossibilidade subjetiva, existentes sem
distino para toda sorte de cidados.

106
 107

Desse modo, a noo de caso fortuito ou de fora maior, que

remete idia de sobrestamento ou extino do contrato, parcial ou total da
obrigao assumida, no poderia ser aplicado na hiptese de onerosidade
excessiva da prestao, para liberar o obrigado da responsabilidade
contratual, por se compreender que este no s se exoneraria dos efeitos
da circunstncia superveniente e irresistvel, mas tambm das decorrncias
naturais dos seus compromissos anteriores.

3.3.1.2 Fundamento da socializao do direito

Sob o olhar de Gasset, o credor no deve ter em mira apenas

olhos para o devedor como um cidado s, singularmente, mas sim para
todo um grupo de cidados, isto , para toda uma coletividade, uma vez
que o interesse desta comunidade h de ser priorizado.

O contrato, com fundo nessa teoria, pode deixar de ser

adimplido em razo da caridade jurdica, permitindo-se por isso, sua
reviso com pressuposto na aplicao da rebus sic stantibus.

Wilson Melo da Silva em comentrio sobre a adaptao do

direito privado s novas idias, nascidas das necessidades sociais dos
tempos hodiernos, asserta:

O direito se socializa e, consoante Savatier, j se

teria mesmo se iniciado a arrancada que, no
direito privado, por terminar nos largos domnios
do direito pblico.
No se justificaria, pois, nos tempos presentes,
quando um cmbio notvel se justificou com as
condies de vida que velhos postulados ainda

107
 108

prevalecessem e que regras inadaptveis aos

novos padres continuassem a bitolar o
direito. 125

Em que pesem opinies destoantes, a voz de Gasset

merecedora de fina ateno, inda mais modernamente, donde, em vista do
Estado social consolidado, no mais h de se consentir com a fruio sem
limites do prprio direito; reconhece-se que este deve ser exercido em
benefcio da pessoa, mas sempre respeitados os fins tico-sociais da
comunidade a que seu titular pertence. 126

A teoria da socializao do direito de Gasset, portanto, ao

atribuir uma determinada flexibilizao do princpio da obrigatoriedade das
convenes, essencialmente em prol dos interesses sociais, contribui
sobremaneira aplicao da rebus.

Portanto, em nome dos interesses sociais, em nome de uma

coletividade, no h se conceber a misria de um indivduo to s para o
enriquecimento de outro.

3.3.1.3 Fundamento na eqidade e na justia

Arnoldo Medeiros da Fonseca, em seu estudo a respeito da

teoria da impreviso, ao discorrer a respeito dos elementos que imprimem
substncia aplicao da clusula rebus sic stantibus, atesta que, sua
fundamentao, basta o sentido prprio de justia e de eqidade 127 .

125
Revista da Faculdade de Direito, OUT/1961, p. 136, apud OLIVEIRA, Ansio Jos de, op. cit, p. 180
126
REALE, Miguel. Estudos Preliminare do Cdigo Civil. RT: So Paulo, 2003, 36.
127
Segundo Medeiros da Fonseca, op. Cit., p. 231, No aquela eqidade que 'envolve um desvio do que
juridicamente seria', no a eqidade separada do jus, em possvel conflito com ele... Mas a eqidade,
elemento substancial e essncia do prprio direito.

108
 109

A acentuada crtica que o jurista brasileiro recebe, caminha no

sentido de que ao emprestar sua teoria base em institutos de natureza
conceitual ampla e flutuante (eqidade, justia, moral), opta seguir por entre
os caminhos da dvida e da incerteza 128 , tendo em vista que o direito
prefere a lida com elementos objetivos.

3.3.1.4 Fundamento da boa-f

A boa-f, sustentada essencialmente por Wendt e Klenke,

como base da doutrina favorvel reviso ou resoluo judicial dos
contratos, , no circunspeto contratualista, uma regra de aplicao geral,
presente em grande sorte de Cdigos estrangeiros, por isso, essencial para
a validade dos contratos.

De acordo com Wendt o respeito boa-f no seria to s uma

necessidade resultante da primazia da segurana social, mas tambm de
imperativo de ordem moral. Age a boa-f, segundo o autor, como vlvula de
segurana para a convincente aplicao do direito ao caso concreto,
notadamente por se tratar de tarefa legislativa sobre-humana desnudar, por
inteiro, as hipteses que eventualmente possam surgir no desenrolar da
relao contratual.

Giorgi Osti e Windsheid tecem duras crticas teoria

wendtiana, tachando-a de imprecisa. Assim como a eqidade, a boa-f
emana conceituao larga e flutuante preferindo o Direito base mais
objetiva. Quando dizemos que um princpio est alicerado sobre a boa-f,
no dizemos mais nada que isto, prega Windsheid.

128
OLIVEIRA, Ansio Jos de, op.cit., p. 183.

109
 110

Entre ns, divergindo, pontua Nehemias Gueiros 129 : Para que

os contratos sejam executados de boa-f, preciso que eles sejam
entendidos rebus sic stantibus.

3.3.1.5 Fundamento da moral

Para os defensores da idia da moral, entre eles Ripert e

Voirin, o fundamento da rebus sic stantibus justifica-se pelo predomnio da
noo moral de equivalncia das prestaes sobre a noo econmica de
segurana. Essa a trilha seguida por Voirin. De acordo com Medeiros da
Fonseca, a impreviso acenderia o conflito entre essas duas noes,
mandatrias de interesses antagnicos: de um lado, a noo de
moralidade superior que requer a equivalncia das prestaes (justia
comutativa); e, de outro lado, uma noo econmica de segurana, cuja
satisfao absoluta exigiria o respeito fiel das convenes nas condies
prefixadas. 130

Muito embora acene o jurista francs para o fato de que possa

parecer paradoxal falar de moral a propsito de questes jurdicas,
consente em afirmar que cada vez mais penetra o instituto no direito. No
mais, reconhece que se trata a segurana de uma grande questo na vida
econmica e social, para a salvaguarda das transaes e continuidade dos
negcios. Porm, preciso adotar uma tcnica conciliatria das duas
noes igualmente respeitveis, limitando a noo de segurana suas

129
In A justia comutativa nos direito das obrigaes, Recife, 1940, p. 108/109, apud OLIVEIRA, Ansio
Jos de, op.cit., p. 175
130
op.cit., p. 225.

110
 111

exigncias condicionadas a um mnimo de moralidade, que se harmonize

com a conscincia mdia dos indivduos. 131

Ripert, por sua vez, encontrando fundamento da norma jurdica

na regra moral, admite, ainda que excepcionalmente, a reviso dos
contratos pela supervenincia imprevista. Reconhece que essa norma no
decorre do contrato, mas dirigida contra ele; no est ligada tcnica
jurdica do direito das obrigaes, porm afronta a logicidade desta tcnica.
Assim, o rigor do exerccio pelo credor de um eventual direito, por si s,
provocaria, pela influncia da regra moral, o levante da norma protetiva do
devedor.

3.2.2 Proposies revisionistas intrnsecas

3.3.2.1 Teorias com base na vontade
3.3.2.1.1 Teoria da pressuposio

Esta teoria, edificada em meados do sculo XX, encontra

fundamento na hiptese de que todo negcio jurdico de carter
patrimonial, pressupe uma clusula rebus sic stantibus.

Isto porque, subentendida a idia da constncia contratual, ou

seja, em todo o negcio jurdico de execuo continuada ou diferida existe
o pressuposto tcito de que permanea constante, ou que no lho acometa
seno as variaes normais, quer relativas as suas condies gerais de
valor, de moeda, ou do mercado. Nesse ambiente de constncia contratual,
h, ainda, de se pressupor implcita a clusula rebus sic stantibus, aplicvel
reviso do contrato, caso sua execuo, em razo de circunstncia
imprevisvel, tornar-se excessivamente gravosa para uma das partes.

131
FONSECA, Arnoldo Medeiros da. op.cit., p. 226.

111
 112

Em outras palavras, baseia-se a teoria da pressuposio de

Bernard Windsheid na premissa de que, se um agente declara sua vontade
em um contrato, o faz sob um determinado contingente de pressuposies
que, se preservadas, conservam a vontade e, se modificadas, exoneram o
contratante.

Da Windsheid afirmar:

La presupposizione una condizione non isvolta

(una limitazione della volont), che non si svolta
fino ad essere una condizione. Chi manifesta un
volere sotto una presupposizione vuole, al par di
colui che emitte una dichiarazione di volont
condizionata, che l'effetto giuridico voluto abbia ad
esistere soltanto dato un certo stato dei rapporti.
La conseguenza di ci che l'effetto giuridico
voluto sussiste e perdura, sebbene venga meno la
presupposizione. Ma ci non corrisponde al vero,
proprio volere dell'autore della dichiarazione di
volont, e quindi la sussistenza dell'effeto
giuridico, sebbene formalmente giustificata,
non ha per sostanzialmente ragione, che la
giustifichi. In conseguenza di ci, colui, che
pregiudicato dalla dichiarazionee di volont,
pu tanto difendersi con l'eccezione contro le
ragioni, che da essa si derivano, quando
anche instituire a sua volta contro colui, a

112
 113

vantaggio del quale l'effetto giuridico ha avuto

luogo, un'azione diretta a farlo cessare. 132

Como toda teoria, a da pressuposio, de Bernard Windsheid,

no ficou infensa crtica. J. M. Othon Sidou 133 , citando Abgar Soriano,
aponta sua vulnerabilidade, sintetizando-a nos aspectos seguintes: i. O
perigo de confundir-se a causa com os motivos do ato jurdico,
emprestando-se a esses uma importncia excessiva; ii. A eficcia de um
contrato bilateral poder ser destruda por uma s das partes; iii. As
pressuposies tcitas atentarem contra toda a estabilidade de operaes
jurdicas concludas.

Arnoldo Medeiros da Fonseca, nessa linha de idia, flexiona:

Contra tal doutrina, porm, alm das alegaes

gerais contrrias de fraqueza dogmtica, falcia
lgica e danosidade prtica, por no poder uma
condio no expressa vincular o destinatrio da
obrigao, da qual no faria parte a subordinao
a um intento individual no manifestado e
correlativa limitao como fez sentir Pugliesi,
entre outros , argiram ainda os prprios
partidrios da clusula no decorrer da teoria da
pressuposio nenhum critrio geral que servisse
de base determinao precisa do conceito de
pressuposio, de modo a permitir distingui-la dos
motivos meramente subjetivos; o que, segundo
Osti, importa na fixao do problema, mas no na
132
In Diritto delle pandette. Primeira traduo italiana por Carlo Fadda e Emilio Bensa. Milo: UTET, 1902,
v.1.
133
In Resoluo judicial dos contratos e contrato de adeso no direito vigente e no projeto de Cdigo Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 34.

113
 114

sua soluo, que ficaria somente transmitida do

jurista ao juiz 'come se fosse di mero fatto, e non
consentisse od anzi non implicasse l'applicazione
di criteri giuridici generali ed astratti'.

Por fim, vale lembrar que a teoria em referncia no foi acolhida

pelo Cdigo Civil alemo de 1896, muito embora tenha sido aceita, ainda que
parcialmente, no primeiro projeto. Em seu lugar e para supri-la, surgiu o 812,
sobre o enriquecimento ilcito.

3.3.2.1.2 Teoria da vontade marginal ou da supervenincia, de Giuseppe

Osti

De acordo com J.M. Othon Sidou 134 , subjetivamente aplicada

ao conceito de rebus sic stantibus, a teoria s pode ser deduzida como a
vontade acompanhando a execuo do contrato de prestao futura, e no
uma vontade esvada no ato do consentimento. melhor assim entender,
mais justo, honesto e sensato, do que atribuir a uma s pessoa
medianamente honesta duas 'vontades', uma para efeito do ato em que se
obrigou, ou 'marginal', ditada por um impulso momentneo, e outra
'autntica', ou 'contratual' ou 'superveniente', a predominar no ato de
execuo do prometido

A vontade uma s, continua Othon Sidou, tanto a de

contratar como a cumprir. O que ocorre a modificao no da vontade
(voluntas), porm de fatores circunstanciais (rebus) que dificultam a
prestao e chegam ao ponto de autorizar ou impor uma reviso ou
resciso.

134
op.cit., p. 35.

114
 115

Enfim, a teoria da vontade marginal de Giuseppe Osti prope

se estabelea uma distino entre a vontade contratual, considerada como
sendo a vontade de obrigar-se prestao, e a vontade marginal,
considerada como sendo a vontade de realizar a prestao. Representa,
pois, a vontade marginal, o cumprimento efetivo do avenado, tal como se
representou no momento de se contratar no sendo perfeita e definitiva
enquanto no se traduzir em atos, no entanto, porque eventos no
previstos pelas partes podero modificar a representao que constitui seu
pressuposto. 135

De acordo com os seus crticos, e por ironia, vez que

experimenta aquilo que argiu contra Windsheid, no venceu enquadrar a
sua prpria teoria em torno de desejvel pragmatismo, restringindo-se to
s transmisso de conceitos de estrita comunicao.

3.3.2.1.3 Teoria da base do negcio jurdico, de Paul Oertmann

Com vistas a infundir sua teoria da base do negcio jurdico,

retorna Oertmann pressuposio de Windsheid, pretendendo distingui-la
do motivo do contrato.

Paul Oertmann sua base do negcio jurdico como a

representao mental de uma das partes no momento da concluso do
negcio jurdico, conhecida em sua totalidade e no recusada pela outra
parte, ou a comum representao das diversas partes sobre a existncia ou
aparecimento de certas circunstncias em que se baseia a vontade

135
SILVA, Paulo Roberto Passos da.Clusula rebus sic stantibbus: teoria da impreviso. Revista dos
Tribunais. So Paulo: RT, v. 647, p. 47/56, SET/1989.

115
 116

negocial. 136 Assim, no existindo ou desaparecendo essas certas

circunstncias sem que se haja admitido a eventualidade de seu
desaparecimento, ou verificando-se outras incompatveis com a
representao mental, d-se, de acordo com a teoria de Oertmann, a
possibilidade de extino do contrato a pedido da parte que sofre prejuzos.
Mario Bessone, em referncia as teorias subjetivas da
Geschftsgrundlage e pondo em relevo Oertmann, aduz:

No quadro das teorias por assim dizer

subjetivas da Geschftsgrundlage, a
argumentao de Oertmann teve o maior
sucesso, e constitui at hoje o ponto de
referncia de cada debate doutrinrio e as
tcnicas empregadas pelos tribunais traduzem
um eco ainda maior que a rea de aplicao
do BGB. 137

De se perceber, contudo, sustentar-se a teoria da base do

negcio jurdico, de Oertmann, no conceito de base subjetiva do contrato,
segundo o qual as circunstncias, independentemente de sua condio
temporal (presentes, passadas, futuras), que os contratantes tiveram como
motivao ao se vincular contratualmente, existentes no instante desse ato,
devem ser tomadas como critrio de adstringncia ao cumprimento da
clusulas. Alteradas tais circunstncias, modificada a base subjetiva,
admite-se a liberao da parte devedora. 138

136
Apud LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. Madrid: Editoral Revista
de Derecho Privado, 1956, p. 7.
137
In Adempimento e Rischio Contrattuale. 2. ed., Milano: Giuffr, 1998, p. 131.
138
RODRIGUES JNIOR, Otvio Luiz, in Reviso Judicial dos Contratos.So Paulo: Atlas, 2002, p. 80.

116
 117

Entretanto, a teoria da base subjetiva do negcio jurdico no

restou imune s inmeras crticas desferidas, sendo modificada
posteriormente por Larenz, que a complementou.

Em sua obra Base del negocio juridico y cumplimiento de los

contratos, Karl Larenz, a respeito da teoria da base do negcio de
Oertmann, aduz:
No seala de modo satisfatorio cuales son as
circunstancias que pueden estimarse como
'base' de un contrato perfeccionado, com cuya
imprevista desaparicin la relacin contractual
no puede subsistir o mantenerse inalterada. Si
bien es cierto que esta teora necesita, a fin
de evitar un intolerable factor de inseguridad
en todos los contratos, por un lado ser
restringida, tambin necesita, para otros
casos, una ampliacin o complemento que
debe apoyarse em criterios distintos de los
sicolgicos empleados em la literatura
jurdica, tanto antes como despus de la obra
de Oertmann; de as que sea ste el momento
de examinar la evolucin de las teoras que
interesan a este propsito.

O mrito de Larenz foi haver sistematizado a teoria da base do

negcio em duas acepes distintas: a base subjetiva e a base objetiva. Ou
seja: i. a base subjetiva, como a determinao de uma ou de ambas as
partes, como a representao mental existente ao concluir o negcio que
tenha infludo decisivamente na formao dos motivos contratuais; e, ii. a

117
 118

base objetiva do negcio, enquanto complexo de sentido inteligvel, isto ,

o conjunto de circunstncias cuja existncia ou persistncia pressupe
devidamente o contrato, sabendo ou no os contratantes, pois, no sendo
assim, no se alcanaria o fim do contrato. 139

J. M. Othon Sidou, apesar de reconhecer repousar a teoria de

Oertmann num denso contedo subjetivo, de aplicao difcil em face de
determinadas relaes, no se intimida em firmar idia no sentido de que,
dentre as teorias explicativas do revisionismo contratual, a menos
imperfeita no delimitar as fronteiras do pacta sunt servanda e do rebus sic
stantibus.

3.3.2.1.4 Teoria da base erro, de Achille Giovene

A teoria do erro, de Achille Giovene, encontra o fundamento

especfico do instituto da supervenincia num vcio de vontade. Partindo da
viso de Osti, investiga o processo volitivo do negcio jurdico. Distingue
assim o ato de vontade da determinao de vontade, concentrando
esforos na identificao da relao de causa e efeito que h entre ambos.
Entende, pois, que a representao das condies objetivas da entidade
econmica da prestao est compreendida entre os elementos do acordo
contratual. 140

Rogrio Ferraz Donnini, apoiado em Medeiros da Fonseca, diz

haver incidncia de erro quando, ocorrendo fato superveniente, imprevisto
e imprevisvel, a vontade inicial das partes difere da realidade posterior. 141

139
LARENZ, Karl. op.cit., p.37.
140
FONSECA, Arnoldo Medeiros. op.cit., 219.
141
In A reviso dos contratos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo, Sraiva,
2001, p. 42.

118
 119

A teoria do erro no tenciona, em verdade, o revisionismo

contratual, uma vez que, em se considerando a vontade viciosa, aplicvel
seria o instituto da anulao do ato jurdico por vcio de consentimento, o
que, em si, justificaria a no adoo da rebus sic stantibus.

Na assero de Othon Sidou o contrato, paticularizadamente,

cuja manifestao da vontade resulta de erro, j nasce vicioso e no h
falar em modificao futura de circunstncias, porque muito mais lgico, e
mais fcil, ser, para escusa do cumprimento da prestao argir o vcio,
formal ou substancial, do que alegar a mudana do estado negocial. 142

Osilia, Pugliesi e Serbesco foram alguns contraditores da teoria

de Giovene.

3.3.2.1.5 Teoria da situao contratual e extracontratual, de Bruzin

Defendida por Bruzin, parte do princpio de que no se poder

conferir maior extenso ao ajuste do que aquele vislumbrado pelas partes,
inicialmente, quando do assentimento. Ao contratarem, segundo Bruzin,
naturalmente prevem as partes os efeitos jurdicos e econmicos oriundos
de seu ato. Porm, de saber tambm que essas previses no aniquilam
todas as possibilidades, de sorte a se ter por imprevisvel tudo o que
exceder o limite dessa previsibilidade. Da a razo da referncia que faz
classificao das circunstncias ou situaes, em contratuais e
extracontratuais.

Portanto, no complexo das circunstncias contratuais esto

inseridos todos os fatos previsveis, ao passo que no das circunstncias

142
op.cit., 31.

119
 120

extracontratuais os fatos aodados pelo imprevisvel. Desse modo,

surgindo um obstculo de natureza imprevisvel, conseqentemente
extracontratual, tem-se por cessada a fora obrigatria do dever cumprir.

Voirin, um dos crticos dessa teoria diz confundir Bruzin o fato

contratual, uma realidade, com a circunstncia extracontratual, uma fico.

3.3.2.1.6 Teoria do dever de esforo ou da diligncia, de Hartmann

A teoria do dever de esforo, de Hartmann, segundo a qual o

devedor, ao cumprir suas obrigaes, prende-se a determinado esforo.
Para ele, nascido o contrato, surge para as partes, em razo da relao
jurdica que h entre elas, oriunda da vinculao, um dever jurdico,
consistente ou numa obrigao de dar, fazer ou no fazer, ou, como prefere
Hartmann, dever de esforo.

Aqui, o que cabe analisar se o devedor dedicou-se

prestimosamente ao cumprimento de sua obrigao, esforando-se. O zelo,
o desprendimento desempenhado pelos contratantes o que conta; a
culpa, em sentido lato, ou a impossibilidade, portanto, no importa
investigao.

Assim, esforando-se o devedor para cumprir sua obrigao,

valendo-se da natural diligncia de um bonus vir, e em virtude de obstculo
superveniente no o conseguir, estar desonerado pela clusula rebus sic
stantibus. No se h cogitar de culpa ou de impossibilidade, mas to s o
nimo dispensado pelo promitente a fim de dar cabo sua obrigao.

120
 121

Entre os que objetaram a teoria do dever de esforo de

Hartmann, destacam-se Giovene e Burchmann. A principal falha, segundo
senso comum, reside no fato de que aplicvel a apenas uma parte da
realidade, vez que fora do seu alcance o contrato de resultado.

3.3.2.2. Teorias com base na prestao

As teorias que encontram fundamento na prestao e no na

vontade devem-se a Lehmann e Coviello (estado de necessidade) e Lenel
(equilbrio das prestaes). A seguir, delas trataremos, uma vez que de fcil
explicao.

3.3.2.2.1 Teoria do estado de necessidade

Sustentada por Covielo e Lehmann, respectiva teoria norteia-

se pela possibilidade de, com fulcro no instituto do estado de necessidade,
escusar-se o devedor do inadimplemento da prestao contratual, quando,
em razo de fatores surpreendentes e imprevisveis, tornar-se a execuo
excessivamente onerosa. Desse modo, diante de uma situao dessas,
exonerar-se-ia o devedor da responsabilidade pelo inadimplemento, porque
em meio a verdadeiro estado de necessidade. O estado de necessidade
no se trata de uma clusula de extino de responsabilidade apenas, mas
sobretudo de um ttulo constitutivo de direito, afirma Covielo.

Da crtica inmera que sofreu, de se selecionar a encetada por

Medeiros da Fonseca 143 , no sentido de que, caem em erronia Lehmanna e
Covielo, ao pressuporem que o no cumprimento de uma obrigao, pela
onerosidade excessiva, constitui sempre um direito, superior ao do credor

143
op.cit., p. 109/110.

121
 122

v-la executada. No mais, h de se lembrar ainda que, entre ns, a tese

vencedora pelo direito indenizao para o dono da coisa, no culpado
do perigo, mesmo quando esta deteriorada ou destruda para evitar mal
maior.

3.3.2.2.2. Teoria do equilbrio das prestaes

Da teoria do equilbrio das prestaes, proposta por Giorgi, ou

da teoria do equilbrio dos interesses, sugerida por Lenel, tem-se que,
tornando-se impossvel a execuo do pactuado, em virtude de situaes
ou circunstncias imprevisveis, ocorridas posteriormente formao do
contrato, deve ser escusado o devedor do inadimplemento, em razo no
s do desequilbrio avolumado das prestaes como tambm da imposio
de sacrifcios no queridos pelas partes.

Assim, desde que haja o desequilbrio das prestaes pode

haver resoluo do contrato e a liberao do devedor da responsabilidade
pelo incumprimento da obrigao, tendo em vista que nos ajustes deve
existir uma justa proporo entre as partes.

Logo, argi Ansio Jos de Oliveira 144 , o desaparecimento

dessa situao, o rompimento da igualdade natural, e pr-ordenada dos
contraentes ir exigir da eqidade e da justia a sua interveno, a fim de
restabelecer a situao anterior, para fazer cessar a desigualdade ou a
desproporcionalidade.

144
op. cit., p. 168.

122
 123

Gasset, crtico dessa teoria, tacha-a de insuficiente

justificao da reviso contratual, mais, ainda, porque aliada aos conceitos
de eqidade e justia distributiva.

Ademais, segundo Medeiros da Fonseca, se no h nenhum

vcio de consentimento s excepcionalmente deve a lei intervir, limitando a
liberdade de contratar, para impedir a explorao injusta dos fracos pelos
fortes. Erigir, entretanto, em regra geral de direito o princpio da
equivalncia objetiva, seria resultado desastroso para a segurana das
convenes. 145

3.4 O mbito de sua aplicao

No que concerne ao espectro de aplicao da teoria, vale

ressaltar, que no a todos os contratos que tem aplicao a teoria
revisionista, no sendo ilimitado seu campo de incidncia.

Assim, valendo-se dos traos desenhados pela doutrina e

jurisprudncia majoritrias, plenamente aplicvel a teoria em apreo aos
contratos comutativos de execuo diferida, continuada ou peridica, isto
no pode ter sido executado imediatamente aps a sua celebrao; dela
no se cogita para os contratos aleatrios 146 , muito embora resida
divergncia nesse sentido.

145
op.cit., p. 223
146
Os contratos aleatrios saem do campo de incidncia da rebus sic stantibus notadamente em virtude do
elemento que os cerca, a incerteza. Desse modo, sendo os contratos aleatrios sinalagmas de risco, a
desproporo inicial entre as prestaes emerge evidente, na media em que um dos contraentes realiza a
prestao sem ter conhecimento preciso do peso ou no de sua contraprestao. Concluir-se da que as partes,
sendo o contrato aleatrio, deveriam assumir qualquer espcie de oscilao que viesse ocorrer na economia
contratual. De modo diverso opina Darcy Bessone ao assentir com a aplicao da rebus sic stantibus no s
aos contratos de execuo diferida ou continuada, como tambm aos aleatrios e aos especulativos, uma vez
que os riscos do imprevisvel tm limites. Eis sua justificativa: o que se deve ter em mente que, quando se
afirma que os contratos aleatrios no reservam lugar clusula rebus sic stantibus, o que se quer dizer que
no se pode reconhecer direito quele que assumiu certo risco de, exatamente com base nesse risco assumido,

123
 124

3.4.1 Pressupostos de admissibilidade da teoria da impreviso no direito

brasileiro

De incio, cabe ressaltar que a anlise seguinte concentrar

esforos to somente no estudo e desenvolvimento daqueles pressupostos
observados pela maior parte dos jurisconsultos, no se prendendo
riqueza de particularidades e diferenciaes inseridas por um ou outro
jurista.

Neste sentido, vale a lio de Arnoldo Medeiros da Fonseca 147

que indica, como sendo de fundamental importncia adoo da clusula
rebus sic stantibus, observao aos seguintes requisitos:

a) alterao radical no ambiente objetivo existente ao tempo da formao

do contrato, decorrente de circunstncias imprevisveis e imprevistas;
b) onerosidade excessiva para o devedor e no compensada por outras
vantagens auferidas anteriormente, ou ainda esperveis, diante dos
termos do ajuste;
c) enriquecimento inesperado e injusto para o credor, como conseqncia
direta da supervenincia imprevista.

Maria Helena Diniz 148 , baseada na jurisprudncia que esteira

a aplicao da teoria da impreviso, ou da clusula rebus sic stantibus, com
vistas restaurao do equilbrio na economia contratual, seleciona os
seguinte:

invocar as benesses da reviso do contrato (...) Mesmo assim, dependendo das circunstncias, ser possvel,
por princpio da eqidade a aplicao da clusula revisionista, se a conseqncias do risco assumido
ultrapassarem os lindes do razoavelmente aceitvel, conduzindo a relao contratual a desequilbrio insensato
e injusto. In Do contrato:teoria geral., cit.p. 224.
147
op.cit., p. 345
148
In Tratado terico e prtico dos contratos. So Paulo: Saraiva, 1993, v. 1, p. 173

124
 125

i. a vigncia de um contrato comutativo de execuo continuada

(RTJ 68:95);
ii. alterao radical das condies econmicas no momento da
execuo do contrato, em confronto com as do instante de sua
formao;
iii. onerosidade excessiva para um dos contraentes e benefcio
injusto e exagerado para outro (RTJ 117:323);
iv. imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificao, pois
necessrio que as partes, quando celebraram o contrato, no
possam ter previsto esse evento anormal, isto , que est fora do
curso habitual das coisas.

Caio Mrio da Silva 149 capitula que so necessrios teoria da

impreviso os seguintes pressupostos:

1. a vigncia de um contrato de execuo diferida ou continuada;

2. alterao radical das condies econmicas objetivas no
momento da execuo do contrato, em confronto com o
ambiente objetivo no da celebrao;
3. onerosidade excessiva para um contratantes e benefcio
exagerado para o outro;
4. imprevisibilidade daquela modificao.

Jos Maria Othon Sidou 150 indica como traos fundamentais

para um tratamento cientfico da impreviso os seguintes requisitos:

149
In Instituies de direito civil, cit., p. 141.
150
op.cit., p. 108/109.

125
 126

1. aplicao a qualquer contrato, independentemente do ensejo

de executar-se, excetuados apenas os de natureza
aleatria, por ndole;
2. ausncia de culpa do devedor quanto alterao do
ambiente objetivo existente ao tempo da concluso do
ajuste, e de mora com respeito prestao a que se
obrigou;
3. extrema onerosidade excessiva para o devedor, oriunda de
fato imprevisto, de sorte que, se o previsse no teria
consentido em obrigar-se;
4. reviso como regra, e s resoluo no caso de malogro na
tentativa de reequilbrio da prestao.

Com base nessas informaes, no entanto, pode-se oferecer,

sem qualquer centelha de originalidade, uma significao aos pressupostos
de incidncia teoria da impreviso.

O primeiro deles, fulcrado na existncia de um contrato

comutativo 151 de execuo diferida ou sucessiva , para a grande maioria
dos estudiosos da rebus sic stantibus, condio central para a aplicao da
teoria da impreviso. Essa condio consta inclusive preconizada no atual
artigo 478 do Cdigo Civil ptrio, onde se l:

Nos contratos de execuo continuada ou

diferida, se a prestao de uma das partes se
tornar excessivamente onerosa, com extrema
vantagem para a outra, em virtude de

151
Na definio de Caio Mrio da Silva Pereira, em seu Instituies de direito civil., v.3. p. 60, comutativos
so os contratos em que as prestaes de ambas as partes so de antemo conhecidas, e guardam entre si uma
relativa equivalncia de valores.

126
 127

acontecimentos extraordinrios e imprevisveis,

poder o devedor pedir a resoluo do contrato.
Os efeitos da sentena, que a decretar,
retroagiro data da citao.

Insta observar, no entanto, que, apesar de proceder de menor

parte da doutrina, ainda se cogita a hiptese de no pertencer ao campo de
incidncia da impreviso os contratos unilaterais 152 . A prpria idia de
equivalncia e de sinalagma tornaria obstativa a adoo da rebus sic
stantibus nos contratos unilaterais. A natureza bilateral dos negcios
jurdicos, de se ver, era qualidade nsita aplicao da impreviso.

Entretanto, em vista do teor normativo inscrito no artigo 480 da

novel legislao civil, dvida j no h subsistir. De acordo com o preceito
referido, abstrai-se que ainda que em um contrato as obrigaes caibam a
apenas uma das partes, subsiste-lhe o direito de pleitear que sua prestao
seja reduzida, ou alterado o seu modo de execuo, a fim de evitar a
onerosidade excessiva da prestao.

Como se v, o dispositivo encaminhado aos contratos

unilaterais, negcios jurdicos decorrentes da declarao de vontade de
uma s pessoa, a cargo de quem restaro os efeitos da obrigao.

152
A esse respeito, distinguindo-se os negcios jurdicos entre unilaterais e bilaterais, a lio de Orlando
Gomes, a saber: os qualificativos unilateral e bilateral empregam-se para diferenciar os negcios jurdicos,
assim na formao como nos efeitos. Sob o ponto de vista da formao, negcio jurdico unilateral o que
decorre fundamentalmente da declarao de vontade de uma s pessoa, e bilateral o que se constitui mediante
concurso de vontades. O contrato negcio jurdico bilateral por excelncia. Todo contrato, com efeito, ,
por definio, negcio jurdico bilateral, visto que supe declaraes coincidentes de vontades.
Considerando, pois, no momento de sua formao, seria contra-senso falar-se em contrato unilateral, mas,
levando-se em conta os efeitos que esse negcio jurdico bilateral produz, verifica-se que ora cira obrigaes
para as duas partes, ora para uma s. Ento, sob esse aspecto se denomina bilateral no primeiro caso, e
unilateral no segundo, porque ali as obrigaes nasceram nos dois lados e aqui num s. Assim, na formao,
todo contrato negcio jurdico bilateral, mas, nos efeitos, tanto pode ser bilateral como unilateral. No se
deve confundir, portanto, a bilateralidade da obrigao contratual com a bilateralidade do consenttimento.
(in Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 71).

127
 128

Ressalta-se, todavia, que a unilateralidade do instrumento de

contrato somente autorizar sua reviso ou resoluo se lhe transparente a
onerosidade, com aposio de uma vantagem extremada para uma das
partes em face de um sacrifcio suportado pela outra, recompondo a base
sinalagmtica, mas no em sua pureza original, marcada pelos caracteres
de interdependncia, coexistncia ou execuo simultnea. 153

O segundo requisito, consistente na alterao radical das

condies econmicas no momento da execuo do contrato, em confronto
com as do instante da sua formao, remete idia da insubsistncia do
vnculo obrigacional, pela no previso de risco anormal economia
contratual. Da se entender que, se pudessem as partes prever a
modificao das circunstncias, por bvio, no teriam concludo a avena.

O terceiro requisito, consubstanciado na onerosidade

excessiva do contrato para uma das partes e benefcio injusto e exagerado
para o outro contraente, condicionam a existncia de exacerbao
excessiva para uma das partes e de lucro excessivo para a outra.

Regina Beatriz Tavares da Silva, veemente opositora dessa

idia, ou seja, de que no necessariamente os nus decorrentes da
alterao radical no ambiente econmico do contrato, e suportados por
uma das partes, acarretar no enriquecimento indevido da outra, escreve:

Alguns autores acreditam que deva ocorrer

tambm o enriquecimento indevido para a outra
parte, favorecida pelo desequilbrio contratual, do

153
RODRIGUES JNOR, Otvio Luiz.Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da
impreviso. So Paulo: Atlas, 2002, p. 105.

128
 129

que se ousa discordar, pois, casos h em que a

onerosidade excessiva para uma das partes no
implica em lucro excessivo para a outra, mas, sim,
at em algum prejuzo, por sofrer tambm as
conseqncias da alterao das circunstncias e,
alm disso, a finalidade principal da impreviso
socorrer o contratante que ser lesado pelo
desequilbrio contratual e no punir a parte que se
enriquecer com esse desequilbrio. 154

Para a autora em referncia, no entanto, para a aplicao da

teoria da impreviso bastante a existncia da onerosidade excessiva do
contrato, como um dos seus requisitos.

No mais, vale lembrar que a onerosidade excessiva da

prestao dever ser considerada objetivamente, portanto, descentralizada
da situao subjetiva do devedor. Entretanto, j de se perceber bem
movimentada a doutrina consumerista, notadamente pela representao de
Cludia Lima Marques, em aceitar a ocorrncia de eventos subjetivos do
devedor como base para a reviso ou para a resoluo de contratos de
execuo continuada, permitindo-se assim que situaes subjetivas
passivas, como, por exemplo, a perda de emprego, acidentes, divrcios,
entre outros, sejam causas possveis de inadimplemento sem culpa, aptas
a liberar o devedor dos nus decorrentes do incumprimento da obrigao,
impedindo seu superendividamento. 155

Conquanto assim seja, no demais ressaltar que h de ser

aplicada com reservas essa doutrina, inclusive na esfera do consumidor. Se

154
In Clusula rebus sic stantibus ou teoria da impreviso reviso contratual. Belm: Cejup, 1989, p. 37
155
In Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 248.

129
 130

sem medida sua aplicao, a segurana jurdica que h de sondar o trfego

negocial estaria absolutamente comprometida, mais, ainda, se levado em
considerao que o cumprimento do contrato a regra, enquanto a reviso
exceo.

O quarto requisito, referindo imprevisibilidade e

extraordinariedade daquela modificao sugere acontecimento incomum,
inimaginvel, radical, modificador do equilbrio contratual, que se de
alcance das partes, quedaria sem selo a avena.

Segundo Laura Coradini Frantz, apoiada em Vicenzo Maria

Cesro, o novio artigo 478 do Cdigo Civil brasileiro, inspirado
inegavelmente no artigo 1467 do Codice Civile, exige a imprevisibilidade e
a extraordinariedade do fato causador do desequilbrio, de modo que ele
somente ter relevncia jurdica para a admissibilidade do remdio
resolutrio se decorrer extraordinria oscilao do risco. 156

Nelson Borges, ao tratar daquilo que denomina como em

sendo um dos pressupostos mais importantes da impreviso, que o
requisito da imprevisibilidade, nomeando-a inclusive, salienta:

Diferentemente do caso fortuito ou de fora maior

em que a anormalidade do acontecimento
relativa, a ela se sobrepondo a leso objetiva,
decorrente da inevitabilidade e irresistibilidade do
evento , a excessiva dificuldade de
adimplemento d origem a um dos mais
importantes pressupostos do princpio em
discusso, verdadeira ratio essendi de sua

156
In Reviso do constrtos: elementos para sua construo dogmtica. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 122

130
 131

existncia: a doutrina da imprevisibilidade. Sem

ela, sem a ocorrncia do inusitado, do elemento
extraordinrio situado fora dos quadros de
previses normais do cotidiano, da vivncia do
cidado comum, modificador da base negocial
que d origem leso virtual (ou ao
desaparecimento do alicerce contratual), no
haver possibilidade de reviso ou resoluo
157
judicial.

De acordo com o autor referenciado, um primeiro prenncio de

imprevisibilidade pode ser conseguido por via da noo contrria a fato
certo e provvel. Isto porque salienta, de uma maneira geral, todos os
acontecimentos so eventualmente previsveis. Sendo assim, e, portanto,
partindo-se dessas coordenadas, se a previsibilidade decorre da
identificao de um fato certo e provvel, o fato incerto e improvvel s
poder ser considerado imprevisvel. Como exemplos, de se citar a guerra,
a revoluo, o golpe de estado, a epidemia, a proibio de fabricao de
certo produto, o racionamento de gua, de gs, de energia eltrica etc.

Ruy Rosado Aguiar Jnior apreende idia de

imprevisibilidade a de probabilidade, verbis:

provvel que o acontecimento futuro que,

presentes as circunstncias conhecidas, ocorrer,
certamente, conforme o juzo derivado da
experincia. No basta que os fatos sejam
possveis (a guerra, a crise econmica sempre
possveis), nem mesmo certos (a morte).

157
In Ateoria da impreviso no direito civil e no processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 304.

131
 132

preciso que haja notvel probabilidade de que um

fato, com seus elementos , atuar eficientemente
sobre o contrato, devendo o conhecimento da
partes incidir sobre os elementos essenciais
desse fato e da sua fora de atuao sobre o
contrato. (...) A probabilidade, para ter relevncia
jurdica, deve ter um certo grau (notvel
probabilidade), porque o conhecimento deve
abranger os elementos essenciais do fato futuro
causador da onerosidade e a fora de seus
efeitos sobre o contrato. 158

essa viso alargada da imprevisibilidade, pois, que propiciar a

resoluo ou reviso judicial dos contratos por onerosidade excessiva.

No mais, no nos despiciendo frisar o embate que trava a

doutrina a respeito da extraordinariedade, pressuposto componente da
teoria em apreo.

Segundo Laura C. Frantz, parte da doutrina, de um lado,

concebendo-lhe aplicao mais larga, entende que os conceitos de
imprevisibilidade e extraordinariedade coincidiriam, tendo em vista que a
caracterstica fundamental que ir diferenciar o evento ordinrio do
extraordinrio o grau de probabilidade em que permitido prever que
algo acontea, pelo menos em determinado perodo de tempo, e que, em
conseqncia, a previsibilidade do evento extraordinrio superveniente
deve ser valorada de acordo com os critrios do homem comum, de normal
diligncia. 159

158
In Extino dos contratos por incumprimento do devedor. 2. ed., Rio de Janeiro: Aide, 2003, p.155/156.
159
op.cit. 77

132
 133

De outro lado, invocando opinio divergente, admitem que os

conceitos de imprevisibilidade e extraordinariedade mantm sua autonomia,
caracterizando-se a primeira por um 'juzo subjetivo e relativo', e a segunda,
por um 'juzo objetivo'. 160

Entretanto, em que pese a divergncia doutrinria nesse

particular, a jurisprudncia no vem tratando os institutos da
imprevisbilidade e extraordinariedade do fato como algo rijo, de sentido
nico e absoluto, de modo a admitir a resoluo por onerosidade excessiva
quando o desequilbrio das prestaes decorrer de uma situao fora da
lea natural do contrato, que inesperada e drasticamente altere os dados
do problema.

Por fim, como ltimo requisito aplicao da teoria da

impreviso que a parte prejudicada pelo desequilbrio no tenha dado
causa modificao da economia contratual, quer pelo concurso da mora
quer pelo concurso da culpa. Ningum pode valer-se da prpria torpeza
para beneficiar-se. No obstante a isso, de se ressaltar, que o pedido de
resciso h de partir do contraente que est prestes a tornar-se
inadimplente, e antes que o incumprimento se verifique. O fato que para
que se possa dar ensejo ao de resoluo ou reviso do contrato,
imprescindvel que o desequilbrio no seja imputvel ao devedor da
prestao.

Judith Martins-Costa, nesse sentido asserta:

ainda condio de incidncia que a causa da

excessiva onerosidade no seja imputvel ao

160
op.cit., 77, em referncia a Valria Martino. La risoluzione per eccessiva onerosit, in CEDON, Paolo
(org.). I contratti in generali. Torino: UTET, 2000, v. 13, p.551

133
 134

comportamento culpvel da parte que o invoca:

necessrio pois, que a causa do evento seja
estranha conduta daquele que o invoca. 161

Da se concluir que a tutela normativa preconizada no artigo

478 do Cdigo Civil, no est adstrita a uma modificao da ambincia
econmica do contrato qualquer, mas sim quela produzida por
acontecimentos excepcionais que esto alm do campo de previso das
partes.

Necessrio pois, aplicao da teoria da impreviso, o

preenchimento desses essenciais pressupostos, de modo tal que, a
ausncia de algum deles, aplacaria na no possibilidade de reviso ou
resoluo do contrato com fundamento na onerosidade excessiva.

3.4.2 A teoria luz da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, instituidora da

nova sistemtica civil.

Entre ns, conforme anteriormente adiantado, muito embora

no terem doutrina e jurisprudncia se calado a respeito da impreviso, s
recentemente, com a edio do novo Cdigo Civil, torna a teoria regra
expressa.

O fato que graas a essa atividade doutrinria e

jurisprudencial, intermitente e operante, pde-se estrutur-la e ambient-la
aos tempos modernos, de essncia eminentemente solidarista, visando
sua conformao.

161
In Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 5, t. 1, p. 255.

134
 135

Segundo Jos Maria Otlhon Sidou a tese revisonista teve seu

batismo em 1930, com a sentena do ento Juiz Nelson Hungria, quem,
corajosamente, reconheceu e admitiu a interrupo contratual por motivo
superveniente. 162 De acordo com o professor, a questo levada a efeito
exigia se desse cumprimento regra presente em contrato de locao, que
previa a aquisio do bem imvel, pela quantia de 25 contos de ris, to
logo findado os 25 anos de locao ajustados. A r, promitente vendedora,
negou-se prestao, sob o argumento de que o preo fixado, 25 contos
de ris, j no mais endossava a realidade, tendo em vista que, em razo
da extraordinria valorizao que se experimentara, os 25 contos de ris
elevaram-se, em sensata avaliao, a oitocentos.

Eis ento, o trecho da sentena histrica

certo que quem assume uma obrigao a ser

cumprida em tempo futuro sujeita-se alta dos
valores, que podem variar em seu proveito ou
prejuzo; mas, no caso de uma profunda e
inopinada mutao, subversiva do equilbrio
econmico das partes, a razo jurdica no pode
ater-se ao rigor literal do contrato, e o juiz deve
pronunciar a resciso deste. A aplicao da
clusula rebus sic stantibus tem sido mesmo
admitida como um corolrio da teoria do erro
contratual.

Considera-se como j viciada, ao tempo em que o

vnculo se contrai, a representao mental que s
um evento posterior vem a demonstrar ser falsa.

162
op.cit., p. 88.

135
 136

Se o evento, no previsto e imprevisvel,

modificativo da situao de fato na qual ocorreu a
convergncia das vontades no contrato, de
molde a quebrar inteiramente a equivalncia entre
as prestaes recprocas, no padece dvida que
se a parte prejudicada tivesse o dom da pr-
cincia, no se teria obrigado, ou ter-se-ia
obrigado sob condies diferentes.

E desde ento vem a jurisprudncia brasileira orientando-se

por essa vereda, no sendo inoportuno por isso fazer-se meno deciso
tomada pela egrgia corte paulista, em 04 de setembro de 1950, verbis:

A teoria da reviso, aos poucos, vai sendo

acolhida pela jurisprudncia, porque em face
da injustia do convencionado, do
desequilbrio evidente, da runa talvez a
alguma das partes, no possvel que o juiz
cruze os braos. 163

A justificativa para a aplicao da teoria da impreviso, alm

da doutrina e experincia estrangeiras, encontrava fundamento no artigo 85
do Cdigo Civil de 1916, sob a alegao de que nas declaraes de
vontade haveria de se atender mais a inteno das partes, do que a
literalidade da linguagem. Depois disso, em vista de estudos mais
avanados sobre a questo da reviso ou resoluo do contrato por fatores
supervenientes, as disposies dos artigos 762, I e II, 1.058, 1.091, 1.131,
1.205, 1.250 e 1.499, todos do Cdigo Civil de 1916, tambm passaram a
dar suporte teoria da impreviso
163
RT 191/177

136
 137

Atualmente, no h mais se tergiversar, tendo em vista

encontrar regulada a matria nas disposies dos artigos 478, 479 e 480 do
Novo Cdigo Civil, cuja anlise se d a seguir.

3.4.2.1 A resoluo do contrato nos termos do artigo 478 e seguintes do

Cdigo Civil

Resolver uma faculdade do credor e, portanto, depende

da sua vontade; no uma condio que atua de pleno
direito, pela simples ocorrncia do pressuposto, pois nesta o
implemento da condio resolutiva tem eficcia ipso jure. 164

De se saber que a relao obrigacional um processo 165

dirigido realizao de um fim, que a satisfao dos interesses
manifestados no contrato. Desse modo, a sua direo principal, consiste
no direito prestao e correlativo dever de prestar, mas nela tambm se
integra, como elemento subsidirio, a responsabilidade, pois se trata de
uma relao complexa, 'verdadeiro processo que se desenrola no
tempo'. 166

Entretanto, a normalidade do desdobramento programado e

tendente ao adimplemento poder frustrar-se por fatores negativos surgidos
contemporaneamente celebrao, ou a ela superveniente. 167 A resoluo

164
Pontes de Miranda.Tratado de Direito Privado. v. V, Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, p. 146
165
A concepo de obrigao como processo, cabe anotar, foi acentuada Clvis do Couto e Silva, em sua A
obrigao como processo. So Paulo: Jos Buschatsky Editor, 1976, p. 10.
166
VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. v. I, 3. ed., Coimbra: Almedina, 1980, p. 141
167
AGUIAR JUNIOR, Rrui Rosado de, in Extino dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de
Janeiro: Aide Ed., 1991, p. 18. Esclarece o autor que entre os primeiros (fatores negativos contemprneos
celebrao) esto os vcios invalidantes do ato, causadores de nulidade (impossibilidade absoluta da
prestao), de anulabilidade (vcios de consentimento, por erro, dolo, coao, fraude ) ou de invalidade por
vcio redibitrio. O ato existiu, mas invlido, com ineficcia ampla (atos nulos) ou mera ineficcia (como
os atos anulveis). (...) Independentemente desses fatos, h ainda os que surgem depois de celebrado o

137
 138

uma dessas causas de frustrao da expectativa da efetiva realizao do

fim obrigacional.

Em sua Extino dos contratos por incumprimento do devedor,

Rui Rosado de Aguiar Jnior, definiu a resoluo como um instituto do
Direito das Obrigaes, conseqncia de fato superveniente celebrao
do contrato, com efeito extintivo sobre relao bilateral. 168

Antes porm de se adentrar na perscrutao da resoluo por

onerosidade excessiva propriamente dita, necessrio se faz apontar para o
significado contextualizado dos institutos da resoluo e resciso, uma vez
que se costuma indiscriminadamente trat-los como se sinnimos fossem,
ainda que tenha o novo Cdigo Civil intudo minimizar o problema ao alterar
significativamente o regime da resoluo contratual. Veja-se, por exemplo a
dico do artigo 475, que substitui o antigo artigo 1092, verbis: a parte
lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,
indenizao por perdas e danos.

3.4.2.1.1 Resciso

D-se a resciso do contrato quando verificado vcio

contemporneo sua celebrao. Isto , na resciso h um problema no
instrumento jurdico em razo de uma situao existente poca da
formao do ajuste. 169

contrato e atingem a relao, retirando-lhe eficcia. So fatos supervenientes que atuam no plano da simples
ineficcia (resoluo, revogao, distrato, denncia, extino ipso jure, arrependimento e prescrio).
168
op.cit., p.16
169
USTARROZ, Daniel. op.cit., p. 140

138
 139

Em realidade, preleciona Araken de Assis, a resciso constitui

modalidade de abertura de negcio jurdico ante defeito anterior
contratao, como deflui do chamado vcio oculto ou do objeto. 170

Diferente no a lio de Orlando Gomes ao admitir que

resciso ruptura de contrato em que houve leso. No sempre que a
leso determina a dissoluo do contrato, porquanto pode ser salvo,
restabelecendo-se o equilbrio das prestaes com a suplementao do
preo (...) Outra hiptese da resciso a do contrato estipulado em estado
de perigo, muito semelhante anulao pelo vcio da coao. No se
confundem, todavia, porque a resciso requer, para ser decretada, o
concurso de dois elementos: a) cincia, por uma das partes, do estado de
necessidade em que se encontra a outra; b) a iniqidade das condies
nas quais as obrigaes so contradas. 171

Em suma, e de acordo com o autor em referncia, a resciso

requer o conhecimento de uma das partes do estado de necessidade em
que se encontra a outra e da iniqidade das condies na quais as
obrigaes so assumidas.

Credita-se a confuso entre os institutos da resciso e

resoluo impreciso do pargrafo nico do artigo 1.092 do Cdigo Civil
de 1916, que equivocadamente invocava a resciso, quando pela
mensagem textual se conclua pela resoluo. 172

170
In Resoluo do contrato por inadimplemento. 3 ed. So Paulo: RT, 1999, p. 77.
171
Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 188.
172
a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resciso do contrato com perdas e danos. O termo
resciso, a erro crasso, deve ser evitado. De resoluo que se trata, advertia Pontes de Miranda, em seu
Tratado de Direito Civil, v. 35, cit., p 337.

139
 140

3.4.2.1.2 Resoluo.

Carlos Alberto Ghersi define a resoluo como o modo de

extino do contrato em decorrncia de um fato posterior celebrao do
contrato e que foi previsto pela lei ou pelos contratantes, em forma
expressa ou tcita e com efeito retroativo. 173

Rui Rosado de Aguiar Jnior, nessa linha de raciocnio, diz

tratar-se a resoluo de um modo de extino do contrato, derivado da lei
(resoluo legal) ou do contrato (resoluo convencional), que tem sua
causa no fato superveniente do incumprimento da obrigao, ou da
modificao da base do negcio, produzindo efeitos retroativos e
dependente de manifestao de vontade do interessado, a ser efetivada
normalmente atravs de um procedimento judicial ou extrajudicial. 174

Dessas definies se inferir, que o alcance da resoluo se d

tanto pelo traado da via legal quanto pelo da via convencional. Diz-se legal
aquela que encontra fonte na lei, enquanto convencional, aquela decorrente
da vontade das partes, por meio de previso de evento especfico no corpo
contratual.

O efeito especfico da resoluo extinguir o contrato

retroativamente (ex tunc). Um vez extinguida a relao contratual pela
resoluo, apaga-se o que se executou, devendo-se proceder a devolues
recprocas, se couberem, isto se o contrato for de execuo instantnea ou
diferida. Se o contrato for de execuo continuada a resoluo no

173
Contratos civiles e comerciales. t. I, Buenos Aires: Astrea, 1994, p. 268.
174
op.cit., p. 22

140
 141

repercute efeito em relao ao passado: as prestaes adimplidas no se

restituem. 175

Assim sendo, resolvida a relao obrigacional atingida pelo

descumprimento, quer legal ou convencionalmente, retornaro as partes
condio anterior formao do negcio jurdico, desconstituindo a eficcia
do negcio retroativamente, isto , ex tunc.

A resoluo, ainda, alm de provocar a ruptura da ferramenta

de contrato, obriga o responsvel s perdas e danos. A parte que se sentir
prejudicada pode postular a resoluo e reparao de danos, abrangendo-
se a os danos emergentes e os lucros cessantes. Ressalva, apenas, para
os direitos de crdito adquiridos por terceiro entre a concluso e a
resoluo do contrato, vez que prejudicados pela resoluo. Se o terceiro
adquiriu direito de natureza real este no se resolve por via de
conseqncia. O credor, nesse caso, pode pedir indenizao do dano que
sofreu. 176

No que se refere s suas causas, h de se vislumbrar a

resoluo quer em razo de inadimplemento (artigo 475 do CC) quer em
razo de onerosidade excessiva sobrevinda a uma das prestaes (artigos
478 a 480 do CC), esta sim de interesse deste ensaio.

3.4.2.2 Resoluo por onerosidade excessiva

Nesse contexto, abre-se campo a uma nova figura, que a

da resoluo do contrato como um dos meios de preservar
o equilbrio contratual . Hoje em dia, praticamente s se

175
GOMES, Orlando. op.cit., p. 170/180.
176
GOMES, Orlando. op.cit., p. 170/180.

141
 142

pode rescindir um contrato em razo de atos ilcitos. O

direito de resoluo obedece a uma nova concepo,
porque o contrato desempenha uma funo social, tanto
como a propriedade. Reconhece-se assim, a possibilidade
de se resolver um contrato em virtude do advento de
situaes imprevisveis, que inesperadamente venham a
alterar os dados do problema, tornando a posio de um
dos contratantes excessivamente onerosa. Tal
reconhecimento vem estabelecer uma funo mais criadora
por parte da justia em consonncia com o princpio da
eticidade, cujo fulcro fundamental o valor da pessoa
177
humana como fonte de todos os valores.

Ab initio, insta salientar que na atualidade a elaborao terica

de maior envergadura nos ordenamentos jurdicos a denominada teoria
da onerosidade excessiva. De desenvolvimento italiano, desde 1942,
encontra repouso no artigo 1.467 do Cdigo Civil peninsular, sendo motivo
inclusive de inspirao legislativa para outras naes, dentre as quais a do
Brasil.

Efetivamente, dizem os artigos:

Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida,

se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente
onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o
devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da
sentena, que a decretar, retroagiro data da citao.

Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o

ru a modificar eqitativamente as condies do contrato.

177
REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil no Senado Federal. Braslia: Senado Federal, 1998, v. 1:29.

142
 143

Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas

uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja
reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a
onerosidade excessiva.

Da leitura e observao dos dispositivos supra transcritos, fcil

depreender quais as exigncias reclamadas pelo legislador para a
resoluo do contrato por onerosidade excessiva, em conseqncia de
fatos imprevistos:

i. Essencialmente, sua ocorrncia dar-se- nos contratos

de execuo continuada ou diferida;
ii. De modo objetivo, necessria a existncia
concomitante de prestao excessivamente onerosa
para uma das partes e a extrema vantagem para a
outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e
imprevisveis;
iii. O devedor poder pedir a resoluo do contrato,
admitindo-se a alternativa ao ru de evit-la,
oferecendo-se para modificar eqitativamente as
condies do contrato;
iv. O reconhecimento da onerosidade excessiva ser
necessariamente por sentena, cujos efeitos devero
retroagir data da citao;
v. Nos contratos unilaterais, a parte a quem couber
execut-lo poder pleitear que que a sua prestao
seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim
de evitar a onerosidade excessiva. 178

178
RODRIGUES JNIOR, Otvio Luiz., op.cit., p. 155.

143
 144

3.4.2.2.1 O artigo 478 do Cdigo Civil: resoluo por onerosidade

excessiva e seus efeitos.

Como referido anteriormente, a resoluo tem o escopo de

desnaturar a relao obrigacional, extinguindo-a, provendo partes sua
reconduo ao estado em que encontravam antes da formao do negcio.
Com efeito, no caso especfico da resoluo por onerosidade excessiva,
informa o artigo 478 do estatuto civil que os efeitos da sentena que a
decretar retroagiro data da citao, sem prejuzo, em razo disso, da
restituio das prestaes realizadas.

Isto porque, lembre-se, alm de a resoluo desconstituir a

celebrao (ex tunc) gera dois efeitos principais: libera o credor e devedor
das obrigaes correspectivas e permite a restituio das prestaes
efetuadas. 179 Essa a idia nsita no artigo 478 do Cdigo Civil. H de se
anotar, ainda, que, parte que no puder restituir, cabe o exerccio do
direito de resoluo, tendo em vista que a restituio das prestaes
realizadas seu efeito, no pressuposto.

Especialmente quanto restituio da prestaes efetuadas,

conseqncia da reconduo dos contratantes situao que se
encontravam antes da formao do vnculo, de se atentar direcionar-se a
eficcia do comando normativo para os contratos de execuo diferida ou
continuada.

Nos primeiros, como no caso da venda e compra de um bem,

dado em garantia fiduciria, cuja execuo tenha se tornado
excessivamente onerosa, a resoluo apontar para a devoluo do bem e

179
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. 3 ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, t. 25, p. 306/307.

144
 145

ressarcimento das prestaes realizadas, abatido do reembolso o valor da

depreciao. Nessa hiptese, cabe observar, que o comando normativo do
artigo 478 perder em parte sua fora, uma vez que, em virtude da
devoluo da coisa, a restituio das parcelas liqidadas retroagir
necessariamente at o momento inicial de formao da relao jurdica, e
no at a data da citao somente.

Diferente a ordem, contudo, para os casos de contratos de

execuo duradoura ou continuada, quando ferida sua funo econmica
por circunstncias anormais. Nessa hiptese contratual, explica Laura
Coradini Frantz, a regra de que os efeitos da resoluo sero ex tunc
dever ser excepcionada, uma vez que somente podero operar 'para o
futuro, mantendo-se ntegras as prestaes recprocas j efetivadas. o
que se chama de resilio' (para os casos de inadimplemento), cujos
efeitos, por analogia, devero ser equiparados para os casos de resoluo
por onerosidade excessiva. Os contratos de seguros, de planos de sade,
de locao de bens, fornecimento de energia so exemplos desses
sinalagmas de execuo duradoura ou continuada, no qual as prestaes
se renovam no tempo.

No mais, Rui Rosado assevera que a restituio ou sua

possibilidade no propriamente condio da ao de resoluo, apenas
um efeito, de modo que se houver impossibilidade de restituio do bem ou
do servio, cumpre-se pelo equivalente. o que ocorrer na hiptese de
perdimento ou deteriorao da coisa, com ou sem culpa do devedor da
obrigao de restituir, isto porque, no interregno do lapso contratual,
possuiu a coisa como se dono fosse, motivo bastante para que arque os
riscos.

145
 146

Outra questo que merece esclarecimento diz respeito ao

exerccio do direito de indenizao, existente na resoluo por
inadimplemento imputvel ao devedor, nas hipteses de onerosidade
excessiva. A resposta negativa, denotando-se inexeqvel indenizao
espcie resoluo por onerosidade excessiva da prestao , pelo fato da
inexistncia de descumprimento ou mesmo impossibilidade da prestao
pelo devedor. Garante-se direito to s restituio, mas no
indenizao. S h indenizao pelos danos para o caso de resoluo
com culpa do devedor. Nas situaes em que h perda do interesse do
credor por fato no imputvel ao devedor, h resoluo, mas no
indenizao. Igualmente nas hipteses de resoluo por onerosidade
excessiva. 180

3.4.2.2.2 O artigo 479 do Cdigo Civil: a reductio ad aequitatem

A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a

modificar eqitativamente as condies do contrato, o que preconiza a
norma em comento. Restabelecer-se s condies iniciais de paridade do
sinalagma, por meio de oferta equnime do ru e, precipuamente, com
vistas preservao da relao jurdica obrigacional, , portanto, a
proposta deste dispositivo de lei, de igual inspirao italiana.

Em seu estudo a respeito da natureza jurdica da oferta de

reductio ad aequitatem, se substancial ou processual, e respectivo alcance,
Laura Coradini Frantz, apresenta-nos, em suas concluses, a tese firmada
pela jurisprudncia do Supremo Collegio, admitindo que o carter da oferta
de natureza processual, parte do princpio de que o poder de modificar o

180
AGUIAR JUNIOR, Rui Rosado, op.cit., p. 262

146
 147

contrato se exercita dentro do processo e que o efeito do seu exerccio

exclusivamente processual. 181

No mais, a oferta de modificao eqitativa do contrato tem por

finalidade precpua reconduzir eqidade a base econmica da relao,
restabelecendo o equilbrio do negcio jurdico, no sendo necessrio que
a reductio consista obrigatoriamente em dinheiro, para mais ou para
menos, podendo ser uma variao da prestao ou mesmo de sua
modalidade, desde que apta a mudar a relao de valores entre as
prestaes. 182

De se ter em mente tambm que a reductio ad aequitatem

uma proposta ofertada pelo ru na ao de resoluo por onerosidade
excessiva superveniente a ser aceita ou no pelo autor da demanda. Caso
ignore a proposta, no a aceitando, sua ponderao ser encaminhada ao
magistrado, que, sem se valer de valorao subjetiva, sopesar as
circunstncias anormais lea e a conseqente alterao da base
negocial.

Eventualmente, no caso do autor da demanda negar a oferta

do demandado e esta reconduzir eqidade contratual, a sentena a se
exarar ser de eficcia constitutiva.

Outra questo a se considerar na reductio ad aequitatem, diz

respeito sua medida, quer-se dizer, o limite a se conferir eqitativa
mudana das circunstncias supervenientes. A jurisprudncia italiana mais
atual orienta-se no sentido de que o demandado no obrigado a fazer
uma oferta que restaure exatamente o equilbrio inicial entre as prestaes,
181
op. cit., p. 150
182
FRANTZ, Laura Coradini, op. cit., p. 150

147
 148

pois a resoluo do contrato somente permitida se as prestaes

recprocas se tornaram onerosas e se essa alterao ultrapassar a
denominada lea normal do contrato. A oferta sim, deve propiciar que o
contrato volte a ser uma relao sinalagmtica tal que no possibilite ao
prejudicado propor ao de resoluo por onerosidade excessiva. 183

Demais disso, discute-se na reductio ad aequitatem, ainda, no

s a respeito do sentido a se emprestar palavra eqidade, como
tambm o alcance da esfera de atuao do magistrado. No primeiro caso,
de ser entendida a eqidade como um critrio tcnico to somente, uma
vez que, nessa hiptese, em razo de no se atribuir ao magistrado
nenhuma sorte de discricionariedade, pois no se cogita da objetivao de
um juzo de eqidade, ela assume um significado no de justia do caso
concreto, mas de equilbrio da relao obrigacional.

Neste sentido, a observao de Augusto Pina, verbis:

Por equidad, en el sentido atribudo en el art.

1467, non se puede entender ni el conjunto de los
supremos principios de justicia, ni numa
desviacin de lo que se habra dispuesto
jurdicamente si no hubiera la norma; ahora se
aade que del artculo 1467 no resulta que al
trmino equidad se le haya querido atribuir otro
significado que ya se le h atribudo alguna vez, y
que indicara en el juez un poder de decidir el
caso concreto sin aplicar una norma jurdica
formulada precedentemente, y de crear as el

183
FRANTZ, Laura Coradini, op. Cit., p. 151

148
 149

derecho para cada caso, puesto que no se trata

aqu de crear una norma que ya existe. 184

Nesse caminhar tambm a jurisprudncia italiana,

L'indagine del giudice deve essere condotta

attenendosi a criteri estimativi oggetivi di
carattere tecnico, e non soltanto con un mero
criterio di equit. 185

Da se depreender que a interveno do juiz na reductio ad

aequitatem deve limitar-se a analisar se as mudanas ofertadas pelo
demandado so hbeis a equacionar a relao jurdica contratual,
integrando eventuais deficincias, inadmitida sua interveno na oferta
efetuada, em que pese hodiernamente vir admitindo a jurisprudncia
italiana a possibilidade de o magistrado determinar qual a melhor soluo
reconduo da eqidade, se porventura a proposta ofertada pelo
demandado seja por ele reputada inidnea.

Por fim, partindo do pressuposto de que a possibilidade de

reviso prevista no artigo 479 da lei civil brasileira alternativa, de se ter
em pensamento, que no haver um poder-dever revisional do juiz, cujo
papel ativo est, prima facie, em decidir se a modificao proposta
eqitativa, ou no, pesando sobre o ru a ameaa de resoluo. 186

No se olvidar, ademais, que essa possibilidade de se evitar a

resoluo por onerosidade excessiva, oferecendo-se o ru a modificar
184
La excessiva onerosidad de la prestacin. Trad. Frederico Mallol. Barcelona: Bosch, 1959, p.109.
185
Cass. 9/10/89, n. 4023, GI, 1990, apud MARTINO, Valria. La risoluzione per eccessiva onerosit. In:
CEDON, Paolo (Org.). I contratti in genelare. Torino: UTET, 2000, t. 13, p. 575.
186
MARTINS-COSTA, Judith. A reviso judicial dos contratos no novo cdigo civil brasileiro, cit., p. 158.

149
 150

eqitativamente as condies iniciais do sinalagma, est de acordo com os

princpios de conservao da relao jurdica, observados tanto os
princpios da boa-f e da socialidade quanto o do equilbrio econmico que
entoam a execuo do contrato.

3.4.2.2.3 O artigo 480 do cdigo civil: possibilidade de reduo da

prestao ou alterao de modo de sua execuo, a fim de evitar a
onerosidade excessiva da prestao, quando em um contrato couberem
as obrigaes a apenas uma das partes

O artigo em referncia, conforme j relatado anteriormente,

volta direo aos contratos unilaterais, negcios jurdicos cuja eficcia gera
obrigao para uma s pessoa. Desse modo, um dos contraentes tem
direitos e o outro deveres. O peso do contrato suportado exclusivamente
por uma das partes, sendo os seus efeitos somente passivos de um lado, e
somente ativos de outro. 187

De se considerar, todavia, que a doutrina, ainda, que pouco

expressiva, chegou a excluir do campo de incidncia da impreviso os
contratos unilaterais, uma vez que impossvel onerosidade excessiva
existir longe da natureza bilateral do negcio jurdico. A prpria idia de
equivalncia e de sinalagma tornaria impeditiva a aplicao da rebus sic
stantibus nos contrato unilaterais.

Nesse sentido a crtica de Caio Mrio da Silva Pereira, quando

ainda dependente de aprovao a nova lei civil.

187
MESSINEO, Francesco.Doctrina general del contrato. Trad. R. O. Fontanarrosa, S. Sents Melendo. E M.
Volterra. Bueno Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1952, v. 2, p.413.

150
 151

O anteprojeto segue de perto a redao do meu Projeto de

1965. Dele se afasta em dois pontos, e com isto piora. O
primeiro, no tocante aos contratos aleatrios, que no
comportam a teoria da impreviso. E, se o novo Cdigo o
omitir, como fez o Anteprojeto, ir reabrir a vacilao
jurisprudencial, inevitavelmente. O segundo, no atinente aos
contratos unilaterais. Estes no admitem a resoluo por
onerosidade excessiva, mas to-somente das prestaes
exageradas. O Anteprojeto, entretanto, no as exclui.

A comisso organizadora do novo Cdigo Civil, presidida por

Miguel Reale, em resposta s crticas desferidas por Caio Mrio da Silva
Pereira, escreveu que essa espcie contratual, referindo-se aos aleatrios,
por ela mesma, j afasta de si os efeitos da onerosidade excessiva, e cita o
preceito do artigo 458 188 do Cdigo. Por isso ento a desnecessidade de se
ter repisado o instituto na seo que trata da resoluo por onerosidade
excessiva (Seo IV, Captulo II, Ttulo V), mais ainda se se considerar que,
por princpio de hermenutica, no pode haver divergncia entre
dispositivos de uma mesma lei.

De volta discusso, em vista do teor normativo empregado

no artigo 480 da novel legislao civil, no restam dvidas quanto
possibilidade de aplicao da rebus sic stantibus em casos de contrato em
que as obrigaes caibam a apenas uma das partes, como anteriormente
alertado.

No obstante a isso, h que se ressaltar que modernamente

existe na doutrina uma tendncia ao abandono dessa distino formal dos

188
art. 458. Se o contrato for aleatrio, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de no virem
a existir um dos contratantes assuma, ter o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido,
desde que sua parte no tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avenado venha a existir.

151
 152

contratos ou aos seus aspectos onomsticos, conferindo-se maior prestgio

sua execuo, fase em que melhor se pode observar a ocorrncia dos
pressupostos de admissibilidade da impreviso. 189

Nesse sentido Othon Sidou, verbis:

os cdigos de feio mais moderna afastaram a

meno unilateralidade e bilateralidade dos
contratos, e o que objeto de um captulo no
vigente Cdigo Civil brasileiro, desapareceu do
congnere portugus, do Projeto de Cdigo das
Obrigaes e do Projeto de Cdigo Civil, ambos
ptrios, em desfavor destes, que anda
esparsamente lhes fazem referncia. 190

Entretanto, de se salientar que a unilateralidade do contrato

apenas autorizar sua reviso ou resoluo se lhe transparente a
onerosidade, com aposio de vantagem extremada para um dos
contratantes e prejuzo exagerado para o outro.

Disso tudo, concluir-se que somente aos contratos bilaterais e

aos unilaterais onerosos se aplica a impreviso. 191

189
MORAES TEPEDINO, Maria Celina Bodin de. O procedimento de qualificao dos contratos e a dupla
configurao do mtuo no direito civil brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 309, p. 33/61,
jan/fev/mar 1990.
190
A reviso judicial dos contratos e outras figuras jurdicas: teoria da impreviso contratual (clusual
rebus sic stantibus): interpretao dos negcios jurdicos (contratos de adeso): dos efeitos da fiana
(benefcio de execuo benefcio de ordem): limitao de responsabilidade do empresrio individual
(empresa individual de resposabilidade limitada). 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984.
191
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. v. 2.
So Paulo: Atlas, 2001, p. 416.

152
 153

3.4.3. O direito estrangeiro

No plano internacional, duas so as correntes que se voltam

impreviso: a dos pases que a admitem (revisionistas) e a dos pases que
no a admitem (no-revisionistas). Entre os revisionistas, destaque para a
Alemanha, Itlia, Portugal, Sua, Polnia, Holanda, Argentina, Bolvia,
Peru e Paraguai; entre os no-revisionistas, destaque para Frana, Blgica,
Japo, Uruguai. Estados Unidos e Inglaterra, encontram-se entre os que
no se enquadram em qualquer dessas correntes.

Outrossim, cabe anotar, que o estudo que se pretende a seguir

no assume o carter comparativo, mas to s o informativo, estando,
ademais, limitado algumas das naes supra-referidas, dentre as quais
Itlia, Alemanha, Frana, Portugal e Argentina.

3.4.3.1 O direito italiano

A legislao estrangeira, por sua vez, mostra-nos os elementos

constantes que devem estar presentes na reviso. Como tantos outros,
tambm o Direito italiano sofreu marcante influncia do Cdigo
Napolenico. O teor normativo do artigo 1.123, do diploma de 1865,
sinalizando que os contratos tinham fora de lei para aqueles que os
celebrassem, s podendo ser revogados por mtuo acordo ou por razes
legais, exemplo dessa influncia. A base de sustentao da teoria
revisionista, porm, vem do contedo de seu artigo 1.124, onde se
estabelece que (...) os contratos devem ser executados de boa-f e
obrigam no s a quanto est neles expresso mas ainda a todas as
conseqncias que, segundo a eqidade, o uso ou as leis deles deriva.

153
 154

Ressalta-se, todavia, que os estudos a respeito da impreviso

nos que seguiram vigncia do Codice Civile foram escassos, tornando-se
assunto praticamente sem importncia. S a partir do ltimo decnio do
sculo XIX que se tem o florescimento da rebus sic stantibus, com a
publicao de estudos criteriosos sobre o alcance e fundamentao da
impreviso. Dentre essa sorte de estudos, destaque para Giuseppe Osti
com a sua teoria da vontade marginal ou superveniente, j analisada linhas
acima.

Seguindo a direo de Osti, seguiram Dusi e Giovene, tambm

apresentando formulaes voluntaristas da clusula rebus sic stantibus. De
maneira geral, e contando com os pressupostos toricos por eles
plantados, procuraram esboar uma soluo para o problema da alterao
de circunstncias em um contrato. As crticas s suas elaboraes partiram
de Elio Osilia e Giuseppe Pugliese, chegando afirmar o primeiro que a
teoria da supervenincia no estaria implcita, quer racionalmente, quer
legalmente nos contratos de execuo continuada ou diferida. Nem por via
legislativa seria conveniente se adotar o conceito de supervenincia,
escrevia o autor. Do outro lado, Pugliese, afirmando que a espinha dorsal
da disciplina obrigacional seria destruda, caso adotada.

Contudo, em 1942, o novo Cdigo Civil italiano sela nos artigos

1.467, 1.468 e 1.469, em definitivo, a onerosidade excessiva como uma das
causas de resoluo dos contratos, com o privilgio ainda de ser a primeira
nao do mundo a admitir a impreviso em ordenamento.

De acordo com J. M. Othon Sidou, do sistema revisionista

italiano, constata-se: que mantida na pureza histrica a clusula rebus
sic stantibus, inclusive abrangendo a impreviso e supervenincia como

154
 155

elementos do contexto volitivo; que apenas parte onerada incumbe a

iniciativa; que a resciso erigida em tnica da demanda, constituindo
exceo o reequilbrio obrigacional; que so excludos os contratos
aleatrios; e, finalmente, que a prestao opera ex nunc, sem qualquer
efeito retroativo. 192

3.4.3.2 O direito alemo

Com a deflagrao da I Grande Guerra, no incio do sculo

passado, como em todo o continente europeu, via de regra, d-se
nascimento as mais variadas construes doutrinrias alems, com vistas
satisfao das exigncias de justia e eqidade. Otto Lennel destaque
deste perodo, sendo dele a seguinte assero, quando da anlise do que
chamou de o verdadeiro papel do juiz contemporneo, dentro dos limites
do seu poder de reviso:

A nova poca impe ao juiz o dever de procurar

a soluo do processo, no somente do ngulo
abstratamente jurdico, mas tambm dos pontos
de vista econmico e coletivo. Oferecendo ao juiz
numa escala cada vez maior, a possibilidade de
intervir nos contratos de maneira construtiva,
substitui-se o velho juiz, cuja atividade consistia
essencialmente na interpretao e aplicao das
regras de Direito, pelo novo juiz, que est
chamado a intervir de maneira ativa e construtiva
na vida econmica. 193

192
Resoluo Judicial dos Contratos e contrato de adeso no direito vigente e no projeto de Cdigo Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 63.
193
Revista de Derecho Privado 118/206 apud BORGES, Nelson. A teoria da impreviso no Direito Civil e
no Processo Civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 462.

155
 156

O princpio do revisionismo contratual, vale dizer, nunca sofreu

desprestgio da doutrina alem, sendo sempre bem aceito. A boa-f e a
eqidade davam-lhe assento.

Depois de muitas formulaes, com a construo terica de

Paul Oertmann, com sua base do negcio jurdico, de 1921, que o direito
alemo encontra novo fundamento para a determinao da natureza
jurdica da imprevisibilidade.

A teoria, cuja anlise j nos detivemos a fazer, entendia que as

representaes mentais que as partes contratantes tiveram como certas
por ocasio da contratao, quanto a serem fundamentais para a
disposio de contratar, deveriam, caso surgissem outras que no tivessem
sido conhecidas, ser constitudas pelos interessados, como base do
contrato. Previa tambm a possibilidade de extino do contrato a pedido
da parte que sofre prejuzos, caso se verificasse a incompatibilidade com a
representao mental, da circunstncia no prevista ou no conhecida
pelas partes na ocasio da celebrao.

Embora aceita por muitos, a doutrina predominante no se

harmonizou inteiramente com os princpios que a fundamentavam, sofrendo
inmeras crticas. Larenz, um de seus opositores, complementou-a
posteriormente, buscando distinguir bases objetivas e subjetivas na relao
negocial.

Apesar das crticas que a teoria de Oertmann sofreu, no foi

desprezada pelo Tribunal do Reich que a acolheu em 1923,
expressamente, tratando-se de instituto reconhecido e estabelecido na
jurisprudncia alem. De modo geral, em que pese o BGB (Cdigo Civil

156
 157

alemo) no ter cuidado da impreviso, de maneira expressa, a doutrina

deu cobertura completa imprevisibilidade no 242, que textualmente
disps: (Prestao: cumprimento segundo a boa-f). O devedor est
obrigado a efetuar a prestao como a exige o princpio da boa-f,
considerando os usos e costumes. 194

Esta a base normativa, portanto, para a aceitao do princpio,

cujo vigor enfatiza a boa-f. Nada obstante a isso, de se relevar que a
jurisprudncia germnica conta um vasto manancial, para empregar a
teoria revisionista, encontrvel em vrios dispositivos do BGB, a considerar
os 119, 157, 275, 306, 315, 343. 195

3.4.3.3 O direito francs

Conforme j se teve oportunidade de concluir, a evoluo da

teoria da impreviso na Frana, nos dois ltimos sculos, seguiu por
veredas diferentes. Depois da edio do Code Civil, a jurisprudncia
francesa admitiu, em casos especficos, a modificao ou resoluo de
contratos em razo de fatores supervenientes lea negocial. No entanto,
essa tendncia foi sendo deixada de lado, a partir da segunda metade do
sculo XIX, em respeito intangibilidade do contedo contratual.

194
de se salientar que Larenz discorda com a orientao de se buscar na boa-f o suporte legal da teoria da
base do negcio jurdico, porque, ao assim se entender, conferi-se-ia ao instituto esfera de aplicao
demasiadamente ampla, quando de fato deveria ser reservado para casos especficos, apenas. (in Base del
negocio juridico y cumplimento de los contratos, cit. p. 223/224).
195
119. quem, ao enunciar uma declarao de vontade, estava em erro sobre o seu contedo, poder
impugn-la, caso se possa admitir que no a teria enunciado se tivesse conhecimento do estado de coisas
tidas como essenciais (...); 157. os contratos devem ser interpretados como o exige a boa-f, atendendo-
se aos usos e costumes; 275. a impossibilidade posterior ao nascimento da obrigao igualada ao do
devedor, em relao que se surgir depois do seu nascimento aplicao analgica; 306. nulo o
contrato direcionado para prestao impossvel; 315. possibilidade de reviso pelo juiz, com base na
eqidade, na dvida quanto ao estabelecimento da prestao deixada a critrio de uma das partes; 343.
deciso judicial para reduo de multa excessiva. (in BORGES, Nelson. A teoria da impreviso do Cdigo
Civil e no Cdigo de Processo Civil, cit., p. 464 e 466).

157
 158

A teoria ressurge na rea do Direito Pblico, com a clebre

deciso de 30.3.1916 do Conselho de Estado Francs, em soluo ao
litgio anelado entre a prefeitura de Bordeuax e Compagnie Gnrale
dEclairage daquela cidade. Em 21 de janeiro de 1918, edita-se a Loi
Failliott admitindo, em virtude das transformaes econmicas e sociais
promovidas pela I Guerra, a resoluo de alguns contratos cuja execuo
depreendesse onerao excessiva.

Independentemente dessa, h inmeros outros exemplos de

leis e decretos franceses que interferem no desdobro da relao jurdica
contratual, quer relativos locao de imveis rurais e urbanos, quer a
contratos de trabalho ou, ainda, a emprstimos hipotecrios. No entanto,
vale lembrar, que tais medidas assumiram o carter de excepcionalidade e
no de soluo geral e satisfatria.

Nada obstante, h de se concluir que a reviso judicial dos

contratos tem encontrado seu espao nos tribunais civis franceses, ainda
que reservadamente e sem o emprego das expresses rebus sic stantibus
ou teoria da impreviso. De outro turno, h que se ter em mente que no
mbito do direito pblico, a jurisprudncia convive pacificamente com a
reviso contratual em casos de alterao por fatores supervenientes.

3.4.3.4 O direito portugus

O vigente Cdigo portugus, ensina Venosa 196 , avanou no

alcance dessa figura jurdica, obtendo uma forma mais vinculada ao
negcio jurdico em si e ao princpio da boa-f, realando com propriedade
a alterao das circunstncias do contrato. O artigo 437 dispe:

196
op. cit., p. 419.

158
 159

1. Se as circunstncias em que as partes fundaram a

deciso de contratar tiverem sofrido uma alterao anormal,
tem a parte lesada direito resoluo do contrato, ou
modificao dele segundo juzos de eqidade, desde que a
exigncia das obrigaes por ela assumidas afecte
gravemente os princpios da boa-f e no esteja coberta
pelos riscos prprios do contrato. 2. Requerida a resoluo,
a parte contrria pode opor-se ao pedido, declarando aceitar
a modificao do contrato nos termos do nmero anterior.

2. Requerida a resoluo, a parte contrria pode opor-se ao

pedido, declarando aceitar a modificao do contrato nos
termos do nmero anterior.

O artigo 438 seguinte previne que a lesada no poder se valer

da resoluo ou modificao do contrato se porventura, ao tempo da
alterao das circunstncias, estiver em mora.

3.4.3.5 O direito argentino

O Cdigo argentino, na segunda parte do artigo 1.198, dispe:

Nos contratos bilaterais comutativos e nos aleatrios

onerosos de execuo diferida ou continuada, se a
prestao a cargo de uma das partes se tornou
excessivamente onerosa, por acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, a parte prejudicada poder
demandar a resoluo do contrato. O mesmo princpio se
aplicar aos contratos aleatrios quando a excessiva
onerosidade se produza por causas estranhas ao risco
prprio do contrato. Nos contratos de execuo continuada a

159
 160

resoluo no alcanar os efeitos j cumpridos. No

proceder a resoluo, se o prejudicado tiver agido com
culpa ou estiver em mora. A outra parte, poder impedir a
resoluo oferecendo melhorar eqitativamente os efeitos do
contrato.

3.5 A teoria da impreviso no Cdigo de Defesa do Consumidor

Nosso Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), no

artigo 6., ao enumerar os direitos bsicos do consumidor, dispe, entre
eles:

V. a modificao das clusulas contratuais que

estabeleam prestaes desproporcionais ou sua
reviso em razo de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas

Despiciendo frisar que a legislao consumerista, mostrando-

se bem diferente das relaes entre particulares, abraa a impreviso
plenamente, permitindo, atravs de seu artigo 6., inciso V, a reviso das
clusulas que, em razo de situaes supervenientes, mostrem-se
excessivamente onerosas para o consumidor, ou estabeleam prestaes
desproporcionais.

Como bem ensina Antonio Carlos Efing, busca o Cdigo de

Defesa do Consumidor, com a norma em questo, tornar o contrato de
consumo mais justo e equnime, evitando, assim, que distores de ordem
social, financeira ou econmica que afetem a relao contratual,
provoquem um desequilbrio no contrato, e, por via de conseqncia,
prejudiquem o consumidor.

160
 161

Efetivamente, com o advento do CDC, o contrato passa a ter

seu equilbrio, contedo ou eqidade mais controlados, valorizando-se o
seu sinalagma. Como ensinam os doutrinadores alemes, sinalagma um
elemento imanente estrutural do contrato, a dependncia gentica,
condicionada e funcional de pelo menos duas prestaes correspectivas.
Nesse sentido, no CDC acreditam, o sinalagma no significar apenas
bilateralidade, como muitos doutrinadores brasileiros acreditam,
influenciados apenas pelo art. 1.102 do Code Civil francs. Revivendo suas
fontes gregas, a impor uma maior boa-f nas relaes no mercado, conduz
o ordenamento jurdico a controlar mais efetivamente este sinalagma e, por
conseqncia, o equilbrio contratual. 197

E isso, todavia, ensina Nery Jnior, j falamos, aconteceu

porque o Cdigo Consumerista alterou a viso clssica do direito privado,
embasado no liberalismo do sculo XIX, relativizando o princpio da
intangibilidade do contedo do contrato, cunhada na regra milenar do pacta
sunt servanda, para enfatizar o princpio da conservao do contrato.

Da o inciso V do artigo 6. a permitir a modificao das

clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua
reviso ante a supervenincia de circunstncias que as tornem
demasiadamente onerosas.

Entretanto, aqui, como no direito privado, dependente a

aplicao da teoria revisionista do preenchimento de determinados
requisitos ou pressupostos De igual modo ao direito comum, indispensvel
se faz o contrato de execuo continuada ou diferida, a fim de se
197
MARQUES, Cludia Lima. Notas sobre o sistema de proibio de clusulas abusivas no Cdigo
brasileiro de Defesa do Consumidor (entre a tradiconal permeabilidade da ordem jurdica e o futuro ps-
moderno do direito comparado). Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 1, p. 13/58,
jan/mar. 1996.

161
 162

contemplar o decurso de tempo entre sua celebrao e seus eventos

posteriores. O sistema d margem incidncia da impreviso sobre toda a
sorte de contrato de consumo, seja ele bilateral ou unilateral, comutativo e
oneroso, tendo em vista o princpio da interpretao mais favorvel ao
consumidor, que preside o artigo 47 da lei consumerista. A ressalva
continua para os aleatrios.

A alterao da realidade econmica, que envolve a mudana

de moeda, elevao de taxas de juros, planos de estabilizao econmica,
tem sido regularmente invocada como suporte aplicao da teoria
revisionista no campo das relaes de consumo.

A questo no to simples, pelo contrrio, complexa,

notadamente em razo da controvrsia que reside na interpretao do
artigo 6., inciso V, do CDC. Isto porque, h quem compreenda que
aplicao da teoria, mesmo no mbito das relaes de consumo, exige-se,
para sua conformao, a conjuno de elementos subjetivos, como o
carter imprevisvel dos acontecimentos, e objetivos, como a excessiva
onerosidade.

De outro lado, os defensores da onerosidade excessiva,

preocupando-se apenas com os elementos objetivos, com dispensa de
recurso ocorrncia de fatos supervenientes, sejam anormais, imprevistos,
imprevisveis ou extraordinrios.

Em que pese a divergncia em torno do preceito, a doutrina e a

jurisprudncia conformam-se em favor do grupo defensor da teoria da
onerosidade excessiva, no sendo necessrio que as circunstncias
supervenientes se faam imprevistas, imprevisveis ou extraordinrias.

162
 163

Contemporaneamente, observa Fabiana Rodrigues Barletta, o

subjetivismo dos acontecimentos supervenientes deve ceder lugar ao objetivismo
de uma situao de excessiva onerosidade, que, se possvel, dever ser afastada
por meio dos esforos de integrao, dentre os quais se destaca a reviso ou a
modificao de dispositivos contratuais a fim de preservar as expectativas dos
198
pactuantes atravs da conservao do vnculo.

Ademais, segundo Otvio Luiz Rodrigues Jnior, h de

prevalecer nos contratos de consumo aspectos tais como a objetivao das
relaes contratuais, uma vez que em virtude da massificao e
padronizao dos liames obrigacionais, a compreenso subjetiva quanto ao
carter previsvel de eventos futuros, torna-se pouco perceptvel. (...)
Assim, a 'quebra do equilbrio contratual, a ausncia de equivalncia nas
prestaes' seriam os fatores, por si mesmos e por suas prprias foras,
determinantes da onerosidade excessiva para o consumidor, dando-lhe
oportunidade para pleitear, em juzo a reviso contratual, sem que se ocupe
da 'comprovao de que o fato seja imprevisvel, imprevisto, extraordinrio
ou mesmo irresistvel, mas apenas um acontecimento superveniente, que
poderia ter sido previsto e no foi, e que cause onerosidade excessiva para
o consumidor'. 199

No espectro da jurisprudncia, h um caso exemplar grave

ocorrido no pas e que demonstra bem a importncia da norma do artigo
6., inciso V, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Trata-se do caso
daqueles consumidores que, mantendo contrato de financiamento em
moeda estrangeira, ou tendo adquirido veculos automotores pela variao
do dlar, foram pegos de surpresa com a liberao do cmbio ocorrida em

198
A reviso judicial no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2002, p.
196.
199
In Reviso judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso. So Paulo: Atlas, 2002,
p. 168/169.

163
 164

janeiro de 1999. Com o aumento do cmbio e a desvalorizao de nossa

moeda, o real, os contratos sofreram acrscimos muito alm do que os
consumidores podiam suportar. Tpico caso de reviso de clusula
contratual, com vistas substituio do ndice de reajuste ali previsto, que
tomava o dlar como base, por outro mais adequado realidade
econmica do consumidor, no caso o IGPM, da Fundao Getlio Vargas,
a fim de se preservar o equilbrio e dar manuteno avena.

Os tribunais do pas, a esse respeito, em maioria

pronunciaram:

ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO.

AO REVISIONAL DE CONTRATO COM
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. [...] II
DISCIPLINA JURDICA DAS OBRIGAES DE
DAR IN PECUNIA E PREO DO DINHEIRO NOS
NEGCIOS DE CONSUMO. [...].
Sendo fato pblico e notrio que o Banco Central
do Brasil, a partir de janeiro de 1999, adotou
regime de taxas de cmbio livre ou flutuante,
abandonando o regime de minibandas na
administrao da poltica cambial do pas,
resultando em imprevisvel impacto na economia
real e acentuada volatilidade no mercado de
moedas estrangeiras, com imediata e
desproporcional majorao das obrigaes
contratuais internas indexadas variao cambial
do dlar norte-americano cuja oscilao chegou
ao patamar de 77,68% (1,21 / 2,15) em relao
cotao corrente diante da moeda brasileira (real)
procede o pedido revisional fundado na

164
 165

onerosidade excessiva no negcio firmado (art.

6, inc. V, do CDC), substituindo-se o indexador
cambial pelo IGP-M/FGV (art. 51, 2, do
CDC). 200

O STJ, por meio de sua Terceira Turma, em caso anlogo decidiu:

Reviso de contrato Arrendamento mercantil

(leasing) relao de consumo Indexao em
moeda estrangeira (dlar) Crise cambial de
janeiro de 1999 Plano real. Aplicabilidade do art.
6, inciso V, do CDC Onerosidade excessiva
caracterizada. Boa-f objetiva do consumidor e
direito de informao. Necessidade de prova da
captao de recurso financeiro proveniente do
exterior.
i. o preceito insculpido no inciso V do artigo 6 do
CDC dispensa a prova do carter imprevisvel
do fato superveniente, bastando a
demonstrao objetiva da excessiva
onerosidade advinda para o consumidor.
ii. A desvalorizao da moeda nacional frente
moeda estrangeira que serviu de parmetro ao
reajuste contratual, por ocasio da crise
cambial de janeiro de 1999, apresentou grau
expressivo de oscilao, a ponto de
caracterizar onerosidade excessiva que impede
o devedor de solver as obrigaes pactuadas.
iii. A equao econmico-financeira deixa de ser
respeitada quando o valor da parcela mensal

200
Ap. Civ. n. 70.000.312.397, 14 Cm. Civ., Des. Rel. Aymor Roque Pottes de Mello, TJRS, 9.12.1999.

165
 166

sofre um reajuste que no acompanhado pela

correspondente valorizao do bem da vida no
mercado, havendo quebra da paridade
contratual, medida que apenas a instituio
financeira est assegurada quanto aos riscos
da variao cambial, pela prestao do
consumidor indexada em dlar americano.
iv. ilegal a transferncia de risco da atividade
financeira, no mercado de capitais, prprio das
instituies de crdito, ao consumidor, ainda
mais que no observado o seu direito de
informao (art. 6, inc. III, e 10, caput, 31 e 52
do CDC).
v. Incumbe arrendadora se desincumbir do nus
da prova de captao de recursos provenientes
de emprstimo em moeda estrangeira, quando
impugnada a validade da clusula de correo
pela variao cambial. Esta prova deve
acompanhar a contestao (arts. 297 e 396 do
CPC), uma vez que os negcios jurdicos entre
a instituio financeira e o banco estrangeiro
so alheios ao consumidor, que no possui
meios de averiguar as operaes mercantis
daquela, sob pena de violar o artigo 6 da Lei
8.880/94.

Do voto da relatora extrai-se:

De h muito a doutrina e a jurisprudncia

assinalam, pacificamente, como implcita nos
contratos de execuo diferida e sucessiva, a
clebre clusula rebus sic stantibus, abreviao

166
 167

da frmula Contractus qui habent tractum

sucsessivum et dependentiam de futuro rebus sic
stantibus intelligentur pela qual o poder
vinculante do contrato subordina-se
manuteno do estado de fato vigente poca da
pactuao.

Da resultou a teoria da impreviso, a qual, nas

palavras de Arnoldo Medeiros da Fonseca (in
Caso Fortuito e Teoria da Impreviso, 2. ed., Rio
de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943, pp. 13-16),
consiste em:
(...) investigar, em sntese, se justo, e em que
termos, admitir a reviso ou resoluo dos
contratos, por intermdio do Juiz, pela
supervenincia de acontecimentos imprevistos e
razoavelmente imprevisveis por ocasio da
formao do vnculo, e que alterem o estado de
fato no qual ocorreu a convergncia de vontades,
acarretando uma onerosidade excessiva para um
dos estipulantes.

A se justificar a aplicao da teoria da impreviso,

faz-se necessrio no apenas a supervenincia
de um acontecimento, mas o seu carter
imprevisvel e a excessiva onerosidade resultante.
Salienta neste aspecto Orlando Gomes (in
Contratos, 18. edio, Rio de Janeiro: Forense,
p. 39):
(...) a impreviso h de decorrer do fato de ser a
alterao determinada por circunstncias
extraordinrias.

167
 168

(...)
Quando, por conseginte, ocorre a agravao da
responsabilidade econmica, ainda ao ponto de
trazer para ao contratante muito maior
onerosidade, mas que podia ser razoavelmente
prevista, no h que pretender a resoluo do
contratado ou a alterao de seu contedo.
Nesses casos, o princpio da fora obrigatria dos
contratos conserva-se intacto. Para ser afastado,
previsto que o acontecimento seja extraordinrio
e imprevisvel. 201

De se ver, portanto, que nas relaes contratuais de consumo,

a demonstrao objetiva da excessiva onerosidade advinda para o
consumidor elemento bastante para justificar a reviso do contrato, com
vistas ao seu equilbrio.

Demais disso, importante ao intrprete que alie ao estudo da

excessiva onerosidade superveniente os princpios constitucionais
fundamentais, como os da dignidade da pessoa humana e da
solidariedade, constantes do artigo 1. da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, porqu de significao e importncia essenciais
concretude do Estado social, cujo escopo se manifesta na preponderncia
do interesse social e da justia social por meio do intervencionismo estatal.

201
RESP n. 268.661/RJ, j. 16.08.2001. Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 24.9.2001, p. 296.

168
 169

3.5.1 Confrontos
3.5.1.1 Entre o caso fortuito e a teoria da impreviso

Conceitualmente, o caso fortuito e a fora maior se distinguem.

O primeiro o acidente produzido por fora fsica ininteligente em
condies que no podiam ser previstas pelas partes. A segunda o fato
de terceiro que criou, para a inexecuo da obrigao, um obstculo que a
boa vontade do devedor no pode vencer. 202

No , porm, a imprevisibilidade que deve caracterizar o caso

fortuito, mas sim a inevitabilidade. Ora, como a vis maior tambm
inevitvel, juridicamente se assemelham essas duas causas de
irresponsabilidade 203 .

O caso fortuito se afasta do campo da teoria da impreviso;

ora, enquanto que aquele implica a impossibilidade absoluta, ou total
(objetiva), neste se cogita de impossibilidade subjetiva (onerosidade
excessiva) 204 .

3.5.1.2 Entre a clusula de escala mvel e a teoria da impreviso

A clusula de escala mvel o mecanismo previsto no

contrato, que estabelece uma reviso dos pagamentos, que devero ser
feitos em funo das variaes do preo de certas mercadorias ou servios
ou do ndice geral do custo de vida ou dos salrios. Por esta clusula, no
entanto, adotam os contratantes, no ato da realizao do negcio jurdico,

202
Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados do Brasil Comentado, ed. Hsistrica, Rio, 1976, v.2, p. 173.
203
Clvis Bevilqua, ibidem, p. 174.
204
Arnoldo Medeiros da Fonseca. Op. cit., p. 346.

169
 170

um mecanismo que indexa a prestao a ndice econmico,

proporcionando sua escala.

A clusula de escala mvel aparta-se da teoria da impreviso,

no havendo semelhana entre elas, pois, enquanto que, por meio desta,
o Estado-juiz procede reviso contratual, independente da vontade de um
dos contraentes, aquela predeterminada pela vontade das partes,
tornando factvel a reviso do valor do objeto da prestao. 205

Ressalta-se todavia que a questo no pacfica na doutrina,

sendo exemplo claro disso a anlise que se fez dos arestos epgrafe
autorizativos reviso judicial, em virtude da variao cambial do dlar
ocorrida em 1999, quando o Banco Central adota o sistema de taxas livres
ou flutuantes.

205
Orlando Gomes. Contratos. Forense, p. 40.

170
 171

CONCLUSO

O discurso at aqui, submetido de incio ao contrato, pilar

fundamental da teoria geral do direito privado, no poupou referncia sua
conceituao, nem muito menos sua anlise evolutiva e principiolgica,
marcadas notadamente pela aproximao e consolidao do Estado social
e democrtico.

A idia de indivduo, como centro de preocupaes,

substituda pela de homem localizado na sociedade, acentuando-se o
predomnio do social sobre o individual, caracterstica principal do mundo
contemporneo, e que o Estado concentra a conduo. 206

A liberdade de contratar, agora subordinada ao interesse

pblico, tem restringido o seu exerccio ao atendimento do bem comum e
dos interesses sociais. Ser exercida, no entanto, em razo e nos limites da
funo social do contrato (art. 421, CC).

Deixa de ser o contrato, por isso, um instrumento jurdico de

interesses meramente interpessoais ou de operao de proveitos, muito
mais se se admitir que o seu contedo deve importar nos fins de justia e
de utilidade, em superao do individualismo irrestrito onde permeiam a
fragilizao do dbil e a dominao do mais forte.207

No se quer afirmar com isso que os princpios clssicos que

norteavam a teoria contratual sob o manto do liberalismo, consistentes na
206
BURDEAU, Georges.Ls libertes Publiques, p. 13 e ss. Apud BITTAR, Carlos Alberto. O direito civil na
Constituio de 1988. So Paulo: RT, 1991, p.118.
207
ALVES, Jones Figueiredo. A nova teoria do direito contratual no Brasil. Revista Consultor Jurdico.
17/01/03. Disponvel em http://conjur.uol.com.br/textos/16271. Acesso em 27/09/03.

171
 172

autonomia da vontade, fora obrigatria e relatividade dos efeitos, foram

deixados ao segundo plano, pelo contrrio, uma vez que a eles somados
outros que os enriqueceram e lhes diminuram a rigidez, a exemplo do da
boa-f, do equilbrio econmico e da funo social do contrato.

No que toca a este ltimo, ateno especial lhe foi dispensada,

em virtude de sua relevncia diante do tema aqui enfrentado. De se lembrar
que concepo social do contrato apresenta-se, na modernidade, como um
dos eixos da teoria contratual. Defronta-se com o antigo princpio pacta
sunt servanda, exortado expressamente pelos Cdigos Civil francs (art.
1.134) e italiano (art. 1.372) para, arrefecendo a autonomia da vontade,
promover a concreo de uma justia comutativa.

Por sua funo social, o contrato submetido a novos

elementos integradores de relevncia sua formao, existncia e
execuo, superando a esfera consensual. 208

Neste sentido, importante se faz a lio de Mrio Aguiar Moura,

quando, ao discorrer a respeito da concepo moderna do contrato,
acentua a socializao desse modelo jurdico, com prestgio dos valores
coletivos sobre os individuais, visando realizao do bem comum, verbis

O contrato fica em condies de prestar

relevantes servios ao progresso social, desde
que sobre as vontades individuais em confronto
se assente o interesse coletivo, atravs de regras
de ordem pblica, inafastveis pelo querer de
ambos ou de qualquer dos contratantes, com o

208
ALVES, Jones Figueiredo. Novo Cdigo Civil comentado. FIZA, Ricardo (org.).So Paulo: Saraiva,
2003, p. 373.

172
 173

propsito maior de evitar o predomnio do

economicamente forte sobre o economicamente
fraco. 209

De se notar, pois, que ao direito no mais interessa o momento

individual, mas o momento social, o instante da relao, pressuposto
mesmo da prpria existncia do direito subjetivo; o individualismo no tem
mais sentido. 210

l'automia privata non pi la fonte esclusiva del contratto, nel

senso che questo espressione non pi di autoregolamento ma di
regolamento che h le sue fonti, oltre che nel contratto, nella legge, negli
usi, nell'equit, asserta Perlingieri. 211

Na perspectiva civil constitucional, diferente no o

comportamento, vez que afastando-se o legislador constituinte do
voluntarismo oitocentista, buscou garantir a igual dignidade social como
fundamento das relaes particulares, em especial as que respeitam o
contrato. A exemplo, a defesa do consumidor, erigida como princpio geral
da atividade econmica (CF, art. 170, V).

Nesse ponto, destaque para o artigo 6, inciso V, da lei

consumerista, que prev a teoria da onerosidade excessiva, tema nesse
estudo, tratado no captulo 3.

209
In A funo social do contrato. RT, 630/247-249, abr., 1988.
210
FERRI, Luigi. La autonomia privada. Traduo de Lus Sancho Mendizabal. Madrid. Cuadernos civita.
1991, apud GODOY, Cludio Luiz Bueno de. A funo social do contrato. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 120.
211
in Il diritto civile nela legalitt constituzionale. Napole. Ed. Scientifche italiane. 1984. p. 141, apud
GODOY, Cludio Luiz Bueno, in Funo Social do Contrato, Saraiva, 2004, p. 18. Em livre traduo: a
autonomia privada no mais a fonte exclusiva do contrato, no sentido de que este a expresso no mais do
auto-regulamento, mas do regulamento que tem sua fonte, alm do contrato, na lei, nos usos, na eqidade

173
 174

axiologia contratual, portanto, passam a integrar a justia, a

igualdade, a solidariedade, e demais valores que, sob o crivo civil-
constitucional, so essenciais tutela da dignidade humana no mbito da
ordem econmica. 212

Nessa entroncada noo de abuso da liberdade contratual,

assim, compe-se o princpio da funo, ao lado dos da boa-f objetiva e
equilbrio econmico, como mais um elemento mitigador da injustia social.

No mais, em que pese a impreciso doutrinria que subsiste

em torno da definio das bases conceituais da funo social do contrato,
vale assentar o ensinamento de Rui Rosado Aguiar Jnior, no sentido de
que quando se preceitua que a liberdade de contratar ser exercida em
razo da funo social do contrato (CC 421), simplesmente se admite que
a fora vinculante da avena no mais se contm na fora jurgena da
vontade, vez que o contrato deve ser visto como um instrumento de
convvio social e de preservao dos interesses da coletividade, onde
encontra a sua razo de ser e de onde extrai a sua fora pois o contrato
pressupe a ordem estatal para lhe dar eficcia. 213

O estudo da funo social dedicou-se tambm a entend-la

como projeo da funo social da propriedade. Segundo Miguel Reale 214 ,
o princpio da funo social do contrato mero corolrio dos imperativos
constitucionais relativos funo social da propriedade e justia que deve
presidir a ordem econmica.

212
NEGREIROS, Teresa. Teoria dos contratos: novos paradigmas. Renovar. 2006, p. 226.
213
AGUIAR JUNIOR, Rui Rosado. Projeto do Cdigo Civil: as obrigaes e os contratos. RT, So Paulo,
nmero 775. p. 19. 2000.
214
O Projeto de Cdigo Civil situao atual e seus problemas fundamentais, cit. p.32.

174
 175

E tal perspectiva, de acordo com o esposado, bem delineada

pela littera do artigo 421 do Cdigo Civil, cuja disposio, por sinal, constitui
a projeo do valor constitucional firmado como garantia fundamental dos
indivduos e da coletividade previsto no inciso XXIII, do artigo 5 da
Constituio Federal, uma vez que o contrato tem, dentre suas funes 215 ,
a de instrumentalizar a aquisio da propriedade.

Quanto operatividade do princpio da funo social, mais uma

vez a acertada voz de Judith Martins-Costa 216 ao referir que o valor
operativo da funo social do contrato assenta no apenas numa atividade
interpretativa da disciplina contratual, mas por igual, na integrao e na
construo das normas contratuais em si consideradas, de tal modo a
caber nessa seara, e no s doutrina como tambm jurisprudncia,
papis relevantes de complementao e de regulao da disciplina
contratual.

Concluir-se da que, a funo social do contrato integra-lhe o

contedo, de modo a garantir ao ato de vontade respaldo jurdico, desde
que, todavia, til socialmente e subserviente promoo de valores
constitucionais fundamentais, dentre os quais a dignidade humana (CF, art.
1, III), de que, certo, o exerccio da liberdade contratual no deixa de ser
um expresso. 217

Em meio, pois, a esse novo quadro de funcionalizao do

direito, donde bem se entender o preceito do artigo 421 do Cdigo Civil,

215
Mnica Y. Bierwagen, op. Cit, p. 39, no que tange s funes do contrato, assinala que trs so as
principais: uma econmica, na medida em que representa um instrumento de circulao de riquezas e difuso
de bens; outra regulatria, enquanto enfeixa direitos e obrigaes voluntariamente assumidas pelas partes; e,
por fim, social, considerando que seu exerccio dirige-se para a satisfao de interesses sociais.
216
op. cit., 160.
217
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do contrato. So Paulo: Saraiva, 2004, p.191.

175
 176

prossegue a investigao seguindo rumo anlise da onerosidade

excessiva nos contratos.

O estudo, particularizado na anlise da parte especial do direito

obrigacional (contratos), em especial, no que toca resoluo do contrato
por onerosidade excessiva (CC, artigos 478 a 480), compreendeu no s
os seus aspectos evolutivos e pressupostos de aplicao, como tambm
selecionou, dentre as teorias que o informam, treze ao todo, sendo pela
doutrina comumente subdivididas entre intrnsecas e extrnsecas.

A anlise compreendeu, tambm, a investigao do instituto na

esfera da legislao consumerista, exigindo o detalhamento do inciso V, do
artigo 6, da lei 8.078/90. De nossa preocupao, ainda, a anlise do
instituto no direito comparado, muito embora, como antes dissemos, ter
assumido o estudo, pelo menos nesse tpico, muito mais o carter
informativo.
Nada obstante a isso, de se lembrar que historicamente, j
desde a Antigidade, a noo de teoria da impreviso mostra-se presente
na evoluo do Direito. H 2.300 anos, com o Cdigo de Hamurabi, j se
tinha conhecimento de sua aplicao. Os romanos dela tambm cuidaram,
apesar de ter sido no medievo que se conheceu sua formulao mais cara
contractus qui habent tractum successivument dependentiam de futuro,
rebus sic stantibus intelliguntur, difundida, abreviadamente, como rebus
sic stantibus.

Apesar de ter encontrado o seu apogeu na metade do sculo

XVIII, teve configurado seu declnio em virtude da consolidao do Estado
Liberal, que preconizava, pautado na liberdade de contratar, a irrestrita
responsabilidade pelo ajustado.

176
 177

Entretanto, com a afirmao do Estado social e democrtico

que a rebus ganha fora e ressurge. Em Frana, d-se a sua adoo, em
1916, com a clebre deciso do Conselho de Estado Francs, em soluo
ao litgio anelado entre a prefeitura de Bordeuax e Compagnie Gnrale
dEclairage daquela cidade. A Loi Failliot vem dois anos depois,
protagonizando a adoo da teoria da impreviso, atual roupagem da
clusula rebus sic stantibus, ao permitir a resoluo de alguns contratos
cuja base negocial, em virtude do estado de guerra, modificara-se
radicalmente tornando sua execuo demasiadamente onerosa.

O Estado social e democrtico impe-se. A idia de liberdade

contratual, constituda sob o crivo da autonomia da vontade, arrefece, vindo
a sofrer o direito subjetivo limitao ao seu exerccio; o contrato j no
mais imutvel, nem regra de controle absoluto s partes, vez que sujeito
interferncia legislativa e tambm judicial, podendo ser revisto. Na
advertncia de Georges Ripert 218 , o contrato j no ordem estvel, mas
eterno vir a ser.

Outrossim, os efeitos do negcio jurdico, com a tutela da

atividade negocial pelo Estado, resultam, cada vez mais, da vontade da lei
que passa a regulament-lo. 219 A lei de consumo, as teorias do
enriquecimento sem causa, da impreviso, do instituto da leso nos
contratos, princpios da boa-f e funo social da propriedade, so
exemplos da instrumentalizao do direito, sob a perspectiva do modelo de
Estado social e democrtico.

A teoria ganha em fora e chama ateno de juristas de

renome, que a ela passam a se dedicar com vistas sua fundamentao.
218
O rgime democrtico e o direito civil moderno. So Paulo: Saraiva, 1937, p. 313/314.
219
BARLETTA, Fabiana Rodrigues, op. cit., p. 58.

177
 178

Windscheid, Osti, Oertmann, Giovne, Bruzin, Hartmann, Lemann, Coviello,

Giorgi, Lenel, Ripert, Voirin, Wendt, Klenke, Gasset e Arnoldo Medeiros da
Fonseca so alguns exemplos.

Em que pese a divergncia doutrinria, de se frisar que num

ponto converge: no da necessidade de se adaptar o contrato, quando
atacado por circunstncias supervenientes graves, ao tempo de sua
celebrao.

No que concerne a seu espectro de aplicao, pde-se

perceber, que no a todos os contratos que tem aplicao a teoria
revisionista, sendo aplicvel, de acordo com a doutrina majoritria, aos
contratos comutativos de execuo diferida, continuada ou peridica, isto
no pode ter sido executado imediatamente aps a sua celebrao; dela
no se cogita para os contratos aleatrios, muito embora resida divergncia
nesse sentido.

Quanto aos seus pressupostos de aplicao, de bom grado

citar os selecionados por Maria Helena Diniz 220 , cuja base encontra-se na
jurisprudncia pertinente matria. Assim, sua aplicao necessrio se
faz o encontro dos seguintes requisitos: i. a vigncia de um contrato
comutativo de execuo continuada; ii. alterao radical das condies
econmicas no momento da execuo do contrato, em confronto com as do
instante de sua formao; iii. onerosidade excessiva para um dos
contraentes e benefcio injusto e exagerado para outro; iv. imprevisibilidade
e extraordinariedade daquela modificao, pois necessrio que as partes,
quando celebraram o contrato, no possam ter previsto esse evento
anormal, isto , que est fora do curso habitual das coisas.

220
In Tratado terico e prtico dos contratos. So Paulo: Saraiva, 1993, v. 1, p. 173

178
 179

Conquanto assim seja, bom ter em mente que o quesito

imprevisibilidade e extraordinariedade no visto com bons olhos por parte
da doutrina, causando dissenso. Isto porque, a assim exigir, tem-se por
demais restringido o campo de incidncia da impreviso. Porm,
independentemente da discusso doutrinria ao redor desses requisitos,
vale dizer que a jurisprudncia no tem dado tratamento absoluto aos
institutos, de modo a admitir a resoluo por onerosidade excessiva quando
o desequilbrio das prestaes decorrer de uma situao fora da lea
natural do contrato, que inesperada e drasticamente altere os dados do
problema.

Entre ns, conforme anteriormente adiantado, s

recentemente, com a edio do novo Cdigo Civil, torna-se a teoria da
impreviso regra expressa, apesar de nunca terem se omitido a doutrina e
jurisprudncia nesse particular. Atualmente, tem sua previso regulada pelo
artigo 478 e seguintes do Cdigo Civil brasileiro. A anlise pormenorizada
desses dispositivos encontra-se no captulo 3.

Por fim, de se salientar que imprescindvel sua aplicao a

conjugao da ordem de princpios que informam a atual teoria contratual,
dos quais destacam-se o da boa-f objetiva, do equilbrio contratual e o da
funo social do contrato, sem prejuzo, evidentemente, dos fundamentais
constitucionais, consubstanciados nos da dignidade da pessoa humana e
solidariedade. Deste modo:

A idia de funo social do contrato est

claramente determinada pela Constituio, ao
fixar, como um dos fundamentos da Repblica, o
valor social da livre iniciativa (art. 1, inciso IV);
esta disposio impe, ao jurista, a proibio de

179
 180

ver o contrato como um tomo, algo que somente

interessa s partes, desvinculado de tudo o mais.
O contrato, qualquer contrato, tem importncia
para toda a sociedade e essa assero, por fora
da Constituio, faz parte hoje do ordenamento
positivo brasileiro de resto, o art. 170, caput, da
Constituio da Repblica, de novo, salienta o
valor geral, para a ordem econmica, da livre
iniciativa. 221

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