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abril 2016 Edicin 1 volumen 1

BOLETN
ACTUALIDAD
FAMILIAR
SUMARIO
Bienvenida 01
Noticias 02
Entrevista. El Nuevo Cdigo Civil y 04
Comercial argentino
Prof. Aida Kemelmajer de Carlucci
PROGRAMA DE DERECHO DE FAMILIA, INFANCIA Y ADOLESCENCIA
FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD DE CHILE
Opinin Legislativa. Comentario al 07
Proyecto de Ley de Garantas de la
Infancia y Adolescencia
Jueza Gloria Negroni Vera
BIENVENIDA
Comentario de Jurisprudencia. 10
Sentencia sobre el cuidado personal Estimados lectores:
compartido
Prof. Maricruz Gmez de la Torre Vargas
Luego de meses de intenso trabajo, tengo la Adolescencia, hemos contado con el aporte
gran satisfaccin de presentar a ustedes el de numerosos acadmicos y ayudantes de
Contrapunto Ley de Acuerdo de 13
Unin Civil primer nmero del Boletn Actualidad Fami- nuestra Facultad. Por ello, quiero agradecer
Prof. Mauricio Tapia Rodrguez - liar. Se trata de una publicacin cuatrimes- al Comit Editorial de esta publicacin, com-
Prof. Hernn Corral Talciani
tral que en sus nmeros regulares contar puesto por Francisco Ferrada Culaciati, Ga-
con seis secciones: editorial, noticias, en- briel Hernndez Paulsen, Maricruz Gmez
Novedades editoriales 16
trevista, columna de opinin relativas a la de la Torre Vargas y Mauricio Tapia Rodr-
legislacin y jurisprudencia nacional, con- guez, todos profesores de nuestra Escuela.
Cine y Derecho Familiar. 18
Kramer v/s Kramer trapunto, novedades editoriales, reporte ju- Adems, contamos con la valiosa contribu-
Prof. Cristin Lepin Molina risprudencial de las sentencias destacadas cin de la profesora Ada Kemelmajer de
de la Corte Suprema, cine y derecho familiar. Carlucci, la Jueza de Familia Gloria Negroni
Reporte Jurisprudencial Corte 23 Vera, del profesor Hernn Corral Talciani,
Suprema. Enero - Marzo 2016 Los significativos cambios experimentados quienes junto a los profesores Gmez de la
Andrea Vargas Carrasco
por el Derecho Familiar hacen sumamente Torre Vargas y Tapia Rodrguez han desarro-
importante la existencia de una instancia llado interesantes colaboraciones. A todos
EQUIPO que permita compartir con seriedad las re-
flexiones que surgen sobre la materia. Por
ellos muchas gracias.

Director ello, la motivacin de Actualidad Familiar es Por ltimo, queremos agradecer al seor
Cristin Lepin Molina abrir un espacio para la difusin del Derecho Decano de la Facultad, profesor Davor Hara-
Comit Editorial
Familiar donde nuestros lectores puedan sic Yaksic, por el importante apoyo brindado
Mauricio Tapia Rodrguez
Maricruz Gmez de la Torre Vargas acceder a la opinin de jueces, abogados, para la realizacin de esta publicacin.
Francisco Ferrada Culaciati profesores e investigadores.
Gabriel Hernndez Paulsen Prof. Cristin Lepin Molina
Editor
En este proyecto desarrollado por el Pro- Director Boletn Actualidad Familiar
Mauricio Abarza Carvacho
Colaboradores grama de Derecho de Familia, Infancia y
Constanza Martnez Morgado
lvaro Mateluna Valds
Andrea Vargas Carrasco
NOTICIAS
NOS MENORES DE EDAD EN EL CASO DE Familia de Pudahuel y la profesora Jessica
PADRES FALLECIDOS, ES OBTENIDO POR Torres Q. como curadora ad litem designada
EL CURSO DE CLNICA JURDICA ESPECIA- en la causa.
LIZADA EN JUSTICIA CONSTITUCIONAL DE
LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVER- Los alumnos del curso de la profesora Jesi-
SIDAD DE CHILE ca Torres Q., relativo a Justicia Constitucio-
nal participaron activamente en la formula-
El Excelentsimo Tribunal Constitucional cin del requerimiento y en la preparacin
acogi el requerimiento de inaplicabilidad de los alegatos, y asistieron adems a la
del artculo 367 del Cdigo Civil, en una cau- vista del recurso.
FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL sa de designacin de curador planteado por
RELATIVO A LA CURADURA DE HERMA- la Sra. Nel Greeven, Jueza del Juzgado de

el acuerdo de unin civil: temas pendien- del Programa de Derecho de Familia, Infan-
tes, organizado por el Programa de Dere- cia y Adolescencia, y Daniela Santana Silva,
cho de Familia, Infancia, y Adolescencia de Directora Legislativa de Fundacin Iguales.
la Facultad de Derecho de la Universidad La segunda mesa se aboc a los desafos
de Chile, con la colaboracin de la Divisin del matrimonio igualitario, con la interven-
de Organizaciones Sociales (DOS) del Mi- cin del prof. Gabriel Hernndez Paulsen,
nisterio Secretara General de Gobierno, y profesor de Derecho Civil de la Facultad de
el Departamento de Derecho Privado, de la Derecho de la Universidad de Chile y Rolan-
Facultad de Derecho de la Universidad de do Jimnez Prez, Director del rea de De-
Chile. rechos Humanos del MOVILH.

EN SEMINARIO ORGANIZADO POR EL PRO- En el acto inaugural, el vocero de Gobierno Al cierre del panel, el Director de la Divisin
GRAMA DE DERECHO DE FAMILIA, INFAN- Sr. Marcelo Daz valor la generacin de de Organizaciones Sociales, Camilo Balles-
CIA Y ADOLESCENCIA DE LA U. DE CHILE Y estos espacios de debate y conversacin teros, enfatiz la necesidad de que el pas
LA DIVISIN DE ORGANIZACIONES SOCIA- entre Estado, academia y sociedad civil, en avance en la senda de la integracin plena y
LES SE ANALIZ EL MATRIMONIO IGUA- temas tan importantes como los que abor- diversa, sealando que esos caminos de in-
LITARIO Y LOS ALCANCES DEL ACUERDO dar este seminario, que se inscriben en el tegracin requieren de una ciudadana activa,
UNIN CIVIL mbito de los Derechos Humanos. empoderada y organizada. Agregando que
es necesario dar estas discusiones en los
Con una gran convocatoria se realiz el da En la primera mesa se realiz una evalua- distintos espacios para empujar el cambio
lunes 18 de enero de 2016 el seminario Re- cin del acuerdo de unin civil, participando cultural hacia la valoracin de la diversidad.
flexiones sobre el matrimonio igualitario y el prof. Cristin Lepin Molina, Coordinador

aos a mujer que era pareja de su madre Apoyndose en el informe emitido por la Ofi-
biolgica, luego de que en diciembre pasado cina de Proteccin de Derechos de San Ra-
la mam biolgica la apartara por tiempo in- mn, la jueza del Primer Juzgado de Familia
definido de su hogar. de San Miguel resolvi que la nia refiere
que tiene dos mams y las ama a ambas, sin
Si bien las mujeres eran pareja en el mo- embargo, es la madre de crianza el principal
mento en que naci la nia, tiempo despus personaje que responde a las necesidades
habran terminado su relacin, quedando la emocionales y bsicas de la nia.
menor bajo el cuidado de la madre de crian-
za mientras la madre biolgica haca aban- Ante el juzgado, la madre biolgica, neg
PRIMER JUZGADO DE FAMILIA DE SAN MI- dono del hogar comn. haber dejado su hija al cuidado de la requi-
GUEL ENTREG CUIDADO PROVISORIO DE rente, sin embargo de los documentos de
NIA DE 5 AOS A MUJER QUE ERA PAREJA Para las celebraciones de fin de ao, las salud y educacionales () como certifica-
DE MADRE BIOLGICA madres acordaron que la nia pasara la dos mdicos de atenciones de urgencia de
Navidad con su madre biolgica. El proble- la nia e informes escolares, figura como
El 23 de febrero 2016, la Jueza Titular del ma se produjo cuando la nia no regres apoderado la madre de crianza, quien fue
Primer Juzgado de Familia de San Miguel, a su hogar en la fecha acordada, el 25 de descrita como responsable, cooperadora,
entreg el cuidado provisorio de nia de 5 diciembre. activa y mostrndose muy preocupada por

02 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


NOTICIAS
la nia manteniendo sta excelente asisten- Asimismo, el tribunal puntualiz que la nia y conducta negligente y por ello resuelve que
cia, agregando en el informe las educadoras estuvo siempre bajo el cuidado responsable de la nia debe quedar bajo la proteccin y res-
no conocer a la madre biolgica ni al padre su madre de crianza, que existe una situacin ponsabilidad de su madre de crianza.
biolgico de la nia, ya que no acudieron de riesgo para la nia en la casa de la madre
nunca al colegio, afirma el fallo del tribunal. biolgica, tanto por su inestabilidad emocional (Fuente: El Mostrador, 1 de marzo 2016.)

UN 72% DE LOS AUC, SON FIRMADOS POR critos en el Registro Especial de Acuerdos (Fuente: Servicio de Registro Civil e Identificacin
PAREJAS HETEROSEXUALES de Unin Civil: 2928 han sido celebrados de Chile, 21 de marzo 2016.)
por parejas de distinto sexo, mientras que
Hasta el da 18 de marzo de 2016, de un uni- 1130 han sido celebrados por parejas de
verso de 4058 acuerdos de unin civil ins- igual sexo.

tados informe sobre el proyecto de ley que comendaciones de iniciativas similares dis-
modifica la Ley 19.828, que crea el SENAMA cutidas anteriormente, asegurando que ()
y regula el funcionamiento y fiscalizacin de es posible sealar que el proyecto de ley en
los establecimientos de larga estada. anlisis, a diferencia de los informados an-
teriormente, contiene una regulacin com-
Nuestro mximo tribunal fue consultado es- pleta y sistemtica de los Establecimientos
pecficamente sobre las atribuciones otor- de Larga Estada para Adultos Mayores, en
gadas al SENAMA para desarrollar y man- un cuerpo legal autnomo. Asimismo, define
tener un sistema voluntario de informacin los conceptos que la Corte acus de falta de
de carcter pblico relativo a los servicios claridad, superando de esta forma algunos
que se presten al adulto mayor y el registro de los defectos observados.
CORTE SUPREMA ENVA INFORME SOBRE voluntario de prestadores dichos servicios,
PROYECTO DE LEY QUE INTRODUCE MODI- sean remunerados o no. (Fuente: Poder Judicial, 07 de marzo 2016.)
FICACIONES AL SENAMA
Entre otras cosas, el Pleno de la Corte va-
Corte Suprema remiti a la Cmara de Dipu- lora que se haya acogido en el proyecto re-

EN EL MARCO DEL DA INTERNACIONAL DE ce no mi labor sino los esfuerzos de todas quie-


LA MUJER, FUE GALARDONADA ESTE 2016 nes llevamos aos luchando por mayor igual-
CON EL PREMIO ELENA CAFFARENA EN SU dad, afirm Andrade tras recibir el galardn de
CATEGORA LIDERAZGO SOCIAL, CARMEN manos del Intendente Metropolitano, Claudio
ANDRADE, encargada de la Oficina de Opor- Orrego. Junto con ella, tres egresadas obtu-
tunidades de Gnero, dependiente de la Vi- vieron el reconocimiento en otras categoras.
cerrectora de Extensin y Comunicaciones Este galardn es una iniciativa conjunta entre
de la Universidad de Chile. la direccin regional del Servicio Nacional de la
Mujer (SERNAM) y la Intendencia Metropolitana,
Me siento muy honrada por este reconoci- que busca relevar el rol de las mujeres en la so-
miento porque es un homenaje a Elena Caffa- ciedad en diferentes reas del quehacer social.
rena, una pionera defensora de los derechos de
la mujer, y porque creo que este premio recono- (Fuente: Universidad de Chile, 10 de marzo 2016.)

FUNDACIN IGUALES Y UNIVERSIDAD DE presentantes de la Facultad de Derecho de La promocin del anteproyecto contempl
CHILE REDACTAN ANTEPROYECTO DE MA- la Universidad de Chile, se reunieron con el una audiencia con la Presidenta Michelle Ba-
TRIMONIO HOMOSEXUAL CON OPCIN DE presidente del Senado, Ricardo Lagos We- chelet el da jueves 14 de abril, a la que asis-
ADOPCIN DE HIJOS ber, para presentarle el anteproyecto. tieron el Decano Davor Harasic Yaksic y la Vi-
cedecana Maricruz Gmez de la Torre Vargas,
El da mircoles 06 de abril de 2016, Luis Constituyendo la primera iniciativa legislativa junto con los acadmicos que redactaron el
Larran, presidente de la Fundacin Iguales, en incluir la adopcin para parejas del mismo anteproyecto; y reuniones con el presidente
junto con todo su directorio, los profesores sexo, el documento, redactado por acadmicos de la Cmara de Diputados, Osvaldo Andra-
Mauricio Tapia Rodrguez, Gabriel Hernn- del Departamento de Derecho Privado de la Fa- de, y el titular de la Corte Suprema, ministro
dez Paulsen y Fabiola Lathrop Gmez y re- cultad fue presentado a distintas autoridades. Hugo Dolsmetch.

03 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


ENTREVISTA
PROFESORA AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI

LA REFORMA AL CDIGO
CIVIL Y COMERCIAL
ARGENTINO, EN MATERIA
DE DERECHO FAMILIAR
La profesora Ada Kemelmajer de Carlucci es Doctora en Derecho de la Universidad de Mendoza,
Miembro de las Academias Nacionales de Derecho de Buenos Aires y Crdoba; Acadmica
Honoraria de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Madrid y Academia Internacional
de Derecho Comparado; Ex Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y Co-Redactora
del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

1. CUL CREE QUE HAN SIDO LOS PRINCIPALES APORTES QUE La preocupacin constante porque la norma jurdica se cumpla y,
CONLLEVA LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL ante el incumplimiento, que funcione eficazmente el sistema de
ARGENTINO? resolucin del conflicto. Este CCyC contiene muchas normas de
orden procesal, no slo tendientes a dar eficacia a la sentencia
Como en todo proceso de codificacin o, mejor dicho, de recodifica- (por ej., arts. 553 y 557, medidas para asegurar el cumplimiento
cin, hay elementos de conservacin y otros de innovacin. Entre las de prestaciones alimentarias y rgimen de comunicacin), sino
principales innovaciones, mencionara: tambin para introducir figuras que, aunque discutidas por un
sector minoritario de la doctrina, estn incorporadas a la prcti-
a) Desde el punto de vista metodolgico: ca judicial como instrumentos vlidos para el ejercicio del dere-
(i) La unificacin de los dos cdigos existentes (el civil y el comer- cho sustancial, como la carga probatoria dinmica, en el derecho
cial), a la manera del cdigo italiano de 1942: de familia, con significativa amplitud (art. 710).
eliminar un rgimen duplicado de contratos, muchas veces con-
tradictorio y otras superpuesto En la Argentina, cuando se dice constitucionalizacin, se com-
regular nuevos contratos existentes en el mundo de los nego- prende al bloque de constitucionalidad, en el que estn in-
cios. mersos los tratados de derechos humanos incorporados a la
(ii) La incorporacin al cdigo de los principales convenios de dere- Constitucin. Esos tratados, como la Convencin Americana de
cho internacional privado a travs de un rgimen nico y siste- Derechos Humanos tienen rganos encargados de su interpre-
matizado. tacin y aplicacin, como la Corte Interamericana. Para que la je-
rarqua supra legal sea efectiva, es necesario reconocer, como lo
b) Desde el punto de vista sustancial: ha hecho la Corte Federal argentina, que el derecho convencional
(i) La constitucionalizacin del derecho privado, especialmente lo tambin se integra con la jurisprudencia de ese tribunal. De all
concierne a las relaciones familiares. Efectos prcticos de ello que el CCyC se haya redactado respetando esa jurisprudencia.
son:
Poner como centro del sistema a la persona humana. (ii) El apartamiento del criterio tradicional de interpretacin, consis-
La aceptacin de pluralidad de formas familiares, respetuosa del tente en buscar la intencin del legislador, que mira hacia atrs,
principio constitucional de igualdad. y su sustitucin por el que intenta determinar los fines de la nor-
La regulacin de un tercer tipo de filiacin, la reproduccin hu- ma, que mira hacia adelante y utiliza, como lo hace la Corte IDH
mana asistida, respetuosa del principio constitucional de auto- y la Corte Suprema de Justicia, el mtodo de interpretacin din-
noma. mica de los textos, que permite atender a los fines al momento
Una proteccin ms completa de la vivienda de toda persona, no de aplicacin de la norma.
slo la que tiene familia.

04 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


ENTREVISTA
(iii) Sin abandonar las reglas, el CCyC pone de relieve los principios. 3. CMO SE HAN LOGRADO MATERIALIZAR DICHOS PRINCIPIOS
Con anterioridad, en cambio, por muchos aos, el uso de este Y, EN ESPECIAL, EL PRINCIPIO DE IGUALDAD?
tipo de normas permaneci como algo marginal, pues se favore-
ca otro tipo de razonamientos que implicaban la representacin La apertura a la autonoma, que es sinnimo de libertad, se abre
del jurista ms fiel a la ley que al Derecho. a todas las personas, modificndose las nociones tradicionales de
menor de edad, capacidad, incapacidad, representacin, por enten-
As, por ej., el art. 31 establece reglas para la restriccin al ejer- der que ya no son adecuadas para describir todo el rgimen de los
cicio de la capacidad jurdica (entre otras, la presuncin de ca- actos que involucran al nio y a la persona con limitaciones causa-
pacidad general de ejercicio, aunque la persona humana se en- das por carencias de salud mental. De all la mencin de la expresin
cuentre internada en un establecimiento asistencial), el art. 706 edad y grado de madurez suficiente en numerosas disposiciones
prev, entre otros principios generales del proceso de familia, el que traen al cdigo las nociones bsicas contenidas en la Conven-
de la tutela judicial efectiva, etc. cin internacional de los derechos del nio (arts. 24, 26, 66, 404, 425,
595, 596, 598, 608, 613, 617, 626, 627, 639, 679, 690, 707), y la excep-
2. EN MATERIA DE FAMILIA CULES SON LOS PRINCIPIOS QUE cionalidad del rgimen de la incapacidad para las personas privadas
HAN INSPIRADO LA REFORMA? de salud (art. 32 ltima parte).

Como dije, en el derecho de familia, el CCyC ha seguido muy de cerca El nuevo ordenamiento responde al principio de igualdad real y no
los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia de los tribu- meramente formal. En este sentido, entre otras normas:
nales regionales que los interpretan. La Corte Interamericana afirma
reiteradamente que en la Convencin Americana no se encuentra a) Declara la igualdad absoluta de los cnyuges, en el orden perso-
determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se nal y patrimonial, y de los convivientes, sea la unin matrimonial
protege slo el modelo tradicional. El concepto de vida familiar no htero u homosexual (art. 402 y 509)
est reducido nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos b) Establece la absoluta igualdad de todos los hijos, nacidos dentro
familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera o fuera del matrimonio y cualquiera sea la fuente de la filiacin
del matrimonio. La legislacin interna no puede desconocer estos (art. 558)
conceptos bsicos relativos a la c) Autoriza la eleccin del nombre de familia, sin dar prioridad a
pluralidad de formas familiares. ninguno de los cnyuges (art. 64)
La familia clsica con En esa lnea de pensamiento, los d) Dispone el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental y
fundamentos que acompaan al prioriza el cuidado compartido de los hijos, durante y cesada la
base en el matrimonio anteproyecto dicen: El Antepro- convivencia, desautorizando cualquier discriminacin fundada

heterosexual debe yecto sigue de cerca la evolucin


producida y la aparicin de nue-
en el sexo u orientacin sexual, la religin, las preferencias po-
lticas o ideolgicas o cualquier otra condicin (arts. 651, 656 y
compartir el espacio vos principios, en especial, el de concs.).
democratizacin de la familia,
con otros ncleos de tanto peso, que algunos auto- 4. DE QU MANERA SE PROTEGE AL MS DBIL EN LAS RELA-

sociales que tambin res contemporneos entienden


que se ha pasado del derecho
CIONES FAMILIARES?

constituyen familias de familia al derecho de las fa- El valor solidaridad subyace en toda la normativa. As, por ej.,
milias en plural; esta opinin se
sustenta entre otras razones a) Valoriza, expresamente, el trabajo en el hogar (art. 660) y esta-
- en la amplitud de los trminos del artculo 14 bis de la Consti- blece una prestacin compensatoria a favor de quien ha sufrido
tucin Nacional que se refiere de manera general a la proteccin un desequilibrio manifiesto (arts. 441 y 524)
integral de la familia, sin limitar esta nocin (de carcter sociolgico b) La vivienda se protege fuertemente durante la convivencia (arts.
y en permanente transformacin) a la familia matrimonial intacta. 456 y 522) y en la crisis familiar (arts. 443 y 527)
Por eso, la familia clsica con base en el matrimonio heterosexual c) Prev el especial derecho de acceso a la justicia de las personas
debe compartir el espacio con otros ncleos sociales que tambin con vulnerabilidad (art. 706);
constituyen familias, como, por ejemplo, las fundadas a partir de una d) Las prestaciones alimentarias estn fuertemente garantizadas
unin convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unin (art. 553)
anterior, habiendo o no hijos (conformacin familiar que se conoce e) A la hora de la muerte, se protege al heredero con gran disca-
en doctrina y en menor medida, en la jurisprudencia- como familia pacidad, autorizando una mejora a costa de los otros herederos
ensamblada), etctera. (Art. 2448), etc.

Por lo dems, no debe olvidarse que antes de la sancin del nuevo


Cdigo Civil y Comercial, la Argentina regul el matrimonio de per-
sonas del mismo sexo igualndolo en todos sus efectos al hetero-
sexual.

05 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


ENTREVISTA
5. EN MATERIA DE UNIONES CIVILES CULES SON LAS ALTER- Por lo tanto, y conforme a su propia realidad, el legislador debe deci-
NATIVAS QUE OFRECE EL NUEVO CDIGO PARA PROTEGER A dir qu efectos corresponde aplicar y cules no. La reforma argentina
LOS CONVIVIENTES? consider que para respetar la autonoma (libertad) y tambin la soli-
daridad y responsabilidad familiar, independientemente de los pactos
Regular las formas familiares no matrimoniales no ha sido fcil, que los integrantes puedan celebrar, deba regular el deber de asis-
dada la gran variedad que presentan en la Argentina; pero la difi- tencia (arts. 519/521), la proteccin de la vivienda familiar (art. 522) y
cultad no justifica la omisin. Los puntos de partida que dan base el rgimen de las compensaciones econmicas (art. 524/5).
la regulacin prevista, entre otras normas, en los arts. 509/528, son
los siguientes: 6. FINALMENTE EXISTE ALGN TEMA EN MATERIA DE FAMILIA
QUE LE HUBIESE GUSTADO INCORPORAR EN LA REFORMA?
a) Existe un derecho a no contraer matrimonio, o sea, al lado de la CUL Y POR QU SE DEJ FUERA?
libertad positiva (casarse) se ubica la libertad negativa, de ma-
nera que contraer matrimonio no es un deber u obligacin. La Desde que se entreg el anteproyecto en cuya redaccin intervine,
libertad matrimonial exige que ninguna persona deba asumir el hasta que el CCyC se sancion, se produjeron algunas modificacio-
estado civil de casado ni las radicales consecuencias jurdicas, nes. As, por ej., el texto definitivo dej sin regular la gestacin por
personales y patrimoniales que este conlleva contra su voluntad. sustitucin y la reproduccin
En otras palabras, el ordenamiento no puede imponer a los par-
ticulares la celebracin de un matrimonio, del mismo modo que
humana asistida post mortem.
El vaco legal ha motivado que
No puede aplicar a
no puede prohibirlo. los casos sigan judicializn- la unin convivencial
dose, en perjuicio de los nios
b) Sin embargo, el derecho a vivir en pareja sin contraer matrimo- nacidos a travs de estas tc- todos los efectos del
nio no implica que esas uniones no configuren vida familiar y
no tengan efecto jurdico alguno. Resulta autocontradictorio que
nicas. Adems, se incorpor un
deber moral de fidelidad que
matrimonio porque
los integrantes de una pareja exijan solidaridad al Estado (en el oscureci el texto, y se cambi esa solucin implica
rgimen de la seguridad social, al pretender cobertura por pen- la redaccin del art. 19, que re-
siones, por ej.) y a los dems (al reclamar legitimacin para ser gula el comienzo de la persona, eliminar la opcin, la
sucesores en los vnculos contractuales locativos) pero, al mis-
mo tiempo, pretendan vivir sin ningn tipo de responsabilidad
generando un innecesario de-
bate sobre la situacin de los
autonoma, la eleccin
interna. embriones in vitro. Afortuna- de no casarse, desde
damente, este ltimo punto se
c) Dado que hay un derecho a la vida familiar y a no casarse, el resuelve con los principios es- que de una u otra
legislador no puede aplicar a la unin convivencial todos los
efectos del matrimonio porque esa solucin implica eliminar la
tablecidos por la Corte IDH en
el caso Artavia Murillo c/Costa
manera se aplicarn los
opcin, la autonoma, la eleccin de no casarse, desde que de Rica, pero no todos los jueces mismos efectos
una u otra manera se aplicarn los mismos efectos. lo entienden de esta manera.

RECOMENDAMOS EN LA WEB
ACTUALIDAD JURDICA IBEROAMERICANA, N 3 BIS (EXTRAORDINARIO), NOVIEMBRE 2015, TITULADO
ATLAS DE LA REGULACIN JURDICA DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL DERECHO LATINOAMERICANO
Revista semestral del Instituto de Derecho Iberoamericano que, dirigida por el Dr. Jos
Ramn de Verda y Beamonte y coordinada adems por los profesores Gabriele Carapezza
Figlia, Giampaolo Frezza, Pietro Virdagamo, nos presenta un Atlas de la regulacin jurdica
de la vivienda familiar en el Derecho Latinoamericano con la finalidad de entregar a sus
lectores una completa revisin de la institucin de la vivienda familiar en los distintos
ordenamientos del derecho latinoamericano y que recoge el anlisis de autores y profesores
de pases como Espaa, Italia, Mxico, Chile, Colombia, Argentina, etc. entre los que destacan
los comentarios de Aurora Lpez Azcona, Esther AlgarraPrats, Aida Kemelmajer de Carlucci
y Mariel Molina de Juan, Cristin Lepin Molina, Julin Gitrn Fuentevilla, Mara Leoba
Castaeda Rivas, Mauro Grondona, Mara Porcelli, Emanuela Migliaccio, Cristiano Cicero.

http://idibe.org/wp-content/uploads/2013/09/AJI-n%C2%BA-41.pdf

06 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


OPININ LEGISLATIVA
COMENTARIO AL PROYECTO DE LEY DE GARANTAS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA Y PROYECTOS ASOCIADOS.

ZAPATOS DE NIOS, SUS DERECHOS,


SUS DESEOS, NECESIDADES, SUS
TIEMPOSO LOS DEL ADULTO.
DESDE DNDE NOS PARAMOS A MIRAR?
En septiembre de 2015 se present el Proyecto de ley de Garantas de la Infancia y Adolescencia
cuyo fundamento es la proteccin de la Infancia desde la valoracin jurdica de dicha etapa de
desarrollo de la persona, con miras a la igualdad y reconocimiento de sus garantas jurdicas,
como obligaciones del Estado, de la sociedad y de los padres o adultos responsables, puesto que
su mayor bienestar es un valor social prevalente.

L
o anterior, con el fin de permitir el desarrollo de cuerpos nor-
mativos que complementen la institucionalidad en el mbito DATOS DE CONTEXTO
de la Infancia y Adolescencia, permitiendo as ejecutar sus

4.414.927 poblacin nios y nias.


principios y postulados, operacionalizar sus derechos, ejecutando
acciones que buscan un resultado que garantice la mxima satis-
faccin de los derechos de los nios y adolescentes.

Junto al proyecto en anlisis, se present al Congreso la iniciativa


legal que crea la Subsecretara de la Niez, dependiente del Minis- 25,6% de la poblacin del
terio de Desarrollo Social (Boletn N 10314-06). pas es menor de 18 aos.
Adicionalmente, se present el 22 de marzo de 2016 el Proyecto de

47,4% son nias y el


ley que crea la Defensora de los Derechos de la Niez (Boletn N
10584-07), institucin que debe

Introducir un nuevo
constituirse como un observa-
dor de las instituciones pblicas 52,6% restante son nios.
y de aquellas personas jurdicas
procedimiento especial de derecho privado que tengan

de proteccin cuando por objeto principal la promo-


cin o proteccin de derechos
51% hogares con nios y nias menores de
ya hay unotrasunta de los nios o nias, autnomo, 18 aos se encuentra en 40% el de mayor
que vele por su actuar respetuo-
en que no se cumpla so de estos derechos, por lo que vulnerabilidad econmica.
el derecho del nio dicho proyecto debiera avanzar
con el fin de poder contar con
a vivir en familia lo la observacin de lo que se est Ms de un 74% de los hogares con nios y
60%
planteando a travs de los de-
antes posible ms proyectos relacionados con nias de 4 aos o menos, pertenece al
la Infancia y la adolescencia.
ms vulnerable de la poblacin.
Encuesta Casen 2013.

07 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


OPININ LEGISLATIVA
Asimismo, y de acuerdo con lo sealado en el proyecto que crea la los fines perseguidos. Por
Defensora de la Niez, el objeto de la institucin ser la difusin,
promocin y proteccin de los derechos de los nios y nias, y sus
ello, creemos que el pro-
yecto de ley debiera esta- Asimismo, y de
funciones consistirn en derivar las peticiones que reciba, realizan-
do recomendaciones especficas sobre las materias planteadas,
blecer la manera de efecti-
vizar este derecho, hacerlo
acuerdo con lo
emitir informes y recomendaciones a cualquier rgano del Estado, tangible, comprensible y sealado en el proyecto
as como visitar centros de privacin de libertad, centros residen-
ciales de proteccin y cualquier lugar en que un nio permanez-
accesible tanto para los ni-
os como para los padres que crea la Defensora
ca privado de libertad, reciban o no recursos por parte del Estado,
todo lo cual le permitir el cumplimiento de su objetivo.
o adultos responsables,
pues la ley no contempla la
de la Niez, el objeto
obligatoriedad de defensa de la institucin ser
Estas funciones son absolutamente indispensables, pero a nivel
de garantas especiales en los procedimientos de proteccin no
jurdica material en medi-
das de proteccin y tam- la difusin, promocin
garantizan el derecho del nio a contar con defensa jurdica mate-
rial, por lo que no se aprecia cmo se efectiviza el debido proceso
poco en casos de violencia
intrafamiliar tratndose de
y proteccin de los
para los nios. Habr que plantear tambin modificaciones a la Ley las personas ms vulne- derechos de los
N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, a fin de ajustar los
procedimientos a este Estatuto de Garantas Universales.
rables del sistema. Esta
puesta en prctica efectiva nios y nias
cobra especial relevancia
El 31 de marzo de 2015 se inici la tramitacin del proyecto que cuando el eventual afectado requiere defensa jurdica frente a la
modifica la Ley N 19.620 de Adopcin (Boletn 9959-18). propia actividad del Servicio encargado de brindar proteccin.

Slo desde el punto de vista de los plazos, podemos sealar que el 2. DISPONIBILIDAD PRESUPUESTARIA:
proyecto de Ley an se encuentra en primer trmite constitucional
y que slo el 22 de marzo de 2016 se ha presentado el Proyecto El artculo 4 de la Convencin de Derechos del Nio seala: [E]
de Defensora de la Niez, por lo que la agenda legislativa, juega n lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y cultura-
en contra de los nios y la garanta de sus derechos, frente a una les, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mxi-
institucionalidad de un sistema de garantas que no existe y que mo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario,
depende de la disponibilidad presupuestaria. dentro del marco de la cooperacin internacional-

El Sistema de proteccin administrativa que se propone en el Pro- El Estado debe demostrar que ha realizado su mejor esfuer-
yecto de Ley debiese implementarse completamente una vez crea- zo, es decir, que ha utilizado al mximo los recursos con que
do el Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia. cuenta. Debiese existir un compromiso certero y real del Estado
en orden a otorgar los recursos necesarios para las finalidades
Se advierte una fuerte complejidad en su aplicacin prctica, por la perseguidas en el proyecto.
ausencia de delimitacin de competencias, atribuciones y respon-
sabilidades con el rgano administrativo en lo referido a la aplica- El Comit de Derechos del Nio ha sealado que los Estados
cin de medidas de proteccin a nios, nias y adolescentes, lo que cuando ratifican la Convencin, asumen la obligacin no slo
se hace necesario subsanar para lograr su objetivo. de aplicarla dentro de su jurisdiccin, sino tambin de contri-
buir, mediante la cooperacin internacional, a que se aplique en
En el lapso en que debiesen tramitarse las modificaciones corres- todo el mundo, entendiendo la importancia de garantizar los
pondientes a la Ley 19.968, no se comprende cmo en la prctica se derechos fundamentales de nios y nias.
implementar el sistema de aplicacin de medidas de proteccin
que el proyecto propugna. 3. LA PROGRESIVIDAD EN LA ENTREGA DE LAS PRESTACIONES:

1. EN CUANTO AL DERECHO DE TODO NIO A CONTAR CON El artculo 5 del Proyecto de Ley, denominado Obligaciones de
ASISTENCIA JURDICA: los rganos de la Administracin del Estado, consagra el carc-
ter progresivo de prestaciones que entregarn o garantizarn
La norma es genrica y no precisa la forma de hacerla efectiva. los rganos de la Administracin del Estado en su caso, lo que
En la actualidad, la Ley N 19.968 en su artculo 19 establece la da cuenta que el pleno goce de los derechos de nios y nias
posibilidad de designacin de un curador ad litem que cautele ser un proceso paulatino.
los derechos del nio, nia o adolescente, pero en el proyecto
que busca perfeccionar los procedimientos seguidos a su res-
pecto no se advierte que dicha figura jurdica sea suficiente para

08 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


OPININ LEGISLATIVA

Esta progresividad no debiese obstar al goce de los derechos Hoy en da en aquellos casos en que nios se encuentran en Resi-
por parte de nios, nias y adolescentes de la forma ms amplia dencia o en Programa de Familia de Acogida Especializada (FAE)
posible, dadas las circunstancias econmicas, polticas y socia- ese es el objetivo de la medida de proteccin. No se entiende cul es
les del pas. la necesidad de establecer un nuevo procedimiento que slo exten-
der la tramitacin de dichas causas, incorporando nuevos plazos y
Por su parte, no debe impedir la obligacin inmediata para el complejizando su situacin procedimental.
Estado de garantizar el goce de niveles esenciales de cada uno
de los derechos que reconoce. Ello se concretiza en procurar Por otra parte, con el Proyecto de Ley se elimina el derecho a la Ce-
establecer un sistema de proteccin reforzada de nios y nias sin Voluntaria en la Adopcin, lo que puede generar consecuencias
pertenecientes a los sectores, comunidades y pueblos ms vul- graves que se han observado en otras pocas: mayor posibilidad
nerables, respecto de quienes debe garantizarse especialmente de abortos, adopciones irregulares, reconocimiento de nios en el
el goce inmediato de niveles esenciales de los derechos recono- Registro Civil con certificados de parto de terceras personas.
cidos en este Proyecto de Ley de Garantas de los Derechos de
la Niez; Junto a lo anterior, la no contemplacin de la Cesin Voluntaria im-
plica necesariamente la realizacin de una serie de notificaciones
4. DIAGNSTICO DE IRRECUPERABILIDAD DE LA FAMILIA: que hoy en da, hasta el tercer grado inclusive, resultan engorrosas
y retardan el procedimiento, ya que lo primordial es determinar a
Se entiende dicho concepto en cuanto no ha habido respuesta las personas que podran hacerse cargo, luego sus domicilios, exis-
ni adherencia de los padres o familiares en un tiempo acotado tiendo muchos casos en que no resulta posible notificar. Ello sucede
y ms corto, dependiendo de la edad del nio. A menor edad tpicamente en los casos de padres o familia en situacin de calle,
del nio menos tiempo para procurar recuperabilidad de los pa- lo que implica necesariamente ms retardo en el tiempo que medie
dres. hasta la posible notificacin y posterior audiencia, en directo per-
juicio del nio y el restablecimiento del derecho a vivir en familia.
Introducir un nuevo procedimiento especial de proteccin cuando
ya hay uno previo implicar mayores tiempos de tramitacin y por Despus de 25 aos de aprobada la Convencin de Los Derechos
ende mayor tiempo de institucionalizacin de los nios. Ello trasun- del Nio y a casi 11 aos de la puesta en marcha de la judicatura
ta en que no se cumpla con el objetivo del restablecimiento del de- especializada en materias de familia, lo esperable sera contar con
recho del nio a vivir en familia lo antes posible. la institucionalidad adecuada y coordinada a fin de poder visualizar
que las prximas generaciones cuenten con mayores garantas de
Con lo anteriormente sealado, es el Juez que tenga competencia sus derechos, lo que permita la construccin de una sociedad ms
para la adoptabilidad de nios o nias el que resolver medidas de cohesionada y democrtica.
proteccin. Parece ms sensato que las causas de adoptabilidad se
acumulen a las de medida de proteccin para uniformar experticia GLORIA NEGRONI VERA
y criterio en el conocimiento de dichas causas. Jueza de Familia, Tercer Juzgado de Familia de Santiago

09 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

COMENTARIO A UNA SENTENCIA


SOBRE EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO1

Introduccin
Cuando la convivencia o la relacin afectiva terminan, se producen situaciones en que los ex
integrantes de la pareja ex cnyuges, ex convivientes civiles o ex convivientes- mantienen
relaciones conflictivas. Sin embargo, en su relacin con los hijos, pueden ser padres presentes y
tener el cuidado personal compartido con el hijo (a) o hijos (s). Para que ello ocurra, es siempre
necesario el comn acuerdo de los padres, no siendo posible forzarlo por va judicial.

SUSCINTA RELACIN DE LA SENTENCIA nal compartido. F.V.S. apela de dicho fallo ante la Corte de Apelacio-
nes de la Serena, y con fecha seis de febrero de dos mil quince, la
Don F.V.S. demanda ante el Juzgado de Familia de Coquimbo, cuida- Corte confirm la sentencia de primer grado.
do personal compartido en contra de doa A.F.V., respecto de la hija
que tienen en comn. Don F.V.S. recurre de casacin en la forma contra la sentencia del
tribunal de segunda instancia. Funda su recurso en la infraccin del
F.V.S. funda su demanda en que, en la prctica, desde el ao 2012, y artculo 225 del Cdigo Civil y del artculo 19 N 2 de la Constitucin,
como fuera posteriormente formalizado en causa judicial RIT C-41- porque se rechaz la accin deducida, dndole un contenido a los he-
2013, las partes establecieron un rgimen por el cual la nia pasa chos fijados en la sentencia que no procede, al considerar que el tiem-
siete das a la semana con su padre y siete das a la semana con po que el actor pasa con la hija no corresponde a convivencia, sino al
su madre; en vacaciones de verano, a la madre le corresponden las ejercicio de la relacin directa y regular acordada por las partes.
dos primeras semanas de cada mes, y las ltimas, al padre. Indica
que no obstante mantenerse dicho acuerdo sin dificultades, con el Seala que a los sentenciadores slo les corresponda determinar
objeto de tener mayores instrumentos legales para colaborar en si en la especie se daban los supuestos de procedencia del rgimen
la crianza y educacin de su hija, y dndose los presupuestos para legal de cuidado personal que establece el artculo 225 del Cdigo
que se declare el cuidado personal compartido de ambos padres, Civil, que indica que, a falta de acuerdo, los hijos continuarn bajo
solicita su declaracin judicial. el cuidado personal del padre o madre con quien estn convivien-
do, aadiendo que la modificacin legal introducida por la Ley N
La madre contesta la demanda, sealando que la nia siempre ha 20.680 distingue tres situaciones, a saber: en primer lugar, la po-
vivido con ella, bajo su cuidado personal, aumentndose progre- sibilidad de un rgimen convencional, correspondiente al acuerdo
sivamente el rgimen de relacin directa y regular de la nia con al que pueden arribar los padres de entregar el cuidado personal
el padre desde el ao 2007 a la fecha, de modo que los siete das a uno de ellos, o a ambos en forma compartida; en segundo lugar,
que permanece con la madre, corresponden a cuidado personal, y un rgimen judicial, por el cual el tribunal podr atribuir el cuidado
aquellos en que permanece con el padre, ataen al ejercicio de la personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno slo de
relacin directa y regular, desde que la madre ha tenido el cuidado ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido;
personal histrico de la menor. y finalmente, el rgimen legal ya mencionado.

El Juzgado de Familia de Coquimbo en sentencia de veintisiete de Agrega que la sentencia infringe tanto el artculo 225 del Cdigo
octubre de dos mil catorce, rechaz la demanda de cuidado perso- Civil, como la garanta de la igualdad ante la ley prescrita en el ar-

1. C. Suprema, Rol 3335-2015, 27 octubre 2015 en www.pjud.cl, y L.P. CL/JUR/6465/2015

10 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
tculo 19 N 2 de la Constitucin, al considerar que el tiempo que la su accin, se establece que el juez pueda entregar o declarar siquiera
nia pasa con su padre corresponde slo al ejercicio de la relacin el cuidado personal compartido, siendo la nica excepcin, el caso
directa y regular establecida entre las partes, forzando el signifi- contemplado en el artculo 21 de la Ley N 19.947, en que el juez pue-
cado y sentido de la palabra convivencia y convivir. De acuerdo a lo de pronunciarse aprobando el rgimen que los padres acuerden y le
que seala la RAE, debe entenderse por ello, la accin de convivir presenten con su solicitud de divorcio de comn acuerdo.
y el vivir en compaa de otro u otros, respectivamente.
Concluyen de ese modo, que la regulacin del cuidado personal
Seala que, en los hechos, la nia convive con ambos padres, y que compartido es una posibilidad que le atae de manera exclusiva al
independiente de lo que stos hayan resuelto a propsito de las po- acuerdo entre las partes (Considerando Cuarto).
sibilidades de establecer un rgimen de cuidado de la nia, la deci-
sin impugnada afecta la garanta a la igualdad, puesto que ambos Que a mayor abundamiento, incluso en la eventualidad que se con-
padres se encuentran en la misma situacin fctica, a las cuales se sidere plausible el recurso deducido en el sentido ya analizado,
les atribuyen consecuencias jurdicas diferentes: a la madre se le esto es, que no atenta contra los hechos de la causa relativos a la
asigna el cuidado personal y al padre slo el ejercicio de la relacin existencia en la prctica de un rgimen de cuidado personal com-
directa y regular. partido, que es lo que pretende el recurrente, el arbitrio impetrado
tropezara con un segundo escollo fctico, que corresponde a la in-
Por su parte, la Corte seal como los hechos establecidos por los ferencia de los sentenciadores de que el nivel de conflictividad de
jueces del fondo, los siguientes: los padres coloca en riesgo el adecuado desarrollo psico-emocional
y de la personalidad de la nia, que se agudizara en el caso de de-
1.- La nia tiene un rgimen de relacin directa y regular, que im- clarar el cuidado compartido de la menor, de modo que el rgimen
plica que permanece o convive siete das con la madre y siete de cuidado personal compartido atenta contra su inters superior.
das con el padre. Conclusin fctica que sera insalvable para el recurso, desde que
no se ha reclamado contra ella (Considerando Sptimo).
2.- Dicho rgimen se estableci mediante acuerdo celebrado por
las partes en febrero de 2014, oportunidad en la que se regu- COMENTARIO
laron tambin los alimentos que el padre pagar a la madre a
favor de la nia. La Ley N 20.680 introdujo modificaciones al Cdigo Civil y a otros
cuerpos legales. Estas modificaciones tuvieron por finalidad proteger
3.- La nia siempre ha vivido con la madre bajo su cuidado personal, la integridad del nio (a) cuando sus padres vivan separados, regu-
aumentndose progresivamente el rgimen de relacin directa y lando materias relativas al cuidado personal de los hijos, la relacin
regular de la nia con el padre desde el ao 2007 a la fecha, de directa y regular y la patria potestad, aplicando los principios de in-
modo que los siete das que permanece con la madre, corres- ters superior del nio, derecho del nio a ser escuchado, autonoma
ponden a cuidado personal, y aquellos en que permanece con el de la voluntad, igualdad de los padres y corresponsabilidad parental.
padre, ataen al ejercicio de la relacin directa y regular, desde
que la madre ha tenido el cuidado personal histrico de la menor. Se mantuvieron las fuentes de atribucin del cuidado personal: con-
vencional, legal y judicial. El
4.- Dicho rgimen, si bien se ha desarrollado sin mayores dificulta- artculo 225 del Cdigo Civil es-
des, no excluye la existencia de un nivel de conflictividad entre tablece que si los padres viven El nivel de
los padres, cuya dinmica relacional coloca en riesgo el adecua- separados podrn determinar
do desarrollo psico-emocional y de personalidad de la nia, que de comn acuerdo que el cui- conflictividad que
se agudizara en el caso de igualar las cuotas de poder decisorio
de los padres.
dado personal de los hijos co-
rresponda al padre, a la madre
mantienen los padres
o a ambos en forma comparti- coloca en riesgo el
La Corte rechaza el recurso sealando: Que los jueces del grado, da. En consecuencia, en la atri-
al analizar las posibilidades de declaracin judicial del rgimen de bucin convencional, son los adecuado desarrollo
cuidado compartido, indican que de la lectura del actual inciso pri-
mero del artculo 225 del Cdigo Civil, se desprende que los padres
propios padres quienes pactan
la atribucin del cuidado per-
psico-emocional y de
estn facultados para acordar que el cuidado de un hijo sea ejerci- sonal, aplicando el principio personalidad de la nia
do por el padre, por la madre o por ambos de manera compartida, de autonoma. Este acuerdo se
mientras que su inciso cuarto slo faculta al juez, en caso de no puede realizar mediante escri-
existir acuerdo de los padres, para entregar el cuidado personal al tura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil
otro de los progenitores o radicarlo en uno de ellos si los padres en cualquier momento e inscrito al margen de la inscripcin de naci-
hubieren tenido un acuerdo previo de cuidado compartido. miento del hijo o hija, y en los juicios de separacin y divorcio en los
convenios regulatorios (artculos 21 y 55 Nueva Ley de Matrimonio
Aade que no cabe sino concluir, que en ninguna parte del artculo Civil NLMC). Dice el artculo 21: en todo caso, si hubiere hijos, dicho
225 ya citado e invocado por el demandante como norma fundante de acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los

11 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
alimentos, el cuidado personal y a la relacin directa y regular que man- Por ltimo, la atribucin judicial procede cuando no hay acuerdo
tendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuida- entre los padres, y estos quieren modificar el acuerdo pactado, o
do. En este mismo acuerdo, los padres podrn convenir un rgimen de cuando uno de ellos no est de acuerdo con la atribucin legal. En
cuidado personal compartido. Por su parte, el artculo 55 de la NLMC estas situaciones, puede el padre o madre demandar ante el juez de
seala () En todo caso, los cnyuges debern acompaar un acuer- familia, para que se atribuya el cuidado personal a uno de los pa-
do que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus dres, o se radique el cuidado personal del hijo al otro de los padres,
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo o en uno solo de ellos, si existiere un acuerdo compartido, cuando el
si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21 inters del hijo (a) lo haga conveniente.

A su vez, el inciso 2 del artculo 225, define el cuidado personal Retornando a la sentencia en comento, los jueces del grado, al anali-
compartido como un rgimen de vida que procura estimular la co- zar las posibilidades de declaracin judicial del rgimen de cuidado
rresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza compartido, establecen que de la lectura del actual inciso primero
y educacin de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia del artculo 225 del Cdigo Civil, se desprende que los padres estn
que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. facultados para acordar que el cuidado de un hijo sea ejercido por
el padre, por la madre o por ambos de manera compartida. En el
El cuidado personal compartido puede tener dos modalidades. Cui- inciso cuarto slo se faculta al juez, en caso de no existir acuerdo de
dado alternado, cuando el hijo pasa perodos de tiempo con cada los padres, para entregar el cuidado personal al otro de los proge-
uno de los padres, segn la organizacin y posibilidades de cada nitores o radicarlo en uno de ellos si los padres hubieren tenido un
familia singular2. Se construye un sistema de alternancia en la re- acuerdo previo de cuidado compartido. Concluyen que en ninguna
sidencia, cuando la convivencia del hijo en los dos hogares va na- parte del artculo 225 ya citado e invocado por el demandante como
turalmente acompaada de todas las acciones que requiere su for- norma fundante de su accin, se establece que el juez pueda entre-
macin3. Esta opcin permite que el hijo viva un tiempo con el padre gar o declarar siquiera el cuidado personal compartido, siendo la
y otro con la madre, como una manera de que conviva con ambos. nica excepcin, el caso contemplado en el artculo 21 de la Ley N
Este criterio responsabiliza a los dos padres de la educacin del 19.947, en que el juez puede pronunciarse aprobando el rgimen que
hijo, y no rompe el vnculo del nio con ninguno de ellos4. El que los padres acuerden y presenten junto con su solicitud de divorcio
los padres compartan el cuidado personal de los hijos requiere que de comn acuerdo.
ambos tengan una buena relacin entre s, y una situacin econ-
mica que les permita tener un espacio para el hijo o hija y sus cosas Coincido plenamente con la conclusin a que llegan los jueces del gra-
en casas distintas. La idea es que el nio(a) sienta que tanto la casa do, en cuanto a que la regulacin del cuidado personal compartido es
de su padre como la de su madre son tambin suyas5. una posibilidad que atae de manera exclusiva al acuerdo entre los
padres, y que ste no puede ser sustituido por una decisin judicial.
En la otra modalidad, el nio (a) reside de manera principal en el domicilio
de uno de los padres, pero ambos comparten las decisiones y se distribu- Asimismo, es fundamental para conceder el cuidado personal com-
yen de modo equitativo las labores relativas al cuidado del hijo (atencin partido que ste no vaya contra el inters superior del nio: debe re-
de la salud, ayuda de las tareas escolares, recreacin, etctera)6. sultar beneficioso para ste. Por ello, no en todos los casos puede
concederse, porque para que el rgimen funcione es requisito que
La ley al sealar un sistema de residencia que asegure su adecuada haya una relacin con ausencia o bajos niveles de conflictividad en-
estabilidad y continuidad se inclina por el segundo sistema porque tre los padres. De ah que coincido con lo sealado por la Corte, en
dentro de los elementos que conforman el cuidado personal com- cuanto que el nivel de conflictividad que mantienen los padres coloca
partido est la continuidad y la estabilidad en la residencia. en riesgo el adecuado desarrollo psico-emocional y de personalidad
de la nia, que se agudizara en el caso de declarar el cuidado com-
Es una situacin que privilegia la conveniencia del hijo por sobre partido de la menor, de modo que este rgimen atentara contra su
las disputas de los padres. Con el cuidado compartido se cumple el inters superior.
derecho del nio (a) a mantener una relacin parental con ambos
padres, sin perjuicio de la responsabilidad de ambos en la crianza, MARICRUZ GMEZ DE LA TORRE VARGAS
formacin y educacin, aun cuando estn separados o divorciados. Vicedecana y Profesora de Derecho Civil
Departamento de Derecho Privado
La segunda forma de atribucin es la legal, regla supletoria que Facultad de Derecho Universidad de Chile
opera a falta de acuerdo de los padres, que establece que el hijo (a)
continuar con el padre o madre con quin est conviviendo.

2. GROSMAN, CECILIA P. La tenencia compartida despus del divorcio. Nuevas tendencias en la materia, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1984, p. 806.
3. HOLLWECK, MARIANA - MEDINA, GRACIELA. Importante precedente que acepta el rgimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos
familiares. La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2001, p. 1425, citado por GROSMAN, CECILIA, en ponencia presentada al segundo Congreso de Derecho de Familia del MERCOSUR,
25 de agosto 2006.
4. BARCIA LEHMANN, RODRIGO. Anlisis crtico de las reformas del derecho de familia chileno, Gaceta Jurdica N 242, agosto 2000, p. 25.
5. GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurdica de Chile, 2007, p. 148.
6. GROSMAN, CECILIA P. La guarda de los hijos despus de la separacin o divorcio de los padres, ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho de Familia del MER-
COSUR, Buenos Aires, 25 de agosto 2006.

12 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


CONTRAPUNTO LEY SOBRE ACUERDO DE UNIN CIVIL

MAURICIO TAPIA RODRGUEZ HERNN CORRAL TALCIANI

ACUERDO DE UNIN CIVIL: ACUERDO DE UNIN CIVIL:


NUNCA UNA LEY CIVIL HACIA UN MATRIMONIO
ES MALA SI ELLA OTORGA DECONSTRUIDO
NUEVOS DERECHOS
En 1939, la Libreta Pocos das despus
de Matrimonio que de que la Corte
entregaba el Registro Suprema de Estados
Civil contena el Unidos por 5 contra
siguiente consejo: 4 votos resolviera, en
si usted tiene junio de 2015, que
desviaciones del parejas de personas
instinto sexual no del mismo sexo tenan
tenga hijos, porque derecho a acceder al
ellos sern como usted unos desgraciados. rgimen propio del matrimonio, un mormn
Discriminacin y crueldad en un documento fundamentalista de Montana pidi autorizacin
oficial del Estado, impregnado, probablemente, para casarse con una additional wife.
de odiosos prejuicios religiosos.

C A
omo se sabe, la igualdad ante la ley y su corolario, la con- dujo que las mismas razones del fallo favorable a las pare-
dena a la discriminacin arbitraria, fue declarada antes del jas-gay podan aplicarse a su propia forma de familia grupal:
nacimiento de nuestras leyes civiles. Desde entonces, la ma- tambin su segunda mujer mereca ser reconocida con el es-
terializacin de ese principio en tales leyes ha sido ardua, y se ha tatus y los derechos de los casados.
enfrentado a la oposicin de unos mismos grupos refractarios a
reconocer que en una Repblica todos deben ser tratados como Si este mormn se viene a Chile, podr reclamar lo mismo en re-
iguales y que la diversidad enriquece a esta Nacin. lacin con el acuerdo de unin civil. Puesto que se admite que
ese acuerdo pueda convenirse entre dos personas en la medida
Veamos la situacin de la mujer en el siglo XIX, dramticamente que compartan un hogar y pretenden regular su vida afectiva en
disminuida en derechos civiles al momento de casarse e incluso comn, de carcter estable y permanente (art. 1 Ley N 20.830),
considerada por ese hecho incapaz. Ms de un siglo fue necesa- cul sera la razn por la que se limitara tal reconocimiento le-
rio para eliminar esa incapacidad, mediante graduales avances gal y derechos subsecuentes slo a las parejas, excluyendo a las
(siempre objeto de dursimos ataques), que le fueron reconocien- convivencias plurales de ms de dos personas? No decan sus
do derechos sobre el patrimonio familiar y los hijos. Hoy, como es defensores que ya no existe un modelo nico de familia, sino una
sabido, subsisten discriminaciones en la sociedad conyugal (que diversidad de formas familiares respecto de las cuales el Estado

13 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


CONTRAPUNTO LEY SOBRE ACUERDO DE UNIN CIVIL

tiene como jefe y administrador al marido). debe permanecer neutral? No tienen tod@s el derecho de casar-
se segn sostiene la Fundacin Iguales?
Tan dura como esa batalla fue conseguir que se reconociera la
igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales. Estos Del mismo modo, hay que notar que para que una pareja pueda
ltimos se encontraban desprovistos originalmente de todo de- acordar una unin civil no se requiere que deseen procrear ni que
recho, y slo una evolucin, abundante en obstculos, permiti ir tengan una relacin romntica con atraccin sexual. Segn el tex-
reconocindoles gradualmente derechos, primero la mitad de lo to legal, para el acuerdo slo se exige que dos personas deseen
que corresponda al hijo matrimonial, para slo en 1998 atribuirles compartir un hogar y tengan vida afectiva en comn, y es claro que
igualdad plena. Y todo ello con la oposicin violenta de los mismos la afectividad puede darse de mltiples formas, y no nicamente
grupos, insensibles a la diversidad familiar que siempre ha existido a travs de una relacin amorosa. Hay afectividad entre parientes
en nuestro pas. cercanos, entre amigos, entre personas asexuales, etc. Entiendo
que este tipo de parejas, tanto si son del mismo sexo como si no,
Y qu decir acerca del derecho a poner trmino a un matrimonio pueden celebrar uniones civiles vlidas y eficaces, puesto que cum-
fracasado. Al menos desde 1920 se vena utilizando la nulidad frau- plen los requisitos contemplados en la ley. Lo que no se entiende
dulenta, un divorcio a la chilena, sin proteccin para hijos y cnyu- es por qu se prohbe acceder a este nuevo estatuto legal a los
ge pobre. Tenazmente resistido por los mismos grupos, y luego de hermanos (art. 9 Ley N 20.830). No podran estar interesadas dos
una larga tramitacin, en el 2004 hermanas solteras mayores que viven juntas en tener los derechos
pudo finalmente reconocerse el y beneficios que concede la unin civil? Alguien podra negar que
Nunca una ley civil divorcio. Y slo se logr efec- conforman un hogar y que existe entre ellas una profunda y sincera

es mala si ella otorga tuando grandes concesiones a


esos grupos, ampliando la nu-
vida afectiva?

nuevos derechos lidad civil con nuevas causales Resulta curioso que mientras se alardea sobre la diversidad de ti-
cannicas y reconociendo la pos de familia, a la hora de legislar el modelo sigue siendo el ma-
separacin judicial, que se su- trimonio. Es lo que pas con la Ley N 20.830 que se supona vena
pona seran las formas de separacin para aquellos cuyas concien- a resolver la carencia de derechos de ms de dos millones de per-
cias le impedan acceder directamente al divorcio. Sin embargo, sonas que convivan sin estar casadas. Como en su gran mayora
esos mecanismos no se utilizan. Los chilenos optan, masivamente, se trataba de parejas heterosexuales, que podan contraer matri-
por la sinceridad del divorcio y no se dejan llevar por prejuicios. monio, hubiera sido necesario ofrecerles un estatuto que se alejara
lo ms posible de la imagen matrimonial. Sin embargo, pudo ms
Hoy son los convivientes -heterosexuales y homosexuales- quienes el lobby gay, que presion, ya no para que quedaran protegidos
reclaman derechos que la ley les niega. Los primeros, exigen que los derechos patrimoniales en caso de convivencia, sino para que
no se les obligue a casarse para optar a derechos civiles. Los se- la unin civil fuera lo ms parecida posible a un matrimonio. Hasta
gundos, reclaman precisamente el derecho a casarse y, en trmi- una presuncin de paternidad se incluy olvidando que la unin
nos generales, a que su orientacin sexual o identidad de gnero no civil no genera deber de fide-
sea fuente de discriminaciones. Frente a ello, son los mismos los lidad ni de cohabitacin, que
que se oponen, insensibles a los dolorosos hechos recientes que el 12 aos de estudio son los presupuestos en los
desprecio a la diversidad ha venido cimentando, cerrando los ojos que puede descansar dicha
para desatender condenas internacionales que han evidenciado y discusin en el presuncin. Como era impo-
ante el mundo esa intolerancia, e incluso utilizando como peculia-
res argumentos para oponerse la amenaza de abrir la puerta al
Congreso, con la sible replicar todo el estatuto
matrimonial, lo que sali fue
incesto o al matrimonio grupal. asesora directa de una especie de remedo legis-
lativo ley espejo de la Ley
Pero hoy somos cada vez ms los que creemos que en nuestro pas destacados profesores de Matrimonio Civil, lo que ya
hay espacio para todos y que todos merecen un trato igualitario y digno.
de Derecho Civil, haya producir graves problemas
de interpretacin en muchas
En efecto, los ltimos dos decenios han sido testigos de un avan- visto la luz un cuerpo materias, principalmente en
ce monumental en las costumbres familiares, y de modificaciones lo que se refiere a la comuni-
legales que han dado cuenta (con retardo) de ellas, moviendo los legal tan deficitario dad de bienes que se contem-
lmites de lo tolerado, reconocido y protegido por el Estado.
desde el punto de vista pla entre los convivientes ci-
viles que queda regida por las
Las leyes de familia son instrumentos de tolerancia. No pueden mo- tcnico-jurdico normas del Cdigo Civil sobre
delar las costumbres ni anticipar los cambios, pues son regulacio- los cuasicontratos. Se pueden

14 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


CONTRAPUNTO LEY SOBRE ACUERDO DE UNIN CIVIL

nes de un estado de cosas, de las distintas formas y proyectos de imaginar los fraudes a que podra dar lugar la celebracin de una
vida, sin juzgar entre ellos, sin preferir unos por sobre otros. Lo que unin civil para obtener un beneficio y luego disolverla de la manera
muestra esta evolucin es la confirmacin de esa funcin de la ley extrajudicial y fulminante que permite la ley. No nos detendremos
civil familiar. Las rupturas matrimoniales antecedieron el divorcio, en las numerosas falencias de las que adolece el texto legal y que
as como las convivencias anticiparon al AUC. atormentarn tanto a jueces como abogados, salvo para manifestar
la extraeza de que despus de 12 aos de estudio y discusin en
El Estado, por intermedio de esta ley de AUC, est integrando a esas el Congreso, con la asesora directa de destacados profesores de
familias, que no quieren o no pueden acceder al matrimonio. Les Derecho Civil, haya visto la luz un cuerpo legal tan deficitario desde
dice que todas las formas de relacin afectiva entre dos adultos el punto de vista tcnico-jurdico.
merecen igual respeto y proteccin. Que una Repblica no puede
articularse en prejuicios religiosos o ideologas excluyentes. Todos Quizs ello se deba a que sus impulsores saban que este cuerpo
son iguales y merecen el mismo trato. legal tena ms bien un objetivo meditico y estratgico: servir de
plataforma para lograr aquello que realmente se persigue: el ma-
Sin duda podrn dirigirse algunas crticas contra la ley de AUC, pues trimonio y la adopcin homosexual. Esto se est ahora impulsan-
se trata efectivamente de una regulacin muy cercana al matrimo- do a travs de dos caminos simultneos: primero, reclamando que
nio pero que no considera a los hijos (no aborda la adopcin por se concedan a la unin civil los beneficios del matrimonio que no
parejas del mismo sexo, ni la realidad de los hijos con dos padres quedaron incluidos en la ley y, segundo, propiciando una reforma
o dos madres). El AUC es, efectivamente, un matrimonio sin hijos. legislativa para convertir el matrimonio legal en una unin civil, es
Su aplicacin, por lo dems, por su propia naturaleza hbrida (y por decir, en una unin entre dos personas, cualquiera sea su sexo, para
varias imperfecciones jurdicas, que las sucesivas revisiones en la regular la vida afectiva en comn.
discusin parlamentaria no lograron eliminar), anuncia importan-
tes desafos para abogados y jueces. Se comprende que estamos ante lo que Derrida llamara un proce-
so de deconstruccin de la identidad legal del matrimonio, y con
Pero es un gran avance en inclusin. Quin podr negar que Chile ello de todas las relaciones familiares. Utilizando la misma etiqueta
ser un poco mejor con esta ley? Ella reconocer, proteger pa- se procede a adulterar el contenido del envase para aprovecharse
trimonialmente y permitir solucionar conflictos al interior de las del prestigio acumulado de la institucin, mientras paradjicamen-
familias formadas por convivientes. te se la priva de los fines pblicos que justifican ese prestigio y fa-
vor social.
Nunca una ley civil es mala si ella otorga nuevos derechos.
Ciertamente, el autntico matrimonio, esto es, la unin incondicio-
Evidentemente, el camino no termina aqu. Es necesario abrir ahora nal entre un hombre y una mujer para fundar una familia y acoger
el debate en el Congreso sobre el matrimonio igualitario y mejorar y formar a sus hijos, seguir existiendo, porque se trata de una ins-
tambin la regulacin matrimonial, en particular, eliminando las titucin que est inscrita en la misma naturaleza de la persona hu-
fastidiosas discriminaciones contra la mujer casada en sociedad mana y en la ndole de su identidad sexual dual y complementaria:
conyugal, ya mencionadas. S que eso ya se est preparando, y es masculina y femenina. Pero ese genuino matrimonio pasar a ser
un nuevo motivo de satisfaccin. legalmente desconocido ya que las leyes no le otorgarn el trato
preferente y especfico que merece como tal. Slo podr acceder
Cunto hemos avanzado en tolerancia si releemos esa Libreta de a derechos en cuanto cumpla con las exigencias del nuevo mo-
Familia de 1939! delo familiar que se habr entronizado: la pareja convivencial. Se
consumar as una verdadera privatizacin del matrimonio, el que
En el mediterrneo oriental, en la poca del nacimiento de Jesucris- quedar entregado al mercado de los deseos y de las preferencias,
to, los actos normativos del soberano se anunciaban con entusias- particulares y contingentes, de los individuos.
mo como buena nueva. En mi opinin, la AUC es una muy buena
nueva para Chile. HERNN CORRAL TALCIANI
Profesor de Derecho Civil
MAURICIO TAPIA RODRGUEZ Director de Departamento de Derecho Civil y Romano
Profesor de Derecho Civil Facultad de Derecho Universidad de los Andes
Departamento de Derecho Privado
Facultad de Derecho Universidad de Chile

15 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


NOVEDADES EDITORIALES

ESTUDIOS DE DERECHO FAMILIAR I. ACTAS PRIME- cia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
RAS JORNADAS NACIONALES. FACULTAD DE DERE- Se configura como una instancia de anlisis y discusin
CHO UNIVERSIDAD DE CHILE, 2016 de la legislacin, doctrina y jurisprudencia, con una mi-
rada interdisciplinaria que persigue integrar temas de
Coordinado por la Vicedecana de la Facultad de Derecho derecho civil, derecho procesal, derecho constitucional
Prof. Maricruz Gmez de la Torre Vargas y el Coordinador y derecho internacional privado de familia. Dentro de
Acadmico del Programa de Estudios de Derecho de Fa- estas materias, destacan temticas tales como la re-
milia, Infancia y Adolescencia Prof. Cristian Lepin Molina, gulacin del matrimonio, el acuerdo de unin civil y las
editorial Thomson Reuters. uniones de hecho, regmenes patrimoniales y efectos
patrimoniales de las relaciones de familia, responsabi-
Este libro constituye un gran esfuerzo por poner a dis- lidad civil en el derecho familiar, el derecho a la identi-
posicin de la comunidad jurdica las conferencias y dad, filiacin y nocin de familia, sistema recursivo y la
ponencias presentadas en las Primeras Jornadas Na- cosa juzgada en la justicia de familia, normas de polica
cionales de Derecho Familiar celebradas en el Saln de e importancia de los vnculos de familia en casos de ex-
Honor y la Sala de sesiones del ex Congreso Nacional tranjeros expulsados del pas, entre otros.
los das 11 y 12 de junio de 2015 y organizadas por el
Programa de Derecho de Familia, Infancia y Adolescen-

ESTUDIOS SOBRE LA NUEVA LEY DE ACUERDO DE to de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la


UNIN CIVIL, 2016 Universidad de Chile. A travs de las contribuciones de
destacados profesores, la obra busca realizar un estu-
Directores Prof. Mauricio Tapia Rodrguez y Prof. Gabriel dio y anlisis crtico de los aspectos ms relevantes de
Hernndez Paulsen, editorial Thomson Reuters. esta nueva institucin, tales como su forma de celebra-
cin, sus requisitos, efectos personales y patrimoniales
Esta obra recoge las ponencias desarrolladas por di- y mecanismos de terminacin, adems de las principa-
versos acadmicos en el Seminario Nueva Ley sobre les crticas a la nueva legislacin.
Acuerdo de Unin Civil, organizado por el Departamen-

REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA N 9, MONOGRFI- aspectos ms relevantes y de las principales proble-


CO LEY DE ACUERDO DE UNIN CIVIL, 2016 mticas de esta nueva normal, la Revista incluye, en
su seccin doctrina nacional, los artculos de los profe-
Director Prof. Cristin Lepin Molina, editorial Thomson sores Jorge del Pic Rubio, Henan Corral Talciani, Joel
Reuters. Gonzlez Castillo, Eduardo Court Murasso, Pablo Cor-
nejo Aguilera y Susana Espada Mallorqun, en doctrina
En este nmero, de carcter monogrfico, est dedica- internacional, contiene las contribuciones de los docto-
do a la Ley N 20.830, la cual constituye un hito tras- res Ma. Victoria Pellegrini y Leonardo Prez Gallardo, y
cendental en el Derecho Familiar, incorpora nuestra adems contempla un resumen ejecutivo de la Historia
regulacin a un contexto de notoria evolucin de las de la Ley N 20.830 para contribuir a la interpretacin
valoraciones sociales respecto a la pareja y a su re- de la norma.
conocimiento civil, la figura del acuerdo de unin civil.
Con la intencin de realizar un estudio y anlisis de los

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NOVEDADES EDITORIALES

MANUALE DI DIRITTO DI FAMIGLIA cin del nombre familiar, la modificacin en los plazos
para la separacin y el divorcio, la propuesta de una
Autor Prof. Michele Sesta, sexta edicin, editorial Wolters simplificacin o derogacin de la copropiedad, la intro-
Kluwer CEDAM, 2015. duccin de la negociacin asistida en el rea de la se-
paracin y el divorcio, la evolucin internacional de los
Obra italiana que pone a nuestra disposicin un manual derechos del nio y el reconocimiento de la identidad y
actualizado donde se revisan las instituciones ms re- de la dignidad del nio, la aplicacin de los principios
levantes del Derecho Familiar italiano, con constantes de la responsabilidad civil en las relaciones entre los
referencias a la jurisprudencia y la doctrina italiana y cnyuges y entre padres e hijos, etc. Todo ello, adems
europea, en la que se destaca principalmente el trata- de incluir un apndice con guas para facilitar al lector
miento de la filiacin y la custodia compartida, la atribu- el estudio de esta materia.

DERECHO DE FAMILIA la Nacin analiza todo el Derecho de Familia, desde el


concepto de persona, pasando por los regmenes pa-
Autores Prof. Eduardo Roveda y la Prof. Graciela Medina, trimoniales del matrimonio, las uniones convivenciales,
enmarcada en la Coleccin de Derecho Civil y Comercial adopcin y el rgimen parental, agregando tambin el
dirigida por los profesores Julio Cesar Rivera y Graciela estudio sobre los procesos de familia y para entregar
Medina, 2016. una herramienta til no solo a los estudiantes de dere-
cho, sino tambin a profesionales, a quienes brinda una
Obra argentina que a travs de un anlisis exegtico mirada acabada de esta rea del derecho.
del articulado del Nuevo Cdigo Civil y Comercial de

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CINE Y DERECHO FAMILIAR

KRAMER VS. KRAMER7


TTULO ORIGINAL Kramer versus Kramer

AO 1979

PAS Estados Unidos

GNERO Drama

DIRECTOR Robert Benton

MSICA John Kander y Hereb Harris

FOTOGRAFA Nstor Almendros

GUIN Robert Benton


(Basada en la novela Kramer vs. Kramer de Avery Corman. 1977)

DURACIN 105 minutos

PROTAGONISTAS Dustin Hoffman (Ted Kramer)


Meryl Streep (Joanna Kramer)
Justin Henry (Billy Kramer)

Introduccin
Kramer contra Kramer es un drama sobre las angustias que
genera el divorcio o la separacin matrimonial y las dificultades
para compatibilizar el trabajo y la familia. Trata sobre un joven
esposo que dedica gran parte de su tiempo al trabajo, en
bsqueda del xito profesional, y cuando parece lograrlo, su
seora le comunica que ha decidido irse de la casa y dejarlo
al cuidado de su pequeo. Despus de unos meses la mujer
regresa para pedir la custodia de su hijo.

L
as distintas temticas que plantea la pelcula nos permiten Es menester considerar que tambin pueden presentarse como te-
analizar y reflexionar respecto a las relaciones de familia en mas de anlisis tanto la separacin como el divorcio, sin embargo,
sus distintos aspectos, como son los roles de gnero, las re- estimamos que no resulta necesario, ya que son los temas ms ana-
laciones de poder al interior de la misma, las distintas formas de lizados, en sus distintos aspectos.
familia, la relacin trabajo y familia, y por ltimo sobre el desarrollo
de los procedimientos judiciales de cuidado personal o tenencia de LA HISTORIA
los hijos. Por ello, hemos dividido este comentario en tres partes: la
primera relativa a los antecedentes y un breve relato de la pelcula; Ted Kramer, joven padre y esposo, despus de meses de arduo tra-
la segunda, la justificacin de la obra elegida; y la tercera correspon- bajo ha logrado obtener la representacin de una de las cuentas ms
de al anlisis de los principales aspectos sociolgicos y jurdicos que grandes de la empresa de publicidad en la que trabaja. Feliz, llega
es posible desprender y por ultimo las conclusiones. a su hogar con la intensin de compartir esta buena nueva con su
mujer, Joanna.

7. Agradezco a la investigadora del Programa de Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Andrea Vargas, por su importante colaboracin.

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CINE Y DERECHO FAMILIAR

KRAMER VS. KRAMER


Al llegar y tratar de contar la noticia, Joanna le comunica que se va Por su parte, Ted seala que lamenta muchas cosas de su matri-
de la casa pues no aguanta ms la vida que han estado llevando monio. Sin embargo, tambin destaca que el juicio no es sobre los
hasta ese minuto. Sin entender totalmente la situacin, Ted trata de problemas que tuvieron mientras estaban juntos, sino lo que es me-
detenerla y le pregunta qu suceder con Billy, el hijo de ambos. Ella, jor para Billy, con quien l ha construido una vida despus de que
muy nerviosa, le seala que no cree estar haciendo bien el papel de Joanna los abandon. En el contrainterrogatorio, destacan eventos
madre pues no tena la paciencia necesaria y que por eso el nio donde no habra cumplido con su anterior empresa para demostrar
deba quedarse con l. Termina dicindole que ya no lo ama y que que no es una persona responsable. Ted trata de indicar que todos
por ello no pretende volver. ellos tuvieron relacin con el cuidado de su hijo, pero a pesar de ello,
pierde la custodia del nio.
Ted inmediatamente, adems de trabajar, tiene que enfrentarse a las
responsabilidades propias de criar a un nio, todas cuestiones de las El tribunal decreta que la custodia pertenece a la madre, otorgando
que se encargaba Joanna antes de abandonarlos. As, debe agregar derechos de visita en favor de Ted.
a sus labores diarias las de cocinar, llevar y traer a Billy del colegio
y a los cumpleaos, hacer las compras del hogar, asistir a reuniones El da en que Joanna debe recoger a Billy y llevarlo a su casa, pide
de padres y actos escolares, etc. hablar antes con Ted y llorando le dice que no se puede llevar al nio,
pues l ya se encontraba en su casa.
Al mismo tiempo, Billy reciente la falta de su madre lo que se eviden-
cia claramente en su comportamiento. A pesar y a consecuencia de JUSTIFICACIN
ello, padre e hijo estrechan sus lazos.
Los trascendentales cambios que la conformacin jurdica de la
Tras quince meses, Joanna regresa y se rene con Ted. Ah, le explica familia ha experimentado la sociedad moderna, se deben en gran
que tras abandonar el hogar comenz a trabajar en California y con- medida a la influencia de los cambios sociales que inciden en los
sigui ayuda psicolgica. Gracias a ello es que entiende que jams se distintos roles de cada uno de sus integrantes, y la forma de orga-
haba sentido realizada como mujer pero que ahora s est lista para nizarse de los distintos grupos familiares. Tambin por la demanda
cuidar de Billy, razn por la cual pedir la custodia del nio. Ambos, de ciertos sectores que tradicionalmente han sido ignorados por la
Ted y Joanna, consiguen asesora jurdica. legislacin familiar, como los nios, mujeres y homosexuales (Rou-
dinesco, 2002).
Todo lo anterior comienza a afectar el desempeo laboral de Ted,
quien llega tarde a reuniones y no cumple con los plazos que le exi- La pelcula que hemos elegido para analizar es un clsico del cine,
gen en su empresa. Por ello, Ted pierde su trabajo al mismo tiempo definida por la crtica como atemporal dada la problemtica fami-
que comienza el juicio de custodia. liar planteada, derivada del conflicto conyugal, la posterior separa-
cin y la discusin judicial sobre la custodia de su pequeo hijo.
Ante los comentarios de su abogado, Ted busca inmediatamente un
nuevo trabajo, aceptando algo muy por debajo de su cualificacin. El desarrollo de la historia nos permite reflexionar no slo sobre la
separacin de la pareja y los conflictos por permanecer junto a sus
Iniciado el juicio, ambas partes declaran ante el tribunal. Joanna co- hijos, sino tambin, analizar los distintos modelos de familia, la inci-
menta que antes de casarse trabajaba pero que despus del matri- dencia del trabajo en las relaciones familiares, los roles de gnero y
monio no pudo continuar porque su marido se negaba, alegando que los litigios judiciales por el cuidado de los hijos.
no ganara lo suficiente para poder contratar una niera. Conjunta-
mente, comenta que su marido no la apoy durante su relacin, toda En este sentido, la pelcula logra de manera magistral instalar la
vez que estaba siempre ocupado con el trabajo. En razn de ello, reflexin sobre una serie de problemas derivados de los cambios
seala que no tena ms opcin que dejarlos ya que crea ser una sociales que determinan modificaciones en la regulacin familiar,
persona horrible y que su hijo estara mucho mejor con su padre. que cuestionan el rol protagnico del marido/padre en la estructu-
Habra aprendido, gracias a terapia, que no era una mala madre por ra familiar, para dar paso a estructuras ms democrticas en que
querer trabajar y que quiere mucho a su hijo. se deben considerar los derechos fundamentales de todos los inte-
grantes, e incluso en la actualidad con una preponderancia del inte-
Contrainterrogada, Joanna reconoce que Ted nunca los trat mal a rs del nio(a) por sobre los intereses de sus padres.
ella y a su hijo y que l siempre se encarg de proveer sus necesi-
dades. Al mismo tiempo, reconoce que no ha tenido relaciones per- En sntesis, la pelcula retrata los problemas cotidianos de la vida
manentes adems de su matrimonio y de su hijo, a quienes dej ya moderna, aquellos que ni los exitosos pueden evadirlos proble-
hace dieciocho meses. mas familiares.

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CINE Y DERECHO FAMILIAR

KRAMER VS. KRAMER


ASPECTOS SOCIOLGICOS menzar a redisear la legislacin laboral. As, entonces ocurre que el
cuestionamiento de los roles de gnero tradicionales, y la imperiosa
1. Rol de gnero y distribucin de poder necesidad de un nmero creciente de personas por armonizar su
vida personal y familiar con el trabajo, en especial en los casos de
La pelcula plantea un quiebre en los tradicionales roles de gnero familias monoparentales, ha significado que esta problemtica haya
que han desempeado hombre y mujeres al interior de la familia. salidos de la esfera estrictamente privada para convertirse en un
En las primeras escenas, queda en evidencia la distribucin de las problema pblico relacionado con el bienestar de la familia (Caa-
cargas de trabajo al interior del hogar: el marido trabaja remunera- mao, 2011).
damente fuera de la casa (proveedor) y la mujer realiza las labores
del hogar (duea de casa). Dicha distribucin de roles ha sido la pre- Se advierte tambin que, de acuerdo al informe de la OIT y el PNUD,
dominante en la sociedad occidental y determina tambin las cargas mientras predominaba el modelo familiar de hombre proveedor y
de familia, pero fundamentalmente los derechos y deberes de sus mujer ama de casa, las familias de Amrica Latina y el Caribe se
integrantes. organizaban en torno a una clara divisin de tareas entre la pareja.
En la actualidad, las mujeres comparten con los hombres el papel
Desde un punto de vista sociolgico, se ha sealado que es posible de proveer ingresos, lo que marca un cambio drstico con el mo-
vincular la relacin matrimonial hombre-mujer con la divisin de las delo familiar tradicional. Sin embargo, este proceso ha sido asim-
funciones familiares, e incluso con una divisin econmica del traba- trico, pues los hombres no han asumido de manera equivalente la
jo que se describe en todas las sociedades: unidades de cooperacin corresponsabilidad de las tareas domsticas. En efecto, a pesar de
padre-hijos o madre-hijas, o de los esposos entre s. La distribucin su mayor participacin en el trabajo remunerado, las mujeres siguen
es arbitraria en cada cultura (como todos los rasgos culturales), pero dedicando muchas horas a las labores dentro del hogar, por lo que
en todas existen regulaciones (Fucito, 1999). el funcionamiento de las sociedades todava supone que hay una
persona dentro del hogar entregada completamente al cuidado de la
Por otro lado, se sostiene que la proteccin del trabajo en los co- familia (Caamao, 2011).
mienzos del desarrollo de la legislacin laboral fue unida a la pro-
teccin de la familia, con lo cual se intent una labor de moralizacin En este sentido, las teoras feministas sostienen que la familia es
de las clases trabajadoras, sobre todo, mediante la reclusin de las un sistema econmico en el que los hombres se benefician del tra-
mujeres en el espacio domstico y su exclusin del mbito laboral. bajo de mujeres y nios (Delphy y Leonard, 1992). Tambin que las
Se desarrolla as un modelo domstico y familiar en el que se so- mujeres realizan ms tareas domsticas que hombres, cuidan ms
brevalora el papel de la mujer como esposa y madre, cuyas compe- enfermos y ancianos (Finch, 1989).
tencias son las actividades domsticas, los cuidados y la educacin
de los hijos al interior del hogar mientras que la responsabilidad de La participacin de la mujer en el mercado laboral chileno, segn
proveer los medios de subsistencia y representar a la familia en el los datos entregados por el Instituto Nacional de Estadsticas (INE)
espacio pblico se atribuye a varones (Caamao, 2011). en el ao 2002, sealan que el aporte que hombres y mujeres hacen
a cada tipo de trabajo es muy diferente. Las mujeres aportan con el
Es fcil advertir que, en la pelcula, Joanna no estara conforme con 35% de la fuerza laboral mercantil, lo que significa que un 65% de
su vida, siendo su inters el poder ejercer una actividad remunerada ellas estn dedicadas al trabajo domstico no remunerado. Del total
fuera del hogar, y que por ello es que toma la decisin de abandonar de personas que declararon dedicarse a las labores del hogar, el
su casa, su familia y su forma de vida, viajando a otra ciudad para 95% son mujeres. Segn un informe de la Organizacin Internacio-
empezar nuevamente. nal del Trabajo (OIT) a 45% lleg la participacin de las mujeres en la
fuerza de trabajo en Chile en el ao 20108, aumentando la participa-
En Chile, se ha sealado que en la actualidad, las transformacio- cin de la mujer en un 10%, pero an por debajo de la participacin
nes econmicas y sociales del trabajo han puesto en evidencia que en el mercado laboral de los hombres (Lepin 2013).
los sistemas jurdicos clsicos inspirados en el impuesto paradigma
del hombre proveedor y la mujer cuidadora no han estado prepa- Esta incorporacin de la mujer al trabajo remunerado ha generado
rados para responder a las interrogantes que hoy representan los nuevos problemas, como las importantes diferencias en remune-
problemas derivados de la incidencia de la discriminacin por causa raciones y funciones que desempean las mujeres versus las que
del sexo y la demanda por conciliar responsabilidades laborales y desempean los hombres. Existe diferencia en la participacin en
familiares, todo lo cual ha llevado inexorablemente a tener que co- cargos pblicos y en cargos de jerarquas en empresas privadas,

8. Segn un informe de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), a 45% lleg la participacin de las mujeres en la fuerza de trabajo en Chile en 2010, lo cual posiciona a
nuestro pas en el dcimo primer lugar de Amrica Latina en un ranking que lidera Per con un 62%. El promedio de participacin femenina en la regin es de 50%. En tanto,
el desempleo femenino en Chile lleg a 10% en 2010, lo que lo situ en el noveno lugar en Amrica Latina.
Disponible en: <http://www.estrategia.cl/detalle_noticia.php?cod=38814> [consulta: 4 junio 2015]

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CINE Y DERECHO FAMILIAR

KRAMER VS. KRAMER


adems de diferencias en las remuneraciones por las mismas fun- En la pelcula se pueden apreciar los desafos que la nueva forma
ciones realizadas. de familia plantea a Ted, quien inmediatamente, adems de traba-
jar, tiene que enfrentarse a las responsabilidades propias de criar a
En cierta forma, el monopolio de los ingresos y del patrimonio deter- un nio, todas cuestiones de las que se encargaba Joanna antes de
mina tambin la distribucin del poder al interior de la familia y del abandonarlos. As, debe agregar a sus labores diarias las de cocinar,
matrimonio, de manera que mientras el marido/padre era el nico llevar y traer a Billy del colegio y de cumpleaos, hacer las compras
proveedor, era a su vez quien detentaba el poder exclusivo sobre su del hogar, asistir a reuniones de padres y actos escolares, etc.
mujer y sus hijos.
3. Trabajo y Familia. Exceso de trabajo. Compatibilizar trabajo y
Estos ltimos deben respeto y obediencia al marido/padre, quien familia
posee un conjunto de derechos sobre su persona y bienes (potestad
marital y patria potestad). Ser slo a partir de la dcada del 20 que Otro tema es la incidencia del factor trabajo en las relaciones fami-
la mujer y los nios se empiezan a incorporar al trabajo remunerado, liares, no slo por la sealada distribucin de roles (marido/provee-
lo que determina, por lo menos en Chile, sendas modificaciones para dor y mujer/duea de casa), sino tambin por el exceso de trabajo o
facilitar su incorporacin y poder contar con ms mano de obra. De por la forma en que se pueden compatibilizar el empleo y la familia.
esta manera, la incorporacin de la mujer y los nios al trabajo ge-
nera un fuerte cuestionamiento a la potestad del hombre. Desde este punto de vista, es interesante analizar la influencia que tiene
la dedicacin excesiva de una persona al trabajo (los denominados tra-
Se sostiene que los sistemas familiares, en cuanto al poder relativo de bajlicos) en desmedro de la relacin con sus familiares ms cercanos.
los cnyuges, son patripotestales o equipotestales. Los primeros recono-
cen al padre de familia poder sobre la esposa y los hijos (Fucito, 1999). En la pelcula, se puede establecer un vnculo entre el exceso de
trabajo y la falta de dedicacin a su cnyuge e hijo, los que determi-
2. Modelos tradicionales de familia. Del matrimonio a la familia nan un quiebre en la relacin. Quizs se puede agregar a esto que
monoparental el escaso tiempo y compromiso con la familia deriva en el deterioro
del vnculo afectivo.
El matrimonio es, sin duda, el modelo ms tradicional de familia.
Durante aos ha sido la forma principal (sino exclusiva) de consti- Resulta evidente que Ted se encontraba tan inmerso en bsqueda
tuirla. Incluso, se ha reservado en la mayora de los pases a las pa- del xito laboral o profesional, con una importante carga de trabajo,
rejas heterosexuales (tendencia que ha comenzado paulatinamente con extensas jornadas y con un gran desgaste, que ni siquiera fue
a cambiar). capaz de ver cmo su matrimonio y su familia se desmoronaban. Se
podra decir que ni los exitosos estn exentos del fracaso familiar, ya
En el caso en comento, Ted y Joanna conforman una familia de tipo que, en muchas ocasiones, su dedicacin casi exclusiva al trabajo es
tradicional, organizada bajo un matrimonio heterosexual monog- precisamente la causa del quiebre.
mico, e integrada tambin por su hijo Billy. En este sentido, es una
familia nuclear, constituida por los padres y los nios (Fucito, 1999). En otro sentido, tambin se pueden considerar las dificultades para
hacer compatible el trabajo y la familia, lo que se puede apreciar
Dicha situacin se mantuvo hasta que Joanna decide abandonar su cuando Ted comienza a fallar en su trabajo producto de la dedicacin
casa y viajar a otra ciudad para comenzar una nueva vida. De esta a su hijo Billy (incluso lo termina perdiendo).
forma, la familia tradicional, formada por un matrimonio, por medio
de la separacin de los cnyuges da paso a la familia monoparental En Chile, se ha planteado que desde el punto de vista del Derecho,
compuesta por el padre y su hijo. la reformulacin de los roles de gnero frente al trabajo y la familia
adquiere aristas de enorme relevancia social, ya que por una parte,
Se entiende por familia monoparental a aquellos hogares formados dicen relacin con el reconocimiento efectivo del derecho de las mu-
por el padre o la madre con hijos menores de edad o incapaces que jeres a poder desarrollarse en su dimensin laboral (y no slo fami-
se encuentran a su cargo y que no tiene una pareja estable con la liar o de cuidado) con igualdad de oportunidades que los hombres.
cual conviven (Grosman y Herrera, 2008). A lo anterior cabe agregar, por otra parte; el inters cada vez ms
significativo de los padres trabajadores de poder asumir de modo
Se sealan como sus principales fuentes: a) la ruptura matrimonial ms directo e intenso sus responsabilidades familiares, lo que hoy
o de convivencia; b) el fallecimiento de uno de los cnyuges o convi- resulta muy difcil al negarles el ordenamiento jurdico-laboral prc-
viente; c) madre o padre solteros; d) la procreacin humana asistida; ticamente todo derecho en este sentido, a pesar de que la legisla-
e) la adopcin por parte de un hombre o mujer solteros; entre otros. cin civil los reconoce como co-responsables frente a sus hijos. Sin
(Grosman y Herrera 2008). perjuicio de lo anterior, el tema en anlisis cobra vigencia, puesto

21 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR


CINE Y DERECHO FAMILIAR

KRAMER VS. KRAMER


que involucra tambin los intereses superiores de los nios y ni- mecanismo que se utiliza es el rechazo del otro y el intento de con-
as, quienes son titulares de derechos fundamentales, entre otros, vertir en conocido lo extrao por ser ste un factor de intranquilidad.
el de poder recibir el cuidado, atencin y cario de su padre y de su Se considera que lo nico bueno que puede darse al hijo es lo propio.
madre, lo que es dificultoso de materializar, si sus progenitores no A veces, el desacuerdo entre los padres con respecto a la tenencia
tienen posibilidades concretas de conciliar trabajo y vida familiar radica en querer que el nio viva una infancia idntica a la propia
(Caamao, 2011). (que se cre en determinada zona geogrfica, que concurra al mis-
mo tipo de colegio al que concurri el progenitor, que desarrolle las
En este punto, es necesario adecuar la legislacin laboral para el mismas creencias religiosas o valores morales, etc.), lo cual encu-
desarrollo de una vida familiar, sobre todo en cuanto a horarios, jor- bre una visin particular del hijo como si ste fuera una copia o un
nadas y lugares donde se realizan las actividades laborales. clon de s mismo: curiosa forma de concebir el futuro (del hijo) en
funcin del pasado (propio). Cuando el nio (o adolescente) muestra
4. Procedimientos judicial sobre la custodia de los hijos los aspectos negativos de su personalidad cuando ste se sale del
molde que se ha diseado para l-, se asocia esto inmediatamente
Derivado de lo anterior, del conflicto de pareja, se encuentran los a las caractersticas de la contraparte, atribuyndoseles una nica
conflictos judiciales de familia: los procedimientos de divorcio, de explicacin, en lugar de interpretacin como sucesos derivados del
alimentos, de custodia de los hijos y de visitas. crecimiento que contribuirn al armado de su identidad. Una mam
separada que conviva con su hijo deca: tengo miedo de que sea
En la pelcula, Joanna regresa y se rene con Ted. Ah, le explica que como l y que tambin me maltrate (Husni y Rivas 2008).
tras abandonar el hogar comenz a trabajar en California y consi-
gui ayuda psicolgica. Gracias a ello es que entiende que jams se Por ltimo, es interesante reflexionar sobre el rol de la judicatura en
haba sentido realizada como mujer pero que ahora s est lista para el conflicto familiar. Desde ya es necesario dejar asentado que las
cuidar de Billy, razn por la cual pedir la custodia del nio. Ambos, personas llegan a los tribunales por su incapacidad de resolver sus
Ted y Joanna, consiguen asesora jurdica. propios problemas. Tambin es necesario partir de la base de que,
en un gran nmero de casos, el conflicto en trminos personales se
Se puede apreciar, en el desarrollo del juicio, lo nocivo que pueden ve agudizado a tal punto, que no existen soluciones colaborativas
resultar los juicios sobre tenencia o custodia de los hijos, principal- posibles. En ese escenario, la intervencin judicial debe contribuir
mente por los daos que deja la separacin o el quiebre de la pareja, a la solucin del problema familiar, intentando colocar el foco en el
y por la representacin de las conductas de los padres. Esto ltimo bienestar del nio, en su mejor inters, y no en sancionar las con-
transforma el juicio sobre cuidado personal de los hijos, en un jui- ductas pasadas de los padres.
cio sancionatorio de las conductas de los padres, por ejemplo, del
abandono o la falta de contribucin econmica. Ello, sin dejar de lado CONCLUSIONES
los naturales temores que representan para una persona el cambio
gatillado por la separacin. La pelcula Kramer contra Kramer result una real oportunidad para
analizar los distintos factores sociolgicos derivados de las relacio-
En este sentido, para Rivas, como la separacin es vivenciada como un nes familiares, algunos de carcter internos, como la distribucin de
dao, cuyas secuelas permanecen congeladas en el tiempo, en el yo de los roles al interior de la familia o los distintos modelos que pueden
cada una de las partes se necesita al hijo para reparar la propia identi- adquirir, y otros de carcter externos, como la relacin del trabajo y
dad lesionada. Para el nio lo que se juega en estas disputas no es una la familia, o los juicios sobre custodia de los hijos.
situacin de consensuada conveniencia (como ocurrira en los procesos
de comn acuerdo) sino la certeza de que ste se desarrollar mejor en En cada uno de ellos se puede apreciar los distintos cambios socia-
la convivencia con uno de los padres, pero quedando implcita la desca- les que ha experimentado la familia, que van desde los cuestionados
lificacin del que es excluido como custodio, como una marca social y roles de gnero y la participacin de la mujer en el trabajo, hasta el
jurdica que denotara su culpabilidad (Husni y Rivas, 2008). exceso de trabajo y la necesaria compatibilizacin entre familia y
trabajo. Por ltimo, es necesario analizar el rol de la judicatura de
Luego agrega, en especfico sobre los juicios de cuidado o tenencia familia en los procesos de custodia de los hijos y, por cierto, de la
de los hijos que, para sustentar los reclamos de tenencia se supo- legislacin familiar de algunos pases, que colocan el foco en san-
ne que aquello en lo cual el partenaire fall en el vnculo de pareja cionar a los padres, en vez de velar por el mejor inters de los hijos.
(falta de amor, de inters, ejercicio de violencia) ser repetido idn-
ticamente en el vnculo con el hijo, estructurndose, de acuerdo con CRISTIN LEPIN MOLINA
este tipo de pensamiento, el futuro en funcin del pasado. Se des- Coordinador Acadmico Programa de Derecho de Familia
califica (y se teme) lo diferente (costumbres, hbitos, pensamiento, Infancia y Adolescencia
familia) que el otro progenitor pueda aportar al hijo, por lo que el Facultad de Derecho, Universidad de Chile

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REPORTE JURISPRUDENCIAL CORTE SUPREMA9

PRIMER TRIMESTRE AO 2016


1. JUECES TIENEN LIBERTAD PARA DETERMINAR EL MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE DEBER EL AUMENTO DE PENSIN DE ALIMENTOS

Que el recurso reclama infringido el artculo 331 del Cdigo Civil Desde el punto de vista sistemtico, la interpretacin cuestionada
en cuanto la sentencia recurrida dispone que los alimentos que se tambin aparece impugnada a derecho. Si el aumento de pensin
deben desde la notificacin de la demanda se entienden pagados se debiera desde la notificacin de la demanda, no se ve razn para
con aquellos fijados en la causa principal. El citado artculo dispone no concluir que su rebaja tambin debiera hacerse efectiva desde la
que Los alimentos se deben desde la primera demanda.... La re- notificacin de la demanda respectiva. Esto dara lugar a acciones
currente alega que esta disposicin se aplica tanto a los alimentos de pago de lo no debido que el legislador ciertamente ha querido
que se demandan originalmente, como a aquellos que resultan del evitar.
aumento de la pensin.
Tratndose de un aumento de pensin, el legislador ha preferido
Consideraciones tanto de texto como sistemticas desmienten la dejar a los jueces en libertad para determinar el momento a partir
tesis de la actora. El citado artculo se refiere a la primera deman- del cual ella se deber, atendiendo a las circunstancias del caso. En
da. No es sta una frmula habitual en la legislacin. Ella sugie- consecuencia, la sentencia recurrida no ha incurrido en infraccin
re que puede haber tanto una primera demanda como demandas del artculo 331 del Cdigo Civil.
posteriores. La regla dispone que los alimentos se deban desde la
primera demanda; no dispone, sin embargo, que el aumento de pen- (Considerando octavo, Corte Suprema Rol N 8455-2015, 05 de enero
sin se deba desde la demanda de aumento. La voz primera obliga de 2016)
al intrprete a distinguir ambas situaciones.

2. VULNERACIN DE LA SANA CRTICA NO SE SATISFACE CON LA PERSONAL APRECIACIN DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS EN EL
PROCEDIMIENTO POR PARTE DEL LITIGANTE PERDEDOR

Desde otro ngulo, es lo cierto que no se explica la afrenta que lo ingerir en la relacin fctica, que incumbe exclusivamente a los ad-
actuado haya podido importar al artculo 32 que se alza como el eje judicadores de instancia.
de toda la acusacin.
Para que esa incursin se legitime, es menester que se describa la
Se dice que A este respecto cobra importancia fundamental, en el vulneracin de la sana crtica, lo que no se satisface con una obje-
sistema de la sana crtica, la llamada garanta de la motivacin, en cin acodada en la personal apreciacin de las pruebas producidas
cuya virtud se le da al juez libertad de apreciacin, pero al mismo en el procedimiento, por parte del litigante perdedor. Para legitimar
tiempo, se le obliga a correlacionar lgicamente los argumentos, la revisin del fallo en su perspectiva fctica, se requiere que el
demostrando su conclusin, para prevenir la arbitrariedad. La mo- acusador precise de qu manera los razonamientos en torno a los
tivacin lgica debe ser coherente, es decir, debe basarse en ra- cuales se estructura la decisin quiebran reglas elementales de la
zonamientos armnicos entre s, que no contradigan los principios lgica formal o reniegan de aquello que el conocimiento popular y
de identidad, de contradiccin y tercero excluido. Adems, la moti- comn tiene de los sucesos del cotidiano vivir en sociedad o, sim-
vacin debe respetar el principio de razn suficiente, para lo cual plemente, se colocan ms all o ms ac del conocimiento al alcan-
el razonamiento debe constituirse mediante inferencias razonables ce del mnimo comn denominador de las personas en sano juicio.
deducidas de las pruebas y de la sucesin de conclusiones que en
(su) virtud se vayan determinando, surgiendo as las exigencias de Como se advierte de lo transcrito del libelo de queja, nada de eso
ser concordante, verdadera y suficiente. aqu se ofrenda.

No hace falta detenerse en lo que constituye un verdadero axioma (Considerando undcimo, Corte Suprema Rol N 4242-2015, 12 de enero
del recurso de casacin en el fondo, en punto a que no le es dable de 2016)

9. Los considerandos han sido reproducidos de forma textual, sin modificar sus textos

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3. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA POR EL OBLIGADO PRINCIPAL NO EXONERA PER SE A LOS ABUELOS PATERNOS
DE CONTRIBUIR A LOS ALIMENTOS SI PENSIN TUVO SU ORIGEN EN LA INSUFICIENCIA DEL MONTO Y EN LA FALTA DE PAGO

Que la apreciacin acerca de la insuficiencia de la pensin que el monto de dicha pensin a la luz de las reales necesidades del
debe solucionar el padre para cubrir las necesidades actuales de su menor, lo que esclarece el punto de prueba fijado por el tribunal
hijo surge, pues, a la luz de ciertos hechos que resultan inamovibles a este respecto -que el recurrente se ha encargado de destacar-
en sede de casacin, como son el que dichos requerimientos han que apunta, precisamente, a determinar si la pensin alimenticia
aumentado desde la anterior regulacin, en tanto se han mantenido fue regulada en razn del no pago o tambin de la insuficiencia de
las limitadas facultades econmicas de la madre, situacin fctica la pensin de alimentos que paga el padre en razn de las nece-
que el recurrente no ha intentado desvirtuar en esta sede -por los sidades del alimentario y si dicha insuficiencia se mantiene. En
medios que concede la ley en el contexto de un recurso destinado a consecuencia, al establecerse que la pensin fijada a los abuelos
velar por la correcta aplicacin del derecho- ms all de limitarse paternos tuvo su origen en ambas circunstancias contempladas en
a sealar que la de las necesidades del nio no fue una cuestin el citado artculo 232 del Cdigo Civil -insuficiencia y falta de pago- y
debatida en el juicio. que se mantiene la insuficiencia de la pensin que debe solucionar
el principal obligado, el hecho de que ste se encuentre al da en el
Por otra parte, constituye tambin un hecho de la causa, el que la pago de la obligacin alimenticia, no exonera de su obligacin a los
sentencia que determin la obligacin de los abuelos paternos, en demandantes.
el juicio Rit C 5212-2012 antes citado, se fund no slo en el eviden-
te y reiterado incumplimiento en el pago de la pensin alimenticia (Considerando sexto, Corte Suprema Rol N 10431-2015, 13 de enero
vigente por parte del padre, sino tambin en la insuficiencia en de 2016)

4. LA SOLA EXCLUSIN DE PATERNIDAD NO INVALIDA EL ACTO DE RECONOCIMIENTO

Que, en efecto, el artculo 202 en relacin con el 1698, ambos del En efecto, dicho tipo de probanza no es suficiente para probar el
Cdigo Civil, obligaban al actor probar el error que reclam como error que el demandante acusa, desde que adems de plantear los
vicio de su voluntad en el acto de reconocimiento de paternidad fundamentos fcticos que lo provocan mediante una descripcin
para proceder a su nulidad, lo que, en la especie, no sucedi, escueta y genrica de los hechos que lo constituyen, requera el
pues como se viene diciendo, no basta para la acreditacin de establecimiento judicial de circunstancias concretas que lo configu-
dicha circunstancia la prueba pericial -destinada solamente a ran, conforme las normas generales que rigen la materia.
establecer o descartar el vnculo biolgico entre los involucra-
dos- pues la sola exclusin de paternidad no invalida el acto de (Considerando undcimo, Corte Suprema Rol N 18123-2014, 28 de ene-
reconocimiento. ro de 2016)

5. DIVORCIO DECRETADO MIENTRAS SE TRAMITA EL JUICIO DE ALIMENTOS IMPIDE ACOGER LA DEMANDA

Que la constatacin de dichos presupuestos fcticos por los jueces respecto de los alimentos, que aunque provisorios, ya se encuen-
del fondo, especficamente el hecho del divorcio decretado, hace tran devengados -obligacin fundada en resolucin judicial previa
claramente improcedente la concesin de alimentos a favor de la y firme, y que, por lo tanto, tiene el carcter de indubitada-. Por lo
demandante, por lo que acoger la demanda, como sucede en la es- mismo su cobro debe perseguirse conforme las reglas generales
pecie, configura un yerro jurdico que debe ser reparado por medio de cumplimiento de las resoluciones judiciales.
de este arbitrio.
(Considerando dcimo, Corte Suprema Rol N 18123-2014, 28 de enero
En efecto, se vulneran los artculos 60 de la Ley N 19.947 y 321 de 2016)
N 1 del Cdigo Civil al acoger la demanda de alimentos en la for-
ma que los sentenciadores del grado lo hacen, pues, adems de
ser equivocado, es innecesario emitir declaracin y dictar condena

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6. TIENEN APLICACIN EN LA EJECUCIN DE LAS CUOTAS IMPUGNADAS DE LA COMPENSACIN ECONMICA LAS


NORMAS RELATIVAS A LOS ALIMENTOS CON EXCEPCIN DE AQUELLAS QUE AFECTAN LA LIBERTAD PERSONAL

Que el artculo 66 de la Ley de Matrimonio Civil establece: Si el mente que la libertad personal es una garanta fundamental que
deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la solamente podr ser restringida por una regulacin constitucional,
compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo salvo que simplemente se la est regulando en su empleo, evento
anterior, el juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. en el cual no podr ser afectada en su esencia.
Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cn-
yuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad Igualmente debe dejarse indicado que la compensacin econmica
reajustable. La cuota respectiva se considerar alimentos para el establecida en cuotas tiene por causa hechos pos-matrimoniales y
efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras pre-divorcio, regulada judicialmente como una compensacin, in-
garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en demnizacin y reconocimiento de los esfuerzos y postergaciones
la sentencia, determinacin por la cual el legislador asimila o hace del cnyuge beneficiado con sta. Es por ello que la norma de la
equivalente la compensacin econmica regulada en cuotas con las Ley de Matrimonio Civil indica que las cuotas de la compensacin
obligaciones de alimentos. Esta regulacin legislativa hace aplica- econmica se considerar como alimentos, nicamente para el
ble, en la etapa de cumplimiento, todas las disposiciones referidas cumplimiento. Es por ello que coincidiendo en el hecho que tales
a los alimentos a la compensacin econmica. obligaciones constituyen expresin de los deberes de auxilio rec-
proco de los cnyuges y de naturaleza asistencial, por lo que queda
Sin embargo, surge a este respecto la norma del artculo 7 N 7 de de manifiesto, sin embargo, que la compensacin no es una pres-
la Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual prescribe tacin alimenticia.
Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los man-
datos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento De lo anterior se sigue que la interpretacin dada a los preceptos
de deberes alimentarios, conforme a lo cual el valor fundamental debe serlo de manera que ambas disposiciones cobren vigencia.
est constituido por el respecto a la libertad personal, la cual no En tales circunstancias, atendiendo a los principios indicados, han
podr ser restringida con motivo del cobro de deudas impagas, ha- de tener aplicacin en la ejecucin de las cuotas impugnadas de la
ciendo excepcin las obligaciones alimenticias. compensacin las normas relativas a los alimentos con excepcin
de aquellas que afectan la libertad personal.
Esta exposicin de las normas legales hace indispensable desarro-
llar la labor interpretativa de las mismas, considerando especial- (Considerando primero, Corte Suprema Rol N 37478-2015, 03 de mar-
zo de 2016)

7. LA LEY AUTORIZA EXPRESAMENTE AL HIJO PARA DIRIGIR LA ACCIN DE RECLAMACIN EN CONTRA DE LOS HEREDEROS DEL PRE-
SUNTO PADRE SI STE FALLECE

Que, por consiguiente, no puede sino entenderse que la ley autoriza y lo que dispone el artculo 1.097 del referido texto legal, que esta-
expresamente al hijo para dirigir la accin de reclamacin en contra blece que los herederos representan a la persona del causante y la
de los herederos del presunto padre si ste fallece y nada impide nocin general que los derechos y obligaciones son trasmisibles;
la existencia de excepciones a una regla general, como son las que razones por las que el recurso no podr prosperar por adolecer de
contempla el artculo 206 del Cdigo Civil, lo que permite afirmar manifiesta falta de fundamento, lo que autoriza su rechazo en esta
que la transmisibilidad de la accin a los herederos est limitada etapa de tramitacin.
por la ley, y que, por lo dems, dicha interpretacin resulta ms
adecuada al contexto general de la ley, especialmente a las reglas (Considerando sexto, Corte Suprema Rol N 7501-2016, 16 de febrero
que franquean una amplia investigacin de la paternidad o materni- de 2016)
dad y consagran la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin,

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8. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO EN CONTRA DE LA RESOLUCIN QUE RECHAZA LA EXCEPCIN DE
PRESCRIPCIN OPUESTA EN LA ETAPA DE CUMPLIMIENTO INCIDENTAL DE ALIMENTOS

Que, por lo anterior, resulta que el recurso de casacin en el fondo que no participa de la naturaleza jurdica referida, razn por la cual,
que se examina no es procedente, ya que la resolucin que se im- no puede acogerse a tramitacin y ser declarado inadmisible.
pugna es aqulla que confirm la de primer grado que rechaz la
excepcin de prescripcin opuesta por el ejecutado, todo ello, en el (Considerando quinto, Corte Suprema Rol N 1554-2016, 04 de marzo
contexto del cumplimiento incidental de una sentencia, resolucin de 2016)

9. AUTORIZACIN PARA LA SALIDA DEFINITIVA DEL PAS DE UN MENOR DEBE RESOLVERSE A LA LUZ DEL PRINCIPIO DEL INTERS
SUPERIOR DEL NIO

Que un conflicto como el planteado debe resolverse a la luz del fico, y las dems probanzas rendidas por las partes en la audiencia
principio rector que rige en materia de familia, que, en el caso con- de juicio, considerando, del mismo modo, la opinin manifestada
creto, se traduce en determinar cul es el inters superior del nio por el nio J.E. en la diligencia llevada a cabo para dar cumplimiento
J.E., esto es, dar contenido al referido principio, para lo que, como a lo dispuesto en el artculo 16 de la Ley N 19.968.
correctamente sealan los jueces del fondo, corresponde conside-
rar sus necesidades materiales, afectivas, educativas, emocionales Con todo, el discurso del recurrente importa, en definitiva, rebatir la
y psicolgicas, y los efectos que en su fuero interno puede provocar valoracin que se hizo de la prueba que fue aportada por los litigan-
cualquier cambio de situacin en su vida presente; razn por la que tes, o disentir con dicho proceso racional por no estar de acuerdo
no se divisa cmo se pudo infringir lo que sealan las referidas dis- con la conclusin a la que se arrib, lo que escapa al control que
posiciones, si para adoptar la decisin que se impugna se ponder debe efectuarse en sede de casacin.
el informe pericial que precisamente abarca todos los aspectos se-
alados y alude a cada uno de los hechos materia de prueba, lo que (Considerando octavo, Corte Suprema Rol N 12164-2015, 07 de marzo
no hizo el de tipo sicolgico que solo se refiri a ese aspecto espec- de 2016)

10. NO SON REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA CLUSULA DE DUREZA LA ACTITUD PERMANENTE DE INCUMPLIMIENTO Y LA
GRAVEDAD DEL MISMO

Que en este punto se equivocan los jueces, ya que sostienen que tambin se equivocan, los jueces al entender que los complementos
el incumplimiento no es reiterado sino irregular porque la palabra no forman parte de la pensin de alimentos, de lo contrario no es
reiterada implica que a lo menos se dej de pagar la pensin en entendible la razn por la cual los tribunales concedieron las rde-
dos oportunidades, lo que qued demostrado con las rdenes de nes de arresto al respecto; las pensiones de alimentos pueden ser
arresto; sin embargo, la Corte no ha sealado ni explicado qu sig- fijadas de distintas maneras y, en este caso, estaba constituida por
nificara un cumplimiento irregular; adems, sostiene que para que una cuota mensual y por el complemento que deba pagarse dos ve-
se cumplan los requisitos el demandante debe tener una actitud ces al ao; ambos constituyen la pensin de alimentos de los hijos y
permanente de incumplimiento y debe ser grave; ambos califica- cnyuge y, por lo tanto no es cierto sostener que el incumplimiento
tivos no se encuentran en el artculo 55 inciso tercero de la Ley no sera aplicable ya que se trata solo de los complementos.
de Matrimonio Civil, por lo cual los jueces yerran al exigirlo. Es de
toda lgica entender que incumplir con la obligacin de alimentos (Considerando quinto, Corte Suprema Rol N 9444-2015, 09 de marzo
es grave, ya que significa poner en riesgo la vida de los hijos, ya de 2016)
que no contarn con lo mnimo para su subsistencia. Por ltimo,

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11. LA PASIVIDAD DE LA BENEFICIARIA DE LOS ALIMENTOS NO IMPIDE LA APLICACIN DE LA CLUSULA DE DUREZA

Que es fcil advertir que el recurso se basa en un equvoco in- nada por la prescripcin de la accin de cobro, dejando la obligacin
salvable, pues asume hechos diversos a los que se tuvieron por como una natural. En definitiva, lo que el recurso plantea es introdu-
asentados en la instancia. Como se indic qued acreditado que el cir por la va interpretativa una nueva condicin a la aplicacin de la
demandante de divorcio incumpli en forma reiterada el pago de la excepcin que consistira en la necesidad que los titulares del crdito
pensin de alimentos a favor de sus hijas y que a la poca en que eso de pensin de alimentos estuvieran obligados a reclamarla en forma
ocurri se encontraba con trabajo y, por ende, reciba un estipendio constante y reiterada, lo que resulta improcedente y contrario al tex-
suficiente para solucionar la pensin de alimentos. Las condiciones to que se estima lesionado. A travs del planteamiento del recurrente
de la excepcin prevista en el artculo 55 inciso 3 concurren en la se pretende que el titular del crdito alimenticio proceda a constituir
especie, no existiendo en el recurso argumento alguno que altere lo en mora al deudor por va de interpelacin, lo que no est previsto
razonado y fallado por la sentencia recurrida. La mencin al carcter en la regla y, adems, conforme lo dispuesto en el artculo 1551 N 2
calificado de la excepcin no modifica lo resuelto, ni tampoco con- del Cdigo Civil, el deudor qued en mora por el solo transcurso del
curre una argumentacin que explique por qu ese carcter califi- plazo previsto para el cumplimiento de la obligacin. En definitiva, la
cado debiera haber llevado a una conclusin diversa al juzgador. Es interpelacin opera en forma automtica, sin necesidad de requerirla
ms, luego de sealar que se trata de una excepcin calificada, se por la va judicial.
limita a indicar las condiciones de procedencia de la excepcin, las
cuales en nada se ven afectadas por la pasividad de la demandada (Considerando cuarto, Corte Suprema Rol N 14023-2015, 29 de marzo
de divorcio en el cobro de la pensin. No aparece en la regla que se de 2016)
estima impugnada como condicin de aplicacin la exigencia de que
la alimentaria deba compeler al pago de las pensiones devengadas. ANDREA VARGAS CARRASCO
La pasividad de la beneficiaria de los alimentos o representante de Investigadora Programa de Derecho de Familia, Infancia y
quienes lo sean no impide la aplicacin de la excepcin, debiendo te- Adolescencia
nerse presente que la sancin a esa conducta omisiva est determi- Facultad de Derecho, Universidad de Chile

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Las opiniones vertidas por los autores en sus
artculos no representan necesariamente la
INFANCIA Y ADOLESCENCIA
opinin del Programa de Derecho de Familia,
Infancia y Adolescencia de la Facultad de
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