A desconsiderao da personalidade

Jurdica no novo CPC

1. Introduo

Com a recente aprovao do novo CPC, muito se tem debatido acerca das
mudanas que o novo diploma processualista trar ao contexto jurdico e
social quando entrar em vigor. No artigo desta quinzena trataremos de um
instituto de aplicao diuturna por nossos Tribunais, mas que ainda guarda
grande relevncia nos debates tericos, visto que o
novo codex procedimentalizou o instituto da desconsiderao da
personalidade jurdica.

Cumpre ressaltar que o presente artigo de longe no objetiva esgotar ou

exaurir a questo diante da riqueza doutrinria e jurisprudencial que a
desconsiderao guarda em si mesma. O escopo aqui apenas o de
ressaltar algumas questes e deixar algum reflexo sobre alguns
questionamentos relevantes.

2. Da Pessoa Jurdica

Numa anlise sociolgica, embora toda pessoa natural seja dotada de

capacidade jurdica, no so a elas somente que o ordenamento confere
esse atributo. Muitas vezes sentem os homens a vontade ou necessidade de
se agremiarem para explorar atividade econmica de alta complexidade. No
entanto, da natureza da atividade negocial a existncia de riscos, que
poderiam comprometer seriamente o patrimnio pessoal destes scios. Isto
posto, e considerando o fato de que essas atividades carregam em si grande
interesse social, o ordenamento passa a dispor de um mecanismo que limita
a responsabilidade dessas pessoas diante da atividade que exploram, que,
por meio da conformao de uma pessoa jurdica, ficam cobertos por um vu
protetivo que, at certo ponto, mitiga esses riscos.

Na dogmtica jurdica, a pessoa natural e a pessoa jurdica so coexistentes

e consubstanciais, tanto que adotamos a teoria afirmativista da realidade
tcnica da pessoa jurdica, conforme art. 45/CC. Diante desse quadro, vigora
ainda hoje com certa relativizao o princpio da autonomia patrimonial, para
no confundir a pessoa jurdica com aqueles que a compem.

Percebemos, portanto, que o ordenamento dilata o rol de destinatrios aptos

a serem juridicamente capazes, e faz surgir o instituto da Pessoa Jurdica,
que serve justamente a conferir personalidade e capacidade a esses grupos
de pessoas ou destinaes patrimoniais que passam a constituir entidades
abstratas, ainda que juridicamente nicas, que vo desde entes como o
Estado, os municpios, at a mais especifica das associaes particulares.

O objetivo da personalizao de entes com escopos e atividades prprias

obviamente o de distinguir a figura da pessoa jurdica daquela dos membros
que a compem, e fazer com que possa gerar vnculos jurdicos prprios, o
que em ltima anlise implica como j dito na autonomia patrimonial, de
forma que os bens da pessoa jurdica no se confundem com os bens dos
seus membros e vice-versa. O princpio em questo faz gerar limitao da
responsabilidade dos scios, o que em certa medida fomenta o
empreendedorismo na consecuo de finalidades distinta da vontade dos
prprios membros.

Dada essa predisposio abstrao e a relevncia de sua finalidade

econmica, por muitas das vezes, a Pessoa Jurdica carrega em si grande
potencial lesivo, tanto para os scios que a compem, tanto queles que com
ela realizam negcios jurdicos. O ordenamento reconhece esse potencial,
inclusive quando impe a observncia de diversas condies legais sua
formao, e um rgido critrio de liceidade de suas atividades. 1

Dentre as condies para seu surgimento encontra-se a necessidade

de registro pblico (Registro Civil de Pessoa Jurdica; Junta
Comercial ou outro rgo com Tribunal Superior Eleitoral) do
ato constitutivo diante de autoridade competente, conforme o art. 45 do atual
Cdigo Civil2. Percebe-se que o ordenamento resguarda a si a prerrogativa
de conceber a existncia legal das pessoas jurdicas: ele que transforma
um aglomerado de pessoas em um grupo juridicamente autnomo e
independente.

Vem mostrando a experincia, no entanto, que o vu da personalidade

jurdica desviou-se de sua natureza intrnseca, e pode mais servir a ocultar
atividades escusas que propriamente a viabilizar os casos acima descritos.
Tornou-se necessrio um instrumento jurdico capaz de penetrar este vu, e
assim sendo, criou-se o instituto da desconsiderao da personalidade
jurdica.3

3. Da Desconsiderao da Personalidade Jurdica

A teoria da desconsiderao tem origem na Inglaterra, mas seu

desenvolvimento se deu com maior grandeza nos Estados Unidos e na
Alemanha.4

Percebidos os inconvenientes supramencionados, toma atitude no sentido de

coibi-los o direito norte-americano, criando a doutrina da disregard of legal
entity. Passou-se, mediante seu emprego, a desconsiderar a personalidade
jurdica da sociedade quando verificada, por parte de seus dirigentes, prtica
de ato ilcito, abuso de poder, violao de norma estatutria ou infrao de
disposio legal.

Aplicar o instituto , portanto, conferir ao juiz a faculdade de negligenciar a

doutrina tradicional que envolve a conformao da Pessoa Jurdica, e, assim
sendo, permitir que os bens dos scios sejam atingidos pelas obrigaes por
ela contradas, observadas as devidas formalidades legais.

Embora aparentemente simples, este instituto esbarra em diversos conflitos

normativos, e sua aplicao no Brasil deu-se de forma um tanto quanto
instigante, vejamos.

O CC de 1916 concebia a Pessoa Jurdica de maneira mais rgida, como

podemos comprovar mediante simples leitura de seu art. 20 5, que versa que
no se confunde a pessoa jurdica com as pessoas de seus componentes.

A despeito desta peculiaridade, o jurista Rubens Requio, considerado o

pioneiro no estudo do tema, com sua afamada conferncia denominada
"Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica", deu o primeiro
e maior passo em direo implantao deste mecanismo no Brasil.

Aps muitos anos de aplicao alicerada majoritariamente na doutrina

inserida por Requio, a positivao do instituto em nosso ordenamento deu-
se com o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28 da lei 8.078/90). Novas
hipteses de desconsiderao surgiram em outros diplomas, como o art. 18
da lei antitruste6 e na lei 9.605/98, que versa sobre prejuzos ambientais, at
que fora finalmente inserido no CC de 2002, de maneira mais ampla e clara,
em seu art. 50 7.

Como pode-se perceber, o mecanismo da desconsiderao foi consagrado

em nossos dispositivos legais recentemente, e devido a este fato, nos
deparamos com uma jurisprudncia oscilante no tocante sua aplicao, o
que tornava necessria a insero deste dispositivo no Novo CPC (lei
13.105/15).

Neste ponto, cumpre ressaltar dois elementos do emprego deste dispositivo

que ainda no encontravam alicerces estveis em nossa legislao. O
primeiro deles aparece com o intuito de reforar que no se trata de ato
arbitrrio do juiz, posto que devem ser observadas as formalidades legais
para seu correto emprego, que sero ratificadas e melhor delimitadas pelo
novo diploma processual, como veremos em seguida. Em segundo lugar, a
aplicao deste instituto no constitui, de forma alguma, causa de extino
da pessoa jurdica. Embora se esteja penetrando o vu que a envolve, a
aplicao deste incidente somente deixa de lado, temporariamente, a
distino entre as pessoas dos scios e a pessoa jurdica que conformam.

A despeito desses princpios de aplicao, no entanto, ainda se v na

prestao jurisdicional brasileira o emprego indistinto deste dispositivo, e isso
se deve, sobretudo, ao fato de que seus alicerces so, ainda,
excessivamente casusticos. Muito embora at existam critrios sensveis
aplicao do instituto, sob a tica da teoria do abuso da personalidade - tanto
no desvio de personalidade quanto no desvio patrimonial - tais critrios so
ignorados, aplicando-se por regra a teoria menor mitigada de forma que
basta a dificuldade na localizao de bens para que a execuo recaia sobre
bens da pessoa natural, o que no parece em muitas situaes razovel.
No h definio clara e segura de quais so os critrios para que se aplique
a desconsiderao da personalidade jurdica, o que coloca em risco no
somente o tocante pessoa jurdica, mas tambm direitos materiais de
pessoas naturais e pode, ainda, desestimular a atividade empresarial como
um todo.

Reconhecer a autonomia da pessoa jurdica no pode se confundir com

tolerncia e complacncia diante de seu uso para fins fraudulentos e ilcitos.
Tendo isto em tela, e a fim de apaziguar um pouco o uso excessivamente
emprico deste mecanismo, o novo CPC pretende organizar garantir s
partes do processo maior lisura em sua aplicao.

4. O Instituto no novo CPC

O novo diploma processualista contar com um captulo autnomo para

disciplinar a aplicao do instituto, qual seja, o captulo IV do ttulo II,
denominado justamente "Do Incidente de Desconsiderao da Personalidade
Jurdica".

A redao que ter o art. 133 do novo CPC 8, que tratar desse incidente,
deve enterrar de uma vez por todas a tese de que o mecanismo jurdico deve
ser operado mediante ao autnoma na justia, posto que o texto permite
ao juiz, em qualquer processo ou procedimento, aplicar o instituto.

Interessante anotarmos, no entanto, que embora refute essa tese, a postura

adotada no novo codexacaba por aproximar-se dela, a medida que
determina a citao do polo passivo do incidente, que contar com o prazo
regular de 15 dias para se manifestar 9.

Essa alterao tambm exclui a possibilidade de se aplicar a

desconsiderao da personalidade jurdica ex oficio, posto que o incidente
proceder com a citao do polo passivo, como j dissemos, e ser resolvido
por intermdio de deciso interlocutria que poder ser desafiada por Agravo
de Instrumento10.

Esse conjunto de mudanas processadas no sentido de garantir o

contraditrio no procedimento de desconsiderao da personalidade jurdica
pode dar a impresso de que o novo Cdigo se preocupou em demasia com
a segurana patrimonial dos scios a serem executados.

Nesse diapaso, cumpre ressaltar, no entanto, que no h elementos que

impeam o magistrado de, no exerccio de seu poder geral de cautela,
conceder tutela que aproxime a aplicao do dispositivo resoluo til do
processo.11

As alteraes no tocante aplicao do mecanismo sobre o qual trata este

artigo tero pouco efeito em relao a casos em que for concedida tutela de
urgncia pelo juiz. Suponhamos que, durante uma execuo, o credor solicite
tutela de urgncia contra devedores cuja situao conforme-se em caso de
aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica.

Nesse caso, esse credor poder exigir a constrio dos bens dos devedores?
A resposta sim, para garantir a persecuo do resultado til do processo,
inalterado, portanto, o regime do poder geral de cautela do juiz.
Ao mesmo tempo, foram inseridos dois incisos no referido artigo. O segundo
deles nos chama a ateno, posto que trata de outra modalidade de
desconsiderao da personalidade jurdica, na qual quem comete ato
fraudulento e desviado de sua finalidade o scio, e no a administrao da
empresa em si.

Nesse caso, aplica-se o que convencionou-se chamar de desconsiderao

da personalidade jurdica inversa, posto que, neste caso, os bens do scio
so o alvo da execuo, e necessrio desconsiderar-se a personalidade
justamente para que a jurisdio possa atingi-los.

J no art. 134, refora-se o tratamento incidental que conferido

disregard doctrine no novo cdigo processualista, posto que
reitera o fato de que sua aplicao " cabvel em todas as fases do
processo de conhecimento, no cumprimento de sentena e tambm na
execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial".

O grande temor dos aplicadores est no fato de que hoje o Instituto

aplicado de forma gil, porm em muitas situaes de forma desarrazoada.
Com a nova sistemtica, dever ganhar em razoabilidade, mas poder
perder em agilidade. Ser que a aplicao predominantemente doutrinaria e
casustica no ganhava em celeridade o que se perdia em razoabilidade?
Ser que essa possvel perda em celeridade no poderia prejudicar a
efetividade do instituto, ao contrrio do que pretendeu o legislador quando
lanou mo das novas regras?

Na prtica, sempre pretendemos o melhor dos mundos, ou seja, razovel e

efetiva. O que se observa, em muitas ocasies, que o ritualismo e o
procedimentalismo inibem a efetividade. S o tempo dir. At o prximo
Registralhas!

5. Bibliografia

BORBA, Jos Edwaldo Tavares, Direito Societrio, 9 ed., Rio de Janeiro,

Renovar, 2004.
COSTA, Daniel Carnio, Consideraes sobre o poder geral de cautela,
Revista Cientfica Integrada Unaerp Campus Guaruj Ano 1 Edio 1
Maro/2012

SILVA, Caio Mario Pereira da, Instituies de Direito Civil, v. I, 20 ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2004.
__________
1
C. M. P. da SILVA, Instituies de Direito Civil, v. I, 20 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004,
pp. 297-298.
2
Art. 45: Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio
do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou
aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar
o ato constitutivo.
3
C. M. P, da SILVA, Instituies cit. (nota 1 supra), p. 277.
4
J. E. T. BORBA, Direito Societrio, 9 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 33.
5
Cdigo Civil de 1916, Art. 20, caput: As pessoas jurdicas tem existncia distinta da dos
seus membros.
6
Lei n. 8.884/94
7
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou scios da pessoa jurdica.
8
Art. 133. O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica ser instaurado a
pedido da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo. (Lei n
13.105/2015)
9
Art. 135. Instaurado o incidente, o scio ou a pessoa jurdica ser citado para manifestar-
se e requerer as provas cabveis no prazo de 15 (quinze) dias. (Lei n 13.105/2015)
10
Art. 1.015, IV da Lei 13.105/2015
11
D. C. COSTA, Consideraes sobre o poder geral de cautela, Revista Cientfica Integrada
Unaerp Campus Guaruj Ano 1 Edio 1 Maro/2012

__________

*O artigo foi escrito em coautoria com Carlos Alberto Kmpel

Imbriani, graduando da Faculdade de Direito da USP e pesquisador
jurdico.