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Presentacin

El presente diplomado On-line desarrolla de modo prctico, y paso a paso, todo


el proceso de contratacin. Durante el curso se realiza un estudio exegtico y
dogmtico de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N. 30225 y su
Reglamento, en contraposicin con el Decreto Legislativo N. 1017 y sus nor-
mas complementarias, abordando temas de uso cotidiano para los operadores
pblicos y privados que participan en el proceso de contratacin estatal, de
tal forma que puedan obtener en forma prctica y sencilla todo aquello que
requieren para la comprensin integral del procedimiento de contratacin de
bienes, servicios en general, consultoras y obras.
El contenido vertido en cada uno de los mdulos que conforman este diplo-
mado ayudarn al alumno a desarrollar en forma precisa y didctica aspectos
tales como la elaboracin del plan anual de contrataciones, la elaboracin de
las especificaciones tcnicas mnimas y los trminos de referencia, el procedi-
miento para una adecuada convocatoria, los requisitos formales de las ofertas
tcnicas y econmicas, las implicancias del valor estimado y el valor referencial,
la presentacin de recursos impugnativos, los plazos que rigen las norma de
contrataciones, entre otros.
El diplomado se encuentra actualizado y concordado con las recientes pu-
blicaciones sobre el rgimen de contrataciones del Estado, entre ellas como
ya mencionamos la Ley N. 30225 que entr en vigencia a 30 das de la
publicacin de su Reglamento- y que derog al Decreto Legislativo N. 1017
modificado por la Ley N. 29873, entre otras diversas Directivas que regulan
y regularn el proceso de contratacin estatal.
Este diplomado es un material que est dirigido especialmente a los operadores
pblicos o privados, abogados, administradores, gerentes financieros y profe-
sionales especializados en materia de contrataciones del Estado, as como para
estudiantes universitarios.
Lima, 22 de febrero de 2016.
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

MDULO I

Introduccin a las Contrataciones del


Estado
C o n t e n i d o

1. Finalidad de la normativa de contrataciones del Estado


1.1. Pautas principales de la nueva Ley de Contrataciones
1.2. El principio del value for money
1.3. La sobrevaloracin y la subvaluacin
1.4. La gestin por resultados
1.4.1. El sistema administrativo burocrtico
1.4.2. El nuevo sistema administrativo
1.4.3. El modelo de la nueva gestin pblica (NGP)
1.4.4. La gestin pblica por resultados (GpR)

2. Especialidad y aplicacin supletoria de la normativa de contrataciones


3.1. Especialidad
3.2. Aplicacin supletoria

3. Competencias en materia de contrataciones del Estado

4. Contexto de los principios presentes en la Nueva Ley de Contrataciones del Estad


4.1. Los Principios del rgimen de la contratacin pblica en la nueva Ley de Contratacio-
nes
4.1.1. Libertad de concurrencia
4.1.2. Igualdad de trato
4.1.3. Transparencia
4.1.4. Publicidad
4.1.5. Competencia
4.1.6. Eficacia y Eficiencia
4.1.7. Vigencia Tecnolgica
4.1.8. Sostenibilidad ambiental y social
4.1.9. Equidad
4.2 Otros principios aplicables al rgimen de contrataciones del Estado
4.2.1 Principio de legalidad
4.2.2 Principio del debido procedimiento
4.2.3 Principio de impulso de oficio
4.2.4. Principio de razonabilidad
4.2.5. Principio de imparcialidad
4.2.6. Principio de informalismo
4.2.7. Principio de presuncin de veracidad
4.2.8. Principio de conducta procedimental
4.2.9. Principio de celeridad
4.2.10. Principio de eficacia
4.2.11. Principio de verdad material

Mdulo I 3
4.2.12. Principio de participacin
4.2.13. Principio de simplicidad
4.2.14. Principio de uniformidad
4.2.15. Principio de predictibilidad
4.2.16. Principio de privilegio de controles posteriores

5. mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado


5.1. Supuestos de aplicacin subjetiva
5.2. Supuestos de aplicacin objetiva

6. Supuestos excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado


6.1. Supuestos excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado sujetos a supervisin
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

I
1. Finalidad de la normativa de contratacio-
nes del Estado
El 11 de julio de 2014 se public en el diario oficial El Peruano la nueva Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N. 30225, la cual, conforme a la octava
disposicin complementaria final, entra en vigencia a los treinta das calendario
contados a partir de la publicacin de su Reglamento, excepto la segunda y ter-
cera disposiciones complementarias finales, las cuales entran en vigencia a partir
del da siguiente de la publicacin de la norma en el diario oficial El Peruano.
Sobre el particular, el pasado 10 de diciembre del 2015 se public en el Diario
Oficial el Peruano, el Decreto Supremo N. 350-2015-EF que aprueba el Regla-
mento de la Ley N. 30225, Ley de contrataciones del Estado, la cual establece
las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector
Pblico en los procesos de contrataciones de bienes, servicios, consultoras y
obras que realicen; de conformidad con la Segunda Disposicin Complemen-
taria Final de la mencionada Ley.
Mediante la entrada en vigencia de esta nueva Ley de Contrataciones y su
Reglamento, comienza una etapa de desarrollo y consolidacin normativa,
acompaada de la implementacin de lneas de accin estratgicas, as como
de acciones operativas, que van a constituir un gran cambio. No solo en la
forma de regulacin, sino en la forma de gestionar los procesos de contratacin
pblica, y en su conceptualizacin, no como el fin, sino como el medio para
conseguir el fin pblico y la satisfaccin de una necesidad pblica1.
Este cambio atiende una realidad2 en la cual, () el Per ha tomado una senda
de crecimiento econmico alto y sostenido, a la vez que est logrando mejores
condiciones de bienestar para los habitantes. Esto determina la necesidad de
contar con un rgimen de contratacin pblica eficiente y orientada hacia la
gestin por resultados, que promueva y facilite las inversiones, y convierta el
presupuesto aportado por los ciudadanos en bienes, servicios y obras para
la comunidad. Por su parte, la sociedad exige que este rgimen sea, adems,

1 http://portal.osce.gob.pe/osce/content/con-la-nueva-ley-de-contrataciones-todo-est%C3%A1-bajo-el-
%C3%A1mbito-de-la-supervisi%C3%B3n-afirma
2 Mediante Oficio N. 088-2014-PR, de 18 de junio de 2014, se remiti al presidente del congreso de la repblica
el Proyecto de Ley N. 3626/2013-PE, relacionado con la Ley de Contrataciones del Estado.

Mdulo I 5
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

transparente, basado en la rendicin de cuentas y promotor de desarrollo e


inclusin social3.
Durante el discurso de apertura de la Conferencia Regional de la Dispute
Resolution Board Foundation DRBF (Fundacin de mesas de resolucin de
disputas), la Presidenta Ejecutiva delOrganismo Supervisor de las Contratacio-
nes del Estado - OSCE, Magali Rojas Delgado, afirm que con la nueva Ley de
Contrataciones del Estado se busca maximizar el valor de los recursos pblicos
bajo un enfoque de gestin por resultados en las contrataciones priorizando la
ejecucin del gasto con calidad, quedando todo en el mbito de supervisin
delOSCE.
Detall en este evento, que todas las Entidades Pblicas estn dentro del mar-
co general vinculndose el Plan Anual de Contrataciones al Plan Operativo
Institucional, brindndole al funcionario pblico mayor discrecionalidad para
el ejercicio de sus funciones, pero dndoles herramientas, con desarrollo de
capacidades y con una seria de lneas de accin estratgicas que tienen que
complementarse a este nuevo concepto normativo.
Magali Rojas dijo que una reforma importante es que la nueva Ley de Con-
trataciones del Estado Ley N. 30225, elimina la realizacin de convenios
de colaboracin con organismos internacionales para la realizacin de actos
preparatorios y/o procesos de seleccin, salvo los convenios de administracin
de recursos4.

1.1. Pautas principales de la nueva Ley de Contrataciones


El artculo 1 de la Nueva Ley seala que la nueva Ley de Contrataciones tiene
por finalidad la implementacin de los siguientes ejes principales:
Maximizar el valor de los recursos pblicos, donde la contratacin de bienes,
servicios y obra tiene un enfoque de gestin por resultados
Priorizar la calidad y otorgar mayor discrecionalidad al operador logstico
Fortalecer la vinculacin entre el Plan Anual de Contratacin y el Plan
Operativo Institucional
En ese sentido la Nueva Ley maximiza el valor (dinero) de los recursos pbli-
cos, tomando en consideracin el precio, rendimiento y vida til, condiciones
comerciales, tiempo de atencin ante fallas, costo por flete, mantenimiento y
otros elementos aplicables de acuerdo a la naturaleza de la contratacin.

3 Exposicin de motivos del Proyecto de Ley N. 3626/2013-PE.


4 http://portal.osce.gob.pe/osce/content/con-la-nueva-ley-de-contrataciones-todo-est%C3%A1-bajo-el-
%C3%A1mbito-de-la-supervisi%C3%B3n-afirma

6 Mdulo I
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Adems, el enfoque de gestin por resultados en las contrataciones de bienes,


servicios y obras, prioriza la calidad sobre las formalidades, otorgando mayor
discrecionalidad al operador logstico.
Sobre el particular, es preciso indicar que el Plan Anual de Contrataciones
ahora se encuentra vinculado al Plan Operativo Institucional (POI), que est
relacionado con el cuadro de necesidades, requerimientos priorizados y espe-
cificaciones tcnicas. Igualmente, brinda mayor diversidad en las alternativas
de seleccin, contratacin y solucin de controversias5.

1.2. El principio del value for money


El artculo 2 de la Ley N. 1017 que dej de estar en vigencia, seala que el
objeto de la Ley de Contrataciones del Estado es establecer las normas orien-
tadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones
que realicen las Entidades del Sector Pblico, de manera que stas se efecten
en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.
De igual forma, el artculo 1 de la Nueva Ley de Contrataciones, Ley N. 30225
establece como finalidad de la Nueva Ley de Contrataciones establecer normas
orientadas a maximizar el valor de los recursos pblicos que se invierten y a
promover la actuacin bajo el enfoque de gestin por resultados en las contra-
taciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efecten en
forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, [y] permitan
el cumplimiento de los fines pblicos y tengan una repercusin positiva en las
condiciones de vida de los ciudadanos.
Este objetivo que en la Ley N. 30225 se convierte en finalidad, busca maxi-
mizar el valor del dinero o en otras palabras busca conseguir el mejor valor
por la inversin realizada (value for money)6 siendo este un principio bsico de
las contrataciones pblicas que debe tomarse en consideracin con los dems
principios contemplados en el artculo 4 de la Ley N. 1017 y en el artculo 2
de la Ley N. 30225, cuando esta ltima entre en vigencia.
En ese sentido, el rea usuaria debe elaborar razonables especificaciones tcnicas
o trminos de referencia dependiendo del caso, con el propsito de permitir la
concurrencia de una pluralidad de proveedores en el mercado para la convo-
catoria del respectivo proceso de seleccin, evitando incluir especificaciones
o trminos innecesarios cuyo cumplimiento solo favorezca a determinados

5 http://portal.osce.gob.pe/osce/content/nueva-ley-de-contrataciones-gira-en-torno-seis-ejes-principales-asegura-el-
osce
6 En el Plan Estratgico de Contrataciones Pblicas del Estado peruano se seala como uno de los principios
esenciales de las contrataciones pblicas en los pases de muy buena gobernabilidad al mejor valor por la inver-
sin: obtener la mejor alternativa posible con los recursos disponibles (Value for Money) (pgina 6 del referido
documento).

Mdulo I 7
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

postores, o excluya injustificadamente la participacin de proveedores en un


sana competencia.
Asimismo, el rea usuaria debe evitar favorecer a un determinado grupo de
proveedores sin considerar las reales necesidades de la Entidad, puesto que
en cuyo caso estar incumpliendo la norma antes citada. Lo cual obviamente
generar para con las personas vinculadas responsabilidades de carcter ad-
ministrativo, civil y penal.
Del mismo modo, la norma citada en forma indirecta nos indica que las personas
encargadas de la elaboracin de las especificaciones tcnicas, (rea usuaria en
coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad),
debern evaluar en cada caso las alternativas tcnicas y las mejores posibilidades
que ofrece el mercado para la satisfaccin del requerimiento.
De esta manera, se advierte que la aplicacin del artculo 16 de la Nueva Ley
(requerimiento) debe ser consecuente con la finalidad legal referida a maximizar
el valor del dinero de los contribuyentes.
Por ejemplo, si el rea usuaria, en coordinacin con el rgano encargado de
las contrataciones de la Entidad, establece requisitos tcnicos mnimos que
realmente necesita que tenga el bien o servicio que solicita y que permite la
participacin de una pluralidad de postores, se alcanzar el objetivo planteado
por el artculo 2 de la Ley.
No obstante, el principio de Valor por dinero no debe ser aplicado aisladamen-
te, tal es as que, si una entidad decide contratar bienes usados no solo debe
analizar la contratacin a travs del principio de valor por dinero, sino que
tambin debe evaluar dicha situacin en funcin de otros principios como los
de Eficiencia7, Vigencia Tecnolgica8 o Razonabilidad9.
Por ejemplo, si luego de un anlisis pertinente, una Entidad determina que en un
caso concreto es vlido contratar bienes usados, pues ello resulta ms eficiente,
ello sera justificable y legal luego de un anlisis profundo de los requisitos y pro-
cedimientos previstos en la Ley y el Reglamento para la contratacin de bienes.

7 Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones ()


f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las mejores
condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y
humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia.
8 Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones ()
j) Principio de Vigencia Tecnolgica: Los bienes, servicios o la ejecucin de obras deben reunir las condiciones de
calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos,
desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con
posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos.
9 Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones ()
e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de seleccin el objeto de los contratos debe ser razonable,
en trminos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el inters pblico y el resultado esperado.

8 Mdulo I
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1.3. La sobrevaloracin y la subvaluacin


Los efectos de no realizar una contratacin bajo los parmetros del principio
del value for money pueden ocasionar que el Comit Especial o el rgano
encargado de las contrataciones considere que el valor referencial del objeto a
contratar en un procedimiento de seleccin sea menor que el valor del mercado
(subvaluacin) o mayor que el valor del mercado (sobrevaloracin). Situacin
que recae en la determinacin del valor referencial realizada por el rgano
Encargado de las Contrataciones encargado de la indagacin del mercado.
Sobre el particular, todo comit especial que observe que el valor referencial
no cumple con el principio del value for money, deber trasladar su obser-
vacin al rgano Encargado de las Contrataciones a fin que revise y opine
sobre el mismo y, de ser el caso, se vare el valor referencial. Si bien la norma
de contratacin pblica peruana no lo establece de manera expresa, el pedido
del Comit Especial debera tener el sustento documental correspondiente,
porque de lo contrario se estara permitiendo la realizacin de actuaciones
administrativas inmotivadas e infundadas que no se cien a los principios de
economa y celeridad.

1.4. La gestin por resultados


Para entender la necesidad del sistema de contrataciones de implementar
una norma que determine de forma explcita el desarrollo de los procesos de
seleccin en funcin a la gestin pblica por resultados, es vital entender las
diferencias entre el que ya no debera ser el sistema actual, pero lo sigue siendo
en mucho lugares un sistema desfasado y con poco alcance ciudadano- y el
nuevo sistema de gestin pblica por resultados que se busca implementar en
todo el sistema administrativo peruano. Para ello analizaremos en primer lugar
el sistema administrativo burocrtico y luego, el nuevo sistema administrativo
de gestin por resultados.

1.4.1. El sistema administrativo burocrtico10


El modelo de administracin burocrtica al que muchos estn acostumbra-
dos- busca la eficiencia como fin. En esa concepcin para lograr eficiencia se
despersonaliza la gestin, las personas tienen como fundamento el cumplimiento
de lo que la institucionalidad formal les define. Los funcionarios cumplen estric-
tamente lo establecido por el contenido del cargo y ejecutan lo que las normas
establecen sin discusin alguna. En ese sentido, los servidores pblicos se guan
por la obligacin y no toman en cuenta el servicio al ciudadano.

10 Cfr. Gestin Pblica (Material de Trabajo). Asociacin Civil Transparencia y Instituto para la Democracia y la
Asistencia Electoral - IDEA Internacional, 2008, p. 16-17. Vase: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/
con4_uibd.nsf/8453BD9D9F57489405257C0C0014A7FC/$FILE/Gesti%C3%B3n_P%C3%BAblica.pdf

Mdulo I 9
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

El paradigma de la organizacin burocrtica en la administracin pblica ha


inducido al desarrollo de un tipo de gestin cuya realidad ha sido el de servir
a la administracin misma, centrada en los intereses inmediatos y en las expec-
tativas de sus funcionarios y directivos. La legitimidad y legalidad de sus actos
han dependido del grado de sometimiento a los procedimientos consagrados
en el ordenamiento jurdico, independientemente de su eficacia material, de
su efectividad y, consecuentemente, de la responsabilidad pblica involucrada.

1.4.2. El nuevo sistema administrativo11


A diferencia de la organizacin burocrtica, el nuevo modelo administrativo,
que da origen al sistema de gestin por resultados, enfatiza el beneficio que la
sociedad percibe del accionar pblico. Los resultados no se miden en trminos
de insumos y procedimientos, sino en trminos de cambios de distinta escala
que se dan en el entorno de la organizacin pblica. No descuida el desarrollo
normativo, pero le preocupa ms la ejecucin que el apego a las normas. Para
ello agenda temas cruciales para la gestin, como las polticas de incentivo al
talento y ejecucin, los estndares de calidad y el desempeo, etc.
La nueva postura de la Ley N. 30225 vigente, asume claramente que las es-
tructuras internas as como su optimizacin permanente, son necesarias, pero
totalmente insuficientes para concretar resultados; que los procedimientos clave
deben ser reformados pero no solo en la perspectiva de optimizar el control
sino el servicio a la ciudadana y en este caso en aras de satisfacer de la me-
jor manera las necesidades de la administracin, que los recursos financieros
deben primordialmente ser aplicados de manera directa y vinculante con los
resultados y que los sistemas de informacin y gestin del conocimiento son
muy necesarios pero enfocados de manera estratgica.
En consecuencia, este nuevo sistema marca una divisin y diferencia con la
organizacin burocrtica que, de manera comparada, se visualiza en el siguiente
cuadro:
Cuadro Comparativo
El sistema burocrtico administrativo El nuevo sistema administrativo
Inters pblico definido por los expertos Resultados valorados por los ciudadanos
Eficiencia Calidad y valor
Administracin Produccin
Control Apego al espritu de las normas
Especificar funciones Identificar misin, servicios
Autoridad y estructura Clientes y resultados

11 Cfr. Gestin Pblica (Material de Trabajo). Asociacin Civil Transparencia y Instituto para la Democracia y la
Asistencia Electoral - IDEA Internacional, 2008, p. 17-18. Vase: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/
con4_uibd.nsf/8453BD9D9F57489405257C0C0014A7FC/$FILE/Gesti%C3%B3n_P%C3%BAblica.pdf

10 Mdulo I
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El sistema burocrtico administrativo El nuevo sistema administrativo


Justificar costos Entregar valor (valor pblico)

Implantar responsabilidad Construir la rendicin de cuentas


Fortalecer las relaciones de trabajo
Seguir reglas y procedimientos Entender y aplicar normas
Identificar y resolver problemas
Mejora continua de procesos
Operar sistemas administrativos Separar el servicio del control
Lograr apoyo para las normas
Ampliar las opciones del cliente
Alentar la accin colectiva
Ofrecer incentivos
Evaluar y analizar resultados
Practicar la retroalimentacin.

Fuente: Cfr. Gestin Pblica (Material de Trabajo). Asociacin Civil Transparencia e Instituto para la Democracia y la
Asistencia Electoral - IDEA Internacional, 2008. Vase: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/845
3BD9D9F57489405257C0C0014A7FC/$FILE/Gesti%C3%B3n_P%C3%BAblica.pdf

Bajo estas premisas la nueva gestin pblica implica un giro sustancial en el


ejercicio del gobierno, la gestin pblica y las contrataciones pblicas.

1.4.3. El modelo de la nueva gestin pblica (NGP)12


La nueva gestin pblica (NGP) fundada bajo el nuevo sistema administrativo
busca satisfacer las necesidades de los ciudadanos a travs de una gestin p-
blica eficiente y no solo eficaz. Para este enfoque, es imperativo el desarrollo de
servicios de mayor calidad en un marco de sistemas de control que permitan
transparencia en los procesos de eleccin de planes y sobre todo resultados,
as como en los proyectos de participacin ciudadana, la NGP es el paradigma
donde se inscriben los distintos procesos de cambio en la organizacin y gestin
de las administraciones pblicas. Es un enfoque que intenta incorporar algu-
nos elementos de la lgica privada a las organizaciones pblicas. En sntesis la
Nueva Gestin Pblica est fundamentada sobre:
La formulacin estratgica de polticas de desarrollo y gestin.
La gradual eliminacin del modelo burocrtico hacia una gestin por resul-
tados.
La creacin del valor pblico.
El desarrollo de las instituciones y dimensionamiento adecuado del Estado.
El mejoramiento de las conquistas macroeconmicas y la equidad social.
La nueva gestin pblica, entiende que, la responsabilidad de la nueva gerencia
pblica est ligada a la eficacia y eficiencia de su gestin y no solo al cumpli-

12 Cfr. Gestin Pblica (Material de Trabajo). Asociacin Civil Transparencia y Instituto para la Democracia y la
Asistencia Electoral - IDEA Internacional, 2008, p. 18-19. Vase: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/
con4_uibd.nsf/8453BD9D9F57489405257C0C0014A7FC/$FILE/Gesti%C3%B3n_P%C3%BAblica.pdf

Mdulo I 11
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

miento de sus mandatos. Se propone separar el diseo de polticas pblicas


de su administracin, reemplazar la burocracia por competencia e incentivos.
En esta perspectiva, enfrenta desafos buscando lograr metas y resultados trans-
parentes dando la suficiente flexibilidad a los servidores de la administracin
pblica para determinar cmo alcanzarlas. Tal es as que, la administracin
pblica como prestadora de servicios para los ciudadanos no podr liberarse
de la responsabilidad de prestar stos de manera eficiente y efectiva, sin dejar
de buscar la generacin de resultados.

1.4.4. La gestin pblica por resultados (GpR)13


La GpR implica una administracin de las organizaciones pblicas focalizadas
en la evaluacin del cumplimiento de acciones estratgicas definidas en un
plan de gobierno y un plan de desarrollo. En otras palabras, es un enfoque
de gestin que busca incrementar la eficacia y el impacto de la polticas del
sector pblico a travs de una mayor responsabilidad de los funcionarios por
los resultados de su gestin.
La implantacin de un proceso de Modernizacin de la Gestin Pblica, en
este sentido puede ser entendido, como la incorporacin de nuevos enfoques
de ndole corporativo, tales como Reingeniera, Benchmarking, Outsourcing,
etc., con la finalidad de superar la administracin burocrtica que caracterizaba
a los pases menos desarrollados.
Asimismo, este cambio cultural debe contemplar a los funcionarios pblicos,
de tal modo que se impulsaran polticas de personal, centradas en premiar el
buen desempeo, fomentar la capacitacin y el perfeccionamiento profesional,
hoy ausentes en la gestin pblica peruana.
Por ejemplo, en el Per, la Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del
Estado (Ley N. 27658), tiene como finalidad fundamental la obtencin de
mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una
mejor atencin a la ciudadana, priorizando y optimizando el uso de los recursos
pblicos. En este marco el objetivo es alcanzar un Estado:
Al servicio de la ciudadana. La accin del Estado debe centrarse en beneficiar
a su poblacin generando oportunidades para su desarrollo y bienestar.
Con canales efectivos de participacin ciudadana. El estado debe escuchar y
recoger las propuestas de la ciudadana y establecer alianzas pblico privadas
en todas sus instancias de gobierno.

13 Cfr. Gestin Pblica (Material de Trabajo). Asociacin Civil Transparencia y Instituto para la Democracia y la
Asistencia Electoral - IDEA Internacional, 2008, p. 19-21. Vase: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/
con4_uibd.nsf/8453BD9D9F57489405257C0C0014A7FC/$FILE/Gesti%C3%B3n_P%C3%BAblica.pdf

12 Mdulo I
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Descentralizado y desconcentrado. El poder se ejerce de forma descentrali-


zada, de manera armnica y con sentido de colaboracin entre los diferentes
niveles de gobierno. La asignacin de funciones se realiza teniendo en con-
sideracin a un buen servicio al ciudadano.
Transparente en su gestin. La comunidad debe estar informada peridi-
camente sobre las acciones de gobierno a travs de diferentes medios de
rendicin de cuentas.
Con servidores pblicos competentes y debidamente remunerados. Se pro-
mueve su capacitacin y perfeccionamiento, remuneraciones en funcin al
desempeo y calificacin, con incentivos a la eficiencia y eficacia.
Fiscalmente equilibrado. Los ingresos que financian la inversin y el gasto
pblico tienen una relacin de armona.
De este modo, el enfoque que debe orientar y marcar el paso de la moderniza-
cin del Estado es institucionalizar la gestin por resultados, a travs del uso de
modernos recursos tecnolgicos, como la planificacin estratgica y concertada,
la incorporacin de sistemas de monitoreo y evaluacin, la rendicin pblica y
peridica de cuentas, la transparencia a fin de garantizar canales que permitan
el control de las acciones del Estado.
La estructura y organizacin de la Administracin Pblica, deben ser dinmi-
cas y responder de manera efectiva al cumplimiento de los objetivos y metas
sealados en los planes. La organizacin debe estructurarse para responder al
cumplimiento de la misin, que a su vez est articulada a la visin, donde las
funciones no se cumplan en s misma, sino a travs de proyectos y actividades
en el marco de una cultura de proyecto, donde toda accin gubernamental este
orientado a cumplir un objetivo y por lo tanto a producir un resultado.

2. Especialidad y aplicacin supletoria de la


normativa de contrataciones

3.1. Especialidad
La Primera Disposicin Complementaria Final de la Nueva Ley de Contra-
taciones, y la Primera Disposicin Complementaria Final de su Reglamento
establecen que Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho
pblico y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. Precisando
que para aquello que no haya sido previsto en la Ley y su Reglamento, resulta
de aplicacin supletoria las normas de derecho pblico y, solo en ausencia de
stas, las de derecho privado.

Mdulo I 13
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

De otro lado, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General, seala que los procedimientos especiales
creados y regulados como tales por ley expresa y atendiendo a la singularidad
de la materia, se rigen supletoriamente por la Ley 27444 en aquellos aspectos
no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.
En ese sentido, la Nueva Ley de Contrataciones y su Reglamento prevalecen,
en materia de contrataciones pblicas que le es propia, sobre cualquier otra
norma; en tanto no exista norma con rango de ley que disponga una excepcin
a su aplicacin; adems de reconocer que existen determinados instrumentos
legales, tambin de carcter especial, que regulan otras materias relacionadas
con las contrataciones del Estado, como las normas presupuestarias, de abas-
tecimiento, entre otras.

3.2. Aplicacin supletoria


[E]n principio, toda normativa especial debe ser aplicada a la materia espec-
fica que la misma pretende regular. Sin embargo, durante la aplicacin de una
norma especial pueden advertirse ciertos vacos o deficiencias que pueden ser
previstos por la normativa general. En estos casos se configura la aplicacin
supletoria de la norma general por defecto de la norma especial.
En efecto, la supletoriedad implica la existencia de () la norma uno, a la que
le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la
norma dos, que s contiene una regulacin para tal hecho, llamada supletoria,
las que comnmente se conectan o vinculan a travs de una remisin. La aplica-
cin supletoria de normas est condicionada a que no exista incompatibilidad
de naturaleza entre los ordenamientos vinculados.
As, se entiende que la relacin que conecta a ambas normas puede graficarse
en la satisfaccin que la norma general otorga a los vacos legales originados
en la norma especial14.
No obstante, el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece
que: Las disposiciones del Cdigo Civil se aplicarn supletoriamente a las re-
laciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con ellas.
Sobre el particular, Marcial Rubio ha precisado que la aplicacin supletoria de
las normas del Cdigo Civil opera siempre que no sean incompatibles con
su naturaleza, es decir, que las normas del Cdigo Civil, supletorias, sean
compatibles con la naturaleza de las normas suplidas. Asimismo, respecto de
la manera de determinar dicha compatibilidad, indica que () no puede

14 OPININ N. 051-2008/DOP

14 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

establecerse reglas generales y vlidas para todos los casos. Simplemente, el


criterio metodolgico a adoptar ser el de analizar en cada situacin, los prin-
cipios subyacentes al caso materia de estudio, y compararlos con los principios
correspondientes a la normatividad civil que sera supletoriamente aplicable15.
Como se advierte, el Cdigo Civil establece la aplicacin supletoria de sus
normas a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes del
ordenamiento jurdico nacional, siempre que sean compatibles. Es decir, que
la naturaleza de las normas suplidas sea compatible con la naturaleza de las
normas supletorias.
Por ejemplo, para el caso de vinculaciones a travs de contratos administrati-
vos, cabe precisar que si bien el contrato administrativo presenta caractersticas
especiales que lo diferencian de los contratos privados regulados por el C-
digo Civil en el primero prima el inters pblico que la Entidad contratante
persigue-, ello no enerva el hecho que nos encontremos ante un acuerdo de
voluntades a travs del cual tanto la Entidad como el contratista buscan satis-
facer su respectivo inters. En este aspecto no existe mayor diferencia entre los
contratos administrativos y los contratos privados. La diferencia fundamental
se encuentra en la potestad de la Entidad contratante de ejercer sus especiales
prorrogativas, tambin denominadas clusulas exorbitantes, que le permiten un
margen de discrecionalidad en la ejecucin contractual a efectos de conseguir
la satisfaccin del inters pblico por el que ha contratado. Por consiguiente,
pude y debe reconocerse la aplicacin supletoria del Cdigo Civil () en los
aspectos en que resulten compatibles16.

3. Competencias en materia de contrataciones


del Estado
El artculo 2 del Reglamento de la Nueva Ley de Contrataciones establece
que [l]as normas sobre contrataciones del Estado establecidas en la Ley y el
presente Reglamento son de mbito nacional, siendo competencia exclusiva del
Ministerio de Economa y Finanzas el diseo de polticas sobre dicha materia
y su regulacin ().
Sobre el particular cabe sealar que, la Competencia pertenece al rgano y
no al Titular y se define a partir del derecho positivo sobre la base del Principio
de la Legalidad, siendo que, a travs de este principio, se establece la esfera
de las atribuciones de los entes y rganos, constituyendo as un conjunto de

15 Rubio Correa, Marcial. Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Volumen III, Ttulo Preliminar, sexta edicin. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1993, Pg. 163.
16 OPININ N. 050-2009/DTN

Mdulo I 15
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

facultades y obligaciones que un rgano puede y debe ejercer legtimamente,


siendo su observancia indispensable para la actuacin vlida del rgano.
Si la Competencia es la capacidad, la Funcin es el ejercicio de sta. La funcin
est conformada por una categora nica de prestaciones y actividades pblicas
para alcanzar el fin de la comunidad poltica: el bien comn ().
De esta manera, las funciones ejecutadas por los determinaos rganos com-
petentes se identifican con los fines de la actividad estatal, y se traducen en la
imperativa ejecucin de actividades de carcter material (econmico-social)
para el logro de los objetivos de la comunidad poltica. De tal modo que la
Funcin Administrativa Pblica se exterioriza en dos aspectos sustanciales:
la actividad directiva, de orientacin; y la directa, de ejecucin, de gestin y
servicio, no obstante con las nuevas modificaciones esta perspectiva cambia.
Desde esta perspectiva el Artculo 2 del Reglamento establece con claridad la
Competencia en materia de contrataciones del Estado, para que el MEF disee
polticas sobre dicha materia y su regulacin. En este orden tenemos el Decre-
to Supremo N. 117-2014-EF que aprueba el Reglamento de Organizacin y
Funciones del Ministerio de Economa y Finanzas el cual detalla que:
Artculo 2.- Competencias
2.1 El Ministerio de Economa y Finanzas, de conformidad con las leyes res-
pectivas, tiene competencias en materias de carcter econmico, financiero,
fiscal, escalas remunerativas y beneficios de toda ndole en el sector pblico,
previsional pblico y privado en el mbito de su competencia, inversin
pblica y privada, presupuesto pblico, endeudamiento pblico, tesorera,
contabilidad, tributario, ingresos no tributarios, aduanero, arancelario y
contrataciones pblicas; as como en armonizar la actividad econmica y
financiera nacional para promover su competitividad, la mejora continua de
productividad y el funcionamiento eficiente de los mercados; y las dems
que se le asignen por Ley.
2.2 El Ministerio de Economa y Finanzas ejerce sus competencias a travs del
cumplimiento de funciones orientadas al logro de los objetivos y metas del
Estado, en el marco de la poltica nacional econmica y financiera.
Asimismo,
Artculo 3.- Funciones Generales
El Ministerio de Economa y Finanzas tiene las siguientes funciones generales:
a) Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la poltica
econmica y financiera nacional y sectorial, aplicable a todos los niveles de
gobierno;

16 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

b) Dictar normas y lineamientos tcnicos para la adecuada ejecucin y su-


pervisin de la poltica econmica y financiera, la gestin de los recursos
pblicos, as como para el otorgamiento y reconocimiento de derechos, la
fiscalizacin y la sancin, en materias de su competencia;
c) Ejercer la rectora de los Sistemas Administrativos de Presupuesto Pblico,
Tesorera, Endeudamiento Pblico, Contabilidad e Inversin Pblica;
d) Formular, proponer, ejecutar y evaluar los lineamientos de poltica econ-
mica y financiera establecidos en el Marco Macroeconmico Multianual
(MMM);
e) Evaluar la integralidad y consistencia de las polticas pblicas en relacin
con la poltica econmica y financiera en general, en el corto, mediano y
largo plazo;
f) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamientos
tcnicos en materia de descentralizacin fiscal, con el objetivo de propiciar
la eficiencia, equidad distributiva y estabilidad macroeconmica;
g) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamientos
tcnicos en materia de presupuesto del sector pblico, a fin que los crditos
presupuestarios preserven la estabilidad conforme al marco del equilibrio
fiscal entre la previsible evolucin de los ingresos y los recursos a asignar,
e incrementen la calidad y desempeo del gasto del sector pblico, de
conformidad con las polticas pblicas;
h) Formular el anteproyecto de las leyes anuales del Presupuesto del Sector
Pblico, de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Pblico y de
Endeudamiento del Sector Pblico;
i) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamien-
tos tcnicos en materia de gestin remunerativa y previsional del sector
pblico, de conformidad con las leyes de la materia y en el mbito de su
competencia;
j) Realizar el anlisis fiscal y financiero de las medidas en materia de poltica
remunerativa y previsional del sector pblico, para efectos de determinar
su viabilidad y sostenibilidad financiera y presupuestal, en coordinacin
con las dems entidades pblicas compet entes, segn corresponda;
k) Administrar la informacin de la planilla centralizada del personal activo y
pensionista del sector pblico, por medio del Aplicativo Informtico para
el Registro Centralizado de Planillas y de Datos de los Recursos Humanos
del Sector Pblico - Aplicativo Informtico;

Mdulo I 17
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

I) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamientos


tcnicos sobre materia tributaria, ingresos no tributarios, aduanera, aran-
celaria, de ingresos fiscales e ingresos pblicos en general;
m) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamientos
tcnicos para la administracin de los fondos pblicos, en las entidades y
organismos del sector pblico;
n) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamientos
tcnicos para la concertacin de operaciones de endeudamiento y de ad-
ministracin de la deuda pblica;
o) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamientos
tcnicos que permitan armonizar la informacin contable de las entidades
del sector pblico y del sector privado, as como para elaborar las cuentas
nacionales, la Cuenta General de la Repblica, las cuentas fiscales y efectuar
el planeamiento que corresponda;
p) Dirigir y coordinar el proceso de elaboracin de las estadsticas de las fi-
nanzas pblicas del pas, de acuerdo con los estndares internacionales;
q) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamientos
tcnicos para una adecuada gestin de los riesgos que afecten a las finanzas
pblicas;
r) Formular, proponer, ejecutar y evaluar polticas, normas y lineamientos
tcnicos sobre materia de inversin pblica y privada;
s) Formular, proponer, ejecutar y evaluar polticas, normas y lineamientos
tcnicos con el fin de optimizar el uso de los recursos pblicos destinados
a los proyectos de inversin pblica en sus diferentes fases;
t) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamientos
tcnicos para el desarrollo del mercado de valores de deuda pblica, en el
marco de una gestin global de activos y pasivos financieros;
u) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamientos
tcnicos para el desarrollo de los mercados financieros y previsional privado
en el mbito de su competencia;
v) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamientos
tcnicos sobre restricciones al comercio, en el marco de su competencia,
asuntos aduaneros, arancelarios, competencia y calidad normativa, as
como, asegurar la consistencia de los procesos de integracin econmica,
a cargo del sector competente, con la poltica econmica general, con el
objetivo de promover la eficiente asignacin de recursos y aumentos con-
tinuos de la productividad y competitividad;

18 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

w) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las polticas, normas y lineamientos


tcnicos en materia de contrataciones del Estado;
x) Aprobar las disposiciones normativas que le correspondan en el mbito de
su competencia;
y) Cumplir y hacer cumplir el marco normativo relacionado con su mbito de
competencia, ejerciendo la potestad sancionadora que le corresponde;
z) Resolver las controversias tributarias, cuando ello le corresponda conforme
a Ley, as como aquellos referidos a materias no tributarias, que le sean
asignadas por Ley, como las regalas mineras, de acuerdo a la normatividad
vigente;
aa) Resolver en ltima instancia administrativa las reclamaciones inter-
puestas contra los organismos pblicos adscritos o entidades pblicas
vinculadas al Sector, salvo en los casos que la Ley seale lo contrario;
bb) Emitir opiniones de carcter tcnico legal en las materias de su com-
petencia;
cc) Coordinar la defensa judicial del Ministerio y de los organismos pblicos
adscritos y entidades pblicas vinculadas al Sector;
dd) Coordinar la defensa del Estado en las controversias internacionales
en materia de inversin;
ee) Coordinar con los dems Ministerios y organismos de la administracin
pblica las actividades vinculadas a su mbito de competencia; y,
ff) Otras que le asigne la Ley.

4. Contexto de los principios presentes en la


Nueva Ley de Contrataciones del Estado
Los fundamentos que deben orientar tanto la interpretacin de la ley como su
aplicacin estn contenidos en los principios establecidos en el artculo 2 de la
Ley, principios que por lo dems estn contemplados en los diferentes textos
internacionales existentes en materia de contratacin pblica, como son la Di-
rectiva de la Unin Europea sobre Contratacin Pblica de 2014, el Acuerdo
sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial del Comercio de 1994
y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratacin Pblica de 2011.
Una primera cuestin a tener en cuenta es que la nueva Ley contiene 9 principios
mientras que la Ley aprobada por el Decreto Legislativo N. 1017 contiene 13
principios. La nueva ley solo contempla, entre otros, los principios de Publici-

Mdulo I 19
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

dad, Competencia, Eficiencia y Eficacia, Vigencia Tecnolgica, Sostenibilidad


Ambiental y Social y Equidad. Esta reduccin se debe fundamentalmente a
dos factores.
Los principios de desarrollo humano, de eficiencia, razonabilidad y economa
estn incluidos, el primero de los nombrados en el principio de sostenibilidad
ambiental y social y los dems en el principio de eficiencia y eficacia.
En esta misma lnea de razonamiento se considera pertinente la eliminacin
del principio de moralidad e imparcialidad, toda vez que la Ley del Cdigo de
tica de la funcin pblica regula suficientemente la materia. No est dems
anotar que la imparcialidad en el ofrecimiento de informacin est considerada
expresamente. Siendo entonces los principios de la nueva Ley los siguientes:

4.1. Los Principios del rgimen de la contratacin pblica en la nueva


Ley de Contrataciones
La Nueva Ley de Contrataciones seala como Principios que rigen las contra-
taciones del Estado a los siguientes:
Artculo 2. Principios que rigen las contrataciones
Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes
principios, sin perjuicio de la aplicacin de otros principios generales del dere-
cho pblico. Estos principios sirven de criterio interpretativo e integrador para
la aplicacin de la presente Ley y su reglamento, y como parmetros para la
actuacin de quienes intervengan en dichas contrataciones:
a) Libertad de concurrencia. Las Entidades promueven el libre acceso y par-
ticipacin de proveedores en los procesos de contratacin que realicen,
debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se
encuentra prohibida la adopcin de prcticas que limiten o afecten la libre
concurrencia de proveedores.
b) Igualdad de trato. Todos los proveedores deben disponer de las mismas
oportunidades para formular sus ofertas, encontrndose prohibida la exis-
tencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio
manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera
diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean
tratadas de manera idntica siempre que ese trato cuente con una justifica-
cin objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia
efectiva.
c) Transparencia. Las Entidades proporcionan informacin clara y coheren-
te con el fin de que el proceso de contratacin sea comprendido por los

20 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo


condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio
respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurdico.
d) Publicidad. El proceso de contratacin debe ser objeto de publicidad y
difusin con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia
efectiva, facilitando la supervisin y el control de las contrataciones.
e) Competencia. Los procesos de contratacin incluyen disposiciones que
permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la
propuesta ms ventajosa para satisfacer el inters pblico que subyace a la
contratacin. Se encuentra prohibida la adopcin de prcticas que restrinjan
o afecten la competencia.
f) Eficacia y Eficiencia. El proceso de contratacin y las decisiones que se
adopten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas
y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realizacin de for-
malidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfaccin
del inters pblico, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los
recursos pblicos.
g) Vigencia Tecnolgica. Los bienes, servicios y obras deben reunir las con-
diciones de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir
con efectividad la finalidad pblica para los que son requeridos, por un
determinado y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuar-
se, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientficos y
tecnolgicos.
h) Sostenibilidad ambiental y social. En el diseo y desarrollo de los procesos
de contratacin pblica se consideran criterios y prcticas que permitan
contribuir tanto a la proteccin medioambiental como social y al desarrollo
humano.
i) Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una
razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las
facultades que corresponden al Estado en la gestin del inters general.

4.1.1. Libertad de concurrencia


Las Entidades promueven el libre acceso y participacin de proveedores en los
procesos de contratacin que realicen, debiendo evitarse exigencias y formali-
dades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopcin de prcticas
que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.

Mdulo I 21
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

Por tanto, bajo este principio en los procesos de contrataciones se incluirn


regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial
concurrencia, pluralidad y participacin de postores. En ese sentido se busca
fomentar la mayor participacin de postores, a travs de la creacin de reglas
que no puedan ser definidas como barreras burocrticas, al respecto hace
poco se disminuy los requisitos en materia de traducciones, lo cual creemos
se encuentra acorde al fomento de la libre concurrencia.

4.1.2. Igualdad de trato


Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formu-
lar sus ofertas, encontrndose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y,
en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio
exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que
situaciones diferentes no sean tratadas de manera idntica siempre que ese trato
cuente con una justificacin objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de
una competencia efectiva.

4.1.3. Transparencia
Las Entidades proporcionan informacin clara y coherente con el fin de que el
proceso de contratacin sea comprendido por los proveedores garantizando la
libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato,
objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas
en el ordenamiento jurdico.
Por tanto, bajo este principio toda contratacin deber realizarse sobre la base
de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los
postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin
correspondiente, salvo las excepciones en el ordenamiento. La convocatoria,
el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico cono-
cimiento.
Ejemplo:
Sin perjuicio de lo anterior, en atencin al Principio de Transparencia previsto
en el artculo 4 de la Ley, deber publicar en el Sistema Electrnico de Con-
trataciones del Estado (SEACE) un Informe Tcnico en el que se indiquen las
razones tcnicas por las cules solo un Administrador de Empresas, teniendo
en cuenta las funciones que desempear, puede cubrir el puesto de Asistente
Administrativo de la Obra , en caso contrario, de conformidad con los Princi-
pios de Libre Concurrencia y Competencia previstos en el artculo 4 de la Ley
se deber admitir la participacin de profesionales de otras especialidades, los

22 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

mismos que debern ser indicados expresamente en las Bases (Pronunciamiento


N 396-2012/DSU).

4.1.4. Publicidad
El proceso de contratacin debe ser objeto de publicidad y difusin con la
finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando
la supervisin y el control de las contrataciones.
Por tanto, bajo este principio las convocatorias de los procesos de seleccin y
los actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y
difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar () un seguimiento estricto
de todos los documentos que la normativa de contrataciones obliga a que sean
publicados en el portal del SEACE.
Ejemplo:
Sin perjuicio de lo expuesto, a efectos de dotar de transparencia al presente
proceso, deber publicarse las cotizaciones presentadas para determinar el valor
referencial, de las cuales se desprenda que se ha incluido los requerimientos
tcnicos mnimos, entre ellos, el personal mnimo conformado por treinta (30)
personas, dentro del valor referencial (Pronunciamiento N 394-2010/DTN).

4.1.5. Competencia
Los procesos de contratacin incluyen disposiciones que permiten establecer
condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta ms ventajosa
para satisfacer el inters pblico que subyace a la contratacin. Se encuentra
prohibida la adopcin de prcticas que restrinjan o afecten la competencia.
Ejemplo:
En el caso que nos ocupa, los bienes a adquirirse en el tem N 07, son: ES-
TANTERA METLICA DE NGULOS RANURADOS; por lo que, conforme a
lo establecido en las Bases Integradas, la experiencia puede ser acreditada con
la venta de este bien o de sus similares. Para efecto de considerar a los bienes
similares, en el presente caso, tratndose de experiencia en ventas, vlidamente
se puede acreditar con la documentacin que respalde haber realizado ventas
en bienes relacionados a mobiliario; es decir, muebles en general; criterio que
ha sido considerado por este Colegiado en anteriores pronunciamientos. Aho-
ra bien, la experiencia puede acreditarse no nicamente con prestaciones en
ventas de bienes iguales, sino con aquellos que resultan similares; por lo que,
establecer lo contrario, implicara contravenir el principio de libre competencia,
y restringir la experiencia de manera exclusiva a la ejecucin de una determi-
nada prestacin, recortando dicha experiencia del postor, que si bien no se ha

Mdulo I 23
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

dedicado a suministrar idntico producto, cuenta con experiencia en el mercado


por suministrar productos similares (Resolucin N 1058.2008.TC-02).

4.1.6. Eficacia y Eficiencia


El proceso de contratacin y las decisiones que se adopten en el mismo deben
orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priori-
zando estos sobre la realizacin de formalidades no esenciales, garantizando la
efectiva y oportuna satisfaccin del inters pblico, bajo condiciones de calidad
y con el mejor uso de los recursos pblicos.
Ahora bien es necesario entender que tanto la eficacia como la eficiencia abor-
dan diferentes conceptos. La eficacia puede ser entendida como la cualidad
para lograr una tarea o desarrollar un proyecto, en otras palabras podemos
decir que la eficacia es la capacidad para cumplir con una tarea determinada.
Por tanto, la eficacia se encuentra vinculada con la realizacin y culminacin
de una tarea, sin importar el tiempo o el costo.
Mientras que, la eficiencia implica el logro de la misma tarea o proyecto pero
con menos recursos y tiempo. Ello quiere decir, que la eficiencia denota opti-
mizacin de recursos, es decir, hacer lo mejor que se pueda hacer con la menor
cantidad de recursos.
Por tanto, bajo ambos conceptos las contrataciones que realicen las Entidades
debern efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de
ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos
disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, econo-
ma y eficacia. Este principio guarda estrecha relacin con la finalidad de la
ley de contrataciones y el principio del Value for money, que busca obtener la
mejor calidad de productos pero dentro del menor precio posible, de manera
equilibrada. Por tanto, las contrataciones que realicen las Entidades debern
efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin
y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles.
Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia.
Es necesario resaltar que el Tribunal Constitucional seala que la eficiencia
en el manejo de recursos no solo ser exigible en la adjudicacin a la mejor
oferta tcnica y econmica, sino tambin en el diseo del propio programa
anual de adquisiciones que cada Entidad efecte respecto a sus necesidades
(EXP. N. 020-2003-AI/TC).
Ejemplo:
Por otro lado, el artculo 40.1.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N. 27444, dispone que las Entidades estn prohibidas de solicitar

24 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

a los administrados la presentacin de documentos que hayan sido expedidos


por la misma Entidad o por otras Entidades pblicas del sector, en cuyo caso
corresponde recabarlas a la propia Entidad a solicitud del Administrado. Como
es evidente, esta norma no es aplicable a los procesos de seleccin, pues bastara
que los postores ofrezcan documentos que obran en la Entidad o en alguna
dependencia del sector al que pertenece ella, sin presentarlos fsicamente, para
que el Comit Especial se vea en la obligacin de acudir, indagar y obtener la
documentacin de sus archivos o del de otras Entidades y as desplegar una
actividad, que no es su deber ni obligacin y que, en puridad, le corresponde
desarrollar al propio administrado, quien es el que est en mejor disposicin y
es el interesado en obtener dicha documentacin, lo que adems contraviene el
Principio de Eficiencia que debe regir las contrataciones del Estado (Resolucin
N 871.2008.TC-4).

4.1.7. Vigencia Tecnolgica


Los bienes, servicios y obras deben reunir las condiciones de calidad y mo-
dernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad la finalidad
pblica para los que son requeridos, por un determinado y previsible tiempo
de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera
el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos.
Por tanto, bajo este principio los bienes, servicios o la ejecucin de obras deben
reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para
cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo
momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo
de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera
el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos. Un ejemplo de la aplicacin
de este principio es la necesidad de reconvertir los sistemas operativos de las
diversas Entidades que an cuentan con el sistema operativo Windows Vista,
a uno ms actualizado, ante el anuncio de Microsoft, que comunica al pblico
usuario que dejar de actualizar dicho sistema operativo, lo que a larga, lo dejar
obsoleto o vulnerable a diversos ataques informticos, por tanto una entidad
que no actualice, este sistema, se encontrar incumpliendo el principio reseado.
Ejemplo:
Sin embargo, estando a la omisin de parte de la Entidad de emitir sustento
tcnico que permita confirmar esta situacin, corresponde exhortarla a que,
previamente a la suscripcin del contrato, y en observancia del privilegio de
controles posteriores del cual goza, verifique si los productos propuestos por el
postor ganador cumplen las exigencias requeridas por las Bases y si, de ser el
caso, se ajustan a la necesidad de la contratante, para cuyo propsito deber
cotejar si la superioridad a la que alude este adjudicatario resulta de la aplicacin

Mdulo I 25
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

del principio de vigencia tecnolgica recogido en el numeral 7 del artculo 3 de


la Ley (Resolucin N 387.2008.TC-4).

4.1.8. Sostenibilidad ambiental y social


En el diseo y desarrollo de los procesos de contratacin pblica se consideran
criterios y prcticas que permitan contribuir tanto a la proteccin medioam-
biental como social y al desarrollo humano.
Por tanto, bajo este principio en toda contratacin se aplicarn criterios para
garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales
negativos en concordancia con las normas de la materia. Al respecto cabe
destacar la promocin de las Compras verdes. Las cuales son una poltica
de compra ecolgica que busca, adquirir bienes, prestar servicios y construir
infraestructura con el menor impacto ambiental posible, ejemplo de ello es la
adquisicin de bus para el metropolitano a gas natural. Asimismo, este prin-
cipio implica que las contrataciones tomen en cuenta sostenibilidad del bien
durante su vida til, el costo de eliminacin del bien, el cual debe ser el menos
perjudicial. Por ejemplo, este ltimo supuesto promovera la adquisicin de
productos biodegradables.
Ejemplo:
Al respecto, en el informe tcnico remitido con ocasin de la elevacin de
observaciones el Comit Especial manifiesta que no se permite la acredita-
cin del gas refrigerante R404A, dado que es la combinacin de diferentes
tipos de refrigerantes y por tener estas caractersticas segn el Reglamento CE
N 842/2006, tiene un potencial de calentamiento global GWP de 3784 en
comparacin a los 1300 de potencial de calentamiento global GWP del Gas
Refrigerante R-134, en tal sentido y en aplicacin al Principio de Sostenibilidad
Ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia
con las normas de la materia, no se acogi dicha observacin (Pronunciamiento
N 094-2011/DSU).
Asimismo, bajo este mismo principio se busca que la contratacin pblica
coadyuve al desarrollo humano en el mbito nacional, de conformidad con los
estndares universalmente aceptados sobre la materia. Por tanto, resulta vital
que en los trminos de los contratos, por ejemplo en el caso de obras, se d
similar importancia, las especificaciones referentes a la obra, como a las espe-
cificaciones laborales respecto a quienes las elaboran. Asimismo en materia de
obras pblicas debe tomarse en cuenta las capacidades y discapacidades del
hombre en la creacin de infraestructuras como por ejemplo veredas, con la
finalidad de no dejar de lado al hombre que es el beneficiario final. Por tanto

26 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

todo proceso de contratacin, debe satisfacer necesidades y a la vez cumplir


metas y objetivos, lo que impacta en la poblacin social.
Ejemplo:
Asimismo, por las consideraciones expuestas por el observante, y en virtud
del Principio de Promocin del Desarrollo Humano, consagrado en el inciso
a) del artculo 4 de la Ley17, se recomienda que en la etapa de ejecucin
contractual, la Entidad verifique el cumplimiento de las obligaciones laborales
(Pronunciamiento N 072-2010/DTN).
De otro lado, es preciso sealar que el Principio de Promocin del Desarrollo
Humano18 tiene por finalidad, entre otros, buscar que la contratacin pblica
genere mejores condiciones en la calidad de vida de las personas, que en el
presente caso, se lograra con acceso al trabajo y el reconocimiento de los be-
neficios sociales.
Lo indicado por el Comit Especial implicara que, como no se reconoce la
totalidad de la asignacin familiar a la totalidad de trabajadores, las empresas
busquen no contratar a personas que se encuentren dentro del supuesto para
otorgar asignacin familiar, pues de lo contrario la propuesta econmica se
encontrara por encima del valor referencial del proceso de seleccin; hecho
que afectara el mencionado Principio de Promocin del Desarrollo Humano
(Pronunciamiento N 203-2010/DTN).

4.1.9. Equidad
Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relacin
de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corres-
ponden al Estado en la gestin del inters general.
Por tanto, bajo este principio las prestaciones y derechos de las partes debern
guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio
de las facultades que corresponden al Estado en la gestin del inters general.
De lo cual se desprende la promocin de escenario de igualdad en trminos
de derechos, beneficios, obligaciones y oportunidades.

17 Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones


a) Principio de Promocin del Desarrollo Humano: La contratacin pblica debe coadyuvar al desarrollo humano
en el mbito nacional, de conformidad con los estndares universalmente aceptados sobre la materia.
()
18 Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones.-
[]
a) Principio de Promocin del Desarrollo Humano: La contratacin pblica debe coadyuvar al desarrollo en el
mbito nacional, de conformidad con los estndares universalmente aceptados sobre la materia.
[]

Mdulo I 27
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

Ejemplo:
Sin perjuicio de lo anterior, atendiendo a que de acuerdo con el Principio de
Equidad19 las prestaciones y derechos de las partes debern guardar razonable
relacin de equivalencia y proporcionalidad, deber precisarse que el pago
de deducibles y siniestros ser de cargo de la parte del contrato causante de
la produccin de dicho siniestro, siendo que en caso dicha ocurrencia no sea
imputable a ninguna de las partes, los pagos derivados de l sern asumidos
por ambos en partes iguales (Pronunciamiento N 371-2011/DTN).

4.2 Otros principios aplicables al rgimen de contrataciones del Estado


Los principios del Procedimiento Administrativo General estn contenidos
en el artculo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N
27444 y son 16, sin perjuicio de la vigencia de otros principios del derecho
administrativo general:

4.2.1 Principio de legalidad


Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la
ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo
con los fines para los que les fueron conferidas.
Ejemplo:
Conforme al principio de legalidad, la actuacin de la Administracin pblica
se encuentra sometida al imperio de la Ley, de tal modo que sta no puede
actuar por autoridad propia, generando una cobertura legal previa que dota
de legitimidad al actuar de la administracin.
Es por ello, que las Bases no pueden incluir requisitos y/o condiciones ilegales
o violatorias de disposiciones normativas, por cuanto la actuacin estatal debe
regirse por el respeto al principio de legalidad. En ese sentido, la clara y precisa
identificacin del objeto materia de convocatoria, la determinacin de sus reque-
rimientos tcnicos mnimos, as como los criterios de evaluacin y calificacin
constituyen requisitos fundamentales que deben estar contemplados en las
Bases, toda vez que sin dichos elementos los postores no sabrn exactamente
qu proponer, o sus propuestas no podrn ser cotejadas con el mnimo de ob-

19 Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones.-


[]
h) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relacin de
equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestin del
inters general.
[]

28 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

jetividad necesaria que garantice un tratamiento igualitario a los concurrentes


(Resolucin N 461.2008.TC-4)

4.2.2 Principio del debido procedimiento


Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al de-
bido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada
y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo
se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia
del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el
rgimen administrativo.

4.2.3 Principio de impulso de oficio


Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar
la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclare-
cimiento y resolucin de las cuestiones necesarias.

4.2.4. Principio de razonabilidad


Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida
y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines
pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario
para la satisfaccin de su cometido.
Ejemplo:
Con este principio se busca que exista proporcin entre los medios a emplear
por la autoridad administrativa y los fines pblicos que deba tutelar, siempre
y cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o
establezcan restricciones a los administrados.
Por tanto, en aplicacin del Principio de Razonabilidad, contemplado en el
numeral 1.4 del Ttulo Preliminar y en el numeral 3 del artculo 230 de la Ley
N. 27444, y atendiendo a la necesidad de que las empresas no sean privadas
de su derecho de proveer al Estado ms all de lo estrictamente necesario para
satisfacer el cometido de la norma infringida, este Colegiado considera conve-
niente imponer diez (10) meses de inhabilitacin temporal a la empresa Servicios
Generales Y Electromecnicos Industriales SRL en razn a la naturaleza de la
infraccin y del documento apcrifo; la conducta procesal del infractor, quin
carece de antecedentes en lo que respecta a haber sido inhabilitado anterior-

Mdulo I 29
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

mente en su derecho de participar en procesos de seleccin y contratar con el


Estado Resolucin (N 001.2008.TC-3).

4.2.5. Principio de imparcialidad


Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de discriminacin
entre los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitarios frente al
procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con atencin
al inters general.

4.2.6. Principio de informalismo


Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo
que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos
formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que
dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico.
Ejemplo:
Consiste bsicamente en excusar al administrado de exigencias formales no
esenciales.
Asimismo, sobre ambos alegatos del impugnante tambin debe tenerse en cuen-
ta que el Principio de Informalismo, establece que se deben evitar formalismos
excesivos que puedan afectar los derechos de los administrados; por lo que no
cabe descalificar a ningn postor por no presentar el ndice de documentos ni la
Declaracin de ser Micro o Pequea empresa. Al respecto, este principio impone
la obligacin de interpretar las normas en forma favorable a los administrados
subsanando posibles omisiones u errores formales dentro del procedimiento,
en este sentido la exigencia de un orden en la preparacin de la propuesta
tcnica no constituye siquiera un error en algn aspecto formal, por lo cual el
argumento que se debe aplicar el principio de Informalismo para subsanar este
hecho no es compartido por este Colegiado, toda vez que el mismo no sera de
aplicacin para el presente caso (Resolucin N 227.2008.TC-2).

4.2.7. Principio de presuncin de veracidad


En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los docu-
mentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita
por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta
presuncin admite prueba en contrario.

30 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

4.2.8. Principio de conducta procedimental


La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados
y, en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos
actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena
fe. Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede interpretarse de
modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.
Ejemplo:
Conforme a este principio ninguna regulacin del procedimiento administrativo
puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena
fe procesal.
Por otro lado, este Tribunal considera necesario referirse a la conducta pro-
cedimental del postor impugnante en el presente procedimiento, la cual como
se ha podido advertir en los numerales precedentes, se encuentra orientada
a dilatar innecesariamente la satisfaccin oportuna de las necesidades de La
Entidad, tal como se evidenci del presente procedimiento, puesto que si se
quera corroborar la eficacia, la idoneidad y la calidad del producto ofertado
por el postor ganador de la Buena Pro, debi solicitarse las pruebas pertinen-
tes a dicho postor, el cual como bien se indic precedentemente demostr el
cumplimiento de lo requerido por las Bases (Resolucin N 742.2008.TC-1).

4.2.9. Principio de celeridad


Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo
que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones
procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos,
a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las
autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
Ejemplo:
Por el principio de celeridad, las actividades procesales se realizan diligentemente
y dentro de los plazos establecidos.
An en los procesos de adjudicacin de menor cuanta convocados mediante
invitacin existe la obligacin por parte de los proveedores de registrarse como
participante, no obstante la gratuidad del registro. Empero, dada la simplicidad y
celeridad que prima en este tipo de procesos de seleccin, el citado registro podr
realizarse incluso mediante una comunicacin cursada va correo electrnico
o fax, siempre que conste indubitablemente la intencin de dicho proveedor
de participar en el referido proceso de seleccin (Opinin N 91.2005-GTN).

Mdulo I 31
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

4.2.10. Principio de eficacia


Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cum-
plimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos
cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes
en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen
indefensin a los administrados.
En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que
se privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco
normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que
se busca satisfacer con la aplicacin de este principio.
Ejemplo:
La exigencia de eficacia es consustancial a una Administracin, caracterizada
por la nota de servicialidad. La eficacia es un criterio de legitimidad de la Ad-
ministracin.
Ahora bien, dentro de los principios administrativos que recoge la Ley del
Procedimiento Administrativo General, en el numeral 1.10 del Artculo IV de su
Ttulo Preliminar se consagra el de eficacia, el cual consiste en hacer prevalecer
el cumplimiento de los fines y objetivos de los actos y hechos administrativos
sobre las formalidades no relevantes, aplicando criterios de economa y flexibi-
lidad a favor del administrado. Correctamente entendida, la eficacia no es una
regla jurdica con contenido sustancial que permita su aplicacin inmediata ni
tampoco una tcnica administrativa que lo haga asumible sino, ms bien, es
una calidad axiolgica alcanzada, que supone un juicio sobre los resultados de
la actuacin administrativa, por lo que no puede medirse por la propia Admi-
nistracin ni coetneamente sino por los usuarios o administrados.
Por tal motivo, debe entenderse el valor de la eficacia como una obligacin de
la Administracin y de los administrados a ser virtuosos en sus actos procedi-
mentales, y no como un mero principio de orden programtico a futuro para
la Administracin en general.
De este principio se desprende que la regla de la economa procesal se dirija
a evitar la realizacin de trmites innecesarios, producir actos ya efectuados,
retrotraer actuaciones procesales y a propiciar, entre otros, la conservacin de
actos (Resolucin N 710.2006.TC-SU).

4.2.11. Principio de verdad material


En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar
plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual de-
ber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley,
32 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado
eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar
facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos
que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del
deber probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la autoridad admi-
nistrativa estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento
pudiera involucrar tambin al inters pblico.

4.2.12. Principio de participacin


Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administra-
dos para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo
aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional
o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de
participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisio-
nes pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita
la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin.

4.2.13. Principio de simplicidad


Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser sencillos,
debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigi-
dos debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

4.2.14. Principio de uniformidad


La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para trmites
similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sern
convertidas en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios
objetivos debidamente sustentados.

4.2.15. Principio de predictibilidad


La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus represen-
tantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal
que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera
de cul ser el resultado final que se obtendr.

4.2.16. Principio de privilegio de controles posteriores


La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la apli-
cacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad administrativa,

Mdulo I 33
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el cum-


plimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en
caso que la informacin presentada no sea veraz.
Ejemplo:
Segn este principio las Entidades del Sector Pblico deben privilegiar las
tcnicas de control posterior, en lugar de las tcnicas de control preventivo, en
los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la
Administracin tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos
presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los
procedimientos que conduce.

5. mbito de aplicacin de la normativa de


contrataciones del Estado
La Nueva Ley de contrataciones, Ley N. 30225, se encarga de detallar en su
cuerpo normativo aquellos supuestos en los cuales es obligatoria su aplicacin,
y del mismo modo detalla los supuestos en los cuales dicha normativa no ser
aplicable, debido a las diferentes caractersticas y necesidades operativas de
los diversos organismos que conforman al Estado.
Sumado a ello, se ha de tomar en cuenta la variedad y la diferenciada natura-
leza de cada una de las particulares necesidades del Estado, lo cual, requiere
la coexistencia de diversos regmenes jurdicos que permitan solventar estas
necesidades, las cuales no necesariamente van a ser cubiertas a travs de los
mecanismos previstos en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Sobre el particular, la nueva Ley de Contrataciones, Ley N. 30225 ha incorpo-
rado cambios en el mbito de aplicacin de las contrataciones del Estado, y ha
incorporado facultades de supervisin ms all de las que el Decreto Legislativo
N. 1017 nos tena acostumbrados. Al respecto, la Ley N. 30225 ha tratado
de precisar y ordenar tanto los supuestos de aplicacin como de inaplicacin,
estableciendo tres listados:
Supuestos de aplicacin
Supuesto de inaplicacin y,
Supuestos de inaplicacin sujetos a supervisin.
Asimismo, es preciso sealar que los supuestos de aplicacin tambin se subdi-
viden en supuestos de aplicacin subjetiva y supuestos de aplicacin objetiva:

34 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

5.1. Supuestos de aplicacin subjetiva


La lista de entidades que figuran en el prrafo 3.1 del artculo 3 de la Ley N.
30225 ha sido elaborado en concordada con la estructura del Estado establecida
en la Ley del Poder Ejecutivo y la Ley General del Sistema Nacional de Presu-
puesto. A consecuencia de ello se ha eliminado la referencia a los proyectos,
programas, fondos, rganos desconcentrados y organismos pblicos contenida
en el literal j) de la ley vigente en tanto estn recogidos en los literales a), b) y
c) del nuevo numeral 3.1. Adems se ha eliminado a las unidades ejecutoras,
referidas en el literal j) del texto del Decreto Legislativo N. 1017, en tanto no
gozan de autonoma econmica ni presupuestal. Por tanto el listado actual
seria el siguiente:
Los ministerios y sus organismos pblicos programas y proyectos adscritos,
sus dependencias y reparticiones
- Entre los cuales podemos citar: la Presidencia del Consejo de Ministros,
los Ministerios, PROMPERU, OEFA, SUNASS y el OSCE, entre otros.
Entre los Programas podemos mencionar el QALI WARMA, Programa
Agua para Todos, el Programa Nacional de Infraestructura Educativa
(PRONIED), entre otros.
El poder legislativo, Poder Judicial y Organismos Constitucionalmente
Autnomos
- Entre estos ltimos, citamos los siguientes: la Contralora General de
la Repblica, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de
Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones, el Con-
sejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico, la Defensora
del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE), el Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil (RENIEC) y el Tribunal Constitucional.
Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos
- Tales como el Gobierno Regional de Piura, el Gobierno Regional del
Callado, el Gobierno Regional de Lima, el Gobierno Regional de
Arequipa, el Gobierno Regional de Cuzco, entre otros.
Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos
- De acuerdo con lo establecido en el artculo I del Ttulo Preliminar de
la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, los Gobiernos
Locales son Entidades bsicas de la organizacin territorial del Estado
y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos.
Institucionalizan y gestionan con autonoma los intereses propios de

Mdulo I 35
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

las correspondientes colectividades. Sus elementos esenciales son: el


territorio, la poblacin y la organizacin.
- Las contrataciones necesarias para la atencin de las funciones de
las municipalidades de centros poblados s se encuentran dentro del
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado. No
obstante, los actos relacionados con la planificacin y programacin,
ejecucin de procesos de seleccin y administracin de los contratos
pertinentes para la atencin de dichas funciones, corresponder asu-
mirlos a las municipalidades distritales o provinciales de las cuales las
municipalidades de centros poblados dependen econmica y admi-
nistrativamente, salvo que exista delegacin expresa.
Las universidades pblicas
- Tales como la Universidad Nacional del Callao (UNAC), Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Universidad Jos Faustino
Snchez Carrin (UNJFSC), Universidad Nacional Agraria La Molina,
Universidad Nacional de Educacin E. Guzmn y Valle (UNE), Uni-
versidad Nacional de Ingeniera (UNI), Universidad Nacional Federico
Villarreal (UNFV), entre otras.
Las Sociedades de Beneficencia Pblica y las Juntas de Participacin
Social
- Tales como la sociedad de beneficencia pblica de Trujillo, la sociedad
de beneficencia pblica de Huancayo, la sociedad de beneficencia
pblica de Cuzco, la sociedad de beneficencia pblica de Piura, entre
otras.
Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno
- Las contrataciones que realizan las empresas del Estado de derecho
pblico o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional,
Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del
Estado, tambin se encuentran en el mbito de aplicacin de la Ley y
el Reglamento.
- Para ello, elFondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Em-
presarial del Estado(FONAFE), es la Entidad encargada de normar
y dirigir la actividad empresarial del Estado. Bajo su mbito se en-
cuentran SEDAPAL, ELECTROPERU, ENAPU, Banco de la Nacin,
Editora Per, CORPAC, COFIDE, SIMA PERU y SERPOST entre otras
empresas pblicas.

36 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

- Cabe indicar que la empresa PETROPERU no se encuentra bajo el


mbito del FONAFE y sus contrataciones las realiza de acuerdo a un
Reglamento aprobado por el OSCE.
Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos pblicos, sean
de derecho pblico o privados
- Tales como el Fondo de Salud del Personal de la Polica Nacional (FOS-
POLI), Fondo de Apoyo Funerario a la Polica Nacional (FONAFUN-
PNP), Fondo de Vivienda Militar del Ejrcito (FOVIME), Fondo de
Bienestar de la Polica Nacional (FONBIEPOL) y Fondo de Vivienda
de la Polica Nacional del Per (FOVIPOL), entre otros.

5.2. Supuestos de aplicacin objetiva


Ms all de esta enumeracin, el ratio de aplicacin sigue siendo un listado
abierto, en tanto el numeral 3.3 del nuevo artculo 3 hace referencia a otras
organizaciones que para proveerse de bienes, servicios u obras, asuman el pago
con fondos pblicos. En tal sentido, se incluye dentro del mbito de aplicacin de
la ley a todas las entidades pblicas que asumen el pago de sus contrataciones
de bienes, servicios y obras con fondos pblicos, salvo excepciones.
En tal sentido, por regla general, se encuentran sujetos a la normativa de con-
trataciones del Estado, los contratos donde el Estado asume una prestacin
de carcter dinerario o una retribucin con fondos pblicos; mientras que el
particular (contratista) asume una prestacin de dar o hacer que satisfaga el
requerimiento de bienes, servicios u obras de la Entidad.
Un aspecto importante que se debe analizar en cada caso concreto para
determinar si estamos en el mbito de aplicacin de la citada normativa, es
vislumbrar si se trata de fondos pblicos, entendidos stos como los recursos
financieros y monetarios aportados por el Estado, a travs de sus diferentes
niveles de gobierno y Entidades que los componen.
De igual modo podemos entender en forma amplia por Fondos Pblicos a
aquellos ingresos del Tesoro Pblico que se orientan a la atencin de los gastos
que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan. Su percepcin es responsabilidad de las
Entidades competentes con sujecin a las normas de la materia. Los fondos
se orientan de manera eficiente y con atencin a las prioridades del desarrollo
del pas20.
Sobre el particular, podemos precisar que los fondos pblicos se estructuran
siguiendo las Clasificaciones Econmica y por Fuente de Financiamiento que
20 Artculo 10 de la Ley N. 28411, Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto

Mdulo I 37
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

son aprobadas, segn su naturaleza, mediante Resolucin Directoral de la


Direccin Nacional del Presupuesto Pblico:
1. Clasificacin Econmica.- Agrupa los fondos pblicos dividindolos en:
Ingresos Corrientes.- Agrupa los recursos provenientes de tributos, venta de
bienes, prestacin de servicios, rentas de la propiedad, multas, sanciones y otros
Ingresos Corrientes.
Ingresos de Capital.- Agrupa los recursos provenientes de la venta de activos
(inmuebles, terrenos, maquinarias, etc.), las amortizaciones por los prstamos
concedidos (reembolsos), la venta de acciones del Estado en Empresas y otros
Ingresos de Capital.
Transferencias.- Agrupan los recursos sin contraprestacin y no reembolsables
provenientes de Entidades, de personas naturales o jurdicas domiciliadas o no
domiciliadas en el pas, as como de otros gobiernos.
Financiamiento.- Agrupa los recursos provenientes de operaciones oficiales
de crdito interno y externo, as como los saldos de balance de aos fiscales
anteriores.
2. Clasificacin por Fuentes de Financiamiento.- Agrupa los fondos pblicos
que financian el Presupuesto del Sector Pblico de acuerdo al origen de los
recursos que lo conforman. Las Fuentes de Financiamiento se establecen en la
Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Pblico21.
Si el rgano competente determina que los fondos con los que la Entidad
llevar a cabo la contratacin constituyen fondos pblicos, dicha contratacin
se encontrar inmersa en el mbito de aplicacin de la Ley y su Reglamento,
pues se verificara el supuesto general para su aplicacin.

6. Supuestos excluidos del mbito de aplica-


cin de la normativa de contrataciones del
Estado
En la nueva Ley de Contrataciones los supuestos de inaplicacin han sido tras-
ladados a un artculo diferente, el artculo 4. Respecto del listado presente en el
Decreto Legislativo N. 1017 se han eliminado 11 supuestos de inaplicacin.
No obstante, los supuestos restantes desarrollados en el artculo 4 de la Nueva
Ley, si se encuentran presentes en el Decreto Legislativo N. 1017.
La eliminacin de los supuestos se debe fundamentalmente a 3 causas:

21 Artculo 11 de la Ley N. 28411, Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto

38 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

Primero, a que no se trata de contrataciones de bienes, servicios u obras,


sino de operaciones de naturaleza y finalidad distinta y que adems estn
regulados por normas especficas, entre estos se encuentra:
- La materia de endeudamiento y administracin de deuda (literales c
y d); 2), actos de disposicin y administracin de bienes del Estado
(literales h y n), la modalidad de ejecucin presupuestal directa (literal
), conocida como ejecucin de obra por administracin directa, de-
finida por la Ley N. 28411 como aquella que se produce cuando la
Entidad con su personal e infraestructura es el ejecutor presupuestal y
financiero de las Actividades y Proyectos as como de sus respectivos
componentes, que si bien no est regulada ntegramente por ley no
constituye un contrato de ejecucin de obra, lo que no implica que los
bienes y servicios necesarios para la ejecucin de la obra se encuentre
fuera de la aplicacin de la ley de contrataciones.
Segundo, porque se trata de contrataciones especficas reguladas por una
norma especial que define un procedimiento distinto al rgimen de con-
trataciones como por ejemplo:
- El caso de la contratacin de personal que trabaja en la administracin
pblica en sus diferentes regmenes o modalidades (literales a y f); la
contratacin de auditoras externas a las entidades pblicas (literal b),
las concesiones de recursos naturales y obras pblicas (literal m); la
contratacin de defensa legal y asesoras para la defensa del Estado
en las controversias internacionales sobre inversin en foros arbitrales
o judiciales (literal q), y las contrataciones que efecte el Ministerio de
Relaciones Exteriores para atender la realizacin en el Per, de la trans-
misin del mando supremo y de cumbres internacionales previamente
declaradas de inters nacional, y sus eventos conexos, que cuenten
con la participacin de jefes de Estado, jefes de Gobierno, as como
de altos dignatarios y comisionados, siempre que tales contrataciones
se encuentren por debajo de los umbrales establecidos en los tratados
u otros compromisos internacionales que incluyan disposiciones en
materia de contratacin pblica, de los que el Per es parte.
Tercero, debido a que se trata de contrataciones que deban realizarse con
determinado proveedor, cuando por ejemplo:
- Por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional (literal
I).
Este numeral comprende dos supuestos diferentes. El primero, cuan-
do a travs de una ley, se dispone que una Entidad deba realizar sus
contrataciones con determinado proveedor; como es el caso de las

Mdulo I 39
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

publicaciones que se deben realizar en el Diario Oficial El Peruano o


las tasaciones que debe efectuar el Consejo Nacional de Tasaciones.
El segundo, cuando por mandato de un juez o de un tribunal judicial
se deba contratar a un determinado proveedor, como sera el caso en
que un juez designe un perito para que efecte un peritaje en el marco
de un proceso judicial en el que una de las partes es una Entidad del
Estado.
En virtud de lo dispuesto por la Ley N 29314 - Ley de la Fbrica de
Armas y Municiones del Ejrcito - FAME S.A.C., cuando las institucio-
nes de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per, los Comits
de Autodefensa y otros organismos del Estado contraten con dicha
empresa, la comercializacin, desarrollo, fabricacin, modificacin,
modernizacin, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de
guerra y de uso civil, as como la investigacin y desarrollo tecnolgico;
y las actividades conexas para abastecer a las Entidades mencionadas,
no resulta de aplicacin la Ley ni su Reglamento.
Consecuencia de ello, se consideran nicamente como supuestos de inaplica-
cin:
a) Los contratos bancarios y financieros que provienen de un servicio finan-
ciero, incluidos todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de
naturaleza financiera. Esta disposicin se ha armonizado con las disposi-
ciones previstas en los acuerdos comerciales y tratados de libre comercio,
excluyendo las contrataciones de seguros y el arrendamiento financiero,
que se regulan por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Este
supuesto est considerado en el literal e) del Decreto Legislativo N. 1017.
En materia de contratacin pblica, los contratos bancarios, son aquellos
acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero
con sus clientes y usuarios carcter que en dichas operaciones pueden
asumir las Entidades pblicas sujetas a la Ley, con la finalidad de crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial orientada
al desarrollo de diversas operaciones de intermediacin financiera, cons-
tituyendo la naturaleza e importancia de estas operaciones el sustento de
que sean reguladas bajo un ordenamiento especial.
En ese sentido, los contratos bancarios22 son aquellos detallados en laLey
N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
22 Entre los contratos financieros y bancarios tenemos, entre otros, los de Factoring, de Leasing, de prstamos, de
Depsito, de cuenta Corriente, de Tarjetas de crdito y de Dbito, de Custodia y Gestin.

40 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), que celebra una Entidad pblica


en su calidad de cliente o usuario, y que se encuentran fuera del mbito
de aplicacin de la Ley, aun cuando puedan involucrar la erogacin de
recursos pblicos,
Mientras que, los contratos financieros son acuerdos celebrados entre un
prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual ste
se compromete a ejecutar determinados actos estipulados en l, como
proporcionar estados financieros o bien no endeudarse ms all de cierto
nivel. Es decir, el objetivo de esta modalidad contractual radica en la nece-
sidad que tiene una de las partes de obtener liquidez. Por ello se dice que
estos contratos son celebrados con la finalidad de que una organizacin
puede obtener recursos a travs del financiamiento que es la forma como
una empresa, persona o institucin se agencia de los recursos econmicos
mnimos indispensables para el desarrollo de sus actividades.
Por otro lado, es importante precisar que el contrato de seguro no constituye
un contrato financiero. Por ello, la contratacin de una empresa asegura-
dora s se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado, en la medida que el contrato de seguros es un
contrato en el que, ante la prestacin de la empresa aseguradora que
es cubrir el riesgo del acaecimiento de un siniestro le corresponde a la
Entidad efectuar el pago de una suma dineraria, prima, si dicho precio es
pagado con recursos pblicos.
b) Las contrataciones que realicen los organismos de Servicio Exterior de
la Repblica, exclusivamente para su funcionamiento y gestin, fuera del
territorio nacional, que estn considerados en el literal p) del Decreto Le-
gislativo N. 1017.
El Reglamento de la Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica aprobado
por el Decreto Supremo N 130-2003-RE, establece como funciones del
Servicio Exterior de la Repblica las siguientes:
Artculo 2.- El Servicio Diplomtico tiene las siguientes funciones:
a) Proponer, coordinar y ejecutar la poltica exterior del Per.
b) Velar por la soberana e intereses nacionales.
c) Representar al Estado ante la comunidad internacional.
d) Promover y cautelar los derechos e intereses polticos, econmicos,
comerciales y culturales del Per en el exterior.
e) Asistir a los nacionales en el exterior, proteger y defender sus derechos,
sean personas naturales o jurdicas.

Mdulo I 41
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

f) Conducir las negociaciones internacionales del Estado y concertar los


tratados en coordinacin con los dems sectores de la administracin
pblica.
g) Coordinar y ejecutar la poltica nacional de desarrollo fronterizo.
h) Contribuir al fortalecimiento de la imagen del Per en el exterior.
i) Promover y gestionar la cooperacin internacional para el desarrollo.
j) Coordinar la gestin externa del Estado.
k) Informar, orientar y promover la participacin de la sociedad en asuntos
de materia internacional.
c) La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones previs-
tas en la presente norma y su reglamento; contemplado en el literal j) del
Decreto Legislativo N. 1017.
Como se aprecia, tanto en el literal c) de la nueva Ley de Contrataciones
como en literal j) de antigua Ley, se encuentra fuera del mbito de aplicacin
de la normativa de contrataciones del Estado la contratacin de notarios
pblicos.
Al respecto, debe indicarse que, de la revisin integral de la normativa de
contrataciones del Estado, se advierte que los notarios pblicos intervienen
durante la fase del proceso de seleccin, cumpliendo algunas funciones
tales como:
a) Participar en el acto pblico de presentacin de propuestas dando fe
de los actos que se desarrollan en su presencia.
b) Si el Comit de Seleccin no admite la oferta del postor, el notario
pblico debe mantenerla en custodia hasta el consentimiento de la
buena pro, salvo excepciones.
c) En el supuesto de que dos (2) o ms ofertas empaten, la determinacin
del orden de prelacin de las ofertas empatadas se realiza a travs de
sorteo. Para la aplicacin de este criterio de desempate se requiere la
participacin de notario o juez de paz y la citacin oportuna a los pos-
tores que hayan empatado, pudiendo participar en calidad de veedor
un representante del Sistema Nacional de Control.
d) Las ofertas econmicas deben permanecer cerradas y quedar en poder
de un notario pblico o juez de paz hasta el acto pblico de otorga-
miento de la buena pro.

42 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

En virtud de lo expuesto, debe indicarse que el supuesto de inaplicacin


del presente literal, ha sido previsto para la contratacin de notarios pbli-
cos cuando las Entidades requieran que estos participen en los procesos
de seleccin, ejerciendo alguna de las funciones previstas en la Ley y/o el
Reglamento.
No obstante, cuando se requiera contratar a un notario pblico para que
este participe en actos o actuaciones distintos a los antes mencionados,
s debe observarse las disposiciones de la Ley y el Reglamento para su
contratacin, a menos que el monto de la contratacin sea igual o inferior
a ocho unidades impositivas tributarias (8 UIT), supuesto en el cual dicha
contratacin se encontrara fuera del mbito de la normativa de contrata-
ciones del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 3 de la
Nueva Ley .
d) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin,
instituciones arbitrales, miembros o adjudicadores de la Junta de Resolu-
cin de Disputas y dems derivados de la funcin conciliatoria, arbitral y
de los otros medios de solucin de controversias previstos en la Ley y el
reglamento para la etapa de ejecucin contractual, contemplados en el
literal k) del Decreto Legislativo N. 1017.
Por tanto, las Entidades pueden contratar directamente los servicios de
conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones arbitrales y
las dems derivadas de la funcin conciliadora y arbitral, sin que para ello
deban observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado.
Como se aprecia, la conciliacin es uno de los mecanismos alternativos
para la solucin de controversias, por el cual las partes acuden ante un
centro de conciliacin acreditado por el Ministerio de Justicia, a fin que se
les asista en la bsqueda de una solucin consensual a la controversia.
Al respecto, debe indicarse que la conciliacin implica que, con asistencia
especializada y neutral, las partes planteen sus posturas en conflicto hasta
alcanzar una solucin consensual que sea beneficiosa para ambas; evitn-
dose de esta manera incurrir en los costos que representara para cada una
de ellas la interposicin de un arbitraje.
Ahora bien, en este punto debe precisarse que, por medio de la conci-
liacin, las partes plantean sus posiciones en conflicto ante un centro de
conciliacin pblico o acreditado por el Ministerio de Justicia23, a fin de que

23 De conformidad con el artculo 214 del Reglamento.

Mdulo I 43
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

este les brinde asistencia especializada y neutral para alcanzar una solucin
consensual que sea beneficiosa para ambas24.
Asimismo, a travs del arbitraje, las partes acuden a un rbitro nico o
tribunal arbitral, para que resuelva definitivamente la controversia con
arreglo a la constitucin, la normativa de contrataciones del Estado y las
normas de derecho pblico y privado, en este orden de prelacin25.
Adicionalmente, el primer prrafo del numeral VI de la Directiva N 013-
2005/CONSUCODE/PRE, Precisa los Alcances de Causal de Inaplicacin
de Normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece que
debe entenderse por dems servicios derivados de la funcin conciliatoria
y arbitral a aquellos servicios necesarios para el cabal cumplimiento de las
funciones de los rbitros y/o conciliadores e inherentes a los procedimientos
de conciliacin y/o arbitraje, como pueden ser los servicios de peritaje,
secretara arbitral, inspecciones y similares.
Por su parte, el segundo prrafo de la citada disposicin precisa que se
encuentra fuera del alcance de este supuesto de inaplicacin la contratacin
de servicios de asesora especializada en conciliacin y/o arbitraje, bajo
responsabilidad del Titular.
En consecuencia, el supuesto de inaplicacin de la normativa de contrata-
ciones del Estado comprende a los servicios brindados por los conciliadores,
centros de conciliacin, rbitros y centros de arbitraje, as como los dems
servicios derivados de sus funciones, tales como los de peritaje, secretara
arbitral, inspecciones, entre otros; y no as, a los servicios de asesora es-
pecializada en contratacin y/o arbitraje.
e) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedi-
mientos especficos de una organizacin internacional, Estados o entidades
cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento
externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones; que corresponde al
literal u) del Decreto Legislativo N. 1017.

24 El artculo 5 de la Ley N 26872, Ley de Conciliacin, modificada mediante Decreto Legislativo


N 1070, define a esta intuicin en los siguientes trminos: La Conciliacin es una institucin que se constituye
como un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de
Conciliacin extrajudicial a fin que se les asista en la bsqueda de una solucin consensual al conflicto.
25 Conforme al numeral 52.3 del artculo 52 de la Ley.

44 Mdulo I
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Respecto de este supuesto de inaplicacin, debe indicarse que las opera-


ciones de endeudamiento pblico y de administracin de deuda son los
detallados en el artculo 3 del Decreto Supremo N. 008-2014-EF que
aprueba el Texto nico Ordenado de Ley General del Sistema Nacional
de Endeudamiento se establece lo siguiente:
Artculo 3.- Definiciones
3.1 Operacin de endeudamiento pblico.- Es el financiamiento sujeto a
reembolso acordado a plazos mayores de un ao, destinado a la ejecucin
de proyectos de inversin pblica, la prestacin de servicios, el apoyo a la
balanza de pagos y el cumplimiento de las funciones de defensa nacional,
orden interno y previsional a cargo del Estado, bajo las siguientes modali-
dades:
a) Prstamos;
b) Emisin y colocacin de bonos, ttulos y obligaciones constitutivos de
emprstitos;
c) Adquisiciones de bienes y servicios a plazos;
d) Avales, garantas y fianzas;
e) Asignaciones de lneas de crdito;
f) Leasing financiero;
g) Titulizaciones de activos o flujos de recursos;
h) Otras operaciones similares, incluidas aquellas que resulten de la
combinacin de una o ms de las modalidades mencionadas en los
literales precedentes.
Son operaciones de endeudamiento externo aquellas acordadas con
personas naturales o jurdicas no domiciliadas en el pas y operaciones
de endeudamiento interno, las que se acuerdan con personas naturales
o jurdicas domiciliadas en el pas; salvo en el caso de los emprstitos a
que se refiere el literal b) de este artculo, los cuales se consideran que son
internos cuando la ley aplicable a los ttulos de deuda emitidos es la ley
peruana, y son emprstitos externos, cuando la ley aplicable es distinta de
la ley peruana.
3.2 Operacin de administracin de deuda.- Aquella que tiene por finalidad
renegociar las condiciones de la deuda pblica. Se encuentran compren-
didas en esta definicin, entre otras, las siguientes operaciones ejecutadas
individual o conjuntamente:

Mdulo I 45
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

a) Refinanciacin;
b) Reestructuracin;
c) Prepagos;
d) Conversin;
e) Intercambio o canje de deuda;
f) Recompra de deuda;
g) Cobertura de riesgos; y,
h) Otras con efectos similares.
f) Los contratos de locacin de servicios celebrados con los presidentes de
directorios, que desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades
o Empresas del Estado; que corresponde al literal g) del Decreto Legislativo
N. 1017.
g) La compra de bienes que realicen las Entidades mediante remate pblico,
las que se realizan de conformidad con la normativa de la materia, que
corresponde al literal g) del Decreto Legislativo N. 1017.

6.1. Supuestos excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de


contrataciones del Estado sujetos a supervisin
El artculo 5 de la Ley N. 30225 seala que estn sujetos a supervisin del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes
supuestos excluidos de la aplicacin de la Ley:
a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Uni-
dades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin. Lo
sealado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes
y servicios incluidos en el Catlogo Electrnico del Acuerdo Marco.
b) La contratacin de servicios pblicos, siempre que no exista la posibilidad
de contratar con ms de un proveedor.
c) Los convenios de colaboracin u otros de naturaleza anloga, suscritos
entre Entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras pro-
pios de la funcin que por Ley les corresponde, y no se persigan fines de
lucro. Los convenios a que se refiere el presente literal, en ningn caso se
utilizan para encargar la realizacin de las actuaciones preparatorias y/o
del procedimiento de seleccin.

46 Mdulo I
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d) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedi-


mientos especficos de una organizacin internacional, Estados o entidades
cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre
que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total
de las contrataciones involucradas en el convenio suscrito para tal efecto
o provengan de organismos multilaterales financieros.
e) Las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado.
f) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas
cuando se sustente la imposibilidad de realizar la contratacin a travs de
los mtodos de contratacin de la presente Ley.
Sobre el particular, el reglamento establece los aspectos y requisitos aplicables
a dichas contrataciones. Mediante directiva del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) se establecen los criterios bajo los que se
supervisan las mismas.
Como podemos observar, en la nueva Ley es una novedad el desarrollo del
artculo 5 en donde se determinan los supuestos excluidos del mbito de
aplicacin de la ley pero sujetos a supervisin. En este listado se incluyen las
contrataciones que no se realizan mediante los procesos de seleccin previstos
en la Ley de Contrataciones, pero que si sern objeto de supervisin por parte
del OSCE, cuya supervisin ser normada a travs de Directivas emitidas por
el OSCE. Siguiendo con nuestro tema cabe resaltar que estos supuestos se en-
cuentran contemplados en la ley vigente, pero desde otra perspectiva. Respecto
de ellos cabe destacar los siguientes casos:
a) El referido a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a
las 8 Unidades Impositivas Tributarias - UIT (S/. 31,60026). El Decreto
Legislativo N. 1017 establece un lmite de 3 UIT, equivalente a S/. 11,550
(En funcin a la UIT del 2015 equivalente a 3850). La finalidad de esta
variacin sera la de dinamizar la gestin de las contrataciones pblicas,
explicacin que se entiende si partimos de dos consideraciones: primero,
el proyecto es parte de un conjunto de medidas que apuntan a reactivar
la economa, y segundo, que las compras estatales se realizarn bajo el
enfoque de gestin por resultados, donde la compra es evaluada en funcin
de su contribucin a las metas de la institucin.
Es necesario precisar que estas compras estn sujetas a los requisitos que
establezca el reglamento. No obstante ello, si bien el monto de [31,600]
soles no es una suma elevada y tal vez el costo de gestin de someterla a
un procedimiento de seleccin no siempre se puede justificar, debe tenerse
26 Decreto Supremo N 397-2015-EF, publicado el 24.12.2015, establecen UIT para el ao fiscal 2016 en Tres Mil
Novecientos Cincuenta y 00/100 Soles (S/ 3 950,00).

Mdulo I 47
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

en cuenta que la elevacin no crear riesgos de corrupcin en la medida


que los requisitos y mecanismos de supervisin sean los ms apropiados,
por lo que se hace necesario un seguimiento permanente en el observatorio
de compras estatales.
Al respecto, cabe sealar que en el ao 2013 el nmero total de contrata-
ciones realizadas inferiores a las 3 UIT sumaron 710 275, y las inferiores a
las 8 UIT sumaron 742 120 casos, aumentando de esta manera en 4.48%
el nmero de contrataciones27.
Sobre el particular es necesario precisar que el artculo 48 de la nueva Ley
plantea la obligacin de que se registre en el Sistema Electrnico de Con-
trataciones del Estado (SEACE) todas las contrataciones que realicen las
Entidades, sea que se encuentren dentro o fuera del mbito de aplicacin
de la misma, con independencia de su cuanta y la fuente de financiamiento.
Ello, consideramos, promueve la mejora de la supervisin y control ciuda-
dano de las contrataciones pblicas.
b) En lo que respecta a los convenios de colaboracin u otros de naturaleza
anloga suscritos entre entidades, stos estn previstos en la Ley de Proce-
dimiento Administrativo General en su artculo 77 numeral 77.3 y como
supuesto de inaplicacin est previsto en el literal s) del Decreto Legislativo
N. 1017, aun cuando la ley vigente los denomina convenios de cooperacin.
La modificacin de esta norma radica en la eliminacin de los convenios
de cooperacin o gestin con organismos internacionales, modificacin
que se considera pertinente toda vez que se considera que por sus parti-
cularidades no es pertinente que estn regulados en el mbito de la Ley
de Contrataciones del Estado.
Para que se configure este supuesto de inaplicacin de la Ley debe cumplirse
las siguientes condiciones:
Convenios entre Entidades, u otros de naturaleza anloga.- Una de
las caractersticas distintivas de los convenios de cooperacin, gestin
u otros de naturaleza anloga, es que se celebran entre Entidades u
otras anlogas acreditados en el Per de acuerdo con las normas sobre
la materia.
Acuerdo sin fin de lucro.- A travs de la celebracin del acuerdo las
partes no buscan obtener un beneficio econmico (ganancia o utilidad),
sino otro tipo de beneficio: cooperacin mutua, gestin especializada,
u otro fin de naturaleza anlogo. En esa medida, la ausencia de bene-

27 Exposicin de motivos del Proyecto de Ley N. Ley N.. 3626/2013-PE, que antecede a la publicacin de la Ley
N. 30225.

48 Mdulo I
Escuela de Investigacin y Negocios de Lima

ficio econmico se evidencia cuando la Entidad que recibe los bienes,


servicios u obras no se encuentra obligada a pagarle una retribucin
a la otra Entidad u organismo internacional, segn corresponda.
A partir de la celebracin de un convenio de cooperacin, gestin u otro
de naturaleza anlogo, puede generarse el compromiso de alguna de las
partes de cubrir determinados costos o gastos administrativos, o de realizar
contrataciones para alcanzar la finalidad del convenio. No obstante, ello no
enerva la ausencia de un beneficio econmico, pues dichos desembolsos
no tienen la calidad de retribucin o contraprestacin.
Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la
funcin que corresponde a la Entidad.- El acuerdo se celebra para brindar
los bienes, servicios u obras propios de la funcin que corresponde a las
Entidades involucradas. Por tal razn, bienes, servicios u obras distintos a
los antes indicados no podran ser materia de estos convenios.
Dichos convenios en ningn caso se utilizarn para encargar la realizacin
de las actuaciones preparatorias y/o la realizacin del procedimiento de
seleccin.
Asimismo, se han introducido dos supuestos nuevos:
c) Las compras de Estado a Estado segn la Primera Disposicin Comple-
mentaria del Decreto Legislativo N. 1128 -norma que crea la Agencia
de Compras de las Fuerzas Armadas- se definen como la contratacin de
Gobierno a Gobierno (...) en la cual de una parte interviene un rgano u
Organismo de la Administracin Pblica del Estado peruano y de la otra
parte interviene otro Estado o una Entidad del mismo. Estas compras por
su naturaleza no pueden sujetarse a los procedimientos de contratacin de
la ley, pero cuya supervisin es necesaria.
En cuanto a las contrataciones de gobierno a gobierno debe indicarse
que, si bien en los contratos a las que estas contrataciones dan origen una
de las partes es un rgano u organismo de la administracin pblica del
Estado Peruano, la otra parte no es un particular, sino otro Estado; lo
que determina que su naturaleza y caractersticas sean distintas a las del
contrato administrativo que es el tipo de contrato que se celebra entre
una Entidad y un particular, bajo el rgimen general de contratacin estatal
establecido por la Ley de Contrataciones del Estado-, pese a que su finalidad
tambin pueda ser la consecucin de un fin vinculado con la satisfaccin
del inters pblico nacional.
Al respecto, resulta ilustrativo citar a Juan Carlos Casagne, quien identi-
fica como uno de los contratos excluidos del rgimen general aplicable

Mdulo I 49
Diplomado en Contrataciones del Estado / Mdulo I

a la contratacin administrativa, a los contratos celebrados con Estados


extranjeros, conforme a lo siguiente: () el panorama que ofrece la
contratacin pblica resulta tan complejo como variado, siendo difcil con-
cebir un rgimen jurdico unitario que agrupe y contenga todas las formas
contractuales a las que acude el Estado para alcanzar sus fines. () Ello
no quita que la categora principal en el campo de la contratacin pblica,
regida por el derecho interno, siga siendo la figura del contrato adminis-
trativo, sin dejar de reconocer otras especies contractuales, en la que se
aplica preponderantemente el derecho internacional y, en menor medida,
el derecho administrativo (con la posibilidad de aplicacin analgica del
derecho privado). Esto acontece con los contratos excluidos del rgimen
general aplicable a la contratacin administrativa, como son los contratos
celebrados con Estados extranjeros, con entidades de derecho pblico in-
ternacional, con instituciones multilaterales de crdito, los que se financien,
total o parcialmente, con recursos provenientes de esos organismos as
como los comprendidos en operaciones de crdito pblico. (El resaltado
es agregado).
As, mientras que en el contrato administrativo celebrado en el marco de la
Ley de Contrataciones del Estado, existe una evidente desigualdad entre las
partes si bien el privado colabora con la Entidad y goza de determinados
derechos, la Entidad acta en ejercicio de la funcin administrativa y repre-
senta al Estado, adquiriendo especiales prerrogativas que le permiten tutelar
el inters pblico subyacente a la contratacin- en el contrato derivado de
una contratacin de gobierno a gobierno, las partes son rganos u orga-
nismos de la administracin pblica de cada Estado contratante ambos
soberanos-, que tutelan la satisfaccin del inters pblico y bienestar de su
respectiva nacin.
Cabe precisar que, dadas las caractersticas particulares de los contratos
que derivan de una contratacin de gobierno a gobierno, estos se sujetan
a las normas del Derecho Pblico de cada uno de los Estados contratan-
tes el cual regula la competencia y formalidades para la expresin de la
voluntad y dems aspectos vinculados con la tutela de los recursos pblicos
involucrados-, las normas del Derecho Internacional y las reglas propias del
Comercio Internacional, cuando menos28.
d) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas
cuando se sustente la imposibilidad de realizar la contratacin a travs de
los mtodos de contratacin de la presente Ley. Dadas las caractersticas
del proveedor se considera pertinente su inclusin en este listado.

28 Opinin N. 078-2012/DTN

50 Mdulo I