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A Los 12 Aos DE LA
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DE SOCIEDADES
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I)ERI]CIIOS RUSLRVADOS: DI-ICRE'IO LLGISLATIVO N' 822
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Directora dc Iivcntos y Dircctora dc Invcstigacin
Actividades Acadmicas
Mleil,rsRos
Mlr,usnos HoNoRrruos
Obieto
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social v actos Ultra Vires
Anra o EntcrN v RroaccN Carnpon Lrx................ 93
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lndice
E1 arbitraje societario
L)r. Ur,rsrs Moxroye AI-srnlr 377
vi
,
PROLOGO
tx
PROLOGO
XI
I
PRESENTACIN ESPECIAL
xlt
a
PRESENTACION ESPECIAL
xii
SEMBLANZA DEL MAESTRO
U LISES MONTOYA MAN FREDI
xvi
a
xv
PRESENTACN
xtx
PRESENTACION
Direccin General
xx
INTRODUCCIN
xxl
INTRODUCCION
xx
El Derecho Societario y
su evolucin normativa
I
EI
(+)
Erres Lanoza, Enrique, Derecho Societario perulilo. La Ler General de Sociedades del
Per,T.I, Normas Legales, Lima,7999, pp. V y VI.
a
SUMARIO:
!. Relacin econmica, Derecho y Derecho comercial. A. Comunidad primitiva.
B.Civilizacin. ll. Antecedente histrico del derecho comercial. A. Anteceden-
tes histricos. B. lus mercatorum o derecho mercantil. lll. Derecho comercial.
A) La originaria percepcin objetiva. B) La percepcin subjetiva' lV. Derecho
comercial como derecho de la empresa. A. Fuentes del derecho comercial.
B. Ramas del derecho comercial. V. El derecho comercal y el derecho em-
presarial. Vl. El concepto de empresa. Vll. Concepto de derecho societario.
Vlll. El derecho societario en el Per. A. Marco constituconal societario. B. Ley
general de sociedades. lX. Retos del derecho societario. Bibliografa.
BonnIo, Norberto, Teora General del Derecho, Temis, Bogot, 1999, p.3.
3
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
Hacemos la precisin que hoy tambin se habla del "Derecho social" como una
rama del Derecho junto al Derecho pblico y el Derecho I'rivado.
(3)
Coorrn, Robert y Thomas ULEN, Dereclrc y Economa, Fondo de Cultura Econ-
mica, Mxico, 1998, p.7.
4
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
(4) Entrevista al doctor Enrique Normand Sparks, realizada por Jos Carlos Tues-
ta Salazar, publicada por Ivn Or Chvez en Derecho en General",hltp:ll
derechogeneral.blogspot .coml2007l12/entrevista-al-doctor-enrique-normand.
html, 3'U 07 12009, 7:00 horas.
5
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
A. Comunidad primitiva
La caracterstica general en esta etapa es que los hombres producan
lo necesario para su subsistencia. No haba excedente, por lo tanto no haba
intercambio y tampoco explotacin ni saqueo. A su vez, se identifican dos
periodos: el salvaje y el de la barbarie.
El estado salvaje es la primera forma primitiva de comunidad, cuando
el hombre busca su sustento diario, crea instrumentos y caza; adems, hay
propiedad, pero social. En la poca de barbarie hay cierta evolucin en la
domesticacin y cra de animales, y en el desarrollo de la agricultura con
el cultivo de plantas. Se inventan instrumentos como el arado, se dan las
primeras manifestaciones de intercambio de bienes y estos espacios, de
ser lugares de encuentro ocasional, se convierten en centros fiios. As, del
intercambio espontneo se pas al intercambio planificado y a la asociacin
de ganado con mercanca. A estas manifestaciones ya las podemos llamar
actos de comercio y economa mercantil. Surge el dinero, aunque no como
moneda, sino a manera de collares, vestimentas y herramientas. En este
mbito mercantil aparece la mercanca humana, como consecuencia de la
esclavitud. De la propiedad social absoluta se Pasa a la propiedad perso-
nal, pero en una economa mixta donde la tierra es propiedad comn y el
ganado propiedad privada.
6
---
t--
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
B. Civilizacin
A diferencia del periodo primitivo, ahora s hay produccin excedente,
aun cuando todava no se puede hablar de produccin organizada o pla-
nificada. El trabajo es impuesto, ya que no hay opcin de escoger la labor
que se quiera realizar. Hay un desarrollo accidentado y hasta violento, pero
finalmente necesario para el desarrollo y maduracin del hombre.
estrecha con el siervo, pero ste es relativamente libre por el hecho de que el
producto de su trabajo no pertenece al seor. Decimos que es relativamente
iibre, a diferencia del esclavo, porque el siervo forma parte del fundo y es
vendido junto con 1, como una forma de asegurar su supervivencia.
Inicialmente, hay comercio pero en escala menor, con mercaderes
ambulantes y en la ciudad, no en el campo. En la ciudad hay espacios de
intercambio ocasionales por las fiestas religiosas.
Este intercambio en las ciudades se incrementa, la ciudad explota eco-
nmicamente el campo y los siervos adquieren mercancas en la ciudad.
Los mercaderes acumLllan riqueza explotando a los sectores produc-
tivos, compran a menor precio para vender a mayor precio. Entonces se
reemplaza el mercado anual o la concentracin ocasional por el mercado
frectrente y regular. Se comenz a garantizar la libertad de mercado y
aparecieron los tribrrtos en dinero.
Este increme.nto del comercio posiciona a los mercaderes, aunque
todava la agricultura es rnuy fuerte. Luego los mercaderes llegaron a ser
los portadores de la cultura, e inclttso comenzaron a fijar por escrito las
disposiciones importantes. Se inicia el comercio exterior, por lo general
con obietos de lujo.
I
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
A. Antecedentes histricos
a. El comercio en Rotna
De la exposicin de las etapas que han marcado la evolucin de la
humanidad en la Economa,ya hemos sealado que en Roma hubo abttn-
dante actividad comercial. Sin embargo ello no debe llevarnos a hablar de
la existencia de un Derecho comercial.
9
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
entre 529- 534, ha sido el cuerpo normativo que regul todas las relaciones
comerciales en Roma. Por lo tanto, Ia Societas contrato consensual de
sociedad" y el "Socius)) socio, parte en un contrato de sociedad no son
instituciones de Derecho comercial, sino del Derecho civil. Igualmente no
1o son la
"Societas
leonina, "sociedad leonina, en la que algn socio par-
ticipa en las prdidas y es excluido de las gananciasr, la Societas omniun
vonarum "sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los sociosr,
ni la "Societas unius rei sociedad para un solo asunto o negocio".
c. En la Elad Moderna
El ius mercntorutn o Derecho mercantil pierde autonoma como
,.Derecho, de una curia o clase especial, debido a que el nuevo entomo
es el del Estado bajo la soberana del monarca, quien asume jurisdiccin.
La economa y el comercio estn al servicio del Estado y no de una lite
mercantil y as las relaciones comerciales son reguladas por la ley.
Es la poca de la recopilacin de normas como las Ordenanzas fran-
cesas y de la Marina. Aparecen los fundamentos del Derecho cambiario y
Derecho bancario y el origen de las sociedades colectivas en las Compaas
Coloniales Holandesas. Estamos ante la colonizacin del Nuevo Mundo,
Ia Revolucin Francesa, como revolucin ideolgica, econmica y poltico-
social y la Revolucin Industrial.
Hay una especializacin de actividades econmicas (comercio e
industria) en el nuevo sistema econmico capitalista.
10
a
11
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
12
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
13
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
B) La percepcin subjetiva
Hay un giro en la codificacin y se asume un criterio subjetivo ubican-
do en primer trrnino al profesional, y es que se identifica al comerciante,
aquel que realiza una actividad comercial, como el protagonista de la
regulacin especial. Aun cuando el criterio subjetivo marca esta etapa, en
verdad lo que hay es una regulacin mixta, ya que este agente no es tratado
de manera aislada sino en conjunto con los actos de comercio, por lo que
se llama
"Derecho de los strjetos y de los actos que realizanr.
Este nuevo criterio es recogido en el Cdigo alemn de 1897 y en
Cdigo italiano de 1,942. En el Per, nuestro hito legislativo es el Cdigo de
Comercio de 1902, en el cual consideramos hay un criterio mixto, puesto clue
el Libro primero "De los comerciantes en general, 59 ocupa en la seccin
primera "De los comerciantes y de los actos de comercio".
Podra interpretarse de la lectura del artculo 2e que hav una percep-
cin objetiva desde que se establece que "Los actos de comercio, sean o no
comerciantes los que los ejecuten, \'estn o no especificados en este Cdigo,
se regirn por las disposiciones contenidas en 1,, pero en el artculo 1q el
Cdigo tambin toma posicin respecto a quines considera comerciantes:
Ios que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l
habitualmente y las compaas mercantiles o industriales que se consti-
tuyeren con arreglo a la norma comercial; por lo tanto est regulando al
titular del acto de comercio y al acto de comercio mismo.
14
,
16
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
Hay que tener presente que "si bien el Derecho de sociedades tiene
una regulacin bastante integral del fenmeno societario, no es menos cierto
que dicha regulacin utiliza categoras propias del Derecho Civil que le sirve
de base, v.g.,.nulidad, caducidad, obligacin, dao, responsabilidad, inters
etc.; esto no quiere decir que el Derecho Societario no haya creado tambin
figuras que le resulten propias y qlte permitan hablar incluso de una cierta
autonoma dentro del propio Derecho Mercantil, [...] todo el Derecho Pri-
vado se haya vertebrado por el Derecho Civil que le ofrece en su dogmtica,
que hace posible que disciplinas como el Derecho Societario cumplan con el
principio a plenitud, es decir, que sea un ordenamiento comPrensivo de todas
ias situaciones que pretende regular".(12) Aun as, comparando el Derecho
civil con el Derecho comercial, "Cuando se dice que el Derecho comercial
es progresivo, que adopta las costumbres, que es flexible, que es dinmico,
que favorece la buena fe, el crdito, la rapidez, la libertad, la simplicidad,
que es el derecho del capitalismo modemo, que tiende a ser internacional y
se oponen estas caractersticas a las del derecho civil, en realidad lo que se
dice es que el derecho comercial es actualmente mejor que el derecho civil y
entonces lo lgico es hacer beneficiar al derecho civil de estas reglas mejores
del derecho comercial".(13)
Derecho Consttucional
Oerocho Cil
Derecho Penal
Derecho Laboral
Derecho Tributaro
17
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
18
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
Persona fsica
J
EMPRESA
t
Persona jurdica
i
I
+
oRGAr,'zAoNl
EcoNMlcA I
V. EL CONCEPTO DE EMPRESA
En sentido comn, empresa puede ser: sociedad, compaa, hrma,
negocio, industria, comercio, casa, obra, operacin, iniciativa, trabajo,
proyecto, tarea, accin, designio, plan, etc.
Tcnicamente, como ya Io hemos sealado, empresa es una concep-
cin econmica; que a pesar de ser un concepto muy recurrido en el m-
bito jurdico, no es una categora jurdica, como lo es 1a persona natural o
persona jurdica; por eso no hay que confundirla con un sujeto de Derecho.
La mejor forma de definir a la empresa es como una organizacin(adems
de orden, ordenamiento, estructura, disposicin, arreglo, regulacin etc.)
o una reunin heterognea de empleados, empleador, capital, trabajo y
bienes (sin orden de prevalencia) con una finalidad de produccin.
19
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
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DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
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J. Moro Eleno Guerro Cerrn
22
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
(18) Exposicin de motivos del Proyecto tle Ley de Sociedades Mercantiles, Lima
311081196s.
J. Moro Eleno Guerro Cenn
A. Marcoconstitucionalsocietario
La Constitucin Poltica, que es un conjunto de reglas, principios y
valores, describe la opcin poltica, social y econmica del per, y ello lo
verificamos en su estructura y articulado. En lo que a la materia societa-
ria se refiere, especficamente encontramos su marco en el conjunto de
normas econmicas en el rgimen econmico, aunque ello no excluye
a las dems normas constitucionales y fundamentales. Nos interesa el
conjunto de normas econmicas Constitucin econmica,,, que fueron
el referente en la elaboracin del proyecto de Ley General de sociedades
y la aprobacin de la Ley N,26887.
24
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
Rusro Connra, Marcial, Para conocer la Constitucin de 1993,2a ed., Fondo Editorial,
PUCR Lima,2008, p.127.
Alfred Mller-Armack (Essen, 1901-Colonia,1978) economista, socilogo y po-
ltico alemn. Profesor de Economa en las universidades de Mnster y Colonia.
Desarroll la teora de Ia e, promoviendo que la ecgnoma est al servicio de la
humanidad y en 7947 publica el libro Economa dirigida y Economa de mercado
donde afianza el concepto.economa social de mercado", definindolo como una
tercera va entre la economa dirigida, a Ia que califica de ineficaz, y la economa
de libre mercado, como propia del siglo XIX, a la que considera obsoleta.
25
J. Moro Eleno Guerro Cenn
(22\ Los miembros integrantes de la Comisin fueron: Enrique Normand Sparks, Ricardo
Beaumont Callirgog Enrirlue Elas Laroza, Alfredo Ferrero Diez Canseco, Oswaldo
Hundskopf Exebio, Alvaro Llona Bemal, Hemando Montoya Alberti, Francisco More-
yra Garca-Sayn, Alfonso Rubio Feijoo, Emil Rupert Yez y Juiio Salas Snchez.
26
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIEIARIO
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J. Moro Eleno Guerro Cerrn
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DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
29
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
Sociedad Corercial de
Responsabilidad Liritada
o Sociedad Colectiva
E Sociedad Civil
A mayo de 2009 a nivel nacional contamos con 320.972 sociedades annimas regis-
tradas seguidas por 186,649 sociedades comerciales de responsabilidad limitada.
(29\ En el Anexo Na 1 puede revisarse las sociedades inscritas en las trece zonas
registrales.
(30) La informacin ha sido obtenida de la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos a mayo de 2009.
30
t
I
31
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
BIBLIOGRAFA
AscaRrrr,r, Tllio, Panorama delDerecho Comercial, Depalma, Buenos Aires,
1949.
BreuloNr CeLLIncos, Ricardo, "La Responsabilidad del Directorio y de
los Directores en las Sociedades Annimas>), en Estudios de Derecho
Societario. Libro Homenaje a Enrique Elas Laroza, Normas Legales,
Trujillo-Lim a, 2005, pp. 29 -56.
Bonnro, Norberto, Teora General del Derecho, Temis, Bogot,1999.
BRossre PoxT, Manuel y ManrNrz SeNz, Femando, Manual de Derecho
Mercantil, Vol.I, 12a ed., Tecnos, Madrid 2005'
CoorrR, Robert y Umx, Thomas, Derecho y economa, Fondo de Cultura
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Dr Sore Cetzanrs, Felipe, " El problema de la autonoma del Derecho
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y Simn, Barcelona, 1963.
Ecsz Monrxo, Daniel, Un nueao enfoque jurdico de los temns societarios,
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Eres LaRoza, Enrique, Derecho Societario Peruano. La Ley Genetal de Socie-
dndes del Per,T.IIl,2e ed., Normas Legales, Trujillo, 2000.
32
t DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
ANEXO Nq 1
FORMAS SOCIETARIAS POR SEDES
REGISTRATES A NIVEL NACIONAL
Sociedad Ovll
Socldad Colecttua
Socl6dad AnnlE
Sociedad Civil
Sociedad Colectiva
Sociedad Annina
FUENTE:SUNARP - M AYO2009
33
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
Sociedad Civil
Socredad Colectiva
Sociedad Annima
FUENTE:SUNARP - M AYO2009
Sociedad Ovil
Sociedad Colectiva
Socredad AnninE
FJENTE:SiJNARP - M AYO2009
Sociedad Ovil
Sociedad Colectiva
34
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
Sociedad Ovi
Sociedad Colectiva
SOciedad Annina
FUENTESUNARP - M AYC2CC9
Sociedad Ovil
Sociedad Colectiva
Sociedad Annina
35
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
Sociedad Cvil
Sociedad Colectiva
Sociedad Annina
FUENTE:SUNARP -M AYO2009
Sociedad Ovil
Sociedad Colectiva
Sociedad Annina
36
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
Sociedad Civil
Sociedad Colectiva
Sociedad Annina
FUENTESUNARP - M AYO2OO9
FUENTESUNARP - M AYO2OO9
37
Jrss Man, Elr,Nn Gurnn Cr,nnN
38
Las sociedades en la
Constitucin Poltica del Peru
(*)
Sentencia Tribunal Constitucional Na 0008-2003-AI/TC del 1 1/1 1/2003.
MARCO CONSTITUCIONAL
DE LAS SOCIEDADES
SUMARIO
l. lntroduccin. ll, Las sociedades y los derechos de asociacin y partc-
pacin. lll, Derechos fundamentales de las sociedades. A) Personalidad
jurdica de las sociedades y su reconocimiento como titular de derechos
fundamentales. B) Algunos derechos fundamentales. C) Ante la vulneracin
de derechos fundamentales Las sociedades pueden interponer procesos
consttucionales? lV, Eficacia horizontalde los derechos fundamentales en
las relaciones jurdicas de derecho societario. A) Control constitucionalde
las normas estatutarias societarias. B) Sociedad de capitales y el derecho
de propiedad. C) Principio de legalidad en sede societaria. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
La Constitucin, como autntica norrna jurdica y vinculante, se ha
convertido en las ltimas dcadas en el centro de gravedad de todo siste-
ma norrnativo. Toda regulacin de conductas y manifestaciones de poder
deben estar a su conformidad, pues la Constitucin es norma suprema y
voluntad del Constituyente f , por lo tanto, acta como parmetro de vali-
dez del resto de normas jurdicas. La Constitucin es el punto de partida
de los principios fundantes tanto del Derecho pblico como del Derecho
privado y, en general, el principio de todas las disciplinas del Derecho.
De manera que, una vez que la Constitucin entra en vigencia, cualquier
produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y com-
portamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. De
esta forma, las normas de Derecho civil sobre materias como la posesin,
las servidumbres, o las normas de Derecho penal sobre determinacin de
penas, o normas de Derecho comercial, societario, administrativo, etc.,
41
Ricordo Beoumont Collirgos
42
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
(2)
MoNroyn MaNrnrr, tlliseg Derecho Comercial, T. L 11a ed., Grijley, Lima,20lA,p.139.
(3)
Gurrnnrz CalracHo, walter, "EI contrato de sociedad" , en Tratado de Derecho
mercantil,T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 47.
Cfr. Ascanrru, Tullio, Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil. Bosh, Bar-
celona, 1964.
43
Ricordo Beoumont Collirgos
44
MARCO CONSTIIUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
(8)
Citado por Vnc.r Mrne, Yuri, en La Constitucin cometttada. Anlisis Artuilo por
Artculo, T. I, Caceta Jurdica, Lima, 2006.
(9)
STC Na 7 953 -2006- AA/TC, pub lic a d a el 76 10 6 1 2006.
(10)
Se debe mencionar que, aunque alguna doctrina hava credo encontrar una
identificacin entre el derecho de asociacin reconocido por la Constitucin
(inciso 13 del Artculo 2e) y la asociacin reconocida por el Cdigo Civil
(Artculo 80e), es conveniente especificar que, para efectos constitucionales,
las finalidades de dicho atributo no slo se concretan en los consabidos fines
no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. Cfr. STC 4938-2006-AA/TC,
publicada el 26 de junio de 2006.
45
Ricordo Beoumont Collirgos
46
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
(13) Este artculo se inspiraba en el artculo l90 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949,
que extenda los derechos fundamentales a las empresas con sede en Alemania
(14) Ley Orgnica del Tribunal Constitucional:
'Artculo 1.- El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin
y control de la constitucionalidad".
No debe confundirse el principio interpretativo de "unidad de la Constitucin"
con el de "mtodo sistemticc.r de interpretacin". Este ltimo, aparte de ser uno
de los mtodos de interpretacin tradicionales planteados por Savigny, supone
que una disposicin se interpreta en funcin de su ubicacin en el sistema o
subsistema jurdico al cual pertenece. El principio de unidad de la Constitu-
cin, por su parte, comporta ms bien que una disposicin constitucional no
puede interpretarse aisladamente sino en funcin, sobre todo, del contenido
esencial o clusulas fundantes de la propia Constitucin (como los artculos 1a
y 43e, por ejemplo), al margen de la ubicacin de la disposicin constitucional
a interpretar, en la estructura (prembulo, parte dogmtica y parte orgnica)
de la Constitucin.
Sin embargo, existen pronunciamientos aislados contrarios (posicin parti-
cular de alguno de sus miembros), en los expedientes Ne 4446-2007-PAITC,
7926-2007-PAITC.
47
Ricordo Beoumont Collirgos
(171
sTC N' 02877 -2005-HCIT C, F.l. 22.
(18)
El Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible
y en casos especiales y novsimos, deben desarrollarse los derechos constitucio-
nales implcitos, permitiendo as una mejor garanta y respeto a los derechos del
hombre, pues ello contribuir a fortalecer la democracia y el Estado, tal como 1o
ordena la Constitucin vigente.
(19)
STC Nq 905-2001-AAIIC, publica da el7210912002.
48
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
49
Ricordo Beoumoni Collirgos
50
l
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
(21) Sacs, Nstor, Derecho Procesal Constitucional, T. IV Astrea, Buenos aires, 1988,
pp. 302-303.
(22t Artculo II.- Ttu1< Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional:
Son fines esenciales de los procesos constitucionaies garantizar la primacia de la
constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
51
Ricordo Beoumonl Collirgos
Al respecto, se seala que "si el proceso tiene por efecto hacer por efectiao el cumpl-
miento de un ncto administratitto, slo podr ser interpuesto por la persona a cuyo.faaor
se expidi el ncto o quien inuoque inters para el cumplimiento del deber onitido [...]
Tratndose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectiaos, la legitimacitr
correspontler a cualquier persona...". Vide Mrs,r RaunBz, Carlos, Exgesis de Cdigo
Procesnl Constituciounl, 3a ed, Gaceta Jurdica, Lima,2007, p. 448.
Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
52
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
(2s) Es famoso el fallo Lth del Tribunal Constitucional Federal Alemn (TCFA) del
15 de enero de 1958 (BVerfGE 7,I98). En este antiguo fallo el TCFA proclama la
naturaleza de todo el conjunto de los derechos fundamentales como sistema va-
lorativo, que penetrar la totalidad del conjunto normativo. Este fallo ha servido
de inspiracin a muchos tribunales y cortes constitucionales.
53
Ricordo Beoumont Collirgos
54
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten
en ellos, inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el
punto de vista de la actuacin externa, la supremaca de unos grupos sobre
otros y, en todo caso, sobe los individuos aisladamente consideradot se
traducir en la imposicin de condiciones que los ms dbiles forzosamente
debern dCeptar".(271
Ante este tipo de situaciones (en las que resulta ms que evidente
que determinadoicontenidos insertos en ese tipo de convenios, no podran
ser aceptados en trminos normales de un sujeto libre e igual, a no ser que
la imposicin por uno de ellos sea acePtada por razones de necesidad por
el sujeto social ms dbil), la cuestin a plantear es: o se hace abstraccin
de aquella situacin que Presenta la realidad, so pretexto de garantizarse
el modo como se ha venido entendiendo el trfico entre Privados, con el
resultado de aceptar que los derechos fundamentales pueden ser (y de
hecho son) vulnerados por los grupos sociales cort dominitnrt, o se afirma
que ni siquiera garantizndose el modo como se ha venido entendiendo
el trfico entre privados, es posible consentir que, en esas relaciones, los
derechos fundamentales se desconozcan.
La respuesta de un Tribunal comprometido con la defensa de los
derechos fundamentales no Puede Ser otra que afirmar que los derechos
tambin vinculan a los privados, de modo que en las relaciones que entre
ellos se puedan establecer, stos se hallan en el deber de no desconocer-
los. Por cierto, no se trata de una afirmacin voluntarista de este Tribunal,
sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma suprema, en cuyo
artculo 103'enfticamente ha sealado que constitucionalmente es inad-
misible el abuso del derecho.
Para el Tribunal Constitucional es claro que ios acuerdos contractua-
les, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad
contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fun-
damentales, puesto que, por un lado, el eiercicio de 1a libertad contractual
no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, todos los
derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces
se ha dicho aqu, ni ms ni menos que el orden material de valores en los
cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano.(28)
55
Ricordo Beoumonl Collirgos
56
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
(31)
Sasor Brrrrs, Miguel, Sociedndes Annimas, acciones,bonos, debentures y obligaciones
negociables, Abaco, Buenos Aires, 1985, p. 31.
(32)
AvrNoro YttEz,Jorge, en La Constitucin comentada, T. I, Gaceta Jurdica, Lima.
(33)
STC N'Q 3004-2004-AAflC, public ada el 27 I 07 12005.
57
Ricordo Beoumonl Collirgos
58
I
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
BIBLIOGRAFA
AsceReLLr, Tulro, Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil, Boch, Bar-
celona, 1964.
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damentales", en VV.AA. Derechos fundamentales y Estado, UNAM,
Mxico,2002.
Gurrennz CeuACno, Walter, "El contrato de sociedad" , en:Tratado de derecho
59
Rlcnnpo Br.rumoNt Clnncos
60
t-
I
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES
62
t.
inmerso en un proce-
"Que, el Poder Judicial se encuentra
so de reestructuracin, cuya finalidad es el afianzamiento
de Ia justicia con el redimensionamiento de la funcin
judicial para lograr consolidar en el pas una 'usticia
independiente, predecible, moderna, confiable y ehcaz
y que coadvube al desarrollo econmico de la Nacin;
siendo para ello necesario la especializacin de rganos
jurisdiccionales en materia comercial, atendiendo a la
carga procesal generada y a la especificidad y,compiejidad
tcnica de dicha materia;...".(*) I
*
I
iiI I
SUMARIO:
lntroduccin. l. Creacin de la subespecialidad comercial dentro de la espe-
cialidad civil de los rganos jurisdiccionales, Resolucin Administrativa
N" 006-2004-5P-CS (02/10/2004). ll. Desarrollo de la especialidad comer-
cial. lll. La subespecialidad comercial y el conflicto de competencia. lV. Del
Principio de Prevencin. 1. COMP. N' 677-2008 (Sala Civil Permanente).
2. COMP. N'2585-2008 (5ala Civil Permanente). 3. COMP. N'4'l 61-2008 (Sala
Civil Permanente).4. COMP. N" 775-2008 (5ala Civil Permanente).5. COMP N"
1351-2008 (Sala Civil Permanente).6. COMP. N'3679-2008(Sala Civil Perma-
nente). 7. COMP. N" 201 1-2008(Sala Civil Permanente). V' La subespecialidad
comercialy los procesos ejecutivos y de ejecucin de garantas. Vl. Justica
Comercial y Arbitraje. Vll. A modo de Conclusin. Bibliografa'
!NTRODUCCIN
El presente trabajo que ofrezco a los lectores es la modesta Pero real
visin de mi palte respecto a la creacin de Ia subespecialidad comercial,
que con capacidad y esfuerzo viene resolviendo las sifuaciones y relaciones
jurdicas de los justiciables y, pof qu no decirlo, contlibuyendo en la seguri-
dad jurdica mercantil de nuestro pas. Espero sea de utilidad a los lectores,
ms all de la justificada difusin del trabajo de esta rea especializada de
imparticin de justicia, esto Por la objetividad de la informacin expuesta.
Todos somos conscientes de la gran importancia que tiene la impar-
ticin de justicia, como un comPonente de la llamada seguridad jurdica,(r)
(1)
Desde el punto de vista del Derecho en su aplicacin prctica, es decir, desde la
jurisprudencia de los tribunales, la seguridad jurdica es una consecuencia de la
aplicacin de la constitucin y de los principios generales dei Derecho.
65
Froncsco Tvoro Crdovo
66
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSIICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
(2)
Darr-e Vr, Alberto Ricardo,Transfornmcin econntica y seguridad jurdica, Editorial
Platense, D9a, pp.4 y 13.
67
Froncisco Tvoro Crdovo
68
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
69
Froncisco Tvoro Crdovo
b. Ceneracin de sobrecostos.
C. Elevacin de riesgo pas.
d. Disminucin de inversiones nacionales y extranieras.
7A
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
71
Froncisco Tvoro Crdovo
Resolucin
Fecha RESUELVE
Administrativa N"
30-09-
c) Las pretensiones en materia financiera y de seguros derivadas
006-2004-sP-CS de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
2004
Seguros y Orgnica de la Superntendencia de Banca y
Seguros.
d) Las pretensiones derivadas de las actividades y operaciones
reguladas por el TUO de la Ley de Mercado de valores y
dems normas complementarias y conexas.
e) Las pretensiones derivadas de la contratacin mercantil,
entre otros, comisin mercantil, prenda mercantil, leasing,
factorng, franquicia (franchising), licencla de transferencia
de saber o de tecnologa (know how), edicin, distribucin,
concesin comercial, auspicio o patrocinio (sponsorshp),
riesgo compartido o aventura conjunta (joint venture),
agencia, corretaje y los contratos derivados de operaciones
de comercio exterior.
72
MEJORA REAL EN LA IMPARNCIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
73
Froncisco Tvoro Crdovo
74
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
Primero: Disponer que el 13', 30', 31', 32', 33", 35", 36",
37", 38", 39', 40', 41", 42", 43', 44',45', 46', 47", 48", 49",
50'y 51'Juzgados Civiles, as como los Juzgados Civiles con
sub especialdad comercial de la Corte superior de Justicia de
Lma, cumplan estrictamente las disposiciones contenidas en la
Resolucin Administrativa N." 115-2006-CE-PJ, de fecha 18 de
setiembre de 2006, Resolucin de fecha 10 de octubre del citado
ao, y Resolucin Administrativa N.' 012-2007-CE-PJ, de fecha
31 de enero de 2007, sin desnaturalizar sus alcances, ( ).
75
Froncisco Tvoro Cldovo
76
MEJORA REAL EN LA IMPARTICIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
(4)
Ibdem, p.102.
(s)
Ecnarua, Devis, Teora Ceneral del Proceso, T. I, Eudeba, Buenos Aires, 1984,
p.'144.
77
Froncisco Tvoro Crdovo
" [.. .] Conforme se nduierte del Artculo Primero nwneral 1 letra "d" de la
Ett los de autos se constntn que, se est nnte un supuesto de preaencin de la Sexta
Snla Superior Cioil (ln uml tiene preponderancin nnte los supuestos de conflictos de
competertcin cirtil u comercinl), tal corno se aprecin de ln Resolucitt del cittco de nnyo
Vscovr, Enrique, Teorn General del Proceso,2e ed. actualizada, Temis, Bogot,
1999, p.147.
78
a
del dos mil tres (fojas untrocientt's noaentn y seis), de mnners que, impera en los
nctutdos lapreaencin que se hnproducido, pues, sta segtin el artculo 30 del Cdigo
Procesal Ciuil, conaierte en exclusiua In competencia del qtte ha prettenido." (sic)
79
Froncisco Tvoro Crdovo
Que, en tal contexto a fojas rteintids, se adaierte que la Segunda Sala Ciail ha
preaenido en el presente proceso, al haber absuelto el grado respecto de la ape'
lacin de un incidente deriaado del presente proceso de obligacin de dar suma
de dinero." (sic)
80
MEJORA REAL EN LA IMPARTICIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
De los casos precitados se colige que las Salas Civiles y Saias Comer-
ciales debern tener en cuenta lo establecido en estas Ejecutorias Supremas,
pues los conflictos de competencia, cuando es manifiesta la aplicacin del
Principio de Prevencin, han ocasionado la innecesaria dilacin de los pro-
cesos y claro perjuicio de los litigantes, a quienes les asiste una resPuesta de
rgano jurisdiccional en un plazo razonable, ms all de los plazos legales,
que por la excesiva carga procesal es difcil de satisfacer.
81
Fronclsco Tvoro Crdovo
82
MEJORA REAL EN LA IMPARTICIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
son designados la mayor parte de las veces por las partes en conflicto; y
particulJres que deciden en funcin a reglas establecidas tambin Por las
partes en conflicto, dentro de un marco legal preestablecido' Estas posibili-
ades, de fijar el propio "iuez" , y las propias reglas del proceso, hacen del
arbitraie un mecanismo muy beneficioso en ciertas circunstancias.
"[...] el Arbitraje viene derrotando al proceso civil en temas co-
merciales. El arbitraje (como la mayora de instituciones comerciales) no
fue invencin de los abogados, y menos de los procesalistas, sino de los
mercaderes [...].
Asimismo, el Poder Judicial, contra todo pronstico, es respetuoso
del arbitraje. La cantidad de laudos anulados est por debajo del2% de
los laudos impugnados".(e)
Es de destacar que "el arbitraje, mecanismo de solucin de controver-
Sias, va cobrando ms fuerza en el interior del pas, gracias a un acuerdo
de cooperacin entre el Centro de Arbitraje de Ia Cmara de Comercio
de Limi (CCL) y pERCaMARAS. As, se puede comprobar en los siete
Centros de Arbitraje constituidos en las Cmaras de Comercio de Caja-
marca, Huancayo, Lambayeque, Loreto, Piura, Tacna y Ucayali, donde
el nmero de casos que ingresan va en aumento. En el caso de Tacna,
se debe precisar que recin se inaugur y entr en operaciones el 24 de
agosto de 2009'.(10)
"Con la dacin de la nueva Ley de arbitraje, el ingreso promedio de
casos arbitrales se increment durante el 2008 en un 50% en relacin con
el2007; y, en lo que va del 2009 aumentaron en un 20% en comparacin
con el ao anterior.
El arbitraje se va consolidando como el mecanismo de solucin de
controversias ms rpido, imparcial, econmico, adems de ser altamente
confidencial, as lo demuestran las cifras: el Centro de Arbitraje de la C-
mara de Comercio de Lima (CCL) ha recibido 1700 casos desde 1993 a la
fecha, por cuantas que suPeran los US$ 2 mil millones".(11)
(e)
Diario Oficial El Peruano,l5 de septiembre de 2009. Artculo publicado por Alfredo
Bullard G., p, 15,
(10)
Perri Empresarial, Ao 3 No 028-2009,P.4.
(11)
Ibclem, p.5.
83
Froncisco Tvoro Crdovo
84
MEJORA REAL EN LA IMPARIICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
Creemos que debe preverse expresamente que todos los laudos arbi-
trales que fueran objeto de pretensin de anulacin sean de conocimientcr
de esta subespecialidad comercial, pues en la prctica hemos vistcr reciente-
mente que esta subespecialidad se declaraba incompetente para conocer los
cuestionamientos sobre laudos derivados de contratacin administrativa,
esto es, dentro del marco de Ley N" 26850, de fecha 27 de julio de 1997,
y sus modificatorias, materia regulada hoy por el Decreto Legislativo N'
1017, publicado el4 de junio de 2008
Finalmente, con relacin al arbitraje, en el diario El Contercio de fe-
cha 11 de septiembre de 2009, precisame'nte en el cuerpo de "Economa y
Negocios", se asegura que es incalculable el monto de los contratos con
clusula arbitral, pues habra que incluir los ms de treinta mil millones
de soles que gasta el Estado y los cientos de miles de contratos de las em-
presas. Por lo ya expuesto, es necesario que el Conseio Ejecutivo del Poder
]udicial atienda las necesidades de los justiciables en crear ms juzgaclos
de esta subespecialidad.
85
Froncisco Tvoro Crdovo
BIELIOGRAFIA
Dar-e Vra, Alberto Ricardo, Trnnsformacin Econmica y Seguridad Jttrdica,
Editorial Platense, 1994.
EcHe'Jpla, Devis, Teorn Genernl del Proceso, T.I, Eudeba, Buenos Aires,
7984.
Lrnrsne NaRvez, Marianella, Conrcntnrios al Cdigo Procesal Ciail, T. I,
Gaceta Jurdica, 2009.
Vnscovr, Enrique, Teora General del Proceso, 2da. ed., acfualizada, Temis,
Santa F'e de Bogot - Colombia,1999.
86
MEJORA REAL EN LA IMPARIICIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
RESOLUCIN NO UNO
Lima, Agosto Veintiuno del Dos Mil Seis.-
AUTOS Y VISTOS: Por presentada la demanda, con el arancel fudicial y los anexos
que se acompaarr; y; CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, las normas y formalidades previstas en el Cdigo Procesal Civil,
son de inperatiao urmpliniento, salvo regulacin permisiva en contrario, conforme
lo establece el Artculo IX de su Ttulo Preliminar;
SEGUNDO Que, por los Principios de Legalidad, Inenunciabilidsd e Indelegabilidad
de la Compete?,ci4, contemplados en el artculo 6o del Cdigo Procesal Civil, se establece
que la competencia slo puede ser establecida por la ley, y que la competencia civil no
puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en
la ley o en lo convenios intemacionales respectivos;
87
Froncisco Tvoro Crdovo
econmica, las cooperaticos totrslituyett urr tito lcgal trt:ttisto, se concluye clue estas, como
la del caso de autos, foruran parte del mbito de aplicacin de la citada ley especial.
RESUELVE:
DECLARAR IMPROCEDENTE LA DEMANDA, archivndose los de la materia
debiendo devolverse los anexos presentados; dejando consiancia en autos; con-
sentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin, Notifquese.-
88
Fnervcrs co Tv.na Cnoove
M
cargo de Jefe de la Oficina de Control de ,*-4r,
la lagistratura, el 16 de junio de 2002, y la
Presidencia del PoderJudicial para el periodo
2007-2048.
Abogado y Magster en Derecho Civil
y Comercial por la Universidad Nacional
de Trujillo.
Es egresado de la Maestra con mencin
en Polt.icaJurisdiccional, de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
y del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Ha participado como Asistente y Ponente en
numerosos eventos jurdicos, tanto nacionales, como internacionales.
Es autor de investigaciones jurdicas, como la concretada en sus libros
Cotnentarios al Conseio I'lacionrtl de la fu[agistr(ltura y Los recursos
procesales ci'oiles. Ha publicado asimismo diversos artculos sobre
la realidad judicial nacional, en materia Civil, Comercial, Notarial y
Deontologa profesional.
Ha sido merecedor cie altas condecoraciones, como la "Orden
Militar Francisco Bolognesi", en el Grado de Gran Cruz, por la Presi-
dencia de la Repblica del Per; 'Abraham Valdelomar" en el Grado de
Gran Caballero, por el Gobierno Regional de Ica; Gran Orden "Chan
- Chan", en el Grado de Gran Oficial, por el Gobierno Regional de
la Liberracl; 'Jos Mara Arguedas Altamirano", por el Gobierno Re-
gional de Apurmac, y la Orclen "Cuna de los Incas", por el Consejo
Provincial de Puno.
Es "Miebro Honorario" de los Colegios de Abogados de Lima,
Cusco, La Libertad, Tacna, Loreto, Ucayali, Ayacucho, Hunuco,
Cajamarca v Piura.
89
Fronclsco Tvoro Crdovo
90
Objeto Social y Actos UltraVires
(*) Eres Lenozn, Enrique, Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del
Per,T.I, Normas Legales, Lima,7999, p.54-
OBJETO SOCIAL
Y ACTOS ULTRAVIRES
SUMARIO:
f , lntroduccin. ll. Definiendo el Objeto Social. 1. Caractersticas, requisitos
y limitaciones.2. El Objeto Social. lll. lmportancia del Objeto Social. 1. La
importancia def Objeto Social entendida como una garanta. lV. Los actos
ultra vires.1. De6nicin. 2. Antecedentes. 3, Relacin con el Objeto Social.
4. Efectos de los actos ultra vires. V. El Objeto Social, los alcances de la
representacin societaria y los actos ultro vires. Resea despus de doce
aos. visin crtica. Biblografa.
I. INTRODUCCN
Cuando imaginamos cn emprcndcr algn tipo dc ncgocio en lo pri-
mcro que pcnsamos cs en cl conjunto de acl.ividadcs o actos que podcmos
realiz a travs dc csta cmprcsa. 'Iodos ellos estn cncaminados a lograr
un fin cspccifico, quc no cs otro quc e'l dc lograr un rcndimicnto capaz de
supcrar cl dcsgaste cconmico, fsico y mental quc invcrtimos; cn otras
palabras, la primcra idca quc sc nos vienc ala cabaza cuando pensamos
en cmprcndcr un ncgocio cs Ia dctcrminacin dcl objcto social.
Iln cfccto, como bicn scala Iinriquc lllas Laroza, "l;.s dcbido a csc
objcto social (y no a otro) quc los socios dccidcn participar cn Ia socicdad,
aportando capitalcs y asumicndo riesgos. Si a cualquicr pcrsona lc ofreccn
93
t--
I
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Poloclos Polor / Rudy Guzmn Fleslos
una inversin de riesgo, la primera pregunta que har ser para conocer
cul es el negocio que se pretende realizar. De acuerdo a ello, tomar su
decisin de Concurrir o no a la formacin de la sociedad".(1)
Sobre esa base, debemos tomar en cuenta que tener bien claro el ob-
jeto social de nuestros negocios, o mejor dicho de nuestras emPresas/ nos
llevarn no slo a desarrollar un conjunto de actividades para la consecu-
cin de los fines trazados y, con ello, la satisfaccin del inters social, sino
que nos permite delimitar marcos de accin y Senerar as una proteccin
ante aquellos que, en nombre del inters social (los cuales muchas ueces no
tiene ese trasfondo), se extralimitan y pueden hasta generar perjuicios en
la misma empresa.
Por ello, tener bien claro el objeto social de una determinada emPresa
permitir crear barreras de garanta ante los accionistas frente a cualquier
acto que sobrepase los lmites de tal objeto o, Peor an, que los tergiversen
y con e.llo causen un perjuicio social y/o a terceros'
94
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES
1. Caractersticas, requisitosylimitaciones
Como primera aproximacin a lo que se podra definirse como objeto
social, tenemos que la LGS circunscribe las actividades a realizar por la
sociedad a los negocios u operaciones lcitos. Considerando que la significa-
cin de estas palabras engloba un amplio marco de actuacin, podemos
colegir que la Ley otorga a la sociedad una amplia capacidad para ser
sujeto de derechos y deberes dentro del ordenamiento jurdico,(3) siempre
y cuando dichos negocios o actividades sean lcitos; sta es, Pues, una
primera limitacin a la determinacin del objeto social en la constitucin
de una sociedad.
[,as sociedades que tengan objeio ilcito son nulas,(4) procediendo la
disolucin de pleno derecho y subsiguiente liquidacin, debiendo cumplir
incluso con el pago de los aportes no vencidos;(s) as'm'smo, si la sociedad
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye
con carcter exclusivo a otras entidades o personas.
Como bien lo apunta el denotado jurista argentino Ghersi: "La actividad fijada
en la Ley es un marco amplio para que cada sociedad adecue su objeto dentro de
aquel, de ta'l forma que all es donde est el objeto social: aiguna de las actividades
que aquel marco regulatorio estableci y que, por cierto es muy amplio". GrtEnst,
Carlos Alberto, Daos por gestin anpresarial, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 7.
Artculo 33q .- Nulidad del pacto social:
"[,..]
2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan
al orden pblico o a las buenas costumbres; sin perjuicio de Io dispuesto en el
artculo 410;
3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir
aquellas que la leY exige
::ltt8"rt
Artculo 36q.- Efectos de la sentencia de nulidad:
La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripcin
en el Registro y disuelve de pleno derecho la sociedad, La junta general, dentro
de los diez das siguientes de Ia inscripcin de Ia sentencia, designa al liquidador
o a los liquidadores.
Si omite hacerlo, lo hace el juez en ejecucin de sentencia, y a solicitud de cual-
quier interesado. La sociedad mantiene su personalidad jurdica slo para los
fines de la liquidacin,
Cuando las necesidades de la liquidacin de Ia sociedad declarada nula as lo
exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los aportes y los socios estarn
obligados a cumplirlos, cle inmediato.
95
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos
96
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRA VIRES
de iure (de pleno y absoluto derecho) sino, por el contrario , iuris tantum (lo
que resulta del propio derecho, mientras el derecho no sea controvertido
o salvo prueba en contrario).(8)
Con esto vemos que la descripcin detallada del objeto social cumple
adems una funcin limitativa para los poderes de los administradores de
la sociedad, ya que las actividades que stos realicen deben estar de acuer-
do con lo que se determine en la descripcin del objeto social establecido
en el acta de constitucin de la sociedad. En la prctica, las sociedades se
constituyen conteniendo en la descripcin de su objeto social una vasta
enumeracin de actividades que la sociedad puede realizar a travs de sus
representantes legales. Esta enumeracin viene a ser pertinente, ya que su
finalidad es dar a los socios las garantas suficientes para cerciorarse de
que los poderes que les otorgan a sus administradores estn plenamente
determinados y con ello evitar la desvirtualizacin de la finalidad para la
cual Ia sociedad fue consiituida. A esto cabe agregar que el artculo 264 del
Reglamento del Registro de Sociedades establece que "No se inscribir el
pacto social ni sus moditicaciones, cuando e) objeto social o parte del mismo
contenga expresiones genricas que no lo identifique inequvocamente".
Existe un tercer punto, dentro de la definicin establecida en nuestra
regulacin, sobre el objeto social. Este es el relacionado con aquellos ccfos
coadyuaantes a la realizacin de los fines de la sociedad que no se encuentren
detallados expresamente en el acta de constitucin de la sociedad. Aqu el Ie-
gislador ha establecido que, por ms detallada que sea la descripcin del
objeto social, sta no siempre va a abarcar todas las actividades conexas
al objeto social que estn encaminadas al logro del fin de la sociedad.
Existen actividades que son tcitamente necesarias para ejercitar aquellas
actividades explcitamente enumeradas como parte del objeto social; stas
son las que el legislador ha considerado para este caso. As, por ejemplo,
en la descripcin del objeto social se puede establecer que la sociedad se
dedicar a la distribucin de neumticos y derivados del caucho, entre otras
cosas, pero eso no quiere decir que la sociedad slo se limitar a distribuir
esos productos, sino que tambin se dedicar a transportar la mercadera
a fin de despacharla a sus clientes. Si bien esta actividad no se encuentra
detallada dentro de su objeto social, puede ser realizada por la sociedad,
en la medida en que es una actividad que contribuye a la realizacin de su
objeto principal, que es el de la distribucin.
BrauuoNr CALLrRcos, Ricardo, Ley Ceneral de Sociedades, anlisis artculo por artailo,
3a ed., Gaceta Jurdica, Lrma,2002, p.72.
97
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos
2. El Objeto Social
Como bien reza el artculo 5a de Ia LGS, "La sociedad se consti-
tuye por escritura pblica, en la que est contenido el pacto social, que
incluye el estatuto...". Como se sabe, es en el estatuto donde se seala el
objeto social.
Nos adherimos a la definicin del objeto social entendido como una
de las clusulas esencioles del pacto social, debido a que las actividades
que la sociedad desarrollar constituyen la razn de su creacin y el sen-
tido de su existencia.(e) Es necesario precisar que, desde nuestro particular
punto de vista, tales actividades de ndole econmica nacen de la autono-
ma privada declarada de quienes estn dispuestos a aportar sus bienes
o servicios con el fin de obtener un beneficio comn y que determinar la
capacidad de la sociedad y las facultades que poseen sus administradores
en la gestin de su empresa.(10)
Gnrrrrru , Stephen, "The rise and fall of the ultra vires rule in Corporate Law",
Mounttbatten Journal of Legal Studies, Southampton Institute, http://www.solent.
ac.uk/1aw/mjlsl nota al pie de Ecnz MonrNo, Daniel, en Reoista Jurdica del Per,
Ao LIII, No 44, marzo de 2003, p. 51.
Csar E. Ramos Padilla os dice Io siguiente: " El objeto de la Sociedad ha sido
entendido de dos maneras: la primera, como la actiaidad que desarrollar la
sociedad, y Ia segunda como el supuesto de hecho de la norma estatutaria que
constituye el marco jurdico dentro del cual la sociedad desarrollar sus activi-
dades. No obstante, lneas despus nos dice: "... el objeto social es e\ supuesto
ilehecho consistente en actiaidades econmicqs prefijadas en el contrato o acto
constitutiao". No nos queda clara Ia posicin del citado autor, pues pareciera que
en un principio distinguiera, primero, el objeto social como supuesto de hecho de
la norma estatutaria y, segundo, el objeto social como actividad que desarrollar
Ia sociedad, para que de ah califique al supuesto de hecho como la actividad que
desarrollar la empresa, o sea continente y contenido. Ralros PaoIlla, Csar E.,
en Actttalidnd JurLlica, No 112, rnarzo de 2003, pp.48-49.
98
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES
99
Abel Monuel Fuentes Ugoz i Giovonno Polocios Poior I Rudy Guzmn Fiestos
1. Definicin
Este trmino es una locucin latina compuesta por dos palabtas, ultra
y uires,las cuales significan "ms all" (ultra), y " ferza" , "competencia" o
autoridad (aires), respectivamente. Al unir estas dos palabras obtenemos
la locucin latina ultra uires que significa "ms all de sus fuerzas, de su
competencia o de su autoridad".(1s)
En el munclo jurdico se ha empleado esta locucin latina para hacer
referencia a los actos de entes pblicos o privados que sobrepasan el man-
dato de la ley. Por ejemplo, se dice que una actuacin administrativa que no
se ajuste al principio de la estricta legalidad, la extralimitacin de funciones
de un funcionario pblico o los actos de una entidad privada que rebase los
lmites de su esfera de actuacin son ultra uires, Porque todos estos actos
van ms all de ln fuerza, competencia u nutoridad que confiere la ley.
2. Antecedentes
Los antecedentes de la aplicacin de los actos ultra rires de origen an-
glosajn (Conrmon Lazo) alDerecho societario nos remontan al fallo emitido
en el caso Ashbury Railway Carriage y Iron Co. Ltd. us. Riche, presentado
ante la Cmara de Lores (Tribunal) del Reino Unido en el ao 1875. En este
caso, las partes debatan sobre la interpretacin de la norma que regulaba
del objeto social en el Companies Act de 1862.(16) El debate entre las partes
(1,r)
Ibdem, p.41.
(1s)
Ver web site de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral, sobre Locuciones Latinas, en: http:/lwww.fcjs.unl.edu.ar/
y Dictionary of Difficult Words: http://www.lineone.net/dictionaryof/difficult-
rvords/.
(16)
El Companies Act de 1862 contena la regulacin legal de sociedades comerciales
del Reino Unido.
100
-
En este fallo se dej por sentado por primera vez que la actuacin de
una sociedad fuera de los lmites de su objeto social se consideraba ultrn
aires. Araiz de este caso, dicho principio fue ampliamente acogido por la
jurisprudencia inglesa, norteamericana, y otras.
101
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos
(17) Concurna Gancl, Marco A., Marunl de tn Ley Ceneral de Sociedades, Marsol, Per
Editores, 1995, p.3.
102
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES
103
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Poor / Rudy Guzmn Fiestos
(20) Presentacin del Proyecto de la Ley General de Sociedades hecha por el Dr. En-
rique Normand Sparks en su calidad Presidente de la Comisin Redactora del
Congreso de la Repblica, p.4.
104
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRA VIRES
(21) Cenarurrres, Guillermo, Derecho Societario. Parte General, Vol. IV Heliasta, Buenos
Aires,'1996.
Mascurnorur, F.H., "Sociedades Annimas", Ed. Universidad, Buenos Aires,
7987, p. 55.
Eres L,noze, cit., p.56.
105
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos
(24) VILLSGAS, Carlos Gilbertq Dereclw de lrc Sociedades Cttmerciata, Bumos Aires, 1988, p. ,1t.
106
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULIRAVIRES
(2s) Runro,
Jess, Sociedades Annimas, Ed. Derecho Financierq Madrid, 1974, pp.25 y ss.
(26\ MascnnnoNl , F.H., Sociedades Annimas..., cit., p. 58.
(27\ Brauvorl, Ricardo, Ley Genernl de Sociedades..., cit., p.76.
107
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos
e1tercero que contrata con la sociedad slo tiene una obligacin que cumplir
para demostrar que ha acfuado de buena fe: verificar si los representantes
de la sociedad que contrataron a nombre de sta estaban premunidos de
poderes suficientes, otorgados por los rganos correspondientes de la so-
ciedad, los cuales estaban inscritos en el registro como tal. All termina la
obligacin del tercero. Verificados los poderes, si stos son conformes, el
tercero sabe, terminantemente, que la sociedad queda obligada.
Vemos, pues, cmo nuestra legislacin protege al tercero de buena
fe cuando excluye toda posibilidad de oponer en su contra la nulidad de
un acto ultra vires.
Finalmente, el segundo prrafo del artculo 124 seala que sern "los
socios o administradores, segrn sea el caso, quienes debern responder
frente a la sociedad por los daos y perjuicios ocasionados a sta como
consecuencia de acuerdos adoptado con su voto y en virtud de los cuales se
pudiera haber autorizado la celebracin de actos que extralimitan su objeto
social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles".
108
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES
BIBLIOGRAFA
Ilrnuuoxr Cu,l.rncos, Ilicardo, ComenlariosnlaNueunl.et CenernldeSocie-
dades,3u ed., (laceta ]urdica, \,ima,2002. I
109
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Poior / Rudy Guzmn Fieslos
REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD,
PERSONA DISTINTA AL GERENTE GENERAL
110
a
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES
111
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos
Concordancias:
Const: Art. 139, inc. 14.
C.P.C.: Art. 396, prrafo ltimo; 396, inc. 2, 2.L.
(1, C.P.C.: Artculo 396, ltimo prrafo: Sentencia fundada y efectos del recurso.-
t. .I
En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendr fuerza obligatoria para el rgano
jurisdiccional inferior.
112
OBJEIO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES
la sentencia en casacin de fecha doce de octubre del dos mil, dictada en este mismo
proceso estableci en sexto y stimo considerando "que si bien tratndose de socie-
dades annimas, qLlien ejerce su representacin segn disposicin legal es el gerente
general, ello no excluye la posibilidad de que se confiera facultades de representacin
al presidente clel directorio en caso de ausencia del primero, tal como ocurre en el
presente, ya que conforme a los establecido en el artculo cincuentitres de la escritura
pblica de constitucin de sociedad, el recurrente en su calidad de presidente del
directorio, asuma automticamente las funciones del gerente de la sociedad en caso
de ausencia, pudiendo ejercer sus atribuciones, facultades y poderes; que consecuen-
temente el Colegiado superior ha soslayado dicha disposicin social, con [o que se
ha afectado el derecho de defensa del recurrente; Tercero: Que, en tal sentido queda
claro que este colegiado, luego de efectuado un anlisis del artculo cincuentitrs de la
norma estatutaria ya ha establecido casatoriamente que al referido recurrente le asiste
representacin de Ia empresa demandada; Cuarto: Que pese a ello, la Sala de revisin,
en el quinto considerando de la sentencia de vista, seala "que la empresa ejecutada
en el exordio de su recurso de apelacin contra la sentencia, expresa debidamente
representada y en su contenido no aparece que Io haga en su condicin de presiden-
te del directorio, sin embargo se le concede el recurst' de apelacin indebidamente,
en razn de que en el tramite del proceso no ha acreditado su calidad de gerente'
general v en el supuesto que se apersone e interponga el recurso comt> presidente
del clirectorio no ha invocado la ausencia, impedimento o imposibiiidad del gerente
general titular, para que opere automticamente conforme a lo previsto e.n la norma
estatutaria, artculo cincuentitres del Captulo qtrinto de la Cerencia, fojas ochenta de
los Estatutos, del examen de todo io actuado no obstante haber sido emplazada con
arreglo a Ley, se observa de modo ostensible, un comportamiento procesal negligente
de omisin en el ejercicio de su derecho de defensa, previsto en el inciso catorce del
artculo ciento treintinuc've(2) c1e Ia Constitucin Poltica del Per; c'n consecuencia, al
no haber comparecido [a ejecutada al proceso, con arreglo a lev el concesorio es nulo";
Quinto: Que, de lo expuesto en el considerando precedente se aprecia que la Sala de
mrito ha resuelto en abierta contradiccin a lo que 1,a haba sido establecido en sede
casatoria, vulnerando el principio vinculatorio establecido en el prinrer considerando
de la presente resolucin, originando una violacin del principio de congruencia
jurisdiccional que debe existir en las decisiones jurisdiccionales de los diferentes
rganos que administran fusticia, debiendo el Colegiado pronunciarse respecto a los
argumentos respecto a los argumentos expuestos por la recurrente en su escrito de
apelacin; Sexto: Que, habindose contravenido las normas que garantizan el derecho
a un debido proceso, resulta de aplicacin lo establecido en el numeral dos punto uno
-l39,
Const.: artculo inc. 14): Son principios 1' derechos de la funcin jurisdiccional:
t.l
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado clel F)roceso.
Tod.r persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de
su detencin. Tiene derecho a comunicarsc. persorralmente con un defensor de su eleccin
y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
113
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Polor / Rudy Guzmn Fiestos
inciso segunclo del artculo trescientos noventiseis(3ldel Cdigo Procesal Civil; que
estanclo a las conclusiones arribadas: declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos tres; en consecuencia NULA la sentencia de vista de foias
ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo del dos mil uno; ORDENARON que la
Sala de mrito expida nuer,a sentencia con arreglo a ley; DISPUSIERON que la presente
resolucin sea publicada en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por Banco
Wiese Sudameris Sociedad Annima Abierta (antes Banco Wiese Limitado) - sucursal
Tacna - con Exportadora del pacfico Sur Sociedad Annima; sobre Obligacin de Dar
Suma de Dinero; y los devolvieron.
C.P.C.: artculo 396, inc. 2), 2.1.: Si Ia sentencia declara fundado el recurso, adems de
declarase la nr.rlidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisin de la
siguiente manera:
t1
2. Si se trata de la causal precisada en el inciso 3 del artculo 386, segn sea el caso:
2.1. C)rdena que el rgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo.
rI
t..-I
En cr,ralquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendr fuerza obligatoria para el rgano
jurisdiccional inferior.
114
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES
115
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos
116
Importancia de las acciones
(+)
Gennrcurs, Joaqun, Curso de derecho mercantil, reimpr. delaTe ed., Temis, Bogot,
1987 , T. , p . 1,47 .
LAS ACCIONES EN LA
LEY GENERAL DE SOCIEDADES
SUMARIO:
1. Definicin y naturaleza jurdica de la accin.2. La accin como parte
alcuota del capital social. 2.1. Valor nominal. 3, La accin como titulo valor.
4, El estatus de socio otorgado por las acciones.5. Clases de acciones. 6, De-
ficiencias en temas relacionados a acciones. 6.1. Los convenios o acuerdos
parasocietarios en la LGS.6.2. Canje accionario o participacionalen grupos
de empresas. 7. Conclusiones nales. Bibliografa.
119
Pinkos Flint Blonck
120
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
121
Pinkos Flint Blonck
mobiliario.(3) As, el inciso 8 del artculo 8864 del Cdigo Civil (en adelan-
te, CC) determina que las acciones que tiene cada uno de los socios de la
sociedad, son considerados bienes muebles. En este mismo sentido se ha
pronunciado el Tribunal Registral al sealar que: "[...] el inciso 8 del referido
artculo 8864 del Cdigo Civil seala que sonbienes muebles las acciones y
participaciones que cada socio tenga en sociedades o asuciaciones, aunque a
stas pertenezcan bienes inmuebles; por tanto, las acciones de una sociedad
annima constituyen bienes muebles incorporales, en razn de su propia
naturaleza ntica" (Resolucin Na 018-2002- SUNARP-TR-A).
La accin est claramente definida como un valor mobiliario. Se trata
de un ttulo que tiene una aplicacin en el patrimonio, incluyendo el capi-
tal y las utilidades.(a) En el mercado de valores se manifiesta la existencia
de una progresiva objetivacin o cosificacin de los derechos del socio; es
decir, la unificacin de la posicin jurdica del accionista como titular de
un valor mobiliario que es objeto fungible de un mercado pblico.(sl
La incorporacin de la condicin de socio a un ttulo (accin),
la participacin en el capital de la sociedad, as como la facilidad en
su transmisin, constituyen el motor que ha facilitado la rpida ex-
pansin de las sociedades. Por ello hoy la accin constituye uno de
los instrumentos jurdicos de mayor importancia en Ia inversin de
capital de las empresas.(6)
Anras Scsnrrnnn Przr1, Max, Exgesis del Cdigo Cioil peruano de 1984, Studium,
Lima,7991, T. IV, p. 65.
MoNrova Alnrnrr, Hernando, "Rgimen de transmisin de acciones", en Reoista
Peruana de Derecho de la Empresa. Sociedades y Mercado, noviembre, Lima,7994,
pp.50 y 51.
SNcHez Axons, Anbal, "Ley de Sociedades y mercado de valores", en Reztista
Estecializada de la Comisitt Nacional Superoisoras de Empresas y Valores - CON ASEV,
Ao VII, No 20, enero, Lima,'1996, p.61.
Bnosrra Porvr, Manuel, Manual de derecho mercantil, Sa ed., Tecnos, Madrid,
1990, p.225.
122
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
accin represente una Parte alcuota del mismo: una parte proporcional
que repetida mida exactamente a su todo'(7)
La doctrina define a la accin como parte alcuota del capital social
porque el capital social necesariamente est dividido en acciones y stas
ii".t"., un valor aritmtico, submltiplo de la cifra de capital. EliasLaroza
seala que el "capital est dividido en fracciones ideales, que son las ac-
ciones. Siendo la proporcionalidad la regla fundamental entre los socios
de una sociedad annima (aunque se pueda, al respecto, Pactar reglas
diferentes), las legislaciones propugnan unificar el valor nominal de todas
las acciones de la sociedad".(8)En este sentido Benavides Balbn indica que
"cada accin eS una parte proporcional que lePlesenta tantas veces cuantas
acciones se hubieran emitido, la suma de stas mide exactamente el todo;
de ah que la relacin existente entre las acciones y el capital es la misma
que hay entre las partes y el todo, considerando aquellas como porciones
y ste como integridad".(e)
Tengamos en cuenta que cada accin es la porcin mnima en que
se divide el derecho al caPital social y que cada una de estas acciones es
indivisible. Ahora bien, dicha indivisibilidad se fundamenta en que la divi-
sin del capital en acciones se realiza en la escritura constitutiva, fijndose
tambin en ella el valor de cada accin. Por ello, las acciones no Pueden
ser divididas, puesto que de ser Posible tal divisin, se modificara por
voluntad unilateral el contrato social, situacin que jurdicamente no es
posible. Consecuencia de elio es que solo puede reconocerse a un titular
resulte ser
furdico y un voto por accin, de forma que cuando una accin
propiedad de varias Personas, stas tengan que nombrar por mayora a
un representante comn (artculo 89e de la LGS)'
Para que cada accin constituya una parte alcuota del capital social
es necesarioq.r" dicha cifra indicativa responda a una efectiva aportacin
patrimonial a la socied ad, realizada en dinero o derechos susceptibles de
valoracin econmica. La accin rePresenta una aportacin patrimonial
al fondo social y su valol tiene relacin con el de cada una de las partes
en que se haya divido el capital de la sociedad, de esta forma sobresale la
123
Pinkos Flinl Blonck
(10)
Roorcunz RooncuEz, Joaqun, Dereclu nrcrcantil, Pomia, Mxico, 1994,T.I, p. 85.
o1) G,rnrucursflJre, Conrcntarios a la Ley de Socieelndes Annimas, t. II, ob. cit., p. 350.
(1 2)
Gennrcurs, Joaqun, Curso de tlerecho mercantil, Ta ed., Temis, Bogot, 1987,
T. II, p.450.
Tengamos presente que ias acciones cle cuota son aquellas en las cuales el valor nominal
no est expresado en una cantidad monetaria sino en una cuota alcuota de la cuenta
capital, usualmente en forma decimal, as por ejemPlo: 1/10 1/1000. Entoncet el valor
cuantitativo de estos e's sencillamente determinable aplicando la cuota decimal al
monto del capital social, que s est expresado en el ttulo y en el estatuto.
124
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAT DE SOCIEDADES
125
Pinkos Flinl Blonck
(1s)
Ley No 26702,l,ey General del sistenm Financiero y del sistemn de seguros y orgrnica
de la Superintcndencin de Banca y Seguros, "Artculo 56e.- Trnnsferencia d ncciotrcs.-
Tocla transferencia de acciones de una emPresa de los sistemas inanciero o de
segllros debe ser registrada en la Superintendencia. En su caso, las instituciones
de compensacin y liquidacin de valores establecern con la Superintendencia
la utilizacin de los medios de comunicacin informticos ms convenientes para
perrnitir una informacin a tiempo real.
Tratndose de empresas qLle no tengan inscritas sus acciones en bolsa o que te-
nindolas, las negocien ftrera de ellas, ser responsabilidad del Gerente Ceneral
de la empresa, remitir a la Superintendencia, dentro de los primeros diez (10) das
hbiles de cada mes, la relacin de todas Ias transferencias producidas dtrante
e-l mes anteritr".
Es importante sealar que el nico requisito que exige la t.GS Para qlle un accio-
nista tenga el derecho de asistir y votar en la iunta general es que figure inscrito
como titular en la matricula de acciones con una anticipacin no menor de dos
das a la celebracin de tal junta (primer prrafo clel artculo 1214 de la LGS).
126
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
t77t Ley No 26702, Ley General del Sistemn Financiero y del Sistena de Seguros y Orgnica
de la Superhttendencin de Battcn y Seguro.., "Artculo 57'.- Trorrsferencin tor ettcinta
del diez ytor ciento (10"/,) del catitnl social.- La transferencia de las acciones de una
empresa del sistema financiero o de seguros por encima del diez por ciento (10%)
de su capital social en favor de una sola persona, directarnente o por conducto
de terceros, recluiere la previa autorizacin de la Superintendencia.
Lo dispuesto en el prrafo anterior rige para los casos en que, con la adquisicin
prevista y consideradas las tenencias previas de la persona de que se trate, se
alcance el mencionado porcentaje.
Si una persona jurdica, domiciliada en el Per, fuese accionista en porcenta;'e
mayor al antes sealado en la empresa, sus socios deben contar con la previa au-
torizacin de la Superintendencia para ceder derechos o acciones de esa persona
jurdica en proporcin superior al diez por ciento (10%). Si el accionista fuese
persona f urdica no domiciliado queda obligada a infotmar a Ia Superintendencia
en caso de que se produzca una modificacin en la composicin de su acciona-
riado, en proporcin que exceda dicho porcentaje, con indicacin de los nombres
de'los accionistas de esta ltima sociedad.
Pesa sobre la empresa la obligacin de informar a dicho organismo en los casos
en que tome conocimiento de que una parte de sus acciones ha sido comprada
por una sociedad no domiciliacla, con indicacin de los nombres de los accionistas
de esta ltima sociedad".
127
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Decreto Legislativo No 861, Ley del Mercado de Valores, "Artculo 21'5a,- Vnlidez
legal del registro contable,- Quien aparezca con derecho inscrito en los asientos del
registro contable de la institucin de compensacin v liquidacin de valores es
reputado titular legtimo v puede erigir al emisor el cumplimiento de las pres-
taciones que derivan del valor.
El emisor que, de buena fe v sin culpa, realice la prestacin en favor de quien
figure con derecho en el registro contable, queda liberado de su obligacin, an
en el caso de que el receptor no sea el titular del valor.
La transmisin de los derechos que corresponden al titular, as como el eierci-
cio por ste de tales derechos, requieren la previa inscripcin a su favor en el
registro contable.
t...1 ".
Decreto Legislativo No 861, Ley del Mercado de Valores, "Artculo 216e.'Certilicado.-
La titularidad para la transmisin y el ejercicio de los derechos derivados de los
valores representados por anotaciones en cuenta o de los derechos limitados o
gravmenes constituidos sobre ellos pueden ser acreditados con certificado otor-
gado por la correspondiente institucin de compensacin y liquidacin de valores,
indicando la finalidad para la cual fue expedido y su plazo de vigencia.
El certificado a que se refiere el prrafo anterior no confiere ms derechos que
los que en l se indica. El acto de disposicin del certificado es nulo.
No puede expedirse ms de un certificado para ios mismos valores y para el
ejercicio de los mismos derechos".
Ascanrrrr, Tulio, Sociedndes y nsociaciones comerciales, Ediar, Buenos Aires,
1947, p.279.
128
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
SNcnz ANpns, Anbal, "La accin y los derechos de los accionistas", en Co-
mentaro al rgimen legal de las sociedades mercantiles, Civitas, Madrid, 7992, T.lY,
pp. 102 y 103.
MrssNro, Francesco, Manual de Derecho ciail y comercial, EIEA, Buenos Aires,
V pp.488489.
195s, T.
Dr Gnrconlo expresa que "existen normas que cautelan una esfera de inters
de los accionistas singulares, en la cual no puede tener eficacia una deliberacin
de la asamblea: este grupo debera comprender los ms genuinos derechos
129
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LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
5. CLA5ES DE ACCIONES
El artculo 884 de la LGS establece con acierto clases de acciones
que la sociedad annima puede emitir. As, estas se diferencian en los
derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo
o en ambas cosas alavez.
La LCS prescribe que todas las acciones de una clase gozarn de los
mismos derechos y tendrn, a su cargo, las mismas obligaciones. Acorde
al artculo 864 de la LGS, la creacin de clases de acciones puede darse en
ei pacto social o por acuerdo de junta general.
En nuestra LGS se han regulado las siguientes clases de acciones:
131
Pinkos Flinl Blonck
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LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
. Acciones en cartera
Acciones que han sido creadas o autorizadas, pero todava no son
suscritas ni pagadas por persona alguna f, por tanto, no han sido puesta en
circulacin, reservndose como un fondo de maniobraparasu colocacin,
en cualquier momento, por los administradores de la sociedad, cumpliendo
los requisitos exigibles por el artculo 984 de la LGS y 84a(27t de la Ley del
Mercado de Valores.
La LGS textualmente seala sus requisitos as:
(27\ Decreto Legislativo No 861, Ley del Mercado deValores, "Artculo 84e.- Acciones en
cartera.-Sempre que as lo acuerde la Junta General de Accionistas, con el qurum
y la mayora necesarios para modificar el estatuto, las sociedades annimas cuyas
acciones representativas del capital social se negocien en rueda de bolsa podrn
temporalmente:
a) Mantener en cartera acciones no suscritas de propia emisin. El importe repre-
sentado por dichas acciones no podr llevarse al capital hasta que las acciones
sean suscritas por terceros; y,
b) Adquirir y mantener en cartera acciones de propia emisin con cargo a las
utilidades y reservas de libre disposiciry siempre que el importe de estas
acciones se refleje en una reserva hasta que sean amortizadas o enajenadas.
Mientras se mantengan en poder de la sociedad, quedan en suspenso los de-
rechos de estas acciones, las que no se computan para establecer el qurum y
las mayoras que sealan la ley y el estatuto.
Dicho acuerdo deber ser informado como hecho de importancia.
El total de las acciones de propia emisin mantenidas en cartera no podr exceder
del diez por ciento (10%) del capital social".
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LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
13s
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(31)
Gnnrcurs Dez-Canrarr, Joaqun, "Sindicato de accionistas", en Anales de la
Acndema Matrilense del Notarado, T. IX, Madrid, 1957, p.77.
Mossa, Lcrrenzo, "Los sindicatos de accionistas", en Reuista de Derecho Priuado,
Ao XXXII, T. XXXII, Ne 370, Madrid, 1948, p.12.
(33)
Bru:vroNr CaLlncos, Comentarios a la Ley General de Sociedades, cit., p. 59.
136
a
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
(34) Al respecto, Mossa seala que "la finalidad comn de los integrantc's clel sindi-
cato de clerecho de voto es el dominio econmicc.l, ya sea agrupando a titulares
de la mavora de acciones con derecho de voto para consolidar su direccitin o
agrupanclo a los accionistas minoritarios, que buscan adquirir importancia sobre
la mayora, lrasta convertirla en mayora cuando las circunstancias lo permitan,
haciendo as pasar a las filas de la minora a la anterior mayora" (Moss't, "Los
sindicatos de'accionistas", cit., p. 4).
137
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(3s) Ecrrarz Monrxo, Daniel, Crupos de emtresas. Bascs para uno legislacin integral,
Universidad de Lima, Lima, 2001, p. 59.
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LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
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Echaiz indica que durante "la dcada del 70 del siglo pasado se ela-
bor en Francia ttna 'Propuesta de Ley sobre los Grupos de Sociedades y
Proteccin de Accionistas y del Personal', ms conocida como el'Proyecto
Coust'. En este documento se recoge la figtrra del canje de acciones en los
grupos de sociedades piramidales, lo cual implica la transferencia que el
socio minoritario de una sociedad de tercer nivel efecta de sus acciones al
socio que posea participacin ma1'oritaria en esa sociedad, a cambio de que
aquel e convierta en socio de la sociedad controlante de primer nivel".(3e)
Echaiz ejemplificando lo sealado indica que: "tenemos que la socie-
dad controla a la sociedad B y sta controla a la sociedad C. Los socios de
A
A son D y E con el70'l'' y 30o/, de participacin, resPectivamente, mientras
qne los socios de C son B, F y G con 40'/", 40'% y 20"/" de participacin, res-
pectivamente. Este ltirno (el socio G), en calidad de socio minoritario de
una sociedad de tercer nivel (la sociedad C), transfiere su participacin del
20"A a B, cluien ahora ser el socio mayoritario en Ia sociedad de tercer nivel
(la sociedad C) con e|60"/o, a cambio que acluel (el socio C) se convierta en
socio de la sociedad de primer nivel (la sociedad A)junto a D y E (cluienes
redtcirn su participacin original)".t+ol
En la actualidad existen casos en los que se utiliza la figtlra del canje
accionario en grupos de en'rpresas. Sin embargo, nuestra LGS no regula esta
figura, pero es necesario tener presente ei artculo 1014 de ia LGS que esta-
blece las limitacione5l, prohibiciones aplicables a las acciones en el sentido
de si es posible o no prohibir c1e manera temporal el canje de acciones.
El nTencionado artculo 161o{+t)establece que la limitacin a la trans-
ferencia de acciones puede incluir la prohibicin temporal siempre que'
(3e) Ecutz Morrnxo, Daniel, I?,ndiogro.ftt pnrn prctanir tmn nutttpsin, Anlisis gtico da
ln Lct C)t,nernl dc Sociedadcs tt ofice aos de su iigencin, Tesina ptrra optar el Ttr-llcr
de Magister en De'recho de la Empresa, Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2009, p.59.
({0) Loc. cit.
(41) Ley N, 26887 , Ler Cene rnl de Sociedndes, "Artculo 70\e .- Linitaciones y trohibiciortes
n las acciottes.- I-as limitaciones a la transierencia, al gravamen o a la
atlicables
afectacin de acciones no pueden significar la prohibicin absoluta de transferir,
gravar o afectar.
tl
Ctrando as lo establezca el pacto social o ei estatuto o lo convenga el titular de
las acciones correspondientes, es vlida la prohibicin temporal de tralrsferir,
gravar o de otra manL'ra afectar acciones.
t1"
140
LAS ACCIONES EN LA tEY GENERAL DE SOCIEDADES
ello hubiese sido dispuesto por el estatuto, el pacto social o por el titular
de la accin afectado. La interrogante a resolver es: configura el canje de
acciones como un transferencia? Consideramos qlle la respuesta es afir-
mativa. El canje de acciones se configura como una Permuta si se canjean
acciones (en la permuta uno de los contratantes se obliga a transferir al otro
la propiedad de una cosa, con.tal que ste entregue, a su vez, la propiedad
de otra cosa -artculo 16024 del CC-) o dependiendo de la intencin de
los contratantes, puede ser calificado Como Permuta o compraventa cuando
se canjeen acciones y tambin se pague dinero (artculo 15314 del CC). En
ambos casos, existir una transferencia de propiedad de las acciones.
En concordancia con el artctllo 1014 de la LGS no Pueden canjearse
acciones si se previ en el estatuto o en el pacto social la prohibicin tem-
poral de transferirlas. Al respecto la Corte Suprema de Justicia seal que
"cabe destacar i'1ue de acuerdo a Io establecido por el artculo 1014 de la
Ley General de Sociedades las limitaciones a la transferencia, al gravamen
o a la afectacin de acciones no puede significar la prohibicin absoluta de
transferir, gravar o afectar, Pues stas slo son de obligatoria observancia
cuando as est contemplado en el pacto social, en el estatuto o se originen
en convenios entle aCcionistas o entre estos y terceros que hayan sido no-
tificadas a la sociedad; debiendo anotarse las limitaciones en Ia matricula
de acciones y en el propio certificado; situacin que al no haber sido acre-
ditada en autos permite establecer que no existen tales limitaciones [...]"
(Casacin Na 1538-2004 Lima. Sala Civii Transitoria de Ia Corte Suprema
de Justicia de la Republica, El Perunno,0l iunio 2006).
La prohibicin no puede exceder de diez aos, siendo prorrogable
antes del vencimiento por un periodo no rtayor. En caso se decida en iunta
general imponer una prohibicin temporal a la transferencia de acciones, tal
prohibicin solo alcanzar a quienes hubieran votado a favor de ello. Como
consecuencia de tal acuerdo, "las acciones deben ser SeParadas en una o
ms clases, sin que resulte necesario cumplir con los requisitos especiales
del e,statuto o d la Ley para la respectiva modificacin del estatuto'.(a2)
7. CONCLUSIONESFINALES
La LGS contiene una regulacin jurdica de vanguardia y constituye
uno de los principales cuerpos legales de nuestro pas. Quedan todava
algunos temas por suPerar, lagunas que llenar y figuras por regular.
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BIBLIOGRAFA
Anras Scunrrsrn Pnzn'r, Max, Exgesis del Cdigo Ciail peruano de 1984, T.IY,
1a ed., Studium, Lima, 1991.
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LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
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Pinkos Flint Blonck
146
La Institucin de las prestaciones accesorias
(*) Err.r.s L,,rnozrr, Iinritiue, Darccho Societnrio ljertuttto, LnLey Ccnarol dt S,ciedadcs lel
PerLi, T. [, Normas Le'gales, Lirna, 1999, p. 1 79
t.-
a
SUMARIO:
l. lntroduccin. ll. Antecedentes. lll. Concepto. lV. Caracteres de la pres-
tacin accesoria. V. Contenido de la prestacin accesoria. Vl. Creacin y
modificacin de la prestacin accesoria. vll. Retribucin de las prestacio-
nes accesorias. Vlll. lncumplimiento de las prestaciones accesorias'
lX. Transmisin de las prestaciones accesorias. X' Modificacin de las
prestaciones accesorias. Bibliog rafa.
I. INTRODUCCIN
El rgimen de las prestaciones accesorias tiene una particular im-
portancia en la medida que sirve para dotar de recursos a la sociedad,
permitir a travs de ciertas Prestaciones que otorgan los socios, que el
dsarrollo de las actividades de la sociedad se realice dentro de un contex-
to ms favorable. Uno de los temas que nos ha llamado la atencin es su
regulacin en la nueva Ley de sociedades, que por un lado, ya no prohbe
qu; las prestaciones sean dinerarias, y que stas puedan pactarse por los
socios a favor de terceros. Desde la ptica de las Prestaciones accesorias, es
importante analizar esta institucin a travs de su evolucin, as como su
normativa enla sociedad annima y en el contexto de la sociedad comercial
de responsabilidad limitada.
El rgimen de prestaciones accesorias se encuentra regulado en
nuestra Ley de Sociedades; el artculo 754 dispone:
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Nrts refieren Maria Ctimez v ngel Roio clue las prestaciolles acceso-
rias tuvieron su desarrollo en Alen-rania, danclo lugar a dos interpretaciones
vinculantes entre los socios v la socieda d a raz del incumplimiento de las
mismas; o al retluerimiento de consentimiento previo c1e ios aclministra-
dores para la transmisin de.las acciones suscritas por los socios ligados a
dicha prestacin accesoria; cl la legalidad de las clusr"rlas penales para el
caso de incr,rmpiimiento de ia prestacirln accesoria, todo 1o cual comenz
a suscitar proble,mas de- r,alidez de las clusulas incorporadas en los cot-l-
tratos societarios. Por un lado, la sociedad se sita en la Perspt'ctiva de que
la obligacin de realizar una prestacin accesoria es de carcter societario,
su contraprestacin etluivale al dividc'nd() y es posible satisfacerla si existe
ganancias por reparrtir, c-luedanclo el socio obligado a su cr-rmplimiento y stt
penalidacl en su caso. I-a otra posicin debatida en stt poca era la defcnclida
por los socit'rs, para qttierres mientras no hubiera ganancias suficientes t-to
podan ser obiigados a nlrcvas entregas. De las resoluciones judiciales que
Jilucidaron el tema se nos refiere aqr-rellas rlue sacan a relucir el carcter
societario de la obligacin de realizar prestaciones accesorias, c1ue deba in-
ferirse cie su inclusin en los estatutos, razn por Ia cttal no poda calificarse
Como precic-r Ia contraprestaciiln debida a 1os accionistas, prestadores, sino
como dividendo anticipado, que' adquira firmeza Lrna vez constatada en el
balance la efectividad delbeneficio neto. La otra interpretacin consider.rba
que el pacto clue origina la prestacin accesoria, tena carcter especial e
independiel-rte clel contrato social, circunstancia de Ia que haba que dc'rivar
su naturaleza extrasocietaria (vase, en relacin con estos pianteamientos,
A. Rojcr, Gtlness t eualucin de: lns prestnciones nccesorins, pp.276-277).De
estas dos posiciones se termin Por acoger la posicin de la prestacin
accesoria como un pacto adicional al contrrto de sociedad.
Resulta interesante el comentario clue t-ros hace ngel I{oir-r cuando se-
ala que la insatisfaccin producida por la toma de postura jurisprr"rdenciai
determin la adopcin de una nlleva estrategia por parte cle las emPresas
azucareras, encamiltada a obtener el reconocimiento por el legislador de
la nueva institucin en la lnea de sus expectativas, como es la crearin
de un tipo social indito, conocido ms tarde como sociedad de respon-
sabilidad limitada (Gtsellschttft ntit bcsclrnttkter llnftwtg, GrrtbH), err el que
las prestaciones accesori;rs, rl ticnrpo que uodran introdricir unr ciertr
dosis de personalizacin, parecan enct'ntrar fcil acomodo. Y, en efecto,
as termin octtrriendo en 1892, con la promulgacin de la Gniltf'l-Ccsetz,
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PRESTAC IONES ACC E SORIAS : EVOLUC ION Y NORMATIVA
por la que, adems cle aclmitirse esta clase cle obligaciones, se sanciorr slr
naturaleza socic.ta rir.
Nos refiere Maria Cmez rlue, en la actualidad, la disciplina alemana
de las prestaciones accesorias, en e.l mbito de las sociedades alrnimas,
se encuentra contenida en los 55, 5 y 180.1 dela Aktierrgesetz, cic.6 de
septiembre de l955, que vienc.n .r reproducir, salvo variaciones poco rele-
vantes, ltr regulacin procedentc. dc. la AktG de 30 de enero de 1937 que la
tom con escasas modificaciones del HGB de 7897. De acuerdo con ella,
los estatutos pueden establecer a cargo de los socios, junto a ia obligacin,
de'aportacirr al capitaI social, otras de realizacin cle prestaciones peri-
dicas. Con esr l-riptesis, e.l objeto de las prestaciones no puede consistir
cn dinero, la retribtrcicin que se prevea satisfacer al socio-prestaclor no
puede exceder del valor real dc- aqulla, la transmisin de las acciones a
qlle se conecta la obligacin de ejecutadas ha de encontrarse subordinac-la
a la autorizacin de l. sociedad, y el establecimiento de estas obligaciones
accesorias por va de nlodificacin estatutaria requiere el consentimientcr
de 1os accionistas afectados.
En otras realidades, ia institucin de las prestaciones accesorias ha
recibido una atencin desigual, ms frecuente en el mbito de las sociedades
de responsabilidad limitacla que en el de las sociedades annimas. En lns
legislrtciones que oclgen esto institttcin se hn ncoplndo el sistemn nlemn, conto
es el cnso de Austrin. En el ordenamiento latino tenemos el Cdigo Civil
italiano, cuvo articulo 2315, despus de admitir qlle en el acto constitutivo
de la sociedacl pueda establecerse a cargo de los accionistas la obligacin
c-le realizar prestaciones accesorias con determinacin de su contenido,
duracirr, moclalidades, compensacin y sancionas particulares para el
caso de incumplimiento, aade las cinco reglas que expresa y directamente
iniegran la discipiina, a saber: que el objeto de tales prestaciones no puede
consistir en dinero, que en su retribucin deben observarse las dispctsicio-
nes aplicables a las relaciones negociales que tengan por objeto las mismas
prestaciones, que las acciones a las que se vincule su ejecucin han de ser
nominativas, que slo cabe su transmisin con el consentimiento de los
administradores, y que, salvo disposicin contraria en los estatutos, no es
factible la modificacin del rgimen estatutario inicialmente establecido
sin el consentimiento de todos los socios.
En el Derecho espaoi se guarda silencio respecto a las prestacione.s
accesorias en la Ley de Sociedades de 1951, y se regula dos aos ms tarde
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LCS, Art.75:
lil social ptrede contener prestaciones accesorias con carcter ol,,ligatoritt
-r66
para toclos o algr,rnos accionistas, distintas de sus apories, deterrinltdose sr.l
contenido, durcin, mod.rlidad, retribucin v srnci<in por ir.rcumplimit'nto 1'
pueden ser a favor de la societlaci, de otros accionistas o de terceros. Estas pres-
taciones no pueclen iniegrar el capital.
Por acuerdo r.1e la jr-rnta genr'ral pueclen crearse tambin dicl.ras prestaciones
accesorias, con el conscntimiento clel accionista o de' los accionistas clue deberr
rresta rl as.
Las nrodificaciones clt las prcstaciones accr'sorias y cle los clorechos qr-re stas otor-
gr-ren slo podrn at-'ordarse por trnanimidad, o pr:r acuerdo r.1e la jr,rnta gcneral
cr.lndo el accionista o accionistas quL. se obligaron a la prestacirr manifiesten
su conformiclacl en forma exprL'sa.
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l
PRE STAC IONES ACC ESORIAS: EVOLUC ION Y NORMAIIVA
II. CONCEPTO
Las prestaciones accesori.rs se han concebido crmo la obligacin de
realizar una determinacla actividacl a favor de Ia socieclad, distinta al aporte
de bienes o a la prestacin de sen,icio de las sociedades de personas. Basta
recordar que la r-rorma societaria slo permite el aporte de serl'icios en la
sociedad colectiva, en donde la condicin de socio Ia otorga la prestacin
del servicio. Luego, en la sociedad comanditaria, las dos clases de socios
clue la integran, tanto el socio comanclitario como el comanditado, aportan
bienes para adqr-ririr la condicic,n cle socio, sin embargo, los de la ciase
administradora, adems del aporte, c-leben administrar la sociedad, cons-
titui,,gcl, sta unl carga a la conclicitin cle socio, que conlleva tambin una
prestacin del servicio. Sin emlargo, advertimos que slo en la sociedld
colectiva se adcluicre la condicin cle socio por el simple sern icio aportado a
la sociedad. En la sociedad anrnima, el articulo 51o no adrnite el aporte de
sen,icios, se recluiere el aporte de bienes para tener la condicin cle socio.
Es importante entonces diferenciar el trmino "aporte de servicits", dei
trmino "prestacin accesori-t de servicios". As por ejemplo, el articulo
I de la lev general de sociedacles precisa que "Quienes constitttl'en la So-
ciedad convienen en aportar bienes o servicios para ei r-jercicio en cotnn
de actividades econmicrs". H trnrino aporte est referido al acto por el
cual se. trasmite derecho sobre bienes a favor de la sociedad, sin que dichos
bienes iormen parte del capital social, cuenta en la cual se materiaiiza eco-
ncimicamente en cuotas del capital social clicho -lporte de bienes segrn stt
valorizacin. En cambio. la prestacin accesoria est regulada en e'l artculo
75o de la Ley Ceneral cle Socieclades, as como en el numeral2 del artculo
294 relativo a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada. Si
bien las prestaciones no s()n re.feridas eir las otras modaiidades societarias,
no se encuentran -rrohibidas. En todo caso, depet'rder de' la modalidad en
qlle se pacte para consic-lerarlas cc)llto tales, o como pactos parasocietarios
arl amparo del artculo B de la Ley Ceneral de Sociedad. En e'l primer caso,
deber considerarse en el pacto social constitutivo o err junta general de
socios, con el consentimiento expresrt de lis sctcios que aceptan prestar el
servicio en forma accesoria a su condicin de socio; en el segundo caso, no
sc.r dicha fornalidad, sino tan slo la existencia de'ur-t pacto entre socios
y la socieclad que acucrclen una prestacin a favor de la sociedad o de
terceros, tal como se prev en el artculo 8 de la mencionada le,r'.
Nos precisa Torrealbr que'con frecuelrcia aparecen en supue'stos en
que existen accionistas que son profesionales titr-riados y colegiados clt:
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(16) Guuz Mrruoz,r, Mara, Derecho de las sociedades annimos..., cit., p.64.
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sociedad. En tal caso, habr que considerar por cuestin de orden lo sea-
lado en el artculo 86 cle la LCS, el cual seala que en el pacto social o en
el acuerdo de aumento de capital puede establecerse que los suscriptores
de una parte o de todas las acciones asuman determinadas obligaciones
a favor de otros accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la
de pagar su valor, sea nominal o de colocacin. Estas obligaciones adicio-
r-rales podrn ser dinerarias o no v debern recaer sobre todas las acciones
de. la sociedad o sobre todas las acciones de una determinada clase. Las
obligaciones adicionales deben constar en los certificados, auotaciones en
cuenta o ctralquier otra forma de representacin de tales acciones. Sobre
el partictrlar; Guillermo Mercado(17) nos dice que "Debe sealarse que las
prestaciones accesorias afectan personalmente al socio, independiente-
mente clel nnlero de acciones que posea en la sociedad. En cambio, las
obligaciones adicionales afectan al titular de las acciones gravadas con
ellas y no personalmente al titular original c1e las mismas. Las obligaciones
adicionales siguen la suerte de las acciones que gravan, de modo tal que
un accionista puede ceder las acciones con obligaciones adicionales con la
aceptacin de la sociedad, de los accionistas o terceros a favor de quienes
se hayan pactado, y el adqtrirente de dichas acciones quedar obligado a
su curnplimiento sin qlle sea lrecesaria su aceptacin, con lo que se revela
Llna \/ez ms el carcter social de la institucin. La LGS, fiel a su vocacin
de respeto de la autonoma privada, deia al arbitrio de las partes fijar las
sanciones ante la inejecr,rcin de las prestaciones accesorias o las obligacio-
nes adicionales. La cuestin que se debe dilucidar es si en sede de sancin
por incumplimiento de las prestaciones accesorias o de las obligaciones
adicionales, es lcito pactar la exclusin del accionista, y si con ello no se
vulnerrn principios configurado res de la sociedad annima, como el del
derecho del socio a conservar su s/afrs de tal y el de la integridad del capital
social". Es importante, entonces, precisar que la libertad contenida en la ley
para fijar las prestaciones accesorias conlleva tambin una amplia libertad
para fijar las sanciones por su incumplimiento, o en realidad Ia libertad
est limitada con las sanciones que no conlleven una oposicin a las leyes
ni a los principios que configuran la sociedad annima. Debe fijarse en el
estatuto la duracin y las causas de su exiincin.
No debe dejar de tenerse presente siempre que el sujeto obligado por
la prestacin accesoria es el socio, no un tercero, sino aquel que integra la
sociedad, y que precisamente con sll prestacin completa el deseo societario
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(18) Govsz MeNooza, Mara, Derecln de las Sociedndes Attttinn, cil., p.75
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(1e) Urr,r, il., Ln-. ltrcstnciottrr-s nccesrrins ett ln sociednd de responsabilidad limitadn espaola,
p.332.
(20) Blrnrr, 8., Ltts dii,idt'trdtts
tnsittos, pp. 58-59.
(21) D L.r, C,r.,r.rr<,r, Vl., "Fundacin: escritura y estatutos [...]", p. 118.
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PRE STACIONES ACC ESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA
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PRESTACION ES ACC ESOR IAS : EVOLUCN Y NORMATIVA
BIBLTOGRAFA
Benre DE VEGA, Jos, ,.Las Prestaciones accesorias en las sociedades de
responsabilidad limitada", Editorial Ciudad, Madrid, 1984'
BreuuoNr Cerllncos, Ricardo, "Comentarios a la Ley General de Socieda-
des, 4a ed. revisada y corregida, Lima, Gaceta jurdica, 2004'
179
t-
180
-
181
Sociedades Irregulares
(r)
Eras Lanoz,, Enrique, Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del
P er, 2e ed., T. 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 1,725.
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA
DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
**
]. Mara Elena Guerra Cerrn
SUMARIO:
lntroduccin. 1 . La persona jurdica. 2. La personalidad jurdica. 2.1 . Aso-
ciaciones civiles irregulares.3. Existencia y personalidad jurdica societaria.
4. Constitucn de sociedad comercial (mercantil).5. Nulidad e irregularidad.
6. La sociedad irregular. 6.1. Presupuesto de una sociedad irregular. 7. So-
ciedad de hecho. 8. La sociedad accidental. 9. Evolucin normativa de la
sociedad irregular.9.1. Cdigo de Comercio de 1902.9.2. Ley de Sociedades
Mercantiles N" 161 23.9.3. Texto nico Concordado de la Ley General de
Sociedades.9.4. Proyecto de Ley General de Sociedades. l0. La sociedad
irregular en la Ley General de Sociedades. 10..l. Clases de sociedades irre-
gulares y momento de la irregularidad.'l 0.2. Prueba de existencia de la
sociedad. 10.3. Aportes de los socios. 10.4. Domicilio. 10.5. Representacin
de la sociedad irregular. 10.6. Efectos de la irregularidad. 10.7. Derecho de
separacin de los socios. 10.8. Regularizacin de la sociedad irregular. 10.9.
Disolucin: proceso de liquidacin. Bibliografa.
INTRODUCCIN
En el marco de ia Constitucin peruana se proclaman las libertades
econmicas tanto para personas naturales y jurdicas. As tenemos la liber-
tad de asociacin,(1) debindose entender el verbo " asocia" en su sentido
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J. Moro Eleno Guerro Cerrn
amplio, esto es, reunir, agrupar, juntar para un mismo fin en cuales-
quiera de las formas de organizacin econmica previstas en [a ley; a lo
que hay que agregar Ia libertad de contratar en su doble manifestacin:
Iibertad de contratar y libertad contractual, y principalmente la libertad
de empresa, cuyo contenido est determinado "[...] por cuatro tipo de
libertades, las cuales terminan configurando el rrrhito de irradiacin
de la proteccin del derecho.
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EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
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1. LA PERSONA JURDICA
Desterrando, desde ya, toda referencia o equivalencia del concePto
persona con el ser humano, Sostenemos que Persona eS una categora creada
por el Derecho para aludir a todo ente o sujeto con atributos reconocidos
y protegidos por el Derecho. A las Personas en general se les reconoce
personalidad jurdica. Tradicionalmente reconocemos a dos tipos de per-
iorlus (ambas jurdicas): la persona natural o fsica y la persona jurdica,
que tambin fue conocida como persona ficta y como Persona moral.
Respecto al concepto de persona jurdica, el maestro Carlos Femndez
Sessarego, en el Anteproyecto de Derecho de las Personas del Cdigo Civil
de 1.984,expuso que "se ha preferido emplear las denominaciones'personas
individuales'y'personas colectivas', en lugar de personas'naturales o fsicas'
y personas'jurdicas o morales'que tradicionalmente ha utilizado la doctrina
y la legislacin comparada, PoI considerar que aquellas denotan mejor la
realidad humana a las que ambas genricamente se refierqn, y por estimar
tambin que ambas Poseen el carcter de'jurdicas', en cuanto pertenecen al
mbito del Derecho y estn en 1. En efecto, se estima que la'persona colecva'
no es una mera formalidad, jurdico-normativo sino que est constitutita,
fundamentalmente Por un conjunto de hombres que realizan, real y activa-
mente diversas acciones o conductas intersubjevas destinadas a cumplir una
finalidad de inters comn. En todo caso y enltima instancia,la expresin
,persona jurdica', en su ms amplia y pertinente acepcin, equivale a la de
persona humana, y la relacin jurdica es, siempre y necesariamente relacin
ne seres humanos, cualquiera sea la funcin que desempee en el contexto
social".(D Esta propuesta no fue acogida y se mantuvieron los tradicionales
conceptos de persona natural y Persona jurdica.
En cuanto a la materia comercial empresarial consideramos que
la persona empresario se manifiesta como Persona individual (empre-
I88
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
2. LA PERSONALIDAD JURDICA
Es regla general, segn los artculos76e y 77e delCdigo Civil, que las
personas jurdicas tienen existencia, capacidad, rgimen, derechos, obliga-
ciones y fines, los mismos que se reconocen desde el da de su inscripcin
registral, salvo disposicin distinta de la ley. As mismo, se agrega que la
eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurdica antes de
su inscripcin queda subordinada a este requisito y a su ratificacin dentro
de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurdica
no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella,
quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables
frente a terceros.
As, personalidad y capacidad estn vinculadas, desde que capacidad
es un atributo de la personalidad. El ordenamiento jurdico reconoce capa-
cidad y personalidad jurdica a aquellas organizaciones que son inscritas
en el Registro Pblico. Sin embargo, existen ciertos entes que escapan
a la regla general (estamos ante un "salvo disposicin legai diferente"),
encontrndonos ante las personas jurdicas no inscritas que, en el mbito
del Derecho civil, son la asociacin, fundacin y comit no inscritos y, en
el Derecho societario, estn concebidas las "sociedades irregulares". En
general se trata de entes que, sin haberse inscrito en el Registro Pblico,
tienen vida e interactan, se les reconoce tambin caiidad de sujetos de
derecho, aunque con la salvedad de que se trata de entes con personalidad
jurdica y capacidad semi plena. Esta personalidad jurdica limitada es lo
que en doctrina se llama capacidad funcional, a diferencia de la capacidad
personificada que solamente se adquiere con la inscripcin registral.
(8)
Ibdem, p.375.
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Derecho no puede dejar de reconocer, por lo clue ste -se proPugna- det-r_e
anudar a Ia iorrna ulra funcin y eficacia integrativa o regularizuo.r".(15)
En este mbito la existencia no se sujeta a la forma, su falta o deficiencia
no lle,va a la nulidad, y lo que hay es una sancin consistente en la falta de
plenitud y con ello la inoponibilidad frente a terceros. Estamos ante una
situacin irregular: la irregularidad fundacional.
5. NULIDAD E IRREGULARIDAD
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EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
Finalmente , habr que tener una lectnra atenta del texto de Ia LGS,
ya cjue por ejemplo si pierde lapluralidad, segn 1o previsto en el artculo
4a, no estamos ante una causal de nulidacl ni tampoco ante un supuesto
de irregularidacl, sino que si no se regulariza en el plazo establecido se
produce la disolucin de pleno derecho, por 1o que estamos ante una
causal de disolucin.
6. LA SOCIEDAD IRREGULAR
Es una sociedad no inscrita que tiene un tratamiento especial como
"sociedad irregular" en la LCS. Es irregular en oposicin a la sociedad
regular, ya sea sociedad annima, sociedacl colectiva, socieclad civil y
dems, que es el centro de la normativa societaria y a la cual deben pro-
pender todas las formas societarias previstas en ella. As, hay que sealar
que Ia sociedad irre;ular no es una forma societaria y por ello de modo
alguno encontramos la alusin a "sociedad annimar irregular", sociedad
comercial de responsabilidad limitada irregular", "sociedad colectiva
irregular" entre otras.
En el artculo 423a de la LCS hay dos criterios de irregularidad: uno
subjetivo y Llno objetivo. En cuanto al primero, con dos supuestos, se seala
que es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme
a esta Ley, o la situacin de hecho, que resulta de que dos o ms personas
actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito.
En este caso, es relevante la actuacin pblica como sociedad de las partes
sin que sea conocido un contrato, aunque consideramos que de hecho hay
(16) Sxcsrz C,rlrno, Fernando, lttstitttciones de Derecho Mercantil, l3a ed., Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989, pp.194-195.
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196
EXISTENCIA Y PERSONATIDAD JURDICA DE LAS "SOCIEDADES'' IRREGULARES
a) Pacto preparatorio
Estamos en la etapa de las tratativas, del acuerdo previo a la consu-
macin de la convencin. No estamos an en el plano convencional, por
lo que no se puede hablar de sociedad regular ni irregular.
b) Sociedad en formacin
En el articulo 7a de la LGS 'Actos anteriores a la inscripcin", que
prescribe: "La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad
antes de su inscripcin en el Registro est condicionada a la inscripcin y
a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes.
Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan
celebrado actos en nombre de Ia sociedad responden personal, ilimitada y
solidariamente frente a aqullos con quienes hayan contratado y frente
a terceros", se establece el supuesto de la sociedad en formacin y los
efectos de los actos que se realicen durante el procedimiento de forma-
cin en relacin con la sociedad. Ntese que en el texto normativo se
hace referencia al trmino "va\dez"; sin embargo, no deber asociarse a
la nulidad, sino.rns que nada es un sltpuesto de ineficacia respecto a la
sociedad durante la ausencia de inscripcin. "En este sentido, la inscrip-
cin registral se l'ra de reputar, por tanto, como un momento organizativo
necesario en la secuencia procedimental que tiencle hacia la formacin
de la sociedad-persona jurdica cuva creacin fue pretendida por Ios
otorgantes de la escritura de consiitucin".(21)
Se dice que no puede haber una sociedad irregular si previamente no
hay una sociedad en formacin, pero ello es cierto slo de manera parcial,
ya que para que haya sociedad en formacin debe haberse iniciado el pro-
ceso constitutivo (segn el artculo 5o de la LGS: la sociedad se constituye
por escritura pblica) con la escritura pblica que contiene el pacto social,
slo que falta inscribirse, mientras que para que haya sociedad irregular
puede o no haber escritura pblica.
Entre el acuerdo preparatorio, la convencin de las partes (pacto
social), la elaboracin de minuta y la escritura pblica, que es una situa-
cin normal y regular, hay una etapa transitoria hasta terminar con la
inscripcin registral; es normal que se ejecute una actividad societaria
"pararregistraT" y segenerenrelacionesjurdicas.Yesque"[...]elnecesario
espacio de tiempo que media entre la celebracin del negocio constitutivo
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7. SOCIEDAD DE HECHO
Una cosa es sociedad de hecho y otra sociedad irregular de hecho. La
primera puede referirse a cualquier asociacin o agruPacin de Personas
con finalidad econmica y la segunda es la que est regulada, de forma
especial, en la Ley General de Sociedades.
El artculo 423e de la LGS alude a la "situacin de hecho que resulta
de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin
haberla constituido e inscrito". Entonces, ser sociedad irregular de hecho
(y no simplemente sociedad de hecho) cuando Ia actuacin manifiesta en
sociedad est referida a una de las formas societarias previstas en la LGS,
ello por cuanto en el artculo 2. 'mbito de aplicacin de laLey" se esta-
blece que "Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en
esta ley. Las sociedades sujetas a un rgimen legal especial son reguladas
supletoriamente por las disposiciones de la presente ley[...]".
(22\ Ibdem.
(23) Ibdem, p.232.
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EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
8. LA SOCIEDAD ACCIDENTAL
No se ha de confundir la llamada, en doctrina, sociedad accidental
con la sociedad irregular. La irregularidad es una institucin societaria,
as la entendemos.
Se llama as cuando en la realidad se crea una sociedad por sus in-
tegrantes, pero se trata de una convencin oculta, en la cual solamente se
genera una relacin jurdica interna que no traspasa esa barrera hacia el
exterior, como en el contrato de asociacin en participacin.(2a)
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201
Jess Moro Eleno Guerro Cerrn
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EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURDICA DE LAS "SOCIEDADES' IRREGULARES
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J. Mqro Eleno Guerro Cerrn
204
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
a) Irregularidad de origen
205
Jess Moro Eleno Guerro Cerrn
b) Irregularidad sobreviniente
El procedimiento constitutivo se concluy, la sociedad naci con
personalidad jurdica plena, Pero por causal Posterior Prevista en la ley,
adquiere la calidad de irregular.(31)
206
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
10.4. Domicilio
En la regulacin especial no se hace mencin al domicilio de la so-
ciedad irregular, por lo que entendemos que ser de aplicacin la regla
general para todas las formas societarias, que es el artculo 20a de la LCS,
donde se establece que "El domicilio de la sociedad es el lugar, sealado en
el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde
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J. Moro Eleno Guerro Cerrrt
208
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
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J. Moro Eleno Guerro Cerrn
'210
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS 'SOCIEDADES" IRREGULARES
(3s) Bnosrra PoN1, Manuel y Fernando Manrxrz Srxz, Manual de Derecho Mercantil,
12a ed., Vol. 1, Tecnos, Madrid,2005, pp. 282-283.
211
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
(36) Eras Lnoza, Enrique, Derecho Societario Peruano, cit. T.3, 2a ed., Trujillo,2000,
p. 1148.
(37) Hurupsxorr Exrnlo, Oswaldo, Derecho Comercial, cit., p.142.
212
EXISIENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
(38)
Artculo 1 19.- Convocatoria judicial
Si la junia obligatoria anual o cr.ralcluier otra ordenada por el estatuto no se
convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que
corresponde, ser convocada, a pedido del titular de una sola accin suscrita con
derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso. La
convocatoria judicial dc'be reunir los requisitos previstos en el artculo 116.
Artculo 409.- Convocatoria y acuerdo de disolucin
En los casos previstos en los artculos anteriores, el directorio, o cuando ste'no
exista cualcltrier socio, administrador o gerente, convoca Para que en un plazo
mximo de treinta das se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo
de disolucin o las medidas que correspondan.
Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio Para que convo-
que a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolucin
establecidas en la ley. De no efectuarse la convocatoria, ella se har por el juez
del domicilio social.
Si la junta general no se rene o si reunida no adopta el acuerdo de disolucin
o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el
gerente puede solicitar aljuez del domicilio social que declare la disolucin de la
sociedad. Cuando se recurra al juez la solicitud se tramita conforme a ias normas
del proceso sumarsimo.
213
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
214
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
215
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
216
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
BIBLIOGRAFA
Aculnnn Monuruo, Karla Alexandra, "Causales de la irregularidad societaria.
Cul es el iter constitutivo de una sociedad en formacin a una so-
ciedad irregular?", en |US. Doctrina & Prctica, Grijley, Lima, febrero
de 2007, pp. 457-467.
AscaRELLr, Tullio, Derecho Mercnntil, I'orra, Mxico, 1940.
BraurroNr CarLrncos, Ricardo, Comentnrios o la Ley Genernl de Sociedndes.
Anlisis artculo por artculo, 5a ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
BRosrra Por.r1 Manuel y Manrrvrz SRNZ, Fernando, Mnnual de Derecho Mer-
cantil, Vol. 1, 12a ed., Tecnos, Madrid, 2005.
BnuNrrrr, Antonio, Sociedndes Mercontiles, T. 1 [Aspectos generales de la
sociedad], Editorial Jurdica Universitaria, Mxico, 2002.
Eras Lexoza, Enrique , Derecho Societario peruanl. Ln Ley Genersl de Sociedades
del Per, 2a ed., T. 1, Trujillo , 1999.
217
J. Morq Eleno Guerro Cerrn
ANEXO
INSCRIPCIN O ACUERDO
DE DIRECTORIO DE UNA SOCIEDAD IRREGULAR
218
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
219
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
seor Diego Bernardo Castillo Tord, quien acude a las sesiones y juntas de directorio,
reconoce err la prctica al mismo.
1. Si cuando tna sociedad deviene en irregular ptreden strs rganos seguir adoptando
acuerdos para su inscripcin en el relistro v, si estos recluieren qtle Primero se
acuercle en Junta c.le Socios de la sociedad irrr'gular la adecuacin de su pacto v
estatutos a la Ley Ceneral de Sociedades, e'n consideracin a Io permitido por la
Ley N'27673.
2. Si la extensin del asiento D0002 de la partida electrnica N' I1000717 del Regis-
tro Mercantil de la Zona Registral N'IV-Se.de itluitos, relativo a la concesin de la
medicl.r cautelar de suspensin de los acuerdos adoptados en la Junta General Ex-
traordinaria de Socios de fecha 5 de julio de 2001 de la empresa Complejo Maderero
Nanay S.A., impide de alguna manera la inscripcin del acta de sesirin de directorio
de la misma empresa de fecha 9 de setiembre de 2002, esto es, se debe establecer
cul es la consecuencia de la anotacin de la medida cautelar de suspensin de
acuerdos de junta general de accionistas de una sociedad.
3. Si de la revisin en general de los antecedentes regstrales y de la normativa
respectiva, se evidencia la existencia de obstculos para la inscripcin del acto
nrateria de la rogatoria.
VI. ANLISIS
PRIMERO: La primera Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades,
Ley N'26887, dispone que: "Las sociedades adecuarn su pacto social y su estatuto a las
disposiciones de la presente Ley, en la oportunidad de la primera reforma que efectuen a
los mismos o, a ms tardar el 3i de diciembre de 2000. Dicho acto se tendr por cumplido
con la suscripci<ln de la Escritura Pblica, sin embargo, su eficacia se encontrar sujeta a
la inscripcin en Ios Registros Pblicos. Dentro del plazo antes indicado las sociedades
constituidas en el pas o en el extranjero tomarn los acuerdos necesarios para adaptar
sus srcursales u otras dependencias a las disposiciones de esta ley".
220
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
221
-
222
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES
es, que en principio toda medida caute,lar es instrumental, provisoria v variable, que-
dando sujeta a lo que en definitiva se resuelva en el proceso principal y si el rgano
jurisdiccional ha establecido la suspensin de un acuerdo de la sociedad, la interpre-
tacin de los funcionarios encargados de la caliFicacin registral, no puede ser otra que
estimar que entretanto se ponga fin al contencioso judicial, el mismo no existe, no se
ha producido y no puede generar ningn ef'ecto. En el expediente venido en apelacin,
tenemos clue se ha solicitado la inscripcin del acta de sesin de directorio de fecha
9 de septiembre de 2002, en la que intervienen directores distintos a los nombrados
en la Junta de Accionistas del 5 de iulio de 2001, es decir, que se trata de dos de los
directores que figuraban en el registro corno administradores de la sociedad; sin
embargo, tal y como hemos visto, los nuevos directores fueron nombrados mediante
acuerdo de la unta antes nombrada, que ha sido ob]eto de suspensin por'la medida
cautelar inscrita, emitida por el rgano jurisdiccional. De todo lo cual se concluye que
el directorio vigente es, en las actuales circunstancias, el que est conrpuesto por las
personas sealadas en el stimo punto del anlisis de Ia presente resoltcitin, hasta
que, como se ha reiterado, el rgano rlue imparte justicia resut'lva el litigio planteado
o hasta clue se inscriba en el registro el acucrdo de la socic.dad irregular expresaclo a
travs de una junta de accionistas que designe a nuevos directores.
UNDCIMO: I-a ltima cuestin a debatir es si cle los antr..cedentes regstrales v cle
la normativa respectiva se deduce la existencia de impedimentos para la inscripcicin del
acta de sesin de directoric.r. As, lue.go de la revisin de los referidos antecedentes v de
la Ley General de Sociedades, no se ac.lvierten situaciones que podran repercutir en la
calificacin positiva del titulo, esto es, como sLr ha analizado, nos encontramos con una
sociedad irregular de sus administradores (directorio vigente) nombrados e inscritos en
el reg)stro, por 1o que cabe revoc?r la observaci<in f ormulada v disponer )a inscripcin
del acuerdo correspondiente. Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica (e) de la Zona
Registral IV-Sede Iquitos, al ttulo venido en grado, y disponer su inscripcin de
conformidad con lo expresado en el anlisis de la presente resolucin.
223
La Publicidad Registral
SUMARIO:
'1. Sistema Registral peruano. 1.1. Principios registrales societarios.
'l
1.2. El Principio de Fe pblica Registral..3. La oponibilidad como Principio
registral. 2, El tercero. 2.1. Concepto de tercero. 2.2. Marco legal aplicable
al tercero.2.3. El tercero "en general" en la Ley General.de Sociedades.
2.4. El tercero de "buena fe" en la Ley General de Sociedades. 2.5. El tercero
societario y tercero registral.2.6. Los terceros hipotecarios y el tercero
registral societario.3. La oponibilidad para el tercero y su relacin con el
Registro de Sociedades.3.l. Significado de la oponibilidad y su relacin
con otras figuras afines. 3.2. La publicidad registral como mecanlsmo de
oponibilidad y su relacin con la apariencia.4. La proteccin al tercero
mercantl en el Cdigo de Comercio. 5. Existe una verdadera proteccin
al tercero regstral societario? 6. Necesidad de un verdadero concepto de
proteccin al tercero registralsocietario. T. Falta de regulacin uniforme del
tercero registral societario en la Ley General de Sociedades e implicancias
prcticas. Bibliografa.
228
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIEIARIO
(1) Artculo 2012'del Cdigo Civil: "Se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones".
229
Jorge Gonzles Loli
230
PROTECCION AL IERCERO REGISIRAL SOCIETARIO
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Jorge Gonzles Loli
232
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
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Jorge Gonzles Loli
2. ELTERCERO
(2) Artculo 2012'del Cdigo civil: "se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones,'.
234
PROTECCIN AL IERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
a) El Cdigo Civil
Se regula en su artcu1o2074" el Principio de Fe Pblica Registral con
la si guiente formulacin:
b) El Cdigo de Comercio
Esta norma ya haba previsto algunos artculos sobre ia eficacia de
las inscripciones en el (entonces) Registro Mercantil:
235
Jorge Gonzles Loli
236
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
237
l
Jorge Gonzles Loli
a) Las disposiciones del pacto social, del estatuto, de los convenios entre
los socios y de sus modificaciones no perjudican a terceros. Por el
contrario, stos pueden utilizarlas para todo los que los favorece;
238
l PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
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Jorge Gonzles Loli
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PROIECCION AL IERCERO REGISTRAL SOCIEIARIO
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Jorge Gonzles Loli
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t--
PROTECCIN AL TERCERO REGISTRAL SOCIEiARIO
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Jorge Gonzles Loli
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PROIECCIN AL IERCERO REGISTRAT SOCIEIARIO
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Jorge Gonzles Loli
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I PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
Luis Felipe Ragel Snchez (2007) opina que "la inoponibilidad naci
de un parto doble en el pas de la eficacia indirecta de los actos, situaciones
y contratos. Su hermana jurdica es la oponibilidad, con la que tiene rasgos
semejantes que denotan su origen comn, pero resultan tan inconciliables,
que se puede describir a cada una de ellas tanto por sus rasgos positivos
como por el contraste que Presenta frente a la otra". Ms adelante precisa
que "hablamos de oponibilidad de un acto jurdico cuando los terceros
deben contar l en lo venidero, tendrn que actuar conforme a esa realidad,
sin posibilidad de eludirla jurdicamente".
As, por ejemplo, los terceros no quedan obligados por los estatutos
de una sociedad annima, pero tienen que aceptar la existencia de esa
persona jurdica \, por 1o tanto, la realidad del pacto de constitucin de la
misma. Si son acreedores, tendrn que dirigirse contra la socie'dad y slo
podrn dirigirse contra los socios en los casos tasados ell que se les permite
esa posibilidad.
248
PROTECCIN AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
249
,
250
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
251
Jorge Gonzles Loli
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PROTECCIN AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
Artculo 20i4" del cdigo Civil: El tercero que de buena fe adquiere a ttulo
oneroso aign derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adrlr-risicin una vez inscrito su derecho, aunqlle despus
se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten
en los registros pblicos.
La buena fe del tercero Se Presume mientras no se pruebe que conoca la inexac-
titud del registro.
Artculo 2022" del Cdigo Civil: Para oPoner derechos reales sobre inmtrebles a
quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que ei de-
recho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquei a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del
derecho comn.
253
Jorge Gonzles Loli
254
PROTECCION At TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
Artculo 203U' del Cdigo Civil: El tercero que de btrena fe y a ttulo oneroso ha
contratado sobre la base del mandato o poder inscrito en el registro del lugar de
celebracin del contrato, no ser perjudicado por mandato, poder, modificaciones
o extinciones de estos no inscritos.
255
Jorge Gonzles Loli
Ante esta "regulacin", Que parece dejar todo lo referente a los efec-
tos de las inscripciones a las tambin asistemticas normas del Cdigo de
Comercio, y la aparicin de un "principio de fe pirblica registral societaria"
regulado por el Reglamento del Registro de Sociedades, la confttsin no
puede ser mayor. En trminos simples, parecera que uno puede contratar
io., ,.r gerente inscrito Pero cuya revocatoria no se encuentra inscrita,
para protegerse en la inoponibilidad de lo inscrito regulada en el artculo
26. del Cdigo de Comercio. Pero sera igualmente vlido y legalmente
protegido que el "tercero" contrate con otra persona que le muestra un
cta c1e nombramiento como gerente c1e la misma sociedad, aunqLle no est
(7\ En puridad, conforme a las normas registrales generales, toda persona, sin ne-
."ridrd de probar su inters, puede soiicitar Ia inscripcin de actos registrales.
De igual modo, el plazo previsto en la LCS para solicitar la inscripcin, no
impide que se pueclan i'rscribir dichos actos, aun vencidos los plazos regulados
en la LGS.
256
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
Clusula contractual usual pero nula frente al artculo 2012" del Cdigo Civil,
pues la presuncin absoluta de conocimiento del contenido de las inscripciones
no puede anularse por pacto entre las partes. Lo que en verdad se quiere regular,
imperfectamente, es una inoponibilidad relativa de lo inscrito frente a la institu-
cin financiera.
Duda que no tendra que existir si estuviera correctamente regulado el Principio
de Fe Pblica Registral y las consecuencias de la Inoponibilidad y Oponibilidad
de lo inscrito en nuestra LCS.
257
Jorge Gonzles Loli
BIBLIOGRAFA
Anara Sors, Moiss, "Principio de Oponibilidad", en VV.AA. Cdigo Cit'il
comentndo, T. X [Respor: snltilidnd Ettrncontrnctual, Presct'itcin t Cndu-
cidnd, Registros Ptiblicos, Dereclrc Intenncionnl Prit'odo, Ttulo Finnl),
Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
Bnau,r.roNr Calr-tRcoS, Ricardo, Conrcntarios n lt1 nueL)a Ley Genernl de Socie-
dndes, Gaceta Jurdica, Lima, 1998.
Casapo BuRsaNo, Pablo, Los principios registrales mercantiles, Seraicio de
Estudios del Colegio de los Registradores, Madrid, 2002.
258
PROTECCIN AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
259
Jonce GoNzelrs Lou
Abogado graduado en la
Universidad Nacional Fede-
rico Villarreal, Magster en
Derecho Empresarial por la Univer-
sidad de Lima. Ha ejercido los cargos
de Registrador Pblico de la Oficina
Registral de Lirna y Callao, as conc>
de Vocal (e) delTribunal Resistral de
dicha Oficin;r Registrai. Actualmente,
es Notario de Lima y Catedrtico de ,
las Universidades Federico Villarreal
y San Martn de I'orres (Maestra en Derecho Registral i'Notariel).
Director Acadmico del Colegio de Abogados de Linra. Presidente
de lr Comisin Consultir-a de Derecho Registralv Norarialdel CAL
y Presidente de la Comisin E jecutiva Acadnrica del CAL. Fedatario
Informtico Ju ramentado.
Es autor dell-ibro "Comentarios al nuevo Reglamenro General de
los Registros Pblicos" y Colaborador delTomo X del "Cdigo Civil
Con-rentado": Registros Pblicos editado por GacetaJurdica Colabo-
rador permanente cle ia Revista "Dilogo con laJurisprudencia". y de
otrirs publicaciones especializadas en Derecho Registral y Notarial.
260
Las otras formas Societarias
T
rill
-.%
SUMARIO:
lntroduccin. l. Antecedente legislativo nacional. 1.1. Cdigo de Comer-
cio de 1902.1.2. Cdigo Civil de 1936. 1.3. Ley 16123, Ley de Sociedades
Mercantiles.'1.4. Decreto Legislativo 31'1, Ley General de Sociedades. 1.5.
Texto nico Ordenado de la Ley General de Sociedades. ll. Las "otras formas
societarias;' en la Ley N' 26887. 2.1. Descripcin general. 2.2. Naturaleza
personal.2.3. Naturaleza mxta.2.4. Pacto social y estatuto.2.5. Voluntad
social.2.6. Nombre social.2.7. Duracin.2.8. Capital social y su represen-
tacin.2.9. El Derecho de exclusin.2.10. Administracin.2.11. Libros y
registros. lll. Sociedad colectiva.3.l. Antecedente histrico. 3.2. Riesgo y
responsabilidad. 3.3. Administracin (artculo 270" de la LGS). 3.4. Repre-
sentacin delcapitalsocialy transmisibilidad.3.5. Derechos fundamentales
de los socios.3.6. Derecho de la sociedad.3.7. La sociedad colectiva y las
dems formas societarias. lV. Sociedades en comandlta. 4.1. Antecedente
histrico. 4.2. Descripcin general. 4.3. De los socios. 4.4. Administracin.
4.5. Reglas especiales.4.5.'1. 5ociedad en comandita simple.4.5.2. Sociedad
en comandita por acciones. 4.6. Algo ms sobre las sociedades en coman-
dita. V. Sociedad comercial de responsabilidad limitada. 5.1. Antecedente
histrico.5.2. Antecedente naconal. 5.3. Descripcin general. 5.4. De los
rganos sociales y administracin. 5.5. Transferencia de participaciones
sociales. 5.6. Derechos fundamentales de los socios. 5.7. Adquisicin de
particpacones. 5.8. Derecho de separacin. 5.9. Derecho de exclusin
del socio. 5.10. lmportancia de la SRL. Vl. Sociedad civil.6.1. Naturaleza
personal.6.2. Capital socialy partcipaciones sociales.6.3. rganos sociales
y administracin.6.4. Sociedad civil ordinaria. 6.5. Sociedad civil de res-
ponsabilidad limitada. Vl. Refl exin. Bibliografa.
(1)
"Ver resea personal en la pgina 38
263
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
INTRODUCCIN
Nuestra Ley General de Sociedades, Ley NJa 26887, cuenta con 448
artculos, de los cuales 214 regulan a la sociedad annima y sus dos modali-
dades (artculos 50e al264a),mientras que las contenidas en el Libro Tercero
como "otras forma societarias": sociedad colectiva, sociedad en comandita,
sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles
estn reguladas del artculo 265a al303a, esto es, que a ellas se ha dedicado
solamente 38 artculos. En principio podra Pensarse que la intencin de
una menor regulacin era dar mayor flexibilidad a estas formas societarias;
sin embargo, este reducido nmero de artculos responde a la intencin de
los integrantes de la Comisin de revisin y redaccin del Proyecto de la
Ley General de Sociedades de apostar slo por la sociedad annima, a la
cual han dedicado una gran atencin y detalle normativo. Lo expresado se
verifica de la exposicin de presentacin del Proyecto de Ley General de
Sociedades hecha por el doctor Enrique l{ormand Sparks, Presidente de la
Comisin Redactora, a la Comisin Revisora del Congreso de la Repblica,
quien seal que: "[S]e ha buscado priorizar la sociedad annima, se tuvo
la tentacin en un momento de creer que la sociedad annima poda ser ia
nica forma societaria vigente en el pas, por qu? Porque la comproba-
cin era que haba una gran difusin de Ia sociedad annima; sin embargo,
ciertas investigaciones e indagaciones, sobre todo a nivel de provincias,
arrojaron, por ejemplo en el caso de Arequipa, que actualmente existen
once sociedades en comanditas vigentes ), 21 sociedades colectivas frente
a varios miles de sociedades annimas y', lo que es ms, que desde 1972 a
la fecha solo se han constituido dos sociedades colectivas, y dos sociedades
en comandita, de las cuales una ya dej de funcionar."
En este contexto, es comPrensible la denominacin de "otras for-
mas societdrias",l2l no por menosprecio, sino por haberse reconocido
supremaca ala sociedad annima como forma societaria de capitales
por excelencia y la cual, segn estadsticas, es preferida como otganiza-
cin econmica. Efectivamente, como 1o vemos en el siguiente cuadro,
la sociedad annima a nivel nacional es la que ocuPa el primer lugar de
(2)
En todos los casos en que se aluda a las "otras formas societarias", siempre deber
remitirse exclusivamente a aquellas contenidas en Libro Tercero de la Ley General
de Sociedades: sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad comercial
de responsabilidad limitada y sociedades civiles. Cuando la referencia es a las
dems formas societarias est considerada tambin la sociedad annima.
264
REGULACION DE LAS ''OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
215.749
# Sociedad Annima
I Otras formas societarias
I. ANTECEDENTELEGISLATIVONACIONAL
265
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
266
REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIEIARIAS"
267
a
J. Morq Eleno Guerro Cerrn
(4) La sede registral Lima considera a las provincias de: Barranca, Callao, Caete,
Huacho, Httaraz y Lima.
268
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS''
annima y las "otras formas societarias" por cada sede registral se podr
revisar el Anexo Nq 3.
D3417
r 8196
0
Soc. Com. de Resp. Ltda
I Sociedad Civil
@ 186.649
tr Soc. Civl de Resp. Ltda.
FUENTESUNA RP - M AYO2OO9
I Sociedad Clectiva
N Sociedad Civl
E 90.735
E Soc. Ovil de Resp. Ltda.
FUENTE:SUNA RP - lil AYO2009
269
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
2.2. Naturalezapersonal
Lo que era extraordinario, en el sentido de que el comerciante se vio
en la necesidad de agruparse para constituir sociedades para compartir el
riesgo, ello a partir de la calidad personal de los socios, siendo prevalente
el affectio societatis; en nuestro no lo es y por el contrario se seala que
ello no se condice con el desarrollo econmico y no beneficia la promo-
cin de la gran empresa. Consideramos que no debe soslayarse el nffectio
societntis ya que este elemento siempre est presente en toda agrupacin o
asociacin, ya que uno se agrupa porque tiene un objetivo en comn que
ser alcanzado a travs de una forma societaria.
Por otro lado, si se habla de una naturaleza personal, surge la pre-
gunta si la persona jurdica puede ser socio de una sociedad colectiva,
sociedades en comandita o sociedades civiles o sociedad comercial de
responsabilidad limitada. La respuesta la encontramos en ei artculo 4e de
la LGS Pluralidad de socios: "La sociedad se constituve cuando menos por
dos socios, que pueden ser personas naturales o jurdicas [...]", que es una
norma general aplicable a todas las formas societarias; por lo tanto, si en la
parte especial no se prohbe expresamente que un socio sea persona jurdica
no debemos hacer una interpretacin en contrario. Recurdese que si un
socio es una persona jurdica, no importar el rgimen de responsabilidad
de sus socios, ya que la sociedad, por el principio de la autonoma patrimo-
nial, tiene su propio patrimonio y su responsabilidad es ilimitada por sus
propias obligaciones sociales. La excepcin a esta regla es la sociedad civil,
como lo veremos cuando analicemos la regulacin especial. En el caso de
las "otras formas societarias", en mayor o menor grado, "la configuracin
legal de las sociedades de personas determina la necesaria correspondencia
entre la obligacin de la sociedad y la responsabilidad del socio, si no fuera
as el acreedor correra el grave riesgo de quedar desamparado".(s)
270
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
(6)
Lase nuestro artculo "La personalidad jurdica de las sociedades irregulares".
(7t
Sociedad colectiva, artculo 277e; soctedades en comandita, artculos 280a y 281',
sociedad comercial de responsabilidad limitada, artculo 294e;y Sociedad Civil,
artculo 303o.
271
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
272
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
social. Para todos los efectcts del nombre social hay que observar, adems
de la norma especial, la regla general prevista en el artculo 9a de la LGS,
ya que de ello depende la extensin de responsabilidad. Por ejemplo, en
todos los casos en que debe necesariamente consignarse el nombre de los
socios, si un tercero acepta que su nombre sea considerado, asume plena
responsabilidad como si fuera socio colectivo.
Sociedad Comercial
Forma Sociedad Sociedades en Sociedades
de Responsabilidad
societaria Colectiva Comandita Civiles
Limitada
Ejemplo Michel Moarri Duke Energy Ege- Master Foods Per -Alfonzo Muoz y
e hijos Socie- nor Sociedad en Sociedad Comercial Asociados Socie-
dad Colectiva Comandita por Ac- de Responsabilidad dad Civil
(Tacna) ciones Limitada -DeEstudio Fuen-
tes Pacheco Abo-
gados Asociados
Sociedad Civil de
Responsabilidad
Limitada
2.7. Duracin
La regla general es que la sociedad puede tener una duracin por
plazo determinado o indeterminado y ello se presenta tambin en las "otras
formas societarias", excepto en la sociedad colectiva y las sociedades en
comandita simple, para las cuales se ha previsto un plazo fijo, aunque
es posible que se acuerde la prrroga. Que no se piense que "fijo" tiene
273
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
2.10. Administracin
Por la naturaleza personalista de estas "otras formas societarias"
encontramos reglas particulares en cuanto a la administracin. Recurde-
se la distincin entre administracin y rePresentacin, que son nociones
diferentes: "[...] la primera es un concepto jurdico material de contenido
flexible, que agota sus efectos en la esfera interna de la sociedad, la repre-
sentacin constituye un concepto estrictamente jurdico de contenido tpico
e inderogable, que trasciende las relacions5 svfg5".(10)
274
l-
275
a
III. SOCIEDADCOLECTIVA
De seguro hay un motivo para que el desarrollo del Libro Tercero
de la Ley Na 28677 comience con la sociedad colectiva y ste es por su
origen v antecedente histrico. "La sociedad de nombre colecti'u,o es,
quiz la forma ms antigua de asociacin. Generalmente es la primera
que regulan todas las legislaciones y Ia que sirve de base y patrn a las
dems sociedades. Originalmente se constitua de los miembros de una
familia que sentados alrededor de una misma mesa coman de un mismo
pan. De all viene el nombre de compaa, nombre que iba seguido del
correspondiente apellido de la familia".(11)
3.1. Antecedentehistrico
Cuando se trata de establecer el nacimiento o aparicin en el tiempo
de una institucin jurdica siempre encontraremos informacin diferente,
pero aparte de ello tambin habrn indicadores o un hilo conductor que
nos lleve a establecer un referente, y en este caso la coincidencia es que la
sociedad colectiva es la primera forma societaria formal como compaa
mercantil en el ius mercatorum y la que fue recogida en los primeros Cdigos
de Comercio. Nos referimos a una forma societaria formal, puesto qlre en
el Derecho Romano(l2! (societas romana) no exista un Derecho comercial
y las instituciones romanas se regulaban por el Derecho civil, por lo que
276
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
(13) Anras PNroe, Carlos Hernando, La sociedad colectita de comerco, cit., p. 12.
277
J. Moro Eleno Guerro Cenn
278
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
limitarse en el estatuto social. Ello quiere decir que, salvo pacto en contrario,
todos los socios colectivos tienen la calidad de administradores. En el pacto
social debe estipularse el rgimen de administracin y las obligaciones,
facultades y limitaciones de representacin y gestin que corresponden a
los administradores. No existe norma que prohba que la administracin
sea encargada a terceros, ya sea Personas naturales como iurdicas.
(15)
Lase, sobre el derecho de separacin la Resolucin Na 191-2000-ORLC/TR del
1510612000, Anexo N" 5.
(16)
Al tratar acerca de la sociedad comercial de responsabilidad limitada haremos
mencin un precedente registral sobre el tema de la exclusin de socio.
279
J" Mqro Eleno Guerro Cerrn
a) A nivel nacional:
.198,292
a Sociedad C-o\ectiv
I Otras fornas
societarias
FUENTEJNARP. M AYO2OO9
a 17.457
E Sociedad Colectiva
r Sociedad Annina
FUENTE:SUNA RP - M AYo2009
2ao
I
tr 1000
E Sociedad Colectiva
r Otras fornas
societarias
FUENTESUNARP - i\ AYO2OO9
r1000
s Sociedad Annima
r Sociedad Colectiva
247.8
281
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
4.2. Descripcingeneral
Del artculo 27Ba de la LGS establecemos que se trata de una forma
de organizacin que se manifiesta en dos clases: sociedad en comandita
simple y sociedad en comandita por acciones. Luego, hay dos clases de
socios: los colectivos y los comanditarios (los que hacen comparla, los que
acomparian con el capital). Los primeros son los que asumen el riesgo y
responsabilidad de manera solidaria e ilimitada y los segundos responden
solamente con relacin a sus aportes. Se puecle decir que estamos ante una
"Forma hbrida de asociacin por compartir de las dos grandes ramas en
que pueden dividirse las sociedades: Ias sociedades de personas o en nom-
bres colectivos y las sociedades de capitai, y esto, porque a elia -sociedad en
comandita- concurren socios que aportando su trabajo responden solidaria
e ilimitadamente de las obligaciones sociales ennombre colecvo; y concu-
rren socios que tan solo aportan un capital, sin que su responsabilidad se
extienda ms all de 1o aportado -accomandanti-, caracterstica primaria
de las sociedades de capital".(18)
Se encuentra antecedentes similares de la sociedad colectiva y socie-
dades en comandita, siendo que en ambas hay un marcado carcter amical
o familiar. En nuestro pas, como vemos en el siguiente cuadro, entre ambas
hay una notoria preferencia por la sociedad colectiva a nivel nacional.
282
REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
Sociedad en Comandita
simple
17.457
283
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
Es evidente que no se cuenta con directorio, desde que los socios co-
lectivos son los que administran la sociedad y, segn el artcuio 282e dela
LGS, estn sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores
de las sociedades annimas.
4.4. Administracin
Siendo de aplicacin las normas que regulan la sociedad colecti-
va, al existir dos clases de socios:los colectivos y los comanditarios, la
administracin corresponde a los socios colectivos, salvo que se pacte
que los comanditarios asuman la administracin. La administracin que
caracteriza a los socios de la sociedad colectiva es la administracin a
cargo de los socios: "El negocio de la sociedad es comitn pero, a la vez,
es el negocio de cada socio, por lo que no existen una desatencin en
su Inanejo".(20)
284
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
320.972
FUEME. SUMRP - MIAYO
a) Administrscin
En la sociedad en comandita simple, si bien la calidad de socio es
originaria, todos los socios colectivos no tienen por qu ser necesariamente
administradores, ya que tambin pueden serlo terceros. Salvo pacto en
contrario, los socios comanditarios no participan en la administracin.
285
J. Mqro Eleno Guerro Cerrn
Et Sociedad en
conendita por
acciones
I Otras fornes
socletarias
FUENTE;SUNA R P - M AYO2009
r Sociedad en Comandita
por accjones
320.972
286
I
REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
a) Administracin
En la sociedad en comandita por acciones, los socios colectivos ejercen
la administracin social y estn sujetos a las obligaciones y responsabili-
dades de los directores de las sociedades annimas, por lo tanto no habr
socios colectivos que no sean administradores. Cuando un socio comandi-
tario asume la administracin adquiere la calidad de socio colectivo desde
que acepta tal funcin.
b) Transferencia de acciones
El capital social est representado en acciones que pertenecen a los
socios colectivos o a los socios comanditarios. Si un socio colectivo quiere
transferir su accin, requiere el consentimiento de todos los socios colectivos
y de la mayora absoluta de los comanditarios. En el caso de las acciones
de los socios comanditarios, por ser la caracterstica capitalista ms que
personalista de esta forma societaria, la transferencia es libre, salvo las
estipulaciones del pacto social.
w Sociedad en
Comandita simple
ll Sociedad en Comandita
por acciones
287
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
g Sociedad en Cornandib
sirrple
ras f orrms
societarias
1212,332
FUENTESJNARP- M AYO
5.1. Antecedentehistrico
Su introduccin en la codificacin data del ao 1982 en Alemania.
I-uego fue objeto de modificaciones en el Cdigo de Comercio de 7897. "
Los trabajos preparatorios para la introduccin de las sociedades de respon-
sabilidad limitada, destacaban las necesidades y la situaciones que estaban
destinadas a satisfacer la nueva sociedad, diciendo que stas serviran para
el desarrollo de tres clases de empresas: 1) las sociedades constituidas
entre los herederos de un comerciante o de un industrial failecido, Para
continuar ia explotacin del establecimiento familiar;2) a las sociedades
288
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
(2't',
Arvupane, J. Csar, Introduccin de la sociedad de responsabiiidad limitada
en la legislacin comercial del Per", Universidad Nacional de San Agustn de
Arequipa, Arequipa, 1949, p.60.
(22\
Ibdem, p.131.
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
5.3. Descripcingeneral
Es una sociedad de naturalezamtxta, por cuanto tiene tanto carac-
tersticas de sociedades de personas como de sociedades de capitales. El
nmero de socios no debe exceder de veinte y stos no asumen resPonsa-
bilidad personal por las deudas sociales. En el cuadro que a continuacin
se muestra podemos verificar la gran similitud entre esta forma societaria
y la sociedad annima cerrada:
290
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS''
No ms de 20 socios No ms de 20 socios
Q4, Lasc cl contcnido dc la rcsolucin casatoria N" 22U8-2002- IA(lNA del 61091 2002,
Ancxo Na 6.
(25)
l]rnrno I)rrz (1,q.^-slrco, Alfrcclo, "l,a socicciacl comcrcial clc rcsponsabilidacl limi-
tada" crr 'li'ntndo de Du'ccho Mercmtlil, I. I, fl)crccho Socictario], Instituto Pcruano
291
t--
I J. Moro Eleno Guerro Cerrn
292
a
5.10. Importancia de la SR
29. 1 00
x Soc,edad Comercial de
Responsabilidad limibda
r Otras formas
s 186,649 socielarias
293
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
SoiEiad Arrim
Socledaci Comscid de
Resooesbii dad Li riiaoa
Sociedao 6ieda
: Sociedad a madita por
accimes
. Socedad s Cor6ndita rple
Sooedad C]
186.649
I 186,649
Socedad Cornerca! ce
Res oonsabil,ca0
I L mrrada
Sodedad Annin'e
t320,972
294
REGULACION DE LAS "OIRAS FORMAS SOCIETARIAS"
r Sociedad Annima
Sociedad Civil
Entrevista al doctor Enrique Normand sparks, realizada por Jos Carlos Tuesta
Salazar, publicada por Ivn Or Chvez en "Derecho en General", http://dere-
chogeneral.blogspot.com/2007l12lentrevista-al-doctor-enrique-.htm1,31.10712009.
7:00 horas.
Eres Lenoze, Enrique, "Derecho societario peruano", ct., p.772.
295
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
r Sociedad civl
r 207,533
(2e) Nonr,rax Sranxs, Enrique, Entrevista realzada por Jos Carlos Tuesta Salazar,
publicada por Ivn Or Chvez en "Derecho en General", http://derechogeneral.
tlogspot.com/2007l12lenfuevista-al-doctor-enrique-.htm1, 3U07l2009, 7:00 horas.
296
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
participaciones sociales. Los socios son los que aportan el capital sociai,
pero tambin hay socios industriales que no tienen la obligacin de aportes
econmicos sino slo de su trabajo. En Ia distribucin de utilidades estos
socios industriales participan de un porcentaje igual al promedio de los
aportes de los socios capitalistas.
I Sociedad Annima
Sociedad Cil de
Responsabilidad Limitada
297
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
VI. REFLEXIN
Con cierta frecuencia, al referirse a las "otras formas societarias" se
seala que stas no son las formas societarias ideales para las necesidades
empresariales y econmicas actuales. Sin embargo precisamente hoy, en
nuestro pas, es el tiempo de las MYPES, a favor de las cuales hay toda una
regulacin especial y promocional a fin de que el gran sector informal se
traslade al formal, siendo que la mayora de las "otras formas societarias"
son opciones para que las "sociedades unipersonales" o empresarios in-
formales escojan de acuerdo a su inters, capacidad y proyeccin. No hay
limitacin al desarrollo econmico, puesto que ante un crecimiento existe
la institucin de la transformacin societaria, siendo sta la vapara que Ia
rnicro o pequea ernpresa pase a ser \a rnediana y \r,rego la gran ernpresa.
BIBLOGRAFA
Anras Prxroa, Carlos Hemando, Ln sociedad colectiaq de comercio, Pontificia
[Jniversidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y Econmicas,
Bogot,7973.
Awurene, J. Csar, lntroduccin de la sociednd de restonsnbilidnd lintndn en
ln legislncin contercial del Per, Universidad \acional de San Agustn
de Arequipa, Arequipa, 7919.
Az Drnraxo, RaI, "Sociedades colectivas v en comandita", enTratndo
de Derecho Mercail, T. I, fDerecho Societario], lnstituto Peruano de
Derecho Mercantil, Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
Eras Lenoza, Enrique, Derecho societarioperuano. LaLey Ceneral de Sociedades
del Per, T. II, Tiujillo,1999.
MCCAUSLAND osro, Rafael, La sociedad en comandita simple, tipo de sociedad
defamilia, Editorial Pax, Pontificia Universidad Catlica Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Econmicas, Bogot,1963.
Fsnnno Drsz CeNsrco, Alfredo, "La sociedad comercial de responsabi-
lidad limitada" , en Tratndo de Derecho mercantil, T. I, [Derecho so-
cietario], Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurdica,
Lima,2003.
Guru-N Rrsna, Milla, " Formas societarias de responsabilidad ilimitada",
en Nueoo Derecho societario. I Seminario Nacional sobre la Ley General
298
t--
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
ANEXO N" 1
446
108 392
13
I 187 tr35 grooo
r+oo -16 @ 359
tr38h26
EHURA trIQUrIOS
ICHICLAYO trMOYOBAMBA ITRUJILLO
@UCAYALI IHUARAZ trHUANCAYO trLIMA CUZCO
EIICA T]AREQUPA ITACNA
RENTE:SINARP -N AY@G
299
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
5056
E PIURA I CHCLAYO tr MOYOBAIVBA tr IQUITOS TRLIJILLO
E UCAYAL HUARAZ tr HUANCAYO tr LII\IA CLJZCO
tr ICA tr AREQUIPA T TACM
FUENTETSUNA RP - AYO2CCg
300
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
43
@4!4 I 528 r309
gt67
I206
a107
tr 5056
FLENTE:g ARP-MAY@G
301
J, Moro Elenq Guerro Cerrn
ANEXO N" 2
LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
Y LA SOCIEDAD ANNIMA
215.749
s, Sociedad Annima
Otras furmas societarias
17 457.
/
Sociedad Annima
r Soc. en Comandita
por acciones
302
a
w
3417\
M ffi Socedad
I
Annina
Soc. en Comandita
simple
W Sociedad Annma
Sociedad Civi
Sociedad en Comandita
por acciones
303
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
ANEXO N" 3
LA EXCTUSIN DE ACCIONISTAS
POR FALTA DE PAGO DE APORTES
CORTE SUPERIOR DE IUSTICIA
EXPEDIENTE NA 25316-98
DECLARACIN JUDICIAL DE EXCLUSIN
304
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIEIARIAS"
ANEXO N" 4
EL DERECHO DE SEPARACIN DEL ACCIONISTA
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo alzado en grado se solicita la inscripcin cle la modifica-
crr parcial de estatuto de Inversioncs Fabe. 5.A., en mrito a los Frartes notaiales de
las escrituras pblicas de fechas 9 de noviembre de 1999 y 27 de diciembre de 1999,
otorgadas ante Ia notaria de Lima Dra. Mara Mujica Barreda; aprecindose de los
referidcls instrumentos pblicos (.lue en el primero se inserta el acta de la junta general
de accionistas realizada el 14 de octubre de1999, as como los avisos de convocatoria
publicados en e\ diario oficia\ El Peruancl y otro de circulacin nacional, asimismo, en
la escritura pblica complementarias se insertan avisos que dan publicidad al acuerdo
de la modificacin parcial de estatuto;
Que, revisada la partida registrai, ficha N" 39105 que contina en Ia partida elec-
trnica N' 01058533 del libro de Sociedades del Registro de Personas jurdicas de Lima,
se aprecia que en el asiento B 00001 corre extendida la adecuacin del estatuto a la Ley
General de Sociedades as como su modificacin total, otorgada mediante escritura
pblica del 30 de diciembre de 1998 ante el notario de Lima Dr. Sergio Berrospi Polo
e inscrito en mrito del ttulo N' 7364 del 14 cle enero de 1999;
305
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
Que, de los documentos presentados se aprecia que en el acta de junta general del
14 de octubre de 1999 se consigna como lugar de realizacin de la junta "las oficinas
de la sociedad" y, en cambio, en los avisos de convocatoria se indica que el lugar de
la celebracin de la junta general es en las oficinas de la sociedad ubicadas en la Av.
Pardo v Aliaga N' 666 del distrito de San Isidro;
306
REGULACIN DE LAS "OIRAS FORMAS SOCIETARIAS"
las convocatorias sean realizadas en Su caso por la administracin, sin embargo, debe
entenderse que se refiere al supuesto de no existir un directorio -como el caso de
una sociedad annima cerrada- o el Previsto en el articulo 158 de la Ley, referido
a las vacancias mltiples de los miembros del directorio, en donde se establece que-
los miembros hbiles del directorio realizarn la convocatoria y de no hacerlo o de
vacar el cargo de todos los directores corresponder al gerente general realizar de
inmediato dicha convocatoria, y en ese sentido se ha pronunciado esta instancia me-
diante Resoluciones N.s 044-99-ORLC/TR y 078-99-0RLC/TR del 16 de febrero y 31
de marzo de 1999, respectivamente; no adecundose el caso sub materia a ninguno
de los referidos supuestos, as tambin los artculos 4 .04.4.06, a.07 y 4.08 del estatuto
establecen que la facultad de convocatoria a junta recae en el directorio; Que, por
consiguiente, se aprecia que los avisos de convocatoria a junta general, celebrada el
14 de octubre de 1999, fueron realizados por ia gerencia, rgano de la sociedad que
no tiene facultad de convocar ni legal ni estatutariamente, contravinindose con dicho
acto las citadas disposiciones;
Que, de otro lado, la junta general al modificar los artculos 2.05 v 2.06 referidos a
las transferencias de las acciones y sus derechos, incorpora el derecho de adquisicin
preferente por parte de los accionistas a prorrata de las acciones que tengan, estable-
ciendo limitaciones a su transmisibilidad, por lo que los accionistas tienen el derecho
a separarse de la sociedad, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 200 inciso 3
de la Ley General de Sociedades, recogido en el artculo 7.03 inciso 3 del estatuto, la
citada norma establece que dicho acuerdo debe ser publicado por la sociedad, Por una
sola vez, dentro de los diez das siguientes al de su adopcin, salvo aquellos casos en
que La ley seale otro requisito de publicacin; de otro lado, el derecho de separacin
se ejerce mediante carta notarial dirigida a la sociedad hasta el dcimo dia siguiente
a la fecha de publicacin del referido aviso;
Que, sobre el particular, se debe tener en cuenta que con el presente ttulo el acto
inscribible es el de la modificacin parcial del estatuto y no el derecho de separacin del
accionista, por consiguiente, en el supuesto que alguno de los accionistas haya hecho
uso de tal derecho no afecta el acuerdo de modificacin del estatuto sino que tal acto
incide fundamentalmente en Ia composicin de los accionistas de la sociedad;
Que, no se requiere Por tanto acreditar durante el registro, que se cumpli con
efectuar la publicacin del acuerdo a efectos del ejercicio del derecho de separacin,
pudiendo acceder al registro inmediatamente despus de adoptado y elevado a es-
critura pblica; a dicho efecto debe tenerse en cuenta que ei ejercicio del derecho de
separacin no suspende la modificacin del estatuto;
307
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
De conformidad con el artculo 201 1 del Cdigo Civil, artculos 150 y i51 del Re-
glamento General de los Registros Pblicos, no resulta procedente acoger la presente
solicitud de inscripcin; v,
Estrndo a lo acordado;
SE RESUELVE
CONFIRMAR el scgundo extremo de la observacin formulada por el regis-
trador del Iiegistro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido en la Parte ex-
positiva, .v REVOCAR lo dems que contiene por los fundamentos
exguestos en los
cor.rsiclerandos de la presente resolucin. REGISTRESE Y COMUNIQUESE.- (FDO.)
DRA. ELENA VASOUEZ TORRES, PRESIDENTA DE I,A SEGUNDA SALA DEL
TR]I]UNAI, RECISTRAL.- DRA. NORA MARIEI-I-A ALDANA DURN, VOCAL
DEL TRIB{JNAL REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL
TRII]UNAL REGISTRAL.
OFICINA REGISTRAL DE I-IMAY CALLAO.
308
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
ANEXO N" 5
APLICACIN SUPLETORIA DE LOS ARTCULOS PERTINENTES
A LA CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
DE UNA SOCIEDAD ANNIMA A LA CONVOCATORIA A IUNTA
GENERAL DE SOCIOS DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
CAS. 2288-2002-TACNA
Lima, seis de septiembre del ao dos mil dos
VISTOS; con el acompaado y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el recurso de casacin interpuesto, cumple con los requisitos de'
forma para su admisibilidad, conforme lo ai.lvierte y lo exige el artctrlo trcscientos
ochenta y siete clel Cirdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, respecto a los recuisitos de
fondo, la recurrente invoca como sLlstento de su recurso las causales contenidas en los
incisos primero, segundo y tercero del artculo trescientos ochenta y seis del cdigo
adjetivo, denr-lnciando la aplicacin indebida de una norma de derecho material, inapli-
cacin de normas de derecho material y contravencin de las normas cue garantizan
el derecho a un debido proceso o la infraccin de las formas e.senciales para la eficacia
y validez de los actcis procesales; Tercero.- Que., sustentando el primer agravio, la im-
pugnante seala que se ha aplicado indebidamente el artculo ciento diecisiete de la Ley
General de Sociedades; por cLranto, es una norma esrecfica aplicable a las sociedades
anirnimas, pero no a una Sociedad comercial de responsabilidad limitada, rltre es el
caso, resultando 're,rtinente Io dispuesto por el artcult doscientos ochenta ), seis de la
ley nmero veintisiete mil cchocientos ochenta v siete, clue dispone- la oblig.rtoriedacl
de la celebracin de la Junta general de socios cuando sea solicitada por sirs sr.rcios tlue
representen por 1o menos la quinia parte del capital social; Cuarto.- Que, sustentando
el segundo agravio, indica que se ha inaplicado el artculo stimo de los Estatutos de
la Empresa Servicentro de Transportistas Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada - Servitrans, concordante con los artculos doscientos ochenta v seis v ciento
diecisiete de'la Ley Ceneral de Sociedades, el mismo que establece que la junta general
de socios puecle reunirse de forma extraordinaria, cada vez que cl inters de Ia So-
ciedad as lo requiera o cuando soliciten su realizacin, socios que representen por lo
menos la cuarta parte del capitai pagaclo; siendo el caso de autos que, el demandantc
no ha acreditado tener veinticinco por ciento de las participaciones; por lo que, no
teniendo legitimidad para obrar ni inters para accionar judicialmente, mxime si la
agenda solicitada en la Carta Notarial de fecha veintiuno de agosto del dos mil uno,
contiene pedidos que corresponden ser debatidos en una Junta Ordinaria y no a una
Junta Extraordinaria como se solicita; Quinto.- En lo concerniente'al tercer agravio, la
recurrente seala que no se ha valorado la escritura pblica de exclusin de socios de
fecha veintisis de febrero del dos mil dos y, en tal sentido, Jos Rospgliosi Alcon y
Aquilino Torres Crdenas, al dejar de ser socios, no tienen legitimidad ni inters p.-rra
obra por cuanto no forman parte de ia relacin sustantiva y procesal; que, al haber
admitido el apersonamiento como litis consorte activo a Aquilino Torres Crdenas
309
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
310
a-
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
ANEXO N" 6
EXCLUSIN DE SOCIO DE UNA SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
CONSIDERANDO:
Que, con el presente ttulo se solicita la inscripcin de exclusin de socio, aumento
de capital, reduccin de capital, adaptacin del pacto social y estatuto de la sociedad
311
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
Que en la escritura pblica del 08 de julio de 1998, corre inserta el acta de junta
general extraordinaria del 26 de marzo de 1998 en la que con la asistencia de 375 par-
ticipaciones se acord la exclusin y separacin del socio Csar Diomedes Carvajal
Oliva y, como consecuencia de ello, la recluccin del capital social de la suma de S/.
500 nuevos soles a Sl .375 nLlevos soles; asimismo, se acord el aumento del capital a
S/. 1500 nuevos soles por lrn aporte efectivo de los socios; constan tambin insertas las
publicaciones de la r'edtccin de capital efectuadas e'n ltts diarios E/ So/ 7t EI Perunrto;
312
REGUTACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
jtrnt.r v los asuntos que en ella se propongan tratar; pllesto qtre el socio cuya erclr-rsin
se discute no tiene derecho a voto en lo que respecta a este acuerdo, la junta general
ser universal si se encuentran presentes todos los dems socios, los oue representan
la totalidad de participaciones con derecho a voto en este acr.rerdo;
Que el estatuto tampoco ha previsto clue la oposicion del socio al acuerclo de exclt-
sin por si sola suspenda este acuerdo, al resrecto el Art. I2 del estatr-rto de la sociedad
nicamente establece que dentro de los treinta das sigr-rientes a [a exclusin del socio
comunicada al mismo afectado, puede ste formular oposicin mediante demanda,
aadiendo que "[...] el juez puede suspender los efectos del juicios sin perjuicio de la
continuacin del proceso (sic)";
Que, en consecuencia, la inmediata ejecutabilidad del acr-rerdo exciusin de socio
implica la prdida de la calidad de socio v por lo tanto el st-cio excluido no se encuentra
legitimado a asistir en las juntas generales ni a ejercer ningrn otro de los derecho de
socio, situacin que se mantiene hasta (lue eventualmente en virtud c.le medida cauielar
se disponga Ia suspensin del acuerdo o mediante sentencia firme se declare fundada
la oposicin al acuerclo de exclusin;
Que, en la junta general del 26 de marzo de 1998 se acord como primer punto
la exclusin del socio Csar Dimedes Carvajal Oliva, acuerdo ejecutable inmediata-
mente, es decir impeda la participacin del socio excluido en las dems deliberacio-
nes y acuerdos de la indicada 1'unta general v las posteriores; en tal sentido, como a
todas las juntas generales que obran en el ttulo venido en grado, asistiri la titalidad
313
J. Moro Eleno Guerro Cenn
de socio, con excepcin del socio excluido, adoptando los acuerdos por unanimidad,
se concluye que fueron universales y no requieren de convocatoria; en consecuencia,
resultan irrelevantes los defectos de convocatoria sealados por el Registrador, por lo
que procede revocar el segundo y quinto extremo de la observacin;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por el Registrado del Registro de Personas
Jurdicas de Lima al firulo sealado en Ia parte expositiva, y ordenar su inscripcin, por
los fundamentos expresados en la presente resolucin.
314
t-
I REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
ANEXO N" 7
TRIBUNAL REGISTRAL
RESoLUCIN Nn 710-2009-suNARp-TR-L
SUMILLA
CONVOCATORIA Y CMPUTO DE MAYORA EN ACUERDO DE EXCLUSIN
DE SOCIO
El socio de la sociedad comercinl de responsabilidad limitatla ctrya erclusn se pretcnde debe
ser conuocado a la junta general en la que se debatira su exclusin.
objeto de la(s) siguiente(s) obserzacin(es), acorde con las normas que se citan:
Por reingreso se reitera en parte las obseraaciones de fecha 28.11.2008 en los siguientes
trminos:
315
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
VI. ANLISIS
1. La persona jurdica es una entidad abstracta integrada por un gruPo de personas
naturales o jurdicas, o de ambas a la vez, creada por stas para alcanzar un fin deter-
minado. Por el hecho de su inscripcin, la persona jurdica obtiene existencia distinta
a la de sus miembros, es decir, nace como un nuevo suieto de derechos y obligaciones.
Sin embargo, a pesar de su autonoma, su actuacin est regida por la voluntad colec-
tiva de sus fundadores, reunidos en asamblea o junta general. Efectivamente, son los
integrantes o socios de la persona iurdica cuienes deciden su destino.
316
t-
3. Existen diversos tipos de personas jurdicas, dependiendo del fin que persi-
guen. La forma establecida por la ley para que esta clase de sujetos colectivos lleven
el control de sus miembros es, e.n principicl a travs de registros privados, los cuales
constituyen informacin de carcter interno cle cada eniidad, por tanto, irrelevante
para el conocimiento de los terceros que puedan contratar con ella.
4. Respecto a 1os socios que se van retirando de'la sociedad en el transcurso de su
vida jurdica, sea por separacin voltrntaria o exclusin, s son actos inscribibles en las
sociedades de personas. Asi tenemrs, en las sociedades comerciales de responsabili-
dad limitada (Art. 101 del Reglamento del Registro de Sociedades, en adelante RRS),
sociedades colectivas (Art. 90 y 91 del RRS), sociedades civiles (Art. 110 del RRS), en
consideracin a clue el capiial est dividido en participaciones sociales, cuyas transfe-
rencias tambin se inscriben en el Registro.
Distinto es el caso cle las sociedades aniinimas; en stas, como estamos frente a
sociedades de capitales, las accionc's en las que se divide el capital se transfieren fuera
del registro y por ende la separacin voluntaria o exclusin del socio propietario de
acciones, es ajena al re;istro(l). Vale decir, en las sociedades annimas, el control de
los miembros es a travs de la matrcula de accitrnes, acciones quc. rr,presentan partes
alcuotas clel capital social.
Segn el artculo 92 de la Ley General de Sociedacles, las sociedades cuentan con la matr-
cula de acciones en las que anotan la creacin y la emisin de acciones. Se anotan tambin
las transferencias, los canjes y descloblamientos de acciones, la constitucin de derechos
y gravmenes sobre las mismas, las limitaciones a las transferencias de las acciones ), los
convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o
que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.
317
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
318
REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
(2)
Sobre la materia, en el X Pleno del Tribunal Registral, publicado en el Diario Oficial El Peruano
el 9 de lunio de 2005, se aprob el siguiente precedente de observancia obiigatoria:
"Contocatoia a junta general en S.R.L.
El artculo 294 inciso 3 de la Ley General de Sociedades, que establece que en las sociedades comer-
ciales de responsabilidad limitada el gerente deber efectuar la conztocatoria utilizando medio de
comunicacin que permita obtener constancia de recepcin, es de carcter imperatizto."
319
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
" Parn cl ctnp.f 1 dcl qtrrurn y dc ln mnrt,r'a, tto sc ctttrcidcrntt lns particitacones del soco
que lnt1tt sicltt erclttido."
El artcr"rlo 91 del Reglamerrto del Registro de Socieclades regtrla en sus dos
prrafos(3), dos situaciones sucesivas, la primera de ellas referida a la inscripcin de la
exch-rsin del socio propiamente dcha v la seglrnda, a los recluisitos para la adopcin
del actrerdo de reduccin de capital y la correspondielrte moclificacin del pacto social
con la nueva distribucin de las participaciones, regla similar a la contemplada en c-l
artculo 90(a) del mismo Reglamento para el supuesto de sep;rracin de socio.
En tal sentido, no resulta de aplicacin el se.gundo prrafo clel citado artculo,
invocarlo por el rectrrrente, en tanto esta regla supone la previa exclusin del socio.
10. De otro lado, el artculo 17 del estatuto social establece que "Ln setnraciht y
erclusititt 7 /os -socios se regir ltor lo disltuesto ut el rtculo 293 dc la Let General de Socie-
dndts Letl Nt 26887"
Dentro de los quince dns desde trte la t:tclusitt :e cotttutticci nl socio excluido,
puede stt' .forntttlar opttsicirt ntdinttte dcntnttda i'r ,rc)c'-ir) oltretindo. (...i "(el su-
brayado es nuestro).
Dicho precepto, si bien hace alusin a la exclusin del socro gerente, resulta
aplicable a todos los socios. En ese sentido, Enrique Elias'i) ha se..lado que "(...) debe
etttettdt'rse que el trocedintiettto rcgulado en el artculc 29j, bajo conrctttttrio, cs atlicable a
lodos /rrs socios quL', en otcttcitt nl elcnrento tersonalistn quc cnracterizo a estaforntn socetarin
de cnrncter cerrndo, t,iolnn los estatutos o conrctett actos dolosos cotttra la sociednd. En cambio,
e/ socio gerente tuede ser tamltin cxcluidtt utattdo se dedique, tor cunrtta propia o ajena, nl
4i51t g[ncro de trcgocios que cortstittrte el obje to social, sultuesto que era innecesnrio ittcluir
ett el nrfculo 293, tor estnr pret,isto cn el artcultt 287 de LCS."
(3)
Artculo 91.- Exclusin de socio
La exclusin cle socio se inscribe en los casos prc.vistos en el pacto social, en mrito de es-
critura pblica que contenga el acuerclo respectivo. Esta inscripcin no est sujeta a que se
inscriba, previa o conjuntamente, el acuerdo de reduccin de. capital, ni la correspondiente
modificacin del pacto social con la nueva distribucin de las participaciones.
Para el crimputo c-lel qurum y de Ia mavora, no se consicleran las participaciones del socio
que ha sido t,xcluido.
(-l )
Articulo 90.- Separacin de socio
La separacin voluntaria del socio, en los casos previstos en el pacto social, puede inscri-
birse en mrito de escritura ptrlica sin que sea necesaria la intervencin de la sociedad.
(s)
ELIAS LAROZA, Enrique. Derechtt Societario Peruano. Tomo II, Editoral Normas Legales,
1999, L-ima, p.766.
320
REGULACIN DE LAS'OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
11. Ahora bien, este colegiado considera que si bien el artculo 293 de la Ley Ceneral
de Sociedades alude a que las participaciones del socio a excluir, no sern tomadas en
cuenta para adoptar el acuerdo de exclusin, ello no implica que no se le convoque a Ia
iunta respectiva, pues si bien no se toma en cuenta el voto que ste emita con relacin
a su exclusin de la sociedad, ello no supone que se prive al socio de su derecho a ser
convocado y participar en la iunta.
Sostener lo contrario irnplicara vulnerar el derecho fundamental de defensa
(debido proceso), ya que la junta general, antes de determinar la responsabilidad del
socio por los evenluales actos dolosos cometidos en perjuicio de la sociedad o por la
vulneracin del estatuto, debe valorar y evaluar los descargos correspondientes que el
socio formule ante la junta. As, el derecho de defensa del socio a excluir no se a;ota
con la posibilidad de oponer judicialmente el acuerdo de exclusin a fin de conseguir
su restitucin (va proceso abreviado), sino que adems debe brindrsele la posibilidad
de participar en iunta (va convocatoria) para que ste pueda defender su posicin
ante los dems socios.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la observacin formulada por el
Registrador.
12. Debe sealarse que el criterio plasmado en la presente resolucin ha sido apro-
bado como precedente de observancia obligatoria en el XLVIII Pleno Extraordinario
del Tribunal Registral realizado el 21 de mayo de 2009, en aplicacin de lo dispuesto
por el literal b.2) del artculo 33 dei Reglamento General de los Registros Pblicos, en
virtud del cual esta instancia se aparta del criterio recogido en la Resolucin N' 057-
2000-ORLC[|R del 29 de febrero de 2000.
13. Los derechos registrales se encuentran ntegramente pagados.
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR Ia observacin formulada por el Registrador Pblico del Registro
de Personas Jurdicas de La Merced al ttulo referido en el encabezamiento, en mrito
a los fundamentos expuestos en la Presente resolucin
Regstrese y comunquese.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral
MARTHA DEL CARMEN SILVA DIAZ
Vocal del Tribunal Registral
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Vocal del Tribunal Registral
321
J. Moro Eleno Guerro Cenn
ANEXO N" 8
TRIBUNAL ITEGISTRAL
RESOLUCIN Nq 710-2009-SUNARP-TR.L
SUMILLA
CONVOCATORIA Y CMPUTO DE MAYORA gN ACUERDO DE EXCLU-
SIN DE SOCIO
El socio de lo sociedad comercial de responsnltilidad linitada cuqa exclusirr se pretende
debe ser cttnaocado aln junta gencrnl cn ln que se debntira su exclusitt.
Para el ctimputo de la mnyorn en el auLerdo de erclusitt de socio de una sociednd ctnrcrcial
de responsabilidad limtada no se tendr cn cuenta lns tnrticitnciotrcs dcl re.ferdo socio.
" En relacin con dicho ttulo manit'iesto que el mismo ndolece de defecto subsanable , siendo
objeto de la(s) siguiente(s) obseroacin(es), acorde con las nornlas que se citan:
Por reingreso se reitera en tarte las obseraaciones de fecha 28.11.2008 en los siguientes
trminos:
1. Adjuntar el ottiso de conaocntorin para la junta general de participncionistas de fecln
18.9.2008, debidnmente recepcittrmdo por Oxtaldo Eloy Huamn Snmaniego, de hnlterse
pttblicndo en el peridico sroase adjwttnr el nt:iso correspondiente a efectos dtt deterninttr
322
l
REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
IV. ANTECEDENTEREGISTRAL
La sociedad denominada Empresa de Transportes Villa Express Sociedad Comer-
cial de Responsabilidad Limitada se encuentra insciia en la ficha Na 889A que continra
en la partida electrnica N, 02005320 del Registro de sociedades de La Merced.
VI. ANALISIS
La persona jurdica es una entidad abstracta integrada Por un grupo de Personas
1..
naturales o jurdicas, o de ambas a la vez, creada por stas para alcanza r un fin deter-
minado. Por el hecho de su inscripcin, la persona jurdica obtiene existencia distinta
a la de sus miembros, es decir, nace como un nuevo sujeto de derechos y obligaciones.
Sin embargo, a pesar de su autonoma, su actuacin est regida por la voluntad colec-
323
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
tiva de sus fundadores, reunidos en asamblea o junta general. Efectivamente, son los
integrantes o socios de la persona jurdica quienes deciden su destino.
2. Al inscribirse la constitucin de la persona jurdica, el Registro publica los
aspectos ms relevantes de ella para el conocimiento de terceros. De este modo, en la
partida registral de la nueva persona jurdica se hace constar los rasgos caractersticos
que la diferencian de otra de igual clase, su estructura orgrrl;a y quines la dirigen.
Entre los primeros tenentos: su denominacin, duracin, fines y domicilio. Entre los
segundos: la junta general y los rganos de administracin, as como las Personas que
ejercen estos ltimos carSos.
3. Existen diversos tipos de personas juridicas, clependiendo del fin clue persi-
guen. La forma establecida por la lev para que esta clase de sujetos colectivos lleven
el control de sus miembros es, en principio a trar's de registros privados, los cuales
constituyen informacin de carcter interno de cada entidad, por tanto, irrelevante
para ei conocimiento de los terceros que puedan contratar con ella.
4. Respecto a los socios que se van retirando de la sociedad en el transcurso de su
vida jurdica, sea por separacin voluntaria o exclusin, s son actos inscribibles en las
sociedades de personas. As tenemos, en las sociedades comerciales de responsabili-
dad limitada (Art. 101 del Reglamento del Registro de Sociedades, en adelante RRS),
sociedades colectivas (Art.90 y 91 del RRS), sociedades civiles (Art. 110 del IIRS), en
consideracin a que el capital est dividido en participaciones sociales, cuyas transfe-
rencias tambin se inscriben en el Registro.
Segn el artculo 92 de la Ley General de Sociedades, las sociedades cuentan con la matr-
cula de acciones en las que anotan la creacin y la emisin de acciones. Se anotan tambin
las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitucin de derechos
y gravmenes sobre las mismas, las limitaciones a las transferencias de las acciones y los
convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o
que tengan por objc-to el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.
324
I REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
El recr-rrrente indica en su escrito del 30.12.2008 que a la junta general del 12.9.2008
se ha notificado a todos los sc.lcios activos de la empresa, precisando de manera expresa
clue el socio Oswaldo EIoy Huamn Samaniego no ha sido convocado en atencin a lo
dispuesto por el artculo 92 del Reglamento del Itegistro de Sociedades.
Conforme a ello, corresponde a este coiegiado establecer si es necesario que el
socio sea convocado a la ]unta General de una sociedad comercial de responsabilidad li-
mitada, en la que se va a discutir como punto de agenda su exclusin de la sociedad.
6. Esta instancia ha sealado en reiterada v uniforme jurisprudencia, que la
calificacin de la legalidad de los acuerdos de junta general comprende, entre otros
aspectos, examinar si la convocatoria fue realizada por el rgano competente, si las
materias tratadas fueron consignadas en el aviso respectivo, si se cont con el qurum
necesario para que la junta se celebrara v si los acuerdos se adoptaron con las mayoras
requeridas; para lo cual el Registrador debe aplicar no slo las normas estatutarias
sino tambin las normas societarias sustantivas y reglamentarias.
En ese sentido, el artculo 43 del Reglamento del Registro de Sociedades establece
los alcances de la calificacin del Registrador sealando que "en todas ias inscripciones
que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobar
que sL'han cumplido las normas lep;ales, del estatuto y de los convenios de accionistas
inscritos en el Registro sobre conaocatoria, qurum y mayoras, salvo las excepciones
previstas en este Reglamento."
7. Con relacin a la convocatoria de una Sociedad Comercial de Responsabili-
dad [,imitada, el artcul< 7 del estatuto establece lo siguiente: "El rgimen de ln luntn
General de socos, sus facultades, conaocatoria, montento r condiciones paro sus reurtiones,
qurum simple, cnlificado y oalidez de sus acuerdos se sujetan a lo dispuesto por los artculos
L11 al 751 de la Ley ll! 26887 con arreglo a lo dispuesto por el artculo 294 in fine de la
nueaa ley de Sociedades."
325
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
(7)
Sobre la materia, en el X Pleno del Tribunal Registral, publicado en el Diario Oficial El Pe-
ruano el 9 de iurrio de 2005, se aprob el siguiente precedente de observancia obligatoria:
"Conaocatoria a iunta general en S.R.L.
El artculo 294 ittciso 3 de la Let/ General de Sociedndes, que establece que en las sociedndes conter-
ciales de responsabilid lintadn el gerente deberri efectuar la conoocatoria utilizando medio de
comunicacin Ete pernrita obtener constancia de recepcin, es de carcter imperatiao."
326
REGULACIN DE tAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
Dentro de los quince das desde que ln exclusin se comunic al socio ercluido,
puede ste forntular oposicirr mediatttc demandn en proceso alrei,iado. (...)"(el su-
brayado es nuestro).
Dicho precepto, si bien hace alusin a la exclusin del socio gerente, esulta
aplicable a todos los socios. En ese sentido, Enrique Elas(l0r ha sealado que "(...) debe
entenderse que el procedimiento regulado en el artculo 293, baio cttntentario, es atlicable a
todos los socios que, en ntettcin al elentento personnlistn que carncteriza a esta forma societaria
de carcter cerrado, z,olan los estatutos o cometen actos dolosos contra la sociedad. En cambio,
el socio gerente puede ser tambin excluido cuando se dedique, por cttanta propin o ajena, al
mismo gnero de negocios que constitute el objeto social, supuesto que era innecesnrio incluir
en el artculo 293, por estar preoisto en el artculo 287 de LGS."
327
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
11. Ahora bien, este colegiado considera que si bien el artculo 293 de la Ley General
de Sociedades alucle a qtre las participaciones del socio a excluir, no sern tomadas en
cuenta para adoptar el acuerdo de exclusin, ello no implica que no se le convoque a 1a
junta respectiva, pues si bien no se tclma en cuenta el voto que ste emita con relacin
a su exclusin de la sociedad, ello no supone qlle se prive al socio de su derecho a ser
convocado y participar en la junta.
Sostener lo contrario implicara vulnerar el derecho fundamental de defensa
(ctebido proceso), ya que la junta general, antes de determinar la responsabilidad del
socio por los eventuales actos dolosos cometidos en perjuicio de la sociedad o por la
vulneracin del estatuto, debe valorar y evaluar los descargos correspondientes que el
socio formule ante la junta. As, el derecho de defensa del socio a excluir no se agota
con la posibilidad de oponer judicialmente el acuerdo de exclusin a fin de conseguir
su restitucin (va proceso abreviado), sino que adems debe brindrsele la posibilidad
de participar en junta (va convocatoria) para que ste pueda defender su posicin
ante los dems socios.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la observacin formulada por el
Registrador.
12. Debe sealarse que el criterio plasmado en la presente resolucin ha sido apro-
bado como precedente de observancia obligatoria en el XLVIII Pleno Extraordinario
del Tribunal Registral realizado el 21 de ma,vo de' 2009, en aplicacin de lo dispuesto
por el literal b.2) del artculo 33 del Reglamento General de los Registros Pblicos, en
virtud del cual esta instancia se aparta del criterio recogido en la Resolucin \q 057-
2000-ORLCI|R del 29 de febrero de 2000.
13. Los derechos registrales se encuentran ntegramente pagados.
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador Pblico det negrstro
de Personas Jurdicas de La Merced al ttulo referido en el encabezamiento, en mrito
a los fundamentos expuestos en la presente resolucin
Regstrese y comunquese.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Presidenta de Ia Primera Sala del Tribunal Registral
MARTHA DEL CARMEN SILVA DIAZ
Vocal del Tribunal Registral
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Vocal del Tribunal Registral
328
Una forma de reorganizacin:
La transformacin
t
II
(*)
Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha
por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisin Redactora, a la
Comisin Revisora del Congreso de'la Repblica.
VIGENTE CARACTER I N NOVADOR
DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
SUMARIO:
1. Concepto.2. La innovacin.3. Supuestos y casos de transformacin.
3.1. Transformacin durante el proceso de liquidacin. 3.2. Otras transforma-
331
Oswoldo Hundskopf Exebio
332
VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIEIARIA
333
Oswoldo Hundskopf Exebio
1. CONCEPTO
A decir de Brunetti, la transformacin no es ms que el cambio del
tipo legal de una sociedad operado por voluntad de la misma sociedad,(2)
"y agrega, citando a Ferrara, que: "Decan los juristas que de este modo
se evitaba la extincin de la personalidad, realizndose una novacin, con
lo que la transformacin mantiene un doble nexo entre la institucin su-
primida y la nueva constituida; la institucin que se deriva de ella realiza
un fin ms en consonancia con las exigencias sociales pero anlogo al de
la primera y a favor de la misma colectividad en cuyo provecho se haba
creado el ente transformado".(3)
En cuanto a nuestro ordenamiento societario, el artculo 3330 de la
Ley General de Sociedades (LGS) establece qu organizaciones pueden
transformarse, las sociedades materia de la LGS y cualquier persona jur-
dica constituida en el Per cuando la ley no 1o impida.
En esta norma no se describe qu es la transformacin, pero s seala
el efecto de sta, que no significa cambio de la personalidad jurdica.
A partir de este efecto, podemos sealar que la transformacin es un
medio jurdico y una modalidad para 1a reorganizacin societaria, a trar's
de la cual una sociedad cambia su forma societaria v regulacin actual por
otras distintas, sin que ese cambio afecte la personalidad jurdica del ente
jurdico-social. Al consen/arse la personalidad jurdica se mantienen los atri-
butos de la misma, como nombre, domicilio, objeto social, entre otros.
Antes y despus del cambio de forma, el sujeto de derecho sigue
siendo el mismo, y la consecuencia ms resaltante es que el cambio de tipo
societario, y de la naturaleza misma de la persona jurdica, no requiere de
la previa disolucin de aqulla, que altere su situacin.
En trminos prcticos, conforme lo exige la dinmica societaria, y
atendiendo a que el nico objetivo es adoptar las reglas de un tipo societa-
rio distinto al actual, la transformacin evita tener que recurrir al proceso
de disolucin, liquidacin y extincin de la sociedadylo Persona jurdica
(proceso largo, complicado e innecesariamente oneroso), as como el ul-
terior paso de iniciar el procedimiento de constitucin de la nueva forma
societaria deseada.
2. LA INNOVACIN
El artculo 346e del derogado Texto nico Concordado de la Ley Ge-
neral de Sociedades estableca que las sociedades constituidas legalmente
podrn transformarse en cualquiera de las otras clases de sociedades con-
sideradas en la ley, sin cambiar su personalidad jurdica. Como podemos
ver la transformacin ya estaba regulada en la antigua LGS, pero slo se
permita entre sociedades, sean stas civiles o mercantiles'
En la Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General
de Sociedades,(4) que estuvo a cargo de una Comisin Revisora de la
cual formamos parte, se proPuso un cambio interesante. Se ampli la
transformacin, que estaba predicada sobre la base de que slo se poda
transformar una sociedad de una forma societaria a otra de las formas so-
cietarias reconocidas en la Ley, hacia otras personas jurdicas a fin de que
se conviertan en sociedad y cualquier sociedad en otra forma de persona
jurdica. Como se precis, se abri la puerta de la transformacin ms all
del mbito societario.
Hoy, como ha sido sealado en la introduccin, podemos transformar
una asociacin, fundacin o comit (aun cuando estas ltimas carezcan de
finalidad lucrativa), en cualquier sociedad civil o mercantil y viceversa.
Debe quedar claro que, a nuestro entender, en el grupo de personas iurdi-
cas a que se refiere la LGS estn igualmente comprendidas otras como las
empresas individuales de responsabilidad limitada y las cooperativas.
El gran cambio est en el alcance del artculo 333a, que, aPartndose
de la tendencia clsica, es amplio, puesto que seala: "toda clase de per-
sonas jurdicas" no existiendo razn Para una interpretacin restrictiva
ni mucho menos literal. La restriccin, en todo caso, radica en que el tipo
societario o la persona jurdica deben encontrarse regulados en la legisla-
cin peruana.
Es interesante analizar las motivaciones que llevan al cambio y, en
ese sentido, fundamentalmente se debe a razones econmicas o en algu-
nos casos a motivaciones jurdicas. Ejemplificando tales razones, Enrique
Elas(s) seala que "es muy comn encontrar la adopcin de nuevas formas
335
Oswoldo Hundskopf Exebio
336
VIGENTE CARCIER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
4. TRANSFORMACIONESESPECALES
FIay dos casos especiales relacionados con la posibilidad de trans-
formar asociaciones civiles en sociedades annimas.
337
Oswoldo Hundskopf Exebio
5. PROCEDIMIENTODETRANSFORMACIN
Dentro de los alcances de la derogada LGS, la transformacin deba
acordarse por junta de socios o accionistas, con qurum y mayora califi-
cada; realizarse tres publicaciones del acuerdo con intervalo de cinco das;
esperar 30 das desde la ltima publicacin referida para que los acreedores
pudieran ejercer su derecho de oposicin, si el acuerdo implicaba la limita-
cin de la responsabilidad de los socios; para luego recin poder extender
la escritura pblica, a la que deba insertarse los balances cerrados al da
antes de la junta y al da antes de la escritura pblica, entre otros cuantos
datos e informacin.
La vigente LGS ha modificado el proceso substancialmente y, si bien
los requisitos para adoptar el acuerdo y los de publicacin en cuanto a lugar
y pTazos subsisten, los dems aspectos han sido simplificados.
338
a-
339
Oswoldo Hundskopf Exebio
340
VIGENTE CARCTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
341
Oswoldo Hundskopf Exebio
7. PROTECCIru OC TERCEROS
En la LGS derogada, la oposicin de terceros era un derecho que
estaba contemplado en el artculo 350a y que supona la espera de 30 das
para continuar con el proceso de transformacin.
La vigente LGS lo ha eliminado y no por ello los acreedores se encuen-
tran desprotegidos. Si se recuerda, este derecho estaba reservado para el
supuesto en que la transformacin implicara el cambio de una sociedad de
responsabilidad ilimitada a una limitada. Sin embargo, a tenor del artculo
334a, en estos supuestos los socios ilimitados siguen respondiendo por las
deudas sociales concertadas con anterioridad al acuerdo.
Si bien es cierto que la transformacin no trae ningn cambio en la
personalidad jurdica, necesariamente va a generar cambios significativos
que involucrarn no slo la forma externa, sino, tambin, 1a forma interna
de una organizacin, llegando en algunos casos a modificar las relaciones
entre los socios o entre la sociedad y los nuevos terceros sobre cuestiones
de responsabilidad y administracin, entre otras variantes.
En cualquier caso, el artculo 334e de la Ley ha previsto la respon-
sabilidad de los socios frente a terceros, cuando se trata de una sociedad
transformada, y la regula en dos normas que a continuacin sealamos:
a) "Los socios, que en virtud de Ia transformacin, asumen resPon-
sabilidad ilimitada, responden en la misma forma por las deudas
contradas antes de la transformacin". Aqu resulta evidente que se
trata de una extensin en la responsabilidad de la sociedad frente a
sus acreedores, con lo cual no slo van a responder ilimitadamente
en las obligaciones contradas con posterioridad a la transformacin,
sino que la responsabilidad tambin abarcar a las deudas anterio-
res a la misma. Este tipo de transformacin, no es muy utilizada en
nuestros das, ya que los empresarios prefieren, en salvaguarda de
su patrimonio, acogerse bajo una responsabilidad limitada, siendo
un ejemplo claro el gran nmero de sociedades annimas que se han
constituido en los ltimos aos.
342
VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
343
Oswoldo Hundskopf Exebo
344
VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
34s
,
346
VIGENTE CARACIER INNOVADOR DE LA IRANSFORMACION SOCIETARIA
BIBLIOGRAFA
347
Oswoldo HundskoPf Exebio
ANEXO
RESOLUCIN NN 633.2OO4.SUNARP:TR.L
APELANTE: LJUBICANADASUIA
TtuLo: Ne212674 del o2-08-2004
RECURSO: Na38177 del 01-09-2004
REGISTRO: Personas Jurdicas de Lima.
ACTO (S). TRANSFORMACIN DE ASOCIACIN
EN SOCIEDAD ANONIMA
III. DECISINTUPUCNADA
El Registrador I,blico del Registro de Personas Jurdicas de la Zona Registral Na
IX-Sede-Lima, Carlos Antonio Ms Avalos, formul tacha sustantiva en los siguientes
trminos:
Se tacha sustantivamente el presente ttulo de acuerdo a lo dispuesto por el
artculo 42o del Reglamento General de los Registros Pblicos, por los siguientes
fundamentos:
- EI artculo 80e del Cdigo Civil establece'. "La asociacin es una organizacin es-
table de pelsonas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad
comn persigue ttn fin no lucrativo".
El artculo 91a del Cdigo Civil establece: "Los asociados renunciantes, los exclui-
dos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas
que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones".
El artculo 984 del Cdigo Civil establece: "Disuelta la asociacin v concluida
ia liquidacin, el haber neto resultante es entregado a las Personas designadas en el
estatuto, con exclusin de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte
Superior respectiva, ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de 1a comunidad,
dndose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociacin"-
348
VIGENTE CARCTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACIN SOCIETARIA
349
Oswoldo HundskoPf Exebio
V. ANTECEDENTEREGISTRAL
La Asociacicin de Transporte El Tigre corre inscrita en la partida ele'ctrnica
Nq11190014 del Registro de Personas Jurdicas de Lima. La referida inscripcin se
extendi sobre la base del ttulo Na111087 del20 de iunio de 2000.
VII. ANLISIS
1. El artculo 333'qde la Ley'General de Sociedades establece lo siguiente:
"Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra
clase de sociedad o Persona jurdica contemplada en las leyes del Per.
(8) Eres Lenoza, Enrique, Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Per, 1999, T. III,
p. 882'
350
VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA IRANSFORMACION SOCIETARIA
cual(luier sociedad clue desee adoptar otra forma de persona jurdica no societaria,
todo 1o cual implica cambios esenciales en la nattraleza de la persona jurdica
transformada".
2. A decir de Elas Laroza, "Messineo sostena que, encontrndose de por medio
dispclsiciones legales, no haba contradiccin alguna al admitir transformaciones con
prdida o adquisicin de la personalidad jtrrdica o con cambios sustar.rciales en la
naturaleza de la persona jtrrdica, como era el caso de la transformacin de las fun-
daciones o cooperativas en sociedades con fines de lucro, o viceversa. En esa misma
lnea, la nueva Ley ha ampiiado el mbito jurdico de las transformaciones a ciertas
operaciones que, sindolo en esencia, no responden al modelo tradicional del simple
cambio del tipo societario".
Beaumont Callirgos(e)al comentar el artculo 3330 de la Ley General de Sociedades
seala que "este es uno de los cambios ms importantes de esta ley". El autor antes
citado agrega que "se ha abierto las puertas y l,entanas del inmueble donde se hospeda
el derecho societario, para invitar a otras personas jurdicas que han tomado la decisin
de mudarse, a que vayan a residir a la casa de aqul (...) El (artculo) 346 anterior skr
permita mudar de una habitacin a otra o de un piso a otro, pero del mismo edificio
societario. Ahora la mudanza puede ser de y a otros inmuebles jurdicos".
De lo ar.rteriormente expresado se concluye clue las personas jurdicas contempla-
das en el Cdigo Civil, a partir de la vigencia de la Ley Ceneral de Sociedades, pueden
transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta norma, siempre que la
ley no lo impida.
3. Se requiere entonces, determinar si existe algn impedimento legal para la
transformacin de una asociacin en socier.lad annima.
Al respecto, debe sealarse que, tratndose de la transformacin de una persona
regida por el Cdigo Civil, Ia regulacin societaria no ha contemplado la normativa
aplicable. As, el Reglamento del Registro de Sociedades regula este acto inscribible
en sus artculos 1170 y 118'p. En el primero de ellos seala los requisitos que debe
contener la escritura pblica de transformacin, precisando que se trata de "todos los
requisitos exigidos para la nueva forma societaria adoptada". Agrega dicho artculo
que si el acuerdo de transformacin se adopta "en junta universal, el Registrador no
exigir que la escritura pblica contenga la constancia de la publicacin de los avisos
establecida en el artculo 340q de Ia Ley".
En el artculo 1180 del Reglamento del Registro de Sociedades, en armona con
lo establecido en el precitado artculo 333'Q de la Ley General de Sociedades, sobre la
conservacin de la personalidad jurdica de 1a persona jurdica transformada, se indica
que "en la misma partida registral de la persona jurdica que se trasforma se inscribir
el acuerdo de transformacin, la nueva forma societaria adoptada, as como los actos
inscribibles posteriores relativos a sta".
351
Oswoldo Hundskopf Exebio
Al respecto, Juan Espinoza Espinozatlo) sostiene r-re la "naturaleza c1e las personas
no lucrativas no puede cambiar a una de carcter lucrativo" por ctranto "ello entra err
manifiesio c<ntraste con la esencia de este tipo dc personas jurdicas, por cuanto ncr
se explicara que, en r-rna opcin ms e'xtrenra, como es la de la extincin de la misma,
se exclr-rye la posibilidacl cle qr.re los miembros se beneficien econmicamente con el
saldo restrltante."
Sirr embargo, debemos sealar cue las modificaciones sustanciales introducidas
en la normativa societaria, conlo es el artculo 3334 baio conrentario, a decir de El.rs
Laroza,ol\ responden principalmente a razones econmicas, es decir, que los asociados
pueden libremente decidir la adopcin de una nueva "forma/' que le permita, entre
(10)
EslrNoza Esrrxoz, luan, [)ereclto de las Persottns,4i ecl., Gaceta Jurdica, Lima,2004,
pp. 699 1,ss.
111)
cit., P.8E1.
352
-
353
Oswoldo Hundskopf Exebio
354
VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
En el mismo sentido, el artculo 218a del Reglamento del Registro Mercantil espa-
ol establece que "en caso de transformacin de cooperativa, en la escritura pblica se
expresarn tambin las normas que han sido aplicadas para la adopcin del acuerdo
de transformacin, as como el destino que se haya dado a los Fondos o Reser",as que
tuviere la entidad."
10. Como se aprecia, de acuerdo a la citada normativa, en la legislaci(rn espaola se
ha optado por destinar los fondos o reservas, a Io establecido para el caso de disolucin
de las sociedades cooperativas, solucin que en todo caso, resultara concordante con
la posibilidad de aplicar anlogamente lo previsto en el artculo 98e de nuestro Cdigo
Civil, a Ia transformacin de ia asociacin en sociedacl.
De lo expresado en los acpites precedentes, conclulmos en primer lugar, que la
normativa civil no constihrye impedimento para la transformacin de una asociacin en
sociedad annima; cn se;undo lugar, consideramos que ante la ausencia de normativa
sobre ei destino de los bienes de la asociacin, resultara de aplicacin analgica, ei
precitado artculo 98q del Cdigo Civil y el estatuto de la asociacin.
Por tanto, procede revocar la tacha formulada por el Registrador.
11. De la lectura del estatuto de la Asociacin submateria, que consta del ttulo archi-
vado Na111087 ttel 20 de junio de 2000, se aprecia que, de confbrmidad con el artculo 6a,
"el patrimonio de la asociacin es irrepartible aun en el caso de disolucin, oportunidad
en la que se proceder segn se precisa cn el artculo 23!'de estos estatutos".
El artculo 234 establece clue "ciisuelta la asociacin una vez cumplida las obligaciones
contradas con terceros, su patrimonio ser entrr.gado a otra institucicin similar, sin fies de
lucrg que se forme o Llue va est formada v designe la asamblea general. En ningn caso
proceder la entrega directa o indirecta del saldo de Ia liquidacin a los asrciados."
3s5
Oswoldo Hundskopf Exebio
VIII. RESOLUCIN
REVOCAR la tacha formnlada por el Registratlor del Registro cle Personas Jur-
dicas de laZona Registral N"lX-Sede Lima, al titulo refericlo en el encabezamiento, l'
DECLARAR cluc e-l mismo .r1g-ls inscribirse, sien.rpre qLle se subsanelr los defectos
advertidos err los acpites i2 r, 13 del anlisis de la presente resoltcin.
Regstrese v comunc1tt ese
Gloria Amparo Salr,.rtierra Valdivia
Martl'ra Del Carmen Silva Daz
Pedro lamo Flidalgrr
3s6
I
357
Oswoldo HundskoPf Exebo
(*)
Sentencia del Tribunal Constitucional, No 03343-2007-PAITC, de fecha
1,910212009.
a-
I
SUMARIO:
l.Sistemas econmicos. ll,Alcances de la responsabilidad socialempresarial.
lll. Categoras bsicas inherentes a la responsabilidad social. lV. Prcticas de
buen gobierno corporativo.4.1. Relacin con la responsabilidad socialde la
empresa.4.2. Antecedentes de las prcticas de buen gobierno corporativo.
V. De las prcticas a los principios del buen gobierno corporativo: la expe-
riencia peruana. 5.1. Ejercicio idneo de los derechos de los accionistas. 5.2
Tratamiento equitativo de los accionistas, incluidos minortarios y extranje-
ros. 5.3. Comunicacin, informacion y transparencia. 5.4. Responsabilidad
del directorio- 5.5. Sociedades no inscritas en el registro pblico del mercado
de valores. VI. Conclusiones. Bibliografa.
I. SsTEMAs ECONMICOS
Los sistemas econmicos tienen un tradicional punto de referencia
en la clsica divisin de Derecho pblico y Derecho privado.
361
a
Alonso Moroles Acoslo
362
I
363
Alonso Moroles Acosto
364
RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EXPERIENCIA PERUANA
Moruruscru refiere de igual manera esta idea del contrato sociai entre las empresas v
la sociedad, en un trabajo de Melvin Anshen, al respecto MoNruscttr, L., cit., p. 20.
Sur-sA,R (N, "El Concepto de Responsabitidad Social de la Empresa", pp.232-234.
365
Alonso Moroles Acosto
366
RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EXPERIENCIA PERUANA
367
Alonso Moroles Acosto
368
RESPONSABILIDAD soclAL Y BUEN GOBIERNo coRPoRAItvo: EXpERtENCtA pERUANA
370
RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EXPERIENCIA PERUANA
5.3. Comunicacin,informacionytransparencia
La comunicacin incluye una informacin material sobre los resulta-
dos financieros y de explotacin de la empresa, los objetivos, la participa-
cin mayoritaria y los derechos de voto, as como sobre los miembros del
directorio, los ejecutivos principales y sus remuneraciones, los factores de
riesgo, cuestiones referentes a los empleados y otros grupos de inters, las
estructuras y polticas de gobierno, grupos de control, etc.
Los canales de divulgacin de informacin deben permitir a los
usuarios un acceso justo a la informacin, regular y a un costo razonable.
371
a
vr. coNcLustoNEs
1. Los principios y estndares que deben guiar el comportamiento en los
negocios y la responsabilidad social de la empresa tienen como objeto
maximizar el impacto positivo y minimizar el impacto negativo de la
actividad empresarial sobre los grupos de inters o stakeholders.
2. Para alcanzar la responsabilidad social de la empresa es necesario
cumplir con cuatro categoras o etapas bsicas de deberes: resPon-
sabilidad econmica, legal, tica, y filantrpica.
3. No obstante ello, debemos tener en cuenta que los accionistas son
tambin un "grupo de inters" 1z sus reiaciones tambin deben regir-
se bajo 1os principios de transparencia, trato justo y digno. Es cierto
que respecto de ellos no cabe alcanzar la etapa de "responsabilidad
filantrpica" (pues en sta se propone una suerte de "devolucin"
de beneficios en favor de Ia calidad de vida y bienestar de la comu-
nidad), pero s resultan exigibles los otros aspectos que integran la
responsabilidad social, como la "responsabilidad econmica", la
"responsabilidad legal" y la "responsabilidad tica".
4. Las prcticas de buen gobierno corporativo toman cada vez ms
importancia en el Per y el mundo, para elevar los estndares de
transparencia, trato justo, independencia y profesionalismo de la
administracin, resultando un medio para alcanzar mercados ms
confi ables y eficientes.
5. Invertir en responsabilidad social y buenos gobiernos corporativos
tiene varias ventajas. En primer trmino, neutraliza los desequilibrios
pronunciados entre '/grupos de inters" y empresa, 1o cual brinda
estabilidad al modelo de mercado. Tambin mejora la productividad
372
RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EXPERIENCIA PERUANA
BIBLIOGRAFA
FRrEDuaN, Milton, "The Social Responsibility of Business is to Increase
it's Profits", en The New York Times Magazine, 13 de septiembre
de 7970.
Annow K. J., "social Responsibility and Economic Efficiency" ,Pttblic Policy,
Yol.21, Summer, 1973.
INoacocna, Alejandro, lJna propuesta para meiorar las prcticas de go-
bierno corporativo en el Per. p. 2.
Corporacin Andina de Fomento (cAF). Lineamientos para un Cdigo An-
dino de Gobiemo Corporativo. Eficiencia, Equidad v Transparencia
en el manejo empresarial, marzo,2006.
Courrnr,, "Los Principios del Buen Gobierno Corporativo para las entidades
peruanas", julio, 2002.
373
AroNso Monelrs Acosrn
374
Arbitraje societario
SUMARIO:
I. Marco legal del arbitraje. ll. Ventajas del arbitraje societario. lll. El arbitra-
je societario. lV. Materias susceptibles de arbitraje. V. El convenio arbitral
societario. Vl. Aplicacin de la clusula arbitral a los administradores y para
aquellos que dejaron de pertenecer a la sociedad. Vll. El convenio arbitral y
los nuevos socios que se incorporan a la sociedad. Vlll. Acumulacin de
impugnaciones. lX. Arbitraje entre los socios. X. Arbitraje con terceros.
Xl. El convenio arbitral y los grupos societaros. Bibliografa.
(1)
Constitucin de 1993, Artculo 1394.- "Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de 1a funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin
de ia miiitar y arbitral.
...)"
377
Ulises Montoyo Alberti
378
a
EL ARBITRA"JE SOCIETARIO
(4)
Ley Na 26687,Ley General de Sociedades. Artculo 48e.- Arbitraje.- "Los socios o
accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbi-
tral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios,
accionistas, directivos, administradores v representantes, las que surjan entre
ellos respecto de sus derechos u obligaciones las relativas al cumplimiento de
los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situacin prevista
en esta ley.
El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administrado-
res y representantes que se incorporen a la sociedad as colno a aquellos que al
momento de suscitarse Ia controversia hubiesen dejado de serlo.
El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o
socios.
El pacto o estatuto social puede tambin contemplar un procedimiento de conci-
liacin para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia." (Texto mo-
dificado por la Tercera Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo Nc 1071).
379
Ulises Montoyo Alberti
380
EL ARBITRA"JE SOCIETARIO
sera el caso de las diferencias que podran surgir entre el inters social v
el inters particular de stos, o entre la sociedad con sus representantes y
administradores, o entre 1os mismos socios, encontrndose en este ltimo
caso la imposicin de la voluntad de las mayoras, que muchas veces se
contrapone con los derechos subjetivos de las minoras, generndose si-
tuaciones conflictivas en el mbito de las decisiones de la junta.
El arbitraje societario no reviste en nuestro sistema un carcter man-
datario, es potestativo al sealar el artculo 4Bq de la LGS que se "pueden"
en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral.
Por otra parte, la mencionada LGS estable las disposiciones que obli-
gatoriamente debe de contener el pacto o el estatuto de la sociedad, la que en
el caso de la sociedad annima se encuentra en los artculos 544 y 55a respec-
tivamente. En lo que se refiere al estatuto, adems del contenido obligatorio,
dispone que puede contener: a) Ios dems pactos lcitos que estimen conve-
nientes para Ia organizacin de la sociedad; y b) los convenios societarios
entre accionistas clue los obliguen entre s y para con la sociedad.
En lo que se refiere al inciso a) el mismo tiene un carcter general, lo
que incluirala tlusula de arbitraje societario apJicable a los sujetos que
menciona el artculo 4Ba de la LGS.
Para incluir una clusula arbitral en el estatuto con posterioridad a
su inscripcin, se requerir una modificacin deI mismo, aplicndose en
consecuencia los requisitos establecidos en la LGS (artculos 115q inciso 2,
726e,727e y 128a).
381
Ulises Montoyo Alberti
382
EL ARBITRA.JE SOCIEIARIO
Muoz PleNas, J.M., "E\ problema del arbitraje en las sociedades mercantiles",
en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Ura, Civitas, Madrid, 1978,
pp. 458 y ss.
(13)
Este prrafo ha sido introducido en la modificacin del artcuio 48e contenida en
la Disposicin Modificatoria de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Na 1071.
Al comentar Enriclue Elas Laroza, la versin original del mencionado artculo
que no contena este precepto la consideracin dentro de los asuntos no arbi-
tiables, expresaba que las circunstancias 1' la finalidad que motivan algunos de
los procedimientos reservados al Poder Judicial hace inviable el sometimiento a
un rbitraje. Cfr. Ers L,rnoz,t, Enrique, La Ley General de sociedades. Comentndn,
Editorial Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 103.
Ley General de Sociedades, Artculo 713e.- Conaocatoria a la luntn.- El directorio
o en su caso la administracin de la sociedad convoca a junta general cuando lo
ordena la ley, lo establece el estatuto, 1o acuerda el directorio por considerarlo
necesario al inters social o lo solicita un nmero de accionistas que representan
cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
(15)
En lo que respecta a la convocatoria de junta de accionistas o de socios este as-
pecto lo trata diversos artculos de la LGS:614, 113e, 1.76e,117e,119e,1584,725',
a, a, 349e, 37 4e y 409e
1. 43a, 17 6e, 198e, 255e, 321 301 .
384
EL ARBITRAJE SOCIETARIO
385
Ulises Montoyo Alberti
386
-
EL ARBIIRAJE SOCIETARIO
387
Ulises Montoyo Alberti
(20) Lonce N.rvaRRrrr, Antonio Maria, "E1 Derecho Procesal y el Derecho de Arbitraje
en Internet", p. 605 (www.leyprocesal.com).
388
EL ARBITRAJE SOCIETARIO
389
Ulises Monloyo Alberti
(221 En algr-rnos casos, sin tener en cuenta la voluntad de las partes, Ia lev dispone que
determinados conflictos sean resueltos obligatoriamente a travs del arbitraje, en
este caso se trata del arbitraje legal.
390
EL ARBITRAJE SOCIETARIO
391
Ulises Montoyo Alberti
392
EL ARBITRA.JE SOCIETARIO
grupo respondan conjunta y solidariamente por las deudas de las que ellas,
directa o indirectamente, sacaron provecho".(27)
En cuanto a la jurisprudencia de los Tribunales Franceses, la Corte
de Apelaciones de Pars, al conocer del recurso de anulacin deducido
contra el laudo arbitral dictado en el caso "Dow Chemical" comentado,
confirm el laudo. En la sentencia, la Corte razon que no existan motivos
suficientes para anularlo, desde que los rbitros, dentro de los lmites de
sus atribuciones, juzgaron y fundaron de manera pertinente y exenta de
contradiccin que la controlante haba sido parte en los contratos a pesar
de no haberlos firmado, y que la teora del "grupo de sociedades", a la que
los rbitros recurrieron como fundamento del laudo, es reconocida dentro
de los usos mercantiles intemacionales.(28)
393
a
Ulises Montoyo Alberti
(30)
Cnn,rNro Roqur, 'Arbitraje y EruPos de sociedades. Extensin de los efectos de
un acuerdo arbitral a quien no ha sido designado", cit., pp. 727 y 128-
Roeur, 'Arbitraje y grupos de sociedades. Extensin de los efectos de
Carr,.q.No
un acuerdo arbitral a quien no ha sido designado", cit., pp. 729 y 130.
394
E L ARBITRA^,J E SOC IEIARIO
BIBLOGRAFA
CarvaNo Rogun, J., "Arbitraje y grupos de sociedades. Extensin de los
efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido designado", en
Lima Arbitrntion, Ne 1, Lima, 2006.
CRarc, W. Laurence; PanIg William W.; PaurssoN, Jan, lnternational Commerce
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Eras Lanoza, Enrique, La Ley General de Sociedades. Comentnda, Editorial
Normas Legales, Trujillo, 1998.
Fannr pr MosrelrN, Diana V., 'Acerca de la solucin de los conflictos
intrasocietarios a travs de los procedimientos arbitrales", en La so-
ciedad comercial y su actuacin en el mercndo. Actas del Primer Congreso
Argentino-espaol de Derecln Mercantil, Comares, Granada, 2003.
Gaspen Lne, Silvia , El mbito de aplicacin del arbitraje, Arazandi, Pamplona,
7998.
395
Ulises Monloyo Alberli
396
,
397
Ulises Monfoyo Alberti
398
I
SUMARIO:
l. lntroduccin. ll. Convenio arbitral y materia arbitrable. lll. Arbitraje
societario. lV. Lmites a la materia arbitrable en el arbitraje societaro.
Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Existen diferentes mecanismos para solucionar los conflictos de inte-
reses o controversias. Una posibilidad es que una de las partes imponga su
posicin mediante la fuerza (la autotutela); sin embargo, dicho camino no
es deseado dentro de un Estado de Derecho, Pues en la mayora de veces
resulta ser inequitativo e injusto.
Otra posibilidad es que sean las propias partes los que se Pongan
de acuerdo y arriben a una solucin consensuada con relacin a sus
intereses contrapuestos; stos son los mecanismos autocompositivos
de resolucin de conflictos, entre los cuales destacan la negociacin, la
mediacin y la conciliacin.
Por su lado, las partes pueden tambin acudir a un tercero que esta-
bLezcala solucin de sus controversias de manera obligatoria y vinculante;
son los denominados mecanismos heterocompositivos de composicin de
conflictos, en donde observamos al proceso judicial y al arbitraje.(1)
399
Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio
Sin embargo, para que sea vlido sustraer Ia solucin de una con-
troversia del fuero judicial y resolverla en la r'a arbiiral, es necesario
que las partes realicen un pacto en ese sentido, sealando la relacin
jurdica respecto de la cual se arbitrarn los conf-lictos actuales o los
que pudieran surgir, debiendo ser, adems, la materia en cuestin,
susceptible de arbitraje.
proceso judicial y el arbitraje comparten una lgica muy similar, Pues en ambos
casos un tercero independiente e imparcial, que recin conoce de las materias
que est en contienda entre las partes, es quien dar un veredicto que ponga fin
a las mismas.
Al respecto, Fernando Vargas seala que "Es verdad que el proceso arbitral tiene
similitudes de forma con el proceso pblico, en cuanto aporta (...) el elemento
Igico de un juicio. En el proceso arbitral existe una materia controvertida, dos
partes con pretensiones opuestas, un fallador que son los rbitros y una decisin
prroferida por el fallador. Es pues, un juicio en sentido lgico."
Vancs Gance, Fernando, "Naturaleza jurdica del arbitramiento civil". Tesis
de Grado presentada para optar el ttulo de Doctor en Ciencia Jurdicas en la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio Econmicas de la Pontificia Universidad
Javeriana de Colombia. Bogot, D6a, pp.57 y 52.
LosneN^- Luca Dr Texa, |uan Guillermo, El Arbitraje, Biblioteca para Leer el
Cdigo Civil, Vol. V, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1993, p.34.
400
LMITES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO
401
Poolo del guilo Ruiz de Somocurcio
En este punto nos parece pertinente reproducir la cita que realiza C)swaldo Hund-
skopf de 1o sealado por Enrique Elas: "[...], es un acierto de Ia LGS, establecer
claramente la diferencia entre pacto social y el estatuto, en razn a que el primero
coniiene la decisin de los fundadores acerca de la formacin de ia Sociedad,
str capital, los aportes v el nombramiento de los primeros administradores, y el
segundo, que tambin es parte del pacto social, contiene las reglas fundamentales
de la estructura 1, del funcionamiento de la sociedad."
HUNsopr ExEsro, Oswaldo, "Conflictos intersocietarios sometidos a arbitra-
je con la participacin de inversionistas extranjeros", en Arbitraje. Ponencias
del Congreso lnternacional de Arbitraje 2007, Primera Parte, Palestra, Lima,
2008, p.227.
(6)
Ibdern, p.237.
t7l Su antecedente normativo lo encontramos en el artculo 9e de la Ley General de
Arbitraje, que estableca: "El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes
402
a
deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no, sean o
no materia de un proceso judicial." Ntese que la definicin de convenio arbitral
es muy similar en ambas normas.
CeNru,rnrrrs Selavnnnv, Fernando, Arbitraje cornet'cial r de lns int'ersiones, Univer-
sidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima,2007, p' 116.
Por su parte, el artculo 1a de Ia derogada Ley General de Arbitraje, Ley Na 26572,
estableca lo siguiente:
.DISPOSICIN GENERAL
Artculo 1o.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o deter-
minables sobre Ias cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as como
aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el
proceso judicial existente o evitando el que podra Promoverse; excepto:
1. Lus q,.r" versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las rela-
tivas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial.
2. Aquellas sobre las que ha recado resolucin iudicial firme, salvo las con-
seiuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto conciernan
exclusivamente a las partes del proceso.
403
Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio
Sin embargo, hay que tener presente que los concePtos "controver-
sias sobre materias de libre disposicin" o "derechos de libre disposicin"
no tienen un contenido definido per se, sino que sern las normas las que
establezcan su contenido, lo cual puede variar en el tiempo.
Sobre la nocin de libre disposicin, Mara del Pilar Perales afirma:
3. Las que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, s podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en
cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firnre.
4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del
Estado, o de personas o entidades de derecho pblico."
(10)
C.Nru.,r nras Salavrnnv, Fernando, Arb itr aj e co mer cial. . ., ctt., p. 117 .
(11)
Prnalrs VrscasrlLs, Mara del Pilar, 'Arbitraje en Derecho Societario", en
Arbitrnie. El arbitraje en las distintas areas del Derecho, Primera Parte. Palestra,
Lima,2007, p.285.
404
t
I LIMITES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRA.JE SOCIEIARIO
II. ARBITRAJESOCIETARO
Como sealamos, el arbitraje societario est regulado en la Sexta Dis-
posicin Complementaria del Decreto Legislativo Na 1071 y en el artculo 4Ba
de la Ley General de Sociedades (modificado por el numeral 1 de la Tercera
Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N'q 1071). Previamente, su
regulacin estuvo dada en el artculo 1.2e de la Ley General de Arbitraje{rz) y
el texto anterior del artculo 4Ba de la Ley General de Sociedades.(13)
La regulacin actual ha precisado algunos aspectos de la normativa
precedente, sin embargo mantiene la denominacin "arbitraje estatutario"
que, como comentamos al inicio del presente artculo, es restrictiva aten-
diendo a las posibilidades que existen para que el arbitraje societario sea
"Arbitraj e Estatutario
Artculo 12o.- Constituven convenio arbitral vlido las estipr-rlaciones cctntenidas
en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, aso-
ciaciones civiles y dems personas jurdicas, que establecen arbitraie obligatorio
para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados;
las que surjan entre stos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento
de los estatutos o validez de acuerdos, y para las dems que versen sobre materia
relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social".
(13)
"Artculo 48o.- Arbitraie. Conciliacin
No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta ley o en las
de aplicacin supletoria a sta cuando exista convenio arbitral obligatorio con-
tenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdiccin resolver
las discrepancias que se susciten.
Esta norma es de aplicacin, a la sociedad, a los socios o administradtlres aun
cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y a
los terceros que al contratar con Ia sociedad se sometan a la clusula arbitral.
El estatuto tambin puede contemplar el uso de mecanismos de conciliacin
extrajudicial con arreglo a la ley de la materia".
405
Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio
(14)
Huxsxorr ExEnlo, Oswaldo, "Conflictos intesocietarios...", cit., pp. 221 y 222.
(1s)
Eres Lanoza, Enrique, Derecho Societario: Ley Ceneral de Sociedades del Perl, Normas
Legaies, Trujillo, 2001, p. 100.
406
a
407
Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio
408
LIMITES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO
409
Poolo del guilo Ruiz de Somocurcio
410
LIMITES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO
B!BLIOGRAFA
CaNruanras Sllavrnnv, Fernando, Arbitraje comercinl y de las inaersiones,
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima,2007.
Casrllro FRrvRr, Mario y Vsqurz Kuruzr, Ricardo, "Naturaleza y defini-
cin" , en Arbitrnje. El jtricio priaado: la aerdadera reformn de lo lrrsticia,
Palestra, Lima,2006.
Eras L,noza, Enrique, Derecho Societnrio: Ley General de Sociedndes del Per,
Normas Legales, Trujillo, 2001.
Huusxopp Exenlo, Oswaldo, "Reflexiones sobre la obligatoriedad del
arbitraje estatutario en una sociedad mercantil", en: Rerisfa Peruann
de lurisprudencis: Derecho Mercantil, Lima, 2005.
411
Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio
ANEXO
ANULACIN DE LAUDO ARBITRAL
Exp.316-2005
Demandante QUIMPAC S.A
Demandado Empresa de Generacin Elctrica San Gabn S.A.
lv{ateria Anulacin de Laudo Arbitral
AUTOS Y VISTOS:
412
LIMITES A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIEIARIO
mil cuatro hasta la fecha de pag,o efectivo, vi) declarar fundada en parte la segunda
pretensin de San Cabn y, en consecuencia, ordenar el pago de los montos contenidos
en las facfuras nmeros cero doscientos veintinueve y cero cero cero doscientos treinta,
declarando que no corresponde ordenar el pago de intereses sobre dicho monto, vii)
declarar fundada en parte la tercera pretensin de San Gabn, ordenndose a Quim-
pac Sociedad Annima el pago de dos mil setecientos cincuentitrs nuevos soles con
ochentitrs cntimos por concepto de mayores gastos incurridos por San Gabn por
su negativa de aceptar oportunamente la Compensacjn por Resolucin Inmotivada,
y, viii) condenar a Quimpac Sociedad Annima con el pago de dos terceras partes de'
las costas y costos que corresponden a San Gabn en el proceso arbitral. Interviniendo
como Vocal ponente el seor Yaya Zumaeta; y,
ATENDIENDO:
PRIMERO: A que, conforme lo establece el artculo sesentiuno de la Ley nmero
veintisis mil quinientos setentids, el Recurso de Antlacin tiene por objeto revisar
nicamente la validez del laudo, ucontrolndose el cumpliniento de los recaudos legales,
sin entrnr a oalorar el acierto o desacierto de ln decisin,)(1), esto es, qlre el Juez se encuentra
Iimitado a revisar la forma mas no el fondo de la materia sometida a arbitraje. Es di-
ferente, entonces, al Recurso de Apelacin, cuvo objeto consiste -siempre y cuando se
haya pactado y/o establecido por el Tribunal Arbitral la posibilidad de su admisin- en
la revisin de la apreciacin de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su
caso, de la aplicacin e interpretacin del derecho, conforme 1o disciplina el artculo
sesenta de la glosada Ley de Arbitraje.
(1)
Roque J, Can'aruo, "Los Laudos Arbitrales y su impugnacin por Nulidad", en
Jurisprudencia Argentina, No 5869, febrero de 1994, p. 10.
(2)
Julio Gonzales Soria, Cornentarios a la nueva Ley de Arbitraje 6012003, de 23 de
diciembre, Edi toria I Ar azandi, Madri d, 200a, pp. 473 -41 4.
Por lo que deben ser interpretadas de manera restrictiva.
413
Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio
414
LIMITES A LA MAIERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIEIARIO
SEXTO: A que, otro de los contenidos del derecho al debido proceso es la debida
motivacin de Ias resoluciones judiciales, recogida a nivel constitucional en el inciso
cinco del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado Peruano,
esto es el derecho de obtener de los rganos de justicia una respuesta razonada, mo-
tivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en
cualquier clase de procesos. En ese sentido, el mximo intrprete de nuestra Carta
Fundamental ha dejado establecido que "La Constitucin no garantiza una determinada
extensin de la motioacitt, por lo que su contenido esencial se rcspeta sientpre que exista fun-
damentacitt jurdica, congruertca entre lo pedido y lo resuelto y, por s mismn, expresc una
suftciente justificacin de la decisin adoptada, atin si esta es breae o concisa, o se presentn el
supuesto de motiaacin por remisin.,(a) (el resaltado pertenece al Colegiado).
415
Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio
416
LIMITES A LA MAIERIA ARBITRAL EN EL ARBITRA^JE SOCIETARIO
DECIMOCUARTO: A que, siendo esto as, los argumentos del recurso bajo exa-
men carecen de sustento fctico y legal, por lo que l debe ser declarado infundado.
Por tales razones y de conformidad con lo establecido adems por el artculo
sesentiuno de la Ley General del Arbitraje y numerales doscientos y cuatrocientos
doce del Cdigo Procesal Civil;
DECLARARON:
a) INFUNDADO el Recurso de Anulacin formuladcl mediante escrito corriente
de fajas ciento sesentitrs a fojas ciento noventiuno, y, b) VLIDO el lauclo arbitral de
fecha treinta cle mayo de dos mjl cinco, corriente de fojas cuarentiuno a fajas ciento
cincuentisis de autos y de fojas novecientos treintinueve a fojas mil cincuenticuatro
del expediente arbitral, que resuelve en mayora: i) declarar infundada la primera
pretensin principal de Quimpac Sociedad Arrnima consistente en que se declare
la ineficacia de la comunicacin EGESG nmero doscientos cincuentiocho - dos mil
trescientos - GG del dieciocho de febrero de dos mil cuatro, mediante la cual San Gabn
comunic a Quimpac Sociedad Annima su decisin de dar por resuelto el Contrato,
ii) declarar iniundada la pretensin accesoria a la primera pretc-nsin rrincipal de
Quimpac Sociec-lad Annima consistente en que declare quc'el Contrato se mantuvo
vigente hasta el uno de junio de dos mil cuatro, iii) declarar infurrdada la segunda
preiensin principal de Quimpac Sociedad Annima consistente en que declare que
se declare que el monto que debe pagar Quimpac Sociedad Annima a San Gabn por
concepto del servicio de suministro de electricidad prestado entre el veintitrs de mayo
de dos mil cuatro hasta el uno de junio del mismo ao debe efectuarse sobre Ia base
del precio pactado bajo el Contrato, iv) declarar infundada la pretensin subordinada
a la segunda pretensin principal de Quimpac Sociedad Annima, consistente en que
se ordene a San Gabn el pago de una indemnizacin por daos y per;'uicios a favor
de Quimpac Sociedad Annima equivalente a la diferencia entre el precio impuesto y
el precio pactado en el Contrato, ascendente a ia suma de un milln ciento cinco mil
novecientos treintiocho dlares americanos, v) declarar fundada en parte la primera
pretensin de San Gabn y, en consecuencia, ordenar a Quimpac Sociedad Annima
el pago a favor de San Gabn la suma de cinco millones seiscientos treintids mil
seiscientos sesentiocho nuevos soles con cincuentiocho cntimos, ms los intereses
devengados sobre dicha suma a la tasa de inters legal nominal, a partir del da vein-
ticinco de junio de dos mil cuatro hasta la fecha de pago efectivo, vi) declarar fundada
en parte la segunda pretensin de San Cabn y, en consecuencia, ordenar el pago de
los montos contenidos en las facturas nmeros cero doscientos veintinueve )'cero cero
cero doscientos treinta, declarando que no corresponde ordenar el pago de intereses
417
Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio
solre dicho monto, vii) declarar fundacia en parte la tercera pretensin de San Gabn,
ordenndose a Quimpac St'ciedad Aniir-rima el pago de dcs mil setecientos cincuentitrs
nLlevos soles con ochentitrs crrtimos por concepto de mayores gastos incurridos por
San Gabn por sr.r negativa de aceptar oportunamente la Compensacin por Resolucin
Inmotivada, y, viii) condenar a Quimpac Sociedad Annima con el pago de dos terceras
partes de las costas y costos que corres)oi.sn a San Gabn en el proceso arbitral; en los
seguidos por QUIIvIPAC SOCIEDAD ANNIMA con EN1PRESA DE GENERACIN
ELECTRICA SAN GABN SOCIEDAD ANNIMA SObTC ANULACIN DE LAUDO
ARBITRAt.; notificndose mediante cdula.
418
I
419
Aspectos procesales societarios
SUMARIO:
l. mbito procesal civil. 1.1. Crtica constructiva. 1.2. Norma procesal socie-
taria o norma societaria procesal' 1.3. El concepto de "accin'l 1'4' Las vas
procedimentales civiles. 1.5. La tutela cautelar. 1.6. Limitacin de derechos:
.l.7.
la sucesin procesal. De las pretensiones de nulidad e impugnacin. 1.8.
conciliacin extrajudicialcomo requsito de procedibilidad. 1.9. El cobro de
'1.10. Distncin entre caducidad y prescripcin . I.1 1.
los dividendos pasivos.
sanciones: multa y costas procesales, ll. El proceso arbitraly la conciliacin.
lll. Tutela penal. lV. Tutela constitucional. Bibliografia.
423
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
424
TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
puesto que "...se dice que el derecho comercial es progresivo, que adopta
ias costumbres, que es flexible, que es dinmico, que favorece la buena
fe, ei crdito, la rapidez,lallbertad, la simplicidad, que es el derecho del
capitalismo moderno, que tiende a ser internacional y se oponen estas
caractersticas a las del derecho civil, en realidad lo que se dice es que el
derecho comercial es actualmente mejor que el derecho civil y entonces
lo lgico es hacer beneficiar al derecho civil de estas reglas meiores del
derecho comercial".(a)
Efectivamente, hoy existe todo un abanico de relaciones jurdicas
muy distintas y complejas de aquellas que sirvieron a Ia formacin del
derecho civil, las mismas que se agrupan en el concepto de "la contratacin
moderna". Ante la existencia de conflictos en esas relaciones modernas, es
c.l derecho comercial y sus diversas ramas jurdicas: derecho de consumo,
derecho bancario, derecho marcario, derecho cambiario, derecho concursal,
etc., los que brinclan respuestas adecuadas. Lo sealado no quiere decir
que ubiquemos al derecho civil en un segundo lugar, puesto que conside-
ramos que si el ordenamiento jurdico es una unidad, todas Ias normas son
importantes y necesarias para su aplicacin a los casos concretos, siendo
que en muchos casos no es suficiente la norma especial, sino que hay que
recurrir a otras dentro del mismo texto normativo u otro texto por inter-
pretacin sistemtica.
425
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
426
TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
Moruroya Alnrnu, Hernando, "Las prcticas del buen gobiemo en las sociedades",
en lus et Praxis, N! 34, Lima, 2003.
Huruosxopr Exerro, Oswaldo, "Reflexiones sobre la Ley General de Sociedades,
a los diez aos de su vigencia" , en Actualidnd lurdica,T.171, Lima, 2008, p.290.
Bruur Fonrrur, Ernesto, "El derecho procesal constitucional" , en lus et Praxis,
Nq 34, enero-diciembre, Lima, 2003, p. 281.
427
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
(10)
Eras Lanoz*r, Derecho societario peruano, clt. T. I, pp. 380-381.
(11)
DEvrs EcsaNol, Hernando, Teora general del proceso, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, T.I, p.9.
428
TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
429
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
430
TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
(14)
MoNnoy PalacroS, Juan Jos, Bases para la t'ormacin de una teorn catttelar, Comu-
nidad, Lima, 2002, pp. 41-a2.
formacin de una teora cautelar, cit., pp. 209-210.
(15)
MoNnov Pelactos, Bases para la
(16)
Eras Lanoza , Derecho societario peruano, cit., p.387.
431
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
432
I
IUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
(19)
Eres Lenoz, Derecho societario peruano, cit., p. 379.
(20)
Ley General de Sociedades, Artculo 35e.- Pretensin de nulidad del pacto social.
Caducidad.- La demanda de nulidad del pacto social, se tramita por el proceso
abreviado, se dirige contra la sociedad y slo puede ser iniciada por personas
con legtimo inters. La accin de nulidad caduca a los dos aos de inscrita la
escritura pblica de constitucin en el Registro.
433
t
I
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438
TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
cuerpo legal" ,lzs) y cumplen igual papel los precedentes vinculantes de los
pienos registrales. En la resolucin registral que se lee en el Anexo Nq 4
puede verificarse que es elemental conocer y aplicar las normas registrales
a efectos de asegurar que Proceda la inscripcin de acuerdos.
439
--
IV. TUTELACONSTITUCONAL
En este libro podemos leer ampliamente el trabajo del doctor Beau-
mont Callirgos con relacin al marco constitucional de las sociedades,
quien ha sealado que "Id]ebemos entender que del orden constitucional
en tanto unidad armnica (principio de unidad de la Constitucin) fluyen
los contornos en el que las sociedades deben existir y desarrollarse. Y ello
pasa por analizar el sustento constitucional que da vida a las sociedades,
es decir a las libertades jurdicas que fundamentan su posibilidad fctica y
jurdica, me refiero a los derechos fundamentales de asociacin y partici-
pacin consagrados en nuestra Norma Fundamental. Tambin es necesario
examinar la titularidad de los derechos fundamentales de las sociedades
como persona jurdica y su tutela jurisdiccional. Y por ltimo, el anlisis
de la horizontalidad de los derechos fundamentales en sede societaia."
Efectivamente, el tema de la titularidad de los derechos fundamen-
tales de las personas jurdicas, es uno que debe ponerse al debate Para que
finalmente el Tribunal Constitucional vuelva a "enmendar la plana" con
respecto al desconocimiento de su titularidad contenido en la Sentencia Na
06294-2007-PA/TC, contrariamente a lo que haba decidido anteriormente
en la Sente'ncia Na 0905-2001-AA/TC del1,410812002.
Como tambin lo hemos sealado en reiterados comentarios que han
sido publicados,(30) nuestra posicin es que las sociedades son titulares de
(30) Acerca del tema puede leerse GuEnna CEnnN, J. Mara Elena, Leuantamiento del
uelo't responsabilidad de las sociedades annima, Crijley, Lima, 2009.
440
TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
B!BLIOGRAFA
AnreNo Druo, Eugenia, 'Algunos aspectos procesales de la Ley General de
Sociedades" , en ILts et Prnxis, Na 34, enero-diciembre, Lima, 2003.
BnauuoNr Carrrncos, Ricardo, Comentarios a la Ley General de Sociedndes,
5a ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
441
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
442
TUIELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
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445
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
ANEXO NO 2
EXPEDIENTE 2736 - 05
DEMANDANTE Midas Inversiones S.A.C
DEMANDADO Miguel Vrtiz Herrera
MATERIA Obligacin de Dar Suma de Dinero - Conocimiento
SECRETARIO Walter Flores Gutirrez
AUTOS Y VISIOS; con t--l arancel judicial, ir clems anexos cue s adjuntan;
v ATENDIENDO;
PRIMERO: Que, si bir-n es cierto, que toda persona tiere derecho a actdir al rgano
jurisdiccional a fin de solucionar un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre
jurdica, tambin es que a tal efecio toda clemanda dcbe reunir los requisitos generales
previstos en los artcu los 1 30", 131" , 132' , 133', .12-{' r' -125' del Cd igo Procesa 1 Civil
y asimismo no incurrir en las causales de inadmisibilidad e improcedencia previstas
en los artculos126" v 127" del citado cdigo, adems de Ias normas especiales que su
naturaieza correspondan;
SEGUNDO: Que, el petitorio de la presente demanda consiste en la Obligacin
de devolver una suma de dinero clue debe cumplir el demandado por el perodo
cornprenclido desde el primero de enero al treinta de noviembre del dos mil dos, durante
el cual ejercici los cargos de administrador 1, apoderado especial de la recurrente;
TERCERO: Que, como refiere Matheus [.pez(l)citando a Guasp "Podemos
definir la pretensin procesal como el pedido concreto y especifico realizado por un
justiciable de un determinado pronunciamiento judicial dirigido a la satisfaccin de
tal solcitud"; Agrega, que son dos los elementos rle la pretensin: El objeto (conocido
como petitum o petitorio) y el ttulo (causa petendi o causa pedir); y este a su vez tiene
dos componentes (fundamento fctico y jurdico);
CUARTO: Que, en la exposicin fctica la recurrente seala que: durante el perodo
comprendido entre el primero de enero de dos mil dos y el treintiuno de octubre de
dos mil dos el demandado ejerci los cargos de administrador y apoderado especial
446
IUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
de la sociedad recurrente; y que como tal deba ejercer su carSo con Ia diligencia de
un ordenado empresario y representante leal conforme 1o establece el artculo ciento
setenta y uno de la Ley General de Sociedades, esto es, cuidando io intereses de la so-
ciedad y de los accionistas quienes les otorgaron en base a una relacin de confianza. Y
agrega en esta medida se configura como supuesto constituido de infraccin del deber
de lealtad, aquel en que ios administradores utilizan o se aProvechan del cargo que
ostentan de los bienes que integran el patrimonio social o de la informacin social que
posea la sociedad, con el objeto de obtener algn beneficio personal; siendo el caso, a
solicitud de la actual gerencia y con la finalidad de determinar la cuentas por cobrar
por el demandado as como su responsabilidad en el uso de recursos de la empresa se
realiz una auditoria a la gestin del demandado aprecindose del informe de auditoria
detect irregularidades en la gestin del demandado, ante 1o cual se le requiri el pago
de lo adeudado mediante una carta notarial siendo ei caso que hasta la fecha no ha
cumplido con rendir ctenta alguna; se hace referencia que el demandado demuestra
poco inters en afrontar su responsabilidad de rendir cuentas ante la sociedad y sus
accionistas sobre la funcin desempeada; de 1o cual se colige que el supuesto fctico
de la pretensin se sustenta en un supuesto de responsabilidad del administrador,
indicado; Que, en este contexto, es de resaltar que nrlestra legislacin societaria re-
gula la posibilidad de promover la pretensin de responsabilidad social cclnforme se
encuentra previsto por el artcuio 1814 de la Ley 26887,Ley General de Sociedades;
Que, as tratndose de pretensin social de responsabilidad contra cualquier director,
administrador, etc., la norma acotada ha precisado el requisito previo que Ia sociedad
debe cumplir para incoar la accin correspondiente;
SE RESUELVE:
DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda y consentida o ejecutoriada que sea
la presente, devulvase los anexos y archvese los actuados.-Notificndose.
447
J. Moro Eleno Guerro Cenn
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, es principio de orden procesal, el estricto cumplimiento de las
normas procesales contenidas en el ordenamiento vigente, tanto para el Juzgador
como para las partes en proceso; debiendo tenerse presente clue conforme lo establece
el Artculo VII del Titulo I'reliminar del Cdigo Procesal Civil el Ttez debe aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no hat'a sidcl invocado por las partes o
lo haya sido errneamente;
SEGUNDO: Que en el caso de autos se postula como pretensin principal (i) la
indemnizacin por Responsabilidad Cir,il de los Gerentes de una Sociedad Annima
y como pretensin accesoria (ii) la separacin de los gerentes y la designacin de
nuevo representante;
TERCERO: Que en relacin a la pretensin principal debe tenerse en cuenta que el
artculo 1890 de la Ley General de Sociedades -Ley Ne 26887- establece que son aplicables
al Gerente, en cuanto hubiere lrrgar, las disposiciones sobre impedimentos v acciones de
responsabilidad de los Directores; por lo que, al presente caso, le resulta enteramente
aplicable lo contemplado por los artculos 1810 y 1820 de Ia referida ley de sociedades;
Al respecto, debe tenerse en claro la diferenciacin que la legislacin y la doctrina
ha establecido en cuanto a la llamada Pretensin Social de Responsabilidad y la Preten-
sin Individual de Responsabilidad; precisando que, en cuanto a la primera de ellas,
la titular es la sociedad, siendo el presupuesto la existencia de un dao ocasionado
por los Gerentes y/o Directores que afecte directamente al patrimonio social, y que
por tanto, se tienda a la defensa de los intereses sociales, aun as se verifiquen daos
a los accionistas, pero de forma indirecta; pues en el segundo supuesto, esto es, en la
Pretensin Individual de Responsabilidad, el titular de la accin viene a ser el perju-
dicado directo, sea socio o tercero, quien reclama individualmente la reparacin del
dao que ha sufrido directamente en sus propios intereses, tratndose por tanto, slo
448
TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
directos, causados por Ios gerentes y/o directores, pero de ningnna forma,
cle los daos
de daos indirectos en menoscabo del patrimonic'l social y de la sociedad como tal;
SEXTO: Que por tanto, de lo referido precedentemente se evidencia (i) clue los
snpuestos de responsabilidad consignados en la demanda y atribuidos a la gerencia
no generan daos directos contra el accionante y (ii) existen acuerdos tomados por
la ltima Junta Obligatoria Anual de Accionistas, rgano n-rximo de la sociedad,
que justifican el actuar de la gerencia; por lo que se colige que la presente accin as
planteada contra el Organo de Administracin de la Sociedad, esto es, contra cuatro
integrantes de la Cerencia como tales, es manifiestamente improcedente; ms an,
cuando se evidencia que habiendo planteado su Pretensin lndividual de Responsa-
bilidad, de los hechos se verifica que denuncia actos que constituyen manifestacin
de la Sociedad en s misma, a travs de su Asamblea General de Accionistas, y no
de acuerdos de la Cerencia; v mucho menos ha hecho referencia a dalias directos
sufridos a causa de la gestin de la Cerencia, sino ms bien de la sociedad como tal
por medio de su rgano mximo;
449
J. Moro Eleno Gueno Cerrn
RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE la presente demanda; en consecuencia archvense los
de la material debiendo devolverse los anexos bajo cargo; consentida o ejecutoriada
que sea la presente resolucin. Notifquese.
450
,
ANEXO N.3
Pedido de medida cautelar en futura pretensin
indemnizatoria contra gerente y directores
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, conforme lo contempla el artculo 608! del Cdigo Procesal Civil,
todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un pro-
ceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva;
asimismo, conforme lo establece el Artculo 61.1! del acotado, el Jr-rez, siempre que
de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado v necesaria
la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier
otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que consi-
dere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal, debiendo tener
presente que, la decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente
motivada, bajo sancin cle nulidad;
SEGUNDO: Que, en el caso de autos se solicita amparo cauteiar, cuyo objeto
persigue que esta judicatura disponga la suspensin de ]as facultades de Ios deman-
dados Rmulo Fernando Pearanda Ramrez y Csar Augusto Anza Campos, en sus
calidades de Director-Gerente General y Director de Ia empresa Centro Diesel dei
Per S.A., respectivamente, y que se disponga que la administracin de la referida
empresa quede a cargo de los accionantes; sealando que la pretensin a incoar en
la futura demanda, a tramitarse en la va del Proceso de Conocimiento, ser una de
Indemnizacin por Daos y Perjuicios por responsabilidad del Gerente General y
Director antes sea lados;
TERCERO: Que, al respecto, debe tenerse presente que tanto la legislacin socie-
taria, as como la doctrina, han delimitado los alcances de la llamada Pretensin Social
451
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
As se ve del Auto de vista, de fecha treinta y uno de agosto del dos mil cinco,
en-ritido en la causa nmero 593-2005, por Ia cual se confirma la Resolucin Uno
de esta judicatura en el expediente 1636-2005, sobre Indemnizacin.
452
TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
cin, debe derivar de str rano supremo que rL.presente su voluntad social, rgano
que 1o constituye la Junta Ceneral de Accionistas, puesto que, como se ha sealado, es a
travs de este rgano que la sociedad expresa str voluntad, esto conforme se desprende
de lo establecido por el Artculo 11lq de la citada ley especial, as como, por la propia
naturaleza jurdica de este rgano de gobierno; sin perjuicio de tcner presente que si
bien la ley ha establecido la posibilidad de qr"re krs accionistas interpongan esta accin
en forma directa, sin embargo, esto se da con el cumplimiento de ciertos requisitos
establecidos, pero que, presuponen necesariamente, el acuerdo en ese sentido de la
Junta Ceneral de Accionistas;
SEXTO: Que, sin embargo, del tenor de la presente medida cautelar no se evidencia,
ni de los fundamentos de hecho, ni de los recaudos presentados, clue Ia Jtrnta Ceneral
de Accionistas de la empresa de autos, haya tomado el acuerdo a efectos de interponer
la Accin Pretensin Socia'l dc Responsabilidad del Gerente General y Director; por
lo que, no verificndose tal presupuesto, el derecho invocado resulta inverosmil, v
por tanto, no procede disponer amparo cautelar; debiendo dejar establecido tue esta
judicatura, al advertir la deficiencia en cuanto a este requisito de la concesin de las
medidas cautelares, tal como lo establece el Artculo 611 o del Cdigo Procesal Civil, se
encLrentra imposibiiitada de verificar los dems presupuestos, entre ellos el peligro en la
demora, as como la adecuacin del petitorio cautelar en cuanto a la proporcic.rnabilidac'l
y razonabilidad con el petitorio principal detallado; por lo que, este Juz-gado:
RESUELVE:
RECHAZAR la solicitud de MEDIDA CAUTET-AR por AUSENCIA DE
VEROSIMILITUD EN EL DERECIIO INVOCADO, debiendo archivarse los de la
materia, devolvindose los anexos bajo cargo; consentida o ejecutoriada que sea la
presente resolucin.
Notifquese.
Nota: La presente resolucin fue anulada por la Sala Comercial mediante resolu-
cin de fecha 8 de marzo de 2006, recada en el Exp. 286-06
453
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
ANEXO N.4
Calificacin registral de cumplimiento de norrnas
societarias en solicitud de modificacin de Estatuto
VISTA, la apelacin interpuesta por don GERMN FLREZ GARCA RADA (Hoja
de'Iramite N'11389 del 19 de abril de 1999J, contra la observacin formulada por el
Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima Dr. Cesar Eugenio Mavhua
Fuentes, a la solicitud de inscripcin de modificacin parcial de estatuto de Aurora
Productos Qumicos e Industriales S.A. y rectificacin de asiento registral, en mrito a
partes notariales de escritura pblica. El titulo se presento el 10 de marzo de 1999 baio
el N'40261 - El Registrador deneg la solicitud de inscripcin en los siguientes trmi-
nos: "El acuerdo de reduccin de capitai por devolucin de aportes debe ser acordada
ccrn las formalidades previstas en los artculos 198, 215,217,218 (segundo prrafo) y
siguientes de la Ley General de Sociedades. Ilespecto a su recurso de fecha 19.01 .99,
de fecha anterior a la presentacin del titulo, es pertinente que aclare la solicitud en
ella contenida por cuanto los acuerdos adoptados en Junta General del 30.03.98 corren
debidamente inscritos en la partida de la sociedad"; con el informe oral del abogado
Germn Florez Garca Rada, interviniendo como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella
Aldana Durn;y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en gradcr se solicita la inscripcin de la modicacin
parcial del estatuto de Aurora Productos Quimicos e Industriales S.A. r' rectihcacin
de asiento registral, en mrito a partes notariales de la c'scritura publica de fecha 14
de enero de1999 extendida ante el Notario de Lima Dr. Alberto Flores Barrn, instru-
mento en el que aparecen insertas las actas de las juntas generales realizadas el 30 de
marzo y 3 de diciembre de 1998, asi como copias certificadas por Notario del acta de
junta general de accionistas del 29 de mayo de 1998 y los originales de los avisos de
convocatoria a dicha junta; adems de presentar copia simple de la escritura publica
de modificacin del estatuto del 22 de diciembre de'1998 extendida ante el Notario de
Lima,Dr. Alberto Flores Barrn;
Que, revisada la partida registral, a fojas 302 del tomo 32i que contina en la ficha
N" 1.1J792y en la partida electrnica N'03019722 del Libro de Sociedades del Registro
de Personas Jurdicas de Lima, consta en el asiento electrnico B 00001 el ltimo aumen-
to de capital social ascendente a la suma de S/.3 581 729.00 nuevos soles, ntegramente
suscrito y pagado, as como la modificacin total del estatuto como consecuencia de
la adecuacin a la nueva Ley General de Sociedades, acordada en junta general del 30
de marzo de 1998 y ratificada en la junta general del 3 de diciembre de 1998, acuerdos
inscritos en mrito al ttulo 212858 del I4 de diciembre de 1998;
454
TUIELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
Que, al respecto, cabe sealar que el derecho de separacin es una facultad que
tiene el accionista de retirarse de la sociedad en los casos expresamente previstos en
la ley o el estatuto, como consecuencia del cual la sociedad debe efectuar el reembolso
del valor de las acciones en un plazo que no exceder de dos rreses a partir del ejercicio
de este derecho, conforme alArt.200 de la l-ey Ce-neral de Sociedades; siendo que esta
Ley no ha regulado en forma especifica las consc'cuencias que este reembolso genera
en las acciones cuyo valor es reembolsado y en el capital;
Qtre, la reduccin del capital esta regulada en los artculos 215 y siguientes de
la Ley Ge'neral de Sociedades, regulacin que establece un conjunto de requisitos
respecto a la forma en que debe adoptarse el acuerdo y una serie de garantas en fa-
vor de los acreedores de la sociedad, esto ltimo para el caso en que la reduccin del
capital implique la devolucin dc. aportes a los accionistas o la exencin de ade'udos
por razn de los aportes;
Que, en cuanto a la forma en que debe adoptarse el acuerdo, el Art. 217 de la Ley
General de Sociedades establece que el acuerdo de reduccin de capital debe expresar
la cifra en que se reduce el capital, la forma como se realiza,los recursos con cargo a
los cuales se efecta y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo, rnientras el
Art. 215 seala que consta en escritura pblica y se inscribe en el Registro; siendo ello
as, la reduccin acordada a consecuencia del ejercicio del derecho de separacin debe
tambin cumplir estos requisitos puesto qLle -como ya se ha visto- la reduccin del
455
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
Qr,re, en lo tlue respecta al derecho de oposicin de los acreedores, el Art. 219 con-
sagra el clerecho cle krs acreedores de oponerse a la ejecucin del acuerdo de reduccir
si su crdito no se encuentra garantizado, el clue clebe ejercerse dentro de los 30 das
siguientes a la publicacin clel trltimo de los tres al,isos cornunicanr-lo cl acuerdo de
reduccin del capital que manda realizar el Arl.217 de la Lev General de Sociedades;
la oposicin suspende la ejecucin del acuerdo hasta que la sociedad pague los crditcs
o los ;arantice a satisfaccin del Juez;
Que-, el reembolso del valor de las accionc-s de quien ejercita el derechr de sepa-
raciirn no puede ser suspenclido por la oposicin de los acreedores, puesto que ello
implicara dejar sin contenido el derecho de separacin; aden-rs, el Art. 200 de ia Ley'
General de Sociedades slo ha previsto como sLpLestos de la dilacin del reembolso
el iure ste pr-rsiese en peligro la estabilidad de la empresa o que la sociedad no estu-
',,iese en posibiliclad de realizarlo, caso en qr-re el reembrlso se efr'cta en los plazt.rs
y form.r de pago qtre determine el juez a solicitud de la sociedad; ncl sealando la
citada ley que el rcembolso pueda suspenderse por oposicin de los acreedores, lo
glle no rodra admitirse tomando en cucnta qtre r'l derecho de separacin no ptrc'de
exclnirse ni su ejercicio puede hacerse mas Bravoso, conforme a la ltima parte del
Art. 200 antes citado;
Que, de otra parte, tampoco podra admitirse c.lue se eiecute l.r reduccin tiei capital
afectanc-lo a los acrec'dores, Lruesto que- esios tienr'n igualmente derecho al prasr.r lg 55
crditos o a que sean garantizaclos; por ello, si bien el reenlbolso a los accionist.rs tlue
ejercitan el derecho rie separacin no puede c.lilatarse.r menos qLe se ponsa L-n peligrtr
la estabilidad de la empresa o la sociedad no cstur'iese en posibilidad c1e reahzarlo,
la reduccin de la cuenta capital no 'rodr ejecutarse sino despus de transcurrir-lo el
plazo con qlre clrentan los acrec'dores paa oponerse al acuerdo;
Que,, si bier el efecto inmediato de.l ejercicio del derecho de oposicin a la reduc-
ciirn del capital por parte de los acreedores es evitar la disminucin del patrimonio de
la socie.dad, puesto que suspenrle ia devolucin de aportes o la exencin de las sunras
adeudadas, tamt-in esta oposicitin pretende evitar la reduccin de la cifra del capi-
tal, la que cletermina el mnimo patrimonio neto tlue debe tener la sociedat'l para qLle
proceda el pago de dividenclos, conforme lo establece el Art. 230 de la Lev Ccneral cle
Sociedades; consecuentemente, si e) patrimonio neto restlta ser inferior al capital, no
pueden repartirse dividendos, 1o que constifuye una proteccin para los acreedores;
456
TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS
Que, en este caso la junta general acord Ia reduccin clel capital para la eventua-
lidad tlue algn accionista ejerciera sn rlerecho de separacin, Pero no expres1a cifra
en qqe se reucira c'l capitalni dc.ms aspectos cue seala el Art.217 de la Ley Ceneral
de ociedacles; por el contrario se aprecia que la cifra en que se reduce el capital social
ha sido establecida en la minr,rta suscrita por lVilbert Segotia Quin v Julio Mendoza
Allca -este rltimo, accionista separado de la sociedad-, y no por la junta general;
qr-re, si bien en la junta general realizada el 30 de nlarzo de 1998 se autoriza al primero
e los nombrados: "... para qtle en nombre y representacin de la sociedad suscriba
toclos los documentos pblicos y privados necesarios para formalizar la reduccin de
capital.."; ello puttde referirse slo al asPecto cle la ejecucin del acuerdo de reduc-
cin del capitai, por cuant() el rgano encargado de acordar la cifra en que se reduce
e1 capital, la forma como se realiza,los recursos con cargo a los cuales se efecta y el
p.o.di*i".rto mediante el cual se lleva a cabo, es la junta general; en consecuencia, el
icto realizado por el representante de la sociedad no constituve manifestacin suficiente
para efectuar Ia reduccin del capital de la sociedad;
Q-re, al respecto la rectiric.cin cie los L'rrores nrateriales en que hava incurrido el Re-
gistraclor al extencler un asiento de inseripcin busca adecuar el mismo al ttulo que sirvi
omo sustento para efectuar la inscripcin; aprecindose que la sociedad subexmine al
adecuar sus estatLltos a Ia nueva Ley General de Sociedades, ha variado su denominacin
de Aurora Fbrica de Procluctos Qumicos e lndustriales S.A. a la de Aurora Productos
Qumicos e lndustriales S.A. ,v ha cambiado su objeto social; sin embargo, el Registrador
al extender el asiento indica que en las juntas generales del 30 de rnarzo y 3 de diciem-
bre de 1998 se acord: "2) adecuar los estatutos a la Nueva Ley General de Sociedades
conservando su denominacin, objeto, duraci<in 1' domicilio""'; en consecuencia' resulta
proce.dente efectuar la rectificacin del asiento B 00001 de la partida registral de la socie-
dad en lo concemiente a la denominacin y el objeto social; que, en lo que resPecta a la
rectiicacin de la clenominacin social, si bien el apelante se ha desistido de Ia misma,
igualmente procede la rectificacin de oficio, puesto que la discrepancia entre el ttuio y
el asiento respectivo no requiere de impulso de parte para su rectificacin;
Que, conforme al Art. 85 de la Ley del Notariado, el parte es expedido con el sello
y firma del Notario; sin embargo, en el parte de la escritura pblica del 14 de enero de
1999 que obra en el ttulo baio examen falta la irma del Notario;
457
J. Moro Eleno Guerro Cerrn
SE RESUELVE:
1.- CO\FIRMAR la c-lenegatoria de inscripcicin formulada por el Registrador del
Regisiro cle Personas Jr.rridicas de Lima, al ttu1o referido en la parte expositiva,
por krs fundamentos exptrestos en los con.siderandos que anieceden.
?-.- DISPO\ER que el Regisiratltr del referido Ilegistro procecla a rectificar el asiento
B 00001 de la partida electrtir,.ica \'3019722 en cuanto a la denominacin y objeto
de la sociedad, por los funclamentts sealados en el dcimo no\eno considerando
de la presente' resolucirin.
1. Introduccin
La resolucin materia del presente comentario fue expedida con fecha 26 de agosto
de 1999 por la Seguncla Sala del Tribunal Registral, resolvindose de esta manera la
apelacilin interpuesia contra la observacin formulada por el registrador del Registro
cle. Personas Jurdicas de Lir:ra, a la solicitud de inscripcin de la escritura pblica de
modificacin parcial de estatutrs de Aurora Productos Qumicos Industriales S.A.
Ife la lectura de la indicada resolucin se aprecia que sta contiene dos partes
marcadame.nte cliferenciadas una de otra y que son:
. El pronlrnciamiento Cel'fribunal con respecto a la observacin formulada por
el registradclr, a travs de la cual deniega la solicitud de inscripcin, en razn
rie que el acuerdo de reduccin de capital por devolucin de aportes, que forma
parte integrante del ttulo materia de la inscripcicin, debe ser acordado con las
formalidades previstas en los artculos 198, 215, 21,7,218 (segundo prrafo) y
siguientes de la LCS.
458
t-
459
El deber de tributar
y el principio de comunicacin
y transparencia informativa (*)
Prin cipios de bu en gobierno pnrn las so ciedades penmtws (en http://wwrv.conasev. gob
pe/Ace rcad e/BuenGobierno/principios_buen_gobie rno. pd f ).
"CONTROLLED FOREGN COMPANY RULES"
Y EL IMPUESTO A LA RENTA: UNA MIRADA A
SU EVENTUAL APLICACION LEGISLATIVA
SUMARIO:
l. lntroduccin. ll. Base jurisdiccional en el impuesto a la renta. lll. Planifi-
cacin fiscal internacional y medidas para evitar la elusin. lV. La regla
de transparencia fiscal internacional. |V.1. Esbozando sus caractersticas.
1V.2. Legislacin comparada. V. Su eventual conflicto con los convenios
para evitar la doble imposicin (CDl). Vl. A propsito de su tratamiento en
la Unin Europea. Vll. Conclusin. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Hace algunos meses caminaba por los pasillos de la Facultad de De-
recho de la Universidad de Santiago de Compostela cuando de pronto una
conversacin que se llevaba a cabo entre las aulas lleg a mis odos. Suceda
que un grupo de profesionales intercambiaba ideas en torno a un tpico que
en el marco de la legislacin fiscal comparada tiene muchos aos, Pero que
en nuestro pas resultabu -y an resulta- lejanamente aprehensible. Nos
referimos a las "Controlled Foreign Company Rules" o, tambin conocidas
como normas sobre "Transparencia Fiscal Internacional".(1)
463
Corlos Chirinos Solo
(2) Seala Xavier que: "[...] de acuerdo con el principio de universalidad o de renta
mundial (aplicable al impuesto a la Renta dc' donriciliados), las persotlas fsicas y
las personas jtrrdicas domiciliaclas en el pas sern tributadas por la totalidad de sus
rentas, sea cual fuere e,l lr.rgar de su prodr-rcc'ilr, dc suerte qr-re las norrnas tributarias
internas se aplican a los hechos cttvo elemento de conexicin subjetivo (domiciiio)
est situaclo en el territorio del pas, aunque el elemento de conexin obfetivo
(fuente) est situado en cl exterior" (X,rvr r:11 Albe rlc, Derccho tributnrio itttertnconal.
Corrccttos _firndmnetttoles, Abaco/Unive'rsiclad Atlstral, Btlenos Aires, 2004, p. 315).
464
t .CONTROLLED
FOREIGN COMPANY RULES'Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...
465
Corlos Chirinos Soto
de fuente peruana, o lo que es lo mismo, por sus rentas que tengan algn
vnculo econmico expresamente establecido en 1u 1.{s)
Siendo ello as, el tratamiento para fines del Impuesto a la Renta re-
sulta claramente distinguible segn se trate de empresas domiciliadas en
nuestro pais y empresas domiciliadas en otros pases. Ello, como se podr
advertir, da lugar en la prctica a la posibilidad de planeamientos tribu-
tarios de tipo intemacional, lo que en trminos de Arespacochaga, tiene
por objeto analizar la interaccin entre los sistemas jurdicos-fiscales de al
menos dos Estados, establecindose frmulas de accin coordinada que
permita obtener un resultado eficiente desde el punto de vista fiscal.(6)
Regresemos al supuesto de nuestra empresa ZZZ, que analizando
la legislacin de nuestro pas y la de un tercer pas ubicado en el exterior,
opt por constituir una subsidiaria en el exterior (Panam) seguramente
sabiendo que este pas ofrece ventajas comparativas en trminos fiscales
(menores tasas del Impuesto a la Renta) en relacin con otros. De esta forma,
planificando su transaccin, prefiri crear una empresa "de papel" fuera
del Per, evitando con ello el pago del impuesto por un tiempo determi-
nado, y irasladando todo el beneficio por la transaccin hacia un territorio
de privilegios fiscales.
Debemos hacer notar que la planificacin fiscal internacional es
una actividad perfectamente legtima, ms an, es deseable, cuando no
necesaria, como parte de la planilicacin empresarial.(7) Siendo as, solo
podra ser cuestionable cuando perjudica la recaudacin y los ingresos
de los Estados a trar,s de operaciones especialmente creadas para dichos
fines, de ah que la legislacin comparada haya creado instrumentos para
enfrentarlas, como profundizamos a continuacin.
El artculo 9e de la LIR seala una serie de supuestos cuya renta califica de fuente
peruana, cualquiera sea la nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan
en las operaciones y el lugar de celebracin o cumplimiento de los contratos,
entre otros, a saber:
- Los dividendos y cualquier otra forma de distribucin de utilidades, cuando
la empresa o sociedad que los distribuya, pague o acredite se encuentre do-
miciliada en el pas, y
- Las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier
ndole, que se lleven a cabo en territorio nacional.
ARrspacocuaca, Joaqun de, l-a planrficacin fiscal internacional, Marcial Pons,
Madrid, 1998, p. 437.
Aot tNII',ro, Pietro, La planificacin fiscal internacional y los parasos t'iscales, Asociacin
Argentina de Estudios Fiscales. Periodo: Agosto 2002. (www.aaef.org.ar).
466
"CONTROLLED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...
467
Corlos Chirinos Solo
Subcapitalizacin
A travs de esta regla los Estados buscan evitar el ahuecamiento
de la recaudacin debido a financiamientos que en realidad debieran ser
calificados como aportes de capital. Sera el caso de una empresa cuya
vinculada se encuentra con un dficit de patrimonio tal que requiere de
una inyeccin de capital, el mismo que es realizado por una empresa
vinculada pero utilizando una estructura distinta al aporte de capital: el
financiamiento. Esta estructura de prstamo le otorga la posibilidad a la
empresa prestataria de considerar los intereses como gasto deducible y
adems, tratndose de operaciones entre una empresa domiciliada y otra
que no lo es, en la mayora de los casos el inters estar sujeto a una tasa
de retencin menor a la regular (esto ltimo no aplica en nuestro pas,
pues en cualquier caso, el inters por crditos del exterior est sujeto a Ia
tasa de 30% tratndose de empresas vinculadas(e)).(10) Esta operacin es
fiscaimente ms atractiva para el grupo que efectuar un aporte de capital
(los dividendos a favor de empresas no domiciliadas se encuentran sujetos
a una tasa de retencin de 4.1,"/.).
Precios de transferencia
Las normas sobre precios de transferencia estn destinadas a evitar
el perjuicio que origina a los Estados el que empresas vinculadas mani-
pulen sus precios, de tal manera que menoscaben la recaudacin. As,
podemos ejemplificar lo que sucedera cuando una empresa del exterior,
ubicada en una zona de menor tasa impositiva, opta por prestar servicios
a su vinculada en nuestro pas a un valor sobre el de mercado. La conse-
cuencia ser muy simple: la empresa peruana considerar un gasto mayor
al que registrara por un servicio prestado por un tercero independiente,
y el prestador ;enerar un mayor ingreso, pero en tanto se encuentra
ubicado en una zona privilegiada fiscalmente, el efecto tributario para
el grupo ser muy beneficioso, perjudicando al Estado del domicilio de
la usuaria del servicio.
468
.CONTROLLED
FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...
Reglas antiparasos
Los parasos fiscales son zonas de baja o nula imposicin que ofrecen
diversas facilidades relacionadas a la conservacin y confidenciaiidad de
la informacin. En tal sentido, la Organizacin para la Cooperacin y el
Desarrollo Econmico (OCOU.ttz) ha iniciado ya desde hace varios aos
un conjunto de polticas con la finalidad de eliminar este tipo de reas, en
tanto perjudican la recaudacin de los Estados. Es necesario indicar que
el cuestionamiento no es por el simple ofrecimiento de tasas impositivas
reducidas, sino principalmente por el ocultamiento de la informacin eco-
nmica y financiera que ofrecen a los inversionistas del mundo.
Es por eso que la mayora de los pases han adoptado diversas me-
didas destinadas a tutelar sus intereses, y el Per no es la excepcin.(13) En
469
Corlos Chirinos Soto
(14) La transparencia fiscal internacional fue establecida por vez primera en1962, en
los Estados Unidos, en el contexto de un ambicioso proyecto presentado por la
Administracin Kennedy, el cual fue significativamente recortado en el rgano
legislativo. Desde entonces los principales pases de Ia OCDE han incorporado
a sus ordenamientos tributarios este tipo de normas. Espaa lo hizo en 1994, y
no son pocos los paises de Latinoamrica que tambin las han establecido, entre
ellog Mxico, Argentina, Venezuela y Brasil.
470
"CONTROLLED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ..,
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Corlos Chirinos Solo
472
"CONTROLLED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...
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Corlos Chirinos Soto
(21) El artculo 86e del Reglamento de la LIR seala que se consideran pases o
territorios de baja o nuia imposicin a los incluidos en el Anexo. Agrega que,
sin perjuicio de lo sealado en el prrafo anterior, tambin se considera pas o
territorio de baja o nula imposicin a aqul donde la tasa efectiva del Impuesto
a la Renta, cualquiera fuese la denominacin que se d a este tributo, sea cero
por ciento (0%) o inferior en un cincuenta por ciento (50%) o ms a la que corres-
pondera en el Per sobre rentas de la misma naturaleza, de conformidad con el
Rgimen General del Impuesto, y que, adicionalmente, presente al menos una
de las sigu ientes caractersticas:
a) Que no est dispuesto a brindar informacin de los sujetos beneficiados con
gravamen nulo o bajo.
b) Que en el pas o territorio exista un rgimen tributario particular para no re-
sidentes que contemple beneficios o ventajas tributarias que excluya explcita
o implcitamente a los residentes.
c) Que los sujetos beneficiados con una tributacin baja o nula se encuentren
impedidos, explcita o implcitamente, de operar en el mercado domstico de
dicho pas o territorio.
d) Que el pas o territorio se publicite a s mismo, o se perciba que se publicita a
s mismo, como un pas o territorio a ser usado por no residentes para escapar
del gravamen en su pas de residencia.
474
"CONTROLTED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...
Mecanismo de imputacin
Un aspecto importante paralaaplicacin de las reglas de Transparencia
Fiscal Intemacional est relacionado con la norma que se debe aplicar para
determinar la renta de la empresa controlada a fin de identificar el importe
que deber ser gravado en el pas de domicilio de la controlante. Aplicamos
las normas del pas de la controlada o las normas tributarias del pas de Ia
controlante? Pues bien, todos los pases que regulan esta regla disponen que
la renta del sujeto no domiciliado sea imputada a los sujetos controlantes con-
forme las modalidades de determinacin de la renta del Estado de residencia
de los sujetos controlantes. Nos informa Franze que la motivacin de este
tipo de comportamiento puede intuirse fcilmente: Si el fin de la normativa
en examen es contrarrestar el diferimiento de la imposicin de las utilidades
obtenidas por los sujetos no domiciliados, este fin puede ser alcanzado solo si
las normas de determinacin de dicha renta son las disposiciones del Estado
de residencia de los sujetos controlantes.(22)
(22\ FnaNzr, "El rgimen de imputacin de las rentas de los sujetos controlados no
residentes", cit., p. 984.
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Corlos Chirinos Soto
476
a
,,CONTROLLED
FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ,..
477
Corlos Chirinos Soto
(25) Ello pues nuestro pas no recoge las normas sobre Transparencia Fiscal Inter-
nacional. Sin embargo, a partir de este ao se aplica el Convenio para Evitar la
Doble Imposicicin con llrasil, siendo que este pas s recoge la normativa sobre
Transparencia Fiscal Intemacional, por lo que sus empresas controladas en nuestro
pas debern evaluar la problemtica explicada. Lo mismo suceder cuando se
retome la negociacin con Espaa, pues este pas aplica la regla de Transparencia
Fiscal Intemacional al da de hoy.
(261 FRaNzr, "El rgimen de imputacin de las rentas de los sujetos controlados no
residentes", cit., p. 986.
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"CONTROLLED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...
{27t Citado por Ve *rre., " Controlled Foreign Companies: causas y efectos de su aplicacin
legislativa", cit., p. 967.
479
Corlos Chirinos Soto
vil. coNclusloN
La regia de Transparencia Fiscal Internacional constituye un meca-
nismo que se fundamenta en dos aristas: i) Es una medida que se enfrenta
con una conducta elusiva destinada a diferir el pago del Impuesto a la
Renta; y ii) Se destina a perfeccionar el principio de renta mundial, por
el cual los domiciliados deben tributar por las rentas que obtengan en
cualquier lugar del mundo. Ello implica concretar la neutralidad en el
plano de las exportaciones, generando un trato igualitario a todos los
domiciliados, independientemente de las formas jurdicas adoptadas en
las inversiones en el exterior.
Resulta una medida que en su evaluacin para una futura imple-
mentacin debe considerar 1a experiencia comparada, debiendo identificar
aquellas rentas que puedan ser alcanzadas por la regla, dependiendo de la
realidad peruana y del grado de inversiones en el exterior. Sustentado en
los fundamentos que hemos explicado en estas lneas, no Podemos, sin ms
y dogmticamente, considerar a esta regla como nociva para las emPresas
481
Corlos Chirinos Solo
perllanas que invierten en el exterior. De ningn modo ello puede ser as,
pues esta regla, bien entendida y correctamente diseada, acompaada de
un mejoramiento en el grado de eficiencia de la Administracin Tributaria,
ser un instrumento sumamente til para el Estado como tal'
Finaimente, habida cuenta de la experiencia de esta regla en la
legislacin comparada, ser necesario considerar que su evaluacin
implicar una toma de posicin respecto de la problemtica sobre su
conflicto con los CDIs.
Esperamos que estas breves lneas contribuyan con la discusin y
brinde, aunque el tema tiene muchas ms aristas, elementos base para su
correcta implementacin en un futuro cercano.
BBLIOGRAFA
AooNr.rNo, Pietro, La tlnnit'icacin fiscnl internncional y los parnsos fiscnles,
Asociacin Argentina de Estudios Fiscales. Periodo: Agostr: 2002.
(www.aaef.org.ar).
Auaruccr, An drea,"La territorialidad en los impuestos directos", en Ucxuan,
Vctor; ALrar,IlRaNo, Alejandro v T.t'tR, Heleno (coords.), ltntuestos
sobre el comercio internncionnl,2a ed., Marcial Pons, ivladricl, 2008.
FnNzr, Roberto, "El rgimen de imputacin de las rentas de los sujetos con-
trolados no residentes", ell lJcruan, Vctor; Alra,lalnao, Alejandro
y TavErna, Heleno (coords.), lntpuestos sobre el comercio internncional,
2a ed., Marcial Pons, Madrid, 2008.
482
Cenlos CnrnlNos Sorn
l-L
cin internacional en la Facultad de Derecl-ro
de la Universided de Santiaqo de Compostela
(Espaa) y en la Facultad de Derecho de la
Universidad Austral (Argentina).
Ha sido asistente de ctedra en los cursos
de Impuesto a la Renta en la Facultad de Derecho de la Universidad N-
cional Mayor de San Marcos, desempendose actualmenre conlo :rdjunto
en el curso de la referencia. En el 2006 fue asisrenre de docencia en cl curscr
de Impuesto General a las Ventas en la tr{esrra en Tribut:rcin v Poltica
Fiscal de la Universidad de Lima. Ha publicado diversos artculos cn ma-
teria tributaria en revistas jurdicas del medio local referidos al Impuesro
a ia Renta, Impuesto General a las Venta v Tributacin Inrernacional.
483
Aspectos penales societarios
SUMARIO:
l. Fundamentos de la posibilidad de responsabilidad penal de las empre-
sas. ll, Matices sobre el derecho penal econmico. lll. Fundamentos de la
imposlbilidad dogmtica para la criminalidad de la empresa. lV, El societas
delinquere non potest. V. Criterios de culpabilidad de las personas jurdi-
cas. Vl. Las personas jurdicas en el Cdigo de 1991 y la legislacin penal
complementara. Vlt. La responsabif idad penaf de fas sociedades annimas.
Vlll. Conclusiones. Bibliografa.
I. INTRODUCCN
De la mano con el desarrollo de nuestras sociedades (en el cual el
avance tecnolgico simplifica cadavez ms la vida de las personas,la glo-
balizacin reduce y hasta tiende a la eliminacin de nuestras fronteras y
las relaciones humanas se toman ms dinmicas y plurales) han emergido
no solo mayores beneficios sino tambin nuevos "riesgos" y "peligros" que
generan ineludiblemente nuevos conflictos sociales.
487
luis Alberlo Sols Votquez
(3) Agrega Anbal Tonnes Vseurz (lntroduccin nl Derecho,Idemsa, ,ima, 1999, pp.
54 y ss.) que para que el Derecho regule efectivamente la vida de relacin social,
es decir para que sea eficaz, debe adecuarse a los cambios sociales. Debe haber
una adecuacin entre los efectos previstos en la norma y los efectos que estn
realmente despliegan en la realidad. Si la sociedad o parte de ella se transforma
(se modifican los modos de conducta establecidos) el derecho tambin se transfor-
ma y en el plano de su creacin (mediante modiicacin, extincin o sustitucin
de normas jurdicas por otras) como en el de su aplicacin (modiicando en el
sentido de las normas va interpretacin para adecuarlo a la nueva realidad).
488
tA PERSONA JURDICA COMO ENIE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL ...
trfico social -en todos sus mbitos- y ante esta creciente aparicin de
los llamados macro peligros (atmicos, qumicos, ecolgicos, genticos
entre otros) ha tutelado ciertos intereses llamados "difusos", "colectivos"
o "supraindividuales" de titularidad compartida por los ciudadanos inte-
grantes de una sociedad y ha crimin alizado, en aras de una poltica criminal
garantista que permita la convivencia pacfica humana, ciertas conductas,
cuvo centro radica en la generacin de una condicin que hace peligrar al
bien jurdico o que per se son considerados peligrosas, nos referimos a los
(s)
llamados delitos de peligro.(+)
Este fundamento probablemente ha generado una de las mayores
discusiones en la dogmtica penal, hasta llegar afirmarse Ia tendencia
expansiva del Derecho penal;(6) no obstante existe otro tema tambin espi-
noso, controversial e ntimamente ligado con estos peligros. Nos referimos
a las afectaciones realizadas por la creciente criminalidad econmica y
organizada que emergen por lo complejo y plural de nuestras socieda-
des y ante el incremento gigantesco de la economa global, llevando a
las empresas,(7) en su mayora, a cometer delitos econmicos con mayor
489
Luis Alberto Sols Vcsquez
490
,
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tA PERSONA JURIDICA COMO ENTE ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL ,..
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t-
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t-
LA PERSONA JURDICA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL . .
Globalizacin y
Sociedades de Criminalidad
Riesgo organizada
Sociedades
Complejas
a. Sociedad de riesgo
La sociedad modema es Lrna sociedad de riesgo en palabras de Ulrich
indus-
Beck,(2r) quien seala que son los avances son los avances tecnolgicos,
kiales y econmicos los que la sociedad asume cadavez nuevos riesgos.
Se entiende por persona jurdica (o persona moral) a los entes que, para la
realizacin de determinados fines colectivos, las normas jurdicas les reconocen
capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones. Son las corpora-
ciones, asociaciones, sociedades y fundaciones.
Gnacre ManrN, Luis, "La cuestin de la responsabilidad penal propias de las
personas jurdicas", en su Estudios de derecho penal, ldemsa, Lima, 2004, p.12.
Cfr. Frnnalort, Derecho y razn, cit., p. 110.
495
Luis Alberto Sols VEsquez
b. Sociedad compleja
En este punto mencionaremos a Luhmann,(23) como el mejor repre-
sentante de la presente teora con sus aportes sobre la complejizacin de
las sociedades modernas, por ello el autor seala:
(?2) Roxrs, Claus, Atrtora y doninio del hecho en Derecho penal, Marcial Pons, Madrid,
2000, p.79.
(23) Citado por Zirca Rooncurz, Laura, Bases parn un modelo de imputacin
de responsabilidnd pennl a lns personas jurdicas, 2a ed., Aranzadi, Pamplona,
2003, p.23.
496
LA PERSONA JUR|DICA COMO ENTE ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL
Oeterm inads
conductas
calificadas como
delcivas dejan de
serlo por la fnaldad
de integracln
La aparicon de
nuevas fotmas
delctivas
497
-
-Or,*,
n.zl--i.lii i ",,.,
Garca (1zs6(24) menciona que a finales del siglo XVIII las personas
jurdicas comenzaron a tener una participacin extensiva y constante, lo
que se va denominar como el fenmeno corporativo, en el interior del
trfico jurdico-comercial. Bajo esta situacin en el interior de la dockina
se debata concepciones sobre la nafuraleza de persona jurdica surgiendo
as muchas teoras que trataran de explicar su esencia muchas de ellas
encontradas en la dogmtica jurdica, de las cuales destacan la teora de
Savigny, quien con su postura individualista niega totalmente a la persona
jurdica como un ente que pueda ser calificado como persona y le da la
categora de ficcin empleable en el Derecho civil y negada para el Derecho
penal, por otro lado se opuso 6i"."(m) quien plantea una teora orgnica
como la biologa, considerando a la persona jurdica como un organismo
(24t
Gance Cavrnq Perry La persona jurdica en el derecho pan| Gij\ey, Lkna, 2008 , p . 17 .
(2s)
Bacrcelupo Seccrsr, La responsabilidad penal de las personas jtrrdicas, cit., p. 65.
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LA PERSONA JURDICA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL ...
499
Luis Alberto Sols Vosquez
(e\ Hrlsr, Gnter, "La responsabilidad penal de las empresas: evolucin internacio-
nal y consecuencias nacionales", en Anttario de Derecho Penal 1996, monogrfico
sobre "La responsabilidad penal de las personas jurdicas", Lima, 1'996, p.19.
500
LA PERSONA JURIDICA COMO ENTE ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL ...
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Luis Alberto Sols Vcisquez
Princpio de Causalidad
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LA PERSONA JURDCA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL ...
(32) Vide Hrxr, "La responsabilidad penal de las empresas: evolucin internacional
y consecuencias nacionales", cit., p.471.
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t-
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LA PERSONA JURDICA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL ..
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I
LA PERSONA JURDICA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL ...
\ I
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so8
I.A PERSONA JURDICA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL . ,
(40) Ceupos AsRao, Liliana, 'Anlisis del abuso del poder econmico en la perse-
cucin penal de la criminalidad econmica en el Per, a propsito del Decreto
Legislativo N'g 1034 del2510812008" , en Cathedra Lex, Ne 13, Lima, 2009, p. 188.
510
a
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vilt. coNclustoNEs
a. En diferentes pases se ha evidenciado que la opcin poltico criminal
es diferente por las diferentes tradiciones siendo por ejemplo la tradi-
cin anglosajona para Estados Unidos o Inglaterra y es precisamente
515
Luis Alberto Sols Vsquez
sI6
LA PERSONA JURDICA COMO ENTE ECONMICO EN EL DERECHO PENAL ...
BTBLIOGRAFA
Aucsn Lrx, Clemente, "El derecho penal de ia economa problemtica",
en AA.VV., Ln nuean delincttencia, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid,2000.
Bacrcerupo Saccrsn, Silvina, La responsabilidad pennl de las personas jurdicas,
Tirant lo blanch, Barcelona, 7998; Ara,Lima,2002.
Cauros Asrao, Liliana, 'Anlisis del abuso del poder econmico en Ia per-
secucin penal de la criminalidad econmica en el Per, a propsito
del Decreto Legislativo NJa 1034 del2510812008", en Cnthedra Lex, Na
13, Lima, 2009, p.7BB.
517
Luis Alberio Sols Vdsquez
518
LA PERSONA JURIDICA COMO ENTE ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL ...
RoxrN, Claus, Autora y dominio del hecho en Derecho penal, Marcial Pons, Ma-
drid,2000.
Srrva Sxcsrz, Jess Mara, La expansin del dereclnpenal. Aspectos delapoltica
criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999.
Srrva SxcHrz, Jess Mara, Libertad econmics o fraudes punibles? Rlesgos
penalmente releaantes e irreleaantes en la actittidad econnico-empresarial,
Marcial Pons, Madrid, 2003.
TrroErr,NN, Klaus, 'I'emas de Derecho pennl econnco t antbiental, Idemsa,
Lima,1.998.
Tonns Vsqurz, Anbal, ltrtdtt ccitltt al D ere dn, Idemsa, Lma, 7999.
ZotoortaRrz, Juan Ignacio, "Proteccin penal del consumidor", en AA.W,
La nueas delinurcncn, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000
(ve rsin en Inea : http ://u, rv u'. f gr. cu/Bibl ioteca%20]u rid ica/Pro tec-
cion%20Consumidor/5PROTECCiON%20PEN AL%20DE%20LOS%20
CONSUil{IDORES.html).
Zrca Rooncurz, Laura, "La cuestin de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, un punto y seguido", en Dlrco Daz-Saruros, Mara
Rosario y Eduardo A. FanrN Caranns, El sistemn penal frente a los retos
de la ruteaa sociedad, Colex, Madrid, 2003.
519
t-
520
Prescripcin y caducidad
en materia societaria
s23
Ricordo Beoumont Collirgos
PROPUESTAS DE REFORMA
524
LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
Propuesta:
Adicinese un cuarto prrafo al Artculo 5e de la Ley Na 26887, el
mismo que quedar redactado as:
525
Ricordo Beoumonl Collirgos
526
,
culo 124 que ordena que las empresas deben constituirse bajo la forma de
sociedad annima; el artculo 50q sobre el nitmero mnimo de accionistas
que establece la LGS; los artculos 61a y 74e, etc. Respecto al tpico de la
responsabilidad, sus artculos79a a 94q, relativos al Directorio y Cerencia,
tiene idntica concepcin que la Ley General de Sociedades, Decreto Le-
gislativo Ne 311 de 1985, y por ende, se puede colegir que su tratamiento
respecto al tema es el de la prescripcin, y desde 1998 hasta Ia fecha no
hemos visto proyecto ni modificacin alguna orientada a modificar su
regulacin por el de caducidnd. No podemos dejar de reflexionar que si la
caducidad hubiese sido un ejemplo a seguir, los siete aos transcurridos
habran llevado a efectuar cambios en la legislacin de otras entidades
que guardan con la Ley de Sociedades cercana conceptual y legislativa,
y ello no ha ocurrido.
Un ordenamiento jurdico que proPenda y apoye la rectitud de los
actos de los altos funcionarios de las sociedades, su lealtad, discrecin y
reserva, as como el cumplimiento de los deberes asumidos de conformidad
con la ley, los estatutos y los acuerdos de las juntas generales, le resulta
adecuado y pertinente no dar lugar a la impunidad de actos corruptos,
desleales, abusivos o gravemente negligentes.
Propuesta:
Modifquese el texto del Artculo 184a de la Ley Ns 26887, el que
quedar redactado del modo que sigue:
527
Ricordo Beoumont Collirgos
528
LOS INSTITUIOS DE LA PRESCRIPCIN Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
Propuesta:
Modifquese el texto del artculo 197a de la Ley Na 26887 el que que-
dar redactado del modo que sigue:
s29
Ricordo Beoumont Collirgos
Propuesta:
Modifquese el segundo prrafo del artculo 239e de la Ley No 26887
cuyo nuevo texto quedar como sigue:
530
LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCIN Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
Propuesta:
Modifquese prescripcin por caducidad en resPonsabilidad de ge-
rentes de sociedades comerciales de responsabilidad limitada
531
Ricordo Beoumont Collirgos
"RESPONSABILIDAD DE LIQUIDADORES
PRESCRIBE A LOs DOS AOS"
Propuesta:
Modifquese el prrafo final del artculo 4154 por el siguiente:
Artculo 4\5a.- Trmino de las,funciones de los liquidadores
" [. ..]
La responsabilidad de los liquidadores prescribe a los dos aos
desde la terminacin del cargo o desde el da en que se inscribe
la extincin de la sociedad en el Registro".
s32
LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESIA DE REFORMA
Propuesta:
Agrguese un segundo prrafo al artculo 126a de la Le1' N'Q 26887.
533
Ricordo Beoumont Collirgos
Propuesta:
Modifquese el artculo 49a de la Ley Ns 26887 el que quedar redac-
tado como sigue:
CONCLUSIONES
1. Consideramos que ser interesante recuperar la prescripcin, con
sus importantes caractersticas, para las situaciones que se reco-
mienda. En efecto, para stas, ser muy conveniente que su plazo
se suspenda o se interrumpa, que necesariamente deba ser invo-
cada como excepcin y gue, por el mismo motivo, no puedan los
magistrados ni las autoridades administrativas aplicarlas de oficio
en sus resoluciones.
534
LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCIN Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
535
I
Rcordo Beoumonl Collirgos
536
LOS INSTIIUTOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA
ANEXO
VISTOS:
Viene en gradode apelacin la sentencia corriente de fojas doscientos veintids a
doscientos veinticinco, su fecha quince de octubre de dos mil cuatro, que declara im-
procedente la demanda interpuesta de fojas cuarentisis a sesenta, con costas v costos
del proceso. Interviniendo como vocal ponente el seor Yat'a Zumaeta, 1',
CONSIDERANDO:
Primero: Que, en el recurso que motiv la alzada del expediente a esta instancia
adquem, corriente de fojas doscientos treinta a doscientos treinticinco, Wilson Huaman
Chalco expresa lo siguiente: i) que la sentencia es nula por no adecuarse al petitorio
ni al punto controvertido fijado por el juzgado, no habindose pronunciado sobre lo
que es materia de la demanda, ii) que el petitorio de la demanda tuvo por objeto que
se declare la nulidad del acuerdo social (del cinco de abril de dos mil dos), as como
cualquier inscripcin registral generada por dicho acuerdo, iii) que en la audiencia
de conciliacin se fij como punto controvertido el determinar si resulta procedente
declarar judicialmente la nulidad del acuerdo societario de fecha cinco de abril de
dos mil dos, as como la de la inscripcin registral que sta haya generado, iv) que en
la sentenciase modifica el punto controvertido invocndose errneamente el artculo
ciento treintinueve de la Ley General de sociedades, v) que la li fis es sobre nulidad de
un acto jurdico, llmese acuerdo societario, prevista y sancionada por los artculos
treintiocho y ciento cincuenta de la Ley General de Sociedades, y, vi) que ia Ley Ceneral
de Sociedades establece una distincin muy clara entre la separacin y la exclusin de
un accionista, por lo que al no verse rectificado en forma alguna el acuerdo societario y
atendiendo a que la separacin es un derecho potestativo del accionista, la separacin
acordada por Junta General de Accionistas del cinco de abril de dos, resulta ser un
acuerdo nulo por ser contrario a normas imperativas.
537
Ricordo Beoumont Collirgos
Segundo: Que, ]a doctrina procesal es pacfica al sostener que el Juez para de-
terminai la existencia de una reiacin jurdica procesal vlida, cuenta con tres filtros
y/o estadios: el primero al momento de calificar la demanda, el segundo en la etapa
e saneamiento procesal, y el tercero al momento de emitir la sentencia y/o el auto
definitivo de la instancia (1).
Tercero: Que, el determinar la existencia de una relacin iurdica procesal vlida,
implica la revisin y anlisis de la concurrencia de los presupuestos procesales (com-
peiencia, capacidad procesal y requisitos de la demanda) y de las condiciones de la
ccin (tambin llamados presupuestos materiales, voluntad de la iey, inters para
obrar y legitimidad para obrar).
cuarto: Que, la caducidad es una sancin que impone el ordenamiento legal a
quien teniendo expedito su derecho para ejercerlo no lo hace dentro del plazo que el
mismo ordenamiento establece para ello, no ejercitndose la accin necesaria para la
preservacin del derecho sustancial que se invoca. El artculo dos mil tres del Cdi-
go Civil establece expresamente que "La caducidad extingue el derecho y la accin
correspond ientr"'.
Quinto: Que, adems, la caducidad tiene estrecha relacin con el inters para obrar,
toda vez que si el titular de un derecho no 1o ejerce dentro del plazo que el ordenamiento
legal le cnfiere para hacerlo, es evidente que ha perdido el inters para accionar y/o
.u.lu*u. tal derecho en un Proceso iudicial, por lo que el mismo "requisito" Puede ser
evaluado por el Juzgador incluso al momento de expedir sentencia.
Sexto: Que, del petitorio de la demanda corriente de foias cuarentisis a sesenta,
se advierte claramenle que el demandante acude al rgano jurisdiccional solicitando
"la impugnacin del acuerdo societario de .fechtt 05 de abril del 2002, que decide por mnyora
de accionis la separacin como accionista del recurrente Wilsott Huaman Chalco, la presente
demanda impugnatiua tiene por objeto que su despacho declare la nulidad de dicho ncuerdo
social, as como cualquier inscripcin registral generado (sic) por dicho acuerdo" (Las cursivas
son del colegiado).
Sptimo: Que, asimismo, de la fundamentacin jurdica invocada en la deman-
da se aprecia la rernisin a los artculos ciento treinticinco, ciento treintiocho, ciento
treintinueve, ciento cuarentitrs y doscientos cuarenticuatro de la Ley veintisis mil
ochocientos ochentisiete - Ley General de Sociedades. Tales dispositivos refieren a la
posibilidad de impugnar los acuerdos que contravengan Io dispuesto en dicho cuerpo
ormativo, la va procesal en la que tal impugnacin debe tramitarse y el derecho que
les asiste a los socios de separarse de la sociedad.
Octavo: Que, de 1o expuesto no cabe duda a este suPerior colegiado que la Preten-
sin contenida en la demanda no es otra que la impugnacin de acuerdos societarios,
la que conforme al artculo ciento cuarentids de la propia Ley General de Sociedades,
tiene un plazo de caducidad de dos meses desde la fecha de adopcin del acuerdo
si el accionista concurri a la junta, de tres meses si no concurri, y tratndose de
acuerdos inscribibles dentro del mes siguiente a la inscripcin.
Noveno: Que, de la copia certificada del Acta de Junta General de Accionistas de
la empresa demandada de fecha cinco de abril de dos mil dos, corriente a fojas cuarenta
y cuarentiuno, se advierte que el demandante Wilson Huaman Chalco concurri a la
538
a
Junta donde se adopt el acuerdo que impugna. En tal medida, el plazo de caducidad
establecido para poder interponer la respectiva demanda caduc el cinco de junio
de dos mil dos, por lo que habindose interpuesto la demanda con fecha veintisis
del mismo mes y ao, sta deviene en improcedente.
Decimo: Que, el argumento circunscrito a que la demanda de su propsito se sus-
tenta en los artculos treintiocho y ciento cincuenta de la Ley General de Sociedades, no
merece amparo, no solo porque tales dispositivos no fueron invocados en la demanda,
sino porque en todo caso los fundamentos de hecho en los cuales ella se sustenta no
aluden a Ia contravencin a normas de orden pblico, buenas costumbres ylo alas
estipulaciones del pacto social, supuestos por los cuales -entre otros- procede Ia
declaracin de nulidad de un acuerdo societario, en virtud al artculo treintiocho del
mencionado cuerpo normativo.
Undcimo: Que, en tal medida, los argumentos de la apelacin destinados a
cuestionar los motivos por los cuales el juzgador evalu la procedencia de la demanda
en atencin al plazo de caducidad de la misma, resultan carentes de sustento, exten-
dindose Ia falencia probatoria a la afirmacin de que lo pretendido en la incoada no
es una impugnacin de acuerdos societarios.
SE RESUELVE:
CONFIRMARIa sentencia apelada corriente de fojas del doscientos veintids
a doscientos veinticinco, su fecha quince de octubre del dos mil cuatro, que declara
improcedente la demanda interpuesta de fojas cuarentisis a sesenta, con costas
y costos del proceso; en los seguidos por WILSON HUAMANI CHALCO con
INVERSIONES GENERALES SAN FRANCISCO DE ASIS SOCIEDAD ANONI-
MA CERRADA sobre IMPUGNACION DE ACUERDO; notificndose mediante
cedula y devolvindose.-
539
Disoluci. y liquidacin
(*)
Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha
por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisin Redactora, a la
Comisin Revisora del Congreso de la Repblica.
t.-
EL FENMENO JURDICO DEL
PROCESO DE DISOLUCIN
Y LIQUIDACIN DE SOCIEDADES
SUMARIO:
l. Disolucin. 1.1. causales de Disolrcin aplicables a todas las sociedades.
1.2. Causales especiales de disolucin. 1.3. Continuacin de actividades
de una sociedad que ha incurrido en causal de disolucin. ll. Liquidacin.
2.1. Designacin yfunciones del liquidador.2.2. Distribucin del haber social.
lll. Extincn. Bibliografa.
543
Jos Enrique Polmo Noveo
I. DISOLUCIN
La disolucirz de la sociedad produce la cesacin del pacto social v al
mismo tiempo la extincin de la relacin social, en el sentido que los so-
cios ya no estn obligados a perseguir el fin comn con medios comunes,
sino que estn autorizados a pretender la restitucin de sus respectivas
aportaciones en dinero o en especies.(3)Adems, como consecuencia de Ia
disolucin,la sociedad queda imposibilitada de realizar nuevas operacio-
nes, salvo que sean las estrictamente necesarias para la consecucin de los
objetivos del proceso de liquidacin, y la totalidad de su patrimonio debe
destinarse al pago a sus acreedores, surgiendo as el derecho preferencial
de stos frente a los socios. Los socios tendrn derecho a la cuota parte del
remanente social, slo y nicamente cuando se haya cumplido con Pagar
los crditos de la totalidad de acreedores.
No obstante lo antes mencionado, debe tenerse en cuenta que, aun
luego de producida la disolucin de la sociedad, sta conserva su PeISo-
nalidad jurdica mientras dura el Proceso de liquidacin y hasta que se
inscriba su extincin en los Registros Pblicos. La sociedad se convierte
(1)
Gennrcurl Joaqury Curso de derecho mercantil, ga ed., Porrua, Mxicg 1993, p. 105.
(2t
Rooncurz, Joaqun, Curso de dereclo mercantil, Porra, Mxico, 7994, p' 75.
(3)
MoNrove Merurnet, Ulises, Derecho comercial, 9a ed., Grijley, Lirna, '1998, p. 32.
544
a
545
I
I
Jos Enrique Polmo Noveo
Resulta necesario precisar que slo esta causa, por las razones
antes anotadas, funciona de pleno derecho; todas ias dems causales de
disolucin deben seI, necesaria y previamente, invocadas y reconocidas
por ia junta general, o en su defecto por el iuez, y surtirn efectos frente a
i"r.".o, slo desde el momento en que se inscriba el estado de disolucin
en los Registros Pblicos.
No obstante ello, aun en este caso se requerir de la intervencin de
ia junta general o, en su defecto, del juez, para designar a los liquidadores,
a iin dear )do a )a hcpidacin del patrimonio de la sociedad.
s46
EL FENOMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y TIOUIDACIN ...
La Ley General del Sistema Concursal (Ley Na 27809) fue modificada por la Ley
Na 28709 y el Decreto Legislativo I{n 1050.
547
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548
EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCION Y LIAUIDACION ...
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s50
EL FENOMENO JUR|DICO DEL PROCESO DE DISOTUCIN Y LIOUIDACIN .,
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EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACIN ..,
553
Jos Enrique Polmo Noveo
(8)
Cannrcurs, Curso de derecho mercantil, cit., pp. 338-339.
554
EL FENMENO JUR(OICO OEL PROCESO DE OISOLUCIN Y LIAUIOACIN ...
FrnNruorz Srssenrco, Carlos, Derecho de las personas, 5a ed., Cultural Cuzco, Lima,
1,992, pp.220-221..
555
Jos Enrique Polmo Noveo
556
EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACIN ,..
557
Jos Enrique Polmo Noveo
lugar sin observar las formalidades exigidas para las sociedades regulares,
pudindose acreditar este estado (disolucin), entre los socios y frente a
terceros, por cualquier medio probatorio. Es decir, que para declarar la
disolucin de una sociedad irregular no es necesario observar los requisi-
tos establecidos para el efecto en la ley, el pacto social, el estatuto o en los
acuerdos o convenios celebrados entre los socios.
Cabe sealar que slo se inscribe la disolucin de aquellas sociedades
que hubieran estado inscritas en los Registros Pblicos, esto es, aquellas
sociedades que, habiendo sido regulares, por causa sobreviniente devinie-
ron en irregulares.
Con relacin al proceso de liquidacin de las sociedades irregulares,
debemos mencionar que ste debe sujetarse a las disposiciones del pacto
social y de la Ley Generai de Sociedades.
Es de destacar que los acreedores de la sociedad irregular, que
concurran al proceso de liquidacin, no estn limitados para ejercer las
acciones conducentes a obtener el cobro de sus acreencias contra los so-
cios, administradores o representantes de la sociedad, ello en razn de la
responsabilidad personal, solidaria e ilimitada que mantienen stos frente
a los acreedores.
It. LlQUIDACIN
La segunda etapa del proceso, que se inicia luego de aparecida alguna
de las causales de disolucin antes mencionadas, es la liquidacin.
La liquidacin la podemos definir como el conjunto de operaciones
y/o actos que se deben realizar en la sociedad que se encuentra en estado
de disolucin, tendientes a la realizacin de su activo, al pago de su pasivo
558
--
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Jos Enrique Polmo Noveo
ilr. ExTrNcrN
Concluido el proceso de liquidacin, es obligacin del liquidador
inscribir la extincin de la sociedad en los Registros Pblicos, mediante una
solicitud, en la cual se debe indicar la forma como se ha dividido el haber
social, la distribucin del remanente y las consignaciones efectuadas, en
561
Jos Enrique Polmo Noveo
(r4) Ley General del Sistema Concursal, Artculo 99'.- Procedimiento judicial de Eiebra
99.1. Cuando en los procedimientos de disolucin y liquidacin se veriique eI
supuesto previsto en el artculo 88.7 el Liquidador deber solicitar la declaracin
judicial de quiebra del deudor ante el juez Especializado en lo Civil.
99.2. Presentada la demanda el Juez, dentro de los treinta (30) das siguientes
de presentada la solicitud, y previa veriicacin de la extincin del patrimonio
a partir del balance final de liquidacin que deber adjuntarse en copia, sin ms
trmite, declarar la quiebra del deudor y ia incobrabilidad de sus deudas"
99.3. El auto que declara la quiebra del deudor, la extincin del patrimonio del
deudor y la incobrabilidad de las deudas, deber ser publicado en el Diario
Oficial El Peruano por dos (2) das consecutivos.
562
EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACIN ..
BIBLIOGRAFA
Br,euraoxr CeLLtncos, Ricardo, ,,Comentarios a la Nueva Ley General de
Sociedades,, Gaceta Jurdica Editores, Lu ed., 1998, Lima.
Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General de Sociedades
hecha por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisin
Redactora, a la Comisin Revisora del Congreso de la Republica.
FrRNeNnrz SrsseRrco, Carlos, ,,Derecho de las Personasr. 5a ed., Cultural
Cuzco Editores, Lima, 1992.
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Et FENMENo JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACIN ...
ANEXO
INACTIVIDAD CONTINUA DE LA JUNTA GENERAL
COMO CAUSAL DE DISOLUCIN DE UNA SOCIEDAD
CAS. N'959-2005 LIMA. Lima, veinticinco de noviembre de dos mil cinco.- La Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa novecientos
cincuenta y nueve guin dos mil cinco en audiencia pblica de la fecha y producida la
votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia: l. MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas qui-
nientos setenta y tres, su fecha dieciocho de enero de dos mil cinco, expedida por la Segunda
Sala Civil de la Corle Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de
fojas quinientos once, su fecha diez de mayo de dos mil cuatro, declara fundada la demanda
de disolucin de sociedad; con lo dems que contiene. 2. FLTNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin
del trece de julio ltimo obrante en el cuaderno de casacin, esta Sala Suprema declar
procedente el recurso de casacin propuesto por la litisconsofte Rosa ElenaArriz Urquizo,
por la causal prevista en el inciso I del artculo 386 el Cdigo Procesal Civil al amparo del
cual alega la interpretacin errnea del artculo 407 inciso 3 de la Ley 26881 - Ley General
de Sociedades. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que la causal de interpretacin errnea
se refiere a la equivocacin o error acerca del contenido de la norma por desconocimiento
de los principios de interpretacin de las leyes. Segundo.- La disolucin es el estado de la
sociedad proveniente de causas legales. contractuales o estatutarias. que impide Ia continua-
cin normal del ejercicio del objeto social. encontrndose entre las causales de la misrna la
continuada inactividad de la Junta General. Tercero.- En este sentido, de los instrumentos
corrientes en autos se advierte que desde el ao dos mil uno inclusive hasta la actualidad la
empresa Automotriz San Francisco Sociedad de Responsabilidad Limitada no ha realizado
junta general alguna referida a la aprobacin de balance general y estados financieros o que
verse sobre tema relativos al objeto social. Cuarto.- Que, la Junta realizada el veintiocho
de octubre de dos mil dos, como lo reconocen tanto el accionante como la litisconsofie
recurrente, se ha llevado a cabo nicamente para acordar la venta de un vehculo y para el
pago de los beneficios sociales de algunos trabajadores; por lo que en modo alguno puede
ser considerada como un acto que acredite la continuidad en la realizacin de Juntas en la
empresa emplazada. Quinto.- Siendo ello as, es de verse que el anculo 407 inciso 3 de
la Ley General de Sociedades se encuentra debidamente interpretado, mxime cuando no
se ha acreditado que la inactividad de la Junta General obedezca a caso fortuito o fuerza
mayor.4. DECISION: Por las consideraciones precedentes y en aplicacin del artculo 397
del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFLTNDADO el recurso de casacin de fojas
seiscientos diecinueve, interpuesto por doa Rosa Elena Arriz Urquizo; en consecuencia
decidieron NO CASAR la sentencia de vista de fojas quinientos setenta y tres, su fecha
dieciocho de enero de dos mil cinco. b) CONDENARON a la recurrente a la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos del recurso. c)
565
Jos Enrique Polmo Noveo
566
EL FENMENO JURDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIOUIDACIN ..,
Que, la invalidez del acto jurdico conlleva a la ineficacia del mismo por razones estruc-
turales que obedecen al contenido mismo del negocio, ya sea por la falta de un requisito
devalidezdel actojurdicoaqueserefiereel artculo l40del CdigoCivil oporlacon-
travencin de una norma imperativa, o por la existencia de un vicio de la voluntad u otra
circunstancia que vicia el negocio; sancionndose en el primer caso con la nulidad del acto
jurdico, segn lo prescribe el aculo 219 del Cdigo Civil, y en el segundo caso con la
anulabilidad del mismo, conforme al artculo 221 del citado Cdigo, situacin que requie-
re ser declarada judicialmente, como lo prev el artculo 222 del referido Cdigo. Quinto.-
Que, el supuesto de exceso de representacin o ausencia de la misma no puede conside-
rarse como un caso de invalidez del acto jurdico, porque no afecta la estructura misma
del negocio, sino que se trata de un acto ineficaz e que no produce efectos en relacin al
representado, porque el representante se ha excedido en su representacin o simplemente
no existe poder; constituyendo este caso un supuesto especial de ineficacia del acto jur-
dico. Sexto.- Que, teniendo en cuenta la diferencia expresada anteriormente, el acto jur-
dico celebrado por el representante excediendo su poder o cuando no exista el mismo.
puede conllevar a la ratificacin del actojurdico por el representado, conforme al artcu-
lo 162 del Cdigo Civil, supuesto que resulta ser diferente al caso de la confirmacin del
acto jurdico que prev el artculo 231 del mismo Cdigo y que se aplica para el acto ju-
rdico que sufre de una causal de anulacin para efectos de sanear el vicio que lo contiene;
no pudiendo en este sentido confundirse ambas instituciones, como lo ha efectuado la Sala
de mrito; ni confundirse la naturaleza de lo previsto en el artculo 161 del anotado cuer-
po legal, que prev un supuesto particular de ineficacia del actojurdico, con la disposicin
del artculo 221 del acotado, que prev el supuesto de anulacin del actojurdico. Stimo.-
Que, en ese sentido, el plazo de prescripcin previsto en el artculo 200 I inciso 4 del
Cdigo Civil, para los actos jurdicos anulables no resulta de aplicacin para el supuesto
de ineficacia del acto jurdico previsto en el artculo l6l del citado Cdigo; resultando de
aplicacin para la ineficacia del acto jurdico por exceso de representacin el plazo de
prescripcin general previsto para las acciones personales. conforme al artculo 2001 in-
ciso I del citado Cdigo, situacin diferente para el caso del falso procurador o la ausen-
cia de representacin, en la que no puede considerarse la existencia de un plazo para ac-
cionar si se tiene en cuenta que en este caso no existe ninguna vinculacin con el repre-
sentado. Octavo.- Que, para las sociedades mercantiles existe un rgimen especial respec-
to de los plazos para poder accionar iente a actos celebrados por las mismas, establecien-
do el artculo 43 de la Ley General de Sociedades que las pretensiones del socio o de
cualquier tercero contra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con
derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido expresamen-
te un plazo, caducan a los dos aos a paftir de la fecha correspondiente al acto que motiva
la pretensin. Noveno.- Que, la adopcin de un plazo de caducidad para las pretensiones
derivadas de la l,ey de Sociedades Mercantiles tuvo pL\r finalidad eliminar la incertidum-
bre que se generaba para las sociedades y terceros contratantes con ellas, al estar sujeto a
estas vicisitudes; sealando esta finalidad el doctor Enrique Normand, Presidente de la
Comisin Reformadora de la Ley, quien expresaba lo siguiente; "Todos los plazos de la
ley han sido convertidos en plazo de caducidad. Se han eliminado los plazos de prescrip-
cin. El derecho societario es rpido, dinmico, es un derecho que debe ser claro y muy
bien delimitado. En consecuencia no se condice con la prescripcin, que tiene elementos
como la suspensin, la interrupcin y la necesidad de ser invocada. Contrapuesta a ella,
la caducidad mata el derecho y la situacin queda determinada de manera clara y defini-
567
Jos Enrique Polmo Noveo
tiva" (citado por el doctor Enrique Elas Laroza, en: "Ley General de Sociedades Comen-
tada", Editora Nonnas Legales, T'rujillo - mil novecientos noventa y ocho, Primer Volumen,
pgina ciento cuatro). Dcimo.- Que, en el caso sub-materia, Empresa de Transportes
Turismo Arberia Sociedad Annima Cerrada ha solicitado la ineficacia del acto jurdico
contenido en los documentos sobre resolucin de contrato celebrados por su gerente ge-
neral con la Empresa Trucks and Motors del Peru Sociedad Annima Cerrada, para lo cual
ha invocado los alcances del artculo 161 del Cdigo Civil y 13 de la Ley Generai de
Sociedades. Undcimo.- Que, Ia actora ha solicitado la ineficacia del acto jurdico cele-
brado por su gerente general, quien seala- se excedi en su representacin,
dirigiendo su dentanda contra el -segn
citado gerente y la empresa contratante; rigiendo en este
caso lo dispuesto en el ar1culo 49 de la Ley General de Sociedades, que establece un
plazo de caducidad de dos aos a partir de la fecha de los actos que motivan la pretensin,
el mismo que en el presente caso se ha excedido por cuanto los actos cuestionados fueron
celebrados en julio y julio de mil novecientos noventa y nueve, como se advierte a fojas
sesenta y dos y sesenta y cinco, respectivamente; no resultando aplicable el artculo 13 de
la Ley General de Sociedades, si se tiene en cuenta la existencia del citado plazo de cadu-
cidad de dos aos, sealado anteriormente. Duodcimo.- Que, finalmente, cabe sealar
que respecto del artculo 13 de la Ley General de Sociedades, debe distinguirse dos
supuestos, al igual que en el artculo l6l del Cdigo Civil: el del representante que
se excede en su poder, y el del falso procurador o persona que no tiene ninguna re-
presentacin; supuesto este ltimo cuya accin no puede ser considerada sujeta a un
plazo de caducidad que se seala, pues conforme se ha considerado anteriormente no
existe en este caso ninguna vinculacin con el representado. Dcimo Tercero.- Que,
en consecuencia, en el presente caso no se ha incurrido en inaplicacin de la norma
de derecho material denunciada. no incidiendo sobre el sentido de lo resuelto el error
en la motivacin expresada en la sentencia de vista. cuva correccin ha sido efectua-
da conforme a Io sealado precedentemente. respecto de Ia existencia de un plazo de
caducidad, ms no de prescripcin: resultando de aplicacin lo prescrito en el art-
culo.i97 segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil, y el artculo l72cuarto prrafo
del mismo Cdigo, en cuanto se refiere a la existencia del principio de subsanacin;
razn por la que el recurso de casacin interpuesto deviene en infundado. 4. DECI-
SiN: Por tales consideraciones: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
de fojas ciento ochenta y cinco, interpuesto por la Empresa de Transportes Turismo
Arberia Sociedad Annima Cerrada; en consecuencia, NO CASARON la resolucin
de vista copiada a fojas ciento veintisiete, su fecha veintids de agosto de dos mil
seis. b) CONDENARON a la recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Pro-
cesal, as como al pago de las Costas y costos originados en Ia tramitacin del presen-
te recurso; en los seguidos con Trucks and Motors del Per Sociedad Annima Cerra-
da y,otro, sobre ineficacia de actojurdico y otros conceptos (cuaderno de apelacin).
c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; actuando como Vocal Ponente el seor Caroajulca Bustamante;
y los devolvieron.- SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTA-
MANTE, SANTOS PEA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES.
s68
l
569
El procedimiento de quiebra
SUMARIO:
1. Premisa: el artculo 99o de la Ley General del Sistema Concursal.2. La
quiebra (y el "quebrado") en la Ley de Quiebras de 1932. 3. La Ley de Re-
estructuracn Empresarial y la extincin de la "empresa'l4. La declaracin
judicial "de quiebra" por insuciencia de activos y la "incobrabilidad de
las deudas" en la Ley de Reestructuracin Patrimonial. 5. El heterodoxo
"procedimiento judicial de quiebra": presupuestos, competencia y
procedimiento. 6. La absoluta inutilidad de la declaracin de quiebra.
8. Sigue. "lncobrabilidad" de los crditos: efecto jurdico o meramente
contable? Los jueces "castgadores': 9. La emisin de los "certificados de
incobrabilidad" por la Comisin. l0. "Quiebra" de una sucursal de socie-
dad extranjera. 1 1, Reflexiones conclusivas. Bibliografa.
573
Eugenio Ariono Deho
574
t-
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE SUIEBRA Y "EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES
(1)
En ei tercer sentido del Diccionario de la Real Academia Espaola: "Disconforme
con doctrinas o prcticas generalmente admitidas".
As, Sonnrvrlle ENCrso, Toms, El proceso concursal peruano. La Ley de Reestructu-
racin Patrimonial,Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1998, pp.26 y ss., quien seala, para ser precisos, que "dentro de la nueva
concepcin concursal [a de la LRP], la quiebra, como tal ha dejado de existir. La
nueva ley le ha extendido [...] su partida de defuncin, y solamente se la mantiene
por eufemismo jurdico".
575
Eugenio Ariono Deho
(3) Entre los principales: el deudor quedaba privado del derecho de administrar sus
bienes presentes, cuya administracin pasaba al sndico; todas 1as obligaciones
se hacan exigibles aunque an no vencidas; todos losjuicios contra el quebrado
deban acumularse al de quiebra; los acreedores ya no podan intentar ejecuciones
individuales y sus derechos de crdito tenan que hacerse valer en el juicio de
quiebra; todos ios embargos quedaban sin efecto, etc.
(4) Las principales inhabilitaciones que generaba el estado de quiebra (dispersas en
el ordenamiento) estaban relacionadas con la actividad de administrar "otros"
patrimonios (as, ser director o gerente de una sociedad o ser tutor o curador de
un incapaz) o con la actividad comercial. Vase, a modo de ejemplo, el inciso
7 del artculo 490q del Cdigo Civil de 1936 (que inhabilitaba para ser tutores
-ntese- a los "que estn sujetos a un procedimiento de quiebra") y el
(an
vigente) artcuio 134 del Cdigo de Comercio.
576
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE OUIEBRA Y "EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES
pago (artcu lo 244' LQ). En estc ltimo caso (v otros, como el de los crditos
rechazados o presentados extemporneamente para su reconocimiento), los
acreedores conservaban "accin contra el deudor para el efecto de perseguir
ios bienes que ste adqui[riera] despus de terminada Ia quiebra y en su
caso los que recib[iera] como sobrante" (v. artculo 245a LQ).
Sin ir a las escasas disposiciones del Cdigo de Comercio (ver, sin embargo, str
artculo 214a),hay que recorclar qrle con 1a Ley de Sociedades Mercantiles de i966
primero, y con la Ley Ceneral de Sociedades (Decreto Legislativo Na 311) luego,
la quiebra era una mern causal de disolucin de las sociedades, que quedaba "sin
efecto en el caso de su levantamiento conforme a la 1ey de la materia" (inciso 5
del artculo 359e).
Publicado en El Perttmto el 30 de diciembre de 7992. Tal Decreto l-ey fue dic-
tado (no se olvide) en la (formal) postrimera de1 "Cobierno de Emergencia y
Reconstruccin Nacional" de Alberto Fujimori, es decir a pocos das de c.ue tal
"gobierno" perdiera los poderes legislativos que se haba autoatribuiclo con el
golpe de Estado del 5 de abril de 7992, en cuanto estaba por entrar en funciones
el (llamado) Congreso Constituyente Democrticct.
577
a
(7) Cosas de dictadura. Hay que precisar que tal decreto supremo, fue dictado invo-
cando el inciso 11 del artculo 2114 de la Constitucin de 1979 y no su inciso 20
(aquel que autorizaba al Presidente de la Repblica a dictar "medidas extraor-
dinarias en materia econmica y financiera", "medidas" que luego encontrarn
en inciso 19 del artcuio 1184 de la Constitucin 1993, su contenedor formal en
los "decretos de urgencia con fuerza de iey").
578
t-
Patrimoniai, con la que surge, tal como hemos clicho al inicio, la heterodoxa
concepcin "peruana" de la quiebra.
Con tal 1ey, confirmando toda la fase previa prevista por su antece-
sora ante ia Comisin del Indecopi (que en el entretanto haba cambiado
de nombre a "Comisin de Salida del Mercad o"), para lo que nos interesa,
"afina" (es un decir) lo que en la LRE estaba apenas csbozado. lnprinis,
eliminando Ia posibilidad de que la junta de Acreedores optara va por
el "procedimiento judicial de quiebra" en aqulIa previsto (o sea por la
ejecucin judicial universal y colectiva) re'duciendo, en consecuencia, las
opciones sobre el "destino" del deuclor previamente declarado insoivente
a dos: "reestructuracin/disolucin y liquidacin" , para las "empresas"
(rcctitLs, para los stletos que realizan actividad empresarial); reestructura-
cin/concurso de acreedores, para las personas nafurales y las personas
jurdicas que no realiz.rn actividad empresarial (artculo 35o.{s)
Sin embargo, la LIIP, en totai contracliccin con su "espritu"
no dio el paso definitivo y mantuvo ese "algo" de in-
dcsjudcinlzante ,
tervencin judicial que llam "proceso judicial de quiebra" (artculos
B8e y 727a), pro que de la vieja "quiebra" (la de la LQ y de ia t,RE) no
conservaba ms que el nombre.
Es as que retomando 1o QU \'c1 estaba esbozado en el artculo 30!
de la LRE para el caso de Ia tlisolucin v liquid.-rcin extrajudicial "de
enlpresas", el artculo 78'Q LRP estableci que si "luego de realizar 1os pa-
gos correspondientes, se extingue el patrimonio de la empresa quedando
acreeclores pendientes de ser pagados, el Liquidador deber solicitar en
un piazo no mayor de treinta (30) das la declaracin judicial de quiebra
de la empresa, de lo que dar cuenta a ia Junta, sin necesidad de reunirse
para tal efecto". Y en qu consista tal "declaracin judicial de quiebra"?
Pues en que el juez, "previa verificacin de la extincin del patrimonio dei
deudor a partir del balance final de liquidacin y sin ms trmite" declarara
"ln quiebrn del insolaertte, ln extittcin de ln en4tresa y ln incobrnbilidnd de sus
deudss" (artculo 884).
(8) Segn se lee en la Exposicin de Motivcrs de la LRP, apartado II.4, entre 1993
v junio cle 1996, las diversas Juntas de Acreedores optaron en un 44% de casos
por la deciaracin de quiebra; un 41 % por la licluidacin extra'udicial y (s1o)
un 25% por la reestructnracicin. Pcr lo tanto la LRI', al eliminar el procedi-
mientc cle quiebra, hizo una suerte de "ingeniera social", forzando as a las
juntas de Acreedcres a optar o por la liquiclacin concursal extrajudicial o
por la reestructuracin.
580
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE QUIEBRA Y "EXTINCIN" DE LAS SOCIEDADES
La disposicirin del artculo 1284 fue luego derogada por la Ley Na 27146, que
derog igualmente el artculo 129o que haca aplicable 1o dispuesto en el artculo
128q a los administradores de las "empresas", "cuando existieren indicios razo-
nables de que la quiebra se hubiere producido dolosamente". La disposicin era
alucinante: sin que se diera el supuesto del artculo 585q CC (prdida de ms de
la mitad de sus bienes, teniendo cnyuge o herederos forzosos), se poda privar,
en un procedimiento iniciado por el 'Administrador Especial", a un sujeto de su
"capacidad" (se entiende, relativamente a los actos del artculo 591'Q).
581
Eugenio Ariono Deho
(10) As, en la Exposicin de Motivos de la LRP, apartado IX, nota 8. Ntese que mien-
tras que la LRP seala que la extincin se refiere a la "empresa", en la Exposicin
de Motivos se indica que la extincin sera de la "persona jurdica".
(11) Como 1o seal en su momento Sonnuvru-a Excso (El proceso concursal pennno,
cit., p. 283), el legislador bien hubiera podido "completando su poltica de des-
judicializacin [...], tratndose de una labor de mera verificacin, respecto de la
dacin de hechos extintivos de ia Empresa y la existencia de acreencias insolutas,
conferir esa funcin a la Conrisin. No caba pues, de otro lado, en nuestra opinin
excusa alguna [...]; alegarse una supuesta naturaleza jurisdiccional de tales actos,
puesto que ellos no han sido Ia resultante de un Procedimientr (contencioso o no
contencioso) que debiera de culminar con una Resolucin, sino, como repetimos,
de una simple verificacin c1e naturalez a Fedataria. Es ms, si el Legislador haba
otorgado a la Comisin facultades verdaderamenteiurisdiccionaies (declaracin de
insolvencia, levantamiento de la misma, calificacin y graduacin -orden- de
los crditos, suspensin de "los efectos" de ciertos acuerdos de la Junta
-art-
culo 39, prr. 2', in fine , etc., ninguna razn exista para que dicha Entidad no
-
pudiera, a peticin debidamente fundamentada (Balance Final) del Liquidador,
emitir simplemente una declaraciir certificatoria de los referidos hechos".
582
t-
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE OUIEBRA Y "EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES
583
Eugenio Ariono Deho
584
l PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE QUIEBRAY'EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES
(12) Ntese que el inciso 5 del artculo407'o LGS establece como causal de disolucin
de las sociedades: "El acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformi-
dad con la ley de la materia, o quiebra" . Evidentemente el legislador societario
de 1998 no advirti el cambio ocurrido con la LRP y parece aun pensado en las
soluciones de la LRE y su Reglamento.
585
Eugenio Ariono Deho
586
a
(1s) Tal como seala Andrea Pno'ro Prsawr (Lezioni di diritto processuale ciaile,5a ed.,
Jovene, Napoli, 2006,p.138): "Objeto de la tutela de mera declaraciry a la luz del
objeto de cualquier forma de tutela jurisdiccional contenciosa, pueden ser solo
derechos, situaciones jurdicas subjetivas concretas (incluso futuras) y no meros
587
Eugenio Ariono Deho
588
t--
I
(18)
Dndose as de baja del ndice la denominacin social: ver artculo 1614 del
Reglamento de Registro de sociedades, Resolucin Ns 200-2001-suNARP-SN,
del 27 de julio de 2001.
La pregunta es: qu podr hacer un acreedor "impago" en esta situacin? Pues biery
uno de los vacos ms grandes de la LGSC es el no haber previsto exPresamente
la pretensin de responsnbilidnd dc los nninistradores de persottas iurdictts, cuando a
ellos les sea imputable una mala gestin, pretensin a ejercitarse por el licluidador
mismo duante el procedimiento liquidativo en el inters de la "masa concursal"
que representa. Lo nico que la ley dice es que el liquidador debe "actltar en res-
gua.d de la masa o del deudor, en juicio o fuera de 1, con plena representacin
de ste y de los acreedores" (inciso a) del artculo 83.2). Demasiado vago. Por otro
larlo, el liquidador tambin tiene que "formular las denuncias pertinentes ante el
Ministerio Pblico si constatara la existencia de elementos que hicieran presumir
la comisin de actos dolosos o fraudulentos en la administracin del deudor, r'r
que podran dar lugar a la quiebra fraudulenta de la misma, segn la regulacin
contenida en el Ccligo Penal" (inciso h) del artculo 83.2). En rigor, la ley debi
regular expresamente que ei liquidador en tales casos tenga el deber de e;'ercitar,
en el inters de la masa concursal, las pretensiones de responsabilidad contra los
administradores, a fin de que, de determinarse su resPonsabilidad por mala gestio,
respondan con Su patrimonio ante la masa Por las diferencias entre ei activo y
ei pasivo. Al no estar previsto se deja a los acreedores desprotegidos por quien
dete velar por ellos, por 1o que ex post, tras ias declaraciones del artculo 994, stos
podrn ejeicer las pretensiones de responsabilidad establecidas en el artculo 182q
LGS, naturalmente siempre que no haya transcurrido ya elplazo de caducidad del
artculo 184s l-GS (que es 1o ms probable).
s89
Eugenio Ariono Deho
los bienes y obligaciones de aquel" (v. inciso a del artculo 82'gLGSC) cuya
administracin pierde el deudor y pasa, a los fines de la liquidacin con-
cursal, al Liquidador (v. incisos b y c del artculo 82a LGSC); ese que en su
lado activo protegemos desde ia "difusin" de la situacin de concurso (v.
artculo 18a LGSC) y que sintticamente llamamos "mosa concursfil" .
se es el "patrimonio" que jurdicamente se "extingue" (en rigor,
"cesa") cuando la masa activa del concurso se agota, y es la extincin de
ese patrimonio que el artculo 99 LGSC hace solemnemente declarar al
juez, cual acto final de la liquidacin concursal. Tal declaracin disuelve
ese nexo de "indivisibilidad" entre los bienes del deudor y sus deudas
que es la masa concursal y que reabre la posibilidad a los acreedores in-
satisfechos de iniciar las ejecuciones individuales sobre los bienes que le
sobrevengan al deudor.
Si as se entiende (y no veo olra alternafiva), esa declaracin judicial de
"extincin del pakimonio del deudor" no es sino el equivalente de la resolucin
que indicaba el artculo 2Ma dela vieja LQ, aqul que deca que "pagados todos
los crditos o agotado el activo, el Juez declarar terminada la quiebra", vale
decir, tal declaracin constituye (sin decirlo as, que hubiera sido lo ptimo) el
acto final del procedimiento concursal de Liquidacin de la "masa conclrrsal",
que eiimina (hace cesar) todas sus consecuencias jurdicas.
Pero era necesario atribuir al juez tal declaracin? Para nada. Ello
debi corresponder a quien desencaden, con la declaracin de situacin
de concurso del deudor, el procedimiento concursal, es decir a la Comi-
sin, sin que exista ninguna razn para distraer las siempre deficitarias
energas judiciales.
8. SGUE.'tNCOBRABtLtDAD'DELOSCRD[OS:EFECTOJURDI-
CO O MERAMENTE CONTABLE? LOS JUECES "CASTIGADORES"
590
PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE AUIEBRA Y 'EXTINCIN' DE LAS SOCIEDADES
591
Eugenio Ariono Deho
1 1. REFLEXONES CONCLUSIVAS
Cuando se cambia un "sistema concursal", tal cual se hizo en el Per
desde fines de 1992, se debe de tener el cuidado de ser muy coherente.
El artcuio 994 LGSC, no me cabe duda, es el resultado de la incohe-
rencia legislativa, pues no slo impone una intervencin judicial del todo
intil, sino que usa una terminologa que slo puede provocar confusin
e incertidumbre sobre sus alcances jurdicos.
Slo me cabe auspiciar que a nadie se le ocurra pensar que las "de-
claraciones" del artculo 99q LGSC provoquen la extincin de las deudas,
y que se terminen usando como vehculo para poner
-forzadamente- in
bonis a un deudor, en cabal burla de ias expectativas de sus acreedores, que
es ia razn de ser de cualquier sistema concursal.
BIBLOGRAFA
Eres Lanoza, Enrique, Derecho societario peruano, T.III,24 ed., Editorial
Normas Legales, Tiujillo, 2000.
Pnoro Prsaxr, Andrea, Lezioni di diritto processuale ciaile, 5a ed., Jovene,
Napoli,2006.
SosnrvrLLa Excrso, Toms, El proceso concursnl perltano. La Ley de Reestruc-
turncin Pntrimonial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica dei Per, Lima, 1998.
592
EucrNrr Snvrn Menn ArueNo Drso
593
l
I
Grupos de Sociedades
SUMARIO:
l. Marco conceptual. 1. Concentracin empresarial.2. Definicin de grupo de
empresas. 3. Elementos constitutivos del grupo de empresas.4. Clasificacin.
5. Funcin del grupo de empresas. ll. Actual problemtica de los grupos de
empresas: intereses afectados por su formacin. 1. Los socios externos.
2. Los acreedores.3. Los trabajadores. lll, Corolario. Bibliografa.
L. Concentracin empresarial
Los grupos de empresas constifuyen una realidad empresarial en
el actual sistema econmico. La estructura empresarial del grupo est
integrada por diversos sujetos jurdicos, cada uno formalmente inde-
pendiente y revestido de personalidad jurdica propia y diferenciada,
sin embargo, actan bajo una direccin econmica comn, originando
una separacin entre la realidad material y las formas jurdicas. Si bien
el grupo puede estar integrado por personas jurdicas de distinta clase
(1)
Miembros del Area de lnvestigacin de la revista Cathedra L. Estudiantes de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
597
t-
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro
Vase para mayor informacin: Ayrwrx CHronRrur, Andrs e Irene Roas Mto,
"Los grupos de empresas y sus efectos jurdico laborales en el derecho compa-
rado", en lus et Prnxis, Vol. 11, Ne 2, Talca (Chile), 2005.
Cfr. Monarrs Acosra, Alonso, "Los grupos de sociedade s" , en Reoista pennna de
Derecho de ln Empresa,, Ne 44, Lima,7994, pp. 46-41.
(4)
MoNroy Me.lrnror, Ulises, Derecho Comercinl, Crijley, Lirna, 1998,T.1, p.369.
(s)
Vase para mayor informacin: Eclarz Monrxo, Daniel, "Las fusiones empresa-
riales", en Expreso, Lima, 15 de agosto de 1999, p.39.
598
I-A PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
s99
-
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Monienegro, Jessico Cuodro
600
LA PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
Loc. cit.
HuNosxopr Exrnro, Oswaldo, "La regulacin jurdica de los grupos de em-
presas", en lnformatiao Legnl Rodrigo, vol. 1,49, Lima, 1998. As tambin Ecuarz
Morxo, Daniel, Regtincirr jurdica de los grupos de empresas en el dereclrc empresarial
perunno: bnses parn un legislncin hrtegral, Tesis para optar el ttulo de Abogado,
Universidad de Lima, Lima, 2000, p. 90.
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Monlenegro, Jessico Cuodro
4. CLASIFICACIN
En este contexto se debe advertir que no se presentar una clasifica-
cin exhaustiva sino se buscar entender cules son los criterios que maneja
la doctrina para el fenmeno de grupo de empresa.
Los gnrpos industriales tienden a desarrollar un determinado sector
econmico con el objeto de tener una posicin dominante en el mercado.
En cambio, los grupos financieros, entre otras cosas, estaran dedicados
predominantemente a la captacin de recursos dinerarios para dedicarlos a
su clientela (ernpresas bancarias y de seguros), son los que ms demuestran
602
LA PROBLEMAIICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU
(1'l) Ecuerz Monrso, Daniel, "Proteccin jurdica de intereses afectados en los grupos
de empresas", en Banco de Datos Legal Teleley, Lima, desde el 2 de octr-rbre del 2000
(versin en 1nea: http://www.asesor.com.pe/teleley/proteccion-grupos.htm).
604
I.A PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU
(14)
Loc. cit.
(1s)
Loc. cit.
(16)
Loc. cit.
605
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro
606
LA PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU
607
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro
608
LA PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
(20)
MenrNrz Macuuca, El control entre las sociedades y la constitttcin del grupo. La
proteccitt de los socios externos en los gntpos de sociedades, cit., p. 215.
(27\
ManrNz MacHuca, El controi entre las sociedades y la constittrcin del grupo. La
proteccin de los socios extentos en los grupos de sociedades, cil., p.226.
Menrrz Macuuca, El control entre las sociedndes y ln constitucin del grupo. La
proteccin de los socios extentos en los grupos de sociedades, cit., p.277.
609
Cqrolino Huomn, Denis Coronqdo, Alexonder Montenegro, Jessico cuqdro
. El desplaznmiento pntrimonial
El deslizamiento patrimonial se entiende ccxlo aquella situacin
en la que la sociedad dominante traslada las ganancias o prdidas de
todas las empresas del grupo a una sola de ellas ya que esto llevara a
satisfacer el inters del grupo. Es decir, es aquella situacin en la que la
sociedad dominante traslada las ganancias o las prdidas de todas las
sociedades que conforman el grupo a una sola de ellas, io que generar
el aglutinamiento excesivo de beneficios o perjuicios en una empresa; y
que provocara, en consecuencia, que al paso del tiempo varias empresas
afectadas por tal decisin no experimenten mejora, porque estn desti-
nadas a hacer prosperar al mximo a la empresa del grupo que cuenta
con un futuro ms promisorio.(2s)
c Asimetra informatiua
El derecho'de informacin de los accionistas constituve una herra-
mienta de control que permite a sus tulares conocer la situacin econmica,
financiera y legal de las sociedades; al igual que fiscalizar el desempeo de los
directores de estas. Si bien es cierto este derecho ha sido considerado como
uno de naturaleza accesoria, hov en da su importancia lo ubica como uno
de los faciores esenciales para la toma de decisiones de inversin de capital;
toda vez que hace posible el ejercicio racional y adecuado de los derechos
polticos v econmicos que deriven de la titularidad de las acciones.(26)
610
LA PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
Este otro problema presenta dos aspectos. Est, por una parte, la
ausencia de la informacin medi ata; y por otra, la ausencia de la informa-
cin inmediata.
Un sujeto al invertir en una empresa lo hace bajo el entendimiento
que esta empresa en la que ha colocado su capital le reportar ganancias,
por 1o que le interesar tener conocimiento de la situacin econmica de la
empresa donde ha colocado su capital; adems la LGS indica que el directorio
est obligado a proporcionar a los socios la informacin que crean necesaria
(artculo 200e); esta ser una informacin inmediata. Adems, al saber que la
empresa en la que haba colocado su capital ha pasado a formar parte de un
grupo de empresas, este requerir saber la sifuacin econmica del grupo,
puesto que esto le permitir tener una visin de la productividad del capital
invertido, aqu estamos ante una informacin medi ua.Qh
En cualquiera de los dos casos, la poca eficiencia para facilitarle al
accionista la informacin que requiera, har que se vea vulnerado su de-
recho a la informacin.
Medidas de tutela de los intereses de los accionistas minoritarios:
. El derecho de sepnrncin
entiende como tal a aquella altemativa de la cual puede hacer uso
Se
el socio extemo cuando este ya no desea formar parte de la sociedad que
se ha visto enmarcada dentro de un grupo de empresas.
(27t Ecuerz Monruo, "Los grupos de empresas en ei Per: anlisis y propuestas para
una legislacin integral", cit., p. 36.
(28) MssrcuEn Grcs, Diego Luis, "Saba Ud. que... si es accionista minoritario tam-
bin puede tomar decisiones?", en Gaceta I urdica, T. 65-8, Lima, 7999, p.74.
611
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Monlenegro, Jessico Cuodro
. El diuidendo gnrantizado
Tambin llamada compensacin anual, dividendo anual o renta
mnima.(31) Es aquella obligacin que asume la empresa para distribuir
dividendos hasta por un monto previamente estipulado a favor de los
socios externos.
El problema suscitado por el desplazamiento patrimonial no
provoca mayores problemas para los socios mayoritarios ya que al
poseer estos una mayor capacidad econmica hace que puedan esperar
los siguientes ejercicios para el reparto de utilidades; por el contrario,
los accionistas externos no pueden esperar postergaciones dado que
podran verse agobiados por las deudas pendientes de pago en las que
estuviesen envueltos.(32)
La LGS establece la obligatoriedacl de la distribucin de dividendos
en dinero, cuando as lo soliciten los accionjstas que representen cuando
menos el veinie por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto
(artculo 231a).
Los socios externos que no deseen hacer uso del derecho de sepa-
racin podrn exigir la percepcin de un dividendo garantizado, el cual
deber regirse bajo los trminos indicados en el prrafo anterior.(33)
612
LA PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
2. Los acreedores
lJna discusin legal recurrente, sin visos de solucin inmediata,
se ha iniciado en torno a la regulacin y problemtica de los grupos de
empresas; en especfic o, y para poder dejar una alternativa de solucin en
esta parte nos centraremos en el estudio de la supuesta problemtica de
los acreedores, pues se ha sostenido que estos se encuentran desprotegidos
frente a esta nueva realidad empresarial no regulada, por tanto evaluare-
mos Ia posibilidad de una intervencin del Estado mediante la dacin de
una norma, o como opinan algunos, modificar la actual o sencillamente
mantenerse indiferentes.
(34) Ecatz lVIonrxo, "Los grupos de empresas y sus implicancias en el derecho so-
cietario", cit., p. 109.
613
t--
I
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro
614
LA PROBLEMAIICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU
(35)
EcHerz Monrruo, "Los grupos de empresas en el Per: anlisis y propuestas para
una legislacin integral", cit., p. 38.
(36)
Ecsez MoneNo, "Los grupos de empresas en el Per: anlisis y propuestas para
una legislacin integral", cit., p.42.
615
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro
(371
Huxsxonr Exrnro, "intereses afectados por la formacin de los grupos de em-
presas y sus mecanismos de proteccin", cit., p.24-8.
(38)
Huxsxopr ExrBlo, "lntereses afectados por la formacin de los grupos de em-
presas y sus mecanismos de proteccin", cit., p. 25-B.
616
LA PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
617
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro
(41) Husosxop Exrnlo, "Intereses afectados por la formacin de los grupos de em-
presas )/ sus mecanismos de proteccin", cit., p. 31-B.
(azl Huxnsxorr Exnnro, Osrvaldo, "El contrato de grupo: razones para regular a los
grupos de empresas bajo un contrato", en RSHB lnformatiao Legal, vol.1,78, Lima,
2007, p.21.
618
LA PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
HuNosxopr ExrrIo, "El contrato de grupo: razones para regular a los grupos de
empresas bajo un contrato", cit., pp. 21' y 22.
Comisin nombrada por Resolucin Ministeriai Nn 001-2000, encargada de ela-
borar un Anteproyecto de Ley de Crupos de Empresas.
Huxosxopp Exrnto, "El contrato de grupo: razones para regular a los grupos de
empresas bajo un contrato", cil., p.24.
619
Corolinq Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Monlenegro, Jessico Cuodro
del que forma parte (inters del grupo).Justo es por tanto que, de acuerdo a
la mxima ubi commoda, ibi incommoda sea tambin el conjunto - el grupo - el
que soporte ei riesgo financiero y, en definitiva, las deudas de las sociedades
insolventes. La tesis, sin embargo, no resulta del todo convincente, y ello por
la sencilla raznde que los acreedores no tienen frente a los administradores
de la sociedad ni frente a sus socios una pretensin a que la sociedad se con-
duzcade conformidad con el inters social. La nica pretensin que tienen los
acreedores es a que la sociedad observe las normas sobre defensa del capital
(evitando su descapitalizacin). De hecho, si los socios estn de acuerdo en
que la sociedad acte enbeneficio del grupo -como si lo estn en que persiga
fines de beneficencia-, los acreedores pueden reprocharle.(a6)
Lo dicho tampoco debe entenderse como que siempre resulte im-
procedente la comunicacin de la responsabilidad. La responsabilidad de
la sociedad dominante o de otras sociedades del grupo en relacin a una
relacin contractual formalmente establecida entre una sociedad filial y un
tercero podr fundarse a menudo en supuestos de hecho que hacen surgir
obligaciones directas a su cargo: culpa in contrayendo (supuestos en que,
participando la sociedad matriz en las negociaciones, ofrezca informacio-
nes errneas u omita las verdaderas); vinculacin como garante (casos en
que su intervencin en el contrato -ms o menos directa, ms o menos
explcita- permita suponer que ha asumido obligaciones de garanta, como
acontece en la hiptesis de las cartas de patrocinio); responsabilidad por
apariencia (casos en los que, sin asumir directamente ningn compromiso,
la sociedad dominante crea en el tercero la confianza de que se responsa-
btliza de la conducta de sus filiales), etc.(42)
(46)
Pez-Anrs, "Uniones de empresas y grupos de sociedades", cit., p.246.
(47\
Paz-Anrs, "Uniones de empresas y grupos de sociedade s" , cil., p. 248.
620
t LA PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
621
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro
3. Los trabajadores
loy en da ei fenmeno de Ia descentralizacn productiva se en-
cuentra ampliamente extendido en, podramos decir, todos los pases, se
encuentra generalizado, universalizado y puede percibirse prcticamente
en la totalidad de sectores productivos. As pues, "las fonnas habituales
a travs de las cuales se manifiesta la descentralizacin productiva estn
presentes [...] en nuestro sistema de relaciones laborales: las franquicias,
contratas y subcontratas, el teletrabajo y los grupos de empresa" .l4el
622
LA PROBLEMTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PER
(s1) Vide Ancr Onrrz, Elmer, Derecho indiaidual del trabnjo en el Per: desnfos y deficien-
cins, Palestra, Lima, 2008, pp. 405-408.
(52) Ancu Onrrz, Derecho indiaidual del trabajo en el Per: desafios y defciencias, cit.,
pp.176-717.
(53) En el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de junio del 2008 se adopt por
unanimidad la postura que enuncia que existe solidaridad en las obligaciones
laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artculo
1183q del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vinculacin
econmica, grupo de emPresas o se evidencie la existencia de fraude con el
objeto de burlar ios derechos laborales de los trabajadores. As, la parte actora
trata de extender la responsabilidad patrimonial de la eventual condena contra
otras personas fsicas o jurdicas, distintas del empleador formai, que formaran
parte del mismo grupo de emPresas a efectos laborales y que, por tanto, seran
tambin supuestos o reales beneficiarios de los frutos de la prestacin laboral del
trabajador demandante.
623
Corolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro
624
[-
I LA PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU
ril. coRoLAR|o
Ya desarrollado el tema debemos resaltar la necesidad de unificar las
diversas legislaciones especiales que existen sobre el tema a fin de establecer
una legislacin integral sobre los grupos de empresas. As pues, es necesaria
una legislacin marco que regule todos aquellos vacos existentes debido a
contar slo con "normatividad desperdigada", de manera que se consiga
la proteccin de todos los grupos de inters implicados y/o afectados de
algn modo por esta carencia.
En tanto, apelamos a la creatividad jurdica 1' desarrollo jurispruden-
cial a fin de buscar soluciones a su variada problemtica, no slo porque
estn de por medio intereses pblicos o privados que pueden verse vulne-
rados por esta forma de concentracin empresarial, sino tambin, Porque
es necesario dotar de seguridad jurdica al sector empresarial que bien o
mal ve en estas nuevas formas de organizacin empresarial el medio para
superar los retos que la globalizacin de la economa, la competencia en
mercados saturados por ofertas diversas de productos, los nuevos Para-
digmas tecnolgicos o, en general, los cambios estructurales que vienen
transformando la economa contempornea le plantea.
62s
Cqrolino Huomn, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro
BIBLIOGRAFA
Anss Sar-oae, Cesar, "Una aproximacin al derecho de informacin de
los accionistas", en Reaista Legal. Reaistn del Estudio Muiz, Forsyth,
Ramrez, Prez-Taiman Luna-Vctoria Abogados, Ne 127, Lima,2004.
Ancr Onrrz, Elmer, Derecho indiaidual del trabajo en el Per: desafios y defi-
ciencias, Palestra, Lima, 2008.
626
LA PROBLEMAIICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU
627
Los Contratos Asociativos
(+)
Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha
por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisin Redactora, a la
Comisin Revisora del Congreso de la Repblica.
a-
UBICACIN NORMATIVA
DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
SUMARIO:
Primera parte: El contrato asocativo. 1. Regulacin normativa.2. Definicin.
3. Naturaleza jurdica. 4. Contribuciones de los intervinentes. Segunda
parte: El contrato de asociacin en partcpacn. 5. Denicin.6. Caracte-
rsticas. 7. Rgimen de los bienes contribuidos. Tercera parte: El contrato
de consorcio. S. Definicin.9. Caractersticas. 10. Rgimen de los bienes
contrbudos. Bibliografa.
PRIMERA PARTE:
EL CONTRATO ASOCIATIVO
1. REGULAC!N NORMATIVA
La Ley General de Sociedades se encuentra estructurada en cinco li-
bros, tulndose el ltimo de ellos "Contratos asociavos", comprendiendo
los artculos439a al446a, en los que se regulan el consorcio y ia asociacin en
participacin, constuyendo el primero de ellos una innovacin legislativa
puesto que el anterior iexto societario (Texto nico Concordado de la Ley
General de Sociedades, Decreto Supremo Na 003-85-JUS) solo recoga la
asociacin en participacin dentro de las normas complementarias.
Concita nuestra atencin la ubicacin normativa de los contratos
asociativos pues estos, segn se desprende de la propia Ley General de
Sociedades, no supone que las partes contratantes sean necesariamente socie-
dades, sino que se hacen extensivos a otras personas jurdicas no societarias
(como una asociacin o una empresa individual de responsabilidad limitada)
631
=
I
632
UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
2. DEFINICIN
El artculo 4384 de Ia Ley General de Sociedades estipuia que "se con-
sidera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participacin
e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los
intervinientes". Para comprender tal definicin habr que partir por el concepto
de concentracin empresarial, la cual supone "un fenmeno de raz econmica
y con consecuencias jurdicas, mediante el cual dos o ms einpresas integran
sus recursos (econmicos, humanos, etc.), a efectos de conseguir nn beneficio
comn, diferente al inters empresarial (el cual puede subsisr)".(6)
Dicha concentracin empresarial puede conseguirse mediante la
prdida o no de la personalidad jurdica de las empresas intervinientes; en
el primer caso estamos ante las fusiones y, en el segundo, ante las uniones
de empresas. En estas ltimas se establecern relaciones de coordinacin
o de subordinacin, dependiendo si la vinculacin es de naturaleza irori-
zontal o vertical, respectivamente, siendo que Ias primeras conllevan a los
contratos asocjativos y, Ias segundas, a los grup-ros empresariales.
Aprciese entonces que ios contratos asociativos integran la re.d de
altemativas que ofrece la concentracin empresarial. En tal orden de ideas
pueden conceptualizarse como una manifestacin de Ia concentracin
empresarial, en la cual no se pierde la personalidad jurdica y en la que se
establecen relaciones de coordinacin. Ei texto legal anteriormente citado
alude a "relaciones de participacin e integracin", lo que consideramos
correcto porque s existe participacin de las partes contratantes, as como
integracin, aunque esto ltimo no debe entenderse como la titularidad
del capital de una empresa (que se da en la fusin por absorcin o en la
adquisicin de paquetes accionarios, pero no en un negocio asociativo).
En tanto se trata de un contrato no solo "creay regula" relaciones
entre los intervinientes, sino que, a \a sazn del artculo 13510 dei Cdigo
Civil, adems modifica y extingue dichas relaciones jurdicas de carcter
pakimonial. Asimismo, hay que subrayar que el contrato asociativo alcanza
a "negocios o empresas determinadas", entendiendo tales conceptos en una
amplsima acepcin econmico-social(7)que, de ningn modo, se identifica
633
Doniel Echoiz Moreno
con una persona jurdica. Finalmente, es menester atender que dicho con-
trato asociativo se da "en inters comn de los intervinientes", de modo
que subyace en 1la satisfaccin de una expectativa empresarial comn de
ios agentes econmicos participantes, sin requerirse que trascienda, como
s ocurre en la sociedad donde el nnimus societatis forja el inters social.
3. NATURALEZA JURDlCA
El propio artculo 438a de la Ley General de Sociedades prescribe
textuaimente que "ei contrato asociativo no genera una persona jurdica",
con lo que se pretende zanjar -sin el menor atisbo de duda- una antigua
discusin en tomo a su naturaleza jurdica, ia cual repos en el Per hasta
en tres razones aparentemente justificantes.
Por un lado, el Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la
Renta estipula en su artculo l4e inciso k) que, "para los efectos de esta
Ley, se considerarn personas jurdicas a... los joint ventures, consorcios
y otros contratos de colaboracin empresarial..." (inciso incorporado por
el artculo 2a de la Ley NQ 27034), con lo que algunos entendan que los
contratos asociativos califican como personas jurdicas, cuando ello no se
colige de la norma transcrita, en tanto ella se circunscribe al campo tribu-
tario y, ms especficamente, a la aplicacin de la normatividad e,n materia
de Impuesto a la Renta.
Por otro lado, la prctica comercial muestra en ocasiones que los
consorcios se identifican con un nombre que, usualmente, es la suma de
las denominaciones de ios consorciados, como los consorcios Shell-Mobil(8)
o Pluspetrol-HuntOil-Sp) que participaron en el Proyecto Cam'sea(10), lo
634
UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
que dada la impresin que estamos ante una denominacin o razn social
y como estas identifican a las sociedades que son personas jurdicas, enton-
ces esos consorcios calificaran como tales. Lo anterior no es cierto porque
la premisa es equivocada: no se trata de una denominacin o razn social
sino de un nombre comercial, el que identifica a los agentes econmicos
en el ejercicio de una actividad econmica en el mercado,(11) no siendo
privativo de las personas jurdicas, ya que incluso podr recaer en perso-
nas naturales (como el nombre artstico de un cantante). En este sentido,
el propio artculo 4414 del texto societario prescribe que "la asociacin en
participacin no tiene razn social ni denominacin".
Finalmente, se aprecia tambin en la prctica comercial la existencia
de personas jurdicas que han surgido de contratos asociativos, tal es el
caso de la compaa peruana COSAPI que se inici como el Consorcio
SADE-PIVASA (habiendo tomado las siabas iniciales para armar su de-
nominacin social)(lz) o la constitucin de personas jurdicas que, en su
denominacin sociai, incluyen confusamente el trmino "consorcio", como
sucede con Consorcio Minero Horizonte, Consorcio DH Mont y Consorcio
Persa en los negocios minero, urbanstico y de alfombras, respectivamente.
Empero, ni lo primero ni lo segundo implica que el contrato asociativo sea
per se una persona jurdica, diferencindose as de la sociedad que, siendo
un contrato (que se manifiesta en el pacto social), conlleva al surgimiento
de una persona jurdic.{ta)
El artcuio 83n del Decreto Legislativo Ns 1075 prev: "En la solicitud de registro
de un nombre comerciai deber consignarse y demostrarse la fecha en que el
nombre se utiliz por primera vez y especiicarse la actividad econmica".
Cfr. "Entrevista a Jos Valdez Calle", en Portal de COSAPI. Lima (versin en
lnea: http://wwwcosapi.com.pe/WEB_ANl'E/Varios/Jose_Valdez/Entrevista/
EntrevistaJ_valdez2.htm).
(13)
Anteriormente hemos anotado: "[La sociedad] no queda en un contrato, desde ya
poco comn, segn comentamos, sino que adems genera una persona iurdica y
eso no sucede en otras ocasiones, ni siquiera con los contratos de consorcio y de
asociacin en participacin que procuran la integracin empresarial. La sociedad,
por el contrario, surge como persona jurdica a partir del contrato y adquiere vida
propia en tanto asume la condicin de sujeto de derecho con la doble tituiaridad:
activa (derechos) y pasiva (obligaciones)" . Cfr. EcHerz Monrxo, Daniel, Derecln
Societario. Utt nueoo enfoque jurdico de los tenms societarlos, Gaceta Jurdica, Lima,
2009, p.24 (Captulo I: "Ni s ni no, sino todo 1o contrario. La naturaleza.jurdica
de la sociedad").
635
Doniel Echoiz Moreno
636
UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATVOS
SEGUNDA PARTE:
EL CONTRATO DE ASOCIACIru TrI PARTICIPACIN
5. DEFIN!C!N
El conkato de asociacin en participacin es definido en el artcuio M0"
de la Ley General de Sociedades como aquel "por el cual una persona deno-
minada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados
una participacin en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios
o empresas del asociante, a cambio de determinada conkibucin".
Estamos pues ante un compartimento temporal de los resultados
empresariales, de alcance interno, ya que hacia afuera solo se aprecia
al asociante, mas no a los asociados. No es una integracin total en un
emprendimiento compartido (lo que s se dara en una sociedad, por
ejemplo), sino un inicial acercamiento (que quizs conileve a la constitu-
cin de una futura sociedad) en el que ni siquiera todos dan la cara, por
lo cual la responsabilidad frente a terceros es asumida rnicamente por el
asociante. Vase, adems, que es el asociado quien realiza la contribucin,
lo que sumado a lo anteriormente explicado permite marcar distancia de
otras figuras contracfuales simiiares (r, a veces confundibles), tales como
el consorcio, el joint uenture v el riesgo compartido.
Al respecto, cabe citar el articulo 20-1o del Texto L-nico Ordenado de
la Ley General de \furera qr"re estipula en su primer prrafo: "El titular
de actividad minera podr realizar contratos de riesgo compartido (7oinf
aenttu'e) para el desarrollo y ejecucin de cualesquiera de las actividades
mineras". Y en su segundo prrafo agrega: "Conforme a su naturaleza,
los contratos de riesgo compartido son de carcter asociativo, destinados
a realizar un negocio en comn, por un pTazo que podr ser determinado
o indeterminado, en el que las partes efectuan aportes en bienes, servicios
o conocimientos que se complementan, participando en los resultados en
la forma que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas
elias la gestin del negocio compartido...".
Como se aprecia, el contrato de riesgo compartido -gu, en sede
minera, es equiparado al joint aentnre- resulta semejante al contrato de
asociacin en participacin porque su naturaleza es asociativa, apunta a la
realizacin de un negocio en comn y puede ser gestionado por una sola
de las partes; no obstante, todos los intervinientes contribuirn y, asimismo,
la gestin podria recaer en todas las partes, con lo que se aleja del contrato
de asociacin en participacin.
637
t--
I
Doniel Echoiz Moreno
6. CARACTERSTICRS
a) Esun contrato tpico al encontrarse regulado especficamente en la
Ley General de Sociedades entre los artculos 4400 y 444a y, de modo
genrico, en los artculos 438a y 4394 de la misma norma societaria.
b) Esun contrato nominado pues ostenta diversos nonrcniris: asociacin
en participacin (en el Per), cuentas en participacin (en Espaa,
Colombia y Venezuela), sociedad de cuentas en participacin (en
Bolivia) y sociedad en participacin (en Argentina), entre otras(1s).
c) Es un contrato de prestaciones recprocas entre e1 asociante y el aso-
ciado, de modo tal que la principal prestacin del primero es permitir
la participacin del segundo en el resultado o en las utilidades de
(14)
Resolucin s/n de fecha 2 de agosto de1999 recada en ei Expediente Nq 739-1999.
(15)
Cfr. Cnres Qurns, Carlos y Bruno Olcs Crteorr, 'Asociacin en participa-
cin". en Reuistn Pennnn de Derecho de la Enryresn, Nn 3Z T. II, Lima, 1991, p.744.
638
UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
640
UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
TERCERA PARTE:
EL CONTRATO DE CONSORCIO
8. DEFINICIN
El primer prrafo del artculo 4454 de la Ley General de Sociedades
define al contrato de consorcio en los siguientes trminos: "Es el contrato
por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y
directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener
un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma".
Se trata pues de un vnculo contracfual establecido entre los consor-
ciados, quienes asumen (todos ellos) un rol activo y directo (distinto a la
asociacin en participacin donde slo el asociante asume dicho rol activo),
en determinado emprendimiento (no en todos, como podra suponer una
sociedad) y sin llegar a integrarse totalmente (por ejemplo, en una fusin)
porque los consorciados conservan su autonoma (entindase su persona-
lidad jurdica, tratndose de consorciados que son personas jurdicas).
641
Doniel Echoiz Moreno
cin libre).
Cfr. Dun-.rx BanrHrz/Olevo Banusra, Les associatiotrs d'enterprises (joittt xentures)
dnns le connerce internationnl, cit., pp. 50 y 51 (traduccin libre).
(1e)
Cfr. DE ra Rosa, Fernando, El joint oentw'e en el conrcrcio httenncional, Comares,
Granada, L999, p.1,5.
Cfr. Paurau, Christine, El rgitnen ju'dico de lns joint aenhres, Tirant lo blanch,
Valencia, 2002.
Srcor-r, lorge Silvio, 'Alianzas entre empresas", en Cdigo de Contercio r Nornms
Contplenuntarins. Attlisis doctrinnl y jwispnencinl, Hammurabi, Buenos Aires,
2405, T.1, p.925"
642
UBICACION NORMATIVA DE LOS CONIRATOS ASOCIATIVOS
joint uenture societario (equitrl ioint aenture), siendo que el primero est
dirigido normalmente a la ejecucin de un proyecto limitado en el tiempo
y genera relaciones puramente contractuales entre las empresas partici-
pantes, mientras que el segundo supone la existencia de una sociedad
controlada conjuntamente por los participantes del negocio como si se
tratase de una 611u1.{zz)
643
Doniel Echoiz Moreno
9. CARACTERSTICNS
a) Es un contrato tpico al enconkarse regulado especficamente en la
Ley General de Sociedades entre los artculos 445a y 448a y, de modo
genrico, en los artculos 438e y 439e de la misma norma societaria.
b) Es un contrato nominado pues ostenta diversos nomen irrri)^: consorcio
(en el Peru), entente (en Francia) y unin transitoria de empresas (en
Argentina), entre otras.(27)
c) Es un contrato de prestaciones autnomas puesto que, atendiendo a
lo prescrito en el primer prrafo del articulo.l.lTa de ia norma socie-
taria, "cada miembro del consorcio se vincula rndividualmente con
terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el
consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y respon-
sabilidades a ttulo particular". Al no calificar como un contrato con
prestaciones recprocas no le es aplicable, por ejemplo, la excepcin
de incumplimiento (exceptio non adirupleti contrnctus), de modo tal que
el incumplimiento de la prestacin de uno de los consorciados no
justifica el incumplimiento de los dems. La relacin de los consorcia-
dos con los terceros es indivjdual, salvo cuando, a tenor del segundo
prraio del referido artculo 447e deltexto societario sub-examine, Ia
Ley disponga 1a responsabilidad solidaria o as se hubiese pactado,
Cfr. "Las posibiiidades del joittt oenture en el Per" (entrevista a Ronaid Rivas),
en Gestin, Lim4 20 de julio de 2009, p. 28.
Cfr. Resolucin s/n de fecha29 de noviembre de 1999 recada en el Expediente
Ne 7688-1.997.
Cfr. Ecserz Monrro, La empresa en el Derecho moderno, cit., p.64.
644
UBICACIN NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
645
Doniel Echoiz Moreno
BIBLIOGRAFA
Actn de ln sesin de ln Comisin Redactorn del Anteproyecto de la Ley Genernl de
Sociedndes, de fecha 19 de nmrzo de 1997 . Memttria Ley Genernl de Sociedndes
1997,Lima, Presiclencia del Congreso de la Reprblica delPeru, 1998.
Cnorras Quins, Carios y Bruno Orcssn CHrrorr, "Asociacin en Par-
ticipacin" . en Rcuista Perunnn de Derecho de ln Emsresn, Ne 37, T.II,
Lima,7991.
Dr ra Rosa, Fernando, El joint uenttrc en el conrcrcio nternacional, Comates,
Granada,1999.
Dunaxp BaRturz, Pascai y Luiz Olevo Bprtsr, Les nssocintiots d'ertteryrise s
646
UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
647
Doniel Echoiz Moreno
ANEXO
Contrato de Asociacin en Participacin
648
UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
649
Doniel Echolz Moreno
caso no sea el tinico; o b) Que la pretensin intentada contra el demandado sea com-
pletamente ajena a ste, o que no fuera el nico a ser emplazado; Tercero.- Que, en el
caso de autos la empreffi Petrleos del Peru Sociedad Annima Petroperu-Sociedad
Annima, ha deducido la Excepcin de Falta de Legitimidad para Obrar del deman-
dante mediante escrito copiado a fojas doscientos cuarenticuatro, manifestando que
con la actora Walter Rittrer Sociedad en Comandita por Acciones no ociste ninguna
relacin jurdica, pues la relacin jurdico material emanada de la adjudicacin de la
buena pro de una convocatoria a un Concurso de Precios Internacional efectuada por
su empresa se daba con la Asociacin en Participacin conformada por Petro Thor
Enterprises INC y la demandante Walter Rittner; esto es, nicamente se encontraba
vinculada con la asociacin; y que as, al ser dos personas las acreedoras ambas deben
interponer la demand4 pues si una sola la interpusiera - sin ostentar ni alegar la re-
presentacin de la obra- esta persona no tendra legitimidad para obrar; Cuarto.- Que
la empresa Walter Rittner absolviendo el traslado de la excepcin ha sealado que no
tiene sustento la alegacin de la actora en cuanto pretende que Petro Thor Enterpri-
ses y ella dernanden iuntaq porque de acuerdo al artculo mil ciento setentids del
Cdigo Cvil al ser divisible la prestacin cada uno de los acreedores puede pedir la
satisfaccin del credito que Ie corresponde; y porque m el iuicio que le sigui Petro
Thor Enterprises a la demandada ella no seal sto a pesar que saba que la buena
pro fue otorgada a la Asociacin en Participacin conformada por ambas empresas;
Quinto.- Que la Asociacin en Participacin es un contrato asociativo en virtud del
cual una persona denominada asociante conviene con otra llamada asociado en que
sta participe en la proporcin que ambos acuerden en las utilidades o prdidas de
una empresa o de uno o varios negocios del asociante; no contando con penonalidad
jurdica, razn o denominacin social, obrando el asociante en nombre propio, razn
por la que no existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados, no adquiriendo
por tanto stos derechos u obligaciones frente agullos y viceversa, lo que rezulta de
los artculos trescientos novenocho(1), cuatrocientos uno(2) y cuatrocientos dos(3) del
Decreto Supremo cero cero tres-ochenticinco-fUS Ley General de Sociedades vigente al
sucederse los hechos que sustentan la demanda; Sexto.- Que, la resolucin impugna-
da ha establecido que en Ia relacin sustantiva exista un Contrato de Asociacin en
Participacin celebrado entre la empresa Petro Thor Enterprises, como asociante, y
la actora Walter Riitner, como asociado; y que fue Petro Thor Enterprises la empresa
a favor de quien se aprob el otorgamiento de la buena pro del Concurso de Precios
Internacional nmero SCL-cero ciento cuarentinueve.noventa, mediante acuerdo de
Directorio ciento nueve-noventa del diecisiete de abril de mil novecientos noventa de
Petropeni Sociedad Annima a quien se notific el contrato por carta del veinticuatro
de abril de ese mismo ao; y quien otorg las Cartas Fianzas de fojas ciento veintrs
y ciento veinticinco, cuyos importes se reclaman con esta accin; Smo.- Que, con
tales hechos se verifica que efectivamente la actora no tiene legitimidad para obrar,
por no existir relacin jurdica con la demandada Fetroperu, armacin que se ajusta
a lo dispuesto por el artculo cuatrocientos uno de la Ley General de Sociedades antes
citada, no presentndose Ia vulneracin del artculo primero del Thrlo Preliminar
del Cdigo Procesal Gvil denunciada; no resultando aplicable el artculo mil ciento
setentids del Cdigo Civil, por cuanto dicha norma supone una relacin obligacional,
que como ya se anot, no existe entre las partes; Octavo.- Que, con relacin al artculo
650
a
cuatrocientos cuatro de la Ley General de Sociedades debe anotarse que tal norna
dispone que, con respecto a terceros, la propiedad de los bienes aportados perte'
neCe al asociante, salvo determinados supuestos como son: que Por la naturaleza
de la aportacin fuese necesaria alguna formalidad o se estipule lo contrario en el
Con: trato de Asociacin y se efectue la inscripcin en el Registro correspondiente
o se pruebe que el tercero tena o deba tener conocimiento de ella; salvedades ellas
que no han sido acreditadas, apareciendo en la impugnada que, por el contrario, el
reclamo de la actora recae sobre el saldo de dos Cartas Fianzas que no fueron otor-
gadas por ella sino por Petro Thor Enterprises; Noveno.- Que, en consecuencia, en
aplicacin del artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; declararon:
IFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fajas trescientos ochentitrs, contra
la sentencia de vista de fajas trescientos cincuentisiete, su fecha veintiocho de junio
del ao prximo pasado; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y
costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de una Unidad
de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por don Roberto Ato del Avellanal en
representacin de Walter Rittner Sociedad en Comandita por Acciones contra Petr-
leos del Peru Sociedad Annima-Petroperu Sociedad Annima; sobre Obligacin de
Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
6s1
DeNrrr Ecuez MonrNo
.- I
ffiII
MYPET: PROMOCIN
DE LA ACTMDAD EMPRESARIAL
SUMARIO:
l.Introduccin. 2. Promocin de la actividad empresarial en el Per.
3. Formacin de empresas y negocios. A. Como personas naturales. B.
Como personas jurdicas. 4. La Ley General de Sociedades y la formacin de
empresas. A.Sociedad annima ordinaria. B. Sociedad annima cerrada. C.
Sociedad annima abierta. D. Sociedad colectiva. E. Sociedad en comandita
simple. F. Sociedad en comandita por acciones. G. Sociedad comercial de
responsabilidad limitada. H. Sociedad civil ordinaria. l. Sociedad civil de
responsabilidad limitada.5. Qu es la MYPE? 6. lmportancia de la MYPE.
7. Cmo consttuir una MYPE. 8. Beneficios legales de las MYPE's. 9. Con-
clusiones. Bibliografa.
1. INTRODUCCION
En los ltimos aos hemos sido espectadores de la estabilidad eco-
nmica que ha tenido nuestro pas a la fecha, haciendo una comparacin
con dcadas pasadas donde dicha estabilidad poda ser considerado como
un mito. Pero ahora, bajo nuevas perspectivas econmicas (de desarrollo)
y firmas de tratados nuestTa economa ha sufrido una (relativa) estabilidad
que para algunos ha sido milagrosa y para otros todava no llega, y es
solo un espeiismo. Sin embargo, ponemos a hacer un debate al respecto,
poniendo como premisa la estabilidad econmica, escapa totalmente al
objeto de este pequeo esfuerzo por tratar de esbozar lo que seran poste-
riores estudios sobre un nuevo agente en la participacin activa de nuestra
economa y eso es la MYPE.
655
A. Monuel Fuentes Ugoz
656
a
ffi i - *{
..,r tvlypre / f ora dr []nprridsi 98.51/s
I
L?
(1)
http://sc.pcm.gob.pe/web/images/DS02Zproduce-mype.ppt (28 l04l 09).
657
A. Monuel Fuenles Ugoz
658
MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
659
A. Monuel Fuentes Ugoz
(3)
Ecuarz MonrNo, Daniel, "Sepa cmo formalizar un negocio. Gane ms dinero",
en Diario MYPE. Microfinanzas y Pequeas Empresas, Lunes 12 de mayo de 2008
(versin en 1nea: http://diariomype.blogspot.com/2008/05/sepa-cmo-formalizar-
un-negocio.html).
660
MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
661
A, Monuel Fuentes Ugoz
d. Sociedad colectiva
La sociedad colectiva es una forma societaria actualmente en desuso
por sus caractersticas poco atractivas para quien pretenda integrarse como
socio. El nmero de socios es 2 como mnimo, careciendo de un lmite
mximo. Cuenta con una razn social, la misma que se define como el
nombre que identifica a las sociedades personalistas y que se integra por
el nombre de todos, algunos o un socio. Su capital social est representado
en participaciones que no son ttulos valores y,por ende, no se transmiten
con la misma facilidad que las acciones.
Los socios asumen responsabilidad solidaria e ilimitada, lo cual es
altamente riesgoso porque se carece de la responsabilidad limitada (de la
sociedad annima) y el acreedor puede demandar a todos, algunos o uno
de los socios por toda la deuda de la sociedad. Tiene plazo fijo de duracin
(por ejemplo: 6 meses o 2 aos), cuando la regla general en otras formas
societarias es el plazo indefinido. La administracin corresponde sePara
e individualmente a cada socio (as se genera un desorden dentro de la
sociedad). Por ltimo, se requiere unanimidad para decidir la prrroga del
plazo de duracin,la modificacin del pacto social, la transferencia de las
participaciones, etc., es decir que basta que un socio se oPonga Para que
se obstaculice la marcha de la sociedad.
662
MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
663
A. Monuel Fuentes Ugoz
' Forma :
Formas societgras
individual'
Empresa Sociedad
lndividual Comercial Sociedad
Modalidad de espons- de Annima Sociedad Annima
abilidad Responsabilidad Cerrada
Limitada Limitada
Es constituida De2a20
por voluntad accionistas.
de una sola El accionista que
persona. desee
Car- Es una transferir sus De 2 como mnimo
persona De2a20 No exste nmero
actersti- acciones
parlicipacion istas.
cas Ju rd ica. A otro accionista mximo.
o a terceros debe
comunicarlo a la
sociedad y solicitar
su aprobacin.
664
MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVDAD EMPRESARIAL
5. QUE ES LA MYPE?
La Ley Na 28015, Ley de promocin y formalizacin de ia micro y
pequea empresa define como micro y pequea empresa a la unidad eco-
nmica, sea natural o jurdica, cualquiera sea su forma de organizacin, que
tiene como objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin,
produccin, comercializacin de bienes o prestacin de servicios.
Las MYPE's pueden ser constituidas por personas naturales o jurdi-
cas (empresas), bajo cualquier forma de organizacin empresarial. Segn
la ley, para poder acogerse a los beneficios de los que gozan las MYPE's
en el Per, stas deben cumplir con ciertos requisitos concemientes a su
nmero de trabajadores y sus volmenes de ventas (ver cuadro).(s)
665
A, Monuel Fuentes Ugoz
6. IMPORTANCIA DE LA MYPE
Las MYPE's han adquirido un papel preponderante en la economa
peruana ya que aqu encontramos al99% de las empresas del Peru. Estas
aportan eL42"/" del PBI y emplean a casi el 80% de la Poblacin Econmi-
camente Activa. Esto 1o comprobamos fcilmente ya que actualmente nos
topamos cada cinco minutos con un negocio o una persona ofreciendo
diversos servicios. Este es el sector ms importante ya que adems genera
ingresos para la poblacin. Ahora tambin se le considera como motor gene-
rador de descentralizacinya que gracias a su flexibilidad puede adaptarse
a todo tipo de mercado, es por eso que est presente en todas las regiones
del Peru aunque la gran mayora est an centrada en Lima. Adems la
IvryPE ha aportado a Ia elevacin clel ndice de emprendedores en el Per
llegando a ser el pas ms emprendedor ya que de cada 100 peruanos, el
666
t-
I
MYPE'S: PROMOCIN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
De 1-20 3% 1% t%
De 21 '49 % l% 09i
667
A. Monuel Fuentes Ugoz
A N,vEr DE Medio
o,ii[?,a v/o atc
iImprendimientos
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Pol't* i Impresarialidad
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ErcLUSSI ICOriOf.!rCA Y 50C1l
loral MYFE:3'217,4/8 de U
W.. k:,
(7t
http://sc.pcm. gob.peiweb/images/DS027lproduce-mype.ppt (28 l04l 09).
(8)
http ://www. crecepymes. com.
(e)
El Ministerio de Trabajo brinda facilidades para la elaboracin de la escritura
pblica de Constitucin, con tarifas reducidas por el convenio con ei Colegio de
Notarios. En caso contrario, los costos notariales varan de acuerdo con el monto
del aporte y el nmero de fojas que demande la elaboracin de la escritura.
668
MYPE's: PROMOCION DE LA ACIIVIDAD EMPRESARIAL
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MYPE,s: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
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libros o las hojas sueltas elaboradas para tal efecto. En los lugares
donde no exista Autoridad de Trabajo, los libros sern legalizados por
los jueces de paz letrados. Tiempo aproximado de duracin: 5 das.
Legalizar los libros societarios ante notario pblico, segn corres-
ponda (Libro de Actas de Junta General de Accionistas, Matrcula de
Acciones, Libro de Actas de Acuerdos del Directorio, etc.). Tiempo
aproximado de duracin: 2 das.
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MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
9. CONCLUSTONES
La MYPE es en el Per un motor generador de empleo, ingresos y
descentralizacin. El Estado debe participar activamente en la promocin
y desarrollo de este sector, ya que hay que aprovechar el emprendimiento
de los peruanos y las ganas de trabajar, si se aprovecha este motor, el de-
sarrollo se encontrara mucho ms cerca, ya que se disminuira el nivel de
desempleo, pobreza y centralizacin en el Peru.
En ese contexto, debemos tener en claro que la MYPE al ser una mo-
dalidad que influye en la formalizacin del informal, en el crecimiento del
empresario naciente la LGS con el abanico de oportunidadesha demostrado
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A. Monuel Fuentes Ugoz
BIBLIOGRAFA
Ecrurz MonrNo, Daniel, "Sepa cmo formalizar un negocio. Gane ms di-
nero", en Diario MYPE. Microfinanzas y Pequeas Empresas, Lunes
12 de mayo de 2008 (versin en lnea: http://diariomype.blogspot.
com/2008/05/sepa-cmo-formalizar-un-negocio.html).
PnoNvrnsN, MYPEquea empresa crece. Gua para el desarrollo de ln micro
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Vrcrr Lrzo, Yolanda, Formacin, crecimiento y proyeccin de las MYPE's,
Universidad de San Martn de Porres, Facultad de Ciencias Admi-
nistrativas y Recursos Humanos, Escuela Profesional de Recursos
Humanos, Lima,2005.
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Agradecimiento: