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A Los 12 Aos DE LA

Lrv GrNEnlr
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EDtToRA JUpDrcA eRTJLEY


A Los l7 eos DE LA

Lrv GTxERAL
DE SOCIEDADES

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s,mffi*z
I)ERI]CIIOS RUSLRVADOS: DI-ICRE'IO LLGISLATIVO N' 822
l'xluhidu lt rupnxlucciritt da csle lihn pot ctlulqurar hudt),
totul o purLtdlNatta stt p(rn.\o c.rprc.to dt ltt lidttottdl.

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I)ircctor de Economa y Administracin I)ircctora de Logstica

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Alexander Daniel Montenegro Montenegro Giovanna l-conidas Palacios Pajar
Jcssica Katheleen Cuadra Galvez- Denis Pol Coronado Castillo
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Andrs l{ugo Ros Jara Iicrnando Javicr Pucntc Valdivia
Jos l.uis Rivcra Prez. Gincttc Sonia ()arro Rupay
l)iana Guerrcro Iluamn Lissett Roc<> Iiernndez. Ayala
I)iana Ileatriz. Soto Zvala Shcila Sulay Mcndoz.a Palomino

Mlr,usnos HoNoRrruos

Ral Pariona Arana,Jhon Carmona Carmona, Gilbert Violeta L6pez,lRalZarzosa


Gonzles, Carlos Urteaga Regal, Magda Benites Irarfn, Janela Prraga lispinoza,
l.iliana Ins I{uayhua Palomino, Gissela Ruth Velsqucz Palma, Andy Carrin
Zenreno, Lesly EIvira Castaeda Velsquez.
Itolce

Prlogo del Dr. Ral Pariona Arana ........... ........................ rx

Presentacin especial de la Dra. [. Mara Elena Guerra Cenn xi

Semblanza especial del maestro Ulises Montoya Manfredi.... xv

Presentacin de la Direccin General ...... xix

lntroduccin de la Direccin de Edicin y Redaccin... xxi

Del lzs Mercatorum al Derecho societario


Dra. J. Mene E-rNe Curnna Crnnx

Marco constitucional de las sociedades


Dr. Rrcanoo Bpeuuoxr Cenlncos 41

Mejora real en Ia imparticin de justicia: Subespecialidad comercial


Dr. FnaNcsco Tvana Coxoove 65

Obieto
.t
social v actos Ultra Vires
Anra o EntcrN v RroaccN Carnpon Lrx................ 93

Las acciones en la Ley General de Sociedades


Dr. Prr.,s FrNr Br-lrucK.................... 119

Prestaciones accesorias: evolucin y normativa


Dr. HrnNeruoo MoNrova AI-sEnrl t49

Existencia y personalidad jurdica de las "sociedades" irregulares


Dra. J. Mana Ern.a Guanna Crnnv 185

Proteccin al tercero registral societario


Dr. foncE CoNzarBs Lo1t.............. 227

vil
lndice

Ilegulacin cie las "otras formrs Societarias"


Dra. ]. Mana Elrre Curnna Crnxx 263

Vigenie carcter innovador de la transformacin societaria


Dr. Osr'r,loo Huxsxorp Exrnro.......... .............1............. 331

Responsabilidad social y buen gobierno corporativo: experiencia peruana


Dr. -\r-osso Monrrs 4cosra......... 361

E1 arbitraje societario
L)r. Ur,rsrs Moxroye AI-srnlr 377

Lmites a la mateia arbitral en el arbitraje societario


Dr. Paor.o o. cu,r-,l. Rurz n: SolrocuRcro 399

'lutela procesal general de las sociedades sus miembros


1,
Dra. J. \4ane Elrxa Curnn Crnnx 423

Ctrh'olled fttreign compnny rules v el impuesio a la renta:


[,na mirada a su eventual aplicacirr legislativa
Dr. Cenlos CHrnrxos Solrr ............. 463

[,a persona jurdica como ente econmico en el Derecho penal:


Una mirada a la responsabilidad penal de las Sociedades Annimas
Dr. Lurs Arsrnro Sors Vsouz'....,............... 487

Los institutos de la prescripcin v la caducidad: Propuesta de reforma


Dr. Rrc,rno Bruuoxr Cellrncos 523

El felrmeno jurdico del proceso cle clisclucin


1, liquidacin de sociedades
Dr. Jos Esnrqur Par.:rr Navra 543

Procedimiento judicial de quiebra v "extincin" de las sociedades


I)ra. Eucpxra Anraxo Dsso............ 573

La problemtica de los grupos de empresas en el Perr


\nE,t r Isl,rsrrcaclx Can'Hrona Lrx................ 597

Ubicacin normativa de los contratos asociativos


D.q.\-rEL Ecsarz Monrxo.......
f). 63L

-VYPE's, promocin de la actividad empresarial


Anrl Mxur- Furxrrs Uc,r2............ 655

,Agradecimientos Especiaies................. 677

vi
,

PROLOGO

Seme ha concedido el honor de prologar esta edicin extraordinaria


de Cathedra Lex dedicada A los Doce Aos de vigencia de la Ley General
de Sociedades.
Como miembro fundador, con gusto asumo este encargo v Io empleo
para dar a conocer al lector y a los integrantes de la Asociacin ei contexto
y ias icleas que originaron la fundacin de esta instjtucin y el ianzamiento
e la primeia Revista Cathedra, que deben seguir guiando el quehacer de
quienes hoy tienen en sus manos su conduccin.
La Asociacin fue fundada en1997, pero fue gestada mucho tiempo
antes. Los aos noventa fue para la Universidad un escenario transformacio-
nes. I-os grllpos radicales, de todas las tendencias, dejaban la Universidad o
eran echados de ella. Casi de inmediato ileg la dictadura de Fujimori con
una intervencin de la Universidad. La Facultad estaba sumida en el caos,
la mediocridad y la indiferencia de gran nmero de alumnos y profesores.
Se lleg a hablar en los claustros de una generacin X, sin ideales y sin
compromiso con la Universidad. En rebelda con este estado de cosas, un
grupo de estudiantes decidimos comprorneternos con la problemtica
e nuestra Facultad. Con la inquietud propia de los jvenes que ramos,
deciclimos aportar nuestros esfuerzos por mejorar el nivel acadmico de
nuestra Facultad construyendo una palestra que nos permitiera exPresar
nuestra voz de crtica y ProPuesta.
Coincidimos en Cathedra un grupo de estudiantes de marcado nivel
acadmico y complomiso poltico con Ia Problemtica de ia Universidad'
Recuerdo ahora a John Carmona, Gilbert Violeta, Carlos Urtega y Tania
Valle. Tambin a Pedro Grndez y Fanny Quispe, quienes aPoyaron decidi-
damente el proyecto. Cathedta fue concebida como un espacio acadmico,
pero con voz crtica frente a la mediocridad reinante en aquel entonces'
bemostramos que en las aulas de San Marcos era posible hacer V Promover

tx
PROLOGO

investigacin, debate y dialogo cientfico. En poco tiempo nos constitui-


mos en una tribuna para profesores y alumnos. Nuestras pginas han sido
espacio donde destacados juristas nacionales y extranjeros presentaron de
manera indita sus trabajos cientficos. Sus pginas han servido tambin
para sealar con tono crtico aquello que entorpece y perjudica el desarrollo
de nuestra Facultad. Cathedra gan as autoridad en nuestra Facultad y
se constifuy en el representante acadmico de nuestra Universidad
"hacia
fuera,. Cuando dejamos las aulas de San Marcos decidimos dejar andar a
Cathedra en hombros de las nuevas generaciones. Seran ellos quienes escri-
ban su propia historia y determinen en el futuro la suerte de la revista, con
sus propios logros y retrocesos. Por la Revista han pasado ya muchas gene-
raciones y es bueno observar que ella sigue hoy tan vigente como antes.
Hoy, ya no como alumno, sino como profesor ordinario de esta
nuestra Alma Mter, despus de ms de doce aos de aquel da en que
decidiramos poner en marcha este proyecto, me alegra ver que las nuevas
generaciones de Cathedra siguen con ios mismos ideales de construir una
Universidad cada vez mejor. Muestra de ello es esta extraordinaria edicin
dedicada a la Ley General de Sociedades.
Por el esfuerzo entregado a este noble proyecto, hoy liamado Ce.-
THEDRA Lrx, desde aqu expreso mi reconocimiento ms grande a todos
los actuales integrantes de la Asociacin. Que la tarea siga adelante, nd
tttultos annos!

Ral Pariona Arana


Lima, 15 de diciembre de 2009
PRESENTACIN ESPECIAL

Originariamente fue Cerurnn. El espritu


del Derecho, pero motivados un grupo de alum-
nos de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos por innovar v
ofrecer un contenido multidisciplinario acorde
con las necesidades acadmicas y la realidad
nacional e internacional, es que decidieron
introducir cambios bajo una nueva visin y
perspectiva, y as apareci Cathedra Lex, "El
Espritu del Nuevo Derecho"
La tarea de estos alumnos ha sido siem-
pre la de promover la investigacin y debate
jurdico, difundir conocimientos jurdicos y
elevar el nivel acadmico de esfudiantes y egresados, para 1o cual
han venido publicando Revistas Jurdicas anuales. Con espritu innovador,
a la presentacin del ejemplar Na 14, ..Derecho y la Empresa, que fuera
comentada en el suplemento de anlisis legal Jurdica(1) del diario oficial
El Peruano, Cathedra Lex ofreci, como publicacin extraordinaria, un
texto de anlisis de diversos temas de una de las materias ms importan-
tes del Derecho Comercial, esto es, el Derecho Societario. Resaltamos su
importancia, coincidiendo con Guillermo Cabanellas, {uien seala que
la organizacin jurdica
"[E]l Derecho Societario, como otras ramas de
contempornea, constituye una estructura de enorme complejidad y en
constante crecimiento. Resoluciones, decretos, leyes y un acervo iurispru-

0) Suplemento de anlisis legal jurdica del Diario Oficial El Peruano, martes 14 de


iulio de 2009, p.8.

XI
I

PRESENTACIN ESPECIAL

dencial inabarcable conforman un panorama normativo cuya extensin y


complejidad apenas pueden ser comprendidas por los profesionales. Este
desmesurado crecimiento, el tecnicismo a veces aberrante y muchas ms
desconectado de todo propsito identificable, y el desconocimiento de la
funcin que el Derecho Societario aspira a cumplir en la comunidad hu-
mana que rige han llevado a que esa rama jurdica se haya convertido en
un ente con vida propia, con sus reglas ntimas y con un fin incognoscible:
una suerte de dolo de nuestros tiempos".(2)
Precisamente,la funcin que el Derecho Societario aspira a cumplir
en el Per est regulada en la Ley General de Sociedades, Ley ia 26882
norma vigente desde el 1 de enero de 1998. De ah que la decisin de Cathe-
dra Lex de poner a nuestra disposicin un anlisis de la norma societaria
"A los Doce Aos de vigencia de la Ley General de Sociedades", ha sido
muy acertada.
En cuanto al contenido, basta revisarlo para verificar que la expre-
sin latina cathedra: silla o sede de autoridad papal y vinculada al acto de
expresar algo con la autoridad que corresponde a un cargo de juez, profe-
sor, etc., se manifiesta con la participacin y aporte jurdico de destacados
profesionales que tienen Ia calidad de autoridades en la materia.

"A los Doce Aos de vigencia de la Ley General de Sociedades"


contiene una serie de trabajos presentados con originalidad a kavs de
exposiciones tericas y prcticas; hay anlisis, crticas constructivas y
propuestas, lo que se complementa, en algunos casos, con resoluciones
casatorias, resoluciones administrativas y cuadros ilustrativos que van
como anexos.
Finalmente, debo dejar constancia, en mi calidad de docente del
curso de Derecho Comercial i de la Facultad de Derecho de la UIMSM,
que, si bien el perfil profesional del egresado de Ia Facultad supone que,
al hnalizar los estudios, el profesional estar en capacidad de brindar
asesoramiento, a personas naturales y jurdicas, sobre problemas civiles,
mercantiles y penales, laborales, en sus derechos y obligaciones legales y
contracfuales, as como dirigir estudios jurdicos, entre otros, tradicional-
mente la caracterstica del egresado ha sido la del civilista o penalista. Sin
embargo los alumnos de las nuevas promociones estn cambiando este
paradigma, interesndose ms y dirigiendo su atencin hacia el Derecho

CanaNEr--asDr Las Curvas, Guillermo, Introduccin al Derecho Societario.


Derecho Societario. Parte general, Heiiasta, Buenos Aires, 1.993, p. 11.

xlt
a
PRESENTACION ESPECIAL

Comercial y sus ramas jurdicas, lo cual les permite no slo ingresar a un


campo profesional y laboral como lo es el comercial/empresarial, sino que
la investigacin en esta materia se incrementa y con los nuevos aportes
acadmicos se va fortaleciendo Ia doctrina nacional.
Felicito a los integrantes de Cathedra Lex por haber alcanzado con
la obra
"A los Doce Aos de vigencia de la Ley General de Sociedades,
su objetivo y cumplido as su compromiso con la comunidad estudiantil
y profesional.

J. Mara E1ena Guerra Cerrn

xii
SEMBLANZA DEL MAESTRO
U LISES MONTOYA MAN FREDI

Si de prestigiados juristas pentanos y de


produccin acadmica, en la especialidad De-
recho Comercial se trata, tenemos que resaltar
al san Marquino Ulises Montoya Manfredi.
Naci en Chincha el 15 de noviembre
de 1909, realizando sus estudios primarios
en el Colegio Nacional Pardo de su ciudad
natal y secundaria en el Coiegio Nacional
San Agustn de Lima.
Fue la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos la que eligi para su formacin en
Filosofia, Historia y Letras, y en ella obtuvo
el ttulo de doctor en Derecho y Ciencias Polticas.
Se leotorg el ttulo de Profesor Emrito de la Facultad de Derecho
y Ciencias Polticas, en la que por ms de 30 aos tuvo a su carSo la cte-
dra de Derecho Comercial como profesor titular, luego de haber dictado
interinamente la de Derecho Procesal Civil y Derecho del Trabajo.
ulises Montoya Manfredi ejerci cargos importantes tanto en la
"Decana de Amrica" como en diferentes instituciones. De 7967 a 1970 se
desempe como decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, luego
entre i970 y 1971asumi la Direccin del Programa de Derecho. Tambin
fue Vicerrector de su alma mter, calSo que le permiti desempealse en
varias oportunidades como Rector interino (1965-1966).
En 1958 fue elegido Decano del Colegio de Abogados de Lima, en
el que form parte de diversas juntas directivas; igualmente en calidad de
SEMBLANZA DEL MAESTRO ULISES MONTOYA MANFREDI

honorario del Colegio de Abogados de Lima y del Cuzco, y miembro del


Colegio de Abogados del Callao.
Fue Director General de Trabajo (1948), Ministro de Estado en el
Despacho de Justicia y Culto, luego Presidente del Consejo Nacional de
|usticia en representacin de la lJniversidad, entre 1970 y 1975.
Luego de ser elegido Vicepresidente del Jurado Nacional de Eleccio-
nes en L962, asumi el cargo como titular en1975, que se prolong hasta
1980, tiempo en el que presidi los procesos electorales para la confor-
macin de la Asamblea Constituyente en 1979 y las elecciones generales
en 1980. Tambin fue Miembro del Consejo Consultivo del Ministerio de
Justicia en 1985.
El reconocimiento del maestro ha traspasado fronteras. En el plano
intemacional fue un delegado perspicaz y conciliador, en innumerables
encuentros a que asisti. Como Rector (interino) concurri a la Reunin de
Rectores del Consejo de las Universidades de Amrica Latina, celebrada
en Mxico en1,966. Tambin form parte de la delegacin de la Facul-
tad de Derecho de San Marcos v del comit organizador de la Primera
Conferencia de Facultades de Derecho de Amrica Latina, celebrada en
Lima en 7960, y para la Tercera Conferencia realizada en Santiago de
Chile, dos aos despus.
Asimismo, particip en Ia Reunin Conjunta de Decanos de las Fa-
cultades de Derecho de Amrica Latina y del Comit Jurdico Interameri-
cano de Ro de Janeiro para tratar sobre Derecho y Desarrollo y sobre los
aspectos jurdicos de la Declaracin de los Presidentes de Amrica Latina
en Punta del Este en 7967.
Los conocimientos adquiridos por Ulises Montoya Manfredi a lo
largo de su carrera profesional fueron plasmados en numerosas publica-
ciones como Sociedades Annimas: comentarios a la ley de sociedades
mercantiles, El derecho, la radio, la radiodifusin y la televisin, El de-
recho comercial en la integracin econmica Latinoamericana, as como
Derecho Comercial (2 tomos), El arbitraje comercial, en la parte referente
al Peru y La responsabilidad de los directores en las sociedades annimas.
Se recogieron tambin en revistas nacionales y extranjeras especializadas
en derecho comercial.
Las reformas legislativas ms importantes que se dieron en el pas
en materia jurdica fuvieron su valioso aporte, y en representacin del
Colegio de Abogados de Lima presidi la Comisin encargada de formular

xvi
a

SEMBLANZA DEL MAESTRO ULISES MONTOYA MANFREDI

en 1963 un Proyecto de Ley General del Trabajo. Como delegado de San


Marcos, integr la Comisin Reformadora del Cdigo de Comercio, que
prepar los proyectos sobre sociedades mercantiles y ttulos valores, as
como el Proyecto de Ley de Quiebras (1961',1.965,1,967).
Los premios y condecoraciones no le fueron ajenos fue condecorado
con la Orden del Sol del Peru en el Grado de Gran Cruz, el Servicio Civil
del Estado en el Grado de Gran Cruzy al Mrito de la Repblica Italiana,
en el Grado de Comendador.
El ex alumno y maestro San Marquino falleci el 6 de julio de 1994'

xv
PRESENTACN

Este ao nuestra Institucin se complace en presentar a toda la co-


munidad jurdica la primera edicin extraordinaria de la Asociacin Civil
Cathedra Lex. La cual es reflejo de todo un ao de trabajo y esfuerzo por
parte de quienes formamos esta gran familia llamada Cathedra Lex.
La Revista Cathedra Lex es dirigida por los estudiantes y egresados
de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, reunidos en tomo a la promocin y difusin de la
investigacin jurdica. Aparece oficialmente hacia fines de 1997; desde en-
tonces hemos venido esforzndonos por ofrecer a la comunidad jurdica un
producto de primer nit el, contando para ello con artculos de renombrados
juristas, tanto nacionales como extranjeros, cuvos aportes y tratamiento
de temas especializados han convertido a Cathedra Lex en una fuente de
informacin actualizada indispensable.
Definitivamente estar en la lJniversidad Nacional Mayor de San
Marcos es una tarea muy dura, porque realmente pone un gran peso en
los hombros de todos aquellos que estudiamos ah, tanto por los aos que
tiene nuestra Alma Mter como por los grandes personajes que se forja-
ron en sus aulas. Es por ello que un grupo de estudiantes y egresados de
la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, desde hace ms de doce aos,
decidieron dejar un legado muy importante que es la Revista Cathedra
Lex, ,,El Esprifu del Nuevo Derecho". A lo largo de estos aos, y con ca-
torce publicaciones que nos respaldan como una insfucin consolidada,
su distribucin abarca tanto el mbito acadmico como las instituciones
pblicas y privadas a nivel nacional.
Cathedra Lex trabaja da a da por crear un espacio de difusin de
la investigacin jurdica. A ello se han abocado todos nuestros esfuerzos,
pues consideramos que dar un espacio para que diversos autores puedan

xtx
PRESENTACION

publicar sus criticas y propuestas es una de las formas que tenemos de


cumplir con esa obligacin que tiene nuestra Facultad de Derecho. Esta
Revista no slo representa a un grupo de alumnos que trabajan por sacarla
adelante ao tras ao; en realidad, representa a toda una instifucin que es
la Facultad de Derecho, es la imagen que ofrecemos de San Marcos a otras
universidades y a los dems miembros de la comunidad universitaria. Esa
lucha constante por sacar una edicin anual denota mucho esfuerzo, el cual
se ve recompensado con el producto final.

Finalmente, agradecemos a todas Ias instituciones, docentes, egresa-


dos e integrantes de la asociacin civil que han colaborado con esta causa
y, a travs de estas lneas, hacemos extensivo el correspondiente agradeci-
miento a todos ellos, sin dejar de lado a nuestros fieles lectores.

Direccin General

xx
INTRODUCCIN

No hay duda de que el desarrollo dogmtico, jurisprudencial y nor-


mativo respecto de las Sociedades en nuestro pas ha ido evolucionando
a pasos agigantados, tanto as que quizs ias sitr-raciones que se Pensaron
en legislaciones primigenias han superado cualquier expectativa y, por
qu no, a la misma realidad, como dice el maestro Daniel Echaz Moreno.
Pues bajo esa premisa, es el inters y el enorme trabajo que CATHEDRA
LEX presenta a toda la comunidad jurdica plasmada en nuestra primera
edicin de carcter extraordinario, en un anlisis objetivo a los once aos
de la Ley General de Sociedades.
Es oporfuno mencionar que esta empresa no hubiera sido posible sin
el apoyo invalorable e incalculable de uno de los integrantes de nuestro
Comit Consultivo, la Dra. Mara Elena Guerra Cerrn, a quien desde estas
pequeas lneas hacemos pblico nuestro enorne agradecimiento, por no
slo por el apoyo sino por la constancia, el trabajo y el tiempo dedicado
en la realizacin de esta edicin.
Desde hace pocos aos, Cathedra Lex ha venido desarrollando temas
relacionados con las sociedades. Muestra de ello es la ltima edicin, la
No 14, que vers sobre temas de Derecho y Empresa, Pero nunca ha tenido
Ia oporfunidad de centrar todos sus esfuerzos en estudiar, analizar y co-
mentar todo un cuerpo normativo como es la Ley General de Sociedades
que, en transcurso de poco ms de una dcada, ha tenido aciertos como
inexactitudes, propias del dinamismo de las relaciones sociales, que hace
que un cuerpo normativo (en muchas ocasiones) no logre dar respuestas
claras y concisas a las diversas situaciones que se presentan en el da a
da. Por lo que creemos es oportuno hacer un examen a los diversos temas
tratados en este cuerpo normativo de gran trascendencia para el desarrollo
de la actividad empresarial en nuestro pas.

xxl
INTRODUCCION

lln csc contcxto, contarnos cn 1a prcscrrte eclicin con la colaboracin


dc dcstacados doccntes y juristas de [a comunic]ad iurdica, como el [)r.
I{icardo Ilcaumont Cailirgos, cl I)r. Oswaldo I Iundskopf Irxcbio, cl Dr. Jos
I'alma Navca, el Dr. Alonso Morales Acosta, el I)r. I)anicl Iichaz Morcno,
el Dr. Ilcrnanclo Montoya Albcrti, cl Dr. Luis Sols Vasclucz, cl I)r. Jorgc
(lonzales l-oli, y la Dra. Irugcnia Ariano I)cho, quicncs han aportado en
esta oportunidad una cvaluacin crtica y pertincntc de los divcrsos tpi-
cos tratados en la Ley Gcncral de Sociedadcs, quc van dcsdc la ubicacin
constitucional dc las socicdadcs, pasando por utl rccucnto dc la evolucin
histrica del las ntercntorum a la legisiacin societaria propiamente dicha.
Asimismo, se rcvisa el planteamiento vertido sobrc lo que significa
el objeto social y su relacin con los actos ultrauires, as como se establecen
interrogantes sobre las otras formas societarias, la responsabilidad social
y el gobicrno corporativo, las cuestiones pcnalcs dc Ias socicdadcs y, so-
bre todo, sc expone una realidad cada vez ms consolidada, como lo cs el
Crupo de limpresas.
Adicionalmcntc, dcbemos mcncionar la participacin tanto dcl I)r.
l.'rancisco 'fvara, quicn hace ttn estudio sobre la crcacin dc la Subcspccia-
lidad Comcrcjal cn clI'odcrJudicial, como la participacin dcll)r. Paolo del
guila I{uiz dc Somocurcio v dcl I)r. Uliscs \4ontova Albcrti, con sendos
estudios sobre el arbitraje.
Iisperamos que la prcscnte edicin sea cl inicio dc muchos cstudios
y publicacioncs respccto de una pertinentc cvaluacin dc la Ley Ceneral
de Sociedades, la cual conduzca a grandes dcbatcs quc cnriqucccrn el
conocim icnto ju rd ico.

Direccin de Edicin y Redaccin

xx
El Derecho Societario y
su evolucin normativa

legislacin societaria, en el siglo que est prximo


"Nuestra
a concluir, se enriquece en tres fechas qlre marcaron hitos de
suma trascendencia: 7902, 1966 y 1998. La primera corres-
ponde a nuestro Cdigo de Comercio de I902, que c-ntr en
vigencia el 1 de julio de ese ao. La segunda se refiere a la
Lev de Sociedades Mercantiles (cuvo nombe fue cambiado,
con posterioridad, por el de la Lev Ceneral de Sociedades,
sin variar el contenido esencial), la clue adquiri r'igencia
el 12 agosto de1966. La tercera es la actual Ley Ceneral de
Sociedades, vigente desde el 1 de enero de 1998".
Enrique Els L.noze(*)

I
EI

(+)
Erres Lanoza, Enrique, Derecho Societario perulilo. La Ler General de Sociedades del
Per,T.I, Normas Legales, Lima,7999, pp. V y VI.
a

DEL IUS MERCATORUM


AL DERECHO SOCIETARIO

J. Mara Elena Guerra Cerrn

SUMARIO:
!. Relacin econmica, Derecho y Derecho comercial. A. Comunidad primitiva.
B.Civilizacin. ll. Antecedente histrico del derecho comercial. A. Anteceden-
tes histricos. B. lus mercatorum o derecho mercantil. lll. Derecho comercial.
A) La originaria percepcin objetiva. B) La percepcin subjetiva' lV. Derecho
comercial como derecho de la empresa. A. Fuentes del derecho comercial.
B. Ramas del derecho comercial. V. El derecho comercal y el derecho em-
presarial. Vl. El concepto de empresa. Vll. Concepto de derecho societario.
Vlll. El derecho societario en el Per. A. Marco constituconal societario. B. Ley
general de sociedades. lX. Retos del derecho societario. Bibliografa.

En cuanto al Derecho, que es Producto del ingenio humano, siguiendo


a Norberto Bobbio, lo describimos como un sistema normativo o de reglas de
conducta. As, la experiencia jurdica es una experiencia normativa, Porque
nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Creemos ser
libres, pero en realidad estamos encerrados en una tupidsima red de leglas
de conducta que, desde el nacimiento y hasta la muerte, dirigen nuestras
acciones en sta o aqulla direccin.(l)
Adems de esta descripcin del Derecho como coniunto de normas
que confolman un ordenamiento jurdico, tambin se considera Derecho
a las decisiones judiciales/ IurisPrudencia y a la norma individual como
facultad o atributo (derecho objetivo y derecho subjetivo)'

BonnIo, Norberto, Teora General del Derecho, Temis, Bogot, 1999, p.3.

3
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

Las normas jurdicas pueden contener supuestos de diversa ndole depen-


diendo de las relaciones jurdicas. As, teniendo en cuenta las dos principales(2)
ramas del Derecho: Derecho pblico y Derecho privado, en cuanto a esta lti-
ma distinguimos relaciones laborales, cir.iles, comerciales u otras, existiendo
para cada una de ellas normas jurdicas especiales que las regulan, siendo
de nuestro inters las relaciones comerciales, de las que se ocupa el Derecho
Comercial, y el Derecho Societario como una de sus disciplinas jurdicas.
Como el Derecho es ei objeto de Ia Ciencia del Derecho, para su estudio
y aniisis se requiere un mtodo; el nuestro parte del reconocimiento de la rela-
cin entre Derecho y Economa, y si;ue con la evolucin histrica del Derecho
Comercial, desde elius mercntorunt hasta el modemo Derecho Empresarial.
Y es que para entender el presente es necesario conocer el pasado, e
igualmente es imperativo identificar las relaciones ms cercanas del Derecho
con otras disciplinas, como la Economa.

I. RELACIN ECONMICA, DERECHO Y DERECHO COMERCIAL


Cooter y Ulen sealan qne ,,La economa es Lrna disciplina apta para
explicar el derecho [...] qre la econorna est'alcanzando al Derecho', es de-
cir que la teora econmica explica ahora muchos aspectos del derecho que
antes no se podan explicar,,.(3) Creemos por el contrario, como Io veremos
ms adelante, que la Economa y el Derecho siempre han estado juntos; que
muchas explicaciones y justificaciones del Derecho, especialmente de las
relaciones productivas, comerciales y econmicas, siempre se han hecho a
partir de la Economa, como disciplina social, slo que talvez no lo hemos
admitido asi,y ala pregunta: Qu es primero:el Derecho o la Economa?,
siempre hemos respondido que el Derecho es primero.
Asumimos que a lo que Cooter y Ulen se refieren es al Anlisis Eco-
nmico del Derecho, introducido por Richard A. Posner, que es una teora
o mtodo con fundamentos econmicos para analizar, explicar e interpretar
el Derecho, pero no una disciplina jurdica.

Hacemos la precisin que hoy tambin se habla del "Derecho social" como una
rama del Derecho junto al Derecho pblico y el Derecho I'rivado.
(3)
Coorrn, Robert y Thomas ULEN, Dereclrc y Economa, Fondo de Cultura Econ-
mica, Mxico, 1998, p.7.

4
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

En una entrevista que se hiciera al Dr. Enriclue Normand Sparks,(a)


Presidente de la Comisin Redactora del Proyecto de Ley General de
Sociedades, l manifest lo siguiente: "[...] sin pretender entrar a un te-
rreno doctrinario profundo, puedo decirle que el Anlisis Econmico del
Derecho es una teora que pretende evaluar las instituciones jurdicas, se
extienden hacia todo el derecho, es una evaluacin de cmo la Economa
graviia sobre todo el Derecho o sobre toda la vida en sus manifestaciones
econmicas. Aqu 1o que ha ocurrido es que el Derecho Comercial no se
puede desprender de asentarse en una realidad econmica, el Derecho
Comercial no le impone a la vida econmica los cauces; sino, es la vida
econmica la que le pide al derecho, espacio y derroteros para transitar;
le pide regulacin, en pocas palabras; y esa es la genialidad del Derecho
Comercial y en particular del Derecho Societario, de tener esa flexibilidad y
habilidad de ir recogiendo 1o que la vida econmica exige. Yo le digo que si
nosotros hiciramos trna lista de todos los cambios 1, todas las instituciones
que hay en Llna ley de sociedades, vamos a encontrar que ms de la mitad
no han sido inventados por los juristas, Ios han inventado Ios comerciantes
y su actividad cotidiar-ra; los juristas y los legisladores lo nico que hemos
hecho es recogerlo, reglamentarlo, sealarle patttas, cauces. Son pues las
exigencias de una realidad econmica vistas en ia realidad prctica las que
motivan una respuesta de derecho".
Volviendo a la Economa como ciencia social, el trmino deriva de
Oikononn, que contiene las palabras griegas: oikos y nonrcs, cuyo sentido
bsico y domstico es "administracin de casa o familia o patrimonio,,
que, como vemos, difiere de la connotacin tcnica y cientfica que hoy
tiene, ya que podemos sealar que la Economa es la ciencia que trata la
produccin de bienes y servicios y las relaciones de las mismas. As, el
objeto de la economa viene a comprender:

a) A los procesos sociales de produccin, esto es, a las relaciones de los


hombres para transformar y utilizar la naturaleza;
b) A las relaciones sociales de distribucin, aoropiacin y consumo de
los bienes y medios de produccin disponibles; y,

(4) Entrevista al doctor Enrique Normand Sparks, realizada por Jos Carlos Tues-
ta Salazar, publicada por Ivn Or Chvez en Derecho en General",hltp:ll
derechogeneral.blogspot .coml2007l12/entrevista-al-doctor-enrique-normand.
html, 3'U 07 12009, 7:00 horas.

5
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

c) A las necesidades y demandas de la sociedad, a travs de los Proce-


sos definidos histricamente y en relacin con el nivel de desarrollo
tcnico y tecnolgico alcanzado.

Ahora, en Economa tambin hay mtodos, y el se que utiliza para


estudiar el desarrollo de la historia de la humanidad, en particular la
historia econmica, es el de la divisin en diferentes periodos, para poder
entenderla luego en su conjunto. Los periodos deben corresponder a mo-
mentos concretos del desarrollo de los hombres, no se trata de cualquier
separacin arbitraria sino de etapas reales de evolucin, y precisamente
son las relaciones de produccin las que califican las principales pocas en
la historia de los hombres.
Ahora tenemos que ver qu etapas de la historia de la Economa
interesan para el estudio del Derecho Comercial? y stas son la comunidad
primitiva (salvaje y barbarie) y la civilizacin con las sociedades esclavista,
feudal y capitalista.

A. Comunidad primitiva
La caracterstica general en esta etapa es que los hombres producan
lo necesario para su subsistencia. No haba excedente, por lo tanto no haba
intercambio y tampoco explotacin ni saqueo. A su vez, se identifican dos
periodos: el salvaje y el de la barbarie.
El estado salvaje es la primera forma primitiva de comunidad, cuando
el hombre busca su sustento diario, crea instrumentos y caza; adems, hay
propiedad, pero social. En la poca de barbarie hay cierta evolucin en la
domesticacin y cra de animales, y en el desarrollo de la agricultura con
el cultivo de plantas. Se inventan instrumentos como el arado, se dan las
primeras manifestaciones de intercambio de bienes y estos espacios, de
ser lugares de encuentro ocasional, se convierten en centros fiios. As, del
intercambio espontneo se pas al intercambio planificado y a la asociacin
de ganado con mercanca. A estas manifestaciones ya las podemos llamar
actos de comercio y economa mercantil. Surge el dinero, aunque no como
moneda, sino a manera de collares, vestimentas y herramientas. En este
mbito mercantil aparece la mercanca humana, como consecuencia de la
esclavitud. De la propiedad social absoluta se Pasa a la propiedad perso-
nal, pero en una economa mixta donde la tierra es propiedad comn y el
ganado propiedad privada.

6
---

t--
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

B. Civilizacin
A diferencia del periodo primitivo, ahora s hay produccin excedente,
aun cuando todava no se puede hablar de produccin organizada o pla-
nificada. El trabajo es impuesto, ya que no hay opcin de escoger la labor
que se quiera realizar. Hay un desarrollo accidentado y hasta violento, pero
finalmente necesario para el desarrollo y maduracin del hombre.

8.1-. Comunidad esclaaista


Produccin de mayor excedente. Se identifica esta etapa con la
constitucin del Estado donde los esclavos pertenecen al amo para el que
trabajan y producen y el amo decide el destino del esclavo. No puede
hablarse propiamente de una retribucin por el trabajo, ya que lo que se
percibe est destinado para asegurar la supervivencia del esclavo y, por lo
tanto, hay libre disponibilidad.
La guerra se convirti en una institucin por el botn de guerra, que
poda consistir en tesoros pero tambin en ganado, esclavos y tierras. La
propiedad de la tierra deja de ser comn y pasa a ser privada.
Ante numerosos intercambios mercantiles, se afianza la costumbre
comercial en las relaciones de dbito y crdito: se presta con inters y con
garantas. Los collares dejan de ser moneda y aparece la moneda metlica.
Destacan la economa griega y la romana. En Crecia, la industria y
la agricultura fomentaron tanto el comercio al por mayor como el comer-
cio por menor. Los esclavos estaban destinados a las empresas, las cuales
pueden calificarse como pequeas empresas, siendo la base de su economa
industrial la actividad artesanal.
La economa en Roma se da en un contexto de muchas guerras y
conquistas pero con una industria compuesta, al igual que en Grecia,
por pequeas empresas. Aparecen formas de comercio exterior que se
mantienen en el tiempo y, como la tcnica industrial tampoco avanz, se
abrieron paso nuevas formas econmicas para desterrar a las tradicionales
por intiles a los fines del comercio.

8.2. Comunidad Feudal


Frente a la etapa esclavista, se pasa a un sistema progresivo, en el
que la base poltica y econmica la encontramos en el campo y en el siervo.
Hay una concentracin de la tierra en poder del seor (amo)y una relacin
-

J. Moro Eleno Guerro Cerrn

estrecha con el siervo, pero ste es relativamente libre por el hecho de que el
producto de su trabajo no pertenece al seor. Decimos que es relativamente
iibre, a diferencia del esclavo, porque el siervo forma parte del fundo y es
vendido junto con 1, como una forma de asegurar su supervivencia.
Inicialmente, hay comercio pero en escala menor, con mercaderes
ambulantes y en la ciudad, no en el campo. En la ciudad hay espacios de
intercambio ocasionales por las fiestas religiosas.
Este intercambio en las ciudades se incrementa, la ciudad explota eco-
nmicamente el campo y los siervos adquieren mercancas en la ciudad.
Los mercaderes acumLllan riqueza explotando a los sectores produc-
tivos, compran a menor precio para vender a mayor precio. Entonces se
reemplaza el mercado anual o la concentracin ocasional por el mercado
frectrente y regular. Se comenz a garantizar la libertad de mercado y
aparecieron los tribrrtos en dinero.
Este increme.nto del comercio posiciona a los mercaderes, aunque
todava la agricultura es rnuy fuerte. Luego los mercaderes llegaron a ser
los portadores de la cultura, e inclttso comenzaron a fijar por escrito las
disposiciones importantes. Se inicia el comercio exterior, por lo general
con obietos de lujo.

8.3. Comunidad capitalistn


Significativo crecimiento de las ciudades con una gran necesidad
de abastecimiento de bienes y servicios. El antes esclavo o siervo ahora
es un trabajador libre que vende su trabajo por un tiempo determinado
y puede optar por trabajar o no. Por otro lado, el productor se convierte
en capitalista, porque acumula capital. La produccin se centra en la
industria textil con el hito de la Revolucin Industrial. Hablamos ya de
una poltica mercantilista.
La evolucin y desarrollo del hombre es constante, rpido y a veces
impredecible, lo que verificamos en las relaciones de produccin, en las
relaciones sociales y comerciales que se dan en el decurso del tiempo. Las
relaciones y las conductas deben ser observadas y reguladas para convivir de
manera ordenada y para garantizar un trnsito hacia un estadio superior de
bienestar y satisfaccin de necesidades, y para ello requerimos del Derecho
y de la Economa simultneamente.
Y en cuanto a la materia comercial, como bien seala Ascarelli,
"El
Derecho Comercial en el terreno de la economa, se combina, as no con

I
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

determinada actividad econmica, sino con un preciso sistema de economa,


hallando en la aparicin y desenvolvimiento de este sistema la explicacin
de su constitucin como derecho especial y la de su desarrollo.(s)

II. ANTECEDENTE HISTRICO DEL DERECHO COMERCTAL


Reiteramos que para entender el presente es necesario conocer el
pasado. Por eso vamos a revisar las eiapas de la evolucin histrica del
Derecho Comercial. Desde ya, a pesar de que ser desarrollado a lo largo
de este trabajo, dejamos constancia que si hoy, de manera indistinta se usa
el concepto de Derecho mercantil y de Derecho comercial, ello es por una
tradicin histrica y tambin por costumbre, va que el Derecho Comercial
es una disciplina jurdica, lo que no es el Derecho mercantil.

A. Antecedentes histricos

a. El comercio en Rotna
De la exposicin de las etapas que han marcado la evolucin de la
humanidad en la Economa,ya hemos sealado que en Roma hubo abttn-
dante actividad comercial. Sin embargo ello no debe llevarnos a hablar de
la existencia de un Derecho comercial.

. Sin duda el comercio romano, con un buen sistema de transporte


terrestre y martimo, se evidencia con la presencia de mercaderes, negocia-
dores, banqueros y de operaciones y transacciones de compraventa al por
menor y por mayor. Los mercaderes, generalmente plebeyos y hombres
libres, estaban presentes en todos los mercados al aire libre o en tiendas
cubiertas, atendiendo puestos o vendiendo mercancas junto a las carreteras
o en el forum cuppendinis (mercado de mercancas generales) o en eI forunt
Boarium (de ganado).

a.L. El cuerpo de Derecho Ciailt6t


El denominado Corpus luris Ciailis., como recopilacin y clasificacin
normativa (Constitucionesl Codex lustinianus, Digesto o Pandecta, Institutas
de Gayo y Novelas) de Derecho romano por orden de Justiniano realizada

Ascenrrrr, Tullio, Panornma del Derecho Cttmercial, Depalma, Buenos Aires,


'1949, p.24.

La denominacin es a partir de una publicacin en Ginebra el ao 1583.

9
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

entre 529- 534, ha sido el cuerpo normativo que regul todas las relaciones
comerciales en Roma. Por lo tanto, Ia Societas contrato consensual de
sociedad" y el "Socius)) socio, parte en un contrato de sociedad no son
instituciones de Derecho comercial, sino del Derecho civil. Igualmente no
1o son la
"Societas
leonina, "sociedad leonina, en la que algn socio par-
ticipa en las prdidas y es excluido de las gananciasr, la Societas omniun
vonarum "sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los sociosr,
ni la "Societas unius rei sociedad para un solo asunto o negocio".

b. El comercio en la Baja Edod Media


De acuerdo cc.n los autores, hay diferentes posiciones en cuanto a
la explosin del comercio, como actividad econmica imponente, pero
todos coinciden e'n que el espacio geogrfico de relieve es el del norte
de Italia, norte de Europa y Pases Bajos. Destaca la etapa feudal, en
cuyas postrimeras aparece el mercader que va marcando su presencia
de profesional de comercio, no slo local sino que se traslada a lugares
distantes. Este nuevo agente econmico va a propiciar el surgimiento de
una forma especial de regulacin de las relaciones, como las estipulacio-
nes, convenios o reglas, que por tradicin se llaman ,,Derecho, creado
por Ia nueva clase social de los mercaderes (mercator), fijando sus propias
fuentes, jurisdiccin y hasta autonoma. Aparece el Derecho Mercantil,
como se conoce al ius nrcrcntorunt.

c. En la Elad Moderna
El ius mercntorutn o Derecho mercantil pierde autonoma como
,.Derecho, de una curia o clase especial, debido a que el nuevo entomo
es el del Estado bajo la soberana del monarca, quien asume jurisdiccin.
La economa y el comercio estn al servicio del Estado y no de una lite
mercantil y as las relaciones comerciales son reguladas por la ley.
Es la poca de la recopilacin de normas como las Ordenanzas fran-
cesas y de la Marina. Aparecen los fundamentos del Derecho cambiario y
Derecho bancario y el origen de las sociedades colectivas en las Compaas
Coloniales Holandesas. Estamos ante la colonizacin del Nuevo Mundo,
Ia Revolucin Francesa, como revolucin ideolgica, econmica y poltico-
social y la Revolucin Industrial.
Hay una especializacin de actividades econmicas (comercio e
industria) en el nuevo sistema econmico capitalista.

10
a

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

B. Ius mercotorum o derecho mercantil


El ius merctttorunt, donde el sujeto es el nrcrcntor y las reglas se dirigen
a 1,pero tambin la actividad que realiza no es una disciplina jurdica sino
que es una categora histrica. Categora, como clase o concepto que sub-
sume o describe una agrupacin de fenmenos, hechos o acontecimientos
que adquieren significado y unidad; histrica, porque subsume hechos de
relevancia en la evolucin y desarrollo del hombre'
Surge como una re;ulacin de la lite mercantil de la poca, con
normas creadas por y para los mercaderes, los que incluso asumen juris-
diccin para la solucin de conflictos y donde la fuente de tales normas
son los usos, costumbres y prcticas.
Con cargo a una mayor explicacin, es advertido que por costutnbre
y tradicin hasta hoy se habla del Derecho mercantil como sinnimo del
Derecho comercial; incluso vemos esta similitud en diversos textos espe-
cializados y en el Derecho comparado. Por ejemplo, cuando el Dr. Ulises
Montoya Manfredi seala que: La autonoma del derecho mercantil como
disciplina autnoma responde a la necesidad de que existan reglas jurdicas
ms simples y al mismo tiempo ms rigurosas que las del derecho civil,
dacla la celeridad y multiplicidad de las relaciones de cambio, el enlaza-
miento de unas oPeraciones Con otras, la naturaleza de ciertos bienes, Como
los ttulos de crdito o ttulos valores, las especiales relaciones societarias,
como las sociedades annimas, o de ciertas actividades, como las del co-
mercio martimo; de determinadas operaciones de banca y bolsa, de segu-
ros, transportes etc.r,(7) no eS a otra cosa que a la autonoma del Derecho
comercial; y cuando Broseta Pont explica que el Derecho mercantil naci
como Derecho especial frente al Derecho comn o civil. Del primero se
afirma corrientemente -afirmacin que puede extenderse a otras disciplinas
jurdicas- que constituye una categora histrica. Lo cual se comprende
por varias razones. En primer lugar, porque el Derecho mercantil como
disciplina autnoma no ha existido siemPre, sino que, por el contrario, su
aparicin se produce en un momento histrico determinado. En segundo
lugar, porque nace como rama del Derecho privado al lado del f)erecho
Civil, por circunstancias y exigencias histricas. Y finalmente porqlle su
transformacin hasta alcanzar su contenido actual es el resultado de una

Mo^*rov,q. Marurntot, Ulises, Moitrova Arrnnr, Hernando y Moxrov,r Alnrnrt,


Ulises, Derecho Comercial, T. I, 11q ed., Grijley, Lima,2004, p.79.

11
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

serie de factores (econmicos y poltico -sociales) de gran relevanciar;(8)


en efecto el Derecho mercantil, como ius mercatorltmt es una categora
jurdica, pero el Derecho mercantil no es una disciplina jurdica como
s lo es el Derecho comercial, como rama del Derecho privado al lado
del Derecho civil.

III. DERECHO COMERCIAL


El siglo XIX es conocido como el "Siglo de los Cdigos", destacando
el Cdigo de Comercio francs de 1807, al que le siguen el Cdigo de Co-
mercio alemn de 1861, el Cdigo de Comercio de Italia de 1882 y el Cdigo
de Comercio de Espaa de 1885. Y precisamente con este surgimiento de
los cdigos es que nace el Derecho comercial como disciplina jurdica, y
al lado del Derecho Civil se convierte en una de las principales ramas del
Derecho privado.
Cuando Broseta Pont dice, refirindose al Cdigo de Comercio francs
de 1.807, que con este Cdigo se inicia una nueva etapa en la concepcin
legislativa del Derecho mercantil"(e) ut cuando se da paso al Derecho co-
mercial, aun cuando el citado autor mantiene el trmino mercdritil n
todo momento y por ello habla del "Derecho mercantil actual" y dice "el
Derecho mercantil es un ordenamiento especial de sujetos y de actos o
actividades profesionales, como lo fue en sus orgenes, si bien extiende la
aplicacin de las instituciones que lo integran a la regulacin y proteccin
de los consumidores, como parte de los actos de los empresarios mercan-
tiles y de su trfico.(10)
Es momento de dejar establecida la diferencia entre el Derecho mer-
cantil y el Derecho comercial. El ius mercatorum es el Derecho mercantil,
donde la denominacin "Derecho, es por la asimilacin del conjunto de
reglas de los comerciantes al conjunto de normas de un ordenamiento jur-
dico. El Derecho mercantil es una categora histrica, y s es el antecedente
y origen del Derecho comercial, pero el Derecho comercial es una elabora-
cin dogmtica y jurdica propiamente dicha, la cual tiene autonoma. Es
sujeto del Derecho mercantil o ius mercatorum el mercader (mercator) y el

Bnosnr,r Poxr, Manuel y MnnrrvEz Saruz, Femando, Manual de Derecho Mercantil,


Yol.I, 12a ed., Tecnos, Madrid, 20O5, p. 40.
(e)
Ibdem, p.56.
(10)
Ibdem, p.45.

12
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

merx es su objeto lo que variar en el Derecho comercial con el comerciante


y el acto de comercio.
Encontramos la justificacin a esta constante alusin al Derecho
mercantil, a veces ms que al Derecho comercial, por razones histricas.
Recordemos que el concepto mercantilismo es uno que define a una
poca importante en el desarrollo de la economa.
Mercantilismo proviene de.,mercantil, que tiene suraz en el latn
mercatare, que a su vez se deriva de mercatus (mercado), de mercari (negociar,
comprar) y merx (bienes, mercanca). El mercantilismo es un mtodo o
teora econmica, difundida formalmente por Adam Smith, la cual surge
entre los aos 1500 y 1750, poca en que a los economistas que la desarro-
llaban se llaman mercantilistas. El mercantilismo ha sido adoptado por
la historia en general y por eso considero que generalmente al referirse
al Derecho Comercial se habla del Derecho mercantil y tambin de las
sociedades mercantiles.
Como la evolucin del is mercatorum hacia el Derecho comercial se
debe a circunstancias econmicas, del mercator como sujeto se pasa a los
comerciantes y a los actos de comercio, con una amplia tcnica legislativa
y sistemtica debida a la codificacin. Efectivamente, si retrocedemos en
la historia del derecho, ser fcil comprobar que el nacimiento del dere-
cho comercial se relaciona con un rompimiento entre el derecho romano-
cannico comn, en aquel tiempo vigente, y las exigencias econmicas
que denominaramos en la actualidad, capitalistas, y que se hicieron sentir
desde los municipios italianos en el siglo XII en contraposicin al sistema
econmico a la sazn ms generalmente difundido,r;(17) y, en cuanto a la
codificacin, en su misma evolucin identificamos los criterios y percep-
ciones que van marcando el paso de una norma a otta, hasta las actuales
que nos rigen, como lo vemos a continuacin.

A) La originaria percepcin obietiva


El Cdigo de Comercio francs de 1807 es el hito legislativo que, a
diferencia del ls mercatorum, responde a un criterio objetivo, esto es, que
adquiere preponderancia el acto de comercio, por lo que se conoce como
el "Derecho de las actos de comercio, no importando quin es el sujeto
que realiza tal actividad (criterio subjetivo). Incluso, por la poca de la co-

(11) Ascanellr, Tullio, Paflorama del Derecho Comercial, cit., pp.7-8.

13
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

dificacin y el criterio imperante de los Cdigos de Comercio de Alemania


(1861), Italia (1882)y Espaa (1885), se dijo clue mantuvieron la concepcin
objetiva, no obstante que en su articulado se verificaban regulaciones di-
rigidas a los comerciantes.

B) La percepcin subjetiva
Hay un giro en la codificacin y se asume un criterio subjetivo ubican-
do en primer trrnino al profesional, y es que se identifica al comerciante,
aquel que realiza una actividad comercial, como el protagonista de la
regulacin especial. Aun cuando el criterio subjetivo marca esta etapa, en
verdad lo que hay es una regulacin mixta, ya que este agente no es tratado
de manera aislada sino en conjunto con los actos de comercio, por lo que
se llama
"Derecho de los strjetos y de los actos que realizanr.
Este nuevo criterio es recogido en el Cdigo alemn de 1897 y en
Cdigo italiano de 1,942. En el Per, nuestro hito legislativo es el Cdigo de
Comercio de 1902, en el cual consideramos hay un criterio mixto, puesto clue
el Libro primero "De los comerciantes en general, 59 ocupa en la seccin
primera "De los comerciantes y de los actos de comercio".
Podra interpretarse de la lectura del artculo 2e que hav una percep-
cin objetiva desde que se establece que "Los actos de comercio, sean o no
comerciantes los que los ejecuten, \'estn o no especificados en este Cdigo,
se regirn por las disposiciones contenidas en 1,, pero en el artculo 1q el
Cdigo tambin toma posicin respecto a quines considera comerciantes:
Ios que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l
habitualmente y las compaas mercantiles o industriales que se consti-
tuyeren con arreglo a la norma comercial; por lo tanto est regulando al
titular del acto de comercio y al acto de comercio mismo.

IV. DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA


Si bien se superaron el criterio objetivo y el criterio subjetivo puros,
para atender a una regulacin mixta, ahora lo que hay es una atencin a
la organizacin que realiza la actividad, ms que al acto mismo y al sujeto
clue la realiza. As surge el concepto de empresa, aparece una Teora de
la Empresa y se seala que el Derecho comercial no es otra cosa qlle un
"Derecho de la Empresa".
Frente a ello comienza un debate nacla pacfico, puesto que el con-
cepto empresa no es una categora jurdica y no es un sujeto de Dere-
cho, sino que es un concepto econmico: es sinnimo de organizacin.

14
,

DEL MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO


'US

Entonces, si empresa es ttna organizacin de capital y trabajo, cmo


puede afirmarse que es slo objeto del Derecho comercial? Resulta que
el Derecho comercial se ocupar del acto de comercio, del comerciante
y de alguna manera del capital, pero para regular el trabajo se requiere
del Derecho laboral.
El resultado final nos remite al reconocimiento de la autonoma del
Derecho comercial, como rama jurdica del Derecho privado, que tiene sus
propias fuentes y a su vez se compone de diferentes disciplinas jurdicas.
Si bien hoy hablamos del Derecho empresarial, ampliando el concepto
de comercio y comerciante en un contexto de pluralidad econmica, sta no
es una disciplina autnoma, sino una conjuncin de diferentes regulaciones,
de la cual forma parte esencial el Derecho comercial.

A. Fuentes del derecho comercial


Sin duda, las fuentes van a Ser las mismas que en el Derecho Mercantil
o ius mercatorwn. Por fuente entendemos el principio u origen de la norma
jurdica. Se trata de hechos o manifestaciones de voluntad que dan naci-
miento a la norma jurdica o conjunto de normas jurdicas (Ordenamiento
Jurdico Nacional). Se reconocen las fuentes formales, que consisten en la
Constitucin,leyes, costumbres, jurisprudencia, etc., y fuentes materiales,
que son las instituciones.
La principal fuente del Derecho comercial podramos decir que es la
realidad y la prctica diaria, pero es ms conveniente y jurdico referirse
a los usos y costumbres. Asi, en nuestro Cdigo de Comercio de 1902,
vigente en parte, se establece en el artculo 2a que Los actos de cotnercio,
ser, o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en
este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto,
por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a
falta de ambas reglas, por las del derecho comn,.
siempre se hace referencia a usos, prctica y costumbre y muchas
veces no nos queda clara la diferencia entre tlna y otra. Para buscar una
explicacin recurritnos a la Convencin de Viena -Compra-venta inter-
nacional de mercaderas- (1980), la misma que en su artculo 8a (inter-
pretativo) establece: ,.[...] 3. Para determinar la intencin de una parte
o el sentido que habra dado una Persona razonable debern tenerse
debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en
particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hu-
i".un establecido entre elias, los ttsos y el comportamiento ulterior de
15
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

las partes" y en el artculo 9a (normativo) dispone: Las partes quedarn


obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier
prctica que hayan establecido entre ellas.
Salvo pacto en contrario se considerar que las partes han hecho
tcitamente aplicable al contrato o a su formacin un uso del que tenan
o deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional,
sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en
contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate.
De estas dos normas podemos establecer lo siguiente:

a) Las prcticas son aquellos hechos y situaciones frecuentes que simple-


mente se dan y son aceptadas expresa o tcitamente por las partes.
b) Los usos son los que se convienen y son regularmente observados y
por lo tanto son de mutuo conocimiento y adems son comunes en
el comercio.

Por su parte la costumbre jurdica no es cualquiera sino la que


presente los elementos de: uso repetitivo y generalizado, que alude a la
conducta realizada por todos los miembros de una comunidad y que se
repite a travs del tiempoi y conciencia de obligatoriedad, esto es, que los
miembros de la comunidad se sometan a Ia costumbre y la consideren
comn a todos ellos.

B. Ramas del Derecho Comercial


El Derecho comercial como disciplina jurdica autnoma tiene, a su
vez, una serie de disciplinas jurdicas que la conforman, llmense: Dere-
cho societario, Derecho cambiario, Derecho bancario, Derecho marcario,
Derecho concursal, Derecho de seguros, etc.
Este Derecho comercial y sus respectivas disciplinas jurdicas se
relacionan a su vez con otras ramas que coexisten en el Derecho nacional;
es muy importante no perder de vista ello, porque al aplicar e interpretar
las normas societarias a veces ser necesario tener en cuenta la sistema-
tizacin integral. Por ejemplo, si hablamos de la sociedad como contrato,
de los vicios de la voluntad o del sistema de responsabilidad civil tenemos
que remitimos a las normas del Cdigo Civil; si se trata del ejercicio de
pretensiones sociales o individuales tenemos que ir a las normas del Cdigo
Procesal Civil; si se trata de la inscripcin de los actos societarios, hay que
aplicar las normas del Derecho registral, entre otras.

16
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

Hay que tener presente que "si bien el Derecho de sociedades tiene
una regulacin bastante integral del fenmeno societario, no es menos cierto
que dicha regulacin utiliza categoras propias del Derecho Civil que le sirve
de base, v.g.,.nulidad, caducidad, obligacin, dao, responsabilidad, inters
etc.; esto no quiere decir que el Derecho Societario no haya creado tambin
figuras que le resulten propias y qlte permitan hablar incluso de una cierta
autonoma dentro del propio Derecho Mercantil, [...] todo el Derecho Pri-
vado se haya vertebrado por el Derecho Civil que le ofrece en su dogmtica,
que hace posible que disciplinas como el Derecho Societario cumplan con el
principio a plenitud, es decir, que sea un ordenamiento comPrensivo de todas
ias situaciones que pretende regular".(12) Aun as, comparando el Derecho
civil con el Derecho comercial, "Cuando se dice que el Derecho comercial
es progresivo, que adopta las costumbres, que es flexible, que es dinmico,
que favorece la buena fe, el crdito, la rapidez, la libertad, la simplicidad,
que es el derecho del capitalismo modemo, que tiende a ser internacional y
se oponen estas caractersticas a las del derecho civil, en realidad lo que se
dice es que el derecho comercial es actualmente mejor que el derecho civil y
entonces lo lgico es hacer beneficiar al derecho civil de estas reglas mejores
del derecho comercial".(13)

Derecho Consttucional

Oerocho Cil

Derecho Procesal Civil

Derecho Penal

Derecho Procesal Penal

Derecho Laboral

Derecho Adminst atvo

Derecho Tributaro

GurrnnEz CeuacHo, Walter, El contrato de sociedad,,, en Tratado de Derecho


Mercantil, T. I [Derecho Societario], Gaceta Jurdica, Lima,2003, p. 43-
(13)
Dp Sou Calzanrs, Felipe, "El probiema de la autonoma del Derecho Comercial",
en Tratado de Derecho Comercinl Comparado, T' I, Montaner y Simn, Barcelona,
7963, pp. 795-218, p. 217.

17
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

V. EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO EMPRESARIAL


Parece que en la evolucin del Derecho comercial una nueva etapa es
la del Derecho empresarial (descartando el Derecho de la Empresa), al que
se ha pretendido denominar el nuevo Derecho Comercial". Sin embargo,
hemos adelantado que el Derecho empresarial no es una disciplina jurdica:
tuvo oportunidad de serlo en nuestro pas, si se hubiera aprobado el Ante-
proyecto de la Ley Marco del Empresariado presentado en2002,pero ello no
ocurri. Hacemos tal inferencia puesto que en el Anteproyecto en mencin
se seal que: Estimamos en lneas generales que una ley marco como la
que se propone, permitir construir un derecho empresarial y comercial
moderno sobre la nueva concepcin integral de empresa, empresario, acti-
vidad empresarial y riesgo, en reemplazo de conceptos ya desfasados como
comerciante, actos de comercio, nimo de lucro, entre otros. Entonces lo que
es vigente y vlido es el Derecho Comercial como disciplina jurdica.

Podemos, entonces establecer que la introduccin del llamado "De-


recho empresarial con enfoque multidisciplinario, ocurre a partir de1998,
cuando se presenta un proyecto de ley para establecer un marco integral
que regule al empresario y a la empresa. No siendo una disciplina jurdi-
ca, podemos decir que es un mtodo de estudio del nuevo eje de la vida
econmicar: el binomio empresario-empresa, donde el empresario viene
a ser el sujeto de Derecho y la empresa el objeto de Derecho.

En el mercado acadmico, se dictan cursos de Derecho empresarial,


hay diplomados y maestras con tal denominacin y pocas veces nos hemos
detenido a pensar sobre si tal es una disciplina jurdica' Es ms, tambin
se habla del Derecho de la Empresa y, como innovaciones, del Derecho
de los Negocios o del Derecho Corporativo. Este ltimo se confunde con
el Derecho empresarial, con la diferencia de que se aplica al grupo em-
presarial, a las macro o megaemPresas, y se recurre necesariamente a la
legislacin extranjera.

Proyecto alternativo al Anteproyecto de la Ley Marco del


EmPresariado(r+)
Como hemos reconocido como antecedente del Derecho empresarial,
Marco, es conveniente referirse a los aspectos generales
al Proyecto de Ley

(14) Primero se present un Anteproyecto de Ley General de Ia Empresa en 1998,


luego el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado, pubiicado en el Dia-
rio Oficiai El Peruano el 6 de mayo de 7999 y, finalmente, como resultado de la

18
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

de ste. Se introducen los conceptos de empresa y de empresario. En cuan-


to a la empresa, la descripcin que se da es de:
"Organizacin econmica
dedicada a la produccin, transformacin o comercializacin de bienes o
a la prestacin de servicios, socialmente responsable, es decir, su objetivo
y accin no se circunscriben slo a los trminos econmicos, sino a su
involucramiento con la sociedad, su comunidad y su propio entorno, y
en cuanto al empresario, ,,Es la persona nafural o jurdica que explota un
patrimonio o fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la
actividad empresarial. Se reconoce como empresario (formal o informal) a
quien en nombre propio realiza actividad empresariaf de hecho o a travs
de algunas de las formas previstas por ley."

Persona fsica
J
EMPRESA

t
Persona jurdica
i
I
+
oRGAr,'zAoNl
EcoNMlcA I

V. EL CONCEPTO DE EMPRESA
En sentido comn, empresa puede ser: sociedad, compaa, hrma,
negocio, industria, comercio, casa, obra, operacin, iniciativa, trabajo,
proyecto, tarea, accin, designio, plan, etc.
Tcnicamente, como ya Io hemos sealado, empresa es una concep-
cin econmica; que a pesar de ser un concepto muy recurrido en el m-
bito jurdico, no es una categora jurdica, como lo es 1a persona natural o
persona jurdica; por eso no hay que confundirla con un sujeto de Derecho.
La mejor forma de definir a la empresa es como una organizacin(adems
de orden, ordenamiento, estructura, disposicin, arreglo, regulacin etc.)
o una reunin heterognea de empleados, empleador, capital, trabajo y
bienes (sin orden de prevalencia) con una finalidad de produccin.

revisin y evaluacin por parte de la Comisin de Justicia del Congreso de la


Repblica en 2002, de los dos anteproyectos y otra propuesta de la Cmara de
Comercio de Lima, el Proyecto Alternativo al Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado.

19
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

Entonces, el componente principal en la empresa es el capital y el


trabajo, como factores de la produccin, y como organizacin que es, la
encontramos en todos los mbitos, no slo en el comercial.
Snchez Calero, cuando explica la historia del Derecho mercantil,
nos dice: "Las relaciones entre el empresario o titular de la empresa y
los trabajadores constituyen el ncleo central de una disciplina jurdica
distinta: el Derecho del trabajo. Existen normas administrativas y fiscales
que regulan relaciones en las que interviene la empresa y que no son de
Derecho Mercantil. [...] a partir de un concepto puramente econmico
de la empresa se haca extraordinariamente difcil asisnar a esa emDresa
un rgimen, es decir una disciplina para las relaciones jurdicas, porque
no se sabe s en esas relaciones la empresa aparece como persona o como
cosa, de manera que el simple concepto econmico de empresa no poda
ser un apoyo seguro para construir todo el Derecho Mercantil. Estas con-
sideraciones han aconsejado centrarse en la idea de empresario, que es un
apersonas (fsica o jurdica) titular de la empresa. El hecho determinante
para fijar el Derecho mercantil es el de encontrarnos ante un sujeto que
ejercite una empresa.(1s)

En la prctica, 1, con lenguaje coloquial, es usual referirnos a la


empresa como sinnimo de empresario v, por lo tanto, considerarla como
sujeto de Derecho cuando no lo es. Basta leer un medio de comunicacin y
verificamos lo que estamos sealando. Por ejemplo cuando leemos: "Mul-
tan con ms de un milln de soles a empresas, la lectura correcta es que la
multa es impuesta al empresario, al titular de la actividad, de la empresa,
que puede ser persona natural o persona jurdica.

l nt. P0 irct{Ptf, t{oR ir e sfciJnoao !: saLlo E Fl TxASaE I


Muttan con ms de un mittn de sotes a empresas
t l,a' tfracct Es lr n$E d rqsd y sud a<*r d( aoip,r6 & ?$dairl cdr ro)ry idrc?*B b d1id&
corrcsgurdcn rdc rn el trlur 11-., *, ** F'rsal o tr;r}ruar$ m rid d6 ea&1{rd{s nau}d! b
a Lra iletrQdit4ri aw -str d nm i -0 ril $kr, 6ladq i. l6 ondir$oca & cflur.cft cvi&&! inobl.
e e cffirunlo sqsld m cl lugx iie tabgic. iffi y i{uil. dsla raB-
l ci rflml! tIlRslE &l do. d Ls irh{orEi ms rauircn" crlrc dras fctur4 oarr a.liidds iqri
;iskr"o * tt!p] an'xf, cr c asl trnork lberra. no rsi dc ercrt a *o r tmi d* ae4.nircs, 3d1t3_v psrt
det Em[:o r{li phoco rdtar cilr ao. $g!ro sn?hmra- tsr* ]!t {rdEn.6 dc ir?crrin drs c!arfb Cc cFr.ror :
I irnFnsa ubrcad.i-< er L:n ,b d{ 1}tio de ricsgo. drlac- af nars de S51 en Ln vel*aucl qktodn dc mtns y
$f:rtd.kq'ic mcrrtlicry rir tr i Est(f in:m di SSI lldrr, 3{ndr fi r<l!ades &86.

(15) SrucHz Calnno, Fernando, htstituciones de Derecln Mercantil, reimpresin de la


13a ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 7989,p.16. El subrayado
es nuestro.

20
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

VII. CONCEPTO DE DERECHO SOCIETARIO

. Si queremos establecer una fecha o punto de partida del surgimiento


del Derecho societario como disciplina del Derecho comercial, tenemos que
ubicamos en la poca en que el Derecho comercial adquiere autonoma y
se inicia el proceso de codificacin y la legislacin tcnica. No cabe duda
de que las agrupaciones y formas asociativas comerciales han existido
desde Roma y luego fueron objeto del ius mercatorum o Derecho mercan-
til. Sin embargo, no eran objeto de estudio especial, sino en su conjunto
con otras instituciones, por el Derecho comercial. Podemos decir que
luego de la expansin de la sociedad colectiva y sociedad en comandita,
con la aparicin de la sociedad annima <como forma revolucionaria de
asociacin con responsabilidad limitada> y con las nuevas exigencias de
la modernidad, se hizo necesario un estudio y tratamiento especial de las
formas asociativas, pasando a ser la ,,forma societaria objeto de estudio
del Derecho societario o Derecho de sociedades.
De acuerdo con pas y su legislacin encontraremos alcances y con-
ceptos distintos, aunque hay muchos aspectos coincidentes. El contenido del
Derecho societario puede ser amplio, involucrando tanto a las agrupaciones
o asociaciones comerciales como a las agrupaciones o asociaciones civiles.
Sin embargo, en nuestro pas se restringe a las sociedades mercantiles,
como lo pasamos a exp)icar.

Las sociedades son agrupaciones, son consecuencia del ejercicio del


derecho de asociacin en general, y en el ordenamiento jurdico nacional
constituyen un sistema que contiene una distinta variedad de organi-
zaciones, tipos o formas societarias (asociativas), cada una de las cuales
tiene funciones y fines sociales determinados. En consecuencia, podra
decirse que el Derecho societario se ocupa del estudio de todas las formas
asociativas. Sin embargo ello no es as, ya que dentro del gran sistema de
sociedades hay subsistemas.

En el Per, un subsistema son las agrupaciones o sociedades asociati-


vas en el Cdigo Civil; otras, como las cooperativas, tienen su regla especial.
Igualmente, las entidades financieras, y luego tenemos a las sociedades
comerciales o mercantiles o empresariales que estn reguladas en la Ley
General de Sociedades, Ley Ns 26788 (LCS). En el artculo 2a de la LGS,
cuando se define su mbito de aplicacin, se seala que: "Toda sociedad
debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades
sujetas a un rgimen legal especial son reguladas supletoriamente por las

21
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

disposiciones de la presente ley. La comunidad de bienes, en cualquiera de


sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil."

Entonces el Derecho societario es una rama del Derecho comercial


que trata de las formas societarias: sociedad annima, sociedad colectiva,
sociedades en comandita (sociedad en comandita simple y sociedad en
comandita por acciones), sociedad comercial de responsabilidad limitada
y sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsa-
bilidad limitada) que estn reguladas en la Ley Na 26887 y todo lo relativo
a la actividad o empresa que realizan, debiendo precisarse que se extiende
al estudio de toda la norma societaria en la que, por ahora, estn conside-
rados los contratos asociativos, aun cuando no son formas societarias ni
constituyen sociedades por no ser personas jurdicas. Debemos tambin
precisar que la Ley General de Sociedades no tiene un reglamento u otra
norma accesoria que desarrolle la normativa societaria, por lo que el Re-
glamento de Sociedades,(10) que es una norma administrativa aplicable a
los actos inscribibles, adquiere vital importancia en el Derecho Societario,
as como tambin las decisiones de los Plenos Registrales, que establecen
las interpretaciones a seguir por los registradores nacionales mientras no
sean expresamente modificados o dejados sin efecto por otro acuerdo del
Pleno Registral, por mandato judicial o norma modificatoria posterior,
constituyendo as precedentes de observancia obligatoria.

VIII. EL DERECHO SOCIETARO EN EL PER


Como rama o divisin principal del Derecho comercial, La nueva
Ley Ceneral de Sociedades del Per, que lleva el nmero 26887, en vigencia
desde el primer da de enero de 1998, marca un rumbo diferente y, hasta
cierto punto precursor, para el derecho societario peruano. Por ello, su
anlisis es singularmente apasionante, tanto para el abogado como para el
jurista, no solamente en lo tocante a sus aspectos doctrinarios sino tambin
en cuanto a los alcances y a la crtica de sus riormas.(l7)

Lo que no quiere decir que no hayamos contado con un Derecho


societario antes de esta norma: lo que sucede es que la obsolescencia las
haca ineficientes y desfasadas de la realidad, no slo nacional sino res-

Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Resolucin N'200-2001-


SUNARP/SN (27 lo7 12001).
Eras lanoza, Enrique, Derecho Societario perulno, cit., p. v.

22
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

pecto del mbito internacional, lo que no podemos permitirnos cuando se


trata de trfico comercial. Repasemos de manera general la evolucin del
Derecho societario.

a) El Cdigo de Comercio de 1902


No podemos decir que contamos con un Derecho societario como
disciplina jurdica, sino que an nos encontramos ante una regulacin co-
mercial genrica conienida en un cdigo. La codificacin no era otra cosa
que copia del Cdigo espaol de 1855 y con una incipiente regulacin en
materia societaria, tan es as que se regulaba a las compaas mercantiles.
Por su parte, en el Cdigo Civil se regulaban a las sociedades civiles, Io que
es comprensible porque era el siglo de los Cdigos, cuando recin haba
surgido la legislacin comercial como disciplina y cuando la regulacin era
de las compaas mercantiles, como antecedente de las sociedades, que Por
tradicin han quedado con el calificativo de sociedades mercantiles.

U Ley ile Sociedades Mercantiles, Ley N'p 161-23 de 7966


8n1,966, con la Le1'Na 76723, se avanza legislativamente, dejando
en el pasado la regulacin del Cdigo de Comercio de 1902 que, Por
ejemplo, en su artculo 724a estableca que "El contrato de compaa, por
el cual dos o ms personas se obligan a poner en fondo comn bienes,
industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, ser mercantil, cual-
quiera que fuese su clase, siempre que se hava constituido con arreglo a
las disposiciones de este Cdigo." En la nueva ley se hablaba ahora del
contrato de sociedad".
A pesar de ser una norma que prcticamente recoge el mismo texto
de la Ley de Sociedades Annimas espaolas de 1951, es innovadora
con respecto al Cdigo de Comercio de 1902, sin duda, y porque regula
con preferencia a la sociedad annima por "la urgencia de modificar
el rgimen legal de la sociedad annima, dado el anacrnico sistema
vigente que impide aprovechar esta figura iurdica.(rs)
A pesar de la innovadora norma, fue necesaria una revisin. En 1984,
mediante el Decreto Legislativo No 311, se prorlujo un cambio y se le dio
una nueva denominacin como Lev General de Sociedades.

(18) Exposicin de motivos del Proyecto tle Ley de Sociedades Mercantiles, Lima
311081196s.
J. Moro Eleno Guerro Cenn

c) Ley General de Sociedades, Decreto Legislatiao Ne 311 de 19BS


se incorpor a su texto original, adems de otras modificaciones,
un Libro segundo, de sociedades Civiles, retirndolas del Cdigo civil,
contndose as con una sola norma jurdica que agrupaba las diferentes
formas de organizacin comercial.
La normativa fue compilada en un Texto nico ordenado de la Ley
General de Sociedades, aprobado por el Decreto Supremo No 003-85-IUS.

A. Marcoconstitucionalsocietario
La Constitucin Poltica, que es un conjunto de reglas, principios y
valores, describe la opcin poltica, social y econmica del per, y ello lo
verificamos en su estructura y articulado. En lo que a la materia societa-
ria se refiere, especficamente encontramos su marco en el conjunto de
normas econmicas en el rgimen econmico, aunque ello no excluye
a las dems normas constitucionales y fundamentales. Nos interesa el
conjunto de normas econmicas Constitucin econmica,,, que fueron
el referente en la elaboracin del proyecto de Ley General de sociedades
y la aprobacin de la Ley N,26887.

"se califica con el trmino de constitucin econmica ( que se emplea


a veces como sinnimo de orden pblico econmico) a la fijacin en las
normas fundamentales de un pas, de un rgimen econmico concreto
[...] El Derecho constitucional econmico, en ocasiones, hace unas decla-
raciones precisas sobre un determinado sistema econmico, n otras,
/
ofrece una mayor flexibilidad omitiendo toda referencia a 1, bien porque
lo considera implcito (v.gr., por.el reconocimiento de la libertad de ini-
ciativa econmica, de la propiedad privada de los medios de produccin
etc.) o bien porque aun teniendo esa constitucin econmica una cierta
orientacin en esta materia, no desea establecer una ordenacin econ-
mica rgida, que consienta evolucionar al sistema econmico dentro de
un amplio campo.(1e)

veamos el marco constitucional vigente durante la elaboracin


del proyecto de Ley General de sociedades y la aprobacin de la Ley
Na 26887.

(1e) SNcr*z Calrno, Fernando, lnstituciones


de Derecho Mercantil, cit., p. 23.

24
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

d) La Constitucin Poltica de L979


En esta carta magna, en cuanto al rgimen econmico, el artculo 110e
dispuso: rgimen econmico de la Repblica se fundamenta en princi-
"El
pios de justicia social orientados a la dignificacin del trabajo como fuente
principal de riqueza y como medio de realizacin de la Persona humana. El
Estado promueve el desarrollo econmico y social mediante el incremento
de la produccinr. An no se habla de economa social de mercado, Pero
se sealan sus bases y fundamentos, como por ejemplo, el desarrollo eco-
nmico y social, la iniciativa privada libre, el pluralismo econmico, y la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa'
Marcial Rubio Correa nos dice que: "Las dos constituciones son muy
distintas entre s. La de 1979 contena un Estado prestador de servicios, que
poda tener intervencin directa extensiva en la vida econmica a travs de
empresas y otros organismos pblicos. Al propio tiempo, estableca ciertas
diferencias en el tratamiento de la inversin privada nacional y extranjera.
La Constitucin de 1.993, de corte neoliberal, busca reducir lo ms posible
la participacin econmica del Estado, cediendo el campo a la actividad
privada. Esto se hace extensivo, inclusive, a prestaciones de naturaleza so-
cial tales como las pensiones de jubilacin. Tambin se busca dar el mismo
tratamiento a la inversin nacional y extranjera.(20)

b) La Constitucin Poltica de 7993


Nuestro artculo constitucional 58e preScribe: "La iniciativa privada
es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el
Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de
promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e in-
iraestructura., Se ahanzacomo modelo econmico nacional la denominada
economa social de mercado, en la que, segnAlfred MllerArmack(21)"La

Rusro Connra, Marcial, Para conocer la Constitucin de 1993,2a ed., Fondo Editorial,
PUCR Lima,2008, p.127.
Alfred Mller-Armack (Essen, 1901-Colonia,1978) economista, socilogo y po-
ltico alemn. Profesor de Economa en las universidades de Mnster y Colonia.
Desarroll la teora de Ia e, promoviendo que la ecgnoma est al servicio de la
humanidad y en 7947 publica el libro Economa dirigida y Economa de mercado
donde afianza el concepto.economa social de mercado", definindolo como una
tercera va entre la economa dirigida, a Ia que califica de ineficaz, y la economa
de libre mercado, como propia del siglo XIX, a la que considera obsoleta.

25
J. Moro Eleno Guerro Cenn

esencia de la economa social de mercado consiste en combinar el principio


de libertad en el mercado con el de compensacin social".
En el contexto de la ley de la oferta y la demanda, en un pluralismo
econmico, se apuesta a la autonoma de la voluntad de las partes Pero con
una suerte de limitacin: proteccin al consumidor y 1'suario. Se consagran
las libertades de comercio, de industria, de empresa v de competencia.
Desde la perspectiva econmica se habla del "Estado mnimor, el cual
tiene poca o ninguna actividad empresarial y al que solamente por el prin-
cipio de subsidiariedad se le reconocen atribuciones emPresariales previa
autorizacin legal expresa. Estamos ante un Estado que debe cumplir a
cabalidad sus funciones bsicas y esenciales, como son salud, educacin,
seguridad y justicia.

B. Ley General de Sociedades

a) Anteproyecto de la Ley General de Sociedades


La Comisin(22) encargada de formular el anteproyecto de la nueva
Ley General de Sociedades fue designada en septiembre de 1994 (Resolu-
cin Ministerial No 424-94-JUS) y, luego de dos aos, present su trabajo en
diciembre de1996. El texto final fue aprobado con algunas modificaciones
al anteproyecto presentado,
La orientacin del trabajo de la Comisin Revisora y de redaccin del
proyecto de Ley General de Sociedades fue partir de que La legislacin
societaria vigente, que haba funcionado relativamente bien, que era una
legislacin acertada, funcion de manera adecuada durante un tiempo,
esto es, en tanto la economa peruana se mova en unos cauces y a un rit-
mo mucho ms lento. Hoy da la economa mundial y con ella la economa
pemana, han adquirido una dimensin y una dinmica que no se condice
con las normas societarias que rigen en el materia en el Peru. Estas dos
situaciones sumadas a un elemento importantsimo que es la dinmica del
derecho societario hacen imperativo un cambio. El derecho societario tiene

(22\ Los miembros integrantes de la Comisin fueron: Enrique Normand Sparks, Ricardo
Beaumont Callirgog Enrirlue Elas Laroza, Alfredo Ferrero Diez Canseco, Oswaldo
Hundskopf Exebio, Alvaro Llona Bemal, Hemando Montoya Alberti, Francisco More-
yra Garca-Sayn, Alfonso Rubio Feijoo, Emil Rupert Yez y Juiio Salas Snchez.

26
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIEIARIO

una caracterstica muy dinmica, quizs es el mbito del derecho comercial


donde se da el cambio de manera mas permanente y mas rpida.(zs)

En el proyecto se incorporaron nuevas instituciones y se mejoraron


otras, siendo una caracterstica que fue la realidad social y econmica la
musa inspiradora de los miembros de la Comisin. Esta realidad social y
econmica atendida fue la que exigi un cambio riguroso en las normas
para ponernos al da en cuanto a regulacin societaria. Pero, a pesar de
ello, algunos temas se mantuvieron, y algunos conceptos no fueron cam-
biados o actualizados, lo que, a la dacin de la Ley Na 26887, fue objeto de
crtica constructiva. Ello fue debido a un respeto a la tradicin normatit'a.
Sobre este aspecto es muy ilustrativo el comentario que escribi el Dr.
Beaumont Callirgos acerca de la importancia de la "tradicin norma-
tiva: "Es importante mantener la 'tradicin' normativa cuando estn
correctamente arraigadas a nivel empresarial y por cierto, no han sido
perturbadoras del orden jurdico mercantil. Esto lo escuchamos decir,
numerosas veces, al presidente de la Comisin Redactora del Proyecto
de Ley General de Sociedades y a uno de su ms conspicuos miembros,
caso de los doctores Enrique Normand Sparks y Enrique EIas Laroza,
respectivamente. Ejemplos:

Cambiar sociedad annima por sociedad por accionesr;


Cambiar ordenado comerciante Por "ordenado empresario,,, en
cuanto al desempeo del cargo de director;
Retornar al concepto antiguo y validar las acciones al portador";
Hacer ley especial para los contratos asociativos denominade5 Aso-
ciacin en participacin" y *Consorcio, retirndolos de la Ley Ge-
neral de Sociedades, que no es lugar adecuado Para su regulacin;
Regular "Grupos de empresas en la misma Ley.
Y otras tantas.

En efecto, algunos de nosotros, en la Comisin Redactora, formu-


lamos sugerencias como las descritas. Todas fueron desechadas' Las res-

(23) Exposicin de Presentacin del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha


por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de Ia Comisin Redactora, a la
Comisin Revisora del Congreso de la Repblica.

27
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

puestas: no hemos tenido problemas con los esquemas anteriores, Debemos


presumir que ellos han sido acogidos satisfactoriamente por los agentes
econmicos. Para qu hacer cambios?"(zal

b) La Ley General de Sociedades, Ley o 266glzs)


En el marco constitucional de 1993, que consagr la economa social
del mercado como modelo econmico nacional, se promulg la Ley Gene-
ral de Sociedades como hito del Derecho societario peruano, como norma
societaria de vanguardia.
Entre los comentarios que nos dan algunas ideas de esta ley tenemos:

Erunrgun Eras LanozA: pssfra Ley se ha inspirado en muchas


fuentes, sin descartar la influencia tradicional, espaola y europea
continental. Incluye numerosas disposiciones e instituciones nuevas
en el derecho societario peruano, que tienen su origen en la doctrina
europea, en el derecho anglosajn, en la propia evolucin del dere-
cho latino, especialmente en Argentina y Per, y en las experiencias
acumuladas por la prctica en nuestro pas y en otras naciones lati-
noamericanas. Muchas son innovadoras en su concepcin, ordena-
miento o reglamentacin, pero, de una u otra manera, provienen de
alguna de esas fuentes. En suma, es una Ley modema, que se basa
en mayor medida que la anterior, en la autonoma de la voluntad
privada, sin desdear en absoluto las instituciones esenciales para la
fiscalizacin de los administradores y la salvaguarda de los derechos
de accionistas minoritarios y de tercerosr.(26)
Oswero HuNpsxopr Exruo: ...elproceso de elaboracin de la ley
fue largo, al fin se cuenta con la esperada Ley General de Sociedades,
la misma que ha introducido importantes innovaciones y cambios,
adecuando y preparando nuestra estructura legai societaria ante las
vicisitudes del prximo siglo. El camino no fue sencillo, ya que en

BpeuuoNr CarrrRcos, Ricardo, .La Responsabilidad del Directorio y de los


Directores e las Sociedades Annimas, en Estudios de Derecho Societario. Libro
Homenaje a Enrique Elas Laroza, Editora Normas Legales, Trujillo, Lima, 2005,
pp.29-56, pp.55 y 56.
Las recientes normas que han modificado algunos artculos de la Ley Nq 26887 son
el Decreto Legislativo N'Q 1061 pblicado el 28 junio de 2008 - LMV y el Decreto
Legislativo Ne 1071 publicado el 28 junio de 2008 - LGA.
Eras Lrnoz, Enrique, Derecho Socetario peruano, cit., p. XII.

28
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

un principio muchos dudaban y cuestionaban la necesidad de contar


con una nueva ley, siendo tema de debate en mltiples seminarios
[...] Corresponder realizar a futuro eventos acadmicos, con la
participacin de juristas nacionales e internacionales que contribui-
rn con sus conocimientos y experiencia a un mejor aprendizaje y
aplicacin de la Ley, y lo que es ms importante, a que se despierte
en las nuevas generaciones de Abogados y por qu no en las gene-
raciones intermedias y avanzadas, el inters en analizar cada uno de
los importantes temas tratados en la Ley en los cinco libros que la
componen, y que de ello resulte un abundante material bibliogrfico
de consulta de procedencia local, y ojal uno o ms tratados doctri-
narios que se elaboren con el rigor acadmico y con la profundidad
de la investigacin que el contenido de la Ley lo ameriter.(27)

IX. RETOS DEL DERECHO SOC!ETARO


Nos suscribimos a la descripcin que hace Daniel Echaiz Moreno
con respecto al estado actual del Derecho societario: Basta acudir a las
noticias (inmejorable fuente de casustica Para la materia societaria) y ah
hallamos, por ejemplo, el reciente arribo de diversos grupos societarios
en el mbito bancario a travs de sendas sociedades como el Scotiabank
Per (grupo Scotia, de Canad), el Banco Falabella (del Grupo Falabella,
de Chile), el Banco Ripley (del Grupo Ripley, tambin de Chile), el Banco
Azteca (del Grupo Electra, de Mxico) v el Banco Santander (del Grupo
Santander, de Espaa). Las estadsticas registrales abonan a nuestro favor
cuando apreciamos que slo en octubre del 2008 se han constituido 4,941
empresas, de las cuales el 62o/" optaron por la modalidad de la sociedad
annima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada. No olvide-
mos que, actualmente, en el mercado peruano acta el banco ms grande
del mundo (HSBC), la cervecera ms grande del mundo (SAB Millar), la
mayor productora de harina de pescado en el mundo (Tecnolgica de
Alimentos) y la minera con el yacimiento de oro ms grande del mundo
(Yanacocha); todos ellos utilizan las sociedades en el Per. Las sociedades
ya no son, pues el futuro, son el presente.(28)

HuNpsopr Exrsro, Oswaldo, Introduccin en Nueto Derecho Societario.l Semnario


Naconnl sobre la Ley General de Sociedades, Universidad de Lima, Fondo de Desa-
rrollo Editorial, Lima, 1998, p. 10.
Ecuz MonrNo, Daniel, Un ruteuo enfoque jurdico de los temas societaros, Caceta
Jurdica, Lima, 2009, pp. 13-14.

29
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

En efecto, nuestra reaiidad demuestra el incremento de formas so-


cietarias(2e) en la comunidad comercial, donde la sociedad annima es la
que lidera el grupo, seguida por la sociedad comercial de responsabilidad
limitada, tal como lo ilustramos en el siguiente cuadro(30):

FORMAS SOCIETARIA9 INSCRITAS A NIVEL


NACIONAL
E Sociedad Anniro

Sociedad Corercial de
Responsabilidad Liritada
o Sociedad Colectiva

E Sociedad en comndjta por


acciones
I Sociedad en ComrCita simle

E Sociedad Civil

r Soc. Ovil de ResDonsaDilidad


FUENE: SUARP - MAYO 2009 liritada

A mayo de 2009 a nivel nacional contamos con 320.972 sociedades annimas regis-
tradas seguidas por 186,649 sociedades comerciales de responsabilidad limitada.

Atendiendo a la realidad nacional, las necesidades econmicas y


sociales, las exigencias del fenmeno de globalizacin y la apertura del
mercado intemacional al Per, stas son slo algunas ideas y reflexiones
finales que dejamos:

a. Es conveniente que se evale las diferentes observaciones y pro-


puestas a la Ley General de Sociedades durante su vigencia para
considerar la mejora de la norma. No hay que temer a la crtica, como
bien Io dijo Enrique Elas Laroza: ...es propio de toda codificacin
societaria, que, en un periodo relativamente corto (y cuantas veces
sea necesario), sea modificada, sea mejorada y ampliada, mediante
el aporte de nuevas instituciones y preceptos. Y que, en un lapso no
mayor de veinte y veincinco aos, sea totalmente reformada. Ello

(29\ En el Anexo Na 1 puede revisarse las sociedades inscritas en las trece zonas
registrales.
(30) La informacin ha sido obtenida de la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos a mayo de 2009.

30
t
I

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

responde a la naturaleza dinmica y necesariamente cambiante del


derecho societario, que sigue la evolucin, siempre acelerada, de las
actividades econmicas". (31)

b. Hoy que hay una jurisdiccin con subespecialidad en materia comer-


cial hay que convocar a los magistrados a un perrnanente intercambio
de opiniones a partir de la experiencia y a fin de que hagan propuestas
acerca de la apiicacin e interpretacin de las normas societarias.
c. Habindose puesto los ojos y regulacin especial en la pequea em-
presa y la mediana empresa MYPEs que, segn el artculo 594 de la
Constitucin Poltica del Per, son objeto de promocin del Estado,
es conveniente hacer un diagnstico para evaluar el desarrollo de las
formas societarias de la Ley No 26887 en aqullas.
d. La coordinacin entre especialistas, magistrados y autoridades regis-
trales debe ser cercana y permanente, considerando que al no haber
una norma que reglamente la Ley Na 26887, son el Reglamento del
Registro de Sociedades y las decisiones en los Plenos Registrales de
Sunarp, los que se imponen.
e. La agrupacin empresarial o grupos de empresas o grupos de socie-
dades son una nueva realidad y manifestacin de actividad empre-
sarial, siendo necesario que se revise el rol y funcin que cumplen
Ias formas societarias en aqullas.

Sin perjuicio de lo sealado, no podemos dejar de expresar nuestra


coincidencia con aquellos que califican de manera positiva el contenido de
la norma, que sin duda, luego de once aos de vigencia y teniendo siem-
pre en cuenta a la musa realidad y prctica comercial diaria, requiere una
revisin y proceder a las mejoras necesarias. Ello en virtud de que
"[E]l
Derecho de sociedades mercanles ha constituido tradicionalmente uno de
los sectores del ordenamiento jurdico en el que con mayor intensidad se
ha manifestado la bsqueda de la seguridad jurdica>,(z) y para ello debe
responder a los cambios que se dan en ia actividad econmica.

(31) Eras Lenoza, Enrique, Derecho Societario peluano, cit., p. IX.


(32) PrNo Anao, Manuel, La sociedad de capital no inscrita, Marcial Pons, Madrid,
1.999, p.21..

31
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

BIBLIOGRAFA
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SNcHrz Cetrno, Femando, lnstituciones de Derecho Mercantil, reimpresin


de la 13a ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989.

32
t DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

ANEXO Nq 1
FORMAS SOCIETARIAS POR SEDES
REGISTRATES A NIVEL NACIONAL

ZONA REGISTRAL I . SEDE PIURA

Soc. Clvil de Resp. Ltda.

Sociedad Ovll

Soc. en Conandita sinple

Soc. en corEndita por acciones

Socldad Colecttua

Soc. Comrcial de Flsp. Ltda.

Socl6dad AnnlE

FUENTEUNA RP. M AYO2OOg

ZOi{A REqSTRAL II, SEDECHICLA\O

Soc. Civil de tusp, Ltda.

Sociedad Civil

Soc. en Conandita sinple

Soc. en conandita por acciones

Sociedad Colectiva

Soc. Conercial de Resp. Ltda.

Sociedad Annina

FUENTE:SUNARP - M AYO2009

33
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

ZONA REGISTRAL III . SEDE MOYOBAMBA

Soc. Civil de Resp. Ltda.

Sociedad Civil

Soc. en Comandita simpk i.,.i..

Soc. en comandita poraccones

Socredad Colectiva

Soc. Comercial de Resp. Ltda

Sociedad Annima

FUENTE:SUNARP - M AYO2009

ZONA REGISTRAL IV. SEDE IQUITOS

Soc. Cvil de Resp. Ltda.

Sociedad Ovil

Soc. en Conandita sinple

Soc. en corEndita por acciones

Sociedad Colectiva

Soc. ConErcial de Resp. Ltda.

Socredad AnninE

FJENTE:SiJNARP - M AYO2009

ZONA REGISTRAL V - SEDE TRUJILLO

Soc. Ovil de Resp. Ltda.

Sociedad Ovil

Soc. en Conandita sinple

Soc. en consndita por acciones

Sociedad Colectiva

Soc. Conprcial de Resp. Ltda.

Sociedad Annina 12.31

FUENTEi SiJNA RP - lvl AYO2009

34
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

ZONA REGISTRAL VI - SEDE UCAYALI

Soc. Civil de ResP. Ltda.


Sociedad Civil
Soc. en Cornandita sinPle
Soc. en conandita por acciones
Sociedad Colectiva
44a'
.att
Soc. Conrercial de ResP. Ltda.
Sociedad Annirna

FUENTE: St-jNA R P - l\4 AYO2009

ZONA REGISTRAL VII . SEDE HUARAZ

Soc. Ovil de ResP. Ltda,

Sociedad Ovi

Soc. en ConBndila simple

Soc. en conandita por acciones

Sociedad Colectiva

Soc. Conercial de Resp. Ltda.

SOciedad Annina

FUENTESUNARP - M AYC2CC9

ZONA REGISTRAL VIII - SEDE HUANCAYO


Soc. Ovil de ResP. Ltda.

Sociedad Ovil

Soc. en Cornandita sinple

Soc. en cormndita por acciones

Sociedad Colectiva

Soc. Conercial de Resp. Ltda.

Sociedad Annina

FUEI\TE: S.JNA RP. M AYO2OO9

35
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

ZONA REGISTRAL IX . SEDE LIMA

Soc. Civil de Resp. Ltda.

Sociedad Cvil

Soc. en Conandita sinple

Soc. en coEndita por acciones

Sociedad Colectiva

Soc. ConBrcal de Resp. Ltda.

Sociedad Annina

FUENTESUNA RP. I\ AYO2OOg

ZONA REGISTRAL X. SEDE CUZCO

Soc. Civil de Resp. Ltda.


Sociedad Cil
Soc. en Comandita simPle
Soc. en comandita por
acciones
Sociedad Colectila
Soc. Comercial de Resp. Ltda.
Sociedad Annima

FUENTE:SUNARP -M AYO2009

ZONA REGISTRAL XI . SEDE CA

Soc. Ovil de ResP. Ltda.

Sociedad Ovil

Soc. en Conandita sinple


Soc. en conBndita por acciones

Sociedad Colectiva

Soc. Conercial de Resp. Ltda-

Sociedad Annina

FUENTESL'NA RP. IV AYO2OO9

36
DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

ZONA REGISTRAL XII . SEDE AREQUIPA

Soc. Ovil de Resp. Ltda.

Sociedad Civil

Soc. en Conandita sinple

Soc. en conendita por acciones

Sociedad Colectiva

Soc. ConBrcial de Resp. Ltda.

Sociedad Annina

FUENTESUNARP - M AYO2OO9

ZONA REGISTRAL XIII . SEDE TACNA

Soc. Civil de Resp. Ltda.


Sociedad Ovil
Soc. en Conendita sinple

Soc. en conandrta por acciones


Sociedad Colectiva
Soc. Conprcial de Resp. Ltda.
Sociedad Annina

FUENTESUNARP - M AYO2OO9

37
Jrss Man, Elr,Nn Gurnn Cr,nnN

A bogada graduada en la Pontificia Uni-


/{ ,ersidad Catlica del Per, Master en
L \ D.r".ho Empresarial por la Universi-
dad de Lima y Doctora en Derecho y Ciencia
Poltica por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Ha realizado estudios de posgrado
de Responsabilidad Civil Extracontractual en la
Universidad Castilla-I-a Ivlancha de Espaa, y
curso de Contratos y Daos en la Universidad
dc Salamanca cn Espaa.
Miembro del Instituto Peruano de Derecho
Mercantil, Mien-rbro de la Asociacin Peruana
de Derecho Procesal ADEPRO, Mienrbro del
comit consultivo "Derecho Contercial" de la la revista CATHEDRA LEX
de alumnos de la Universidad Nacional Mavor de San Nlarcos y er -inte-
grante de la Comisin Eiecutiva de Acadmica v de Promocin Cultural
2OO9 del Colegio de Abogados de Lima.

Estudios de Licenciatura en Educacin en la Pontiiicia Universidad


Catlic,r del Per y Diploma de Segunda Especialidad en Pedagoga Univer-
sitaria. Es docente ordinario en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos del curso Derecho Comercial I adems en
la Unidad de posgrado de la misma casa de estudios, docente en la Facultad
de Derecho de la Universidad de l,ima y en la Escuela Superior de Derecho
de Empresa de Negocios-ESDEN.
Civil titular en el Distrito Judicial del Callao,
Es Fiscal Superior ha
sido iuez dePaz Letrado y juez civil de la Corte Superior deJusticia de
Lima hasta el ao 2003 e integrante de diversas comisiones de trabaio en
la Corte Superior de Justicia de I-ima especialmente en aquellas referidas
a las mejoras del Servicio de Imparticin de Justicia y Justicia dePaz.
Autora de "Visin delSistema deJusticia" (Rodhas, 2004), "Hacia una
Justicia dePaz": un asunto de inters nacional (Grijley,2005), "Elperjuicio
del ttulo valor y sus efectos" (Grijley, 2005), "Levantamiento del Vclo y
responsabilidad de las Sociedades Annimas" (Grijle 2008) y de diversos
artculos publicados en Revistas Jurdicas.

38
Las sociedades en la
Constitucin Poltica del Peru

.8. De ah que el fundamento para la insercin de temas


de carcter econmico dentro de una Constitucin, sea
el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones
econmicas que incidan en la vida social, en la promocin
y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona,
y en el aseguramiento del bien comn. En buena cuenta,
la finalidad de tal incorporacin normativa es enfatizar Ia
idea de que toda economa colectiva debe cumplir mnimos
supuestos de iusticia".l*)

t

(*)
Sentencia Tribunal Constitucional Na 0008-2003-AI/TC del 1 1/1 1/2003.
MARCO CONSTITUCIONAL
DE LAS SOCIEDADES

Ricardo Beaumont Callirgos

SUMARIO
l. lntroduccin. ll, Las sociedades y los derechos de asociacin y partc-
pacin. lll, Derechos fundamentales de las sociedades. A) Personalidad
jurdica de las sociedades y su reconocimiento como titular de derechos
fundamentales. B) Algunos derechos fundamentales. C) Ante la vulneracin
de derechos fundamentales Las sociedades pueden interponer procesos
consttucionales? lV, Eficacia horizontalde los derechos fundamentales en
las relaciones jurdicas de derecho societario. A) Control constitucionalde
las normas estatutarias societarias. B) Sociedad de capitales y el derecho
de propiedad. C) Principio de legalidad en sede societaria. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN
La Constitucin, como autntica norrna jurdica y vinculante, se ha
convertido en las ltimas dcadas en el centro de gravedad de todo siste-
ma norrnativo. Toda regulacin de conductas y manifestaciones de poder
deben estar a su conformidad, pues la Constitucin es norma suprema y
voluntad del Constituyente f , por lo tanto, acta como parmetro de vali-
dez del resto de normas jurdicas. La Constitucin es el punto de partida
de los principios fundantes tanto del Derecho pblico como del Derecho
privado y, en general, el principio de todas las disciplinas del Derecho.
De manera que, una vez que la Constitucin entra en vigencia, cualquier
produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y com-
portamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. De
esta forma, las normas de Derecho civil sobre materias como la posesin,
las servidumbres, o las normas de Derecho penal sobre determinacin de
penas, o normas de Derecho comercial, societario, administrativo, etc.,

41
Ricordo Beoumont Collirgos

sern vlidas siempre y cuando sean compatibles formal y materialmente


con nuestra Constitucin.
Por lo tanto, en el Derecho peruano, la existencia de las sociedades
mercantiles y civiles, as como su marco legal, estn sin duda sujetos a los
preceptos constitucionales y a la abundante jurisprudencia que dicta nuestro
Tribunal Constitucional. Si retrocediramos tal vez algunas dcadas atrs,
podramos advertir que no era indispensable estudiar el Derecho societario
en sus relaciones con el Derecho constitucional. Se tena la vieja concepcin de
que la ordenacirr de las relaciones jurdicas entre los particulares pertenece
slo a los particulares y a Ia autonoma de su voluntad, por lo que se vean
reacios a aceptar un control diferente de las normas de Derecho privado.
Cualquier remisin a la Constitucin y a los derechos fundamentales
en dichas relaciones privadas era consideracla como una "intromisin" del
Estado y del Dere'cho pblico. En ese sentido, con acierto ZAGREBELSKI
afirmaba "Erc la iden del derecho que en el nctual Estado constituciottal implicn
no ha entrado plennmente en el aire que respirnn los juristas" .(t\

EJ advenimiento del Estado constitucional de derecho v el fenmeno


de la constitr-rcionalizacin del Derecho exigen entender que el Derecho
privado no est exento del control constitucional, sino por el contrario, su
actividad debe converger con el plexo constitucional. Ello, sin duda alguna,
tambin atae al Derecho societario que se r,e inserto en un marco irradiado
por el orden constitucional y los derechos fundamentales.
Ese efecto de irradiacin bajo el cual el Derecho societario debe ar-
monizarse, se denomina el marco constitucional de las sociedades, y no
son ms que los parmetros proporcionados por la Constitucin dentro
de los cuales aqullas se desenvuelven. Pero el marco constitucional de
las sociedades no est conformado slo por unos cuantos artculos de la
Constitucin que hacen mencin a su tratamiento y que deben considerarse
de manera aislada; afirmar eso sera totalmente equivocado y acarreara
conclusiones contradictorias.
Debemos entender que del orden constitucional, en tanto unidad
armnica (principio de unidad de la Constitucin), fluyen los contornos en
los que sociedades deben existir y desarrollarse. Y ello pasa por analizar el
sustento constitucional que da vida a las sociedades, es decir, a las libertades
jurdicas que fundamentan su posibilidad fctica y jurdica; me refiero a

Zecnnrrrsr, Gustavo, El Derecho dtictil, Sa ed., Trotta, Madrid, 2008, p. 10

42
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

los derechos fundamentales de asociacin y participacin consagrados en


nuestra Norma Fundamental. Tambin es necesario examinar la titularidad
de los derechos fundamentales de las sociedades como Persona jurdica
y su tutela jurisdiccional. Y por ltimo, el anlisis de la horizontalidad de
los derechos fundamentales en sede societaria.

n. LAS SOCTEDADES Y LOS DERECHOS DE ASOCIACIN Y PAR-


T!CPACIN
La Ley N'q 26887 (Ley General de Sociedades, en adelante LGS) dis-
pone en su artculo 1a que:

"Quienes constituyen la sociedad convienen en aPortar


bienes y servicios para el ejercicio en comn de actividades
econmicas".

Puede apreciarse que el concepto legal de sociedad que el legisla-


dor da, evita hacer uso de la expresin contrato, de alguna manera con la
finatidad de no enfrascar la controversia en debates bizantinos sobre su
naturaleza jurdica. Sin duda, para la dogmtica mercantil puede resultar
fundamental saber si la sociedad es un contrato o no, Pues de ello depende-
ran las normas jurdicas aplicables a la sociedad y los efectos iurdicos que
producira. No obstante, para los fines de este ensayo interesa slo resaltar
que la sociedad es un entendimiento de voluntades con el propsito de
esarrollar actividades econmicas. Uusr,s MoNrove M,Npnspl(2) define
a la sociedad como "la manifestacin jurdica del esfuerzo organizado de
una pluralidad de personas pararealizar determinadas actividades econ-
micai,,. Warrnn GuunnEz Cauacso(3) afirma que "la sociedad surge de un
contrato -el de sociedad-, que tiende precisamente a crear una organiza-
ciry que por mandato legal a su vez crea una personalidad jurdica". Turto
AscenruI, por su parte, afirma que la sociedad es un contrato plurilateral
caracterizado por la existencia de dos o ms partes que poseen intereses
contrapuestos y una comunidad de fin.(a)

(2)
MoNroyn MaNrnrr, tlliseg Derecho Comercial, T. L 11a ed., Grijley, Lima,20lA,p.139.
(3)
Gurrnnrz CalracHo, walter, "EI contrato de sociedad" , en Tratado de Derecho
mercantil,T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 47.
Cfr. Ascanrru, Tullio, Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil. Bosh, Bar-
celona, 1964.

43
Ricordo Beoumont Collirgos

As como Ias definiciones citadas, las antecesoras de la LGS: el Cdigo


de Comercio de i902(5), el Cdigo Civil de 1936(6), y la Ley Na 16123 de
196601, aunque corresponden cada una a contextos histricos singulares,
revelan puntos comrrnes: la pluralidad de personas, una organizacin y una
actividad econmica. Esto evidencia un conjunto de libertades jurdicas de
las personas para agruparse y alcanzar objetivos de diversa ndole.
Pero, qu hace posible que las personas puedan formar organizacio-
nes plurales con objetivos, fines y metas en diferentes espacios, sean stos
polticos, econmicos, culturales, deportivos, etc.?
La Constitucin en el artculo 20 inciso 13 reconoce el derecho de
toda persona:

'A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de


organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa
y con arreglo a lev. No pueden ser re-sueltas por resolucin
administrativa".

El texto constitucional consagra, al ms alto nivel de jerarqua del


ordenamiento jurdico, el derecho de cualquier persona (natural o jurdica,
pblica o pri'u,ada, nacional o extranjera) a constituir organizaciones. Las
personas naturales no pueden alcanzar todos sus objetivos conducindose
de forma solitaria, sino que de algn modo necesitan de la colaboracin
de otras personas que, a su vez, necesitan de la cooperacin de otras, y as
sucesivamente, para alcanzar sus propsitos. La misma sociedad en su con-
junto es una necesidad y reflejo de lo que el sabio Anrsrrrus observaba:
"El hombre es una animal social". Negar esa naturaleza en los instrumentos
y cartas declaratorias de derechos es simplemente imposible.

Utilizando la expresin "Compaas Mercantiles" su artculo 124e rezaba as:


"El contrato de compaa, por el cual dos o ms personas se obligan a poner
en fondo comn, bienes, indtstria o alguna de estas cosas, para obtener lucro,
ser mercantil, cualesguiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido
con arreglo a las disposicionc,s de este Cdigo. Una vez constituida la compaa
mercantil, tendr personalidad jurdica en todos sus actos y contratos".
Su artcu1o 1q define el contrato de sociedad en los trminos siguientes: "Por la
sociedad dos o ms person(rs convienen en poner en comn algn bien o industria
con el fin de dividirse Ia utilidades".
En su artculo 1a define: "Por el contrato de sociedad, varias personas convienen
en aportar bienes y servicios para el ejercicio en comn de una actividad econ-
mica, con fin de repartirse las utilidades".

44
MARCO CONSTIIUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

Curiosamente, 1a Constitucin no se refiere a la persona jurdica, pero


ello no es importante dado que recoge un concepto ms amplio: el de or-
ganizacin jurdica. La idea de organizacin resulta gravitante pues ella no
puede sino referirse a la organizacin de personas, con 1o cual -siguiendo
a Alpa(a)- se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por
sobre el patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, de seres
humanos, que, como substrato material o sociolgico-existencial, anan
esfuerzos para realizar actividades que de modo individual no podran
desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los
miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el
acto de creacin. La Constitucin, por ende, contiene una definicin "huma-
nizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha detinido el derecho
de asociacin como "[e1] derecho por el cunl toda persona puede integrarse con
otrns, librentente y de modo ytermnnente, en funcin de deterntinndos obietiuos
o finolidades, lss mismas Llue, aunque ytueden ser de diuersa orientocitt, tienen
con"Lo necesario correlnto str conformidqd con la ley" .rsl Como se podr apreciar,
la "asociacin" como derecho fundamental es esencial para la validez y
fundamento del nacimiento, organizacin, ejercicio de actividades y, en
general, para ia existencia de una sociedad, sea sta mercantii o civil.(10)
El artculo 4a de la LGS dispone que "La sociednd se constittue cunndo
menos por dos socios, que pueden ser personas nnturnles o iu'dicns. Si ltt societlnd
pierde la plurnlidad mninn de socios y elln no se reconstittrye en Lnt plnzo de seis
meses, se disuelue de pleno dereclto nl trmino de ese plnzo". Si exarninamos
dicho artcuio podernos afirmar que no hace ms que regular el ejercicio
de un derecho ya reconocido en sede constitucional.
Otro derecho, de innegable fundamento constitucional para la so-
ciedad, es el derecho de participacin, que se encuentra expresado en el

(8)
Citado por Vnc.r Mrne, Yuri, en La Constitucin cometttada. Anlisis Artuilo por
Artculo, T. I, Caceta Jurdica, Lima, 2006.
(9)
STC Na 7 953 -2006- AA/TC, pub lic a d a el 76 10 6 1 2006.
(10)
Se debe mencionar que, aunque alguna doctrina hava credo encontrar una
identificacin entre el derecho de asociacin reconocido por la Constitucin
(inciso 13 del Artculo 2e) y la asociacin reconocida por el Cdigo Civil
(Artculo 80e), es conveniente especificar que, para efectos constitucionales,
las finalidades de dicho atributo no slo se concretan en los consabidos fines
no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. Cfr. STC 4938-2006-AA/TC,
publicada el 26 de junio de 2006.

45
Ricordo Beoumont Collirgos

artculo 2e inciso 17 de la Constitucin y que reconoce a toda persona el


derecho

'A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica,


econmica, social y cultural de la Nacin.[...]".

Participar en la vida econmica de la Nacin supone crear emPre-


sas, sociedades, organizaciones con fines econmicos, etc. Es decir, estar
integrado en la vida econmica del pas y en la creacin de su riqueza,
como adems lo consagra el artculo 59e de la Constitucin.(11) Participar
en las diferentes facetas de la vida econmica revitaliza nuestra condicin
de integrantes de una sociedad, puesto que, resulta inconcebible una
democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir
en los distintos mbitos de la esfera pblica, no slo porque ello resulta
una manifestacin directa de la dignidad humana, sino Porque tal parti-
cipacin supone una garanta indispensable para la realizacin de otros
derechos fundamentales.

ilI. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS SOCIEDADES

A) Personalidad jurdica de las sociedades y su reconocimiento como


titular de derechos fundamentales
Segn los artculos 5n y 6q de la LGS la sociedad se constituye Por
escritura pblica y adquiere personalidad jurdica desde el momento de
su inscripcin en el Registro, la que mantiene hasta que inscribe su exiin-
.i5r',.(12) El principal efecto jurdico de la inscripcin es que confiere a la
sociedad la condicin de sujeto de derecho con capacidad jurdica plena.
Sin embargo, las sociedades gozan de derechos fundamentales? Debo
decir que el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas

'Artculo 59q de la Constitucin.- El Estado estimula la creacin de riqueza y ga-


rantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria [...]".
Mediante Resolucin Na 188-2009-SUNARP-SN (publicada el 07 1072009), Sunarp
aprob modificar el artculo 21a del Reglamento del Registro Sociedades. Ahora
ya no ser necesario que se tramite la solicitud de Reseran de Preferencia Registral
de Nombre, Denontinacitt o Razn Social en la oficina registral del domicilio de la
sociedad, sino que, dicho trmite podr realizarse en cualquier oficina registral
del pas. Asimismo, se deroga el literal d) del Art. 20a del mismo Reglamento,
puesto que, ya no es necesario consignar el domicilio de la sociedad para tramitar
la solicitud de Reserrn de Pre.fererrcia Registral.

46
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

jurdicas fue expreso en la Consiitucin de 7979, pues en su artculo 3a


dispona: "los derechos fundamentales rigen tambin para las personas
jurdicas peruanas en cuanto le sean aplicables".(r3) 5i bien este expreso
reconocimiento de los derechos fundamentales a las personas jurdicas no
se mantuvo en la Constitucin de1993, ha quedado absolutamente claro por
reiterados pronunciamientos del Supremo Intrprete de la Constitucin,(1a)
que la hermenutica constitucional se funda en los principios de unidad,(1s)
eficacia integradora y concordancia prctica, de modo tal que no podemos
tener una lectura literal, aislada, cual casilleros estancos, de la Carta Magna,
sino, y muy por el contrario -a mi juicio-, una percepcin unitaria y her-
mtica, sin espacios, sin vacos, sin antinomias, y de presentarse stos, por
supuesto, contar y tener a la mano vlidos y eficaces elementos jurdicos
para enfrentarlos y superarlos, de modo tal que la lectura y comprensin
de la Carta Fundamental sea siempre, unitaria, coherente, relacionada, ra-
zonable, acorde, congruente y conforme. Por lo tanto, el reconocimiento de
los derechos fundamentales de las personas jurdicas por parte del Tribunal
Constitucional, a lo largo de su jurisprudencia,(16) es totalmente legtimo,
pues no hace otra cosa sino expresar que los derechos fundamentales de la
persona jurdica son la consecuencia o derivacin de la voluntad original
de la persona humana.

(13) Este artculo se inspiraba en el artculo l90 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949,
que extenda los derechos fundamentales a las empresas con sede en Alemania
(14) Ley Orgnica del Tribunal Constitucional:
'Artculo 1.- El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin
y control de la constitucionalidad".
No debe confundirse el principio interpretativo de "unidad de la Constitucin"
con el de "mtodo sistemticc.r de interpretacin". Este ltimo, aparte de ser uno
de los mtodos de interpretacin tradicionales planteados por Savigny, supone
que una disposicin se interpreta en funcin de su ubicacin en el sistema o
subsistema jurdico al cual pertenece. El principio de unidad de la Constitu-
cin, por su parte, comporta ms bien que una disposicin constitucional no
puede interpretarse aisladamente sino en funcin, sobre todo, del contenido
esencial o clusulas fundantes de la propia Constitucin (como los artculos 1a
y 43e, por ejemplo), al margen de la ubicacin de la disposicin constitucional
a interpretar, en la estructura (prembulo, parte dogmtica y parte orgnica)
de la Constitucin.
Sin embargo, existen pronunciamientos aislados contrarios (posicin parti-
cular de alguno de sus miembros), en los expedientes Ne 4446-2007-PAITC,
7926-2007-PAITC.

47
Ricordo Beoumont Collirgos

Si la misin del Tribunal Constitucional es ser rgano controlador y


guardin de la obra mxima de la Asamblea Constituyente, negar el reco-
nocimiento de derechos fundamentales a las personas jurdicas, a travs
de sus pronunciamientos, sera desconocer, por ejemplo: (i) los nuevos
derechos que ha creado o los contenidos nuevos o adicionales a derechos
existentes, que, en efecto, ha diseado; (ii) los atributos que el Colegiado
ha afirmado poseer, para configurar el proceso constiiucional en aquellos
aspectos que no hayan sido regulados por el legislador y que son, han
sido o sern necesarios para la realizacin de las funciones que le han sido
expresamente encargadas por la Constitucin y su Ley Orgnica;(l7)y, (iii)
que en aplicacin del artculo 3a de la Constitucin, en la sentencia recada
en el Expediente 2488-2002-HC|TC, se desarrolle el contenido del derecho
a la verdad y reparacin moral.(18)

Guardo distancia de aquella opinin que considera que las personas


jurdicas no gozan de derechos fundamentales, sencillamente porque no
me parece tener mucha lgica que la Constitucin conceda a la persona
natural un conjunto de derechos: a asociarse, a participar asociado en la vida
econmica y social del pas, para luego, de manera repentina, negarle los
derechos fundamentales al ente o organizacin humana con personalidad
jurdica creada, diseada, fundada, organizada, gobemada v dirigida por
los mismos fundadores. Ms an cuando exista ya elantecedente comen-
tado del artculo 3a de la Constiiucinde 7979. Ese adems ha sido, aunque
algunas veces inestable, el parecer del Tribunal Constitucional. En la STC
Na 0905-2001-AA/TC el Supremo Intrprete opin que "en la medida en
que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen
con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en
representacin y sustitucin de las personas naturales, muchos derechos
de stos ltimos se extienden sobre las personas jurdicas".trr)[sic)

(171
sTC N' 02877 -2005-HCIT C, F.l. 22.
(18)
El Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible
y en casos especiales y novsimos, deben desarrollarse los derechos constitucio-
nales implcitos, permitiendo as una mejor garanta y respeto a los derechos del
hombre, pues ello contribuir a fortalecer la democracia y el Estado, tal como 1o
ordena la Constitucin vigente.
(19)
STC Nq 905-2001-AAIIC, publica da el7210912002.

48
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

B) Algunos derechos fundamentales


A diferencia de las personas naturales, las personas jurdicas no pueden
ser consideradas un fin en s mismas, Sino cmo un medio que hace posible
alcanzar determinados fines que son de difcil o imposible realizacin de
otra manera. En este sentido, siendo constitucionalmente legtimo el recono-
cimiento de derechos fundamentales sobre las personas jurdicas, conviene
puntualizar que tal consideracin tampoco significa, ni debe interpretarse,
lo*o que todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sobe la
persona natural sean los mismos que corresponden a la persona jurdica.
En dicho nivel resulta evidente que los derechos objeto de invocacin slo
pueden ser aquellos compatibles con Ia naturaleza o caractersticas de cada
rganizacin de individuos; es entonces, en este contexto, que corresponde
al juez constitucional el rol de merituador de cada caso.

Entonces, puede decirse a ciencia cierta qu derechos son aplicables


y qu derechos no lo son tratndose de las sociedades? En la interesante
sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional en el Expediente
Na 4972-2006-PA/TC, Corporacin Meier SAC., de fecha 4 de agosto de
2006, aun cuando no se pretende ensayar una enumeracin taxativa de
los derechos que puedan resultar compatibles con la naturaleza o estatus
de las personas jurdicas, se admite, entre otros, y desde una perspectiva
simplemente enunciativa, los siguientes:

. El derecho a la igualdad ante la iey (artculos 20, incisos 2,60,63);


Las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento; el derecho a fundar medios de comunicacin (artculo
24, inciso 4);

. El derecho de acceso a la informacin pblica (artculo 2q, inciso 5);


. El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artculo 2a, inciso 5,
prrafo segundo);
. El derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 2a, inciso 6);
. El derecho a la buena reputacin (artculo 2a, incisoT);
. La libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (ar-
tculo 24, inciso 8);
o La inviolabilidad de domicilio (artculo 24, inciso 9);

49
Ricordo Beoumoni Collirgos

. El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos


privados (artculo 2a, inciso 10);
r La libertad de residencia (artculo 2e, inciso 11);
. El derecho de reunin (artculo 24, inciso 12);
. El derecho de asociacin (artculo 2a, inciso 13);
o La libertad de contratacin (artculo 2e, inciso 14);
La libertad de trabajo (artculo 24, inciso 15, y artculo 59);
. El derecho de propiedad (artculo 2q, inciso 16);
. El derecho a la participacin en la vida de Ia nacin (artculo 2a,tr:lc:.sol7);
. El derecho de peticin (artculo 2a, inciso 20);
. El derecho a la nacionalidad (artculo 24, inciso 21);
. El derecl'ro a la inafectacin de todo impuesto que grave bienes, acti-
vidades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos
superiores y dems centros educativos (artculo 19'Q);
. La libertad de iniciativa privada (artculo 58a);
. La libertad de empresa, comercio e industria (artcuio 59a);
r La libre competencia (artculo 61e);
. La prohibicin de confiscatoriedad tributaria (artculo 7.la);
. El derecho al debido proceso v a la tutela jurisdiccional (artculo 139',
inciso 3).

Ahora, con respecto a la titularidad de la libertad de trnsito, el


Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha precisado que la
facultad de libre trnsito comporta el ejercicio del atributo ius moaendi et
nmbulnndi, es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminati-
vamente en f'uncin de las propias necesidades y aspiraciones personales,
a lo largo y ancho clel territorio, as como a ingresar o salir de 1, cuando
as se desee.(20) Por lo tanto, las personas jurdicas no pueden ser titulares
del derecho a la libertad de trnsito, pues se trata de un derecho conexo a
la libertad individual, ntimamente vinculado a la facultad locomotoria, la
misma qlle es exclusiva de las personas naturales. Sin embargo, en casos
excepcionales, cuando de autos se desprenda que la supuesta vulneracin
del derecho a Ia libertad de trnsito sea un medio para configurar un acto

(20) sTC N' 5377_2008_PHCITC.

50
l
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

inconstitucional, que en los hechos genere una efectiva restriccin al derecho


al libre trnsito para cualquier potencial usuario de la va pblica, el iuez
constitucional podr ingresar al fondo de la controversia. As lo entiende
tambin Nstor Pedro Sages, cuando afirma que "el derecho a la libertnrl
ambulgtoria excede el inter.s indiztidunl del afectado, parn constituirse en tnt inters
pblico, y de ah que su riolacin pueda ser denunciada por cualquier habitante
en procurn del orden jurdico" .lzt) Negar este supuesto, sera atentar contra la
finalidad misma de los procesos constitucionales,(22) ms an cuando ya se
ha establecido que, en caso de duda razonable respecto a Ia continuacin
de un proceso constitucional, se preferir declarar su continuacin.

C) Ante la vulneracin de derechos fundamentales, Las sociedades


pueden interponer procesos constitucionales?
Existe la tesis de que los procesos constitucionales estn circunscritos
nicamente a las personas naturales; las personas jurdicas deben ventilar
sus controversias en los procesos ordinarios (proceso civil, contencioso
administrativo, etc.). Sin embargo, tal posicin es del todo discutible, si se
tiene en cuenta que el Cdigo Procesal Constitucional habla de la titularidad
de la "pers ona" , a secas, sin distingtlir entre naturales y jurdicas.
A modo ejemplificativo, el artculo 394 del Cdigo Procesal Consti-
tucional seala:

"El afectado es la persona legitimada Para interponer el proceso


de amparo".

El artculo 61o del mismo cuerpo de leyes, en relacin con el hbeas


data, afirma que:

"toda persona puede interponerlo en defensa de los derechos


reconocidos por los inciso 5) y 6) del artculo 2e de la Cons-
titucin (Derecho de acceso a las informacin pblica y de
autodeterminacin informa tiva)".

(21) Sacs, Nstor, Derecho Procesal Constitucional, T. IV Astrea, Buenos aires, 1988,
pp. 302-303.
(22t Artculo II.- Ttu1< Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional:
Son fines esenciales de los procesos constitucionaies garantizar la primacia de la
constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

51
Ricordo Beoumonl Collirgos

As tambin el artculo 69e, en cuanto a la legitimacin activa en el


proceso de cumplimiento, indica que:

"cualquier persona podr iniciar el proceso de cumplimiento


frente a normas con rango de ley y reglamenos'.(23)

De lo expuesto en los prrafos anteriores, resultara equivocado sos-


tener-como lo sostienen algunos- que, dado que los seres humanos son los
nicos titulares de derechos protegidos por instrumentos propios delDerecho
intemacional, tales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, o el Pacto San Jos de Costa Rica, no cabe en modo algu-
no proteger, va proceso de amparo, los derechos de las personas jurdicas.
Tales instrumentos constituyen solamente un catlogo mnimo de derechos
fundamentales, que no excluye en absoluto la posibilidad de que los textos
constitucionales de cada pas puedan considerar otros que adquieran la mis-
ma calidad de derechos fundamentales y, por ende, la opcin de considerar
a las personas jurdicas como tifulares de estos derechos y, a su vez, dotarla
de mecanismos de proteccin a travs de los procesos constitucionales.
En ese sentido, cuando el Cdigo Procesal Constitucional(24) (como lo
hace la propia Disposicin Final Cuarta de la Constucin) establece que
"El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los
procesos regulados en el presente Cdigo, deben interpretarse de conformi-
dad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre
derechos humanos, as como las decisiones adoptadas por los tribunales in-
temacionales sobren derechos humanos, constituidos por los tratados de los
que el Per es parte", no hace sino fijar una regla de interpretacin referida al
alcance y contenido de los derechos, sin que en modo alguno se pueda colegir
de ella que exista base para excluir a las personas jurdicas de la proteccin
de sus derechos mediante el proceso constitucional de amparo.
As, la posibilidad de que las personas jurdicas puedan demandar
la proteccin de sus derechos, segn la naturaleza de los mismos, a travs

Al respecto, se seala que "si el proceso tiene por efecto hacer por efectiao el cumpl-
miento de un ncto administratitto, slo podr ser interpuesto por la persona a cuyo.faaor
se expidi el ncto o quien inuoque inters para el cumplimiento del deber onitido [...]
Tratndose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectiaos, la legitimacitr
correspontler a cualquier persona...". Vide Mrs,r RaunBz, Carlos, Exgesis de Cdigo
Procesnl Constituciounl, 3a ed, Gaceta Jurdica, Lima,2007, p. 448.
Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

52
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

de los procesos constitucionales es absolutamente viable. Negarlo sera ir


contra el espritu de todo el sistema nacional e internacional de proteccin
de derechos fundamentales, cuyo fin es asegurar la tutela de espacios de
la vida que permitan a la persona desarrollar sus potencialidades, ya sea
actuando sola o en colectividad. Asimismo, es errado asumir prima facie
que en todos los casos el primer llamado a brindar tutela a los derechos
fundamentales de las personas jurdicas es la va ordinaria, es errado, puesto
que, en realidad eso depender de la complejidad de la controversia y del
material probatorio que se tenga.

IV. EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


EN LAS RELACIONES JURDICAS DE DERECHO SOCIETARIO
Como he mencionado, los derechos fundamentales histricamente
fueron concebidos inicialmente como mbitos de proteccin de los espa-
cios de libertad y de autonoma oponibles a los actos del Estado (derechos
pblicos subjetivos). El nico destinatario de estos derechos pblicos
subjetivos era el Estado. Por su propia naturaleza, los "derechos pblicos
subjetivos" no se extendan al mbito de las relaciones privadas, pues se
pensaba que era inadmisible que entre privados se presentaran abusos o
relaciones asimtricas, enrazn de que dichas articulaciones, tericamen-
te, se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que slo el
Estado poda poner en cuestin.
Sin embargo, hoy se tiene por sentado que los derechos fundamen-
tales establecen un "orden objetivo de valores"(2s) que irradian todo el
ordenamiento jurdico de modo universal, esto es, en toda direccin y en
todos los mbitos del Derecho. Ello significa que los derechos fundamen-
tales no slo demandan abstenciones de respecto del mbito de autonoma
individual garantizado en su condicin de derechos subjetivos, sino que
impone tambin verdaderos mandatos de actuacin y deberes de protec-
cin especial de los poderes pblicos, al mismo tiempo que informan y se
irradian en las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos
lmites a la autonoma privada.

(2s) Es famoso el fallo Lth del Tribunal Constitucional Federal Alemn (TCFA) del
15 de enero de 1958 (BVerfGE 7,I98). En este antiguo fallo el TCFA proclama la
naturaleza de todo el conjunto de los derechos fundamentales como sistema va-
lorativo, que penetrar la totalidad del conjunto normativo. Este fallo ha servido
de inspiracin a muchos tribunales y cortes constitucionales.

53
Ricordo Beoumont Collirgos

Esta vinculacin de los derechos fundamentales en las relaciones entre


privados es lo que se denomina "eficacia horizontal de los derechos funda-
mentales" y es la raznpor la cual tambin las personas naturales o jurdicas
pueden accionar pretensiones legtimas de tutela a travs de procesos cons-
titucionales. Pero veamos qu relacin tiene esto con las sociedades.

A) Control constitucional de las normas estatutarias societarias


El artculo 5e de la LGS establece que la sociedad se constituye por
escritura pirblica y que el pacto social incluye el estatuto. El estatuto cons-
tituye el conjunto de normas que regirn el funcionamiento de la sociedad,
as como los derechos de cada uno de los socios. Esta potestad normativa
privada de las sociedades supone el ejercicio de un derecho fundamental,
que viene a ser el derecho de asociacin. Esto implica que las normas que
procedan de ella se hallen exentas de un control de constitucionalidad
prima facie; por el contrario, tal control resulta inexorable en virtud del
efec'tr inter prittatos de los derechos constitucionales.

Como bien ha referido el Tribunal Constitucional, "el control cons-


titucional se proyecta a todas las normas que provienen de particulares,
v.gr. estatutos, reglamentos de estatutos, reglamentos empresariales, con-
venios colectivos, En virtud de ello, los acuerdos societarios que
resulten lesivos a "s.".126)
los derechos fundamentales de los socios sern nulos.
Adems, el artculo 38q de Ia LGS establece la nulidad de los acuerdos de
la sociedad contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres.
Al respecto, Pedro de Vega sostiene, "La aparicin en el seno de la
sociedad corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad
y dominium, con igual o mayor fuerza que los poderes pblicos del Esia-
do, determina [...] un nuevo y ms amplio entendimiento de la dialctica
libertad-poder [...]. En sociedades estructuradas, a las que los individuos
se acogen voluntariamente, ser el poder de esos grupos y corporaciones
el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente
considerados.l,as relaciones formales de igualdad entre los particulares se
transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que Ios grupos
hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista
interno, el principio de igualdad ante ia ley quedar definitivamente con-
culcado, en la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas

(26't STC Na 2868-2007-AA[C, publicada el10/11/2008

54
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten
en ellos, inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el
punto de vista de la actuacin externa, la supremaca de unos grupos sobre
otros y, en todo caso, sobe los individuos aisladamente consideradot se
traducir en la imposicin de condiciones que los ms dbiles forzosamente
debern dCeptar".(271
Ante este tipo de situaciones (en las que resulta ms que evidente
que determinadoicontenidos insertos en ese tipo de convenios, no podran
ser aceptados en trminos normales de un sujeto libre e igual, a no ser que
la imposicin por uno de ellos sea acePtada por razones de necesidad por
el sujeto social ms dbil), la cuestin a plantear es: o se hace abstraccin
de aquella situacin que Presenta la realidad, so pretexto de garantizarse
el modo como se ha venido entendiendo el trfico entre Privados, con el
resultado de aceptar que los derechos fundamentales pueden ser (y de
hecho son) vulnerados por los grupos sociales cort dominitnrt, o se afirma
que ni siquiera garantizndose el modo como se ha venido entendiendo
el trfico entre privados, es posible consentir que, en esas relaciones, los
derechos fundamentales se desconozcan.
La respuesta de un Tribunal comprometido con la defensa de los
derechos fundamentales no Puede Ser otra que afirmar que los derechos
tambin vinculan a los privados, de modo que en las relaciones que entre
ellos se puedan establecer, stos se hallan en el deber de no desconocer-
los. Por cierto, no se trata de una afirmacin voluntarista de este Tribunal,
sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma suprema, en cuyo
artculo 103'enfticamente ha sealado que constitucionalmente es inad-
misible el abuso del derecho.
Para el Tribunal Constitucional es claro que ios acuerdos contractua-
les, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad
contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fun-
damentales, puesto que, por un lado, el eiercicio de 1a libertad contractual
no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, todos los
derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces
se ha dicho aqu, ni ms ni menos que el orden material de valores en los
cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano.(28)

Dr Vsc, Pedro, "La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales",


en VV.AA., Dereclns fundamentales y Estado, UNAM, Mxico, 2002, pp' 694-695'
sTC N' o8s8-2003-A AITC (fj.22).

55
Ricordo Beoumonl Collirgos

As, el Supremo Intrprete de la Constitucin, en la sentencia recada


en el Expediente Na 9332-2006-AA|TC, cuestion claramente los lmites a
Ia facultad de autoorganizarse del Centro Naval del Per, sealando que si
bien la directiva de la Asociacin tiene facultades para regular sus propias
actividades, esta regulacin no puede contravenir el ordenamiento jurdi-
co, ya que la libertad de autoorganizacin se ejercita dentro de un espacio
constitucional en el que se conjugan otros valores y bienes fundamentales.
En ese sentido, de lo expuesto en la ratio decidendi de la sentencia, se con-
cluy que, sobre la base de la tutela especial que merece la familia [...], Ia
diferenciacin de trato entre los hijastros y los hijos -para ser admitidos
dentro del Centro Naval en su calidad de hijo de asociado- deviene en
arbitraria. Y si bien la Asociacin argument que la medida diferenciadora
se sustent en la normativa interna de la Asociacin -emitida en virtud de
la facultad de autoorganizarse-, esta regla colisiona frontalmente con el
derecho a fundar una familia y a su proteccin.

B) Sociedades de capitales y el derecho de propiedad


El derecho de propiedad, reconocido por el artculo 2e inciso 16 de
la Constitucin, constituye un derecho fundamental, cuyo mbito de pro-
teccin o contenido garantiza las facultades de uso, disfrute, disposicin
y reivindicacin de un bien. El concepto constitucional de la propiedad
ampla los contenidos que le confiere el Derecho civil. Mientras que en
este ltimo la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles
de valoracin, para el Derecho constitucional la propiedad no queda
"enclaustrada" en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que
abarca y se extiende a la pluralidad in tottum de los bienes materiales e
inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende,
son susceptibies de apreciacin econmica.
En las sociedades de capitales, como las sociedades annimas(2e) o las
de responsabilidad limitada,(e0) la pertenencia de una persona en calidad
de socio o accionista no depende de sus condiciones personales (intuitu
persone), sino del capital que ste pueda aportar a la socieda d (intuitu pecu-
nie). As,la calidad de accionista se obtiene de las acciones que la persona
suscriba y que confieran a su tenedor el ejercicio de determinados derechos
relacionados al funcionamiento y rentabilidad de la sociedad emisora. En

(2e) Artculos 504 y ss. de la LGS.


(30) Artculos 2830 y ss. de la LGS

56
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

este sentido, la accin es definida econmicamente como el documento


que consigna qu parte del patrimonio del aportante deja de ser de su pro-
piedad para pasar a ser proPiedad de la sociedad, a cambio de participar,
fundamentalmente, en las utilidades que sta Puede Senerar mediante [a
utilizacin del patrimonio transferido o cedido por el accionista, ya sea
peridicamente, dividendos, o, al disolverse la sociedad, ParticiPando en
ios resultados de la liquidacin.{rt)
Lo que la Constitucin protege es la Propiedad que recae sobre [a
masa patrimonial -universalidad jurdica integrada por activos y pasivos-,
Todos los activos de una Persona merecen amParo constitucional y cual-
quier acto u omisin de una autoridad, funcionario o Persona, que vulnere
amenace u ocasione detrimetro de la integridad patrimonial de una Persona/
habilita la interposicin de una accin de amparo.(32)
Bajo esta concepcin amplia del derecho de propiedad, la propiedad
que se eierce sobre las acciones de una sociedad, cualquiera fuese su deno-
minacin, son igualmente susceptibles de resPeto y tutela constitucional en
caso de lesin eneLiter de las relaciones jurdicas societarias. As el Tribunal
Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el derecho de
propiedad en sede socieiaria en la STC N'o 3004-2004-AAftC(33)donde un
iocio interpuso demanda de amparo contra el directorio y el gerente general
de su empresa por haberlo excluido arbitrariamente en una junta Seneral de
accionistas. El Colegiado declar fundada la demanda considerando que:
"el derecho directamente comprometido con la exclusin del recurrente
en su condicin de accionista de una sociedad annima es, esencialmente,
el derecho de propiedad.[...] la expulsin del recurrente de la sociedad
annima denominada Empresa de Transportes y Servicios N.o 99, Victoria
Isabel S.A., o bien comporta un acuerdo inocuo, [...] o bien comporta la
confiscacin de su propiedad sobre las acciones de las que es titular [...],
pues la referida expulsin puede entenderse como que autoriza a los ac-
cionistas ylo ala mencionada emPresa a hacerse de ellas [...]".
Sin embargo en la citada sentencia, acertadamente Se hace alusin al
diferente tratamiento que la propia LGS les brinda a las sociedades an-
nimas abiertas y cerradas, afirmando que "[...] no es de aplicacin a las

(31)
Sasor Brrrrs, Miguel, Sociedndes Annimas, acciones,bonos, debentures y obligaciones
negociables, Abaco, Buenos Aires, 1985, p. 31.
(32)
AvrNoro YttEz,Jorge, en La Constitucin comentada, T. I, Gaceta Jurdica, Lima.
(33)
STC N'Q 3004-2004-AAflC, public ada el 27 I 07 12005.

57
Ricordo Beoumonl Collirgos

sociedades annimas cerradas [o expuesto lneas arriba] por cuanto, por


su propia naturaleza, su constitucin no solamente tiene en consideracin
los aportes de capital, sino, incluso, consideraciones de orden personal; de
ah que el referido artculo 248' [de la LGS] haya dispuesto que en este tipo
de sociedades puedan pactarse causales de exclusin de los accionistas",
sin que esto signifique lesin alguna a los derechos de los accionistas.

C) Principio de legalidad en sede societaria


En sede societaria este principio exige que las sanciones que se im-
pongan a los socios y que, por lo tanto, restrinjan derechos, deben estar
taxativa y previamente establecidas o tipificadas en la ley o en las normas
estatutarias de la sociedad. De ello depende que los acuerdos societarios
de exclusin de sus miembros posteriormente no devengan en nulos.
El Tribunal Constitucional, en la STC N'q 6431-2007-PAT,rt+)se pro-
nunci en un caso donde un socio interpuso demanda de amparo contra
una sociedad annima cerrada que lo haba expulsado indebidamente
por no haber acatado la sancin de suspensin de dos das por falta de
respeto a un socio. Lo interesante del caso es que la sancin impuesta al
demandante no se encontraba prevista en los estatutos o reglamentos de
la sociedad. Por ende, el Supremo Interprete de la Constitucin decidi
declarar fundada la demanda y dejar sin efecto la expulsin del deman-
dante, opinando que'. "De la lectura del actn de ln Asntnblen se sduierte que en
ningn extremo de la misma se inaoca o se fundantentn ln decisitt de 'expttlsin',
en disposicin o norma nlgunn contenida en ufla Ley o en el Estatuto donde se tenga
preaisto urr sttpuesto de restriccin de los derechos de los nccionistas, tnl conto la
adoptada contra el recurrente. No hay, en tal sentido, preaisin normatiaa algtma
que contemple y que puedn sustentar la restriccin de los derechos de asociacin
del recurrente con la expulsin [...] En tsl sentido, el hecho de que ln decisin est
siendo deternnada por el rgano supremo de ln personn jurdica -ln Asnnfulea
Generol- no adjudica aalidez n la sancin, ya que tal decisin solo podra tener
lugnr alidamente si existan normas sobre el procedimiento disciplinario y si
stas fueron respetadns" . Garantizndose, as, que toda persona sometida a
un proceso o procedimiento sancionatorio de la clase que fuere, deba esta-
blecer previamente, en una norma expresa, la sancin para las conductas
tipificad as como prohibidas.

(34) STC Na 6$7-2007-PA. publicada el2910512009

58
I
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

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59
Rlcnnpo Br.rumoNt Clnncos

Magistrado del Tribunal Constitucional


Abogado de la Universidad Nacional Ma-
yor de San Marcos
Magster en Derecho con mencin en De-
recho Civil y Comercial por la Universidad
NacionalMayor de San Marcos
Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por
la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos
Profesor Principal de Derecho Comercial
en las Facultades de Derecho de las Uni-
versidades San Marcos, Limay San Martn de Porres
Profesor en la Maestra de Derecho Civil y Comercial, as como en el
Doctorado de la Universidad San Martn de Porres.
Profesor de ESAN y Academia de la Magistratura, AMAG
Ha sido Profesor de Constitucin Poltica en la Escuela Superior De
Guerra, ESG
UNITED STATES INFORMATION AGENCY-USiA/AID: Invita-
do por el Gobierno Norteamericano, USIA/AID, sigui un Curso de
60 das, visitando 7 Estados de los Estados Unidos de Norteamrica,
instruyndose acerca de "Cmo funciona la Administracin de Justicia
en un pas Democrtico"
AMERICAN MANAGEMENT ASSOCIATION DE NE\TYORK,
EE.UU.: Sigui los Cursos de Post Grado: "Principios Fundamentales
de Administracin de Empresas", y "Desarrollo de la Capacidad para
Dirigir"
CENTRO DEALTOS ESTUDIOS MILITARES, CAEM: Graduado
en el curso de Defensa Nacional
CORTE SUPERIOR DEJUSTICIA DE LIMA: Expositor en Semina-
rios sobre la"Ley de Ttulos Valores" y "Contratos Comerciales". As
como en el I Curso Superior de Actualizacin en Derecho Comercial
y Procesal Civil

60
t-
I
MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

- CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO: Expositor en


Conferencias sobre la "Nueva Ley General de Sociedades"
- CORTE SUPERIOR DEJUSTICIA DEL CONO NORTE: Expo-
sitor en la Clase Magistral sobre " La Nueva Ley de Ttulo Valores"
- CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL SANTA: Expositor en el
Congreso Internacional sobre las Nuevas Tendencias en el Derecho
Privado
- SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PU-
BLICOS - SUNARP: Expositor en las Jornadas Preparatorias a los
Congresos sobre Temas Registrales
- MINISTERIO DE JUSTICIA: Expositor en Forums y Seminarios
sobre Ley General de Sociedades y Ley de Ttulos Valores
- COLEGIOS DE NOTARIOS DE SAN MARTN, LA LIBERTAD
Y PUNO: Expositor en Temas Societarios.
- Es autor de las siguientes obras:
. Derecho Comercialy Reestructuracin Empresarial (1994)
. Comentarios a la Nueva Ley Generalde Sociedades (1998)
. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores (2000)
. Comentarios alReglamento Registro de Sociedades (2001)
. Comentarios a la Ley Gral. delsistema Concursal Q0A2)
. La Nueva Ley de la Garanta Mobiliaria y su Reglamento, Comen-
tada (2007)

- Doctor Honoris Causa por la Universidad "Pedro Ruiz Gallo" de


Chiclayo
- Medalla "Madre Teresa de Calcuta", distincin otorgada por la Sociedad
Civil Sembrando Valores
- Reconocimiento otorgado por el Instituto Peruano de Administracin
de Empresa - IPAE, por su importante contribucin a la Difusin de
la Administracin Racional
- Reconocimientos conferidos por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos - UNMSM, por su vocacin, desempeo y ejemplar labor
docente en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica; y por su ejemplar
labor docente de Investigacin y Produccin Jurdica
- Medalla al Mrito otorgada por Centro de Altos Brudio Miliures - CAEIvI
Ricordo Beoumont Collirgos

- Reconocimiento a su trayectoria profesional y al valioso aporte a favor


del Derecho Peruano, otorgado por ADVOCATUS
- Miembro Honorario del Colegio de Abogados de Tacna
- Miembro Honorario del Club Grau de Piura
- Socio del Club Suizo
- Socir Honorario del Club Las Terrazas Miraflores, CTTM
- Ha sido Juezy Vocal Superior Suplente.
- Con categora de VocalSupremo, ha sido Miembro del Conseio Ejecu-
tivo del PoderJudicial elegido por laJunta de Decanos de los Colegios
de Abogados delPer
- Miembro de la Comisin Redactora del Proyecto del Nuevo Regla-
menro del Registro de Sociedades
- Designado por la Asamblea Nacional de Rectores, ANR y en repre-
senacin de las Facultades de Derecho del pas, es Miembro de la
Comisin de Reforma delCdigo de Comercio,l,eyes 26595,26751
y 26936
- Ha sido Vice Decano del Colegio de Abogados de Lima
- Presidente de la Comisin Consultiva de Derecho ComercialdelCo-
legio de Abogados de Lima

62
t.

Imparticin de ]usticia societaria

inmerso en un proce-
"Que, el Poder Judicial se encuentra
so de reestructuracin, cuya finalidad es el afianzamiento
de Ia justicia con el redimensionamiento de la funcin
judicial para lograr consolidar en el pas una 'usticia
independiente, predecible, moderna, confiable y ehcaz
y que coadvube al desarrollo econmico de la Nacin;
siendo para ello necesario la especializacin de rganos
jurisdiccionales en materia comercial, atendiendo a la
carga procesal generada y a la especificidad y,compiejidad
tcnica de dicha materia;...".(*) I
*
I
iiI I

(*) Resolucin Administrativa N'006-2004-SP-CS -"Crean la subespecialidad comer-


cial dentro de la especialidad civil de los rganos jurisdiccionales" publicada en
el Diario Oficial El Perunno con fecha 211012004.
a
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE
JUSTICIA: SU BESPECIALIDAD COMERCIAL

Francisco Tvara Crdova

SUMARIO:
lntroduccin. l. Creacin de la subespecialidad comercial dentro de la espe-
cialidad civil de los rganos jurisdiccionales, Resolucin Administrativa
N" 006-2004-5P-CS (02/10/2004). ll. Desarrollo de la especialidad comer-
cial. lll. La subespecialidad comercial y el conflicto de competencia. lV. Del
Principio de Prevencin. 1. COMP. N' 677-2008 (Sala Civil Permanente).
2. COMP. N'2585-2008 (5ala Civil Permanente). 3. COMP. N'4'l 61-2008 (Sala
Civil Permanente).4. COMP. N" 775-2008 (5ala Civil Permanente).5. COMP N"
1351-2008 (Sala Civil Permanente).6. COMP. N'3679-2008(Sala Civil Perma-
nente). 7. COMP. N" 201 1-2008(Sala Civil Permanente). V' La subespecialidad
comercialy los procesos ejecutivos y de ejecucin de garantas. Vl. Justica
Comercial y Arbitraje. Vll. A modo de Conclusin. Bibliografa'

!NTRODUCCIN
El presente trabajo que ofrezco a los lectores es la modesta Pero real
visin de mi palte respecto a la creacin de Ia subespecialidad comercial,
que con capacidad y esfuerzo viene resolviendo las sifuaciones y relaciones
jurdicas de los justiciables y, pof qu no decirlo, contlibuyendo en la seguri-
dad jurdica mercantil de nuestro pas. Espero sea de utilidad a los lectores,
ms all de la justificada difusin del trabajo de esta rea especializada de
imparticin de justicia, esto Por la objetividad de la informacin expuesta.
Todos somos conscientes de la gran importancia que tiene la impar-
ticin de justicia, como un comPonente de la llamada seguridad jurdica,(r)

(1)
Desde el punto de vista del Derecho en su aplicacin prctica, es decir, desde la
jurisprudencia de los tribunales, la seguridad jurdica es una consecuencia de la
aplicacin de la constitucin y de los principios generales dei Derecho.

65
Froncsco Tvoro Crdovo

en el marco del desarrollo e-le un pas, 1o que implica tener un sistema


jtrclicial clere, eiicaz, dotado de predictibilidad, que goce de la confianza
pblica, es decir legitimidad, etc.; caractersticas o condiciones a las que
era hasta cierto punto ajeno nuestro Poder Judicial y el llamado Sistema
de Justicia en general.
Uno de los factores para mejorar la administracin de justicia, dentro
de la complejidad estructural del problema, es la especializacin de acuerdo
con el factor naturaleza o materia jr"rrdica de la controversia a dilucidar,
dando un paso adelante en las clsicas divisiones de orden civil, penal y
constitucional, a las que se han ido agregando paulatinamente asuntos de
Derecho de familia, contencioso administrativos, etc.
Nuestro pas, descle hace algunos aos, luego de recuperada la ins-
titucionalidad democrtica, viene maneiando su economa con responsa-
bilidad, a lo que se agrega que los precios internacionales de la minera y
otras comodities, Ie sean favorables, todo lo cual le ha permitido disfrutar
de una situacin econmica estable, con indicadores macroeconmicos
"enazt)\", como un crecimiento sostenido del Producto Bruto Intemo, PBI,
por encima de los seis puntos, niveles de inflacin casi inexistentes, igual
la devaluacin; Balanza Comercial favorable, es decir, exportamos ms
que lo importamos, Reservas Internacionales Netas (RIN) que bordeaban
los treinta mil millones de dlares, es decir, algo indito en la historia de
nuestro querido Peru. Sin embargo, cuando lo recorremos constatamos la
innegable existencia de pobreza o, lo que es ms grave, extrema pobreza,
acentuada en regiones cie nuestro Peru profundo y otras, situacin tambin
conocida por todos los peruanos, gobernantes y gobernados.
Ms all del escepticismo o incredulidad de algunos sectores, nuestro
Poder Judicial est avanzando en la lucha contra los vicios o defectos que
ms lo afectan. Ivfe esioy refiriendo a su moralizacin, como reconocimiento
al valioso trabajo de la OCMA,la fiscalizacin ciudadana, etc., as como a
Ia morosidad o retardo en la tramitacin de los procesos, va creacin de
nuevos rganos jurisdiccionales, mejoramiento de los ya existentes, avance
en Ia infraestructura inmobiliaria, modernizacin con la incorporacin del
apoyo de la informtica, adtluisicin de equipos de cmputo, mejoramiento
de Ios procesos de gestin, implantacin del programa Nacional de Des-
carga Procesal, etc., agregndose a esto mayor transparencia en el mbito
jurisdiccional y en el mbito administrativo, va publicidad plena de reso-
luciones en todas las instancias, as como la contraiacin administrativa,
manejo de presupuesto, etc.

66
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSIICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

I. CREACIN DE LA SUBESPECIALIDAD COMERCIAL DENTRO


DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DE LOS RCRTVOS JURISDICCIO-
NALES, RESOLUCIN ADMINISTRATIVA NO OO6-2004-SP-CS
lo2l1ol2oo4)
"La historia, quees la mejor de todas las maestras que el hombre
tiene, sobre todo el anlisis comparado de la historia de las comunidades
humanas de nuestro tiempc'1, ensea permanentemente, y sin excepcin,
que donde existe'seguridad jurdica'se da como consecuencia ineludible
/progreso econmico', evidente
y objetivo.
El concepto de seguridad jurdica proviene del Derecho y el concep-
to de progreso econmico proviene de la Economa; no obstante, ambos
trascienden los lmites de sus respectivas disciplinas y se condicionan
recprocamente. La seguridad jurdica no es realizable si no se dan ciertas
condiciones econmicas que le sirven de sustento y, por su parte, el pro-
greso econmico no es posible sin un grado mnimo de seguridad capaz
de dar certeza a las relaciones.
Son dos enunciaciones de aspectos que no pueden escindirse desde
que, sin seguridad jurdica, es imposibieia existencia de progreso econmi-
co. Y el progreso econmico es la consecuencia necesaria de una seguridad
jurdica, en su realidad dinmica, de y en cualquier comunidad humana
contempornea".(z)
De ms est decir que la llamada "seguridad jurdica", rebasa la
actividad del Poder Judicial y yendo a sus ms altos lmites est ligada de
manera innegable a la estabilidad poltica.
1.1. Dentro de todo este marco complejo, es de sealar que durante el
periodo de Presidente del Dr. Hugo Sivina Hurtado la Sala Plena declara
en Reestructuracin al Poder Judicial y, como una de las valiosas medidas
adoptadas, se forma una Comisin para estudiar la posibilidad y conve-
niencia de la creacin u rganos jurisdiccionals de primera y segunda ins-
tancia que asuman competencia exclusiva en asuntos de materia comercial
(ejecucin de garantas, asuntos societarios, de ttulos valores, en materia
concursal, etc.) contando con el apoyo de la Cooperacin Internacional
(USAID), la Asociacin de Bancos.

(2)
Darr-e Vr, Alberto Ricardo,Transfornmcin econntica y seguridad jurdica, Editorial
Platense, D9a, pp.4 y 13.

67
Froncisco Tvoro Crdovo

El 30 de septiembre de 2004,Ia Sala Plena de la Corte Suprema de


]usticia de la Repblica, mediante ResolucinAdministrativa Na 006-2004-
SP-CS, cre la subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil,
asignndole la respectiva competencia por razn de materia.
La Sala Plena encarg al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial la
creacin e instalacin progresiva de los Juzgados y Salas Comerciales en
los Distritos Judiciales que lo requieran.
El 6 de octubre de 2004, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
mediante Resolucin Administrativa Na 185-2004-CE-PJ dispone la
creacin en el Distrito Judicial de Lima de 2 Salas Superiores y 22 Juz-
gados Especializados en lo Civil con la subespecialidad comercial, con
la competencia asignada en la Resolucin Administrativa Na 006-2004-
SP-CS, citada lneas arriba. En dicha Resolucin se dispone la entrada
en funcionamiento de 1 Sala Superior y 7 Juzgados Especializados de la
mencionada subespecialidad.
Luego de diversas prrrogas, el 5 de abril de 2005 finalmente ini-
ciaron el funcionamiento los mencionados rganos jurisdiccionales, en
un local especialmente acondicionado en la avenida Petit Thouars, en el
distrito de Miraflores.

1.2. Necesidad de la creacin de la especialidad comercial


La necesidad de implementar Juzgados y Salas especializadas en
materia comercial responde a la importancia que han obtenido los procesos
de dicha materia en los ltimos aos. De acuerdo con el Inventario y mues-
treo de expedientes en la Corte Superior de Justicia de Lima, de todos los
procesos que se ventilaban en el rea civil: 29.64"/" son procesos ejecutivos
y cautelares,33.35"/" son amparos,27.06"/" son procesos de conocimiento y
abreviados , y 9.95"/" son procesos sumarsimos y no contenciosos.

Se estimaba que los rganos jurisdiccionales en materia comercial


tendrn a cargo la tercera parte del total de la carga que actualmente tienen
los jueces y vocales de la especialidad civil en el Distrito ]udicial de Lima.
Todo ello debido a que la mayor parte de la carga en la subespecialidad
comercial (vase acpite 4 y 5 del presente informe) estar comprendida
por los procesos ejecutivos y cautelares (29.64% del total de la carga civil);
a lo cual se le sumar e\6.64% de los procesos conocimiento y abreviados
y el7.59% de los procesos sumarsimos y no contenciosos.

68
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

Asimismo, teniendo en cuenta la carga procesal de los cuatro aos


anteriores y las materias comerciales sealadas por la Comisin, se estim
que el nirmero de rganos jurisdiccionales ptimo, conforme a estndares
revisados por magistrados del rea civil en el Distrito ]udicial de Lima,
ser de 855 procesos anuales para cada uno de los 22juzgados Especiali-
zados en comercial y de 639 procesos anuales para cada una de las 2 Salas
especializadas en materia comercial.
De otro lado, estudios de investigacin confirmaban la necesidad de
contar con rganos especializados en materia comercial, adems de refor-
mar el sistema legal de garantas. Y es que se haba llegado a la conclusin
de que las propuestas del Ministerio de Economay Finanzas respecto de
una nueva legislacin sobre sistemas de garantas reales resulta importante
pero no suficiente, pues se necesita adems agilizar los procesos. En ese
sentido, la Superintendencia de Banca y Seguros afirma que "el caso de
ineficiencias en la adjudicacin de garantas por demoras en los procesos
judiciales afecta la funcin de la garanta dentro de la intermediacin, con
consecuencias negativas sobre tasas de inters, restriccin al crdito y ries-
go crediticio" y que "la creacin de Tribunales especializados ayudara a
resolver estos pro-blemas en la medida que se garantice su independencia
y simplificacin administrativa".
Por lo tanto, la creacin de rganos jurisdiccionales especializados
en materia comercial responde a Ia necesidad de que los jueces que llevan
dichos temas tengan mayores conocimientos de carcter tcnico, contable
y financiero, para as resolver dichos procesos con certeza y prontiiud de
manera que se logre:

a. Disminuir la carga procesal.


b. Tramitar los procesos dentro de los plazos previstos en la ley.
c. Corregir la falta de predictibilidad y el carcter contradictorio de los
fallos judiciales.
d. Ahanzar el conocimiento de la materia comercial entre los magistrados.
e. Corregir Ia utilizacin indebida de los mecanismos procesales.

As se reducira el impacto negativo que la morosidad judicial causa


en la economa y las inversiones, las cuales se traducen en:

a. Inseguridad jurdica entre los agentes econmicos.

69
Froncisco Tvoro Crdovo

b. Ceneracin de sobrecostos.
C. Elevacin de riesgo pas.
d. Disminucin de inversiones nacionales y extranieras.

L.3. De ln Exposicin de Motioos se aprecia que la comisin


designada por Resolucin de la Presidencia del Poder Judicial N" 019-
2A04-P-P| de fecha 30 de enero de2004, ha tenido entre sus funciones la
determinacin de ias materias que sern de competencia de los juzgados
y salas cornerciales.
La meclicia administrativa elaborada considera dos subespecialidades
dentro cle la especialidad civil sealada por el artculo 46e del TUO de la
Ley Orgnica del Poder Judicial: el rea comercial y el rea civil.
La principal preocupacin ha sido definir las materias de contenido
comerciai, diferencindose de aquellas clue tienen contenido civil y que
queclarn en dicha subespecialidad, limitando al mximo la posibilidad
de que una defectuosa redaccin del presente proyecto origine demoras
o retardos en la tramitacin de los Procesos judiciales como consecuencia
del paso de un expediente de una subespecialidad hacia ia otra'
I-a definicin del Derecho Mercantil como aquel Derecho privado
especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto jurdico de ese em-
presario y a la peculiar actividad que ste desarrolla en el mercado, sirve
slo como ptrnto de partida a la hora de definir las competencias en esta
materia. A ello se agrega el hecho de que algirn litigante puede cuestionar
la competencia comercial, valindose del argumento de que los actos mer-
cantiles en el fondo son tambin actos jurdicos, cuya regulacin general
pertenece al Cdigo Civil.
Para er,itar a lo sumo la posibilidad de estos retardos se vio Por necesa-
rio que los jueces a considerarse sean de especialidad civil, pero capacitados
iurdicarnente en materia de subespecialidad comercial. Asimismo, adems
de la tradicional parte considerativa de los acuerdos de la Sala Plena, se ela-
bor una exposicin de motivos que aclare algunas dudas qtre han sido re-
sueltas por tra Comisin deJuzgados Comerciales. Las dems seran resueltas
por las Salas Comerciales, cuya comPetencia, como se aprecia del proyecto,
incluye declarar en resolucin definitiva e inimpugnable los conflictos de
cornpetencia cle los juzgados comerciales y civiles.

7A
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

En consecuencia, el propsito de esia exposicin de motivos ha sido


definir algunas dudas que puedan generarse del proyecto presentado y
que han sido examinadas en los debates de la Comisin.
Debemos notar que, sin dejar de lado los planeamientos tericos, ha
motivado un sentido prctico a los magistrados que integran la Comisin
de Juzgados Comerciales para resolver estas cuestiones. En efecto, existen
muchas instituciones jurdicas cuyo carcter mercantil no suscita duda
alguna, por cuanto, o bien carecen de una correlativa civil, o bien son
expresamente declaradas mercantiles por la ley. As ocurre, por ejemplo,
respecto de las materias contenidas en la Ley General de Sociedades, el
Texto Concordado de 1a Ley General del Sistema Financiero v del Siste-
ma de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
el TUO de la Ley de Mercado de Valores, la Ley de Ttulos Valores, el
Cdigo de Comercio, entre otros. Incluso estas materias son contenidas
regularmente en los planes de estudio de las Facultades de Derecho o
maestras, bajo el nombre genrico de Derecho Ivlercantil, de la Empresa
o de los Negocios.

II. DESARROLLO DE LA ESPECIALIDAD COMERCIAL


Segn el enfoque terico de la Nueva Economa Institucional, para
lograr un crecimiento econmico se requiere de la existencia de reglas de
juego que faciliten las actividades y transacciones en la economa, as como
de los mecanismos que las hagan cumplir. En este contexto, el estudio de
la administracin de justicia es importante, porque es el sistema encargado
de garantizar el cumplimiento de las reglas de juego.
El anlisis econmico de la provisin de justicia se ha realizado bsica-
mente desde dos perspectivas. La primera de ellas estudia la relacin entre
el nivel de eficiencia del sistema de justicia con el grado de crecimiento y
desarrollo de un pas. La segunda perspectiva estudia el sistema en s mis-
mo, es decir, analiza la estructura del sistema de administracin de justicia
y el comportamiento de sus agentes para ideniificar las caractersticas que
determinan su desempeo.
A continuacin pasamos a resear el itinerario de las resolucio-
nes administrativas, que servirn a los lectores de referencia no slo
histrica sino tambin para cotejar la competencia por materia de los
procesos judiciales:

71
Froncisco Tvoro Crdovo

Resolucin
Fecha RESUELVE
Administrativa N"

APROBAR: La presente propuesta del Grupo de Trabajo


Temtico de Poder Judicial y remitirla al Consejo Ejecutivo del
PoderJudiciala fin de que se elaboren los estudios como requisito
06-08- S/N para que esta Sala Plena proceda a la creacin de la especialidad
2003
comercial y determine su competencia, y posteriormente el
Consejo Ejecutivo del Poder .ludicial proceda a la creacin e
implementacin de los rganos jurisdiccionales [...]

Prmero.- Conformar la Comisin de Juzgados Comerciales,


encargada de elaborar el Plan de lmplementacin de Juzgados
y Salas Comerciales que comprender definiciones sobre
30-01 las siguientes materias: infraestructura y equipos necesarios,
01 9-2004-P-PJ
2004
programacin de las fases de ejecucin, competencia de estos
rganos jurisdiccionales y criterios de seleccin y capacitacin
de los magistrados en materia comercial. [...]

Remitir a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de


13-08- la repblica el informe para la creacin de la especialidad
S/N
2AO4
comercial [... ]

Primero: Creacin de la Sub Especialidad Comercial dentro de


la Especialidad Civil. de acr,erdo al srguiente detalle
1.- Los Juzgados de ia Si;c Esoec,ar,cac Coreroal conccen
a) Las pretensrones refer das a ra Ley de Ttu os Vaiores
y en general las acciones ca,'nbrarras. causares y de
ennouecimento srn causa derivadas de ttulos valores y los
procesos ejecutivos y de elecucrn de garantas.
b) Las pretensiones derivadas de la Ley general de Sociedades
asi como las normas que regulan las empresas ndividuales de
responsabilidad Iimitada , las pequeas y medianas empresas
y las empresas unipersonales de responsabilidad ilimitada.

30-09-
c) Las pretensiones en materia financiera y de seguros derivadas
006-2004-sP-CS de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
2004
Seguros y Orgnica de la Superntendencia de Banca y
Seguros.
d) Las pretensiones derivadas de las actividades y operaciones
reguladas por el TUO de la Ley de Mercado de valores y
dems normas complementarias y conexas.
e) Las pretensiones derivadas de la contratacin mercantil,
entre otros, comisin mercantil, prenda mercantil, leasing,
factorng, franquicia (franchising), licencla de transferencia
de saber o de tecnologa (know how), edicin, distribucin,
concesin comercial, auspicio o patrocinio (sponsorshp),
riesgo compartido o aventura conjunta (joint venture),
agencia, corretaje y los contratos derivados de operaciones
de comercio exterior.

72
MEJORA REAL EN LA IMPARNCIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

0 Las pretensiones referidas al transporte terrestre, maritimo,


fluvial, lacustre y aeronutico de bienes en general.
g) La prueba anticipada, terceras y las medidas cautelares
referidas a las materias antes sealadas.
h) Las pretensiones sealadas en la novena disposicin com-
plementaria y transitoria de la ley general de arbitraje que se
refieren a las materias sealadas en los incisos a) al 0 del
presente numeral.
i) En grado de apelacin, los procesos resueltos por los
Juzgados de Paz Letrados sobre los asuntos en materia
comercial.
j) De los dems asuntos que les corresponda conforme a ley.
2.- Las Salas Superiores de la sub especialidad comercial co-
nocen:
a) En grado de apelacin, los procesos resueltos por los Juzga-
dos de la sub especialidad Comercial. As como las quejas
de derecho por denegatoria del recurso de apelacin.
b) De las conlendas de competencia que le son propias. Este
trmite ser decidido por resolucin inimpugnable.
c) De los recursos de anulacin de laudos arbitrales y, en su
caso, el de apelacin de laudos arbitrales referidos a las
materias comerciales sealadas en el numeral anterior. En
general, las pretensiones contendas en la octava disposicin
complementaria y transitoria de la Ley General de Arbitraje.
d) De los dems asuntos que seale la ley.

ScAundo.- Proceso contencioso administrativo y Accin de


Amparo
En ningn caso, los Juzgados y Salas de la sub especialidad
Comercial conocern procesos contenciosos adminisfativos ni
tampoco acciones de amparo derivados de las materias indicadas
en el artculo 1o.

Prlmero: Crear en el distrito Judicial de Lima 02 Salas Superiores


y 22 Juzgados Especialzados en lo Civil con la sub especialidad
comercial [...]
06-10- 18S2004-CE-PJ Segundo: Dispon0er que en el presente ao inicien funciones
2004 01 Sala y 07 Juzgados de la mencionada sub especialidad;
y respeclo a los otros rganos jurisdiccionales el Concejo
Ejecutivo del Poder Judicial dispondr su puesta en marcha
oportunamente.

Primero: Crear el Cuarto Juzgado Especializado Civil con


Sub Especialidad Comercial de Huancayo, Distrito Judicial de
10-10- Junin.
207-2005-CE-PJ
2005 Segundo: Crear el Octavo Juzgado Especializado Civil con
Sub Especialidad Comercial de Chiclayo, Distrito Judicial de
Lambayeque.

73
Froncisco Tvoro Crdovo

Disponer que el Gerente General del Poder Judicial informe en


breve trmino con relacin al oficio- cursado por el Presidente
del Consejo Nacional de la Magistratura, [...]
02- 1 2- * Respecto que las plazas
a convocadas son las de
S/N
2005
Para que las plazas creadas as como las plazas vacantes por
cese del titular se cubran a travs de concurso pblico, debiendo
tener igual tratamiento las plazas de Juzgados Civiles con sub
especialidad comercial que se implementarn [...]

Primero: Disponer la implementacin de 05 Juzgados Civiles


con Sub Especialidad Comercial en el Distrito Judicial de Lima,
creados mediante Resolucin Admnistrativa N.' 185-2004-CE-
PJ, su fecha 06 de octubre de 2004.
. 02 Juzgados Civiles con sub especialidad comercial, que
iniciarn sus funciones con carga cero.
18-09- .
1 1 5-2006-CE-PJ 03 Juzgados Civiles con sub especialidad comercial, que
2006
tendrn a su cargo, en forma equitativa, los procesos de
dicha materia que se encuentran en trmte ante el 13', 30",
31',32',33", 35', 36", 37", 38', 39", 40", 41., 42., 43", 44.,
45",46', 47",48',49", 50'y 51'Juzgados Civiles de lima,
respectivamente.

Prmero.- DISPONER el funcionamiento del 8", 9". '10', 11' y 12"


Juzgados Crviles con Subespecialidad Comercial de Lima. en la
sede ubrcada en laAv. Petit Thouars N " 4975-4979. del distrito
de Miraflores, provincia de Lima [...]
Dcimo Octavo.- DISPONER que el 8", 9" y 10" Juzgados
Civrles con Subespecialidad Comercial de Lima, asuman en forma
03-t 0- equitativa. los procesos de dicha materia que se encuentran en
2006 312-2006-P- trmite ante el 13', 30', 31',32',33",35', 36', 37', 38', 39',40',
CSJLI.PJ 41', 42', 43", 44',45', 46', 47", 48' ,49', 50' y 51 " Juzgados
Civiles de Lima, respectivamente; debiendo para tal efecto, los
Juzgados Civiles en mencin remitirlos a la Mesa de Partes nica
de la Sala y Juzgados Comerciales, a partir de la vigencia de la
presente resolucin y bajo responsabilidad funcional; a fin de que
sean distribuidos en forma aleatoria.

Primero: Precisar que la disposicin de remitir expedientes a tres


de los juzgados Civiles con sub especialidad comercial del Distrito
10-10- Judicial de Lima, a que se refiere la Resolucin Administrativa
S/N
2006 nmero 115-2006-CE-PJ, su fecha de 18 de setiembre del
presente ao, comprende todos los expedientes incluyendo los
que se encuentran en ejecucin de sentencia o auto definitivo.

Primero: Declarar fundado en parte el recurso de reconsideracin


nterpuesto por magistrados de la Sala y Juzgados con sub
31-01
012-2007-CE-PJ especialidad de la Corte Superior de Justicia de Lima, contra la
2007
resolucin expedida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
con fecha 10 de octubre de 2006.

74
MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

Segundo.- Disponer los procesos que se encuentran en ejecucin


de sentencia o auto definitivo ante el 13", 30', 31', 32', 33", 35',
36', 37", 3B', 39", 40', 41", 42', 43", 44', 45", 46', 47", 48',
49', 50" y 51' Juzgados Civiles de Lima, respectivamente, se
distribuyan en la forma siguiente:
. 50% entreel'1', 2', 3', 4", 5', 6", 7", 11" y'12' JuzgadosCiviles
con sub especialidad comercial de lima, en forma equitatva.
. 50% entre el 8', 9' y 10" Juzgados Civiles con sub especialidad
comercial de lma, en forma equitativa.
. No estn comprendidos en la presente disposicin los
expedientes que tienen fecha sealada para diligencia de
remate; los que continuarn su trmte ante los juzgados de
origen hasta su conclusin.

Primero: Disponer que el 13', 30', 31', 32', 33", 35", 36",
37", 38", 39', 40', 41", 42", 43', 44',45', 46', 47", 48", 49",
50'y 51'Juzgados Civiles, as como los Juzgados Civiles con
sub especialdad comercial de la Corte superior de Justicia de
Lma, cumplan estrictamente las disposiciones contenidas en la
Resolucin Administrativa N." 115-2006-CE-PJ, de fecha 18 de
setiembre de 2006, Resolucin de fecha 10 de octubre del citado
ao, y Resolucin Administrativa N.' 012-2007-CE-PJ, de fecha
31 de enero de 2007, sin desnaturalizar sus alcances, ( ).

Segundo.- Los Juzgados Civiles, a que se refiere el artculo


precedente, cuando hayan llevado a cabo la diligencia de remate
en forma total o parcial, hubieran sealado fecha para tal diligencia
21-03- o la misma se hubiera frustrado, continuarn conociendo el
2007 proceso hasta que se ejecute plenamente la senlencia, salvo,
059-2007-CE-PJ
que a la entrada en vigencia de la presente resolucin, el Juez
Crvil con sub especialdad comercial se hubiera avocado.

Tercero.- Disponer que los procesos sobre tercera continen


tramitndose ante los rganos jr:risdiccionales que tenga el
expediente principal, hasta su conclusin.
Cuarto.- Disponer que la Sala Civil con sub especialidad comercial
de la Corte Superior de Justicia de Lima, excepcionalmente,
resuelva los confliclos de competencia que se originen por
el traslado de expedientes en aplicacin de la resolucin
administrativa N.' 012-2007-CE-PJ; sin perjuicio de la prevencin
a que se refiere el artculo 31 del Cdigo Procesal Civrl.

!. LA SUBESPECIALIDAD COMERCIAL Y EL CONFLICTO DE COM-


PETENCIA
Estando a la diversidad de conflictos de inters que se presentan en
sociedades complejas como las modemas, los rganos jurisdiccionales del
Estado no pueden conocer indiferenciadamente todas las controversias que
se presenten. Si bien todos los rganos jurisdiccionales tienen "jurisdiccin"

75
Froncisco Tvoro Cldovo

no todos los rganos jurisdiccionales son competentes para conocer de


cualquier asunto.
La cornpetencia es la aptitud que tiene un determinado rgano juris-
diccional para conocer de un determinado asunto. Hablar de competencia
es hablar del cmo se reparten la funcin iurisdiccional entre los diversos
jueces que componen que componen ese cuerpo unitario que es el Poder
Judicial. Debiendo precisarse que esa aptitud nace de slo de la ley, tal
como lo prescribe el artculo 6a del Cdigo Procesal Civil:

"La competencia slo puede ser establecida por la ley.


La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse,
salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en.
los convenios internacionales respectivos."

La competencia es una institucin procesal cuyo objetivo es hacer


ms efectiva y funcional la administracin de justicia. EI que un Juez sea
competente o no para conocer un determinado asunto es sumamente im-
portante, pues constituye un presupuesto procesal cuya ausencia hace que
no estemos ante un proceso vlido.
"La competencia no puede modificarse ni renunciarse Porque es
imperativa por regla general; de tal forma que, la vulneracin de sus reglas
se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable.

Su carcter es absoluto ya que los criterios de organizacin de la ad-


ministracin de justicia no pueden estar sujetos al arbitrio de las partes; sin
embargo excepcionalmente se ofrece una competencia dispositiva, llamada
territorial, confiada a la autonoma de Ia voluntad privada, que puede ser
materia de renuncia o rnodificacin, generando con ello una nulidad relativa
sujeta a convalidacin que recoge el artculo 26 del Cdigo pto.us1."(3)
Las normas procesales son de carcter imperativo y, por ende, de
obligatorio cumplimiento, de conformidad con el principio de vinculacin y
de formalidad contenido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, tal como se prescribe en el siguiente enunciado:

"Las normas procesales contenidas en este Cdigo son de ca-


rcter imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario.

(3) Lrprsua Nrnvez, Marianella, Cotnentarios al Cdigo Procesal Ciail, T. I, Gaceta


Jurdica, Lima, 2009, p. 68.

76
MEJORA REAL EN LA IMPARTICIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas. Sin


embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del Proceso.
Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un
acto procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada."
Cabe destacar que los conflictos -(resticnes o contiendas- de com-
petencia tienen lugar cuando los rganos jurisdiccionales de igual grado
pretenden Conocer, o estn ventilando un mismo Proceso o ambos se
eclaran incompetentes; por lo que existe incompetencia si dicho rgano
jurisdiccional excede su competencia e invade la de otro Juez.
La cornpetencia por la materia implica que para determinar si un
]uez es competente o no, hay que tener en cuenta la pretensin ejercitada,
tal como lo seala el artculo 9q del Cdigo Procesal Civil, que prescribe
Io siguiente:

"La competencia por razn de la materia se determina por la


naturaleza de la pretensin y por las disposiciones legales que
la regulan."

IV. DEL PRINCIPO DE PREVENCIN


"La competencia se complementa con el fenmeno de la preven-
cin y consiste cuando dos o ms rganos judiciales son comPetentes
para entender de un mismo asunto, el que se conoce antes se convierte
en competente exclusivo y excluye a los dems. Prevenir viene del latn
praeaention, que significa ver antes, conocer antes que otro. Esta Preven-
cin genera una situacin jurdica de exclusin frente a los otros rganos
judiciales que tambin son competentes. Frente a la concurrencia surge
un criterio de temporalidad y primaca, que va a Senerar el efecto de la
competencia exclusiva".(a)
Para el autor Devis Echanda consiste en que "La competencia pre-
ventiva adquiere el carcter de privativa una vez que se asume el conoci-
miento por uno de los jueces....-.(5) Por su parte, Enrique Vscovi seala
que la prevencin ". ...ms que alterarla -la comPeiencia- lo que hace es
asegurar la de un juez ya comPetente. La competencia, en adelante, queda

(4)
Ibdem, p.102.
(s)
Ecnarua, Devis, Teora Ceneral del Proceso, T. I, Eudeba, Buenos Aires, 1984,
p.'144.

77
Froncisco Tvoro Crdovo

firme; se contribuye as al arraigo del juicio en el tribunal, de conformidad


con el principio dela perpetuatio jurisdictiot'ti" .6)
No se puede dejar de mencionar que han existido algunos incon-
venientes, diramos operativos, en la implemeniacin de los rganos ju-
risdiccionales de esta subespecialidad, como por ejemplo "contiendas de
competencia" errtre Juzgaclos Especializados Civiies versus Juzgados de
la mencionada especializada comercial, as como "contiendas de compe-
tencia" entre Srlas Civiles verslls Salas de Ia subespecializada comercial,
que vienen siendo dilucidadas especialmente por las Salas Civiles de la
Corte Suprema. Al respecto, los conflictos de competencia entre Salas Su-
periores referidas se vienen resolviendo de manera uniforme y reiterada
en el sentido de que tratndose de asuntos de naturaleza comercial, sern
de conocimiento de la Sala (s) de esta subespecialidacl, salvo que hubiere
operado el principio de prevencin.
Al respecto r,anse las siguientes resoluciones de las diferentes Salas
Civiles de nuestra Corte Suprema:

1. COMP. N" 677-2008 (Sala Civil Permanente):

6ta. Sala Civil ,s. 1ra. Sala Civil Comercial


LIMA
Fecha: 1210512008

" [.. .] Conforme se nduierte del Artculo Primero nwneral 1 letra "d" de la

Resohtcitt Arltninistratiaa nmero 006-2004-SP-CS, los de autos se refieren


a ntnteria comercinl; entonces segtln el rutmernl 1 del Artculo Tercero, referido
a lns Disposiciones Trnnsitorins, las atelnciones de los procesos que ztersen sobre
las mnterias de contpetencin de ln abespecinlidad comercial y que lmyan sido de
cott1cimiento en primern instnncin por los lueces Ciailes, sern de conocimiento de
las Snlns de nr\tespccinlidad contercial; emperq en el nunrcrnl2 del citndo artculo
se excepta del conocimiento de los organismos de ln sub especinlidad comercial
aquellos procesos en los que se hnra producido preaencin de unn Snla Citil.

Ett los de autos se constntn que, se est nnte un supuesto de preaencin de la Sexta
Snla Superior Cioil (ln uml tiene preponderancin nnte los supuestos de conflictos de
competertcin cirtil u comercinl), tal corno se aprecin de ln Resolucitt del cittco de nnyo

Vscovr, Enrique, Teorn General del Proceso,2e ed. actualizada, Temis, Bogot,
1999, p.147.

78
a

MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

del dos mil tres (fojas untrocientt's noaentn y seis), de mnners que, impera en los
nctutdos lapreaencin que se hnproducido, pues, sta segtin el artculo 30 del Cdigo
Procesal Ciuil, conaierte en exclusiua In competencia del qtte ha prettenido." (sic)

2. COMP. N" 2585-2008 (Sala Civil Permanente):

1ra. Sala Comercial ,s. 2da.Sala Civil


LIMA
Fecha: 1910812008

colige de lo dispuesto en el artculo primero inciso 1o liternl a) y g), e inciso


" [ . . .] Se

2" literal a) y Prinrera Disposicin Transitorin de la Resolucin Administratiaa


ntimero 006-2004-SP-CS, qtre la Saltt Ciuil Sub Especializnda en materia Comer'
cial, es competente para conocer en grndo de npclacin, los procesos de tetcera
deriaados de los procesos de ejecucin de garantas que se hayan originado
en Juzgados Comerciales o Ciailes, efl caso la apelacin haya sido inter-
puesta durante la aigencia de la referida Resolucin Administratiaa.
La preoencin normnda en el artculo 31 del Cdigo Procesal Ciail, se encuentrn
referida a tm mismo proceso, los artculos Ete regulan dicha institucin hacen
re.ferencia a un solo procesl, esto es, no puede inaocarse ln preuencin respecto del
cottocinento que tuiso una Saln resllecto n una causa que aersa sobre unn mnterin
distinta a la que altorn se tla n conocer, conn ett el tresente clso en el que la Snln
Conrcrcial errneatnente sostiene que existe preuencitr de trvs de ln Segunda
Sala Ciail respecto de wt proceso de tercera de propiednd, por cunnto conoci el
proceso de ejecucin de garantns del cusl deriun." (sic)

3. COMP. No 416L-2008 (Sala Civil Permanente):

2da.S. Civil us. 1ra.S. C. Comercial


LIMA
Fecha: 28171.12008

"1...1 Que, el artculo 3 apartado 2o de la Resolucitt Administtatiaa n-


mero 006-2004-SP-CS, ha establecido que en los procesos - et trmite de
apelacin, la competencia de los rganos jurisdiccionrtles subespecializndos en
ntateria contercial, no tienen lugnr en los cnsos en qLte se haya generndo preuencitt.
Esta norma debe concordarse con los nrtculos 30 y jldel Cdigo Procesal Ciail;
de tnl manera eS necesario COnsiderarse, en cnsos similnres, cotno el presente, ln
preuencin slo opera en segunda instancin.

79
Froncisco Tvoro Crdovo

Que, en tal contexto a fojas rteintids, se adaierte que la Segunda Sala Ciail ha
preaenido en el presente proceso, al haber absuelto el grado respecto de la ape'
lacin de un incidente deriaado del presente proceso de obligacin de dar suma
de dinero." (sic)

4. COMP. N'775-2008 (Sala Civil Permanente):

Tercera Sala Civil zs. Primera Sala Comercial


LIMA
Fecha: 1310512008

"[...], Siendo materia de demanda,la cobranza de unas facturas por ser-


aicios de publicidad, en donde la demandante ha actuado coruo intermediaria
entre la demandada y el dinrio en donde se efectuaron las publicaciones, de tal
relacin jurdica no se adztierte que si est ante una materia de orden comercial
que se encuentre bajo alguno de los supuestos preaistos en el artculo primero de
la Resolucin Administratiaa nmero 006-2004-SP-CS, de manera que la com-
petencia le corresponde a la Tercera Sala Ciail de Lima. " (sic)

5. COMP. No 1351-2008 (Sala Civil Permanente):

Sexta Sala Civil os. Primera Sala Comercial


LIMA
Fecha: 1,410512008

"L..1, Siendo materia de demanda la cobranza de unas facturas por ser-


aicios de mensajera, de tal relacin jurdica no se adaierte que se est ante una
materia de orden comercial que se encuentre bajo nlguno de los supuestos preaistos
en el artculo primero de la Resolucin Administratiaa nmero 006-2004-SP-CS, de
manera que la competencia le corresponde a la Sexta Sala Ciail de Lima." (sic)

6. COMP. N" 3679-2008(Sala Civil Permanente):

Segunda Sala Civil as. Primera Sala Comercial


LIMA
Fecha: 0911,012008

"[...], Enlos de autos, se constats que, se est ante un supuesto de pretsen-


cin de la Segunda Sala Superior Ciail (la cual tiene preponderancia ante

80
MEJORA REAL EN LA IMPARTICIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

los supuestos de conflictos de competencia ciail y comercial), tal como se aprecia


de fojas setenta y seis, de manera que, siendo los de autos de materia comercial,
impera en los actuados la preaencin que se ha producido, pues sta segn el ar-
tculo 30 del Cdigo Procesal Ciuil, conaierte en exclusiatt la competencin del que
ha preaenido, " (sic)

7. COMP. No 2011-2008(Sala Civil Permanente):

Primera Sala Civil Comercial as. Cuarta Sala Civil


LIMA
Fecha: 1,1,10712008

"[...], se debe tener en cuenta que, segnlo dispuesto en el attculo 3numeral


1o de la Resolucin Afuninistratiaa nmero 006-2004-sP-cs, las apela-
ciones de los procesos que l)ersefl sobre las materins de competencia de la
subespecialidad comercial y que hayan sido de conocimiento en primera
instancia por los lueces Ciailes, sern de conocimiento de las Salas de Subes-
pecialidad comercial; pero, en el numetal dos del citado artculo se excepta del
conocimiento de los organismos de la sub especialidad contercial aquellos procesos
en los que se haya producido Preaencin de una Sala Ciail. " (sic)

De los casos precitados se colige que las Salas Civiles y Saias Comer-
ciales debern tener en cuenta lo establecido en estas Ejecutorias Supremas,
pues los conflictos de competencia, cuando es manifiesta la aplicacin del
Principio de Prevencin, han ocasionado la innecesaria dilacin de los pro-
cesos y claro perjuicio de los litigantes, a quienes les asiste una resPuesta de
rgano jurisdiccional en un plazo razonable, ms all de los plazos legales,
que por la excesiva carga procesal es difcil de satisfacer.

V. LA SUBESPECALIDAD COMERCIAL Y LOS PROCESOS EJECU.


TIVOS Y DE EJECUCIN DE GARANTAS
El proceso ejecutivo, principalmente, tiene por finalidad permitir que
el acreedor pueda hacer efectivo el cobro de una obligacin asumida por el
deudor, la cual se encuentra rePresentada en un documento de valor (ttulo),
en el que una persona reconoce una obligacin econmica exigible y al que
la ley le otorga mrito ejecutivo (pagar,letra de cambio, cheque, etc.)
De acuerdo con las estadsticas judiciales, el mayor porcentaje de
expedientes sern los procesos ejecutivos y de ejecucin de garantas.
Puede ocurrir que sea difcil determinar si la materia es o no comercial,

81
Fronclsco Tvoro Crdovo

atendiendo a la calidad de las personas que forman parte de esta relacin


jurdica, por ejemplo la de empresario, conforme a la definicin actual. La
dificultad que puede originar en la prctica diferenciar la competencia en
razn de dicha cualidad personal traera un grave perjuicio en la calidad
del servicio de justicia que se pretende otorgar.
Por ello, se ha considerado que en estos casos prima la condicin del
instrumento que las partes intervinientes utilizaron (en este caso, un ttulo
valor) para calificar esta actividad econmica como comercial y determinar
la competencia de estos rganos jurisdiccionales. Asimismo, la prctica
ensea que los procesos ejecutivos y cautelares que no son estrictamente
comerciales son una mnima cantidad, de tal manera que no merecen un
tratamiento por separado. En consecuencia, se incluye, tal como lo seala la
vigsima sptima disposicin final del TUO de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, no slo las acciones cambiarias sino tambin las acciones causales
derivadas de ttulos valores.

VI. JUSTICIA COMERCIAL Y ARBITRAJE


Debe sealarse que en la Enciclopedia Jurdica Omeba encontramos
como definicin del arbitraje: "Decisin dictada por uno o aarios itteces parti-
tlares, elegidos por lns partes, con arreglo a Derecho y al debido procedinento,
sobre unn cuestin o cuestiones determinadns, y dentro del trmino establecido en
el compromiso arbitral" .(sic)tzl
EI arbitraje "consiste en Ia resolucin de conflictos entre dos o ms
partes a travs de la intervencin de un tercero neutral e imparcial que
ie denomina rbitro. ste dicta un'Laudo o Sentencia Firme'cuya Bran
cualidad es que es de obligado cumplimiento para las partes y produce
efectos idnticos a la cosa juzgada. Por tanto no puede ser revisado en
va furisdiccional salvo motivos tasados y especificos. El arbitraje es, de
hecho, la nica forma de resolver incidencias que est reconocida en el
mbito internacionalz.(8)
El arbitraje, como se sabe, es una forma altemativa de solucin de
conflictos. Su particularidad, frente al Poder ]udicial, es que los que de-
ciden las controversias no son jueces, sino particulares. Particulares que

t7t Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XVI, Driskill, Buenos Aires, p. 221.


(8) Diario Oficial El Pmtano,15 de septiembre de 2009. Sr.rplemento deAnlisis legal, pp, tlS.

82
MEJORA REAL EN LA IMPARTICIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

son designados la mayor parte de las veces por las partes en conflicto; y
particulJres que deciden en funcin a reglas establecidas tambin Por las
partes en conflicto, dentro de un marco legal preestablecido' Estas posibili-
ades, de fijar el propio "iuez" , y las propias reglas del proceso, hacen del
arbitraie un mecanismo muy beneficioso en ciertas circunstancias.
"[...] el Arbitraje viene derrotando al proceso civil en temas co-
merciales. El arbitraje (como la mayora de instituciones comerciales) no
fue invencin de los abogados, y menos de los procesalistas, sino de los
mercaderes [...].
Asimismo, el Poder Judicial, contra todo pronstico, es respetuoso
del arbitraje. La cantidad de laudos anulados est por debajo del2% de
los laudos impugnados".(e)
Es de destacar que "el arbitraje, mecanismo de solucin de controver-
Sias, va cobrando ms fuerza en el interior del pas, gracias a un acuerdo
de cooperacin entre el Centro de Arbitraje de Ia Cmara de Comercio
de Limi (CCL) y pERCaMARAS. As, se puede comprobar en los siete
Centros de Arbitraje constituidos en las Cmaras de Comercio de Caja-
marca, Huancayo, Lambayeque, Loreto, Piura, Tacna y Ucayali, donde
el nmero de casos que ingresan va en aumento. En el caso de Tacna,
se debe precisar que recin se inaugur y entr en operaciones el 24 de
agosto de 2009'.(10)
"Con la dacin de la nueva Ley de arbitraje, el ingreso promedio de
casos arbitrales se increment durante el 2008 en un 50% en relacin con
el2007; y, en lo que va del 2009 aumentaron en un 20% en comparacin
con el ao anterior.
El arbitraje se va consolidando como el mecanismo de solucin de
controversias ms rpido, imparcial, econmico, adems de ser altamente
confidencial, as lo demuestran las cifras: el Centro de Arbitraje de la C-
mara de Comercio de Lima (CCL) ha recibido 1700 casos desde 1993 a la
fecha, por cuantas que suPeran los US$ 2 mil millones".(11)

(e)
Diario Oficial El Peruano,l5 de septiembre de 2009. Artculo publicado por Alfredo
Bullard G., p, 15,
(10)
Perri Empresarial, Ao 3 No 028-2009,P.4.
(11)
Ibclem, p.5.

83
Froncisco Tvoro Crdovo

Cabe mencionar qtre con el Decreto Legislativo N" 1071, publicado en


el Diario Oficial EI Pentano el 28 de junio de 2008, y fe de erratas de fecha 10
cle julio del 2008, que norma ntegramente el arbitraie, los contratantes han
tomaclo conciencia clue ste es un mecanismo que viene posicionndose en
el interior clel pas, al contar con reglas claras y segllras/ ser menos oneroso
y ms gil,Lacitada norma "impulsa la utilizacin del arbitraje, al generar
mecanismos que brindan nlayor seguridad a las personas que se someten
a 1, jusiamente para apartarse del Poder Judicial".

Debindose sealar que, con la nueva ley se excluyen del mbito


judicial actividades como la designacin y recusacin de rbitros, r"lue eran
c{elegadas a los jueces -por mandato de la anterior ley- PaIa ser ahora
resueltas por las Cmaras de Comercio.
siempre hemos confiado en que la promocicln y utilizacin en los
llamados MARCS (Medios Alternativos de Resolucin de Cont'lictos):
mediacin, negociacin, conciliacin y arbitraje, constituyen forrnas de
disnrinuir Ia excesiva carga Procesal del Poder ]udicial.
En cuanto a la conciliacin extra y prejudicial, Ianzada con mucho
optimismo hace ya ms de una dcada, Se considera que no ha c-lado
los resultados esperaclos; por Io que eS necesario t' conveniente que
el Ministerio de Justicia, \, dems entidades comPetentes del Estado,
efecten un relanzamiento de este medio de solucin de controversias
fuera del rnbito judicial.
Respecto al arbitraje, ha1, que reconocer que ha ido ganando terreno
en el mbito de solucin de controversias en asLlntos de naturaleza patrimo-
nial, \, la normativa sc ha ido mejorando desde la Ley N" 25935, promtrlgada
e,l 9 de cliciembre cie 1992 c()mo Ley General de Arbitraje, luego por la Le)'
Na 26572, ptrblicada en el Diario Oficial El Peruano el 5 de enero de 1996 y
en vigencia desde el da siguiente a su publicacin, consolidada por ahora
en el Decreto I-egislativo No 1071, limitndose cada vez ms la intervencin
del Poder Judicial, situacin que fue dilucidada en buenos trminos por el
Tribunal Constitucionai, tal como se aprecia de Ia sentencia Na 6167-2005-
HCfl'C, en la que se reconoce pienamente la independencia jurisdiccional
cle la institucin del arbitraje. As, el Tribunal Constitucional ha fortalecido
la institucionalidad del arbitraie cuando expone lo siguiente:

.l Se trecisn qte, en el titttltito de sus competencias, es aplicable n


"t,.

jtrisdiccin nrbitrsl el prhrcipio de no interferencin contenrylado


Itt
en el artailo 139.2 tle ls Cottstitttcin.

84
MEJORA REAL EN LA IMPARIICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

Asimismo, se reitera la tlenn ttigencin del princirio de la 'konry)eteilz-


kompetenz' que fncultn a los rbitros a decidir sobre las nnterins de
su competencia, n fin de eaifnr que algwra de lns rnrtes atestione lns
decisiones arbitrales ylo ln competencia de los rbitros, con el objeto
de desplazar ln controuet'sia al terreno judicial" (vase a fojas 72 v
13 de la citada sentencia).

Creemos que debe preverse expresamente que todos los laudos arbi-
trales que fueran objeto de pretensin de anulacin sean de conocimientcr
de esta subespecialidad comercial, pues en la prctica hemos vistcr reciente-
mente que esta subespecialidad se declaraba incompetente para conocer los
cuestionamientos sobre laudos derivados de contratacin administrativa,
esto es, dentro del marco de Ley N" 26850, de fecha 27 de julio de 1997,
y sus modificatorias, materia regulada hoy por el Decreto Legislativo N'
1017, publicado el4 de junio de 2008
Finalmente, con relacin al arbitraje, en el diario El Contercio de fe-
cha 11 de septiembre de 2009, precisame'nte en el cuerpo de "Economa y
Negocios", se asegura que es incalculable el monto de los contratos con
clusula arbitral, pues habra que incluir los ms de treinta mil millones
de soles que gasta el Estado y los cientos de miles de contratos de las em-
presas. Por lo ya expuesto, es necesario que el Conseio Ejecutivo del Poder
]udicial atienda las necesidades de los justiciables en crear ms juzgaclos
de esta subespecialidad.

vil. A MODO DE CONCLUSTN


1. Es por todos conocido que la especializacin de los Magistrados per-
mite una mejor atencin de los casos qte llegan a su conocimiento,
respecto de la materia sobre las que se han especializado. Es de es-
perar que, en tal caso, la respuesta ser idnea, rpida y predecibie.
Ello proporciona seguridad jurdica al sistema, reglas claras en la
solucin de los conflictos y sugiere pautas de conducta en las rela-
ciones jurdicas entre las personas.
2. Los juzgados comerciales se encuentran, Pues, atrte un gran reto: deben
continuar funcionando con la reconocida eficiencia con la cttal han
venido hacindolo, pero con una carga procesal mucho mayor. Sin
embargo es necesario precisar que es un reto compartido, y clue la res-
ponsabilidad no es slo de los juzgados comerciales. Sin la asignacin
de los recursos {conmicos, humanos y de infraestntchrra- requeridos
para ello, el esfuerzo de dichos juzgados no ser suficiente.

85
Froncisco Tvoro Crdovo

3. Luego de algn tiempo se concret la creacin de esta subespecialidad


de los Jueces Civiles, en materia Comercial, lo clue ha demostrado
con el tiempo que fue una decisin de poltica judicial o jurisdiccio-
nal positiva, por los resultados consegtridos en materia de celeridad,
caliclad de resoluciones, casi nulos cuestionamientos en materia de
quejas por inconducta funcional, etc.
4. La implementacin de esta subespecialidad arroja un balance favo-
rable, recorrocida por la mayora de litigantes, comunidad jurc{ica,
e inclusive ha nlerecido el reconocimiento de una reconocida Aso-
ciacin (Ciudadanos al Da-CAD), as como de la Presidencia de la
Corte Suprema durante la gestin del suscrito, habiendo quedado
demostrado que, cuando a nuestros jueces peruanos, valga la re-
dundancia, a propsito, se le provee de las condiciones mnimas
necesarias idneas, infraestructura, informtica, auxiliares calificados,
capacitacin permanente, carga procesal razonable, etc., responden
a las exigencias o demandas de justicia.
5. Esta experierrcia verificada objetivamente es una esperanza para los
justiciables y,por ende, demanda seguirla apoyando ntegramente,
hacerle seguimiento a su evolucin y requerimientos, para mantener
y mejorar la calidad del servicio.
6. El Concejo Ejecutivo del Poder ]udicial, teniendo en cuenta la carga
procesal y otras variables debe continuar creando Juzgados en esta
subespecialidad en otros Distritos Judiciales que lo requieran.
7. Los Organismos de Control, de Gestin y de Gobierno deben estar
atentos a la continuidad del trabajo de esta subespecialidad.

BIELIOGRAFIA
Dar-e Vra, Alberto Ricardo, Trnnsformacin Econmica y Seguridad Jttrdica,
Editorial Platense, 1994.
EcHe'Jpla, Devis, Teorn Genernl del Proceso, T.I, Eudeba, Buenos Aires,
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Gaceta Jurdica, 2009.
Vnscovr, Enrique, Teora General del Proceso, 2da. ed., acfualizada, Temis,
Santa F'e de Bogot - Colombia,1999.

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MEJORA REAL EN LA IMPARIICIN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

CoMPETENCTA DE LOS JUZGADOS COMERCTALES

Expediente 2006-04587-0-1 801 -Jr-Ci-06


Demandante Quispe Curiaupa Emiliano
Demandado Cooperativa Minera Minas Canaria Ltda.
Materia Convocatoria AJunta O Asamblea General
Especialista Flores Ros, Rita.

RESOLUCIN NO UNO
Lima, Agosto Veintiuno del Dos Mil Seis.-

AUTOS Y VISTOS: Por presentada la demanda, con el arancel fudicial y los anexos
que se acompaarr; y; CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, las normas y formalidades previstas en el Cdigo Procesal Civil,
son de inperatiao urmpliniento, salvo regulacin permisiva en contrario, conforme
lo establece el Artculo IX de su Ttulo Preliminar;
SEGUNDO Que, por los Principios de Legalidad, Inenunciabilidsd e Indelegabilidad
de la Compete?,ci4, contemplados en el artculo 6o del Cdigo Procesal Civil, se establece
que la competencia slo puede ser establecida por la ley, y que la competencia civil no
puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en
la ley o en lo convenios intemacionales respectivos;

TERCERO: Que, mediante Resolucin Administrativa N" 006-2004-CS, se crea, dentro


de la Corte Superior de Justicia de Lima, a la Sub Especialidad Comercial dentro de
la Especialidad Civil. Precisando en su artculo primero que se conocern las pre-
tensiones referidas a la Ley de Ttulos Valores (acciones cambiarias, causales y de
enriquecimiento sin causa derivados de Ttulos Valores y los procesos ejecutivos
y de ejecucin), Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley de Mercado de Valores, las pretensiones
derivadas de la Contratacin Mercantil, Ias referidas al Transporte Terresre, Mar-
timo y otros; la prueba anticipada, terceras, medidas cautelares, apelaciones y las
sealadas en la Novena Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley General
de Arbitraje, siempre que se refieran a la materia comerciali as como las derivadas
de la Ley Genernl de Sociedades, de lns normns que regulan las empresns indiuiduales de
responsabilidad limitada (EIRL),las pequens y medianas empresas (MYPES) y las empresas
unip er son ales de r esp onsab ili d a d limit n d n;

CUARTO: Que, de la demancla se evidencia que el petitorio tiene como objeto la


Conaocatorio ludicial de Asamblea General Ertraordinaria de la Cooperatiua Minera Minns
Cnnaria Lfda. Debiendo precisar que dicha entidad, dada su naturaleza jurdica, le
corresponde la aplicacin de las normas especiales sobre las cooperativas, esto es, el
Texto Uttico Ordenndo de ln Ley General de Cooperntaas, atrobado tnediante Decreto Supremo
N"074-90-TR; el cual, en su artculo 7o, numeral 2.9, al estabiccer que por su actividad

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Froncisco Tvoro Crdovo

econmica, las cooperaticos totrslituyett urr tito lcgal trt:ttisto, se concluye clue estas, como
la del caso de autos, foruran parte del mbito de aplicacin de la citada ley especial.

QUINTO: Que, alega la parte accionante, que la demanda interpuesta encLentra


amparo en lo normado en sLs estatLrtos, sin e'mbargo de la revisin de lo presentado
en copias sin.rples se evidencia qlle no se ha regulado expresamente el rgimen de
convocatoria judicial de la asamL"rlea general, y estando a que, el Texto Unico Orde-
nado de Ia Lr-y General de Cooperativas, tampoco regula expresamente tal situacin,
corresponde. determinar que norma legal resulta aplicable supletoriamente en estos
supuestr>s; correspondiendo por tanto, tener presente, al efecto, que dicha norma es-
pecial establece e.xpresanrente en sr,r artct1o 116', que "los casos no prettistos por la
presente Ley se regirn por los principios generales de Cooperatioismo, y a faltu de
ellos por el derecho corfifi."
SEXTO: Qtre, en consetrencia, aterrdiencio a qLe por derecho comn se contempla a
las normas conte.mplaclas en ei Cdigo Civil, y es ms, atendienclo a que por la propia
naturaleza de no pre'sentar fines lucrativos de la cooperati',,a y de la asociacin, es que
se concluve, que corresponder la aplicacin supletoria de las normas referidas a Ias
Asociaciones Civiles, esto tal y conlo Io invoca la propia accionante; debiendo consi-
derar que, en cuanto a las normas de la Ley General de Sociedades, no corresponden
ser consideraclos de aplicacin suple.toria pr,res la lev especial de las cooperativas no la
contempla v porclue, como se ha sealado, corresponden ser consideradas las normas
del Cdigo Civil; ,v es ms, el hecho de que resultasen aplicable-s, ello no implica que
la pretensin derive de dicha ley;

SfUUO: que, finalnrente, debe dejarse establecido que ln Resolucin Administratiaa


No 006-2004-CS, por Ia cual sc'delimita la competencia de los )uzgados Comerciales,
no contempla el conocimiento de. pretensiones derivadas de la lev general de coope-
rativas, como el caso cle autos; v estando asimismo, a que si bien se acredita pronLln-
ciamiento judicial en senticlo contrario, ello no vincula a este rgano jurisdiccional,
ello sin perjuicio de que Ia parte haga valer sus medios impugnatorios ante el rgano
jurisdiccional que considere pertinente; por lo que, atendiendo a que la competencin
pol materia es irilprorragnble, se evidencia que se ha incurrido en causal de improce-
dencia contemplada en el numeral cuatro del articulo 427' del Cdigo Procesal Civil;
por lo que este Juzgado :

RESUELVE:
DECLARAR IMPROCEDENTE LA DEMANDA, archivndose los de la materia
debiendo devolverse los anexos presentados; dejando consiancia en autos; con-
sentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin, Notifquese.-

88
Fnervcrs co Tv.na Cnoove

ft I Dr. I-rancisco Artemio Tr'ara Cr-


do"r. ntural de Piur, es Juez Titular
Iff 'dc Ia Corre Suprern.r rle Justicia de l-.i *b
la Repblica desde el ao 200i. Asumi el I;-

M
cargo de Jefe de la Oficina de Control de ,*-4r,
la lagistratura, el 16 de junio de 2002, y la
Presidencia del PoderJudicial para el periodo
2007-2048.
Abogado y Magster en Derecho Civil
y Comercial por la Universidad Nacional
de Trujillo.
Es egresado de la Maestra con mencin
en Polt.icaJurisdiccional, de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
y del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Ha participado como Asistente y Ponente en
numerosos eventos jurdicos, tanto nacionales, como internacionales.
Es autor de investigaciones jurdicas, como la concretada en sus libros
Cotnentarios al Conseio I'lacionrtl de la fu[agistr(ltura y Los recursos
procesales ci'oiles. Ha publicado asimismo diversos artculos sobre
la realidad judicial nacional, en materia Civil, Comercial, Notarial y
Deontologa profesional.
Ha sido merecedor cie altas condecoraciones, como la "Orden
Militar Francisco Bolognesi", en el Grado de Gran Cruz, por la Presi-
dencia de la Repblica del Per; 'Abraham Valdelomar" en el Grado de
Gran Caballero, por el Gobierno Regional de Ica; Gran Orden "Chan
- Chan", en el Grado de Gran Oficial, por el Gobierno Regional de
la Liberracl; 'Jos Mara Arguedas Altamirano", por el Gobierno Re-
gional de Apurmac, y la Orclen "Cuna de los Incas", por el Consejo
Provincial de Puno.
Es "Miebro Honorario" de los Colegios de Abogados de Lima,
Cusco, La Libertad, Tacna, Loreto, Ucayali, Ayacucho, Hunuco,
Cajamarca v Piura.

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Fronclsco Tvoro Crdovo

Se le ha conferido el grado de "Doctor Honoris Causa" de centros


de educacin superior, como la Universidad de Nacional de Trujillo,
Universidad Nacional de Tumbes, Universidad de Hunuco, y Uni-
versidad Nacional Hermilio Valdizn. Es Profesor Honorario de la
Universidad Privada Antenor Orrego, Universidad Privada Antonio
Guillermo Urrelo y Universidad Privada Csar Vallejo; ha sido
distinguido por la Universidad Nacional de Cajamarca, Universidad
Nacional San Luis Gonzaga y la Universidad Privada del Norte, entre
orras instituciones acadmicas.
Asimismo, ha sido miembro de la Comisin que estuvo encargada
de elaborar el Proyecto del Cdigo Modelo Iberoamericano de Etica
Judicial, y que adems se encontr integrada por personalidades como el
profesor y iusfilsofo Manuel Atienza (Espaa), el Dr. Rodolfo L. Vigo
(Argentina), entre otros.

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Objeto Social y Actos UltraVires

Qu ocurrira si, de acuerdo a la


... jurisprudencia in- )
glesa, se declara nulo en nuestro pas un contrato de una I
sociedad celebrado Por sus apoderados, perfectamente 5

facultados para ello, siendo la causal de nulidad el que I


los representantes, o los rganos sociales que tomaron el I
acuerdo excedieron el objeto social?"(*) H
grl I

(*) Eres Lenozn, Enrique, Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del
Per,T.I, Normas Legales, Lima,7999, p.54-
OBJETO SOCIAL
Y ACTOS ULTRAVIRES

Abcl Manucl liuentes Ugaz


(liovanna lialacios Irajar
Ilu dY ()uzmi lrisss(I)

SUMARIO:
f , lntroduccin. ll. Definiendo el Objeto Social. 1. Caractersticas, requisitos
y limitaciones.2. El Objeto Social. lll. lmportancia del Objeto Social. 1. La
importancia def Objeto Social entendida como una garanta. lV. Los actos
ultra vires.1. De6nicin. 2. Antecedentes. 3, Relacin con el Objeto Social.
4. Efectos de los actos ultra vires. V. El Objeto Social, los alcances de la
representacin societaria y los actos ultro vires. Resea despus de doce
aos. visin crtica. Biblografa.

I. INTRODUCCN
Cuando imaginamos cn emprcndcr algn tipo dc ncgocio en lo pri-
mcro que pcnsamos cs en cl conjunto de acl.ividadcs o actos que podcmos
realiz a travs dc csta cmprcsa. 'Iodos ellos estn cncaminados a lograr
un fin cspccifico, quc no cs otro quc e'l dc lograr un rcndimicnto capaz de
supcrar cl dcsgaste cconmico, fsico y mental quc invcrtimos; cn otras
palabras, la primcra idca quc sc nos vienc ala cabaza cuando pensamos
en cmprcndcr un ncgocio cs Ia dctcrminacin dcl objcto social.
Iln cfccto, como bicn scala Iinriquc lllas Laroza, "l;.s dcbido a csc
objcto social (y no a otro) quc los socios dccidcn participar cn Ia socicdad,
aportando capitalcs y asumicndo riesgos. Si a cualquicr pcrsona lc ofreccn

Miembros dcl Arca dc Irdicin y l{edaccin dc la Ilevista Cnllrcdrn Le. Ilstudiantes


clc la lracultad de I)crccho dc la Univcrsidad Nacional Mayor de San Marcos.

93
t--
I
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Poloclos Polor / Rudy Guzmn Fleslos

una inversin de riesgo, la primera pregunta que har ser para conocer
cul es el negocio que se pretende realizar. De acuerdo a ello, tomar su
decisin de Concurrir o no a la formacin de la sociedad".(1)
Sobre esa base, debemos tomar en cuenta que tener bien claro el ob-
jeto social de nuestros negocios, o mejor dicho de nuestras emPresas/ nos
llevarn no slo a desarrollar un conjunto de actividades para la consecu-
cin de los fines trazados y, con ello, la satisfaccin del inters social, sino
que nos permite delimitar marcos de accin y Senerar as una proteccin
ante aquellos que, en nombre del inters social (los cuales muchas ueces no
tiene ese trasfondo), se extralimitan y pueden hasta generar perjuicios en
la misma empresa.
Por ello, tener bien claro el objeto social de una determinada emPresa
permitir crear barreras de garanta ante los accionistas frente a cualquier
acto que sobrepase los lmites de tal objeto o, Peor an, que los tergiversen
y con e.llo causen un perjuicio social y/o a terceros'

I. DEFINIENDO EL OBJETO SOCIAL


El artctlo 11e de la Ley Ceneral de Sociedades (LGS)(2) n o define al ob-
jeto social, pero establece ciertas caractersticas, requisitos y limitaciones.

Contina sealando el referido autor: "Muchas otras decisiones de importancia


dependen tambin del obleto social. El monto del capital inicial, el nivel de en-
deudamientr de la sociedad, el nombramiento de los primeros administradores,
fuera de otras importantes disytrntivas, tienen vinculacin directa con el objeto
social e influyen en la decisin de los socios. En otras palabras, la sociedad debe
salir al mercado para realizar una actividad determinada y de esa actividad
dependen los factores anteriormente referidos.
Es por ello que el cambio del objeto social origina consecuencias muy Sraves Para
la sociedad. Cada socio decidi participar en una determinada actividad y no tiene
necesarirnrente el mismo entusiasmo con respecto a otro giro de negocios'
De alli que el cambio del objeto social sea una de las pocas causales que facultan al
socio, por su sola decisin individual, a separase de la sociedad. As lo estableca
el artctlo 210 de la Ley anterior y lo ratifica el artculo 200 de la nueva Ley".
Ers L,rnozr, Enrique, Derecho y Sociedad,Il Etapa, Ao IX, N' 13, p. 7'
Arfculo 1iq de la LGS,- La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos nego-
cios u operaciones Icitos cuya descripcin detallada constituye su objeto social.
Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que
coadyuven a la realizacin de sus fines, aunque no estn exPreamente indicados
en el pacto o en el estatuto.

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OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

1. Caractersticas, requisitosylimitaciones
Como primera aproximacin a lo que se podra definirse como objeto
social, tenemos que la LGS circunscribe las actividades a realizar por la
sociedad a los negocios u operaciones lcitos. Considerando que la significa-
cin de estas palabras engloba un amplio marco de actuacin, podemos
colegir que la Ley otorga a la sociedad una amplia capacidad para ser
sujeto de derechos y deberes dentro del ordenamiento jurdico,(3) siempre
y cuando dichos negocios o actividades sean lcitos; sta es, Pues, una
primera limitacin a la determinacin del objeto social en la constitucin
de una sociedad.
[,as sociedades que tengan objeio ilcito son nulas,(4) procediendo la
disolucin de pleno derecho y subsiguiente liquidacin, debiendo cumplir
incluso con el pago de los aportes no vencidos;(s) as'm'smo, si la sociedad

La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye
con carcter exclusivo a otras entidades o personas.
Como bien lo apunta el denotado jurista argentino Ghersi: "La actividad fijada
en la Ley es un marco amplio para que cada sociedad adecue su objeto dentro de
aquel, de ta'l forma que all es donde est el objeto social: aiguna de las actividades
que aquel marco regulatorio estableci y que, por cierto es muy amplio". GrtEnst,
Carlos Alberto, Daos por gestin anpresarial, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 7.
Artculo 33q .- Nulidad del pacto social:
"[,..]
2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan
al orden pblico o a las buenas costumbres; sin perjuicio de Io dispuesto en el
artculo 410;
3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir
aquellas que la leY exige
::ltt8"rt
Artculo 36q.- Efectos de la sentencia de nulidad:
La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripcin
en el Registro y disuelve de pleno derecho la sociedad, La junta general, dentro
de los diez das siguientes de Ia inscripcin de Ia sentencia, designa al liquidador
o a los liquidadores.
Si omite hacerlo, lo hace el juez en ejecucin de sentencia, y a solicitud de cual-
quier interesado. La sociedad mantiene su personalidad jurdica slo para los
fines de la liquidacin,
Cuando las necesidades de la liquidacin de Ia sociedad declarada nula as lo
exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los aportes y los socios estarn
obligados a cumplirlos, cle inmediato.

95
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos

tiene un objeto lcito pero realiza actividades ilcitas proceder, igualmente,


la disolucin de esta, debiendo la entidad ser liquidada.(6)
Otra limitacin la encontramos, ms adelante, en el mismo articu-
lado, donde se establece que ln sociedad no puede tener por obieto desarrollar
actiaidndes qtte lalery atribuye con carcter exclusiao n otras entidades o personas.
ste es el caso de empresas relacionadas con las actividades intermediarias
dentro del mercado de valores (sociedades agentes de bolsa), a las que la
Ley reserva Su actuacin entre las empresas del sistema financiero. Pese a
es[as limitaciones, se permite a los socios, bajo su autonoma de voluntad,
elegir cualquier actividad no prohibida por ley.
En segundo Iugar, la Ley establece, a su vez, que el objeto social est
constituido por la descripcin detalladn de aquellos negocios u operaciones
lcitos. Anuestro entender, sta es la formalidad que se debe seguir Parahiaf
el objeto social de una determinada sociedad. Si bien es cierto que la Ley
otorga a la sociedad la posibilidad de realizar cualquier tipo de actividad
o ne[ocio licito, stos deben ser detallados en el acta de constitucin(7) de
la soiiedad , a hn de determinar la capacidad que los socios quieren otor-
gar a la sociedad y,Por ende, a sus administradores, conforme a su libre
voluntad, con las limitaciones mencionadas lneas arriba.
Ya no se exige claridad y precisin de los negocios y oPeraciones
que constituyen el fin u obieto social. Ahora se hace referencia slo a una
escripcin ditnlladn de ellos, o sea, que es menos riguroso; pero algo ms:
refiere que los actos relacionados con tales negocios y operaciones que
coadyulan a la realizacin de sus fines tambin se consideran incluidos,
aunque no estuviesen exPresamente indicados en el pacto o estatuto. Se
entienden -anota el artculo 11e de la LGS- incluidos en el objeto social, los
actos relacionaclos con el mismo "que coadyuven a la realizacin de sus
fines", aunque no estn -obvio- exPresamente indicados en el Pacto social.
La expresin "se entienden" no Puede ni debe interpretarse que es iure et

Artculo 407.- Causas de disolucin:


"t...1
2. conclusin de su objeto, no realizacin de su obieto durante un perodo pro-
longado o imposibilidad manifiesta de realizarlo;
t...1"
Como bien sabemos, el acta de constitucin de una sociedad lleva contenidos
el pacto social y el estatuto social, que son los actos jurdicos que contienen la
voiuntad de los socios de formar una sociedad y las reglas sobre las que se regir
la misma, respectivamente.

96
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRA VIRES

de iure (de pleno y absoluto derecho) sino, por el contrario , iuris tantum (lo
que resulta del propio derecho, mientras el derecho no sea controvertido
o salvo prueba en contrario).(8)
Con esto vemos que la descripcin detallada del objeto social cumple
adems una funcin limitativa para los poderes de los administradores de
la sociedad, ya que las actividades que stos realicen deben estar de acuer-
do con lo que se determine en la descripcin del objeto social establecido
en el acta de constitucin de la sociedad. En la prctica, las sociedades se
constituyen conteniendo en la descripcin de su objeto social una vasta
enumeracin de actividades que la sociedad puede realizar a travs de sus
representantes legales. Esta enumeracin viene a ser pertinente, ya que su
finalidad es dar a los socios las garantas suficientes para cerciorarse de
que los poderes que les otorgan a sus administradores estn plenamente
determinados y con ello evitar la desvirtualizacin de la finalidad para la
cual Ia sociedad fue consiituida. A esto cabe agregar que el artculo 264 del
Reglamento del Registro de Sociedades establece que "No se inscribir el
pacto social ni sus moditicaciones, cuando e) objeto social o parte del mismo
contenga expresiones genricas que no lo identifique inequvocamente".
Existe un tercer punto, dentro de la definicin establecida en nuestra
regulacin, sobre el objeto social. Este es el relacionado con aquellos ccfos
coadyuaantes a la realizacin de los fines de la sociedad que no se encuentren
detallados expresamente en el acta de constitucin de la sociedad. Aqu el Ie-
gislador ha establecido que, por ms detallada que sea la descripcin del
objeto social, sta no siempre va a abarcar todas las actividades conexas
al objeto social que estn encaminadas al logro del fin de la sociedad.
Existen actividades que son tcitamente necesarias para ejercitar aquellas
actividades explcitamente enumeradas como parte del objeto social; stas
son las que el legislador ha considerado para este caso. As, por ejemplo,
en la descripcin del objeto social se puede establecer que la sociedad se
dedicar a la distribucin de neumticos y derivados del caucho, entre otras
cosas, pero eso no quiere decir que la sociedad slo se limitar a distribuir
esos productos, sino que tambin se dedicar a transportar la mercadera
a fin de despacharla a sus clientes. Si bien esta actividad no se encuentra
detallada dentro de su objeto social, puede ser realizada por la sociedad,
en la medida en que es una actividad que contribuye a la realizacin de su
objeto principal, que es el de la distribucin.

BrauuoNr CALLrRcos, Ricardo, Ley Ceneral de Sociedades, anlisis artculo por artailo,
3a ed., Gaceta Jurdica, Lrma,2002, p.72.

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Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos

2. El Objeto Social
Como bien reza el artculo 5a de Ia LGS, "La sociedad se consti-
tuye por escritura pblica, en la que est contenido el pacto social, que
incluye el estatuto...". Como se sabe, es en el estatuto donde se seala el
objeto social.
Nos adherimos a la definicin del objeto social entendido como una
de las clusulas esencioles del pacto social, debido a que las actividades
que la sociedad desarrollar constituyen la razn de su creacin y el sen-
tido de su existencia.(e) Es necesario precisar que, desde nuestro particular
punto de vista, tales actividades de ndole econmica nacen de la autono-
ma privada declarada de quienes estn dispuestos a aportar sus bienes
o servicios con el fin de obtener un beneficio comn y que determinar la
capacidad de la sociedad y las facultades que poseen sus administradores
en la gestin de su empresa.(10)

I lt. IMPORTANCIA DEL OBJETO SOCIAL

1. La importancia del objeto social entendida como una garanta


Una garanta, tanto para la sociedad, como para los socios, e incluso
para los terceros con los que la sociedad se relaciona.

Gnrrrrru , Stephen, "The rise and fall of the ultra vires rule in Corporate Law",
Mounttbatten Journal of Legal Studies, Southampton Institute, http://www.solent.
ac.uk/1aw/mjlsl nota al pie de Ecnz MonrNo, Daniel, en Reoista Jurdica del Per,
Ao LIII, No 44, marzo de 2003, p. 51.
Csar E. Ramos Padilla os dice Io siguiente: " El objeto de la Sociedad ha sido
entendido de dos maneras: la primera, como la actiaidad que desarrollar la
sociedad, y Ia segunda como el supuesto de hecho de la norma estatutaria que
constituye el marco jurdico dentro del cual la sociedad desarrollar sus activi-
dades. No obstante, lneas despus nos dice: "... el objeto social es e\ supuesto
ilehecho consistente en actiaidades econmicqs prefijadas en el contrato o acto
constitutiao". No nos queda clara Ia posicin del citado autor, pues pareciera que
en un principio distinguiera, primero, el objeto social como supuesto de hecho de
la norma estatutaria y, segundo, el objeto social como actividad que desarrollar
Ia sociedad, para que de ah califique al supuesto de hecho como la actividad que
desarrollar la empresa, o sea continente y contenido. Ralros PaoIlla, Csar E.,
en Actttalidnd JurLlica, No 112, rnarzo de 2003, pp.48-49.

98
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

En primer lugar con la sociedad, porque determina Ia capacidad ju-


rdica que sta tendr en su existencia, siendo un medio para la finalidad
comn por la que los socios deciden emprender un negocio.(11)
Para los socios, en tanto que el objeto social limita las facultades de
los rganos de la sociedad, en especial de los representantes legales de
sta en la gestin de administracin de la sociedad, aun si stos no deben
actuar mas all de las estipulaciones que se hacen en la descripcin del
objeto social. De ser el caso, estaramos incurriendo en la realizacin de
actos ultra aires, materia central de nuestro artculo y que desarrollaremos
detalladamente ms adelante. Aesto cabe agregar que, siendo delimitador
de las funciones de todos lo rganos de la sociedad, limita tambin las
funciones de la propia Junta General de Accionistas, rgano supremo de
la sociedad, con amplsimas facultades que debe respetar el objeto social
por el que la sociedad fue creada. Sin embargo, existen mecanismos Para
modificar el objeto social por haber sido desvirtuado en la prctica o, sim-
plemente, por prevalecer la voluntad de los socios. Ante estos presupuestos
la Ley(t2) establece mecanismos que permiten a aquellos socios que no
estn de acuerdo con la modificacin del objeto social ejercer su derecho
de separacin respecto de la sociedad.(13)
Y para los terceros, en tanto la inscripcin del objeto social permite dis-
tinguir aquellas facultades que poseen los representantes de la empresa con
los que vayan a realizar negocios jurdicos, sin extralimitarse de las facultades
que le son conferidas mediante la determinacin del objeto social.
Adems, existen decisiones de importancia que dependen del objeto
social, como bien apunta el maestro Elas Laroza: "El monto del capital

Ayuda a la determinacin de lo que es el "inters social" definido como aquella


motivacin superior que persigue la sociedad en tanto organizacin, independien-
temente del inters de la mayora y de los socios individualmente considerados.
Ecw.rz MonEuo, Daniel, cit., p.51.
(12)
Articulo 200e.- La adopcin de acuerdos que se indican a continuacin concede el derecho
a separarse de la sociedad:
1-. El cambio de objeto social...
Seala Elas Laroza que "Cada socio decidi con entusiasmo participa en una determi'
nada actiaidad y no tiene necesariamente el mismo entusiasmo con respecto a otro giro
de negocios" Er-es Lanoza, Enrique, Ley General de Sociedades comentada, Normas
Legales, Trujillo, 7998, p.39.

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Abel Monuel Fuentes Ugoz i Giovonno Polocios Poior I Rudy Guzmn Fiestos

inicial, el nivel de endeudamiento de la sociedad, el nombramiento de los


primeros administradores, fuera de otras importantes disyuntivaS, tienen
importante vinculacin con el objeto social e influyen en la decisin de los
socios. En otras palabras, la sociedad debe salir al mercado para realizar
una actividad determinada y de esa actividad dependen los factores an-
teriormente referidos".(14)

tv. LOS ACTOS ULTRAVIRES

1. Definicin
Este trmino es una locucin latina compuesta por dos palabtas, ultra
y uires,las cuales significan "ms all" (ultra), y " ferza" , "competencia" o
autoridad (aires), respectivamente. Al unir estas dos palabras obtenemos
la locucin latina ultra uires que significa "ms all de sus fuerzas, de su
competencia o de su autoridad".(1s)
En el munclo jurdico se ha empleado esta locucin latina para hacer
referencia a los actos de entes pblicos o privados que sobrepasan el man-
dato de la ley. Por ejemplo, se dice que una actuacin administrativa que no
se ajuste al principio de la estricta legalidad, la extralimitacin de funciones
de un funcionario pblico o los actos de una entidad privada que rebase los
lmites de su esfera de actuacin son ultra uires, Porque todos estos actos
van ms all de ln fuerza, competencia u nutoridad que confiere la ley.

2. Antecedentes
Los antecedentes de la aplicacin de los actos ultra rires de origen an-
glosajn (Conrmon Lazo) alDerecho societario nos remontan al fallo emitido
en el caso Ashbury Railway Carriage y Iron Co. Ltd. us. Riche, presentado
ante la Cmara de Lores (Tribunal) del Reino Unido en el ao 1875. En este
caso, las partes debatan sobre la interpretacin de la norma que regulaba
del objeto social en el Companies Act de 1862.(16) El debate entre las partes

(1,r)
Ibdem, p.41.
(1s)
Ver web site de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral, sobre Locuciones Latinas, en: http:/lwww.fcjs.unl.edu.ar/
y Dictionary of Difficult Words: http://www.lineone.net/dictionaryof/difficult-
rvords/.
(16)
El Companies Act de 1862 contena la regulacin legal de sociedades comerciales
del Reino Unido.

100
-

OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

se centr en determinar si la cualidad de personas de las sociedades les


permita a stas, al igual que a las personas naturales, realizar libremente
todo tipo de actividades lcitas, o si las actividades realizadas por las so-
ciedades que no estuvieren autorizadas expresamente en la clusula del
objeto social se consideraban prohibidas !, por lo tanto, ilegales.
El tribunal fall a favor de la segunda interpretacin, ya que con-
sideraba que, al mantenerse un control sobre los actos realizados por las
sociedades, se confera proteccin a los accionistas y a los terceros contra-
tantes, por las siguientes razones:

Se protega a los accionistas,porque stos mantenan pleno conoci-


miento de las actividades que realizaba su compaa y se les garan-
tizaba que su inversin no se aplicara en actividades distintas de las
que ellos haban decidido invertir;
o Se protega a terceros contratantes y acreedores porque stos
podan evaluar si las actividades que desarrollaba la sociedad al
momento de la contratacin eran productivas, bajo la certeza de
que las mismas no iban a variar. De esta forma podan determinar
si las condiciones de la contratacin o de otorgamiento del crdito
eran favorables.

En este fallo se dej por sentado por primera vez que la actuacin de
una sociedad fuera de los lmites de su objeto social se consideraba ultrn
aires. Araiz de este caso, dicho principio fue ampliamente acogido por la
jurisprudencia inglesa, norteamericana, y otras.

3. Relacin con el Obieto Social


La especificacin del objeto social est ligada a los actos ultra aires,
mas no as si el legislador hubiera adoptado la otra corriente de establecer
el objeto social amplio. Miguel Sasot ensea que, de acuerdo con el Derecho
ingls y su jurisprudencia, se entiende por actos ultra aires, el principio se-
gn el cual todo acto de la sociedad que no entre en el objeto social o que
no est razonablemente vinculado a dicho objeto es nulo, sin que pueda
convalidarse por una decisin unnime de los accionistas.
Consecuentemente, los actos ultra aires, cuyo origen se encuentra
en el Derecho anglosain, constituyen, a decir de Elas Laroza, aquellos
actos realizados por los apoderados de una sociedad mercantil que no se
encuentran expresamente contemplados en el objeto social.

101
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos

La restriccin del objeto social a lo acordado por los socios fundado-


res obedece al inters de stos, para protegerlos de los actos que pudieren
hacer sus representantes excedindose del objeto social. Esta proteccin,
que pudiera parecer innecesaria e inconveniente para las sociedades pe-
queas, es de vital importancia para las sociedades con regular nmero
de accionistas, como las SAA.(17)
Si el objeto social, est definido, ste constituye el marco de desa-
rrollo o ejercicio de las funciones de los representantes de la sociedad.
Entendindose por stos a los miembros del directorio, gerentes, admi-
nistradores y apoderados en general. No debe confundirse las facultades
que se les otorgan con el cumplimiento del objeto social. Por ejemplo,
el representante tiene facultades para vender y comprar inmuebles y, en
ejercicio de esta facultad, vende un inmueble de la sociedad; sin embar-
go, el objeto social de la sociedad es fabricar telfonos. Esta venta, que
es vlicla frente a terceros (artculo 12e), ha sido realizada, excedindose
del objeto social, porque su objetivo no es vender inmuebles y, por lo
tanto, el representante responder frente a la sociedad por los daos y
perjuicios que hubiere ocasionado con la venta. Esto es en lo que muchas
veces operadores jurdicos han cado en considerar que cualquier exceso
en los poderes de representacin significa que se ha cometido un acto
ultra aires, sin darse cuenta de que este principio (referido al exceso) est
nicamente relacionado con el objeto social yl qu es el objeto social?,
nada ms que el conjunto de actividades que desarrolla una determinada
empresa. Por ejemplo, pensemos que en una empresa dedicada a la venta
de ropa, un gerente general que tiene poderes de representacin para
suscribir contratos de financiamiento hasta por S/. 100 000.00 suscribe un
contrato de mutuo por la suma de S/. 1 000 000.00 para el financiamiento
de su ltima coleccin "Primavera-Verano 201.0". Estamos frente a un
acto ultra aires por el hecho de que se excedi de sus poderes de repre-
sentacin? Pues podemos ver que la respuesta es negativa: slo hubo un
exceso en el poder de representacin, mas no un exceso que suponga
operaciones no comprendidas dentro del objeto social.

4. Efectos de los actos ttltra oires


Como mencionamos anteriormente, en el Derecho de sociedades
comerciales el principio ttrnz,ires se relaciona con el objeto social. El objeto

(17) Concurna Gancl, Marco A., Marunl de tn Ley Ceneral de Sociedades, Marsol, Per
Editores, 1995, p.3.

102
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

social es la "actividad a que va a dedicarse la sociedad-,(18) es "el negocio


al cual se va a dedicar la sociedad, el conjunto de actividades que puede
ejecutar la compaa en desarrollo de su objeto o negocio 691".(1e)
El objeto social es una de las clusulas esenciales del pacto social
porque las actividades que ia sociedad va a desarrollar constituyen la ra-
zn de su creacin, el motivo de su existencia. Al momento de constituirse
una sociedad comercial se debe expresar en su documento constitutivo el
motivo por el cual surge al mundo esta nueva persona 'urdica. Igualmente,
es una clusula esencial porque "sirve para caracterizar a la sociedad, a
qu se dedica, al mismo tiempo que determina el radio de accin dentro
del cual deben moverse los representantes sociales".
En este orden de ideas, podemos sealar que la aplicacin del prin-
cipio ultrn uires viene a determinar el campo de accin dentro del cual la
sociedad puede desarrollar sus negocios. Es decir, la sociedad comercial
podr desarrollar las actividades enunciadas en el pacto social, pero cual-
quier acto de la sociedad que no se enmarque dentro de estas actividades
se considerar ultra uires porque estar fuera de la competencia de la
sociedad. Por lo tanto, el principio ultrn aires se considera un mecanismo
destinado a prevenir que Lrna sociedad debidamente registrada realice al-
guna transaccin que exceda el lmite de su capacidad contractual, la cual
ha sido previamente determinada en el pacto social dentro de la clusula
que seala el objeto social; determina los "lmites intemos de la persona-
lidad jurdica" de la sociedad, el mbito dentro del cual la misma podr
desarrollar sus actividades.
La jurisprudencia estadounidense ha considerado que, cuando una
sociedad realiza un acto que rebasa su mbito de actuaciru dicho acto se
considera ultra oires, ilegal y nulo, y en consecuencia:

La sociedad no podr demandar para reclamar los derechos que le


pudieran corresponder por motivo del acto ultra uires;
. Ninguna persona podr demandar a la sociedad para reclamar los de-
rechos que le puedan corresponder como consecuencia de dicho acto;
. Los directores de la sociedad asumen la responsabilidad del acto.

(18) Dunrt;vc, Ricardo, La Sociedad Annima en Ponam,


Litografa e Imprenta LIL,
Costa Rica,7986,p.19.
(1e) Lrer Pnrz, Hidelbrando, Derecho de Sociedades Comerciales,2a ecl., Leyer, Bogot,
2001, p.37.

103
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Poor / Rudy Guzmn Fiestos

El principio ultra aires ha sido acogido por diversas legislaciones, como


la estadounidense, la colombiana y la espaola, las cuales expresamente
sealan que las sociedades constituidas en sus pases podrn desarrollar
las actividades u objetos sealados en el instrumento de constitucin. Por
ejemplo, el artculo 1104 numeral 2 del Cdigo de Comercio de Colombia
exige que en la escritura de constitucin de sociedades comerciales se
haga una "enunciacin clara y completa de las actividades principales" y
considera nula toda "estipulacin en virtud de la cual el objeto se extien-
da a actividades enunciadas en forma indeterminada"; en la legislacin
espaola tambin observamos la aplicacin del principio ultra aires en los
reglamentos de la Direccin General de Registro de 5 de noviembre de
1956 y de 1 de febrero de 1,957,1os cuales establecen que las actividades
que vaya a realizar la sociedad deben constar exPresamente en la escritura
en forma precisa y determinada.
Al respecto seal el Dr. Normand Sparks; la sociedad es un vehculo,
es un elemento en el trfico econmico,(20) el tercero que contrata con una
sociedad inscrita no tiene por qu padecer las consecuencias de una falla
que acarrea la ineficacia de un acto. No se puede ignorar que todo acto de
la sociedad involucra a terceros, frente a los cuales ha venido funcionando,
bajo la fe del registro. La ociedad tiene que responder por las obligaciones
contradas sin perjudicar los derechos adquiridos por los terceros.
Como hemos manifestado, el objeto social cumple una funcin de
garantia para Ia propia sociedad, para los socios e incluso para los terceros
que con ella se relacionan. Esta funcin de garanta consiste en que los
administradores o socios que actan a nombre de la sociedad no deben
celebrar con terceros actos jurdicos que no estn contemplados dentro
del objeto social.
Corresponde ahora ocupamos de este tema, por cuanto est nti-
mamente vinculado a los alcances de la representacin de los socios o
administradores de la sociedad y su responsabilidad en caso de obligar
a la sociedad en actos jurdicos o contratos que contradicen o infringen
el objeto social. Para ello es importante rescatar el concepto que recoge
el Derecho anglosajn cuando se refiere a estos actos ejecutados Por una
sociedad que son contrarios a su objeto social y los efectos que de ellos se
derivan para la sociedad y los terceros contratantes.

(20) Presentacin del Proyecto de la Ley General de Sociedades hecha por el Dr. En-
rique Normand Sparks en su calidad Presidente de la Comisin Redactora del
Congreso de la Repblica, p.4.

104
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRA VIRES

Para el Derecho anglosajn se consideran nulos los actos de la so-


ciedad que exceden del obleto social. Sin embargo, esta teora ha venido
cayendo en desuso con el transcurso del tiempo y las legislaciones con-
temporneas han venido excluyendo la aplicacin de esta radical doc-
trina, cosa que tambin ha sucedido en el Per a pesar de que, en algn
momento, algunos connotados juristas respaldaron la teora anglosajona
en materia de los actos lesivos al objeto social y convinieron en que dichos
actos ultra oires son nulos.
La doctrina del ultra aires, expone Guillermo Cabanellas, ha sido
desarrollada en el derecho anglo-norteamericano para determinar la esfera
de los hechos imputables a las personas jurdicas.(zr)
Nos ilustra F.H. Mascheroni: "En el ejercicio de la representacin le-
gal, sus titulares pueden celebrar con terceros actos jurdicos o contratos no
encuadrados en el objeto de la sociedad representada. Son los denominados
aclos ultra uires. Segn esta tradicional posicin doctrinaria, con races en el
derecho anglosajn, los actos cumplidos por los representantes sociales son
vlidos en tanto y en cuanto respondan al cumplimiento del objeto social y
no excedan el contenido de ste. Los actos que no observan tales requisitos
[...] son actos ultra ?sires, considerados nulos por esta "6ia" .(22\
Los actos ultra aires son, entonces, aquellos actos notoriamente ex-
traos al objeto social realizados por la sociedad, ya sea por acuerdo de
los socios o por su representante, no surtiendo por su propia naturaleza
efectos jurdicos ya que tales actos ultra uires son nulos.
La rgida doctrina anglosajona, tal como lo expone Enrique Elas,
"considera nulos, para todos sus efectos legales, los actos de una sociedad
que exceden el objeto social o no sean cercanamente derivados del mismo.
Como resultado, la sociedad no responde por ninguno de los efectos del
acto nulo y los accionistas no tendran facultad para convalidar o ratificar
a posteriori dichas operaciones ni sus consecuencias".(231

Carlos Villegas manifiesta, siguiendo a Calambres, que "la actividad


indicada en el acto constitutivo representa un lmite, no solo al poder de
los administradores, sino tambin a la misma capacidad de la sociedad,

(21) Cenarurrres, Guillermo, Derecho Societario. Parte General, Vol. IV Heliasta, Buenos
Aires,'1996.
Mascurnorur, F.H., "Sociedades Annimas", Ed. Universidad, Buenos Aires,
7987, p. 55.
Eres L,noze, cit., p.56.

105
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos

determinando como consecuencia que los actos extraos al objeto social


son insalvablemente nulos, aun cuando el cumplimiento de los mismos
haya sido decidido por el acuerdo unnime de los s66i65".(24)
Fernando de Trazegnies expresa que la proteccin legal contra los
actos ultra uires se apoya fundamentalmente en la determinacin del objeto
social como un marco dentro del cual deben darse las actividades y del cual
los administradores no se pueden salir: realizar actos que exceden el objeto
social es actuar ms all de la fuerza o capacidad de tales administradores
y, por lo tanto, es incurrir en un acto ultra aires.
Ahora bien, Ias decisiones ultraaires no slo pueden ser impugnadas
a fin de que no tengan valor frentea terceros debido a que el acto es nulo.
Sino que, adems, su adopcin da lugar, obviamente, a una responsabilidad
personal de los directores por los daos y perjuicios causados.
Este tipo de actos, dice Zamenfeld, son de imposible ratificacin,
pues se trata de actividad que la sociedad est incapacitada de desplegar.
Ni aun la junta general puede adoptar esa clase de decisiones: son ultra
aires para la sociedad que est incapacitada de celebrarlo; el objeto social
veda su realizacin.
Un acuerdo ultra uires es aquel que excede las fuerzas o capacidad
del rgano para adoptarlo: el lmite mayor de capacidad de todo rgano
social est consiituido por su objeto social. Dicho de otra manera, el objeto
social establecido en el estatuto (con la precisin y claridad requeridos
por la ley) seala el marco de posibilidad jurdica o licitud dentro del cual
pueden actuar los rganos sociales.
Por consiguiente, los acuerdos ultra rsires son nulos por cuanto incu-
rren en la causal prevista en el inciso 3 del artculo21.9e del Cdigo Civil. El
contenido mismo de su objeto est fuera del marco jurdico de la sociedad
y es por tanto imposible.
Comenta Enrique Elas sobre la legislacin peruana: 'Ahora bien si
para determinar si un acto es o no ajeno al objeto nuestro sistema legal
es mucho ms elstico, cuando se trata de los efectos del acto ultra oires
nuestra ley se aparta radicalmente del sistema anglosajn. Es inadmisible
que la nulidad de un acto ultra ttires realizado por una sociedad afecte a
un tercero de buena fe que contrat con representantes debidamente fa-
cultados por la sociedad".

(24) VILLSGAS, Carlos Gilbertq Dereclw de lrc Sociedades Cttmerciata, Bumos Aires, 1988, p. ,1t.

106
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULIRAVIRES

En palabras de jess Rubio las sociedades mercantiles, como personas


jurdicas, dependen de la voluntad y actividad de las personas fsicas que
con una u otra naturaleza las integran(2s).
F. H. Mascheroni, citando a Salvador R. Perrotta, explica que "como
se ha sealado acertadamente, la representacin legal es la proyeccin
externa de la sociedad. Se ha agregado que, en ejercicio de dicha represen-
tacin, el rgano administrador es la sociedad misma". Esto implica, que
quien contrata con el representante legal, lo est haciendo con la sociedad
representa da. En otras palabas, la representaci n )egal es un medio o
instrumento tcnico implementado por la ley para posibilitar la relacin
de la persona jurdica 6e ssse5"(26).
Siendo la regla que los representantes obligan a la sociedad por todos
los actos que hayan celebrado a nombre de ella y siendo que algunos de
estos actos podran ser interpretados como contrarios a 1o normado por
el objeto social (ultra aires), surge la interrogante respecto a qu sucede en
este ltimo caso y cul es la situacin de los terceros que han contratado
con la sociedad.
En armona con las tendencias modernas en materia de actos ultra
oires,lo que busca y propugna nuestra legislacin es la proteccin de los
terceros de buena fe. Bien hace Beaumont al expresar que es "obvio que
los terceros de buena fe no pueden perjudicarse por actos de representan-
tes de la sociedad, con quienes contratan, y respecto de los cuales (actos o
contratos), aquellos han abusado o se han excedido, al pactar sobre tpi-
cos ajenos o marginales al objeto 566i1".(27) Coincide este enfoque con la
afirmacin de Mascheroni, cuando este ltimo expone que la proteccin
de los derechos de los terceros de buena fe, privan sobre la rigidez de la
doctrina ultratsires. Esta solucin, que tiende a resguardar a los terceros de
buena fe, se basa en la teora germnica de la apariencia y considera a las
sociedades mercantiles dotadas de una capacidad general que les permite
realizar todos los actos jurdicos compatibles con su nafuraleza, aun cuando
no estn previstos en el obieto
Nuestro ordenamiento jurdico es muy preciso cuando aclara que
quienes no estn autorizados para ejercer la representacin de la sociedad
no la obligan con sus actog aunque Ios celebren en nombre de ella, Por tanto,

(2s) Runro,
Jess, Sociedades Annimas, Ed. Derecho Financierq Madrid, 1974, pp.25 y ss.
(26\ MascnnnoNl , F.H., Sociedades Annimas..., cit., p. 58.
(27\ Brauvorl, Ricardo, Ley Genernl de Sociedades..., cit., p.76.

107
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos

e1tercero que contrata con la sociedad slo tiene una obligacin que cumplir
para demostrar que ha acfuado de buena fe: verificar si los representantes
de la sociedad que contrataron a nombre de sta estaban premunidos de
poderes suficientes, otorgados por los rganos correspondientes de la so-
ciedad, los cuales estaban inscritos en el registro como tal. All termina la
obligacin del tercero. Verificados los poderes, si stos son conformes, el
tercero sabe, terminantemente, que la sociedad queda obligada.
Vemos, pues, cmo nuestra legislacin protege al tercero de buena
fe cuando excluye toda posibilidad de oponer en su contra la nulidad de
un acto ultra vires.
Finalmente, el segundo prrafo del artculo 124 seala que sern "los
socios o administradores, segrn sea el caso, quienes debern responder
frente a la sociedad por los daos y perjuicios ocasionados a sta como
consecuencia de acuerdos adoptado con su voto y en virtud de los cuales se
pudiera haber autorizado la celebracin de actos que extralimitan su objeto
social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles".

V. EL OBJETO SOCIAL, LOS ALCANCES DE LA REPRESENTACIN


SOCIETARIA Y LOS ACTOS I,JLTRAVIRES. RESEA DESPUS DE
DOCE AOS. VISIN CRTICA
El artculo 12a, sobre alcances de la representacin, se ocupa de los
actos conocidos como ultra uires,lo cual constituye tambin una novedad
legislativa, destacando la proteccin que imprime la ley al tercero de bue-
na fe que contrata con la sociedad. En efecto, si los representantes de una
sociedad celebran determinados actos o contratos dentro de los lmites de
las facultades que les han sido conferidas, pero comprometindola en ne-
gocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social, aqullos
deben ser cumplidos por la sociedad. Esto en buena cuenta significa que
si el directorio o la junta general de una sociedad annima faculta a su
gerente o apoderados a celebrar actos que exceden su objeto social, stos
obligarn definitivamente a la sociedad.
Han pasado ya doce aos desde su entrada en escenas y podemos
apreciar que todava existen confusiones al respecto, considerando que
todo tipo de exceso significa un acto ultra aires. En sentido amplio lo es,
pero nuestra legislacin no toma un sentido amplio de acto ultra aires, sino
restringido y, hasta nuestra apreciacin, bastante lgico, si el acto ultra aires
est relacionado con el objeto social (con exceso de ello) y el objeto social

108
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

no cs nada ms quc cl conjunto dc actividadcs para Ia consccucin dcl


fin social, por cndc se considera un acto ultra aires aqucl que sc exccde dc
csc conjunto dc actividadcs cn nombre dc la rcprcscntaci<in quc ostcnta.
Situacin difcrcntc es cuando algn apodcrado dc la emprcsa sc exccdc
ter se de sus alcanccs de reprcscntacin (estando dentro dcl objcto social);
es una situacin difercntc a un acto ullra uircs.

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109
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Poior / Rudy Guzmn Fieslos

REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD,
PERSONA DISTINTA AL GERENTE GENERAL

CAS. NO 7974.2001. LIMA


Lima, 17 de octubre del 2001

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE IUSTICIA DE


LA REPBLICA; vista la causa nmero mil novecientos sesenta y cuatro - dos mil uno,
en Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por la empresa Exportadora del Pacfico Sur Sociedad Annima contra la
sentencia de vista, de fojas ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo del dos mil
uno, que declara nulo el concesorio de apelacin e insubsistente la resolucin nmero
ocho e fojas ciento cuarenta y cuatro, su fecha nueve de mayo de dos mil, que concede
recurso de apelacin con efecto suspensivo contra la sentencia, concedida a la persona
jurdica ejecutada y confirma la sentencia apelada de fojas ciento veinticinco, su fecha
dieciocho de abril de dos mil, en el extremo recurrido que declara fundado el cobro de
intereses compensatorios y los intereses legales moratorios; reformndola ordenaron
que la liquidacin de ambos intereses convencionales se practique de acuerdo con
lo que se orienta en Ia consideracin pertinente y a lo convenido. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin de fecha nueve de agosto de dos mil
uno ha estimado procedente el recurso solo por ia causal de contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto el colegiado entra
en contradicciones respecto a lo sealado por la Sala Casatoria, as puede mencio-
narse que el quinto considerando de la de vista resulta incoherente v contradictorio
con los considerandos sexto y stimo de la sentencia que en casacin dict la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema en el presente proceso, al advertirse una doble
interpretacin respecto a lo establecido en el artculo cincuenta y tres de los estatuto
de la recurrente. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el ltimo prrafo del artculo
trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil establece el efecto vinculatorio
de las sentencias dictadas en casacin, al sealar que estas tendrn fuerza obligatoria
para el rgano jurisdiccional inferior. Segundo.- Que, este colegiado en la sentencia
en casacin de fecha doces de octubre de dos mil, en este mismo Proceso estableci,
en el sexto y stimo considerandos, que si bien tratndose de sociedades annimas,
ciuien ejerce su representacin segn disposicin legal es el gerente general, ello no
excluye la posibilidad de que se confieran facultades de representacin al presidente
del directorio en caso de ausencia del primero, tal como ocurre en el presente ya que
conforme a lo establecido en el artculo cincuenta y tres de la escritura pblica de cons-
titucin de sociedad, el recurrente en su calidad de presidente de directorio, asuma
automticamente las funciones del gerente de la sociedad en caso de ausencia, pudien-
do ejercer sus atribuciones, facultades y poderes: que consecuentemente el colegiado
superior ha soslayado dicha disposicin social, con lo que se ha afectado el derecho de
defensa del recurrente. Tercero.- Que, en tal sentido queda claro que este colegiado,
luego de efectuar un anlisis del artculo cincuenta y tres de la norma estatutario, ya
ha establecido casatoriamente que al referido recurrente le asiste representacin de

110
a
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

la empresa demandada. Cuarto.- Que pese a ello, la Sala de Revisin, en el quinto


considerando de la sentencia de vista seala "que la emPresa ejecutada en el exordio
de su recurso de apelacin contra la sentencia, expresa debidamente representada y
su contenido no aparece que lo haga en su condicin de presidente del directorio, sin
embargo se le concede el recurso de apelacin indebidamente, en razn de que en el
trmite del proceso no ha acreditado su calidad de gerente general y el supuesto que
se apersone e interponga el recurso como presidente del directorio no ha invocado
la ausencia, impedimento o imposibilidad del gerente general titular para que oPere
automticamente conforma alo previsto en la norma estatutaria, artculo cincuenta y
tres del captulo quinto de la gerencia, fojas ochenta de los estatutos, del examen de
todo lo actuado no obstante haber sido emplazada con arreglo a ley, se observa de
modo ostensible un comportamiento procesal negligente de omisin en el ejercicio
de su derecho de defensa, previsto en el inciso catorce del artculo ciento treinta y
nueve de la Constitucin Poltica del Peru, en consecuencia, al no haber comparecido
la eiecutad al proceso, con arreglo a ley, el concesorio es nulo". Quinto.- Que, de lo
expuesto en el considerando precedente se aprecia que la Sala de mrito ha resuelto
en abierta contradiccin a lo que ya haba sido establecido en sede casatoria, vulne-
rando el principio vinculatorio establecido en el primer considerando de la presente
resolucin, originando una violacin del principio de congruencia jurisdiccional que
debe existir en las decisiones jurisdiccionales de los diferente rganos que administran
justicia, debiendo el colegiado pronunciarse respecto a los argumentos expuestos Por
la recurrente en su escrito de apelacin. Sexto.- Que, habindose contravenido las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, resulta de aplicacin lo esta-
blecido en el numeral dos punto uno inciso segundo del artculo trescientos noventa
y seis del Cdigo Procesal Civil; que estando a las conclusiones arribada: declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos tres; en consecuencia
NULA la sentencia de vista de foias ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo de
dos mil uno; ORDENARON que la Sala de mrito expida nueva sentencia con arreglo
a ley; DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicad en el diario oficial E/
Peruano, en los seguidos por Banco Wiese Sudameris Sociedad Annima Abierta (antes
Banco Wiese Limitado) - sucursal Tacna - con Exportadora del Pacfico Sur Sociedad
Annima: sobre obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron.

111
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos

cAS. No 197 4-2001.-MOQUE GUA

Concordancias:
Const: Art. 139, inc. 14.
C.P.C.: Art. 396, prrafo ltimo; 396, inc. 2, 2.L.

OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO

Lima, diecisiete de octubre del dos mil uno.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA


REPBLICA; vista la causa nmero mil novecientos setenta y cuatro - dos mil uno, en
Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Ia
empresa Exportadora del Pacfico Sur Sociedad Annima contra la sentencia de vista,
de foias ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo del dos mil uno, que declara nulo
el concesorio de apelacin e insubsistente la resolucin nmero ocho de fojas ciento
cuarenta y cuatro, su fecha nueve de mayo del dos mil uno, que concede recurso de
apelacin con efecto suspensivo contra la sentencia, concedida a la persona jurdica
ejecutada y confirma la sentencia apelada de fojas ciento veiticinco su fecha dieciocho
de abril del dos mil, en el extremo recurrido que declara fundado el cobro de intereses
compensatorios y los intereses legales moratorios; reformndola, ordenaron que la
liquidacin de ambos intereses convencionales se practique de acuerdo a lo que se
orienta en la consideracin pertinente y a lo convenido;
FT NDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin de fecha nueve
de agosto del dos mil uno ha estimado procedente el recurso slo por Ia causal de con-
travencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto
el Colegiado entra en contradicciones respecto a lo sealado por la Sala Casatoria, as
puede mencionarse que el quinto considerando de la de vista resulta incoherente y
contradictorio con los considerandos sexto y stimo de la sentencia que en casacin
dict Ia Sala Civil Transitoria de Ia Corte Suprema en el presente proceso, al advertirse
una doble interpretacin respecto a lo establecido en el artculo cincuenta y tres de
los estatutos de la recurrente; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el ltimo prrafo
del artculo trescientos noventiseis(l)del Cdigo Procesal Civil establece el efecto vin-
culatorio de las sentencias dictadas en casacin, al sealar que stas tendrn fuerza
obligatoria para el rgano jurisdiccional inferior; Segundo: Que, este Colegiado en

(1, C.P.C.: Artculo 396, ltimo prrafo: Sentencia fundada y efectos del recurso.-
t. .I
En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendr fuerza obligatoria para el rgano
jurisdiccional inferior.

112
OBJEIO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

la sentencia en casacin de fecha doce de octubre del dos mil, dictada en este mismo
proceso estableci en sexto y stimo considerando "que si bien tratndose de socie-
dades annimas, qLlien ejerce su representacin segn disposicin legal es el gerente
general, ello no excluye la posibilidad de que se confiera facultades de representacin
al presidente clel directorio en caso de ausencia del primero, tal como ocurre en el
presente, ya que conforme a los establecido en el artculo cincuentitres de la escritura
pblica de constitucin de sociedad, el recurrente en su calidad de presidente del
directorio, asuma automticamente las funciones del gerente de la sociedad en caso
de ausencia, pudiendo ejercer sus atribuciones, facultades y poderes; que consecuen-
temente el Colegiado superior ha soslayado dicha disposicin social, con [o que se
ha afectado el derecho de defensa del recurrente; Tercero: Que, en tal sentido queda
claro que este colegiado, luego de efectuado un anlisis del artculo cincuentitrs de la
norma estatutaria ya ha establecido casatoriamente que al referido recurrente le asiste
representacin de Ia empresa demandada; Cuarto: Que pese a ello, la Sala de revisin,
en el quinto considerando de la sentencia de vista, seala "que la empresa ejecutada
en el exordio de su recurso de apelacin contra la sentencia, expresa debidamente
representada y en su contenido no aparece que Io haga en su condicin de presiden-
te del directorio, sin embargo se le concede el recurst' de apelacin indebidamente,
en razn de que en el tramite del proceso no ha acreditado su calidad de gerente'
general v en el supuesto que se apersone e interponga el recurso comt> presidente
del clirectorio no ha invocado la ausencia, impedimento o imposibiiidad del gerente
general titular, para que opere automticamente conforme a lo previsto e.n la norma
estatutaria, artculo cincuentitres del Captulo qtrinto de la Cerencia, fojas ochenta de
los Estatutos, del examen de todo io actuado no obstante haber sido emplazada con
arreglo a Ley, se observa de modo ostensible, un comportamiento procesal negligente
de omisin en el ejercicio de su derecho de defensa, previsto en el inciso catorce del
artculo ciento treintinuc've(2) c1e Ia Constitucin Poltica del Per; c'n consecuencia, al
no haber comparecido [a ejecutada al proceso, con arreglo a lev el concesorio es nulo";
Quinto: Que, de lo expuesto en el considerando precedente se aprecia que la Sala de
mrito ha resuelto en abierta contradiccin a lo que 1,a haba sido establecido en sede
casatoria, vulnerando el principio vinculatorio establecido en el prinrer considerando
de la presente resolucin, originando una violacin del principio de congruencia
jurisdiccional que debe existir en las decisiones jurisdiccionales de los diferentes
rganos que administran fusticia, debiendo el Colegiado pronunciarse respecto a los
argumentos respecto a los argumentos expuestos por la recurrente en su escrito de
apelacin; Sexto: Que, habindose contravenido las normas que garantizan el derecho
a un debido proceso, resulta de aplicacin lo establecido en el numeral dos punto uno

-l39,
Const.: artculo inc. 14): Son principios 1' derechos de la funcin jurisdiccional:
t.l
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado clel F)roceso.
Tod.r persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de
su detencin. Tiene derecho a comunicarsc. persorralmente con un defensor de su eleccin
y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

113
Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Polor / Rudy Guzmn Fiestos

inciso segunclo del artculo trescientos noventiseis(3ldel Cdigo Procesal Civil; que
estanclo a las conclusiones arribadas: declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos tres; en consecuencia NULA la sentencia de vista de foias
ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo del dos mil uno; ORDENARON que la
Sala de mrito expida nuer,a sentencia con arreglo a ley; DISPUSIERON que la presente
resolucin sea publicada en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por Banco
Wiese Sudameris Sociedad Annima Abierta (antes Banco Wiese Limitado) - sucursal
Tacna - con Exportadora del pacfico Sur Sociedad Annima; sobre Obligacin de Dar
Suma de Dinero; y los devolvieron.

SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATER.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.

C.P.C.: artculo 396, inc. 2), 2.1.: Si Ia sentencia declara fundado el recurso, adems de
declarase la nr.rlidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisin de la
siguiente manera:
t1
2. Si se trata de la causal precisada en el inciso 3 del artculo 386, segn sea el caso:
2.1. C)rdena que el rgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo.
rI
t..-I
En cr,ralquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendr fuerza obligatoria para el rgano
jurisdiccional inferior.

114
OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

REPRES ENTACI N SOCIETARIA Y REPRESENTACI N PROCESAL

cAS. N' 2327 -2000 LAMBAYEQUE


(El Peruano 07170120071

Lima, dos de mayo del dos mil uno.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE IUSTICIA DE


LA REPBLICA, vista la causa de da de la fecha, y producida la votacin corresPon-
diente de acuerdo a ley; emiten sentencia; con los acompaados. 1. RESOLUCION
MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente reclrso de casacicin la sentencia
de vista de fojas doscientos cuarentisiete, su fecha trece de julio del dos mil, expedida
por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque/ que revoca
la resolucin de fojas ciento trece, su fecha diez de mayo de mil novecientos noventi-
nueve, que declara improcedente la nulidad de actuados deducida a fojas ciento diez
y ref<lrmndola declara fundada la nulidad y nulo todo Io actuado e insubsistente la
sentencia apelada. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fojas veinte de este cuaderno,
sg fecha veintisis de ochrbre del dos mil, la Sala declar procedente el recurso por lo
siguiente: A) Contravencin de nonnas que garaniizan el derecho a un debido Proceso
por inexistencia de causales de nulidad al haberse subsanado los actos procesales. B)
Inaplicacin del artculo 14 de la Lev General de Sociedades. 3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Habindose declarado procedente el recurso por las causaies previstas en
los incisos 2 (inaplicacin de normas sustantivas) y 3 (contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso) del artculo 386 del Cdigo Procesal Ci-
vil, por lgica jurdica, debe examinarse primeramente esta ltima causal, de modo
que si sta no prospera se proceder a analizar la otra causal. Segundo.- La entidad
impugnante en casacin aduce que Ia resolucin emitida por la Sala Superior carece
de congruencia con otra emitida por la Corte Suprema, Porque en un caso similar, en
el que se cuestion el mismo poder con que acto su representante, se estableci que
en tal supuesto era de aplicacin la figura de la subsanacin y seal que el cuestio-
namiento del poder de representacin no Senera la improcedencia de la demanda.
Examinada la sentencia de vista obrante a fojas doscientos cuarentisiete y doscientos
cuarentiocho, se evidencia que se lra violado el artculo 772 del Cdigo Procesal
Civil, pues el pedido de nulidad formulado por el demandado en su escrito de fojas
ciento diez se present con posterioridad a la contradiccin al mandato de ejecucin
propuesto con su escrito de fojas cuarentisis, cuando ya haba operado el principio
de convalidacin, agregndose a ello que con el poder por escritura pblica de foias
ochentiocho y siguientes, presentado por la entidad demandante con su escrito de fojas
noventitrs, ha quedado subsanada la posible falta de representacin de la demandante.
Por lo que resultando notoria la violacin del citado artculo, que prev el principio de
convalidacin, el recurso de casacin debe ampararse por la causal de contravencin
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Tercero.- Tratndose de
sociedades comerciales, como es el caso del Banco ejecutante, de acuerdo al artculo 14
de la Ley General de Sociedades, que es una norma de connotacin netamente Proce-
sal en cuanto se refiere a la forma de conferir poderes Para intervenir en los Procesos

115
Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmn Fieslos

judiciales, dichas entidades pueden conferir representacin mediante acuerdos que


adopten sus organismos de gobierno y las inscripciones de tales acuerdos se realizan
e u-l lugr. del domicilio de Ia sociedad por el mrito de la copia certificada de la parte
pertinente del acta, donde conste el acuerdo vlidamente adoptado por el rgano social
iompetente, en concordancia con lo previsto por el artculo 2028 del Cdigo Civil, que
a su vez seala que la inscripcin del nombramiento de representantes, mandatarios
y otorgamiento de poderes de una persona jurdica no requiere de escritura pblica,
bastando la presentacin de copia notarialmente certificada de la parte pertinente del
acta en que consta el respectivo acuerdo. En virtud de lo acotado carece de sentido
p.onun.ia.ru sobre la equvoca denuncia por aplicacin indebida del artculo_l4 de la
Ley General de Sociedades, como si se tratara de una norma sustantiva 4. DECISION:
A) Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito
del Per, por la causal de contravencin de normas que garantizan el derecho a un
debido procero, y en consecuencia, estando a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo
396 ctel mencionado Cdigo declararon NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
cuarentisiete y doscientos cuarentiocho, su fecha trece de julio del dos mil' B) ORDE-
NARON el reenvo de la presente causa a fin de que la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Lambayeque emita nueva resolucin con arreglo a ley. C) DISPUSIERON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo respon-
sabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO A.; VASQUEZ C.; CARRION L.; TORRES C.;DEZAP.

116
Importancia de las acciones

El concepto primordial de la sociedad annima [s.a.] es el


concepto de accin... [E]l poseer, por lo menos, una accin
es presupuesto indispensable para poder ser socio de una
s.a. El nmero de acciones que.se posee grada luego la
participacin en los beneficios (derecho al dividendo), en
la adopcin de acuerdos sociales (derecho de voto) y en
la divisin del patrimonio de la sociedad (derecho a una
cuota de liquidacin). La divisin de capital en acciones
es lo que da nombre a la sociedad, aunque, por respeto a
la tradicin mercantilista de los pases latinos, la ley haya
conservado el rtulo de'sociedad u..i-u',.'*'

(+)
Gennrcurs, Joaqun, Curso de derecho mercantil, reimpr. delaTe ed., Temis, Bogot,
1987 , T. , p . 1,47 .
LAS ACCIONES EN LA
LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Pinkas Flint Blanck

SUMARIO:
1. Definicin y naturaleza jurdica de la accin.2. La accin como parte
alcuota del capital social. 2.1. Valor nominal. 3, La accin como titulo valor.
4, El estatus de socio otorgado por las acciones.5. Clases de acciones. 6, De-
ficiencias en temas relacionados a acciones. 6.1. Los convenios o acuerdos
parasocietarios en la LGS.6.2. Canje accionario o participacionalen grupos
de empresas. 7. Conclusiones nales. Bibliografa.

El 1 de enero de 2010 Ia Ley General de Sociedades (en adelante,


LGS) cumph 12 aos. Este marco institucional regula la vida de las
sociedades mercantiles peruanas con el fin de configurar jurdicamente
el modelo econmico capitalista destinado a permitir el desarrolio sos-
tenible del pas. Por ello, un anlisis crtico de este dispositivo legal es
particularmente interesante si tenemos en cuenta su carcter precursor
e innovador en la materia.

Entre los aciertos e innovaciones de nuestra ley societaria podemos


mencionar: la posicin eclctica del legislador en relacin a la naturaleza
jurdica de la sociedad; la proteccin de los accionistas minoritarios; la pro-
teccin del tercero de buena fe, la regulacin de las sociedades annimas en
sus tres modalidades; la desaparicin de Ia diferencia entre junta ordinaria
y extraordinaria; la posibilidad de celebrar directorios no presenciales; las
acciones pagadas o no con iguales derechos; entre otros. No obstante, la
LGS tambin tiene errores y desaciertos notorios.

119
Pinkos Flint Blonck

El tema que nos ocupa es un anlisis de la regulacin que nuestra


ley societaria da al tema de las acciones que como parte alcuota del ca-
pital social compone la naturaleza misma de sociedad annima. Como se
sabe la sociedad annima ordinaria, cerrada o abierta, refleja los capitales
invertidos en ella; son sociedades de capital, no de personas.
Veamos las principales normas reguladoras de la accin, as como
los aciertos y avances de nuestra ley societaria en este tema. La estructu-
ra que preseniar nuestro artculo abarca en primer lugar los conceptos
doctrinales y caractersticas propias de la accin, conjuntamente se tratar,
en tales apartados, la regulacin proporcionada por la LGS y otros dis-
positivos legales relevantes en esta materia, para posteriormente entrar
a analizar lo que consideramos los puntos dbiles en el tema los que, en
lneas generales, tienen una regulacin equivocada, incompleta o simple-
mente carecen de regulacin.

1. DEFINTCIN Y NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN


Toda empresa que se constituye requiere para llevar a cabo sll ac-
tividad disponer de bienes (activos fijos e inventario) y dinero en forma
de capital de irabajo. Si estos recursos son suministrados por diversas
personas la contribucin de estos al patrimonio empresarial se refleja en
recursos econmicos (activo) y en recursos financieros, que constituyen
fondos propios (neto), puesto que para su financiacin no ha sido preciso
recurrir a fuentes ajenas. Una empresa puede manejar capital y deuda. El
capital se refleja en acciones. La deuda en prstamos de accionistas, de
terceros (bancos) o en el mercado de valores.
Desde la ptica del socio aportante es un traspaso de bienes, derechos
o dinero de su patrimonio al de la empresa. A cambio de ello participa del
capital de la sociedad, lo que le confiere derechos, entre ellos el de percibir
parte de las ganancias que genere la empresa. En este sentido debemos
tener en cuenta que dentro de la participacin del capital, las acciones son
las ms frecuentes y difundidas.
Sealbamos que la accin es el eje de las sociedades de capital. As
el artculo 82a de la LGS seala:

Artculo 82a.- Definicin tle nccin


Las acciones representan partes alcuotas del capital, todas
tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la

120
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

excepcin prevista en el artculo1,64e y las dems contempladas


en la presente Ley.

La definicin de accin mencionada se limita a rePresentar estas


como partes alcuotas del capital social. No obstante, en la doctrina existen
diferentes alcances conceptuales del trmino accin. En este sentido Elas
Laroza indica que la doctrina es unnime en sealar que son primordial-
mente tres las acepciones conceptuales aceptadas del vocablo accin: "la
accin como parte alcuota del capital social, representativa de una porcin
del mismo; la accin como vehculo para adquirir la condicin de socio y
ser, en consecuencia, titular de un conjunto esPecial de derechos y obliga-
ciones; y, finalmente, Ja accin como i16/'.(1)
La accin es ante todo una de las mltiples fracciones en que est
dividido el capital de las sociedades annimas; sin embargo, no se debi
limitar la definicin legal a observar la accin bajo esa envoltura. Tambin
debi regularse la accin como indicador del conjunto de derechos inte-
grantes cle la posicin de socio y como ttulo que no solo comprueba sino
representa tales derechos.
Lo que vincula a los accionistas con la sociedad no es el contrato
social sinola tenencia de un ttulo negociable, La libre transmisibilidad de
las acciones produce cambios sin que la estructura orgnica de la sociedad
se vea afectada.

La cantidad de acciones que Posee cada socio determina su partici-


pacin en aspectos como la reparticin de beneficios de la sociedad (divi-
endos) y la toma de decisiones sobre la empresa (mediante el derecho a
voto en las asambleas).
En cuanto a la naturaleza jurdica de las acciones podemos apreciar
stas comobienes muebles, cualquiera que sea la clase debienes que formen
el capital social.(2) El accionista no tiene derecho sobre el patrimonio de las
socidades sino un derecho a carSo de una entidad de la que es miembro.
Este derecho se incorpora a un documento transmisible denominado ttulo

E_as LaRoza, Enrique, Derecho societarioperuano,Editora Normas Legales, Lima,


7999,T.I, p.193.
Moxroye MaNrnnot, Ulises, Comentarios alaLey de Sociedades Mercantiles,lmprenta
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcot Lima, 7967, pp.793 y 194'

121
Pinkos Flint Blonck

mobiliario.(3) As, el inciso 8 del artculo 8864 del Cdigo Civil (en adelan-
te, CC) determina que las acciones que tiene cada uno de los socios de la
sociedad, son considerados bienes muebles. En este mismo sentido se ha
pronunciado el Tribunal Registral al sealar que: "[...] el inciso 8 del referido
artculo 8864 del Cdigo Civil seala que sonbienes muebles las acciones y
participaciones que cada socio tenga en sociedades o asuciaciones, aunque a
stas pertenezcan bienes inmuebles; por tanto, las acciones de una sociedad
annima constituyen bienes muebles incorporales, en razn de su propia
naturaleza ntica" (Resolucin Na 018-2002- SUNARP-TR-A).
La accin est claramente definida como un valor mobiliario. Se trata
de un ttulo que tiene una aplicacin en el patrimonio, incluyendo el capi-
tal y las utilidades.(a) En el mercado de valores se manifiesta la existencia
de una progresiva objetivacin o cosificacin de los derechos del socio; es
decir, la unificacin de la posicin jurdica del accionista como titular de
un valor mobiliario que es objeto fungible de un mercado pblico.(sl
La incorporacin de la condicin de socio a un ttulo (accin),
la participacin en el capital de la sociedad, as como la facilidad en
su transmisin, constituyen el motor que ha facilitado la rpida ex-
pansin de las sociedades. Por ello hoy la accin constituye uno de
los instrumentos jurdicos de mayor importancia en Ia inversin de
capital de las empresas.(6)

2. LA ACCIN COMO PARTE ALCUOTA DEL CAPITAL SOCAL


Las sociedades annimas nacen con el capital dividido en acciones.
La accin representa una determinada parte del capital social, confiriendo
a su titular la condicin de socio y sirviendo de medida de los derechos
correspondientes al accionista. El ordenamiento jurdico quiere que cada

Anras Scsnrrnnn Przr1, Max, Exgesis del Cdigo Cioil peruano de 1984, Studium,
Lima,7991, T. IV, p. 65.
MoNrova Alnrnrr, Hernando, "Rgimen de transmisin de acciones", en Reoista
Peruana de Derecho de la Empresa. Sociedades y Mercado, noviembre, Lima,7994,
pp.50 y 51.
SNcHez Axons, Anbal, "Ley de Sociedades y mercado de valores", en Reztista
Estecializada de la Comisitt Nacional Superoisoras de Empresas y Valores - CON ASEV,
Ao VII, No 20, enero, Lima,'1996, p.61.
Bnosrra Porvr, Manuel, Manual de derecho mercantil, Sa ed., Tecnos, Madrid,
1990, p.225.

122
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

accin represente una Parte alcuota del mismo: una parte proporcional
que repetida mida exactamente a su todo'(7)
La doctrina define a la accin como parte alcuota del capital social
porque el capital social necesariamente est dividido en acciones y stas
ii".t"., un valor aritmtico, submltiplo de la cifra de capital. EliasLaroza
seala que el "capital est dividido en fracciones ideales, que son las ac-
ciones. Siendo la proporcionalidad la regla fundamental entre los socios
de una sociedad annima (aunque se pueda, al respecto, Pactar reglas
diferentes), las legislaciones propugnan unificar el valor nominal de todas
las acciones de la sociedad".(8)En este sentido Benavides Balbn indica que
"cada accin eS una parte proporcional que lePlesenta tantas veces cuantas
acciones se hubieran emitido, la suma de stas mide exactamente el todo;
de ah que la relacin existente entre las acciones y el capital es la misma
que hay entre las partes y el todo, considerando aquellas como porciones
y ste como integridad".(e)
Tengamos en cuenta que cada accin es la porcin mnima en que
se divide el derecho al caPital social y que cada una de estas acciones es
indivisible. Ahora bien, dicha indivisibilidad se fundamenta en que la divi-
sin del capital en acciones se realiza en la escritura constitutiva, fijndose
tambin en ella el valor de cada accin. Por ello, las acciones no Pueden
ser divididas, puesto que de ser Posible tal divisin, se modificara por
voluntad unilateral el contrato social, situacin que jurdicamente no es
posible. Consecuencia de elio es que solo puede reconocerse a un titular
resulte ser
furdico y un voto por accin, de forma que cuando una accin
propiedad de varias Personas, stas tengan que nombrar por mayora a
un representante comn (artculo 89e de la LGS)'
Para que cada accin constituya una parte alcuota del capital social
es necesarioq.r" dicha cifra indicativa responda a una efectiva aportacin
patrimonial a la socied ad, realizada en dinero o derechos susceptibles de
valoracin econmica. La accin rePresenta una aportacin patrimonial
al fondo social y su valol tiene relacin con el de cada una de las partes
en que se haya divido el capital de la sociedad, de esta forma sobresale la

Gannrcurs, Joaqun y Rodrigo IJx, Comentarios a Ia Ley de sociedades Attnimas,


2a ed., Madrid, 1953, T. ll, pp.3a7 y 349.
(8)
Eras Lenoze, Derecho societsrio peruano, cit., T. I, p. Da-
(9)
Citado por MoNrov,t MINFtlt, Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles,
cit., p.794.

123
Pinkos Flinl Blonck

caracterstica patrimonial de la aportacin de manera que puede negarse el


carcter de accin a los ttulos qlle no responden a una entrega susceptible
de incorporarse al caPital de la sociedad.

2.1.. Valor nominal


El artculo 824 de la LGS, seala que todas las acciones tienen el mismo
valor nominal, as las acciones de la sociedad annima tienen valor nominal
y todas las acciones de una misma sociedad deben tener el mismo valor.
Ello significa que aunqlte "la sociedad tiene derecho a elegir el valor que
quiera para las acciones, en el momento de su constitucin, todas las que
se emitan en ese momento v las que sean puestas al pblico en momento
posterior, han de tener el mismo valor nominal que las primeras"'(10)
El precepto de valor nominal surge de la divisin de la cifra del ca-
pital social entre el nmero de acciones emitidas. De la misma forma, "la
igualdad de su valor nominal se deriva como consecuencia de la percepcin
de las acciones como parte alcuota del caPital".(11)
Garrigues(l2) opina que mientras el capital social se exPresa en dinero,
la accin expresa al mismo tiempo una suma de dinero y una cuota parte
del capital social. Segn se distinga uno u otro aspecto, se habla de acciones
de suma (500, 1000 soles) y de cuota(13) (1/100, 1/1000). Nada obsta a que
la accin sea representada por cuotas, Pues en sta se consigna Ia cifra del
capital social y la determinacin cuantitativa de la misma resulta de una
sencilla divisin aritmtica.

3. LA ACCIN COMO TTULO VALOR


La principal caracterstica de la accin es la de ser un ttulo que incor-
pora derechos de naturaleza corporativa. Las acciones son esencialmente

(10)
Roorcunz RooncuEz, Joaqun, Dereclu nrcrcantil, Pomia, Mxico, 1994,T.I, p. 85.
o1) G,rnrucursflJre, Conrcntarios a la Ley de Socieelndes Annimas, t. II, ob. cit., p. 350.
(1 2)
Gennrcurs, Joaqun, Curso de tlerecho mercantil, Ta ed., Temis, Bogot, 1987,
T. II, p.450.
Tengamos presente que ias acciones cle cuota son aquellas en las cuales el valor nominal
no est expresado en una cantidad monetaria sino en una cuota alcuota de la cuenta
capital, usualmente en forma decimal, as por ejemPlo: 1/10 1/1000. Entoncet el valor
cuantitativo de estos e's sencillamente determinable aplicando la cuota decimal al
monto del capital social, que s est expresado en el ttulo y en el estatuto.

124
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAT DE SOCIEDADES

ttulos de participacin social. Es por ello que las acciones representativas


de capital de las sociedades annimas, como ttulos emitidos en masa y
destinados a la circulacin, constituyen conjuntamente con las obligaciones
y ttulos de naturaleza similar (bonos, debentures, entre otros), objetos de
negociacin burstil.
A la accin se le concede el carcter de ttulo valor con la finalidad de
poder facilitar su circulacin, es decir, el desplazamiento de un patrimonio
a otro. Con ello se satisfacen exigencias de orden econmico (desinztersin
por parte del ahorraclor, cuando el accionista la enajena o, inoersin por
parte de quien adquiere la accin) y jurdico (dimisin y corresPondiente
adquisicin de la cualidad de socio).
La accin es un ttulo de renta variable que se emite en masa y que en
nuestro pas tiene la calidad de nominativo y obligatorio. Fundamento de
esto es que el accionista no puede guardar clandestinamente, especialmente
ante el fisco, la titularidad de sus acciones. Adems, la accin es un instru-
mento cuyos derechos se ejercen en forma continuada y cuya formalidad
es atenuada; por ltimo, es un ttulo causal, compuesto y principal.
Como ttulo causal est vinculado al contrato social, al cual se refiere,
la accin no crea el statu socii. El derecho de socio existe incluso cuando el
ttulo accionario no se hubiera extendido materialmente. No obstante, el
documento acredita que su legtimo poseedor es el titular de los derechos
de socio inherentes a 1.
En este sentido el artculo 1.000 de la LGS es puntual al sealar que
las acciones emitidas, cualquiera sea su clase, se representan por certifica-
dos. En dicho certificado estn materializados los derechos que contiene
cada accin; la existencia del certificado o ttulo de la accin implica que
la sucesin en el carcter de socio est relacionada a la transmisin del do-
cumento. Por su parte el artculo 92a de la LGS indica que en la matrcula
de acciones(1a) se anota la creacin y emisin de acciones, estn rePresen-
tadas por certificados provisionales o definitivos, se anotan tambin las
transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitucin

(f i) "La'matrcula'de acciones ha reemplazado en la LGS a la antigua denominacin


de Registro y Transferencia de Acciones, que tena bajo la Ley anterior aquel libro
en el cual se anotan todos los actos y hechos relevantes sobre la accin, desde su
emisin hasta su anulacin, pasando por los actos que afectan su contenido y
existencia" (Er-as Lanoza., Derecln societario peruano, cit., T. I, p.229).

125
Pinkos Flinl Blonck

de dc.reciros y gravmenes sobre las mismas, las limitaciones a la transfe-


rencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con
terceros que traten sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de
los derechos inherentes a ellas. Respecto a ello es necesario indicar que la
Lev Na 267A2, Ley General del sistema Financiero y del sistema de seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, Ley
de Banca y Seguros), establece que en el caso de las emPresas del sistema
financiero o de seguros todas las trasferencias de acciones deben ser re-
gistradas en la SBS.(15)

La transmisin de acciones es un acto extrao a la sociedad, en el que


esta no interviene, limitndose, una vez realizada, a tomar la correspon-
cliente anotacin en la matrcula de acciones. El valor de la anotacin ser
puramente legitimatorio, es decir, solo estar Iegitimado el que aParezca
inscrito en ese libro. As la anotacin de la transferencia en la matricula de
acciones no tiene fuerza constitutiva, sino legitimadora.
Debemos precisar que la anotacin de las transferencias de las ac-
ciones en la matricula de acciones no tiene fuerza constitutiva. Esta sirve
partr legitirnar ante la sociedad la condicin de socio del adqr-ririente de
las mismas. Por ello, la sociedad slo reputar accionista a quien se halle
inscrito en dicho registro. I-a persona que las hava adquirido, aunque sea
por transferencia legtima, si no aparece inscrita como adquiriente en la
matrictla cle acciones con la antelacin que la le,v exige,(16) no puede ejer-

(1s)
Ley No 26702,l,ey General del sistenm Financiero y del sistemn de seguros y orgrnica
de la Superintcndencin de Banca y Seguros, "Artculo 56e.- Trnnsferencia d ncciotrcs.-
Tocla transferencia de acciones de una emPresa de los sistemas inanciero o de
segllros debe ser registrada en la Superintendencia. En su caso, las instituciones
de compensacin y liquidacin de valores establecern con la Superintendencia
la utilizacin de los medios de comunicacin informticos ms convenientes para
perrnitir una informacin a tiempo real.
Tratndose de empresas qLle no tengan inscritas sus acciones en bolsa o que te-
nindolas, las negocien ftrera de ellas, ser responsabilidad del Gerente Ceneral
de la empresa, remitir a la Superintendencia, dentro de los primeros diez (10) das
hbiles de cada mes, la relacin de todas Ias transferencias producidas dtrante
e-l mes anteritr".
Es importante sealar que el nico requisito que exige la t.GS Para qlle un accio-
nista tenga el derecho de asistir y votar en la iunta general es que figure inscrito
como titular en la matricula de acciones con una anticipacin no menor de dos
das a la celebracin de tal junta (primer prrafo clel artculo 1214 de la LGS).

126
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

citar uno de los derechos ms importantes que contiene el estatus de socio


como es el derecho de voto en juntas.
Una excepcin respecto a lo sealado aplica a las empresas del sis-
tema financiero o de seguros. El artculo 57e cie la Ley de Banca y Seguros
seala que en caso alguna de tales empresas transfiera acciones por ms
del 10% de su capital social en favor de una sola persona, directamente
o por conducto de terceros, dicha transferencia requerir previa autori-
zacin" 1u 535.{lz)
La sociedad annima no habra logrado el xito que tiene en todos
los pases sin Ia materializacin de las acciones en certificados o ttulos.
En la acfualidad, enormes masas de acciones representativas de capital
abundan en el mercado de valores y dificultan el trfico comercial. Ha sido
necesario ir sustituyendo la emisin y uso de certificados por un sistema
menos documental que admita la posibilidad que las acciones se representes
por anotaciones en cuentas llevadas por ordenadores. La LGS establece en
su artculo 100o la posibilidad que las acciones puedan representarse por
anotaciones en cuenta.

t77t Ley No 26702, Ley General del Sistemn Financiero y del Sistena de Seguros y Orgnica
de la Superhttendencin de Battcn y Seguro.., "Artculo 57'.- Trorrsferencin tor ettcinta
del diez ytor ciento (10"/,) del catitnl social.- La transferencia de las acciones de una
empresa del sistema financiero o de seguros por encima del diez por ciento (10%)
de su capital social en favor de una sola persona, directarnente o por conducto
de terceros, recluiere la previa autorizacin de la Superintendencia.
Lo dispuesto en el prrafo anterior rige para los casos en que, con la adquisicin
prevista y consideradas las tenencias previas de la persona de que se trate, se
alcance el mencionado porcentaje.
Si una persona jurdica, domiciliada en el Per, fuese accionista en porcenta;'e
mayor al antes sealado en la empresa, sus socios deben contar con la previa au-
torizacin de la Superintendencia para ceder derechos o acciones de esa persona
jurdica en proporcin superior al diez por ciento (10%). Si el accionista fuese
persona f urdica no domiciliado queda obligada a infotmar a Ia Superintendencia
en caso de que se produzca una modificacin en la composicin de su acciona-
riado, en proporcin que exceda dicho porcentaje, con indicacin de los nombres
de'los accionistas de esta ltima sociedad.
Pesa sobre la empresa la obligacin de informar a dicho organismo en los casos
en que tome conocimiento de que una parte de sus acciones ha sido comprada
por una sociedad no domiciliacla, con indicacin de los nombres de los accionistas
de esta ltima sociedad".

127
Pinkos Flinl Blonck

Los valores representados por anotaciones en cuenta se constitui-


rn como tales en razn de su inscripcin en el correspondiente registro
contable(18)de la institucin de compensacin y liquidacin de valores. En
este caso ia inscripcin en el registro contable tiene efectos constitutivos.
La titularidad se acredita mediante la exhibicin de certificados exPedidos
por la entidad encargada del registro contable, de conformidad con sus
propios asientos.(1e)

4. ELESTAruS DE SOCIO OTORGADO POR LAS ACCIONES


Ascarelli seala que "las acciones no incorporan ni un derecho de
crdito ni un derecho real, sino un estatus, precisamente el de socio, del cual
derivan derechos y poderes de diversa naturaleza e incluso obligaciones,
como las relativas al pago de los dividendos posivo5".(20)
Snchez Andrs expresa que la accin no es un derecho en s misma,
tampoco puede considerarse como un conjunto de ellos, ni cabe estimar

Decreto Legislativo No 861, Ley del Mercado de Valores, "Artculo 21'5a,- Vnlidez
legal del registro contable,- Quien aparezca con derecho inscrito en los asientos del
registro contable de la institucin de compensacin v liquidacin de valores es
reputado titular legtimo v puede erigir al emisor el cumplimiento de las pres-
taciones que derivan del valor.
El emisor que, de buena fe v sin culpa, realice la prestacin en favor de quien
figure con derecho en el registro contable, queda liberado de su obligacin, an
en el caso de que el receptor no sea el titular del valor.
La transmisin de los derechos que corresponden al titular, as como el eierci-
cio por ste de tales derechos, requieren la previa inscripcin a su favor en el
registro contable.
t...1 ".
Decreto Legislativo No 861, Ley del Mercado de Valores, "Artculo 216e.'Certilicado.-
La titularidad para la transmisin y el ejercicio de los derechos derivados de los
valores representados por anotaciones en cuenta o de los derechos limitados o
gravmenes constituidos sobre ellos pueden ser acreditados con certificado otor-
gado por la correspondiente institucin de compensacin y liquidacin de valores,
indicando la finalidad para la cual fue expedido y su plazo de vigencia.
El certificado a que se refiere el prrafo anterior no confiere ms derechos que
los que en l se indica. El acto de disposicin del certificado es nulo.
No puede expedirse ms de un certificado para ios mismos valores y para el
ejercicio de los mismos derechos".
Ascanrrrr, Tulio, Sociedndes y nsociaciones comerciales, Ediar, Buenos Aires,
1947, p.279.

128
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

que esos derechos integrantes de su contenido merezcan dicha calificacin


de verdaderos derechos subjetivos en precisos trminos tcnicos-jurdicos,
ms bien es la pura expresin de aquella posicin jurdica compleja que
se conoce como la cualidad de socio; cualidad que se nutre de posiciones
activas de naturaleza heterognea y que engloban derechos en sentido
estricto y prerrogativas que ms bien suponen ciertos poderes de configu-
racin jurdica susceptibles de ejercicio individual (asistir o no a las juntas
de accionistas) o de actuacin agrupada (representacin proporcional,
convocatoria de junta), as como tambin de acciones en sentido riguro-
samente procesal e igualmente susceptibles de actuacin uti singuli o, en
su caso, conjunta (impugnacin de acuerdos o agrupacin para exigir la
suspensin cautelar de los mismos).(zr)
Es importante mencionar que el estatus de soci que otorgan las
acciones conlleva a que los accionistas gocen de los denominados derechos
indiaiduales o fundamentales de los accionistas, categora que la doctrina ha dado
a aquellos derechos que se encuentran ligados a la cualidad misma de socio
en los que se concreta la posicin inalienable e insuprimible de ste.
Messineo seala que la categora de los llamados derechos individua-
les de los accionistas se justifica pues la adhesin a la sociedad no significa
renuncia de intereses de los participantes, los cuales, incluso, son el mvil
exclusivo de la participacin misma en la sociedad. Lo cierto es que las
exigencias colectivas de la sociedad no pueden anular al individuo ni a su
derecho privado patrimonial. Los institutos jurdicos se presentan como
instrumentos de los intereses de los individuos.(22)
Como regla general los derechos individuales son inderogables en
el sentido que no son disponibles por la mayora, salvo casos concretos,
cuando su afectacin requiere una causa socialmente apreciable. Estos
derechos no pueden ser modificados por el estatuto ni por la junta general
de accioniss(z3) (por ejemplo, el derecho de separacin, impugnacin de

SNcnz ANpns, Anbal, "La accin y los derechos de los accionistas", en Co-
mentaro al rgimen legal de las sociedades mercantiles, Civitas, Madrid, 7992, T.lY,
pp. 102 y 103.
MrssNro, Francesco, Manual de Derecho ciail y comercial, EIEA, Buenos Aires,
V pp.488489.
195s, T.
Dr Gnrconlo expresa que "existen normas que cautelan una esfera de inters
de los accionistas singulares, en la cual no puede tener eficacia una deliberacin
de la asamblea: este grupo debera comprender los ms genuinos derechos

129
Pinkos Flint Blonck

decisiones de la junta general, etc.), o solo dentro de los lmites y condiciones


que la misma ley determina (derecho de suscripcin preferente, acciones
sin derecho de voto, etc.).
El artculo 95e de nuestra LCS establece una lista de derechos mni-
mos que confiere la accin comn a su titular. Esta es una regla imperativa
pues su modificacin por el estatuto no es posible, bajo sancin de nulidad.
La doctrina ha denorninado a este elenco de derechos fundamentales e
inderogables como los derechos patrimoniales y polticos o administra-
tivos del accionista.(2a)
Debemos precisar que los derechos fundamentales del accionista se
diferencian de los derechos de los accionistas minoritarios. Estos son los
consagrados por las normas que otorgan tutela a las minoras y que presu-
men identidad de intereses en un grupo de socios (minora), a diferencia de
los derechos individuales o fundamentales de accionistas que se conceden
al socio singular, como ul.(zs)
El concepto de mayora y minora en una sociedad annima se limitan
a la tenencia accionaria, no es un problema de nmero de personas, sino
un problema de nmero de acciones; as, la mayora ser aquel grupo, o
persona perteneciente a ese Brupo, que cuenten con las acciones suficientes
como para adoptar e imponer su criterio o sus decisiones a la junta general
de accionistas. Para Elas Laroza la minora ser aquella persona o aquel
grupo de personas que, en un momento determinado, tengan un inters
contrario al de la mayora y que, por lo tanto, manifiesten una opinin dis-
cordante, con un nmero de acciones con el cual les es imposible imponer
su decisin a la junta general de accioniss.(26)

individuales. Se distingue de aquella de la hiptesis en la cual la deliberacin


de la asamblea es vlida y tiene siempre cierta eficacia frente a los disidentes de
constreirlos a sufrir o a perder la cualidad de socios" (Gnrconro, Alfredo de,
"De las sociedades y de las asociaciones comerciales", en Bolarrro/Rocco/VrvaNrr,
Derecho comercinl, Buenos Aires, 1950, Vol. II, T. 6, p.573).
(241
Eras Lnnoza, Derecho societario peruano, cit., T. I, p.234.
(25)
MassrNro, Manual de Derecho cioil y comercial, cit., T. V, p. 488.
l26t Elas Lenoza, Enrique, "La proteccin del inversionista en la Ley de Sociedades
Mercantiles", en La Ley de Sociedades Mercantiles y la proteccin del inaersionista,
Bolsa de Valores de Lima, 7982, pp.97-92.

130
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

5. CLA5ES DE ACCIONES
El artculo 884 de la LGS establece con acierto clases de acciones
que la sociedad annima puede emitir. As, estas se diferencian en los
derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo
o en ambas cosas alavez.
La LCS prescribe que todas las acciones de una clase gozarn de los
mismos derechos y tendrn, a su cargo, las mismas obligaciones. Acorde
al artculo 864 de la LGS, la creacin de clases de acciones puede darse en
ei pacto social o por acuerdo de junta general.
En nuestra LGS se han regulado las siguientes clases de acciones:

' Acciones con derecho a voto


En doctrina se le denomina acciones ordinarias o comunes. Ofrecen
al socio el conjunto normal de derechos propios a su condicin como
accionista, por ejemplo, derecho al dividendo, derecho al voto, etc. Se
encuentran reguladas por el artculo 95o de la LGS. En lneas generales
esta clase de acciones otorgan a sus titulares derechos patrimoniales y
polticos o administrativos.

. Acciones sin derecho a voto


Conocidas tambin como privilegiadas o especiales, se caracteri-
zan por conceder algn derecho distinto a las acciones comunes, o bien,
ofrecen el conjunto de derechos del socio ms alguna ventaja adicional.
La LGS regula este tipo de acciones en su artculo 96q concediendo a su
titular derechos especiales que justifican la prdida del derecho poltico
ms importante del accionista, como lo es el derecho de votar, brindando
derechos patrimoniales privilegiados respecto de los titulares de las ac-
ciones ordinarias, por ejemplo, preferencia a su titular en el reparto de las
utilidades y en la liquidacin.
El alcance del artculo 964 de la LGS ha sido interpretado mediante Ia
Resolucin Conasev Ns 024-200GEF 194.10 (en adelante, la Resolucin), publi-
cada en E/ Pmtano el23 de mayo deI2006. La mencionada norma interpretava
aborda cuauo puntos: i) las modalidades de la preferencia; ii) la junta general
de accionistas en la preferencia de cantidad; ili) la junta general de accionistas
en la preferencia de rango; y, ia) el monto de la utilidad repartible.

131
Pinkos Flinl Blonck

El derecho al dividendo preferencial puede consistir en una prefe-


rencia de cantidad o de rango e, incluso, una combinacin de ambas. En
efecto, la doctrina conoce dos variantes respecto a dicha preferencia: por
un lado, la preferencia de cantidad que otorga un mejor derecho en cuanto
al monto del dividendo; y, por otro lado, la preferencia de rango que con-
cede la prioridad en la oportunidad de cobro del mencionado dividendo.
Como la LGS slo seala que: "Las acciones sin derecho a voto dan a sus
, titulares el derecho a percibir el
dividendo preferencial que establezca el
estatuto", la Resolucin interpreta que esa preferencia puede entenderse
para cualquiera de las dos modalidades.
La Resolucin establece que si la preferencia es de cantidad, no se
requiere el acuerdo de la junta general de accionistas para decidir la dis-
tribucin de utilidades. Al final del ejercicio econmico los resultados de
la sociedad pueden ser positivos (utilidades) o negativos (prdidas). Los
estados financieros que los contienen requieren ser aprobados por la junta
general de accionistas debiendo esta decidir -cuando existan utilida-
des- entre distribuirlas (dividendos) o reinvertirlas (aumento de capital
social). Si se aplicase esta regla general de Ia LGS al caso examinado, la
preferencia de cantidad podra ser intil porque cabra la posibilidad que
los socios mayoritarios aprobaran la no distribucin de utilidades. Por
eso, la Resolucin interpreta que este derecho conlleva a la exigibilidad
inmediata del crdito.
Si la preferencia es de rango, s se requiere la aprobacin de la junta
general de accionistas respecto a la distribucin de las utilidades porque
dicha aprobacin constituye el presupuesto de hecho necesario para esta-
blecer la oportunidad en que deba cancelarse el dividendo preferencial.
La prioridad en el tiempo solo puede establecerse si se conoce cundo se
realizarla diskibucin de utilidades, la misma que requiere ser aprobada
por la junta general de accionistas. La preferencia de rango supone que la
sociedad decida el reparto de utilidades, mas no su reinversin.
Cuando el estatuto social ha guardado silencio en tomo al monto
de las utilidades que se repartirn, cualquiera sea su modalidad, la Re-
solucin interpreta que "la junta general de accionistas deber acordar la
distribucin ntegra de las utilidades distribuibles que correspondan a las
acciones sin derecho a voto". Coincidimos con la idea si es que el estatuto
social no ha establecido el referido monto, pero disentimos en cuanto a
limitarlo al acuerdo de la junta general de accionistas cuando sta no es
necesaria tratndose de la preferencia de cantidad. Es preciso anotar que

132
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

en la parte considerativa de la resolucin slo se menciona que la sociedad


debe distribuir el ntegro de las utilidades que corresponden a las acciones
sin derecho a voto, pero en la parte resolutiva aquello se toma dependiente
del acuerdo societario. Ello es innecesario y desacertado.

. Acciones en cartera
Acciones que han sido creadas o autorizadas, pero todava no son
suscritas ni pagadas por persona alguna f, por tanto, no han sido puesta en
circulacin, reservndose como un fondo de maniobraparasu colocacin,
en cualquier momento, por los administradores de la sociedad, cumpliendo
los requisitos exigibles por el artculo 984 de la LGS y 84a(27t de la Ley del
Mercado de Valores.
La LGS textualmente seala sus requisitos as:

Artculo 98e.- Acciones en cartera

En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la so-


ciedad puede crear acciones, con o sin derecho a voto, las que
se mantienen en cartera. Las acciones en cartera, en tanto no
sean emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del ba-
Iance. Solo son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas
y pagadas en por lo menos un veinticinco por ciento del valor
nominal de cada una. La escritura pblica de constitucin o el

(27\ Decreto Legislativo No 861, Ley del Mercado deValores, "Artculo 84e.- Acciones en
cartera.-Sempre que as lo acuerde la Junta General de Accionistas, con el qurum
y la mayora necesarios para modificar el estatuto, las sociedades annimas cuyas
acciones representativas del capital social se negocien en rueda de bolsa podrn
temporalmente:
a) Mantener en cartera acciones no suscritas de propia emisin. El importe repre-
sentado por dichas acciones no podr llevarse al capital hasta que las acciones
sean suscritas por terceros; y,
b) Adquirir y mantener en cartera acciones de propia emisin con cargo a las
utilidades y reservas de libre disposiciry siempre que el importe de estas
acciones se refleje en una reserva hasta que sean amortizadas o enajenadas.
Mientras se mantengan en poder de la sociedad, quedan en suspenso los de-
rechos de estas acciones, las que no se computan para establecer el qurum y
las mayoras que sealan la ley y el estatuto.
Dicho acuerdo deber ser informado como hecho de importancia.
El total de las acciones de propia emisin mantenidas en cartera no podr exceder
del diez por ciento (10%) del capital social".

133
Pinkos Flint Blonck

acuerdo de aumento de capital establecen tambin los plazos


y condiciones de su emisin.
Los derechos inherentes generan
a las acciones en cartera solo se
cuando se emiten. Cuando se hubiera encargado la colocacin
de estas acciones a un tercero, se requerir, adems, que este
comunique su emisin a la sociedad.
Las acciones en cartera creadas conforme al presente artculo
no podrn representar ms del veinte por ciento del nmero
total de las acciones emitidas.

. Accin con prima


Estas surgen cuando las acciones son colocadas exigiendo a los subs-
criptores un desembolso superior al valor nominal de los ttulos, rePresen-
tativo de la plusvala adquirida por el activo social y destinado a mantener
la igualdad econmica entre los viejos y nuevos accionistas. As, "\a prima
de capital es una forma de beneficio Para la sociedad, Pues al ser pagadas
las acciones con prima ingresan a su activo aportes Por un valor mayor
(valor nominal ms primas) que el incremento de su pasivo en la cuenta
capital social (valor nominal solamente). Se produce, en consecuencia, un
anmento automtico del patrimonio neto de la socied ad" .r8t Este tipo de
acciones estn reguladas en los artculos 85q v 233e de la LCS.
t
Textualmente, la LGS seala que:

Artculo 85e.- Del importe a pagarse por las acciones

El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura


pblica de constitucin o por la junta general que acuerde el
aumento de capital.
La suma que se obtenga en la colocacin de acciones sobre su
valor nominal es una prima de capital.
Los trminos y condiciones del pago de la prima y la aplicacin
de la misma estn sujetos a lo que establezca la ley, la escritura
pblica de constitucin o el acuerdo de la junta general.
Si el valor de colocacin de la accin es inferior a su valor no-
minal,la diferencia se refleja como perdida de colocacin.

(2E) Eres Lenoz L Derecho societario peruano, cit., T. I, p.270.

134
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal


se consideran para todo efecto ntegramente pagadas a su valor
nominal cuando se cancela su valor de colocacin.

6. DEFICIENCIAS EN TEMAS RELACIONADOS A ACCIONES


. En la ley societaria existen significativos avances e innovaciones de
importancia, pero existen traspis, temas sin regulacin acertada e incluso
otros que carecen de regulacin normativa. Analizaremos algunos.

6.7. Los convenios o acuerdos parasocietarios en la LGS


Pedrol Rius indicaba que "al lado del contrato de sociedad se encuen-
tra un grupo de pactos diferenciados a los que Oppo bautiz con la deno-
minacin de contratos parasociales; estos, por una parte pueden quedar
fuera del ordenamiento social porque surgen de acuerdos marginales al
mismo, por otra parte, viven inevitablemente a la sombra de la sociedad,
con cuyo desenvolvimiento estn conexos-.(2e) Ejemplo inconfundible de
contrato parasocial es el de la sindicacin de accionistas.
El convenio parasocietario de sindicacin de accionistas es el acuerdo
externo a la sociedad que realizan dos o ms accionistas para establecer
derechos y obligaciones respecto al ejercicio de sus derechos, sea para votar
conjuntamente, sea para no enajenar sus acciones fuera del grupo. En resu-
men, para la obtencin de determinados fines relacionados con la gestin
social y adquieren la calidad de ejercicio de un derecho de consecucin
en forma extema a la sociedad. Por ello, "no se trata, necesariamente por
lo menos, de la defensa de los intereses de la sociedad, lo que el sindicato
persigue, es defender los intereses de los accionistas que lo integran o,
dicho de otra manera, de hacer prevalecer la posicin de esos accionistas
en la administracin de la sociedad; o de estar en condiciones de oponer
una resistencia ehcaz a las posiciones que desee imponer otro grupo con
mayor peso en la sociedadz.(30)
Los objetivos inmediatos que persiguen los convenios de sindicacin
pueden resumirse en dos: i) hacer una masa con las acciones sindicadas,

Pronor Rrus, Antonio , La annima actual y la sindicacin de accioes, Editorial Revista


de Derecho Privado, Madrid, 7969, p.17.
BeauuoNr CalLrRcos, Ricardo, Comentarios a la Ley General de Sociedades,2a ed.,
Gaceta jurdica, Lima, 2000, p. 56.

13s
Pinkos Flint Blonck

sustituyendo Ia accin dispersa por la accin unitaria, la diversidad por la


unidad, y; ii)la revocacin de mandantes. Al gestor del sindicato no se le
transmite la propiedad de las acciones, sino tan solo la posesin de estas
acciones con el fin exclusivo de ejercer el derecho del voto.(31) Entonces, el
sindicato gira siempre en torno a los siguientes pilares fundamentales: la
gestin, el voto y la circulacin de las acciones.(32)
Respecto a los convenios parasocietarios nuestra vigente LGS propor-
ciona un avance al coniemplarlos en su texto. As, el artculo 80 de la LGS
dispone que la sociedad est obligada a reconocer la validez y exigibilidad
de los convenios entre socios o entre estos y terceros a partir del momento
en que le sean debidamente comunicados. Sin embargo, el reconocimiento
antes mencionado no debe significar que tales acuerdos obliguen a accio-
nistas aienos a tales convenios, sino que dichos convenios le son oponibles;
es decir, que se debe tener presente su existencia y que los accionistas vin-
culados los deben respetar, salvo que hubiera contradiccin entre alguna
de las estipulaciones de tales convenios y el pacto social o el estatuto. En
dicho caso predominarn estos ltimos. El efecto vinculante entre quienes
celebraron el pacto de sindicacin permanece inalterable.
Beaumont advierte que "el mandamiento de este artculo ocho Ide la
LGS] enfrenta en cierto modo la norma del derecho comn, el artculo 13634
del Cdigo Civil, porque si sta dice que los contratos slo producen efectos
entre las partes que los otorgan, que los suscriben, y sus herederos, salvo
en cuanto a estos si se trata de derechos y obiigaciones no transmisibles,
la pregunta es cmo es que la ley especial, la Ley Ceneral de Sociedades,
exige a la sociedad cumplir un convenio que ella no ha otorgado. Es un
pacto de terceros, que slo le ha sido debidamente notificado. Debemos
entender pues que la ley s puede dictar pautas atpicas exceptundolas
del caso comn, del caso corriente, y para la situacin particular, cuando
conviene al derecho y a las circunstancias que rgula".(33)
Con el fin de proporcionar mayor publicidad y transparencia a este
tipo de convenios, en especial los sindicatos de accionistas, el artculo 554 de

(31)
Gnnrcurs Dez-Canrarr, Joaqun, "Sindicato de accionistas", en Anales de la
Acndema Matrilense del Notarado, T. IX, Madrid, 1957, p.77.
Mossa, Lcrrenzo, "Los sindicatos de accionistas", en Reuista de Derecho Priuado,
Ao XXXII, T. XXXII, Ne 370, Madrid, 1948, p.12.
(33)
Bru:vroNr CaLlncos, Comentarios a la Ley General de Sociedades, cit., p. 59.

136
a
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Ia LGS dispone c'ue el estatuto puede contener adicionalmente convenios


societarios entre accionistas que los obliguen entre s y para con la sociedad.
Para garantizar \a eficacia no solo de los sindicatos de accionistas sino de
los convenios suscritos con terceros que afecten a la circulacin de acciones
o algn derecho contenido en ellas, el artculo 92e de la LGS establece que
en la matrcula de acciones se deben anotar los convenios entre accionistas
o de accionistas con terceros que velsen sobre las acciones o que tengan
por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas'
En concordancia el artculo 1014 de la LGS determina las limitaciones
a la libre transmisibilidad, prohibicin iemporal de transferir, gravar o,
de otra forma, afectar acciones que se originen a raz de convenios entre
accionistas o entre accionistas y terceros que hayan sido notificados a Ia
sociedad, lo cual se anotar en la matrcula de acciones y en el respectivo
certificado. Se reconoce la eficacia del convenio entre accionistas debida-
mente registrado en la sociedad que restrinja Ia libre transferencia del de-
recho de suscripcin preferente, no pudiendo ser incorporado tal derecho
al certificado de suscripcin preferente (artculo 209o de la t.GS).
No obstante lo avanzado respecto a los convenios p5ocietarios'
nos parece un exceso que los convenios de accionistas registrados ante la
sociedad pr.redan crear causales de disolucin de la propia sociedad (inciso
9 del artculo 407e de la LGS); determinar las facultades, atribuciones Y
responsabilidades de los liquidadores de la sociedad (artculo 416q de la
LGS) o sealar las obligaciones que los liquidadores deben cumplir respecto
a la presentacin de balances por perodos distintos al anual ante la junta
general de accionistas (artcuio 4184 de la LCS).
Podemos afirmar que el artculo 80 de la LGS es genrico en su trata-
miento a los convenios parasocietarios, Pues no comenta el sindicaio de vo-
lotsa) (mediante el cualse preterrde gobernar la sociedad o ejercer influencia
sobre dicho gobierno), el sindicato de bloqueo (por el cual los accionistas,
para distinguirse de otros, acuerdan otorgarse el derecho de preferencia

(34) Al respecto, Mossa seala que "la finalidad comn de los integrantc's clel sindi-
cato de clerecho de voto es el dominio econmicc.l, ya sea agrupando a titulares
de la mavora de acciones con derecho de voto para consolidar su direccitin o
agrupanclo a los accionistas minoritarios, que buscan adquirir importancia sobre
la mayora, lrasta convertirla en mayora cuando las circunstancias lo permitan,
haciendo as pasar a las filas de la minora a la anterior mayora" (Moss't, "Los
sindicatos de'accionistas", cit., p. 4).

137
Pinkos Flint Blonck

en la venta de sus acciones antes que un tercero pueda adquirirlas) y los


sindicatos financieros (los cuales reflejan el inters de los sindicados en
los ttulos accionarios, no como inversin, sino para especular con ellos,
adquirindolos o transmitindolos segn su cotizacin de mercado, sin
interesarse en la relacin societaria. Estos sindicatos pueden estar formados
por accionistas y no accionistas).
La existencia de convenios como el sindicato de voto es beneficiosa
para la marcha societaria, pero disentimos de otros como el sindicato de
bloqueo pues estos muestran una actitud frecuentemente irracional y
obstruccionista que dificultan el avance de la actividad societaria. Por ello
consideramos que el tema de los convenios parasocietarios tiene regulacin
incompleta. Se debera permitir algunos de los convenios parasocietarios
existentes v no ceirse solamente a presentar una solucin genrica como la
posibilidad que si alguna estipulacin de tales convenios es contradictoria
con el pacto social o con el estatuto, prevalecern estos ltimos.

6.2. Canje accionario o participacional en grupos de empresas

Qr"r es un grupo de empresas? Estos constituven una realidad


empresarial en el actual sistema econmico. Para Echaiz, el "grupo de
empresas es un fenmeno derivado de Ia concentracin empresarial, de
naturaleza multiarticulada, constituido por dos o ms empresas jurdica-
mente autnomas, en el cuai existe una direccin unificada destinada a la
satisfaccin del inters grupal )' para 1o cual se establecen relaciones de
dominacin-dependencia, las qtre importan del control ejercido por uno
o varios suje'tos dominantes (pudiendo ser alguna de las empresas) sobre
la empresa o empresas dominadas".(3s)
La estructura empresarial del grupo est integrada por diversos su-
jetos jurdicos, cada uno formalmente independiente y revestido de perso-
nalidad jurdica propia y diferenciada pero que actan bajo una direccin
econmica comn, originando una separacin entre la realidad material y
las formas jurdicas. Si bien el grupo puede estar integrado por personas
jurdicas de distinta clase (sociedades, corporaciones, fundaciones, de de-
recho pblico o de derecho privado) y tambin por personas naturales o
fsicas organizadas como empresarios, Ia realidad muestra que los grupos
de empresas aparecen habitualmente formados por sociedades.

(3s) Ecrrarz Monrxo, Daniel, Crupos de emtresas. Bascs para uno legislacin integral,
Universidad de Lima, Lima, 2001, p. 59.

138
LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Con respecto a la clasificacin de grupos de empresa, ia doctrina ha


emitido diversos criterios e inlinidad de variantes dentro de los mismos.
Uno de los ms importantes, de mayor difusin 1' jurdicamente de mayor
ir-rters es el del llamado grupo participacional. En ste el vnculo que une a
las empresas, ms que de naturaleza contractual, es Puramente financiero.
El enlace entre las empresas se produce mediante la participacin de unas
en el capital de otras. Este es un sistema de enlace capitalista que consti-
tuye el instrumento por excelencia de concentracin por ofrecer la ventaja
de su flexibilidad y permitir que se aumente o disminuya el nmero de
empresas unidas mediante una simPle operacin de adquisicin o venta
de acciones.(36) Ura seala qte "esta modalidad posibilita conseguir una
unin ms firme y elestablecimiento de una clara direccin unitaria".(37)
Al servicio de esta modalidacl de vinctrlacin empresarial se ha desa-
rrollado modemamente una tcnica de origen anglosajn, dirigida a facilitar
la adquisicin o fortalecimiento del control de una emPresa determinada a
travs de una oferta pblica de compra de acciones (tnkc oter bid) en condi-
ciones especiales y por un valor, generalmetrte, superior al del mercado.
El control del grupo de empresas puede ser efectuado bien por me-
dio cle un sistema en cadena o piramidal que permite al sujeto dominante
participar en el capital de dos o ms emPresas dominadas, las cuales a
Su vez controlan una segunda y stas a otra tercera V as sucesivamente;
o bien por un sistema radial, que permite al sujeto dominante p.rrticipar
directamente en el capital de las emPresas dominadas, sietrdo relaciones
individuales o separadas, de manera que el nico vnculo entre esas emPre-
sas dominadas nace del hecho que comParten al mismo sujeto dominante,
el cual imparte una direccin unificada.(38)Algunas veces el control se lleva
a cabo combinando ambos sistentas.
El canje accionario o participacional en grupos de empresas implica
la transferencia que el inversionista minoritario efecta de sus acciones o
participaciones al socio que Posea participacin mayoritaria, a cambio qtle
aquel se convierta en socio de la empresa dominante. Es necesario precisar
que el canje accionario o pariicipacional exige Ia actuacin conjur-rta de la
empresa dominada (sujeto pasivo Polque recibe los ttulos) con la emPresa
dominante (sujeto activo que entrega los ttulos).

(36) Une, Rodrigo,Derechomercantil,2la ed', Marcial Pons, Madrid,'1994,p.636.


G7t Up.t, Derecho mercantil, cit., pp. 547 y 548-
(38) Ecu.trz MorExo, Cntpos de entpresas. Bases pnra una legislncirt integral, cit., p. 70.

139
Pinkos Flint Blonck

Echaiz indica que durante "la dcada del 70 del siglo pasado se ela-
bor en Francia ttna 'Propuesta de Ley sobre los Grupos de Sociedades y
Proteccin de Accionistas y del Personal', ms conocida como el'Proyecto
Coust'. En este documento se recoge la figtrra del canje de acciones en los
grupos de sociedades piramidales, lo cual implica la transferencia que el
socio minoritario de una sociedad de tercer nivel efecta de sus acciones al
socio que posea participacin ma1'oritaria en esa sociedad, a cambio de que
aquel e convierta en socio de la sociedad controlante de primer nivel".(3e)
Echaiz ejemplificando lo sealado indica que: "tenemos que la socie-
dad controla a la sociedad B y sta controla a la sociedad C. Los socios de
A
A son D y E con el70'l'' y 30o/, de participacin, resPectivamente, mientras
qne los socios de C son B, F y G con 40'/", 40'% y 20"/" de participacin, res-
pectivamente. Este ltirno (el socio G), en calidad de socio minoritario de
una sociedad de tercer nivel (la sociedad C), transfiere su participacin del
20"A a B, cluien ahora ser el socio mayoritario en Ia sociedad de tercer nivel
(la sociedad C) con e|60"/o, a cambio que acluel (el socio C) se convierta en
socio de la sociedad de primer nivel (la sociedad A)junto a D y E (cluienes
redtcirn su participacin original)".t+ol
En la actualidad existen casos en los que se utiliza la figtlra del canje
accionario en grupos de en'rpresas. Sin embargo, nuestra LGS no regula esta
figura, pero es necesario tener presente ei artculo 1014 de ia LGS que esta-
blece las limitacione5l, prohibiciones aplicables a las acciones en el sentido
de si es posible o no prohibir c1e manera temporal el canje de acciones.
El nTencionado artculo 161o{+t)establece que la limitacin a la trans-
ferencia de acciones puede incluir la prohibicin temporal siempre que'

(3e) Ecutz Morrnxo, Daniel, I?,ndiogro.ftt pnrn prctanir tmn nutttpsin, Anlisis gtico da
ln Lct C)t,nernl dc Sociedadcs tt ofice aos de su iigencin, Tesina ptrra optar el Ttr-llcr
de Magister en De'recho de la Empresa, Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2009, p.59.
({0) Loc. cit.
(41) Ley N, 26887 , Ler Cene rnl de Sociedndes, "Artculo 70\e .- Linitaciones y trohibiciortes
n las acciottes.- I-as limitaciones a la transierencia, al gravamen o a la
atlicables
afectacin de acciones no pueden significar la prohibicin absoluta de transferir,
gravar o afectar.
tl
Ctrando as lo establezca el pacto social o ei estatuto o lo convenga el titular de
las acciones correspondientes, es vlida la prohibicin temporal de tralrsferir,
gravar o de otra manL'ra afectar acciones.
t1"
140
LAS ACCIONES EN LA tEY GENERAL DE SOCIEDADES

ello hubiese sido dispuesto por el estatuto, el pacto social o por el titular
de la accin afectado. La interrogante a resolver es: configura el canje de
acciones como un transferencia? Consideramos qlle la respuesta es afir-
mativa. El canje de acciones se configura como una Permuta si se canjean
acciones (en la permuta uno de los contratantes se obliga a transferir al otro
la propiedad de una cosa, con.tal que ste entregue, a su vez, la propiedad
de otra cosa -artculo 16024 del CC-) o dependiendo de la intencin de
los contratantes, puede ser calificado Como Permuta o compraventa cuando
se canjeen acciones y tambin se pague dinero (artculo 15314 del CC). En
ambos casos, existir una transferencia de propiedad de las acciones.
En concordancia con el artctllo 1014 de la LGS no Pueden canjearse
acciones si se previ en el estatuto o en el pacto social la prohibicin tem-
poral de transferirlas. Al respecto la Corte Suprema de Justicia seal que
"cabe destacar i'1ue de acuerdo a Io establecido por el artculo 1014 de la
Ley General de Sociedades las limitaciones a la transferencia, al gravamen
o a la afectacin de acciones no puede significar la prohibicin absoluta de
transferir, gravar o afectar, Pues stas slo son de obligatoria observancia
cuando as est contemplado en el pacto social, en el estatuto o se originen
en convenios entle aCcionistas o entre estos y terceros que hayan sido no-
tificadas a la sociedad; debiendo anotarse las limitaciones en Ia matricula
de acciones y en el propio certificado; situacin que al no haber sido acre-
ditada en autos permite establecer que no existen tales limitaciones [...]"
(Casacin Na 1538-2004 Lima. Sala Civii Transitoria de Ia Corte Suprema
de Justicia de la Republica, El Perunno,0l iunio 2006).
La prohibicin no puede exceder de diez aos, siendo prorrogable
antes del vencimiento por un periodo no rtayor. En caso se decida en iunta
general imponer una prohibicin temporal a la transferencia de acciones, tal
prohibicin solo alcanzar a quienes hubieran votado a favor de ello. Como
consecuencia de tal acuerdo, "las acciones deben ser SeParadas en una o
ms clases, sin que resulte necesario cumplir con los requisitos especiales
del e,statuto o d la Ley para la respectiva modificacin del estatuto'.(a2)

7. CONCLUSIONESFINALES
La LGS contiene una regulacin jurdica de vanguardia y constituye
uno de los principales cuerpos legales de nuestro pas. Quedan todava
algunos temas por suPerar, lagunas que llenar y figuras por regular.

('12) Elies Lnoz., Derecho societario pet'uano, cif., T. t, p. 2-53.

141
Pinkos Flint Blonck

El derecho es dinmico y cambiante ajustndose a la realidad misma.


Debemos tener en cuenta que an estamos lejos de adherirnos a una norma
sin juicio de valor, por ello entendemos que deben realizarse esfuerzos
para que la sociedad mercantil dirija su vida de relacin sobre la base de
normas claras, que ir-rterpreten el sentido de justicia y equilibrio que debe
presidir las relaciones de los accionistas e incluso las relaciones entre las
mismas sociedades.
Nluestra norma societaria no se debe limitar a responder a los re-
querimientos de un medio social inconstante y dinmico en la misma
forma en que estos le son pianteados, sino que debe hacerlo regulando
y encauzando acorde a valores v principios preestablecidos en una rela-
cin mutuamente enriquecedora. Nunca es tarde para corregir errores.
Es tiempo que nuestros legisladores corrijan las deficiencias encontradas
en el texto de nuestra LGS.
La realidad jurclica enfrenta un desafo cual es acompaar el desarro-
lio del derecho empresarial junto con el crecimiento de figuras financieras
que moldean el comportamiento de la corporacin o sociedad moderna.
El derecho como disciplina social se encuentra en permanente cons-
truccin. De all que la crtica doctrinaria y las ejecutorias judiciales enri-
quecen todo nuevo texto que nace recogiendo la realidad pasada y presente
pero conforme pasan los aos demanda adecuacin y modernizacin.

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LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

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144
-'1
I
I
I
I

PrNxes Flmt BmNcr

octor en Derecho por la Ponti-


ficia Universidad Catiica del
Per y experto en Nesociaciones
Internacionales por la Cnrara de Comer-
cio lnternacional de las Naciones Unidas.
Doctor en Ciencias dc la Administracin
por la Universitat l{:rmon Llull - Escuela
Superior de Adnrinistracin v Direccirn
de Empresas-ESADE. Nlster en l)crecho
de la Universidad de Flan'ard, Macister cn
Administracin dc la E,scuela dc Administra-
cin de Negocios para Graduados - ESAN
y MBA por la Universit du Qiretbec ) Montral-- UQAlvl. Diplomado
en Empresarirlto por Han'ard Btsiness School y en Alta Gercncia, Uni-
versidad cle Oxford. Acttalmente profesor del I'rograme Nlasister de
LSAN y Coordinaclor dcl Prolranra de \laestra de Derecho Enlpresarial
con l\{encin en Gestin de la Pontificia Universidad Catlica del Pc'r'
Profesor de la Univcrsit du Qubec i Chicoutimi- UQAC l' Profesor
de la Unive rsidad de Tarapac. Conferencista 1'profesor visit;rnte del IN-
CAE de Costa Rica, IESE de lispaa,lCESI, Universidad de los Andes,
Universidad Piloto de Colombia. Profesor de Postgrado de la Universidecl
EAN y Colegio de Estuclios Superiores de Administracin - CESA - IN-
COLDA de Colon.rbia.

Abogado Principal cle Estudio Flint Abogados, firma especializada


en derecho empresarial, socio de'Flint Consulting Group. empresa con
ampiia experiencia en el reflotamiento y reconversin de empresas cn
crisis, comercio internacional e inversiones, firma dedicada al Con-rer-
cio Inrernacionai y Director deI Instituto de Alta Gerencia asociacin
educativa especializ-ada en se minarios de capacitacin P1ra empresrrios,
gerentes y profesionales.

J
145
Pinkos Flint Blonck

Autcr dc r,arics rextos cle derecho ,v administracin, entrc estos:


I-,t negoc'iacirin empresarial, Derecbo ernpresarial, ()estin tle enprcsas
en crsis. Tcnic,ts de reflotarniento, Derecbo concurs\. Uso de figuras
iurclic'o finttncicras y econntico estratgictts Pdrd entpresas en pocas cle
crisis. Tratadct de defensa tle la libre cotnpetencia, Negociaciones efic'aces,
Trata do d e D ere cb o co n c ursa l, N e go iac i n integra l, ReJl ota n i e nt o. A sp e c -
c-

tos econnticos y financieros apltcables a la gestin de ernpresas en crisis,


Gerencia integral y ManuaL cle agente inttobiliario.

146
La Institucin de las prestaciones accesorias

.Autrque por slt n.itttraleza la sociedad an(rnira no aclmite


el aprlrte de servicios pt'rsonaies quc pasen a intt'grar su
activo, muchas veces lts fincs sor:ie'tarios rerllrieren lar
prestacitin clc esta clase tle servicios por parte Ce los socios.
Para cubrir c-sta necesidad, el artculo 75 cie la l-GS:'e'gtrlil
las prestacionc's acccsorias, clisiintas a los aportes, a las cltte
pueder.r obligarse los accitlt.tistasr.(*)
E
II

(*) Err.r.s L,,rnozrr, Iinritiue, Darccho Societnrio ljertuttto, LnLey Ccnarol dt S,ciedadcs lel
PerLi, T. [, Normas Le'gales, Lirna, 1999, p. 1 79
t.-
a

P RESTACI ON ES ACCESO RIAS:


EVOLUCIN Y NORMATIVA

Hernando Montoya Alberti

SUMARIO:
l. lntroduccin. ll. Antecedentes. lll. Concepto. lV. Caracteres de la pres-
tacin accesoria. V. Contenido de la prestacin accesoria. Vl. Creacin y
modificacin de la prestacin accesoria. vll. Retribucin de las prestacio-
nes accesorias. Vlll. lncumplimiento de las prestaciones accesorias'
lX. Transmisin de las prestaciones accesorias. X' Modificacin de las
prestaciones accesorias. Bibliog rafa.

I. INTRODUCCIN
El rgimen de las prestaciones accesorias tiene una particular im-
portancia en la medida que sirve para dotar de recursos a la sociedad,
permitir a travs de ciertas Prestaciones que otorgan los socios, que el
dsarrollo de las actividades de la sociedad se realice dentro de un contex-
to ms favorable. Uno de los temas que nos ha llamado la atencin es su
regulacin en la nueva Ley de sociedades, que por un lado, ya no prohbe
qu; las prestaciones sean dinerarias, y que stas puedan pactarse por los
socios a favor de terceros. Desde la ptica de las Prestaciones accesorias, es
importante analizar esta institucin a travs de su evolucin, as como su
normativa enla sociedad annima y en el contexto de la sociedad comercial
de responsabilidad limitada.
El rgimen de prestaciones accesorias se encuentra regulado en
nuestra Ley de Sociedades; el artculo 754 dispone:

149
Hernondo Monloyo Alberti

"E,l pacto social puede contener prestaciones accesorias con


carcter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas
de sus aportes, tleterminndose su conteniclo, duracin, moda-
lidad, retribucin'y sancin por incumrlimiento y pueclen ser
a farror de la sociedad, de otros acc-ionistas o de terceros. Estas
prestaciones no pueden integrar el capital.
Por acuerdo de la junttr general pueden crearse tambin dichas
prerstaciones accesorias, con el consentimiento del accionista o
cle los accionistas que debt'n prestarlas.
Lrs modificaciones c1e las prestaciones accesoriirs 1, de los
derechos que stas otorguen slo podrn acordarse por unani-
midad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista
o accionistas qre. se obligaron a la prestacin manifiesten su
conformidad en forma expresa."

l;r sociedad annima obse.rvarnos clue el artictrlo 75e se


En io relativr-r r

encuentra sistemticamente ubicaclo en el captLlo referelrte a la sociedacl


.rnnima, y no existe otro artculo que haga referencia a las "Prestaciones
acctsorias". En la parte pertinente a la sociedacl comercial de responsa-
bilidad limitada, apreciamos que ei articulo 29-le ciispone en su segundo
apartado que elpacto social rlebe incluir las regias rel.rtivas a:

2. Las prestaci()ne5 36g,trrias rlue se ha1,an compronletido


a realizar los socios, si ello correspondiera, expresando str
rnodalidad y Ia retribucin que con cargo a beneficios hayan
dc recibir los clue la realicen; as como la referencia a la posi-
biiidad que ellas sean transferibles con cl solo corrsentimiento
de los administradores.

De prin'rera intencin observamos que la misrna institucin (prres-


tacin accesoria) se regula en forma diferente para ambas sociedades. i-a
prestacin accesoria regulada para sociedacl annima se retribuye en la
forma que Io refleje c.l pacto social, en tanto que la conterrida en la socie-
dad comercial de responsabilidad limitada se retribuye con cargo a bene-
ficios; lo que significa que de no haber beneficios no se retribuye y, en la
mejor cle las interpretaciones, se puedc actrmular la retribucin y pagarse
cuando existan beneficios. No sucede 1o mismo en ei caso de la prestacin
accesoria en la sociedad annima, plles nada impide que 1a retribucin se
pacte. )ibrelnente y pueda ser consiclerrda como un gasto de la socieclad,
pagndose rttn cuando la sociedad no arroje beneficios.

150
PRESTACIONES ACCESORIAS: EVOLUCION Y NORMAIIVA

Por otro laclo, poclernos apreciar qlre el origen de las prestacionr.s


accesorias es de carcter personal, pues se trrta rle ligar al socjo una ples-
tacin accesoria. Es precisamente prestacir'r accesoria a su aporte y a sLl
condicin de socio. Esta singularidad nos trae- como consecllencia que la
transmisin de la condicin c1e socio no siempre es posible, pues la pres-
tacin accesoria pudiera obligar a la persona a nlantener su condicin de
socio, hecho que creara ur-ra limitacin adicional a las establecidas por la
Ley Gene,ral de Sociedades en su regulacin general.
Igualmente, se generara el tema propicio de dete'rminar si la posicin
de socio puede ser sustituida por otra persona, que se comproreta a la
prestacin accesoria recluerida por Ia sociedad. De ser as, es necesario deter-
minar cuil es el irrgano societario iltre pudiera aprobar dicha trasmisin de
posicin societaria. Sienclo la sociedaci la cllre debe intervenir para aprobar la
sr-rstitr:cin cle la posicin ciel socio, se dara un derecho de consentimientcr
a la trasnrisin de las participaciones sociales 1, cle las acciones societarias,
segr-r el caso. Por lo rnelros, el artculo 294 nurreral 2, ctlando trata de ia
SCRL, es claro al sealar que la prestacin accesoria es transmisible, y que
qr-rien aprueba dicha transmisin es el rgano administrador, e.s decir, el
gerente de la sociedad. l\Jo se pronuncia ia Ley respecto a lr cesin de la
prosicin de socio, sino a la cesin de la posicin la prestacin accesoria.
Debemos entender entonces que la trasmisin de la posicin de socio es
un negocio p.-rrticular. en el cual la sociedad no tiene ingerencia, mas all
qr-re la clue le otorga ia ley en cada uno de, ios modelos societarios, pero,
en lo clue respecta a Ia trasmisin de la prestacirr accesoria, e.llo es facul-
tacl cle la sociedad, cl.rclo qur, el supuesio genrico es que la prestacin se
otorga en beneficio dc. la sociedad. Siendo ella el acreedor de la prestacin,
es ella quien debe dar su consentimientt, y lo hace a travs r-le su rgano
administrador. Sin embargo, ei artculo 8a de la LGS permite los pactos
parasocietarios, v en ese contexto nada irnpide que se pacten prestaciones
accesorias no precis.tmente en favor de la sociedad, sino en iavor de otro
socio o de terceros, sr.rpuesto en el cual, nos preguntamos si en efecto le
compete a la sociedad pronunciarse sobre su aprobacir-r para Ia trasmisin
de la prestacin accesoria, o mis bien etr acreeclor de la prestacin es quierr
tiene c'i derecho de dar su consentinliento. Nc,s aclscribimos a esta irltima
posicin en virtud del artculo 1281(1) del Cdigo Civil.

Artculo 1281!.- Novacirin subjetiva pr-lr delegacitin. La rrovacin por delegacin


requiere, .rdems del acuerdo erltre cl detdor que se sustituye y el sustituido, el
aserr timiento del rcreedor.

151
Hernondo Montoyo Alberti

En cuanto al efecto o sancin por el incumplimiento de Ia prestacin


accesoria, tenemos la inquietud de la sancin pecuniaria o la exclusin
del socio de la sociedad. Tratndose de sociedades de capital, es decir, en
las que el aporte es el elenrento distintivo de la sociedad, no cabra una
sancin de exclusin por irrcumplimiento, habida cuenta que ia Ley de
sociedades, reserva esta sancin para el socio qLle no cumple con aportar
al capital social 1o prometido al suscribir su posicin de socio. O, si por el
contrario se da una excepcin a esta situacin, y consecuentemente si es
posible pactar Ia sancin de exclusirin del socio en caso del incumplimiento
de la prestacin accesoria. Airn ms, merece especial reflexin el caso en el
cual, no habindose pactado la sancin, sta pueda aplicarse en razn de
la falta de cr-rmplimiento de nna prestacin que tiene como contrapartida
una contraprestacin. Como podr advertirse, este tema se torna tan o ms
interesante que el mismo estudio de las prestaciones accesorias, y tiene str
preocupacin inicial en el estudio del doctor Guillermo Mercado.
La prestacin accesoria del socio se concibe como una obligacin de
dar, hacer o de no hacer dentro del rgimen societario. Las prestaciones
de servicios de la sociedad colectiva o comanditaria para mantener su
calidad de socio, conlleva a dicha persona a adquirir la calidad de socio,
en tanto que en las sociedades de capitales no se concibe que el aporte de
servicios otorgue la calidad de socio. La primera inquietud ser entonces
determinar si el socio que por su cualidad personal es recir.rerido por la
sociedad para que se integre a la misma no tendra otra aiternativa que
aportar al capital, dado que en las sociedades de capital no se permite que
por la simple prestacin de un servicio se considere a la persona socia o
acciorrista; en estas sociedades la calidad de socio se adquiere a travs del
aporte de bienes o derechos, mas no por la prestacin de servicios. Siendo
esto as, el esfnerzo aplicado a una solucin beneficiosa para la sociedad es
admitir que la persona participe aportando a la sociedad, pero exigindole
que acepte prestar un servicio o prestacin accesoria a su condicin de
socio, de forma tal que la sociedad se beneficie con dicha prestacin. Es as
como, dentro de este esquema, las sociedades de capital en su evolucin
buscan que sus socios, adems del aporte realizado, se comprometan a dar
una prestacin accesoria al compromiso de su aporte; prestacin accesoria
que no forma parte del capital social, ni de la accin, pero que s liga al
socio a Ia sociedad.
Podemos afirmar que las prestaciones accesorias tienen una evolucin
propia de las prestaciones o aportaciones del socio industrial en la sociedad
colectiva, en donde el carcter personal del aporte es determinante para que
se constituya la sociedad, reflejando estas sociedades un carcter de intuitu

1s2
PRESTAC ION ES ACC ESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA

personae y verdadero atlittlts societntis desde su constitucin. En paralelo,


podemos afirmar clue las Prestaciones accesorias, aun aquellas propias
de la sociedad annima tienc'n un carcter personal y, como veremos ms
adelante, de orden personalsimo en algunos casos.
Las variaciones y la libertad de contratacin, pujante en base a las
normas permisivas de la ley y a las no prohibitivas, obliga a una reflexin
respecto de la naturaleza de las prestaciones accesorias y de los efectos de
su incumplimiento.
No nos cabe duda de que la omisin del aporte del servicio del so-
cio colectivo conlleva la sancin de su exclusin de la sociedad colectiva,
pues al no cumplir Con su aporte -consistente en servicios-, la sociedad
puede excluirlo de la sociedad, caso en el que la doctrina que respalda la
tesis contractualista societaria considera que se produce una resolucin
parcial del contrato.

II. ANTECEDENTES DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS


El aporte a una sociedad tiene una connotacin completamente dis-
tinta a la prestacin accesoria. Quien aPorta servicios no aporta al caPital
social, pero por el mrito de dicho aporte se le considera socio; en cambio,
la prestacin accesoria, como su nombre Io indica, deviene en accesoria al
aporte. No puede existir Prestacin accesoria sin que exista la prestacin
principal, que es el aPorte.
La institucin de las prestaciones accesorias tiene su antecedente en las
sociedades alemanas, aProximadamente en la segunda mitad del siglo XIX,
cuando las empresas requeran que sus socios les aprovisionen de materia
prima relacionada con Ia actividad de la sociedad de la cual forma Parte el
socio. Es as como las Primeras sociedades en Poner en plctica esta obliga-
cin son las dedicadas a la fabricacin de azucar, creando Para tal efecto la
obligacin de sus socios de abastecer con remolacha a su empresa, a fin de que
sta se asegure el suministro de la remolacha a cambio de la corresPondiente
retribucin. Siendo ste el inters de la sociedad, el estatuto contemplaba esta
obligacin a cargo de los socios, incluyndose Para tal efecto la modalidad,
cont-enido, retribucin, consecuencias del incumplimiento etc.(2)

Ver Gurz Mn^'troz.a,, Mara, Derecho de las Sociedades Annimas, T. I, La Fun-


dacin. La configuracin estatutaria de las prestaciones accesorias en la sociedad
annima.

153
Hernondo Montoyo Alberti

Nrts refieren Maria Ctimez v ngel Roio clue las prestaciolles acceso-
rias tuvieron su desarrollo en Alen-rania, danclo lugar a dos interpretaciones
vinculantes entre los socios v la socieda d a raz del incumplimiento de las
mismas; o al retluerimiento de consentimiento previo c1e ios aclministra-
dores para la transmisin de.las acciones suscritas por los socios ligados a
dicha prestacin accesoria; cl la legalidad de las clusr"rlas penales para el
caso de incr,rmpiimiento de ia prestacirln accesoria, todo 1o cual comenz
a suscitar proble,mas de- r,alidez de las clusulas incorporadas en los cot-l-
tratos societarios. Por un lado, la sociedad se sita en la Perspt'ctiva de que
la obligacin de realizar una prestacin accesoria es de carcter societario,
su contraprestacin etluivale al dividc'nd() y es posible satisfacerla si existe
ganancias por reparrtir, c-luedanclo el socio obligado a su cr-rmplimiento y stt
penalidacl en su caso. I-a otra posicin debatida en stt poca era la defcnclida
por los socit'rs, para qttierres mientras no hubiera ganancias suficientes t-to
podan ser obiigados a nlrcvas entregas. De las resoluciones judiciales que
Jilucidaron el tema se nos refiere aqr-rellas rlue sacan a relucir el carcter
societario de la obligacin de realizar prestaciones accesorias, c1ue deba in-
ferirse cie su inclusin en los estatutos, razn por Ia cttal no poda calificarse
Como precic-r Ia contraprestaciiln debida a 1os accionistas, prestadores, sino
como dividendo anticipado, que' adquira firmeza Lrna vez constatada en el
balance la efectividad delbeneficio neto. La otra interpretacin consider.rba
que el pacto clue origina la prestacin accesoria, tena carcter especial e
independiel-rte clel contrato social, circunstancia de Ia que haba que dc'rivar
su naturaleza extrasocietaria (vase, en relacin con estos pianteamientos,
A. Rojcr, Gtlness t eualucin de: lns prestnciones nccesorins, pp.276-277).De
estas dos posiciones se termin Por acoger la posicin de la prestacin
accesoria como un pacto adicional al contrrto de sociedad.
Resulta interesante el comentario clue t-ros hace ngel I{oir-r cuando se-
ala que la insatisfaccin producida por la toma de postura jurisprr"rdenciai
determin la adopcin de una nlleva estrategia por parte cle las emPresas
azucareras, encamiltada a obtener el reconocimiento por el legislador de
la nueva institucin en la lnea de sus expectativas, como es la crearin
de un tipo social indito, conocido ms tarde como sociedad de respon-
sabilidad limitada (Gtsellschttft ntit bcsclrnttkter llnftwtg, GrrtbH), err el que
las prestaciones accesori;rs, rl ticnrpo que uodran introdricir unr ciertr
dosis de personalizacin, parecan enct'ntrar fcil acomodo. Y, en efecto,
as termin octtrriendo en 1892, con la promulgacin de la Gniltf'l-Ccsetz,

154
PRESTAC IONES ACC E SORIAS : EVOLUC ION Y NORMATIVA

por la que, adems cle aclmitirse esta clase cle obligaciones, se sanciorr slr
naturaleza socic.ta rir.
Nos refiere Maria Cmez rlue, en la actualidad, la disciplina alemana
de las prestaciones accesorias, en e.l mbito de las sociedades alrnimas,
se encuentra contenida en los 55, 5 y 180.1 dela Aktierrgesetz, cic.6 de
septiembre de l955, que vienc.n .r reproducir, salvo variaciones poco rele-
vantes, ltr regulacin procedentc. dc. la AktG de 30 de enero de 1937 que la
tom con escasas modificaciones del HGB de 7897. De acuerdo con ella,
los estatutos pueden establecer a cargo de los socios, junto a ia obligacin,
de'aportacirr al capitaI social, otras de realizacin cle prestaciones peri-
dicas. Con esr l-riptesis, e.l objeto de las prestaciones no puede consistir
cn dinero, la retribtrcicin que se prevea satisfacer al socio-prestaclor no
puede exceder del valor real dc- aqulla, la transmisin de las acciones a
qlle se conecta la obligacin de ejecutadas ha de encontrarse subordinac-la
a la autorizacin de l. sociedad, y el establecimiento de estas obligaciones
accesorias por va de nlodificacin estatutaria requiere el consentimientcr
de 1os accionistas afectados.
En otras realidades, ia institucin de las prestaciones accesorias ha
recibido una atencin desigual, ms frecuente en el mbito de las sociedades
de responsabilidad limitacla que en el de las sociedades annimas. En lns
legislrtciones que oclgen esto institttcin se hn ncoplndo el sistemn nlemn, conto
es el cnso de Austrin. En el ordenamiento latino tenemos el Cdigo Civil
italiano, cuvo articulo 2315, despus de admitir qlle en el acto constitutivo
de la sociedacl pueda establecerse a cargo de los accionistas la obligacin
c-le realizar prestaciones accesorias con determinacin de su contenido,
duracirr, moclalidades, compensacin y sancionas particulares para el
caso de incumplimiento, aade las cinco reglas que expresa y directamente
iniegran la discipiina, a saber: que el objeto de tales prestaciones no puede
consistir en dinero, que en su retribucin deben observarse las dispctsicio-
nes aplicables a las relaciones negociales que tengan por objeto las mismas
prestaciones, que las acciones a las que se vincule su ejecucin han de ser
nominativas, que slo cabe su transmisin con el consentimiento de los
administradores, y que, salvo disposicin contraria en los estatutos, no es
factible la modificacin del rgimen estatutario inicialmente establecido
sin el consentimiento de todos los socios.
En el Derecho espaoi se guarda silencio respecto a las prestacione.s
accesorias en la Ley de Sociedades de 1951, y se regula dos aos ms tarde

155
Hernondo Montoyo Alberti

con la Ley cle Sociedacles cle Responsabilidacl Limitada.(3)De acuerdo con el


artculo 10 de la Ley de Socieclades de Responsabilidad Limitada de 17 de
iulio cte 1953, en la escritura ftrndacional podrn establecerse, con carcter
obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias dis-
tintas de las aportaciones de capital, expresando su modalidad y, en su caso,
la compensacin que con cargo a beneficios hayan de recibir los socios .qr,re
las realicen, a lo que se aade que estas Prestaciones no podrn integrar el
capital de la sociedad. Respecto de las sociedades annimas, la regulacin
legal de las prestaciones accesorias aparece por primera vez en la Ley de
reforma parcial y adaptacin de Ia legislacin mercantil a las directivas de la
Comunidad Econmica Europea en materia de sociedades de 25 de julio de
1989. El Real Decreto Legislativo 1,56417989, de22 de diciembre, Por el que
se aprueba el texto refunclido de la Ley de Sociedades Annimas, establece
en el artculo 9.1 que en los estatutos de las sociedades se har constar: "el
rgirnen de las prestaciones accesorias, en caso de establecerse, mencionan-
do claramente su contenido, su carcter gratuito o retribuido, las acciones
que lleven aparejada la obligacin de realizarlas, as como las eventtales
clusulas inherentes a su incumplimiento". La nueva l.ey de Sociedades de
Responsabilidad Limitada (Ley 211995, de 23 de marzo de 1995) regula las
prestaciones accesorias en el art. 22 al sealar que "En los estatutos podrn
establecerse, con carcter obligatorio para todos o algunos de los socios,
prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, exPresando
su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente
o mediante retribucin", precisando adems que "Los estatutos podrn
vincular la obligacin de realizar prestaciones accesorias a ia titularidad de
una o varias participaciones sociales concretamente determinadas". Con
lo dicho denota un carcter estatutario de la prestacin accesoria. Igual
criterio se adopta para las prestaciones accesorias reguladas en la Ley de
Sociedades de Espaa, cuando el artculo 9 precisa que "En los estatutos
que han de regir el funcionamiento de la sociedad se har constar".
El Cdigo de Comercio peruano de 1902, al regular el rgimen socie-
tario, no contemplaba la posibilidad del aporte de prestaciones accesorias.
Solamente se regulaba el aporte de servicios en las sociedades de personas.
Es ms, en esta clase de sociedades lo que se buscaba era precisamente el
aporte personal del socio, que consista en una obligacin de hacer. Pos-
teriormente, corl la Ley de Sociedades Mercantiles (1966), se regulan las

(3) Benn,t Dr VEce, J. Lns prestnciones nccesorins en lns sociedades de responsnbilidad


limitnda, editorial, ciudad, pp. 135-145.

156
PRESTACION E S ACC ESORIAS : EVOLUC ION Y NORMAIIVA

prestaciones accesorias, en el artculo i01 para las sociedades annimas y


en el art. 277 para las sociedades comerciales de responsabilidacl limitada.
Ltrego, con la dacin de Ia Ley Ceneral de Sociedades aprobada en su texto
por el Decreto Supremo Na 003-85-JUS, el artculo 101(a) seala que dichas
prestaciones no pueden consistir en dinero, no integran el capital social,
no son transferibles sin el consentimiento del Directorio, y su modificacin
requiere del consentimiento del socio afectado. Dicha norma se repite
en el artcu1o 277{st cuando regtrla la prestacin accesoria en la sociedad
comercial de responsabilidad limitada. Sin embargo, observamos que en
esta oportunidad se suprimi la prohibicin de que la prestacin sea dine-
raria y solamente se indica que no puede integrar el capital social. Se tiene
entonces, dos regmenes diferentes de presiaciones accesorias: aquellas
que se pactan en Ia sociedad annima, que no pueden ser dinerarias, por
prohibicin expresa, v las prestaciones en las sociedad comerciales de res-
ponsabiliclad limitada, que responden al concepto integral regulado para
la sociedad annima, pero que no se prohbe que sean dinerarias.
Por otro lado, en el comentario que sobre este tema dedica Ulises
Montoya Manfredi,(s) a la luz cle la Ley del ao 1,966, se advierte un carcter
bilateral de esta prestacin, entre la sociedad v el socio. Seala este autor:

Art. 101.-'Adems de la obligacin de los aportes el acto constitutivo puede


establecer la obligacin de los socios de realizar prestaciones accesorias no con-
sistentes en dinero, determinando su contenido, su duracin, Ias modalidades y
la retribucin acorclada, as como las sarrciones para el caso de incumplimiento.
Thies lblgaciones no pueden integrar el capital social.
Los ttr"rlos a los cuales es conexa la obligacin de las prestaciones antedichas,
deben ser nominativos, no son tral.rsferibles sin el consentimiento del directorio,
y les ser aplicable el artculo 119!.
Si no se ha dispuesto otra cosa en el acto constitutivo las obligaciones previstas
en este artculo no pueden ser modificadas sirr el consentimiento de los socios
obligados y acuerdo de la Jtrnta General, con los requisitos sealados para la
modificacin del estatuto.
(5)
Art.277.- "En la escritura de constitucin social podrn establecerse, con carcter
obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distinta de
las aportaciones de capital, expresando su modalidad y, en su caso, la retribucin
qlre, con cargo a los beneficios, I-ravan de retribuir los socios que las realicen. Tales
prestaciones no podrn integrar el capital de la sociedad.
Las cuotas a las que es conexa la obligacin de las prestaciones antedichas son
transferibles solamente con el consentimiento de los administradores".
Moxrova Ma^-mror, Ulises, Conrcntsrios a la Ley de Sociedndes Mercatiles, Edit.
San Marcos, Lima, 1966.

157
Hernondo Monloyo Alberti

"Debe telrerse presente que se trata de una relacin bilateral, allnqlle se


inclul,a en el contrato plurilateral de sociedacl. Algunos autores consic"le-
ran L,stos pactos como subordinados al pacto social, mientras que otros
estiman que se trata c'lt" un contrato mixto, en el que concurre tlna relacin
de suministro, que resulta absorbir,la por el de sociedad. Debe agregarse
que si se produjera la nulidad del pacto que contiene la prestacin acceso-
ria, ello no intluira sobre la validez del acto constitutivo y que las reglas
generales de los contratos sern aplicables a las relaciones entre los socios
que ofrecen las prestrciones accesorirrs y la sociedad, segitn la natura-
leza de las prestaciones, de dar o de hacer, a las que el socio se hubiera
obligado". En el contexto de la anterior ley de sociedades, la prestacin
accesoria debe constar en el docuntento ctrnstitutivo de la sociedad, \, se
le reconoce como lrn pacto c'lentro del pacio societario. En la Le1'Ceneral
de Sociedades vigente se mantierre la conrlicin de crear prestaciones acce-
sorias en el acto constitutivo de ia socir'dad, sin embargo, ptreden crearse
pr-.r acuerdo cle junta general de accionistas (art. 75). No obstrnte ello, se
abre el abinico de posibilidades de' fijar prest;:rcioiles cue Por sli fort'ra de
creacir'l no tendran la conclicin c-le accesorias, pero s parale'las, a trar's
de los pzrctos parasocietarios, al allParo cicl artcr-r1o 8 cle 1a ntisnta [-cY
General de Sociedades.
En efecto, la nrteva Lev Getteral de Socieri.rtles lLev N! 26E87) regula
las prestaciones accesorias err el articulo 75,(7)clentro del Ttulo I\/ de la
Seccin Seguncla c-lelLibro Segundo, rel.rtivo a la Sociedad Annima,y ex-
tiende esta prcstacin a la socieclail comercial de responsabiiidad linlitada
en el nnmeral 2 del artctrlo 294.

\71
LCS, Art.75:
lil social ptrede contener prestaciones accesorias con carcter ol,,ligatoritt
-r66
para toclos o algr,rnos accionistas, distintas de sus apories, deterrinltdose sr.l
contenido, durcin, mod.rlidad, retribucin v srnci<in por ir.rcumplimit'nto 1'
pueden ser a favor de la societlaci, de otros accionistas o de terceros. Estas pres-
taciones no pueclen iniegrar el capital.
Por acuerdo r.1e la jr-rnta genr'ral pueclen crearse tambin dicl.ras prestaciones
accesorias, con el conscntimiento clel accionista o de' los accionistas clue deberr
rresta rl as.
Las nrodificaciones clt las prcstaciones accr'sorias y cle los clorechos qr-re stas otor-
gr-ren slo podrn at-'ordarse por trnanimidad, o pr:r acuerdo r.1e la jr,rnta gcneral
cr.lndo el accionista o accionistas quL. se obligaron a la prestacirr manifiesten
su conformiclacl en forma exprL'sa.

158
l
PRE STAC IONES ACC ESORIAS: EVOLUC ION Y NORMAIIVA

II. CONCEPTO
Las prestaciones accesori.rs se han concebido crmo la obligacin de
realizar una determinacla actividacl a favor de Ia socieclad, distinta al aporte
de bienes o a la prestacin de sen,icio de las sociedades de personas. Basta
recordar que la r-rorma societaria slo permite el aporte de serl'icios en la
sociedad colectiva, en donde la condicin de socio Ia otorga la prestacin
del servicio. Luego, en la sociedad comanditaria, las dos clases de socios
clue la integran, tanto el socio comanclitario como el comanditado, aportan
bienes para adqr-ririr la condicic,n cle socio, sin embargo, los de la ciase
administradora, adems del aporte, c-leben administrar la sociedad, cons-
titui,,gcl, sta unl carga a la conclicitin cle socio, que conlleva tambin una
prestacin del servicio. Sin emlargo, advertimos que slo en la sociedld
colectiva se adcluicre la condicin cle socio por el simple sern icio aportado a
la sociedad. En la sociedad anrnima, el articulo 51o no adrnite el aporte de
sen,icios, se recluiere el aporte de bienes para tener la condicin cle socio.
Es importante entonces diferenciar el trmino "aporte de servicits", dei
trmino "prestacin accesori-t de servicios". As por ejemplo, el articulo
I de la lev general de sociedacles precisa que "Quienes constitttl'en la So-
ciedad convienen en aportar bienes o servicios para ei r-jercicio en cotnn
de actividades econmicrs". H trnrino aporte est referido al acto por el
cual se. trasmite derecho sobre bienes a favor de la sociedad, sin que dichos
bienes iormen parte del capital social, cuenta en la cual se materiaiiza eco-
ncimicamente en cuotas del capital social clicho -lporte de bienes segrn stt
valorizacin. En cambio. la prestacin accesoria est regulada en e'l artculo
75o de la Ley Ceneral cle Socieclades, as como en el numeral2 del artculo
294 relativo a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada. Si
bien las prestaciones no s()n re.feridas eir las otras modaiidades societarias,
no se encuentran -rrohibidas. En todo caso, depet'rder de' la modalidad en
qlle se pacte para consic-lerarlas cc)llto tales, o como pactos parasocietarios
arl amparo del artculo B de la Ley Ceneral de Sociedad. En e'l primer caso,
deber considerarse en el pacto social constitutivo o err junta general de
socios, con el consentimiento expresrt de lis sctcios que aceptan prestar el
servicio en forma accesoria a su condicin de socio; en el segundo caso, no
sc.r dicha fornalidad, sino tan slo la existencia de'ur-t pacto entre socios
y la socieclad que acucrclen una prestacin a favor de la sociedad o de
terceros, tal como se prev en el artculo 8 de la mencionada le,r'.
Nos precisa Torrealbr que'con frecuelrcia aparecen en supue'stos en
que existen accionistas que son profesionales titr-riados y colegiados clt:

159
Hernondo Montoyo Alberli

todas o algunas de las actividades qtre realiza la sociedad V, en concreto,


se suele establecer en los estatutos c-re deben realizar para la sociedad las
prestaciones de los servicios propios de su calificacin profesional.(8) En este
sentido, De La Cmara seala que, siguiendo al Derecho italiano, "la pres-
tacin accesoria ha de consistir en una obligacin que, en principio, debe
ser, en cuanto a su cumplimiento, peculiar del socio y no'estar'al alcance
de una persona cualquiera, como es el caso de la aportacin dinerada-.(e)
En la legislacin societaria peruana de 1.966 el contenido de las Presiacio-
nes accesorias no poda consistir en dinero, puesto que se conceba a la
prestacin accesoria, tal como lo hizo ia legislacin comparada de la poca,
como una prestacin de carcter personal, debiendo ser cumplida por el
socio y no por persona diversa. Para Joaqun Rodrguez(l0) las Plestaciones
acCesorias Son 'Aqr.lellas que consisten en dar, hacer o no hacer alguna
cosa, independientemente de su deber de aportacin, y que suponen Para
el socio el derecho a una contraprestacin". En el contexto de la realidad
nacional, Artieda(11) concibe la prestacin accesoria como aquella qlle es
objeto de una obligacin de dar, de hacer o de no hacer, que no integra el
capital social y es distinta de los aportes, asumida en forma personal por
el accionista de una sociedad, ya sea frente a otros accionistas, a la propia
sociedad o a terceros.
En la legislacin societaria de 7966 se conceba a la prestacin ac-
cesoria como una obligacin de dar, de hacer o de no hacer, Pero nunca
ligada a la obligacin de dar sumas de dinero; el articulo 101 de la Ley
N'q 16123 estableca que, adems de la obligacin de los aportes, el acto
constitutivo de la sociedad puede establecer la obligacin de los socios de
realizaf prestaciones accesorias consistentes en dinero, determinando stt
modalidad, contenido, duracin y retribucin, aS como las sanciones Par
el caso de incumplimiento, sealando que dichas obligaciones no pLreden
integrar el capital social. Respecto a su transmisibilidad, sealaba que nc)

(s) Las prestaciones accesorias en la ley de sociedades annimas. Vicente Torrealba


Soriano.
(e) Cuan.r Alvenrz, Manuel, "Fundacin: escritura y estatutos. Suscripcin y desem-
bolso", en La re.formn del Derecho estaol de Sociedades de capital, Colegio Nacional
de Registradores de Ia Propiedad y Mercantiles de Espaa y Notarial de Madrid,
en colaboracin con la Facultad cle Derecho de la Universidad Complutense de
Madricl, Ivlaclricl, 1987, p.717.
(10) Roomcuuz Roncur Joaqun, Derecho Mercuttil, T. I, editorial Civita, pp. 774 -175.
(11) Anrrn AnNtsuRu, Rafael, Trntado tle Derecho Mercantil, Caceta Jurdica,
Lima, 2001.

160
PRESTAC ION E S ACCESORIAS: EVOLUC ION Y NORMATIVA

eran transferibles sin el consentimiento del directorio. Dichas obiigaciones,


salvo pacto en contrario, no podan ser modificadas sin el consentimiento
de los socios obligados y con acuerdo de la junta general adoptado con
las mavorias calificadas que seala la ley. Igualmente, cuando la Ley Irlo
76723 regulaba a las sociedades comerciales de responsabilidad iimitada,
sealando en slr artculo 277 que igualmente se puede establecer en la
escritura de constitucin de la sociedad prestaciones accesorias distintas
al aporte al capital social.
En las sociedades de responsabiliclad limitada se concibe a las
prestaciones accesorias unidas al aporte al capital social, estn unidas a
la condicin del aporte. Nos dice Ulises Montoya Manfredi, se trata de
servicros prestados a los frnes de la cteacin de ta sociedad, a semelanza
de lo que ocrlrre con las llamadas partes de fundador en las sociedades
annimas, En defensa del capital social se impide que dichos servicios
integren el capital social, porque no constituyen garanta suficiente Para
Ios acreedores, y clue para que se conozca el alcance de estas prestaciones
y retribuciones debe expresarse la modalidad de tales prestaciones en la
escritura de constitucin y no en pacto diferente.
Guillermo Mercado(12) nos dice que "las prestaciones accesorias afec-
tan personalmente al socio, independientemente del nmero de acciones
que posea en la sociedad." Citando a Mara Jess Peas(l3) nos refiere que
"las prestaciones accesorias, [...] son obligaciones de carcter social -es de-
cir, inmanentes a la condicin de socio-, de carcter accesorio y de carcter
facultativo, que figuran en el estatttto y no forman parte del capital social
y que pueden ser retribuidas o gratuitas". El carcter facultativo debemos
entenderlo para la sociedad, pues siempre es obligatorio para el socio que
se ha comprometido con la prestacin accesoria. Igualmente, Mercado le
atribuye 1a caracterstica de social porque estn indisolublemente ligadas a
1a condicin de socio, sujeto pasivo de la relacin obligatoria creada, "vn-
culo ste del cual slo podr liberarse cumpliendo la prestacin o dejando
de ser socio". Agrega que "no puede hablarse de prestaciones accesorias
al margen del contrato social, aqullas que realice el socio como tercero, a
favor de la sociedad, fuera de la relacin jurdica societaria, se rigen por las

(12) M.nc,ro, Cuillermo N., "La exclusin de accionistas ante el incumplirnien-


to de Ias prestaciones accesorias y obligaciones adicionales, Revista Ius et
Praxis, p.123.
(13) Pe,rs MoyeNo, Maria
Jess, Las trestnciones accesorias en lo sociedad anima,
Aranzadi, Pamplona, 1996, p.68.

161
Hernondo Montoyo Alberti

disposiciones del particular del contrato que las cr.ea y, supletoriamente,


por el derecho civil." Advertimos de estas apreciaciones un enlace con
nuestro comentario anterior al sealar que s es posible establecer otras
prestaciones que no son accesorias a la condicin de accionista dentro del
marco de un contrato parasocietrario.

IV. CARACTERES DE LA PRESTACIN ACCESORIA


Fluye del contenido del artculo 75, as como del artculo 199, que
la creacin de las prestaciones accesorias es voluntaria, no se imponen a
los accionistas, requieren de su consentimienio. En efecto, se crean en el
pacto social. De esta afirmacin se decanta que tiene que existir la volun-
tad del socio que suscribe el pacto social, este instrumento requiere de la
unanimidad de los accionistas para su validez, supuesto en el cual el socio
suscriptor acepta la prestacin accesoria. La ley permite que la prestacin
accesoria pueda crearse tambin por acuerdo de junta general de accionistas
y, en tal supuesto, se requiere el consentimiento del accionista que acepta
cumplir con la prestacin accesoria.
Impuestas como condicin desde su creacin -desde el pacto social,
o del acuerdo de junta general v aceptacin del accionista gravado-, las
prestaciones accesorias tienen un carcter obligatorio para todos o al-
gunos accionistas, y son independientes de los aportes al capital social,
debindose determinar su contenido, duracin, modalidad, retribucin
y sancin por incumplimiento, que puede ser a favor de la sociedad, de
otros accionistas o de terceros.
No obstante lo referido, tienen carcter facultativo para la sociedad,
es decir, la sociedad puede no requerir el cumplimiento de la prestacin
accesoria, como tampoco el accionista puede exigir que la sociedad cumpla
con aceptarla, lo cual denota su carcter discrecional. Dicha bilateralidad
en la concertacin de la prestacin accesoria no determinar Ia mora en
el acreedor para su cumplimiento, aun cuando se haya pactado una re-
tribucin por la prestacin accesoria. Al respecto, Mercado(14) nos dice
"La naturaleza facultativa de las prestaciones accesorias se deduce de su
propia ndole al ser ajenas al capital social, pudiendo establecerse o no,
sin que ello afecte en lo absoluto la validez de la sociedad. Sin embargo,
una vez creadas son de cumplimiento obligatorio por los socios que las
han asumido voluntariamente". Las prestaciones accesorias, en tanto que

(14) Mnnc,rl;o N., Guillermo, "La exclusin de accionistas..." cit., p.


, 127.

162
l PRESTAC ION ES ACC ESORIAS : EVOLUC IN Y NORMATIVA

son obligacin a cargo de los accionistas, tienen un carcter potestativo.


Es decir su establecimiento constituye una facultad de la sociedad con sus
socios, correspondindole ejercer el derecho de obligar al cumplimento en
razn de contribuir a la realizacin del objeio social.
El carcter de accesoriedad de las prestaciones accesorias, nos refiere
Mercado, se revela por la correspondencia con la adquisicin de la calidad
de socio en mrito al aporte realizado. Podr haber aportes al capital social
sin prestaciones accesorias, pero nunca prestaciones accesorias sin aporte
de capital. Esto no obsta para que, desde el punto de vista econmico, la
entidad y significado de las prestaciones accesorias muchas veces supere el
valor de la aportacin realizada, deviniendo en la principal contribucin.
Sobre este tema, el artculo 23 de la Ley de Sociedades de Responsabili-
dad Limitada en Espaa determina que las prestaciones accesorias sean
retribuidas con una compensacin que hayan de recibir los socios que las
realicen. La cuanta de la retribucin no podr exceder en ningn caso
del valor que corresponda a la prestacin. Lo que resulta inslito es que
la prestacin accesoria sea tan onerosa que conlleve en irrelevantes los
aportes al capital social. Sobre el particular,laLey General de Sociedades
no se pronuncia.
La prestacin accesoria tiene un carcter independiente del aporte al
capital social; no integra el capital social, ni contribuyen a su formacin. Su
ingreso a la cuenta patrimonial depende de la modalidad en que se realiza
la prestacin: si consiste en una prestacin accesoria de dar un bien mueble
en propiedad, o en uso, su valor integrar las cuentas patrimoniales, pero
no Ia del capital social, y podra considerarse como un capital adicional
dentro de las cuentas patrimoniales que devengar una retribucin con
cargo a las utilidades de la sociedad. La prestacin accesoria no da derecho
a recibir a cambio de ellas acciones de la sociedad. En la ley societaria de
7966, que por primera integra esta clase de prestaciones, se contemplaba
la posibilidad de que a cambio de las prestaciones accesorias se emitan
ttulos negociables, similares a los partes de Fundador; es as como el ar-
tculo 101 precisaba que los ttulos a los cuales es conexa la obligacin de
las prestaciones accesorias deben ser nominativos, no son transferibles sin
el consentimiento del directorio, y les son aplicables las normas relativas
a los ttulos de goce regulados en el artculo 119 de dicha ley; es decir, no
dan derecho a voto en la junta general, concurren en la distribucin de
las utilidades que quedan despus del pago a las acciones no reembolsa-
das de un dividendo igual al inters legal y, en caso de liquidacin, en la
distribucin del patrimonio social restante, despus del reembolso de las

163
Hernondo Montoyo Alberf i

acciones a Su valor nominal; no tienen el carcter de acciones. Deberrn


ser registrados en un libro especial y contendran la pertinente indicacin
sobre los derechos v obligaciones que corresPonden a su titular. De por
s constituan ttulos negociables sujetos a restriccin en su circulacin,
como es el sometimiento al consentimiento previo de la sociedad, daclo
que no slo se negociaba el titulc sino que la condiciot, de accionista debe
mantenerse inmanente al ttulo de goce, ello por cuanto la ley no conceba
que Ia prestacin pueda ser dineraria, sit-to de de orden personal.
formal, tenemos que tanto las prestaciones ac-
En cuanto al carcter
cesorias deben figurar exPresamente en el pacto social. As lo establecen
desde sus orgenes la Ley Na 16123, el Decreto Legislativo 311, as como la
nueva Ley General de Sociedades. En comentario a la legislacin italiana,
Messineo seala clue la exigencia de que las prestaciones accesorias consten
en el acto constitutivo con todos sus datos enunciados en Ia ley, es impe-
rativa, a tal punto que de no ser as, Ias prestacioues podran considerarse
nulas. En nuestra legislacin se permite que cuando dichas prestaciones no
forman parte del acto constitutivo, pueden ser creadas o modificadas con
el consentimiento de todos los socios obligados y Por acuerdo de la junta
general, con los reqtrisitos sealados para la confeccin del estatuto, salvo
que en el acto constitutivo se hubieran hecho ias previsiones respectivas.

V. CONTENIDO DE LA PRESTACIN ACCESORIA


La prestacin accesoria debe tener contenido, sea una obligacin de
dar, de hacer o cle no hacer.
Nuestra legislacin actual no impide que ia obligacin de realizar
prestaciones accesorias pueda ser dineraria ni exige clue comPorte entrega
de bienes peric-licos o continuados. En la legislacin alemana (art. 55 de
la AKIG), con el Cdigo civil italiano (art. 2345), se prohiba que la pres-
tacin accesoria consista en dinero; en igual sentido, se encontraba dicha
limitacin en la Ley General de Sociedades de 1966 y en la de 1984(1s) las
prestaciones no poclan consistir en dinero. La Ley de 1998 no restringe
dicha condicin, pol tanto, en oPinin de Elas Laroza, dichas prestaciones
pueden consistir en dinero. Parte de la doctrina sostiene que esta limitacin
procura que las plestaciones accesorias incorporen una personalizacin,

(15) Art. 101.-'Aderns de la obligacin de los aportes el acto constitutivo puede


establecer la obligacin de los socios de realizar prestaciones accesorias tto con-
sistentes en dinero, determinando [.'.]".

164
PRE STAC IONES ACC ESORIAS : EVOLUC ION Y NORMATIVA

que no se dara en el caso del dinero, bien econmico que se encuentra al


alcance de cualquier individuo.
La telldencia en general ha concebido a la prestacin accesoria como
un obiigacin de hacer, antes que de dar, y cr.rando se }-ra tratado de las limi-
taciones, la tendencia ha sido no permitir la prestacin accesoria dineraria.
En este sentido se encuentra la legislacin argentina, que regula dicha limi-
tacin en el inciso 3) de la Ley 19950 de sociedades argentina; la uruguaya,
que lo hace en el artculo 73 de su ley de sociedades; la ley ecuatoriana
sobre compaas, restringe las prestaciones accesorias, en sentido inverso,
en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada y precisa en el
inciso e) del artculo 115 que es obligacin del socio cumplir las prestacio-
nes accesorias y las aportaciones suplementarias previstas en el contrato
social, quedando prohibido pactar prestaciones accesorias consistentes en
trabajo o e.n servicio personal de los socios. Podemos apreciar que en este
caso la regulacin est orientada a las prestaciones suplementarias, que en
la doctrina tradicional se explican como prestaciones dinerarias que ingre-
san a una cuenta del capital adicional. Dichas aportaciones suplementarias
tienen igualmente su origen en la ley alemana y consisten en obligaciones
asumidas por los socios de las sociedades de responsabilidad limitada,
que en acta de creacin constitutiva tienen un carcter de obligacin social
potestativa (art.26 dela GIHG) distintas de la de aportacin al capital,
que slo puede consistir en dinero, )'que se encamina funcionalmente a
dotar a la sociedad de un capital de maniobra adicional con el que pueda
resultar factible la adaptacin de la empresa a los cambios estructurales del
sector. La prestacin accesoria nace como una obligacin de prestaciones
peridicas y es interpretada habitualmente en la doctrina alemana en el
sentido de diluir que el contenido de las prestaciones accesorias pueda
comportar tanto una prestacin nica como una prestacin duradera (v.
A. BRUNETTI, Ti'nttado del diritto del sccietn, ll, p.253. Nace esta clase de
obligaciones en el Derecho alemn con motivo de las prestaciones a que se
comprometen los socios para proveer remolacha a la sociedad, con lo cual
se estableca una formula segura de abastecimiento de la sociedad para
su proceso productivo. Si nos remontamos al origen, encontramos que la
prestacin accesoria consista en una obligacin de dar bienes ciertos no
dinerarios, no consista primordialmente en una obligacin de hacer. Sin
embargo, eldevenir de esta institucin en eltiempo la ha enriquecido, y su
condicin en el pacto de creacin y permisiva por parte del socio afectado
es lo que hace que mantenga su vigencia.
La utilidad de las prestaciones accesorias se encuentra principalmente
en las obligaciones de hacer y de no hacer. Aquellas que implican un hacer

165
Hernondo Monloyo Alberti

conllevar cierta mezcla de dosis personalizada con el socio, dependiendo


de la fungibilidad de la prestacin del socio y del xito de dicha prestacin
con la finalidad de la sociedad. Es el caso de la prestacin personalizada
del socio, lo que redundar en el xito de la gestin social, ya sea a travs
de la entrega de sus conocimientos para la explotacin econmica por la
sociedad. O, al estilo de la sociedades comanditalias, la asuncin de la
obligacin de administrar la sociedad.
Las prestaciones accesorias que conllevan un no hacer habitualmente
buscan incrementar las posibilidades de xito de la sociedad, mediante la
eliminacin de competidores. Criterio que se justifica en la medida en qlre
el socio atrado a la sociedad fuera un socio competidor en el trfico de la
sociedad; el sentido es evitar la competencia en una determinada zona o
en relacin con cierto producto. Sin embargo, debe cuidarse que dichos
pactos no incorporen una suerte de acterdo perjudicial y obstruccionista
del derecho de la competencia.
Las prestaciones accesorias pueden consistir tambin en una obli-
gacin de dar. Esttt hiptesis tiene * punto de quiebre en su semeianza con
el aporte de bienes en tropiedad, pttes stos tienen un ttalor que sc incorporn nl
capitnl social y, consecuententente con este ttulo de aportacin, se propicia
la constitucin de un patrimonio separado e indisponible para los socios,
que pasar a sustentar la sociedad como persona jurdica.
Al respecto, Mara Gmez(16) seala que ello no significaba sino que
la aportacin al capital deba tener lugar a ttulo definitivo, cualquiera
qtre fuese la naturaleza del objeto transferido: dinero, bienes muebles o
inmuebles, o derechos (de crdito o reales como el usufructo). Entonces,
al no estimarse susceptibles de aportacin, juntamente como el trabajo o
los servicios, las meras cesiones de uso, la institucin de las prestaciones
accesorias se revelaba particularmente til en la medida en que vena
a consentir a la sociedad el acceso al disfrute de determinados bienes o
derechos de los socios mediante una simple transmisin de su ttso. Dicha
situacin habr que considerarla sin mayor trascendencia, habida cuenta
de que en la legislacin actual y contempornea se permite que el aporte
a la sociedad pueda realizarse a ttulo de uso.
As, nos seala la autora citada que

"en ocasiones, puede creerse que se est en presencia de una


prestacin accesoria de dar, cuando en realidad se trata de

(16) Guuz Mrruoz,r, Mara, Derecho de las sociedades annimos..., cit., p.64.

166
PRESTAC IONES ACC ESORIAS: EVOLUC IN Y NORMATIVA

una prestacin accesoria de hacer. As ocurrir en aquellos


supuestos en los que el objeto o contenido de la prestacin
accesoria viene determinado por la obligacin que asume el
socio de estipular en el futuro con la sociedad determinados
contratos de intercambio o de crdito, que se han de resolver
naturalmente en la entrega de bienes (venta, suministro, arren-
damiento)o de dinero (prstamo, p.ei,).La relevancia prctica
de la distincin se pone de manifiesto cuando se advierten las
diversas consecuencias que cabe derivar de la no entrega por
parte del accionista de los bienes o del dinero previsto en un
caso y en otro. Porque, en efecto, mientras que, de tratarse de
una prestacin accesoria de dar, Ia no entrega determinara
las sanciones prevenidas estatutariamente para el caso de
incumplimiento (o las que resultasen aplicables a partir del or-
denamiento positivo), en el supuesto de comportar unlncereha
de entenderse que el socio-prestador ha cumplido al estipular
el correspondiente contrato, aunque luego no lo ejecute y con
la circunstancia que se faculte a la sociedad para accionar los
remedios caractersticos del contrato de que se trate."

VI. CREACIN Y MODIFCACIN DE LA PRESTACIN ACCESORIA


La creacin de las prestaciones accesorias responde a Ia voluntad
de los socios y de la sociedad, supuesto en el cual el socio no se somete al
principio de las mayoras, sino que depende de su plena voluntad aceptar
o no la obligacin contenida en la prestacin accesoria. Dicha prestacin
accesoria conlleva un fin social, est destinada a procurar el objeto social y
se orienta a la finalidad de Ia sociedad, a diferencia de los pactos parasocie-
tarios, que crean obligaciones a cargo de los socios a favor de la sociedad o
de terceros, supuesto en el cual puede concebirse con mayor libertad que
el objeto para el cual se constituye la prestacin accesoria puede responder
al inters de grupo y no al inters de la sociedad.
La oportunidad de la creacin de las prestaciones accesorias es en el
pacto social. No obstante ello, la ley permite que se pueda modificar por
acuerdo de junta general. En el primer caso, se entiende que al momento
de creacin de la sociedad, v contenida la prestacin en el pacto social, se
entiende que todos los socios han presiado sll consentimiento al suscribir
el pacto social, momento en el cual se otorga el consentimiento para la
aceptacin de la prestacin a cargo del socio suscriptor del pacto social;
distinto ser el caso de la modificacin o la creacin de la prestacin acce-

167
Hernondo Montoyo Alberti

soria durante la vida de la sociedad. En tal caso, la creacin o la modificacin


de las prestaciones sociales dependen de la voluntad social expresada por la
mayora, caso en el cual se deber estar ante dos situaciones: la primera es
la conveniencia o no de crear prestaciones accesorias, que Se resolver por
el principio de las mayoras. As el artculo 75 de \a nueva LCS seala: "El
pacto social puede contener prestaciones accesorias con carcter obligatorio
para todos o algunos accionistas, distintas de sus aPortes, determinndose su
iontenido, duracin, modalidad, retribucin y sancin por incumplimiento
y pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas
piestaciones no pueden integrar el capital. Por acuerdo de la junta general
pueden crearse tambin dichas prestaciones accesorias, con el consenti-
miento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas".
Si recurrimos al texto del artculo 101 de la Ley de Sociedades Mer-
cantiles y luego Ley General de Sociedades de 1984, tenemos que en dicha
norma no se contemplaba con claridad la posibilidad de crear prestaciones
accesorias en otro documento que no fuera el contrato social, previndo-
se ms bien su modificacin Por la junta general de accionistas y con el
qurum y mayora exigido para la modificacin de estatuto. Por otro lado,
tampoco se contemPlaba la posibilidad cle qr.re la prestacin accesoria se
establezca a favor de un socio o de un tercero, supuesto que el artculo 75
de la Lev vigente si permite. En efecto, el artculo 101 de dicha norma se-
alaba: 'Adems de la obligacin de 1os aportes el acto constitutivo puede
establecer la obligacin de los socios de realizar prestaciones accesorias
no consistentes en dinero, determinando su contenido, su duracin, las
modalidades y la retribucin acordada, as como las sanciones Para el caso
de incumplimiento. Tales obligaciones no pueden integrar el capital social.
Los ttulos a los cuales es conexa la obligacin de las prestaciones ante-
dichas, deben ser nominativos, no son transferibles sin el consentimiento
del directorio, y les ser aplicable el artculo 119'Q. Si no se ha dispuesto
otra cosa en el acto constitutivo las obligaciones previstas en este artculo
no pueden ser modificadas sin el consentimiento de los socios obligados
y acuerdo de la Junta Ceneral, con los requisitos sealados para la modi-
ficacin del estatuto".
El artculo 22 de sociedades de Responsabilidad Limitada
delaley
de Espaa confiere a las prestaciones accesorias un carcter netamente
estatutario, sealando en forma exPresa que "En los estatutos podrn
establecerse, colt carcter obligatorio para todos o algunos de los socios,
prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando
su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente

168
PRESIAC IONES ACC ESORIAS: EVOLUC ION Y NORMATIVA

o mediante retribucin...". En el artculo 9 de Ia Ley de Sociedades Anni-


mas de Espaa radica en el estatuto social la creacirr de las prestaciones
accesorias, y su modificacin se realizar por acuerdo de junta general de
accionistas con las mayoras establecidas para la modificacin de estatuto
y con el consentimiento del socio.
Al precisarse que la obligacin tiene su origen en el acto constitutivo
de la sociedad y considerando que el acto social debe ser registrado, como
precisa el artculo 6 de la Ley General de Sociedades para la incorporacin
de la persona jurdica, se pretende en el fondo asegurarse que la decisin
que contiene la obligacin a favor de la sociedad, aadida a la aportacin
al capital social, tenga un carcter pblico, de forma tal qr-re ios terceros,
los socios actuales y futuros as como los acreedores tengan conocimiento
de las obligaciones a favor de la sociedad.
Este tema nos lleva a analizar si las prestaciones de los stlcios que
consten en documento distinto al estatuttl social se pueden calificar como
prestaciones accesorias. Al respecto, considero que dichas prestaciones y
obligaciones a farror de la sociedad constituida por los socios no tendrn el
carcter de prestacin accesoria, a llo ser que se iucorpclren en el estatuto
de la sociedad. Al no estar inmersas en el estatuto social, simpiemente se
pueden calificar conto obligaciones a favor de la sociedad, pero no tienen
el carcter de prestacin accesoria. Resulta importante e'ste deslinde, por
cuanto el hecho de ligarse r-rna obligacin a la prestacin accesoria estatu-
taria implica una serie de limitaciones en cuanto a la retribucin y trarrsmi-
sin de la posicin de accionista, supuesto que no rige cuando se tratan de
obligaciones simples, asumidas por los accionistas a favor de la socic'dad,
supuesto en el cnal no existe limitacin o restriccin a la transmisin de la
posicin de accioni.sta.
En la creacin de la prestacin accesoria debe consignarse su con-
tenido, su carcter gratuito o retribuido y la sancin por incumplimiento.
En la medida en que las prestaciones accesorias conllevan una limitacin
a su transferencia, es decir, depende de la sociedad que se autorice la
transmisin de la posicin de accionista, en la medida que lo libera de la
prestacin accesoria, dichas limitaciones deben registrarse en el libro de
matrcula de acciones al amparo del artculo 92, clue seala que "En la
matrcula se anotan tambin [...], las limitaciones a la transferencia de ias
acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros qtte
versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los dere-
chos inherentes a ellas". Esta norma nos permite considerar la obligacin
de anotar la prestacin accesoria a cargo del titular de las acciones de la

169
Hernondo Monioyo Alberti

sociedad. En tal caso, habr que considerar por cuestin de orden lo sea-
lado en el artculo 86 cle la LCS, el cual seala que en el pacto social o en
el acuerdo de aumento de capital puede establecerse que los suscriptores
de una parte o de todas las acciones asuman determinadas obligaciones
a favor de otros accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la
de pagar su valor, sea nominal o de colocacin. Estas obligaciones adicio-
r-rales podrn ser dinerarias o no v debern recaer sobre todas las acciones
de. la sociedad o sobre todas las acciones de una determinada clase. Las
obligaciones adicionales deben constar en los certificados, auotaciones en
cuenta o ctralquier otra forma de representacin de tales acciones. Sobre
el partictrlar; Guillermo Mercado(17) nos dice que "Debe sealarse que las
prestaciones accesorias afectan personalmente al socio, independiente-
mente clel nnlero de acciones que posea en la sociedad. En cambio, las
obligaciones adicionales afectan al titular de las acciones gravadas con
ellas y no personalmente al titular original c1e las mismas. Las obligaciones
adicionales siguen la suerte de las acciones que gravan, de modo tal que
un accionista puede ceder las acciones con obligaciones adicionales con la
aceptacin de la sociedad, de los accionistas o terceros a favor de quienes
se hayan pactado, y el adqtrirente de dichas acciones quedar obligado a
su curnplimiento sin qlle sea lrecesaria su aceptacin, con lo que se revela
Llna \/ez ms el carcter social de la institucin. La LGS, fiel a su vocacin
de respeto de la autonoma privada, deia al arbitrio de las partes fijar las
sanciones ante la inejecr,rcin de las prestaciones accesorias o las obligacio-
nes adicionales. La cuestin que se debe dilucidar es si en sede de sancin
por incumplimiento de las prestaciones accesorias o de las obligaciones
adicionales, es lcito pactar la exclusin del accionista, y si con ello no se
vulnerrn principios configurado res de la sociedad annima, como el del
derecho del socio a conservar su s/afrs de tal y el de la integridad del capital
social". Es importante, entonces, precisar que la libertad contenida en la ley
para fijar las prestaciones accesorias conlleva tambin una amplia libertad
para fijar las sanciones por su incumplimiento, o en realidad Ia libertad
est limitada con las sanciones que no conlleven una oposicin a las leyes
ni a los principios que configuran la sociedad annima. Debe fijarse en el
estatuto la duracin y las causas de su exiincin.
No debe dejar de tenerse presente siempre que el sujeto obligado por
la prestacin accesoria es el socio, no un tercero, sino aquel que integra la
sociedad, y que precisamente con sll prestacin completa el deseo societario

(17) Mrnceoo N., Guillermo, "La exclusin de accionistas...", cit., p. 125.

170
PRESIACIONES ACCESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA

para que la sociedad pueda alcanzar la finalidad para la cual se colrstitu-


y. Como sealamos anteriormente se trata de una condicin de carcter
personalsimo, en donde la transmisin de esta prestacin slo puede ser
autorizada por la sociedad, sttpuesto en el cual se analizar la posibilidacl
de que el accionista sustituto rerna las cor-rrlicionL's para el cumplimiento de
la prestacin accesoria, habida cttenta de quc se suele discurrir en el terreno
de las obligaciones de hacer o c1e no hacer principalmente. Es ms, en el
caso extremo de que la prestacin fuere una obligacin de dar, tambill es
importante la calificacin del socio, a efecto de determinar su posibilidad
en el cumplimiento de la prestacin por el tiempo que se haya pactado sta.
Distinto ser el caso si la obligacin se agota con slr primer cumplimien-
to, supuesto en el cual no tendra sentido la limitacin a la transmisin
de la condicin de accionista. Es bueno advertir que en la medida clue la
prestacin se trasunta en la accitr societaria misma como una obligacin
incorporada al ttulo, dicha prestacin accesoria deja de'ser personalsima
y su transmisibilidad tiene lugar precisamerrte con la transferencia de las
acciones a que se conectan.(18) Dentro de este contexto, podemos afirmar que
sta es una de las diferencias sustanciales entre la prestacin accesoria f ia
obligacin adicional reglada en el artculo 86 de la LGS, caso este irltirno en
el que la Ley seala que en el pacto social o en el acuerdo de aumento de
capital puede establecerse que los suscriptores de una parte o de todas las
acciones asuman determinadas obligaciones a fat'or de otros accionistas,
de la socieclad o de terceros, adicionales a la de Pagar slt t'alor, sea nominal
o de colocacin. Estas obligaciones adicionales podrn ser c1ine'r.rrias o no
y debern recaer sobre todas las acciones de la sociedrd o sobre todas las
accioltes de una determinada clase. Las obligaciones adicionales cleben
constar en los certificados, anotaciones en cttenta o ctralquier otra forma
de representacin de taies acciones. Por otro lado, el artculo 100 de' la LCS
precisa que el certificado de la accin debe contener, entre otros reclttisitos,
los gravmenes o cargas que se puedan haberse estableciclo sobre la accin,
y cualquier limitacin a su transmisibilidad.

VI. RETRIBUCIN DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS


De acuerdo con el articulo 75 de la LGS, al constituirse la prestacin
accesoria debe indicar su carcter retributivo. Nada impide que se pacte 1a
presiacin en forma gratuita, attn cuando la Ley seale que en el estatuto
debe indicarse, entre otras condiciones, su retribucin.

(18) Govsz MeNooza, Mara, Derecln de las Sociedndes Attttinn, cil., p.75

171
Hernondo Montoyo Alberli

El artculo 101 de la anterior Ley General de Sociedades sealaba "que


los ttulos a los cuales es conexa la obligacin de las prestaciones accesorias,
deben ser nolninativos". La norma no exige ms que se indique el carcter
retributivo, no obliga a qlle se determine el monto de la retribucin, en caso
de establecerse. Sin embargo, lo regular es que los socios con la obligacin
de realizar prestaciones accesorias y por su carcter de personas calificadas,
tienen la esperanza cierta de que se les retribuva, salvo que en el estatuto
se consigne el carcter gratuito de las prestaciones accesorias. Debemos
partir de la presuncin de que Ia prestacin accesoria tiene un carcter
retributivo, aun en el supuesto de que nada se diga al respecto.
La retribucin debe colrstar en el estatuto o en el acuerdo de junta
que la fije. No requiere la Ley que conste en el mismo ttulo de la accin.
Al respecto, si bien la Ley seala que en la matrcula de acciones debe
constar la Iirnitacin a Ia transmisin de la accin, resulta aplicable que en
la rnatrctrla v en el certificado de la accin se debe precisar la limitacin
del ttulo en funcin de la prestacin accesc'ria que lo afecta. En tal caso,
no existe norma imperativa que obligue a consignar el pacto retributivo
en el mismo ttulo. En la legislacin actual no existe carcter limitativo en
cuanto a la retribucin, a diferencia de lo regulado en la legislacin dero-
gada, en la cuai, de conformidad con los artculos 101 v 119 de ia Lev cie
Sociedades, se establecia que los titulos a los cuales es conexa la obligacin
de las prestaciones antedichas deben ser nominativos, r-ro son transferibles
sin el consentimiento del clirectorio, y se les aplicaba las normas relativas
a los ttulos de goce contenidos en ei artcuio 119, en donde su carcter
retributivo estaba regulado, en forma no muy favorable para el obligado,
con la prestacin accesoria, dado que concurren en la distribucin de las
utilidades que quedan despus del pago a las acciones.
De presumirse que la prestacin accesoria sea gratuita, se estara pre-
tendiendo considerar que el socio se contente con participar en los mayores
beneficios que su prestacin propicie a favor de la sociedad merced a la
prestacin de su servicio, supuesto qLle no resiste mayor anlisis. Debemos
entender que Ia prestacin accesoria conlleva una presuncin de onerosi-
dad, pues la Le1, seala que debe indicarse el carcter retributivo; de no
indicarse, no podemos presumir que dicha presuncin tenga Ia condicin
de gratuita. Re.sulta pues importante que se precise la retribucin de la
prestacin accesoria, la misma que al amparo de la Ley vigente no tiene
limitaciones relegables en cuanto a su modalidad, como s las tena en la
legislacin ante.rior, tal como lo refera el artculo 101 de la Ley anterior.
En otras palabras, nada impide que la prestacin accesoria sea pagada er-r

172
PRESTAC IONES ACCESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA

el mismo grado que los dividenclos de la rccin. El carcter accesorio de


la prestacin a la condicin de accionista y beneficiario del dividendo no
relega el pago de la prestacin accesoria, pue's al final sta puede tener tal
relevancia que merced a su cumplimiento los accionistas son merecedores
del dividendo. Es ms, podra llegar el caso de que con el cumplimiento de
la prestacin accesoria se agote el beneficio distribuible para Ios accionistas,
situacin que, de haberse pactado en tal forma, debe ser respetada. De no
precisarse la condicin de la retribucin podra atribuirse a la prestacin
accesoria una retribucin relegada, en razn de su carcter accesorio a la
accin, hecho que se considerara injusto, pues el carcter retributivo es
precisamente por la prestacin brindada a la sociedad y por lo tanto debe
tratarse en forma separada del dividendo de la accin. En comentario de J.
Barba de la Vega (Lns trestncilnes accesorins en las sor:iedndes de responsnbilidnd
limitnda, p. 378) resulta dudosa la validez de la mencin estatutaria que
conecte 1a remuneracin de las prestaciones accesorias con los dividendos,
cuya distribucin pueda acordar la junta general de la sociedad, al estar en
rnanos de sta. En tal supuesto, la suerte de la contrapartida, a menos que
se entienda que entonces lo pertinente es trasladar el centro de gravedad
del problema al eventual ejercicio abusivo, por parte de la sociedad, de sus
facultades decisorias en cuanto al reparto de las ganancial sociales, hecho
que legitimara al socio perjudicado para accionar.
La retribucin podr fijarse en una cantidad determinada y irnica,
o en una carrtidad peridica, como en un porcentaje del dividendo, o fi-
jarse libremente por las partes. Comenta Mara Gmez, en relacin con Ia
legislacin espaola,

"lo que deber observarse es la determinacin del qttmtunt de


la remuneracin, precisarse 1a debida proporcionalidad con el
valor real de ia prestacin accesoria de que se trate. Porque si,
ciertamente, nuestro legislador de 1989, a diferencia del alemn
(Art. 61 de la AkfC) y del portugus (art. 287.3 del C. Cont), no
ha acogido expresamente tal exigencia -de la que, sin embar-
go, parece hacerse eco la LSRL de 1953, cuando en su artculo
10 precisa que la compensacin de las prestaciones accesorias
debe hacerse con cargo a beneficios (reales, y no ficticios), se
trata de un lmite imprescindible para la defensa del capital
social, tanto en inters de los acreedores de la sociedad como
de los dems socios, en cuanto que con l se pretende evitar
una devolucin en cubierta de las aportaciones realizadas en
su da por los socios prestadores".

173
Hernondo Monloyo Alberti

Rodrigo Uria seala (lue, como otra modalidad, la compensacin


pucdt consistir en la reserva al socio de un determinado cupo de los
procluctos elabclrados por Ia sociedad, o en la cesin del uso temporal
de dete-rminados elementos del patrimonio social (maquinaria, locales),
o en el compromiso de la persona jurdica de no hacer competencia al
rccionista prestador err la zona territorial en que ste despliegue su acti-
vidad.(1e) Con todo, las posibilidades que tiene Ia sociedad a este respecto
no son ilirnitadas.
En cuanto a las consecuencias del incumplimiento por la sociedad
de su cleber de retribuir, se guarda silencio, y al respecto, Beltrn(2o) seala
que ese silencio crea un clclicado problema, ya que la naturaleza societaria
que se ha de' reconocer a la obligacin de prestaciones accesorias hace que
sus vicisitucles puedan acabrr repercutiendo en el entero vnculo que liga
a la sociedad con el accionista presiador. A este propsito, mientras no
parece haber dificultad en admitir que el accionista pueda pretender de la
socic.dacl la satisfaccin de lo prornetido en forma especifica, y/o exigir en su
caso la indemnizacin de los daos l' periuicios cattsados por la demora, o
negarse a seguir cumpliendo hasta tanto se le remunere, o incluso resolver
la reiacicin "accesoria" que Ie lig.t cou la socieclad, la solucin favorable se
presenta mucho rns difcil en clr'u-rto a las posibilidades del socio-prestador
de provocar una suerte cle rescisin parcial rlel contrato de sociedacl. Por
aplicacirin de principios generales, hav c'ue entender, no obstante, que
el accionista cllle no ha visto satisfecho su derecho de retribucin puede
compensar su crdito frente a la sociedad con la cuota parte de la deuda
dc divider-rdos pasivos pendientes qtte sobre l pese".

VII. INCUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS


Ante el incumplimiento de la prestacin accesoria debe afrontarse el
tema dcsde una orientacin civii, es decir, exigir el cumplimiento de la pres-
tacin o pedir la resolucin del contrato, sin perjuicio de reclamar los daos
y perjriicios ocasionados a la socicdad por el incumplimiento. Manuel de la
Cmrra comenta quc en este supuesto cabe Pensar en otro tipo de sanciones,
y, sealadamente, en la exclusin del accionista de la sociedad,(21) lo que en

(1e) Urr,r, il., Ln-. ltrcstnciottrr-s nccesrrins ett ln sociednd de responsabilidad limitadn espaola,
p.332.
(20) Blrnrr, 8., Ltts dii,idt'trdtts
tnsittos, pp. 58-59.
(21) D L.r, C,r.,r.rr<,r, Vl., "Fundacin: escritura y estatutos [...]", p. 118.

174
PR ESTACION ES ACC ESORIAS: EVOLUC ION Y NORMATIVA

opinin de Galgano(zz) podra encauzarse por la va de rrn rcscate de las


correspondientes acciones, hiptesis en Ia cual habr de terrerse t-n cuenta
las previsiones legales concernientes a la adquisicin por la sociedacl c1e
sus propias acciones y a la reduccin del capital.
Nos comenta Mara Gmez(23) que en Ia doctrina y elDerecl-ro compa-
rado la respuesta al interrogante respecto del incumplimiento no es unit.tria.
'As, mientras los autores alemanes se muestran reacios a reconocer a la
sociedad la facultad de provocar la rescisin parcial del contrato por esa
causa, por entender que, a partir del 64 de la AkfG, ese tipo de reaccicin
est reservado legalmente para el caso del socio moroso er-r el pargo de los
dividendos pasivos, y, el derecho portugus slo parece admitirla si hay
disposicin estatutaria expresa en tal sentido (art.287.4 del C. Com.). F.n
la doctrina italiana predominan los partidarios de la exclusin sobre la
base de la aplicacin analgica de la disciplina sobre el inctrmplimiento
de la obligacin de dividendos pasivos." A la ltrz de las lrornt.'rs socie-
tarias espaolas, que en este sentido no aporta elemtnto clarificador a
nuestra legislacin nacional nos comenta esta autora: "No alterados por
la Texto Refundido de la Ley de Sociedacles Annimas (TRLSA) los datos
normativos fundamentales en este asunto, la solucin del problema sigue
siendo muy dudosa en la actualidad. A este respecto es mu\/ probable clue
para alcanzar algn resultado vlido hava que dar la debida relevancia
al carcter tendencialmente personalistas de las obligaciones de rerlizar
prestaciones accesorias. Si as se reconociera el intttitu ltetstnae clue hace
acto de presencia en las sociedades annimas con esta clase de obligacio-
nes debera permitir una aproximacin en el tratamiento jurdico de lo-s
problemas que, con caractersticas muy semejantes, se den entre aclucllas
y las sociedades de conformacin personalista. En este sentido, debera
proceder la aplicacin analgica de la regla consignada en el artctrlo27B.7
del Cdigo de Comercio. Es obvio que para esa aplicacin que se sugiere
ser necesario acreditar que se trata de un autntico incumplimiento o de
una reiterada negativa a proceder conforme a 1o convenido. Slo errtcn-
ces, si a la sociedad le conviene esa solucin, ha de admitirse clue pueda
liberarse de la presencia en su seno del socio incumpliclor". Llevado este
comentario a nuestra legislacin nacional, lo que se pretende es establecer
la necesidad de la prestacin para 1a sociedad, su carcter personalista y 1a
exclusin del socio por el incumplimiento de la prestacin accesoria, que

(22t GarcaNo, E., La societi pttr azoni, p. 159.


(23) Gutvz MrNooza, Mara, Derecho de lns socicdndcs nntitmns.... cit., p. 81

175
Hernondo Monloyo Alberti

si bien es derivada de Ia condicin de accionista, es cle tal naturaleza su


incumplimiento que amerita la exclusin del socio.

IX. TRANSMISITr PE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS


En la legislacin derogada, el artculo 101 precisaba que los ttulos
a los cuales es conexa la obiigacin de las prc,staciones accesorias no son
transferibles sin el consentim.iento del directorio, y cuando reglaba Ia misma
institucin jurdica para el caso de ia sociedad de responsabilidad limitada,
el artculo 277 puntualizabaclue ias cuotas de participacin a que es conexa
la obligacin de las prestaciones antedichas son transferibles solamente
con el conse.ntimientci de los administradores. Dicho carcter personalistir
conllevaba la intervencin de la sociedad a fin de evaluar si el sustituto en
la condicin de accior-rista o sc-rcio tena las mismas condiciones relevantes
para cumplir con la prestacin accesoria endilgada a la condicin de socio.
En la Ley vigente no encontrarnos sometimiento alguno a la voluntad de la
sociedad para permitir la transmisin de la condicin de socio y, conse'cuen-
temente, la del obligado e'n la prestacin accesr.rria. De primera inte'ncin
parece quebrarse toda ia consistencia de esta institucin.
En otras legislaciones, conlo la espaola (artculo 65 de la Ley de
Sociedades Annimas TRLSA, se seala qut' la transmisibilidad de las
acciones, cuya titularidacl lleve aparejada la obligacin cie realizar pres-
taciones accesorias, cluedar conciicionada, salvo disposicin contraria en
los estatutos, a la autorizacin de la sociedad. Con lo cual se advierte una
orientacin personalista en las prestaciones accesorias, y Lln supuesto na-
tural para que ia sociedad limite.la transmisibilidad de las acciones como
una rranera de asegurarse cle que el accitiens est en condiciones de poder
satisfacer las legitimas expectativas societarias.(24)
Podramos sealar que, lro obstante que Ia ley, se.i",rtia peruana
-salvo en el caso de 1a norma relativa a la sociedad comercial rle responsabi-
lidad limitada, en que seala que en el estatuto debe indicarse "la referencia
a la posibilidad que las prestaciones accesorias sean transferibles con el
solo conseniimiento de los administradores"- ncl hace precisin alguna
respecto de la limitacin a la trrnsmisin de las acciones o de la posicin
del accionista. El artculo 75 no contiene norma similar a la del inciso 2 del
artculo 294 de la [,CS. Sin embargo, \/ no obstante dicl-ra falta de precisin,
podemos concluir que no se trata de otro tema que el de la sustitucin del

{21) Bnosnr-,r, lV{., R:sfricciones eststtLtras a la liltrc trmtsnisibilidnd de acciones, pp.21-27

176
PRE STACIONES ACC ESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA

deudor, que no puede tener lrrgar sin el consentimiento del acreedor. En


este caso, el acreedor, es decir, la sociedad deber manifestarse respecto de
la sustitucin del obligado a la prestacin accesoria, prestacin que de por
s esta ligada por naturaleza ala condicin de socio, por lo que el tema por
resolver se sustrae a si dicha autorizacin la debe otorgar la junta general
de accionistas, el directorio o el gerente general. Al respecto, por la calidad
y atribuciones del directorio, corresponde a este rgano administrador
otorgar el consentimiento, salvo que en forma expresa se haya delegado esta
facultad al gerente de la sociedad. Sin embargo, en sociedades de carcter
cerrado, dicha facultad autoritativa debera recaer en la jtrnta general de
socios, pues el carcter constitutivo y unnime de la prestacicin accesoria
pudo haber sido determinante para la formacin de la voluntad social. En
tal sentido, no es extremadamente rigurosa la inclusin en los estatutos de
una clustrla por Ia que se strpedite sin excepciones a la autorizacin de la
junta general la transmisin de las acciones con prestaciones accesorias.(2s)
De imporrerse dicha restriccin en el estatuto de la sociedad, ser conve-
niente regular un plazo para sll consentimiento tcito, o la obligacin de
la sociedad de adquirir las acciones.

X. MODIFICACIN DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS


El antecedente de la exigencia del consentimiento de todos los socios
para la modificacin de la prestacin accesoria se encuentra en el Derecho
alemn. Dicho requisito est contenido en Ia Lev espaola de 1951; v en
el Derecho italiano, la previsin en esta materia es que la modificacin es-
tatutaria debe ser aprobada por "todos los socios" a menos que otra cosa
disponga el acto constitutivo de la sociedad (art.2345 del C. Civ.).
Segn el artculo 75 de la LGS, las modificaciones de las prestaciones
accesorias y de los derechos que stas otorguen slo podrrr acordarse por
unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accio-
nistas que se obligaron a la prestacin manifiesten su conformidad en forma
expresa. Por otro lado, el articulo 294, relativo a la sociedad comercial de
responsabilidad limitada, deja en libertad de Io que se establezca en el pacto
social la determinacin de las modificaciones de las prestaciones accesorias,
y lo relevante del caso es qlle no impone como condicin a insertarse en el
pacto social norma alguna sobre la modificacin de la prestacin accesoria.
Ante este hecho, mal podramos pretender aplicar por analoga la norma

(25) De L. Calran, M., .Fundacin: escritttra y estatutos... cit., p.1't9


",
177
Hernondo Montoyo Alberli

contenida en el artculo 75, relativo a las prestaciones accesorias aplicables


a la sociedad annima, pues las norrnas restrictivas no podemos aplicarlas
por analoga, en aplicacin del artculo IV del Ttulo Preliminar del C-
digo Civil. Por lo dems, la Ley de Sociedades, al tratar a las sociedades
de responsabilidad limitada, precisa en el ltimo prrafo del artculo 294
que "la convocatoria y la celebracin de las juntas generales, as como la
representacin de los socios en ellas, se regir por las disposiciones de la
sociedad annima en cuanto les sean aplicables", no pudiendo incluir en
este contexto las modificaciones de las prestaciones accesorias. Sin embar-
go, en el caso de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, dicha
facultad modificatoria debe recaer en la misma junta general, pues dicho
rgano fue el que cre la prestacin accesoria y por lo tanto es el nico que
puede modificarla, salvo que, en atribucin expresa del estatuto o pacto
social, se delegue dicha facultad en la gerencia general de la sociedad. En
el caso que se trate de someter la modificacin de la prestacin accesoria a
la junta general, el tema a determinar es si dicha modificacin debe contar
con el voto mayoritario de los socios, o si merece la unanimidad. Si apli-
camos por analoga las normas de la sociedad annima para los efectos
de la celebracin de las juntas de socios, deberamos concebir que, si bien
las prestaciones se crean por la unanimidad de los socios, pues vienen
inmersos en un pacto de creacin de la sociedad, en el caso de la modifi-
cacin el supuesto necesario es que el socio afectado con la modificacin
debe prestar su consentimiento y, adems, el consentimiento mayoritario
de los accionistas. Esta problemtica no estaba presente en la Ley anterior,
dado que el artculo 277 en su ltima parte sealaba: "Las cuotas a las que
es conexa la obligacin de las prestaciones antedichas son transferibles
solamente con el consentimiento de los administradores."
Llevado el caso a la sociedad annima, tenemos que sealar que el
artculo 75 contiene mayor precisin, pues dicha norma es imperativa y
seala que el consentimiento en la modificacin debe ser por unanimidad
y con el consentimiento del socio afectado. Llama la atencin la redaccin
del artculo 75, que a la letra dice: "Las modificaciones de las prestaciones
accesorias y de los derechos que stas otorguen slo podrn acordarse
por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o
accionistas que se obligaron a la prestacin manifiesten su conformidad
en forma expresa". Lo cual no refiere una aparente contradiccin, pues se
trata de un acuerdo unnime, o acuerdo mayoritario absoluto, en donde
el accionista que se oblig preste su conformidad. Debemos entender al

178
PRESTACION ES ACC ESOR IAS : EVOLUCN Y NORMATIVA

respecto que la unanimidad referida es en relacin directa al pacto social,


es decir, el pacto social no se modifica por mayora, sino con el consenti-
miento de todos aquellos que Plestaron su consentimiento, en tanto que
el estatuto de la sociedad se modifica por el principio de las mayoras,
supuesto que con extrema sutileza advierte el artculo 75 de Ia LCS. Por
otia parte, en cuanto a la Ley anterior, la norma era ms estricta, pues
requra de mayora calificada para aprobar las prestaciones accesorias.
fl ltimo prrafo de dicha norma contemplaba: Si no se ha dispuesto otra
cosa en efacto constitutivo las obligaciones previstas en este artculo no
pueden ser modificadas sin el consentimiento de los socios obligados y
cuerdo de la |unta General, con los requisitos sealados para la modi-
ficacin del estatuto."

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180
-

HrnNeNoo MoNrovn Alrr,ntl

bogado y Doctor en derecho


graduado en la UniversidadNa-
cional Mayor de San Marcos.
Abogado especializado en Derecho
Comercial.
Profesor Universitario en materia
de derecho societario, ttulos valores,
contratacin patrimonial en 1a Faculud
de Derecho de la Universidad de Lima,
y en las Escuelas de Posgrado de la
Universidades Nacionai Mayor de San
Marcos; Universidad de Lima, Pontificia Universidad Catlica del
Per, y Universidad San Martin de Porres'
Autor de diversos artculos reiacionados con Ia materia de dere-
cho comercial, y de libros sobre laLey de Ttulos Valores, y de las
actuaiizaciones de los libros de Derecho Comercial Tomos I,II, y IIi
de Ulises Montoya Manfredi, as como de los Comentarios a la ley
de Ttulos Valores.

181
Sociedades Irregulares

"El principio de validez de las sociedades con estructuras


nulas, irregulares o de hecho [...] de extraordinaria im-
portancia en el derecho societario, parte de una premisa:
s como la fundacin de una sociedad es un acto especial
y complejo que no puede asimilarse ni normarse de
acuerdo a la teora general de los contratos, tampoco la
fundacin viciada, defectuosa, irregular o de hecho pue-
de ser ignorada por la ley societaria. En otras palabras,
por su trascendencia social, estas entidades no pueden
quedar libradas a los efectos de la teora tradicional de
la inexistencia, propia de los actos y contratos nulos.
Por ello, nuestra legislacin ha optado por tratarlas de
manera particular, de acuerdo a las modernas corrientes
doctrinarias del derecho de la sociedades".
Enrique E-as Lexoze(*)
N
I
.-.-,...,....,...,.--. Il

(r)
Eras Lanoz,, Enrique, Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del
P er, 2e ed., T. 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 1,725.
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA
DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

**
]. Mara Elena Guerra Cerrn

SUMARIO:
lntroduccin. 1 . La persona jurdica. 2. La personalidad jurdica. 2.1 . Aso-
ciaciones civiles irregulares.3. Existencia y personalidad jurdica societaria.
4. Constitucn de sociedad comercial (mercantil).5. Nulidad e irregularidad.
6. La sociedad irregular. 6.1. Presupuesto de una sociedad irregular. 7. So-
ciedad de hecho. 8. La sociedad accidental. 9. Evolucin normativa de la
sociedad irregular.9.1. Cdigo de Comercio de 1902.9.2. Ley de Sociedades
Mercantiles N" 161 23.9.3. Texto nico Concordado de la Ley General de
Sociedades.9.4. Proyecto de Ley General de Sociedades. l0. La sociedad
irregular en la Ley General de Sociedades. 10..l. Clases de sociedades irre-
gulares y momento de la irregularidad.'l 0.2. Prueba de existencia de la
sociedad. 10.3. Aportes de los socios. 10.4. Domicilio. 10.5. Representacin
de la sociedad irregular. 10.6. Efectos de la irregularidad. 10.7. Derecho de
separacin de los socios. 10.8. Regularizacin de la sociedad irregular. 10.9.
Disolucin: proceso de liquidacin. Bibliografa.

INTRODUCCIN
En el marco de ia Constitucin peruana se proclaman las libertades
econmicas tanto para personas naturales y jurdicas. As tenemos la liber-
tad de asociacin,(1) debindose entender el verbo " asocia" en su sentido

(**) Ver resea personal en la pgina 38.


(1) La libertad de asociacin prevista en el inciso 13) del artculo 2 dela Constitucin
Poltica del Per es entendida, como derecho fundamental, pero limitada al derecho
de asociacin a las formas de organizacin sin fines de lucro, cuando ello no debe
ser as, como lo hemos seaiado, ya que la libertad de asociacin es amplia.

185
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

amplio, esto es, reunir, agrupar, juntar para un mismo fin en cuales-
quiera de las formas de organizacin econmica previstas en [a ley; a lo
que hay que agregar Ia libertad de contratar en su doble manifestacin:
Iibertad de contratar y libertad contractual, y principalmente la libertad
de empresa, cuyo contenido est determinado "[...] por cuatro tipo de
libertades, las cuales terminan configurando el rrrhito de irradiacin
de la proteccin del derecho.

. En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al


mercado significa libertad para emprender actividades econmi-
cas, en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al
mercado, [...]
. En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre
eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de socie-
dad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios,
crditos y seguros, contratacin de personal v poltica publicitaria,
entre otros).
o En tercer lugar, est Ia libertad de competencia.
. En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es liber-
tad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o
cesacin de las actividades de la misma cuando lo considere ms
oPortuno".(2)

As, en el modelo econmico peruano hay una apuesta por el empre-


sario, "[. ..]de esta manera se deja en manos de particulares la organizaciny
direccin del proceso econmico. Son ellos los encargados de crear riqueza,
siendo el Estado el responsable de generar las condiciones para el que el
mercado funcione".(') y 1, Ia sociedad mercantil tiene una vital impor-
".
tancia como agente econmico, como empresario y sujeto de derecho.
La sociedad mercantil, como tradicionalmente se llama, pudiendo
tambin llamarse sociedad comercial o sociedad empresarial, es una forma
de organizacin econmica cuyo concepto est ligado al de asociacin;
mejor se dira que se deriva de ste. La sociedad es, con respecto a la

(2) EXp. N" 3330-2004-A A1TC,1U0712005, p.FI. 13.


(3) Gurrrnnez Cavecuo, Wlter, "Libertad de empresa, libertad de comercio, liber-
tad de trabaj<>" en La Constitucin Comentada, T. l, primera reimpresin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2006, pp. 813-930 (p. 813).

186
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

asociacin, lo que la especie es al gnero. Pero la nocin de asociacin


es muy amplia. Comprende toda unin voluntaria de personas, que de
un modo durable y organizado, ponen su esfuerzo para conseguir un
objetivo determinado.(a)
Esta organizacinconstituye persona jurdica y como tal su regulacin
fuente est en el Derecho civil, mientras que la regulacin especial est en
la Ley General de Sociedades, que es nuestra norrna societaria nacional.
En cuanto a la tipicidad societaria, se establecen siete formas: socie-
dad annima y sus dos modalidades (sociedad annima abierta y sociedad
annima cerrada), sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad
comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles. Sin soslayar
esta tipicidad, existe en la ley societaria un paralelo que lo constituyen las
"sociedades irregulares", que tambin son denominadas "sociedades"
y consideradas sujetos de derecho,(s) , pesar de que no han concluido el
procedimiento de constitucin y a las cuales se les reconoce Personalidad
jurdica, aunque con los adjetivos de incompleta, precaria, inacabada, re-
lativa, semipersonalidad, de baja intensidad o semiplena.
Resulta que "[...]lo extraordinario del fenmeno de la personifi-
cacin jurdica societaria es que pese a tratarse de una creacin jurdica
formal que tom como referencia analgica los atributos jurdicos de la
persona nafural o"fsica", no es uno ms de los fenmenos de ficcin
del Derecho, sino una creacin de algo que se constituye jurdicamente
en "alguien" radicalmente real -esto es, no ficticio- en calidad de sujeto
jurdico y empresario social que articula y potencia una realidad econ-
mica y jurdica empresarial, por tanto, tangible y omnipresente. [...] Esto
es, en el mundo de la Economa y del Derecho, la persona jurdica es una
realidad social donde tiene lugar buena parte del suceso humano y de la
trama social y econmis".(61

Bnururru, Antonio, Sociedades mercantiles, T.l, Aspectos generales de la sociedad,


Editorial Jurdica Universitaria, Mxico, 2002, p.3.
"6. Nuestro ordenamiento jurdico establece que el concepto "sujeto de derecho"
comprende al ser humano individual (concebido y persona) y al coiectivamente
establecido (persona colectiva y organizacones de Personas no inscritas); amn
de fijar que la nocin de capacidad presupone la declaracin y el conocimiento
de la aptitud e idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones de
naturaleza jurdica". EXP. N.' 518-2004-AA [-1C,721071 2004.
FoNr GarN, Juan Ignacio , "Prlogo" en PINo Aneo, Manuel, La sociedad de capital
tro inscrita, Marcial Pons, Madrid ,1'999, p.12.

187
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

Son, precisamente, la particuiaridad de Ia ley societaria y el contraste


entre una iociedad mercantil regular con Plena personalidad jurdica y
,,sociedad irregular" con personalidad jurdica semi plena, que inclu-
la
so puede inscribirse como tal en el Registro Pblico,los que motivan eI
presente trabajo.

1. LA PERSONA JURDICA
Desterrando, desde ya, toda referencia o equivalencia del concePto
persona con el ser humano, Sostenemos que Persona eS una categora creada
por el Derecho para aludir a todo ente o sujeto con atributos reconocidos
y protegidos por el Derecho. A las Personas en general se les reconoce
personalidad jurdica. Tradicionalmente reconocemos a dos tipos de per-
iorlus (ambas jurdicas): la persona natural o fsica y la persona jurdica,
que tambin fue conocida como persona ficta y como Persona moral.
Respecto al concepto de persona jurdica, el maestro Carlos Femndez
Sessarego, en el Anteproyecto de Derecho de las Personas del Cdigo Civil
de 1.984,expuso que "se ha preferido emplear las denominaciones'personas
individuales'y'personas colectivas', en lugar de personas'naturales o fsicas'
y personas'jurdicas o morales'que tradicionalmente ha utilizado la doctrina
y la legislacin comparada, PoI considerar que aquellas denotan mejor la
realidad humana a las que ambas genricamente se refierqn, y por estimar
tambin que ambas Poseen el carcter de'jurdicas', en cuanto pertenecen al
mbito del Derecho y estn en 1. En efecto, se estima que la'persona colecva'
no es una mera formalidad, jurdico-normativo sino que est constitutita,
fundamentalmente Por un conjunto de hombres que realizan, real y activa-
mente diversas acciones o conductas intersubjevas destinadas a cumplir una
finalidad de inters comn. En todo caso y enltima instancia,la expresin
,persona jurdica', en su ms amplia y pertinente acepcin, equivale a la de
persona humana, y la relacin jurdica es, siempre y necesariamente relacin
ne seres humanos, cualquiera sea la funcin que desempee en el contexto
social".(D Esta propuesta no fue acogida y se mantuvieron los tradicionales
conceptos de persona natural y Persona jurdica.
En cuanto a la materia comercial empresarial consideramos que
la persona empresario se manifiesta como Persona individual (empre-

(7', FrnxNsz Srssenrco, Carlos, "Del derecho de las Personas. Anteproyecto",


en Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Cioil, T.I, PUCR Lima,
1980, pp. 323-324.

I88
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

sario unipersonal), persona jurdica individual (empresa individual


de responsabilidad limitada) y persona jurdica colectiva (sociedad
annima, entre otras).

2. LA PERSONALIDAD JURDICA
Es regla general, segn los artculos76e y 77e delCdigo Civil, que las
personas jurdicas tienen existencia, capacidad, rgimen, derechos, obliga-
ciones y fines, los mismos que se reconocen desde el da de su inscripcin
registral, salvo disposicin distinta de la ley. As mismo, se agrega que la
eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurdica antes de
su inscripcin queda subordinada a este requisito y a su ratificacin dentro
de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurdica
no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella,
quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables
frente a terceros.
As, personalidad y capacidad estn vinculadas, desde que capacidad
es un atributo de la personalidad. El ordenamiento jurdico reconoce capa-
cidad y personalidad jurdica a aquellas organizaciones que son inscritas
en el Registro Pblico. Sin embargo, existen ciertos entes que escapan
a la regla general (estamos ante un "salvo disposicin legai diferente"),
encontrndonos ante las personas jurdicas no inscritas que, en el mbito
del Derecho civil, son la asociacin, fundacin y comit no inscritos y, en
el Derecho societario, estn concebidas las "sociedades irregulares". En
general se trata de entes que, sin haberse inscrito en el Registro Pblico,
tienen vida e interactan, se les reconoce tambin caiidad de sujetos de
derecho, aunque con la salvedad de que se trata de entes con personalidad
jurdica y capacidad semi plena. Esta personalidad jurdica limitada es lo
que en doctrina se llama capacidad funcional, a diferencia de la capacidad
personificada que solamente se adquiere con la inscripcin registral.

2,7. Asociaciones civiles irregulares


El doctor Fernndez Sessarego, en el Anteproyecto de Derecho
de las Personas,(8) seal que se ha considerado necesario regular a las
asociaciones de hecho o irregulares como una necesidad que fluye de la
experiencia jurdica, en la que se advierte la existencia de grupos humanos
que actan en forma organizada para realizar fines no lucrativos, tienen

(8)
Ibdem, p.375.

r89
J. Morio Elenq Guerrq Cerrn

un patrinlonio y reglas estatutarjas, pero que por ignorancia, razones de


economa o simplemente por no seguir trmites aparentemente engorrosos,
no cumplen con la formalidad de constituirse mediante la solemnidad de la
escritura pblica. En tanto no cumplan con los requisitos, no se determina
su asociacin como persona colectiva desde el punto de vista estrictamente
legal. El mismo autor expone que es "[...] dable advertir muy claramente,
sin embargo, que esta regulacin no significa la creacin de una persona
colectiva de naturaleza jurdica distinta a la de asociacin. Simplemente
persigue resguardar fundamentalmente el inters de terceros sealando
algunas reglas de conclucta aplicables a las asociaciones que no han cum-
plido con la formalidad legal de constituirse mediante escritura pblica
inscrita. Es obvio, de otra parte, que 1a unnime voluntad de los asociados
ptrede decidir, en cualquier momento,llenar la formalidad requerida con el
objeto de adecuarse [. .] Esto, no obstante no puede justificar la inclusin
de una norma que faculte a los asociados a compelerse recprocamente el
cumplimiento de tal adecuacin formal".(e)

3. EXISTENCIA Y PERSONALIDAD IURDICA SOCIETARIA


La regr.rlacin general de la existencia y personalidad jurdica de las
personas jurdicas est en el Cdigo Civil. Sin embargo, la norma especial
aplicable a las sociedades mercantiles est en Lev Generai de Sociedades,
Ley Na 26887.
En primer trmino queremos sealar que existencia y constitucin de
la sociedad no son lo mismo. La existencia Ia presentaremos en dos planos
y de la constitucin o acto constitutivo nos ocuparemos ms adelante. En
segr-rndo lugar, precisamos que para tratar acerca la existencia tenemos que
remitirnos a la naturaleza jurdica societaria, destacando dos posiciones:
la contractualista y la institucionalista, para lo cual revisaremos los con-
tenidos de los artculos 1n y 6n de la Ley, no obstante que el maestro Elas
-l
Laroza seal que "El artculo de la LGS se rehsa a definir la naturaleza
jurdica de las sociedades, qlle es uno de los problemas ms debatidos
por la doctrina en este siglo. [...] Con acierto, la LGS no ha querido tomar
posicin sobre un asunto tan discutible. Tratndose de un tema eminente-
mente terico, mientras el debate doctrinario continua la Ley ha preferido
la frmula prctica de guardar silencio".(10)

(e) Ibdem, p.376.


(10) Eras Lanoza, Enrique, Derecho Societario Peruano..., cit.,pp.7-9.

190
EXISIENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS 'SOCIEDADES" IRREGULARES

De la lectura del artcrlo 1e de la LCS, qr-re establece: "Quienes cons-


tituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio
en comn de actividades econmicas", en nuestro entenderse sostiene la
naturaleza contractual de la sociedad, donde basta el acuerdo de voluntades
para que exista una sociedad y, por lo tanto, para reconocerle capacidad
funcional. Ahora, si se lee el artculo 6a con la sumilla "Personalidad jur-
dica": "La sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en
el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extincin." Verificamos
que se trata de una posicin institucionalista, ya que Para que exista una
sociedad es requisito que sta se inscriba en el registro, con lo que recin
entonces se reconoce la capacidad personificada.
Entonces, los planos de existencia a los que nos hemos referido son:

a) Plano convencional.- A partir de la naturaleza contractual y del res-


peto a la autonoma de la voluntad de las Partes, la sociedad existe
con el solo acuerdo o convenio (acto o negocio jurdico) de las Partes,
que puede ser escrito o verbal. Seala Brunetti que Para "[...]dar
vida a una sociedad es necesario que las partes manifiesten exPresa
o tcitamente (por facta concludentia) la voluntad, no tanto de poner
en comn determinadas cosas o servicios, como de cooperar juntos
para el disfrute econmico de estos |isss".(tt) As tambin lo ha
reconocido nuestra Judicatura: "[...luna sociedad nace producto de
un acuerdo de voluntades destinados a crear una relacin iurdica
de carcter patrimonial gestando una Persona jurdica con capaci-
dad propia y total autonoma que asume derechos v obligaciones,
adquiriendo composicin orgnica, voluntad y patrimonio autno-
mo siendo por ende sujeto y objeto de Derecho de derecho para la
asuncin de las responsabilidades que su accionar conlleve[. ..)" .(72''
As, no podr negarse la existencia aun cuando no se haya inscrito en
el Registro Pblico, pero s tendr una existencia con limitaciones,las
que solamente podr superar una vez que cumpla con la publicidad,
pero mientras tanto actuar e interactuar en el trfico mercantil. Es
ms, si en mercado y actividad econmica Io que se busca es proteger
a los terceros, inversionistas y dems agentes econmicos, la posicin

Bnurunrrr, Antonio, Sociedades Mercantiles, cit., T. I, p. 11 .

Sentencia. Expediente 541-2005, Primera Sala Civil con Subespecialidad Comer-


cial, Corte Superior de Justicia de Lima, 10/08/2005.

191
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

contractualista es la ms conveniente. En este plano la sociedad tendr


una personalidad jurdica incompleta o semiplena.
b) Plano constitutivo.- Adems del acuerdo de voluntades es necesario
que la sociedad cumpla con la inscripcin registral para los efectos
irga omnes;slo as adquirir personalidad jurdica o personera ju-
rdica (existencia personificada) y podr oponer su acuerdo o pacto
social a los dems. En este plano la sociedad tendr una Personalidad
jurdica completa o Plena.

Como adelanto, sealamos que las "sociedades irregulares", se en-


cuentran principalmente en el plano convencional (aunque tambin exis-
ten sociedades que de regulares pasan a ser irregulares): son reconocidas
como sociedades, son sujetos de Derecho y tienen reconocida personalidad
jurdica semiplena. "Como muy acertadamente la doctrina y la jurispru-
dencia lo han establecido es dable considerar a las sociedades irregulares
o de hecho como Personas de existencia ideal susceptibles de detentar
derechos y contraer obligaciones y aunque en el fondo desnaturalicen la
tipologa societaria, constituyen un fenmeno patolgico usual pululando
e el campo mercantil. Su personalidad debe ser tratada v estudiada con
especial cuidado y atencin ya que tal personeria jurdica es simplemente
un remedio tcnico para facilitar la gestin de los bienes puestos en comn,
careciendo a veces de significacin si Ia sociedad no se exterioriza en sus
relaciones frente a terceros".(13)
Finalmente, hay que tener presente el reconocimiento de las socie-
dades irregulares como sujetos pasivos, que est previsto en el artculo 18e
del Cdigo Procesal Civil (persona jurdica irregular). Se establece, entre
otros, que cuando se demande a sociedades no inscritas o de cualquier otra
entidad cuya constitucin, inscripcin o funcionamiento sea irregular,
es competente el Juez del lugar en donde realizan la actividad que motiva
la demanda o solicitud. Se aplica la misma regla en caso de demandarse
directamente a su representante, administrador, director u otro sujeto por
actos realizados en nombre de la persona jurdica.

4. CONSTITUCIN DE SOCIEDAD COMERCIAT (MERCANTIL)


Ya hemos sealado que existencia y constitucin de la sociedad no
son lo mismo y hemos establecido dos planos de existencia de la sociedad:

(13) MucuIr-r-o, Roberto Alfredo, Cuestiones de Derecho societario, Ediciones MERU


S.R.L., Buenos Aires, 1980, p. 16.

192
l
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

el convencional y el constitutivo, y es de este ltimo que toca ocuparnos.


Precisamente en el artculo 5a de la LGS "Contenido y formalidades del
acto constitutivo" se establece que "La sociedad se constituye por escritura
pblica, en la que est contenido el pacto social, que incluye el estatuto.
Para cualquier modificacin de stos se requiere la misma formalidad.
En la escritura pblica de constitucin se nombra a los primeros admi-
nistradores, de acuerdo con las caractersticas de cada forma societaria.
Los actos referidos en el prrafo anterior se inscriben obligatoriamente
en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se
hubiese elevado a escritura pblica, cualquier socio puede demandar su
otorgamiento por el proceso sutnarsimo."
Entonces, hablar de constitucin o acto constitutivo de una sociedad
es referirse necesariamente a la escritura pblica y a la inscripcin, sin sosla-
yar obviamente el acuerdo o convencin previa de las partes. La forma tiene
la eficacia constitutiva del contrato y ello est en relacin con el principio
de ptrblicid ad, ya que la forma es un medio de alcanzar la publicidad, que
en materia societaria adquiere la mayor relevancia.
Sin perjuicio de lo sealado y de la trascendencia de la forma y la
publicidad, ante una realidad econmica que presenta diferentes situa-
ciones en la que no se cumple con el acto constitutivo legal, la propia ley
ha considerado regulaciones especiales que permiten el trnsito hacia Ia
formalizacin o regularizacin de la publicidad. "De este modo los supues-
tos de hecho que se desarrollen al margen de las formas prescritas por ley,
resultarn vinculados con sta por un lazo imperfecto y originarn una
serie de situaciones que el legislador se ha visto obligado a reconocer en
ciertos casos y a ignorar en otros, segn que la forma haya sido considerada
por ley como simple requisito de prueba del contrato o como requisitos
esencial dei mismo".(14)
Y es en este momento en el que la existencia, al interior del plano
constitutivo, la consideramos tambin en un doble mbito formal: la forma
solemne y probatori a (ad solemnitaten y ad probationen) y la forma integrativa
o regularizadora. En el primer mbito la solemnidad est en la escritura
pblica y la prueba en la inscripcin registral; en cuanto al segundo, "Con
esta nueva categora formal se busca organizar de modo realista los de-
fectos de forma apreciados en actos o negocios jurdicos que, pese a tales
defectos, despliegan sus efectos en el trfico jurdico, circunstancia que el

Pr^-o Arao, Manuel, La sociedad de captal no insoita, cit., p.24

193
J. Moro Elenq Guerro Cerrn

Derecho no puede dejar de reconocer, por lo clue ste -se proPugna- det-r_e
anudar a Ia iorrna ulra funcin y eficacia integrativa o regularizuo.r".(15)
En este mbito la existencia no se sujeta a la forma, su falta o deficiencia
no lle,va a la nulidad, y lo que hay es una sancin consistente en la falta de
plenitud y con ello la inoponibilidad frente a terceros. Estamos ante una
situacin irregular: la irregularidad fundacional.

5. NULIDAD E IRREGULARIDAD

En doctrina, cllando se habla de las "socieciades irregulares", se stlele


hacer referencia tambin a vicios de nulidad o vicios en la estructura, 1o que
encontramos equivocado, ya que de actterdo con el principio de legalidad,
solamente son nulos acluellos actos expresamente sealados en la ley, y es
el caso que la norma jurdica de manera especial ha reconocido situaciones
irregulares en la constittlcin de sociedades, Pero no las ha sancionado con
nulidad y, muy por el contrario, ha regulado las causales, los efectos, las
relaciones y la forma de regularizar o suPerar la irregularidad. Desde ya
hay que descartar una relacin de la irregularidad con la validez o invalidez
del acto constitutivo.
La irregularidad societaria tiene un tratamiento especial a partir del
artculo 423e de la LGS. Respecto a la ntrlidad del pacto social, las causales
estn previstas en el artculo 33q de la LGS as como en el artculo 38e sobre
nulidad de acuerdos societarios.
No puedel-rablarse c1e nulidad debido a que, como lo hemos exPuesto
anteriormente, la existencia de la sociedad no est sujeta a la forma y la
publicidad, ms all de la voluntad de las partes en su creacin. Resulta
que, en la prctica, las actividades econmicas se realizan no slo Por so-
ciedades constituidas como lo seala la ley, sino que, si bien han convenido
en la creacin del ente social, no han iniciado el procedimiento constitutivo
o fundacional o, habindolo iniciado, no lo han culminado o, habindolo
hecho, han clevenido en irregulares. Veamos algunos datos ilustrativos:

"L.Lafalta de escritura pblica no genera la nulidad del acuerdo


de constituir una sociedad annima, sino que significa la au-
sencia del acuerdo de un requisito previo esencial para poder
constituir la sociedad; Pero dicho acuerdo tiene eficacia entre
las parte's como convenio preparatorio para la constitucin

(1s) lbdem, p.26.

194
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

de esa sociedad (es decir la redaccin de la escritura y de ia


inscripcin).
2. Formalizada una escritura pblica para constituir una
sociedad annima y no inscrita esa escritura en el Registro
mercantil, se crea una situacin de interinidad o de expectativa
para la constitucin de una sociedad annima: estamos ante
una sociedad en formacin. Mientras dura esa situacin de
interinidad, el convenio surte efecto entre los participantes,
y uno de ellos ser el de la obiigacin de inscribir la escritura
pblica de fundacin" .(76t

Finalmente , habr que tener una lectnra atenta del texto de Ia LGS,
ya cjue por ejemplo si pierde lapluralidad, segn 1o previsto en el artculo
4a, no estamos ante una causal de nulidacl ni tampoco ante un supuesto
de irregularidacl, sino que si no se regulariza en el plazo establecido se
produce la disolucin de pleno derecho, por 1o que estamos ante una
causal de disolucin.

6. LA SOCIEDAD IRREGULAR
Es una sociedad no inscrita que tiene un tratamiento especial como
"sociedad irregular" en la LCS. Es irregular en oposicin a la sociedad
regular, ya sea sociedad annima, sociedacl colectiva, socieclad civil y
dems, que es el centro de la normativa societaria y a la cual deben pro-
pender todas las formas societarias previstas en ella. As, hay que sealar
que Ia sociedad irre;ular no es una forma societaria y por ello de modo
alguno encontramos la alusin a "sociedad annimar irregular", sociedad
comercial de responsabilidad limitada irregular", "sociedad colectiva
irregular" entre otras.
En el artculo 423a de la LCS hay dos criterios de irregularidad: uno
subjetivo y Llno objetivo. En cuanto al primero, con dos supuestos, se seala
que es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme
a esta Ley, o la situacin de hecho, que resulta de que dos o ms personas
actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito.
En este caso, es relevante la actuacin pblica como sociedad de las partes
sin que sea conocido un contrato, aunque consideramos que de hecho hay

(16) Sxcsrz C,rlrno, Fernando, lttstitttciones de Derecho Mercantil, l3a ed., Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989, pp.194-195.

195
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

algo as colno un "pacto ocult<t".(17) En Suma, la sociedad irregr.rlar celebr


pcto de constitucin, adoptando una forma societaria conocida y viida,
pero por algn motivo no cumpli con terminar el proceso fundacional
lo iealiz con alguna irregularidad".(18) En relacin con este criterio
subjetivo,(1e) en doctrina se explica que "[...]ha corrido contra el esquema
tipolgico societario la propia desidia de los interesadoS y la usual urgencia
por operar inmediatamente en la esfera comercial. La demora de algunos
trmites administrativos 1z/o judiciales llev as a los individuos a asociarse
indebidamente e irregularmente frente a la tipologa legal. Llegamos enton-
ces a casos de ruptura del principio tipolgico con ese tipo de sociedades
que Ia ley ha calificado cle sociedades de hecho o irregulare''.(20)
En lo que se retiere al criterio objetivo, se han establecido plazos, por
lo que cumplidos los mismos la sociedad deviene en irregular, oPerando la
misma retroactiramente, eSto es, desde el mon"Iento de su ConcePcin.
No podra negarse calidad de sujeto de derecho a la "sociedad
irreguiar" si, a pesar de sus particularidades, la propia Ley la califica de
sociedacl (pue.sto qtre hay acuerdo de voluntades para su creacin) y le
reconoce personalidad jurdica, aunque limitada. Ello debe ser entendido
como un remedio tcnico o Lrna estrategia mercantil para facilitar la gestin
de los bienes puestos en comn para una actividad econmica y Para dar
proteccin a las relaciones con terceros.

6.'t.. Presupuesto de una sociedad irregular


El presupuesto para cualquier sociedad, ya sea regular o irregular,
es que hava manifestacin de voluntad, esto es, un Pacto escrito o verbal o
que se actira de manera manifiesta en sociedad. A partir de este Presupuesto
pretendemos hacer distinciones en cuanto a la sociedad irregular y otras
alusiones qLre hay en la LGS y en doctrina.

(17) Tomamos la referencia de contrato o pacto oculto en los contratos de asociacin


por participacin.
(18) BruroN'r Cr\r-r.rRGos, Ricardo, Comunrios a la Ley Ceneral de Sociedades, anrlisis
nrtculo tor nrtculo,5e ed., Caceta Jurdica, mayo 2005, p. 890.
(le) En relacin con este criterio se seala que se quiere participar en una actividad
econmica pero no se quiere soportar la carga tributaria de la constitucirr, que es
cuando los herederos que permanecen en Ia indivisin; hay inexistente voluntad
de inscribi.
(20) Nlucurrr-o, Roberto Alfredo, Ctrcstiones de Derecho Societnrio, cit., p. i4.

196
EXISTENCIA Y PERSONATIDAD JURDICA DE LAS "SOCIEDADES'' IRREGULARES

a) Pacto preparatorio
Estamos en la etapa de las tratativas, del acuerdo previo a la consu-
macin de la convencin. No estamos an en el plano convencional, por
lo que no se puede hablar de sociedad regular ni irregular.

b) Sociedad en formacin
En el articulo 7a de la LGS 'Actos anteriores a la inscripcin", que
prescribe: "La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad
antes de su inscripcin en el Registro est condicionada a la inscripcin y
a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes.
Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan
celebrado actos en nombre de Ia sociedad responden personal, ilimitada y
solidariamente frente a aqullos con quienes hayan contratado y frente
a terceros", se establece el supuesto de la sociedad en formacin y los
efectos de los actos que se realicen durante el procedimiento de forma-
cin en relacin con la sociedad. Ntese que en el texto normativo se
hace referencia al trmino "va\dez"; sin embargo, no deber asociarse a
la nulidad, sino.rns que nada es un sltpuesto de ineficacia respecto a la
sociedad durante la ausencia de inscripcin. "En este sentido, la inscrip-
cin registral se l'ra de reputar, por tanto, como un momento organizativo
necesario en la secuencia procedimental que tiencle hacia la formacin
de la sociedad-persona jurdica cuva creacin fue pretendida por Ios
otorgantes de la escritura de consiitucin".(21)
Se dice que no puede haber una sociedad irregular si previamente no
hay una sociedad en formacin, pero ello es cierto slo de manera parcial,
ya que para que haya sociedad en formacin debe haberse iniciado el pro-
ceso constitutivo (segn el artculo 5o de la LGS: la sociedad se constituye
por escritura pblica) con la escritura pblica que contiene el pacto social,
slo que falta inscribirse, mientras que para que haya sociedad irregular
puede o no haber escritura pblica.
Entre el acuerdo preparatorio, la convencin de las partes (pacto
social), la elaboracin de minuta y la escritura pblica, que es una situa-
cin normal y regular, hay una etapa transitoria hasta terminar con la
inscripcin registral; es normal que se ejecute una actividad societaria
"pararregistraT" y segenerenrelacionesjurdicas.Yesque"[...]elnecesario
espacio de tiempo que media entre la celebracin del negocio constitutivo

(211 PrNo Asa, Manuel, La sociedad de catital no inscrita, cit., p.


.199

197
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

y la inscripcin en el Registro Mercantil de la sociedad obliga a considerar


a la sociedad en formacin como una sociedad puramente'instrumental'
llamada a no permanecer como tal en el tiempo, sino a vivir una situacin
transitoria que inexorablemente tiene marcado un trmino- la inscripcin
en el Registro Mercantil" .122')
Habiendo una distincin regulatoria expresa en la LGS, no conside-
ramos que deba conceptuarse como irregular la actuacin de una sociedad
en formacin.
En resumen, y como diferencia sustancial entre sociedad irregular y
sociedad en formacin, la primera lo es desde el acuerdo social y no desde
que se verific la irregularidad; en cuanto a la segunda, no cabe "[...] en-
tender que la sociedad deba ser tratada en un primer momento como una
sociedad en formacin y que despus tras verificarse la voluntad de no ins-
cribir se convierta en sociedad irregular, los conceptos de sociedad irregular
y de formacin se excluven mutuamente, si la primera est funcionalmente
dirigida a la consecucin de la inscripcin registral que finalmente llega a
lograrse dentro de un plazo prudencial legalmente establecido, la segunda
se caracterizapor la ausencia absoluta de una voluntad real y efectiva de
accesar al registro pblico".(23)

7. SOCIEDAD DE HECHO
Una cosa es sociedad de hecho y otra sociedad irregular de hecho. La
primera puede referirse a cualquier asociacin o agruPacin de Personas
con finalidad econmica y la segunda es la que est regulada, de forma
especial, en la Ley General de Sociedades.
El artculo 423e de la LGS alude a la "situacin de hecho que resulta
de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin
haberla constituido e inscrito". Entonces, ser sociedad irregular de hecho
(y no simplemente sociedad de hecho) cuando Ia actuacin manifiesta en
sociedad est referida a una de las formas societarias previstas en la LGS,
ello por cuanto en el artculo 2. 'mbito de aplicacin de laLey" se esta-
blece que "Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en
esta ley. Las sociedades sujetas a un rgimen legal especial son reguladas
supletoriamente por las disposiciones de la presente ley[...]".

(22\ Ibdem.
(23) Ibdem, p.232.

198
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

Consideramos que no es correcto denominar a las sociedades irre-


gulares contempladas en la Ley General de sociedades, como sociedades
de hecho, ya que stas ltimas no son sociedades irregulares de hecho: son
simplemente sociedades atpicas.

8. LA SOCIEDAD ACCIDENTAL
No se ha de confundir la llamada, en doctrina, sociedad accidental
con la sociedad irregular. La irregularidad es una institucin societaria,
as la entendemos.
Se llama as cuando en la realidad se crea una sociedad por sus in-
tegrantes, pero se trata de una convencin oculta, en la cual solamente se
genera una relacin jurdica interna que no traspasa esa barrera hacia el
exterior, como en el contrato de asociacin en participacin.(2a)

9. EVOLUCIN NORMATIVA DE LA SOCIEDAD IRREGULAR


Pino Abad(2s) explica que son las ordenanzas francesas de comercio
terrestre de 1673,-e1 origen de la exigencia de los requisitos de forma e
inscripcin de las sociedades mercantiles, siendo que, ante la ausencia de
estos requisitos, la sancin era la nulidad. Sin embargo, ello gener crticas,
por lo que fue necesario un cambio legislativo. Resultaba inadmisible que
se soslaye la actividad en el trfico mercantil de la sociedad, an carente
de formalidad constitutiva. No poda desconocer de esta realidad en el
trfico. En el Derecho espaol histrico, las Ordenanzas del Consulado
de Bilbao de 1,737 exigan el requisito constitutivo pero luego, con el C-
digo de Comercio de 1819, la situacin cambi. Si bien ste exige la forma

Artculo 441 LGS.- "Caracteristicas" El asociante acta en nombre propio y la


asociacin en participacin no tiene razn social ni denominacin.
La gestin del negocio o empresa corresponde nica y exclusivamente al asociante
y no existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados.
Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados,
ni stos ante aqullos.
El contrato puede determinar la forma de fiscalizacin o control a ejercerse por
los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del
contrato.
Los asociados tienen derecho a la rendicin de cuentas al trmino del negocio
realizado y al trmino de cada ejercicio."
PrNo Anao, Manuel, La sociedad de capital no inscrita, cit., pp.32-37.

199
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

e inscripcir1, no considera inexistente la sociedad no constituida, sino


por el contrario le reconoce existencia e impone responsabilidad para
proteger a terceros, inspirndose en el sistema germnico a partir de la
publicidad de hecho.
En el Cdigo de Comercio de 1885, adopta definitivamente el sistema
germnico y se acepta 1a validez de la sociedad no slo frente a terceros sino
tambin frente a los socios que la crearon y abandona la te'ora francesa de
nulidad social por irregularidad fundacional. Hoy en elDerecho comparado
est regulada la figura de la "sociedad irregular" con una regulacin casi
coincidente en cuanto a su reconocimiento y efectos, pero obviamente con
algunas particulariclades de acuerdo con la idiosincrasia y cultura jurdica
de cada nacin, como en el caso peruano.

9|1,. Cdigo de Comercio de 1902


En el mundo aparecieron los Cdigos cJe Comercio como froducto
de la codificacin v la autonoma del Derecho comercial, como disciplina
jurdica. EI Per, igualmente, aprob su Cdigo de Comercio, sienclo el
pionero en cuanto regulacin comercial nacional. En esta norma no haba
airn regulacin de "sociedades irregulares". Sin embargo, en el Libro
Segundo, "De los contratos especiales de comercio", Seccin Primera,
"De las compaas mercantiles", hav una informacin que nos lleva a
establecer que estaran las bases para el reconocimiento de una situacin
que se opondra a la regularidad v los efectos de sta, la misma que no
es sancionada con nulidad.

a) En cunnto s la uslidez del contrato de comtaa:

. Se deber constituir con arreglo a las disposiciones del Cdigo de


Comercio (art. 124o) y tendr personalidad jtrrdica en todos sus actos
y contratos.
Cuando se celebre con los requisitos esenciales del Derecho, ser
vlido y obligatorio entre los que lo celebren, cualesquiera que sea
la forma, condiciones y combinaciones lcitas y honestas con que lo
constituyan, siempre que no estn expresamente prohibidas en el
Cdigo (art. 125a).

b) Sern iambin vlidos y eficaces los contratos entre las compaas


mercantiles y cualesquiera personas capaces de obligarse, siempre que ftleren

200
I
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JUR|DICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

lcitos y honestos y aparecieren cumplidos los requisitos que expresa el


artculo 127a (art. 1264).
Toda compaa de comercio, antes de dar principio a sus operaciones,
deber hacer constar su constitucin, pactos y condiciones en escritura
pblica que se presentar Para su inscripcin en el Registro Mercantil.
En la misma fornta, todos los actos y pactos debern constar en escritura
social (art.1.274).

c) En cusnto al efecto tor mtsencia de escritura socinl e inscripcin


Los encargados de la gestin social que contravinieren a lo dispuesto
en el artcu1o127a, sern solidariamente responsables para con las Personas
extraas a la compaa con quienes hubieren contratado en nombre de la
misma (art. 1284).

Como vemos, no estamos ante una sancin por incumplimiento de


la forma, aunque tal vez podra darse ese calificativo a la consecuencia de
haberse incumplido los requisitos, pero, ms all de ello, lo que hay es
una previsin de proieccin a los terceros contratantes, con un efecto de
responsabilidad solidaria para los gestores de la compaa.

9.2. Ley de Sociedades Mercantiles No 16123


Esta norma comercial se promulga en el ao 7966. Antes de las mo-
dificaciones, Ia introduccin de la regulacin con nombre propio de las
"sociedades irregulares" se encontraba del artculo 338e aI350'o. La defini-
cin principal de sociedad irregular era que se trata de aquella que no se
ha constituldo e inscrito conforme lo dispone la ley, que no ha observado
sus disposiciones al transformarse, o la que contina en actividad no
obstant-e haber incurrido en causal de disolucin prevista en la ley o en
el contrato social. Se regul el procedimiento de regularizacin o diso-
lucin el derecho de separacin del socio, el sistema de responsabilidad
de los socios V sus relaciones internas y externas, entre otros. Mediante
Decreto Legislativo Na 311 se modific esta Ley, transformndola en Ley
General de Sociedades.

9.3. Texto nico Concordado de la Ley General de Sociedades


Aprobado por Decreto Supremo N'q 003-85-]US del 13 de mayo de
1985, es el antecedente normativo inmediato a la Ley Na 26887 que nos rige.
La regulacin de las "sociedades irregulares" se mantiene.

201
Jess Moro Eleno Guerro Cerrn

9.4. Proyecto de Ley General de Sociedades


En la exposicin de presentacin del Proyecto de Ley Ceneral de
Sociedades, el doctor Enriclue Normand Sparks(zo) seal, con relacin
a las sociedades irregulares, que se ha introducido dos instituciones
interesantes:

1. Derecho de separacin del socio. El socio que acude a la sociedad


a reclamar que la sociedad irregular se regularice y no es atendido,
antes estaba en una posicin desamparada, no tena soiucin, no
tena manera de protegerse. As, el socio que acredita haber busca-
do la regularizacin de la sociedad, que no ha sido atendido en sus
reclamaciones, puede separarse de la sociedad.
2. Norma de precisin. Tomada del Derecho anglosajn, consiste en
clue a las sociedades irregulares se les puede atribuir, para ciertos
efectos, una determinada forma societaria si ella surge de la forma
como han actuado los socios o de los documetrtos en virtud de los
cuales han actuado los socios. Entonces, si la intencin demostrada
por Ia sociedad irregular era actuar como una sociedad colectiva, se
le puede atribuir esta forma societaria en cu\/o caso los socios tienen
responsabilidad solidaria, etc., o si era crctllar como sociedad annima
se tendran ias consecuenci.-ts que de ella se deriven."

En cuanto a esta norma de precisin, en una entrevista(27) realizada


al mismo jurista, explic que para entender tal propuesta y el verdadero
sentido de la misma, era necesario tener en cuenta dos niveles en la socie-
dad irregular:

n Nivel uno: Los efectos de la irregularidad. La prdida de la limitacin


de la responsabilidad y la precariedad.
En cuanto a lo primero, puede alcanzar a los socios, y en cuanto a lo
segundo, cualquier socio puede pedir la disolucin de la sociedad.
. Nivel dos: La forma v tratamiento a los socios o a la sociedad.

(26) Norlrrrxo Spenxs, Enriclue, Presidente de la Comisin Redactora del Provecto


de Ley General de Sociedrt-les en la exposicin de presentacirr del Prol,ecto a la
Comisin Re.visora dc'l Congreso de la Repblica.
(27\ Entrevista al doctor Enriqr,re. Normand Sparks, publicada por Ivn Or Chvez
en "Derecho en General", htt'r://derechogeneral.blogspot.com/2007l12lentrevista-
rl-doctor-en riqu e-normand. h tml, 31 I 07 I 2009, 7 :00.

242
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURDICA DE LAS "SOCIEDADES' IRREGULARES

Si atenclemos a la fornra social que adoptaron en slr convencin, conro,


por ejemplo; cuando un grupo de personas que se juntan para hacer una
sociedad tienen una escritura prblica deficiente, que seala cue la forma
social adoptada es la de una Sociedad annima, y adems que la persona
"X" es el gerente general y la persona"Y" es el gerente administrativo,
en este caso ambos sern responsables solidariamente, pero algunas otras
responsabilidades alcanzarn puntualmente a quien tuvo la apariencia y se
comport como gerente general, v. gr. la responsabilidad ante omisiones o
un mal manejo de los libros de contabilidad, particularmente, ser atribuida
al gerente general, porque sta es una obligacin propia contenida en la
ley (artculo l90a del Proyecto), que no sern atribuiclas al gerente admi-
nistrativo. Ello no implica que finalmente ambos dejen de ser responsables
solidariamente, pues existe el hecho latente de ser una sociedad irregular,
que ha venido funcionando como tal. Pero para "ciertos efectos", como
dice el proyecto, algunas responsabilidades particulares sern atribuidas
e identificadas por la forma mercantil de actuar u operar.

Dejamos constancia de que, en cuanto al derecho de separacin del


socio, ste ya estaba previsto en la Ley Ne 16123, en el artculo 3390 (con
la modificacin, en el artculo 3B6a) in t'ine ("Los socios podr separarse
de la sociedad si la junta general o la reunin de socios no accediera a la
solicitud"). En cuanto a la norma de precisin sobre la forma societaria que
habran acordado los socios, ello no ha sido re.cogido en la Ley Na 26887.

10. LA SOCIEDAD IRREGULAR EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES


La Ley Na 26887, que nos rige desde el 1 de enero de 1998, regul las
sociedades irregulares del artculo 423e al432a.Laregulacin, salvo algunas
precisiones y agregados, no diiere en esencia de la normativa prevista en
la derogada ley societaria.
Como ha sido visto en el desarrollo histrico de la sociedad irregu-
lar, sta es una realidaci en el mbito societario nacional e internacional,
no de ahora, ni de hace un par de aos, sino que es una constante, la cual
no puede ignorarse por el hecho de no cumplir con la exigencia regular
de constitucin por escritura pirblica e inscripcin registral. Soslavar tal
realidad implicara que el ordenamiento societario, y el nacional en ge-
neral, desprotejan relaciones y transacciones comerciales en perjuicio de
terceros. La sociedad irregular es una realidad en ei trico jurdico y por
lo tanto tiene que haber una respuesta del Derecho, podemos decir que a
manera de "estrategia preventiva" de conllictos que puedan entorpecer la

203
J. Mqro Eleno Guerro Cerrn

formalizacin o regularizacin de la constitucin societaria, evitando as


que se genere un desequilibrio en esas relaciones.
"Para la postura moderna, la falta de inscripcin no implica la
negacin de los efectos externos sino nicamente el nacimiento de la
personalidad jurdica plena correspondiente al tipo social dirigido por
la partes. El incumplimiento de la inscripcin hace que no se produzcan
los efectos tpicos de forma y estructura previstos en la ley para cada tipo
societario, pero ese incumplimiento no quita ni aade al hecho de que
existe un ente despersonalizado clue acta real y efectivamente en el trfico
con un patrimonio propio. Para la posicin moderna lo esencial, entonces,
es disear un rgimen jurdico que a la par reconozca la realidad de la
sociedad irregular y proteja a los terceros con mayor celo que el previsto
normalrente, con la finalidad de incentivar su regulacin o, en su caso, su
disollrcin. Si los socios voluntariamente, en uso de su autonoma privada
deciden incumplir los requisitos de forma y publicidad y actuar al mar;en
del orden societario; el derecho cuidar que los efectos externos de dicha
actuacin no lesionen a los terceros de buena fe, incrementando al efecto
los costos de la responsabilidad libremente asumida por los socios con Lln
rgimen riguroso y exigente".(28)

10.1. Clases de sociedades irregulares y momento de la irregularidad


Por el momento en que se presenta la irregularidad societaria se
identifican la irregularidad de origen y la irregularidad sobreviniente.
En cuanto a clases de sociedades irregulares, la ley societaria no las
establece con nombre propio, sin embargo, en atencin a la doctrina y a la
interpretacir'r de diferentes juristas, se llega a la clasificacin de sociedades
irregulares de hecho y de derecho.
Segn el doctor Oswaldo Hundskopf Exebio, se han introducido dos
diferentes sociedades irregulares: "[...]las primeras que podramos llamar
sociedades irregulares de hecho, seran aquellas que no han se han cons-
tituido e inscrito conforme a lev; la situacin de hecho resulta cuando dos
o ms personas actan de manera manifiesta como sociedad sin haberla

(28) Mancaoo Nruvaxr, Gonzalo, "Las sociedades irregulares", en Tratodo de Derecho


Mercantil, T. 1, [Derecho Societario], Gaceta Jurdica-lnstituto Peruano de Derecho
Mercantil, Lima, 2003, pp. 1313-1330, (p.1317).

204
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

constituido e inscrito; y la segunda, las sociedades irregulares de derecho,


que cuando, menos han celebrado el pacto social[. ..1".Qe)

a) Irregularidad de origen

Sociedades irregulores de derecho


El plano constitutivo se ha iniciado, se cuenta con escritura pblica,
pero no se ha concluido el procedimiento con la publicidad registral. Tn-
gase presente que "[...]esta sociedad no est ya'en formacin', al haber
hecho -sus socios- abandono de la 'dinmica funcional', de manera clue
su constitucin -mediante la oportuna inscripcin en el Registro Mercan-
til- va a cluedar, en tanto sta no se produzca, inconclusa. Esta voluntaria
incompletacin fundacional constituye una irregularidad de constitucin
social llena de consecuencias jurdicas internas y externas, tanto en 1o que
concierne a su posible desaparicin (disoh-rcin y licluidacicin), como a su
mantenimiento; y, en este irltimo caso, al rgimen aplicable a sus relaciones
internas y externas, esto es, a su estructura orgnica y financiera Y a stt
responsabilidad frente a terceros".(30)
Entilrdase que son de derecho por cuanto una parte de la exigencia de
la norma societaria ha sido cumplida, la de contar con escritura pblicar.

Sociedades irregulares de hecho


Estamos el plano de la existencia convencional de la sociedad, en el
cual no se ha plasmado la convencin en ningn documento escrito, ello por
la libertad de forma y por la manifestacin de voluntad, que puede ser tcita
(artculo 141a delCdigo Civil), la misma que se infiere indubitablemente
(la norma societaria usa el trmino "manifiestamente") de una actittld o
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. Hay sociedad
porque hay manifestacin de voluntad, attnque se suele decir que se trata
de una "apariencia de sociedad", con lo que no estoy de acuerdo.
actividad social, sin preocuparse de cumplir con los re-
Se ejerce la
quisitos establecidos por la Ley de Sociedades, aun cuando se tratare de

HuNosopp ExEnro, Oswaldo, Derecho Comercial, T. 5, Universidad de Lima-Fondcr


de Desarrollo Editorial, Lima 2004, p. 139.
(30)
Prruo Anao, Manuel, La sociednd de cnpitnl no inscrita, ct., p.220.

205
Jess Moro Eleno Guerro Cerrn

una asociacin breve o transitoria cuyo objeto pudiera ser la realizacin de


un solo negocio de ndole irregular. Es importante destacar que los socios
debern actuar en nombre de Ia sociedad; caso contrario, si actan a ttulo
individual no estaremos ante un sllPuesto de sociedad irregular de hecho
(en el artculo 424a se precisa que los administradores, representantes y, en
general, quienes se presenten ante terceros a nombre de la sociedad).

Irregularidad originaria (art. 423s LGS)

Situacin de hecho que resulta de que dos o ms


Sociedad irregu-
Situacin de hecho personas actan de manera manifiesta en sociedad
lar de hecho
sin haberla consttuido e inscrto.

Sociedad irregu- Constitucin Sociedad que no se ha constituido e inscrto con-


lr de derecho incompleta forme a esta ley.

l.Transcurridos 60 das desde que los socios


Firma del pacto fundadores han firmado el pacto social sin haber
social solicitado el otorgamiento de la escritura pblica
de constitucin,

2.Transcurridos 30 das desde que la asamblea


Designacin
design al o los flrmantes para otorgar la escritura
de firmantes de
pblica sin que stos hayan solicitado su otorga-
escritura pblica
miento;

3. Transcurridos ms de 30 das desde que se otor-


Otorgamiento de
g la escritura pblica de constitucin, sin que se
escritura pblica
haya solicitado su inscripcin en el Registro;

4. Transcurridos 30 das desde que qued firme


Denegatorra de
la denegatoria a la inscripcin formulada por el
inscripcin registral
Registro;

b) Irregularidad sobreviniente
El procedimiento constitutivo se concluy, la sociedad naci con
personalidad jurdica plena, Pero por causal Posterior Prevista en la ley,
adquiere la calidad de irregular.(31)

(31) Respecto a los efectos de la irregularidad sobreviniente puede leerse en el Anexo


1 la Resolucin Na 016-2003-SUNARP-TR-L.

206
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

Irregularidad sobreviniente (art.423a LGS, 5 y 6)

Sociedad irregular 5. Cuando se ha transformado sin observar


Transformacin
de derecho )as disposiciones de esia Ley

6. Cuando contina en actvidad no obstante


Causal de disolucin haber incurrido en causal de disolucin previs-
ta en la Ley, el pacto social o el estatuto

10.2 Prueba de existencia de la sociedad


Si tenemos elementos objetivos para determinar Ia irregularidad
societaria no hay problema, pero si apelamos al criterio subjetivo tal vez
se nos presenten complicaciones para probar la existencia de la sociedad,
principalmente en situaciones de hecho. Coincidimos con Ascarelli en que
"1,...) a pesar de ser irregular Ia sociedad y de no haberse celebrado por
escrito, es siempre posible poder probar stt existencia, an en las relacio-
nes entre socios, por todo los medios de prueba admitidos por las leves
mercantiles, incluso la de testigos[...]".(32)

1.0.3. Aportes de los socios


El contenido dei artculo 425e de la LGS, sobre obligacin de los socios
de aportar aquello a lo que se hubieren comprometido, es Llna consecuencia
lgica de la existencia convencional y real de la sociedad y del inters en
asociarse para un fin econmico. Por ello se seala que se debe aportar todo
lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de licluidacin
de la sociedad irregular, paa cumplir con las obligaciones contradas con
terceros. Es ms, a falta de mencin expresa, la Ley ha previsto que se
considera que todos los socios deben aportar en partes iguales.

10.4. Domicilio
En la regulacin especial no se hace mencin al domicilio de la so-
ciedad irregular, por lo que entendemos que ser de aplicacin la regla
general para todas las formas societarias, que es el artculo 20a de la LCS,
donde se establece que "El domicilio de la sociedad es el lugar, sealado en
el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde

(32) Ascrrnrr.-1, Tullio, Derecho Mercantil, Porra, Mxico, 7940, p.11.2.

207
J. Moro Eleno Guerro Cerrrt

instaia su administracin. En caso de discordancia entre el domicilio de la


sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se
puede considerar cualquiera de ellos". Finalmente, dada la situacin de
irregularidad, ante la imposibilidad de determinar el domicilio, se podr
entender como domicilio el de cualquiera de los socios, administradores
o representantes.

10.5. Representacin de la sociedad irregular


Segn lo previsto en el artculo 429a de la LGS, sern adminiskadores
y representantes aquellos que hayan sido designados en el pacto social o
en el estatuto o convencin o acuerdos o entre los socios. Consideramos
que, igualmente, cualquier socio puede representar a la sociedad irregular,
por Io cual no ser declarada en estado de rebelda una sociedad irregular
si uno de sus socios contesta un emplazamiento.
La norma ha previsto una presuncin, en el sentido de que los socios
y administradores de la sociedad irreguiar, cuando acten individualmen-
te, estarn facultados para realizar actos de carcter urgente y a solicitar
mediclas judiciales cautelares.
Es conveniente comentar que el doctor Beaumont Callirgos opina,
con relacin al artcul o 429a de ia LGS (e incluso acerca del 428a), que a las
sociedades irregulares les debe ser de aplicacin el rgimen propio de la
sociedad colectiva,(33) pero eilo es solamente una opinin, ya que nuestra
norma, a diferencia de la legislacin espaola, no remite a tal regulacin.
En el artculo 16e del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas
de Espaa se establece 1o siguiente: "Sociedad irregular.l. Verificada la
voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un
ao desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su
inscripcin, cualquier socio podr instar la disolucin de la sociedad en
formacin y exigir, previa liquidacin del patrimonio social, la restitucin
de sus aportaciones.
En tales circunstancias, si la sociedad ha iniciado o contina sus ope-
raciones, se aplicarn las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las
de la sociedad civil. El apartado 3 del artculo anterior no ser aplicable a
la posterior inscripcin de la sociedad."

(33) Bnaur.roxr CaLLrnGos, Ricardo, Contentarios n la Ley General de Sociedades..., cit.,


p. 908.

208
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

Lo previsto en la norma espaola es 1o que se llama "tcnica de con-


versin", porque remite a las normas que regulan una forma societaria,
lo que en nuestro parecer desconoce la voluntad de los socios en su pacto
social interno, ms an si nuestra norma societaria da validez al contrato
social. Sin embargo, el fundamento para tal tcnica es que "se entiende
que esta conversin-transformacin tipolgico-social no suPone una oPe-
racin de deformacin de la realidad ni tampoco un olvido de la voluntad
manifestada por los socios en negocio constitutivo de la sociedad, sino
que, ms bien, la conversin tipolgico-social supone una oPeracin de
acomodacin o ajuste tipolgico de la sociedad al tipo social realmente
querido por las partes. Esto es, se trata de ajustar la voluntad declarada
a la voluntad efectiva de los socios, pues si declararon querer constituir
una sociedad de capital, luego de hecho demostraron su falta de voluntad
efectiva al respecto, al no cumplir las formalidades legales requeridas; y
si, pese a esto, acfuaron como sociedad, es obvio que el tipo de sociedad
efectivamente querido no es el de sociedad de capital [..'] pues en ese
caso hubieran cumplido con las exigencias legales constitutivas del tipo
social capitalista'.(34)

10.6. Efectos de la irtegularidad


En lo que se refiere a los efectos de la irregularidad en el mbito de
la responsabilidad, como ya se ha sealado anteriormente, el presupuesto
para hablar de ellos es que se acte en nombre de la sociedad; caso contario,
se generar una relacin jurdica individual y particular. Las pretensiones
por responsabilidad se tramitarn por el proceso abreviado. Segn el ar-
tculo 424e de la LGS:

a) Si es irregularidad sobrevenida, quienes acten ante terceros son


personal, solidaria e ilimitadamente responsables Por los contratos
y, en general, por los actos jurdicos realizados desde que se produjo
la irregularidad.
b) Si es irregularidad originaria, los socios y quienes acten ante ter-
ceros son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los
contratos y, en general, por los actos jurdicos realizados.
c) La responsabilidad implica asumir la obligacin y la indemniza-
cin por los daos y perjuicios, causados por actos u omisiones

(34) PrNo Aneo, Manuel, La sociedad de capital no inscrita, cil., p.252.

209
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios


o de terceros.
d) La responsabilidad societaria no enerva la responsabilidad penal que
pudiera corresponder a los obligados.

Como la premisa es que se acte "en nombre de la sociedad irregu-


lar", entonces las obligaciones y la responsabilidad que se puedan generar
tienen que estar circunscritas a la ejecucin de las obligaciones sociales y
del objeto social. Entonces, la sociedad o los socios no sern responsables
por las deudas particulares de los dems socios.

10.6.1. Relaciones internqs de los socios


El contrato de sociedad no inscrito surte todos sus efectos entre los
contratantes y, por lo tanto, genera relaciones intemas con Ios consecuentes
derechos y obligaciones. Por ejemplo, y en primer 7rgar, deben cumplir
con los aportes a los que se hayan comprometido o los que resulten nece-
sarios para ia actividad en comn. Expresamente, en el artculo 428q de la
LGS se establece que las relaciones intemas entre los socios y entre stos
y la sociedad se rigen por 1o establecido en el pacto del que se hubieran
derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de la LGS.
Es la regla general que el pacto social, el estatuto, Ios convenios entre
socios y sus modificaciones, as como las consecuencias que de ellos se
deriven, son viidos entre los socios. Sin embargo no lo es para los terceros
por la inoponibilidad, no obstante lo cual, los terceros podrn invocarlos
en todo lo que los favorezca.

a) Pretensiones de los socios entre s


Si el pacto social, el estatuto y cualquier otro pacto, convenio o
acuerdo de los socios surten efectos entre ellos, entonces una pretensin
material puede convertirse en una pretensin procesal y puede exigirse
su cumplimiento.

Relaciones externas de los socios


En cuanto a las relaciones extemds, "1...]puede pensarse que los
contratos estipulados por los gestores con terceros no son vlidos, mientras
no se observen las formalidades constitutivas, por no haber adquirido la
sociedad personalidad jurdica. Por tanto, estos contratos sern ineficaces

'210
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS 'SOCIEDADES" IRREGULARES

par la sociedad y de ellos no nacern derechos ni obligaciones contratantes,


pero atribuirn responsabilidad solidaria a los gestores con los que ellos
hubieran contratado. Hoy no puede seguirse esa interpretacin eso lle-
vara a perjudicar a quienes se pretende proteger (terceros que contraten
con la sociedad no inscrita) protegiendo a quienes debera sanciona (los
socios). "Por ello, parece ms fundada la posicin mantenida (en forma no
unnime) por la doctrina [...] partiendo de una cierta personiicacin de la
sociedad, se admite la validez y la eficacia de los contratos estipulados por
la sociedad irregular con terceros, permitiendo a los gestores que exijan el
cumplimiento de las obligaciones voluntariamente asumidas por aquellos
y a los terceros que exijan a Ia sociedad de Ia sociedad y de los gestores
el cumplimiento de las obligaciones sociales. La personalidad jurdica (al
menos, la bsica) se anudara, pues, a la publicidad de 'hecho' (es decir,
a la exteriorizacin de la sociedad en el trfico) y no a la inscripcin de la
escritura en el Registro mercantil".(3s) Este debate ha sido superado, ya que
en la LGS, en el artculo 428a, se establece que son vlidos los contratos que
Ia sociedad celebre con terceros.

70.6.2 Pretensin inilizidual , social y pretetsiones de terceros


En el artculo 424e de la LGS est previsto, entre otros, que los
terceros, y cuando proceda, la sociedad y los socios, pueden plantear si
multneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los
administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal
efecto el proceso abreviado.
Como sujeto de derecho, la sociedad irregular puede ejercer su
derecho a la tutela jurisdiccional. Los terceros no podrn alegar la inexis-
tencia cle la sociedad o su irregularidad para incumplir sus obligaciones,
ya que el reclamo est en la relacin jurdica contractual que se ejecuta
con el tercero.
Las pretensiones de los terceros pueden dirigirse contra la sociedad o
contra sus integrantes o solamente contra quien intervino en la transaccin
comercial que motiva la pretensin. La disolucin de la sociedad irregular
no impide que Sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios,
administradores o representantes.

(3s) Bnosrra PoN1, Manuel y Fernando Manrxrz Srxz, Manual de Derecho Mercantil,
12a ed., Vol. 1, Tecnos, Madrid,2005, pp. 282-283.

211
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

10.7. Derecho de separacin de los socios


Este derecho ha estado previsto desde la promulgacin de la Lev Na
76123. Sin ernbargo, no es explcito y por ello EJenera algunos inconvenientes
para su ejercicio. Es un derecho que puede ejercerse en dos supuestos: cuan-
do la junta general no accede a regularizar la sociedad irregular o cuando
la jur-rta g;eneral no accede a su disolucin. En todos hasta el momento de
la separacin, no se liberan de las responsabilidades que les corresponden.
No se establece un plazo para ejercer este derecho; Por 1o tanto, est abierta
la facr"rltad de hacerlo en cualquier momento.
La frase "si la Junta Ceneral no accediera" debe entenderse como
una negativa expresa o tcita de la sociedad. Expresa, si la junta general o
asamblea deciden o acuerdan no proceder a la regularizacin o disolucin.
Al hacer referencia a jur-rta o asamblea se entiende que no es cualquier
reunin, sino aquella conformada cumpliendo los requisitos de convoca-
toria. Ser tcita, interpretamos, si es que dentro de un plazo razonable o
si vencido el plazo que pueda conceder el socio no se hace la convoca-
toria a junta general o asamblea para tratar el tema de la regularizacin
o disolucin. Para ello, debe hacerse una atenta lectura del artculo 426e
de la LGS "Regularizacin o disolucin de la sociedad irregular". Si se
trata de un pedido de regularizacin es de apiicacin 1o previsto en el
artculo 719e y si es de disolucin se proceder segn lo que se establece
en el artculo 409a cle la LGS.
En cuanto a los efectos de la separacin, 'Aunque la ley no lo mani-
fiesta expresamente, el derecho de separacin se regula por las disposiciones
del artculo 200".(36)

10.8. Regularizacin de la sociedad irregular


"Nuestro sistema legal busca, por sobre todas las cosas, mantener el
trfico econmico en nuestra sociedad para brindar seguridad a los terce-
ros, pero ello tambin involucra un deseo de incentivar la regularizacin
de la sociedad viciada ya sea de origen o sobreviniente al nacimiento de
la persona jurdica. As se facilita el proceso de fundacin por parte de la
sociedad irregular[. ..)".(37) El mecanismo para la regularizacin est re-

(36) Eras Lnoza, Enrique, Derecho Societario Peruano, cit. T.3, 2a ed., Trujillo,2000,
p. 1148.
(37) Hurupsxorr Exrnlo, Oswaldo, Derecho Comercial, cit., p.142.

212
EXISIENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

gulado en el artculo 426e de la LGS, el mismo que nos sirve de referencia


para el ejercicio del derecho de separacin.
El pedido de regularizacin no slo corresponde a los socios sino
tambin a los acreedores de los socios o de la sociedad a los administra-
dores, a travs de convocatoria judicial, de acuerdo con el procedimiento
establecido en el artculo i i 9a de la LGS(38), salvo se trate de junta universal.
Si se trata de disoluciry ser de aplicacin lo previsto en el artculo 4094 de
la LGS.(3e) En ambos casos corresponde la decisin a la junta general.
En el Reglamento del Registro de Socied ades (2710712007), aprobado
por Resolucin Na 200-2001-SUNARP-SN, en el artculo l62a "Regulariza-
cin de sociedad inscrita" se establece que " La inscripcin de la regulariza-
cin de una sociedad inscrita que ha incurrido en causal de irregularidad,
se realizar en mrito del acuerdo del rgano social competente acloptado
con las formalidades y requisitos de L"y y del Reglamento". Por su parte,
el artculo 163e "Resolucin que ordena inscripcin de sociedad irregular
no inscrita" prescribe que "Para la inscripcin de la resolucin judicial
firme que ordena la regularizacin de sociedades irregulares no inscritas,
se presentar el parte judicial que la contenga as como el instrumento
pblico notarial que cumpla con los requisitos sealados en la Lev segn
corresponda a la forma societaria que se pretenda inscribir".

(38)
Artculo 1 19.- Convocatoria judicial
Si la junia obligatoria anual o cr.ralcluier otra ordenada por el estatuto no se
convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que
corresponde, ser convocada, a pedido del titular de una sola accin suscrita con
derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso. La
convocatoria judicial dc'be reunir los requisitos previstos en el artculo 116.
Artculo 409.- Convocatoria y acuerdo de disolucin
En los casos previstos en los artculos anteriores, el directorio, o cuando ste'no
exista cualcltrier socio, administrador o gerente, convoca Para que en un plazo
mximo de treinta das se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo
de disolucin o las medidas que correspondan.
Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio Para que convo-
que a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolucin
establecidas en la ley. De no efectuarse la convocatoria, ella se har por el juez
del domicilio social.
Si la junta general no se rene o si reunida no adopta el acuerdo de disolucin
o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el
gerente puede solicitar aljuez del domicilio social que declare la disolucin de la
sociedad. Cuando se recurra al juez la solicitud se tramita conforme a ias normas
del proceso sumarsimo.

213
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

Si se regulariza una sociedad irregular de origen, se procede a inscri-


bir el pacto social que regul la actividad de los socios, as como los dems
actos realizados, 1, si se trata de una sociedad irregular sobreviniente, se
tendr que subsanar o superar la causa que produjo la irregularidad.
Mercado Neumann(40) nos explica los efectos de la regularizacin de
la siguiente forma:

b) Soiicitada la inscripcin registral comienza el proceso de regulariza-


cin y ya no se podr pedir la disolucin;
c) No se aplica al proceso de regulari zacinel rgimen de la inscripcin
de la sociedad en formacin;
d) La sociedad que deja de ser irregular por la inscripcin seguir so-
metida al rgimen de la sociedad irregular por los actos y contratos
que se celebraron antes de la inscripcin;
e) l,os socios no se liberan de responsabilidad por la inscripcin, de-
biendo asumir las obligaciones contradas durante el perodo de
irregularidad;
f) La regularizacin surte efectos a futuro, no oPera retroactivamente;

Por ejemplo, si la forma societaria adoptada en el pacto social de


una sociedad irregular es la de sociedad annima, la responsabilidad
limitada derivada de la inscripcin surtir efectos slo para el futuro,
nunca para atrs.

10.9. Disolucin: proceso de liquidacin


Con la siguiente reproduccin de una parte del voto en discordia en
la sentencia casatoria de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia, de fecha 23 de octubre de2007, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el2 de diciembre de 2008, queremos ilustrar respecto al proceso
de liquidacin, que implica la disolucin, la liquidacin y la extincin de
la sociedad irregular.
"Que, de conformidad con el artculo cuatrocientos trece de la Ley
General de Sociedades nmero veintisis mil ochocientos ochenta y siete,
disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidacin; lo que significa,
entre otros, que la liquidacin a diferencia de la disolucin de la sociedad,

(40) MEnc.q.lro Ncuvax^*, Gonzalo, "Las sociedades irregular" , cit., pp.


"1326-1327.

214
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

no es un acto, sino un proceso; en ese sentido, la doctrina seala que " [ . . .]


la liquidacin es el proceso que se inicia como consecuencia de la disolu-
cin y concluye con la extincin de la sociedad. Durante este proceso, en
una primera fase, los liquidadores deben concluir ios negocios y coutratos
pendientes, vender activos, cobrar los crditos de la sociedad y, en general,
Ilevar a cabo todos los actos que sean necesario para realizar los activos
pag)ar las deudas sociales frente a los acreedores y terceros. Posteriormente,
de conformidad con lo dispuesto por el artculo cuatrocientos veinte, se
distribuye entre los socios el haber social remanente, si lo hubiera, Proce-
dindose finalmente a inscribir la extincin de la sociedad en el Registro
(Enrique Elas: Derecho Societario Peruano, Editora Normas Legales, di-
ciembre mil novecientos noventa y nueve, Tomo III, pgina mil noventa y
ocho. Resaltado de esta Suprema Sala); Segundo.- Que asimismo: "Brunetti
afirma que Ia liquidacin consiste en aquel medio tcnico encaminado a la
desintegracin del patrimonio, que conduce a la extincin de la persona
jurdica. Esta fase segunda, sostiene Rodrigo Ura, no es un acto sino un
proceso o un conjunto de actos; tiene por objeto la realizacin del patri-
monio, pagando el pasivo existente y de existir remanente, repartido entre
los socios. Es pues, una situacin excepcional de la sociedad tendente a stt
extincin, que se inicia, seala Manuel Broseta Pont, con la inscri-rcicin en
el Registro Mercantil del acuerdo de disoiuci"[. .] y que termina con la
cancelacin de la inscripcin de la sociedad en dicho Registro" (Beaumont
Callirgos Ricardo: "Comentarios a la Lev General de Sociedades", Caceta
]urdica, enero mil novecientos noventa 1'ocho, pginas seiscientos noventa
y ocho, seiscientos nol.enta y nueve. Resaltado de esta Sala Suprema): Ter-
cero.- Que, como puede apreciarse, el proceso de liquidacin concluye con
la extincin de la sociedad y esta extincin se produce con la inscripcin
de la extincin en el Registro, de all la razn por la que el artculo cttatro-
cientos trece de la Ley General de Sociedades prescribe qr,re la sociedad
disuelta conserva su personalidad jurdica mientras dure dicho Proceso y
hasta que se inscriba la extincin en el Registro [...]".
De esta extensa cita queremos resaltar que, con el artcuio 431o de la
LGS, se reafirrna el reconocimiento de existencia a la sociedad irregular, que
se le reconoce personalidad jurdica, aunqlle hemos dicho reiteradamente
que sta es semiplena. Incluso la sociedad irregular puede ser inscrita, y
ello se verifica porque en esta norma se hace referencia a ella; por lo tanto,
tenemos sociedades irregulares inscritas y no inscritas. Tanto se le reconoce
personalidad jurdica que tambin en el artculo 4324 se regula la insolvencia
y quiebra de la sociedad irregular, con lo que se busca una salida ordenada
del mercado, as como la de cualquier sociedad regular.

215
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

Mientras que la disolucin puede desarrollarse sin observar las


formalidades de ley y puede acreditarse por cualquier medio de prueba,
la liquidacin est sujeta a lo establecido en el pacto social y en la Ley
General de Sociedades. Para la sociedad irregular inscrita es imperativa la
inscripcin, pero para la no inscrita no se seala nada. Sin embargo, somos
de opinin de que en este caso es facultativo. A esta ltima conclusin
ilegamos de la lectura del artculo l64a "Inscripcin de la disolucin, liqui-
dacin y extincin de la sociedad irregular no inscrita" del Reglamento del
Registro de Sociedades el cual prescribe lo siguiente: "Por excepcin, son
inscribibles la disolucin, liquidacin y extincin de la sociedad irregular
no inscrita, siempre que su denominacin o razn social no sea igual a la
de una inscrita o a una que cuente con reserva de preferencia registral.
Para estos efectos sern de aplicacin las disposiciones de la Ley sobre
dichas materias y se abrir partida especial Para inscribir estos actos". Se
trata de una excepcin, puesto que segn la norma general, tal como est
sealado en el artculo iII del Ttulo preliminar del Reglamento, por cada
sociedad o sucursal se abrir una partida registral en la que se entender la
primera inscripcin, que ser la del pacto social o la decisin de establecer
una sucursal, respectivamente, as como los actos inscribibles posteriores
relativos a cada una.
sta es la explicacin al reconocimiento de la existencia, la calidad de
sujeto de derecho y la personalidad jurdica incompleta o semiPlena de la
"sociedad irregular" prevista en la Ley General de Sociedades, la misma
que se justifica, no slo en el ordenamiento comercial nacional sino en el
Derecho comparado, como respuesta del Derecho a necesidades reales y
elementos objetivos de actuacin en el trfico comercial y econmico en
general. No obstante que la "sociedad irregular" no es el objeio de la norma
societaria y que la razn de su regulacin es por seguridad jurdica, tan
necesaria en el mercado y proteccin de los terceros, hay que acePtar el
hecho de que se ha creado un paralelo de entes societarios y que lo ptimo
sera crear las condiciones Para que finalmente salgan de la irregularidad,
pero ello no es suficiente con normas, sino que corresponde a la Poltica
estatal y al desarrollo econmico de cada pas. Nuestro Derecho societario
ha hecho la tarea que le corresponde en lo que a "sociedades irregulares"
se refiere y nos ha brindado una norma modema, la misma que deber ser
adecuada a las nuevas necesidades que se presenten.

216
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

BIBLIOGRAFA
Aculnnn Monuruo, Karla Alexandra, "Causales de la irregularidad societaria.
Cul es el iter constitutivo de una sociedad en formacin a una so-
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217
J. Morq Eleno Guerro Cerrn

ANEXO
INSCRIPCIN O ACUERDO
DE DIRECTORIO DE UNA SOCIEDAD IRREGULAR

RES. N" O1 6.2003-SUNARP-TR-L


Lin'ta,17 de enero de 2003

APELANTE ANTONIO PEITEZ RODRICUEZ


TTULO 3815 del 1010912002.

RECURSO Del 29 de octtrbre de 2002


REGISTRO Personas Jurc'licas - Zona Rc'gistral N' IV
ACTO Inscripcitin dr' acta de se'sir-r de directorio de fecha 9 de se-
tit'mbre de2002, cle la empresa Compleio Maclerero Nanav
s.A. (coMANA S.A.)
SUMILLA Inscripcin de acnerdo de irrgano de sociedacl irregular "Es
inscribible el acuerdo del directorio de una sociedad irregular
qr-re cnrnpla con los recluisitos clue establecen sus estattltos y
teniendo el directr-rio la composicin que arrojan los asientos
vigentes del registro."

I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACION PRESEN-


TADA
Se solicita la inscripcin del actr de sesin de directorio de iecha 9 dc setiembre
dc 2002, de la empresa Complejo lvladerero Nanay S.A. (COlv{ANA S.A.), que contiene
los siguientes acuerdos: separacin del cargo de Gerente de la sociedad del seor ac-
cionista Diego Bernardo Castillo Tord, nombramiento del seor accionista Juan Carlos
Yukinori Yoshiba Takahashi como nuevo Gerente General de la sociedad y convocatoria
a Jr,rnta General de Accionistas para el da lunes 23 de setiembre de 2002, en primera
convocatoria y para el cla jneves 26 de setiembre de 2002, en segunda convocatoria,
siendo e.l objeto de la misrna la adaptacin del pacto social y el estatuto a las normas
contenidas en la nuc-va Lev General de Sociedades. Para el efecto se ha presentaclo
copia certificada de la parte pertinente del libro de actas nmero 02 de la empresa.
Complejo Maderero Nanay S.A., expedida por el Notario dt: Maynas Dr- Antonio
Prez Rodrguez, con fecha 10 de setiembre de 2002.

II. DECISIN IMPUGNADA


La Registradora Pblica (e) Dra. Rogelia del Pilar Lemos Vsquez, de la Zona
Registral N' V-Sede Iquitos, deneg la inscripcin formular-rdo la siguiente observa-
cirin: "INADECUACION CON ELANTECEDENTE REGISTRAL: 1. Que, la resolucin
jtrdicial No 3.expedida el 27-02-2002 por el Juez Especializado del Juzgado Civil de
Maynas Dr. Oscar Fernndez Chvez, que diera mrito para anotar la medida cautelar

218
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

que consta en el asiento D0002 de la partida de la sociedad denominada Compleio


Maderero Nanayi en el proceso seguido por Juan Yoshida Yoshida contra Diego Ber-
nardo Castillo Tord sobre impugnacin de acuerdo textualmente dispone lo siguiente:
'Suspndase los acuerdos adoptados en el acta de junta general extraordinaria de fecha
05 de julio de 2001 de la empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad Annima - CO-
MANA S.A., regulndose [a contracautela en la suma de siete mil dlares americanos
con el objeto de asegurar 'rosibles daos y perjuicios rlue se podran ocasionar con la
ejecucin de la misma, cursndose los partes juc-liciales al Ilegistro Mercantil de Iqtritos
de la Oficina Registral de Loreto, a e.fecto que proceda a disponer la anotacin de la
presente rc-solucin', no existc. pronunciamiento en cuanto al directorio que sesion.t
con fecl.ra 09-09-2002 registrado en el asiento 1 de la ficha 1514 del Registro de Personas
Jurdicas, ctrya inscri-rcin de acuerdos se solicita y estando a los propios irminos
de la citada resoltrcin, se reitera la observacin a la clue se refiere el nurneral 1 de la
esquela de fecha 09-10-2002. (Base Legal; artculos VII del Ttulo Preliminar, 31, 32 v
142 clel Reglamento Gene'ral cle los Registros Pblicos, art. .l cle la Ley Orgnica clel
Poder Jtrclicial, artcu lo 201 1 clel Cdigo Civil, concordante con artcu los 61 2 y 6li2 del
Cdigo Procesal Civil v articulo 52 c'lel Re-glamento del Re;istro cle Sociedacles".

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN


El apelante seala que el error de la Registradora radica en que el proceso sobre
imptrgnacin cle acuerdos de la lunta General, de fecha 5 de julio de 2001, solo tiene
como petitorio que.se defe sin efecto la misma, por no haberse realizado conforme a
Ias nornras socie-tarias v legales v por seriales acuerdos cclntrarios a los intereses de
Ia sociedad y de sus accionistas minoritarios. Esto es, inr-lica el recurrente, el nico
petitorio sobre el cual el seor juez puede pronunciarse conforme a los princi-rios de
nLlestro ordenamiento itrrdico procesal. Indica cue por la ','erosimilitud del derecho
invocado por la socic-clad es que c.l juez ha sr,rspendido los actterdos aclortaclos el 5
de julio de 2001, por tanto la suspensin implica qLre sus acuerdos no surten pleno
efecto legal mientras no concluya en forma definitiva aquel )re6eso, la Registrdora
no puede afirmar erradamt,nte que los acuerdos vienen produciendo efectos jtrrdicos
vliclos, esto es, que el anterior directorio ha sido revocado. Agrega que es ilgica
la conclusin de qr.re la sociedad carece de directorio vigente, )ra (lue aparece en los
antecedentes regstrales cr-rl es el directorio de la sociedad, asiento registral que se
encLlentra garantizado por el principio de legitimacin. A ello debe aadirse, precisa
el recurrente, lo dispuesto en el artculo 26 de los Estatutos de la sociedad que refiere:
"El periodo del directorio terminar al resolver la Junta General sobre el balance de
su ltimo efercicio y la eleccin del nuevo directorio, pero los directores colttinuarn
en sus Cargos aunqLle hubiese concluido su periodo, mientras se produzca la nueva
eleccin y los elegidos no acepten su cargo". Como estos hechos no han ocurrido,
dice el impugnante, por consiguiente el anterior directorio contina vigente. Refiere
que la sociedad es una empresa que actualmente viene funcionando y ejerciendo las
actividades de su objeto social, cumpliendo con sus obligaciones tributarias, pagando
su planilla y a los proveedores, requiriendo para la toma de decisiones trn Director, as
como Lln Gerente de tal manera que se necesita la inscripcin de los acuerdos por el
propio bien de la empresa. Finalmente, el apelante manifiesta que no solo el registro
consigna el directorio vigente de COMANAS.A., sino que tambin el socio mayoritario

219
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

seor Diego Bernardo Castillo Tord, quien acude a las sesiones y juntas de directorio,
reconoce err la prctica al mismo.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL


La sociedad Complejo Maderero Nanay Sociedad Annima se encuentra inscrita
en la ficha N'1514 que continra en [a partida electrnica N'11000717 del Registro
Mercantil de la Zona Registral N" IV- Sede kluitos. El asiento D 00002 de la partida
electrnica N' 11000717 est referido a la inscripcin de la resolucin judicial N" 3 del
2U0212002 que dispuso la medida cautelar cle suspensin de los acuerdos adoptados
en el acta de junta ieneral extraordinaria de socios participantes de fecha 5 de julio cte
2001 . El asiento C 00001 de la misma partida electrnica, que ha sido suspendido por
la anotacin de la medida cautelar precitada, trata de la inscripcin de los acuerdos
tomaclos en la junta de accionistas del da 5 de julio de 2001, entre los cuales estuvo el
nombranriento de un nuevo directclrio c.le la sociedad.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES


Interviene como Vocal ponente el Dr. Pedro lar.,''.', Hidalgo. A criterio de la Se-
guncla Sala las cuestiones a dete.rminar son Ias siguientes:

1. Si cuando tna sociedad deviene en irregular ptreden strs rganos seguir adoptando
acuerdos para su inscripcin en el relistro v, si estos recluieren qtle Primero se
acuercle en Junta c.le Socios de la sociedad irrr'gular la adecuacin de su pacto v
estatutos a la Ley Ceneral de Sociedades, e'n consideracin a Io permitido por la
Ley N'27673.
2. Si la extensin del asiento D0002 de la partida electrnica N' I1000717 del Regis-
tro Mercantil de la Zona Registral N'IV-Se.de itluitos, relativo a la concesin de la
medicl.r cautelar de suspensin de los acuerdos adoptados en la Junta General Ex-
traordinaria de Socios de fecha 5 de julio de 2001 de la empresa Complejo Maderero
Nanay S.A., impide de alguna manera la inscripcin del acta de sesirin de directorio
de la misma empresa de fecha 9 de setiembre de 2002, esto es, se debe establecer
cul es la consecuencia de la anotacin de la medida cautelar de suspensin de
acuerdos de junta general de accionistas de una sociedad.
3. Si de la revisin en general de los antecedentes regstrales y de la normativa
respectiva, se evidencia la existencia de obstculos para la inscripcin del acto
nrateria de la rogatoria.

VI. ANLISIS
PRIMERO: La primera Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades,
Ley N'26887, dispone que: "Las sociedades adecuarn su pacto social y su estatuto a las
disposiciones de la presente Ley, en la oportunidad de la primera reforma que efectuen a
los mismos o, a ms tardar el 3i de diciembre de 2000. Dicho acto se tendr por cumplido
con la suscripci<ln de la Escritura Pblica, sin embargo, su eficacia se encontrar sujeta a
la inscripcin en Ios Registros Pblicos. Dentro del plazo antes indicado las sociedades
constituidas en el pas o en el extranjero tomarn los acuerdos necesarios para adaptar
sus srcursales u otras dependencias a las disposiciones de esta ley".

220
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

SEGUNDO: El artcr-rlo 1 de la Le.v N'27388 prorrog el plazo de adecuacin de las


empresas a la nueva Ley General c1e Sociedades hasta el 3.1 de Diciembre de 2001 .

TERCERO: La Segunda Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades ha


sealado las consecuencias de la no adecuacin de las sociedades a sus disposicionc's,
la principal, el devenir en irregulares.
CUARTO: La Ley Ne 27673, cuando establece que las sociedades que adecuen su
pacto social y estatuto a las disposiciones de la Ley General de Sociedades, despus
de vencido el plazo indicado en la Primera Disposicin Transitoria de dicha Ley, no
requerirn de convocatoria jr"rdicial y no sern consideradas irregulares y consecuen-
temente no les sern aplicables las consecuencias sealadas en Ia Segunda Disposicin
Transitoria de la Lev N'26887, no significa que las sociedades que a la fecha no hayan
cumplido con adecuar sus estatutos a la Ley General de Sociedades, no sean conside-
radas irregulares, sino que lo rlue est afirmando es que desde el momento en que se
produzca la referida adecuacin dejarn de ser tratadas como scciedade-. irregulares.
En resumen, se manticnen vigenies la Primera y la Segunda Disposicin Transitoria
de la Ley N" 26887.

QUINTO: Revisada la ficha N9 1514 que contina en la partida eiectrnica N"


11000717 de! Registro Mercantil de la Zona Registral N" IV-Sede Iquitos, correspondien-
te a la empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad Annima, se comprueba que ia
referida sociedad no ha adecuado a la fecha su pacto social v estatutos a la Lev Ceneral
de Sociedades, por 1o cual debemos considerarla como una sociedad irregular.

SEXTO: La primera cuestin a debatir es si una sociedad irregular puede seguir


adoptando acuedos que sean susceptibles de inscripcin en e! registro. La Lev Ceneral
de Sociedades en sus artculos 423 a 432 regula el tema de las sociedades irregulares v
de sus disposiciones se desprende que estas s pueden seguir actuando v adoptando
acuerdos, pero con los efectos que precisa el articulo,124, esto es, la responsabilidad
personal, solidaria e ilimitada de quienes rePresenten a la sociedad. Asimismo, del
artculo 426 se deduce que las sociedades irregulares pueden regularizar la sociedad,
Io que implicar la adopcin de acuerdos para su inscripcin en el registro. Adems,
el artculo 430 ha introducido a la legislacin una norma, por la que a las sociedades
irregulares se les puede atribuir para ciertos efectos una determinada forma societaria.
El artculo 428 regula lo concemiente a las relacioues entre los socios de la sociedad
irregular y entre estos v la sociedad, atribr-ryendo validez en ese sentido al pacto sociai,
el estatuto y los convenios entre los socios. El artculo 429 indica que la administracin
de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes desig-
nados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. De todo
lo expuesto se puede concluir, que efectivamente los acuerdos adoptados por Llna
sociedad irregular pueden acceder al registro.
SllVtO, El acto en que consiste la rogatoria est referido bsicamente a la inscrip-
cin de dos acuerdos: el primero de ellos, la separacin del Gerente General, el segundo
y ltimo, el nombramiento de un nuevo Gerente General. Sobre ellos, conforme a lo pres-
crito en los artculos 428 y a29,las reiaciones entre los socios, as como la administracin
de la sociedad se rigen, en este caso, por los estatutos de la sociedad irregular, los cuales
se encuentran contenidos en el titulo archivado N'3419 del 7 de mayo de 1997.

221
-

J. Moro Eleno Guerro Cerrn

OCTAVO: Revisado el titulo archivado precitado, relativo a los estatutos de la


empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad Annima, se verifica que el artculo 31
de ios mismos, atribuve ai directorio la facultad de nombrar y separar al Cerente. As
tambin, el artculo 28 determina que el qurum para que el directorio pueda sesionar
vlidamente es cle un nmero igual a la cifra entera inmediata superior a la mitad de
sus miembros. Dc conformidad con la ficha Ns 1514 del Registro Mercantil de la Zona
Registral N" IV - Sede Iquitos, el Directorio de la sociedad est integrado por tres per-
sonas: Juan Yclshida Yoshida, Presidente; Juan Carlos Yukinori Yoshida Takahashi y
Diego Bemardo Castillo Tord (se estima que son estas tres personas por cuanto existe
anotada en el registro de medida cautelar de suspensin del acuerdo de nombramientcl
de nuevo clirectorio adoptaclo en sesin de lunta general de accionistas de fecha 5 de
julio cle 2001), es decir, que al concurrir a la sesin de directorio del da 9 de setiembre
cte 2002 Los seores Juan Yoshda Yoshida y Juan Carlos Yukinori Yoshida Takahashi,
habrase reunido el qurum necesario para sesionar vlidamente de acuerdo a sus
estatutos y arloptar los acuerdos relacionados en el punto precedente: separacicin y
nombramiento de nucvo Gerente General'
Asimismo, se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 55 del Regla-
mento clel Registro de Sociedades, en el sentido de haberse dejado constancia en el acta
cle sesin de directorio que la convocatoria fue realizada segn la ley y los estatutos
de la sociedad.
NOVENO: Ahora bien, esclarecida la cuestin de si 1os acuerdos adoptados en
la sesin cle directorio del 9 de setiembre de 2002 de la sociedad irregular Complefo
Maderero Nanay S.A. pueden ser objeto de inscripcin en el registro, cabe preguntar-
se si por tratarse de una sociedad irregular es indispensable para la inscripcin que
primero se adecu a las disposiciones de la Le1' General de Sociedades. En este orden
de ideas, el colegiado considera que Para la inscripcin de acuerdos adoptados por
los rganos de una sociedad que ha venido en irregular y que no ha adecuado su
pacto social y estatutos a las normas de Ia nueva Ley Ceneral de Sociedades, no es
requisito previo la referida adecuacin, por el hecho de que esta puede ser adoptada
en cualquier momento conforme a la norma contenida en la Ley N" 27673, esto es,
que no puede condicionarse la inscripcin de los acuerdos tomados en este caso Por
e! directorio de la sociedacl irregular a la aludida adecuacin, ptresto que se trata de
rlos situaciones distintas: una en la que Ia sociedad acta como irregular, con todos
los efectos legales, durante cierto lapso hasta que se acuerde la regularizacin o la
disolucin y la otra en la que por decisin de las personas indicadas en el articulo 426
de la Ley General de Sociedades puede eventualmente precederse a su regularizacin
o adecuacin de su pacto social y estatutos a la normativa vigente.
pCIHO: La segunda cuestin a debatir es determinar los alcances de la medida
cautelar de suspensin de un acuerdo de la sociedad, para de este modo concluir si
la extensin del asiento D00002 de la partida electrnica N' 11000717 del Registro
Mercantil de la Zona Registral IV-Sede Iquitos impide de algn modo la inscripcin
del acto materia del grado. En este sentido, podemos afirmar que la medida cautelar
de suspensin del acuerdo adoptado por un rgano de una socie'dad se enmarca en
las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y de la Ley Ceneral de Sociedades, esto

222
EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

es, que en principio toda medida caute,lar es instrumental, provisoria v variable, que-
dando sujeta a lo que en definitiva se resuelva en el proceso principal y si el rgano
jurisdiccional ha establecido la suspensin de un acuerdo de la sociedad, la interpre-
tacin de los funcionarios encargados de la caliFicacin registral, no puede ser otra que
estimar que entretanto se ponga fin al contencioso judicial, el mismo no existe, no se
ha producido y no puede generar ningn ef'ecto. En el expediente venido en apelacin,
tenemos clue se ha solicitado la inscripcin del acta de sesin de directorio de fecha
9 de septiembre de 2002, en la que intervienen directores distintos a los nombrados
en la Junta de Accionistas del 5 de iulio de 2001, es decir, que se trata de dos de los
directores que figuraban en el registro corno administradores de la sociedad; sin
embargo, tal y como hemos visto, los nuevos directores fueron nombrados mediante
acuerdo de la unta antes nombrada, que ha sido ob]eto de suspensin por'la medida
cautelar inscrita, emitida por el rgano jurisdiccional. De todo lo cual se concluye que
el directorio vigente es, en las actuales circunstancias, el que est conrpuesto por las
personas sealadas en el stimo punto del anlisis de Ia presente resoltcitin, hasta
que, como se ha reiterado, el rgano rlue imparte justicia resut'lva el litigio planteado
o hasta clue se inscriba en el registro el acucrdo de la socic.dad irregular expresaclo a
travs de una junta de accionistas que designe a nuevos directores.
UNDCIMO: I-a ltima cuestin a debatir es si cle los antr..cedentes regstrales v cle
la normativa respectiva se deduce la existencia de impedimentos para la inscripcicin del
acta de sesin de directoric.r. As, lue.go de la revisin de los referidos antecedentes v de
la Ley General de Sociedades, no se ac.lvierten situaciones que podran repercutir en la
calificacin positiva del titulo, esto es, como sLr ha analizado, nos encontramos con una
sociedad irregular de sus administradores (directorio vigente) nombrados e inscritos en
el reg)stro, por 1o que cabe revoc?r la observaci<in f ormulada v disponer )a inscripcin
del acuerdo correspondiente. Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIN
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica (e) de la Zona
Registral IV-Sede Iquitos, al ttulo venido en grado, y disponer su inscripcin de
conformidad con lo expresado en el anlisis de la presente resolucin.

223
La Publicidad Registral

.Artcr-rlo IV.- Fe pblica registral

La inexactitud o invaliclez de los asicntos de inscripcitin


del Registro no perjudicar al tercero que de bue.na fc lru-
biere celebrado actos jurdicos sobre la base cle los m ismos,
siempre clue las causas de dicha inexactitr-rd o invalidez no
consten en los asientos registrales'.i*)
BI
!I

(*) Ttulo I'reliminar, Reglamento del Registro de Sociedades, Resolucin del


Superintendente Nacional de los Registros Pblicos Na 200-2001-SUNAIiP-SN.
PROTECCIN AL
TERCERO REG ISTRAL SOCI ETARIO

Jorge Gonz1es Loli

SUMARIO:
'1. Sistema Registral peruano. 1.1. Principios registrales societarios.
'l
1.2. El Principio de Fe pblica Registral..3. La oponibilidad como Principio
registral. 2, El tercero. 2.1. Concepto de tercero. 2.2. Marco legal aplicable
al tercero.2.3. El tercero "en general" en la Ley General.de Sociedades.
2.4. El tercero de "buena fe" en la Ley General de Sociedades. 2.5. El tercero
societario y tercero registral.2.6. Los terceros hipotecarios y el tercero
registral societario.3. La oponibilidad para el tercero y su relacin con el
Registro de Sociedades.3.l. Significado de la oponibilidad y su relacin
con otras figuras afines. 3.2. La publicidad registral como mecanlsmo de
oponibilidad y su relacin con la apariencia.4. La proteccin al tercero
mercantl en el Cdigo de Comercio. 5. Existe una verdadera proteccin
al tercero regstral societario? 6. Necesidad de un verdadero concepto de
proteccin al tercero registralsocietario. T. Falta de regulacin uniforme del
tercero registral societario en la Ley General de Sociedades e implicancias
prcticas. Bibliografa.

La publicidad registral es una verdadera herramienta de la seguridad


jurdica, ya que a diferencia de Ia informacin que Pueden brindar otras
instituciones pblicas, la informacin que brinda el Registro Pblico est
dotada de legitimacin y fe pblica, lo que la convierten en una informa-
cin jurdica. Mas aun, se trata de una Publicidad reglada, tanto en cuanto
a su contenido como a su procedimiento y medios de facilitarla, as como
en los efectos que produce.

Jernimo Gonzales, con referencia al Registro de la Propiedad, Pero en


conceptos aplicables a todos los registros, sostena que "los fines jurdicos
y sociales que la fe pblica del Registro PersiSue no se alcanzaran si no
227
-
Jorge Gonzles Loli

notoriedad de las inscripciones, una


se estableciera, para hacc'r efectiva la
reglamentacin adecuada, adjetiva en cierto modo, que Permita a los inte-
resados conocer, sin grandes investigaciones ni gastos, las oficinas donde
han de percibir las noticias que buscan y el contenido de los asientos que
puedan afectarles" (citado Por Casado Burbano 2002:363).
En la misrna lnea de pensamiento, Manzano (7991:400) afirma que
"sera sencillamente injusto imponer una Presuncin de conocimiento de-
rivada de la cogrroscibilidad legal y no permitir a los interesados c'l exlmen
directo o de hecho del contenido registral". Casado Burbano Pone nfasis
en la importancia de la publicidacl registral cuando seala: "si no se co-
municase lo registrado, el Registro quedara infecundo. No hay nada ms
estril que una biblioteca cerrada o un archivo clausurado. Ciertamente, el
fundamento de la publicidad formal no es otro tlue el de servir de vehculo
donde y cuando convenga, lo registrado, ese inmenso .-lccIVo de datos que
contienen libros y archivos registrales. No debe olviclarse que'Ios Registros
y en concreto el mercantil son instrumentos de seguridad jurclica y a travs
de la exhibicin o comunicacin de su contenido es como se aportan esas
pruebas preconstituidas donde sea necesario" (2002: 364)-
Por su parte, Moisset de Espans (200-1: 15) precisa qr-re "si el fin
primordial de Ia publicidad es garantizar Ia segltridacl jurdic.1 Para
proteger el inters general, es indudable clue interesa al Estado crear un
medio adecuado pala qlle todos puedan conocer o verificar determinadas
situaciones o relaciones jurdicas, logrando as la seguridad del trfico".
Ms adelante, el mismo autor seala: "al Estado le compete asegurar la
paz social, evitando o previniendo los conflictos de intereses, Por elio la
publicidad registral es una funcin pblica irrenunciable".
Debe tenerse presente que esta bsqueda de la seguridad jurdica no
constituye un postulado abstracto en que se inspira el Derecho Ilegistral,
sino que todas las instituciones y principios registrales responden a dicha
finalidad. Garca y Garca pone de manifiesto esta afirmacin al sealar
que "la calificacin registral y sus consecuencias legales que son al mismo
tiempo fundamente de ella, como son las presunciones de exactitud de la
legitimacin y de la fe publica registral y el cierre registral, el tracto sucesivo
y la especialidad, no son meros conceptos abstractos de Derecho Inmobi-
liario, sino que responden a una realidad que se vive en la prctica y que
se refleja en la seguridad jurdica que plecisan los ciudadanos" (1993:69).
A la luz de lo expuesto precedentemente, resulta indubitable que la
Seguridad iurdica constituye el obietivo principai de la existencia de ttn

228
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIEIARIO

Sistema Registral. No resultara difcil continuar analizando las opiniones


de diversos autores respecto a su importancia y presencia permanente en
cada una de las instituciones registrales. Sin embargo, no puede ignorarse
que la seguridad jurdica, siendo un valor sumamente trascendente en la
vida social y econmica, no justifica, por s misma, la existencia de cualquier
institucin destinada a protege.rla; por el contrario, implica una exigencia
al Estado para organizar y garantizar el servicio de publicidad registral de
modo tal que pueda cumplir el objetivo supremo de seguridad jurdica.
Es en este contexto que nos interesa analizar el sistema de proteccin
al tercero registral societario y responder a la interrogante: existe una
verdadera proieccin al tercero registral societario?

1. SISTEMA REGSTRAL PERUANO


Los sistemas registrales pueden clasificarse, de acuerdo con los efec-
tos de las inscripciones, en: sistemas de inscripcin constitutir.a y sistemas
de oponibilidad. En los sistemas de inscripcin constitutiva, la inscripcin
registral es un elemento determinante de la adquisicin o constitucin de
un derecho. En cambio, en los sistemas de oponibilidad la inscripcin no
es constitutiva entre las partes ni determina la adquisicin de un derecho,
pero la inscripcin registral hace oponible tal derecho frente a otros no
inscritos. El sistema de oponibilidad est previsto para el Registro de Pro-
piedad Inmueble, aun cuando creemos que por su naturaleza y trascen-
dencia debera ser aplicable a todos los Registros, conforme seala Arata
Sols: "la oponibilidad, al rgual que el principio de legitimacin o el de fe
pblica registral, son principios que conciernen a los efectos de cualquier
inscripcin en alguno de los distintos Registros que conforman el Sistema
Nacional de los Registros Pblicos, con los matices especiales que puedan
surgir de las disposiciones particulares que rijan para cada tipo de bien o
persona de la que se trate" (2005:481).
En el Registro de Propiedad Inmueble, en'n,irtud de la publicidad
material,(l) una vez inscrito el derecho, ei contenido del Registro se pre-
sume conocido por todos -sin admitirse prueba en contrario-, por lo que
las situaciones registrales derivadas resultarn plenamente oponibles a
los terceros.

(1) Artculo 2012'del Cdigo Civil: "Se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones".

229
Jorge Gonzles Loli

El sistema registral peruano, de acuerdo con la Ley N" 26366, se en-


cuentra organizado de la forma siguiente: Registro de Propiedad Inmueble,
Registro de Personas Jurdicas, Registro de Personas Naturales y Registro
de Bienes Muebles, cada uno cie los cuales se rige por las normas generales
y sus reglamentos especiales, de acuerdo con lo establecido en el artculo
2009" del Cdigo Civil.
El Registro Pblico y las sociedades se encuentran ntimamente
vinculados, pues nada es ms cotidiano en la vida de las sociedades y
empresas que las inscripciones registrales de los actos que stas realizan,
considerando que en el Registro se inscriben el nacimiento y la extincin
de las sociedades. En la Exposicin de Motivos del Cdigo de Comercio
de 7902, en la parte referida al Registro Mercantil, se indica que ste cons-
tituye un "poderoso medio de publicidad que sirve de garanta suficiente
a los terceros que se hallan interesados en ciertos actos y operaciones
mercantiles de trascendencia".
Sin embargo, la vigente Ley General de Sociedades N'26882 dedica
slo cinco artculos al Registro Societario, limitndose (en su articulo 433")
a enunciar que toda mencin en ella al "Registro" deba entenderse referida
al Registro de Personas Jurdicas, en sus Libros de Sociedades de Mercan-
tiles y de Sociedades Civiles, segn la clase de sociedad a que se aluda. En
este sentido, al entrar en vigencia la actual Lev General de Sociedades (1
de enero de 1998) era obvia la carencia de una reglacin reglamentaria de
los aspectos vinculados con la actividad registral-societaria, habida cuenta
de que el Reglamento del Registro Mercantil vigente desde el ao 7969,
adems de referirse a las disposiciones de la abrogada Ley de Sociedades
Mercantiles, haba quedado evidentemente obsoleto ante los grandes cam-
bios de organizacin y funciones experimentados por el Sistema Nacional
de los Registros Prblicos, sobre todo a partir del ao 1995.
Es en este contexto que, mediante la Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Prblicos N'200-2001-SUNARP/SN publicada el
27 de julio de2002, se aprob el Reglamento del Registro de Sociedades, el
mismo que entr en vigor, conforme a su Stima Disposicin Transitoria, el
1 de septiembre de 2002.8n este Reglamento del Registro de Sociedades, en
va de reglamentacin de una inexistente disposicin de la Ley General de
Sociedades, se introduce una nlleva e importante regulacin respecto a la
proteccin legal del tercero registral "societario", basada precisamente en
la inoponibilidad de los actos no registrados, bajo la forma de la adaptacin
del principio registral de fe pblica registral.

230
PROTECCION AL IERCERO REGISIRAL SOCIETARIO

1.1. Principiosregistrales societarios


Los principios son reglas, enunciados o mximas que orientan Ia con-
ducta y en el mbito del Derecho, orientan la aplicacin de las normas y su
interpretacin, por lo tanto aun cuando no sean calificadas expresamente
como normas, forman parte del ordenamiento jurdico y los encontramos
en todas las materias jurdicas, como lo es en el Derecho registral.
Como denominados "principios registrales" se encuentran
se sabe, los
regulados en el Cdigo Civil (arts. 2010" a2017" C.C.). Si bien en principio
se encuentran destinados a todos los registros jurdicos, tienen su origen
y estn fundamentalmente diseados para su aplicacin en el Registro de
la Propiedad Inmueble, no siendo pacfica ni sencilla su adaptacin a los
Registros de Personas Jurdicas v en especial, el de Sociedades
Por su parte, el Cdigo de Comercio regula tambin los efectos de
las inscripciones societarias en sus artculos17o , 78o ,24o ,26"y 29o, pero sin
establecer "expresamente" la existencia de principios registrales especial-
mente aplicables al denominado Registro Mercantil.
El Reglamento del Registro de Sociedades opta por reconocer la apli-
cacin de los principios registrales contenidos en el Cdigo Civil y tambin
desarrollados por el Ttulo Preliminar del RGRP, al establecer una mera
remisin a ellos en el artculo II de su Ttulo Preliminar. Sin embargo, s
consider necesario dictar regulaciones especiales aplicables al Registro de
Sociedades, al establecer en los artculos III, IV V y VI de su Ttulo Prelimi-
nar normas "registrales-societarias" respecto a los Principios de Especiali-
dad, Fe Pblica Registral, Tracto Sucesivo y Titulacin Autntica.
Dada la importancia y utilidad de los principios registrales en el m-
bito societario, tranquilamente podemos referirnos a ellos como Principios
Registrales Societarios.

1,.2. El Principio de Fe pblica Registral


El Principio de Fe Pblica Registral, regulado por el artculo 2074"
del Cdigo Civil, tiene su antecedente directo en el artculo 34" de la Ley
Hipotecaria Espaola. Este principio, de acuerdo con la Exposicin de Mo-
tivos del Cdigo Civil, "protege la adquisicin efectuada a ttulo oneroso
y con buena fe de quien aparece en el Registro como titular registral, que
se inscribe en el registro, contra cualquier intento de enervar dicha adqui-
sicin, que se fundamenta en causas no inscritas antes".

231
Jorge Gonzles Loli

Los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento civil vigente para


que ste resulte aplicable, son los siguientes:

a) Debe existir un acto o derecho inscrito que contenga Llna causa de


nrrlidad, antrlabilidad, rescisin o resolucin, que publicita la existen-
cia c-le faculiades dispositivas para el transferente de un derecho;
b) Un tercero, respecto a la relacin jurdica que da lugar al acto o
derecho inscrito, adquiere un derecho mediante un acto plena-
mentc vlido;
c) La adquisicin del tercero se efectira a ttulo oneroso;
d) No deben constar en el registro las causas que determinen la invalidez
o ineficacia del acto o derecho inscrito;
e) El tercero debe proceder con buena fe; y,
f) El tercero debe inscribir su derecho en el Registro correspondiente.

Los requisitos planteados por el artculo 2074" del Cdigo Civil se


encuentran dirigidos al tercero registral que adquiere un derecho inscrito
en un registro de bienes (inmuebles o muebles registrables), no encontrn-
dose diseado para su aplicacin directa ai Registro de Sociedades, en el
cual, exceptuado el caso de Ias participaciones en las sociedades distintas
a las anninras, no se inscriben titularidades dominiales, sino situaciones
jurdicas relevantes, que otorgan oponibilidad a las mismas y determinan
imputaciones v lmites de responsabilidad.
En este sentido, en el artculo 8o del Reglamento del Registro Mercan-
til espaol se establece una modalidad especial del Principio de Fe Pblica,
bajo la formulacin siguiente: "la declaracin de inexactitud o nulidad de
los asientos del Registro Mercantil no perjudicar los derechos de terceros
de buena fe adquiridos conforme a Derecho. Se entendern adquiridos
conforme a Derecho, los derechos que se adquieran en virtud de acto o
contrato qtre resulte vlido con arreglo al contenido del Registro".
En nuestro ordenamiento nacional vigente, el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades ha efectuado la
"adaptacin" del Principio de Fe Pblica Registral al Registro de Socie-
dades, precisando que: "La inexactitud o invalidez de los asientos de
inscripcin del Registro no perjudicar al tercero que de buena fe hubiera
celebrado actos jurdicos sobre la base de los mismos, siempre que las causas
de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales".

232
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

Personalmente, consideramos saludable e importante que el Re-


glamento de Registro de Sociedades haya "adaptado" el Principio de Fe
Pblica Registral al Registro de Sociedades, lo que permitir proteger a
aquellos que realizan actos no inscribibles con dicha clase de Personas
jurdicas (p.ej.un contrato de obra, hanza solidaria, suministro, etc.), a
los efectos de que no sean pe{udicados Por causas de inexactitud registral
(entendida en sentido amplio como originada por la invalidez, ineficacia
o error en lo publicitado). Sin embargo, no puede deiar de observarse
que no existe a nivel legislativo (ni en el la Ley General de Sociedades ni
en el Cdigo Civil u otra norma con jerarqua de ley), el precepto nor-
mativo que habra sido "reglamentado" por el Reglamento del Registro
de Sociedades. De otro lado, consideramos que en su formulacin se ha
procedido a " copiar" la legislacin espaola, sin percatarse de que nuestra
legislacin nacional (que se ha pretendido reglamentar) tiene diferente
formulacin y sentido de aplicacin, en especial el Cdigo de Comercio,
que se orientan, ms que a la regulacin del tercero de la buena fe registral,
ai tercero de la inoponibilidad de lo inscrito y la utilizabilidad relativa
y no una proteccin exclusiva al que adquiere bajo la fe de lo publicado
en el Registro de Sociedades.

1.3. La oponibilidad como Principio registral


Complementando, resPecto a los principios registrales, la doctrina
es pacfica cuando, al definirlos, afirma que: "Son principios del derecho
positivo o pensamiento directores de una determinada regulacin (Larenz),
cuya eficacia procede de la ley que los recoge y no de un valor que exPre-
sen. En efecto, se tratan de principios que se caracterizan por limitar su
mbito de actuacin a un sector concreto del derecho (un mismo principio
general del derecho puede tener derivaciones concretas en diferentes ramas
del derecho). Se ha dicho adems que, son'las notas, caracteres o rasgos
bsicos que tiene o debe tener un determinado sistema registral' (Garca
Garca 1988:533).
En efecto, se trata de notas, caracteres o rasgos bsicos del sistema;
esto es, son dogmas de una determinada disciplina, de un sistema o de
una legislacin concreta. Al tener el carcter de "bsicas", debe prescin-
dirse de considerar como principios aquellos que no son notas bsicas de1
sistema. Asimismo, son notas que "tiene o debe tener" un determinado
sistema registral. En ese sentido, la oponibilidad constituye un principio
que caracteriza a todo sistema registral de oponibilidad.

233
Jorge Gonzles Loli

Como lo hemos sealado anteriormente, el mbito de aplicacin


clel principio de oponibilidad registral, si bien a nivel legislativo ha sido
establecido para el Registro de Propiedad Inmueble, tal como lo hace la
doctrina mayoritaria, debe ser aplicable a todos los Registros. En el Regis-
tro de Propiedad Inmueble, en virtud de la publicidad material,(2)una vez
inscrito el derecho, el contenido del Registro se presume conocido por todos
-sin admitirse prueba en contrario-, por lo que las situaciones registrales
derivadas resultarn plenamente oponibles a los terceros.

2. ELTERCERO

2.1. Concepto de tercero


Ante una actuacin jurdica determinada, una persona puede hallarse
en una de estas tres situaciones: como obligado, como ajeno pero atectado, o
como totalmente ajeno. obligadas son las partes y sus herederos, y terceros
son los ajenos, afectados o no, de la actuacin jurdica.
De acuerdo con Ragel (1994: 75-76), todo intento de conseguir un
concepto de tercero corre evidente riesgo de incurrir en un acendrado ca-
suismo, en detrimento de la deseable labor sistemtica. Agrega que dentro
de ese concepto amplio de tercero, pueden establecerse diversos grados,
segn exista o no una relacin jurdica entre el tercero v las partes.
La doctrina es unnime cuando se afirma que en un concepto de ter-
cero, aplicable a las relaciones obligatorias, debe incluirse a todas aquellas
personas que no han sido partes en el contrato, ni han sido representados
vlidamente en el mismo, ni son causahabientes universales de los inter-
vinientes. Nosotros, para los efectos de este trabajo, vamos a utilizar el
concepto de tercero en un sentido restringido, limitndonos a aquellos que,
siendo ajenos a un acto o situacin jurdica, resultan afectados por 1.

2.2. Marco legal aplicable al tercero


El Registro de Sociedades, llamado en otras legislaciones Registro
Mercantil, es un mecanismo de publicidad al servicio de la seguridad jur-
dica del trfico. Proporciona la informacin relevante y con efectos jurdicos
respecto a terceros. Estos efectos deben estar plenamente establecidos en
la normatividad societaria.

(2) Artculo 2012'del Cdigo civil: "se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones,'.

234
PROTECCIN AL IERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

El tema de la proteccin registral del tercero societario se encuentra


bsicamente regulado por el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, la Ley
General de Sociedades y el Reglamento del Registro de Sociedades. En
estos cuerpos normativos, aunque en forma inorgnica y a veces inconexa,
podemos encontrar un tratamiento sobre la eficacia de lo inscrito y los
efectos de las inscripciones registrales con respecto a terceros.
Sedesprende de la normatividad descrita a continuacin que no existe
un tratamiento coherente respecto a la eficacia de las inscripciones en el
Registro de Sociedades y sus efectos frente a terceros. As tenemos:

a) El Cdigo Civil
Se regula en su artcu1o2074" el Principio de Fe Pblica Registral con
la si guiente formulacin:

"El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn de-


recho de persona que en el registro aparece con faculiades para
otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,
aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no consten en los registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que
conoca la inexactitud del registro".

b) El Cdigo de Comercio
Esta norma ya haba previsto algunos artculos sobre ia eficacia de
las inscripciones en el (entonces) Registro Mercantil:

Artculo 24": "Las escrituras de sociedad no registradas, surtirn


efecto entre los socios que las otorguen, pero no perjudicarn a tercera
persona, quien, sin embargo, podr utilizarlas en lo favorable".
Artculo 25": "Se inscribirn tambin en el Registro todos los acuer-
dos o actos que produzcan aumento o disminucin del capital de las
compaas mercantiles, cualquiera que sea su denominacin, 1,los
que los modifiquen o alteren las condiciones de los documentos ins-
critos. La omisin de este requisito producir los efectos expresados
en el artculo anterior.
Artculo 26: "Losdocumentos inscritos slo producirn efecto legal en
perjuicio de tercero desde la fecha de su inscripcin, sin que puedan
revalidarlos otros, anteriores o posteriores, no registrales.

235
Jorge Gonzles Loli

Artculo 29": "Los poderes no registrados producirn accin entre el


mandante y el mandatario; no podrn utilizarse en perjuicio de ter-
ceros, quien, sin embargo, podr fundarse en ellos en cuanto fueran
favorables".

c) Ley General de Sociedades


Esta Ley plantea una eficacia registral constitutiva en los artculos 6"
(constitucin de sociedades),421" (extincin), 353" se;undo prrafo (fusin
por constitucin) y 376" segundo prrafo (escisin por divisin).
En otros de sus artculos, la Ley General de Sociedades se inclina por
una eficacia registral declarativa. As, en su artculo 14" seala, respecto
al nombramiento de representantes y apoderados de las sociedades que:
"las inscripciones se realizan en domicilio de la sociedad" y aade: "no se
recluiere inscripcin adicional para su ejercicio". Sin embargo, el artculo
77o de la misma Lev establece la no exigibilidad de la inscripcin para el
ejercicio de la representacin.
Respecto a los dems actos societarios, el artculo 16o in fine de la
Ley precisa que: "toda persona puede ampararse en los actos v acuer-
dos para todo lo que le favorezca, an cuando no se hava producido la
inscripcin".
De otro Iado, la propia norma societaria postula tambin la inscripcin
obligatoria del pacto social y dems actos secundarios (artculo 16'). Incluso
el artculo 18" de la misma LGS, establece una imprecisa "responsabilidad"
para los otorgantes o administradores por los daos y perjuicios que cause
la "no inscripcin". Al respecto, cabe recordar que existen supuestos en
los que s se encuentran regulados los efectos de la falta de irrscripcin,
tales como la falta de adecuacin de la sociedad a la vigente Ley General
de Sociedades (de acuerdo con la Primera Disposicin Transitoria de di-
cha Ley, modificada por las Leyes Nos.26977, 27279 y 27388), que genera
la irregularidad en la persona jurdica, cuyo nico efecto es el cese de la
responsabilidad limitada (cuando la hubiera) para los administradores y
representantes (art. 424" de la LGS), pero no el cese del funcionamiento de
los rganos socieiarios.
En cuanto a la buena fe registral, encontramos una manifestacin
aproximada, limitada al caso de la nulidad del pacto social, en el artculo
37" de la LGS, cuando ste dispoue que: "La sentencia firme que declara la
nulidad del pacto social o del estatuto no surte efectos frente a los terceros
de buena fe".

236
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

De todo lo expuesto, puede afirmarse que el legislador societario


nunca tuvo un enfoque integral y sistemtico de los reales efectos de la
inscripcin en el Registro de Sociedades, sin regular en forma expresa
su obligatoriedad, efectos sustantivos y, en particular, las consecuencias
frente a los terceros de la inscripcin o falta de inscripcin de los diversos
actos societarios.

d) Reglamento de Inscripciones del Registro de Sociedades


El Reglamento del Registro de Sociedades, a su vezl y sin que exis-
tiera una norma similar que tuviera que ser desarrollada en Ia LGS ni
en el Cdigo de Comercio, decidi "adaptar" el Principio de Fe Pblica
Registral (artculo 2014" del Cdigo Civil y artctilo VIII del Ttulo Preli-
minar del Reglamento General de los Registros Pblicos) ai Registro de
Sociedades, regulndolo en el artculo IV de su Ttulo Preliminar, con la
siguiente formulacin:

"La inexactitud o invalidez de los asientos de inscripcin del


Ilegistro no perjudicar al tercero que de buena fe hubiere
celebrado actos jurdicos sobre la base de los mismos, siempre
que las causas de dicha inexactitud o invalidez no consten en
los asientos registrales"

2.3. El tercero "en general" en la Ley General de Sociedades


Tal como lo hemos manifestado, en diversos artculos de la Ley Ce-
neral de sociedades se hace mencin al tercero. En algunos casos, como en
el artculo 32",|a LGS regula la inoponibilidacl de los pactos que puedan
efectuar los socios para eximirse de responsabilidad. Al ser ltn acto inopo-
nible, el tercero esi facultado para no respetar los efectos indirectos que
el acto societario produce cuando no ha tenido posibilidades de tomar
conocimiento de esa realidad.
A este tercero no se exige la buena fe, pu.:s su derecho est asegurado
por el simple hecho de no haber participado en dicho pacto. El tercero ad-
quiere ese derecho en virtud a la Ley; es, por 1o tanto, un derecho adquirido
en virtud a la norma. Al respecto Ragel Snchez (7994:102-103) seala que "la
confianza de un tercero de buena fe en la apariencia no encuentra siempre la
proteccin del Derecho, sino que, en bastantes ocasiones, ha de ceder frente
a la anterioridad de los derechos adquiridos por otras personas, que incluso
hubieran podido quedar ocultos a los ojos de ese tercero de buena fe."

237
l
Jorge Gonzles Loli

Para Ragel, la inoponibilidad se basa fundamentalmente en el res-


peto a los derechos adquiridos con anterioridad y se trata de una medida
de proteccin del tercero que adquiri sus derechos con anterioridad a la
realizacin de la actuacin ajena. Esta proteccin se materializa mediante
el otorgamiento al tercero de la facultad -que podr o no utilizar segn su
conveniencia-, de considerar aquel acto como no realizado.
Otro ejemplo de derechos adquirido es aquel perjudicado por los
actos realizados por los directores, referido en el artculo 177" de la LGS.
En este caso, la responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores
implica una proteccin a los intereses del tercero. Del mismo modo, el
artculo 265" de la LGS otorga la proteccin al tercero frente a los actos
efectuados por los socios colectivos, quienes tambin responden en forma
solidaria e ilimitada.
En el mismo sentido, producida la transformacin de una sociedad,
los derecl-ros de terceros emanados de ttulo distinto al de las acciones parti-
cipaciones, no deben verse perjudicados, as Io establece el ariculo 335a de
la LGS. El ttulo en mencin no se refiere a pasivos u obligaciones: se trata,
ms bien, de contratos que la sociedad no puede desconocer, desde que la
decisin unilateral de transformacin, por parte de Ia persona jurdica, no
puede afectar a slrs acreedores.
En el supuesto de irregularidad, el artculo 423'de la LGS empieza
considerando irregular a la sociedad que no se ha constituido e inscrito
conforme a sus disposiciones. Para el legislador, ser irregular Ia socie-
dad que no ha conrpletado el proceso fundacional que comienza con el
contrato, sigue con el otorgamiento de la escritura pblica y culmina con
la inscripcin. El fundamento de esta proteccin radica en el derecho ad-
quirido conforme a la Ley. Ante la irregularidad de una sociedad, la ley
ha decidido proteger a los terceros, reconociendo una responsabilidad
solidaria y personal a quienes actan en nombre de la sociedad. La Ley
tambin faculta a los terceros a plantear simultneamente las pretensiones
que correspondan contra la sociedad, los administradores y, cuando sea
el case, contra lcls socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. El
artculo 428' de la LGS refuerza la proteccin de los terceros frente a las
sociedades irregulares. En efecto, la norma establece que:

a) Las disposiciones del pacto social, del estatuto, de los convenios entre
los socios y de sus modificaciones no perjudican a terceros. Por el
contrario, stos pueden utilizarlas para todo los que los favorece;

238
l PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

b) No se puede oponer frente a terceros ningn pacto o contrato que limite


o exciuya la responsabilidad de los socios, de los administradores, de los
representantes, de las personas que acten en nombre de la sociedad y
de las personas que actiren en nombre de la sociedad y de la sociedad
misma, conforme lo establecido en los artculos 424'y 425";
c) Los contratos celebrados por la sociedad con terceros son plenanrente
v1idos.

El tercero de "buena fe" en la Ley General de Sociedades


La buena fe est basada en la teora de la apariencia. Para Ragel Sn-
chez (7994:100) "la apariencia reviste a un actuacin de un ropaje jurdiccr
que hace nacer una confianza en los terceros que desconozcan la realidacl,
cuando sea divergente de lo aparente. Esa es la razn por la clue suele
aadirse a la palabra 'terceros'los vocablos de buena fe, que tiene aqu un
significado subjetivo, equivalente a creencia en la apariencia divergente
de la realidad." El autor agrega que "cuando el acto jurdico realizado no
ha cumplido las formalidades de publicidad previstas por la Lev como,
por ejemplo, la.inscripcin registral, la situacin jurdica que consta en
el Registro diverge de la realidad. Se considera que el acto ser oponible
al tercero que tenga conocimiento del mismo. Por el contrario cuando el
tercero desconozca una determinada actuacin ajena y no haya tenido po-
sibilidades de conocerla, puede actuar confiando en la apariencia r' goza(
de ciertos supuestos de la proteccin jurdica de la inoponibilidad".
Ms adelante, dicho autor seala que "la proteccin de los terceros de
buena que confan en la apariencia se sustenta en la falta de conocimiento
de una realidad ya existente, distinta de la aparente. Los actos desconocidos
u ocultados ya se han producido, pero el Derecho concede a la persona
protegida la posibilidad de no tener en cuenta de esa realidad, de actuar
como si no se hubiera producido la alteracin".
El conflicto entre la realidad y la apariencia es ms tortuoso de io
que algunos creen. En la LGS podemos apreciar que el legislador, en
muchas ocasiones, otorga preferencia a la realidad que a la apariencia.
Dentro del marco de proteccin a los terceros de buena fe que confan en
la apariencia tenemos a la apariencia propiamente dicha y a la apariencia
basada en el Registro. Lo que a continuacin detallaremos es la proteccin
basada en la apariencia, no necesariamente registral, prevista en la Ley
General de Sociedades.

239
Jorge Gonzles Loli

a) Supuesto de actos ultra vires


El artculo 72' de la LGS indica que la sociedad est obligada hacia
aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los
actos de sus representantes celebrados dentro de los lmites de las faculta-
des que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad
a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. La
norma aade que los socios o administradores, segn sea el caso, responden
frente a la sociedad por los daos y perjuicios que sta haya experimentado
como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto, y en virtud de los
cuales se pudiera haber autorizado la celebracin de actos que extralimitan
su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes v terceros de buena
fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles.
Concluye el referido precepto legal precisando clue "la buena fe del tercero
no se perjudica por la inscripcin del pacto social".
Los antecedentes de la aplicacin del Principio UltraVires, de origen
anglosajn (Comnton -ozlt) al Derecho societario, se remontan al fallo emitido
en el caso Ashbury Railway Carriage y Iron Co. Lid os. Riche presentado
ante la Casa cle Lores (Tribunal) del Reino Unido en 1875. En este caso,
las partes debatan sobre la interpretacin de la norma que regulaba del
objeto social en el Conryanies Act de 1862. El debate de las partes se centr
en determinar si la cualidad de personas de las sociedades les permita a
stas, al igual que a las personas naturales, realizar libremente todo tipo
de actividades icitas, o si las actividades realizadas por las sociedades que
no estuvieren autorizadas expresamente en la clusula del objeto social
se consideraban prohibidas y, por lo tanto, eran ilegales. El tribunal fall
a favor de la segunda interpretacin, ya que consideraba que, al mante-
nerse un control sobre los actos realizados por las sociedades, se confera
proteccin a los accionistas y a los terceros contratantes. En este fallo se
dej por sentado por primera vez que la actuacin de una sociedad fuera
de los lmites de su objeto social se consideraba ultra aires. A raz de este
caso, este principio fue ampliamente acogido por la jurisprudencia inglesa,
norteamericana y otras.
Elias Laroza (7998:49), comentando el artculo en mencin, seala-
ba que "la LGS ha querido solucionar el problema y proteger al tercero
de buena fe. Lo hace con una norma clara y terminante. Lo hace con una
norma clara y terminante. El primer prrafo del artculo 12o establece que
Ia sociedad queda obligada hacia cualquier co-contratante y frente a ier-
ceros de buena fe "por los actos de sus representantes celebrados dentro
de los lmites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos

240
PROIECCION AL IERCERO REGISTRAL SOCIEIARIO

comprometan a la sociedacl a negocios u operaciones no comprendidos


dentro de su objeto social". Ms adelante, dicho autor afirma que "esto
se complementa an ms por el tercer prrafo del mismo artculo, que
determina que la buena fe del tercero no se perjudica por el hecho de la
publicidad registral. En otras palabras, la Ley asume decididamente la
proteccin plena del tercero de buena fe y elimina, de plano la posibilidad,
de oponer en su contra Ia nulidad de un acto'ultra vires"'.

b) Supuesto de nulidad del pacto social


El artculo 37" de la LGS prev a los terceros de buena fe a quienes
Ies es inoponible la sentencia firme que declara la nulidad del pacto social.
La doctrina es pacfica cuando se afirma que la teora de las nulidades en
materia de sociedades es ms compleja que tratndose de las nulidacles
civiles; no produce la anulacin completa de los efectos del contrato en
el pasado. Ello es as porque se reconoce la existencia de la sociedad y su
irregularidad no puede ser motivo para suprimir su vida por completo. La
nulidad no afecta al contrato sino a la sociedad misma, como sujeto que
desarrolla su actividad lucrativa.
Es por ello que la nulidad de la sociedacl no puede acarrear Ia de
todos los actos realizados durante su existencia, puesto que ha vir,,ido una
realidad aparente hasta el da en que se ha pronunciado la resolucin judi-
cial de nulidad (Beaumont 1,998:127). De acuerdo a Ia normativa vigente, el
efecto fundamental es que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad
abre su liquidacin, que se seguir por el procedimiento previsto para los
casos de disolucin. La declaracin de nulidad no afectar a la validez de
las obligaciones o de los crditos de la sociedad, sometindose unas y otros
al rgimen propio de la liquidacin.

c) Supuesto de acuerdos de la Junta General de Accionistas


El artculo 139'de la LGS prev un tercero que combina Ia proteccin
a la apariencia y a laanterioridad, haciendo inoponibles los acuerdos de la
|unta Ceneral de Accionistas que revoque o sustituya un acuerdo contrario
a LGS, el estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indi-
recto de uno varios accionistas, ios intereses de Ja sociedad. En el mismo
sentido, el artculo 148", LCS indica que la sentencia que declare fundada
la impugnacin del acuerdo producir efectos frente a la sociedad y todos
los accionistas, pero no afectar los derechos adquiridos por terceros de
buena fe como consecuencia del acuerdo impugnado. El segundo prrafo

241
Jorge Gonzles Loli

de este mismo artcuio advierte que la sentencia firme debe inscribirse en


el Registro. De la redaccin de esta norma se entiende que para proteger
al tercero no es necesario que la sentencia est inscrita en el Registro, ni
clue quede firme.

2.5. El tercero societario y tercero registral


Como va qued establecido, el tercero societario es aquel ajeno a la
sociedad protegido por las normas societarias. Ahora bien, desde que la
personalidad jurdica de la scciedad la otorga su inscripcin en el Registro,
el r,nculo sociedad-registro es muy estrecho. Surge as el tercero registral,
que no es otro que aquel protegido por el Registro y a quien nos hemos
re'feri d o precedentemente.

El tercero (registral) es el principal personaje en todos los sistemas


registrales, pero es necesario identificarlo en cada situacin, elr cada secuen-
ci;r, porque son nruchas en las que puede intervenir. Ahora bien, dentro del
frondoso mundo de los terce'ros registrales, incluso dentro del gnero de
lo que podramos llamar terceros registraies mercantiles, en 1a legislacin
espaola e-ncontramos los denominados "tercer adquirente de derechos"
y "tercero registral mercantil".
Debe terrerse en cuenta que el tercero registral del Derecho mercan-
tii distinto del tercero registral hipotecario, \, cu),as car.rctersticas ya
es
fuerol-r descritas cuando nos hemos referido a los principios registrales
cle fe pbiica e inoponibilidad registral aplicables al Regisiro de la Pro-
picdad o de Predios.
a) El tercer adquirente: Se trata de aquel que ha confiado en los
pronunciamientos registrales, el cual no debe verse defraudado por una
declrracin judicial de inexactitud o nulidad de aquello de lo que, pre-
cisamente se fio. Al respecto, recordemos nuevamente 1o sealado en el
artculo 8' del Reglamento Mercantil Espaol, cuando indica que: "La
declaracin de inexactitud o nulidad de los asientos del Registro Mercantil
no perjudicar los derechos de, terceros de buena fe adquiridos conforme a
derecho. Se entendern adquiridos conforme a Derecho los derechos que
se adqr-rieran en virtud de acto o contrato que resulta vlido con arreglo al
contenido del Registro.
El fundamento remoto o ltimo no sera otro que laraiz comn a todo
registro jurciico, en este caso, la seguridad requerida para el trfico mercan-
til, y un fundamento prximo, que es el de que la eficacia que suministra

242
t--
PROTECCIN AL TERCERO REGISTRAL SOCIEiARIO

la fe pblica registral, no es sino una consecuencia lgica o necesaria de la


presuncin de exactitud y validez de 1o inscrito llevada hasta sus ltimas
consecuencias (Casado Burbano 2002: 319).
En este caso confluyen dos elementos que conforman esta efica-
cia. Por un lado, esa veracidad objetiva que se proyecta de los asientos,
amparada judiciaimente, y por otro, esa buena fe subjetiva a la que, con
carcter general, los ordenamientos otorgan, de una u otra forma, la
debida proteccin.
Para Esturillo (i993), [ell "tercero de buena fe, al que se refiere el
artculo 20.2 del Cdigo de Comercio Espaol y 8.1 del Reglamento del
Registro Mercantil Espaol, no tendr necesidad de inscribir su derecho
en el Registro Mercantil para gozaf de la proteccin que tales preceptos les
brinda. Ni tampoco ser exigible que el derecho concretamente adquirido
por el mismo se encuentre, previamente, inscrito a nombre del suieto que
1o transfiere. El registro se lleva Por Personas y no por bienes, por cuanto
que stos no se inscriben. Estimamos, PueS, que el aludido tercero es toda
persona que ha entrado en relacin jurdica con alguno de los sujetos ins-
critos y que confiado en lo que publica el Registro Mercantil sobre l realiza
un acto o contrato cualquiera afectante a sus intereses, aunque ste, por las
razones dichas, no sea inscribible".

b) El Tercero Registral Mercantil, en cambio, no es otro que aquel


que no ha sido parte en el acto que pretende oponrsele v quien, a sll vez,
puede invocar a su favor lo inscrito. Dentro del especial sistema espaol
mercantil, en el cual frente a terceros no es suficiente la inscripcin sino
la publicacin en el Boletn Oficial Mercantil, podemos ver la regulacin
contenida en el artculo 9'del Reglamento Mercantil Espaol, al establecer
que: "los actos sujetos a inscripcin slo seln oponibles a terceros de buena
fe desde su publicacin en el Boletn Oficial Mercantil. Queda a Salvo los
efectos propios de la inscripcin." Para Casado Burbano (2002:348), "no
se exige por tanto, ninguna especial diligencia por parte del tercero para
conocer io publicado".
En el tercero adquirente y el tercero registral mercantil existen puntos
de coincidencia y puntos de divergencia. El autor finaliza afirmando que
"desde una ptica finalstica podra decirse que el tercero amparado por la
fe pblica 1o es por confiar en lo que dice, aunque falsamente, el Registro;
por el contrario el amparado con la oponibilidad es por confiar en lo que
calla o en lo que dice y ha ciifundido o ha difundido mal el Registro."

243
Jorge Gonzles Loli

2.6. Los terceros hipotecarios y el tercero registral societario


En el Derecho hipotecario espao1, Garca Garca (1993:53) hace una
distincin entre los terceros previstos en los artculos 32" y 34'de la Ley
Hipotecara Espaola (equivalentes, en 1o fundamental, a los artculos 2022'
y 201.4", respectivamente, del Cdigo Civil Peruano):

a) El tercero de los artculos 32' de la Ley Hipotecaria y 606" del Cdigo


Civil(3) es un tercero que inscribe en el Registro, al que no le perjudica
lo clue no est inscrito;
b) Otro tercero diferente es el tercero del artculo 34'de Ia Ley Hipote-
caria Espaola, que' supone [...] una modalizacin o excepcin del
artculo 33" de la misma Ley Hipotecaria, pues si bien la inscripcin
no convalida el acto o contrato nulo, en cambio Ia inscripcin, unida
a otros requisitos pennite convalidar los actos posteriores al contrato
nulo, que en otro caso seran nulos por efecto de el arrastre en cadena
de toda nurlidad.

El tercero "lalino", como lo llama Garca Garca (refirindose al


previsto en el artculo 32" de la Lel,Hipotecaria Espaola), debe tener las
siguientes caractersticas (1993: 36):

1.. No ser parte de ia relacin jurdica;


2. Ser adems par:te en otra relacin jurdica distinta de la relacin
jurdica anterior;
3. La conexin de las relaciones jurdicas;
4. Que una de las dos relaciones jurdicas afecte a la otra; y,
5. Que debe ser un titular registral, pero no necesariamente un adqui-
rente o un sub-adquirente.

El tercero "germano" del artculo 34' de la Ley Hipotecaria (recogi-


do en el artculo 2071" del Cdigo Civil peruano), segrn el mismo Garca
Garca (7993:253), debe tener las siguientes caractersticas:

1. FIa de tratarse de una adquisicin por negocio jurdico realizado por


el tercero, o asimilada a ella;

Se refiere al Cdigo Civil Espaol.

244
PROIECCIN AL IERCERO REGISTRAT SOCIEIARIO

2. La adquisicin en que interviene el tercero como parte ha de ser


r,lida;
Es necesaria la previa inscripcin de la finca o derecho a nombre del
transmitente;
4. No ha cle existir constancia en el Registro de causas de nulidad o de
resolucin del derecho del transmitente;
5. Ha de tratarse de una adqtrisicin a ttulo oneroso;
6. Es necesario que el tercero inscriba su adquisicin; y,

7. El tercero ha de tener buena fe.

Sin embargo, el tercero "hipotecario" o del Registro de Propiedad


es difererrte del tercero rlue busca proteccin en el Registro Mercantil. Ca-
sado Burbano (2002: 348-349) clasifica al tercero en el Registro Mercantil
en: "tercero adquirente registral mercantil" y "tercero rcgistral mercantil"
y seala que ambos son terceros respecto de trna relacin susceptible de
inscripcin en el Registro Mercantil y que a ambos se les exige buena fe.
El citado autor agrega qlle "difieren, sin embargo, en lo siguiente: a) en
ei prirner caso, el adquirente siempre es tecero respecto de una situacin
registral o relacin inscrita que, posteriormente, es declarada nula o inexac-
ta, a diferencia del tercero registral mercantil, que puede serio respecto de
una situacin no inscrita o inscrita y no ptrblicada es c'liscordia con Ia ins-
cripcin; b) el primero de ellos, ha realizado Lrna adquisicirr que pretende
mantener, en cuanto al segundo, le basta con haber sufrido un perjuicio y
c) si bien en ambos casos el tercero debe serlo dc buena fe, en el primero
sta versa sobre el desconocimiento de la causa de nulidac'l o inexactitud
de lo que aparece inscrito, en el segundo, sin embargo, lo es en cuanto a
esos otros extremos".
Esturillo Lpez (1,993:274-275), rehrindose al tercero del Registro
Mercantil Espaol, hace la siguier-rte precisin: "el tercero de buena fe [...] no
tendr necesiclad de inscribir su derecho en el Registro Mercantil para gozar
de la proteccin que iales preceptos les brinda. Ni tampoco ser exigible
que el derecho concretamente adquirido por el mismo se halle previamente
inscrito a nombre del sujeto que los transfiere. El registro se lleva por per-
sonas y no por bienes, por cuanto stos no se inscriben. Estimamos, pues,
que el aludido tercero es toda persona que ha entrado en relacin jurdica
con alguno de los sujetos inscritos y que confiado en lo que publica el Re-
gistro Mercantil sobre 1, realiza un acto o contrato cualquiera afectante a
sus intereses, auque ste, por las razones dichas, no sea inscribible, salvo el

245
Jorge Gonzles Loli

indicado sllpuesto excepcional indicado, de que se trate de la transmisin


de la cualidad de socio de una sociedad personalista". Concluye el citado
autor: "por consiguiente cualquier persona que entre en relacin jurdica
con una sociedad mercantil o cualquiera otro sujeto inscribible e inscrito,
confiado en Ios pronunciamientos del Regisiro adquiriendo algn derecho
directamente de ellos o travs de sus apoderados, tambin inscritos, que-
dar indemne de toda clase de perjuicios, siempre que hubiera obrado de
buena fe, por el hecho de que se declarase judicialmente inexacta o nula la
inscripcin del sujeto transmitente o, en u caso, la de sus apoderados".
Entonces, por la naturaleza del Registro Mercantil, el tercero pro-
tegido tiene sus propias caractersticas que lo diferencian del tercero del
Registro de Propiedad, Adems, obviamente, debe tomarse en cuenta la
regulacin normativa especfica de cada de cada legislacin nacional. En
el caso peruano, conforme veremos ms adelante, el tercero registral "mer-
cantil" o "societario" se encuentra regulado en el Cdigo de Comercio y
en la Ley General de Sociedades.

3. LA OPONBILIDAD PARA EL TERCERO Y SU RELACIN CON EL


REGISTRO DE SOCEDADES
En la vida cotidiana no se puede prescindir de los obstculos fsicos.
Sin embargo, en la vida jurdica s tienen cabida las posibilidades de actuar
como si el obstculo no existiera; ste es el mundo de la inoponibilidad
jurdica. En nuestra legislacin existen muchos supuestos en los cuales un
acto, aunque sea perfectamente vlido y ehcaz entre las partes que lo cele-
braron, resulta inoponible a una tercera Persona, la misma que es protegida
frente al acto ajeno, debido a que el mismo no ha cumplido ciertos requisitos
legalmente previstos para su eficacia frente a terceros (por ejemplo: falta
de notificacin o cognoscibilidad). Uno de esos suPuestos lo constituye la
publicidad registral, que, a travs de distintas formas y requisitos, busca
lograr que el tercero, sobre la base de la confianzay presuncin de exac-
titud de los asientos registrales, sea protegido y no le afecten los actos,
circunstancias y derechos que no sean cognoscibles mediante la misma
publicidad registral.

3.1. Significado de la oponibilidad y su relacin con otras figuras afines


Las situaciones jurdicas nacen con vocacin de eficacia general, para
que esa vocacin se haga realidad. Sin embargo, es necesario establecer
medios tcnicos o mecanismos legales que determinen su oponibilidad
frente a terceros.

246
I PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

Luis Felipe Ragel Snchez (2007) opina que "la inoponibilidad naci
de un parto doble en el pas de la eficacia indirecta de los actos, situaciones
y contratos. Su hermana jurdica es la oponibilidad, con la que tiene rasgos
semejantes que denotan su origen comn, pero resultan tan inconciliables,
que se puede describir a cada una de ellas tanto por sus rasgos positivos
como por el contraste que Presenta frente a la otra". Ms adelante precisa
que "hablamos de oponibilidad de un acto jurdico cuando los terceros
deben contar l en lo venidero, tendrn que actuar conforme a esa realidad,
sin posibilidad de eludirla jurdicamente".
As, por ejemplo, los terceros no quedan obligados por los estatutos
de una sociedad annima, pero tienen que aceptar la existencia de esa
persona jurdica \, por 1o tanto, la realidad del pacto de constitucin de la
misma. Si son acreedores, tendrn que dirigirse contra la socie'dad y slo
podrn dirigirse contra los socios en los casos tasados ell que se les permite
esa posibilidad.

Ragel (2007) concluye que "en rigor, la oponibilidad se caracteriza


por imponerse al tercero la realidad del acto iurdico. El tercero debe so-
portar esa realidad, contar con ella necesariamente a la hora de eiercitar
sus derechos. Cuando las partes contratantes oponen el contrato al tercero
no pretenden vincularle sin su voluntad extendiendo a l las deudas y
los compromisos adquiridos, sino hacerle respetar los efectos que dicho
contrato ha producido entre ellos (2,.gr., una comPraventa v la subsiguiente
transmisin de dominio)".
Por su parte, como figura cercana pero distinta a la oponibilidad,
debe tenerse en cuenta a la utilizabilidad. La doctrina espaola llama
"utilizabilidad" a la facultad de hacer valer una actuacin ajena en de-
fensa del inters propio. Se caracterizalautllizabilidad Por ser alegada la
actuacin ajena precisamente por el tercero, mientras que la oponibilidad
se caracteriza por imponerse a ese tercero la actuacin llevada a cabo por
otros. En el primer caso, el tercero es quien se apoya voluntariamente en
los actos ajenos, pero en segundo caso el tercero debe soportar esa realidad,
a iniciativa de los actuantes.

ParaDiez Picazo (1983: 280): " al lado de la oponibilidad del negocio


jurdico frente al tercero se sita la utilizabilidad por el tercero del negocio
jurdico ajeno para sus propios fines. No existe inconveniente para que el
tercero se sirva del negocio aieno en su conducta frente a las partes".
De otro lado tenemos a 1a inoponibilidad. La inoponibilidad es con-
siderada como un supuesto de ineficacia negocial en la que un negocio
247
l Jorge Gonzles Loli

perfectamente r,lido, celebrado conforme a 1o dispuesto en Ia Lev y no


afectado por causa de rescisin, y por lo tanto normalmente de general
eficacia, no puede alegarse u oponerse (es como si no existiera) respecto de
otra u otras personas determinadas. As, Lohmann Lttca de Tena, considera
que "la ineficacia puede' derivar de la voluntad de las partes, de la Lev o
cie la oposicin tutelada de un tercero. En este irltimo caso es preferible
hablar de inoponibilidad" Q99a:518).

3.2. La publicidad registral como mecanismo de oponibilidad y su


relacin con la apariencia
De acuerdo con Ia teora esbozada por Pau Pedrn (2001:91), el r-
gimen de la pr-rblicidad registral como mecanismo de oponibilidad vara
segn los ordenamientos nacionales. Las Ieyes determinan, en cada caso,
el rgimen de la oponibilidad. Se puede clasificar los sistemas de oponibi-
lidad de la siguiente lranera:

a) Los que exigen publicidad registralcomo medio o mecanismo irnico


de oponibilidad (Alernania y Austria) frer-rte a los que reconocen cierto
mbito a la oponibilidad sin necesiclad de pr.rbiicidad (Espaa, italia
y Portugal); 1,,

b) Los que atribuven a la publicidad el doble efecto de la oponibilidad


e inoponiblidad: es decir, los que establecen una presuncin de exac-
titud e integridad (Espaa, Portugal) frente a los que atribuyen a la
publicidad nicamente el efecto de inoponibilidad; es decir, Ios que
establecen slo una presuncin de irrtegridad (Francia, Italia).

Respecto a la publicidad registral, Pau Pedrn considera que uno de


los rasgos esenciales de los Registros de seguridad jurdica es la oponibili-
dad, entre otros rasgos o principios registrales. Desde la perspectiva de la
eficacia de esos Registros, ste es el rnico rasgo comn a todos ellos (no en
todos rige el principio de fe pblica registral ni el de prioridad). El sujeto
activo de la oponibilidad registral es el titular inscrito, y sujeto pasivo es
todo tercero, inscrito o no. De ello se deriva que:

a) Para que pueda oponer su derecho, al titular le basta con haber


cumplido el requisito de la inscripcin. Esta inscripcin puede ser la
primera o urla posterior. Es indiferente que el ttulo de adquisicin de
su derecho sea oneroso o gratuito. La buena o la mala fe del titular
no entran aqu en juego. Debe concurrir, eso s, el requisito comn

248
PROTECCIN AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

a toda la oponibilidad, de clue el derecho oponible est plenamente


ajustado a la Ley
b) El tercero afectado por la oponibilidad del derecho inscrito es tanto el
que inscribe como el clue no inscribe (tercero civil). Frente al que no
inscribe bastara, en realidad, con la oponibilidad er /egc (el tercero
no puede alegar buena fe, es decir, desconocimiento del Registro y
desconocimiento de la existencia del derecho), pero Ia inscripcin
refuerza esa oponibilidad y la facilita, al permitir la acreclitacin del
derecho a travs de la certificacin registral.

Sin embargo, el mismo Pau Pedrn no niega efectos de oponibilidad


a lo no inscrito v, en particular, a la apariencia. De acue,rdo con el mjsmo
autor, la apariencia de lo no ilrscrito cumple una funcin de medio, mecr-
nismo o fuente de oprorribilidad en tres casos: a) cuanclo falta la ptrblicidad
de una situacin jurdica inscribible; b) cu;rndo existiendo publiciclad, la
apariencia es divergente; y c) cnando se tr.rta de sitr.r.-rcirnes jirrdicas sobre
bienes muebles para que las que no est prevista la pubiicidad. En los dos
primeros casos, en que acta la apariencia como medio de oponibilidad,
se requiere que el tercero tenga un colrocimiento pleno dc. la situacin no
inscrita o inciebidamente inscritr. En este caso el tercero est obligado a
ofrecer un instrumento de seguridad gararrtizaclo en sll exactittrd, y por
lo tanto fiable. As, frente al silencio o la inexactitud del Registro, se re-
quiere que ese mismo tercero posea una certidtrmbre plena de que existe
una realidad extrarregistral, al margen o clistinta cle la registral, clue hace
inexacto el contenido del Registro.
El sirnple irrdicio de una apariencia no pr-rede prevalece'r frente al
Registro. Si oficialmente se ciice que no existe una determinada situacin
jurdica, o que existe en el moclo que manifiesta la publicidad registral,
los indicios extrarregistrales de clue existe esa situacin jurdica o de que
existe de un modo distinto al ptrblicado, no pueden considerarse ciertos.
En definitiva: la oponibilidad de la apariencia exige una demostracin del
conocimiento efectivo y pleno del tercero.
En la misma lnea, el tratadista nacional Gonzales Barrn advierte
qlte "er1buena cuenta el Registro es un instrumento al servicio de Ia apa-
riencia (realidad extrarregistral), porque a travs del juego de la buena
fe, los datos inscritos slo prevalecen si son acordes con aqulla. Por este
motivo, el tercero puede beneficiarse con Lln acto no inscrito, destruyendo
Ia oponibilidad de 1o inscrito. Por el contrario, los actos no inscritos no

249
,

Jorge Gonzles Loli

estn sancionados con la inexistencia, ya que'la sociedad puede invocar


el conocimiento de hecho del tercero ('mala fe') para oponrselo' En este
sentido, la doctrina ms moderna viene proclamando las ventajas de un
sistema eclctico, sin soluciones radicales, en donde la inscripcin juegue
un papel muy importante para la seguridad del trfico, pero sin cerrar
los ojos a la realidad extrarregistral cuando sta es cc.,nocida, y por ende,
oponible" (2001:77).}i4as adelante seala: "la ir-rstitucin del Registro (y
su oponibilidad) no elimina la realidad extrarregistral, ni elimina la buena
fe, ni elimina la obligacin de comportarse coherentemente (doctrina de
los "actos propios)".

4. LA PROTECCIN AL TERCERO MERCANTIL EN EL CDIGO DE


COMERCIO
Otra forma de acercarnos al "tercero registral societario", distinta
de la aplicacin extensiva o adaptada de normas registrales civiles, es
analizando las diversas formas de proteccin al tercero previstas en las
normas jurdicas que conforman nuestro Derecho mercantil y societario,
en las que, despus de permitir que la sociedad o sus miembros lleven a
cabo determinada actuacin, aaden a contintlacin que tal actuacin "no
perjudicar a terceros". Sin embargo, la genrica frase "no periudicar a
terceros" no siempre quiere decir lo mismo, pues bajo esta formulacin
pueden existir medidas de proteccin de los terceros, de alcance muy varia-
do. En sentido inverso, existen diversos plecePtos en los que, sin indicarse
expresamente que no han de verse perjudicados los terceros, el mandato
legal obedece a esa idea.
Si estuviera consagrada una regla absoluta o, cuando menos, general,
no estaramos ante un problema, Porqlle lo solucionaramos aplicando Ia
solucin prevista en la legislacin vigente. Tambin queda 1a duda cuando
nos preguntamos qu es lo que sucede cuando la ley regula un acto y no
se refiere para nada a los terceros: debemos concluir que slo existir una
proteccin de los derechos de terceros cuando la ley as lo establezca o, por
el contrario, debe presumirse la existencia de un rgimen tuitivo general,
aunque slo aparezca expresado en Preceptos aislados y asistemticos?
Comenzando nuestro anlisis, el Cdigo de Comercio Peruano reprla
supuestos de inoponibilidad registral, cuando en su artculo 24" indica
que: "Las escrituras de sociedad no registradas, surtirn efecto entre los
socios qLle las otorguen; pero no perjudicarn a tercera Persona, quien,
sin embargo, podr utilizarlas en 1o favorable." En el mismo sentido de

250
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

la inoponibilidad se orienta el Artculo 25" del mismo Cdigo, cuando


expresa que: "Se inscribirn tambin en el Registro todos los acuerdos o
actos que produzcan aumento o disminucin del capital de las compaas
mercantiles, cualquiera qlle sea su denominacin, y los que lo modifiquen
o alteren las condiciones de los documentos inscritos. La omisin de este
requisito producir los efectos expresados en el artculo anterior. " En cam-
bio, el artculo 29" del Cdigo de Comercio precepta una regla general
de inoponibilidad respecto a los poderes no registrados, pero sin excluir
la utilizabilidad de los poderes no inscritc'rs, cuando precisa que: "Los po-
deres no registrados producirn accin entre el mandante y el mandatario;
pero no podr utilizarse en perjuicio de tercero, quien sin embargo podr
fundarse en ellos en cuanto le fueren favorables."
Dicho de otra manera, nttestro Cdigo de Comercio reconoce que
lo oponible, y qlle puede perjudicar al tercero, es lo inscrito. Pero, no
niega la apariencia en beneficio del tercero, para fundar sus derechos
en 1o que no se encuentra inscrito. Esta "solucin" puede, sin embargo,
ser sutnamente ineficiente y restar seguridad jurdica a los efectos de la
publicidad registral societaria.
As veamos, por ejemplo, el caso de una sociedad que revoca el
poder a un gerente inscrito, nombrando al mismo tiempo a un nuevo
gerente. Empero, dicha sociedad omite inscribir la revocatoria y el nuevo
nombramiento en el Registro de Sociedades. Entonces, Por la aplicacin
de la inoponibilidad de lo no inscrito, los terceros que pretenden contratar
con la sociedad no podran ser perjudicados por la revocacin no inscrita,
debiendo la sociedad respetar los contratos celebrados por el gerente cuyo
poder, si bien ha sido revocado, sigue apareciendo inscrito v vigente en
el Registro de Sociedades. Pero tambin, en el mismo ejemplo anterior,
si el contrato suscrito por el gerente revocado pero inscrito no le resulta
favorable por alguna razn a un tercero, ste podr invocar la realidad
extrarregistral para desconocer el contrato. Dicho de otra manera: puede
dejarse al libre albedro del tercero la utilizacin o no de la publicidad
registral e inclusive, arbitrariamente, utilizar en su favor lo no inscrito?
Y qu ocurrira si el tercero, prefiriese celebrar el contrato con el nueve
gerente nombrado pero no inscrito? Tendra alguna proteccin si el nom-
bramiento del nuevo gerente no se inscribiera y ms bien fuera declarado
nulo en sede judicial?
Para algunos autores, como Gonzales Barrn (2001: 77),lo normado
en el Cdigo de Comercio responde a la oponibilidad de la apariencia:
"las modificaciones en las relaciones de responsabilidad y representacin

251
Jorge Gonzles Loli

de la sociedad, son hechos jurdicos que existen y pueden ser dados a


conocer en el trfico antes de su inscripcin. La publicidad de hechos de
estas circunstancias puede generar la apariencia suficiente que justifique su
oponibilidacl ante quien la conoci. En este caso, la publicidad de hechos
habr cumplido la misma funcin asignada a la publicidad registral".
Desde nuestra lnea, asumida en los capttrlos precec{entes, no com-
partimos tal opinin, en la medida que Ia apariencia es un elemento que
no puede ser analizado desde un punto de vista objetivo (corno s sucede
con la publicidad registral) sino meramente subjetivo. Io se establecen
reglas, ni lmites para determinar cuando un comportamiento cubre las
expectativas de una apariencia oponible. Para los que se inclinan hacia la
oponibilidad de la ap.rriencia, basta apreciar el comportamiento clue asume
un administraclor de la sociedad (p. ej: el gerente) para adve'rtir si el mismo
corresponde o no a lo que aparece en el Registro de Sociedades, pudiendo
una simple apreciacin "subjetiva" y "parcial" superar la inoponibilidad
de lo no inscrito. Sin perjuicio de la evidente inutiliclad para la seguridad
jurdica de dicha teora, cabra pregttntarse cmo se apiica dicha apariencia
de "comportamiento" en los apoderados especiales, sin facultades orgni-
cas, en los que no se espera un comportamiento clistinto del ejercicio del
poder inscrito. La respuesta abona nuestra posicin en el sentic-lo que ia
apariencia no puede ser sino un medio accesorio de oponibilidad en el Re-
gistro de Sociedades, qLre no puede estar sujeta al libre arbitrio del tercero
ni enfrentar, en el mismo nivel, a la publicidad registral.

s. EXTSTEUNA VERDADERA PROTECCIru nl TERCERO REGIS-


TRAL SOCIETARIO?
Cuando lrernos descrito el marco normativo clel rgimen societario-
registral en el Per, se ha podido apreciar la falta de coherencia en el trata-
miento de ios principios registrales, sobre todo de aquellos relacionados a la
proteccin del tercero interesado en ciertos actos y operaciones mercantiles
de trascendencia. Estas contradicciones y falta de una verdadera regulacin
sistemtica y coordinada pueden generar la desproteccin e inclusive pri-
vacin de efectos a la proteccin del tercero que se ampara en el Registro
de Sociedades, lo cual no se condice con la bsqueda de seguridad jurdica
preventiva a la que aspira todo sistema registral.
As tenemos, en primer lugar, que el Cdigo Civil describe al Principio
de Fe Pblica (artculo 2014'), pre'tendiendo que se aplique de la misma
manera a todos los Registros, no obstante que su propia formulacin se

252
PROTECCIN AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

encuentra diseada especficamente para tutelar la adquisicin de bienes


y no a garantizar la exactitud de la inscripciones relativas a una Persona
jurdica.(ar Respecto a la oponibilidad de io inscrito (y la consecuente ino-
ponibilidad de lo no inscrito), el Cdigo Civii slo prev los efectos de
oponibilidad en el artculo 2022a,ts\ que, de ntanera exPresa, Por su ubicacin
sistemtica y su propia naturaleza, es aplicable exclusivamente al Registro
de Propiedad Inmueble.
Con respecto al Reglamento del Registro de Sociedades, si bien es
cierto que se ha "adaptado" el Principio de Fe Pblica Registral Para su
aplicacin en el Registro de Sociedades, buscando proteger a aqueilos que
celebran actos no inscribibles en Registros Jurdicos de Bienes, con dicha
clase de personas jurclicas (P ej., un contrato de obra), a los e fectos de que
no sean perjudicados por causas de inexactitud registral. Sin embargo, no
puede dejar de observarse que no existe a nivel legislativo (ni en la Ley
Ge.neral de Sociedades ni en el Cdigo Civil u otra norma con jerarqua
de Ley) el precepto normativo que habra sido "reglamentado" por el Re-
glamento del Registro de Sociedades. Esta situacin, podra originar un
cuestionamiento de la aplicacin, sobre todo a nivel iurisdiccional, de la
proteccin del tercero registral societario, en la medida en que las causas
de nulidad se encuentran establecidas por la Ley General de Sociedades y
el Cdigo Civil, siendo discutible que a nivel reglamentario puedan esta-
blecerse excepciones al efecto de "arrastre" de la declaracin de nulidad
de los diversos actos inscritos.
Respecto al Cdigo de Comercio, si bien contiene normas de proteccin
al tercero, la "adaptacin" efectuada por el Reglamento del Registro de Socieda-
des no concuerda con su texto, pues ni el Cdigo de Comercio ni la misma Ley
General de Sociedades niegan efectos a los actos societarios l1o inscritos.

Artculo 20i4" del cdigo Civil: El tercero que de buena fe adquiere a ttulo
oneroso aign derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adrlr-risicin una vez inscrito su derecho, aunqlle despus
se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten
en los registros pblicos.
La buena fe del tercero Se Presume mientras no se pruebe que conoca la inexac-
titud del registro.
Artculo 2022" del Cdigo Civil: Para oPoner derechos reales sobre inmtrebles a
quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que ei de-
recho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquei a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del
derecho comn.

253
Jorge Gonzles Loli

Para presentar un ejemplo respecto a la aplicacin prctica del Prin-


cipio de Fe I']irblica Registral, podramos enunciar el caso de una sociedad
que se obliga frente a un banco, como fiadora solidaria de una operacin
de endeudamiento otorgado a favor de una emPresa vinculada a ella. El
contrato es suscrito Por el gerente general de la sociedad que otorga la
hanza, cuyo nombramiento, con facultades suficientes, figura inscrito y
vigente en el Registro de Sociedades. Posteriormente, celebrado ya el con-
trato de hanza, se declara (judicialmente) la nulidad de la junta general
de accionistas en la que fue designado el gerente general de dicha socie-
dad, por defectos existentes en su convocatoria. Ello, aplicando estrictas
categoras de nulidad civil, implicara que el gerente general que concert
dicha operacin con la entidad bancaria, dado el efecto retroactivo de la
declaracin de nulidad, nunca habra tenido facultades para otorgar hanza
en representacin de la sociedad frente a la entidad del sistema financiero,
por 1o que, de no existir la proteccin al tercero registral societario, la so-
ciedad fiadora podra alegar que dicl-ro acto jurdico no la obliga conira el
banco. Por el contrario, de admitirse la validez de la proteccin registral al
tercero societario, la entidad del sistema financiero podra amPararse en
el hecho de que, si bien el nombramiento del gerente general adoleca de
causales de nulidad, dicho vicio no puede perjudicarla, por no haberse
encontrado el mismo inscrito a la fecha de la celebracin del contrato,
amparndose en el Principio de Fe Pblica Registral previsto en el artculo
IV del Ttr-rlo Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades. Cabe
mencionar, sin embargo, en el mismo ejemplo a que se refiere las lneas
precedentes, que si fuera el contrato mismo (fianza solidaria) celebrado
por el tercero (banco) con la sociedad el que presentase una causal de
nulidad, no resultara aplicable la proteccin del Principio Registral de
Fe Pblica, habida cuenta de que no es el acto jurdico celebrado por el
tercero que contrata con la sociedad el que debe encontrarse suieto a
hechos que determinen su invalidez o inexactitud, sino que ms bien el
acto celebrado por el tercero debe ser vlido mientras que los asientos
registrales sobre la base de los cuales contrat el tercero son los que pue-
den presentar causas de inexactitud o invalidez.

6. NECESIDAD DE UN VERDADERO CONCEPTO DE PROTECCIN


AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO
Nuestra legislacin civil ni la societaria han normado al tercero
registral mercantil o societario. En este sentido resulta aplicable para esta
situacin 1o dicho por Garrigues, cuando critic la falta del principio de fe

254
PROTECCION At TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

pblica en el Reglamento Mercantil Espaol de 1930: "desde un punto de


vista equitativo, esta ausencia defides pultlicn en el Registro Mercantil es sin
duda censurable, porque si Ia caiificacin del Regisirador sirve de garanta
para que no se produzcan injustamente los efectos positivos de la publicidad
del Registro, favorables a los interesados y perjudiciales para terceros, lgica-
mente la calificacin deba servir tambin de fundamentos para conceder fe
pblica a las inscripciones, en el sentido de que todo tercero pudiera apoyarse
en el Registro para considerar corno verdadero el hecho inscrito".
Como ya se ha dicho, existen posiciones respecto a la aplicacin por
extensin de los mencionados artculos 2074" y 2022" del Cdigo Civil. Sin
embargo, consideramos que ello no es posible en tanto que el "tercero"
societario es diferente al tercero de los Registros de Bienes; en este rltimo
caso el tercero tiene que cumplir ciertos requisitos de adquisicin a ttulo
oneroso del titular registral e inscripcin posterior de la adquisicin. En
el Registro de Sociedades no se publica titularidades y, por lo tanto, no se
podra hablar de una adquisicin inscrita derivada del titular registral como
tampoco se podra hablar de un tercero que inscribi su adquisicin y,por
lo tanto, su titularidad se op-rone frente a otros que no inscribieron.
En la jurisprudencia emitida por el Tribunal Registral de la Sunarp,
ante la carencia de normas societarias que protejan al tercero respecto a
los actos celebrados por un representante sustantir.amente rer,,ocado, pero
registralmente vigente, dicha instancia registral ha teniclo que efectuar
una aplicacin "extensiva" del artculo 2038' del Cdigo Ci\il,(6) rlue se
encuentra destinado nicamente al caso de apoclerados de personas na-
turaies. En este caso, estamos ante un tercero diferente al hipotecario, que,
sin embargo, tampoco es un tercero societario.

7. FALTA DE REGULACIN UNIFORME DELTERCERO REGISTRAL


SOCIETARIO EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES E IMPLI-
CANCIAS PRCTICAS
Todos los anteriores supuestos de "proteccin" al tercero en la LCS
no se basan en la inscripcin registral. Por el contrario, la LGS carece de

Artculo 203U' del Cdigo Civil: El tercero que de btrena fe y a ttulo oneroso ha
contratado sobre la base del mandato o poder inscrito en el registro del lugar de
celebracin del contrato, no ser perjudicado por mandato, poder, modificaciones
o extinciones de estos no inscritos.

255
Jorge Gonzles Loli

regulacin general alguna resPecto a los efectos de oponibilidad e inoponibi-


lidad cle las inscripciones en el Registro de Sociedades. As, tenemos que:

a) Su artculo 14" se limita a sealar el Registro de competencia terri-


torial en clonde se inscriben sus administradores y representan, sin
conrlicionar en modo alguno la eficacia de su nombramiento a la
inscripcin registral;
b) El artcuio 15o precisa, innecesariamente, los legitimados para solicitar
la inscripcin e los actos societarios, lo cual complementa, tambiry
con un iirelevante plazo para solicitar la inscripcin, en su articulo160'(7\

c) Robusteciendo lo anterior, el Artctrlo 17o previene clue para registrar


un acto o d,erecho celebrado con la sociedad, a travs de representa-
cin, no es necesario que se inscriba, previamente dicho poder;
c1) Por su parte, el artculo l8'de la misma Ley precepta que los ad-
nrinistraclores responden solidariamente de los daos y periuicios
que ocasione la mora en la gestiones necesarias para la inscripcin
de los actos v acuerdos societarios;
e) Finalmente , para completar ia confusin, el prrafo final del artculo
16" de la LGS, a similitud del Cdigo de Comercio, permite a toda
persona "ampararse en los actos o acuerdos [. . ' ] para todo lo que les
iarorezcu, aun cuando no se hava producido la inscripcin"'

Ante esta "regulacin", Que parece dejar todo lo referente a los efec-
tos de las inscripciones a las tambin asistemticas normas del Cdigo de
Comercio, y la aparicin de un "principio de fe pirblica registral societaria"
regulado por el Reglamento del Registro de Sociedades, la confttsin no
puede ser mayor. En trminos simples, parecera que uno puede contratar
io., ,.r gerente inscrito Pero cuya revocatoria no se encuentra inscrita,
para protegerse en la inoponibilidad de lo inscrito regulada en el artculo
26. del Cdigo de Comercio. Pero sera igualmente vlido y legalmente
protegido que el "tercero" contrate con otra persona que le muestra un
cta c1e nombramiento como gerente c1e la misma sociedad, aunqLle no est

(7\ En puridad, conforme a las normas registrales generales, toda persona, sin ne-
."ridrd de probar su inters, puede soiicitar Ia inscripcin de actos registrales.
De igual modo, el plazo previsto en la LCS para solicitar la inscripcin, no
impide que se pueclan i'rscribir dichos actos, aun vencidos los plazos regulados
en la LGS.

256
PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

inscrita y legitimada, puesto que se estara acogiendo a la utilizabilidad


de la apariencia de lo no inscrito, para todo lo que le favorece, prevista en
el artculo 29" del Cdigo de Comercio concordante con el artculo L6o in
fine de la LGS. Todo lo que nos llevara a pensar: entonces, para qu se
inscriben los nombramientos orgnicos o de representacin voluntaria, si
es que tendrn los mismos efectos frente a terceros? Sirve de algo, enton-
ces, el Registro de Sociedades? Ms an, cmo es que se ha creado una
proteccin registral, denominada fe pblica registral en el Reglamerrto del
Registro de Sociedades, que no se encuentra prevista ni en la LGS y ni en
el Cdigo de Comercio? Y finalmente, qu norma de derecho sustantivo
(no un rrito reglamento aprobado por el Superintendente de la Sunarp)
es el que garantiza al tercero que contrata sobre la base de un Registro
Societario inexacto?
Ante estas interrogantes, y a efectos de evitar controversias judi-
ciales, la entidades del sistema financiero han adoptado mecanismos
complementarios para (segn su entender) no tener problemas ante los
cambios de representacin orgnica o voluntaria de las sociedades clue
celebran contratos con ellas. Una breve revisin a las clusulas ;enerales
de contratacin y a los contratos tipos elaborados por diversas empresas
del sistema financiero nos permite apreciar que dichas empresas consi-
deran a la inscripcin registral el medio ms fidedigno para legitimar la
representacin de las personas jurdicas (no acogiendo en modo alguno
la subjetiva y voitil "apariencia"), pero al mismo tiempo no asumen
la presuncin del conocimiento del contenido del Registro,(8) pues los
clientes siempre debern comunicar cualquier modificacin que pudiera
surgir en las facultades del representante. Asimismo, ante la duda sobre
la Iegitimacin de la representacin societaria,(e) el banco suspende toda
ejecucin del contrato, e incluso algunas empresas financieras se eximen
de toda responsabilidad penal o civil respecto a las consecuencias que
puedan acarrear tales dudas. Y esa duda, no necesariamente se origina en
ninguna inscripcin en el Registro de Sociedades, sino que puede basarse,

Clusula contractual usual pero nula frente al artculo 2012" del Cdigo Civil,
pues la presuncin absoluta de conocimiento del contenido de las inscripciones
no puede anularse por pacto entre las partes. Lo que en verdad se quiere regular,
imperfectamente, es una inoponibilidad relativa de lo inscrito frente a la institu-
cin financiera.
Duda que no tendra que existir si estuviera correctamente regulado el Principio
de Fe Pblica Registral y las consecuencias de la Inoponibilidad y Oponibilidad
de lo inscrito en nuestra LCS.

257
Jorge Gonzles Loli

tambin, en hechos extrarregistrales de que tome conocimiento la entidad


del sistema financiero.
Consecuente con lo expuesto, consideramos que, bien a nivel de la
LGS o bien dentro de otra norma general, debe reconocerse al Registro de
Sociedades como el instrumento bsico de oponibilidad e inoponibilidad
de los actos societarios, precisando sus consecuencias y efectos frente a
terceros y de.ntro de la misma sociedad. De esta manera se garantizara
realmente la seguridad de quien contrata bajo la fe de 1o inscrito en el Regis-
tro de Sociedades frente a toda inexactitud registral, Precisando que quien
contrata amparndose en lo no inscrito no podr lograr mayor Proteccin
que las que emanan de las normas sustantivas, quedando expuesto a los
vicios de afecten la validez de los actos societarios no registrados en los
que sustenta su derecho y teniendo un derecho que, en principio, tendr
menor eficacia frente al que contrat sobre la base de 1o registrado, salvo
que ste ltimo haya actuado de mala fe.

BIBLIOGRAFA
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258
PROTECCIN AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

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versidad de Zaragoza, 2007. Enlace en red: http://www.codigocivil.
info/nulidad/loldel/document.php?id.

259
Jonce GoNzelrs Lou

Abogado graduado en la
Universidad Nacional Fede-
rico Villarreal, Magster en
Derecho Empresarial por la Univer-
sidad de Lima. Ha ejercido los cargos
de Registrador Pblico de la Oficina
Registral de Lirna y Callao, as conc>
de Vocal (e) delTribunal Resistral de
dicha Oficin;r Registrai. Actualmente,
es Notario de Lima y Catedrtico de ,
las Universidades Federico Villarreal
y San Martn de I'orres (Maestra en Derecho Registral i'Notariel).
Director Acadmico del Colegio de Abogados de Linra. Presidente
de lr Comisin Consultir-a de Derecho Registralv Norarialdel CAL
y Presidente de la Comisin E jecutiva Acadnrica del CAL. Fedatario
Informtico Ju ramentado.
Es autor dell-ibro "Comentarios al nuevo Reglamenro General de
los Registros Pblicos" y Colaborador delTomo X del "Cdigo Civil
Con-rentado": Registros Pblicos editado por GacetaJurdica Colabo-
rador permanente cle ia Revista "Dilogo con laJurisprudencia". y de
otrirs publicaciones especializadas en Derecho Registral y Notarial.

260
Las otras formas Societarias

,.No se poda privar al comerciante o al emprcsario de Ia


posibilidad, si as lo quera en determinado momento o si
las circunstancias as lo reclamaban, de poder acudir a estas
otras formas societarias.
Enrique Normand Sparkst*l

T
rill
-.%

Presidente de la Comisin Redactora del Proyecto de Ley General de Sociedades,


en la exposicin de presentacin del Proyecto a la Comisin Revisora del Congreso
de la Repblica.
REGULACION DE LAS
"OTRAS FORMAS SOCI ETARIAS"

J. Mara Elena Guerra Cerrn(1)

SUMARIO:
lntroduccin. l. Antecedente legislativo nacional. 1.1. Cdigo de Comer-
cio de 1902.1.2. Cdigo Civil de 1936. 1.3. Ley 16123, Ley de Sociedades
Mercantiles.'1.4. Decreto Legislativo 31'1, Ley General de Sociedades. 1.5.
Texto nico Ordenado de la Ley General de Sociedades. ll. Las "otras formas
societarias;' en la Ley N' 26887. 2.1. Descripcin general. 2.2. Naturaleza
personal.2.3. Naturaleza mxta.2.4. Pacto social y estatuto.2.5. Voluntad
social.2.6. Nombre social.2.7. Duracin.2.8. Capital social y su represen-
tacin.2.9. El Derecho de exclusin.2.10. Administracin.2.11. Libros y
registros. lll. Sociedad colectiva.3.l. Antecedente histrico. 3.2. Riesgo y
responsabilidad. 3.3. Administracin (artculo 270" de la LGS). 3.4. Repre-
sentacin delcapitalsocialy transmisibilidad.3.5. Derechos fundamentales
de los socios.3.6. Derecho de la sociedad.3.7. La sociedad colectiva y las
dems formas societarias. lV. Sociedades en comandlta. 4.1. Antecedente
histrico. 4.2. Descripcin general. 4.3. De los socios. 4.4. Administracin.
4.5. Reglas especiales.4.5.'1. 5ociedad en comandita simple.4.5.2. Sociedad
en comandita por acciones. 4.6. Algo ms sobre las sociedades en coman-
dita. V. Sociedad comercial de responsabilidad limitada. 5.1. Antecedente
histrico.5.2. Antecedente naconal. 5.3. Descripcin general. 5.4. De los
rganos sociales y administracin. 5.5. Transferencia de participaciones
sociales. 5.6. Derechos fundamentales de los socios. 5.7. Adquisicin de
particpacones. 5.8. Derecho de separacin. 5.9. Derecho de exclusin
del socio. 5.10. lmportancia de la SRL. Vl. Sociedad civil.6.1. Naturaleza
personal.6.2. Capital socialy partcipaciones sociales.6.3. rganos sociales
y administracin.6.4. Sociedad civil ordinaria. 6.5. Sociedad civil de res-
ponsabilidad limitada. Vl. Refl exin. Bibliografa.

(1)
"Ver resea personal en la pgina 38

263
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

INTRODUCCIN
Nuestra Ley General de Sociedades, Ley NJa 26887, cuenta con 448
artculos, de los cuales 214 regulan a la sociedad annima y sus dos modali-
dades (artculos 50e al264a),mientras que las contenidas en el Libro Tercero
como "otras forma societarias": sociedad colectiva, sociedad en comandita,
sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles
estn reguladas del artculo 265a al303a, esto es, que a ellas se ha dedicado
solamente 38 artculos. En principio podra Pensarse que la intencin de
una menor regulacin era dar mayor flexibilidad a estas formas societarias;
sin embargo, este reducido nmero de artculos responde a la intencin de
los integrantes de la Comisin de revisin y redaccin del Proyecto de la
Ley General de Sociedades de apostar slo por la sociedad annima, a la
cual han dedicado una gran atencin y detalle normativo. Lo expresado se
verifica de la exposicin de presentacin del Proyecto de Ley General de
Sociedades hecha por el doctor Enrique l{ormand Sparks, Presidente de la
Comisin Redactora, a la Comisin Revisora del Congreso de la Repblica,
quien seal que: "[S]e ha buscado priorizar la sociedad annima, se tuvo
la tentacin en un momento de creer que la sociedad annima poda ser ia
nica forma societaria vigente en el pas, por qu? Porque la comproba-
cin era que haba una gran difusin de Ia sociedad annima; sin embargo,
ciertas investigaciones e indagaciones, sobre todo a nivel de provincias,
arrojaron, por ejemplo en el caso de Arequipa, que actualmente existen
once sociedades en comanditas vigentes ), 21 sociedades colectivas frente
a varios miles de sociedades annimas y', lo que es ms, que desde 1972 a
la fecha solo se han constituido dos sociedades colectivas, y dos sociedades
en comandita, de las cuales una ya dej de funcionar."
En este contexto, es comPrensible la denominacin de "otras for-
mas societdrias",l2l no por menosprecio, sino por haberse reconocido
supremaca ala sociedad annima como forma societaria de capitales
por excelencia y la cual, segn estadsticas, es preferida como otganiza-
cin econmica. Efectivamente, como 1o vemos en el siguiente cuadro,
la sociedad annima a nivel nacional es la que ocuPa el primer lugar de

(2)
En todos los casos en que se aluda a las "otras formas societarias", siempre deber
remitirse exclusivamente a aquellas contenidas en Libro Tercero de la Ley General
de Sociedades: sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad comercial
de responsabilidad limitada y sociedades civiles. Cuando la referencia es a las
dems formas societarias est considerada tambin la sociedad annima.

264
REGULACION DE LAS ''OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

preferencia asociativa; sin embargo, en algunas sedes registrales, distintas


de Lima, se prefiere las "otras formas societarias", lo que tambin ser
ilustrado en nuestro trabajo.

SOCIEDAD ANNIMAS Y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"


A NIVEL NACIONAL

215.749

# Sociedad Annima
I Otras formas societarias

FUENTE: SUl\ARP. N4AYO

Ahora repasemos las particularidades de las "otras formas societa-


rias" en la Ley General de Sociedades, las mismas que se caracterizan por
ser principalmente de naturaleza personal, aunque tambin encontramos
formas mixtas: personal y capitalista.

I. ANTECEDENTELEGISLATIVONACIONAL

1.1. Cdigo de Comercio de 1902


Codificacin que consagra el Derecho comercial peruano, vigente
desde 1902 y cuya caracterstica principal es ser copia fiel del Cdigo es-
paol de 1885.
En el Libro Segundo, "De los contratos especiales de comercio",
estaban reguladas tres compaas mercantiles o compaas de comercio,
siendo que para que una compaa sea mercantil tena que constituirse
con arreglo al Cdigo.
As, segn el artculo 130o, las formas de las compaas mercantiles
eran las siguientes:

a) Colectiva, en la que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una


razn social, se comprometen a participar, en la proporcin que es-
tablezcan, de los mismos derechos y obligaciones;

265
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

b) Comanditaria, en la que uno o varios sujetos aportan capiial deter-


minado al fondo comn, para estar a las resultas de las operaciones
sociales dirigidas exclusivamente por otros con nombre colectivo; y
c) Annima, en la que formando el fondo comn los asociados por
partes o porciones ciertas, figuradas por acciones o de otra manera
indubitada, encargan su manejo a mandatarios o administradores
amovibles que representen a la compaa bajo una denominacin
apropiada al objeto o empresa a que destine sus fondos.

La sociedad comercial de responsabilidad limitada no se encontraba


an regulada en el Per v las sociedades civiles estaban previstas en el
Cdigo Civil.

1.2. Cdigo Civil de 1936


De los artculos 7686a a 1748a se encontraba regulado ei contrato
"De la sociedad", que contenan ias normas relativas a las agrupaciones o
asociaciones de personas como sociedades civiles. El artculo 1686e seala:
"Por la sociedad dos o ms personas convienen en poner en comn algn
bien o industria, con el fin de dividirse entre s las utilidades. Cada uno
de stos contribuir con su industria o con otros brenes." \os encontra-
mos con una regulacin separada, puesto qr-re las agrupaciones, siendo
econmicas, estaban contenidas en el Cdigo de Comercio de 1902 r'en el
Cdigo Civil de 1936.
Se interpreta que en el artculo 7725a del Cdigo Civil (que seala
que pueden constituirse sociedades civiles de responsabilidad limitada
expresndolo as en el acto constitutivo de ellas) estaba regulada la socie-
dad comercial de responsabilidad limitada. Sin embargo no lo creemos
as, puesto que sta es una sociedad comercial desde su nacimiento v las
sociedades previstas en el Cdigo Civil son las sociedades colectivas que
podan ser de responsabilidad ilimitada o tambin limitada, como la so-
ciedad colectiva de responsabilidad limitada, siendo su carcter, hasta ese
entonces, uno de orden civil.

1.3. Ley Nq1,6123, Ley de Sociedades Mercantiles


La Ley Na 16i23 autoriz al Poder Ejecutivo para promulgar la Ley
"Libro de Sociedades Mercantiles" del Cdigo de Comercio con fecha 4
de mayo de 1966.

266
REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIEIARIAS"

Esta ley marc distancia con el tradicional contenido del Cdigo de


Comercio de 1902 en lo relativo al contrato de compaia, que fue reempla-
zado por el contrato de sociedad.
Es de dar relieve a la introduccin de la sociedad comercial de
responsabilidad limitada como foima societaria, contndose as con un
sistema nacional de sociedades mercantiles, aunque an incompleto. Por
la naturaleza mixta (personalista y capitalista) de esta forma societaria,
apareci como una alternativa societaria al rgimen unitario de la socie-
dad annima.
Decimos que estamos ante un sistema incompleto, ya que, a Pesar
de ser una norma innovadora Para su tiempo, no recogi a la sociedad
colectiva, la que se mantuvo en el Cdigo Civil de 7936. "FlTtulo XIV
artculos 7686 a 7748 est vigente para las sociedades civiles, por cuanto
la Ley de Sociedades Mercantiles, Na 761.23, de 26 de julio de 1966, en su
artculo 360 establece que estn sometidas a dicha ley todas las sociedades
comerciales, no refirindose a las civiles. Por otra parte, el artculo 3a de
la misma ley determina cules son las sociedades mercantiles y cules
no lo son; y a mayor abundamiento el artculo 3634 del citado texto legal
deroga expresamente los artculos pertinentes del Cdigo de Comercio,
ms no los del Cdigo Civil. El prrafo final del citado artculo 363q que
deroga, 'las dems disposiciones que se oPongan a la presente ley', no es
aplicable a las sociedades civiles, que constituyen un rgimen societario
paralelo, dentro del ordenamiento civii".(3)

7.4. Decreto Legislativo No 31L, Ley General de Sociedades


La Ley N'Q 16123 fue objeto de revisin en el ao 1984 y como con-
secuencia de ello se aprob este Decreto Legislativo, en el que la nueva
denominacin de la norma societaria fue "Ley General de Sociedades". Esta
vez s se corrigi la omisin de no haber contenido en una sola norma a las
sociedades civiles y las sociedades mercantiles. A partir de esta norma, la
sociedad civil es una sociedad mercantil ms y Por 1o tanto el sistema de
sociedades mercantiles se encuentra completo.

Marscrr Voru Huunolor, Lucrecia, El Cdigo Ciail sumillado, ltal Peru,


Ltma,1977, p.298.

267
a
J. Morq Eleno Guerro Cerrn

1.5 Texto nico Ordenado de la Ley General de Sociedades


Fue aprobado por Decreto Supremo Na 003-85-JUS, texto en el cual
se compil la normativa societaria en tres libros. El Libro Primero estaba
dedicado a la regulacin general de las sociedades en el siguiente orden:
sociedad colectiva, sociedad comandita simple, sociedad annima, sociedad
en comandita por acciones y sociedad comercial de responsabilidad limita-
da, mientras que el Libro Segundo regulaba a la sociedad civil ordinaria y a
la sociedad civil de responsabilidad limitada y en el Libro Tercero estaban
las normas complementarias.

II. LAS "OTRAs FORMAS SOCIETARIAS" EN LA LEY N'26887


Tanto la sociedad annima como las "otras formas societarias" son
sociedades mercantiles y por ello estn previstas en la Ley General de So-
ciedades. La mayora de las "otras formas societarias" son el antecedente
y la causa del desarrollo de lo que hasta hoy es Ia sociedad annima y su
fundamento est en la evolucin del concepto y significado de riesgo y de
la responsabilidad jurdica comercial. De la asociacin de personas por
vnculo familiar y personal, donde se asume el riesgo con una responsa-
bilidad ilimitada, son las necesidades del comercio las que llevaron a que
las personas se agmpen sin preocuparse mucho de los atributos persona-
les, a diferencia de la importancia que s tiene el aporte econmico o de
capital a cambio del beneficio de limitar el riesgo al aporte y as surgi la
responsabilidad limitada.
Puesto que nuestro modelo econmico es uno que se car'acteriza
por el pluralismo econmico y libertad de empresa, coexisten las formas
societarias de base capital con aquellas de carcter personal para que sea
el empresario el que opte por la forma ms adecuada para sus intereses.
La incidencia en el Peru de las "otras formas societarias" no es sig-
nificativa. Sin embargo, tienen presencia principalmente en las provincias.
Veamos en los cuadros siguientes el nmero de "otras formas societarias"
que se encuentran inscritas en el Registro Pblico a nivel nacional y tam-
bin en la sede registral Lima.(a) En los Anexos Nn 1 y Na 2 se ilustrar
respecto a Ia inscripcin a nivel nacional de las "otras formas societarias.
En cuanto a la informacin registral y la comparacin entre la sociedad

(4) La sede registral Lima considera a las provincias de: Barranca, Callao, Caete,
Huacho, Httaraz y Lima.

268
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS''

annima y las "otras formas societarias" por cada sede registral se podr
revisar el Anexo Nq 3.

..OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" A NIVEL


NACIONAL

D3417
r 8196
0
Soc. Com. de Resp. Ltda

D30 I Sociedad Colectiva

tr Soc. en conandta por


.17 acclones
o Soc. en Conendita

I Sociedad Civil
@ 186.649
tr Soc. Civl de Resp. Ltda.
FUENTESUNA RP - M AYO2OO9

OTRAS FORMAS SOCIETARIAS EN LA ZONA


REGISTRAL IX. SEDE LIMA

tr Soc. Com. de Resp Ltda

I Sociedad Clectiva

o Soc. en conandita por


accrones
o Soc. en Conandita

N Sociedad Civl
E 90.735
E Soc. Ovil de Resp. Ltda.
FUENTE:SUNA RP - lil AYO2009

2.1,. Descripcin general


No hay definiciones de las "otras formas societarias", lo que hay
es una descripcin de cada una a partir del elemento personal, de la res-
ponsabilidad y del riesgo, los mismos que son una constante en las "otras
formas societarias" y lo que, a travs de su regulacin especfica, diferencia
la una de la otra.
Un punto en comn sera el nombre social. Sin embargo, se rompe
el paradigma de que a las sociedades de personas correspond e una " razn

269
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

social", va que la sociedad comercial de responsabilidad limitada tiene una


"denominacin social" al igual que las sociedades annimas.
"otras formas societarias", en la
Es necesario tener presente que en las
realizacin de sus actividades econmicas, por 1o menos uno de los socios
asume siempre una responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria

2.2. Naturalezapersonal
Lo que era extraordinario, en el sentido de que el comerciante se vio
en la necesidad de agruparse para constituir sociedades para compartir el
riesgo, ello a partir de la calidad personal de los socios, siendo prevalente
el affectio societatis; en nuestro no lo es y por el contrario se seala que
ello no se condice con el desarrollo econmico y no beneficia la promo-
cin de la gran empresa. Consideramos que no debe soslayarse el nffectio
societntis ya que este elemento siempre est presente en toda agrupacin o
asociacin, ya que uno se agrupa porque tiene un objetivo en comn que
ser alcanzado a travs de una forma societaria.
Por otro lado, si se habla de una naturaleza personal, surge la pre-
gunta si la persona jurdica puede ser socio de una sociedad colectiva,
sociedades en comandita o sociedades civiles o sociedad comercial de
responsabilidad limitada. La respuesta la encontramos en ei artculo 4e de
la LGS Pluralidad de socios: "La sociedad se constituve cuando menos por
dos socios, que pueden ser personas naturales o jurdicas [...]", que es una
norma general aplicable a todas las formas societarias; por lo tanto, si en la
parte especial no se prohbe expresamente que un socio sea persona jurdica
no debemos hacer una interpretacin en contrario. Recurdese que si un
socio es una persona jurdica, no importar el rgimen de responsabilidad
de sus socios, ya que la sociedad, por el principio de la autonoma patrimo-
nial, tiene su propio patrimonio y su responsabilidad es ilimitada por sus
propias obligaciones sociales. La excepcin a esta regla es la sociedad civil,
como lo veremos cuando analicemos la regulacin especial. En el caso de
las "otras formas societarias", en mayor o menor grado, "la configuracin
legal de las sociedades de personas determina la necesaria correspondencia
entre la obligacin de la sociedad y la responsabilidad del socio, si no fuera
as el acreedor correra el grave riesgo de quedar desamparado".(s)

(s) Gurlle Milla, "Formas societarias de responsabilidad ilimitada", en Nuevo


N Rrsp,
Derecho Societario.I Seminario Nacional sobre la Ley General de Sociedades,
Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, p. 31

270
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

2.3. Naturaleza mixta


Si bien acabamos de resaltar la naturaleza personal de las "otras
formas societarias", vamos a ver en el desarrollo de este traba'o que, en el
caso de las sociedades en comandita por acciones y de la sociedad comer-
cial de responsabilidad limitada, hay una caracterstica especial que las
diferencia de las dems, y es que son consideradas tambin sociedades de
capital, por elhecho de que una parte de sus socios responden solamente
hasta el lmite de sus aportes econmicos, lo que hace que presenten una
naturaleza mixta.

2.4. Pacto social y estatuto


El pacto social es la materializacin de la manifestacin de la voluntad
de asociarse y el estatuto, que forma parte del pacto social, contiene las
reglas de la estructura y el funcionamiento de la sociedad.
La regla general para la constitucin societaria est contenida en el
artculo 5e de la LGS "Contenido y formalidades del acto constitutivo",
por lo tanto toda forma societaria deber contar con una escritura pblica
que contenga e[ pacto social, que incluye el estatuto, la misma que debe
ser inscrita en el Registro Pblico, as como los dems actos inscribibies,
Entonces los elementos de forma e inscripcin son esenciales, salvo los
casos previstos para las sociedades irregulares.(6)
Por cada forma societaria contenida en el Libro Tercero, hav prc-
ticamente un solo artculo referido a la constitucin o a la modificacin
del pacto social(7) y ello fue explicado por el doctor Normand Sparks de
la siguiente manera: "[Rlespecto de las otras formas societarias, se ha
establecido una nueva tcnica legislativa: se ha reducido rrotoriamente el
nmero de normas que las regulaban y se han puesto slo aquellas nece-
sarias para encuadrar )a forma societaria, permitiendo qLte d pacto social
establezca todas las dems reglas que se deseen respecto de estas formas
societarias, de estas otras sociedades'.(8) Entonces, cuando creamos que hay
vacos en la regulacin de las "otras formas societarias" porque no se trate

(6)
Lase nuestro artculo "La personalidad jurdica de las sociedades irregulares".
(7t
Sociedad colectiva, artculo 277e; soctedades en comandita, artculos 280a y 281',
sociedad comercial de responsabilidad limitada, artculo 294e;y Sociedad Civil,
artculo 303o.

Nonuaruo Sr,.A.nxs, Enrique, Exposicin de presentacin del Proyecto a la Comisin


Revisora del Congreso de ia Repblica.

271
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

expresamente algn aspecto, como s se hace para la sociedad annima,


habr que remitirse al pacto social de cada una para ver Ia formacin de la
voluntad social, cules son las estipulaciones que han convenido los socios
por considerarlas necesarias para la organizacin y el funcionamiento de
la sociedad, la calidad de los socios, los pactos que se establezcan, la for-
ma de la participacin en las utilidades y prdidas, todo lo que deber ser
coherente con la forma societaria sin desnaturalizarla.

2.5. Voluntad social


Como sabemos, en nuestro ordenamiento aplicamos la teora del r-
gano, lo que implica reconocer voluntad propia a las sociedades (personas
jurdicas), la cual se manifiesta a travs de personas autorizadas u rganos
societarios. Cuando Llna persona habla por la sociedad, la voluntad es social
y quien la expresa lo hace en su representacin. Veamos cmo se forma la
voluntad social en cada una de las "otras formas societarias":

a) Sociedad colectiva.- Excepto para la modificacin del pacto social,


se requiere acuerdo unnime de los socios, los acuerdos sociales son
por mayora de votos, computados por personas. Si se ha pactadc-r
votacin por capitales, entonces si un socio tiene ms de la mitad de
los votos, se requiere el r.oto de otro socio.
b) Sociedades en comandita.- En Io relativo a la sociedad en coman-
dita simple hay que remitirse a las normas de la sociedad colectiva;
cuando se trata de sociedades en comandita por acciones, sern de
aplicacin las normas de la sociedad annima.
c) Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.- Para que haya
voluntad social se requiere del voto en mayora por capitales. En lo
que se refiere a las convocatorias y realizacin de juntas generales
son de aplicacin las reglas de la sociedad annima.
d) Sociedad civil.- A travs de la junta de socios, que es el rgano su-
premo, los acuerdos son por mayora de votos segn lo estipulado
en el pacto social. En cuanto a la modificacin del pacto social es
necesario acuerdo unnime de los socios.

2.6. Nombre social


Por el carcter personal todas estas "otras formas societarias" de-
beran tener una razn social. Sin embargo, la sociedad comercial de
responsabilidad limitada es la excepcin ya que sta tiene denominacin

272
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

social. Para todos los efectcts del nombre social hay que observar, adems
de la norma especial, la regla general prevista en el artculo 9a de la LGS,
ya que de ello depende la extensin de responsabilidad. Por ejemplo, en
todos los casos en que debe necesariamente consignarse el nombre de los
socios, si un tercero acepta que su nombre sea considerado, asume plena
responsabilidad como si fuera socio colectivo.

Sociedad Comercial
Forma Sociedad Sociedades en Sociedades
de Responsabilidad
societaria Colectiva Comandita Civiles
Limitada

Nombre Razn social Razn social Denominacin social Razn social


social

Contendo Al menos el Al menos el nombre Nombre abreviado, Al menos nombre


nombre de un de un socio colecti- ms Sociedad Comer- de un socio, ms
socio colecti- vo, ms Sociedad cial de Responsabili- Sociedad Civil o
vo, ms Socie- en Comandita o So- dad Limitada Sociedad Civil de
dad Colectiva ciedad en Comandi- Responsabilidad
ta por Acciones Limitada

Siglas S.C. S. en C. S.R.L. S Civil


abreva- S. en C. porA S. Civil de R.L.
tura

Ejemplo Michel Moarri Duke Energy Ege- Master Foods Per -Alfonzo Muoz y
e hijos Socie- nor Sociedad en Sociedad Comercial Asociados Socie-
dad Colectiva Comandita por Ac- de Responsabilidad dad Civil
(Tacna) ciones Limitada -DeEstudio Fuen-
tes Pacheco Abo-
gados Asociados
Sociedad Civil de
Responsabilidad
Limitada

2.7. Duracin
La regla general es que la sociedad puede tener una duracin por
plazo determinado o indeterminado y ello se presenta tambin en las "otras
formas societarias", excepto en la sociedad colectiva y las sociedades en
comandita simple, para las cuales se ha previsto un plazo fijo, aunque
es posible que se acuerde la prrroga. Que no se piense que "fijo" tiene

273
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

connotacin distinta a "determinado"; simplemente fue una decisin del


legislador no dejar abiertas opciones a escoger para la sociedad colectiva.

2.8. Capital social y su representacin


Las normas generales son las que Se deben observar para los efectos
de la conformacin del capital social, el mismo que est representado por
participaciones sociales, con la nica excepcin de las sociedades en co-
mandita por acciones. Las participaciones sociales no son ttulos valores
y de all se justifica las limitaciones a la libre transferencia de las mismas.
Adems se tendrn que observar las normas previstas para cada forma,
especialmente en el caso de la sociedad civil.

2.9. El Derecho de exclusin


Atendiendo al carcter personal de las "otras formas societarias"
en el pacto social de cada forma societaria, se tendrn que establecer los
casos o supuestos de exclusin y el procedimiento a seguirse. Ntese, sin
embargo, que en la parte general aplicable a todas las formas societarias,
en el artculo 22a de la LGS se establece, en relacin con los aportes, que
ante el incumplimiento de un socio que se ha obiigado a hacer un aporte
de capital, la sociedad puede exigir su cumplimiento mediante el proceso
ejecutivo o excluirlo por el Proceso sumarsimo. Entonces vamos a ver
clue la "exclusin de socio" tambin se encuentra como prerrogativa en
las sociedades de capitales, Pero exclusivamente ante el incumplimiento
de aportes y siempre por la va iudicial.(e)

2.10. Administracin
Por la naturaleza personalista de estas "otras formas societarias"
encontramos reglas particulares en cuanto a la administracin. Recurde-
se la distincin entre administracin y rePresentacin, que son nociones
diferentes: "[...] la primera es un concepto jurdico material de contenido
flexible, que agota sus efectos en la esfera interna de la sociedad, la repre-
sentacin constituye un concepto estrictamente jurdico de contenido tpico
e inderogable, que trasciende las relacions5 svfg5".(10)

(e) Vase el contenido de la resclucin casatoria, Expediente Ne 25316-98 del


2410311999. Anexo Nq 4.
(10) Gurlr-pN Rrsne, Milla, "Formas societarias de responsabilidad limitada", cit.,
pp.31-32.

274
l-

REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

2.11. Libros y registros


En el Libro Tercero de la LGS, excepto en el caso de las sociedades
civiles, no se hace mencin a la obligacin de las "otras formas societarias"
de llevar libros. Sin embargo, ello no es necesario puesto que, si son socie-
dades mercantiles, tienen ese deber.
Respecto a los libros obligatorios, la fuente de la obligacin est en
el Cdigo de Comercio, artculo 334, en el que se establecen los siguientes
libros que se deben llevar:

1) Un libro de inventarios y balances;


2) Un libro diario;
3) Un libro mayor;
4) Un copiador o copiadores de cartas y telegramas; y,
s) Los dems libros que ordenen las leyes especiales.

Adems se seala que debern llevar un libro o libros de actas, en los


que constarn todos los acuerdos que se refieran a la marcha y operaciones
sociales, tomados por las juntas generales. La apertura de estos libros se
certifica ante notario pblico de conformidad con Io dispuesto en la Ley
del Notariado, Decreto Legislativo Ns 1049, artculos 772a a 1164.
Tambin hay que agregar los libros o formas de planillas de remu-
neraciones cuya certificacin se efecta ante el Ministerio de Trabajo y
Promocin Social.
Por otro lado, en el artculo 34a se alude a los libros facultativos, siendo
stos segn la forma societaria y segn el sistema de contabilidad.
Estamos ante un deber comercial y societario, pero adems es un
deber tributario tal como est expuesto en el TUO del Cdigo Tributario,
artculo 87 "Obligaciones de los administrados": "Los administrados estn
obligados a facilitar las labores de fiscalizacin y determinacin que realice
la Administracin Tributaria y en especial debern t...] 4. Llevar los libros
de contabilidad u otros libros y registros exigidos por las leyes, reglamentos
o por Resolucin de Superintendencia de la SUNAT [...]".
Apesar de que la sociedad civil es una sociedad mercantil, en el artcu-
lo 3024 de la LGS se hace expresa mencin a su obligacin de llevar las actas
y registros contables que establece la ley para sociedades mercantiles.
Sin perjuicio de las reglas generales aplicables a las siete formas so-
cietarias en la Ley General de Sociedades, las mismas que estn contenidas

275
a

J. Moro Eleno Guerro Cerrn

en ei Libro Primero de la Ley Na 26887, del artculo 1e al49e,las cuales tie-


nen que ser observadas por las "otras formas societarias", lo que antecede
son las normas generales pero propias de las formas societarias que estn
reguladas en el Libro Tercero y que son, en el siguiente orden: sociedad
colectiva, sociedades en comandita (sociedad en comandita simple v so-
ciedad en comandita por acciones), sociedad comercial de responsabilidad
limitada y sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de
responsabilidad limitada). Ahora corresponde analizar cada una de ellas
de acuerdo con su especificidad.

III. SOCIEDADCOLECTIVA
De seguro hay un motivo para que el desarrollo del Libro Tercero
de la Ley Na 28677 comience con la sociedad colectiva y ste es por su
origen v antecedente histrico. "La sociedad de nombre colecti'u,o es,
quiz la forma ms antigua de asociacin. Generalmente es la primera
que regulan todas las legislaciones y Ia que sirve de base y patrn a las
dems sociedades. Originalmente se constitua de los miembros de una
familia que sentados alrededor de una misma mesa coman de un mismo
pan. De all viene el nombre de compaa, nombre que iba seguido del
correspondiente apellido de la familia".(11)

3.1. Antecedentehistrico
Cuando se trata de establecer el nacimiento o aparicin en el tiempo
de una institucin jurdica siempre encontraremos informacin diferente,
pero aparte de ello tambin habrn indicadores o un hilo conductor que
nos lleve a establecer un referente, y en este caso la coincidencia es que la
sociedad colectiva es la primera forma societaria formal como compaa
mercantil en el ius mercatorum y la que fue recogida en los primeros Cdigos
de Comercio. Nos referimos a una forma societaria formal, puesto qlre en
el Derecho Romano(l2! (societas romana) no exista un Derecho comercial
y las instituciones romanas se regulaban por el Derecho civil, por lo que

(11) Anr,rs Prr'ruorr, Carlos Hernando, La sociedad colectza de comercio, Pontificia


Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y Econmicas, Bogot,
7973, p.11.
(12) Lase en este mismo nmero el artculo " Del Ius Mercatorum al Derecho
Societario".

276
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

no podemos hablar de una sociedad mercantil en Roma. Si buscamos una


ubicacin geogrfica como punto de partida, por 1a manifestacin prctica,
consideramos que es Italia, pero por su regulacin formal la ubicamos en
Francia, en el Cdigo de Comercio de 1807.
"Lo que hoy se denomina sociedad en nombre colectivo, ya exista
como sociedad de derecho comn en los distintos pases europeos, mucho
antes de la codificacin. As, en la Ordenanza Francesa de 7673 se la cleno-
min societ gnerale; en las Ordenanzas de Bilbao, se la reglament sin darle
denominacin alguna. En la prctica se la llamaba'sociedad ordinaria'o
'sociedad libre'. Savary y Pothier fueron los que usaron la expresin socie-
dad en nombre colectivo y que fue la que adopt el Cdigo de Comercio
Francs de 1807//.(13)
Algunos autores sealan que es similar a los "partnerships" de ori-
gen ingls, otros dicen que son como ias "compaas privadas" alemanas,
aunque cada una tiene caracteres diferentes, pudiendo concluirse que son
una forma societaria autnoma con caractersticas propias. En el Per se
introdujo a nuestro Derecho en el Cdigo de Comercio de 1902.

3.2. Riesgo y responsabilidad


nombre colectivo y los socios se denominan socios colecti-
Se acta en
vos, pero tambin hay socios industriales. Los socios denominados "socios
colectivos" asumen responsabilidad solidaria e ilimitada, no admitindose
pacto en contrario ),, de haberlo, no surte efectos frente a terceros.
En el caso del sucesor de un socio fallecido, tiene responsabiiidad
hasta el da del fallecimiento del causante pero hasta el monto de la masa
hereditaria coherente con la norma comn, el artculo 6614 del Cdigo
Civil "Responsabilidad intra vires hereditatis": "El heredero responde de
las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes
de sta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista
inventario judicial".
En cuanto a los negocios particulares, esto es, a ttulo individual, como
son por cuenta y riesgo, no obligan ni benefician a la sociedad, salvo pacto
en contrario. No hay duda de que los acreedores de un socio perseguirn
el patrimonio de ste y de modo alguno el de la sociedad colectiva.

(13) Anras PNroe, Carlos Hernando, La sociedad colectita de comerco, cit., p. 12.

277
J. Moro Eleno Guerro Cenn

A ello debemos aadir que la responsabilidad ilimitada y solidaria


del socio por las obligaciones de la sociedad subsiste plenamente despus
de la transferencia de su participacin, pero limitada a las deudas sociales
existentes hasta el momento de la transferencia, que fija la fecha en que
dej de ser socio en nombre colectivo.
Cuando se produzca una transferencia de las participaciones sociales, el
socio que transfiere responde por las obligaciones sociales hasta el momento
de la transferencia, por lo tanto, aun cuando no tenga la calidad de socio, ste
deber asumir su responsabilidad. Igual opera con el socio separado o socio
excluido, hasta el momento de su respectiva separacin o exclusin.

Re sp ons abili d ad sub si di sri a


Uno de los derechos fundamentales del socio en esta forma societaria
es el beneficio de excusin y ello hace de la responsabilidad una subsidia-
ria. Por el principio de excusin, ante un requerimiento de pago por una
obligacin social, el socio puede deducir una defensa previa e invocar este
beneficio, esto es, que pedir que previamente se ejecute el patrimonio social
y ante la insuficiencia patrimonial, l asumir la obligacin correspondiente,
pudiendo demandar el reembolso a los dems socios.

3.3. Administracin (artculo 270a d,e la LGS)(11)


En la sociedad colectiva, la administracin social corresponde, se-
parada e individualmente, a cada uno de los socios, facultad que puede

(14) "Es Ia forma de administracin ms usual de la sociedad colectiva y puede acloptar


distintas modalidades: (i) La administracin es individual, ptres se encarga a un
solo socio; al ser uno solo, debe tener, cuando menos, los poderes."c".u.i,o, pr.u
realizar las actividades propias del objeto social; (ii) Se establece una forma piural
de administraciry al encargarse sta, con plenos poderes, a dos, varios o todos los
socios, pero con facultades para que cada uno de ellos se encuentre investido con la
totalidad de la representacin, en forma separada e indistinta; (iii) Administracin
diversificada, cuando se encargan distintas materias a uno, dos, varios o todos los
socios, ya sea individual o conjuntamente; (iv) Administracin conjunta, cuando
una Parte o la totalidad de los poderes deben ser ejercitados por dos, varios o to-
dos los socios mediante firma conjunta; sistema peligroso, que puede originar la
parlisis social cuando todos los poderes estn a cargo de varios en conjun[o; y (v)
Administracin mixta, si es encomendada en parte a uno o ms socios y en parte
a terceros no socios". vide, Eles Lanoza, Enrique, Derecho societario peruano. La
Ley General de Sociedades del Perti, T. II, Trujillo, 1999, pp.706-707.

278
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

limitarse en el estatuto social. Ello quiere decir que, salvo pacto en contrario,
todos los socios colectivos tienen la calidad de administradores. En el pacto
social debe estipularse el rgimen de administracin y las obligaciones,
facultades y limitaciones de representacin y gestin que corresponden a
los administradores. No existe norma que prohba que la administracin
sea encargada a terceros, ya sea Personas naturales como iurdicas.

3.4. Representacin del capital social y transmisibilidad


El capital social se rePresenta por "participaciones sociales", las
que constan en la escritura pblica de consiitucin social y no pueden ser
transmitidas sin el previo consentimiento de los otros socios.
Esta exigencia de consentimiento previo se sustenta en el elemento
personal tan marcado en este ente social, el mismo que justifica qtle, en
ejecucin forzosa, antes que la adjudicacin a terceros, se debe preferir a
la sociedad, pa lo cual se le debe notificar haciendo de conocimiento Ia
situacin judicial.

3.5. Derechos fundamentales de los socios


As como los accionistas mayoritarios y minoritarios, en la sociedad
annima, tienen derechos fundamentales, igualmente lo tienen los socios
colectivos por las participaciones sociales. El derecho de separacin,(1s)
en los casos previstos en la Lev General de Sociedades, es un derecho
fundamental.

3.6. Derecho de la sociedad


Por el carcter personal, tambin hay un derecho social de exclusin
de socio, el mismo que procede con el voto favorable de la mavrra de los
socios, sin considerar el voto del socio cuya exclusin se contempla,(16)
pero si estamos ante una sociedad de dos socios, resuelve el Juez por Ia
va abreviada.

(15)
Lase, sobre el derecho de separacin la Resolucin Na 191-2000-ORLC/TR del
1510612000, Anexo N" 5.
(16)
Al tratar acerca de la sociedad comercial de responsabilidad limitada haremos
mencin un precedente registral sobre el tema de la exclusin de socio.

279
J" Mqro Eleno Guerro Cerrn

3.7. La sociedad colectiva y las dems formas societarias


A continuacin veamos algunos cuadros en los cuales se ilustra
la dimensin y presencia de la sociedad colectiva en comparacin
con las dems sociedades del Libro Tercero, as como el contraste con la
sociedad annima.

a) A nivel nacional:

SOCIEDAD COLECTIVA Y ''OTRAS FORMAS


SOCIETARIAS" A NIVEL NACIONAL

.198,292

a Sociedad C-o\ectiv

I Otras fornas
societarias

FUENTEJNARP. M AYO2OO9

soctEDAD coLEcTtvA y SOCIEDAD ANN|MA


A NIVEL NACIONAL

a 17.457

E Sociedad Colectiva
r Sociedad Annina

FUENTE:SUNA RP - M AYo2009

2ao
I

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

b) Sede registral Lima:

SOCIEDAD COLECTIVA Y "OTRAS FORMAS


SOCIETARIAS'' EN LA ZONA REGISTRAL IX -
SEDE L]MA

tr 1000

E Sociedad Colectiva

r Otras fornas
societarias

FUENTESUNARP - i\ AYO2OO9

SOCIEDAD COLECTIVA Y SOCIEDAD ANNMA EN LA ZONA


REGISTRAL IX. SEDE LIMA

r1000

s Sociedad Annima
r Sociedad Colectiva

247.8

FJENTE: SUNARP - MAYO 2009

tv. SOCIEDADES EN COMANDITA

4.1,. Antecedente histrico


La misma referencia que hemos hecho para la sociedad colectiva,
la tenemos para las sociedades en comandita. No vamos a referimos a las
diferentes posiciones que hay sobre el origen y solamente estableceremos
un punto de partida, el cual est en los estatutos de los mercaderes en

281
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

Italia, esto es, en el ils ftrcrcatorutn y su posterior incorporacin formal en


la codificacin comercial. En comandita es "en compaa" o "en grupo"
y, como sociedad de personas, es eminentemente de carcter familiar. Por
ello se seala que es " [...] la ms adaptable a la sociedad de familia, [...]
si la enfocamos desde el punto de vista de la pequea empresa y ms an
vista como prototipo de las sociedades de familia por v"rras razones: a) Por
la facilidad de su constitucin; b) Por su capital para recibir como socios
gestores teniendo a los padres y comanditarios a los hijos; c) Por su capa-
cidac-l de gran desarrollo en vista del inters mayor de los socios gestores
teniendo como comanditarios a sus hijos o dems familiares ...1" .(171

4.2. Descripcingeneral
Del artculo 27Ba de la LGS establecemos que se trata de una forma
de organizacin que se manifiesta en dos clases: sociedad en comandita
simple y sociedad en comandita por acciones. Luego, hay dos clases de
socios: los colectivos y los comanditarios (los que hacen comparla, los que
acomparian con el capital). Los primeros son los que asumen el riesgo y
responsabilidad de manera solidaria e ilimitada y los segundos responden
solamente con relacin a sus aportes. Se puecle decir que estamos ante una
"Forma hbrida de asociacin por compartir de las dos grandes ramas en
que pueden dividirse las sociedades: Ias sociedades de personas o en nom-
bres colectivos y las sociedades de capitai, y esto, porque a elia -sociedad en
comandita- concurren socios que aportando su trabajo responden solidaria
e ilimitadamente de las obligaciones sociales ennombre colecvo; y concu-
rren socios que tan solo aportan un capital, sin que su responsabilidad se
extienda ms all de 1o aportado -accomandanti-, caracterstica primaria
de las sociedades de capital".(18)
Se encuentra antecedentes similares de la sociedad colectiva y socie-
dades en comandita, siendo que en ambas hay un marcado carcter amical
o familiar. En nuestro pas, como vemos en el siguiente cuadro, entre ambas
hay una notoria preferencia por la sociedad colectiva a nivel nacional.

MccausraNo Osro, Rafael, La sociednd en comandita simple, tipo de sociedad de familia,


Editorial Pax, Pontificia Universidad Catlica javeriana, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Econmicas, Bogot, 1963, p.15.
Ibdem, p. 18.

282
REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

SOGIEDAD COLECTIVA y SOCIEDADES EN COMANDITA


A NIVEL NACIONAL
3417

) ffi Sociedad Colectiva


r Sociedad en Comandita
por acciones

Sociedad en Comandita
simple

17.457

FUENTE: SUMRF - I\AYO 2009

4.3. De los socios


En la Ley General de Sociedades no se establece un nmero mnimo
de socios, de 1o cual podemos inferir que, en tanto haya pluralidad, Para
cumplir con el requisito de esta forma societaria deber haber, por lo me-
nos, un socio colectivo que ser el que lesPonda ilimitadamente por las
obligaciones sociales.
Los socios colectivos son los administradores y gestores, los que
aportan su trabajo y los que responden solidaria e ilimitadamente por las
obligaciones sociales. Sin embargo, su resPonsabilidad es subsidiaria (
beneficio de excusin). Los socios colectivos pueden ser socios capitalistas
o socios industriales, dependiendo de sus aportes.
Los socios comanditarios son los que aportan el capital, son inver-
sionistas y su responsabilidad se limita al aporte econmico. Como regla
general, stos no intervienen en la administracin social, aunque puede
pactarse lo contrario.
Ante esta mixfura, a las sociedades en comandita "[.'.] se ha conside-
rado como un paso de avanzada, entre las sociedades de Personas en las
que predomina el'intuitus Personae'y la sociedades de capital, en que se
fila, predomina el'intuitus pcnias"'.(1e)

(1e) Ibdem, p. 19.

283
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

Es evidente que no se cuenta con directorio, desde que los socios co-
lectivos son los que administran la sociedad y, segn el artcuio 282e dela
LGS, estn sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores
de las sociedades annimas.

4.4. Administracin
Siendo de aplicacin las normas que regulan la sociedad colecti-
va, al existir dos clases de socios:los colectivos y los comanditarios, la
administracin corresponde a los socios colectivos, salvo que se pacte
que los comanditarios asuman la administracin. La administracin que
caracteriza a los socios de la sociedad colectiva es la administracin a
cargo de los socios: "El negocio de la sociedad es comitn pero, a la vez,
es el negocio de cada socio, por lo que no existen una desatencin en
su Inanejo".(20)

4.5. Reglas especiales

4.5.1. Sociedsd en comandita simple


Su creacin, funcionamiento t, dems se regulan por las normas de
la sociedad colectiva y, como va se ha sealado, hav dos tipos de socios: los
colectivos y los comanditarios. El hecho de que los socios comanditarios
aporten capital no convierte a esta forma societaria en sociedad de capitales.
La administracin est reservada para los socios colectivos; sin embargo,
se puede pactar que tambin sean gestores los socios comanditarios. La
LGS no seala expresamente si al ejercer la administracin, los socios co-
manditarios adquieren la responsabilidad de los colectivos.
La siguiente es la situacin registral de la sociedad en comandita
simple frente a la sociedad annima:

(20) Aze DxnrEeNo, Ral, "sociedades colectivas y en comandita", en Tratado de De-


recln Mercnntil,T.I , fDerecho Societnrio],Instituto Peruano de Derecho Mercantil,
Gaceta Jurdica, 2003, p. 1018.

284
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

soclEDAD ANNrMA y SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE


A NIVEL NACIONAL

ffi Sociedad Annima


I Soc. en mmandita
simple

320.972
FUEME. SUMRP - MIAYO

a) Administrscin
En la sociedad en comandita simple, si bien la calidad de socio es
originaria, todos los socios colectivos no tienen por qu ser necesariamente
administradores, ya que tambin pueden serlo terceros. Salvo pacto en
contrario, los socios comanditarios no participan en la administracin.

b) Trnnsferencia de p arti cip acione s


Adems de otras caractersticas, Ia calidad personalista se refleja en
los requisitos para la transferencia de las participaciones.
Cuando se trata de transferir la participacin de un socio colectivo,
ser necesario el acuerdo unnime de los socios colectivos y mayora ab-
soluta de los comanditarios.
Si quien transfiere es el socio comanditario, entonces se requiere
de mayora absoluta de socios colectivos y mayora absoluta de los co-
manditarios.

4.5.2. Sociedod en comanditn por acciones

Su creacin, funcionamienio y dems se regulan por las normas de


Ia sociedad annima y, al igual que la sociedad en comandita simple, tiene
dos tipos de socios; sin embargo, en este caso, los socios comanditarios
adquieren un rol ms importante que los colectivos. La administracin

285
J. Mqro Eleno Guerro Cerrn

est reservada para los socios colectivos, a diferencia de la sociedad en


comandita simple; sin embargo, segn el art.2824 de la LGS, inciso 3),los
socios comanditarios que asumen la administracin adquieren la calidad
de socios colectivos desde la aceptacin del nombramiento, 1o que quiere
decir que asumen el riesgo y responsabilidad que stos tienen.
Tanto en relacin con las dems formas societarias como con la so-
ciedad annima, a nivel nacional la existencia de sociedades en comandita
por acciones es mnima:

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES


y "OTRAS FORMAS SOCIETARhS"
A NIVEL NACIONAL

Et Sociedad en
conendita por
acciones
I Otras fornes
socletarias

FUENTE;SUNA R P - M AYO2009

SOCIEDAD ANNIMA y SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES


A NIVEL NACIONAL

ffi Sociedad Annima

r Sociedad en Comandita
por accjones

320.972

FUEME: SUMRP - MAYO2009

286
I
REGULACIN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

a) Administracin
En la sociedad en comandita por acciones, los socios colectivos ejercen
la administracin social y estn sujetos a las obligaciones y responsabili-
dades de los directores de las sociedades annimas, por lo tanto no habr
socios colectivos que no sean administradores. Cuando un socio comandi-
tario asume la administracin adquiere la calidad de socio colectivo desde
que acepta tal funcin.

b) Transferencia de acciones
El capital social est representado en acciones que pertenecen a los
socios colectivos o a los socios comanditarios. Si un socio colectivo quiere
transferir su accin, requiere el consentimiento de todos los socios colectivos
y de la mayora absoluta de los comanditarios. En el caso de las acciones
de los socios comanditarios, por ser la caracterstica capitalista ms que
personalista de esta forma societaria, la transferencia es libre, salvo las
estipulaciones del pacto social.

4.6. Algo ms'sobre las sociedades en comandita


a) El nmero de sociedades en comandita simple es superior al de
las sociedades en comandita por acciones a nivel nacional:

SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE Y SOCIEDADES


EN COMANDITA POR ACCIONES
A NIVEL NACIONAL

w Sociedad en
Comandita simple
ll Sociedad en Comandita
por acciones

FUENTE: SUMRP - I\AYO 2009

287
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

b) Entre las "otras formas societarias", la sociedad en comandita por


acciones tiene una presencia mnima, aunque no tanto como la sociedad
civil de responsabilidad limitada.

SOCIEDADES EN COMANDITA SIM PLE y "OTRAS


rcRMAS SOCIETARAS" A NIVE- MCIONAL

g Sociedad en Cornandib
sirrple

ras f orrms
societarias
1212,332
FUENTESJNARP- M AYO

V. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA


Es considerada la forma societaria ms modema de carcter Persona-
lista que se constituye para las organizaciones econmicas, como altemativa
a la sociedad annima, a las sociedades en comandita y sociedades colec-
tivas. Aun siendo una sociedad personalista, se reconoce el carcter capi-
talista por el beneficio de responsabilidad limitada de los socios y adems
por tener una denominacin social (y no razn social) que es caracterstica
de la sociedad de capitales, lo que hace que tenga una naturaleza mixta.

5.1. Antecedentehistrico
Su introduccin en la codificacin data del ao 1982 en Alemania.
I-uego fue objeto de modificaciones en el Cdigo de Comercio de 7897. "
Los trabajos preparatorios para la introduccin de las sociedades de respon-
sabilidad limitada, destacaban las necesidades y la situaciones que estaban
destinadas a satisfacer la nueva sociedad, diciendo que stas serviran para
el desarrollo de tres clases de empresas: 1) las sociedades constituidas
entre los herederos de un comerciante o de un industrial failecido, Para
continuar ia explotacin del establecimiento familiar;2) a las sociedades

288
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

formadas entre acreedores para explotar en comn el establecimiento de


un deudor insolvente; [...1 Tambin se justifica el nuevo tipo de sociedad
por la prohibicin que pesaba sobre las sociedades annimas, de estipular
en sus estatutos, aportes suplementarios de capital, los que eran indispen-
sables en ciertos casos y por la necesidad de crear una especie de sociedad
que permitiera estipuiar a cargo de sus socios obligaciones personales
adems del aporte prometido, lo que entonces no estaba permitido en la
Aktiengesellschaft' ".(21)

5.2. Antecedente nacional


Esta forma societaria recin fue incorporada a la legislacin co-
mercial en1966 con la aprobacin de la Ley Na 16123, Ley de Sociedades
Mercantiles. La sociedad annima, la sociedad colectiva y ias sociedades
en comandita ya existan y "al lado de estos tipos societarios surge la so-
ciedad comercial de responsabilidad limitada, que constituye para todos,
los asociados un tipo de sociedad mixta de capitales y personas, ya que si
bien en ellas, es el patrimonio social, el que adquiere una nueva persona-
lidad distinta de la de sus componentes, es tambin una sociedad, cuya
vida depende d la mutua confianza entre ellos".(22)
Tal vez por su vocacin de neutralizar el carcter capitalista puro
de ia sociedad annima y fortalecer ms a sta, cuando se elabor el An-
teproyecto de la Ley General de Sociedades la propuesta principai fue
suprimir a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, ofreciendo
en su reemplazo la modalidad de sociedad annima cerrada.
La siguiente cita en su amplitud nos ilustra sobre la intencin de los
miembros de la Comisin de Redaccin del proyecto "La idea original de
las S.R. Ltda. -si vamos a un plano puramente doctrinal- fue crear una
sociedad de capitales con notas personalistas; pues bien, nosotros cremos
que dndole esas notas personalistas a la S.A. cerrada se lograba el mismo
propsito, -y Io seguimos creyendo-. Cules eran esas notas? por ejemplo,
la limitacin a un mximo de 20 socios, la posibilidad de no tener Directorio,
limitaciones en cuanto a la transmisibilidad de las participaciones (accio-
nes), los pactos de preferencia, la posibilidad de excluir a los herederos,

(2't',
Arvupane, J. Csar, Introduccin de la sociedad de responsabiiidad limitada
en la legislacin comercial del Per", Universidad Nacional de San Agustn de
Arequipa, Arequipa, 1949, p.60.
(22\
Ibdem, p.131.
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

etc. Todas estas caractersticas la incorporamos en la S.A. cerrada, y Con ese


esquema nosotros en la Comisin Redactora habamos considerado que
se cubra plenamente el campo de las sociedades de capitales, Porque las
S.A. cerradas tenan muchas de las caractersticas de la Sociedad Comercial
de Responsabilidad Limitada, cubra las funciones para la cual fue creada
esta ltima clase de sociedad.
Ahora, se nos ha insistido en la Comisin Revisora la necesidad de
mantenerla y no ser sustituida por la S.A. cerrada. Y ello responde a dos
realidades que son las que nos han hecho coincidir: una es que la S.R. Ltda.
no tiene acciones, sus ttulos estn representados por la escritura de cons-
titucin, que es un mecanisnlo poco flexible, poco dinmico, ms lento; as
cada vez que cambiara un socio habra que redactar una nueva escritura;
la gente est acostumbrada a eso, hay un gran arraigo sobre esto, y este es
el contenido del primer punto, por ello, reconociendo este arraigo es que
hemos considerado que es ventajoso mantenerla. El segundo punto, es que
hemos reconocido el gran nmero de S.R. Ltda. qr-re existe en nuestro pas.
Todo ello nos ha permitido reconocer clue los costos de transaccin para
adaptarse y pasar de una S.R. Ltda. a una S.A. cerrada seran muy eler,'a-
dos, por lo cual se ha decidido mantener en tlna nueva Let' de Sociedades
a la S.R. u."{z:)

La justificacin para que no hava diferencia entre 1a regulacin de la


sociedad comercial de responsabilidad limitada en la Let'derogada radica
en el hecho de que la Comisin pretendi suprimir esta forma societaria y
por ello no consider mejoras a la misma.

5.3. Descripcingeneral
Es una sociedad de naturalezamtxta, por cuanto tiene tanto carac-
tersticas de sociedades de personas como de sociedades de capitales. El
nmero de socios no debe exceder de veinte y stos no asumen resPonsa-
bilidad personal por las deudas sociales. En el cuadro que a continuacin
se muestra podemos verificar la gran similitud entre esta forma societaria
y la sociedad annima cerrada:

(23) Nonvax Spnxs, Enrique, Exposicin de presentacin del Proyecto a la Comisin


Revisora del Congrest> de la Repblica.

290
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS''

S.A. regulacin propia


S.R.L. regulacin propia
S.A.C. reglas de S.A. y normas especiales

Denominacin social Denominacin social

Responsabilidad limitada Responsabilidad limitada

No ms de 20 socios No ms de 20 socios

Participaciones. Se inscriben Acciones. No se inscriben en el Registro Pblico,


en el Registro Pblico. slo en Matrcula de Acciones.
No son ttulos valores. Son ttulos valores, pero no se negocian en bolsa.

Derecho de adquisicin preferente Derecho de adquisicin preferente

No hay Directorio Directorio facu ltativo

Participacin activa y drrecta en la administracin,


gestin y representacin social.

Derecho de separacin Derecho de separacin


Exclusin de socio Exclusin de accionista

5.4. De los rganos sociales y administracin


Lajunta Bcncrai dc socios cs cl rgano suprcmo dc Ia socicdad v sin
pcrjuicio dc las normas cspccialcs, son dc arlicacitin suplcioria las rcglas dc
la sociedad annima para las con\/ocatorias a jurrtas gclrcralcs.(2a) Ilcspccto a
contar con dircctorio no ha1'mandato lcgal, pcro tampoco hay prohibicirin
cxpresa, por 1o quc podra intcrprctarsc quc cs facultativo. Sin cmbargo, "la
similitud cstructural con Ia SAC incluso para cl ri'gimcn dc 1a administracin,
ha llevado a quc dcsdc cl punto de vista organizacior-ral algunos autorcs
califiqucn a Ia SItl, como una SAC sin dircctorio ya que a dilcrcncia dc la
facultad prcvista para csta ltima, Ia SI{1. no ticnc posibilidad dc inscrtar
un rgano intcrmedio como cl directorio. Las razoncs quc sustcntan la op-
cin lcgislativa (rccogida dc la lcgislacin prcccdcntc) son consistcntcs con
la dimcnsin de la socicdad, quc pcrmite quc frccuclrtcmcntc los socios sc
vcan involucrados en la gcsti'rn dirccta dc las opcracioncs".(2s)

Q4, Lasc cl contcnido dc la rcsolucin casatoria N" 22U8-2002- IA(lNA del 61091 2002,
Ancxo Na 6.
(25)
l]rnrno I)rrz (1,q.^-slrco, Alfrcclo, "l,a socicciacl comcrcial clc rcsponsabilidacl limi-
tada" crr 'li'ntndo de Du'ccho Mercmtlil, I. I, fl)crccho Socictario], Instituto Pcruano

291
t--
I J. Moro Eleno Guerro Cerrn

La administracin est a cargo de uno o ms gerentes, socios o no,


quienes por el solo nombramiento como representantes gozan de las
facultades generales y especiales de representacin procesal, Los gerentes
debern evitar todo conflicto de intereses. Son de aplicacin las normas
relativas a la pretensin individual y pretensin social por responsabilidacl
de los rganos sociales.

5.5. Transferencia departicipaciones sociales


La transferencia de participaciones, previo conocimiento de los dems
socios, se realiza por escritura pblica y se inscribe en el Registro Para su
validez. Aun en ejecucin forzosa (remate), la sociedad puede ejercer un
"derecho de sustitucin" y adquirir las participaciones.

5.6. Derechos fundamentales de los socios


El capital social est representado en participaciones, las mismas
que dan derechos polticos y econmicos a sus titulares. La norma so-
cietaria garantiza los derechos de todos los socios, tanto mavoritarios
como minoritarios. Por ejemplo, si bien Ia voluntad de los socios que
representen la mayora del capital social regir la vida de la sociedad, es
obligatoria la celebracin de junta generai cuando soliciten su realizacin
socios que representen por lo menos la quinta parte dei capital social. Es
importante contemplar diferentes supuestos y garantas de los derechos
en el estatuto sociai.

5.7. Adquisicin de participaciones


El "derecho de adquisicin preferente" es la prerrogativa que tienen
los socios o la propia sociedad de adquirir participaciones a ser vendidas
antes que cualquier tercero; si no ejercen este derecho, entonces hay liber-
tad de transferencia. En este caso no oPera la garanta de buena fe a los
terceros, puesto que si no se hace de conocimiento la intencin de venta,
entonces la transferencia es nula.
La "adquisicin preferente por muerte de socio" significa que, aun
cuando por regla general opere Ia transferencia inmediata al heredero legal
o legatario del socio causante, se puede establecer en estatuto el derecho
de adquisicin preferente a los otros socios de tales participaciones.

292
a

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

5.8. Derecho de separacin


previstos en la ley societaria as como en el estatuto
Se ejerce en los casos
social, como, por ejemplo, cuando hay cambio de objeto social, entre otros.

5.9. Derecho de exclusin del socio


ste es un derecho de la sociedad y se ejerce ante las infracciones socia-
les, siendo necesario para su ejercicio y eficacia el voto favorable representado
por la mayora de las participaciones sociales, sin considerar las del socio,
cuya exclusin se discute, que conste en escritura pblica y que se inscriba
en el Registro. El sujeto excluido puede ser el socio o aquel gerente que tiene
a su vez la calidad de socio. Este derecho de la sociedad existe por el carcter
personalista y a su vez existe en la sociedad annima cerrada, mas no en
Ia sociedad annima ordinaria, por ser una forma capitalista pura, salvo la
exclusin judicial por incumplimiento de aportes de capital.
Siempre en garanta de los derechos, ai socio excluido se Ie reconoce el
derecho de oposicin, el mismo que puede ejercer en un proceso abreviado.
En el supuesto de que solamente haya dos socios, no procede la exclusin
a menos que Ia resuelva un Juez tambin en proceso abreviado.(26)

5.10. Importancia de la SR

SOCIEOAD COMERCIAL DE RESPONSABILIOAD


LIMITADA y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"
A NMEL NACIONAL

29. 1 00

x Soc,edad Comercial de
Responsabilidad limibda
r Otras formas
s 186,649 socielarias

FUENTE: SUMRP - rtAYO 2009

(26) Lase en el Anexo Na 7 Ia Resoiucin N'o 57-2000-ORL[R DBL2910212000 y en


el Anexo N'Q8 la Resolucin Na 710-2009-SUNARP-TR-L que es precedente de
observancia obligatoria, de fecha 2210412009.

293
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

FORMAS SOCIETARIAS INSCRITAS


A NIVEL NACIONAL

SoiEiad Arrim
Socledaci Comscid de
Resooesbii dad Li riiaoa
Sociedao 6ieda
: Sociedad a madita por
accimes
. Socedad s Cor6ndita rple

Sooedad C]
186.649

* Soc. Civl ResoEaldd


320.972 l:Tibca
FUENTESUNARP . MAYO 2OO9

SOCIEDAD COMERCAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y SOCIEDAD


ANONIMA A NIVEL NACIONAL

I 186,649

Socedad Cornerca! ce
Res oonsabil,ca0
I L mrrada

Sodedad Annin'e

t320,972

FLJENTE: SUN{ARF - IVIAYO 20@

De la secuencia de estos cuadros, verificamos que la sociedad co-


mercial de responsabilidad limitada cumple con su objetivo de ser una
opcin frente a la sociedad annima. Es la que se Prefiere entre las "otras
formas societarias" y la que ocupa el segundo lugar de Preferencia a
"t
nivel nacional como forma organizativa.

VI. SOCIEDAD CIVIL


Incorporada a la nica norma societaria en 1984 a la dacin del De-
creto Legislativo Na 311, Ley General de Sociedades, con lo que se elimin

294
REGULACION DE LAS "OIRAS FORMAS SOCIETARIAS"

el debate respecto de si es una agrupacin civil o comercial. El artculo 2950


de la LGS establece que esta sociedad se constituye para un fin comn
de carcter econmico y es de dos tipos: la ordinaria y la de responsabi-
lidad limitada.
El doctor l$ormand Sparks seal que "[...] el deslinde entre una
s.A. y una sociedad Civil, es el carcter especulativo de su actividad, es
decir, el comprar para revender. Pero que se use o que se le d un fin de
lucro a la Sociedad Civil, puede ser que la tenga, pero le hemos querido
dar un carcter personalista sobre todo. Si alguien quiere realizar una acti-
vidad econmica tenga o no un fin de lucro, y a su vez especulativa, tiene
que recurrir a otra de las formas societarias, no puede asumir la forma de
Sociedad CiYil".(27)
Por su parte Elas Laroza sealaba que "La evolucin del derecho ha
llevado a que desaparezcan las distinciones legales entre acto de comercio
y acto civil, as como las distinciones formales que servan para diferen-
ciar a las sociedades civiles de las mercantiles. En la actualidad podemos
observar que la lnea conceptual que exista para esas diferencias no tiene
justificacin alguna: en ambos tipos de sociedad se agmpan personas e
intereses con la finalidad de realizar actividades econmicas y repartir
las ganancias que las mismas generen, ya sea en provecho de la sociedad
misma o de los roalot".(28)

socrEDAD ANNtMA y SOCTEDADES CtVtLES


A NIVEL NACIONAL

r Sociedad Annima
Sociedad Civil

FUENTE: S UNARP - IVAYO 2009

Entrevista al doctor Enrique Normand sparks, realizada por Jos Carlos Tuesta
Salazar, publicada por Ivn Or Chvez en "Derecho en General", http://dere-
chogeneral.blogspot.com/2007l12lentrevista-al-doctor-enrique-.htm1,31.10712009.
7:00 horas.
Eres Lenoze, Enrique, "Derecho societario peruano", ct., p.772.

295
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

SOCIEDAD clVlL y OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

r Sociedad civl

r Otras formas societarias

r 207,533

FL]ENTE: SUNARP - l\IAYO 2009

6.1,. Naturaleza personal


Es repetitivo destacar el carcter personal de la sociedad colectiva;
sin embargo, es necesario, puesto que, "[..'] desde la ptica del derecho
societario la Sociedad Civil tiene un elemento personal marcado. Nosotros
por eso es que hemos hecho una cosa que es muv novedosa, hemos intro-
ucido en la Sociedad Civil un elemento que es el que tiene que haber la
participacin personal de algn o alguno de ios socios, hemos tratado de
personalizar la Sociedad Civil, t, con ello que no pueda existir el eiercicio de
una actividad especulativa"(2e) este carcter personal marcado se encuentra
taxativamente en el artculo 295'Qde la LGS, que se refiere al ejercicio per-
sonal de una profesin, oficio, pedcia, prctica u otro tipo de actividades
personales por alguno, algunos o todos los socios; incluso est prohibido
iustituirse n el desempeo de la profesin que es intuitu personae. De all
que los socios solamente puedan ser personas fsicas y no jurdicas.

6.2. Capital social y ParticiPaciones sociales


El capital social debe estar ntegramente pagado al tiempo de cele-
bracin del pacto social. Dado el carcter personal de esta forma social,
al igual que en las dems, hay limitaciones a la libre transferencia de las

(2e) Nonr,rax Sranxs, Enrique, Entrevista realzada por Jos Carlos Tuesta Salazar,
publicada por Ivn Or Chvez en "Derecho en General", http://derechogeneral.
tlogspot.com/2007l12lenfuevista-al-doctor-enrique-.htm1, 3U07l2009, 7:00 horas.

296
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

participaciones sociales. Los socios son los que aportan el capital sociai,
pero tambin hay socios industriales que no tienen la obligacin de aportes
econmicos sino slo de su trabajo. En Ia distribucin de utilidades estos
socios industriales participan de un porcentaje igual al promedio de los
aportes de los socios capitalistas.

6.3. rganos sociales y administracin


La sociedad civil tiene dos rganos, la junta de socios como rgano
supremo y la administracin, que est conformada por un socio o varios
socios, o un tercero, lo que se establece en el pacto social.

6.4. Sociedad civil ordinaria


principal es que los socios responden personalmente
Su caracterstica
por las deudas sociales en proporcin a sus aportes salvo pacto distinto,
aunque tambin gozan del beneficio de excusin.

6.5. Sociedad civil de responsabilidad limitada


En esta forma societaria los socios, que no pueden exceder de treinta,
no asumen responsabilidad por las deudas sociales, como s ocurre en la
sociedad civil ordinaria. En el caso de esta forma societaria, de acuerdo con
la informacin registral que ha sido obtenida, no existe ninguna inscrita,
como vemos a continuacin:

SOCIEDADANNIMA Y SOCIEDAD CIVIL DE RESPONSABILIDAD


LIMITADA A NIVEL NACIONAL

I Sociedad Annima
Sociedad Cil de
Responsabilidad Limitada

FUENTE: SUNARP - MAYO 2009

297
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

VI. REFLEXIN
Con cierta frecuencia, al referirse a las "otras formas societarias" se
seala que stas no son las formas societarias ideales para las necesidades
empresariales y econmicas actuales. Sin embargo precisamente hoy, en
nuestro pas, es el tiempo de las MYPES, a favor de las cuales hay toda una
regulacin especial y promocional a fin de que el gran sector informal se
traslade al formal, siendo que la mayora de las "otras formas societarias"
son opciones para que las "sociedades unipersonales" o empresarios in-
formales escojan de acuerdo a su inters, capacidad y proyeccin. No hay
limitacin al desarrollo econmico, puesto que ante un crecimiento existe
la institucin de la transformacin societaria, siendo sta la vapara que Ia
rnicro o pequea ernpresa pase a ser \a rnediana y \r,rego la gran ernpresa.

BIBLOGRAFA
Anras Prxroa, Carlos Hemando, Ln sociedad colectiaq de comercio, Pontificia
[Jniversidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y Econmicas,
Bogot,7973.
Awurene, J. Csar, lntroduccin de la sociednd de restonsnbilidnd lintndn en
ln legislncin contercial del Per, Universidad \acional de San Agustn
de Arequipa, Arequipa, 7919.
Az Drnraxo, RaI, "Sociedades colectivas v en comandita", enTratndo
de Derecho Mercail, T. I, fDerecho Societario], lnstituto Peruano de
Derecho Mercantil, Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
Eras Lenoza, Enrique, Derecho societarioperuano. LaLey Ceneral de Sociedades
del Per, T. II, Tiujillo,1999.
MCCAUSLAND osro, Rafael, La sociedad en comandita simple, tipo de sociedad
defamilia, Editorial Pax, Pontificia Universidad Catlica Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Econmicas, Bogot,1963.
Fsnnno Drsz CeNsrco, Alfredo, "La sociedad comercial de responsabi-
lidad limitada" , en Tratndo de Derecho mercantil, T. I, [Derecho so-
cietario], Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurdica,
Lima,2003.
Guru-N Rrsna, Milla, " Formas societarias de responsabilidad ilimitada",
en Nueoo Derecho societario. I Seminario Nacional sobre la Ley General

298
t--
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

de Sociedades, lJniversidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial,


Lima, 1998.
Merscn VoN HuMsoI-r, Lucrecia, El Cdigo Ciail Sumillado, Ital Per,
Lima, 1,977.
NonueNo SRans, Enrique, Exposicin de presentacin del Proyecto a la
Comisin Revisora del Congreso de la Repblica.
NoRruaNn SRaRxs, Enrique, Entrevista realizada por Jos Carlos Testa
Salazar, pubiicada por Ivn Or Chvez, err "Derecho en General",
disponible en http ://derechogeneral.blogspot .coml2007 I L2lentrevista-
al-doctor-enrique-normand.html, 31.I 07 12009, 7 :00 horas.

ANEXO N" 1

LA SOCIEDAD COLECTIVA, SOCIEDADES EN COMANDITA,


SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y
SOCIEDAD CIVIL ORDINARIA POR SEDE REGISTRAL

SOCIEDAD COLECTIVA POR ZONAS REGISTRAES A NIVEL


NACIOt.AL

446
108 392
13
I 187 tr35 grooo
r+oo -16 @ 359

tr38h26

EHURA trIQUrIOS
ICHICLAYO trMOYOBAMBA ITRUJILLO
@UCAYALI IHUARAZ trHUANCAYO trLIMA CUZCO
EIICA T]AREQUPA ITACNA

RENTE:SINARP -N AY@G

299
J. Moro Eleno Guerro Cerrn

SOCIEDAD CIVIL POR ZONAS REGISTRALES A NIVEL NACIONAL

5056
E PIURA I CHCLAYO tr MOYOBAIVBA tr IQUITOS TRLIJILLO
E UCAYAL HUARAZ tr HUANCAYO tr LII\IA CLJZCO
tr ICA tr AREQUIPA T TACM

FUENTETSUNA RP - AYO2CCg

SOCIEOAD EN COMAI\DITA POR ACCIONES POR ZONAS REGISTRALES


A NIVEL NACIONAL

1 PIURA I CHICLAYO MOYOBAMBA : IQUITOS T TRUJILLO


iU UCAYAL HUAMZ :] HUANCAYO . LIMA CUZCO
ICA AREOUIPA I TACNA
FUENIE:SUNARF ' IVAYO 2009

300
REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

SOCIEDAD OVIL POR ZONAS REGISTRALES A NIVE- i.ACIONAL

43
@4!4 I 528 r309
gt67
I206

a107

tr 5056

EPURA ICHICLAYO OMOYOBAI\4BA trIQUTOS ITRUJILLO


tr UCAYAL I I HUA RAZ tr HUA NCAY O E LII\4A N CUZCO
OICA trAREQUPA TTACNA

FLENTE:g ARP-MAY@G

\ zonas Sociedad Soc. en Soc. en Soc Civil


\Soc etanas Sociedad Sociedad Soc.
Zonas \ Comercial de comandita Comandrta de Resp.
Anonima Colectiva Civil
Registrales
\ Resp Ltda por acciones simple Ltda

PIURA 5,868 I 313 359 10 0 474 0

CHICLAYO 7,814 12,788 14,069 0 I