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I.- Introduccin:
Iniciamos el siglo XXI y con vocacin o sin ella, nos vemos enfrentados a
transformaciones vertiginosas. La aceleracin en el tiempo de los cambios sociales y
cientficos imprimen en nuestra existencia una suerte de inseguridad permanente 1. La
constante ampliacin de la brecha abierta entre el veloz avance tecnolgico y el escaso
desarrollo de la conciencia humana, nos augura innumerables dilemas referidos a la
utilizacin del primero, por sociedades que no han resuelto problemas bsicos de
subsistencia en grandes franjas de la poblacin2.
Debo agradecer la paciente lectura y los aportes realizados en este trabajo, por los Profesores Hernn
GULLCO y Leonardo PITLEVNIK
3
Parece un acierto de LUHMANN, afirmar que las exigencias de acotamiento del tiempo para adaptarse a
los cambios, obliga a establecer un sistema flexible de conceptos dogmticos, y as, absorber las
constantes transformaciones sociales y la correlativa variacin de los parmetros a considerar en las
decisiones jurdicas. En este sentido, ellas ya no pueden estar orientadas slo desde el pasado
(precedentes) sino, mejor, por el futuro; es decir, justificarse por sus consecuencias, de modo que, el
sistema jurdico en general y la dogmtica en especial, acten como control de consistencia de las
decisiones con vistas a otros casos ulteriores, proyectando un modelo de cumplimiento de los valores
fijados por el marco normativo, acompasado a las expectativas sociales. (cf. Sistema jurdico y
dogmtica jurdica, Madrid, Ed.: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp.: 22 y ss.).
Un trabajo preliminar sobre el tema desarrollado en este acpite, fue publicado bajo el ttulo: El
proceso acusatorio y el retorno de la accin penal (un abordaje histrico comparado), en la revista de
la Universidad Catlica ArgentinaEl Derecho Penal, Director: Mahiques, Ed.: El Derecho, febrero de
2003, pp.: 16 a 32.
3
4
La carencia de una investigacin exhaustiva sobre la problemtica distribucin de competencias
legislativas impuesta por la interpretacin de nuestro federalismo (derecho procesal penal para los
legislativos locales y derecho material penal a cargo del parlamento nacional), es resaltada en un reciente
trabajo de MAIER, en tanto, esta situacin, en nuestro pas, se suma a la ya difcil tarea conceptual de
definir los llamados presupuestos procesales, dentro de los cuales, tradicionalmente, se han incluido
institutos que operan a modo de condiciones objetivas de punibilidad, es decir, derecho penal de fondo.
(cf. MAIER, Julio A.; Sobre los presupuestos procesales, trabajo indito extrados del Tomo II de su
Derecho Procesal Penal en prensa). Anloga problemtica enfrenta PASTOR al abordar en su tesis
doctoral, el impedimento procesal que para la persecucin penal debe configurar el transcurso de cierto
tiempo (cf. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, Bs. As., Ed.: Ad-Hoc, 2002, pp.:
608 y ss.).
5
BINDER, Alberto M.; Introduccin al derecho procesal penal, Bs. As., Ed.: Ad-Hoc, 2002, pp.: 209 y
s.
6
En conceptos de ULPIANO ...Se considera que uno tiene en su poder aquello respecto de lo que tiene
accin; porque se tiene lo que se puede pedir... (Corpus Iuris Civilis, D., L, XVI, 14,3).
7
ARANGIO RUIZ, Vicenzo; Instituciones de Derecho Romano, Bs. As., Depalma, 1986, p. 123
4
8
El ms completo compendio occidental: El Corpus Iuris Civilis, esta nutrido esencialmente por las
opiniones vertidas por importantes juristas Romanos, respecto de casos prcticos en los tuvieron
intervencin. La sistematizacin realizada a instancias del Emperador JUSTINIANO (533 d.c.), tuvo la
virtud de reunir en una misma obra, un importante conjunto de dictmenes, que permiti obtener un
cuerpo ms o menos orgnico de precedentes, y a partir de ellos, hacer previsibles las decisiones tomadas
en los casos presentados ante la Justicia del Imperio.
9
GIOFFREDI, Carlo; I principi del Diritto Penale Romano, Torino, Ed. Giappichelli, 1970, pp.: 11 y
ss.
5
10
GIOFFREDI, Carlo; ob. cit., pp.: 35 y s..
6
resolucin por acuerdo entre partes o por el triunfo de una de ellas reglamentacin de
una guerra privada-)11.
El modelo de persecucin estatal recin fue retomado para finales del siglo XII e
inicios del XIII, con la consolidacin de algunas monarquas que rpidamente
comprendieron la importancia de administrar los conflictos judiciales para acrecentar su
poder y riquezas. Para ello, se acudi al conocimiento que haba logrado preservarse
dentro del nico cuerpo poltico-econmico cohesionado de la alta Edad Media: la
Iglesia Catlica. La visitatio, practicada por los obispos para revisar lo ocurrido en
sus dicesis mediante la llamada inquisitio, fue utilizada como modelo idneo para
que el Soberano pudiera articular una estructura institucional que le permitiera arrogarse
la administracin de los procesos (los litigios eran desarrollados ante funcionarios
delegados del monarca) y an sustituir a la vctima en la medida que ya no se trataba
simplemente de reparar un dao con un procedimiento reglado, sino que exista una
ofensa a un tercero: el Estado; el cual, de este modo, obtiene su legitimacin para
intervenir en los conflictos, en forma anloga a como lo haca la Iglesia Catlica cuando
se ofenda a Dios12.
En dichos trminos, la expansin del sistema inquisitivo en la baja Edad Media,
surge como revitalizacin del Derecho Romano Imperial frente el antiguo Derecho
Germano imperante en la alta Edad Media. Las nacientes monarquas absolutas
encontraron rpidamente en aquel, un instrumento til en su lucha por la conquista de
los espacios de poder feudal que las limitaban (Seoros), en asociacin con otra
estructura centralizada (Iglesia Catlica) cuyo ascendiente espiritual y poltico se
acrecent ante la dispora institucional resultante del desmoronamiento de las
autoridades Romanas. Este relevante fenmeno, que en el plano jurdico fuera conocido
como recepcin del Derecho romano-cannico13, sin embargo, no tuvo gran
influencia en el modelo anglosajn de administracin de justicia, que conserv la
impronta acusatoria en sus instituciones judiciales.
Ello no signific que el proceso de modernizacin del Derecho Feudal14 haya
carecido de impacto en el sistema jurdico Ingls, pues si bien el mismo no fue
instrumentado mediante la creacin de organismos de persecucin pblica (funcionarios
delegados del soberano que investigaban las infracciones), s hubo un proceso de
centralizacin del poder poltico, traducido en la implantacin de tribunales regios que
respondan a los intereses de la corona (principalmente aplicacin del derecho legislado
por la monarqua de Guillermo el Conquistador, originada con la invasin Normada de
1066 a las Islas Britnicas). No obstante, estos ocupantes extranjeros no asumieron el
mantenimiento del orden pblico interno de las comarcas, que continu encomendado a
los hombres libres que las integraban; funcin a la que no fueron ajenas las milicias
locales15.
El desfasaje del sistema jurdico anglosajn, respecto del modelo inquisitivo que
se diseminaba por toda Europa continental, al comps del fortalecimiento de las
monarquas absolutas, ha sido materia de investigaciones especficas que exceden el
objeto de este trabajo; sin embargo, puede sealarse como dato sustancial, el hecho de
11
FOUCAULT, Michael; La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Ed.: Gedisa, 1991, pp.: 64 y ss.
12
FOUCAULT, ob. cit., pp.: 76 y ss.
13
Un meduloso estudio sobre esta etapa en MAIER, Julio B.J.; Derecho Procesal Penal argentino,
Bs.As., Ed.: Hammurabi, 1989, t. 1b., pp.: 52 y ss.)
14
Si bien el sistema inquisitivo es recordado por sus abusos, no es menos cierto que puede considerarse
como una avance en trminos organizaciones e institucionales frente al acusatorio del alto medioevo.
15
DIEZ-PICAZO, Luis Mara; El poder de acusar: Ministerio Pblico y Constitucionalismo,
Barcelona, Ed.: Ariel, 2000, pp.: 36 y s.
7
18
DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp.: 38 y ss.
19
DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp.: 47 y ss.
9
20
Las revueltas producto del rechazo de la Petition of Rights por parte de CARLOS I (1628) hasta su
posterior ejecucin a manos de Oliver CROMWELL (1648), dan inicio a un proceso de cambio que
permite la temprana proclamacin de la Repblica en Inglaterra (1649 a 1653), devenida luego en el
protectorado del lder de la revolucin puritana (1653 a 1658), acontecimientos que no pudieron impedir
la restauracin de la monarqua, no obstante que, tiempo despus, con la Revolucin gloriosa de 1688
es depuesto el Rey estuardo JACOBO II y se obtiene la suscripcin del Bill of Rigths (1689) que
coloca definitivamente al Parlamento Britnico en el centro del escenario poltico (cf. HENDLER, ob. cit.
, pp.: 275).
21
DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp.: 113 y ss.
22
MAIER, Julio B.J.; Derecho Procesal Penal argentino, Bs.As., Ed.: Hammurabi, 1989, t. 1b., p.:
136.
10
resulta anloga, salvo que, respecto del ltimo, al hallarse legisladas las hiptesis en que
resulta posible desistir de la accin penal, su aplicacin arbitraria puede analizarse en el
mbito jurisdiccional con mayores probabilidades de xito y dentro del mismo proceso
penal (incorrecto encuadramiento fiscal del supuesto fctico, en un criterio reglado de
oportunidad que le es ajeno).
Los regmenes continental-europeos, han atenuado el problema; por un lado, con
la institucionalizacin del querellante conjunto y, por otro, con la posibilidad para la
vctima de impugnar ante la jurisdiccin las decisiones desincriminantes de la Fiscala.
En ello se diferencian claramente del modelo anglo-americano, que se sustenta en la
eficacia de sus agentes para operar con el sistema jurdico-penal en representacin de
las vctimas, y sin otro sustantivo control que el poltico (sea mediante la eleccin
directa de los funcionarios encargados de promover la accin penal, sea por va
indirecta, al ser stos designados o removidos por los organismos polticos sometidos a
eleccin parlamento y ejecutivo-). En ste ltimo sistema, la vctima no tiene
posibilidad de quejarse ante la jurisdiccin de los criterios desincriminatorios aplicados
por el fiscal28, an cuando pueda hacerlo dentro de las instancias orgnicas del
Ministerio Pblico29
Otra de las cuestiones que mantiene actualidad y tiene inmediata relacin con el
debate que pretendemos dar en nuestro pas, es aquella que hace a la extensin del
llamado principio de legalidad (entendido como el ejercicio obligatorio de la accin
pblica) y su contraposicin con la posibilidad de establecer criterios de oportunidad en
materia penal.
En el mbito continental europeo (ya que en el sistema anglo-americano impera
el principio de disponibilidad de la accin penal) pueden observarse al menos dos
situaciones diferenciadas: Un primer conjunto de naciones tiene normas que imponen el
principio de legalidad para el ejercicio de la accin penal. El caso extremo es
presentado por el sistema Italiano, donde es la propia Constitucin la que establece: el
Ministerio Pblico tiene la obligacin de ejercer la accin penal (art. 112), es decir, la
fiscala se encuentra obligada no slo a perseguir sino tambin a acusar todas las
hiptesis delictivas consistentes; y por ello, todos los esfuerzos de rediseo institucional
y procesal, en definitiva de poltica criminal, son canalizados mediante la instauracin
de procedimientos alternativos al juicio oral ordinario (juicio abreviado: arts. 438 a 443;
aplicacin de la pena a instancia de la parte: arts. 444 a 448, juicio directsimo: arts. 449
a 452, juicio inmediato: arts. 453 a 458 y procedimiento por decreto: arts. 458 a 464,
todos del nuevo CPP), a travs de los cuales, en realidad, se aplican criterios de
oportunidad encubiertos30.
28
Es interesante la argumentacin realizada en la caso PEOPLE v. MUNICIPAL COURT, en el cual un
Tribunal de California no hizo lugar a la posibilidad de que un individuo pueda llevar adelante la accin
penal, por considerarlo: a) contrario a la separacin de poderes que otorga al ejecutivo personificado en
el fiscal- la aplicacin de las leyes penales y b) una violacin al debido proceso que protege a las personas
de acusaciones frvolas, funcin reguladora que se encuentra en manos del fiscal de distrito al seleccionar
los casos criminales que sern materia de acusacin ante los tribunales (cf. cita de MILLER GELLI
CAYUSO GULLCO, Constitucin, Poder Poltico y Derechos Humanos Garantas
Constitucionales en el Proceso Penal, Bs. As., Ed. La Ley, 2002, Tomo: III, p.: 296.)
29
Una amplia investigacin sobre el funcionamiento de la Fiscala en Estados Unidos, la forma en que
receptan las denuncias y la influencia de la vctima en el procedimiento, puede verse en: BAYTELMAN,
Andrs; La Fiscala del Crimen del Bronx (en busca de elementos para la futura fiscala del crimen en
Chile), publicado en la revista Pena y Estado, Bs. As., Editores del Puerto, N 2, ao 1997, dedicado
al Ministerio Pblico, pp.: 257 a 317.
30
El fenmeno es duramente criticado por FERRAJOLI, por considerarlo contrario al modelo
constitucional de proceso penal (ob. cit., pp.: 746 y ss.)
13
31
Se trata de un acto mediante el cual la autoridad competente (generalmente el Ministro de Justicia, pero
tambin puede ser un Comandante Militar u otra autoridad, segn la hiptesis en juego), elimina un
obstculo procesal penal para habilitar la prosecucin de la accin.
32
Un interesante y exhaustivo anlisis sobre la constitucionalidad de estos criterios de oportunidad en el
marco de la legislacin italiana en: MOSCARINI, Paolo; Profili constitucionali della richiesta di
procedimento, publicado en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, Giuffre Editore,
2001, Fase 2, pp.: 522 y ss.
33
El art. 124 de la constitucin espaola habla de los principios de legalidad e imparcialidad que deben
dirigir la actuacin del Ministerio Pblico; sin embargo, se ha entendido que la misma legalidad que
impone la persecucin penal, puede tambin crear hiptesis en que sean aplicables criterios de
oportunidad con cierta facultad discrecional (cf. ARMENTA DEU, Teresa; Criminalidad de Bagatela y
principio de oportunidad: Alemania y Espaa, Barcelona, Ed.: P.P.U., 1991)
14
34
C. VILA, M.BORINSKY, E. FERNNDEZ y D. LAGO; publicado en Sistemas Procesales..., op.
cit., pp.: 74 y s.
35
Cf. ilustrativo trabajo de H. L. DIAZ, M. LOUSTEAU, E. I. F. TEDESCO; publicado en Sistemas
Procesales Penales Comparados, Edmundo S. HENDLER (Director), Ed. Ad-Hoc, 1999, 229 y ss.
36
ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal, Traduccin de Gabriela CRDOBA y Daniel PASTOR,
Bs. As., Editores del Puerto, 2000, pp.: 90 y ss.
15
judiciales y conflictividad que mejora sustancialmente a las presentes en otras jurisdicciones del pas), se
desentiende de la necesidad de racionalizar la intervencin judicial, para evitar el anegamiento y
consecuente inoperancia de los sistemas penales provinciales.
39
Se suele sostener la atribucin federal para sancionar el Cdigo Penal (art. 75 ins. 12 C.N.), como
fundamento para legislar sobre el rgimen de las acciones penales, cuando la administracin de justicia,
cuestin claramente vinculada a su diseo, se encuentra reservada en forma taxativa a las provincias (arts.
5 segunda parte, 75 inc. 12 prohibicin de alterar las jurisdicciones locales mediante Cdigos
Nacionales- y 121 principio de reserva de todo poder no delegado expresamente-, todos de la C.N.). En
definitiva a los Estados locales les compete excluyentemente el juzgamiento de los delitos comunes, para
lo cual disean sus instituciones, y entre ellas la administracin de justicia, como condicin bsica del
modelo constitucional establecido en el pacto federal.
40
Claramente ello ocurri a nivel Nacional con el Cdigo Obarrio y hasta la sancin del Proyecto, el que,
de todos modos mantuvo la investigacin en manos del Juez instructor, al igual que lo hacan los Cdigos
provinciales que respondan al modelo procesal Cordobs, imbuido en la tradicin legislativa
napolenica: inquisitivo reformado.
41
Cf. BINDER, Alberto; Introduccin ..., op. cit., pp.: 217. Por su parte, CHIOVENDA, en su clebre
trabajo La accin en el sistema de los derechos (Bogot, ed. Temis, 1989), define a la accin como un
derecho contra el adversario, consistente en el poder de producir frente a ste el efecto jurdico de la
actuacin de la ley (cf. ob. cit. p.: 20); por lo que entiende que la llamada accin penal pblica, es un
concepto impropio, ya que en los delitos perseguibles de oficio, la actuacin de la ley no se encuentra
condicionada a la voluntad de alguno, sino promovida por un rgano de Estado (cf. nota N 70 en pg.:
138).
17
negativa; no puede negarse que la aplicacin de sanciones opera en la comunidad a modo de mensaje
contra los infractores en principio, pero impacta sobre la comunidad toda.
46
Cf. BINDER, Alberto; Ideas para una discusin sobre el fundamento de la reforma de la justicia
criminal, publicado en el libro de su autora Poltica Criminal: de la formulacin a la praxis, Bs.As.,
1997, editorial Ad-Hoc, pp.: 57.
47
En el departamento judicial de San Isidro, se registraron en 1997 (ltimo ao completo del CPP
anterior) un 2,27 % de sentencias de primera instancia respecto del total de causas ingresadas a la justicia,
en tanto que para el ao 1999 (primer ao completo del CPP vigente) las elevaciones a juicio lleg al 3,17
% de las IPP iniciadas (Informacin surgida del Departamento de Estadsticas de la SCBA y de la Fiscala
General de San Isidro).
19
48
La no siempre legtima comparacin entre el esquema de actuacin mdica y la del sistema penal,
entiendo que puede utilizarse en este caso. Del mismo modo que existen conductas mdicas establecidas
segn la ciencia y la experiencia para el tratamiento de ciertas sintomatologas, es posible adoptar en
materia procesal penal, un conjunto de formas de abordaje preestablecidas, que atienda a las
caractersticas advertidas en el conflicto primario que subyace en el injusto penal. En este sentido, es
sustancial tanto la creacin de dispositivos que permitan adoptar criterios de oportunidad idneos en cada
jurisdiccin (CPP Provincial), como la emisin de instrucciones generales (en el Ministerio Pblico)
que adapten dicha normativa a la realidad donde sea aplicada y la actualicen segn la coyuntura en que la
criminalidad se presente (ms o menos violenta o extendida).
49
Tambin puede tener una connotacin peyorativa en el sentido de que estas alternativas son formas
de soslayar garantas procesales sustanciales y, por tanto, insusceptibles de ser calificadas como debido
proceso penal (sobre el punto: FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Razn, Madrid, editorial Trotta, 1995,
pp.: 744 y ss.).
20
instar la persecucin penal en representacin de la ciudadana 51; por el otro, los clsicos
modelos inquisitivos (o inquisitivos reformados, tambin llamados mixtos), van
adoptando caractersticas tpicas del sistema adversarial anglo-sajn. As en 1975, una
profunda reforma del proceso Alemn, traslad la investigacin de los casos del Juez
instructor al Ministerio Pblico Fiscal; otro tanto fue ocurriendo con las organizaciones
judiciales ms importantes de Europa (Portugal en 1987, Italia en 1989, Francia con
reformas parciales desde 1989 y ms definitivamente en 2000). En todas estas
transformaciones legislativas se implementaron criterios de oportunidad, en la
inteligencia de que ellos permiten una ms eficaz administracin de justicia52.
Aquella tradicional y en apariencia irreductible divisin entre los sistemas
acusatorios (anglo-americanos) e inquisitivos (centro-europeos), hoy presenta un
proceso de convergencia superadora irreversible. Mltiples son las causas de este
fenmeno: los procesos de regionalizacin (vgr.: comunidad europea), la suscripcin de
tratados internacionales que disponen normas de procedimiento vinculadas a las
garantas individuales, y ms especficamente, la creacin del Corpus Iuris
presentado por el Parlamento Europeo en 1997, donde es establecen ocho infracciones
al patrimonio comunitario, reglas de prueba y procedimiento, adems de proyectar un
Ministerio Pblico Europeo para perseguir dichos injustos53, son muestras elocuentes de
este camino.
Si la experiencia internacional y los estudios procesales penales comparados,
alguna recomendacin pueden aportar, ella es la instauracin de un Ministerio Pblico
con capacidad de disear una poltica racional de persecucin penal, instrumentada en el
marco de un proceso que posibilite acuerdos entre partes, para dotar de eficacia al
sistema penal. Parece redundante aclarar, que sin criterios de oportunidad no es posible
disear ni una poltica racional (ya que deber perseguirse todo sin discernir su
importancia), ni realizar acuerdos compositivos entre las partes (reparadores o
conciliatorios).
Con lo reseado, se pretende dar respuesta afirmativa al interrogante sobre la
necesidad de instaurar criterios de oportunidad en la legislacin procesal, para que en la
actual situacin de alta conflictividad social, sea posible asegurar la administracin de
justicia en los estados provinciales.
51
En 1985 fue creado el Crown Persecution Service y poco ms tarde un servicio pblico especializado
en asuntos financieros complejos, denominado Serius Fraud Office (1987).
52
Sobre un estudio comparado de las reformas implementadas en las principales naciones europeas puede
verse: HENDLER, Edmundo (Director), AA.VV., Sistemas Procesales Penales Comparados, Bs. As.,
Editorial Ad-Hoc, 1999.
53
Respecto del Corpus Iuris europeo, puede verse: DELMAS-MARTY, Mireille; Hacia un modelo
europeo de proceso penal y VALLEJO, Manuel J.; El espacio judicial comn europeo y la unificacin
del derecho penal y procesal penal en Europa: el Corpus Iuris europeo; ambos artculos publicados en
la revista Crimen y Castigo, del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de
Derecho (UBA), agosto de 2001, N1.
54
Lo afirmado amerita una aclaracin: si bien la ausencia de legislacin provincial especfica sobre
criterios de oportunidad histricamente no impidi que se administre justicia (otra discusin podr
entablarse respecto del nivel de eficacia de cada sistema), lo cierto es que, formal o informalmente, se han
utilizado criterios de oportunidad no explicitados como tales; esto es, aplicando el instituto del
sobreseimiento provisorio o el archivo de las actuaciones, segn el rgimen procesal, en forma generosa
o, en el peor, pero no por eso menos frecuente de los casos, delegando en la actividad policial la
22
ltimo se encuentra prohibido para las provincias, existira una colisin entre las normas
que vedan legislar localmente sobre el punto y las que imponen a las provincias eficacia
en la administracin de justicia. De verificarse este conflicto de mandas
constitucionales, nos veramos en la obligacin de postular una interpretacin
superadora o elegir la norma prevalente. Sin embargo, tal planteo partira de una
premisa errnea, pues no existe precepto constitucional alguno que explicite la
prohibicin de legislar sobre los criterios de oportunidad; slo hay interpretaciones
doctrinarias que se expiden genricamente sobre la imposibilidad de crear normativa
provincial que habilite disponer sobre la prosecucin de la accin penal pblica. El
anlisis de esta cuestin ser materia del presente acpite.
Tradicionalmente, en nuestra doctrina penal se ha dicho que los criterios de
oportunidad slo podran ser establecidos mediante una reforma del Cdigo Penal,
normativa de competencia Nacional, ajena a la rbita de los Estados locales. Tal
afirmacin, se asienta en la suposicin de que reglamentar el rgimen de las acciones es
derecho penal sustantivo, en tanto fija las condiciones de operatividad de la potestad
punitiva del estado.
Dice SOLER sobre el punto, que: ...siendo la accin penal un poder
absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurdicas delictivas, se hace
necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva
es entregada a los rganos que la han de hacer efectiva. Esas condiciones y lmites,
naturalmente, no forman parte del procedimiento, no son normas procesales, sino
penales55.
Puede advertirse que la lacnica y genrica afirmacin del maestro Cordobs,
resulta ms doctrinaria que normativa; y en ese mismo plano ha sido refutada por
ZAFFARONI56, desde dos puntos de vista:
1. El sistema de acciones representa una parte sustancial de todo estudio de
derecho procesal, no siendo posible escindir al proceso penal de este captulo
tradicional, so pena de desarticular su funcionamiento como sistema jurdico coherente.
2. La diferenciacin acadmica entre normas sustantivas y adjetivas
utilizada por el mismo SOLER- ha sido establecida por el carcter de las consecuencias
que cada una tiene; las de fondo son sancionadas con pena, las de forma con nulidad. Y
resulta claro que los problemas de falta de accin importan la nulidad de los
procedimientos donde estos se verifican
Pero esta cuestin, que en pases europeos con gobiernos unitarios bien puede
ser un tema limitado a la reflexin acadmica, en una repblica federal como la nuestra
constituye un problema institucional esencial, que amerita ser resuelto analizando las
disposiciones constitucionales implicadas.
resolucin de conflictos que de otro modo anegaran al sistema penal con procesos que, en oportunidades,
son irresolubles con las alternativas disponibles normativamente. La postura desarrollada en el trabajo,
induce a dejar la hipocresa legislativa (no legislar sobre los criterios usados de facto) para encarar la
realidad que impone la inevitable seleccin de casos en materia penal, pero bajo pautas normadas y con
responsabilidad funcional en su aplicacin. En otras palabras, asumir la regularizacin normativa de los
institutos necesarios para optimizar la administracin de justicia y articularlos mediante la planificacin
de una poltica de persecucin penal eficaz.
55
SOLER, Sebastin; Derecho Penal Argentino, Bs.As., ed. Tea, 1992, t.II, pp.: 527/8; en sentido
anlogo NUEZ, Ricardo; Tratado de derecho penal parte general, Crdoba, ed. Lerner, 1978, t.II;
entre otros.
56
ZAFFARONI, Ral; Tratado de derecho penal parte general, Bs.As., ed. Ediar, 1980, t. I, pp.: 195
y ss.
23
En este sentido, hay argumentos para sostener que el rgimen de las acciones
penales debe ser resorte del Congreso Nacional:
1. Como forma de asegurar el principio de igualdad entre los ciudadanos
(art. 16 C.N.), que se vera vulnerado con una diversidad procesal que
permitiera desiguales aplicaciones del Cdigo Penal en las distintas
jurisdicciones57;
2. En muchas ocasiones, para dar operatividad a una normativa
constitucional (vgr.: la persecucin en todo el pas de delitos
establecidos por el Congreso Nacional, art. 75 inc. 12 C.N.) es
necesario legislar a nivel nacional cuestiones de ndole procesal (son
ejemplos: el amparo, el hbeas corpus, el hbeas data, cf. art. 43
C.N.), sin perjuicio de la elevacin del nivel de garantas que puedan
otorgar las legislaciones locales.
3. Adems, no puede soslayarse que la misma constitucin faculta al
Congreso Federal la competencia legislativa necesaria para el
establecimiento del juicio por jurados (art. 75 inc. 12 C.N.) que
resulta sin duda materia procesal.
4. Por ltimo, tambin el gobierno nacional puede incorporar normativa
procesal mediante la suscripcin de tratados internacionales, como ha
ocurrido en la reforma de 1994 con la actual redaccin del art. 75 inc.
22 C.N.,
El punto 1 amerita una respuesta particular que ser ensayada posteriormente.
Respecto de los puntos 2, 3 y 4, simplemente debe resaltarse que, no cabe duda sobre la
legitimidad con que una constituyente, por su propio carcter soberano y segn la
extensin de la ley que establece la necesidad de reforma constitucional-, puede delegar
potestades provinciales a la Nacin. Sin embargo, esto no ocurre con el rgimen de las
acciones que fue incorporado al Cdigo de fondo por una decisin legislativa sin
correlato constitucional. Bien puede afirmarse entonces, que el mencionado rgimen no
se encuentra encomendado a la Nacin, y por tanto, pertenece a la esfera provincial que
preserva todas las facultades no delegadas por expresa manda constitucional (art. 121
C.N.).
La aseveracin realizada tiene varios caminos de fundamentacin, para lo cual
partiremos de la situacin creada por el art. 71 del C.P., y los dos tipos de planteos a que
ello nos permite:
1. Se podra interpretar restrictivamente el mbito de aplicacin
del art. 71 del C.P. en cuanto resulta normativa procesal no atinente al
Congreso Nacional, ms que en lo respectivo al sistema de
enjuiciamiento federal. Y en tal sentido, el sistema de acciones del
Cdigo Penal solo estar vigente en las Provincias hasta tanto estas
legislen sobre el punto en sus Cdigos procesales58.
57
Cf. ZAFFARONI, ob. ant. cit., t. I, pp.: 198 y ss.
58
Con esta interpretacin, SAID, Luis Jos; Sobre la facultad de las provincias para regular el principio
de oportunidad en la persecucin penal, La Ley, T. 1997-F, Seccin Doctrina, pp.: 1040/48; donde hace
referencia al derecho de las provincias a organizar su Poder Judicial (con cita a RAMELLA, Pablo A.;
Derecho Constitucional, Bs. As., Depalma, 1986.), y a que todo el poder no delegado a la Nacin
mediante expresa manda constitucional o por implicancia de esta, es poder reservado a las provincias,
haciendo referencia a que GOROSTIAGA modific la formula del ALBERDI para el inc. 11 art. 67 de la
C.N. (actual 75 inc. 12), para dejar a las provincias la potestad de darse sus propios cdigos procesales,
esquema acentuado por la reforma de 1860 donde se enmienda dicho artculo para agregar que los
24
cdigos que el Congreso dicte no podrn alterar las jurisdicciones locales (con cita a GONZALEZ
CALDERON, Juan A.; Curso de Derecho Constitucional, Bs. As., Depalma, 1984, pp.: 73 y 429.).
Adems de ilustrar sobre un interesante antecedente patrio que rezaba En las Ciudades subalternas de
provincia, y en las capitales de ellas, las primera Autoridad civil con las justicias ordinarias visitar las
crceles una vez a la semana, aunque sea Domingo, celando el progreso de las causas, removiendo los
obstculos que se opongan a su realizacin, y cortando por prudentes arbitrios las que sean de poca
entidad (cf. art. 11 del Reglamento de Administracin de Justicia dictado por la Asamblea del ao
1813; citado de SAMPAY, Arturo E.; Las Constituciones de la Argentina (1810 / 1972) , Bs. As.,
Eudeba, 1975); es decir, autoridades provinciales que aplicaban criterios de oportunidad para hacer cesar
la accin penal de causas menores.
25
59
Para una clara distincin entre los principios de oficialidad, legalidad, oportunidad y acusatorio, puede
verse ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal, Bs. As., Editores del Puerto, 2000.
26
potestades provinciales en el diseo del modo en que stas sern tramitadas. Esto es: no
podra establecerse a nivel provincial un principio de disponibilidad semejante al
anglo-americano, ni una accin popular que desobligue al organismo estatal
correspondiente del inicio obligatorio de la investigacin de las hiptesis sobre delitos
acciones pblicas.
En otras palabras, en los procesos provinciales debe constar esta obligacin
estatal (sea mediante la actividad policial o fiscal), pero luego pueden establecerse
excepciones que permitan discontinuar la persecucin penal (criterios de oportunidad), a
condicin de ser reglados y su aplicacin fundada. Requisitos estos, que surgen de la
imposibilidad de disponer discrecionalmente de la persecucin penal de los delitos (lo
que podra terminar por derogar elpticamente un injusto de accin pblica,
contradiciendo el principio de igualdad en la aplicacin de la ley art. 16 C.N.-) y de la
obligacin republicana de fundar las decisiones de los organismos estatales (art. 1 C.N.).
Pero adems, los criterios de oportunidad, responden al necesario establecimiento de
reglas mediante las cuales pueda resolverse el caso especfico segn su contexto de
realizacin, atendiendo as al conjunto de principios jurdicos que intervienen en el
litigio penal (proporcionalidad, mnima lesividad, etc.).
No pueden negarse las dificultades que presenta el sistema propuesto, pero
tambin es cierto que la Constitucin no admite que esta relacin compleja entre el
Estado federal y los locales (manifiesta en muchos mbitos, v.gr.: impositivo, laboral,
administrativo, etc.), puesta aqu de relieve mediante la exposicin de las tensiones ente
la legislacin penal sustantiva y la procesal provincial, pueda, para salvar las
superposiciones entre ambas, sacrificar el principio federal que es rector de nuestra
Carta Magna63.
Ahora bien, dentro de los argumentos que sostienen la imposibilidad de legislar
provincialmente en materia de oportunidad, dejamos para el final, la respuesta al
primero de ellos (N1), referido a la eventual vulneracin al principio de igualdad.
Tampoco ste resulta irrefutable. El art. 16 de la C.N. no obstaculiza establecer polticas
de persecucin a nivel provincial, pues al escindirse la legislacin procesal de la
sustantiva, ha sido la Constitucin la que consinti las asimetras en la aplicacin del
derecho penal, a fin de que cada provincia pueda asegurar la administracin de justicia
(art. 5), con las instituciones y funcionarios elegidos sin intervencin del poder federal
(art. 121/3); pues an cuando la legislacin de fondo es nacional, corresponde ...su
aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas
cayeran en sus respectivas jurisdicciones (art. 75 inc. 12 C.P.).
De hecho, mucho ms discutible resulta la provincializacin de los regmenes de
prisin preventiva, en cuanto stos establecen un factor de mayor asimetra entre la
privacin de la libertad de los ciudadanos de distintas jurisdicciones 64. Y tal es as, pues
el ms intenso ejercicio legtimo de poder que nuestro estado puede efectuar sobre las
de toda supuesto delictivo con carcter pblico, la oficialidad de la accin penal es compartida por el
sistema norteamericano, el cual, adems, es mucho ms rgido respecto del monopolio estatal de la accin
penal, en cuanto excluye a la vctima de toda legitimacin procesal en materia penal (ver precedente
PEAPLE v. MUNICIPAL COURT, op. cit.). Es ms, por fuera de las posibilidades que tanto a nivel
policial como fiscal pueda otorgrsele al damnificado, lo cierto es que el estado puede seguir el caso an
con su oposicin y que los programas estaduales de diversin establecidos para extraer rpidamente al
imputado del proceso penal, no atienden generalmente reclamos reparatorios como s lo pretende nuestra
suspensin de juicio a prueba (ver. BOBINO, Alberto; La suspensin del procedimiento en el Cdigo
Penal argentino y la diversin estadounidense. Un anlisis comparativo, publicado en Problemas de
Derecho Penal contemporneo, Bs. As., Editores del Puerto, 1998, pp.: 187 a210)
63
ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR Derecho Penal - Parte General, Bs. As., Ediar, 2000 (con
cita a BUNGE, Carlos Octavio; El federalismo argentino, p 357).
28
64
Una clara exposicin sobre el tema puede verse en ob. cit. ZAFFARONI ALAGIA - SLOKER pp.:
160 y ss., donde el primero parece revisar su posicin anterior en la materia, expresada en su Tratado (op.
cit.); al afirmar que no pueden explicarse las extensiones de las competencias procesal y material con la
necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad, ya que de este modo toda la materia procesal debera
caer bajo la rbita federal. Para evitar esta consecuencia, establece como principio que: ...las
disposiciones procesales del cdigo penal (entre las que incluye el rgimen de las acciones) no son
inconstitucionales, a condicin de ser entendidas como garantas mnimas, propias de un marco que las
leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar.
65
ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal, Bs.As., Del Puerto, 2000, pp.: 82 y ss.
66
En este punto reside la cuestin ms lgida en materia constitucional, pues la obligacin de iniciar de
oficio todas las acciones penales puede ser reputada, como lo sostiene una de las posiciones ya
explicadas, de arrogamiento de facultades provinciales no delegadas a la Nacin (arts. 5, 75 in 12, 121 y
cc. C.N.); en tanto, desde otra perspectiva, podra decirse que el principio de legalidad, en el sentido de
obligacin de la persecucin penal, se encuentra impuesta no slo legislativamente (C.P.), sino tambin
por principios constitucionales (v.gr.: igualdad ante la ley, certeza en el derecho penal, tutela jurdica de la
parte ofendida ms dbil, por enumerar los ms relevantes). Sin embargo, an cuando nos hemos
encolumnado en esta segunda perspectiva, lo cierto es que de ello no surge la imposibilidad de legislar
provincialmente sobre criterios de oportunidad. En primer lugar, porque lisa y llanamente tal obligacin
no es normada por la legislacin sustantiva, que limita su obligacin a la inciacin de oficio de las
acciones penales; en segundo lugar, dado que, como afirma FERRAJOLI quiz uno de los ms duros
contradictores de las alternativas al proceso penal-, por obligatoriedad de la accin penal (que en Italia
tiene rango constitucional, cf. art. 112) e inderogabilidad del juicio, no debe entenderse un irrealizable
deber de proceder por el ms leve u oculto delito, sino como la obligacin de los rganos pblicos de
acusacin de promover la accin sobre toda notitia crminis que llegue a su conocimiento, aunque sea
para luego pedir archivo o absolucin por ser el hecho penalmente irrelevante; el autor tambin postula
que a modo de condiciones objetivas de procedibilidad se habilite la instancia privada de los delitos
que protejan bienes disponibles desvinculados del inters pblico; ejemplificando con injustos anlogos al
hurto, estafa, apropiacin indebida, insolvencia fraudulenta, daos (ob. cit., pp.: 570 y ss.). Por su parte,
con otro abordaje, ROXIN indica que las bases filosficas del principio de legalidad (entendidas como
obligacin de perseguir y acusar), erigidas en la concepciones retributivas en las que el Estado, para
realizar la justicia absoluta, debe castigar todas las infracciones a la ley (teoras absolutas de la pena), han
sido sustituidas por fundamentaciones preventivo generales y especiales de la pena. Y por ello, el
principio de legalidad puede ser excepcionado en base al principio de proporcionalidad vinculado a la
obligacin de racionalidad en las actuaciones de los organismos estatales-, por el cual se renuncia a la
aplicacin de pena cuando en el caso particular, el castigo no tenga motivos de prevencin que lo
justifiquen (ob. cit., pp.: 89).
29
67
Obviamos en este punto la discusin sobre cuales delitos comprometen intereses pblicos sustanciales
de modo de justificar el desplazamiento de la vctima como actora principal de su persecucin; en todo
caso, parece ms correcto que este debate (distribucin entre acciones pblicas y privadas) se realice a
nivel nacional y dejar para los mbitos locales la aplicacin o no de criterios de oportunidad, segn las
caractersticas con que se desarroll en la prctica la conducta ilcita (lesividad, expansin del dao, etc.).
68
Nuestra CSJN ha dicho que el legislador se encuentra habilitado para establecer distinciones entre
supuestos que estime diferentes, en tanto aquellas no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a propsitos
de injusta persecucin o indebido privilegio, sino en una objetiva razn de discriminacin (Fallos,
301:381, 302:484, 304:390, entre otros). En otros trminos, en tanto los criterios de oportunidad fijen
supuestos razonables y objetivos, y los funcionarios funden la aplicacin de ellos al caso, no puede
postularse desigualacin que tache de inconstitucional al dispositivo procesal. En rigor, resulta ms
complejo limitar la discrecionalidad y, consecuentemente, la posible arbitrariedad desiguladora, que
emerge de la facultad jurisdiccional de ponderar la prueba vertida en debate oral; y sin embargo, no se
discute la organizacin local de los tribunales
69
La CSJN en el caso MUSTAZZI, en sentencia del 04/06/37, declar la inconstitucionalidad del art.
936 del viejo CPP de Entre Rios, por entender que esta norma modificaba el rgimen de prescripcin de
incumbencia nacional, al fijar que luego de los dos aos de proceso penal seguido a una persona detenida,
deba terminarse el caso dictando absolucin o condena (Fallos, 178:31); cuando, en realidad, es claro
que los lmites temporales al proceso tienen una naturaleza y finalidad bien diversa de los plazos de
prescripcin (cf. PASTOR, ob. cit., pp.: 642).
30
CPP Nacin70. En dicha sentencia, se hace alusin a que las normas procesales
nacionales son anlogas a las establecidas por los art. 449 inc. 1 y 450 del CPP Crdoba
(actualmente derogado), cuya contradiccin con la Ley Fundamental, fue sostenida por
la CSJN, en la inteligencia de que no sera legtimo asimilar la inactividad del acusador
particular por el transcurso de un trmino preestablecido en el rito sustancialmente
menor al de prescripcin del delito-, con el desistimiento por renuncia del agraviado en
los delitos de accin privada, pues ello vulnerara lo prescripto en los arts. 31 y 67
inc.11 (art. 75 inc. 12) de la Constitucin Nacional; ello, en razn de la disconformidad
de esas normas locales, con la de carcter nacional y de fondo establecida en el art. 59
inc. 4 del C.P.. Jurisprudencia sta, que el Alto Tribunal viene manteniendo desde 1951
a 1986 (cf. Fallos, 219:400, 267:468, 276:376, 308:2140).
Varias son las falencias que pueden predicarse sobre la comentada doctrina
constitucional; sin embargo, esta cuestin, que puede resultar materia de debate, parece
a nuestro entender definida con la reforma Constitucional de 1994, desde que con ella se
ha incorporado como garanta del debido proceso, la exigencia de plazo razonable para
la culminacin del mismo. Lo expuesto atiende a los siguientes argumentos:
1. No parece correcto afirmar que un instituto toma carcter sustantivo en virtud de
que el legislador haya decido incluirlo en un Cdigo de Fondo (v.gr.: rgimen de
la accin penal y su prescripcin), pues del hecho de que ste plexo normativo
fuera delegado por las provincias al legislativo federal (art. 75 inc. 12 C.N.), no
se sigue que ste ltimo sea soberano para regular todo tipo de actividad en
materia penal, por el simple expediente de incorporarla al Cdigo Penal. De ser
ello posible, el legislativo federal podra variar, por propia decisin, la
distribucin de competencias establecidas en el pacto federal constituyente, es
decir, se le estara otorgando por esta va una potestad constituyente en
detrimento de los estados parte. Por el contrario, que el artculo 59 inc. 4 C.P.,
establezca la prescripcin de la accin penal privada por renuncia del agraviado,
no significa que ello sea, sin ms, legtimo (ya se ha discutido sobre la
posibilidad de interpretar a todo el rgimen de las acciones como cuestin
procesal), ni que las nicas formas de extincin de la accin en una causa deban
ser establecidas por la legislacin de fondo. S puede argumentarse que la
necesidad de otorgar operatividad a ciertos institutos de fondo, facultan al
Congreso Nacional para prescribir disposiciones reglamentarias indispensables
al ejercicio de determinados derechos establecidos por dichos Cdigos
fundamentales, de su exclusiva incumbencia (cf. Fallo, 219:400). Pero esta
posicin, a la cual suscribimos en el presente trabajo, no obsta a que las
provincias puedan sancionar normas que impongan la clausura definitiva de un
proceso, por el transcurso de un trmino razonable establecido por la ley local,
en el cual las partes (acusador privado) o el estado (fiscal o juez) deban resolver
el litigio; atendiendo al derecho del imputado a obtener certeza sobre su
situacin procesal (sobreseimiento, absolucin o condena), la que no puede ser
regulada en abstracto y en relacin a la cuanta de pena para cada delito
(extensos plazos establecidos en el Cdigo de fondo para la prescripcin de la
accin), sino, por el contrario, en concreto y respondiendo a la celeridad exigida
a un proceso en el cual un ciudadano se encuentra incriminado.
2. En realidad, la Corte an no ha respondido a la clara postura de SOLER, en su
dictamen como Procurador General, donde, en sentido concordante a lo seala
en el prrafo precedente, expresa que ...la atribucin de las legislaturas locales
sobre el agotamiento de la accin penal cuando ella ha sido ejercida, es tan
70
CNCP., causa: BALZA, J.A. 1996-II-578, sentencia del 14/08/95, Sala I.
31
vlida desde el punto de lo dispuesto en el art. 67, inc. 11 (actual 75, inc.12) de
la Constitucin Nacional, como la atribucin del Congreso para legislar sobre
las causas que pueden motivar la extincin de la pretensin punitiva (art. 59 del
C.P.)... y ello es as, dado que la clausura definitiva del procedimiento por el
transcurso del tiempo- ...slo funciona una vez que se ha iniciado el juicio por
delito de accin privada, es decir, cuando querellante y acusado se han
convertido ya en sujetos de una relacin procesal cuya duracin no tiene en
absoluto por qu quedar subordinada a lo que en materia de prescripcin pueda
haber establecido el Cdigo Penal, desde que todo lo relativo a la regulacin
del procedimiento es del exclusivo resorte de las provincias (cf. Fallos,
244:568, dictamen de Procuracin). Doctrina que, el Maestro cordobs
correctamente restringe al caso que deba resolverse (inconstitucionalidad del
art. 449 inc. 1 CPP Crdoba, hoy derogado, anlogo al 422 inc. 1 CPP Nacin),
pero que bien puede ser extendida a todas las normas adjetivas locales, que
impongan lmites a la persecucin penal en procesos dirigidos contra persona
determinada, mediante su sobreseimiento definitivo por agotamiento del plazo
razonable para resolver el litigo.
3. De todos modos, los precedentes de la CSJN, cuyos fundamentos podan desde
sus inicios reputarse de insatisfactorios, hoy parecen insostenibles. En efecto,
desde que la incorporacin de los pactos internacionales a la Constitucin
Federal (cf. art. 75 inc. 22) impuso como garanta del debido proceso el
juzgamiento del acusado en un plazo razonable (arts. 8.1 CADH, XXV. DADDH
y 14.3.c, PIDCyP), el mismo deviene en pauta sustantiva, que bien puede ser
regimentada por las provincias, en tanto con ello no se incumpla con las
exigencias impuestas por la interpretacin que sobre el punto realice la CSJN. Y
as, an cuando se piense que corresponde al Cdigo Penal establecer la
prescripcin de la accin penal en general, ello no puede obstar a que una vez
dirigido el proceso a persona determinada, este no deba clausurarse por el
transcurso de un plazo razonable que puede ser fijado jurisdiccionalmente
(como lo entiende la CSJN71) o, mejor an, mediante el establecimiento de
trminos legales para la caducidad del proceso 72, que bien puede ser materia de
legislacin procesal local; pues, en todo caso, la extensin que el Alto Tribunal
de la Nacin otorgue a las clusulas constitucionales, pueden fijar un piso, pero
en modo alguno un techo para las legislaciones provinciales, dado que stas
pueden otorgar en sus jurisdicciones, una extensin ms amplia para las
garantas individuales73.
71
El Alto Tribunal nacional, ha recogido de la experiencia internacional la configuracin casustica del
plazo razonable; as en sus precedentes FIRMENICH, ESTVEZ, NPOLI y la disidencia en
KIPPERBAND, se fijan pautas abiertas para determinar judicialmente en cada supuesto el mencionado
trmino, a travs de criterios como ser: complejidad del caso, actitud del acusado, conducta de las
autoridades, etc., sin imponer trminos preestablecidos para limitar la extensin del proceso penal.
72
PASTOR, seala como una de las conclusiones de su tesis, la necesidad de establecer legalmente plazos
razonables, cuyo transcurso clausure en forma definitiva el proceso penal (El plazo razonable..., ant.
cit., pp.: 462 y ss.).
73
En efecto, las decisiones jurisdiccionales de los tribunales provinciales, con fundamentos locales
suficientes (sustentadas en leyes locales, con independencia de la legislacin federal) que no contradigan
la Constitucin Nacional, resultan inimpugnables por recurso extraordinario federal, desde que la CSJN,
no puede exigir a los tribunales locales una jurisprudencia idntica a la suya, en tanto se responda a los
requisitos mnimos fijados por la Carta Magna federal (Cf. BIANCHI, Enrique T. , GARAY, Alberto y
GULLCO, Hernn V.; Las Garantas individuales consagradas en la ConstitucinNnacional
establecen un piso o un techo?. (Dilogo acerca de las garantas de la Constitucin Nacional y las de las
Constituciones Provinciales, con particular referencia a la inviolabilidad del domicilio y de los papales
privados), publicado en J.A., 1993-III-803/21.
32
Mencin aparte merece la nueva redaccin del art. 120 C.N. (reforma de 1994),
en cuanto seala que el Ministerio Pblico ...tiene por funcin promover la actuacin
de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en
coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. La primer cuestin a tratar,
es si esta norma influye en las Provincias o ello no corresponde, en tanto se han
reservado la soberana de disear sus propias instituciones, bajo la condicin de respetar
el sistema republicano (arts. 5 y 123 C.N.). La CSJN, an no se expidi sobre el tema,
sin embargo, en el precedente BRUNO (Fallos, 311:460) aplic respecto de la justicia
local, una regla que hace al diseo de instituciones federales (art. 96 C.N., actual 110,
referido a la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces); y de ste modo,
estableci una suerte de lmites dentro de los cuales cabe innovar a nivel local, en la
inteligencia que la intervencin federal puede darse en la medida que exista un litigio y
que el mismo responda a garantizar el sistema republicano en los gobiernos provinciales
(art. 5 C.N.).
En dicho fallo, la CSJN seala que el art. 5 de la Constitucin Nacional
declara la unidad de los argentinos en torno del ideal republicano. Pero se trata de un
unidad partcular. Es la unidad en la diversidad. Diversidad proveniente, precisamente,
del ideal federalista abrazado con parejo fervor que el republicano (...) en la medida
que posibilita pluralidad de ensayo y bsquedas por las diferentes provincias de
caminos propios para disear, mantener y perfeccionar los sistemas republicanos
locales. En definitiva, amplitud en el diseo institucional desplegado en las
constituciones locales, en la medida que se responda al modelo republicano establecido
por la Carta Magna nacional. Ahora bien, no est dicho cuales de las pautas del art. 120
C.N., pueden revelarse como sustanciales al modelo republicano y por tanto, resultar
referentes para las instituciones provinciales; sin embargo, an cuanto interpretemos
que la defensa de la legalidad por parte del Ministerio Pblico, sea un principio
consustancial a la repblica, en nada modificara la postura tomada en este trabajo. En
primer trmino, la defensa de la legalidad va de suyo que el Estado no podra defender
la ilegalidad-, no tiene porqu responder al llamado principio de legalidad en materia
penal, y an cuando as fuera, el alcance de este principio es una cuestin a definir por
la legislacin infraconstitucional (obligacin de persecucin penal y acusacin de todos
los delitos de accin pblica o adopcin de criterios de oportunidad), que puede ser
tanto sustantiva como procesal, pues la defensa de la legalidad, que podra por el caso,
excluir la posibilidad de disponer discrecionalmente de la accin pblica, nada dice
sobre el tipo de legalidad a que debe responder el Ministerio Pblico (procesal o
sustantiva, nacional o provincial).
En definitiva, la discusin nos remite a los planteos ya realizados en punto a la
competencia provincial para establecer criterios de oportunidad y, de otra parte, la
eventual aplicacin del art. 120 C.N., a los sistemas locales de administracin de
justicia, slo podra implicar la veda de un principio dispositivo para el acusador
pblico. An cuando ste ltimo punto, podra ser materia de debate, desde que el
sistema republicano no tiene por exigencia la defensa de la legalidad entendida como
obligacin de persecucin penal, o por lo menos no es as en el modelo constitucional
de Estado Unidos.
Una vez expuesta nuestra posicin, respecto de los precedentes de la CSJN en
sus anteriores composiciones, resulta oportuno adentrarnos en la doctrina que sobre el
tema ha ido desarrollando el Alto Tribunal en la actualidad.
En rigor, el problema de la disponibilidad de la accin penal recin comienza a
ser ms seriamente tomado por nuestra jurisprudencia federal, desde la vigencia del
juicio oral en el procedimiento nacional. Y aunque el mismo fue vinculado por nuestra
33
CSJN a una inveterada interpretacin del debido proceso, referida slo accesoriamente
al principio acusatorio, la cuestin tiene inters en la medida que efectivizar este
principio traduzca la imposibilidad de continuar con la persecucin penal (v.gr.:
obligatoriedad del requerimiento fiscal desincriminante), es decir, pueda operar como
un impedimento procesal para el juzgamiento del imputado 74, de modo anlogo a lo que
ocurre con la aplicacin de los llamados criterios de oportunidad.
La cuestin toma mayor relevancia si pensamos que el comentado principio
representa expresin del aforismo ne procedat iudex ex officio, que rige al modelo de
enjuiciamiento penal constitucional desde la incorporacin a dicho plexo, de los tratados
internacionales que contienen expresas normas en este sentido75.
La CSJN ha interpretado que el debido proceso (art. 18 C.N.) requiere de etapas
sustanciales para su configuracin, definidas como: acusacin, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales; y que el concepto de acusacin no solo
abarca al requerimiento de citacin a juicio (347 CPPN), sino tambin al pedido de pena
en oportunidad del alegato acusatorio (393 CPPN.), de modo tal que el pedido
absolutorio del acusador en juicio oral, impide dictar sentencia de condena a los
jueces76. Esta postura ha sido criticada por DALBORA, quien entiende que ...el
exclusivo titular del Derecho penal sustancial cuya realizacin se procura a travs del
proceso es el Estado... por ello- ...tanto el Ministerio Pblico como el querellante son
meros sustitutos procesales en virtud de un inters propio funcional en el primer caso
y personal en el ltimo- pero por un derecho ajeno... de este modo- ...los principios
acusatorio y dispositivo no se identifican. El primero impone disociar las funciones
requirente y decisoria; el ltimo se relaciona con la titularidad del derecho material en
crisis: Quien no es titular jams podr quitar al tribunal el ejercicio de la funcin
pblica procesal jurisdiccin- en plenitud77 .
La aseveracin parece enhebrada por la ms tradicional concepcin en la
materia, pues an cuando diferencia claramente el principio acusatorio del dispositivo,
luego no discierne sobre el ncleo del problema planteado: la posibilidad de que la
aplicacin consistente del primero pueda conducir a la configuracin del segundo, y en
su caso, con qu intensidad. El interrogante no es desarrollado y sin embargo colisiona
con la afirmacin realizada al final del texto transcripto, dado que, an cuando el
acusador no fuera el titular de la accin, el principio ne procedat iudex ex officio
impedira al tribunal avocarse sin requerimiento de parte.
Con mayor extensin la cuestin es analizada por MAIER y LANGER, quienes
en primer trmino sealan que: ...mientras se tenga el rgimen de la accin penal
74
Excede este trabajo la posibilidad de definir el complejo concepto de presupuestos procesales, sus
dismiles consecuencias en materia penal y las diferencias que pueden establecerse respecto de las
condiciones objetivas de punibilidad, con las cuales, no obstante, tiene varios puntos en comn (para
un exhaustivo trabajo sobre el tema, ver: MAIER, Julio B. J.; Sobre los presupuestos procesales,
trabajo indito, perteneciente al Tomo II de su DPP, en prensa). A los efectos del anlisis aqu
desarrollado, basta con entender a los presupuestos procesales como aquellas condiciones necesarias o
impeditivas, cuya carencia o aparicin, respectivamente, interrumpen la persecucin penal y la
consecuente posibilidad de obtener una sentencia sobre el fondo, que cuando comprometen garantas
constitucionales (v.gr.: superacin del plazo razonable de duracin del proceso), tienen por resultado la
clausura anticipada del proceso: sobreseimiento (cf. PASTOR, ob. cit., pp.: 608).
75
Ver referencias constitucionales sobre el punto en: CAFFERATA NORES, Jos L.; Proceso Penal y
Derechos Humanos, Bs.As., Editores del Puerto, 2000, pp.: 90 y ss.; 124 y ss..
76
En este sentido: TARIFEO, Francisco, resuelta el 28/12/89, publicada en La Ley, t. 1995-B;
SAUCEDO, Elizabeth y ROCHA PEREYRA, Lauro Daniel, resuelta el 12/09/95; FERREIRA, Julio del
20/10/95; CATTONAR, Julio, del 12/06/95, publicado en La Ley, t. 1996-A; entre otras.
77
Autor cit., Subordinacin de sentencia condenatoria al alegato fiscal (artculo 393 del Cdigo
Procesal Penal, publicado en La Ley, t. 1996-A, pp.: 66 y ss.
34
garanta del proceso penal diseado por nuestra constitucin (mxime desde la
incorporacin de los tratados internacionales mediante el art. 75 inc. 22 C.N.), resulta
inevitable asumir la existencia de excepciones a la obligatoriedad del ejercicio de la
accin penal a nivel procesal, que operan de modo semejante a criterios de oportunidad.
Ello no significa establecer mediante legislacin local el principio dispositivo, que
habilita a suspender o cesar la accin penal pblica en forma discrecional y en
contravencin, en nuestro concepto, tanto al art. 71 del C.P., como los principio que
rigen en nuestro constitucional (certeza, igualdad, racionalidad republicana,
sometimiento de los funcionarios pblicos a la ley, etc.); por el contrario, estas
alternativas procesales son posibles e inevitables, en tanto la administracin de justicia
se encuentre a cargo de las provincias y stas deban respetar principio acusatorio.
Desde ya, las excepciones debern ser normadas (excepciones explcitas al
principio genrico de legalidad) y su aplicacin fundada por el organismo que las
ejecute (imposicin del sistema republicano de gobierno que rechaza la posibilidad de
permitir decisiones arbitrarias a los organismos gubernamentales).
El reciente fallo de la Corte federal: MARCILESE, Pedro Julio; s/homicidio
calificado, resuelto con fecha 15 de agosto de 2002, no colisiona en lo sustancial con la
interpretacin propiciada en el presente trabajo; ms all de algunas afirmaciones
realizadas en el voto del Dr. FAYT, con las que cabe disentir y que, por lo dems,
resultan obiter dictum.
En efecto, el supuesto fctico hace alusin a un proceso contradictorio
finalizado, en cuyo alegato oral, el fiscal, despus de haber ampliado la acusacin
contenida en el requerimiento de remisin a juicio, solicit la absolucin del procesado.
La Cmara Primera en lo Criminal de Salta conden al imputado, y luego, la Corte de
Justicia provincial, rechaz el recurso de casacin en cuanto al fondo del asunto, por
entender que el a-quo dej establecido que: ...el pedido absolutorio del Ministerio
Pblico no se encontraba fundado, en tanto se apoy en la sola voluntad de quien
ejerci el cargo; que no hubo afectacin del derecho de defensa y que los precedentes,
tanto de orden local como nacional, no resultaban de aplicacin al caso. Acotada de
este modo la base fctica del fallo, la decisin, an cuando discutible 82 puede ser
tolerada83, en tanto que el reproche dirigido al fiscal es irrefutable; lo contrario, como
82
Convence la postura de PEREYRA en cuanto a la necesidad de diferenciar entre desistimiento de la
accin y desistimiento de la acusacin; en el primer caso hablamos de accin como poder en s
mismo (sea interpretada como facultad, derecho subjetivo, potestad o funcin pblica), en el segundo, en
realidad, nos referimos a la pretensin, es decir, la accin en el sentido de ejercicio, actividad, puesta
en marcha en un proceso concreto que, cuando es penal, adopta la forma de acusacin con pedido de
pena. Esta diferencia permite aclarar la distincin entre principios dispositivo y acusatorio; as el
fiscal no puede disponer de la accin penal pblica (derecho sustantivo), por cuanto ella no le pertenece a
ttulo personal, an cuando s tiene facultad para desistir de la pretensin punitiva en un proceso
determinado, atendiendo a su propio criterio jurdico. Esta decisin fiscal de retirar la acusacin
(requerimiento absolutorio) no puede ser materia de control jurisdiccional, porque asumir la
responsabilidad de una persecucin penal eficaz, representa para los jueces un alejamiento de su posicin
imparcial respecto de las partes y en referencia al caso concreto (cf. Modelo acusatorio y persecucin
penal. Sobre los aciertos y desaciertos en la disputa por la relevancia de las coclusiones del Ministerio
Pblico Fiscal, publicado en revista Nueva Doctrina Penal, Bs.As., Editories del Puerto, 2002/A, pp.:
189 a 207).
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Ms all que coincidimos con la posicin desarrollada en la nota que anterior, la doctrina que emerge
del precedente aludido, puede ser admitida en tanto se demuestre que el imputado, pese a la falta de
alegato fiscal postulando la imposicin de pena, igualmente tuvo posibilidad eficaz de ejercer su derecho
a la defensa, argumentando contra la condena. Va de suyo que esta hiptesis solo soluciona el problema,
en la medida que se demuestre que el derecho del imputado de defensa en juicio no ha sido vulnerado por
el incumplimiento de los principios acusatorio y de contradiccin; es decir, no hubo perjuicio. Algo de
ello se intenta al afirmar que la defensa no fue afectada y que el pedido de pena surga del requerimiento
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a). No puede afirmarse en forma genrica que el pedido desincriminatorio del fiscal, an
infundado, no obligue al tribunal; en todo caso no ser el Ministerio Pblico Fiscal
quien imponga resoluciones arbitrarias a la jurisdiccin, sino los principios procesales
de raigambre constitucional (contradictorio y acusatorio), los que determinan una
solucin del caso que, an errnea si se quiere, resulta legtima y legal 87. La cuestin no
debe entenderse como una pulseada funcional entre jueces y fiscales, sino expresin de
un sistema con roles determinados en los que cualquiera de ellos puede equivocarse o,
en el peor de los casos, corromperse; pero en el cual, es necesario el acuerdo de ambos
para sancionar penalmente una conducta.
b). Desde ya, que en modo alguno el juez queda atado a la evaluacin realizada por el
fiscal en contra de su conviccin; siempre podr expedirse dejando a salvo su opinin al
respecto. Ms an, si fuere procedente como en el excepcional caso MARCILESE-,
podr desatender el dictamen final de la fiscala, presuntamente arbitrario o ilegal, y
cuidando de no producir indefensin para el imputado, arribar a la sentencia
correspondiente. Lo que ocurre, es que la jurisdiccin se encuentra limitada, tanto como
el fiscal, a los principios constitucionales del debido proceso; y en ello reside la
prohibicin de proseguir oficiosamente el debate oral, ya que ello comportara lesin al
acusatorio, con prdida de la imparcialidad requerida al juez y de la contradiccin en el
debate, sustancial para el derecho de defensa en juicio.
Sin duda, el dictamen caprichoso del fiscal sometido a la obligacin de ejercicio
de la accin penal pblica, ser pasible de crtica, pues, a diferencia del modelo
acusatorio material, donde ste discrecionalmente puede disponer de la accin, en los
acusatorios formales como los nuestros, slo puede suspenderse o hacer cesar la misma
en los supuestos establecidos legalmente y fundando la decisin. Sin embargo, si esta
mala praxis fiscal se efectiviza (desistimiento arbitrario o ilegal de la accin pblica),
ello no evita que, segn la etapa procesal, dicha conducta imponga una absolucin 88,
pues de otro modo, o se contina oficiosamente en contravencin al principio
acusatorio dejando en indefensin al imputado, o se incurre, va nulidad de la
actuacin fiscal, en doble juzgamiento89.
La cuestin parece ms clara si entendemos que el Estado como forma de
autolimitacin del ius puniendi (la divisin del poder es consustancial a la
democracia)90, requiere del acuerdo de dos sujetos esenciales del proceso (acusador y
1, en causa: GIRAUDI, Pablo E. y otros del 19/03/03, voto del Dr. COSTA, publicado en L.L., diario
del 28/05/03, p.: 8).
87
Sobre el punto seala ROXIN que ni siquiera el principio de legalidad obliga a la fiscala a acusar
contra su criterio jurdico, y ello a pesar de haber jurisprudencia del Tribunal Superior sobre la existencia
del delito (cf. ob. cit., pp.: 55 y 87)
88
En rigor, resulta un proceder anlogo al realizado en el supuesto de una exclusin probatoria que, por
imperio de la teora del fruto del rbol prohibido , determina la anulacin del proceso y la consecuente
desincriminacin del imputado. En todo caso, si las nada infrecuentes omisiones o irregularidades de
funcionarios de seguridad pueden perjudicar enjuiciamientos penales, qu razn hay para que otro error o
irregularidad funcional, la del fiscal en nuestra hiptesis bastante mas extraa por cierto-, no pueda
causar la anulacin de las actuaciones y la posterior definicin absolutoria del caso.
89
CARRIO afirma que una correcta interpretacin delnon bis in idem , acompaado por la doctrina de
la CSJN con algunas excepciones (v.gr.: ALVARADO, LL., 1998-B-655), debiera establecer que si
luego de iniciado un juicio ciertos actos del proceso, ya sea de la etapa instructoria o del debate, son
declarados nulos sin culpa del imputado, la conclusin debera ser la obligatoriedad del tribunal de
juicio de seguir adelante con lo que tiene. Y si eso que tiene no es suficiente para un veredicto de
condena, la garanta contra el doble juzgamiento impide que se le d al Estado la posibilidad de volver
para atrs y curar las fallas que su propio accionar provoc, en desmedro de los derechos de la parta
acusada (CARRI, Alejandro; Garantas constitucionales en el proceso penal , Bs. As., Ed.
Hammurabi, 2000, pp.: 468; con cita de la CSJN-Fallos: 314:377; LL., 1991-E-32.)
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juez) con funciones diversas (requirente y jurisdiccional) 91, para aplicar una sancin
penal; es decir, la correcta actuacin de ambos es necesaria para obtener una sentencia
de condena legtima, as como el error de cualquiera de ellos, habilita mecanismos de
revisin recprocos (control de legalidad del requerimiento fiscal, impugnacin de la
decisin jurisdiccional). Pero en ningn caso los eventuales errores o irregularidades de
los organismos estatales, pueden descargarse en perjuicio del debido proceso
garantizado al imputado, ni volvrselo a enjuiciar, si ste no motiv el defecto con su
conducta. Ambas decisiones incriminantes de los sujetos del proceso acusacin,
pblica o particular, y condena jurisdiccional-, son necesarias para legitimar la
aplicacin de pena. No resulta una ms importante que otra, sino que la convergencia
de ambas son la forma en que nuestro proceso legitima la sancin estatal92.
Parece claro entonces, que del mismo modo que es punible la conducta del juez
que prevarica (art. 269 C.P.), el fiscal, que tampoco est facultado para disponer
discrecionalmente de la accin, no puede ser arbitrario en su dictamen
desincriminatorio, bajo sancin penal (art. 274 C.P.). Y sin embargo, la anulacin del
proceso en virtud de cualquiera de estas inconductas institucionales, no podr
retrotraerlo o ser materia de un doble enjuiciamiento dirigido contra el imputado que no
las motiv, ms all que las posibilidades recursivas legisladas permitieran reparar
alguno de estos errores93.
Un claro ejemplo de las visiones tradicionales, vinculadas a nuestra historia
jurdica inquisitiva y contrarias a la aqu desarrollada, puede observarse en el fallo
OLIVARES CUSIN, Oscar G. , CNCP, Sala III, del 23 de septiembre de 1996, donde
el doctor RIGGI, no obstante que por economa procesal y la jerarqua del organismo
emisor, debi someter su resolucin a la doctrina de la CSJN (citando los fallos
TARIFEO y CATTONAR, entre otros), afirm en su apartado Quinto, punto 2 de
su voto, que:...sostener que el pedido de absolucin del Ministerio Pblico es
ineludible para el tribunal, a nuestro juicio, escapara del marco de promocin y
ejercicio de la accin pblica, e implicara un avance y avasallamiento de las
facultades judiciales... con lo que la fiscala resultara- ...provista de la capacidad de
90
Cf. BIDAR CAMPOS, el diseo de una organizacin institucional con divisin de poderes y controles
recprocos, tiene por finalidad proteger a los hombres en su libertad y derechos contra cualquier
concentracin de poder, que por esencia deviene tirnica (Manual de la Contitucin reformada, Bs.
As., Ed.: Ediar, 1997, p. 15).
91
Segn FERRAJOLI, la separacin entre las funciones de acusar y juzgar es el ms importante de los
elementos del modelo acusatorio, ya que preserva la imparcialidad del juez y permite un conocimiento
dialctico del caso, evitando el monlogo unilateral y porque no autista- del juez con la prueba
(Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Ed.: Trotta, 1995, pp.: 567 y ss.).
92
Parafraseando a D`ALBORA, podemos afirmar que no es el Fiscal el titular de la accin pblica, sino el
Estado; solo que agregamos-, el Estado Nacional ha adoptado el principio acusatorio dentro del modelo
constitucional de debido proceso (cf. CAFFERATA NORES, Proceso penal y derechos humanos, op.
cit., pp.: 90 y ss., 124 y ss.); y por tanto, las legislaciones procesales deben reglamentar este principio, de
modo que para legitimar una sentencia condenatoria sea necesario que dos sujetos del proceso acusador
y juez- consideren en forma coincidente que un comportamiento es punible, an cuando estas expresiones
no deben necesariamente emitirse en el mismo estadio procesal (En acuerdo con esta postura, ROXIN,
ob. cit., p.: 87).
93
Ms concluyente sera la tesis, de adoptarse la posicin de MAIER, quien postula la existencia del
recurso como garanta del imputado, haciendo alusin a que slo en este sentido nuestra constitucin
impone la recursividad de los fallos (art. 75 inc. 22, CADH., 8.2.h; PIDCyP., 14.5). As, la sentencia
absolutoria salvo el caso de aplicacin de una medida de seguridad o correccin-, no puede ser materia
de impugnacin, quedando firme a pesar del desacuerdo fiscal y cualquier persecucin posterior debe ser
calificada contraria al ne bis in eadem; ya que el recurso como garanta del imputado, pierde su
carcter de medio de control estatal de los organismos superiores sobre los inferiores (aut. cit.;
Fundamentos constitucionales del procedimiento penal, Bs.As., Editores del Puerto, 2000, pp.: 708 y
ss).
40
94
Conf. su trabajo: Impedir que el tribunal de juicio condene al imputado si el fiscal pidi su
absolucin, implica consagrar la disponibilidad de la accin penal pblica?, publicado en LL. t. 1997-
A, pp.: 283 y ss.
95
El autor no define cabalmente si por disponibilidad entiende la facultad federal de establecer el carcter
oficial o no de las acciones penales, al interpretar al principio de disponibilidad como aquel vinculado
a ejercicio discrecional a voluntad- de las acciones, slo posible en las acciones penales privadas (art. 73
C.P.) o en todas, cuando se opere en un sistema acusatorio material (v.gr. el anglo-americano); en este
caso, compartiramos la totalidad de su postura, pues en los dems supuestos (acciones pblicas a cargo
de organismos estatales) la disponibilidad fundada (criterios de oportunidad reglados) deber ser
establecida por ley (entendemos que tanto sustantiva como procesal) y por excepcin al principio de
legalidad.
96
En el trabajo se hacen varias citas referidas al Proyecto de Cdigo Procesal Penal para la Provincia
de Crdoba de VELEZ MARICONDE, en el cual, se habilit, para los juicios correccionales que la
decisin fiscal de ejercer la accin penal condicione a los jueces, por lo que, para este autor, la cuestin se
encuentra sometida a la poltica procesal trazada por el legislativo local.
97
Conf.: art. 414 CPPCrdoba; 368 CPPBonaerense; y con mayor extensin, art. 314 Anteproyecto de
CPPNuequen; entre otros.
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98
Todas stas son expresiones bsicas del principio acusatorio que obliga, para la existencia de una
condena, a que haya dos autoridades fiscala y tribunal- que en forma coincidente entiendan punible un
comportamiento (ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal, Bs.As., Editores del Puerto, 2000, pp.: 87.
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Es interesante resaltar que el procedimiento Bonaerense desde sus inicios se apart del CPP-Obarrio
que rega en la Nacin, pues no slo estableca la posibilidad de Juicio Oral y acuerdo entre partes para la
calificacin y pena en el Juicio Correccional, sino que, como forma de limitar la incertidumbre de los
imputados en un sobreseimiento provisorio, impona trminos dentro de los cuales deban obtenerse
nuevos elementos que permitieran continuar la investigacin. Luego de estos plazos, se converta en
definitivo el sobreseimiento. Por el contrario, el CPP-Nacional anterior dejaba subsistente la
provisionalidad del resolutorio hasta que se presentara alguna de las hiptesis de sobreseimiento
definitivo (v.gr.: prescripcin de la accin), lo que prolongaba por largos perodos la incertidumbre de los
imputados (sobre el punto puede verse: CLARIA OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal Penal,
Crdoba Argentina, Ed.: Lerner, 1985, t.III, pp.: 34 y ss.).
100
Aut. cit.; Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Bs. As., Editores del Puerto, 1998, pp.: 44 y s.
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103
Sobre el tema: DIEZ-PICAZO; ob. cit., 15 y ss.
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