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CONSTITUCIN, ACCION PENAL Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD


(La facultad provincial de fijar criterios de oportunidad en materia penal)

Gustavo Adrin Herbel


Los cdigos fundamentales de una cultura los que rigen
su lenguaje, sus esquemas perceptivos, sus cambios, sus
tcnicas, sus valores, la jerarqua de sus prcticas- fijan de
antemano para cada hombre los rdenes empricos con los
cuales tendr algo que ver y dentro de los que se reconocer.
En el otro extremo del pensamiento, las teoras cientficas o las
interpretaciones de los filsofos explican por qu existe un
orden en general, a qu ley general obedece, qu principio
puede dar cuenta de l, por qu razn se establece este orden y
no el otro. Pero entre esas dos regiones tan distantes, reina un
dominio que, debido a su papel intermediario, no menos
fundamental: es ms confuso, ms oscuro y, sin duda, menos
fcil de analizar. Es ah donde una cultura, librndose de los
rdenes empricos que le prescriben sus cdigos primarios,
instaura una primera distancia con relacin a ellos, les hace
perder su transparencia inicial, cesa de dejarse atravesar
pasivamente por ellos, se desprende de sus poderes inmediatos e
invisibles, se libera lo suficiente para darse cuenta de que estos
rdenes no son los nicos posibles ni los mejores...
Michael FOUCAULT, Las palabras y las cosas,
Mxico, Ed.: Siglo XXI, 1990, pp. 5 y 6.

I.- Introduccin:
Iniciamos el siglo XXI y con vocacin o sin ella, nos vemos enfrentados a
transformaciones vertiginosas. La aceleracin en el tiempo de los cambios sociales y
cientficos imprimen en nuestra existencia una suerte de inseguridad permanente 1. La
constante ampliacin de la brecha abierta entre el veloz avance tecnolgico y el escaso
desarrollo de la conciencia humana, nos augura innumerables dilemas referidos a la
utilizacin del primero, por sociedades que no han resuelto problemas bsicos de
subsistencia en grandes franjas de la poblacin2.

Debo agradecer la paciente lectura y los aportes realizados en este trabajo, por los Profesores Hernn
GULLCO y Leonardo PITLEVNIK

Profesor Adjunto int. en Derecho Penal de la Universidad Nacional de Buenos Aires.


1
Alain TOURAINE afirma que en la actualidad el temor no proviene de una mundo demasiado cerrado
con leyes inmviles donde el hombre viva dentro de una naturaleza creada o no por Dios, sino, por el
contrario, del ...desorden de una sociedad en la que el universo de las tcnicas y de las organizaciones
choca demasiado violentamente con el universo de los deseos y las identidades (cf. Crtica de la
modernidad, Bs. As., Ed.: Fondo de Cultura Econmica - 1995, p.: 179.
2
La ecuacin riqueza, eficiencia y verdad, establece el correlato entre la posibilidad de inversin en el
desarrollo de nuevas tecnologas, la optimizacin de la actividad humana en trminos productivos y el
aumento del conocimiento con pretensiones de verdad, en un sistema que, sustancialmente, se trata de un
juego entre ricos que opera como una formula de exclusin para la mayora de la humanidad, en tanto el
mismo no se encuentre sometido a directrices legitimadoras, si se quiere, morales. (cf. LYOTARD, Jean-
Franois; La condicin de la posmodernidad, Madrid, Ed.: Ctedra, 1987, pp.: 69 y 84).
2

La globalizacin, querida o no, signa nuestras vidas. Aislarse, aferrarse a


tradiciones, retornar a conceptos trascendentales, religiosos, raciales o culturales, es una
tentacin cierta; sin embargo, esto, que eventualmente en el plano individual puede
signarse como un mecanismo de autopreservacin frente a un mundo que se nos
presenta catico, es, desde el punto de vista institucional, paralizante y por tanto suicida.
Sin duda, el mbito jurdico, como expresin de la vida comunitaria organizada,
debe acompasarse a los requerimientos sociales para colaborar con su satisfaccin; la
legislacin constituye un instrumento de ingeniera social que debiera tener por
cometido el desarrollo racional de la sociedad, y para ello debe ser permeable a las
transformaciones culturales y tecnolgicas de su tiempo3. Es claro que esta finalidad no
legitima la alteracin continua y en muchos casos inconsistente de nuestras estructuras
legales; por el contrario, la propuesta aqu planteada, se orienta a determinar cules son
los cimientos sustanciales de una sociedad democrtica y as localizar los instrumentos
ms aptos para su sostenimiento y desarrollo (en el mbito institucional, aquellos
dispositivos normativos bsicos que hacen a la organizacin poltica del Estado, y ms
especficamente en el sistema penal, segn se pretende demostrar, el rgimen de las
acciones). Un objetivo tal, tiene como condicin desbrozar del camino afirmaciones
doctrinarias fruto de la sedimentacin de teoras que, en algunos casos, se originaron en
razones histricas perimidas, y, en otros, han sido adoptados acrticamente dentro de
nuestra cultura jurdica, a pesar de lo cual, an en la actualidad, funcionan como
pesados lastres que obstaculizan el inicio de un proceso de modernizacin institucional
capaz de responder a la compleja problemtica de la sociedad contempornea.
Es en este camino que pretendemos retomar el debate sobre el diseo del
rgimen de las acciones en materia penal. La tarea resulta sin duda espinosa, en tanto se
asuma que la configuracin del rgimen de las acciones tiene directa influencia en la
eficacia del sistema penal para gestionar los conflictos que le son derivados y,
consecuentemente, su trazo puede representar un instrumento institucional idneo para
este medular cometido social. Como indicio del anlisis de esta ardua temtica,
ensayamos una breve resea histrico-comparada de la forma en que las acciones fueron
establecidas en diversos sistemas legales y la significacin que ello tuvo para sus
respectivos desarrollos; luego, abordamos un problema sustancial en nuestra normativa
que hace a la cuestin planteada: la distribucin de competencias en nuestro sistema
federal para legislar sobre el rgimen de las acciones y, por consiguiente, verificar la
facultad provincial de fijar criterios de oportunidad en la persecucin penal.

II.- Anlisis histrico comparado sobre el rgimen de la accin penal:

II.a.- Resea histrica sobre las diversas configuraciones de la accin penal:

3
Parece un acierto de LUHMANN, afirmar que las exigencias de acotamiento del tiempo para adaptarse a
los cambios, obliga a establecer un sistema flexible de conceptos dogmticos, y as, absorber las
constantes transformaciones sociales y la correlativa variacin de los parmetros a considerar en las
decisiones jurdicas. En este sentido, ellas ya no pueden estar orientadas slo desde el pasado
(precedentes) sino, mejor, por el futuro; es decir, justificarse por sus consecuencias, de modo que, el
sistema jurdico en general y la dogmtica en especial, acten como control de consistencia de las
decisiones con vistas a otros casos ulteriores, proyectando un modelo de cumplimiento de los valores
fijados por el marco normativo, acompasado a las expectativas sociales. (cf. Sistema jurdico y
dogmtica jurdica, Madrid, Ed.: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp.: 22 y ss.).

Un trabajo preliminar sobre el tema desarrollado en este acpite, fue publicado bajo el ttulo: El
proceso acusatorio y el retorno de la accin penal (un abordaje histrico comparado), en la revista de
la Universidad Catlica ArgentinaEl Derecho Penal, Director: Mahiques, Ed.: El Derecho, febrero de
2003, pp.: 16 a 32.
3

En nuestro mbito jurdico-penal, carecemos de estudios especficos sobre el


rgimen de la accin penal y las facultades de los estados locales para su
reglamentacin; a pesar de ello, todava no hemos asistido a un profundo debate sobre la
materia4. Sin embargo, la necesidad de mejorar las prestaciones de la justicia penal y el
replanteo del tema que impone la tendencia hacia el acusatorio de nuestros sistemas
procesales, nos obligan a revisar algunas afirmaciones realizadas sobre el punto.
Lejos de representar un dato menor y resuelto por el Cdigo de fondo, el diseo
de las acciones penales y su promocin, merecen ser tomadas como objeto de estudio,
pues constituyen instrumentos centrales para gestionar la litigiosidad penal, como en
rigor lo son en cualquier otro fuero (civil, comercial, laboral, etc.).
En rigor, la prdida de vigencia del debate referido a las acciones penales, que
como afirma BINDER, representa la llave maestra del estatus jurdico del
ciudadano, bien puede atribuirse a la omnipresencia de legislador como centro
productor de las normas que racionalizan la interaccin de los individuos en comunidad.
Esta impronta, originada en gran parte por el triunfo de la codificacin napolenica y
sus ms de dos siglos de cultura de la legalidad 5, nos ha terminado por habituar a la
proliferacin de declaraciones abstractas de derechos en algunos casos llamados
fundamentales-, cuyo acceso se encuentra impedido a sectores sustanciales de la
sociedad. La brecha entre los derechos declarados (a veces a nivel constitucional) y los
instrumentos para efectivizar su acceso (acciones), no son un dato menor de la realidad
jurdico-poltica manifiesta en los pases perifricos.
Sin embargo, esta separacin entre el deber ser, postulado genricamente
mediante normas declarativas de derechos, y el ser, donde se verifica la ineficacia del
sistema para hacer ejecutables por los ciudadanos esos derechos, no se trata de una
necesidad terica de los sistemas jurdicos; ni siquiera lo fue en el devenir histrico de
la cultura jurdica de occidente. El Derecho Romano -mencionado tantas veces como
matriz de los sistemas legales europeos- careci, en los orgenes de la era republicana,
de importantes fuentes codificadas de derechos objetivos; se trat, en sustancia, de un
sistema de acciones. Para la tradicionalmente prctica concepcin romana, la mera
declaracin de derechos sin medios para hacerlos efectivos no tena sentido 6; as fue que
salvo en la poca primitiva, cuando se pretendi limitar el poder absoluto del pater,
no hubo legislacin sobre derechos o declaraciones abstractas de garantas, sino que, por
el contrario, la legislacin estatal tuvo por cometido otorgar soluciones procesales
(acciones) para problemas concretos7. Y recin a partir de las resoluciones tomadas en
estos procesos, es que fueron generndose los precedentes aplicables a casos anlogos8.

4
La carencia de una investigacin exhaustiva sobre la problemtica distribucin de competencias
legislativas impuesta por la interpretacin de nuestro federalismo (derecho procesal penal para los
legislativos locales y derecho material penal a cargo del parlamento nacional), es resaltada en un reciente
trabajo de MAIER, en tanto, esta situacin, en nuestro pas, se suma a la ya difcil tarea conceptual de
definir los llamados presupuestos procesales, dentro de los cuales, tradicionalmente, se han incluido
institutos que operan a modo de condiciones objetivas de punibilidad, es decir, derecho penal de fondo.
(cf. MAIER, Julio A.; Sobre los presupuestos procesales, trabajo indito extrados del Tomo II de su
Derecho Procesal Penal en prensa). Anloga problemtica enfrenta PASTOR al abordar en su tesis
doctoral, el impedimento procesal que para la persecucin penal debe configurar el transcurso de cierto
tiempo (cf. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, Bs. As., Ed.: Ad-Hoc, 2002, pp.:
608 y ss.).
5
BINDER, Alberto M.; Introduccin al derecho procesal penal, Bs. As., Ed.: Ad-Hoc, 2002, pp.: 209 y
s.
6
En conceptos de ULPIANO ...Se considera que uno tiene en su poder aquello respecto de lo que tiene
accin; porque se tiene lo que se puede pedir... (Corpus Iuris Civilis, D., L, XVI, 14,3).
7
ARANGIO RUIZ, Vicenzo; Instituciones de Derecho Romano, Bs. As., Depalma, 1986, p. 123
4

Ms an, gran parte de la materia que actualmente las sociedades modernas


legislan dentro de la rbita penal, en el sistema jurdico romano no era diferenciada de
los conflictos del fuero civil; actos como hurto, robo, lesiones, dao, fueron entendidos
como ilcitos de carcter privado sometidos a composicin, sea recuperando lo perdido
o aplicando un mal que compensara el recibido por quien buscaba la vindicta. En la
poca arcaica tampoco casos graves como el homicidio (en tanto no ofendiera al
Estado) tenan carcter pblico, sino que las acciones diseadas se limitaban a procurar
una sancin que dejara satisfechos a los familiares, y solo cuando estaban
comprometidos intereses de la comunidad, esta reclamaba una reaccin punitiva
ejemplarizante (v.gr. delitos de extranjeros contra la comunidad romana, revueltas
polticas internas, etc.)9.
Por supuesto, en el sustrato de esta concepcin estaba la idea de una
ciudadana fuerte, es decir, capaz de ejercer sus derechos sin necesidad de un
armazn estatal que sostuviera a la parte afectada; cada ciudadano poda postularse
como eventual contrincante de quien le infringiese un dao, mediante el ejercicio de una
accin que permita reivindicar su derecho y, en su caso, vencer al denunciado cuando
ste no se allanara al reclamo de la vctima. En esta estructura institucional, el orden
pblico se hallaba satisfecho por la accin del ofendido (accin privada) o por la de
cualquier ciudadano que quisiese iniciar proceso contra el infractor (accin popular).
La Repblica Romana, no dispona de instituciones dedicadas al mantenimiento de la
legalidad vulnerada por conflictos de inters sustancialmente privado (moderno MPF),
sino que dejaba su resolucin a la interaccin de los ciudadanos que la componan,
limitndose a otorgar reglas para su desarrollo racional (acciones). El ejercicio de la
accin era una ms de las facultades de los integrantes del pueblo Romano, mediante las
cuales se organizaban como comunidad.
La constante incorporacin de amplias franjas poblacionales provenientes de las
colonias al concepto de ciudadana romana, con la finalidad de recaudar impuestos y
reclutar tropas, fue debilitando el respeto por sus facultades como sujeto medular del
sistema jurdico Romano (ciudadano como titular de la accin). Ello, sumado a la
centralizacin del poder que produjo el desarrollo de la organizacin jerrquica de
funcionarios que caracteriz a la etapa Imperial, determin, ya en la poca de
Diocleciano (286 d.c.), que el ciudadano Romano se transformara en sbdito del
Soberano; situacin que, conjugada con la rgida tica cristiana del bajo Imperio, fueron
factores decisivos para que se reformulara la legislacin penal.
Con el tiempo, lo que fuera una excepcional intervencin estatal en la medida
que el conflicto perjudicara intereses pblicos (concepto histricamente restringido a
aquellos actos que pusieran en peligro al propio Estado Romano), se fue expandiendo en
la medida que se incorporaron nuevas materias pasibles de persecucin pblica, al punto
que la excepcional investigacin oficiosa llamada cognitio extra ordinem, se
transform en la regla. No solo se establecieron gran cantidad de conductas como
crmenes maiestatis (concepto que con una acepcin restringida fue histricamente
objeto de persecucin pblica), sino que tambin se abarcaron conductas vinculadas con

8
El ms completo compendio occidental: El Corpus Iuris Civilis, esta nutrido esencialmente por las
opiniones vertidas por importantes juristas Romanos, respecto de casos prcticos en los tuvieron
intervencin. La sistematizacin realizada a instancias del Emperador JUSTINIANO (533 d.c.), tuvo la
virtud de reunir en una misma obra, un importante conjunto de dictmenes, que permiti obtener un
cuerpo ms o menos orgnico de precedentes, y a partir de ellos, hacer previsibles las decisiones tomadas
en los casos presentados ante la Justicia del Imperio.
9
GIOFFREDI, Carlo; I principi del Diritto Penale Romano, Torino, Ed. Giappichelli, 1970, pp.: 11 y
ss.
5

la moralidad (v.gr. el adulterio, el incesto, la homosexualidad y el rapto, llegaron a ser


castigados con pena de muerte)10.
En definitiva, los conflictos que antes eran tratados como cuestiones
interpersonales, y por tanto, materia de eventual composicin entre partes, sin establecer
diferencias claras entre las materias penal y civil, luego fueron interpretados como
agravios al orden establecido (laico en la primera etapa Imperial, connotado
religiosamente en la bajo Imperio) y en consecuencia, objeto de persecucin pblica.
No obstante, el rgimen de las acciones, por la misma razn de no tratarse de
una cuestin slo terico-normativa, sino que implica una clara distribucin de poder,
no tuvo en el mbito de la cultura jurdica de occidente un desarrollo unvoco. En
efecto, mientras en el Imperio Romano se produca el desarrollo comentado (del
acusatorio Republicano al inquisitivo del bajo Imperio), en los contornos de su territorio
se extenda un sistema de resolucin de conflictos (Derecho Germnico antiguo)
desvinculado de estructuras estatales y erigido en la resolucin interpersonal de los
litigios. Este modelo jurdico, precario en formulaciones tericas, adoleca de
mecanismos anlogos a la accin pblica (atribucin de la persecucin penal a un
organismo estatal) o a la accin popular (facultad ciudadana para su ejercicio an
careciendo de ofensa directa), ya que nadie poda arrogarse la representacin de la
sociedad o de persona alguna; en rigor, la titularidad de la accin (como derecho a
actuar contra alguien) se hallaba vinculada a la existencia de un dao (no haba
proceso sin esta precondicin) y slo la vctima del mismo (accin privada, que poda a
un miembro de la familia o grupo al que perteneca el damnificado) estaba habilitada
para imputar a su ofensor, futuro contrincante en el litigio.
En esencia, el antiguo Derecho Germnico no suple al conflicto individual
bsico (interpersonal) sino que se limita a reglamentarlo; el combate entre las partes
sigue siendo, como en los conflictos primarios, el ncleo del proceso. No hay una
bsqueda de la verdad (origen del conflicto y establecimiento de lo justo) ni tercero que
declare una resolucin (autoridad dotada de imperium); el derecho es, en este
sistema, una forma normada de combatir. Esta misma razn permite que vctima y
ofensor puedan acordar la reparacin del dao sin otro lmite que el consenso entre las
partes, pues no se trata de reparar una falta (ilegalidad) sino convenir con la vctima la
reparacin de su dao, de modo que el ofensor pueda recuperar su propia paz,
perturbada por el conflicto, es decir, escapar de la eventual futura venganza de su
contendiente.
Los siglos V a X transcurrieron en el marco de constantes contactos entre los
sistemas jurdicos Romano y Germnico, que en oportunidades se desarrollaron en
forma conflictiva, en otras de convivencia y hasta complicidad, al comps de la
situacin poltica en que se hallaran las comunidades implicadas. Con el colapso del
Imperio Carolingio (ltimo intento serio de mantener la estructura Imperial Romana) se
implanta el Derecho Germnico como forma de gestionar los conflictos en la edad
Feudal, poca en la cual el poder poltico se atomiz en un sinnmero de pequeos
poblados, ms o menos asociados a un seoro importante. En trminos generales, los
vaivenes polticos determinaban las estructuras jurdicas predominantes; en la medida
que se fortalecan los sistemas centralizados de poder se revitalizaba el Derecho
Imperial Romano, viejo derecho orgnico de Estado, que pretende concentrar la
potestad de resolver conflictos en manos de un Soberano (accin pblica y resolucin
del conflicto por la autoridad estatal), del mismo modo que, cada vez que se diluan las
estructuras estatales fuertes, resurga el antiguo Derecho Germnico (accin privada y

10
GIOFFREDI, Carlo; ob. cit., pp.: 35 y s..
6

resolucin por acuerdo entre partes o por el triunfo de una de ellas reglamentacin de
una guerra privada-)11.
El modelo de persecucin estatal recin fue retomado para finales del siglo XII e
inicios del XIII, con la consolidacin de algunas monarquas que rpidamente
comprendieron la importancia de administrar los conflictos judiciales para acrecentar su
poder y riquezas. Para ello, se acudi al conocimiento que haba logrado preservarse
dentro del nico cuerpo poltico-econmico cohesionado de la alta Edad Media: la
Iglesia Catlica. La visitatio, practicada por los obispos para revisar lo ocurrido en
sus dicesis mediante la llamada inquisitio, fue utilizada como modelo idneo para
que el Soberano pudiera articular una estructura institucional que le permitiera arrogarse
la administracin de los procesos (los litigios eran desarrollados ante funcionarios
delegados del monarca) y an sustituir a la vctima en la medida que ya no se trataba
simplemente de reparar un dao con un procedimiento reglado, sino que exista una
ofensa a un tercero: el Estado; el cual, de este modo, obtiene su legitimacin para
intervenir en los conflictos, en forma anloga a como lo haca la Iglesia Catlica cuando
se ofenda a Dios12.
En dichos trminos, la expansin del sistema inquisitivo en la baja Edad Media,
surge como revitalizacin del Derecho Romano Imperial frente el antiguo Derecho
Germano imperante en la alta Edad Media. Las nacientes monarquas absolutas
encontraron rpidamente en aquel, un instrumento til en su lucha por la conquista de
los espacios de poder feudal que las limitaban (Seoros), en asociacin con otra
estructura centralizada (Iglesia Catlica) cuyo ascendiente espiritual y poltico se
acrecent ante la dispora institucional resultante del desmoronamiento de las
autoridades Romanas. Este relevante fenmeno, que en el plano jurdico fuera conocido
como recepcin del Derecho romano-cannico13, sin embargo, no tuvo gran
influencia en el modelo anglosajn de administracin de justicia, que conserv la
impronta acusatoria en sus instituciones judiciales.
Ello no signific que el proceso de modernizacin del Derecho Feudal14 haya
carecido de impacto en el sistema jurdico Ingls, pues si bien el mismo no fue
instrumentado mediante la creacin de organismos de persecucin pblica (funcionarios
delegados del soberano que investigaban las infracciones), s hubo un proceso de
centralizacin del poder poltico, traducido en la implantacin de tribunales regios que
respondan a los intereses de la corona (principalmente aplicacin del derecho legislado
por la monarqua de Guillermo el Conquistador, originada con la invasin Normada de
1066 a las Islas Britnicas). No obstante, estos ocupantes extranjeros no asumieron el
mantenimiento del orden pblico interno de las comarcas, que continu encomendado a
los hombres libres que las integraban; funcin a la que no fueron ajenas las milicias
locales15.
El desfasaje del sistema jurdico anglosajn, respecto del modelo inquisitivo que
se diseminaba por toda Europa continental, al comps del fortalecimiento de las
monarquas absolutas, ha sido materia de investigaciones especficas que exceden el
objeto de este trabajo; sin embargo, puede sealarse como dato sustancial, el hecho de

11
FOUCAULT, Michael; La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Ed.: Gedisa, 1991, pp.: 64 y ss.
12
FOUCAULT, ob. cit., pp.: 76 y ss.
13
Un meduloso estudio sobre esta etapa en MAIER, Julio B.J.; Derecho Procesal Penal argentino,
Bs.As., Ed.: Hammurabi, 1989, t. 1b., pp.: 52 y ss.)
14
Si bien el sistema inquisitivo es recordado por sus abusos, no es menos cierto que puede considerarse
como una avance en trminos organizaciones e institucionales frente al acusatorio del alto medioevo.
15
DIEZ-PICAZO, Luis Mara; El poder de acusar: Ministerio Pblico y Constitucionalismo,
Barcelona, Ed.: Ariel, 2000, pp.: 36 y s.
7

que el proceso de recepcin del Derecho Romano-cannico, se present en las islas


Britnicas como un Derecho intruso que irrumpi con la invasin Normanda y entr en
conflicto con los variados usos y costumbres de los pueblos Anglos, Sajones y Daneses
que habitaban el territorio.
Representa un interesante dato histrico, la resistencia de las justicias locales a la
aplicacin del derecho real del invasor, el cual, adems, era llevado a la prctica en
idioma francs16. La peculiar situacin poltico-social y hasta geogrfica, del proceso
Britnico que venimos comentando, dio origen a la llamada forma anticipada de
Estado o de rgimen feudal particular; particular desarrollo institucional del que
pueden destacarse someramente algunas aristas17:
a) La primera referencia insoslayable alude a los ya mencionados
Tribunales locales y su resistencia a la aplicacin del derecho real
Normando en detrimento de la legalidad local, cuando, contrariamente
a ello, los habitantes autctonos sentan al propio derecho como ley
natural originaria del pueblo, cuyas fuentes mticas sealaban que ste
deba elegir a sus propios jefes y jueces. Pensamiento que contrastaba
con la concepcin de monarqua absoluta, tornando legtima la
oposicin a un derecho regio extranjero trado con la conquista de
1066, y vinculado directamente a la retencin de las tierras ocupadas y
a la recaudacin de impuestos.
b) Tambin existi un temprano proceso de limitaciones al poder del
monarca, iniciado en 1215 cuando los barones feudales se rebelan y
obligan a Juan sin Tierra a la firma de la Magna Charta o Great
Charter, donde adems de impedir la fijacin de tributos sin acuerdo
previo y establecer una consulta obligatoria al Gran Consejo
(precedente del Parlamento) para cualquier requerimiento de asistencia
militar, se establecen tambin garantas individuales, como la
ilegalidad de la detencin de un hombre libre sin previo juicio legal
ante sus pares (clusula 39). Este proceso poltico termina de
consolidarse con los sucesos revolucionarios del siglo XVII, cuya
expresin final es la redaccin del Bill of Rights (1689). All, se
ubica al Parlamento como expresin mxima de la soberana, adems
de prescribir la ilegitimidad de las inmunidades personales y la
inderogabilidad del juicio ordinario para el juzgamiento de injustos
(art. 7).
c) El desarrollo de esta situacin termin por configurar un sistema
jurdico independiente del movimiento que en el continente europeo
permiti revitalizar el Derecho Imperial Romano; en efecto, mientras
recomenzaba su estudio y aplicacin en las insipientes monarquas
(fines del siglo XII y principios del XIII), en las islas Britnicas se
lograba consolidar un sistema legal que permita la convivencia de una
monarqua absoluta de origen extranjero producto de la invasin
Normanda-, con la existencia de fuertes identidades locales. Por ello
el Derecho Romano calificado de cientfico no logr influir sobre un
16
Cf. DELL`AQUILA; Introduccin al estudio del Derecho Ingls, Valladolid, Universidad de
Valladolid, 1992, pp.: 57/8 (cita de p. 273 de Sistemas Procesales Penales Comparados, Edmundo S.
HENDLER (Director), Bs. As., Ed.: Ad-Hoc, 1999)
17
Un interesante descripcin de este proceso en: G. I. ANITUA, E. A. CAPPUCCIO y C. ZENTNER,
publicado en la obra Sistemas Procesales Penales Comparados, Edmundo S. HENDLER (Director),
Bs. As., Ed.: Ad-Hoc, 1999, pp.: 273 y ss..
8

sistema jurdico que operaba eficazmente como articulador de


conflictos legales y polticos, complejos.
d) Por ltimo, no puede descartarse como factor coadyuvante a este
proceso, el hecho de que Inglaterra fue la primera en organizar a sus
juristas en forma de gremios, por lo que las generaciones de
profesionales del derecho, lejos de quedar confinada a la enseanza
Universitaria (generalmente terica, romanista y alejada de la prctica)
fue principalmente emprica y controlada por un cuerpo de letrados
decididos a oponerse a intentos absolutistas, por lo comn cercanos a
la Iglesia Catlica.
Las especiales caractersticas de modelo jurdico anglosajn, como era de
esperar, tienen directa influencia sobre el rgimen de las acciones. Si bien su ejercicio
se encuentra vinculado a una estructura acusatoria que obsta a la persecucin oficiosa de
los delitos por parte de quien juzga (ne procedat iudex ex officio), ello no significa
que estemos ante la llamada accin popular (modelo republicano greco-romano); pues
an cuando la accin penal se encuentra expedita para todos los ciudadanos, stos la
ejercitan en representacin de la Corona y, por tanto, sta puede apersonarse en
cualquier momento y desplazarlos del proceso. Se trata pues de una funcin pblica
difusa delegada por la Corona a los ciudadanos para el mantenimiento del orden;
cometido que, desde la baja Edad Media, fue generalmente cumplido por las
instituciones encargadas de la seguridad (policas locales), sin que sus agentes
(investidos por la misma comarca donde operaban) tuvieran atribuciones especiales o
diversas a las disponibles para los ciudadanos a la hora de ejercitar la accin pblica18.
En consonancia con este sistema, puede advertirse que el derecho Ingls carece
de normas que impongan el ejercicio obligatorio de la accin penal, por lo que resulta
una facultad que los ciudadanos pueden ejercer o no y, que en rigor, fuera promovida
consuetudinariamente por los organismos de seguridad a modo de instrumento idneo
para el mantenimiento del orden pblico. Esta concepcin, sin duda, otorga un
importante grado de discrecionalidad a la institucin policial, ya que sta bien puede
consultar a la vctima sobre su intencin de que se inicie proceso penal (en su funcin
de servidor pblico de la comunidad que lo sostiene), o no ejercitar una accin penal por
quedar satisfecho el cometido de seguridad pblica con una amonestacin formal de
carcter administrativo (policial) dirigida al autor de la infraccin (caution), o no
proseguir hasta ulteriores instancias procesales por realizar un clculo negativo sobre las
probabilidades de incriminar con xito al imputado frente a un jurado. Luego,
cualquiera fuera la forma en que el caso llegara a la instancia de realizar acusacin
formal ante la jurisdiccin (sea por el ejercicio de un ciudadano, vctima o no, sea por la
actividad policial), el Attorney-General (funcionario de la Corona) tiene, de todos
modos, la posibilidad de dictar una orden de nolle prosequi; prerrogativa de origen
regio que impide continuar con el proceso penal contra una persona, y cuyo control, si
bien es posible en el mbito poltico por parte del Parlamento, es extremadamente
acotado en el plano jurisdiccional. Slo se registran precedentes de intervencin
judicial cuando: a) se ha dejado de perseguir toda un franja de delitos (lo que
funcionara como una derogacin tcita de ley penal) o, b) por un ejercicio abiertamente
irrazonable de la persecucin penal en un caso concreto; anlisis estos, que deben
realizarse fuera del proceso penal y a modo de control judicial de los actos
administrativos19.

18
DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp.: 38 y ss.
19
DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp.: 47 y ss.
9

A contrapelo del proceso Ingls, Europa continental perfeccionaba su legislacin


inquisitiva, que tuvo como ms acaba expresin la Ordenanza Criminal del Luis XIV
(1670), donde se interpret al Rey como fuente de toda justicia; razn sta por la cual,
los tribunales actuaban en su nombre y los funcionarios reales (gentes del Rey,
antecedente prximo del Ministerio Pblico moderno) podan hacer escuchar su voz en
cualquier proceso, civil o penal. No era extrao entonces, que al lado del tribunal
inquisidor actuaran como acusadores estos agentes regios, en procura de los intereses de
la Corona.
La revolucin francesa de 1789, revaloriza el modelo poltico Ingls surgido de
los sucesos revolucionarios del siglo XVII20 y toma varias instituciones que hacen a la
desconcentracin de poder que en Europa continental se encontraba hegemonizado por
la figura del Monarca (Ancien Rgime en Francia). De entre las instituciones
incorporadas se destaca la adopcin del sistema acusatorio anglosajn; del cual rescata,
sustancialmente, la divisin de funciones entre el acusador que debe iniciar, perseguir y
probar la culpabilidad del imputado, y el juez que sentencia. Sin embargo, el proceso
legislativo revolucionario fue fragmentario y efmero en materia procesal penal, al
quedar sometido a los avatares del propio movimiento libertario. En definitiva, la
reglamentacin de la nueva estructura legal postrevolucionaria, recin qued
consolidada con la sancin del Code d`instructin criminelle de 1808, que termin
por representar una solucin de compromiso entre el Antiguo Rgimen (se mantuvo la
figura del Juez de instruccin como investigador y el monopolio de la accin penal en
manos del Estado representado por el Ministerio Pblico), y la incorporacin de
derechos ciudadanos, matriz de la Revolucin (en especial, a travs de las garantas
procesales que tienen mayor amplitud en la etapa oral del juicio, como contraposicin a
la faz sumarial de tipo inquisitivo)21.
Esta estructura jurdica, denominada sistema mixto o inquisitivo reformado,
fue expandindose por toda Europa continental, primero al comps de las conquistas
napolenicas y luego por el ascendiente doctrinario que logr su ms conocida obra
jurdica. La fuerza de estas condiciones, impusieron la recepcin legislativa en la
mayora de los estados modernos de uno de sus postulados bsicos: La persecucin
penal pblica22. No obstante, ello no clausur la discusin sobre el rgimen de las
acciones penales, iniciada en los albores de la Revolucin y que tuvieran efmera vida
legal con la instauracin de la accin popular (ley 16 del 29 de septiembre de 1791),
abolida por la ley 7 de 1801, norma esta ltima que encomienda su ejercicio a una
organizacin unitaria y jerrquica: el Ministerio Pblico, cuyos nombramientos
quedaron a cargo del Poder Ejecutivo.
Pero la decisin poltica de otorgar el monopolio de la accin penal pblica a un
organismo estatal, sustentada en la corta y convulsionada experiencia revolucionaria en
que funcion la accin popular en Francia, y en la importancia de contar con una

20
Las revueltas producto del rechazo de la Petition of Rights por parte de CARLOS I (1628) hasta su
posterior ejecucin a manos de Oliver CROMWELL (1648), dan inicio a un proceso de cambio que
permite la temprana proclamacin de la Repblica en Inglaterra (1649 a 1653), devenida luego en el
protectorado del lder de la revolucin puritana (1653 a 1658), acontecimientos que no pudieron impedir
la restauracin de la monarqua, no obstante que, tiempo despus, con la Revolucin gloriosa de 1688
es depuesto el Rey estuardo JACOBO II y se obtiene la suscripcin del Bill of Rigths (1689) que
coloca definitivamente al Parlamento Britnico en el centro del escenario poltico (cf. HENDLER, ob. cit.
, pp.: 275).
21
DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp.: 113 y ss.
22
MAIER, Julio B.J.; Derecho Procesal Penal argentino, Bs.As., Ed.: Hammurabi, 1989, t. 1b., p.:
136.
10

institucin dedicada especficamente a la vigilancia de cumplimiento de la ley23, en


realidad, no predica necesidad terica alguna. En efecto, en la Ilustracin se asisti a un
profundo debate acerca de utilidad de encomendar la accin penal exclusivamente a un
vengador pblico como propona MONTESQUIEU, reestablecer la accin popular
dejando la actividad estatal como subsidiaria o supletoria (FILANGIERI), o bien
otorgar a la ciudadana una accin popular pero con carcter extraordinario o subsidiario
ante la inactividad del Ministerio Pblico (J. BENTHAM)24
En cualquier caso, an cuando la legislacin napolenica fue dominante en el
mbito continental-europeo, no puede afirmarse sin ms, que el carcter pblico de la
accin imponga que el Ministerio Pblico tenga la exclusividad de su ejercicio. Esto,
en rigor, slo es consecuencia de una decisin poltico-legislativa que bien podra
impugnarse, en la medida que el derecho a la tutela judicial que asiste a la vctima de un
delito, se encuentre afectado por una decisin desincriminatoria del Ministerio Pblico,
y se careciera de mecanismos que habiliten su revisin ante un organismo
jurisdiccional25.
CARRARA, con la claridad que caracteriza sus escritos, resalta la imposibilidad
de afirmar que la accin penal es siempre pblica, y que por ello debe ser adelantada
por un acusador tambin pblico; pues ninguna de ambas aseveraciones son ciertas, y
solo se trata de la ...acostumbrada posicin ficticia y artificiosa de las palabras en
contraposicin con las ideas...; esto es, tener por cierto que el carcter pblico de la
accin, que es una invencin moderna, presupone su monopolio por el Ministerio
Pblico, cuando en realidad para otorgarle dicha exclusividad es que se defini como
pblicas a las acciones penales.
Para el autor, ello representa una argumentacin tautolgica que pretende
legitimar sin fundamento el monopolio de la acusacin por el Ministerio Pblico; y a fin
de develar esta falacia abreva en los principios que dan origen a cada instituto. Afirma,
en primer trmino, que la accin penal es pblica slo cuando se ejerce para defender
las ofensas inferidas a toda la sociedad; y por ello es que los antiguos Romanos
impusieron a los ciudadanos que pretendan erigirse en acusadores de quien no los haba
ultrajado personalmente (accin popular) la obtencin de una lex concedida por el
Pretor, y otorgada al ciudadano que se consideraba ms idneo para representar
eficazmente los intereses sociales comprometidos por la conducta del acusado. Este
mecanismo operaba como reaseguro para una correcta incriminacin (evitar falsas
denuncias, denuncias precariamente ensayadas o impulsadas por el propio imputado
para eximirse de futuros reclamos), ya que ante su fracaso no era posible realizar un
nuevo enjuiciamiento: ne bis in eadem.
23
En rigor por argumentos anlogos, entre los fines de la Repblica Romana y el transcurrir de su etapa
Imperial, fue dejada de lado la accin popular como dispositivo idneo para la persecucin de los delitos,
mediante la expansin y creacin de institutos inquisitivos que imponan la persecucin penal pblica
(sobre el punto puede verse: GIUFFREDI, Carlo; I Principi del Diritto Penale Romano, Torino- Italia,
Ed.: Ciappichelli, 1970, pp.: 18 y ss.)
24
Para referencias sobre este debate ver: FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Razn: Teora del grantismo
penal, Madrid, Ed.: Trotta, 1995, pp.: 568, especialmente notas N 111 y 118).
25
El problema, imposible de abordar en esta resea histrico-comparativa, se suscita en aquellas
legislaciones procesales que impiden la constitucin de un querellante conjunto con facultad
independiente para promover la accin penal pblica, cuando la decisin desincriminatoria del Ministerio
Pblico obstara el avocamiento de la jurisdiccin en el caso, como lo exige la correcta aplicacin del
principio acusatorio ne procedat iudex ex officio. Nuestra CSJN ha entendido que a pesar del
requerimiento absolutorio del fiscal, el pedido de pena del querellante habilita a la jurisdiccin para dictar
una condena, en virtud del derecho constitucional del ofendido legitimado procesalmente a ocurrir a un
rgano jurisdiccional en procura de obtener una sentencia til relativa a sus derechos (cf. SANTILLAN,
Fallos, 321:201).
11

El otorgamiento de la Lex por parte del Pretor, facultaba al simple ciudadano


para inquirir (exigir testimonios u otras pruebas) y acusar; luego, el ejercicio de la
accin popular se trataba de una potestad de los ciudadanos Romanos que, en cuanto
tales, se encontraban habilitados para esta funcin pblica difusa en beneficio de la
comunidad (semejante al derecho a ser candidato a cargos institucionales en las
democracias modernas), pero que en ningn caso poda impedir al ofendido
personalmente, ejercer su derecho contra quienes lo hubieran daado, pues ste se trata
de un derecho individual natural, de anloga naturaleza al de defensa contra la agresin
ilegtima, cuya restriccin el Maestro Italiano califica de tirnica .
En segundo trmino, CARRARA insiste en que el mismo fundamento que otorga
legitimidad a la defensa contra la vulneracin del derecho propio afectado, es el que
permite al particular querellar penalmente a su victimario en virtud de la ofensa recibida
y este derecho es previo al fundamento de conceder al Ministerio Pblico el monopolio
de la acusacin. A la autoridad estatal se le otorgaron dichas facultades para mejor
amparo de los derechos individuales penalmente tutelados, a condicin de su eficacia, y
nunca para obstculo del derecho de la vctima a la tutela judicial contra sus ofensores26.
Como propuesta de solucin, el mencionado autor seala las bondades de un
proyecto de CPP Alemn27, que distingua entre acusacin privada y subsidiaria,
la primera, inclua aquellos delitos seguidos mediante querella de parte (en la
nomenclatura del C.P. Argentino, acciones penales privadas), la segunda, defina la
posibilidad del lesionado por un delito de accin pblica, de realizar una acusacin
subsidiaria privada cuando el Ministerio Pblico haya dejado de promover dicha
accin; desde ya, este instituto era diverso a la accin popular del antiguo Derecho
Romano, pues slo se facultaba a la vctima para realizar una acusacin subsidiaria.
Como puede observarse en el acpite subsiguiente, el tema no ha dejado de tener
actualidad.

II.b.- Regmenes de la accin actuales comparados:


El problema de cmo se distribuye el poder de la accin penal no deja de ser
materia de debate en los sistemas jurdicos contemporneos. Tanto las legislaciones que
se encuentran regidas por el principio de disponibilidad, que permite desistir
discrecionalmente de las acciones (modelo anglo-americano), como aquellas que
legislan criterios de oportunidad, en los cuales el acusador pblico, justificacin
mediante, puede clausurar una investigacin sin posibilidad de reapertura, o
desincriminar a un imputado con carcter definitivo sin facultar a la vctima para
proseguir con la accin penal, importan, de algn modo, expropiar a los afectados
directos por el injusto del derecho al amparo judicial efectivo. En el primer caso, dado
que el control sobre la actividad del Attorney-General Ingls o el Fiscal Americano, slo
es posible cuando se verifique un abuso arbitrario mediante decisiones administrativas
(ste es el carcter otorgado a las resoluciones fiscales) que, en principio, no resultan
materia justiciable (discrecionalidad poltica en el juicio de conveniencia respecto de la
persecucin penal).
La situacin es semejante a lo que ocurre en el segundo de los sistemas
enunciados, esto es, cuando el Ministerio Pblico Fiscal aplica un criterio de
oportunidad reglado y su impugnacin se mantiene en la rbita de dicho organismo
(revisin jerrquica por el fiscal de instancia posterior). En ambos casos la problemtica
26
CARRARA, Francesco; Programa de Derecho Criminal, Bogot, Ed.: Temis, 1988, t.II, pp.: 325 y
ss.
27
CARRARA est haciendo referencia a un artculo aparecido en 1875, del que transcribe partes en su
obra (op. cit., t.II, pp330 y ss.).
12

resulta anloga, salvo que, respecto del ltimo, al hallarse legisladas las hiptesis en que
resulta posible desistir de la accin penal, su aplicacin arbitraria puede analizarse en el
mbito jurisdiccional con mayores probabilidades de xito y dentro del mismo proceso
penal (incorrecto encuadramiento fiscal del supuesto fctico, en un criterio reglado de
oportunidad que le es ajeno).
Los regmenes continental-europeos, han atenuado el problema; por un lado, con
la institucionalizacin del querellante conjunto y, por otro, con la posibilidad para la
vctima de impugnar ante la jurisdiccin las decisiones desincriminantes de la Fiscala.
En ello se diferencian claramente del modelo anglo-americano, que se sustenta en la
eficacia de sus agentes para operar con el sistema jurdico-penal en representacin de
las vctimas, y sin otro sustantivo control que el poltico (sea mediante la eleccin
directa de los funcionarios encargados de promover la accin penal, sea por va
indirecta, al ser stos designados o removidos por los organismos polticos sometidos a
eleccin parlamento y ejecutivo-). En ste ltimo sistema, la vctima no tiene
posibilidad de quejarse ante la jurisdiccin de los criterios desincriminatorios aplicados
por el fiscal28, an cuando pueda hacerlo dentro de las instancias orgnicas del
Ministerio Pblico29
Otra de las cuestiones que mantiene actualidad y tiene inmediata relacin con el
debate que pretendemos dar en nuestro pas, es aquella que hace a la extensin del
llamado principio de legalidad (entendido como el ejercicio obligatorio de la accin
pblica) y su contraposicin con la posibilidad de establecer criterios de oportunidad en
materia penal.
En el mbito continental europeo (ya que en el sistema anglo-americano impera
el principio de disponibilidad de la accin penal) pueden observarse al menos dos
situaciones diferenciadas: Un primer conjunto de naciones tiene normas que imponen el
principio de legalidad para el ejercicio de la accin penal. El caso extremo es
presentado por el sistema Italiano, donde es la propia Constitucin la que establece: el
Ministerio Pblico tiene la obligacin de ejercer la accin penal (art. 112), es decir, la
fiscala se encuentra obligada no slo a perseguir sino tambin a acusar todas las
hiptesis delictivas consistentes; y por ello, todos los esfuerzos de rediseo institucional
y procesal, en definitiva de poltica criminal, son canalizados mediante la instauracin
de procedimientos alternativos al juicio oral ordinario (juicio abreviado: arts. 438 a 443;
aplicacin de la pena a instancia de la parte: arts. 444 a 448, juicio directsimo: arts. 449
a 452, juicio inmediato: arts. 453 a 458 y procedimiento por decreto: arts. 458 a 464,
todos del nuevo CPP), a travs de los cuales, en realidad, se aplican criterios de
oportunidad encubiertos30.

28
Es interesante la argumentacin realizada en la caso PEOPLE v. MUNICIPAL COURT, en el cual un
Tribunal de California no hizo lugar a la posibilidad de que un individuo pueda llevar adelante la accin
penal, por considerarlo: a) contrario a la separacin de poderes que otorga al ejecutivo personificado en
el fiscal- la aplicacin de las leyes penales y b) una violacin al debido proceso que protege a las personas
de acusaciones frvolas, funcin reguladora que se encuentra en manos del fiscal de distrito al seleccionar
los casos criminales que sern materia de acusacin ante los tribunales (cf. cita de MILLER GELLI
CAYUSO GULLCO, Constitucin, Poder Poltico y Derechos Humanos Garantas
Constitucionales en el Proceso Penal, Bs. As., Ed. La Ley, 2002, Tomo: III, p.: 296.)
29
Una amplia investigacin sobre el funcionamiento de la Fiscala en Estados Unidos, la forma en que
receptan las denuncias y la influencia de la vctima en el procedimiento, puede verse en: BAYTELMAN,
Andrs; La Fiscala del Crimen del Bronx (en busca de elementos para la futura fiscala del crimen en
Chile), publicado en la revista Pena y Estado, Bs. As., Editores del Puerto, N 2, ao 1997, dedicado
al Ministerio Pblico, pp.: 257 a 317.
30
El fenmeno es duramente criticado por FERRAJOLI, por considerarlo contrario al modelo
constitucional de proceso penal (ob. cit., pp.: 746 y ss.)
13

De todos modos, la necesidad de establecer algunos criterios polticos para


limitar en ciertos supuestos la persecucin penal -en definitiva criterios de oportunidad-
oblig al establecimiento legislativo de la llamada riquiesta di procedimiento31, que
segn el nuevo CPP Italiano, es dirigida a una autoridad administrativa que realiza una
valoracin discrecional basndose en consideraciones de orden poltico para habilitar o
no la persecucin de hechos normativamente determinados por la legislacin procesal
(v.gr.: delito poltico o militar cometido en el exterior, delitos comunes del ciudadano
extranjero, ofensa a autoridades pblicas, el delito realizado en el comando de una
situacin de guerra, etc.)32. La Corte Constitucional sald el problema en un temprano
fallo, al sealar que la reafirmacin constitucional del principio de obligatoriedad de la
accin penal, no es vlida para excluir que el ordenamiento pueda por va general
establecer que, independientemente de la obligacin del Ministerio Pblico,
determinadas condiciones deban concurrir para que la accin penal pueda ser
promovida o proseguida (Sentencia N 22 del 5 de mayo de 1959).
Advirtase que dicho instituto va ms lejos que muchas legislaciones en materia
de criterios de oportunidad. En efecto, la condicin de procedibilidad del sistema
Italiano no se encuentra sometida a la voluntad de la vctima (v.gr. casos de accin
dependiente de instancia privada), siquiera a la ponderacin jurdica de un organismo
judicial (aplicacin de criterios de oportunidad, por parte de un MPF con carcter
judicial o impugnables ante la jurisdiccin), sino que nos encontramos ante condiciones
de procedencia de la accin, sometidas a la valoracin discrecional de autoridades
pblicas, ajenas al quehacer judicial. En otras palabras, la necesidad poltica a impuesto
el establecimiento de principios de disponibilidad de la accin para ciertas hiptesis
delictivas prescriptas en la legislacin ritual, en el contexto de un rgimen estricto de
obligatoriedad de la accin penal con rango constitucional.
Si bien Espaa no cuenta con una norma constitucional que predique la
obligatoriedad de la accin penal33, ella se encuentra sancionada a nivel legal en el art.
105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando expresa: Los funcionarios del
Ministerio fiscal tendrn la obligacin de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de
la ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no acusador
particular en las causas.... Ms all de que la misma norma establece una condicin
para el ejercicio de las acciones penales (cuando se ...consideren procedentes...), que
podra interpretarse como la posibilidad de realizar algn tipo de juicio de conveniencia
sobre la prosecucin de la causa (insignificancia, proporcionalidad, etc.); lo cierto es
que la otra condicin (hacerlo ...con arreglo a la ley...) es la que, en definitiva,
habilita a legislar criterios de oportunidad con la sola sancin de una norma de igual
rango. De hecho, la calidad meramente legislativa del principio de obligatoriedad
(legalidad si se quiere), permite incorporar mediante una reforma procesal, criterios de
oportunidad.

31
Se trata de un acto mediante el cual la autoridad competente (generalmente el Ministro de Justicia, pero
tambin puede ser un Comandante Militar u otra autoridad, segn la hiptesis en juego), elimina un
obstculo procesal penal para habilitar la prosecucin de la accin.
32
Un interesante y exhaustivo anlisis sobre la constitucionalidad de estos criterios de oportunidad en el
marco de la legislacin italiana en: MOSCARINI, Paolo; Profili constitucionali della richiesta di
procedimento, publicado en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, Giuffre Editore,
2001, Fase 2, pp.: 522 y ss.
33
El art. 124 de la constitucin espaola habla de los principios de legalidad e imparcialidad que deben
dirigir la actuacin del Ministerio Pblico; sin embargo, se ha entendido que la misma legalidad que
impone la persecucin penal, puede tambin crear hiptesis en que sean aplicables criterios de
oportunidad con cierta facultad discrecional (cf. ARMENTA DEU, Teresa; Criminalidad de Bagatela y
principio de oportunidad: Alemania y Espaa, Barcelona, Ed.: P.P.U., 1991)
14

Lo dicho, sin olvidar que en este sistema existen dos mecanismos de


disponibilidad del procedimiento que permiten sortear el trmite ordinario del proceso,
administrados a modo de criterios de oportunidad: El juicio abreviado (arts. 792, 3 y
793, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cf. reforma de 1988), y la conformidad,
instrumentada mediante un acto unilateral de la defensa (acuerdo del imputado con su
defensor) que expresa su allanamiento a la pretensin punitiva ms alta dentro del
marco de la infraccin; instituto que es aplicable en los delitos con penas pecuniarias o
de prisin correccional (hasta tres aos)34.
Otro grupo de pases legisla claramente criterios de oportunidad, an cuando se
establezcan limitaciones para su aplicacin. Es lo que sucede con la legislacin
Francesa, donde el Ministerio Pblico Fiscal tiene discrecionalidad para iniciar el
ejercicio de la accin penal (cf. arts. 40 y 41 del CPP.), pudiendo disponer
unilateralmente del procedimiento (mediante el archivo de las actuaciones con
imposicin o no de condiciones para el imputado, o bien, descalificando la infraccin
al propiciar una menos grave para el caso: correccionalizar o contravencionalizar el
injusto). Tambin es posible ingresar a una mediacin penal con participacin de la
vctima; en todo caso, una vez ejercitada la accin penal se pierde esta capacidad de
disponer sobre ella y el acusador estatal se encuentra sometido a la obligacin de
continuar el proceso, quedando todo requerimiento desincriminatorio bajo supervisin
jurisdiccional35.
Dentro de este segundo grupo, pero con un modelo diverso, rige en el
procedimiento Alemn el principio de legalidad como regla (obligatoriedad de acusar,
cf. arts. 152, II y 170, I de la Ordenanza Procesal Penal), an cuando se encuentren
legisladas un conjunto de criterios de oportunidad que funcionan como excepciones a
dicha obligacin (arts. 153 y 154), los cuales pueden dividirse en cuatro grandes grupos:
a) los vinculados al principio de insignificacia, b) cuando el inters de la persecucin
penal puede ser satisfecho de otro modo, c) en caso de que la prosecucin de la causa
sea contraria a intereses estatales prioritarios, d) cuando el ofendido pueda llevar a cabo
por s la persecucin penal. Ms an, la sobrecarga de trabajo en materia penal ha ido
perfilando la prctica de un conjunto de acuerdos, no slo en la etapa de la persecucin
penal sino tambin en el juicio oral (v.gr.: ante una confesin se renuncia a la
persecucin de ciertos hechos punibles accesorios o se reduce la pena), que los
tribunales superiores han aceptado en la medida que no se vulneren principios
sustanciales del proceso36.

II.c.- Primeras conclusiones del trabajo:


De esta sumaria resea histrico-comparativa de los sistemas procesales,
podemos extraer algunas conclusiones:
a) El rgimen de las acciones representa una cuestin central para los
sistemas penales, tanto en el diseo de sus formas procesales cuanto
en su aplicacin prctica; y ello es as, pues la definicin de su
titularidad y las formas de su ejercicio, establecen gran parte las
relaciones entre el Estado y los ciudadanos, en una materia tan

34
C. VILA, M.BORINSKY, E. FERNNDEZ y D. LAGO; publicado en Sistemas Procesales..., op.
cit., pp.: 74 y s.
35
Cf. ilustrativo trabajo de H. L. DIAZ, M. LOUSTEAU, E. I. F. TEDESCO; publicado en Sistemas
Procesales Penales Comparados, Edmundo S. HENDLER (Director), Ed. Ad-Hoc, 1999, 229 y ss.
36
ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal, Traduccin de Gabriela CRDOBA y Daniel PASTOR,
Bs. As., Editores del Puerto, 2000, pp.: 90 y ss.
15

importante como la penal: la ms intensa intromisin estatal legtima


que puede llegar a soportar un individuo en las democracias modernas.
b) En el plano interinstitucional, la configuracin del sistema de
acciones, estatuye esencialmente el reparto de facultades y controles
recprocos entre los poderes de la estructura institucional de un pas
(divisin de poderes). Es decir, se trata de una problemtica no slo
jurdico-penal, sino claramente constitucional y an poltica, cuya
definicin resulta sustantiva para cualquier proyecto de modernizacin
de las estructuras estatales.
c) De otra parte, surge del anlisis precedente, que el tema es uno de los
ms dinmicos en materia penal, an cuando en nuestro pas haya
permanecido cristalizado durante dcadas, mediante la aceptacin de
afirmaciones que se contradicen con la doctrina y jurisprudencia
internacional (los principios de certeza, igualdad y legalidad penal,
encuentran acogida constitucional en todas las naciones modernas, sin
que ello obste a la aplicacin de criterios de oportunidad, siquiera en
pases de estructura federal donde cada estado puede legislar en forma
diversa la persecucin penal)37, la punto que, anlisis constitucionales
a nuestro parcializados, encadenan la discusin sobre la poltica de
persecucin penal (diseo de criterios de oportunidad) al letrgico
desarrollo de la legislacin penal sustantiva (C.P.).
d) El estado de situacin comentado en el prrafo anterior, obstaculiza el
diseo de un sistema penal operativo, pues la planificacin de las
polticas de persecucin penal, se encuentran determinadas por
coyunturas polticas, econmicas y sociales, cuya manifestacin
criminal tiene preponderante matriz local (la inseguridad ciudadana
est dada por la actividad delictiva ms prxima a las personas: robos,
lesiones, secuestros, homicidios, etc.; cuestin bien diversa de la
delincuencia empresarial o la corrupcin pblica, que requiere de
organismos especializados, a veces con alcance nacional, y voluntad
institucional para su efectiva persecucin). No puede lograrse la
necesaria versatilidad en la persecucin penal, si el rgimen de las
acciones se encuentra cristalizado en un Cdigo sustantivo, cuya
reforma es resorte del Legislativo Nacional que, en rigor, se encuentra
ms vinculado a la conflictividad expresada en la Ciudad de Buenos
Aires38 -o mejor, en los medios de informacin que en ella residen-,
37
Advirtase que por legalidad penal podemos hablar tanto de legalidad sustancial (nulla poena sine
lege praevia, stricta e scripta) como formal (irretroactividad de la ley procesal penal) que en nuestra
Carta Magna se halla establecida en la breve frase que reza: Nadie puede ser penado sin juicio previo,
fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18); pero ello implica la existencia de un principio de
obligatoriedad del ejercicio de la accin penal. Quiz, adoptar una misma designacin, principio de
legalidad, para una extensin tan grande de conceptos (legalidad penal sustancial, formal y
obligatoriedad del ejercicio de la accin penal) pueda llevar a confusin, por lo que, an a riesgo de
parecer redundante resulta oportuno advertir sobre sus diferencias.
38
No es de extraar que las formulaciones de criterios de oportunidad mas utilizadas sean las legisladas
en materia penal-econmica y respecto del consumo de drogas, al tiempo que la Cmara Nacional de
Casacin Penal, mediante el plenario KOSUTA (17 de Agosto 1999), restringi hasta su cuasi-
inoperancia al instituto de la suspensin del juicio a prueba, establecida en los arts. 76 bis y ss. (ley
24.316, B.O.: 19/05/94); interpretacin que tuvo reciente acogida por la CSJN, en cuanto afirma
compartir los argumentos expuestos en dicho plenario (cf. GREGORCHUK, del 3 de diciembre de
2002). As, los tibios intentos de la legislacin nacional, son inutilizados por una jurisprudencia que,
inmersa en un fenmeno judicial atpico (en Capital Federal existe una ecuacin entre organismos
16

que en las manifiestas urgencias de extensas y pauperizadas zonas del


pas e inclusive de algunas capitalinas ubicadas al sur de la Avenida
Rivadavia39.
No es de extraar que recin ahora, cuando varias provincias argentinas (v.gr:
Buenos Aires y Crdoba entre otras) han trasladado la investigacin penal al Ministerio
Pblico Fiscal, segn los modelos acusatorios imperantes en las democracias modernas,
el rgimen de las acciones penales y la posibilidad de disear procesalmente criterios de
oportunidad, tomen entidad como materia de debate acadmico y legislativo.
Nuestro acostumbramiento a los sistemas inquisitivos 40, los que, como bien
seala CALAMANDREI, carecen de accin propiamente dicha 41, nos haba impedido
focalizar como tema de anlisis, esta parte sustancial en el diseo de la administracin
de justicia penal. Es necesario comenzar.

III.- El rgimen de las acciones penales y la Constitucional Nacional:


Para iniciar el anlisis de este viejo e irresuelto problema, es indispensable poner
en tensin dos conceptos bsicos en nuestra normativa fundacional: el primero, referido
a la exigencia constitucional dirigida a los estados parte de la Nacin, de asegurar la
administracin de justicia en sus respectivas jurisdicciones (art. 5 C.N.); el segundo,
confrontando con el anterior, se vincula con la afirmacin de que el poder delegado al
Congreso Nacional de dictar el Cdigo Penal (art. 75 inc. 12 C.N.), abarcara tambin el
rgimen de las acciones, al punto de impedir a las legislaturas locales establecer
criterios de oportunidad en la persecucin penal, institutos que, se alega adems,
podran impactar sobre el derecho a la igualdad ante la ley (art. 16 C.N.).
Como primera aproximacin, podemos afirmar que, en tanto el aseguramiento
de la administracin de justicia se trata de una obligacin, clara y explcita, dirigida a
los estados responsables de cada jurisdiccin; la imposibilidad provincial de legislar
sobre el rgimen de las acciones o su prosecucin en materia penal, surge de una
alambicada interpretacin jurdica.
Analizaremos en los acpites subsiguientes, la consistencia y extensin de cada
una de estas afirmaciones sustentadas en clusulas constitucionales.

judiciales y conflictividad que mejora sustancialmente a las presentes en otras jurisdicciones del pas), se
desentiende de la necesidad de racionalizar la intervencin judicial, para evitar el anegamiento y
consecuente inoperancia de los sistemas penales provinciales.
39
Se suele sostener la atribucin federal para sancionar el Cdigo Penal (art. 75 ins. 12 C.N.), como
fundamento para legislar sobre el rgimen de las acciones penales, cuando la administracin de justicia,
cuestin claramente vinculada a su diseo, se encuentra reservada en forma taxativa a las provincias (arts.
5 segunda parte, 75 inc. 12 prohibicin de alterar las jurisdicciones locales mediante Cdigos
Nacionales- y 121 principio de reserva de todo poder no delegado expresamente-, todos de la C.N.). En
definitiva a los Estados locales les compete excluyentemente el juzgamiento de los delitos comunes, para
lo cual disean sus instituciones, y entre ellas la administracin de justicia, como condicin bsica del
modelo constitucional establecido en el pacto federal.
40
Claramente ello ocurri a nivel Nacional con el Cdigo Obarrio y hasta la sancin del Proyecto, el que,
de todos modos mantuvo la investigacin en manos del Juez instructor, al igual que lo hacan los Cdigos
provinciales que respondan al modelo procesal Cordobs, imbuido en la tradicin legislativa
napolenica: inquisitivo reformado.
41
Cf. BINDER, Alberto; Introduccin ..., op. cit., pp.: 217. Por su parte, CHIOVENDA, en su clebre
trabajo La accin en el sistema de los derechos (Bogot, ed. Temis, 1989), define a la accin como un
derecho contra el adversario, consistente en el poder de producir frente a ste el efecto jurdico de la
actuacin de la ley (cf. ob. cit. p.: 20); por lo que entiende que la llamada accin penal pblica, es un
concepto impropio, ya que en los delitos perseguibles de oficio, la actuacin de la ley no se encuentra
condicionada a la voluntad de alguno, sino promovida por un rgano de Estado (cf. nota N 70 en pg.:
138).
17

III.a.- La obligacin provincial de asegurar la administracin de justicia:


El Prembulo de nuestra Constitucin Nacional (C.N.) enumera dentro de los
objetivos que tuvieron los representantes de las provincias convocados en asamblea
constituyente, el de afianzar la justicia. La relevancia de este objetivo explica que
una de las condiciones autoimpuestas por los estados parte de la confederacin
argentina, sea que cada uno asegure su administracin de justicia como requisito
para que el gobierno federal garantice el goce de las instituciones locales (art. 5 C.N.).
Es ms, siendo la divisin de poderes consustancial a la forma republicana de gobierno
(art. 1 C.N.), la incapacidad para el sostenimiento de uno de ellos (por caso, el Poder
Judicial) habilitara a la intervencin federal (art. 6 C.N.). Coherentes con esta
obligacin, las provincias no delegaron al estado federal (art. 121 C.N.) ni la
organizacin de sus estructuras judiciales, ni el procedimiento que las regir para la
resolucin de su casustica local 42, con la sola excepcin, siempre incumplida, de que la
legislatura nacional debera dictar las normas procesales requeridas para el
establecimiento del juicio por jurados (art. 75 inc. 12 C.N.).
En sntesis, nuestra Carta Magna impone a los estados locales crear una
institucin judicial capaz de administrar los conflictos de modo de afianzar la justicia en
sus territorios; y si bien unifica la legislacin de fondo colocndola en manos del
legislativo federal (Cdigo Penal), reserva a los estados partes el diseo de las
instituciones que permitan cumplir con aquella obligacin (Cdigo Procesal Penal y
leyes organizacin judicial).
No parece arriesgado afirmar, que para garanta de la administracin de justicia
debe disearse un sistema capaz de gestionar litigios de modo de mantener la paz social.
Esta acepcin genrica, aplicable a todo tipo de controversia (civil, comercial, laboral,
etc.), en materia penal, exige, por la obligacin estatal de resguardar los bienes jurdicos
bsicos de la sociedad, un mayor compromiso de las instituciones pblicas. CARRARA
tiene dicho que el juicio penal considerado en su conjunto (proceso penal) tiene un fin
ltimo coincidente con el de la pena: el restablecimiento del orden turbado por el
delito43. Esto implica para el Estado, la obligacin de intervenir eficazmente en una
amplia masa de conflictos, objetivo que se desatiende si sus instituciones se limitan a
brindar respuestas formalizadas (en los viejos sistemas sobreseimentos provisorios, en
los mas modernos archivos), herederas de una cultura escrituraria que ha suplantado al
conflicto por el expediente y que se desliga de la realidad social en la cual los
organismos judiciales debieran actuar con capacidad resolutiva, en su funcin de poder
de estado44.
Si bien el sistema penal opera en trminos simblicos, mediante sanciones que
actan hacia la sociedad con carcter de prevencin general45, no es tanto la expresin
42
BIELSA, Rafael; Compendio de derecho pblico (Constitucional, administrativo y fiscal), Bs. As.,
Ed. Depalma, 1952, pp.: 352.
43
Aut. cit.; Programa de derecho criminal, Bogot, editorial Temis, 1996 (edicin original en italiano,
1859), tomo II, pp.: 281 y ss.
44
Sobre este concepto hemos profundizado en un trabajo titulado La desformalizacin de la
investigacin penal preparatoria (un objetivo central de nuevo sistema procesal penal bonaerense) ,
cuyas ideas principales fueran presentadas como ponencia en la Jornada de anlisis y reflexin sobre el
nuevo sistema de enjuiciamiento penal; organizados por la Secretara de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, el Ministerio Pblico del Departamento Judicial de San Martn y el Colegio de Abogados
de Gral. San Martn; celebradas en la sede de esta ltima institucin, en fecha 8 de octubre de 1999;
publicado en El Derecho, del 13/09/02.
45
Mas all de que se interprete como prevencin general positiva (JAKOBS) o desde otra perspectiva
sistmica, con diversidad de fines (ROXIN), o simplemente como la tradicional prevencin general
18

normativa del castigo lo que impacta en la comunidad en forma disuasoria (tipificacin


y cuantificacin punitiva de la conducta, prescriptas en el Cdigo Penal), sino la
eficacia con que opera la persecucin penal 46; en otros trminos, las ms graves
sanciones son ineficaces si el sistema se encuentra desbordado, sin capacidad para
intervenir exitosamente sobre la conflictiva de su competencia.
Ahora bien, si ponderamos la eficacia del sistema en base a las sentencias
obtenidas, debiramos asumir el estrepitoso fracaso institucional del poder judicial para
administrar justicia, sea cual fuere el modelo adoptado. A guisa de ejemplo, pude
advertirse que con el funcionamiento del nuevo esquema de enjuiciamiento penal
acusatorio en la provincia de Buenos Aires, slo se logra superar en algunos pocos
puntos porcentuales, los pobres guarismos del anterior rgimen procesal 47. Niveles que,
en rigor, no son demasiado dismiles a los de otras latitudes.
Arribamos entonces a una primera adquisicin conceptual: la eficacia del
sistema (garantizar la administracin de justicia) no puede ser tasada slo por la
cantidad de decisiones formales (sentencias), cuyo nmero ser siempre insignificante
respecto de los conflictos que aborda el derecho penal. El carcter de los fallos es
siempre testimonial (simblico) y no expresin del xito de una organizacin judicial,
ya que resolver mediante sentencia todos los casos, representa, sabido es, un objetivo
imposible de conseguir.
El modelo inquisitivo representa una clara expresin de ceguera institucional
respecto de la anterior conclusin; en l, si bien se declama perseguir todos los delitos
hasta su resolucin final (principio de legalidad, o mejor de obligatoriedad de la
persecucin y acusacin penal estatal), su incapacidad fctica de realizar tal objetivo lo
obligaba a descartar una sustancial cantidad de casos de ndole penal, mediante
alternativas diversas a aquellas que por su carcter definitivo (sentencia o
sobreseimiento) podan otorgar calidad de cosa juzgada al litigio. Por ello, en forma
previa al plenario y sin poner fin al proceso, expulsaban del sistema judicial la mayor
parte de los casos, a travs de una decisin expectante (sobreseimiento provisorio).
El modelo adversarial (acusatorio), an cuando pueda funcionar del mismo
modo (archivos donde antes haban sobreseimientos provisionales), contiene,
potencialmente al menos, una mayor capacidad para generar alternativas de
intervencin con eficacia pacificante, que operen en un doble sentido:
1. Regular la aplicacin de la energa institucional segn las
caractersticas de los conflictos, mediante el diseo de una poltica de persecucin penal
racional (intervencin penal estatal regulada por criterios de oportunidad) que no se
encuentra regida slo por juicios de mrito sobre la prueba (archivo de las actuaciones
por insuficiencia de elementos convictivos sobre el hecho o la autora), sino tambin,
por consideraciones de ndole pragmtica (insignificacia de la lesin, participacin
mnima en el injusto, dao sustancial para el imputado con la realizacin del hecho,
desatender delitos menores para concentrar la investigacin en los ms importantes,

negativa; no puede negarse que la aplicacin de sanciones opera en la comunidad a modo de mensaje
contra los infractores en principio, pero impacta sobre la comunidad toda.
46
Cf. BINDER, Alberto; Ideas para una discusin sobre el fundamento de la reforma de la justicia
criminal, publicado en el libro de su autora Poltica Criminal: de la formulacin a la praxis, Bs.As.,
1997, editorial Ad-Hoc, pp.: 57.
47
En el departamento judicial de San Isidro, se registraron en 1997 (ltimo ao completo del CPP
anterior) un 2,27 % de sentencias de primera instancia respecto del total de causas ingresadas a la justicia,
en tanto que para el ao 1999 (primer ao completo del CPP vigente) las elevaciones a juicio lleg al 3,17
% de las IPP iniciadas (Informacin surgida del Departamento de Estadsticas de la SCBA y de la Fiscala
General de San Isidro).
19

etc.), que permiten orientar la persecucin penal hacia objetivos poltico-criminales


predeterminados.
2. Contemplar soluciones diversas que respondan a la variedad de
circunstancias implicadas en los conflictos y al inters de sus protagonistas
(composicin); es decir, no forzar el caso para adaptarlo a las necesidades de un sistema
penal rgido (acotado por la opcin binaria que dirime entre absolucin o pena), sino
utilizar del abanico de instrumentos procesales, aquel ms eficiente (rpido, econmico
y pacficante) para las caractersticas del caso (contexto socio-econmico del conflicto)
y el inters de los afectados (resultado ms satisfactorio).
La correcta combinatoria entre ambos esquemas de actuacin (dosificar la
intervencin penal y disponer variedad de soluciones) permite planificar una poltica
racional de utilizacin del proceso penal con alguna eficacia.
Por un lado, puede lograse la reconduccin de buena parte de los casos
estableciendo conductas predeterminadas segn sus caractersticas48, de modo tal que se
economicen los recursos institucionales al tiempo de otorgar eficacia a sus
intervenciones. No todos los litigios requieren de un proceso penal completo, juicio oral
mediante; en muchas oportunidades la rpida intervencin estatal puede disuadir a los
contendientes y redefinir el conflicto en trminos no penales o, al menos, no violentos.
Dicho abordaje, permite llegar a acuerdos compositivos que optimicen la actividad
estatal, en varios planos: a) resolver rpidamente el conflicto, b) obtener soluciones que
respondan al inters de los protagonistas, c) economizar recursos institucionales, d)
evitar el anegamiento de casos sin resolucin o con resoluciones formales
insatisfactorias (archivos o sobreseimientos provisorios).
Por otro lado, disear una poltica de persecucin penal racional, significa liberar
recursos antes aplicados indistintamente a casos diversos, sin planificar utilitariamente
esa inversin, para concentrarlos en los delitos ms complejos o de mayor repercusin
pblica; los que, a la sazn, va impunidad, elevan el sentimiento de inseguridad.
No ha sido concebido al presente un sistema penal capaz de absorber, tramitar y
resolver, la totalidad de hechos delictivos que le son denunciados; en atemperar esta
situacin reside la bsqueda de diversos criterios racionales para seleccionar los casos
que puedan ser resueltos y los mtodos ms sencillos para aumentar el volumen de
resoluciones. A lo primero, se llam criterios de oportunidad en contraste con el
principio de legalidad; a lo segundo, procesos alternativos o alternativas al proceso,
segn se los incluya en el proceso penal o se los vincule a formas de extraer el caso del
derecho penal49. Ambas estrategias de resolucin de conflictos, estn vinculadas a los
modelos acusatorios y han sido interpretadas como mecanismos idneos para aumentar
la eficacia de los sistemas penales (asegurar la administracin de justicia).

48
La no siempre legtima comparacin entre el esquema de actuacin mdica y la del sistema penal,
entiendo que puede utilizarse en este caso. Del mismo modo que existen conductas mdicas establecidas
segn la ciencia y la experiencia para el tratamiento de ciertas sintomatologas, es posible adoptar en
materia procesal penal, un conjunto de formas de abordaje preestablecidas, que atienda a las
caractersticas advertidas en el conflicto primario que subyace en el injusto penal. En este sentido, es
sustancial tanto la creacin de dispositivos que permitan adoptar criterios de oportunidad idneos en cada
jurisdiccin (CPP Provincial), como la emisin de instrucciones generales (en el Ministerio Pblico)
que adapten dicha normativa a la realidad donde sea aplicada y la actualicen segn la coyuntura en que la
criminalidad se presente (ms o menos violenta o extendida).
49
Tambin puede tener una connotacin peyorativa en el sentido de que estas alternativas son formas
de soslayar garantas procesales sustanciales y, por tanto, insusceptibles de ser calificadas como debido
proceso penal (sobre el punto: FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Razn, Madrid, editorial Trotta, 1995,
pp.: 744 y ss.).
20

En nuestro pas, no fue cuestionada la inclusin en los regmenes procesales, de


aquellos institutos simplificadores del proceso que finalizan con una sentencia (vgr.:
Juicio Abreviado)50, sin embargo, sigue siendo materia de debate la normativa
provincial referida a criterios de oportunidad, en tanto ellos puedan suspender o hacer
cesar la accin penal; tema este que merecer mas adelante un tratamiento especfico.
En este punto, an parece oportuno interrogarnos sobre un cuestionamiento que
atraviesa todo el desarrollo argumental realizado y cuya respuesta define en parte la
cuestin: Son necesarios los criterios de oportunidad para asegurar la
administracin de justicia en materia penal?
Quiz pueda alegarse que una respuesta categrica en sentido afirmativo se
encuentre teida por componentes idelgico-doctrinarios. Este no es el punto. Lo que
aqu se trata, es de establecer si los Estados locales tienen o no la facultad de organizar
sus administraciones de justicia, de modo que, si as lo consideran necesario para
asegurarla, puedan articular en sus normas procesales los mentados criterios de
oportunidad.
Planteado de este modo, la respuesta se simplifica: No puede el gobierno federal
imponer un programa cuyo cumplimiento resulta imposible (perseguir y acusar todos
los delitos establecidos en el Cdigo Penal mediante la instauracin del principio de
legalidad), bajo amenaza de intervenir al estado local, para el caso de no asegurar una
administracin de justicia que cumpla con ese inasible objetivo; a menos que,
paralelamente, otorgue los medios necesarios para su logro. En este sentido, la opcin
parece clara: o el estado federal financia una estructura capaz de enjuiciar todos los
casos (hiptesis irrealizada an en pases centrales), o se admite la existencia de
autonoma provincial para organizar un sistema procesal penal, de modo tal que permita
establecer estrategias eficaces de persecucin penal en el plano local, incluyendo, claro
est, la posibilidad de legislar criterios de oportunidad. Ahora bien, si el diseo o la
ejecucin local de estos criterios resulta ineficaz para administrar justicia, habr
responsabilidad poltica en ello, la que podr resolverse internamente (cambio
legislativo de las normas inoperantes) o externamente (intervencin federal por no
garantizar la justicia); de otra parte, si por aplicacin concreta de un criterio de
oportunidad, se denunciara el quebranto de derechos fundamentales y no hubiera
remedio local que lo subsane, siempre estar expedito el recurso extraordinario federal,
como control de constitucionalidad de la aplicacin del derecho en todas las
jurisdicciones de la Nacin. Es decir, independencia en el diseo de la poltica de
persecucin penal con fijacin de estndares constitucionales comunes para todo el pas.
Hechas estas aclaraciones, debe resaltarse que la vinculacin entre los
comentados dispositivos legales y la capacidad para administrar justicia penal
eficazmente, no se limita a un mero posicionamiento terico, sino que responde a la
experiencia internacional en la materia.
En efecto, en tanto por un lado, en el acusatorio material -preservado con ms
pureza en el sistema jurdico Ingls-, comienza a ceder su carcter privatstico, con la
institucionalizacin de un Ministerio Pblico que supla a la acusacin de particulares
(accin popular), promovida tradicionalmente por la polica permanente encargada de
50
La crtica dirigida a este instituto se sustenta en que estas alternativas abreviadas del proceso penal, no
responderan a la garanta del debido proceso exigido por nuestra constitucin para aplicar una
sentencia condenatoria, desde que no hay derecho de defensa eficiente sin la posibilidad de discutir en
debate oral y pblico, con inmediacin y contradiccin, los elementos de cargo dirigidos al imputado
(declaracin de oficio de la inconstitucionalidad del art. 431 bis CPPN, postuladas en causas
VASYLYSZYN, TOC N 20, del 23/9/1997 y GONZALEZ, TOC N 23, del 13/3/1998; por los votos
de los Doctores Luis NIO y Hctor MAGARIOS, respectivamente)
21

instar la persecucin penal en representacin de la ciudadana 51; por el otro, los clsicos
modelos inquisitivos (o inquisitivos reformados, tambin llamados mixtos), van
adoptando caractersticas tpicas del sistema adversarial anglo-sajn. As en 1975, una
profunda reforma del proceso Alemn, traslad la investigacin de los casos del Juez
instructor al Ministerio Pblico Fiscal; otro tanto fue ocurriendo con las organizaciones
judiciales ms importantes de Europa (Portugal en 1987, Italia en 1989, Francia con
reformas parciales desde 1989 y ms definitivamente en 2000). En todas estas
transformaciones legislativas se implementaron criterios de oportunidad, en la
inteligencia de que ellos permiten una ms eficaz administracin de justicia52.
Aquella tradicional y en apariencia irreductible divisin entre los sistemas
acusatorios (anglo-americanos) e inquisitivos (centro-europeos), hoy presenta un
proceso de convergencia superadora irreversible. Mltiples son las causas de este
fenmeno: los procesos de regionalizacin (vgr.: comunidad europea), la suscripcin de
tratados internacionales que disponen normas de procedimiento vinculadas a las
garantas individuales, y ms especficamente, la creacin del Corpus Iuris
presentado por el Parlamento Europeo en 1997, donde es establecen ocho infracciones
al patrimonio comunitario, reglas de prueba y procedimiento, adems de proyectar un
Ministerio Pblico Europeo para perseguir dichos injustos53, son muestras elocuentes de
este camino.
Si la experiencia internacional y los estudios procesales penales comparados,
alguna recomendacin pueden aportar, ella es la instauracin de un Ministerio Pblico
con capacidad de disear una poltica racional de persecucin penal, instrumentada en el
marco de un proceso que posibilite acuerdos entre partes, para dotar de eficacia al
sistema penal. Parece redundante aclarar, que sin criterios de oportunidad no es posible
disear ni una poltica racional (ya que deber perseguirse todo sin discernir su
importancia), ni realizar acuerdos compositivos entre las partes (reparadores o
conciliatorios).
Con lo reseado, se pretende dar respuesta afirmativa al interrogante sobre la
necesidad de instaurar criterios de oportunidad en la legislacin procesal, para que en la
actual situacin de alta conflictividad social, sea posible asegurar la administracin de
justicia en los estados provinciales.

III.b.- La facultad provincial para legislar criterios de oportunidad:


Hasta aqu hemos pretendido demostrar la imposibilidad de asegurar la
administracin de justicia sin aplicar criterios de oportunidad54, de modo que, si esto

51
En 1985 fue creado el Crown Persecution Service y poco ms tarde un servicio pblico especializado
en asuntos financieros complejos, denominado Serius Fraud Office (1987).
52
Sobre un estudio comparado de las reformas implementadas en las principales naciones europeas puede
verse: HENDLER, Edmundo (Director), AA.VV., Sistemas Procesales Penales Comparados, Bs. As.,
Editorial Ad-Hoc, 1999.
53
Respecto del Corpus Iuris europeo, puede verse: DELMAS-MARTY, Mireille; Hacia un modelo
europeo de proceso penal y VALLEJO, Manuel J.; El espacio judicial comn europeo y la unificacin
del derecho penal y procesal penal en Europa: el Corpus Iuris europeo; ambos artculos publicados en
la revista Crimen y Castigo, del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de
Derecho (UBA), agosto de 2001, N1.
54
Lo afirmado amerita una aclaracin: si bien la ausencia de legislacin provincial especfica sobre
criterios de oportunidad histricamente no impidi que se administre justicia (otra discusin podr
entablarse respecto del nivel de eficacia de cada sistema), lo cierto es que, formal o informalmente, se han
utilizado criterios de oportunidad no explicitados como tales; esto es, aplicando el instituto del
sobreseimiento provisorio o el archivo de las actuaciones, segn el rgimen procesal, en forma generosa
o, en el peor, pero no por eso menos frecuente de los casos, delegando en la actividad policial la
22

ltimo se encuentra prohibido para las provincias, existira una colisin entre las normas
que vedan legislar localmente sobre el punto y las que imponen a las provincias eficacia
en la administracin de justicia. De verificarse este conflicto de mandas
constitucionales, nos veramos en la obligacin de postular una interpretacin
superadora o elegir la norma prevalente. Sin embargo, tal planteo partira de una
premisa errnea, pues no existe precepto constitucional alguno que explicite la
prohibicin de legislar sobre los criterios de oportunidad; slo hay interpretaciones
doctrinarias que se expiden genricamente sobre la imposibilidad de crear normativa
provincial que habilite disponer sobre la prosecucin de la accin penal pblica. El
anlisis de esta cuestin ser materia del presente acpite.
Tradicionalmente, en nuestra doctrina penal se ha dicho que los criterios de
oportunidad slo podran ser establecidos mediante una reforma del Cdigo Penal,
normativa de competencia Nacional, ajena a la rbita de los Estados locales. Tal
afirmacin, se asienta en la suposicin de que reglamentar el rgimen de las acciones es
derecho penal sustantivo, en tanto fija las condiciones de operatividad de la potestad
punitiva del estado.
Dice SOLER sobre el punto, que: ...siendo la accin penal un poder
absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurdicas delictivas, se hace
necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva
es entregada a los rganos que la han de hacer efectiva. Esas condiciones y lmites,
naturalmente, no forman parte del procedimiento, no son normas procesales, sino
penales55.
Puede advertirse que la lacnica y genrica afirmacin del maestro Cordobs,
resulta ms doctrinaria que normativa; y en ese mismo plano ha sido refutada por
ZAFFARONI56, desde dos puntos de vista:
1. El sistema de acciones representa una parte sustancial de todo estudio de
derecho procesal, no siendo posible escindir al proceso penal de este captulo
tradicional, so pena de desarticular su funcionamiento como sistema jurdico coherente.
2. La diferenciacin acadmica entre normas sustantivas y adjetivas
utilizada por el mismo SOLER- ha sido establecida por el carcter de las consecuencias
que cada una tiene; las de fondo son sancionadas con pena, las de forma con nulidad. Y
resulta claro que los problemas de falta de accin importan la nulidad de los
procedimientos donde estos se verifican
Pero esta cuestin, que en pases europeos con gobiernos unitarios bien puede
ser un tema limitado a la reflexin acadmica, en una repblica federal como la nuestra
constituye un problema institucional esencial, que amerita ser resuelto analizando las
disposiciones constitucionales implicadas.

resolucin de conflictos que de otro modo anegaran al sistema penal con procesos que, en oportunidades,
son irresolubles con las alternativas disponibles normativamente. La postura desarrollada en el trabajo,
induce a dejar la hipocresa legislativa (no legislar sobre los criterios usados de facto) para encarar la
realidad que impone la inevitable seleccin de casos en materia penal, pero bajo pautas normadas y con
responsabilidad funcional en su aplicacin. En otras palabras, asumir la regularizacin normativa de los
institutos necesarios para optimizar la administracin de justicia y articularlos mediante la planificacin
de una poltica de persecucin penal eficaz.
55
SOLER, Sebastin; Derecho Penal Argentino, Bs.As., ed. Tea, 1992, t.II, pp.: 527/8; en sentido
anlogo NUEZ, Ricardo; Tratado de derecho penal parte general, Crdoba, ed. Lerner, 1978, t.II;
entre otros.
56
ZAFFARONI, Ral; Tratado de derecho penal parte general, Bs.As., ed. Ediar, 1980, t. I, pp.: 195
y ss.
23

En este sentido, hay argumentos para sostener que el rgimen de las acciones
penales debe ser resorte del Congreso Nacional:
1. Como forma de asegurar el principio de igualdad entre los ciudadanos
(art. 16 C.N.), que se vera vulnerado con una diversidad procesal que
permitiera desiguales aplicaciones del Cdigo Penal en las distintas
jurisdicciones57;
2. En muchas ocasiones, para dar operatividad a una normativa
constitucional (vgr.: la persecucin en todo el pas de delitos
establecidos por el Congreso Nacional, art. 75 inc. 12 C.N.) es
necesario legislar a nivel nacional cuestiones de ndole procesal (son
ejemplos: el amparo, el hbeas corpus, el hbeas data, cf. art. 43
C.N.), sin perjuicio de la elevacin del nivel de garantas que puedan
otorgar las legislaciones locales.
3. Adems, no puede soslayarse que la misma constitucin faculta al
Congreso Federal la competencia legislativa necesaria para el
establecimiento del juicio por jurados (art. 75 inc. 12 C.N.) que
resulta sin duda materia procesal.
4. Por ltimo, tambin el gobierno nacional puede incorporar normativa
procesal mediante la suscripcin de tratados internacionales, como ha
ocurrido en la reforma de 1994 con la actual redaccin del art. 75 inc.
22 C.N.,
El punto 1 amerita una respuesta particular que ser ensayada posteriormente.
Respecto de los puntos 2, 3 y 4, simplemente debe resaltarse que, no cabe duda sobre la
legitimidad con que una constituyente, por su propio carcter soberano y segn la
extensin de la ley que establece la necesidad de reforma constitucional-, puede delegar
potestades provinciales a la Nacin. Sin embargo, esto no ocurre con el rgimen de las
acciones que fue incorporado al Cdigo de fondo por una decisin legislativa sin
correlato constitucional. Bien puede afirmarse entonces, que el mencionado rgimen no
se encuentra encomendado a la Nacin, y por tanto, pertenece a la esfera provincial que
preserva todas las facultades no delegadas por expresa manda constitucional (art. 121
C.N.).
La aseveracin realizada tiene varios caminos de fundamentacin, para lo cual
partiremos de la situacin creada por el art. 71 del C.P., y los dos tipos de planteos a que
ello nos permite:
1. Se podra interpretar restrictivamente el mbito de aplicacin
del art. 71 del C.P. en cuanto resulta normativa procesal no atinente al
Congreso Nacional, ms que en lo respectivo al sistema de
enjuiciamiento federal. Y en tal sentido, el sistema de acciones del
Cdigo Penal solo estar vigente en las Provincias hasta tanto estas
legislen sobre el punto en sus Cdigos procesales58.

57
Cf. ZAFFARONI, ob. ant. cit., t. I, pp.: 198 y ss.
58
Con esta interpretacin, SAID, Luis Jos; Sobre la facultad de las provincias para regular el principio
de oportunidad en la persecucin penal, La Ley, T. 1997-F, Seccin Doctrina, pp.: 1040/48; donde hace
referencia al derecho de las provincias a organizar su Poder Judicial (con cita a RAMELLA, Pablo A.;
Derecho Constitucional, Bs. As., Depalma, 1986.), y a que todo el poder no delegado a la Nacin
mediante expresa manda constitucional o por implicancia de esta, es poder reservado a las provincias,
haciendo referencia a que GOROSTIAGA modific la formula del ALBERDI para el inc. 11 art. 67 de la
C.N. (actual 75 inc. 12), para dejar a las provincias la potestad de darse sus propios cdigos procesales,
esquema acentuado por la reforma de 1860 donde se enmienda dicho artculo para agregar que los
24

2. Asumir que en nuestra legislacin, los principios de


oficialidad e iniciacin obligatoria de la accin pblica, son
establecidos por el art. 71 del C.P., al prescribir que Debern
iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las
siguientes: 1) Las que dependan de instancia privada. 2) Las acciones
privadas.; pero que su extensin es diversa a la del llamado
principio de legalidad, entendido como obligacin de perseguir y
acusar todos los delitos penales de accin pblica hasta su resolucin
jurisdiccional final. Este principio, como no podra ser de otro modo,
es instaurado por Cdigos Procesales (arts. 5 CPPNacional y 6
CPPBonaerense) y, por tanto, puede excepcionarse mediante criterios
de oportunidad legislados localmente.
Como fundamento de la postura nomenclada como N 1, puede alegarse que la
titularidad del ius persecuendi pertenece a los estados provinciales, no solo por
carecer de la delegacin de esta facultad (art. 121 C.N.), sino por su expresa reserva, en
cuanto la misma norma que atribuye a la Nacin promulgar Cdigo de fondo, prohibe
que ...tales Cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin
a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones... (art. 75 inc. 12 C.N.). La separacin entre el ius
puniendi nacional (limitado a la definicin legislativa de los delitos) y el ius
persecuendi provincial (decidir por quines, cmo y hasta qu punto deben perseguirse
los delitos) no slo otorga coherencia a los preceptos aludidos, sino que posibilita el
cumplimiento de la manda constitucional que atribuye a los Estados locales asegurar la
administracin de justicia (art. 5 C.N.), organizando sus instituciones sin intervencin
del gobierno federal (art. 122) mediante el dictado de sus propias constituciones
(art.123).
Como se afirmara, la imposibilidad empricamente demostrada de satisfacer la
persecucin de la totalidad de delitos fijados por el Cdigo Penal, obliga a disear un
rgimen de acciones que permita otorgar algn nivel de eficacia a la administracin de
justicia en cada Estado local, pues de otro modo, se les estara imponiendo una pauta de
imposible cumplimiento que, no obstante, habilitara la intervencin federal, por ser la
administracin de justicia esencial a la forma republicana de gobierno (art. 6 C.N.) e
instrumento de consolidacin de la paz interior (prembulo). Con esta inteligencia se ha
afirmado que: o se fijan prioridades mediante un rgimen de acciones compatible con la
situacin socio-econmica de cada provincia (es decir, que el carcter pblico o no sea
materia de decisin provincial, como forma de establecer una poltica de intervencin
estatal sustentable, mediante la fijacin de un rgimen especfico sobre las acciones
penales, que en oportunidades derive su promocin por las vctimas cuando los injustos
se limiten a afectar intereses privados) o, caso contrario, todos los delitos de accin
pblica del Cdigo Penal deberan ser responsabilidad de la justicia federal.

cdigos que el Congreso dicte no podrn alterar las jurisdicciones locales (con cita a GONZALEZ
CALDERON, Juan A.; Curso de Derecho Constitucional, Bs. As., Depalma, 1984, pp.: 73 y 429.).
Adems de ilustrar sobre un interesante antecedente patrio que rezaba En las Ciudades subalternas de
provincia, y en las capitales de ellas, las primera Autoridad civil con las justicias ordinarias visitar las
crceles una vez a la semana, aunque sea Domingo, celando el progreso de las causas, removiendo los
obstculos que se opongan a su realizacin, y cortando por prudentes arbitrios las que sean de poca
entidad (cf. art. 11 del Reglamento de Administracin de Justicia dictado por la Asamblea del ao
1813; citado de SAMPAY, Arturo E.; Las Constituciones de la Argentina (1810 / 1972) , Bs. As.,
Eudeba, 1975); es decir, autoridades provinciales que aplicaban criterios de oportunidad para hacer cesar
la accin penal de causas menores.
25

Desde la segunda postura (numerada como 2), el carcter pblico o privado de


las acciones podra ser materia delegada al Cdigo Penal, ya que al pertenecer a la
esfera nacional la titularidad del ius puniendi (art. 75 inc. 12 C.N., en cuanto delega
al Congreso Nacional la sancin del Cdigo de fondo), all debera definirse qu delitos
deben ser perseguidos por el Estado oficiosamente (acciones penales pblicas) y cules
pueden ser sometidos a la voluntad de los afectados (acciones penales pblicas
dependientes de instancia privada y acciones penales privadas). Pero sin sustraer de la
rbita provincial los instrumentos necesarios para el diseo de las polticas de
persecucin penal, que permita configurar la estrategia institucional local para el
cumplimiento del programa de proteccin a bienes jurdicos penalmente tutelados,
establecidos por el legislador federal (C.P.). Sin reserva de esta facultad, difcilmente se
pueda asegurar la administracin de justicia, al menos, no podr ejecutarse con la
eficacia requerida, desatendindose as, uno de los roles institucionales que compete a la
organizacin republicada de las autoridades provinciales que participan de la
confederacin (arts. 1, 5, 121/3 C.N.).
Nos encolumnamos en esta segunda postura, mediante la cual intentaremos
poner orden a la cuestin. El art. 71 del C.P., se limita a imponer dos obligaciones: 1)
que el Estado se haga cargo de perseguir los delitos de accin publica, imposicin
designada: principio de oficialidad59; 2) que el organismo estatal responsabilizado de
tal actividad, deba iniciar la investigacin de toda hiptesis delictiva consistente; esto
es, que el Estado, sin requerir de actividad alguna por parte de la ciudadana (salvo las
pblicas dependientes de instancia privada) y an con su oposicin (a pesar de una
negociacin extrajudicial entre vctima y victimario), debe comenzar a perseguir las
conductas tipificadas en el Cdigo Penal. Ms an, el incumplimiento de esta manda se
encuentra penalmente sancionado, desde que El funcionario pblico que, faltando a la
obligacin de su cargo, dejare de promover la persecucin y represin de los
delincuentes, ser reprimido... (art. 274 C.P.).
En la postura que sostenemos, la delegacin del ius puniendi a manos del
Estado nacional obliga a mantener en su esfera algunas prerrogativas que hacen al
rgimen de las acciones (definicin de los delitos de accin pblica y, como reaseguro,
establecer la obligacin de que un ente estatal inicie de oficio su persecucin), pues de
otro modo podran las provincias desincriminar discrecionalmente conductas proscriptas
por el Cdigo Penal. Sin embargo, estas imposiciones no tiene la amplitud otorgada al
llamado principio de legalidad (entendido en general como obligacin de perseguir y
acusar todas las hiptesis delictivas), en la inteligencia de que su diseo normativo
pertenece al mbito provincial y consecuentemente puede ser materia de excepciones
regladas procesalmente.
En efecto, la definicin de conductas sancionadas penalmente es un poder
expresamente delegado a la Nacin (art. 75 inc. 12 C.N.), al tiempo que el carcter
pblico o no de la persecucin penal de los injustos, podra ser incluido entre las
facultades federales necesarias para operativizar su punibilidad, ya que el programa de
proteccin penal delegado a la Nacin con la promulgacin del Cdigo de fondo, no se
limita al juicio sobre qu conductas deben ser prohibidas sino tambin al nivel de
compromiso estatal que su persecucin debe tener, para resguardo de los bienes
jurdicos relevados a nivel nacional, como esenciales en la convivencia social.
Para ser consecuentes con este camino, el Estado federal debe mantener la
facultad de fijar en cules injustos las provincias quedan obligadas a comprometer su

59
Para una clara distincin entre los principios de oficialidad, legalidad, oportunidad y acusatorio, puede
verse ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal, Bs. As., Editores del Puerto, 2000.
26

esfuerzo institucional (deber de iniciar oficiosamente la investigacin penal), como


instrumento idneo para asegurar en todo el territorio nacional aquellos bienes jurdico-
penalmente protegidos, considerados bsicos en el mantenimiento del orden social
(delitos de accin pblica). Pero determinar qu organismo estatal debe perseguirlos
(juez de instruccin o fiscal) y de qu manera (poltica persecucin penal ms eficaz
localmente) son cuestiones atinentes a la esfera provincial, justamente por ser ella la
responsable de asegurar la administracin de justicia (art. 5 C.N.).
As, del mismo modo que en otros casos no cabe predicar la facultad exclusiva
de las Provincias en la generacin de normativa procesal (v.gr. firma de tratados
internacionales con pautas procesales art. 75 inc. 22-, legislar para el establecimiento
de juicio por jurados arts. 24, 75 inc. 12 y 118- y diversos institutos procesales art.
43-); la Nacin puede fijar leyes rituales marco para todas las jurisdicciones, asumiendo,
por ejemplo, parte del diseo del rgimen de las acciones, con la finalidad de viabilizar
institutos sustantivos de raigambre constitucional (proteccin de bienes jurdico-
penalmente tutelados por el Cdigo Penal)60.
Como puede observarse, escindir dentro del rgimen de las acciones, por un
lado, la definicin de su carcter pblico o privado dentro de la esfera federal, y por
otro, la forma de persecucin que le corresponde a cada tipo de accin, como materia
provincial, no es un tema sencillo61..... Sin duda el principio de oficialidad y el deber
de iniciar todas las acciones penales pblicas62 influye sobre la extensin de las
60
Es conocida la posicin de MAIER, en cuanto duda que las provincias se hayan reservado la facultad de
legislar Cdigos Procesales, cuando en tres oportunidades la Constitucin insiste con el dictado de una
ley general que establezca el juicio criminal por jurados -arts. 24, 75 inc. 12, 118- (cf. su obra,
Derecho Procesal Penal argentino, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 1996, p.: 145). Pero an si el
Legislativo federal cumpliese con esta manda constitucional, las provincias mantendran la aplicacin del
derecho en sus jurisdicciones (art. 75 inc 12 C.N.), la administracin de justicia (art. 5 C.N.) y el diseo
de sus propias instituciones (art. 122 C.N.); por lo que, fuera de aquellas normas que ataen
especficamente al juicio por jurado, los Parlamentos locales se reservan la potestad de legislar sobre la
organizacin de sus instituciones judiciales (leyes orgnicas de los tribunales y del ministerio pblico), as
como tambin respecto de la investigacin penal preparatoria del juicio; captulos que lgicamente
debieran abarcar, el diseo de polticas de persecucin penal mediante criterios de oportunidad.
61
Es innegable que el derecho procesal y el derecho penal son inseparables en materia penal, ya que sus
institutos se encuentran ntimamente vinculados y su legislacin promiscua es un hecho que, en
oportunidades, resulta imposible de evitar. De aqu, que desde una perspectiva dogmtica, se entienda
artificial e irracional la separacin de competencias que nuestro federalismo intenta en materia penal, al
escindir legislacin local procesal y federal sustantiva, lo que redunda en superposiciones y
contradicciones que conspiran contra cualquier pretensin de racionalidad en el sistema. Para resolver
esta situacin, se reivindica concentrar en un mismo rgano legislativo ambas competencias, sea ste
federal o provincial, en la inteligencia que slo esta frmula permite desarrollar polticas criminales
coherentes y efectivas; ms all que, en un estado federal, corresponda otorgar el conjunto de potestades
legislativas penales (sustantiva, adjetiva y ejecutiva) a los estados locales. (Cf. PASTOR, Daniel; El
plazo razonable en el proceso del estado de derecho, Bs. As., Ad-Hoc, 2002, pp.: 642 y ss.). Esta
postura, irrefutable a nivel acadmico, deviene polticamente inviable -al menos en esta instancia
histrica- y hasta socialmente inconveniente. Advirtase que, para el caso -institucionalmente ms
posible- de concentrar en la rbita nacional toda la legislacin penal, las provincias deberan resignar el
autogobierno de sus instituciones judiciales, pues, como se resaltara en la nota N 38, la legislacin de
criterios de oportunidad en el mbito nacional, as como su interpretacin por rganos federales, han
desatendido permanentemente las necesidades poltico-criminales locales y, consecuentemente,
obstaculizado la posibilidad de organizar una administracin racional de justicia..
62
Debe adelantarse que la accin pblica, en nuestro Cdigo Penal, se encuentra definida como aquella
que debe iniciarse de oficio (art. 71 C.P.), es decir, con intervencin estatal obligatoria e indisponible; sin
embargo, no se establece la obligatoriedad de su persecucin hasta la sentencia (pueden fijarse criterios
de no persecucin, por el caso, composicin penal), ni el tipo de organismo al que le corresponde dicha
iniciacin oficial (polica, Fiscala, Jurisdiccin, esto ltimo es ms dudoso), ni, finalmente, la
exclusividad por parte del estado de dicha persecucin (eventual reglamentacin del acusador privado
accin popular- o del querellante conjunto). En rigor, si no fuera por la obligatoriedad del inicio de oficio
27

potestades provinciales en el diseo del modo en que stas sern tramitadas. Esto es: no
podra establecerse a nivel provincial un principio de disponibilidad semejante al
anglo-americano, ni una accin popular que desobligue al organismo estatal
correspondiente del inicio obligatorio de la investigacin de las hiptesis sobre delitos
acciones pblicas.
En otras palabras, en los procesos provinciales debe constar esta obligacin
estatal (sea mediante la actividad policial o fiscal), pero luego pueden establecerse
excepciones que permitan discontinuar la persecucin penal (criterios de oportunidad), a
condicin de ser reglados y su aplicacin fundada. Requisitos estos, que surgen de la
imposibilidad de disponer discrecionalmente de la persecucin penal de los delitos (lo
que podra terminar por derogar elpticamente un injusto de accin pblica,
contradiciendo el principio de igualdad en la aplicacin de la ley art. 16 C.N.-) y de la
obligacin republicana de fundar las decisiones de los organismos estatales (art. 1 C.N.).
Pero adems, los criterios de oportunidad, responden al necesario establecimiento de
reglas mediante las cuales pueda resolverse el caso especfico segn su contexto de
realizacin, atendiendo as al conjunto de principios jurdicos que intervienen en el
litigio penal (proporcionalidad, mnima lesividad, etc.).
No pueden negarse las dificultades que presenta el sistema propuesto, pero
tambin es cierto que la Constitucin no admite que esta relacin compleja entre el
Estado federal y los locales (manifiesta en muchos mbitos, v.gr.: impositivo, laboral,
administrativo, etc.), puesta aqu de relieve mediante la exposicin de las tensiones ente
la legislacin penal sustantiva y la procesal provincial, pueda, para salvar las
superposiciones entre ambas, sacrificar el principio federal que es rector de nuestra
Carta Magna63.
Ahora bien, dentro de los argumentos que sostienen la imposibilidad de legislar
provincialmente en materia de oportunidad, dejamos para el final, la respuesta al
primero de ellos (N1), referido a la eventual vulneracin al principio de igualdad.
Tampoco ste resulta irrefutable. El art. 16 de la C.N. no obstaculiza establecer polticas
de persecucin a nivel provincial, pues al escindirse la legislacin procesal de la
sustantiva, ha sido la Constitucin la que consinti las asimetras en la aplicacin del
derecho penal, a fin de que cada provincia pueda asegurar la administracin de justicia
(art. 5), con las instituciones y funcionarios elegidos sin intervencin del poder federal
(art. 121/3); pues an cuando la legislacin de fondo es nacional, corresponde ...su
aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas
cayeran en sus respectivas jurisdicciones (art. 75 inc. 12 C.P.).
De hecho, mucho ms discutible resulta la provincializacin de los regmenes de
prisin preventiva, en cuanto stos establecen un factor de mayor asimetra entre la
privacin de la libertad de los ciudadanos de distintas jurisdicciones 64. Y tal es as, pues
el ms intenso ejercicio legtimo de poder que nuestro estado puede efectuar sobre las

de toda supuesto delictivo con carcter pblico, la oficialidad de la accin penal es compartida por el
sistema norteamericano, el cual, adems, es mucho ms rgido respecto del monopolio estatal de la accin
penal, en cuanto excluye a la vctima de toda legitimacin procesal en materia penal (ver precedente
PEAPLE v. MUNICIPAL COURT, op. cit.). Es ms, por fuera de las posibilidades que tanto a nivel
policial como fiscal pueda otorgrsele al damnificado, lo cierto es que el estado puede seguir el caso an
con su oposicin y que los programas estaduales de diversin establecidos para extraer rpidamente al
imputado del proceso penal, no atienden generalmente reclamos reparatorios como s lo pretende nuestra
suspensin de juicio a prueba (ver. BOBINO, Alberto; La suspensin del procedimiento en el Cdigo
Penal argentino y la diversin estadounidense. Un anlisis comparativo, publicado en Problemas de
Derecho Penal contemporneo, Bs. As., Editores del Puerto, 1998, pp.: 187 a210)
63
ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR Derecho Penal - Parte General, Bs. As., Ediar, 2000 (con
cita a BUNGE, Carlos Octavio; El federalismo argentino, p 357).
28

personas (privacin de la libertad por el sistema penal), se expresa casi en su totalidad


como prisin preventiva, mbito reglado discrecionalmente por la legislacin local, que
en muchas oportunidades se expresa en clara contravencin a la normativa
constitucional (prescripcin procesal de delitos inexcarcelables).
Retomando la exposicin, el principio de oficialidad supone la obligacin
estatal de que un rgano pblico sea responsable de la promocin de las acciones
penales (excepcin hecha de las privadas, las pblicas de instancia privada y las
sometidas a condiciones de procedibilidad) 65; como caracterstica especfica, nuestro
legislador nacional ha impuesto que estas acciones pblicas sean obligatoriamente
iniciadas de oficio (art. 71 C.P.)66, y en este sentido el estado nacional ha decidido
apartarse del principio de disponibilidad que en materia de acciones penales rige en
el sistema jurdico anglo-americano. Sin embargo, qu organismo estatal se encuentra
encargado de iniciar oficiosamente la accin pblica (polica o fiscal) y de qu modo la
efectiviza (poltica de persecucin penal y sus criterios de oportunidad), o el carcter
exclusivo o no de ella (posibilidad de establecer acusacin privada o querellante
conjunto), representan resortes de la legislacin provincial. Por lo dems, sta slo se
ve limitada por el hecho de que, al ser obligatorio el inicio de la accin penal pblica
por parte de un ente oficial, sus agentes se encuentran constitucionalmente obligados a
tomar sus decisiones motivadas racional y legalmente (sistema republicano de gobierno)
a diferencia de lo que ocurre con las acciones privadas donde rige la autonoma de la

64
Una clara exposicin sobre el tema puede verse en ob. cit. ZAFFARONI ALAGIA - SLOKER pp.:
160 y ss., donde el primero parece revisar su posicin anterior en la materia, expresada en su Tratado (op.
cit.); al afirmar que no pueden explicarse las extensiones de las competencias procesal y material con la
necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad, ya que de este modo toda la materia procesal debera
caer bajo la rbita federal. Para evitar esta consecuencia, establece como principio que: ...las
disposiciones procesales del cdigo penal (entre las que incluye el rgimen de las acciones) no son
inconstitucionales, a condicin de ser entendidas como garantas mnimas, propias de un marco que las
leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar.
65
ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal, Bs.As., Del Puerto, 2000, pp.: 82 y ss.
66
En este punto reside la cuestin ms lgida en materia constitucional, pues la obligacin de iniciar de
oficio todas las acciones penales puede ser reputada, como lo sostiene una de las posiciones ya
explicadas, de arrogamiento de facultades provinciales no delegadas a la Nacin (arts. 5, 75 in 12, 121 y
cc. C.N.); en tanto, desde otra perspectiva, podra decirse que el principio de legalidad, en el sentido de
obligacin de la persecucin penal, se encuentra impuesta no slo legislativamente (C.P.), sino tambin
por principios constitucionales (v.gr.: igualdad ante la ley, certeza en el derecho penal, tutela jurdica de la
parte ofendida ms dbil, por enumerar los ms relevantes). Sin embargo, an cuando nos hemos
encolumnado en esta segunda perspectiva, lo cierto es que de ello no surge la imposibilidad de legislar
provincialmente sobre criterios de oportunidad. En primer lugar, porque lisa y llanamente tal obligacin
no es normada por la legislacin sustantiva, que limita su obligacin a la inciacin de oficio de las
acciones penales; en segundo lugar, dado que, como afirma FERRAJOLI quiz uno de los ms duros
contradictores de las alternativas al proceso penal-, por obligatoriedad de la accin penal (que en Italia
tiene rango constitucional, cf. art. 112) e inderogabilidad del juicio, no debe entenderse un irrealizable
deber de proceder por el ms leve u oculto delito, sino como la obligacin de los rganos pblicos de
acusacin de promover la accin sobre toda notitia crminis que llegue a su conocimiento, aunque sea
para luego pedir archivo o absolucin por ser el hecho penalmente irrelevante; el autor tambin postula
que a modo de condiciones objetivas de procedibilidad se habilite la instancia privada de los delitos
que protejan bienes disponibles desvinculados del inters pblico; ejemplificando con injustos anlogos al
hurto, estafa, apropiacin indebida, insolvencia fraudulenta, daos (ob. cit., pp.: 570 y ss.). Por su parte,
con otro abordaje, ROXIN indica que las bases filosficas del principio de legalidad (entendidas como
obligacin de perseguir y acusar), erigidas en la concepciones retributivas en las que el Estado, para
realizar la justicia absoluta, debe castigar todas las infracciones a la ley (teoras absolutas de la pena), han
sido sustituidas por fundamentaciones preventivo generales y especiales de la pena. Y por ello, el
principio de legalidad puede ser excepcionado en base al principio de proporcionalidad vinculado a la
obligacin de racionalidad en las actuaciones de los organismos estatales-, por el cual se renuncia a la
aplicacin de pena cuando en el caso particular, el castigo no tenga motivos de prevencin que lo
justifiquen (ob. cit., pp.: 89).
29

voluntad (delitos de accin privada y rgimen de las acciones en materia civil) o la


accin popular, cuya ejecucin es facultativa para la ciudadana, sin que su decisin
deba ser fundamentada.
En otros trminos, el carcter pblico de las acciones establecido para la
generalidad de delitos por el Cdigo Penal, importa vedar decisiones arbitrarias sobre
qu delitos se persigue o no (prohibicin de disponer discrecionalmente de la accin);
sin embargo, a nivel procesal, luego de cumplida la clusula sustantiva (y a nuestro
entender con raigambre constitucional), que obliga a la iniciacin de oficio de las
acciones penales pblicas67, es posible fijar criterios de oportunidad reglados, en
cuyos supuestos, los titulares de la accin pblica, debern encuadrar fundadamente las
decisiones sobre suspender o hacer cesar la persecucin penal.
En nuestro rgimen los titulares estatales de la accin pblica, tienen manda de
iniciar de oficio la persecucin de las conductas descriptas en el Cdigo Penal (art. 71),
bajo sancin punitiva (art. 274 C.P.). Pero en tanto los criterios de oportunidad sean
reglados en trminos generales de modo que permitan su aplicacin a casos anlogos
(art. 16 C.N.)68, motivando en ello sus decisiones (art. 1 C.N.), no parece
constitucionalmente aceptable que la Nacin pueda interferir en la administracin de
justicia, potestad expresamente se reservaron para s las provincias (art. 5, 75 inc. 12 y
121/3 C.N.). En dichos casos, El funcionario pblico... no estar- ... faltando a la
obligacin de su cargo,-cuando- dejare de promover la persecucin y represin de los
delincuentes..., ya que dentro de sus obligaciones se encuentra la actuacin eficaz del
sistema penal, mediante la aplicacin de criterios de oportunidad legislados en la
normativa que jur aplicar.

III.c.- La disponibilidad de la accin penal segn la jurisprudencia de la CSJN:


En un viejo y poco fundado precedente de 1937, la CSJN niega la posibilidad de
fijar supuestos de sobreseimiento definitivo por extincin de la accin en materia penal,
mediante pautas procesales, y an cuando el decisorio no ameritara otra cosa que
reprobacin, por la superficialidad de tratamiento otorgado al tema69, la cuestin
planteada vuelve a tomar trascendencia con el fallo del a Cmara Nacional de Casacin
Penal, mediante el cual se declara la inconstitucionalidad de los arts. 422 inc. 1 y 423

67
Obviamos en este punto la discusin sobre cuales delitos comprometen intereses pblicos sustanciales
de modo de justificar el desplazamiento de la vctima como actora principal de su persecucin; en todo
caso, parece ms correcto que este debate (distribucin entre acciones pblicas y privadas) se realice a
nivel nacional y dejar para los mbitos locales la aplicacin o no de criterios de oportunidad, segn las
caractersticas con que se desarroll en la prctica la conducta ilcita (lesividad, expansin del dao, etc.).
68
Nuestra CSJN ha dicho que el legislador se encuentra habilitado para establecer distinciones entre
supuestos que estime diferentes, en tanto aquellas no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a propsitos
de injusta persecucin o indebido privilegio, sino en una objetiva razn de discriminacin (Fallos,
301:381, 302:484, 304:390, entre otros). En otros trminos, en tanto los criterios de oportunidad fijen
supuestos razonables y objetivos, y los funcionarios funden la aplicacin de ellos al caso, no puede
postularse desigualacin que tache de inconstitucional al dispositivo procesal. En rigor, resulta ms
complejo limitar la discrecionalidad y, consecuentemente, la posible arbitrariedad desiguladora, que
emerge de la facultad jurisdiccional de ponderar la prueba vertida en debate oral; y sin embargo, no se
discute la organizacin local de los tribunales
69
La CSJN en el caso MUSTAZZI, en sentencia del 04/06/37, declar la inconstitucionalidad del art.
936 del viejo CPP de Entre Rios, por entender que esta norma modificaba el rgimen de prescripcin de
incumbencia nacional, al fijar que luego de los dos aos de proceso penal seguido a una persona detenida,
deba terminarse el caso dictando absolucin o condena (Fallos, 178:31); cuando, en realidad, es claro
que los lmites temporales al proceso tienen una naturaleza y finalidad bien diversa de los plazos de
prescripcin (cf. PASTOR, ob. cit., pp.: 642).
30

CPP Nacin70. En dicha sentencia, se hace alusin a que las normas procesales
nacionales son anlogas a las establecidas por los art. 449 inc. 1 y 450 del CPP Crdoba
(actualmente derogado), cuya contradiccin con la Ley Fundamental, fue sostenida por
la CSJN, en la inteligencia de que no sera legtimo asimilar la inactividad del acusador
particular por el transcurso de un trmino preestablecido en el rito sustancialmente
menor al de prescripcin del delito-, con el desistimiento por renuncia del agraviado en
los delitos de accin privada, pues ello vulnerara lo prescripto en los arts. 31 y 67
inc.11 (art. 75 inc. 12) de la Constitucin Nacional; ello, en razn de la disconformidad
de esas normas locales, con la de carcter nacional y de fondo establecida en el art. 59
inc. 4 del C.P.. Jurisprudencia sta, que el Alto Tribunal viene manteniendo desde 1951
a 1986 (cf. Fallos, 219:400, 267:468, 276:376, 308:2140).
Varias son las falencias que pueden predicarse sobre la comentada doctrina
constitucional; sin embargo, esta cuestin, que puede resultar materia de debate, parece
a nuestro entender definida con la reforma Constitucional de 1994, desde que con ella se
ha incorporado como garanta del debido proceso, la exigencia de plazo razonable para
la culminacin del mismo. Lo expuesto atiende a los siguientes argumentos:
1. No parece correcto afirmar que un instituto toma carcter sustantivo en virtud de
que el legislador haya decido incluirlo en un Cdigo de Fondo (v.gr.: rgimen de
la accin penal y su prescripcin), pues del hecho de que ste plexo normativo
fuera delegado por las provincias al legislativo federal (art. 75 inc. 12 C.N.), no
se sigue que ste ltimo sea soberano para regular todo tipo de actividad en
materia penal, por el simple expediente de incorporarla al Cdigo Penal. De ser
ello posible, el legislativo federal podra variar, por propia decisin, la
distribucin de competencias establecidas en el pacto federal constituyente, es
decir, se le estara otorgando por esta va una potestad constituyente en
detrimento de los estados parte. Por el contrario, que el artculo 59 inc. 4 C.P.,
establezca la prescripcin de la accin penal privada por renuncia del agraviado,
no significa que ello sea, sin ms, legtimo (ya se ha discutido sobre la
posibilidad de interpretar a todo el rgimen de las acciones como cuestin
procesal), ni que las nicas formas de extincin de la accin en una causa deban
ser establecidas por la legislacin de fondo. S puede argumentarse que la
necesidad de otorgar operatividad a ciertos institutos de fondo, facultan al
Congreso Nacional para prescribir disposiciones reglamentarias indispensables
al ejercicio de determinados derechos establecidos por dichos Cdigos
fundamentales, de su exclusiva incumbencia (cf. Fallo, 219:400). Pero esta
posicin, a la cual suscribimos en el presente trabajo, no obsta a que las
provincias puedan sancionar normas que impongan la clausura definitiva de un
proceso, por el transcurso de un trmino razonable establecido por la ley local,
en el cual las partes (acusador privado) o el estado (fiscal o juez) deban resolver
el litigio; atendiendo al derecho del imputado a obtener certeza sobre su
situacin procesal (sobreseimiento, absolucin o condena), la que no puede ser
regulada en abstracto y en relacin a la cuanta de pena para cada delito
(extensos plazos establecidos en el Cdigo de fondo para la prescripcin de la
accin), sino, por el contrario, en concreto y respondiendo a la celeridad exigida
a un proceso en el cual un ciudadano se encuentra incriminado.
2. En realidad, la Corte an no ha respondido a la clara postura de SOLER, en su
dictamen como Procurador General, donde, en sentido concordante a lo seala
en el prrafo precedente, expresa que ...la atribucin de las legislaturas locales
sobre el agotamiento de la accin penal cuando ella ha sido ejercida, es tan
70
CNCP., causa: BALZA, J.A. 1996-II-578, sentencia del 14/08/95, Sala I.
31

vlida desde el punto de lo dispuesto en el art. 67, inc. 11 (actual 75, inc.12) de
la Constitucin Nacional, como la atribucin del Congreso para legislar sobre
las causas que pueden motivar la extincin de la pretensin punitiva (art. 59 del
C.P.)... y ello es as, dado que la clausura definitiva del procedimiento por el
transcurso del tiempo- ...slo funciona una vez que se ha iniciado el juicio por
delito de accin privada, es decir, cuando querellante y acusado se han
convertido ya en sujetos de una relacin procesal cuya duracin no tiene en
absoluto por qu quedar subordinada a lo que en materia de prescripcin pueda
haber establecido el Cdigo Penal, desde que todo lo relativo a la regulacin
del procedimiento es del exclusivo resorte de las provincias (cf. Fallos,
244:568, dictamen de Procuracin). Doctrina que, el Maestro cordobs
correctamente restringe al caso que deba resolverse (inconstitucionalidad del
art. 449 inc. 1 CPP Crdoba, hoy derogado, anlogo al 422 inc. 1 CPP Nacin),
pero que bien puede ser extendida a todas las normas adjetivas locales, que
impongan lmites a la persecucin penal en procesos dirigidos contra persona
determinada, mediante su sobreseimiento definitivo por agotamiento del plazo
razonable para resolver el litigo.
3. De todos modos, los precedentes de la CSJN, cuyos fundamentos podan desde
sus inicios reputarse de insatisfactorios, hoy parecen insostenibles. En efecto,
desde que la incorporacin de los pactos internacionales a la Constitucin
Federal (cf. art. 75 inc. 22) impuso como garanta del debido proceso el
juzgamiento del acusado en un plazo razonable (arts. 8.1 CADH, XXV. DADDH
y 14.3.c, PIDCyP), el mismo deviene en pauta sustantiva, que bien puede ser
regimentada por las provincias, en tanto con ello no se incumpla con las
exigencias impuestas por la interpretacin que sobre el punto realice la CSJN. Y
as, an cuando se piense que corresponde al Cdigo Penal establecer la
prescripcin de la accin penal en general, ello no puede obstar a que una vez
dirigido el proceso a persona determinada, este no deba clausurarse por el
transcurso de un plazo razonable que puede ser fijado jurisdiccionalmente
(como lo entiende la CSJN71) o, mejor an, mediante el establecimiento de
trminos legales para la caducidad del proceso 72, que bien puede ser materia de
legislacin procesal local; pues, en todo caso, la extensin que el Alto Tribunal
de la Nacin otorgue a las clusulas constitucionales, pueden fijar un piso, pero
en modo alguno un techo para las legislaciones provinciales, dado que stas
pueden otorgar en sus jurisdicciones, una extensin ms amplia para las
garantas individuales73.
71
El Alto Tribunal nacional, ha recogido de la experiencia internacional la configuracin casustica del
plazo razonable; as en sus precedentes FIRMENICH, ESTVEZ, NPOLI y la disidencia en
KIPPERBAND, se fijan pautas abiertas para determinar judicialmente en cada supuesto el mencionado
trmino, a travs de criterios como ser: complejidad del caso, actitud del acusado, conducta de las
autoridades, etc., sin imponer trminos preestablecidos para limitar la extensin del proceso penal.
72
PASTOR, seala como una de las conclusiones de su tesis, la necesidad de establecer legalmente plazos
razonables, cuyo transcurso clausure en forma definitiva el proceso penal (El plazo razonable..., ant.
cit., pp.: 462 y ss.).
73
En efecto, las decisiones jurisdiccionales de los tribunales provinciales, con fundamentos locales
suficientes (sustentadas en leyes locales, con independencia de la legislacin federal) que no contradigan
la Constitucin Nacional, resultan inimpugnables por recurso extraordinario federal, desde que la CSJN,
no puede exigir a los tribunales locales una jurisprudencia idntica a la suya, en tanto se responda a los
requisitos mnimos fijados por la Carta Magna federal (Cf. BIANCHI, Enrique T. , GARAY, Alberto y
GULLCO, Hernn V.; Las Garantas individuales consagradas en la ConstitucinNnacional
establecen un piso o un techo?. (Dilogo acerca de las garantas de la Constitucin Nacional y las de las
Constituciones Provinciales, con particular referencia a la inviolabilidad del domicilio y de los papales
privados), publicado en J.A., 1993-III-803/21.
32

Mencin aparte merece la nueva redaccin del art. 120 C.N. (reforma de 1994),
en cuanto seala que el Ministerio Pblico ...tiene por funcin promover la actuacin
de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en
coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. La primer cuestin a tratar,
es si esta norma influye en las Provincias o ello no corresponde, en tanto se han
reservado la soberana de disear sus propias instituciones, bajo la condicin de respetar
el sistema republicano (arts. 5 y 123 C.N.). La CSJN, an no se expidi sobre el tema,
sin embargo, en el precedente BRUNO (Fallos, 311:460) aplic respecto de la justicia
local, una regla que hace al diseo de instituciones federales (art. 96 C.N., actual 110,
referido a la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces); y de ste modo,
estableci una suerte de lmites dentro de los cuales cabe innovar a nivel local, en la
inteligencia que la intervencin federal puede darse en la medida que exista un litigio y
que el mismo responda a garantizar el sistema republicano en los gobiernos provinciales
(art. 5 C.N.).
En dicho fallo, la CSJN seala que el art. 5 de la Constitucin Nacional
declara la unidad de los argentinos en torno del ideal republicano. Pero se trata de un
unidad partcular. Es la unidad en la diversidad. Diversidad proveniente, precisamente,
del ideal federalista abrazado con parejo fervor que el republicano (...) en la medida
que posibilita pluralidad de ensayo y bsquedas por las diferentes provincias de
caminos propios para disear, mantener y perfeccionar los sistemas republicanos
locales. En definitiva, amplitud en el diseo institucional desplegado en las
constituciones locales, en la medida que se responda al modelo republicano establecido
por la Carta Magna nacional. Ahora bien, no est dicho cuales de las pautas del art. 120
C.N., pueden revelarse como sustanciales al modelo republicano y por tanto, resultar
referentes para las instituciones provinciales; sin embargo, an cuanto interpretemos
que la defensa de la legalidad por parte del Ministerio Pblico, sea un principio
consustancial a la repblica, en nada modificara la postura tomada en este trabajo. En
primer trmino, la defensa de la legalidad va de suyo que el Estado no podra defender
la ilegalidad-, no tiene porqu responder al llamado principio de legalidad en materia
penal, y an cuando as fuera, el alcance de este principio es una cuestin a definir por
la legislacin infraconstitucional (obligacin de persecucin penal y acusacin de todos
los delitos de accin pblica o adopcin de criterios de oportunidad), que puede ser
tanto sustantiva como procesal, pues la defensa de la legalidad, que podra por el caso,
excluir la posibilidad de disponer discrecionalmente de la accin pblica, nada dice
sobre el tipo de legalidad a que debe responder el Ministerio Pblico (procesal o
sustantiva, nacional o provincial).
En definitiva, la discusin nos remite a los planteos ya realizados en punto a la
competencia provincial para establecer criterios de oportunidad y, de otra parte, la
eventual aplicacin del art. 120 C.N., a los sistemas locales de administracin de
justicia, slo podra implicar la veda de un principio dispositivo para el acusador
pblico. An cuando ste ltimo punto, podra ser materia de debate, desde que el
sistema republicano no tiene por exigencia la defensa de la legalidad entendida como
obligacin de persecucin penal, o por lo menos no es as en el modelo constitucional
de Estado Unidos.
Una vez expuesta nuestra posicin, respecto de los precedentes de la CSJN en
sus anteriores composiciones, resulta oportuno adentrarnos en la doctrina que sobre el
tema ha ido desarrollando el Alto Tribunal en la actualidad.
En rigor, el problema de la disponibilidad de la accin penal recin comienza a
ser ms seriamente tomado por nuestra jurisprudencia federal, desde la vigencia del
juicio oral en el procedimiento nacional. Y aunque el mismo fue vinculado por nuestra
33

CSJN a una inveterada interpretacin del debido proceso, referida slo accesoriamente
al principio acusatorio, la cuestin tiene inters en la medida que efectivizar este
principio traduzca la imposibilidad de continuar con la persecucin penal (v.gr.:
obligatoriedad del requerimiento fiscal desincriminante), es decir, pueda operar como
un impedimento procesal para el juzgamiento del imputado 74, de modo anlogo a lo que
ocurre con la aplicacin de los llamados criterios de oportunidad.
La cuestin toma mayor relevancia si pensamos que el comentado principio
representa expresin del aforismo ne procedat iudex ex officio, que rige al modelo de
enjuiciamiento penal constitucional desde la incorporacin a dicho plexo, de los tratados
internacionales que contienen expresas normas en este sentido75.
La CSJN ha interpretado que el debido proceso (art. 18 C.N.) requiere de etapas
sustanciales para su configuracin, definidas como: acusacin, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales; y que el concepto de acusacin no solo
abarca al requerimiento de citacin a juicio (347 CPPN), sino tambin al pedido de pena
en oportunidad del alegato acusatorio (393 CPPN.), de modo tal que el pedido
absolutorio del acusador en juicio oral, impide dictar sentencia de condena a los
jueces76. Esta postura ha sido criticada por DALBORA, quien entiende que ...el
exclusivo titular del Derecho penal sustancial cuya realizacin se procura a travs del
proceso es el Estado... por ello- ...tanto el Ministerio Pblico como el querellante son
meros sustitutos procesales en virtud de un inters propio funcional en el primer caso
y personal en el ltimo- pero por un derecho ajeno... de este modo- ...los principios
acusatorio y dispositivo no se identifican. El primero impone disociar las funciones
requirente y decisoria; el ltimo se relaciona con la titularidad del derecho material en
crisis: Quien no es titular jams podr quitar al tribunal el ejercicio de la funcin
pblica procesal jurisdiccin- en plenitud77 .
La aseveracin parece enhebrada por la ms tradicional concepcin en la
materia, pues an cuando diferencia claramente el principio acusatorio del dispositivo,
luego no discierne sobre el ncleo del problema planteado: la posibilidad de que la
aplicacin consistente del primero pueda conducir a la configuracin del segundo, y en
su caso, con qu intensidad. El interrogante no es desarrollado y sin embargo colisiona
con la afirmacin realizada al final del texto transcripto, dado que, an cuando el
acusador no fuera el titular de la accin, el principio ne procedat iudex ex officio
impedira al tribunal avocarse sin requerimiento de parte.
Con mayor extensin la cuestin es analizada por MAIER y LANGER, quienes
en primer trmino sealan que: ...mientras se tenga el rgimen de la accin penal
74
Excede este trabajo la posibilidad de definir el complejo concepto de presupuestos procesales, sus
dismiles consecuencias en materia penal y las diferencias que pueden establecerse respecto de las
condiciones objetivas de punibilidad, con las cuales, no obstante, tiene varios puntos en comn (para
un exhaustivo trabajo sobre el tema, ver: MAIER, Julio B. J.; Sobre los presupuestos procesales,
trabajo indito, perteneciente al Tomo II de su DPP, en prensa). A los efectos del anlisis aqu
desarrollado, basta con entender a los presupuestos procesales como aquellas condiciones necesarias o
impeditivas, cuya carencia o aparicin, respectivamente, interrumpen la persecucin penal y la
consecuente posibilidad de obtener una sentencia sobre el fondo, que cuando comprometen garantas
constitucionales (v.gr.: superacin del plazo razonable de duracin del proceso), tienen por resultado la
clausura anticipada del proceso: sobreseimiento (cf. PASTOR, ob. cit., pp.: 608).
75
Ver referencias constitucionales sobre el punto en: CAFFERATA NORES, Jos L.; Proceso Penal y
Derechos Humanos, Bs.As., Editores del Puerto, 2000, pp.: 90 y ss.; 124 y ss..
76
En este sentido: TARIFEO, Francisco, resuelta el 28/12/89, publicada en La Ley, t. 1995-B;
SAUCEDO, Elizabeth y ROCHA PEREYRA, Lauro Daniel, resuelta el 12/09/95; FERREIRA, Julio del
20/10/95; CATTONAR, Julio, del 12/06/95, publicado en La Ley, t. 1996-A; entre otras.
77
Autor cit., Subordinacin de sentencia condenatoria al alegato fiscal (artculo 393 del Cdigo
Procesal Penal, publicado en La Ley, t. 1996-A, pp.: 66 y ss.
34

pblica y, ms an, el principio de legalidad (obligatoriedad de la accin penal), la


aproximacin al principio acusatorio slo ser formal por dos razones principales:
colocar frente a quien tiene el derecho a resistir la imputacin un opositor formal y, al
mismo tiempo, evitar que la hiptesis imputativa parta de los jueces que han de
juzgar...78 .
Luego, en el desarrollo del tema, los mismos autores dudan sobre la
constitucionalidad de una determinacin de la pena que no hubiera sido materia de
debate, a partir de una conclusin fiscal absolutoria; caso en el cual, no habra juicio
previo dialctico sobre esta cuestin esencial, que sera introducida oficiosamente por el
tribunal. Para el punto, ensayan una respuesta plausible, en cuanto refieren que en estos
casos debiera introducirse una cesura del juicio entre el debate sobre la culpabilidad y el
debate sobre la pena. Respecto del primero, afirman que luego del requerimiento del
acusador que incrimina la conducta, y producida la prueba en el contradictorio, la
opinin de las partes (en su caso, el pedido de absolucin fiscal), no somete a los jueces
respecto del veredicto79. Es atendible la postura, pues tanto las partes como los jueces
han percibido la totalidad de la prueba vertida en debate contradictorio; y as las
conclusiones de las primeras son dictmenes, las de los ltimos sentencia. No obstante,
para la fijacin de la pena, es necesario programar otro debate, especialmente
encaminado a resolver la cuestin.
Realizadas estas conclusiones, los propios autores advierten que dejan sin
resolver el problema generado por un requerimiento absolutorio realizado al comienzo
del debate (v.gr.: por disentir el fiscal de juicio con la incriminacin de su antecesor) o
promediando el mismo; situaciones stas, que impiden al juez del juicio obtener el
material probatorio para expedirse sobre el derecho aplicable al caso (iuria novit
curia). El supuesto es interesante desde que, si respetamos los principios de
preclusin de instancia80 y non bis in idem81, no cabra retrotraer la situacin para
buscar a otro fiscal que contine con la accin penal ante otros jueces imparciales, una
vez abierto el juicio oral.
La tensin instaurada por la nada improbable hiptesis, nos remite al debate
sobre la disponibilidad de la accin mediante pautas procesales locales. Y nuevamente,
aceptado que fuera el principio acusatorio (ne procedat iudex ex officio) como
78
MAIER, Julio y LANGER, Mximo; Acusacin y sentencia, publicado en revista NDP, 1996-B, p.
622 y s..
79
En el sistema procesal alemn este supuesto es denominadoprincipio de irretroactividad, el cual,
derivado del principio de legalidad, impide que la accin pblica impulsada por la fiscala sea
desistida por sta, cuando el tribunal cuyo avocamiento se requiriera determin la apertura del
procedimiento principal. No obstante, existen varias normas que excepcionan el principio aludido,
mediante las cuales la fiscala puede dictar el sobreseimiento an sin participacin del tribunal (ROXIN,
ob. cit., pp.: 97 con remisin a la 95).
80
La CSJN establecido en el caso MATTEI que una vez que la persona ha sido acusada nace el
derecho a obtener una sentencia que defina su situacin ...de una vez y para siempre..., en la
inteligencia que anular lo actuado y retrotraer el proceso a instancias previas si no ha mediado falta de
parte del imputado... sera obligarlo a- ...volver a soportar las penosas contingencias del juicio
criminal. Por tanto, someter a una persona a por segunda vez al riesgo de recibir una pena por un
mismo hecho, opera en desmedro de uno de los pilares bsicos del ordenamiento penal vinculado con el
problema en debate, cual es el non bis in idem (cons. 10 y 15; CSJN-Fallos: 272:188).
81
Ms recientemente la Corte federal, se expidi en funcin de las nulidades decretadas al final del juicio,
que se sustentaban en cuestiones de competencia, al concluir que se haba lesionado el derecho del
imputado a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, ya que dicha garanta tiene vigencia para el
imputado a partir de que ste adquiri el derecho a que se lo declarase culpable o inocente del hecho
por el que se lo acus, siempre, claro est, que como en el sub examine se hayan observado las formas
esenciales del juicio y la causa que determine uno nuevo no le sea imputable (cons. 19; caso POLAK,
sentencia del 15/10/98, J.A., ejemplar del 17/03/99, p.: 44.
35

garanta del proceso penal diseado por nuestra constitucin (mxime desde la
incorporacin de los tratados internacionales mediante el art. 75 inc. 22 C.N.), resulta
inevitable asumir la existencia de excepciones a la obligatoriedad del ejercicio de la
accin penal a nivel procesal, que operan de modo semejante a criterios de oportunidad.
Ello no significa establecer mediante legislacin local el principio dispositivo, que
habilita a suspender o cesar la accin penal pblica en forma discrecional y en
contravencin, en nuestro concepto, tanto al art. 71 del C.P., como los principio que
rigen en nuestro constitucional (certeza, igualdad, racionalidad republicana,
sometimiento de los funcionarios pblicos a la ley, etc.); por el contrario, estas
alternativas procesales son posibles e inevitables, en tanto la administracin de justicia
se encuentre a cargo de las provincias y stas deban respetar principio acusatorio.
Desde ya, las excepciones debern ser normadas (excepciones explcitas al
principio genrico de legalidad) y su aplicacin fundada por el organismo que las
ejecute (imposicin del sistema republicano de gobierno que rechaza la posibilidad de
permitir decisiones arbitrarias a los organismos gubernamentales).
El reciente fallo de la Corte federal: MARCILESE, Pedro Julio; s/homicidio
calificado, resuelto con fecha 15 de agosto de 2002, no colisiona en lo sustancial con la
interpretacin propiciada en el presente trabajo; ms all de algunas afirmaciones
realizadas en el voto del Dr. FAYT, con las que cabe disentir y que, por lo dems,
resultan obiter dictum.
En efecto, el supuesto fctico hace alusin a un proceso contradictorio
finalizado, en cuyo alegato oral, el fiscal, despus de haber ampliado la acusacin
contenida en el requerimiento de remisin a juicio, solicit la absolucin del procesado.
La Cmara Primera en lo Criminal de Salta conden al imputado, y luego, la Corte de
Justicia provincial, rechaz el recurso de casacin en cuanto al fondo del asunto, por
entender que el a-quo dej establecido que: ...el pedido absolutorio del Ministerio
Pblico no se encontraba fundado, en tanto se apoy en la sola voluntad de quien
ejerci el cargo; que no hubo afectacin del derecho de defensa y que los precedentes,
tanto de orden local como nacional, no resultaban de aplicacin al caso. Acotada de
este modo la base fctica del fallo, la decisin, an cuando discutible 82 puede ser
tolerada83, en tanto que el reproche dirigido al fiscal es irrefutable; lo contrario, como
82
Convence la postura de PEREYRA en cuanto a la necesidad de diferenciar entre desistimiento de la
accin y desistimiento de la acusacin; en el primer caso hablamos de accin como poder en s
mismo (sea interpretada como facultad, derecho subjetivo, potestad o funcin pblica), en el segundo, en
realidad, nos referimos a la pretensin, es decir, la accin en el sentido de ejercicio, actividad, puesta
en marcha en un proceso concreto que, cuando es penal, adopta la forma de acusacin con pedido de
pena. Esta diferencia permite aclarar la distincin entre principios dispositivo y acusatorio; as el
fiscal no puede disponer de la accin penal pblica (derecho sustantivo), por cuanto ella no le pertenece a
ttulo personal, an cuando s tiene facultad para desistir de la pretensin punitiva en un proceso
determinado, atendiendo a su propio criterio jurdico. Esta decisin fiscal de retirar la acusacin
(requerimiento absolutorio) no puede ser materia de control jurisdiccional, porque asumir la
responsabilidad de una persecucin penal eficaz, representa para los jueces un alejamiento de su posicin
imparcial respecto de las partes y en referencia al caso concreto (cf. Modelo acusatorio y persecucin
penal. Sobre los aciertos y desaciertos en la disputa por la relevancia de las coclusiones del Ministerio
Pblico Fiscal, publicado en revista Nueva Doctrina Penal, Bs.As., Editories del Puerto, 2002/A, pp.:
189 a 207).
83
Ms all que coincidimos con la posicin desarrollada en la nota que anterior, la doctrina que emerge
del precedente aludido, puede ser admitida en tanto se demuestre que el imputado, pese a la falta de
alegato fiscal postulando la imposicin de pena, igualmente tuvo posibilidad eficaz de ejercer su derecho
a la defensa, argumentando contra la condena. Va de suyo que esta hiptesis solo soluciona el problema,
en la medida que se demuestre que el derecho del imputado de defensa en juicio no ha sido vulnerado por
el incumplimiento de los principios acusatorio y de contradiccin; es decir, no hubo perjuicio. Algo de
ello se intenta al afirmar que la defensa no fue afectada y que el pedido de pena surga del requerimiento
36

bien lo resalta el voto comentado, podra derivar, va procesal local o jurisprudencial, en


el otorgamiento a la fiscala de atribuciones discrecionales de disponibilidad de la
accin penal pblica, incompatibles con la razonabilidad (expresin racional de
fundamentos) exigida a todos los actos republicanos de gobierno y especialmente a los
vinculados con el proceso penal.
An cuando algunos conceptos del fallo oscurecen e involucionan la clara
postura que la Corte tena en los precedentes citados (TARIFEO y otros), en cuanto
en stos se respetaban meridianamente los principios acusatorio y del contradictorio;
puede afirmarse que, an la nueva jurisprudencia, en lo sustancial, es compatible con la
posicin esbozada en este trabajo, atendiendo a las siguientes definiciones:
1. ...la mera abstencin del fiscal, en el acto postrero del debate
existiendo ya una acusacin vlida no- importa un limite absoluto a
la facultad jurisdiccional para dictar condena... (cons. 13)
2. El alegato fiscal debe ser fundado en hechos y derecho, como
derivacin, principalmente, del principio de oficialidad. Si esto no
fuera as, el ejercicio de la accin penal se confundira con su
disponibilidad (cons. 15).
3. Ni siquiera la discusin sobre la pena (...) resultaba aqu
necesaria por tratarse de un delito ante cuya comisin se prev pena
de prisin o reclusin perpetua (cons. 17).
Estas aseveraciones no se contraponen a los desarrollos realizados en los
acpites anteriores, en cuanto establecimos que:
a). La operatividad del ius puniendi, encomendada al Estado nacional mediante la
potestad de definir los delitos (art. 75 inc. 12 C.N.), implica la facultad de prescribir
cules deben ser perseguidos de oficio, como forma de establecer a nivel nacional qu
injustos ameritan una proteccin estatal ms intensa. Esta finalidad no se satisface con
la mera conminacin punitiva, si no es acompaada por un compromiso institucional
fuerte: persecucin penal pblica obligatoria (art. 71 C.P. principio de oficialidad-).
Caso contrario, va privatizacin de las acciones, las provincias podran desentenderse
de la persecucin de ciertos delitos, arrogndose elpticamente la posibilidad de
desincriminar conductas punibles; o, lo que es igual, les est prohibido implementar
normas que permitan la disponibilidad discrecional de las acciones (sistema acusatorio
anglo-americano).
b). Ello, claro est, no significa extraer de la esfera provincial la aplicacin del
derecho de fondo (art. 75 inc. 12 C.N.), pues debe permitirse a ellas asegurar la
administracin de justicia en sus territorios (art. 5 C.N.), ya que, justamente, para
responder al programa de proteccin de bienes jurdicos penalmente tutelados trazado
por la Nacin, las Provincias deben disear una poltica de persecucin penal eficaz; es
por el tipo de sancin que implicaba la calificacin legal (art. 80 C.P., prisin perpetua). Sin embargo, es
posible suponer que la clara doctrina fijada en TARIFEO, pudo dar origen a un estado de indefensin
para el imputado, en la medida que el requerimiento fiscal absolutorio tornaba, segn aquel precedente,
superfluo el alegato defensista. No es de descartarse entonces, que el asistente tcnico del imputado no
haya ensayado argumentos eficientes contra una incriminacin que pareca legtimamente declinada por
su promotor procesal. Corresponde detener en este punto las hiptesis especulativas, no obstante es
oportuno advertir sobre los problemas que traen los cambios abruptos, y en muchos casos injustificados,
en la jurisprudencia de los tribunales superiores (Para un interesante anlisis respecto de la eventual
vulneracin a derechos fundamentales que puede traer aparejada situaciones como la descripta, ver:
GARAY, Alberto F.; Los cambios en la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema y la
aplicacin retroactiva de los nuevos criterios en materia penal, publicado en La Ley, T. 1993-A,
Secc. Doctrina, pp.: 786 a 799).
37

decir, vinculada a las necesidades locales y a sus recursos institucionales, mediante el


establecimiento de normas capaces de mejorar la administracin racional de conflictos
(criterios de oportunidad reglados), cuya aplicacin deber ser fundada por
exigencia republicana. As la vinculacin del estado a la persecucin penal de ciertas
conductas (obligatoriedad de iniciar de oficio la accin penal, cf. art. 71 del C.P.) no
obstaculiza detener la misma fundamentando las razones en pautas legales objetivas
(sean criterios de derecho -atipicidad, justificacin, etc.-, de valoracin de la prueba o
de conveniencia poltico-criminal establecidos normativamente); lo que no puede hacer
el rgano estatal es disponer discrecionalmente de la accin como si la poseyera a ttulo
privado, pues la sociedad le otorga facultades cuyo ejercicio debe ser racional y, por
tanto, objetivamente fundamentado en los hechos acaecidos y el derecho aplicable.
c). Por ltimo, respecto de la pena, en principio no habra indefensin para el imputado,
cuando del requerimiento mismo surge la sancin aplicable 84. Otra sera la cuestin si la
pena establecida en la condena superara a la pedida por el fiscal, pues entonces nos
encontraramos ante una plus petitio punitiva, que lesiona al acusatorio (porcin de
pena aplicada sin requerimiento de parte) y al contradictorio (determinacin de un
monto punitivo sin posibilidad de ser contradicho por el imputado).
Como puede advertirse, las afirmaciones realizadas en los extractos 1, 2 y 3 no
colisionan y hasta resulta compatible, con lo expuesto en los puntos a, b y c. Otras
reflexiones realizadas en el fallo, abren perspectivas claramente criticables desde el
prisma de los principios vinculados al caso (acusatorio y contradictorio); a tal fin
pueden citarse las siguientes frases:
1. Carecera de sentido que un pedido fiscal desincriminatorio
no fundado en derecho obligara al tribunal a absolver,
imposibilitndose el ejercicio de un debido control de la legalidad
(cons. 14).
2. ...no puede exigirse que el juez quede atado ineludiblemente a
una evaluacin de los hechos y a una interpretacin del derecho
realizadas por el fiscal, sobre la base de motivaciones de las que no
participa, apartndose as de su conviccin acerca de la verdad
real... (cons. 15).
De ajustarnos a las expresiones del fallo, debe suponerse que se realiz una
acusacin idnea que implicaba una pena determinada, se produjo toda la prueba en
debate y no hubo indefensin a pesar de la carencia de alegato fiscal condenatorio 85; en
este caso, las aseveraciones transcriptas pueden ser aceptables. Sin embargo, de
extender a otros supuestos la doctrina que trasunta estas aseveraciones habra lesin a
los principios antes comentados86, dado que:
84
Advirtase que la incriminacin penal (art. 80 C.P.) supona la aplicacin de una pena perpetua y la
impuesta fue de prisin; diversa sera nuestra opinin si se hubiese fijado pena de reclusin o la
accesoria por tiempo indeterminado del art. 52 C.P., pues en dichos casos, debiera haberse habilitado el
debate sobre este plus punitivo respecto del mnimo de la escala dispuesta para el delito (prisin
perpetua).
85
Extremo que slo puede acreditarse revisando las constancias dejadas en el acta de debate, siendo que,
en su caso, la insuficiente informacin al respecto debiera operar a favor del imputado con sentido
absolutorio.
86
Recientemente, fallos de Tribunales Orales Criminales han puesto en tela de juicio la extensin de la
doctrina del precedente MARCILESE, en virtud de que los votos que exhibe la mayora, an cuando
convergentes, no son unvocos, advirtindose matices que quitan contundencia al fallo, cuyo voto central
no define con claridad la nueva posicin de la Corte; lo que en muchos casos permite retomar los
lineamientos sentados en TARIFEO entre otros (cf. T.O.C. N 23, causa: MARTINEZ, Juan M., del
27/08/02, voto del Dr. MAGARIO, publicado en L.L., Sup. Penal, Marzo/2003, p.32; y T.O.C.Fed. N
38

a). No puede afirmarse en forma genrica que el pedido desincriminatorio del fiscal, an
infundado, no obligue al tribunal; en todo caso no ser el Ministerio Pblico Fiscal
quien imponga resoluciones arbitrarias a la jurisdiccin, sino los principios procesales
de raigambre constitucional (contradictorio y acusatorio), los que determinan una
solucin del caso que, an errnea si se quiere, resulta legtima y legal 87. La cuestin no
debe entenderse como una pulseada funcional entre jueces y fiscales, sino expresin de
un sistema con roles determinados en los que cualquiera de ellos puede equivocarse o,
en el peor de los casos, corromperse; pero en el cual, es necesario el acuerdo de ambos
para sancionar penalmente una conducta.
b). Desde ya, que en modo alguno el juez queda atado a la evaluacin realizada por el
fiscal en contra de su conviccin; siempre podr expedirse dejando a salvo su opinin al
respecto. Ms an, si fuere procedente como en el excepcional caso MARCILESE-,
podr desatender el dictamen final de la fiscala, presuntamente arbitrario o ilegal, y
cuidando de no producir indefensin para el imputado, arribar a la sentencia
correspondiente. Lo que ocurre, es que la jurisdiccin se encuentra limitada, tanto como
el fiscal, a los principios constitucionales del debido proceso; y en ello reside la
prohibicin de proseguir oficiosamente el debate oral, ya que ello comportara lesin al
acusatorio, con prdida de la imparcialidad requerida al juez y de la contradiccin en el
debate, sustancial para el derecho de defensa en juicio.
Sin duda, el dictamen caprichoso del fiscal sometido a la obligacin de ejercicio
de la accin penal pblica, ser pasible de crtica, pues, a diferencia del modelo
acusatorio material, donde ste discrecionalmente puede disponer de la accin, en los
acusatorios formales como los nuestros, slo puede suspenderse o hacer cesar la misma
en los supuestos establecidos legalmente y fundando la decisin. Sin embargo, si esta
mala praxis fiscal se efectiviza (desistimiento arbitrario o ilegal de la accin pblica),
ello no evita que, segn la etapa procesal, dicha conducta imponga una absolucin 88,
pues de otro modo, o se contina oficiosamente en contravencin al principio
acusatorio dejando en indefensin al imputado, o se incurre, va nulidad de la
actuacin fiscal, en doble juzgamiento89.
La cuestin parece ms clara si entendemos que el Estado como forma de
autolimitacin del ius puniendi (la divisin del poder es consustancial a la
democracia)90, requiere del acuerdo de dos sujetos esenciales del proceso (acusador y

1, en causa: GIRAUDI, Pablo E. y otros del 19/03/03, voto del Dr. COSTA, publicado en L.L., diario
del 28/05/03, p.: 8).
87
Sobre el punto seala ROXIN que ni siquiera el principio de legalidad obliga a la fiscala a acusar
contra su criterio jurdico, y ello a pesar de haber jurisprudencia del Tribunal Superior sobre la existencia
del delito (cf. ob. cit., pp.: 55 y 87)
88
En rigor, resulta un proceder anlogo al realizado en el supuesto de una exclusin probatoria que, por
imperio de la teora del fruto del rbol prohibido , determina la anulacin del proceso y la consecuente
desincriminacin del imputado. En todo caso, si las nada infrecuentes omisiones o irregularidades de
funcionarios de seguridad pueden perjudicar enjuiciamientos penales, qu razn hay para que otro error o
irregularidad funcional, la del fiscal en nuestra hiptesis bastante mas extraa por cierto-, no pueda
causar la anulacin de las actuaciones y la posterior definicin absolutoria del caso.
89
CARRIO afirma que una correcta interpretacin delnon bis in idem , acompaado por la doctrina de
la CSJN con algunas excepciones (v.gr.: ALVARADO, LL., 1998-B-655), debiera establecer que si
luego de iniciado un juicio ciertos actos del proceso, ya sea de la etapa instructoria o del debate, son
declarados nulos sin culpa del imputado, la conclusin debera ser la obligatoriedad del tribunal de
juicio de seguir adelante con lo que tiene. Y si eso que tiene no es suficiente para un veredicto de
condena, la garanta contra el doble juzgamiento impide que se le d al Estado la posibilidad de volver
para atrs y curar las fallas que su propio accionar provoc, en desmedro de los derechos de la parta
acusada (CARRI, Alejandro; Garantas constitucionales en el proceso penal , Bs. As., Ed.
Hammurabi, 2000, pp.: 468; con cita de la CSJN-Fallos: 314:377; LL., 1991-E-32.)
39

juez) con funciones diversas (requirente y jurisdiccional) 91, para aplicar una sancin
penal; es decir, la correcta actuacin de ambos es necesaria para obtener una sentencia
de condena legtima, as como el error de cualquiera de ellos, habilita mecanismos de
revisin recprocos (control de legalidad del requerimiento fiscal, impugnacin de la
decisin jurisdiccional). Pero en ningn caso los eventuales errores o irregularidades de
los organismos estatales, pueden descargarse en perjuicio del debido proceso
garantizado al imputado, ni volvrselo a enjuiciar, si ste no motiv el defecto con su
conducta. Ambas decisiones incriminantes de los sujetos del proceso acusacin,
pblica o particular, y condena jurisdiccional-, son necesarias para legitimar la
aplicacin de pena. No resulta una ms importante que otra, sino que la convergencia
de ambas son la forma en que nuestro proceso legitima la sancin estatal92.
Parece claro entonces, que del mismo modo que es punible la conducta del juez
que prevarica (art. 269 C.P.), el fiscal, que tampoco est facultado para disponer
discrecionalmente de la accin, no puede ser arbitrario en su dictamen
desincriminatorio, bajo sancin penal (art. 274 C.P.). Y sin embargo, la anulacin del
proceso en virtud de cualquiera de estas inconductas institucionales, no podr
retrotraerlo o ser materia de un doble enjuiciamiento dirigido contra el imputado que no
las motiv, ms all que las posibilidades recursivas legisladas permitieran reparar
alguno de estos errores93.
Un claro ejemplo de las visiones tradicionales, vinculadas a nuestra historia
jurdica inquisitiva y contrarias a la aqu desarrollada, puede observarse en el fallo
OLIVARES CUSIN, Oscar G. , CNCP, Sala III, del 23 de septiembre de 1996, donde
el doctor RIGGI, no obstante que por economa procesal y la jerarqua del organismo
emisor, debi someter su resolucin a la doctrina de la CSJN (citando los fallos
TARIFEO y CATTONAR, entre otros), afirm en su apartado Quinto, punto 2 de
su voto, que:...sostener que el pedido de absolucin del Ministerio Pblico es
ineludible para el tribunal, a nuestro juicio, escapara del marco de promocin y
ejercicio de la accin pblica, e implicara un avance y avasallamiento de las
facultades judiciales... con lo que la fiscala resultara- ...provista de la capacidad de
90
Cf. BIDAR CAMPOS, el diseo de una organizacin institucional con divisin de poderes y controles
recprocos, tiene por finalidad proteger a los hombres en su libertad y derechos contra cualquier
concentracin de poder, que por esencia deviene tirnica (Manual de la Contitucin reformada, Bs.
As., Ed.: Ediar, 1997, p. 15).
91
Segn FERRAJOLI, la separacin entre las funciones de acusar y juzgar es el ms importante de los
elementos del modelo acusatorio, ya que preserva la imparcialidad del juez y permite un conocimiento
dialctico del caso, evitando el monlogo unilateral y porque no autista- del juez con la prueba
(Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Ed.: Trotta, 1995, pp.: 567 y ss.).
92
Parafraseando a D`ALBORA, podemos afirmar que no es el Fiscal el titular de la accin pblica, sino el
Estado; solo que agregamos-, el Estado Nacional ha adoptado el principio acusatorio dentro del modelo
constitucional de debido proceso (cf. CAFFERATA NORES, Proceso penal y derechos humanos, op.
cit., pp.: 90 y ss., 124 y ss.); y por tanto, las legislaciones procesales deben reglamentar este principio, de
modo que para legitimar una sentencia condenatoria sea necesario que dos sujetos del proceso acusador
y juez- consideren en forma coincidente que un comportamiento es punible, an cuando estas expresiones
no deben necesariamente emitirse en el mismo estadio procesal (En acuerdo con esta postura, ROXIN,
ob. cit., p.: 87).
93
Ms concluyente sera la tesis, de adoptarse la posicin de MAIER, quien postula la existencia del
recurso como garanta del imputado, haciendo alusin a que slo en este sentido nuestra constitucin
impone la recursividad de los fallos (art. 75 inc. 22, CADH., 8.2.h; PIDCyP., 14.5). As, la sentencia
absolutoria salvo el caso de aplicacin de una medida de seguridad o correccin-, no puede ser materia
de impugnacin, quedando firme a pesar del desacuerdo fiscal y cualquier persecucin posterior debe ser
calificada contraria al ne bis in eadem; ya que el recurso como garanta del imputado, pierde su
carcter de medio de control estatal de los organismos superiores sobre los inferiores (aut. cit.;
Fundamentos constitucionales del procedimiento penal, Bs.As., Editores del Puerto, 2000, pp.: 708 y
ss).
40

disposicin que slo es privativa de los jueces de la Repblica; y as deja entrever el


pensamiento que orienta al fallo.
Cierto es que nuestro modelo constitucional y legal impide la disponibilidad
discrecional de la accin penal pblica; pero por esa misma razn, ni el Fiscal ni el Juez
podran hacerla cesar caprichosamente (ello supondra incumplimiento de sus deberes o
prevaricato, respectivamente). Por el contrario, de presentarse las condiciones para
aplicar criterios de oportunidad o para resolver el caso en definitiva, ambos organismos
(segn se los legitime) estarn facultados para disponer de ella, en tanto expresen
fundadamente que la situacin fctica se encuadrada en uno de los supuestos normados.
Tanto uno como otro organismo incumpliran el principio republicano de gobierno si
se expidieran arbitrariamente. CAFFERATA NORES94, aclara el punto al sealar que
los planteos contrarios a la posibilidad de que el fiscal que dictamina la absolucin,
obligue al juez, no estn realmente enderezados ...en una discusin sobre la cuestin
de la disponibilidad o no disponibilidad de la pretensin penal, sino ms bien...
en- ...una disputa acerca de la titularidad de disponer sobre ella o, mejor, sobre la
exclusividad de ese poder: qu rgano del Estado tiene el poder de disposicin?
Parece ser a pregunta. Y responde el autor, categricamente, que la disponibilidad es
un problema sustancial95, en tanto la cuestin tratada se vincula al nemo iudex sine
actore y corresponde a la esfera procesal, para luego concluir que ...los cdigos
procesales penales pueden establecer, vlidamente, que si el fiscal pide la absolucin
del imputado, el tribunal no podr condenarlo ni aplicarle una pena ms grave que la
pedida por aqul96, acepcin compartida por varias legislaciones provinciales97.
Debemos recordar que, en definitiva, la CSJN, ha establecido desde hace tiempo
y reiteradamente que: ...incumbe a la discrecin del legislador local- regular el
marco y condiciones del ejercicio de la accin penal y la participacin asignada al
querellante particular en su promocin y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a
la ms acertada organizacin del juicio criminal... (Fallos: 253:31, 321:201, entre
otros). Nada ms cercano a lo postulado en este trabajo.

IV.- La opcin procesal bonaerense (la praxis judicial y el anteproyecto 2002):


La adopcin del modelo acusatorio en la provincia de Buenos Aires, ha
instituido la investigacin fiscal con un claro desdoblamiento de roles (requirente para
Fiscal y decisorio para el Juez), lo cual, vinculado con el principio ne procedat iudex
ex officio, ha permitido establecer en el nuevo CPP. que el archivo de las
actuaciones (art. 268 CPP.) al igual que la desestimacin (art. 290 CPP.), no son

94
Conf. su trabajo: Impedir que el tribunal de juicio condene al imputado si el fiscal pidi su
absolucin, implica consagrar la disponibilidad de la accin penal pblica?, publicado en LL. t. 1997-
A, pp.: 283 y ss.
95
El autor no define cabalmente si por disponibilidad entiende la facultad federal de establecer el carcter
oficial o no de las acciones penales, al interpretar al principio de disponibilidad como aquel vinculado
a ejercicio discrecional a voluntad- de las acciones, slo posible en las acciones penales privadas (art. 73
C.P.) o en todas, cuando se opere en un sistema acusatorio material (v.gr. el anglo-americano); en este
caso, compartiramos la totalidad de su postura, pues en los dems supuestos (acciones pblicas a cargo
de organismos estatales) la disponibilidad fundada (criterios de oportunidad reglados) deber ser
establecida por ley (entendemos que tanto sustantiva como procesal) y por excepcin al principio de
legalidad.
96
En el trabajo se hacen varias citas referidas al Proyecto de Cdigo Procesal Penal para la Provincia
de Crdoba de VELEZ MARICONDE, en el cual, se habilit, para los juicios correccionales que la
decisin fiscal de ejercer la accin penal condicione a los jueces, por lo que, para este autor, la cuestin se
encuentra sometida a la poltica procesal trazada por el legislativo local.
97
Conf.: art. 414 CPPCrdoba; 368 CPPBonaerense; y con mayor extensin, art. 314 Anteproyecto de
CPPNuequen; entre otros.
41

materia jurisdiccional, quedando su resolucin en la esfera del Ministerio Pblico Fiscal


y su revisin a instancias de la vctima (art. 83 inc. 8 CPP.). En otro plano, pero con la
misma inteligencia, el acuerdo de Fiscales impone el sobreseimiento al juez (art. 326
CPP.), del mismo modo que se torna obligatoria la absolucin cuando el fiscal, en
cualquier estado del debate, desistiese de la acusacin (art. 368 in fine CPP.)98.
Estos adelantamientos de las decisiones desincriminatorias no son en realidad
una innovacin de este Cdigo. El anterior CPPBonaerense (diseado por el Dr. JOFRE
y promulgado en 1915) tambin impona el dictado de sobreseimiento al juez cuando
hubiere acuerdo de Fiscales al respecto (art. 216). Pero quiz ms atencin merezca,
por su gran utilizacin prctica, el sobreseimiento provisorio (que no afirmaba
certeza sobre la inexistencia de delito o responsabilidad penal, sino slo la carencia de
prueba suficiente para el sostenimiento de estos extremos -cf. art. 382 CPP-Jofr-).
Resolucin que, si bien no era definitiva, ya que poda renovarse la investigacin por el
hallazgo de nuevos elementos convictivos, quedaba consolidada irremediablemente por
el transcurso del tiempo, impidiendo la continuacin de la persecucin penal luego de
ese lapso mucho ms reducido, por cierto, que el de extincin de la accin fijado por el
C.P.-, y an cuando luego se obtuviese prueba concluyente sobre la incriminacin
promovida (art. 384 CPP-Jofr)99.
Nadie puede llamarse a engao respecto de la utilizacin prctica de este
instituto. Como seala CAFFERATA NORES, siempre se han usado este tipo de
dispositivos (sobreseimiento provisorio, prescripcin, sobreseimiento por duda
insuperable) para seleccionar casos con criterios de oportunidad, solapando la decisin
mediante consideraciones tcnicas sobre la calidad de la prueba 100. La diferencia reside
en asumir que existen estos criterios extrajurdicos, y otorgarles una poltica racional
centralizada que permita un programa de persecucin penal eficaz.
De otra parte, resulta claro que las decisiones jurisdiccionales, por sus mismas
caractersticas (emitidas por un organismo independiente, tanto interna como
externamente, y slo sometido a la ley: el juez) no permiten articular polticas
institucionales de persecucin penal, pues la eventual aplicacin de criterios de
oportunidad realizada por los magistrados, es por definicin dispersa y casustica; es
decir, inapropiada para conducir una poltica criminal estatal, que s es posible
instrumentar desde el Ministerio Pblico, a travs de instrucciones generales.
La actual carencia de criterios de oportunidad explcitos en el nuevo CPP
Bonaerense ha sido, en parte, suplida con la aplicacin del dispositivo legislado en el
art. 38 de la Ley de Ministerio Pblico, 12.061, que prescribe El Ministerio Pblico
propiciar y promover la utilizacin de todos los mecanismos de mediacin y
conciliacin que permitan la solucin pacfica de los conflictos. Este modelo de

98
Todas stas son expresiones bsicas del principio acusatorio que obliga, para la existencia de una
condena, a que haya dos autoridades fiscala y tribunal- que en forma coincidente entiendan punible un
comportamiento (ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal, Bs.As., Editores del Puerto, 2000, pp.: 87.
99
Es interesante resaltar que el procedimiento Bonaerense desde sus inicios se apart del CPP-Obarrio
que rega en la Nacin, pues no slo estableca la posibilidad de Juicio Oral y acuerdo entre partes para la
calificacin y pena en el Juicio Correccional, sino que, como forma de limitar la incertidumbre de los
imputados en un sobreseimiento provisorio, impona trminos dentro de los cuales deban obtenerse
nuevos elementos que permitieran continuar la investigacin. Luego de estos plazos, se converta en
definitivo el sobreseimiento. Por el contrario, el CPP-Nacional anterior dejaba subsistente la
provisionalidad del resolutorio hasta que se presentara alguna de las hiptesis de sobreseimiento
definitivo (v.gr.: prescripcin de la accin), lo que prolongaba por largos perodos la incertidumbre de los
imputados (sobre el punto puede verse: CLARIA OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal Penal,
Crdoba Argentina, Ed.: Lerner, 1985, t.III, pp.: 34 y ss.).
100
Aut. cit.; Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Bs. As., Editores del Puerto, 1998, pp.: 44 y s.
42

composicin penal permite intervenir positivamente en aquellos litigios cuyos contornos


penales no se encuentren cabalmente establecidos (v.gr.: muchos casos intrafamiliares o
vecinales donde se denuncian lesiones leves, amenazas, incumplimiento de asistencia
familiar o del rgimen de visitas, estafas, apropiaciones indebidas, entre otras),
permitiendo acuerdos entre vctima e imputado que resuelvan el conflicto primario,
origen de la denuncia penal, con la eventual reparacin del dao o conciliacin entre los
protagonistas del litigio101.
Sin embargo, an cuando la utilizacin de este dispositivo procesal ha permitido
mejorar las prestaciones de la administracin de justicia provincial, lo cierto es que
resulta insuficiente como instrumento para disear una poltica racional de persecucin
penal. Es por ello, que a instancias de la Comisin para el estudio y elaboracin de
reformas al Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires 102, se dise un
Anteproyecto de ley, que actualmente se encuentra con tratamiento legislativo y que,
entre otras innovaciones propicia la siguiente norma:

Artculo 56 bis.- Criterios especiales de archivo. El Ministerio Pblico


Fiscal podr archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los
hechos imputados, o de uno o ms de los partcipes, en los siguientes
supuestos:
1. Cuando la afectacin del bien jurdico o el aporte del imputado en el
hecho fuera insignificante;
2. Cuando, el dao sufrido por el imputado a consecuencia del hecho
torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicacin de una
pena;
3. Cuando, en un proceso, favorezca la investigacin de hechos ms
graves o se trate de una imputacin que encuadre en infracciones penales
mltiples;
4. Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideracin
a las de los otros delitos imputados.
En los supuestos de los incisos 1 y 2 el imputado deber acreditar haber
reparado el dao ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo. A tales
fines, se convocar a una audiencia en la que aquel deber ser asistido por
su Defensor.
En todos los supuestos el archivo deber ser motivado y podr estar sujeto
a condiciones. El particular damnificado o la vctima sern notificados y
podrn impugnar el archivo conforme al artculo 83, inc. 8.
Esta norma se encuentra complementada con el agregado de una hiptesis de
sobreseimiento (inc. 7 del art. 323 CPP.), que otorga completitud al sistema y reza:
En los casos de archivo sujeto a condiciones, una vez cumplidas las
mismas, el Juez de Garantas, a pedido de parte, podr transformar el
archivo en sobreseimiento.
En todos los casos de archivo con imputado determinado, tambin a
pedido de parte, podr procederse de igual modo cuando hubiera
transcurrido desde la fecha de la resolucin que lo dispuso, un plazo
101
Para un ms acabado anlisis del funcionamiento de este instituto, puede verse: HERBEL, Gustavo A.;
Un sistema penal orientado a la gestin racional de conflictos (algunos lienamientos tericos y una
experiencia concreta: la conciliacin penal en el sistema procesal bonaerense), publicado en la revista
Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, 2001/A, pp.: 330 y ss.
102
Creada en el mbito de la Subsecretara de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, segn Resolucin
N 01 del 27 de marzo de 2002, del Dr. MARTIARENA.
43

superior a los tres (3) aos si se tratara de causa criminal y superior a un


(1) ao cuando lo sea respecto de causa correccional."
As, una vez acordada una composicin con la participacin de los protagonistas
del conflicto, el cumplimiento de las condiciones impuestas permitir sobreseer el
delito; para el caso de no establecerse condiciones para el imputado, el transcurso del
tiempo sin que se modifique la situacin que diera lugar al archivo de las actuaciones,
posibilita el sobreseimiento de los implicados en el proceso.
En rigor, el trmite otorgado a estos criterios de oportunidad, que no obligan al
sobreseimiento inmediato del caso sino a un archivo de las actuaciones que, slo se
convierte en sobreseimiento con el transcurso del tiempo y ante la no aparicin de
circunstancias que obsten a ello, constituyen, en sustancia, un modelo de impedimentos
procesales a la continuacin de la accin penal que en poco se diferencian de las del
Cdigo Jofr, pues no resulta dirimente que la poltica de persecucin de este rito slo
se haya orientado por criterios de suficiencia de prueba (sobreseimiento provisional), y
una ms moderna como la aqu propiciada- lo haga tambin por criterios de eficiencia
o composicin del conflicto entre imputado y vctima (criterios de oportunidad para el
archivo). Ambos en definitiva, excepcionan mediante pautas procesales reglamentadas,
la obligatoriedad de la prosecucin de la accin penal pblica.
Tampoco es determinante la diferencia terica ente la discrecionalidad
tcnica (interpretacin de las normas) y la discrecionalidad poltica (aplicacin de
criterios de oportunidad), pues ms all de la dificultad de establecer una ntida lnea
divisoria entre ambas, es claro que la primera (interpretacin de los hechos, las normas
y las pruebas), ineliminable en cualquier sistema, bien puede encubrir decisiones que
fueron tomadas en base a la segunda (desinters en el caso por parte de la vctima,
acuerdo reparatorio, administracin racional de recursos segn la relevancia del caso,
etc.)103. Lo esencial para la constitucionalidad de este tipo de obstculos procesales a la
obligatoriedad de proseguir la accin penal, es la existencia de una reglamentacin que
impida transformar el rgimen de estas acciones en un sistema regido por el principio
de disponibilidad, que habilite, como en el sistema anglo-americano, la
discrecionalidad absoluta en el ejercicio de la accin penal. En tanto se establezcan
legalmente parmetros reguladores que obsten a la aplicacin absolutamente
discrecional o desigual de estos criterios de oportunidad, al proceso penal slo se est
incorporando la posibilidad de otorgar mayor racionalidad y eficacia a la intervencin
del sistema penal; sin que ello modifique, en lo sustancial, las formas procesales
clsicas de resolver los casos (Nihil novo sub sole).

V.- Conclusiones finales:


a) La expresa delegacin realizada por las Provincias al Estado Nacional
de la competencia para dictar legislacin penal de fondo (art. 75 inc.
12 C.N.), no incluye, por si, el rgimen de la acciones. Cierto es que
parte de su configuracin (v.gr.: fijar el carcter pblico o privado de
los delitos) puede ser interpretada como necesaria para operativizar y
uniformar el ejercicio de acciones definidas como sustanciales para el
mantenimiento del orden social (fundamento del carcter pblico de
algunas acciones penales); sin embargo, el establecimiento de las
condiciones de su ejercicio y el diseo de las instituciones judiciales
que lo hagan, corresponde a las Provincias, pues son el medio idneo
reservado por las autoridades locales para asegurar la administracin

103
Sobre el tema: DIEZ-PICAZO; ob. cit., 15 y ss.
44

de justicia (arts. 5, 122 y 123 C.N.) y aplicar la legislacin de


fondo, en las cosas y personas que cayeren bajo su jurisdiccin (art.
75 inc. 12.).
b) Resulta incorrecto, por lo menos exagerado y a nuestro entender
inconstitucional, afirmar que el art. 71 C.P., instaura en el sistema
jurdico-penal argentino, el principio de legalidad entendido como
obligacin perseguir y acusar todos los delitos. En rigor, la citada
norma sustantiva slo prescribe la iniciacin estatal obligatoria de
todas las acciones pblicas; es decir, principio de oficialidad de la
accin penal conjugado con un deber de investigar estatalmente todas
las hiptesis delictivas definidas como pblicas por el Cdigo Penal,
sin que esto signifique obligar a la acusacin formal de estas
conductas.
c) Por ello, el organismo estatal encargado de perseguir las acciones
pblicas, cuya investigacin comenz en forma obligatoria por
prescripcin legal (art. 71 C.P.), luego puede suspender o desistir de la
misma, en tanto funde dicha decisin. En este sentido, es correcto que
sean los Cdigos Procesales los que establezcan el principio de
legalidad (cf. arts. 5 CPP Nacional y 6 CPP Bonaerense:La accin
penal pblica (...) no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse
cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley) y
reglamenten las formas en que puede detenerse la persecucin penal,
sea ello por criterios valorativos de carcter tcnico (carencia de
elementos convictivos sobre la imputacin, atipicidad, causa de
justificacin, etc.) o de poltica criminal (insignificancia, prioridades
en la persecucin penal, composicin con la vctima, etc.); siendo que
la nica obligacin del acusador para aplicar estos criterios reside en
sustentar su correspondencia con la situacin fctica analizada
(prohibicin de la arbitrariedad como principio republicano).
d) Con ello no se vulnera el principio de igualdad ante la ley (art. 16
C.N.), ya que las diferencias en la forma de resolverse los casos son
fundadas en sus particularidades; lo que permite, adems, atender a
otros principios que rigen en el sistema penal (lesividad,
proporcionalidad, intrascendencia, etc.). Luego, las eventuales
asimetras en la persecucin de los delitos pblicos, causadas por la
diversidad legislativa en la fijacin de criterios de oportunidad, nunca
ser superior a las que producen las distintas legislaciones en lo
atinente a la coercin procesal penal (excarcelacin, prisin
preventiva, etc.) y, de todos modos, siempre ser subsanable con el
control de constitucionalidad en el mbito local y el recurso
extraordinario de inconstitucionalidad a nivel federal.
e) Por ltimo, la posibilidad de detener la accin penal pblica por parte
del acusador, resulta inevitable en la medida que respetemos el
principio acusatorio, pues la prohibicin de avocamiento oficioso
por parte de la jurisdiccin prerequisito de su imparcialidad-, tiene
como correlato la facultad del acusador de desincriminar a su
perseguido. Esta distribucin del ius puniendi del Estado, hace a la
divisin republicana del poder (autolimitacin de su ejercicio), en
tanto la legislacin obliga al acuerdo entre acusador y juez para
legitimar una sancin penal, y es ajena a toda puja por la titularidad o
45

disponibilidad de la accin penal pblica entre funcionarios estatales


(jueces o fiscales), ya que, en rigor, ninguno de ellos puede sustentar
en su mera voluntad discrecional la decisin de ejercitarla o no, so
pena de incurrir en delito (prevaricato o incumplimiento de deberes de
la funcin pblica).

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