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2 Revista Peruana de Derecho Internacional


3

REVISTA PERUANA
DE
DERECHO INTERNACIONAL
RGANO DE DIFUSIN DE LA SOCIEDAD PERUANA
DE DERECHO INTERNACIONAL

TOMO LVIII ENERO - ABRIL 2008 N 137


LIMA - PER
4 Revista Peruana de Derecho Internacional

REVISTA PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL


TOMO LVIII ENERO - ABRIL 2008 N 137

Hecho el Depsito Legal N 99-1510

La responsabilidad de las ideas y opiniones


sustentadas en los artculos y notas corresponde
exclusivamente a sus autores

Sociedad Peruana de Derecho Internacional


Jr. Miro Quesada N 247, Oficina N 508, Edificio "Rimac International", Lima 1
- Per
Telfono: 719-4413; 719-4414; 719-4415
E. mail: spdi@rree.gob.pe
Apartado 686 - Lima 1

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Impreso en el Per
Printed Peru
Tiraje 500 ejemplares
5

Totus Orbis Qui Aliquo Modo


Est Una Res Publica
El Mundo Todo Que Al Fin Y Al Cabo
Es Una Repblica

Francisco de Vitoria
6 Revista Peruana de Derecho Internacional
7

SOCIEDAD PERUANA
DE
DERECHO INTERNACIONAL
CONSEJO DIRECTIVO

Presidente Vocales
Gonzalo Fernndez Puy
Vice Presidente Roberto Mac Lean Ugarteche
Juan Miguel Bkula Patio Elizabeth Salmn Grate
Secretario
Manuel Augusto Roca Zela Oscar Schiappa-Pietra Cubas
Tesorero Hubert Wieland Alzamora
Claudio E. Sosa Voysest

MIEMBROEMRITO
Javier Prez de Cullar

MIEMBROS TITULARES
Alzamora Traverso, Carlos Marchand Stens, Luis
Bkula Patio, Juan Miguel Maritegui Arellano, Jos Carlos 
Belaunde Moreyra, Antonio Mercado Jarrn, Edgardo
Couturier Maritegui, Hernn Morelli Pando, Augusto
Chvez Soto, Jorge Nieto Vlez, Armando
Deustua Caravedo, Alejandro Osterling Parodi, Felipe
De la Puente Radbill, Jos Palma Valderrama, Hugo
De la Puente Raygada, Oscar Revoredo de Mur, Delia
Fernndez Puy, Gonzalo Roca Zela, Manuel Augusto
Ferrero Costa, Eduardo Rodrguez Cuadros, Manuel
Ferrero Costa, Ral Solari Tudela, Luis
Garca Montfar, Guillermo Sosa Voysest, Claudio E.
Garca Belande, Jos Antonio Soto Polar, Alvaro de
Garca-Sayn, Diego Trazegnes Granda, Fernando de
Guilln Salas, Fernando Tudela van Breugel-Douglas, Francisco
Luna Mendoza, Ricardo Ugarte del Pino, Juan Vicente
Llosa Larrabure, Eduardo Valdez Carrillo, Jorge
Llosa Pautrat, Jorge Guillermo Villarn Koechlin, Roberto
Mac Lean Ugarteche, Roberto Wagner Tizn, Allan
Martua de Romaa, Oscar Wieland Alzamora, Hubert
8 Revista Peruana de Derecho Internacional

MIEMBROS ASOCIADOS

Agero Colunga, Marisol (*) Gutirrez Reinel, Gonzalo (*)


Alcalde Cardoza, Javier (*) Kisic Wagner, Drago
Althaus Guarderas, Miguel de Lzaro Geldres, Jorge
Alvarez Brun, Flix Lvano Torres, Oscar (*)
Alvarez Vita, Juan Lozada Tamayo, Samuel
Arzubiaga Rospigliosi, Augusto Novak Talavera, Fabin
Basombro Zender, Ignacio (*) Pardo Segovia, Fernando (*)
Belaunde Moreyra, Martn Prez Snchez-Cerro, Jos Luis
Belevn-McBride, Harry Pinto-Bazurco Rittler, Ernesto
Brousset Barrios, Jorge Rodrguez Mackay, Miguel Angel (*)
Daino Zapata, Roberto Roncagliolo Higueras, Nicols
Delgado Aparicio, Luis Salmn Grate, Elizabeth
Echeverra Herrera de De Pury, Mara E. (*) Sandoval Aguirre, Oswaldo (*)
Espinosa Saldaa, Jos  Schiappa-Pietra Cubas, Oscar
Fernndez de Paredes C., Enrique Tudela Barreda, Felipe
Garca Belaunde, Domingo Velsquez Rivas-Plata, Elvira (*)
Garca Caldern Moreyra, Gonzalo Vera Esquivel, Germn
Garca-Corrochano Moyano, Luis (*) Yrigoyen Yrigoyen, Martn

(*) PARA CEREMONIA DE INCORPORACION FORMAL

MIEMBROS CORRESPONDIENTES

Buergenthal, Thomas (Estados Unidos) Gros Espiel, Hctor (Uruguay)


Cho, Key Sung (Corea) Jimnez Veiga, Danilo (Costa Rica)
De Guzmn Polanco, Manuel (Ecuador) Llanos Mansilla, Hugo (Chile)
Furnish, Dale Beck (Estados Unidos) Maekelt, Tatiana B. de (Venezuela)
Galer, Julio (Argentina) Wolff, Francis (Francia)
Zanotti, Isidoro (Brasil)

COORDINADOR GENERAL
Miguel Angel Rodrguez Mackay
9

SUMARIO

Pg.

CASO CONCERNIENTE A LA DELIMITACIN MARTIMA


ENTRE LA REPBLICA DEL PER
Y LA REPBLICA DE CHILE

- Demanda de la Repblica del Per


dando inicio al proceso 13

ARTCULOS
- Marco jurdico y normativo de la ordenacin
de los recursos marinos a nivel global
Alberto Hart Potesta 21

- Paradiplomacia: las relaciones internacionales


de las regiones
Librado Orozco Zapata 83

- Integracin e identidad de los migrantes


en las sociedades de acogida: algunas reflexiones
a partir del modelo europeo
Zsimo Roberto Morillo Herrada 97
10 Revista Peruana de Derecho Internacional

- Dnde est el Nuevo Orden Internacional?:


La bsqueda por la construccin
de un nuevo orden mundial
Waldimeiry Corra da Silva 121
- El debate internacional en torno a la proteccin
del conocimiento indgena a travs
de las bases de datos
Yovana Reyes Tagle 139
- Una aproximacin a la nocin de crmenes
de Derecho Internacional: caractersticas
Juan Pablo Prez-Len Acevedo 165

---
11

CASO CONCERNIENTE A LA DELIMITACIN MARTIMA


ENTRE LA REPBLICA DEL PER Y
LA REPBLICA DE CHILE
12 Revista Peruana de Derecho Internacional
13

DEMANDA DE LA REPBLICA DEL PER


DANDO INICIO AL PROCESO

Al Seor Secretario
Corte Internacional de Justicia

El suscrito, debidamente autorizado por el Gobierno de la Repblica


del Per como su Agente, tiene el honor de someter a la Corte Internacional
de Justicia, de conformidad con los artculos 36 (1) y 40 (1) de su Estatuto
y el Artculo 38 de su Reglamento, una demanda dando inicio al proceso
instituido por la Repblica del Per contra la Repblica de Chile por el
siguiente caso:

I. Materia de la Controversia
1. La controversia entre el Per y Chile est referida a la delimitacin
del lmite entre las zonas martimas de los dos Estados en el Ocano
Pacfico, que comienza en un punto en la costa denominado Concordia
conforme al Tratado del 3 de junio de 1929. La controversia entre el Per
y Chile tambin comprende el reconocimiento a favor del Per de una
vasta zona martima que se sita dentro de las 200 millas marinas
adyacentes a la costa peruana, y que por tanto pertenece al Per, pero
que Chile considera como parte del alta mar.

II. Los Hechos

2. Las zonas martimas entre el Per y Chile nunca han sido delimitadas
ni por acuerdo ni de alguna otra forma. El Per, consiguientemente,
14 Revista Peruana de Derecho Internacional

sostiene que la delimitacin deber ser determinada por la Corte conforme


al derecho internacional.
3. Sin embargo, Chile sostiene que ambos Estados han acordado una
delimitacin martima que comienza en la costa y contina a lo largo de un
paralelo de latitud. An ms, Chile ha rehusado reconocer los derechos
soberanos del Per sobre un rea martima situada dentro del lmite de
200 millas marinas desde sus costas (y que se encuentra fuera de la zona
econmica exclusiva y de la plataforma continental de Chile).
4. Desde los aos ochenta, el Per ha intentado consistentemente
negociar las diversas cuestiones incluidas en esta controversia, pero ha
encontrado la constante negativa chilena a entrar en negociaciones (ver
por ejemplo el Anexo 1). Mediante Nota de su Ministro de Relaciones
Exteriores del 10 de septiembre del 2004 (Anexo 2) Chile cerr firmemente
la puerta a cualquier negociacin.

III. La Jurisdiccin de la Corte

5. La jurisdiccin de la Corte en este caso se basa en el Artculo


XXXI del Tratado Americano sobre Solucin Pacfica de Controversias
(Pacto de Bogot) del 30 de abril de 1948 (Anexo 3). Esta disposicin
reza:
ARTICULO XXXI. De conformidad con el inciso 2 del
artculo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
las Altas Partes Contratantes declaran que reconocen
respecto a cualquier otro Estado Americano como obligatoria
ipso facto, sin necesidad de ningn convenio especial mientras
est vigente el presente Tratado, la jurisdiccin de la
expresada Corte en todas las controversias de orden jurdico
que surjan entre ellas y que versen sobre:
a) La interpretacin de un Tratado;
b) Cualquier cuestin de Derecho Internacional;
15

c) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido,


constituira la violacin de una obligacin internacional;
d) La naturaleza o extensin de la reparacin que ha de
hacerse por el quebrantamiento de una obligacin
internacional.
6. Tanto el Per como Chile son partes en el Pacto de Bogot. Ninguna
de las dos partes mantiene a la fecha reserva alguna al referido Pacto.

IV. El Fundamento Legal de la Reclamacin Peruana

7. Los principios y normas del derecho internacional consuetudinario


sobre delimitacin martima, tal como se encuentran reflejados en las
disposiciones relevantes de la Convencin de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR) y desarrollados por la
jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y de otros tribunales,
constituyen las principales fuentes de derecho aplicables a la presente
controversia.
8. El principio rector principal sobre delimitacin de la zona econmica
exclusiva y de la plataforma continental entre Estados con costas
adyacentes, recogido en los Artculos 74 y 83 de la Convencin, es que la
delimitacin se efectuar por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho
internacional, a que hace referencia el Artculo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solucin equitativa. Segn
ha sido interpretado por la reciente jurisprudencia de la Corte, este principio
es bsicamente similar al que rige la delimitacin de los mares territoriales
de los Estados con costas adyacentes conforme al Artculo 15 de la
Convencin, consistente en aplicar la equidistancia, teniendo en cuenta
circunstancias especiales cuando las hubiere.
9. De conformidad con el derecho internacional, tanto el Per como
Chile tienen derecho a un dominio martimo adyacente como prolongacin
de sus respectivos territorios terrestres hasta una distancia de 200 millas
marinas desde sus lneas de base. A consecuencia de ello y dada la
16 Revista Peruana de Derecho Internacional

configuracin geogrfica de la costa, sus derechos se superponen. Como


quiera que ningn acuerdo ha sido alcanzado por las Partes respecto a la
delimitacin de sus respectivas zonas martimas y en ausencia de
circunstancias especiales que cuestionen la aplicacin de la lnea
equidistante, es la lnea equidistante la que permite arribar a un resultado
equitativo. El lmite martimo entre las Partes deber ser determinado en
tal sentido.
10. En contraste, una lnea divisoria a lo largo de un paralelo que
comience en la costa, conforme a la pretensin chilena, no cumple el
requisito fundamental de arribar a un resultado equitativo y tampoco surge
de acuerdo alguno entre las Partes.
11. La delimitacin debe empezar en un punto en la costa denominado
Concordia, punto terminal de la frontera terrestre establecido conforme
al Tratado y Protocolo Complementario para resolver la cuestin de Tacna
y Arica -Tratado de Lima- del 3 de junio de 1929 (Anexo 4), cuyas
coordenadas son 18 21' 08" S y 70 22' 39" O (ver Anexo 5), y debe
extenderse hasta una distancia de 200 millas marinas desde las lneas de
base establecidas por las Partes. Esto es en conformidad con el Artculo
54, prrafo 2 de la Constitucin del Per de 1993 (Anexo 6), la Ley No.
28621 sobre Lneas de Base del Dominio Martimo del Per del 3 de
noviembre de 2005 (Anexo 5), el Decreto Supremo peruano No. 047-
2007-RE del 11 de agosto de 2007 (Anexo 7) y el artculo 596 del Cdigo
Civil chileno modificado por la Ley No. 18.565 del 23 de octubre de 1986
(Anexo 8), todas ellas normas concurrentes en la fijacin del lmite exterior
de sus respectivos dominios martimos hasta una distancia de 200 millas
marinas medidas desde las lneas de base.
12. Conforme a normas y principios bien establecidos de derecho
internacional, el Per tambin tiene derecho a los espacios martimos que
se encuentran dentro de las 200 millas marinas medidas desde sus lneas
de base y que, a la vez, se encuentran fuera de las 200 millas marinas
medidas desde las lneas de base chilenas. Los argumentos contrarios
esgrimidos por Chile carecen de mrito alguno.
17

V. Decisin Requerida

13. El Per solicita a la Corte que determine el curso del lmite martimo
entre los dos Estados conforme al derecho internacional, segn lo indicado
en la Seccin IV supra, e igualmente solicita a la Corte que reconozca y
declare que el Per posee derechos soberanos exclusivos en el rea
martima situada dentro del lmite de 200 millas marinas de su costa y
fuera de la zona econmica exclusiva y de la plataforma continental de
Chile.
14. El Gobierno del Per se reserva el derecho de ampliar, enmendar o
modificar la presente demanda a lo largo del proceso.
15. Para los propsitos del Artculo 31 (3) del Estatuto y del Artculo 35
(1) del Reglamento de la Corte Internacional de Justicia, el Gobierno del
Per declara su intencin de ejercer su derecho a designar un Juez ad
hoc.
Todas las comunicaciones relativas a este caso debern ser enviadas
a la Embajada de la Repblica del Per en el Reino de los Pases Bajos,
Nassauplein 4, 2585 EA, La Haya, Pases Bajos.
Respetuosamente,

Allan Wagner
Agente del Gobierno de la
Repblica del Per

1. Nota del Ministro de Relaciones Exteriores del Per, 19 de Julio


2004.
2 Nota del Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, 10 de
septiembre 2004.
3. Tratado Americano de Soluciones Pacficas (Pacto de Bogot), 30
de abril de 1948
18 Revista Peruana de Derecho Internacional

4. Tratado y Protocolo Complementario para resolver la cuestin de


Tacna y Arica -Tratado de Lima- del 3 de junio 1929
5. Ley No. 28621, Ley de Lneas de Base del Dominio Martimo del
Per, 3 de noviembre 2005
6. Artculo 54, prrafo 2 de la Constitucin Poltica del Per de
7. Decreto Supremo peruano No. 047-2007-RE, 11 de agosto de 2007
8. Artculo 596 del Cdigo Civil de Chile, segn modificacin de la
Ley 18.565 del 23 de octubre de 1986.
***
19

ARTCULOS
20 Revista Peruana de Derecho Internacional
21

MARCO JURDICO Y NORMATIVO DE LA ORDENACIN


DE LOS RECURSOS MARINOS A NIVEL GLOBAL

Alberto Hart Potesta*

1. INTRODUCCIN

El mar, esa masa de agua que constituye el 70% de la superficie


terrestre, ha jugado un papel fundamental en la historia y desarrollo de la
civilizacin humana. Fuente de recursos alimenticios, medio de
comunicacin entre los pueblos y elemento regulador del clima y proveedor
de energa, mares y ocanos pronto se convirtieron en espacios que las
naciones y potencias de las diferentes etapas de la historia de la humanidad
quisieron dominar y controlar, poltica y militarmente.
La importancia estratgica de este elemento natural es de tal
envergadura que el destino de pases, reinos e imperios se han decidido
en los mares. As, el control del Mediterrneo influy significativamente
el destino de Egipto, Grecia y Roma y, luego, de gran parte de Europa y
Norte de Africa. El descubrimiento de los nuevos mundos se realiz por
va martima y la necesidad de controlar los ocanos y mares que permitan
llegar a ellos y baaban sus costas dio origen a la aparicin de las grandes

* Ministro en el Servicio Diplomtico de la Repblica, con funciones en la


Embajada del Per en Alemania. Master en Gerencia de Sistemas de Informacin
en Strayer University de Washington D.C. Actualmente se encuentra cursando
estudios de doctorado en Relaciones Internacionales. Es coautor del libro
Rethinking International Drug Control: New Directions for U.S. Policy, publicado
por el Council on Foreign Relations de Nueva York, en mayo de 1997.
22 Revista Peruana de Derecho Internacional

armadas y marinas mercantes que hicieron de sus pases las


principales potencias de aquellos tiempos.
El control y dominio de los mares constituy un componente
fundamental que influy significativamente en la resolucin de las grandes
conflagraciones de los siglos XIX y, principalmente, XX, en el que la
superioridad aeronaval se convirti en la llave de la victoria, particularmente
en la segunda guerra mundial.
La Guerra fra, tuvo tambin al mar como escenario de silenciosos
encuentros entre las flotas de submarinos de las dos superpotencias, de cuyos
detalles, poco a poco viene conociendo la opinin pblica.
Esta importancia estratgica de mares y ocanos, fue consecuencia
de la gravitacin fundamental de este elemento como medio en el que la
humanidad desarroll el comercio internacional y como fuente, por su
riqueza biolgica, de recursos para la alimentacin humana y el desarrollo
de la industria. A ello, se agreg, ms recientemente, el descubrimiento de
ingentes recursos minerales e hidrocarburos.
Esta caracterstica del mar y los ocanos, hicieron que el hombre
intentara, desde tiempos remotos, establecer un marco jurdico y regulatorio
que normara sus actividades en el y que otorgara seguridad a los estados
ribereos que compartan las costas de los diferentes continentes.
La adopcin por consenso por la comunidad internacional de la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en 1982(1),
constituy el hito ms importante en este esfuerzo. Punto de quiebre entre
el antiguo y moderno derecho del mar, la Convencin estableci los pilares
jurdicos fundamentales que regulan toda la actividad humana en los
ocanos y mares del mundo y dio origen o promovi la actualizacin del
conjunto de normas que internacionales para la explotacin de los recursos
vivos y no vivos que ellos contienen.

(1) Aprobada en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982. Suscrita ese


mismo da por 119 delegaciones. Entr en vigor en noviembre de 1994. A la
fecha 149 Estados son parte de la Convencin. El Per an no es parte.
23

Pero el significado y la influencia de la Convencin no terminan en


el establecimiento de este rgimen jurdico sino que, su aplicacin, crea
conciencia en el impacto de las actividades humanas en la explotacin de
mares y ocanos y, en la necesidad imperativa de ordenar y proteger el
medioambiente marino.
De ello y, particularmente de la regulacin de las actividades de
explotacin pesquera en los diferentes espacios martimos, especialmente
la alta mar, se ocupar el presente trabajo, como una contribucin ms al
largo y sostenido esfuerzo que realiza la comunidad internacional por
preservar, la que es tal vez la ms grande riqueza y medio de subsistencia
con la que la Creacin dot al planeta, el mar.
As, se analizarn los aspectos de la Convencin que se refieren al
tema, para luego abordar los principales acuerdos y mecanismos
internacionales de ordenacin de los recursos marinos, especialmente
aquellos que estn destinados a la preservacin, proteccin y conservacin
de los recursos vivos marinos. Asimismo, revisar la normativa que se
viene tomando en cuenta para el desarrollo y aplicacin del enfoque
ecosistmico.
Sin embargo y, para un mejor entendimiento del propsito de este
trabajo, resulta necesario primero abordar brevemente las definiciones de
ordenacin de los recursos marinos, particularmente los vivos y, enfoque
por ecosistemas, respectivamente.

2. DEFINICIN DE ORDENACIN DE LOS RECURSOS


MARINOS Y DEL ENFOQUE POR ECOSISTEMAS

2.1. Ordenacin de los recursos marinos

El concepto de ordenacin de los recursos marinos es uno cuya


aplicacin est vinculada a los recursos que son sujeto de extraccin
pesquera o caza marina. Se refiere a las medidas de regulacin que se
aplican a estas actividades para asegurar la conservacin y el uso
24 Revista Peruana de Derecho Internacional

sostenible de los recursos vivos marinos, como respuesta a los


grandes avances tecnolgicos de la pesquera, que ocasionan problemas
de sobreexplotacin, daos al ecosistema y, consecuentemente, el
agotamiento de los recursos(2).
La Organizacin para la Agricultura y Alimentacin (FAO)(3) define
esta ordenacin como el proceso integrado de informacin, anlisis,
planificacin, consulta, adopcin de decisiones, asignacin de recursos y
formulacin y ejecucin, as como la imposicin cuando sea necesario, de
reglamentos y normas que rijan las actividades pesqueras para asegurar
la productividad de los recursos y la consecucin de otros objetivos(4).
Uno de los principales objetivos de las medidas de ordenacin
pesquera es evitar la sobreexplotacin y el exceso de capacidad de pesca,
con el fin de asegurar que el esfuerzo de pesca sea proporcionado a la
capacidad de produccin de los recursos pesqueros y al aprovechamiento
de los mismos.
Segn el Cdigo de Conducta para la Pesca Responsable, adoptado
por la FAO, la ordenacin de la pesca debe fomentar el mantenimiento
de la calidad, la diversidad y disponibilidad de los recursos pesqueros en
cantidad suficiente para las generaciones presentes y futuras, en el contexto
de la seguridad alimentaria, el alivio de la pobreza y el desarrollo sostenible.
Estas medidas de ordenacin no solo deben estn destinadas a asegurar
la conservacin de las especies objetivo sino tambin de aquellas que
dependen o estn asociadas a ellas, as como a las que pertenecen al
mismo ecosistema.
Por ltimo en este acpite, conviene sealar que existe consenso
en el sentido que las medidas de ordenacin pesquera deben ser adoptadas

(2) MUNAYLLA, Ulises. Bilogo, Asesor del Instituto del Mar del Per, ex
Coordinador del Plan de Accin para el Pacfico Sudeste, CPPS.
(3) Adoptado el 31 de octubre de 1995 por la Conferencia de la FAO, durante
su vigsimo octavo periodo de sesiones.
(4) La Ordenacin Pesquera. Ordenaciones Tcnicas para la Pesca Responsable, FAO,
Roma, 1999
25

sobre la base de los datos cientficos ms fidedignos disponibles, teniendo


en cuenta los conocimientos tradicionales acerca de los recursos y su
hbitat, as como los factores ambientales, sociales y econmicos
pertinentes.

2.2. Enfoque por ecosistemas

En realidad no existe una definicin nica de enfoque por


ecosistemas sobre la cual la comunidad internacional se haya puesto de
acuerdo, ya que su significado depende mucho del contexto en que se
aplica. As, el concepto de enfoque por ecosistemas est generalmente
relacionado con una gestin basada en la mejor comprensin de las
interacciones y procesos ecolgicos necesarios para mantener la estructura
y las funciones del ecosistema(5).

En cuanto al medio marino, la primera reunin ministerial conjunta


de la Comisin de Helsinki y la Comisin para la proteccin del medio
marino del Atlntico nordeste (Comisin OSPAR), el enfoque por
ecosistemas se defini como la ordenacin amplia e integrada de las
actividades humanas, partiendo de los mejores conocimientos cientficos
disponibles sobre el ecosistema y su dinmica, a fin de determinar los
factores que influyen decisivamente en la salud de los ecosistemas marinos
y tomar medidas al respecto, de modo que los bienes y servicios del
ecosistema se utilicen de manera sostenible y se mantenga la integridad
del ecosistema(6).
En el sector pesquero, campo en el cual se concentrar la mayor
parte de este trabajo, se ha definido el enfoque por ecosistemas como el

(5) Report of the Ecological Society of America Committee on the Science Basis for
Ecosystem Management (1966), disponibe en www.csus.edu/indiv/m/merzj/
course1/handouts/Ecosystemmanagement
(6) Declaracin sobre el enfoque por ecosistemas aplicado a la ordenacin de las
actividades humanas. Primera Reunin Ministerial Conjunta de la Comisin
de Helsinki y la Comisin OSPAR, Bremen, Alemania, 25 y 26 de junio de
2003.
26 Revista Peruana de Derecho Internacional

esfuerzo por equilibrar diversos objetivos sociales, teniendo en cuenta los


conocimientos y las incertidumbres acerca de los componentes biticos,
abiticos y humanos de los ecosistemas y sus interacciones, aplicando a
la pesca un enfoque integrado dentro de lmites ecolgicamente vlidos(7).
Segn el Informe del Secretario General de las Naciones Unidas al
sexagsimo primer periodo de sesiones de la Asamblea General, Los
ocanos y el derecho del mar(8), cinco son las principales caractersticas
de los ecosistemas:
a. existen en un espacio concreto cuyos lmites pueden o no estar
trazados expresamente y se distinguen entre si por sus atributos biofsicos
y su ubicacin;
b. incluyen organismos vivos y su medio abitico, incluidas las
reservas de materiales orgnicos e inorgnicos;
c. los organismos interactan entre s y con el medio fsico mediante
flujos de energa y los materiales orgnicos e inorgnicos de las reservas;
d. son dinmicos; su estructura y funciones cambian con el tiempo;
y
e. tienen propiedades emergentes caractersticas de su tipologa y
permanecen invariables dentro del mbito de su existencia.
La aplicacin del enfoque por ecosistemas en el medio marino tiene
en cuenta que stos (los ecosistemas marinos) ocupan, al igual que el
mar, el 70% de la superficie terrestre. La elaboracin de estos enfoques
se origina en el concepto de ordenacin integrada, ampliamente utilizado

(7) En Informe de la consulta de expertos sobre la ordenacin pesquera basada en


el ecosistema, celebrada en Reykiavik del 16 al 19 de setiembre de 2002. Los
ocanos y el derecho del mar, Informe del Secretario General, Naciones Unidas,
Asamblea General, A/61/63, New York, 9 de marzo de 2006, espaol.
(8) Los ocanos y el derecho del mar, Informe del Secretario General, Naciones Unidas,
Asamblea General, A/61/63, New York, 9 de marzo de 2006, espaol,
p. 35
27

en la ordenacin de las zonas martimas y costeras, teniendo en cuenta


que la salud y funcionamiento del ecosistema tambin estn relacionados
con la capacidad de ste de contribuir al bienestar humano.

3. EL MARCO JURDICO Y NORMATIVO DE


ORDENACIN DE LOS RECURSOS MARINOS VIVOS
A NIVEL GLOBAL

Si bien muchos de los convenios y acuerdos internacionales


constitutivos de la mayora de los organismos y mecanismos que
implementan y aplican el marco jurdico y normativo de la explotacin de
los recursos marinos, de la ordenacin de la pesca y del enfoque por
ecosistemas a nivel global, fueron suscritos con anterioridad a la aprobacin
y entrada en vigor de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, que en adelante la denominaremos la Convencin,
sta constituye el instrumento de referencia para el funcionamiento de
todos ellos.
Desde su entrada en vigor en noviembre de 1994, muchas de estas
organizaciones y mecanismos internacionales han ajustado sus textos a
los mandatos incorporados en ella. Es ms, muchos Estados que no son
miembros de la misma, han adecuado su ordenacin interno introduciendo
en sus respectivas legislaciones las normas que sta comprende en relacin
a las actividades de explotacin de los recursos marinos.

3.1. La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho


del Mar (CONVEMAR)

Como se ha mencionado lneas arriba, la CONVEMAR, ratificada


a la fecha por 149 Estados, comprende disposiciones que regulan, entre
otros, los lmites de la jurisdiccin nacional sobre los espacios ocenicos,
el acceso a los mares, la navegacin, la proteccin y preservacin del
medio marino, la explotacin y conservacin de los recursos vivos, la
investigacin cientfica y la solucin de controversias.
28 Revista Peruana de Derecho Internacional

Asimismo, la Convencin estableci el rgimen de pesca en las


diferentes zonas martimas determinadas por ella. Las disposiciones ms
importantes sobre esta materia se encuentran en las Partes V y VII de la
misma, referidas a la Zona Econmica Exclusiva y, a la Alta Mar,
respectivamente.
La Zona Econmica exclusiva es considerada como la institucin
ms importante creada por la CONVEMAR(9). Como se conoce, ella
comprende el rea situada ms all del mar territorial y adyacente a
ste(10) y no se extender ms all de 200 millas marinas contadas
desde las lneas de base(11). En ella, el Estado ribereo tiene derechos
de soberana, es decir que sus decisiones son absolutas, en lo que se
refiere a la exploracin, explotacin, conservacin y administracin de los
recursos naturales, vivos y no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho
y del lecho y el subsuelo del mar.
Sin embargo, y en lo que a los recursos vivos que se encuentran en
la columna de agua de la zona econmica exclusiva, el Estado ribereo
est obligado a cumplir con una serie de disposiciones de conservacin y
utilizacin comprendidas en los artculos 61 y 62 de la Convencin.
As, en cuanto a la conservacin de los recursos vivos, la
CONVEMAR determina en su artculo 61 que el Estado ribereo
determinar la captura permisible de los recursos vivos en su zona
econmica exclusiva y, teniendo en cuenta los datos cientficos ms
fidedignos de los que disponga, se asegurar mediante medidas adecuadas
de conservacin y administracin, que la preservacin de dichos recursos
vivos no se vea amenazada por el exceso de explotacin.

(9) VILLALOBOS URQUIAGA, Jorge. El rgimen de pesca en la Convencin de las


Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, en Derecho del Mar,
Anlisis de la Convencin de 1982, Instituto de Estudios Internacionales (IDEI),
Sociedad Peruana de Derecho Internacional e, Instituto de Estudios Histrico-
Martimos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Sandra Namihas, Editora, Lima, 2001.
(10) Artculo 55, Parte V, de la Convencin.
(11) Artculo 57, Parte V, de la Convencin.
29

Agrega la CONVEMAR, en el mismo artculo, que dichas medidas


tendrn como finalidad preservar o restablecer las poblaciones de especies
capturadas, a niveles que puedan producir el mximo rendimiento sostenible,
teniendo en cuenta los factores ambientales, econmicos y sociales,
particularmente los intereses de las comunidades pesqueras ribereas y
las necesidades de los pases en desarrollo.
Con relacin a la utilizacin de los recursos vivos, el artculo 62 de la
Convencin dispone que el Estado ribereo, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo precedente, debe promover, en su zona econmica exclusiva, el objetivo
de la utilizacin ptima de los recursos vivos. Seala as que, cuando el Estado
ribereo no tenga capacidad para explotar toda la captura permisible, dar
acceso a otros Estados al excedente de captura permisible, mediante la
suscripcin de acuerdos u otros arreglos, teniendo en cuenta la importancia
de los recursos vivos para su economa y los derechos de los Estados sin
litoral(12) y de los de los Estados en situacin geogrfica desventajosa(13).
Entre las condiciones establecidas por el Estado ribereo al otorgar
acceso a terceros Estados a su excedente de captura permisible, debern
comprenderse la concesin de licencias, el cobro de derechos, la
determinacin de las especies a capturar y las cuotas de captura.
Asimismo, el Estado ribereo deber determinar la reglamentacin de las
temporadas de pesca, el rea de pesca, el tipo, tamao y nmero de
aparejos y barcos a utilizarse, edad y tamao de los peces y otras especies
que pueden capturarse y la informacin que deben proporcionar los buques,
as como las investigaciones cientficas que deben realizar, entre otros.
Finalmente, conviene mencionar que la CONVEMAR incluye,
igualmente, disposiciones referidas a la conservacin y utilizacin de los
peces transzonales, especies altamente migratorias, mamferos marinos,
poblaciones andromas y poblaciones catdromas, las cuales deben ser
adoptadas en coordinacin con las organizaciones especializadas
apropiadas.

(12) Artculo 69, Parte V, de la Convencin.


(13) Artculo 70, Parte V, de la Convencin.
30 Revista Peruana de Derecho Internacional

Como se puede apreciar, ya en 1982 la CONVEMAR dispona, sin


identificarlas propiamente bajo una denominacin especfica, medidas que
se ajustan claramente a la definicin de ordenacin de los recursos
marinos actualmente en uso.
En cuanto a la alta mar, la CONVEMAR establece que est abierta
a todos los Estados, sean ribereos o no, en la cual existe, entre otras,
libertad de navegacin y libertad de pesca, las cuales sern ejercidas
teniendo en cuenta los intereses de otros Estados, as como los derechos
previstos en la Convencin con respecto a las actividades en la Zona
(zona de los fondos marinos)(14).
Sin embargo, y a diferencia de la normativa sobre conservacin y
utilizacin de los recursos vivos desarrollada en la Parte V, referida a la
Zona Econmica Exclusiva, la CONVEMAR contiene, en lo que se refiere
a la alta mar, disposiciones muy generales y ambiguas sobre estos aspectos,
particularmente cuando trata sobre la mayora de las pesqueras
econmicamente ms importantes, que son las que especies transzonales
y altamente migratorias.
Para superar esta situacin, los Estados miembros de las Naciones
Unidas negociaron un acuerdo suplementario, el denominado Acuerdo de
Nueva York sobre Pesca en Alta Mar.

3.2. El Acuerdo sobre la aplicacin de las disposiciones de la


Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar de 10 de diciembre de 1982, relativas a la conservacin
y ordenacin de las poblaciones de peces transzonales y las
poblaciones de peces altamente migratorios (Acuerdo de
Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peses)(15)

La Agenda 21, el programa de accin adoptado por la Conferencia


de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, realizada en

(14) Artculo 87, Parte VII de la Convencin.


(15) Conocido tambin como el United Nations Fish Stocks Agreement (UNFSA),
fue probado en la sede las Naciones Unidas, en Nueva York, el 4 de agosto de
31

1992, hizo un llamado a los a las Naciones Unidas para que abordara la
problemtica relativa a la conservacin de las poblaciones de peces
transzonales y las de peces altamente migratorios en la alta mar.
En ese contexto, la Asamblea General convoc a una Conferencia
internacional, la misma que se desarroll entre 1993 y 1995, cuyo resultado
fue la adopcin, en agosto de 1995, del llamado Acuerdo de las Naciones
Unidas sobre Poblaciones de Peces, el cual entr en vigor el 11 de
diciembre de 2001 y cuenta con la participacin de 57 Estados y la Unin
Europea. Es necesario mencionar, sin embargo, que importantes pases
pesqueros como Japn, China, Per, Chile, Ecuador, Mxico y Corea,
entre otros, no son parte de este Acuerdo.
El Acuerdo tiene por objetivo principal asegurar, en el largo plazo,
la conservacin y uso sostenido de las poblaciones de peces transzonales
y de peces altamente migratorios, mediante la aplicacin efectiva de las
disposiciones de la Convencin del Mar(16).
El Acuerdo incorpora una serie de principios generales para la
conservacin y ordenacin de las citadas poblaciones de peces, entre
otros, la aplicacin del criterio de precaucin y disposiciones relativas a
la compatibilidad de las medidas de conservacin y ordenacin , la
cooperacin internacional para la conservacin y la ordenacin, el
establecimiento de organizaciones y arreglos subregionales o regionales
de ordenacin, la transparencia de las actividades de las organizaciones o
arreglos subregionales o regionales de ordenacin pesquera, el
fortalecimiento de las organizaciones y arreglos existentes, la recoleccin
y suministro de informacin y cooperacin en materia de investigacin
cientfica.

viene de la pg. 30.


1995. Entr en vigor el 11 de diciembre de 2001 y cuenta con 57 Estados
parte.
(16) Artculo 2, Parte I del Acuerdo.
32 Revista Peruana de Derecho Internacional

Asimismo, el Acuerdo comprende una serie de normas relativas a


los Estados no miembros y Estados no participantes en los arreglos
regionales o subregionales, a los deberes del Estado del pabelln, al
cumplimiento y ejecucin de las normas por el Estado del pabelln, a la
cooperacin internacional con fines de ejecucin y cumplimiento de las
medidas regionales o subregionales de conservacin y ordenacin, a la
cooperacin regional y subregional con fines de ejecucin, a los
procedimientos bsicos para la visita e inspeccin de los buques pesqueros
y a la adopcin de medidas por el Estados del puerto.
El Acuerdo contiene, en su parte VII, importantes disposiciones
que reconocen las necesidades especiales de los Estados en desarrollo,
as como medidas de asistencia especial para la aplicacin del mismo por
dichos pases(17). Finalmente, incorpora una serie de dispositivos para la
solucin pacfica de controversias.
En respuesta a un llamado efectuado por la Asamblea General, los
Estados Partes han realizado cinco rondas de consultas informales. Durante
la primera, llevada a cabo en julio de 2002, los pases miembros y los
organismos regionales y subregionales de ordenacin revisaron las medidas
de implementacin y concurrieron en la necesidad de establecer el
programa de asistencia a los pases en desarrollo mencionado lneas arriba.
Durante la segunda reunin del mecanismo de consultas informales,
en julio de 2003, las discusiones se centraron en el impacto que causaba
la implementacin del Acuerdo sobre los instrumentos relacionados,
existentes o propuestos, en el marco del sistema de las Naciones Unidas,
en la puesta en marcha del Fondo de Asistencia y, en la participacin de
las instituciones financieras internacionales en la implementacin del
Acuerdo, especialmente en lo que se refiere a las medidas de conservacin
y ordenacin.

(17) La Asamblea General de las Naciones Unidas aprob, en 2003, un fondo de


asistencia para asistir a los pases en desarrollo en la implementacin del Acuerdo.
33

En su tercera sesin, en julio de 2004, el mecanismo revis los


nuevos desarrollos que fueron presentando en la implementacin del
Acuerdo, particularmente en lo referido a cumplimiento de los deberes
del Estado del pabelln, la aplicacin del mismo a nivel regional incluyendo
el establecimiento de nuevos organismos y, las formas de contribucin
al Fondo de Asistencia. Dicha reunin dio inicio a los trabajos preparatorios
de la Conferencia de Revisin prevista en el Acuerdo, la que se fij para
mayo de 2006(18).
La cuarta reunin del mecanismo, realizada en junio de 2005, se
concentr en los trabajos preparatorios de la Conferencia de Revisin.
Los aspectos institucionales, de fondo y procesales de la misma, as como
la identificacin de los puntos del Acuerdo que requeran ser fortalecidos
para su adecuada implementacin.
En mazo de 2006 tuvo lugar la quinta sesin del mecanismo, la que,
formalmente fue denominada Reunin Preparatoria de la Conferencia de
Revisin del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces.
Durante la misma, el mecanismo inici el intercambio de puntos de vista
sobre el Informe del Secretario General a la Conferencia de Revisin.
En dicha Conferencia, que tuvo lugar en la sede de las Naciones
Unidas en Nueva York, del 22 al 26 de mayo de 2006, los pases, incluidos
los no miembros(19), y las organizaciones subregionales y regionales
participantes, revisaron el informe del Secretario General de las Naciones
Unidas(20) en el cual se pas revista a la Situacin de las poblaciones de
peces y otras especies marinas.

(18) Artculo 36, Parte XII del Acuerdo.


(19) Chile, Colombia, Ecuador y Per, importantes pases pesqueros que no
aceptaron inicialmente el Acuerdo y suscribieron otro (el Acuerdo de
Galpagos) en el marco de la CPPS, participaron en la Conferencia en calidad
de pases no miembros. Chile tuvo una de las vicepresidencias asignadas a los
no miembros. La Secretara General de la CPPS particip como observadora.
(20) Informe del Secretario General, Conferencia de revisin del Acuerdo de las
Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces, A/CONF.210/2006/1.
34 Revista Peruana de Derecho Internacional

En el mismo documento, el Secretario General efectu un examen


de la incorporacin del Acuerdo en acuerdos o arreglos subregionales o
regionales sobre la conservacin y ordenacin de las poblaciones de peces,
as como de las medidas adoptadas en relacin a dichas poblaciones;
considera las cuestiones que afectan la aplicacin del Acuerdo por los
Estados Partes en desarrollo; se present informacin sobre las poblaciones
de peces sobre las que an no se han adoptado medidas y; se seal los
problemas que han impedido que algunos Estados se conviertan en Partes
del Acuerdo.
Once aos despus de haber sido adoptado y cinco de haber entrado
en vigor, el Acuerdo, que encontr inicialmente y por diversas razones
resistencia en muchos de los principales pases pesqueros, va siendo
adoptado por un importante nmero de pases y muchos de los no miembros
vienen aceptando su normativa.
Los debates de la Conferencia revelaron claramente que los
principios del Acuerdo son ahora las reglas de juego para la ordenacin
de las poblaciones de peces transzonales y las de peces altamente
migratorios. Sin embargo, es necesario un esfuerzo concertado para
mejorar su implementacin, para lo cual la Conferencia convino en dos
medidas complementarias: la consolidacin de la universalidad del Acuerdo
incrementando el nmero de miembros, as como su aceptacin por los
pases no partes y; la identificacin de medidas concretas para hacer
plenamente operativos su principios y provisiones especficas.
Con ese mar de fondo, las discusiones sobre medidas concretas
para reforzar la implementacin del Acuerdo se concentraron en qu puede
ser logrado por los Estados, los Organismos Regionales de Ordenacin
Pesquera (RFMOs, por sus siglas en ingls(21) y otros instrumentos y
organizaciones internacionales. Si bien la Conferencia puso mucho nfasis
en el rol del los RFMOs como el mecanismo clave para implementar el
Acuerdo, el sentimiento generalizado fue de que stos no estn obteniendo

(21) Regional fisheries management organizations.


35

los resultados esperados en aquello que es considerado como su labor


principal, asegurar la sustentabilidad, en el largo plazo, de las poblaciones
de peces.
De acuerdo con informacin proporcionada por la FAO, ms de la
mitad de las poblaciones de peces estn totalmente explotadas y otro
25% sobreexplotadas, agotadas o recuperndose del agotamiento. El
llamado a los RFMOs para mejorar sus trabajos se centr en la necesidad
de adoptar decisiones basadas en enfoques transparentes, precautorios y
por ecosistemas, sustentados en la mejor informacin cientfica disponible.
Asimismo, la Conferencia reconoci que es necesario adoptar
medidas globales que complemente aquellas tomadas por los RFMOs a
nivel regional. As, se obtuvo acuerdo en la implementacin de algunas
medidas sobre las cuales haba sido imposible obtener consenso en otros
foros multilaterales sobre los ocanos. Entre ellas destacan la reduccin
global de la capacidad de pesca, la eliminacin de subsidios, el
fortalecimiento de las medidas de control del Estado del pabelln sobre
los buques de apoyo y buques pesqueros, el desarrollo de registros globales
de buques pesqueros que incluyan informacin sobre los propietarios,
acuerdos vinculantes sobre controles por el Estado del puerto y, una mayor
rigidez en las normas sobre trasbordos.
Sin embargo, el hecho que no se haya podido establecer un
cronograma para la aplicacin de estas medidas, es considerado como un
elemento que relativiza la voluntad de los Estados sobre esta materia.
De otro lado, a pesar que los participantes demostraron su resolucin
en apoyar plenamente la aplicacin del enfoque por ecosistemas en la
ordenacin de las pesqueras, el informe final de la Conferencia no contiene
medidas concretas sobre este asunto. As, no aparece medida alguna
destinada a proteger los ecosistemas marinos vulnerables de las prcticas
pesqueras destructivas, ni tampoco se mencionan normas destinadas a
reducir el bycatch.
De otro lado, el desarrollo de los instrumentos de conservacin de
la biodiversidad, incluyendo las reas marinas protegidas solo es
36 Revista Peruana de Derecho Internacional

considerado sobre la base de caso por caso, por lo que se considera


que an queda un largo camino por recorrer para el sector pesquero a fin
de arribar a un claro entendimiento de lo que significa la aplicacin del
enfoque por ecosistemas en el ordenacin pesquera.
Sin duda, el tema de la universalidad del Acuerdo fue considerado
como el asunto ms importante por la Conferencia. Dada la naturaleza
transfronteriza de las poblaciones de peces de las que se ocupa el Acuerdo,
el espritu de la CONVEMAR del Mar sobre la libertad de pesca y las
amenazas que plantean la sobre explotacin y la pesca ilegal no reportada
y no regulada, la mayor participacin de miembros de la comunidad
internacional en el Acuerdo, resulta un asunto capital.
Por ello, la Asamblea General dispuso que la participacin en la
Conferencia de los Estados Parte y de aquellos que no lo eran se diera en
igual de condiciones. Lamentablemente las normas de procedimiento sobre
votacin adoptadas en la quinta reunin del mecanismo de consultas
informales, de marzo de 2006, motivaron el recelo de los Estados no parte
de ser excluidos del proceso de toma de decisiones. Felizmente, el manejo
de la mesa directiva permiti que esta situacin se superara y todos los
participantes en la Conferencia fueron incluidos en el proceso de toma de
decisiones.
Con relacin a los obstculos que impiden un mayor nmero de
adhesiones al Acuerdo, las opiniones divergentes sobre inspecciones y
las provisiones sobre el abordamiento de los buques, concentraron las
discusiones de los participantes.
Los pases latinoamericanos no miembros y algunos otros pases
pesqueros en aguas distantes expresaron sus preocupaciones sobre las
posibilidades que se hiciera uso abusivo de las provisiones del Acuerdo
sobre estas materias, a la vez que solicitaron nuevas negociaciones sobre
lmites, procedimientos y compensaciones. Asimismo, plantearon la
utilizacin de mecanismos diferentes, como la presencia de observadores,
sealando que con ello se daba al Acuerdo un carcter ms preventivo
que punitivo. Por su lado, los pases miembros se negaban a renegociar
37

los trminos del Acuerdo y expresaron su inclinacin por la estricta


aplicacin de las normas del mismo.
El informe de la Conferencia, gracias a la capacidad de la mesa
directiva, recogi las dos posturas y plante una alternativa de solucin,
mediante la cual se estableca la necesidad de continuar trabajando sobre
este asunto, en base al dilogo, tomando en cuenta todas las posiciones.
Si bien esta terminologa permiti superar momentneamente las
diferencias entre las dos partes, resulta claro que an es necesaria una
mayor y detenida negociacin que permita acercar las posiciones y, de
esa forma, allanar el camino hacia el incremento sustantivo de adhesiones.
Se espera que la Segunda Conferencia de Revisin, que deber
realizarse a ms tardar en 2011, se inicie con esta problemtica resuelta.

3.3. El Cdigo de Conducta de la FAO para la Pesca Responsable

La preocupacin de la comunidad internacional por la


sobreexplotacin de importantes poblaciones de peces, los daos que se
producan a los ecosistemas, los problemas que se presentaban en el
comercio pesquero y a las economas de los Estados, dieron lugar a que,
en 1991 y durante el 19 periodo de sesiones del Comit de Pesca de la
FAO (COFI), recomendaran a la Organizacin encontrara una definicin
para la pesca responsable y que elaborara, con la participacin de los
Estados miembros, de un cdigo de conducta.
En mazo de 1992, Mxico convoc, con la colaboracin de la FAO,
a una Conferencia Internacional sobre Pesca Responsable. Dicha reunin
acord el concepto de pesca responsable, sealando que este concepto
abarca el aprovechamiento sostenible de los recursos pesqueros en armona
con el medio ambiente; la utilizacin de prcticas de captura y acuicultura
que no sean nocivas para los ecosistemas, los recursos o la calidad de los
mismos, la incorporacin del valor aadido a estos productos mediante
procesos de transformacin que respondan a las normas sanitarias, la
38 Revista Peruana de Derecho Internacional

aplicacin de prcticas comerciales que ofrezcan a los consumidores


acceso a productos de buena calidad(22).
La Reunin tambin aprob una Declaracin, que fue
posteriormente ratificada por el Consejo de la FAO y por la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Ro de
Janeiro de junio de 1992, en la cual se recomendaba la elaboracin de un
Cdigo de Pesca Responsable.
En marzo de 1993, el COFI analiz los principios generales sobre
los cuales se elaborara el Cdigo, aprob las directrices para la formulacin
del mismo y solicit al Consejo de la FAO que preparara, para ser incluidas
en el Cdigo, propuestas para impedir el cambio de pabelln de los buques
pesqueros en perjuicio de las medidas de conservacin y ordenacin en la
alta mar.
La formulacin del Cdigo tuvo muy en cuenta la normativa de la
CONVEMAR, de la Declaracin de Cancn de 1992, la Declaracin de
Ro y del Programa 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas del
mismo ao sobre Medio Ambiente y Desarrollo, del mismo ao, las
recomendaciones de la Consulta Tcnica de la FAO sobre la Pesca en
Alta Mar, realizada tambin en 1992 y, la Estrategia de la FAO, de 1984,
sobre Ordenacin y Desarrollo Pesqueros.
Luego de dos aos de trabajo, en los que participaron representantes
de los Estados miembros y no miembros de la FAO, organizaciones
intergubernamentales y organizaciones no gubernamentales, el 31 de
octubre de 1995 la Conferencia de la FAO aprob, durante su 28 periodo
de sesiones, el Cdigo de Conducta para la Pesca Responsable, como
documento no vinculante pero con el pedido expreso a todos los Estados
miembros, las organizaciones internacionales, las organizaciones no
gubernamentales y todos los que intervienen en la pesca que colaboren

(22) Cdigo de Conducta para la Pesca Responsable, Anexo I, http://www.fao.org/


DOCREP/005/v9878s/v9878s00.htm p. 32.
39

en el cumplimiento y aplicacin de los objetivos y principios contenidos en


ste Cdigo(23).
Con relacin a su Naturaleza y Ambito de Aplicacin(24), el Cdigo
establece que su naturaleza es voluntaria, sus normas estn sustentadas
en el derecho internacional, incluidas aquellas reflejadas en la
CONVEMAR y que su mbito de aplicacin es mundial.
En cuanto a sus Objetivos(25) establece los principios y normas
internacionales para la aplicacin de prcticas de pesca responsable y es
de aplicacin mundial; sirve como instrumento de referencia a los Estados
para establecer y mejorar su marco legal e institucional para la pesca
responsable; constituye una gua que puede ser utilizada en la elaboracin
y aplicacin de otros arreglos internacionales; promueve la cooperacin
tcnica y financiera para la conservacin y el ordenacin pesquera,
promueve la seguridad alimentaria; la proteccin de los recursos marinos
vivos y del medio ambiente marino, el comercio y la investigacin cientfica
internacionales y; provee los estndares de conducta para las personas
involucradas en el sector pesquero.
Respecto a su Relacin con Otros Instrumentos Internacionales(26)
el Cdigo seala que, adems de considerar su relacin con la
CONVEMAR, deber ser interpretado y aplicado de manera compatible
con el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces y las
Declaraciones de Cancn y de Ro de Janeiro, mencionadas anteriormente
en este trabajo.
La Aplicacin, Seguimiento y Actualizacin(27), son encargadas a
la FAO y a su Comit de Pesca. Asimismo, el Cdigo se refiere tambin

(23) Resolutivo 2, de la Resolucin de la Conferencia General de la FAO, 28


periodo de Sesiones, Roma, 31 de octubre de 1995.
(24) Artculo 1 del Cdigo.
(25) Artculo 2 del Cdigo.
(26) Artculo 3 del Cdigo.
(27) Artculo 4 del Cdigo.
40 Revista Peruana de Derecho Internacional

a los Requerimientos Especiales de los Pases en Desarrollo(28), sealando


que los Estados, las organizaciones internacionales y las instituciones
financieras deben reconocer plenamente las circunstancias y necesidades
de los pases en desarrollo, agregando que todas las partes deberan de
adoptar medidas para apoyar a estos pases en la aplicacin del Cdigo.
En lo que se refiere a los principios generales(29), el Cdigo seala
que es obligacin de los Estados y usuarios de los recursos acuticos
vivos la conservacin de los ecosistemas, plantendose la ordenacin
pesquera como uno de los instrumentos principales para lograr este objetivo.
Agrega que los Estados deben evitar la sobreexplotacin y el exceso de
capacidad, aplicando medidas de ordenacin a fin de que el esfuerzo de
pesca sea proporcionado a la capacidad de produccin de los recursos
pesqueros y al aprovechamiento sostenible de los mismos.
Aade, asimismo, que las medidas de ordenacin deben tomarse
sobre la base de los datos cientficos ms fidedignos disponible,
considerando, a la vez, los conocimientos tradicionales y los factores
ambientales, econmicos y sociales pertinentes. Igualmente, el Cdigo
recomienda a los Estados y organizaciones subregionales y regionales de
ordenacin la aplicacin amplia del criterio de precaucin en la
conservacin, ordenacin y explotacin de los recursos acuticos vivos.
El perfeccionamiento y aplicacin de artes y prcticas de pesca
selectiva, la reduccin al mnimo de los desperdicios de las capturas, la
proteccin de los hbitat crticos para la pesca, la vigilancia y control de
las actividades de los buques pesqueros y de los buques de apoyo, as
como la responsabilidad que recae en el Estado del pabelln y la necesidad
de que el comercio internacional de pescado y recursos pesqueros se
lleve a cabo de conformidad con los principios, derechos y obligaciones
de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), son otros de los principios
generales incluidos en el Cdigo.

(28) Artculo 5 del Cdigo.


(29) Artculo 6 del Cdigo.
41

En cuanto a la Ordenacin Pesquera(30), el Cdigo trata


ampliamente los asuntos relacionados con los aspectos generales de la
misma, los objetivos de ordenacin, el marco y procedimientos para la
ordenacin, la recoleccin de datos, la aplicacin del criterio de precaucin
y la aplicacin de las medidas de ordenacin.
Con relacin a las Operaciones Pesqueras(31), el Cdigo enumera
los Deberes de todos los Estados, del Estado del pabelln y del Estado
rector del puerto. Asimismo, contiene disposiciones sobre las prcticas de
pesca, la selectividad de las artes de pesca, la utilizacin ptima de la
energa, la proteccin del medio ambiente acutico y la proteccin de la
atmsfera. Finalmente, el Cdigo incluye, en este campo, normas sobre
los puertos y lugares de desembarque, abandono de estructuras y otros
materiales y la utilizacin de arrecifes artificiales y dispositivos de
agregacin.
El Desarrollo de la Acuicultura(32) es otro importante tema regulado
por el Cdigo, el que establece que este debe realizarse de manera
responsable tanto a nivel nacional, como en los sistemas transfronterizos.
La utilizacin de los recursos genticos acuticos y la acuicultura
responsable a nivel de la produccin, tambin son normadas por las
disposiciones del Cdigo.
El Cdigo tambin aborda el asunto de la Integracin de la Pesca
en la Ordenacin de las Zonas Costeras(33), al incluir normas sobre el
marco institucional, las medidas en materia de definicin de polticas y la
cooperacin regional.
Las Prcticas de Postcaptura y Comercio(34) y la Investigacin
Pesquera(35), son los dos ltimos captulos a los que se refiere el Cdigo.

(30) Artculo 7 del Cdigo.


(31) Artculo 8 del Cdigo.
(32) Artculo 9 del Cdigo.
(33) Artculo 10 del Cdigo.
(34) Artculo 11 del Cdigo.
(35) Artculo 12 del Cdigo.
42 Revista Peruana de Derecho Internacional

En cuanto al primero, establece normas para la utilizacin


responsable del pescado, la realizacin de un comercio internacional
responsable el cual debe ser desarrollado conforme a las normas de la
OMC y, para la aprobacin por los Estados de leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos aplicables al comercio internacional de
pescado y productos pesqueros. En lo que se refiere a la investigacin
cientfica, el Cdigo establece que esta constituye la base de la pesca
responsable, cuyos resultados deben estar disponibles para asistir a todas
las partes involucradas en los procesos de toma de decisiones.
A pesar de su carcter voluntario, el Cdigo se ha convertido en un
importante referente para los Estados en lo que a la pesca responsable se
refiere. En marzo de 1999, la FAO convoc a una reunin ministerial para
fortalecer la aplicacin del Cdigo, a la cual asistieron delegaciones de
126 miembros de la Organizacin, al trmino de la cual se emiti una
Declaracin(36) que alienta a los Estados y organizaciones internacionales
a fomentar la aplicacin del Cdigo de Conducta; solicita a la FAO a que
siga desarrollando directrices tcnicas sobre los distintos aspectos del
Cdigo y; asigna una alta prioridad a la aplicacin de Planes de Accin
Internacionales para la ordenacin de la capacidad pesquera, para la
conservacin y ordenacin de los tiburones, para la reduccin de la capturas
incidentales de aves marinas en la pesca con palangres y sobre la pesca
ilegal, no reportada y no regulada.
El Plan de Accin Internacional para la ordenacin de la capacidad
pesquera (IPOA-CAPACITY), tiene como objetivo principal que los
Estados y las organizaciones regionales de pesca puedan alcanzar una
eficiente, equitativa y transparente ordenacin de la capacidad pesquera.
De conformidad con este IPOA, los Estados y las organizaciones pesqueras
regionales que enfrentan el problema de la sobrecapacidad, en la que esta

(36) Declaracin de Roma sobre la Aplicacin del Cdigo de Conducta para la Pesca
Responsable, adoptada por la Reunin Ministerial del a FAO sobre Pesca, Roma,
11 de marzo de 1999, http://www.fao.org/DOCREP/005/X2220s/
X220s00.HTM
43

pone en peligro los objetivos de sostenibilidad a largo plazo deben, en


relacin a las pesqueras afectadas, adoptar medidas para congelar su
nivel de capacidad actual y reducirlo, de manera progresiva.
El Plan de Accin Internacional para los tiburones (IPOA-
SHARKS), procura asegurar la ordenacin y conservacin de la especie,
as como su uso sostenible a largo plazo. En ese contexto, el Plan procura
que los Estados implementen programas nacionales para la ordenacin y
conservacin de sus poblaciones de tiburones a ser observados por las
embarcaciones que se dediquen a la pesca directa de tiburones, as como
aquellas que, dedicndose a la pesca de otras especies, capturan tiburones
incidentalmente. Este IPOA promueve, tambin, la mxima utilizacin de
los tiburones capturados.
El IPOA-SEABIRDS o Plan de Accin Internacional para reducir
la captura incidental de aves marinas por la pesca con palangres, procura
que los Estados y organismos regionales de pesca adopten medidas que
permitan reducir esta captura incidental cuando se realizan actividades
de pesca de especies como el atn, el pez espada, halibut, bacalao negro,
halibut de Groenlandia, bacalao, entre otras, teniendo en cuenta que se ha
podido determinar que las especies de aves marinas ms afectadas son
los albatros y petreles.
El Plan de Accin Internacional para prevenir, detener y eliminar la
pesca ilegal, no declarada y no regulada (IUU) o IPOA-IUU, tiene como
objetivo combatir este tipo de pesca proveyendo a los Estados con medidas
comprehensivas, efectivas y transparentes, que les permitan actuar
apropiadamente, inclusive a travs de las organizaciones regionales de
ordenacin pesquera, establecidas de conformidad con el derecho
internacional.
Como se puede apreciar, el Cdigo de Conducta para la Pesca
Responsable y los IPOA que se vienen implementando en el marco de
ste, procura facilitar cambios y ajustes en el sector pesquero, de manera
que se pueda asegurar la utilizacin de los recursos pesqueros de manera
sostenible y en el largo plazo. De forma comprehensiva e integral, el
44 Revista Peruana de Derecho Internacional

Cdigo establece que, para su implementacin, se debe tomar en


cuenta las interrelaciones que caracterizan al sector pesquero, as como
los elementos econmicos, sociales, medioambientales, nutricionales y
culturales que involucran a las actividades de pesca industrial y artesanal,
respectivamente.

3.4. El Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas


Internacionales de Conservacin y Ordenacin por los
Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar(37)

Conocido tambin como el Acuerdo de Cumplimiento, constituye


un complemento importante del Cdigo y entr en vigor en abril de 2003,
cuenta a la fecha con 53 Estados parte, entre ellos importantes pases
pesqueros como Australia, Chile, Corea, Estados Unidos, Japn, Mxico,
Noruega, Nueva Zelanda, Per y la Unin Europea.
El propsito de este Acuerdo es promover el cumplimiento de las
normas de ordenacin y conservacin de los recursos vivos marinos por
buques pesqueros operando en la alta mar, as como facilitar a los Estados
parte la toma efectiva de acciones, de conformidad con el derecho
internacional, para detener el la prctica del cambio de pabelln como
medio para eludir la obligacin de observar las normas de ordenacin y
conservacin.
Con ese fin, el Acuerdo de Cumplimiento establece la
responsabilidad del Estado del pabelln con relacin a los buques pesqueros
que, enarbolando su pabelln, realizan actividades pesqueras en la alta
mar, las cuales deben estar debidamente autorizadas por dicho Estado(38).
Asimismo, el Acuerdo propicia el fortalecimiento de la cooperacin

(37) Aprobado por la Resolucin 15/93 de 24 de noviembre de 1993, durante el


27 periodo de sesiones de la Conferencia de la FAO. Entr en vigor en abril de
2003. http://www.fao.org/DOCREP/MEETING/003/x3130S00.HTM Se
le considera parte integrante del Cdigo
(38) Prrafo considerativo 10 del Prembulo del Acuerdo de Cumplimiento.
45

internacional(39) y la transparencia, a travs de un detallado articulado


referido al intercambio de informacin sobre la pesca en alta mar(40).
El Acuerdo, que est abierto a la aceptacin de los Estados miembros
y asociados de la FAO, as como de Estados no miembros que sean parte
de las Naciones Unidas, se aplica a todos los buques pesqueros que se
utilicen o se pretendan utilizar en faenas de pesca en alta mar(41), salvo
para aquellos que tengan una eslora (longitud) de menos de 24 metros.
Sin embargo, el Estado del pabelln tiene la obligacin de adoptar medidas
efectivas con respecto a dichos buques si considera que las actividades
que estos realizan debilitan la eficacia de las medidas internacionales de
ordenacin y conservacin(42).

4. LOS ORGANISMOS REGIONALES PESQUEROS

Con la finalidad de facilitar el cumplimiento y aplicacin de los


convenios internacionales que regulan el ordenacin y conservacin de
los recursos marinos vivos, particularmente los pesqueros, al Comunidad
Internacional ha estructurado una amplia red de acuerdos y organismos
regionales que tienen como objetivo principal el asegurar el uso sostenible
en el largo plazo de las pesqueras, contribuir a la seguridad alimentaria,
preservar el medioambiente marino y promover la cooperacin
internacional.
Esta red se ha ido tejiendo con los aos, desde principios del siglo
XX, ms an desde las ltimas dcadas del siglo XIX y comprende
mecanismos dedicados a la preservacin integral del medio marino, as
como aquellos dedicados a ordenar y conservar especies especficas y
las pesqueras asociadas.

(39) Artculo V del Acuerdo de Cumplimiento.


(40) Artculo VI del Acuerdo de Cumplimiento.
(41) Artculo II del Acuerdo de Cumplimiento.
(42) Artculo III del Acuerdo de Cumplimiento.
46 Revista Peruana de Derecho Internacional

En ese contexto, revisaremos primero los rganos estatutarios del


Comit de Pescas de la FAO, para luego abordar los mecanismos
regionales y, finalmente, aquellos que tienen como objetivo la conservacin
y ordenacin de especies especficas.

4.1. Organos Estatutarios del Comit de Pesca de la FAO

4.1.1. Comisin de Pesca para el Asia Pacfico (APFIC)(43)

Creada en 1948, tiene su sede en Bangkok, Tailandia y forman


parte de ella Australia, Bangladesh, Camboya, China, Corea, Estados
Unidos, Filipinas, Francia, India, Indonesia, Japn, Malasia, Myanmar,
Nepal, Nueva Zelanda, Pakistn, Reino Unido, Sri Lanka, Tailandia y
Viet Nam. Su rea de competencia de APFIC es el Indo-Pacfico, la
mayor zona productora de pesca y acuicultura en el mundo.
El Acuerdo constitutivo se suscribi bajo los auspicios de la FAO,
de conformidad con el Artculo XIV de la Constitucin de la Organizacin,
y tiene por funcin principal Mantener en examen los recursos pesqueros;
formular y recomendar medidas de conservacin y ordenacin; mantener
en examen los aspectos econmicos y sociales de la pesca; fomentar la
capacitacin e investigacin.
La Comisin acta como forum consultivo y trabaja en asociacin
con otras organizaciones regionales tales como el Programa
Intergubernamental para la Baha de Bengala (BOBP), la Comisin del
Ro Mekong (MRC), la Red de Centros de Acuicultura del Asia-Pacfico
(NACA), el Secretariado de la Comunidad del Pacfico (SPC), el Centro
para el Desarrollo de las Pesqueras en el Sudeste Asitico (SEAFDEC),
el WorldFish Centre, e INFOFISH(44), entre otros.

(43) Asia-Pacific Fishery Commission.


(44) Intergovernmental Organization for Marketing Information and Technical
Advisory Services for Fisheries Products in the Asia Pacific Region.
47

4.1. 2. Comisin General de Pesca del Mediterrneo (GFCM)(45)

Creada en 1949, tiene su sede en Roma, y est integrada por Albania,


Argelia, Bulgaria, Croacia, Chipre, Egipto, Eslovenia, Espaa, Francia,
Grecia, Israel, Italia, Japn, Libia, Lbano, Malta, Marruecos, Mnaco,
Montenegro, Rumania, Serbia, Siria, Tnez, Turqua y la Unin Europea.
Su rea de competencia comprende el Mediterrneo, el Mar Negro y las
aguas conexas.
El Acuerdo constitutivo(46) fue aprobado bajo los auspicios de la
FAO, de conformidad con el Artculo XIV de la Constitucin de la
Organizacin y ha sufrido diversas enmiendas, la ltima de ellas en
noviembre de 1997. Tiene por finalidad promover el desarrollo,
conservacin y ordenacin de los recursos marinos vivos del Mediterrneo,
Mar Negro y aguas conexas; formular y recomendar medidas de
conservacin y fomentar proyectos cooperativos de capacitacin.

4.1.3. Comit de Pesca para el Atlntico Centro Oriental


(CECAF)(47)

Fue establecida en 1967 por Resolucin del Consejo de la FAO(48)


en virtud del Artculo VI-2 de la Constitucin de la Organizacin. Tiene su
sede en Accra, Ghana y cuenta como Estados miembros a Benin, Cabo
Verde, Camern, Congo (Repblica Democrtica del), Congo (Repblica
del), Corea, Costa de Marfil, Cuba, Espaa, Estados Unidos, Francia,
Gabn, Gambia, Ghana, Grecia, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea Ecuatorial,
Italia, Japn, Liberia, Marruecos, Mauritania, Nigeria, Noruega, Pases
Bajos, Polonia, Rumania, Sao Tom y Prncipe, Senegal, Sierra Leona,

(45) General Fisheries Commission for the Mediterranean.


(46) http://www.fao.org/fi/body/rfb/gfcm/gfcm_basic.htm
(47) Fishery Comittee for the Eastern Central Atlantic.
(48) Resolucin 13/97 del 48 periodo de sesiones del Consejo de la FAO. http:/
/www.fao.org/fi/body/rfb/cecaf/cecaf_resolution_text.htm
48 Revista Peruana de Derecho Internacional

Togo y, la Unin Europea. El rea de accin del Comit es el


Atlntico Centro-Oriental, entre el Cabo Espartel y el ro Congo.
El Comit tiene por objetivo promover programas de desarrollo
para la utilizacin racional de los recursos pesqueros; ayudar a establecer
las bases de medidas reglamentarias; fomentar la capacitacin y promover
la cooperacin entre los Estados miembros. Asimismo, el Comit asiste a
los Estados miembros en el la adopcin de polticas destinadas a promover
el ordenacin y conservacin de los recursos en su rea de accin.

4.1. 4. Comisin de Pesca para el Atlntico Centro Occidental


(WECAFC)(49)

Fue establecida en noviembre de 1973 por la Resolucin 4/61(50),


del 61 periodo de sesiones del Consejo de la FAO. Los Estatutos de la
Comisin fueron enmendados por la Resolucin 3/74(51), adoptada durante
el 74 periodo de sesiones del Consejo de la FAO, realizado en Roma, en
noviembre de 1978.
Tiene su sede en Barbados y est integrada por Antigua y Barbuda,
Bahamas, Barbados, Belice, Brasil, Colombia, Corea, Costa Rica, Cuba,
Dominica, Espaa, Estados Unidos, Francia, Granada, Guatemala, Guinea,
Guyana, Hait, Honduras, Jamaica, Japn, Mxico, Nicaragua, Pases Bajos,
Panam, Reino Unido, San Kitts y Nevis, Santa Luca, San Vicente y las
Granadinas, Surinam, Trinidad y Tobago, la Unin Europea y Venezuela.
Su rea de accin es el Atlntico Centro Occidental.
Tiene por funcin el facilitar la coordinacin de la investigacin;
fomentar la enseanza y capacitacin; ayudar a los gobiernos miembros
a establecer polticas pesqueras y; promover la ordenacin racional de los
recursos de inters para dos o ms pases.

(49) Western Central Atlantic Fishery Commission.


(50) http://www.fao.org/fi/body/rfb/wecafc/wecafc_resolution_text.htm
(51) http://www.fao.org/fi/body/rfb/wecafc/wecafc_resolution_text.htm
49

La reunin de la Comisin es el rgano mximo de este foro regional,


el cual cuenta, para el mejor desarrollo de sus funciones, con un Grupo de
Trabajo para la evaluacin de los recursos pesqueros marinos, otro para
el seguimiento de la economa pesquera y un Comit de Planeamiento y
Ordenacin de las pesqueras en la Antillas Menores.

4.1.5. Comisin Regional de Pesca (RECOFI)(52)

Establecida en 1999 por Resolucin del Consejo de la FAO. Tiene


su sede en Egipto y los Estados miembros son Arabia Saudita, Bahrain,
Emiratos Arabes Unidos, Irn, Irak, Kuwait, Omn, Qatar. El rea de
trabajo de la Comisin est constituida por el Golfo Prsico y el Golfo de
Omn.
Tiene como objetivo principal la promocin del desarrollo,
conservacin, ordenacin y utilizacin optima de los recursos marinos
vivos, as como el desarrollo sostenible de la acuicultura en el rea de
responsabilidad de la Comisin.

4.1.6. Comisin de Pesca del Ocano Indico Sudoccidental


(SWIOFC)(53)

La creacin de la SWIOFC fue decidida por Resolucin 1/127(54)


de 24 de noviembre de 2004, del 127 periodo de sesiones del Consejo de
de la FAO. Mediante la misma resolucin se aprobaron, asimismo, los
Estatutos de la Comisin.
Esta Comisin tiene su sede en Harare, Zimbabwe y esta integrada
por Comores, Francia, Kenya, Madagascar, Mauricio, Mozambique,
Seychelles, Somalia y Tanzania.

(52) Regional Commission for Fisheries.


(53) South West Indian Ocean Fisheries Commission.
(54) ftp://ftp.fao.org/fi/DOCUMENT/safr/swiofc_1_2005/inf4e.pdf
50 Revista Peruana de Derecho Internacional

Su rea de competencia fue establecida en el espacio martimo


comprendido entre el punto de ms alta marea de la costa este de Africa,
en la latitud 10 00N, siguiendo una lnea el este a lo largo del paralelo
hasta el meridiano 65 00E, para luego bajar hacia el sur hasta la lnea
ecuatorial, para seguir hacia el este hasta el meridiano 80 00E. De all
sigue hacia el sur a lo largo de dicho meridiano hasta el paralelo 45 00S.
Desde ese punto sigue a lo largo del paralelo hacia el oeste hasta el
meridiano 30 00E, para luego seguir al norte, por ese meridiano, hasta
llegar a la costa africana.
La Comisin tiene como funciones principales promover la
utilizacin sostenible de los recursos marinos vivos en su rea de
competencia, mediante el ordenacin y desarrollo de dichos recursos.
Propone, asimismo, soluciones a los problemas comunes que enfrentan
las pesqueras de los pases miembros, a travs del mejoramiento de las
medidas de ordenacin mediante la cooperacin internacional y asiste a
los responsables nacionales de la pesca en la implementacin de sistemas
de ordenacin pesquera que tomen en cuenta los factores
medioambientales, econmicos y sociales.
Por ltimo, supervisa el estado de las pesqueras en su rea de
competencia y; promover la investigacin cientfica y el intercambio de
informacin entre los miembros y otros organismos subregionales o
regionales pesqueros pertinentes.

4.2. Mecanismos regionales que no se encuentran en el marco


del COFI.

4.2.1. Organizacin Intergubernamental para el Programa de la


Baha de Bengala (BOBP-IGO)

Tuvo su origen durante la 24 Reunin del Comit Asesor del


Programa BOBP, realizado en Phuket, Tailandia, en octubre de 1999. En
51

dicha oportunidad, mediante una resolucin(55) suscrita por los


representantes de Bangladesh, India, Indonesia, Malasia, las Maldivas,
Sri Lanka y Tailandia, se pronunciaron sobre la conveniencia de crear el
BOBP-IGO y solicitaron a la FAO para que los apoyara en este empeo.
El 26 de abril de 2003, reunidos en Chennai, Tamil Nadu, India, los
plenipotenciarios de Bangladesh, India y Sri Lanka, suscribieron el
Acuerdo(56) para la Institucionalizacin como Organizacin
Intergubernamental del Programa para la Baha de Bengala. Las Maldivas
firmaron dicho convenio el 21 de mayo del mismo ao. Indonesia, Tailandia
y Myanmar se encuentran en el proceso de acceder al Acuerdo.
El Programa, cuya sede se encuentra en Chennai, est regido por
un Consejo de Gobierno que cuenta con la representacin de cada Estado
Parte y se rene anualmente. Las decisiones del Consejo se adoptan por
mayora. La FAO participa en las sesiones del Consejo en calidad de
miembro Asesor.
El BOBP-IGO tiene por misin el promover, facilitar y asegurar,
en el largo plazo, el desarrollo y utilizacin sostenible de los recursos
pesqueros de la Baha de Bengala, mediante la implementacin de polticas
de ordenacin y de pesca responsable.
Objetivos principales del BOBP-IGO son el incremento del
conocimiento y toma de conciencia sobre la necesidad y beneficio de
aplicar prcticas de ordenacin pesquera en las pesqueras costeras de la
Baha; mejorar las prcticas de pesca mediante la capacitacin y
educacin; asegurar la transferencia de tecnologa; establecer una red
regional para el intercambio de informacin y; promover la participacin
de la mujer en todas las actividades pesqueras en la regin.
Para cumplir con estos objetivos, el BONP-IGO lleva ha puesto en
marcha los siguientes programas regionales:

(55) Resolucin de Phuket. http://www.bobpigo.org/dnload/phuket.pdf


(56) http://www.bobpigo.org/dnload/agreement.pdf
52 Revista Peruana de Derecho Internacional

- Para la seguridad en el mar para los pescadores artesanales y de


pequea escala.
- Para la determinacin de poblaciones en la Baha de Bengala.
- Para el incremento de la capacidad institucional y de los servicios
de informacin para el desarrollo y ordenacin de pesqueras.
- Para la aplicacin del Cdigo de Conducta a todos los niveles y;
- Para establecer una red regional de informacin.

4.2.2. Conferencia Ministerial para la Cooperacin Pesquera entre


los Estados Africanos Ribereos del Ocano Atlntico
(COMHAFAT)(57)

La COMHAFAT tuvo su primera reunin en Rabat, Marrueco, en


abril de 1989, en la que participaron los ministros de pesquera de los veintids
Estados africanos ribereos de la costa atlntica del continente y al final de la
cual suscribieron la Declaracin de Rabat(58) que sent las bases para el
establecimiento de un programa regional de cooperacin para la ordenacin y
desarrollo de las pesqueras entre los Estados de la regin.
En su segunda conferencia, realizada en Dakar, Senegal, en julio
de 1991, los ministros de pesquera de los Estados participantes suscribieron
la Convencin Regional para la Cooperacin Pesquera entre los Estados
Africanos Ribereos del Ocano Atlntico(59). El Acuerdo entr en vigor
en julio de 1995. Forman parte del mismo, Angola, Benn, Cabo Verde,
Camern, Congo, Costa de Marfil, Gabn, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea
Bissau, Guinea Ecuatorial, Liberia, Marruecos, Mauritania, Nigeria,
Namibia, la Repblica Democrtica del Congo, San Tom y Prncipe,
Senegal, Sierra Leona y Togo.

(57) http://www.comhafat.org
(58) Ohttp://www.comhafat.org , acceder a Principales Decisiones y Declaraciones
en el men.
(59) http://www.comhafat.org , acceder a Cuadro Institutcional en el men.
53

La Convencin tiene su Secretariado Permanente en Rabat y sus


rganos son la Conferencia de Ministros, que es el mximo nivel de decisin
poltica; el Bur, que es la entidad coordinadora de la Conferencia de
Ministros y; el Secretariado Permanente, que es el ente ejecutivo.
Tiene como objetivos promover la cooperacin activa y estructurada
para la ordenacin y desarrollo de las pesqueras en la regin; dinamizar
el conjunto de los sectores econmicos nacionales a partir de los efectos
directos e indirectos que resultan de la explotacin de los recursos
pesqueros; desarrollar, coordinar y armonizar sus esfuerzos y capacidades
para preservar, explotar, otorgar valor agregado y comercializar los recursos
pesqueros y; reforzar la solidaridad con los Estados africanos sin litoral y
con los que tiene posicin geogrfica desventajosa.
La Convencin tiene como reas de intervencin, la conservacin
y explotacin de los recursos pesqueros; la evaluacin y conservacin de
las especies migratorias; el seguimiento, vigilancia, y control de los barcos
pesqueros; el desarrollo de la produccin pesquera; la comercializacin
de los productos pesqueros, la condicin social de los pescadores; la
promocin de la capacitacin pesquera y; la proteccin y conservacin
del medio marino.
Para la realizacin de sus actividades, la Conferencia cuenta con
un fondo regional de desarrollo pesquero que se alimenta con aportes del
los Estados miembros y contribuciones de la Unin Europea, la Agencia
Japonesa de Cooperacin Internacional, la Organizacin de las Naciones
Unidas para el Desarrollo Internacional, la Agencia Canadiense de
Cooperacin Internacional y, la Cooperacin Luxemburguesa, entre otros.

4.2.3. La Comisin Permanente del Pacfico Sur (CPPS)(60)

La CPPS tiene su origen en las declaraciones que efectuaron los


gobiernos de Chile y del Per, en 1947, con la finalidad de proteger sus

(60) http://cpps-int.org
54 Revista Peruana de Derecho Internacional

recursos marinos de las actividades de explotacin de flotas


extranjeras frente a sus costas.
As, el 23 de junio de 1947 Chile hizo una declaracin oficial por
medio de la cual proclam su soberana sobre el zcalo continental
adyacente a sus costas continentales e insulares cualquiera fuera su
profundidad y sobre los mares adyacentes a estas, hasta el paralelo
matemtico proyectado a una distancia de 200 millas marinas medidas a
partir de la lnea de costa, con la finalidad de reservar, proteger, conservar
y aprovechar los recursos y riquezas naturales de cualquier
naturaleza(61).
El Per, por su parte, emiti una declaracin similar el 1 de agosto
de 1947, por la cual declar que la soberana nacional se extenda a la
plataforma submarina o zcalo continental y a los mares adyacentes a las
costas continentales e insulares del territorio peruano, cualquiera que fuera
su profundidad o la extensin de dicho zcalo en una zona comprendida
entre las costas y una lnea paralela a ellas trazada sobre el mar a una
distancia de 200 millas marinas, medida siguiendo la lnea de los paralelos
geogrficos, con el fin de reservar, proteger, conservar y utilizar los recursos
y riquezas naturales de toda clase que en o debajo de dicho mar se
encuentren(62).
En noviembre de 195, el gobierno de Ecuador se pronunci
igualmente sobre el tema, sealando que La plataforma continental o
zcalo adyacente a las costas ecuatorianas, y todas y cada una de las
riquezas que se encuentran en la misma, pertenecen al Estado, el cual
tendr a cargo el aprovechamiento y control necesarios para la
conservacin de dicho patrimonio y para el control y proteccin de las
zonas pesqueras correspondientes(63).

(61) http://cpps-int.org/spanish/nosotros/antecedentes.htm
(62) http://cpps-int.org/spanish/nosotros/antecedentes.htm
(63) http://cpps-int.org/spanish/nosotros/antecedentes.htm
55

Como resultado de estas Declaraciones, los tres pases realizaron


una declaracin conocida como la Declaracin sobre Zona Martima
de Santiago(64), de 18 de agosto de 1952, por la cual extendieron su
soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas marinas. En la misma fecha,
Chile, Ecuador y Per, suscribieron el Convenio sobre la Organizacin de
la Comisin Permanente de la Conferencia sobre la Explotacin y
Conservacin de las Riquezas Marinas de Pacfico Sur(65), comnmente
conocida como la CPPS. El 19 de agosto de 1979, Colombia adhiri al
Sistema del Pacfico Sur.
La CPPS es el Organismo Regional Martimo en el cual los Estados
miembros coordinan sus polticas martimas. Su estructura est conformada
por la Asamblea, rgano mximo de decisin del sistema; por las Secciones
Nacionales, que involucran en sus pases a representantes de todas las
instituciones gubernamentales, cientficas, y no gubernamentales
involucradas en el quehacer martimo y; la Secretara General que cuenta
con una Subsecretara, las Direcciones Cientfica y la de Asuntos
Econmicos. La Secretara General de la CPPS acta, adems, como la
Secretara Ejecutiva del Plan de Accin del Pacfico Sudeste, del cual
participan adems de los miembros de la CPPS, Panam.
El rea de competencia de la CPPS se extiende longitudinalmente
desde el punto en donde la frontera terrestre entre Panam y Colombia
llega al mar, hasta el punto continental ms austral de Chile, abarcando el
espacio de agua adyacente a sus costas continentales e insulares hasta
una distancia de 200 millas.
A travs de su Secretara General, la CPPS tiene como funciones
coordinar las polticas y esfuerzos de los Estados Miembros para
proyectarse de manera efectiva hacia la Cuenca del Pacfico; promover
la cooperacin tcnica y financiera con los pases cooperantes, organismos
multilaterales, instituciones financieras internacionales, y dems entidades

(64) http://cpps-int.org/spanish/nosotros/declaracionsantiago.htm
(65) http://cpps-int.org/spanish/tratadosyconvenios/tratadosregionales/
convenioexplotacionriquezasmarinas.htm
56 Revista Peruana de Derecho Internacional

involucradas, a fin de llevar adelante proyectos y actividades de


inters en los Estados Miembros, a nivel individual, colectivo y, si fuera el
caso, en cooperacin con terceras partes.
Asimismo, la Secretara General representa a los Estados Miembros
en foros y reuniones especializadas de carcter subregional, hemisfrico
y global, llevando la voz de conjunto de sus Miembros a dichos foros y
eventos.
En el campo cientfico, la Secretara General, por medio de la
Direccin Cientfica, coordina el estudio y evaluacin de los recursos
pesqueros con la finalidad de contribuir a su ordenacin y explotacin
sostenida.
En el mbito del medio marino, coordina y promueve
permanentemente los estudios oceanogrficos y meteorolgicos del
Pacfico sudeste, con especial nfasis en el evento El Nio Oscilacin
del Sur y sus manifestaciones extremas como son los fenmenos de El
Nio (fase caliente) y La Nia (fase fra).
Por ser uno de los organismos regionales martimos ms antiguos
del mundo, la CPPS ha desarrollado durante sus ms de 50 aos de
existencia un importante marco de cooperacin poltica, jurdica y de
ordenacin y conservacin pesquera y marino ambiental que comprende
23 convenios internacionales y un importante nmero de Declaraciones e
instrumentos normativos, lo que le ha permitido asegurar el mejor
aprovechamiento de las zonas martimas de los Estados miembros para el
desarrollo y bienestar de sus respectivos pueblos.
Por ltimo, es necesario sealar que las actividades de la CPPS, se
convirtieron, desde su nacimiento, en un referente jurdico para el desarrollo
del nuevo derecho del mar. Las tesis de soberana y jurisdiccin
proclamadas por Chile, Per y Ecuador, fueron adoptadas por innmeros
pases, lo que, entre otros, fue uno de los elementos principales que
motivaron la convocatoria de la Tercera Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, de la cual emergi la CONVEMAR.
57

Curiosamente y, a pesar de estos antecedentes, de sus cuatro miembros


solo uno, Chile, forma parte de la misma.
La CPPS tiene estatus de Observador en las Naciones Unidas y
en la Autoridad de los Fondos Marinos.

4.2.4. Agencia Pesquera del Foro de las Islas del Pacfico


(FFA)(66)

La FFA tiene su origen en el South Pacific Forum Fisheries Agency


y fue establecido en julio de 1979 por los Estados miembros del South
Pacific Forum. Suscribieron el Convenio de Honiara(67) Australia, las
Islas Cook, Fidji, Kiribati, Nauru, Nueva Zelanda, las Islas Salomn, Tonga,
Tuvalo y Samoa Occidental. Posteriormente adhirieron Papua Nueva
Guinea, Niue, Vanuatu, Palau, las Islas Marshall, Tokelau y los Estados
Federados de la Micronesia.
La Secretara de la FFA tiene su sede en Honiara, Islas Salomn, y
su objetivo principal es el de asistir a los Estados miembros en el ordenacin
de sus pesqueras dentro de los lmites de su respectiva zona econmica
exclusiva. Las actividades de la FFA estn guiadas por los principios de
desarrollo sostenible, la observancia de la soberana de los Estados, la
solidaridad regional a travs de la cooperacin y participacin, el
incremento de la capacidad institucional, la excelencia en el monitoreo y
estimacin de los recursos, la responsabilidad y participacin de los
miembros y, el establecimiento de asociaciones y sociedades con las
entidades regionales e internacionales que puedan contribuir al mejor
cumplimiento de los objetivos de la FFA.
Como resultado de las actividades de la FFA, se ha creado la
Comisin Pesquera del Pacfico Central y Occidental, encargada de

(66) Pacific Islands Forum Fisheries Agency. http://www.ffa.int


(67) http://svc098.bne147v.server-web.com/docs/convention.1979.pdf
58 Revista Peruana de Derecho Internacional

ordenar la pesca del atn en la regin, sobre la cual se tratar ms


adelante en este trabajo.

4.2.5. Organizacin Latinoamericana de Desarrollo Pesquero


(OLDEPESCA)(68)

OLDEPESCA fue constituida en 1982, en Lima, Per, cuando se


firm su Convenio Constitutivo(69). Integrada por Belice, Bolivia, Cuba,
Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Honduras, Mxico,
Nicaragua, Panam, Per y Venezuela, esta organizacin tiene su sede
en la capital peruana.
OLDEPESCA tiene como objetivos promover el desarrollo
sostenible de las pesqueras de la regin, preservando el medio marino y
de agua dulce mediante la aplicacin de polticas de ordenacin y pesca
responsable. Asimismo, intensificar la cooperacin latinoamericana en
materia pesquera, incrementar la oferta de alimentos de valor nutritivo
adecuados a las necesidades de las poblaciones de bajos ingresos de
Latinoamrica, incrementar el consumo de productos pesqueros, estimular
y diversificar las exportaciones de productos pesqueros.
Igualmente, son objetivos de OLDEPESCA estimular la generacin
del empleo, fortalecer la capacidad productiva e institucional del sector
pesquero y promover la cooperacin internacional en la materia.
Para el cumplimiento de sus objetivos y la ejecucin de sus
programas, OLDEPESCA cuenta con una Direccin Ejecutiva, un Consejo
Directivo, que el rgano tcnico y, la Conferencia de Ministros, que se
constituye en el mximo nivel de decisin de la organizacin.

(68) http://www.oldepesca.org/bienvenidos.htm
(69) http://www.oldepesca.org/convenio.htm
59

4.2.6. La Comisin Subregional de Pesca (CSRP)(70)

La CSRP es un organismo intergubernamental de pescas, que fue


creado por la Convencin de Praia(71), Cabo Verde, suscrita el 29 de
marzo de 1985 y enmendada el 14 de julio de 1993(72).
Integrada por Cabo Verde, Gambia, Guinea, Guinea Bissau,
Mauritania y Senegal, la CSRP tiene por objetivos la armonizacin de las
polticas comunes en materia de preservacin, conservacin y explotacin
de los recursos pesqueros de la subregin; la adopcin de estrategias
comunes en las instancias internacionales; el desarrollo de la cooperacin
subregional en materia de vigilancia y; el desarrollo de la capacidad de
investigacin de los pases miembros.
La Comisin cuenta con una Secretara Permanente, que tiene su
sede en Senegal, y que es el rgano ejecutivo encargado de poner en
prctica las decisiones que adopta la Conferencia de Ministros, mxima
instancia de decisin de la CSRP. Existe tambin un Comit de
Coordinacin, que es el ente tcnico de la Comisin. Para la realizacin
de sus actividades, la Comisin cuenta con el apoyo de Grupos de Trabajo
en materia de proteccin y vigilancia de las pesqueras; de investigacin
pesquera y; de asuntos jurdicos.
Como resultado de las labores de la CSRP, los Estados miembros
han suscrito diversos instrumentos internacionales destinados a regular el
acceso y la explotacin de los recursos pesqueros en sus costas; a
establecer la cooperacin subregional para el ejercicio del derecho de
persecucin martima; a mejorar las prcticas y coordinacin de las
operaciones de vigilancia pesquera y; a armonizar las normas para el
marcado de los buques pesqueros y el embarque de observadores
pesqueros.

(70) Commission Sous-Rgionale des Pches. http://www.csrpsp.org


(71) http://www.csrpsp.org/reglements/reglements.html
(72) http://www.csrpsp.org/reglements/reglements.html
60 Revista Peruana de Derecho Internacional

4.3. Los mecanismos de ordenacin

4.3.1. La Comisin para la Ordenacin de los Recursos Vivos


Marinos Antrticos (CCAMLR)73

La CCAMLR fue establecida, por el artculo IX de la Convencin


para la Conservacin de los Recursos Marinos Antrticos(74), aprobada
en 1982 por la Reunin de la Comisin Consultiva del Tratado Antrtico
y que entr en vigor el 1982. La Comisin tiene su sede en Hobart,
Tasmania, Australia.
Forman parte de la Comisin, Alemania, Argentina, Australia,
Blgica, Brasil, Chile, la Comisin Europea, Corea, Espaa, Estados Unidos,
la Federacin Rusa, Francia, India, Italia, Japn, Namibia, Noruega, Nueva
Zelanda, Polonia, Reino Unidos, Sudfrica, Suecia, Ucrania y Uruguay.
La Comisin tiene como funciones facilitar investigaciones y
estudios completos sobre los recursos vivos marinos antrticos y sobre el
ecosistema marino antrtico; compilar datos sobre el estado y los cambios
de poblacin de dichos recursos y sobre los factores que afecten la
distribucin, abundancia y productividad de las especies recolectadas y
dependientes o de las especies o poblaciones afines; asegurar la
adquisicin d datos estadsticos de captura y esfuerzos con respecto a las
poblaciones recolectadas, determinar las necesidades de conservacin y
analizar las medidas de conservacin; formular, adoptar y revisar dichas
medidas, sobre la base de los datos cientficos ms exactos disponibles;
aplicar el sistema de observacin e inspeccin establecido en la Convencin

(73) Commission for the Conservation of the Antarctic Marine Living Resources.
http://www.ccamlr.org
(74) Son parte del Convenio Alemania, Argentina, Australia, Blgica, Brasil,
Bulgaria, Canad, Chile, la Comisin Europea, Corea, Finlandia, Espaa,
Estados Unidos, la Federacin Rusa, Francia, Finlandia, Grecia, India, Islas
Cook, Italia, Japn, Mauricio, Namibia, Noruega, Nueva Zelanda, Pases
Bajos, Per, Polonia, Reino Unidos, Sudfrica, Suecia, Ucrania, Uruguay y
Vanuatu. http://www.ccamlr.org/pu/s/pubs/bd/pt1.pdf
61

y; adoptar todas las medidas que sean necesarias para alcanzar los
objetivos establecidos por la Convencin.
El rea de accin de la Comisin es la determinada en el artculo I
de la Convencin, es decir la zona situada al sur del paralelo 60 S y la
zona comprendida entre dicha latitud y la denominada Convergencia
Antrtica(75). Las disposiciones de la CCAMLR son aplicables a todos
los recursos vivos marinos entre el continente antrtico al sur y, el Frente
Polar Antrtico al norte.
En cuanto a las consideraciones jurdico polticas dentro del rea
de accin de la Convencin y, de conformidad con los dispositivos de los
acuerdos que conforman el Sistema del Tratado Antrtico, la CCMLAR
tiene jurisdiccin y autoridad para implementar medidas de conservacin
obligatorias para los miembros, sobre todas las zonas marinas situadas
dicha rea.
La Comisin coopera con otros tres acuerdos relacionados con la
conservacin y ordenacin de los recursos antrticos, el Anexo II del
Protocolo sobre la Proteccin Ambiental del Tratado Antrtico
Conservacin de la Flora y Fauna Antrtica(76); la Convencin sobre
la Conservacin de las Focas Antrticas(77), y la Convencin Internacional
para la Regulacin de la Caza de Ballenas(78). Dado que muchos animales
marinos cruzan la frontera norte del rea de responsabilidad de la
Convencin, la CCMLAR coopera con todas las instituciones nacionales
e internacionales responsables de la ordenacin de los recursos marinos
vivos adyacentes a dicha rea.
Para el cumplimiento de sus mandatos, la Comisin no impone reglas
sino que promueve acuerdos que los Estados miembros aplican y hacen

(75) Lnea que une los siguientes puntos a lo largo de paralelos y meridianos: 50
S, 0; 50 S, 30 E; 45 S, 30 E; 45 S, 80 E; 55 S, 150 E; 60 S, 50 W;
50 S, 50 W; 50 S, 0.
(76) http://www.aad.gov.au/default.asp?casid=3399
(77) http://www.oceanlaw.net/texts/seals.htm
(78) http://www.iwcoffice.org/commission/convention.htm#convention
62 Revista Peruana de Derecho Internacional

valer por voluntad propia. A diferencia de lo que ocurra hasta


hace poco, cuando todas las naciones que pescaban en el rea de la
Convencin eran parte de ella, en la actualidad algunos pases no miembros
han iniciado operaciones de pesca. A la fecha, el mayor desafo que
enfrenta la CCMLAR es la pesca IUU.
La Comisin cuenta con un Secretariado, que brinda el apoyo
administrativo; un Comit Cientfico, que aporta el soporte tcnico y celebra
reuniones anuales en las que se revisan los informes de las actividades de
los miembros en el ltimo ao y sus planes para el ao entrante, se examina
el cumplimiento de las medidas de conservacin en vigor y, atendiendo al
asesoramiento del Comit Cientfico, se revisan las medidas de
conservacin existentes y se adoptan nuevas medidas, segn sea necesario.
A diferencia de otras convenciones multilaterales de ordenacin
pesquera, la CCMLAR no solo regula la pesca, sino que est igualmente
dedicada a la conservacin del ecosistema. Es este enfoque
ecosistmico, que considera todo el ocano Austral como una serie de
sistemas interconectados, lo que diferencia a la Comisin de otras
convenciones pesqueras multilaterales.
El enfoque ecosistmico no se concentra solamente en las especies
explotadas sino que trata de minimizar el riesgo de que las pesqueras
afecten negativamente a las especies dependientes y afines. El enfoque
de la CCMLAR consiste en reglamentar las actividades humanas para
prevenir cambios nocivos en los ecosistemas antrticos(79).
Entre los principales problemas abordados con xito por la Comisin
al aplicar el enfoque ecosistmico, se puede mencionar los de la mortalidad
incidental de las aves marinas en la pesca de palangre; los efectos de la
pesquera de arrastre; los enredos en los desechos marinos; los arrastres
de fondo; los arrastres pelgicos para la extraccin del krill y, la pesca
IUU.

(79) KOCK, Kart-Herman. Hacia una mejor comprensin del concepto de ordenacin
en la CCMLAR, CCMLAR, Hobart, Tasmania, Australia, Mayo de 2000.
63

A lo largo de sus aos de operacin, la Comisin ha agregado una


nueva dimensin a la aplicacin del enfoque de precaucin, ya que ha
conseguido obligar a los individuos responsables por las operaciones
pesqueras a responder por sus acciones y justificar sus derechos de pesca
de manera consecuente con la ordenacin responsable de los recursos en
cuestin, razn por la cual se considera a la CCMLAR como una
organizacin de vanguardia en la ordenacin precautoria y ecosistmica
de las pesqueras.

4.3.2. La Convencin para la Conservacin y Ordenacin de los


Recursos de Pollock en el Mar Central del Bearing.

La Convencin(80) fue suscrita en Washington D.C., el 16 de junio


de 1994 y entr en vigor el 8 de diciembre de 1995. Forman parte de ella
China, Corea, Estados Unidos, Japn, Polonia y Rusia.
El rea de accin de la Convencin es la alta mar del Mar de
Bering, ms all de las 200 millas de las lneas de bases desde la cual es
medida el mar territorial de los Estados costeros del Mar de Bering.
Son objetivos de la Convencin, el establecer un rgimen
internacional para la conservacin, ordenacin y mxima utilizacin de
los recursos de pollock en el rea de accin de la misma; restablecer y
mantener los recursos de pollock del Mar de Bearing en niveles que puedan
asegurar su mximo rendimiento sostenido; cooperar en la obtencin e
intercambio de informacin sobre el pollock y otros recursos marinos vivos
en el Mar de Bearing y; facilitar un foro en el cual las Partes pueden
acordar el establecimiento de las medidas necesarias para la ordenacin
y conservacin de los recursos marinos vivos del rea de la Convencin.
La Convencin celebra reuniones anuales en los territorios de cada
uno de los pases miembros. Aunque la Convencin no posee un

(80) h t t p : / / w w w. a f s c . n o a a . g o v / R E F M / C B S / D o c s /
Convention%20on%20Conservation%20of%20Pollock%20in%20Central%20Bering%20Sea.pdf
64 Revista Peruana de Derecho Internacional

Secretariado, el Alaska Fisheries Science Centre, dependencia de


la NOAA National Marine Service de los Estados Unidos, brinda este
tipo de apoyo a los Estados miembros.

4.3.3. Comisin para la Conservacin del Atn Sureo de Aleta


Azul (CCSBT)(81)

La CCSBT, se constituy sobre la base de un arreglo voluntario


que exista entre Australia, Nueva Zelanda y Japn, pases que, ante la
significativa reduccin de la poblacin de la especie, debido a un excesivo
esfuerzo pesquero, empezaron a auto aplicarse estrictas cuotas de pesca,
a partir de 1985, como medida de ordenacin y conservacin destinada a
recuperar la poblacin de atn sureo de aleta azul.
En mayo de 1993, este acuerdo voluntario fue formalizado mediante
la suscripcin, por los tres pases, de la Convencin para la Conservacin
del Atn Sureo de Aleta Azul(82), el cual entr en vigor el 20 de mayo de
1994. Esta Convencin creo la Comisin para la Conservacin del Atn
Sureo de Aleta Azul, la misma que tiene su sede en Canberra, Australia.
Posteriormente accedieron a la Convencin y, consecuentemente,
se convirtieron en parte de la Comisin, Corea(83) y la entidad pesquera
de Taiwn(84). Filipinas fue, asimismo, aceptada como pas cooperante
no miembro(85) y la Comisin mantiene conversaciones con Indonesia y
Sudfrica a fin de que accedan a la misma, en esta categora.
El objetivo principal de la Comisin es el de asegurar, a travs de la
aplicacin de medidas de ordenacin, la conservacin y ptima utilizacin
de la pesquera global de atn sureo de aleta azul.

(81) Commission for the Conservation of Southern Bluefin Tuna. http://


www.ccsbt.org/
(82) http://www.ccsbt.org/docs/pdf/about_the_commission/convention.pdf
(83) 17 de octubre de 2001.
(84) 30 de agosto de 2002.
(85) 2 de agosto de 2004.
65

La CCSBT tiene como funciones determinar la captura permitida


y las respectivas cuotas entre los miembros; considerar y administrar las
medidas de ordenacin que sean necesarias aplicar para alcanzar los
objetivos de la Convencin; conducir y coordinar la investigacin cientfica
que sustente la adopcin de las medidas de ordenacin; adoptar decisiones
para implementar la ordenacin de la pesquera; actuar como mecanismo
coordinador de las actividades de los Estados miembros en relacin al
atn sureo de aleta azul; promover acciones y medidas destinadas a la
conservacin de las especies marinas asociadas a la pesca del atn sureo
de aleta azul y las especies objeto de bycatch y; cooperar y coordinar
con otras organizaciones regionales de ordenacin pesquera del atn.
Con la finalidad de servir como rgano asesor de la Comisin, la
Convencin determin la creacin de un Comit Cientfico, el cual tiene
como funciones efectuar la estimacin y anlisis del estado y patrn de la
poblacin de atn sureo de aleta azul; coordinar los estudios e
investigaciones sobre la especie; alcanzar a la Comisin sus hallazgos y
conclusiones sobre el estado de la poblacin de atn sureo de aleta azul
y de las pesqueras asociadas y, efectuar recomendaciones a la Comisin
en asuntos relativos a la conservacin, ordenacin y utilizacin ptima de
la pesquera.

4.3.4. La Comisin Interamericana del Atn Tropical (CIAT)(86)

La CIAT fue establecida por la Convencin(87) entre los Estados


Unidos de Amrica y la Repblica de Costa Rica, suscrita en Washington,
D.C., el 31 de mayo de 1949. Dicho Convenio entr en vigor en 1950 y
qued abierto a la adhesin de todo gobierno cuyos nacionales tomen
parte en las operaciones de pesca que abarca esta Convencin y desee
adherirse a ella(88).

(86) http://www.iattc.org
(87) http://www.iattc.org/PDFFiles/convencion.pdf
(88) Artculo V, numeral 3. de la Convencin.
66 Revista Peruana de Derecho Internacional

Forman parte de la CIAT, Corea, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,


Espaa, Estados Unidos, Francia, Guatemala, Japn, Mxico, Nicaragua,
Panam, Per, Vanuatu y Venezuela. Belice, Canad, China, islas Cook,
Honduras y la Unin Europea, participan como No Partes Cooperantes.
Taipei Chino, como entidad pesquera cooperante.
El objetivo fundamental de la CIAT es la conservacin y ordenacin
de las pesqueras de atunes y otras especies capturadas por buques
atuneros en el Ocano Pacfico Oriental.
En el ejercicio de sus funciones(89), la Comisin realiza
investigaciones sobre la abundancia, biologa, biometra y ecologa de los
atunes de aleta amarilla y bonitos de las aguas del Pacfico Oriental, as
como sobre las especies que generalmente se usan como carnada del
atn, especialmente la sardina y otras clases de peces que pescan las
embarcaciones atuneras. Asimismo, investiga los efectos de los factores
naturales y de la accin del hombre en la abundancia de las poblaciones
de peces.
Adicionalmente, compila y analiza informes relacionados con las
condiciones presentes y pasadas y de las tendencias que se observan en
las poblaciones de peces que abarca la Convencin. Estudia y analiza los
sistemas y maneras de mantener y aumentar las dichas poblaciones.
Recomienda, en base a investigaciones cientficas, la accin conjunta
necesaria para mantener las citadas poblaciones de peces y; compila
estadsticas e informes relativos a la pesca de los peces que abarca la
Convencin, as como disemina los resultados de sus investigaciones.
La Comisin est integrada por los representantes de las Partes
que, bajo el ttulo de Comisionados, pueden totalizar cuatro por pas y
constituye el mximo rgano de decisin de la CIAT. Cuenta con el apoyo
de un Director Cientfico y del Secretariado, el cual tiene su sede en La
Jolla, California, Estados Unidos.

(89) Artculo II de la Convencin.


67

La CIAT es responsable tambin responsabilidad en la ejecucin


del Programa Internacional para la Conservacin de Delfines
(APICD)(90) y proporciona la Secretara para dicho Programa. Dicho
Acuerdo entr en vigor en febrero de 1999 y tiene como objetivos
reducir progresivamente la mortalidad incidental de delfines en la pesquera
de atn con red de cerco en el Area del Acuerdo a niveles cercanos a
cero, a travs del establecimiento de lmites anuales; buscar mtodos
ambientalmente adecuados para capturar atunes aleta amarilla grandes
no asociados con delfines con el propsito de eliminar la mortalidad de
delfines en esta pesquera; y asegurar la sostenibilidad a largo plazo de
las poblaciones de atn en el Area del Acuerdo, as como la de los recursos
marinos vivos relacionados con esta pesquera; tomando en cuenta la
interrelacin entre especies en el ecosistema, particularmente por lo que
hace a, entre otros, evitar, reducir y minimizar la captura incidental y los
descartes de atunes juveniles y especies no objetivo.
Forman parte del Acuerdo APICD Costa Rica, Ecuador, El
Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua,
Panam, Per, Unin Europea, Vanuatu, Venezuela. Bolivia y Colombia
aplican el Acuerdo provisionalmente.
Con el objeto de actualizar las disposiciones de la contenidas en la
Convencin de 1949, los Estados Partes de la CIAT, los no parte
cooperantes y la entidad pesquera cooperante, negociaron la
Convencin(91) para el Fortalecimiento de la Comisin Interamericana
del Atn Tropical establecida por la Convencin de 1949. Dicha Convencin
no entra an en vigor.

(90) http://www.iattc.org/PDFFiles2/APICD-(enmendado-Jun-2006).pdf
(91) http://www.iattc.org/IATTCdocumentationSPN.htm
68 Revista Peruana de Derecho Internacional

4.3.5. Comisin Internacional para la Conservacin del Atn


Atlntico (ICCAT)(92)

La ICCAT fue establecida en 1966, en Ro de Janeiro, Brasil, cuando


se adopt la Convencin(93) para la Conservacin del Atn Atlntico.
Est integrada por Angola, Argelia, Barbados, Belice, Brasil, Cabo Verde,
Canad, China, Corea, Costa de Marfil, Croacia, Estados Unidos, Francia,
Filipinas, Gabn, Ghana, Guatemala, Guinea, Guinea Ecuatorial, Honduras,
Islandia, Japn, Libia, Marruecos, Mxico, Namibia, Nicaragua, Noruega,
Panam, Rusia, San Tom y Prncipe, Siria, Reino Unido, Senegal,
Sudfrica, Trinidad y Tobago, Tunes, Turqua, Uruguay, Vanuatu, Venezuela
y la Unin Europea.
Participan tambin como cooperantes no miembros Taipei Chino,
Guyana y las Antillas Holandesas.
De conformidad con lo establecido por la Convencin, la Comisin
tiene por zona de aplicacin todas las aguas del Ocano Atlntico,
incluyendo los mares adyacentes.
La Comisin es responsable por la ordenacin y conservacin de
los atunes y especies afines en el Ocano Atlntico. As, cerca de 30
especies son objeto de los trabajos de la Comisin, entre ellos, el atn
atlntico de aleta azul, el skipjack, el atn de aleta amarilla, la albacora,
el atn bigeye, pez espada, merln blanco, merln azul, mackerel espaol,
caballa, atn fragata y bonito atlntico, entre otros.
La ICCAT esta encargada de investigar la abundancia, biometra y
ecologa de los peces, la oceanografa de su medio ambiente y los efectos
de los factores naturales y humanos es su abundancia. Ello comprende, la
recopilacin y anlisis de las informacin estadstica relativa a las
condiciones y tendencias de la pesquera en el Atlntico; el estudio y

(92) International Commission for the Conservation of Atlantic Tunas. http://


www.iccat.es
(93) http://www.iccat.es/Documents/Commission/BasicTexts.pdf
69

evaluacin de la informacin relativa a las medidas y mtodos para asegurar


el mantenimiento de las poblaciones de atunes y especies afines en la
zona de aplicacin de la Convencin en niveles que permitan una captura
mxima continua y que garanticen y que garanticen la efectiva explotacin
de las especies en forma compatible con las capturas; la recomendacin
de estudios e investigaciones y; la publicacin y difusin de los resultados
y conclusiones obtenidas(94).
Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisin, que est
compuesta por los representantes de las Partes, cuenta con el apoyo del
Comit de Administracin y Finanzas y del Comit de Investigacin y
Estadsticas. Asimismo, con cuatro paneles especializados (atn tropical,
atn temperado del norte, atn temperado del sur y, otras especies); el
Comit para el Cumplimiento de las Medidas de Ordenacin; el Grupo de
Trabajo sobre Estadsticas y Medidas de Conservacin; el Grupo de Trabajo
para el Desarrollo Integrado y Coordinado de Medidas de Ordenacin
para el atn de aleta azul del Atlntico y; el Secretariado. Este ltimo
tiene su sede en Madrid y brinda el apoyo logstico, tcnico y administrativo
a la Comisin.

4.3.6. Comisin del Atn para el Ocano ndico (IOTC)(95)

El Acuerdo para el establecimiento de la IOTC fue adoptado, en


noviembre de 1993(96), por el 115 periodo de sesiones del Consejo de la
FAO, de conformidad con el Artculo XIV de la Constitucin de dicho
organismo internacional. Este Acuerdo entr en vigencia el 27 de marzo
de 1996 y sus Reglas Financieras fueron adoptadas en la primera sesin
del organismo, en Roma, en marzo de 1997. Las Reglas de Procedimiento
fueron aprobadas en la segunda sesin de la IOTC, en Victoria, en
septiembre de 1997.

(94) Artculo IV de la Convencin.


(95) Indian Ocean Tuna Commission.
(96) http://www.iotc.org/English/info/mission.php
70 Revista Peruana de Derecho Internacional

La Comisin tiene su sede en Seychelles y son forman parte de


ella Australia, China, islas Comores, Corea, Eritrea, Filipinas, Francia,
Guinea, India, Irn, Japn, Kenya, Malasia, Madagascar, Mauricio, Omn,
Pakistn, Reino Unido, Seychelles, Sri Lanka, Sudn, Tailandia, Vanuatu
y la Unin Europea. Su rea de aplicacin es el Ocano ndico y mares
adyacentes al norte de la convergencia Antrtica. Indonesia y Sudfrica
participan como cooperantes no miembros.
El objetivo de la Comisin es fomentar la cooperacin entre sus
miembros para asegurar el ordenacin , conservacin y utilizacin ptima
de los tnidos y especies afines y asegurar el desarrollo sostenible de la
pesca. Para ello, la Comisin lleva adelante dos programas cientficos
sobre muestras y marcado de individuos tnidos y especies relacionadas
a la pesquera, as como trabajos de investigacin sobre las poblaciones
de atunes e impacto sobre los mamferos marinos asociados,
particularmente delfines.
Son funciones de la Comisin mantener control sobre las condiciones
y patrones de las poblaciones de tnidos y especies relacionadas; analizar
y difundir la informacin cientfica que produce; mantener estadsticas
sobre las capturas y el esfuerzo pesquero, as como sobre toda otra
informacin relevante a la aplicacin o establecimiento de medidas de
ordenacin y conservacin de las pesqueras objeto de los trabajos de la
Comisin; promover la investigacin cientfica; adoptar, en base a la mejor
informacin cientfica disponible las medidas de ordenacin y conservacin
de las especies y; efectuar el seguimiento del impacto econmico y social
de las medidas adoptadas e implementadas.
Para llevar adelante su trabajo, la Comisin, rgano mximo de
decisin, se rene cada dos aos. Cuenta con el apoyo del Comit Cientfico
y de Grupos de Trabajo que realizan investigaciones y evaluaciones en
detalle, sobre los problemas tcnicos relacionados con las medidas de
ordenacin que determina la Comisin.
71

4.3.7. Comisin Internacional del Pacfico para el Halibut.


(IPHC)(97)

Establecida en 1923, mediante un acuerdo(98) suscrito por los


gobiernos de Canad y los Estados Unidos, es la ms antigua institucin
de ordenacin pesquera que se mantiene en actividad. Dicha Convencin
entr en vigor en octubre de 1924 y estableci, como primera medida de
ordenacin, una veda de tres meses durante el invierno, as como regulacin
referida a la captura incidental del halibut durante la veda.
La Convencin estableci, asimismo, la Comisin Internacional de
Pescas, la misma que, con el tiempo, pasara a denominarse Internacional
Pacific Halibut Commission. Dicha Comisin fue encargada de hacer un
estudio histrico sobre la pesca del halibut y de presentar recomendaciones
sobre las medidas necesarias para la preservacin y desarrollo de la
pesquera. La Convencin fue objeto de diversas modificaciones,
habindose suscrito tratados modificatorios en 1930, 1937, 1953 y, el ltimo
de ellos, en 1979.
A lo largo de todos estos aos, la Comisin ha determinado las
cuotas y temporadas de pesca, habiendo logrado incrementar el valor
agregado de la pesquera, reducir el porcentaje de desperdicio en la misma
e, incrementar los niveles de seguridad en la flota dedicada a la pesca del
halibut.
La IPHC ha sido pionera en la identificacin cientfica de los niveles
de poblaciones y en la aplicacin de medidas de ordenacin basadas en la
informacin cientfica disponible. Con uno de los mejores resultados en
esta materia, la Comisin ha establecido una red de puertos de muestra
entre Alaska y la Columbia Britnica, a partir de la cual realiza sus
investigaciones y adopta sus decisiones.

(97) International Pacific Halibut Commission. http://www.iphc.washington.edu/


halcom
(98) http://www.iphc.washington.edu/halcom/history/1923us.htm
72 Revista Peruana de Derecho Internacional

La Comisin est constituida por tres Comisionados designados


por cada gobierno y cuenta con un pequeo secretariado dirigido por un
Director, el cual tiene su sede en Seattle, en el campus de la University of
Washington.

4.3.8. La Comisin Ballenera Internacional (IWC)(99)

Establecida en diciembre de 1946, mediante la suscripcin de la


Convencin para la Regulacin de la Caza de Ballenas(100), la IWC es
la organizacin internacional encargada de la administracin y
conservacin de las poblaciones de ballenas a nivel global. Su objetivo
principal es revisar peridicamente las medidas que regulan las actividades
balleneras en el mundo.
Dichas medidas, que son consecuencia de estado de
sobreexplotacin de la especie, incluyen la proteccin completa, mediante
el establecimiento de moratorias y santuarios, de ciertas especies de
ballenas; la regulacin del nmero y tamao de ballenas que pueden ser
cazadas y; la realizacin de exigentes programas de investigacin sobre
cetceos.
Desde su fundacin y, hasta 1986, la Comisin se limit a entregar
cuotas de caza. Sin embargo, a partir de dicha fecha, y como resultado de
las presiones ejercidas por los denominados gobiernos conservacionistas
y ONGs ambientalistas de todo el mundo, la IWC empez la
implementacin de moratorias indefinidas de la caza comercial de todas
las especies de ballenas.
Esta situacin, gener una aguda politizacin de las reuniones de la
Comisin las que actualmente, lejos de concentrarse en los temas de
ordenacin y conservacin de la especie, es utilizada como un foro en

(99) Internacional Wahling Commission. http://www.iwcoffice.org


(100) http://www.iwcoffice.org/commission/convention.htm#convention
73

donde las tendencias protecciones, conservacionistas y a favor de la caza,


miden polticamente sus fuerzas todos los aos.
La Comisin est integrada actualmente por 70 pases(101) de los
cuales 47 tienen derecho a voto. Los otros 23, mantienen la calidad de
miembros sin voto, debido al incumplimiento del pago de cuotas. La
Comisin se rene anualmente para evaluar el estado de las poblaciones
de ballenas, adoptar medidas de conservacin de la especie, denominadas
schedule y abordar los asuntos administrativos de la misma.
Cuatro Comits apoyan el trabajo de la Comisin. El Comit
Cientfico, el ms importante de todos, est integrado por cerca de 200 de
los ms connotados especialistas del mundo en investigacin sobre ballenas,
se rene cada ao dos semanas antes que la Comisin con la finalidad de
preparar su informe y recomendaciones. Este Comit tiene por funciones
promover, recomendar y organizar estudios e investigaciones relacionadas
con las ballenas y la caza de ballenas; recolectar y analizar informacin
estadstica relativa a la condicin y patrn de las poblaciones de ballenas
y los efectos de la actividad ballenera sobre ellos y; estudiar, consolidar y
diseminar informacin referente al mantenimiento e incremento de las
poblaciones de ballenas.
Para la ejecucin de sus funciones el Comit cuenta con los
subcomits sobre el procedimiento revisado de ordenacin, los
procedimientos de ordenacin para la subsistencia de comunidades
aborgenes, bycatch, estado de situacin de las poblaciones y especies,
definicin de poblacin, asuntos medioambientales, observacin de ballenas,
santuarios, permisos especiales y pequeos cetceos.
Adems, existen los Comits Tcnico; de Finanzas, Administrativo
y el recientemente creado Comit sobre Conservacin.
La Comisin cuenta con los servicios administrativos y logsticos
de un reducido Secretariado que tiene su sede en Cambridge, Reino Unido.

(101) http://www.iwcoffice.org/commission/members.htm
74 Revista Peruana de Derecho Internacional

4.3.9. Organizacin para la Conservacin del Salmn en el


Atlntico Norte (NASCO)(102)

NASCO se constituy el 1 de octubre de 1983, cuando fue suscrita


la Convencin para la Conservacin del Salmn en el Atlntico Norte(103).
El objetivo de la Organizacin es contribuir, mediante consultas y la
promocin de la cooperacin, a la conservacin, restauracin, ampliacin
y ordenacin racional de las poblaciones de salmn, sobre la base de la
mejor evidencia cientfica disponible. La Convencin se aplica a las
poblaciones de salmn que migran ms all de las reas de pesca
jurisdiccional de los Estados costeros del Ocano Atlntico, al norte del
paralelo 36 N.
Forman parte de NASCO Canad, Dinamarca (con relacin a las
islas Faroe y Groenlandia), Estados Unidos, Islandia, Noruega, Rusia y la
Unin Europea.
Para el desarrollo de sus actividades, la Organizacin est constituida
por el Consejo, forum encargado del estudio, anlisis e intercambio de
informacin entre las Partes en cuestiones relativas a las poblaciones de
salmn. El Consejo facilita, tambin, la coordinacin y cooperacin entre
las partes y entre las Comisiones de la Organizacin y coordina los asuntos
administrativos y financieros de misma.
NASCO cuenta con tres Comisiones, la de Amrica del Norte
(Canad y los Estados Unidos), la de Groenlandia Occidental (Canad,
Dinamarca, Estados Unidos y la Unin Europea) y, la del Atlntico Noreste
(Dinamarca, Islandia, Noruega, Rusia y la Unin Europea). Cada Comisin
tiene como funcin, en su respectiva rea de jurisdiccin, servir como
foro de consultas y promocin de la cooperacin; proponer las medidas
de ordenacin de las pesqueras de salmn; proponer medidas de regulacin
para las pesqueras de salmn bajo la jurisdiccin de un Miembro que

(102) North Atlantic Salmon Conservation Organization. http://www.nasco.int


(103) http://www.nasco.int/pdf/nasco_convention.pdf
75

pesca cantidades de salmn que impactan las pesqueras de otra Parte en


cuyos ros se origina la referida pesquera.
Asimismo, existe un Secretariado que provee a la Organizacin del
necesario apoyo administrativo y logstico y tiene su sede en Edimburgo,
Reino Unido.

4.3.10.Comisin del Pacfico para el Salmn. (PSC)(104)

La PSC es una organizacin binacional, conformada por Canad y


los Estados Unidos, encargada de implementar los mandatos del Acuerdo
sobre el Salmn en el Pacfico(105), el cual fue suscrito en marzo de
1985.
La Comisin es responsable de facilitar asesoramiento regulatorio
y proponer recomendaciones a las Partes en relacin con el salmn que,
originndose en las aguas de una es sujeto de captura por la otra, afectando
la ordenacin de la primera o las poblaciones de sta. En ese contexto, el
rol principal de la Comisin es adoptar medidas de conservacin del salmn
con la finalidad de alcanzar la produccin ptima y, dividir la produccin
de manera que ambas partes se beneficien equitativamente de la
ordenacin de la especie.
La Comisin cuenta con ocho Comisionados, cuatro por cada Parte,
que son asistidos por cuatro Paneles (Sur, Norte, Transfronterizo y, Ro
Fraser). Estos Paneles son, a su vez, asesorados por cinco Comits
(Tcnico, Cooperacin Cientfica, Financiero y Administrativo y, los
correspondientes a los Fondos de Restauracin y Ampliacin).
La Comisin cuenta con un Secretariado que le brinda apoyo
administrativo y logstico, el cual tiene su sede en Vancouver, British
Columbia, Canad.

(104) Pacific Salmon Commission. http://www.psc.org


(105) http://www.psc.org/pubs/treaty.pdf
76 Revista Peruana de Derecho Internacional

4.3.11. Comisin de Peces Anadromous del Pacfico Norte


(NPAFC)(106)

La Comisin fue establecida bajo la Convencin para la


Conservacin de Poblaciones Anadromous en el Pacfico Norte(107), que
fue suscrita el 11 de febrero de 1992, la que entr en vigor el 16 de
febrero de 1993. Son parte de la Convencin y Comisin, Canad, Corea,
Japn, Rusia y, los Estados Unidos.
El rea de responsabilidad de la Comisin est comprendida por
las aguas del Pacfico Norte y mares adyacentes, al norte del paralelo 33
N, ms all de las 200 millas de jurisdiccin de los Estados Parte.
La Convencin tiene como objetivo principal promover la
conservacin de las poblaciones anadromous en el rea de responsabilidad.
Las especies comprendidas son el salmn chum, el salmn coho, el salmn
rosado, el salmn sockeye, el salmn chinook, el salmn cherry y, la trucha
steelhead.
La Convencin establece las siguientes medidas de conservacin:
prohibicin de pesca directa de peces anadromous en el rea de
responsabilidad, reduccin al mximo de la captura incidental de dichos
peces y, la prohibicin de retener a bordo de los buques pesqueros peces
anadromous capturados incidentalmente cuando se realizaban faenas de
pesca de peces no anadromous.
La Comisin cuenta con tres Comits (Aplicacin, Estadsticas e
Investigacin y, Finanzas y Administracin). Asimismo, tiene el apoyo de
los Grupos de Trabajo para la determinacin de las poblaciones, marcado
de salmn, identificacin de poblaciones y, programa Basis. El Secretariado,
con sede en Vancouver, British Columbia, Canad, asegura el apoyo
logstico a la Comisin.

(106) North Pacific Anadronomous Fish Commission. http://www.npafc.org/new/


index.html
(107) http://www.npafc.org/new/publications/HandBook/English%20(page1-
44).pdf
77

4.3.12.Organizacin Pesquera del Atlntico Noroccidental


(NAFO)(108)

NAFO fue establecida en 1979 como entidad sucesora de la


Internacional Commission of the Northwest Atlantic. La Convencin(109)
de la NAFO, titulada Convencin sobre la Cooperacin Multilateral
Futura en las Pesqueras del Atlntico Noroccidental, fue suscrita en
Ottawa el 24 de octubre de 1978 y entr en vigor el 1 de enero de 1979.
La Comisin cuenta con 13 miembros: Bulgaria, Canad, Corea, Cuba,
Dinamarca (respecto de las Isla Faroe y Groenlandia), Estados Unidos,
Francia (en relacin a San Pierre y Miquelon), Islandia, Japn, Noruega,
Rusia, Ucrania y la Unin Europea.
El objetivo de NAFO es el de contribuir, a travs de consultas y
cooperacin a la ptima utilizacin, ordenacin racional y conservacin
de los recursos pesqueros en el rea de la Convencin (aguas fuera de
las ZEE), con excepcin del salmn, atunes, merlines, cetceos ordenados
por la IWC y, especies sedentarias.
Para realizar su trabajo, la Organizacin cuenta con el apoyo de la
Comisin de Pescas, responsable de la ordenacin y conservacin de los
recursos pesqueros en el rea de responsabilidad. La Comisin adopta
propuestas a ser sometidas a las Partes Contratantes, a travs del Consejo
General, sobre la base de la informacin y asesoramiento alcanzado por
el Consejo Cientfico. Las propuestas de la Comisin se refieren al
establecimiento de cuotas de captura y a la aplicacin de medidas
internacionales de control en el rea de la Organizacin.
El Consejo Cientfico est encargado de realizar consultas y
promover la cooperacin entre las Partes en el estudio, consolidacin e
intercambio de informacin cientfica sobre las pesqueras del rea de la
Convencin, incluidos los factores ambientales y ecolgicos que afectan

(108) Northwest Atlantic Fisheries Organization. http://www.nafo.int


(109) http://www.nafo.int/about/frames/about.html
78 Revista Peruana de Derecho Internacional

a esas pesqueras. Asimismo, est encargado de mantener


actualizadas las estadsticas relativas a dichas pesqueras; facilitar
asesoramiento cientfico a los Estados costeros y proveer de asesoramiento
a la Comisin de Pescas de la Organizacin. El Consejo Cientfico cuenta
con cuatro Comits, el de Ciencias Pesqueras, el Coordinacin de
Investigaciones, el de Publicaciones y el de Medioambiente Pesquero.
El apoyo logstico y administrativo de la Organizacin es asegurado
por una pequea Secretara que tiene su sede en Dartmouth, Nova Scotia,
Canad.

4.3.13.Organizacin Pesquera del Atlntico Sudeste. (SEAFO)(110)

Establecida por la Convencin para la Conservacin y Ordenacin


de los Recursos Pesqueros del Atlntico Sudeste(111), suscrita en abril
de 2001, y que entr en vigor en abril de 2003, la Organizacin tiene como
objetivo asegurar la conservacin en el largo plazo y el uso sostenible de
los recursos pesqueros en el rea de responsabilidad. Forman parte de la
Organizacin, Angola, Namibia, Noruega y la Unin Europea.
El rea(112) de la Convencin cubre todas las aguas del Atlntico
Sudeste que se encuentran ms all de las zonas bajo jurisdiccin nacional,
delimitadas por una lnea que, empezando en el lmite exterior de las aguas
bajo jurisdiccin nacional en la coordenada 6 S, sigue hacia el oeste a lo
largo de dicho paralelo hasta el meridiano 10 W. De all hacia el norte
hasta la lnea ecuatorial hasta el meridiano 20 W. De all al sur a lo largo
de dicho meridiano hasta el paralelo 50 S. Desde se traza una lnea hacia
el este sobre dicho paralelo hasta el meridiano 30 E, para seguir al norte,
a lo largo del meridiano, hasta la costa continental de Africa.

(110) South East Atlantic Fisheries Organization. http://www.seafo.org


(111) http://www.seafo.org/welcome.htm
(112) Artculo 4 de la Convencin.
79

De conformidad con lo establecido por la Convencin(113), la


Organizacin tiene por funcin la adopcin de medidas, sustentadas en la
mejor evidencia cientfica disponible, para asegurar la conservacin en el
largo plazo y el uso sostenible de los recursos pesqueros en el rea de la
Convencin; aplicar el enfoque precautorio cuando as lo sea necesario;
aplicar las regulaciones de la Convencin relativas a los recursos pesqueros
teniendo en cuenta el impacto de las operaciones pesqueras en las especies
ecolgicamente relacionadas, tales como aves marinas, cetceos, focas y
tortugas marinas. Asimismo, adoptar, cuando fuera necesario, las medidas
de conservacin y ordenacin para especies que pertenecen al mismo
ecosistema o que estn asociadas a los recursos pesqueros materia de la
Convencin; asegurar que las medidas de ordenacin y la prctica de la
pesca tomen en cuenta la necesidad de minimizar, al mximo, el impacto
en los recursos marinos vivos y; proteger la biodiversidad en el
medioambiente marino.
Para la ejecucin de sus tareas, la Organizacin cuenta con una
Comisin, que se constituye en el rgano decisorio mximo y est
conformada por un representante de cada Estado Parte. Esta, a su vez,
recibe el apoyo del Comit Cientfico, encargado de facilitarle el
asesoramiento y recomendaciones en materia de ordenacin pesquera y
conservacin, as como promover la cooperacin cientfica entre las Partes.
La Organizacin cuenta con un Secretariado establecido en Walvis
Bay, Namibia, el cual brinda el apoyo logstico y administrativo requerido.

4.3.14.Comisin Pesquera del Atlntico Noreste. (NEAFC)(114)

Establecida en 1963, como resultado de la entrada en vigor de la


Convencin sobre Pesqueras en el Atlntico Noreste(115), est
conformada por Estonia, Dinamarca (en relacin a las islas Faroe y
Groenlandia), Islandia, Noruega, Rusia y la Unin Europea.

(113) Artculo 3 de la Convencin.


(114) North East Atlantic Fisheries Commission. http://www.neafc.org
(115) http://www.neafc.org/about/docs/convention.pdf
80 Revista Peruana de Derecho Internacional

Tiene como rea de competencia(116) los ocanos Atlntico y Artico


al este de una lnea al sur del Cabo Farewell, el extremo sur de Groenlandia
en los 42 W, al norte de la lnea al oeste de Cabo Haterras, en el extremo
sur de Espaa en los 36 N, y hacia el oeste de la lnea que toca el extremo
oeste de Novya Semluam, en los 51 E. Los mares Blticos y Mediterrneo
estn excluidos de esta rea.
La Comisin tiene como objetivo recomendar medidas para
mantener la explotacin racional de las poblaciones pesqueras en el rea
de la Convencin, ms all de las reas bajo jurisdiccin de las partes,
tomando en cuenta el asesoramiento cientfico del Consejo Internacional
para la Explotacin del Mar (ICES).
La Comisin, que es el rgano mximo de decisin, cuenta con el
apoyo del Comit Permanente para Control y Aplicacin de Medidas,
responsable de implementar las medidas de control y reportar a la Comisin
sobre su aplicacin y; el Comit de Administracin y Finanzas. Una
Secretara, establecida en Londres, asegura el apoyo administrativo y
logstico a la Comisin.

4.3.15. Organismos en formacin

4.3.15.1. Acuerdo para las Pesqueras del Ocano Indico Sur.


(SIOFA)(117)

El Acuerdo constitutivo de SIOFA fue suscrito el 12 de julio de


2006, en la sede de la FAO, en Roma, por las islas Comores, Francia,
Kenya, Mozambique, Nueva Zelanda, las islas Seychelles y la Unin
Europea.
Tiene como objetivo asegurar, en el largo plazo, la ordenacin,
conservacin y uso sostenible de los recursos pesqueros, diferentes al

(116) Artculo 1 de la Convencin.


(117) South Indian Ocean Fisheries Agreement. http://www.fao.org/newsroom/
en/news/2006/1000360/index.html
81

atn, en una amplia rea de la alta mar del Ocano Indico Sur, fuera de
las jurisdicciones nacionales.
Entre las medidas a ser implementadas en el marco del Acuerdo
destacan, el establecimiento de mecanismos de monitoreo efectivo de la
pesca en el rea del SIOFA; la presentacin de informes anuales sobre
las operaciones pesqueras, incluyendo datos sobre las capturas y descargas;
realizar inspecciones a los buques que visitan los puertos de los Estados
miembros, para verificar que observan las regulaciones establecidas por
la SIOFA, negando el derecho al desembarco y descarga para aquellos
que no lo hacen.
Otras acciones comprenden la realizacin de estudios regulares
sobre el estado de las poblaciones y el impacto de la pesca en el
medioambiente, la implementacin de medidas conjuntas de ordenacin y
conservacin y, el establecimiento de normas que permitan a los Estados
miembros decidir quines estn autorizados a pescar en el rea del SIOFA.

4.3.15.2. Organizacin para la Ordenacin de las Pesqueras


Regionales en el Pacfico Sur (SPRFMO)(118)
La primera reunin internacional para el establecimiento de la
SPRFMO, tuvo lugar en Hobart, Australia, entre el 14 y el 17 de febrero
de 2006. Participaron en ella delegaciones de Australia, Canad, Chile,
China, islas Cook, Corea, Estados Unidos, Federacin de Estados de
Micronesia, Fiji, Francia, Kiribati, Japn, islas Marshall, Nauru, Nueva
Zelanda, Niue, Papua Nueva Guinea, Per, Rusia, Samoa, islas Salomn,
Tonga, Ucrania, Unin Europea y Vanuatu.
Las especies objeto de esta Convencin sern predominantemente
poblaciones discretas de la alta mar y aquellas que se mueven entre la
alta mar y las zonas econmicas exclusivas de los Estados costeros. Estas
pesqueras son pelgicas y demersales.

(118) South Pacific Reginal Fisheries Management Organization. http://


www.southpacificrfmo.org
82 Revista Peruana de Derecho Internacional

La segunda reunin est prevista para noviembre de 2006.

5. CONCLUSIN

Como se puede apreciar, la aprobacin de la CONVEMAR, as


como el desarrollo de instrumentos internacionales para facilitar su
aplicacin en la ordenacin y conservacin de los recursos vivos marinos,
ha permitido que la comunidad internacional establezca un amplio y
comprehensivo tejido de instituciones y regulaciones destinadas a asegurar
un aprovechamiento sostenible de los recursos marinos vivos, a travs de
la cooperacin internacional.
Estos mecanismos, algunos de los cuales existan con mucha
anterioridad a la aprobacin y entrad en vigor de la CONVEMAR, facilitan
el control y administracin de los mares ms all de las zonas de
jurisdiccin nacional, particularmente en la alta mar.
La positiva evaluacin que hace la comunidad internacional de este
esfuerzo, se ve reflejada en la aparicin de nuevas entidades de ordenacin
pesquera que abarcan mayores reas de responsabilidad y se extienden a
nuevas especies, ms all de las transzonales y altamente migratorias.
Sin embargo, los desafos que plantean el adecuado manejo de los
ecosistemas marinos y las poblaciones de peces, demandan una
permanente atencin de la comunidad internacional a los nuevos desarrollos
legales y cientficos que permitan asegurar una adecuada ordenacin y
conservacin de dichas poblaciones, as como hacer frente a las nuevas
amenazas, como la pesca IUU.
Consecuentemente, los Estados Parte y No Partes de la
CONVEMAR, particularmente los ribereos, deben continuar
perfeccionando el tejido jurdico, poltico y cientfico que se ha abordado
en el presente trabajo, con la finalidad de preservar, en el largo plazo, el
uso sostenible de los mares y sus recursos vivos.

***
83

PARADIPLOMACIA: LAS RELACIONES INTERNACIONALES


DE LAS REGIONES

Librado Orozco Zapata*

En el vocabulario de las Relaciones Internacionales se ha


acuado el trmino paradiplomacia para dar cuenta del creciente
papel que vienen jugando las regiones y otros actores sub-estatales
en la configuracin de redes y lazos que van ms all de los Estados
centrales. En el siguiente texto se exploran los alcances de este
proceso y se plantean algunos cursos de accin para que las regiones
del Per, en concordancia con el Estado central, establezcan y
consoliden sus vinculaciones con el exterior de cara a apuntalar su
proceso de desarrollo sostenible.
La Provincia de Qubec en Canad tiene una actividad
internacional tan activa y dinmica que, en cierta medida, es equiparable
a la conducta externa de un Estado. Como seala Stphane Paquin(1), en
las ltimas cuatro dcadas el gobierno de esta Provincia ha desarrollado
una intensa actividad internacional en diversos campos tales como las
relaciones poltico-diplomticas, la promocin de las inversiones y
exportaciones, el intercambio cultural, las cuestiones energticas, la

* Ministro Consejero en el Servicio Diplomtico de la Repblica. Phd. en Historia


Contempornea. Magster en Relaciones Internacionales y Estudios Europeos.
(1) PAQUIN, Stphane. La paradiplomatie identitaire: le Qubec, la Catalogne et
la Flandre en relations internationales. En: Revista Politique et Socits, volumen
23, nmeros 2-3, 2004, Les Amriques a lheure de lintgration.
84 Revista Peruana de Derecho Internacional

transferencia de tecnologa, la proteccin del medio ambiente, entre


otros. Hacia el ao 2003 el Ministerio de Relaciones Internacionales de
Qubec manejaba un presupuesto de 107 millones de dlares canadienses,
contaba con 652 funcionarios a tiempo completo de los cuales 278
destacados en el exterior y dispona de 28 representaciones en el exterior,
incluida una oficina en Francia con un status prcticamente similar al de
una Embajada(2).
El caso de Qubec es uno de los ms singulares en que una regin,
o entidad sub-estatal, mantiene vnculos con el exterior a un nivel tal que,
en algunos casos, se pone en entredicho la concepcin tradicional de
acuerdo a la cual la diplomacia es una actividad que slo concierne a los
Estados centrales. Sin embargo, no es el nico caso en el mundo. Existen
otras regiones en el sistema internacional que, con variados grados de
autonoma, llevan a la prctica esquemas similares de accin externa. En
la Unin Europea se encuentran estados multinacionales como Espaa,
el Reino Unido o Blgica cuyas regiones desarrollan lo que se ha dado en
denominar paradiplomacia, bajo el comn denominador de un
regionalismo basado en naciones. Catalua, el Pas Vasco, Flandes,
Escocia y Gales son a este respecto casos paradigmticos.
En los pases antes citados donde algunas regiones juegan un papel
relevante en el plano externo este activismo internacional es la proyeccin
externa de corrientes nacionalistas que, en algunos casos extremos, rayan
en el separatismo. As, el surgimiento inicial de la tendencia hacia el mayor
protagonismo de entidades sub-estatales en la arena internacional ha estado
asociado a las regiones con orientaciones autonomistas(3). El desarrollo
de instrumentos para una mayor proyeccin externa, como la creacin de

(2) MINISTRE DES RELATIONS INTERNATIONALES DU QUBEC, Rapport annuel de gestion


2002-2003, gouvernement du Qubec, 2003. Citado en: Paquin. Ibdem.
(3) Se ha llegado a afirmar que la realidad nos muestra que aquellas regiones con
ms xito en las relaciones internacionales tienen movimientos nacionalistas.
MATEOS, Raquel: La pcima de la paradiplomacia. En: Cafbabel.com (La
Revista Europea). Barcelona, 23 Noviembre, 2004.
http://www.cafebabel.com/es/article.asp?T=A&Id=728
85

agencias internacionales, ha tenido un sentido simblico y prctico de


afirmacin de particularismos de corte nacionalista.
No obstante, el fenmeno de las regiones proyectndose en el plano
externo ha rebasado el campo de las entidades sub-estatales articuladas
en torno al nacionalismo o a tendencias autonomistas. Hoy en da muchas
regiones de pases desarrollados y en vas de desarrollo de diversos Estados
ya sea federales o unitarios tejen redes de contactos y relaciones
internacionales con una variada gama de intereses. El principal motor de
esta actividad es el econmico. Las regiones buscan a travs del contacto
directo con el exterior optimizar la promocin de sus economas. En esta
tarea cada regin establece una relacin especfica con el exterior de
acuerdo a sus condiciones particulares y, en mayor o menor medida,
complementando la accin del Estado central.

LA PARADIPLOMACIA

Existen diversas definiciones de la llamada paradiplomacia. Todas


coinciden en que se trata de un fenmeno relativamente reciente en las
relaciones internacionales y que tiene ver con la capacidad de las entidades
sub-estatales (regiones, estados, provincias, municipios, entre otras) de
establecer lazos directos con otros actores internacionales. Esta actividad
ha sido denominada paradiplomacia para diferenciarla de la poltica exterior
que es la prerrogativa de los gobiernos centrales(4). De acuerdo a Zidane
Zeraoui, este concepto hizo su aparicin en las Relaciones Internacionales
para designar un fenmeno que rompe con el paradigma tradicional de la
escuela realista caracterizado por el estatocentrismo. Se acu el trmino
paradiplomacia a fin de designar las actividades internacionales de las
instituciones no centrales antes sealadas. La actividad de los grupos
subnacionales es un fenmeno permanente, pero fue adquiriendo mayor

(4) ZERAOUI, Zidane. Qu es la paradiplomacia. En: Safe democracy foundation.


Foro para una democracia segura. http://spanish.safe-democracy.org/2007/
02/20/que-es-la-paradiplomacia/.
86 Revista Peruana de Derecho Internacional

fuerza con el fin de la Guerra Fra, la descentralizacin poltica y


econmica de los Estados y las aperturas democrticas que permiten a
las regiones actuar en el escenario internacional(5).
Seala Zeraoui que durante la bipolaridad en el contexto de la
disputa ideolgica y geopoltica Este-Oeste se otorg un poder pleno al
Estado para monopolizar la poltica internacional y el control sobre todas
las actividades internas. Hacia fines del siglo pasado se produjeron tres
procesos que generaron las condiciones para flexibilizar el control de los
Estados centrales sobre los actores de su interior, a saber el colapso de
los regmenes socialistas de Europa del Este, la consolidacin del proceso
de globalizacin y el fortalecimiento de los esquemas de integracin en
bloques geogrficos. De esta manera, los gobiernos centrales accedieron
a ceder mayor autonoma a las regiones permitiendo que los grupos sub-
estatales pudieran responder directamente a sus necesidades con acuerdos
y relaciones internacionales(6).
Por su parte, Stphane Paquin(7) atribuye el surgimiento de la
paradiplomacia a tres factores centrales: la globalizacin, la conformacin
de bloques regionales y el nacionalismo. De estos tres elementos, los dos
ltimos se aplican fundamentalmente al caso europeo y de Norteamrica.
La globalizacin tal vez sea el factor de mayor peso en el
desencadenamiento de las relaciones entre actores susbestatales a escala
mundial. Con la aceleracin del proceso de mundializacin como se
le conoce a este fenmeno en el rea francfona viene aparejado un
mayor dinamismo en los flujos de personas, bienes y capitales. La
revolucin de las comunicaciones, adems, genera mejores condiciones
para que los grupos humanos, las empresas y las personas individuales
tengan una mayor vinculacin entre s sin pasar por el tamiz de los Estados
centrales. La participacin de las empresas transnacionales cumple tambin

(5) Ibd.
(6) Ibd.
(7) PAQUIN, Stphane. Paradiplomatie et relations internationales. Thorie des stratgies
internationales des rgions face la mondialisation, Bruxelles, P.I.E.-Peter Lang,
2004.
87

un papel central en este proceso, dado que las regiones compiten para
atraer los capitales a sus territorios. As, la paradiplomacia econmica es
una de las respuestas de las entidades sub-estatales a la globalizacin.
La generalizacin de las actividades paradiplomticas de diversas
regiones y la actuacin de otros actores no estatales en las relaciones
internacionales son vistas por algunos autores como una expresin del
debilitamiento u ocaso del Estado Nacin. Como seala De Rivero,
los limites del poder de los Estados ms poderosos y el surgimiento de
poderosos actores globales No-Estatales, parecen indicar que estamos
entrando a un mundo apolar, de potencias sin poder, donde la humanidad,
despus de 400 aos, comienza a vivir nuevamente ms all del Estado
Nacin(8).

DIFERENTES FORMAS DE PARADIPLOMACIA

No slo las regiones formadas en torno a naciones y con tendencias


autonomistas y (a veces separatistas) son las que se ven fortalecidas en
un mundo marcado por la fluidez de los contactos entre actores de
diferentes zonas del mundo. Diversas unidades territoriales organizadas
sobre distintas bases administrativas o culturales buscan establecer o
fortalecer sus lazos directos con unidades similares ms all de sus Estados
centrales. El proceso ocurre en todas las reas geogrficas.
A este respecto, Zeraoui se refiere a la formacin de bloques
regionales transfronterizos como una de las primeras expresiones de esta
nueva realidad. Cita como ejemplo la articulacin de las unidades
territoriales comprendidas en el rea de Texas (Estados Unidos), Nuevo
Len, Tamaulipas y Coahuila (Mxico) con el propsito de que los temas
locales puedan ser abordados directamente por las instancias de la regin

(8) DE RIVERO, Oswaldo. Potencias sin poder. En: Contexto.org. http://


www.contexto.org/docs/2007/politica5.html Vase tambin del mismo
autor: El mito del desarrollo. Pases inviables en el siglo XXI. Fondo de Cultura
Econmica, Lima, 2001. Cap. 1, El ocaso del Estado Nacin.
88 Revista Peruana de Derecho Internacional

y no esperar a que el gobierno central decida sobre asuntos alejados


a su propia realidad(9) Similares ejemplos se han dado entre regiones
ubicadas en zonas de frontera como las del Per y Ecuador(10).
No obstante, los lazos que se forman no se restringen a regiones
fronterizas de dos o ms Estados. Qubec (Canad) y las regiones europeas
con mayor autonoma y desarrollo econmico fueron las pioneras en llevar
adelante diversos esquemas de proyeccin internacional para generar
mayores vnculos con otras unidades sub-estatales ms all de su rea
geogrfica.
Como se anot al comienzo, el caso de Qubec es singular en el
sentido que ha desarrollado una diplomacia casi equiparable a la de un
Estado. Ello tiene que ver con la conformacin y la evolucin histrica de
la nacin y el Estado de Canad, los cuales se han consolidado a travs
de un complejo sistema federal en el que una de sus Provincias, Qubec,
posee una especial particularidad por sus rasgos cultural y lingstico. Sin
embargo, el sistema federal de Canad ha logrado alcanzar un notable
equilibrio, de tal suerte que cada una de las Provincias constitutivas de la
unin, en armona con el Estado central, desarrolla tambin una importante
actividad internacional.
Cabe sealar, que en el caso de Canad en general, y de Qubec
en particular, un elemento que ha dinamizado la actividad paradiplomtica
es la articulacin con el espacio econmico de Norteamrica(11).
Los regmenes econmicos continentales favorecen las relaciones
regionales transfronterizas, confiriendo a las regiones una voz ms fuerte
en tanto que legtimos agentes econmicos internacionales. La economa

(9) ZERAOUI. Op., cit.


(10) Con los Acuerdos de Paz entre el Per y Ecuador se mejoraron notablemente
las condiciones para un mayor acercamiento entre las regiones de ambos pases,
las cuales en la actualidad tienen un intenso intercambio y se encuentran en un
proceso de fortalecimiento de sus vinculaciones.
(11) GENEST, Hugo. Les sources de la paradiplomatie qubecoise.
http://www.apem-spa.org/spip.php?article17
89

de Qubec se continentaliz a partir de la firma del Tratado de Libre


Comercio de Amrica del Norte (TLCAN-NAFTA). Desde entonces,
los diferentes gobiernos de la Provincia han utilizado las ventajas de la
continentalizacin econmica como oportunidades para escapar a las
presiones y restricciones internas canadienses(12).
En el continente europeo, de igual forma, bajo el influjo de la
integracin que se ha consolidado en ese continente a partir los aos 50
del siglo XX, algunas regiones al interior de cada pas han logrado afirmar
su gobernabilidad local y, en esa medida, tienen ms posibilidades de
desarrollar contactos directos con el mbito exterior, dentro y fuera del
viejo mundo. Para algunos observadores, la Europa que emerge en el
siglo XXI se expresa en dos facetas aparentemente contradictorias. Por
un lado, el avance de la Unin Europea desde occidente hacia oriente ha
logrado levantar las barreras nacionales para crear un solo espacio
econmico, social, poltico y estratgico. De esta forma, se ha logrado
formar un slido bloque que juega un papel central en el sistema
internacional actual. Sin embargo, al mismo tiempo, en la Europa de hoy
se da un proceso de afirmacin de los particularismos y de las unidades
regionales al interior de cada Estado.
En cierta medida, el escenario europeo de la post guerra ha permitido
la recuperacin y la reafirmacin de muchas regiones del continente que
despus de siglos de centralizacin estatal haban estado a punto de perder
su identidad. El escenario de hoy, con regiones y ciudades europeas muy
dinmicas y con gran desarrollo econmico y cultural, parece un eco de
las pocas primigenias de desarrollo del capitalismo moderno cuando las
ciudades-estado constituan los centros de acumulacin econmica y de
los avances culturales y cientficos. No obstante, si bien el proceso de

(12) PAQUIN, Stphane y LACHAPELLE, Guy. Quebecs international strategies:


masterin g lobalization and new posibilities of governance, communication
prsente la confrence Qubec and Canada in the New Century: New
Dynamics, New Opportunities, Queens University, School of Policy Studies,
31 octubre y 1 noviembre 2003, p.11 (Citado por H. Genest. Op., cit).
90 Revista Peruana de Derecho Internacional

unificacin europeo todava se encuentra en fase de consolidacin lo cierto


es que el panorama que se ha perfilado es el de la variedad en la unidad.
En otras palabras, el proceso europeo contemporneo arroja como
leccin que es posible alcanzar la integracin sin que por ello las unidades
sub-estatales al interior de cada pas pierdan su vitalidad y vigencia. Por
el contrario, ambos procesos integracin en un bloque geogrfico regional
y mayor autonoma de las regiones al interior de cada pas son
complementarios. De hecho, este esquema ha permitido que, sin romperse
las estructuras estatales, las tendencias regionalistas y autonomistas sean
mejor canalizadas beneficiando a todos los actores involucrados.
De acuerdo a Raquel Mateos(13) existen 250 regiones en Europa
que se reparten una tercera parte del presupuesto comunitario, por lo que
resulta incuestionable el afn paradiplomtico de las regiones europeas.
Sin embargo, esta mayor actividad de las regiones del viejo continente,
dentro y fuera de Europa, no est exenta de tensiones(14). De alguna
manera no dejan de estar presentes los antecedentes del pasado que
marcaron la construccin de los Estados nacionales y las rencillas entre
diversos grupos nacionales, algunos de los cuales no lograron adquirir
cierto grado de autonoma hasta la segunda mitad del siglo XX.
Fuera de los centros iniciadores del movimiento paradiplomtico,
en diversas reas del mundo se vienen consolidando los actores sub-
estatales que, de alguna manera u otra, activan polticas encaminadas a
generar nexos con sus contrapartes de otros Estados. En el caso de

(13) MATEOS, op. cit.


(14) Ante el protagonismo que estn adquiriendo algunas regiones y naciones
sin estado, no hay que perder de vista cul es su objetivo final: resolver
conflictos histricos, tnicos o culturales del pasado. No se puede pretender
pasar a un proceso de uniformidad regional de la noche a la maana. No todas
las regiones parten de situaciones iguales ni exigen soluciones idnticas. Los
ajustes y transformaciones institucionales deben apoyarse sobre un escrupuloso
estudio de las dificultades y de la trama institucional existente en cada pas para
que la paradiplomacia deje de ser una pcima asombrosa de difcil continuidad
( MATEOS, op. cit.)
91

Amrica Latina esta tendencia tambin ha tomado cuerpo. En los pases


con estructuras federales, como Brasil y Mxico, es natural que exista
una mayor predisposicin para que sus regiones del interior establezcan
una activa accin externa.
Sin embargo, la paradiplomacia de las entidades sub-estatales se
da tambin en pases con una fuerte cultura centralizadora. Como seala
el analista chileno Carlos Parker(15), en el caso de su pas las diversas
regiones estn abocadas a la construccin de vnculos cooperativos con
contrapartes extranjeras tanto transfronterizos como internacionales con
el propsito de apoyar el cumplimiento de sus respectivas estrategias de
desarrollo. Aade que la paradiplomacia es una actividad que transcurre
en paralelo a la accin de los rganos centrales de gobierno, particularmente
de las Cancilleras o Ministerios de Asuntos Exteriores, generando una
amplia gama de implicaciones de los gobiernos no centrales en las relaciones
internacionales. En ese sentido, destaca que en el caso de Chile, desde
hace al menos una dcada que es posible observar iniciativas de esta
especie, protagonizadas tanto por Gobiernos Regionales (Intendencias)
como por gobiernos comunales (Municipios), en este ltimo caso, a travs
de la firma de convenios de hermanamientos de ciudades. Dicho proceso
de proyeccin internacional, sin embargo, las ms de las veces ha tenido
lugar de un modo inorgnico, asistemtico, en paralelo e incluso en no
pocos casos en contraposicin de la accin de las instituciones que tienen
por mandato constitucional y legal la definicin, conduccin y ejecucin
de la poltica exterior del Estado.
El mayor dinamismo de las regiones y de otras entidades sub-
estatales de Chile tiene que ver con la activa presencia de este pas en
los diversos espacios econmicos mundiales. La mayor conexin con los
flujos globales empuja a sus diversos actores internos a tender lazos con
el exterior. Seala Alberto Seplveda que la suscripcin de Tratados de
Libre Comercio ha estimulado en particular la accin externa de las

(15) PARKER, Carlos. La paradiplomacia de las regiones tiempos de globalizacin.


20 de octubre 2004. http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/
constructor/detalle_noticia.asp?id_noticia=16395.
92 Revista Peruana de Derecho Internacional

regiones y ciudades de Chile(16). Sin embargo, advierte este analista,


que el Estado chileno debe adaptarse an a la nueva tendencia(17).

LA PARADIPLOMACIA DE OTROS ACTORES SUB-


ESTATALES

La actividad externa de los actores sub-estatales no se reduce a


las regiones. Otras unidades administrativas territoriales como las ciudades
o los consejos provinciales buscan hoy ampliar sus redes de contactos
internacionales con el propsito de favorecer los lazos econmicos,
culturales y tursticos del exterior con sus jurisdicciones. Igualmente existen
actores que, sin tener una jurisdiccin territorial, ejercen una dinmica
actividad paradiplomtica. A este respecto, las universidades han estado
a la vanguardia de la conformacin de redes y lazos con sus similares de
otros pases y regiones.
Las universidades o instituciones acadmicas por definicin son
entes abiertos a la promocin de intercambios y de cooperacin. El carcter
relativamente autnomo del que gozan en la mayor parte de pases del
mundo las predispone a ser un micromundo con diversas atribuciones,
entre las que se cuentan la de organizar sus propias relaciones externas.
Los contactos entre instituciones acadmicas son de antigua data. Desde
su creacin en el mundo occidental, las universidades han sido espacios
para el contacto e intercambio como base para la difusin y desarrollo
del conocimiento cientfico. Sin embargo, la globalizacin y el avance de

(16) SEPLVEDA, Alberto. Auge de la Diplomacia de las regiones. En: Instituto de


Relaciones Internacionales de la Universidad de Via del Mar. http://www.uvm.cl/
s i t i o _ i r i / a r t i c u l o s . s h t m l ? c m d [ 6 4 ] = i - 6 4 -
43aab490b36cbc617251b0752057835d
(17) Chile tiene una falta de sincrona notable entre su modelo econmico y su
estructura del Estado. Por una parte, se alienta el intercambio comercial de las
regiones, lo cual genera focos de riqueza que no dependen del Gobierno
central, y con ello, aumenta la autonoma de las provincias. Por otro, la capital
conserva una cantidad desmesurada de poder administrativo y tiende a acaparar
un porcentaje importante de la riqueza del pas. (SEPLVEDA. Ibdem).
93

las tecnologas de la informacin han llevado esta tendencia a niveles


mucho mayores que en pocas anteriores. En los pases desarrollados los
departamentos de relaciones internacionales de algunas universidades,
por su amplitud y activo intercambio acadmico con instituciones similares
de todo el mundo, constituyen una suerte de Cancilleras universitarias.
No obstante, los contactos interuniversitarios no operan en el vaco.
El buen clima existente en las relaciones polticas entre los Estados y el
potencial para el desarrollo de relaciones entre agentes econmicos
favorecen la formacin de lazos entre instituciones acadmicas(18).

PARADIPLOMACIA: HERRAMIENTA PARA EL


DESARROLLO DESCENTRALIZADO

El desarrollo de la paradiplomacia de las regiones y otros actores sub-


estatales ha tenido que ver con los cambios que se han producido en el sistema
internacional desde la segunda mitad del siglo pasado, los cuales han acelerado
los contactos entre diversos actores no estatales. Las regiones que tomaron
la delantera en este proceso son aquellas identificadas con corrientes
nacionalistas y/o separatistas. Sin embargo, la tendencia se ha expandido
hacia diversas partes del mundo y hoy la paradiplomacia no est necesariamente
asociada a orientaciones regionalistas. Por ello, Stephane Paquin, diferencia
la protodiplomacia de la paradiplomacia. La primera de ellas es la accin
externa de las entidades que persiguen la independencia de un Estado central,
mientras que la segunda es slo la accin de las entidades sub-estatales sin
una connotacin independentista(19).

( 1 8 ) A modo de ejemplo se puede sealar el caso de los contactos entre instituciones


universitarias de Canad y el Per. El 3 de Octubre del 2007 la Asamblea
Nacional de Rectores del Per suscribi un Memorando de Entendimiento
con la Universidad de Carleton, Ottawa. (Carleton University to sign Historic
Agreement with the National Board of Universities and Colleges of Peru.
October 3, 2007. Press Release. Carleton University, Ottawa, Canada.)
http://www.carleton.ca/duc/newsroom/archive/2007/Oct3.html )
(19) PAQUIN, Stphane. La paradiplomatie identitaire : le Qubec, la Catalogne et
la Flandre en relations internationales. Op., cit.
94 Revista Peruana de Derecho Internacional

Es evidente que las relaciones entre los Estados centrales y las


regiones no son siempre del todo armnicas. En este sentido, puede darse
una paradiplomacia positiva cuando las regiones actan dentro del
marco global y se da una complementariedad con las acciones
gubernamentales y una paradiplomacia negativacuando existe un
conflicto en las acciones e intereses del Estado central y los actores
susbestatales, lo cual se expresa en caminos no complementarios en la
accin externa(20).
En el caso de los pases en vas de desarrollo, la paradiplomacia
puede tener un carcter promotor del despegue regional el cual se
complementa con los objetivos del Estado. Seala Zeraoui que la
paradiplomacia emerge como una respuesta a la incapacidad del Estado
(central) de resolver las problemticas locales. No obstante, la diplomacia,
que es la competencia del Estado central, sigue siendo vigente, ms an
en las naciones que buscan insertarse de manera competitiva en el sistema
internacional. La diplomacia en su sentido clsico, se encarga de High
politics y la paradiplomacia de low politics(21). En otras palabras, la
poltica exterior del Estado central debe tener siempre bajo su
responsabilidad la visin global del pas, mientras que la paradiplomacia
debe concentrarse en las necesidades locales. El manejo de los temas
especficos de la accin externa no puede ser enfocado al detalle por el
Estado central. Como se dice en la jerga de las ciencias administrativas,
la micro administracin es una mala administracin
(Micromanagement is Mismanagement)(22).
A partir del presente siglo, la regionalizacin ha adquirido un nuevo
cariz en el Per. Las regiones han asumido mayores competencias y

(20) La democratizacin de las polticas regionales puede, cuando no toma en


cuenta el inters general, conllevar a una posicin chauvinista, muy perjudicable
para la convivencia de las naciones.. La Alta Diplomacia no debe dejarse a las
regiones sino ser un monopolio del poder central que tiene una visin ms
totalizadora de la problemtica local (ZERAOUI, op., cit).
(21) Ibdem.
(22) MC CONNELL, Charles R. Micromanagement is Mismanagement. 27
noviembre 2006. http://www.nfib.com/object/IO_31411.html
95

algunas de ellas tratan de desarrollar contactos con diversos actores


internacionales con el propsito de canalizar recursos para sus territorios.
Las regiones ubicadas en las zonas de frontera han sido las primeras en
activar los contactos e intercambios con sus similares de los pases vecinos.
Los esfuerzos continentales para mejorar la infraestructura de
transporte, energa y comunicaciones en los pases sudamericanos
constituyen un aliciente para reforzar los lazos interregionales. A este
respecto, la Iniciativa para la Integracin de la Infraestructura Regional
Suramericana (IIRSA) es fundamental para desarrollar la integracin
fsica de los pases de Sudamrica y el logro de un patrn de desarrollo
territorial equitativo y sustentable. Este nuevo panorama es propicio para
el acercamiento de diversas regiones del Per con sus similares de otros
pases sudamericanos; especialmente del Brasil, el cual tiene un enorme
potencial con la concrecin de los corredores biocenicos y el
aprovechamiento conjunto de las oportunidades que ofrece la Cuenca del
Pacfico.
Finalmente, la mayor articulacin con otros espacios regionales fuera
del rea sudamericana genera tambin mejores condiciones para que las
regiones del interior del Per establezcan lazos de cooperacin con otros
actores internacionales. Como se ha visto en el caso de Chile, la
suscripcin de Tratados de Libre Comercio ha alentado a las regiones de
este pas a dinamizar sus contactos paradiplomticos. La ratificacin del
Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y la prxima suscripcin
de acuerdos similares con otras naciones y bloques de pases que poseen
mercados muy competitivos y un alto desarrollo tecnolgico y cientfico
como la Unin Europea y Canad plantean tambin a las regiones del
Per un panorama muy positivo para dinamizar su paradiplomacia. Esta
puede constituir una herramienta importante para alentar las inversiones,
la cooperacin y diversas formas de intercambios y lazos internacionales
orientados a potenciar su desarrollo sostenible.
En este camino, es vital la coordinacin y complementariedad de
acciones con la diplomacia del Estado. No es posible pensar en una accin
externa inconsistente, con objetivos y acciones desarticulados entre el
96 Revista Peruana de Derecho Internacional

Estado central y sus regiones. De igual forma, las regiones deben


potenciar y aprovechar los contactos y los lazos de las universidades y los
centros acadmicos para optimizar la transferencia de tecnologas
adecuadas para su desarrollo y de las empresas para dinamizar la
canalizacin de flujos de inversin en sus territorios. El reto de las
autoridades regionales est en lograr organizar una accin externa, o
paradiplomacia, que combine de manera eficiente todos estos elementos.

***
97

INTEGRACIN E IDENTIDAD DE LOS MIGRANTES EN LAS


SOCIEDADES DE ACOGIDA: ALGUNAS REFLEXIONES
A PARTIR DEL MODELO EUROPEO

Zsimo Roberto Morillo Herrada*

INTRODUCCIN

En un artculo publicado en abril del 2006, Francis Fukuyama


sealaba que el desafo ms importante que a largo plazo enfrentaban las
democracias liberales era el de la integracin de las minoras migrantes,
particularmente las de origen islmico en Europa, como ciudadanos de
democracias pluralistas, lo cual se deba a un vaco en la teora poltica
subyacente a la moderna democracia liberal(1). Una serie de eventos
suscitados en Europa en los ltimos aos, y su tenso debate posterior,
pareceran confirmar, que por lo menos, existe un problema de fondo,
estructuralmente irresuelto y que se traducira en las amenazas a la laicidad
del Estado, la reaparicin violenta de algunos focos de antisemitismo, todo
lo cual estara aparejado con una alegada prdida de contacto con las

* Ministro Consejero en el Servicio Diplomtico de la Repblica. Abogado por


la Pontificia Universidad Catlica del Per, Magister (DESS) en Administracin
Internacional por la Sorbona, Pars. Ha sido Director de Poltica Migratoria
del Ministerio de Relaciones Exteriores. Actualmente Cnsul General Adscrito
del Per en Miln.
(1) FUKUYAMA, Francis: Identity, immigration, and liberal democracy, en Journal
of democracy. Volume 17, Number 2. April 2006. John Hopkins University
Press. Pag. 06.
98 Revista Peruana de Derecho Internacional

races identitarias judeocristianas e islamizacin de la Europa


comunitaria.
Pero ms all del debate acadmico suscitado por la visin
neoconservadora del ilustre Profesor de la John Hopkins University,
centrado en el tema de la seguridad internacional y el rol de la dispora
islmica, lo cierto es que el tema de la integracin de las comunidades
migrantes, ha llegado a ser hoy en da uno de los ms importantes de la
agenda internacional y desde luego, no slo en el contexto del dilogo
entre Occidente y el mundo musulmn. De dicho fenmeno se derivan
consecuencias prcticas de todo orden, que exigen una aproximacin
multidisciplinaria e integral, para poder enfrentarla cabalmente en todas
sus dimensiones.
En efecto, la migracin en la actual era global ha creado una trama
intercultural compleja y desafiante. En Estados Unidos de Amrica, la
nueva gua para inmigrantes de la Oficina de Ciudadana e Inmigracin
(USCIS) se publica ahora en trece idiomas, incluyendo el urdu, chino y
ruso, para informar debidamente al milln anual de nuevos residentes
regulares en el pas, provenientes de todas las regiones del mundo, sobre
sus derechos y expectativas en la sociedad de acogida. En el caso de la
Unin Europea, a los tradicionales flujos migratorios de terceros pases,
se aade en estas ltimas dcadas, la nueva dinmica intracomunitaria,
reforzada desde las ampliaciones de 2004 y 2007, con la incorporacin de
nuevos miembros, provenientes fundamentalmente de Europa central y
oriental. Desde el 1 de enero de 2007, a los 457 millones de ciudadanos
europeos, se agregaron ocho millones de blgaros y 22 millones de rumanos,
muchos de los cuales por razones econmicas han buscado instalarse en
los pases ms prsperos de la UE. Baste con mencionar que slo durante
el ltimo ao, cerca de dos millones de rumanos emigraron al extranjero,
de los cuales, el 48% se dirigi a Italia y el 18% a Espaa, por razones no
slo econmicas, si no tambin lingisticas y culturales(2).

(2) www.insse.ro/ro/cms/files/pdf/en/cp2.pdf. National Institute of Statistics,


Romania.
99

Por otra parte, en el plano del tratamiento de de los migrantes


laborales, otro de los aspectos importantes de la integracin, el Comisario
Europeo de Justicia, Libertad y Seguridad Europeo, ha vuelto a poner
sobre el tapete la idea de la creacin de una tarjeta azul(3) o permiso
europeo de trabajo y residencia para los trabajadores calificados(4),
subrayando as la necesidad real de contar con esta forma de migracin
para seguir impulsando el avance de la economa de Europa.
Finalmente, como teln de fondo de la problemtica intercultural,
vuelve a cobrar vigencia el tema de la identidad nacional de los migrantes,
sobre el cual me detendr en el ltimo acpite del artculo, a fin de explorar
algunas ideas sobre el rol del Estado de origen en la tarea del mantenimiento
del vnculo cultural e identitario de las comunidades migrantes.

1. LA INTEGRACIN DE LOS MIGRANTES EN LAS


SOCIEDADES DE ACOGIDA

Segn la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM)


la integracin es un proceso por el cual los inmigrantes, tanto
individualmente como en grupo, son aceptados en una sociedad, siendo
seis las reas que pueden servir como indicadores de base para evaluar el
xito de las polticas integradoras: el idioma, la integracin en el sistema
educativo, la integracin social, la integracin poltica, la integracin
econmica y la integracin residencial(5).

(3) El origen de la propuesta se puede encontrar en el proyecto de Directiva sobre


procedimiento uniforme relativo al permiso nico de residencia y trabajo para
nacionales de pases extracomunitarios (COM(2007)638, de 23 de octubre
de 2007.
(4) La OIM define al migrante calificado como aquel trabajador migrante que
por sus competencias recibe un tratamiento preferencial en cuanto a su admisin
en un pas distinto al suyo. Por esas razones, est sujeto a menos restricciones
en lo que respecta a la duracin de su estada en el pas receptor, al cambio de
empleo y a la reunificacin familiar. (OIM: Derecho Internacional sobre
Migracin. Glosario sobre Migracin. Ginebra. 2006).
(5) http://www.iom.int/jahia/jahia/lang/fr/pid/622
100 Revista Peruana de Derecho Internacional

Desde un punto de vista sociolgico, el proceso integrador de los


migrantes en las sociedades de acogida ha sido interpretado desde diversos
enfoques y modelos tericos, entre los que se pueden citar, el modelo
bidimensional de aculturacin propuesto por John Berry (1997), los trabajos
de Erikson sobre la formacin de la identidad (1973), la teora del Ciclo de
Relaciones Raciales de Robert Park (1937), fundador de la Escuela de
Sociologa de Chicago; y el modelo de psicologa social, intercultural, de
Ronald Taft (1980). Es claro, en todo caso, que en el plano poltico, la
responsabilidad de la integracin recae tanto en el Estado receptor como
en las instituciones y en los propios migrantes.
Desde luego, el tema de la integracin de los migrantes en las sociedades
de acogida no se plantea nicamente cuando existen notables diferencias
culturales, o de civilizacin, para retomar la expresin de Huntington, si no que
igualmente aparece, aunque con notables diferencias, en situaciones en que
se comparte una misma herencia ideolgica, como ocurre, por ejemplo, cuando
las sociedades de origen y de acogida se basan, en mayor o menor grado en
los principios de la civilizacin occidental.

1.1. Aspectos generales

Las polticas de integracin de los migrantes en las sociedades de


acogida se refieren a todos los aspectos de la vida social. Las disporas
crean patrones culturales que interactuan con aquellos de las sociedades
de recepcin, lo que implica el desafo de la bsqueda de la coherencia y
de la interaccin enriquecedora. Hay una serie de categorias sociolgicas
y antropolgicas que se utilizan en este terreno, tales como los conceptos
de aculturacin, asimilacin, derecho a la unidad familiar y otros,
que han visto su aparicin recurrente en ciertos documentos jurdicos, por
lo que ha sido necesario incluirlos en algunos glosarios y manuales referidos
al Derecho internacional de las migraciones(6).

(6) La asimilacin es la adopcin progresiva de elementos de una cultura


extranjera( ideas, trminos, valores, normas, conductas, instituciones) por
101

Es preciso resaltar, en todo caso, que cuando se habla de integracin


de las comunidades migrantes en las sociedades de destino, nos referimos
no slo al dialogo intercultural o el tratamiento de la migracin laboral,
sino tambin a los niveles de proteccin de sus derechos humanos y
libertades fundamentales, a la reduccin de los niveles de exclusin social
e incluso a la participacin poltica de los migrantes en dichas
sociedades(7).
En cuanto al plano de los derechos culturales de las poblaciones
migrantes, estos encuentran su fundamento, ya sea a nivel general como
personas, o especfico, como grupo migrante, principalmente en los
siguientes instrumentos internacionales: Declaracin Universal de

viene de la pg. 100


personas, grupos o clases de una cultura determinada. La adaptacin parcial o
total es el resultado de contactos e interacciones entre diferentes culturas a
travs de la migracin y de las relaciones comerciales. En cuanto a la
asimilacin, sta es la adaptacin de un grupo social o tnico -generalmente
una minora- a otro. Asimilacin significa la adopcin del idioma, tradiciones,
valores y comportamientos e incluso de cuestiones vitales fundamentales y la
modificacin de los sentimientos de origen. La asimilacin va ms all de la
aculturacin. Por derecho a la unidad familiar, la OIM seala lo siguiente:
La familia, elemento natural y fundamental de la sociedad tiene el derecho a
vivir unida, recibir respeto, proteccin, asistencia y apoyo conforme a lo
estipulado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos(art. 16, 3), la
Convencin Americana de Derechos Humanos(art. 17), la Convencin
Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (art. 8), la Carta Social Europea( art. 16), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (arts. 17 y 23) y el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(art. 1). Este derecho, protegido
por el Derecho internacional, no est limitado a los nacionales del Estado del
territorio (OIM: Derecho Internacional sobre Migracin. Glosario sobre
Migracin. Ginebra. 2006.
(7) Por ejemplo, la Declaracin de Asuncin, adoptada por la VI Conferencia
Sudamericana sobre Migraciones (Asuncion, 5 de mayo de 2006), menciona
el reconocimiento de los derechos ciudadanos de los migrantes, tanto de los
paises de origen como de destino a una ciudadana ampliada (derecho al
sufragio cuando la legislacin nacional lo permita) de los migrantes, tanto en
sus pases de origen como en los de llegada.
102 Revista Peruana de Derecho Internacional

Derechos Humanos (artculo 27,1)(8); Pacto Internacional de Derechos


Politicos y Civiles (artculo 27)(9), Pacto Internacional de Derechos
Economicos, Sociales y Culturales (artculo 15)(10) Articulo 15;
Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artculo 31)(11)
Asimismo, en el plano de las normativas regionales, existen
igualmente referencias a los derechos culturales de las poblaciones
migrantes en las sociedades de acogida. De manera no vinculante, en los
denominados Procesos de Consulta migratorios , a saber, la Conferencia
Sudamericana sobre Migraciones, la Conferencia Regional sobre
Migracin (Proceso de Puebla), los Procesos de Budapest y de Manila,
asi como en el Dilogo para la Migracin en el Africa Meridional.
La Sptima Conferencia Sudamericana sobre Migraciones,
celebrada en Caracas, del 1 al 3 de julio de 2007, se ha referido
explcitamente al caracter inclusivo que debe tener la insercin de las
comunidades migrantes y a la necesidad de propiciar una relacin

(8) Artculo 27. 1. Toda persona tiene el derecho a tomar parte libremente en la
vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso
cientifico y en los beneficios que de el resulten.
(9) Artculo 27. En los Estados en que existan minorias tnicas, religiosas o
lingisticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minorias el
derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo,
a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a
emplear su propio idioma.
(11) Artculo 15.
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a:
a) Participar en la vida cultural;
b) Gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones;
c) Beneficairse de la proteccion de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o
artsticas de que sea autora.
2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Pacto debern
adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarn las
necesarias para la conservacin, el desarrollo y la difusin de la ciencia y de
la cultura.
103

intercultural entre las comunidades de origen y de destino, promoviendo


mecanismos que aseguren el pleo respeto de los derechos laborales y
sociales de los trabajadores migratoriosen igualdad de condiciones que
los nacionales de los pases de acogida, independientemente de su condicin
migratoria, de conformidad con la proteccin que otorga la normativa
internacional en esta materia. Por su parte, en el mbito iberoamericano,
el Compromiso de Montevideo sobre Migraciones y Desarrollo de los
Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana
(Montevideo, 4-5 de noviembre de 2006) ha resaltado la importancia del
aporte social e intercultural en las sociedades de recepcin(12).
Asimismo, en lo que concierne a nuestra regin, hay referencias a
estos derechos de carcter cultural de la poblacin migrante en la
Declaracin de Santiago sobre Principios migratorios, del 15 de mayo
de 2004; el Protocolo de Asuncin sobre el Compromiso con la
Promocin y Proteccin de los derechos humanos del Mercosur, del

viene de la pg. 102


3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la
indispensable libertad para la investigacin cientfica y para la actividad
creadora.
4. Los estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan
del fomento y desarrollo de la cooperacion y de las relaciones internacionales
en cuestiones cientificas y culturales.
12 Articulo 31.
1. Los Estados Partes velaran porque se respete la identidad cultural de los
trabajadores migratorios y de sus familiares y no impediran que estos
mantengan vinculos culturales con sus Estados de origen.
2. Los Estados Partes podran tomar las medidas apropiadas para ayudar y
alentar los esfuerzos a este erspecto.

(12) 8. Reconocemos la importancia de la contribucin del trabajo de los migrantes


al crecimiento de las economias de los pases de acogida y de origen y destacamos
su aporte social e intercultural. Las politicas de cooperacin al desarrollo
contribuyen a generar condiciones adecuadas que no obliguen a la migracin,
de modo que la misma sea una decision y no una necesidad, habida cuenta de
que los potenciales migrantes constituyen un capital humano indispensable
para la prosperidad de los paises de origen.
104 Revista Peruana de Derecho Internacional

20 de junio de 2005 y en diversos documentos de la Comunidad Andina de


Naciones.
Por otra parte, hay que resaltar que los migrantes no slo tienen
derechos sino tambin deberes frente a la comunidad. Al respecto, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
seala que toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto
que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad,
poniendo como limitaciones, adems de la ley, la satisfaccin de las justas
exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una
sociedad democrtica, en consonancia con los propsitos y principios de
las Naciones Unidas(artculo 29).
En lo que se refiere a los modelos de integracin de los migrantes
en las sociedades de acogida, histricamente, se ha observado una
evolucin que va desde la bsqueda de la simple asimilacin hasta la
integracin enriquecedora, de doble va. Los indicadores para medir el
avance de las estos procesos de integracin suelen referirse a los factores
lingisticos y nveles de integracin en el sistema educativo, y en los mbitos
cultural, poltico y social. Los programas que al respecto se disean, ya
sea desde el Estado o la sociedad civil, son parte de las buenas prcticas
reconocidas a nivel internacional(13).

1.2. Modelos de integracin en las sociedades de acogida

Cuando se habla de insercin o integracin de las disporas en las


sociedades de acogida, lo que se busca no es la asimilacin de los
migrantes, como si no fueran mas que una tabula rasa, en trminos

(13) La Resolucin 62/156 Protection of migrants seala al respecto lo siguiente:


The General Assembly (...) 16. welcomes immigration programmes, adopted
by some countries, facilitate family reunification and promote a harmonious,
tolerant and respectful environment, and encourages States to consider the
possibility of adopting these types of programmes.
105

valorativos y culturales, sino mas bien, la adaptacin y aceptacin mutuas


por parte de la sociedad de acogida y de los propios migrantes(14).
Sin embargo, estos procesos de integracin no responden a un
recetario o modelo nico, sino que por el contrario, plantean diversas
posibilidades, como se puede apreciar en la prctica cotidiana de los
Estados y comunidades migrantes. Al respecto, nos ocuparemos en este
acpite, del modelo practicado en los Estados Unidos de Amrica, asi
como de la experiencia europea, que no cuenta con un nico modelo en
materia de insercin de las comunidades migrantes en las sociedades de
acogida.

1.2.1. El modelo de los Estados Unidos de Amrica

Los Estados Unidos de Amrica es un pas, que histricamente es


el resultado de mltiples oleadas migratorias, lo cual ha sentado las bases
de su personalidad colectiva actual. Los migrantes no slo contribuyeron
al crecimiento economico y desarrollo de la sociedad, si no tambin a
darle forma en su resultado cultural e ideolgico. En la actualidad, a
diferencia de Europa, la integracin de los migrantes en los Estados Unidos
de Amrica, se basa en la capacidad de absorcin del mercado laboral
local, como se puso especialmente de relieve el siglo pasado, en la dcada
del noventa, en el que la rpida expansin de la economa permiti la
ocupacin de la mano de obra migrante en un amplio rango de
ocupaciones(15).
En el plano cultural e identitario, la poblacin hispnica, de origen
fundamentalmente mexicano, ha abierto las puertas al debate local sobre
la inclusin del castellano, si no como lengua oficial, al menos como

(14) Punto 11 del Resumen del Dilogo de alto nivel sobre la migracion
internacional y el desarrollo. Nota de la Presidenta de la Asamblea General.
Sexagesimo primer periodo de sesiones. Documento A/61/515. Naciones
Unidas.
(15) GLOBAL COMMISSION ON INTERNATIONAL MIGRATION: Global Migration Perspectives.
N. 16. October 2004. P. 15.
106 Revista Peruana de Derecho Internacional

idioma alternativo, en algunos Estados de la Unin. Todo ello no es mas


que el resultado de un avance demogrfico incontenible. Hoy en da, 8.9
millones de mexicanos residen en los Estados Unidos, representando
alrededor del 3% de la poblacin totaldel pais. De esta cifra, se calcula
que cerca de tres millones y medio son indocumentados.
La estrategia estadounidense frente a esta situacin, adems de las
polmicas medidas sobre la valla a lo largo de la frontera con Mexico, se basa
en la discusin de una agenda bilateral con el Gobierno mexicano, que en la
actualidad se centra en cinco puntos fundamentales: la posible regulacin de
la situacin legal de los migrantes irregulares, el establecimiento de programas
de trabajo temporal, la concesin de un status migratorio con ampliacion de
visados para los mexicanos; el fortalecimiento de la seguridad fronteriza
mediante acciones coordinadas; y el impulso de programas de desarrollo
regional en las zonas de mas alta densidad migratoria.
En cuanto a la obtencin de la ciudadania se refiere, la legislacin
estadounidense exige, por lo general, una residencia permanente de por lo
menos cinco aos anteriores a la presentacin de la solicitud, asi como el
requisito de no haber sido acusados de cometer un delito grave o haber
sido condenado anteriormente por algn tipo de delito. Por otra parte, la
obtencin de la ciudadana requiere una adhesin expresa a la Constitucin
Politica de los Estados Unidos, el conocimiento del idioma ingls y la
formulacin del Juramento de lealtad a la Constitucin y a las leyes de los
Estados Unidos de America. A partir del 1 de octubre de 2008, el Servicio
de Ciudadana e Inmigracin de los Estados Unidos va a requerir de los
candidatos a ciudadanos un nuevo examen de naturalizacin, responder a
un cuestionario de diez preguntas, sobre una base de datos de cien
planteamientos posibles.

1.2.2. La experiencia de la Unin Europea

Aqui trataremos, la politica marco de la Unin Europea y los


diferentes modelos nacionales que se han ensayado en relacin a la
integracin de los migrantes en las sociedades de acogida.
107

1.2.2.1. Poltica marco de integracin europea

En su ultimo Informe sobre migraciones, Caritas registra cerca de


28 millones de migrantes extracomunitarios sobre el territorio de los
veintisiete miembros de la Unin Europea, muchos de ellos en situacin
de irregularidad migratoria(16). Los grupos ms numerosos de nacionales
de este grupo de personas, proceden de Turquia, Marruecos, Albania, y
Argelia. En cuanto a la poblacin inmigrante en la UE, hacia enero de
2006, sta alcanzaba los 18,5 millones, es decir, el 3,8% de una poblacin
total de casi 493 millones de personas(17). Este porcentaje importante de
migrantes irregulares ha dado pie a que ciertos observadores hagan una
conexin de causalidad con el aumento de la criminalidad, razn por la
cual, algunos pases europeos han decidido adoptar medidas urgentes sobre
la migracin irregular(18).
En cuanto a la normativa europeea en materia de integracin, sta
se basa fundamentalmente en las conclusiones del Consejo Europeo de
Bruselas de 2004 sobre el Programa de La Haya y el Consejo Europeo
de Salnica, de junio de 2003, en los que se resalta la importancia de
establecer lineamientos comunes, que se han traducido en Principios
bsicos comunes para una poltica de integracin de los inmigrantes en la
UE, que fueron fijados el 2004, habiendeo sido complementados en
septiembre de 2005 con un Programa Comn para la Integracin(19).

(16) CARITAS. Immigrazione. XVII Rapporto sullimmigrazione-Caritas/Migrantes.


2007.
(17) Comunicacin de la Comisin al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comit
Econmico y Social Europeo y al Comit de las Regiones. Doc. COM(2007)
512 final. Pag. 3.
(18) Como ejemplo, se puede mencionar, que recientemente, el Consejo de
Ministros italiano, reunido en Npoles, adopt en el marco de un paquete de
medidas sobre seguridad, un Decreto, en vigor desde el 28 de mayo de 2008,
segn el cual, se considera a la migracin clandestina como una agravante
penal.
(19) Documento COM (2005) 389.
108 Revista Peruana de Derecho Internacional

Entre dichos principios comunes, se resalta, entre otros puntos, que


la integracin es un proceso bidireccional y dinmico de ajuste mutuo
por parte de todos los inmigrantes y residentes de los Estados miembros,
el respeto de los valores bsicos de la Unin Europea, asi como que la
prctica de diversas culturas y religiones est garantizada por la Carta de
los derechos Fundamentales y debe quedar salvaguardada, a menos que
dichas prcticas entren en conflicto con otros derechos europeos o con la
legislacin nacional(20).
Mediante Decisin del Consejo 2007/435/CE, de 25 de junio de
2007, se estableci un Fondo Europeo para la Integracin de Nacionales
de Terceros paises para el Periodo 2007-2013, en el marco del programa
general Solidaridad y gestin de los Flujos migratorios. Es importante
destacar algunos de los considerandos y aspectos resolutivos de esta
Decisin, que da luces sobre la poltica marco europea en este mbito. En
cuanto a la poltica de integracin, se seala lo siguiente: (2) El Consejo
Europeo, en su reunin especial en Tampere, los dias 15 y 16 de octubre
de 1999, declar que la Unin Europea debe garantizar un trato justo a los
nacionales de terceros pases que residen legalmente en el territorio de
sus Estados miembros. Una poltica de integracin mas decidida debera
encaminarse a concederles derechos y obligaciones comparables a los de
los ciudadanos de la Unin Europea, asi como a fomentar la ausencia de
discriminacin en la vida econmica, social y cultural y a desarrollar medidas
contra el racismo y la xenofobia. En cuanto a la parte resolutiva de esta
Decisin, merece subrayarse el punto 13: El presente instrumento debe
estar dirigido principalmente, en lo que respecta a la cofinanciacin de
acciones concretas que respalden el proceso de integracin de nacionales
de terceros pases en los Estados miembros de que se trate, a acciones
relativas a nacionales de tereceros pases recin llegados(...).

(20) Doc. 1412/04.


109

1.2.2.2. Los modelos nacionales de integracin de migrantes

A nivel nacional, algunos Estados miembros de la Unin Europea


han desarrollado iniciativas especficas para la integracin de los inmigrantes
en sus respectivas sociedades de acogida, que se pueden resumir en dos
grandes modelos: el modelo del contrato de integracin, que se sigue en
los Pases Bajos, Francia y Austria, entre otros; y el modelo de las
Declaraciones de principios o de Carta de valores, puesto en vigencia
en Italia, Suiza y otros pases.
El denominador comun de todos estos modelos es la supeditacin
de la concesin de los permisos de residencia de larga duracin a la voluntad
y capacidad efectiva de los migrantes de integrarse adecudamante en las
sociedades de acogida.

1.2.2.2.1. El modelo del contrato de integracin

Este modelo es utilizado por los Pases Bajos y otros Estados


Europeos. En el caso de los Pases Bajos, se basa en dos leyes, la primera
de las cuales, en vigor desde marzo de 2006, establece que los candidatos
extracomunitarios a una residencia de perodo prolongado, deben someterse
a un test en sus pases de origen. Mediante l, se acredita un conocimiento
suficeiente de la lengua y de los valores de la sociedad holandesa, es
decir, de los principios de la democracia, la vida familiar, el mundo del
trabajo y determinado tipo de conductas sociales, propias de las sociedades
occidentales avanzadas. La segunda ley, similar en su contenido, e aplica
a quienes ya residen en el pas.
A su vez, Francia sigue un esquema parecido. Segn una ley
promulgada en enero de 2007, los inmigrantes deben suscribir un contrat
daccueil et dintegration con el Estado, representado por el Prefecto
del Departamento de residencia del migrante. En la primera parte del
contrato, se estipulan los valores fundamentales de la Repblica
francesa(en especial, la democracia, el derecho de los derechos humanos,
la laicidad, asi como la igualdad entre varones y mujeres). En la segunda
110 Revista Peruana de Derecho Internacional

parte del contrato, se establece la obligacin de integrarse en la sociedad


francesa y de aceptar y respetar los valores fundamentales de la
Repblica. La falta de observancia de las clusulas contractuales pueden
resultar en la no renovacin del permiso de residencia. Cabe resaltar que
se ha hecho pblico, segn un proyecto legislativo reciente, la intencin
del Gobierno francs de extender a la reunificacin familiar el contrato de
integracin.
Un esquema parecido al del modelo francs se puede encontrar en
Austria, que prev la suscripcin de un Acuerdo de integracin, en el
que se exige como requisito el conocimiento del idioma alemn, as como
la capacidad para participar en la vida social, cultural y econmica del
pas. Para ello, se ha previsto la participacin de los candidatos en un
curso, con exmenes y un certificado, que conduce al permiso de
residencia.

1.2.2.2.2. El modelo de las Cartas y Declaraciones de principios

Este es el modelo que han seguido Italia y Suiza, entre otros. En el


caso de Italia, la Carta de Valores de la ciudadana y de la integracin,
publicada el 23 de abril de 2007, es mencionada en un Decreto en el que
se declara que el Ministerio del Interior, en el ejercicio de las atribuciones
propias, se inspira en los valores de la Carta y orienta las relaciones con la
comunidad de los inmigrantes y religiosos en base al respeto comn de
sus principios en la perspectiva de la integracin y de la concesin
social(21).
La Carta se encuentra dividida en siete seciones. En las dos
primeras, se destaca la tradicin judeo-cristiana como fundamento de la
identidad italiana, rechazando de manera expresa, el totalitarismo y el
antisemitismo. Se subraya, igualmente la dignidad de la persona, sus
derechos y deberes. En las siguientes secciones, se desarrollan estos

(21) Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, n. 137, del 15/06/2007.


111

derechos, explicitando, entre otros puntos, la prohibicin de la mutilacin,


excepto por razones mdicas; la igualdad de derechos y de responsabilidad
entre marido y mujer, y la laicidad del Estado italiano. El texto busca
construir de manera equilibrada el proceso de integracin de los migrantes
en la sociedad italiana.
En lo que respecta a Suiza, el Foro para la integracin de las
migrantes y de los migrantes, entidad que agrupa a mas de cincuenta
asociaciones de migrantes, ha publicado el 2005 una Carta de la
integracion, que se inspira en tres principios: la reciprocidad y
corresponsabilidad; la primaca del derecho individual sobre el derecho
comunitario; y la transversalidad de la accin colectiva(22).

1.3. Migracin irregular e integracin en la sociedades de acogida

El tratamiento de la migracin irregular, que los pases de acogida


suelen llamar migracin clandestina o ilegal, es tambin un aspecto
importante de las polticas de insercin de los migrantes en las sociedades
de acogida(23). A lo largo del tiempo, se ha podido constatar dos posiciones
extremas en este mbito: quienes consideran que la migracin irregular

(22) FERRARI, Ilvio: La Carta dei valori, della cittadinanza e dellintegrazione, en


Fondazione ISMU. Iniziative e Studi sulla multietnicita. Tredicesimo Rapporto
sulle migrazioni. 2007. Pag. 272.
(23) La OIM seala las siguientes consideraciones sobre la migracin irregular:
Personas que se desplazan al margen de las normas de los Estados de envo, de
trnsito o recepto. No hay una definicin universalmente aceptada y
suficientemente clara de migracin irregular. Desde el punto de vista de los
pases de destino significa que es ilegal el ingreso, la estada o el trabajo, es decir,
que el migrante no tiene la autorizacin necesaria ni los documentos requeridos
por las autoridades de inmigracin para ingresar, residir o trabajar en un
determinado pas. Desde el punto de vista de los pases de envo la irregularidad
se observa en los casos en que la persona atraviesa una frontera internacional
sin documentos de viaje o pasaporte valido o no cumple con los requisitos
administrativos exigidos para salir del pais. Hay sin embargo una tendencia a
restringir cada vez mas el uso del termino de migracion ilegal a los casos de
trafico de migrantes y trata de personas.
112 Revista Peruana de Derecho Internacional

constituye o debe constuir slo una infraccin administrativa-posicin


defendida por los organismos internacionales de dererechos humanos, la
Iglesia Catlica y los pases fundamentalmente emisores de migrantes- y
quienes consideran que debe criminalizarse la migracion irregular o
considerarla como una agravante penal.
A nivel de las normas de Naciones Unidas, el Protocolo contra el
Trfico Ilicito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa
la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional seala expresamente que los migrantes no
estarn sujetos a enjuiciamiento penal con arreglo al presente Protocolo
por el hecho de haber sido objeto de alguna de las conductas enunciadas
en el articulo 6 del presente Protocolo (artculo 5).
En el mbito iberoamericano, el Compromiso de Montevideo sobre
Migraciones y Desarrollo, rechaza la criminalizacion de la migracion
irregular en los siguientes terminos: Migrar no es un delito, por lo que los
Estados no desarrollarn polticas orientadas a criminalizar al migrante.
Por el contrario, situa al migrante irregular como victima de ciertos delitos,
usualmente vinculados al crimen organizado transnacional, de la siguiente
manera: Ante la gravedad del trfico ilcito de migrantes y de la trata de
personas, del trfico de menores y otras formas de delitos transnacionales
conexos, la comunidad internacional tiene la obligacin de asumir un
compromiso en la prevencin, penalizacin, y combate de estos, actuando
de modo firme contra toda forma de estmulo a los mismos y asegurando
la plena aplicacin, por los Estados parte, de la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, del Protocolo
contra el Trfico Ilicito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, y del Protocolo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de personas, las cuales no
debern ser consideradas sujetos activos de conducta penal y para cuya
efectiva atencin y recuperacin, especialmente cuando se trate de infantes
y adolescentes, es urgente establecer mecanismos de coordinacin que
incluyan el intercambio de informacion entre las instancias competentes
(punto 17).
113

En el mismo sentido, contrario a la criminalizacion de la migracion


irregular, se han pronunciado, la Conferencia Sudamericana de Migraciones
y la Conferencia Regional de Migraciones (Puebla), que son los dos
procesos de consulta Regional americana en materia migratoria. Al
respecto, la III Conferencia Sudamericana sobre Migraciones (Quito, 15-
16 de agosto de 2002), que adopt el Plan de Accin sobre Migraciones
Internacionales en Amrica del Sur, decidi instar a la comunidad
internacional, sobre la necesidad de preservar y promover el irrestricto
respeto a los derechos de las personas que se encuentran en cualquier
condicin migratoria en otro pas, garantizando sus derechos humanos y
jurdicos fundamentales, para asegurar el debido proceso y evitar que las
personas detenidas por infracciones a las normas migratorias, sean tratadas
de manera similar a los delincuentes comunes(punto sptimo de la
Declaracin final).
Asimismo, debe sealarse, que el Derecho internacional prohibe la
expulsin colectiva de extranjeros. A nivel de sistemas regionales, se puede
mencionar la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
que ha puntualizado que la expulsin colectiva es cualquier medida que
obligue a extranjeros, como grupo, a abandonar el pas, excepto cuando
esa medida es adoptada en base al examen individual de cada uno de los
integrantes del Grupo(caso Andrew vs. Suecia, Nro. 45917/99, del 23 de
febrero de 1999).
Los paises europeos han recurrido muchas veces, en el pasado, a
enfrentar el tema de la migracion irregular, a traves de regularizaciones,
que se definen como procesos por los cuales un pas permite a un
extranjero en situacion irregular obtener un status legal. Practicas usuales
incluyen la amnista (tambien conocida como legalizacion) a extranjeros
que han residido en el pais en situacion irregular por un determinado periodo
de tiempo y que nho hayan sido considerados inadmisibles(24).

(24) OIM: Ibdem.


114 Revista Peruana de Derecho Internacional

Sin embargo, no puede dejar de sealarse que recientemente,


algunos pases miembros de la Unin Europea han comenzado a discutir
proyectos de ley y adoptado incluso ya algunas medidas, tendientes a
frenar o controlar de manera decidida este problema, que para algunos
estara asociado al aumento de la criminalidad. La discusin de estas
medidas a nivel nacional tiene a su vez un correlato a nivel comunitario,
en el que igualmente se est considerando la dacin de una nueva Directiva
en materia de retorno de migrantes irregulares, que contemplara un perodo
de salida voluntaria de siete a treinta das y un perodo maximo de retencin
de seis meses, ampliables a dieciocho en casos excepcionales para los
migrantes indocumentados que no cooperen o cuando existan problemas
de recaudacion de documentos de pases terceros.

2. INSERCIN EN LA SOCIEDAD DE ACOGIDA Y


DERECHO A LA IDENTIDAD NACIONAL

Desde mi punto de vista, hay dos principios, aparentemente


excluyentes, pero en verdad complementarios, que rigen la vinculacin
del Estado de emisin con sus nacionales en la diaspora. De un lado, se
encuentra el principio de la necesidad de la insercin de los migrantes en
la sociedad de acogida, y del otro, el fomento de la identidad nacional de
los migrantes.
En el caso del Per, se trata de una pluralidad etnica y cultural de
la Nacin(25), reconocida a nivel constitucional, que se refiere, por cierto,
no slo a los peruanos nacidos en el territorio de la Repblica, o a los que
adquieren la nacionalidad por naturalizacin o por opcin, si no tambin a
los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el
registro correspondiente durante su minoria de edad(26).
Estos connacionales de la dispora, tan peruanos como cualquiera
nacido en el territorio de la Repblica, tienen el deber de honrar al Per y

(25) Artculo 2, 19 de la Constitucin Poltica de 1993.


(26) Artculos 52 y 53 de la Constitucin Poltica de 1993.
115

de proteger los intereses nacionales(...), asi como el derecho a que


ninguna autoridad peruana los despoje de su nacionalidad, porque la
Constitucin entiende, que alli radica el vnculo mas intimo que puede
existir entre un ser humano y un proyecto histrico de vida en comun,
sustento de la identidad nacional(27). De alli, que el actual Reglamento
Consular Peruano defina la funcin de vinculacin con las comunidades
naciconales como la promocion de la vinculacion dela comunidad peruana
en el exterior con el Estado y la sociedad, fomentando la identidad
nacional(28) y alentando a que ella se traduzca en el incremento y la
diversificacion de los vinculos de la comunidad peruana con el Estado,
(para lo cual) las Oficinas Consulares deberan promover y facilitar la
organizacion de los peruanos en diversos tipos de asociaciones dedicadas
al fomento de los valores propios de la nacionalidad y la cultura peruana,
asi como de su vida institucional y politica, manteniendo una participacion
activa y constante en las actividades que realicen(29).
Por otro parte, el cuarto lineamiento de la funcion consular peruana
establece el apoyo a la insercion productiva, legal y respetuosa de los
derechos humanos de los peruanos en las sociedades de recepcion(30),
que corresponde en general, con los matices y atingencias del caso, al
concepto de integracin que se maneja en el mbito del Derecho
Internacional de las Migraciones.
Los migrantes deben ser leales con el estado de acogida, en el
respeto de sus leyes y valores culturales, pero al mismo tiempo, deben
esforzarse en preservar su caracter identitario de miembros de una

(27) La Corte Internacional de Justicia definio la nacionalidad en el caso Bottebom,


de la siguiente manera: Un vnculo jurdico basado en un hecho social de
relacion, una solidaridad efectiva de existencia, intereses y sentimientos junto
a la reciprocidad de derechos y obligaciones(...).
(28) Artculo 2 del Regolamento Consular del Peru( DS 076-2005-RE, del 04 de
octubre de 2005.
(29) Artculo 260 del Regolamento Consular del Peru (DS 076-2005-RE, del 04
de octubre de 2005).
(30) Artculo II.4 del Regolamento Consular del Peru (DS 076-2005-RE, del 04
de octubre de 2005.
116 Revista Peruana de Derecho Internacional

comunidad nacional, geograficamente distante. En el caso de paises como


el Per, de mayoria catolica y cristiana, afincados historicamente, en gran
parte, aunque no de manera exclusiva, en los valores de la cultura
occidental, la insercion en las sociedades europeas no plantea el dilema
de culturas y tradiciones raigalmente disimiles, que se observa en otras
realidades de inmigrantes en Europa. America Latina y Europa, que duda
cabe, comparten de manera solida una tradicion de valores, que se fundan
en el respeto de los derechos humanos y las libertades fuindamentales,
como una suerte de Catecismo laico universal, por encima de todas las
diferencias de percepcion de la realidad social y politica.
Si es asi, el derecho a la identidad nacional, plurietnica y cultural
del Peru, debe ser un esfuerzo complementario y saludable a la busqueda
de la insercion de nuestras comunidades de la diaspora, especialmente en
Europa, por la comunidad de valores de la que hablamos, y que
compartimos desde hace siglos. Promover nuestra identidad nacional en
el exterior no solo es un imperativo moral e histrico que nos atae
unicamente a los peruanos, si no que ademas contribuye a mejorar la
insercion de los migrantes en las sociedades de acogida, al fortalecerlas
en su riqueza de pluralidad cultural, de dilogo y de tolerancia.

3. A MANERA DE CONCLUSIN: UNA SEMBLANZA DE


JORGE CHAVEZ COMO GESTOR DE LA IDENTIDAD
MIGRANTE

Quisiera concluir este artculo, relatndoles una ancdota personal,


vinculada a una propuesta o mas bien al bosquejo de una propuesta que
quisiera compartir con ustedes. Se trata de una historia vinculada a un
pequeo retrato de Jorge Chavez Dartnell, traido desde Domodossola, y
que he colocado desde hace poco junto a los de mi familia y amigos, en un
lugar visible de mi oficina en el Consulado General en Miln.
Se trata de una foto en la que se le ve con su clsica boina francesa,
poco antes de su hazaa de los Alpes. Siendo la figura mxima de la
aviacin civil peruana y habiendo muerto en Italia, envuelto en la gloria, a
117

nadie le caus sorpresa que lo colocara alli, como un recuerdo permanente


de alguien por quien uno siente un especial afecto.
Sin embargo, debo resaltar que no era ese fundamentalmente el
motivo por el que lo habia puesto alli, sobre mi mesa de trabajo, si no por
otro, menos evidente, vinculado a un aspecto poco conocido de su vida y
que lo hace igualmente merecedor de nuestro perenne recuerdo. Ha sido
un peruano, camionero de oficio desde hace muchos aos, y residente en
Milan, quien ha sabido en su primer contacto con el retrato, adivinar o
mas bien recordar, que detrs de l se escondia algo ms que la simple
evocacion del peruano intrepido que desafio los Alpes con su fragil
aeronave el 23 de setiembre de 1910. Bonito retrato y bonita historia la
de ese hombre, me dijo sonriendo, mientras entraba a mi oficina a
realizar una consulta legal. Probablemente no me recuerda, prosigui, sin
titubear, pero en 1979, usted fue mi Profesor de historia y de ingls en el
Instituto Politecnico Estados Unidos de Amrica. Fue alli, donde nos
cont, alguna vez, la historia de Jorge Chavez y de su amor al Per
invisible. Lo mir entonces detenidamente, y con algo de esfuerzo, pude
en efecto, reconocerlo, como uno de los estudiantes ms entusiastas de
aquella escuela secundaria, ubicada casi en las afueras de Lima, donde
me desempe hace treinta aos, como un joven maestro de ingls y de
historia, al mismo tiempo que cursaba mis estudios universitarios de
Derecho.
Lo invit a almorzar cerca del Consulado para asi recordar juntos
los muchos momentos de alegria que Profesor y estudiantes, vivimos en
aquellas aulas, tratando de hacer del curso de historia del Peru, una
experiencia viva, proyectada mas a explorar las perspectivas del futuro
del pais que a anclarse en la mera contemplacion del pasado. Hablamos
de nuestros proyectos y le cont que entre otros planes tenia la idea de
hacer del ejemplo de Jorge Chavez una poderosa herramienta simblica
para mantener viva la idea de la Patria en nuestra comunidad en Milan.
Especialmente entre los ninos y jovenes, recalqu, pues muchos de ellos,
al igual que Jorge Chavez, no tuvieron nunca la suerte, la inmensa suerte,
de conocer de manera personal el Peru, de visitarlo y sentirlo de manera
118 Revista Peruana de Derecho Internacional

directa. Le habl entonces del deber de insercin de los migrantes en las


sociedades de acogida, pero tambien de su derecho a mantener sus raices
y su identidad, como Jorge Chavez, hijo de migrantes, quien am
entraablemente al Peru, a pesar de nunca haberlo visto con sus propios
ojos, con ese amor puro e invisible de la distancia, que lo hace aun mucho
mas noble e imperecedero.
Jorge Chavez naci en Francia el 13 de junio de 1887, habiendo
sido inscrito en el Consulado General del Peru en Paris, poco antes de su
bautismo en la Parroquia de San Francisco, en julio del mismo ao(31).
Sus padres, que emigraron del Peru poco despus de la Guerra del Pacifico,
le dieron una educacion esmerada y cultivaron en su alma el amor profundo
por la Patria lejana, presente no solo en sus sueos si no tambien en la
bandera del Per que jams dej de pintar en las alas de sus biplanos de
competencia. Por eso, cuando muere en Domodossola, su fragil Bleriot,
que venci los Alpes, representaba no solo la audacia de un hombre frente
a la naturaleza, sino tambien, la victoria de su Patria lejana, invisible, que
nunca dejo de amar a pesar de la distancia.
Pienso por eso que Jorge Chavez representa tambien la heroicidad
del peruano a la distancia, del migrante que se ve forzado a alejarse del
territorio de la Patria, pero que sigue llevando en su alma, en su identidad
mas profunda, el amor al Per. Es por eso, que a la luz del ejemplo de
Jorge Chavez y de nuestro compromiso con la afirmacion del vinculo
cultural y nacional, creo que podriamos intentar incorporar de manera
organica y permanente a nuestros servicios consulares itinerantes, la figura
de una catedra de peruanidad, para que sobre todo, los nios y jovenes,
hijos de migrantes peruanos, puedan conocer de manera articulada y
permanente lo esencial de nuestra cultura y de nuestra historia, y asi,
renueven siempre su mas profundo amor al Peru.

(31) MARTINI, Luciano: Geo Chavez. Il primo trasvolatore delle Allpi. 2003. Verbania.
Pag. 15.
119

La idea de un Consulado Cultural itinerante no exige estructuras


burocraticas nuevas, diferentes a las que se requieren en los tradicionales
servicios de itineracion consular, dedicados a las clasicas actuaciones
registrales, notariales y de asistencia humanitaria. Los propios funcionarios
que realizan dicha tarea podrian, con la anticipacin del caso, y apelando
a las asociaciones de peruanos en el lugar, organizar pequeas charlas
sobre la cultura e historia peruanas, orientadas sobre todo a los migrantes
de segunda y tercera generacion. De esa manera, contribuiriamos a
satisfacer la doble exigencia de nuestra normativa, que por un lado, busca
la insercin productiva, legal y respetuosa de los derechos humanos de
los peruanos en las sociedades de recepcion, al mismo tiempo, que
promueve su vinculo cultural y nacional. Al hacerlo asi, los nios y jovenes
peruanos de la dispora mantendrn viva la imagen de la Patria, fuente de
su identidad y horizonte de su futuro colectivo, que tambin es el nuestro.

***
120 Revista Peruana de Derecho Internacional
121

DNDE EST EL NUEVO ORDEN INTERNACIONAL?:


LA BSQUEDA POR LA CONSTRUCCIN DE UN NUEVO
ORDEN MUNDIAL

Waldimeiry Corra da Silva*

RESUMEN

En el presente estudio sealaremos la salida del sistema


internacional de un orden conocido, bipolar, para una nueva
realidad que tiene que estructurar de acuerdo con la realidad
en la que est inscrita. De este modo, evidenciaremos el
movimiento de los principales actores, el modo y las metas
por las cuales se interrelacionan, y la reaccin del Estado
frente a esos cambios, poniendo de manifiesto que el orden
viene siendo paulatinamente transformado por la forma de
atender las necesidades de los Estados frente a la dinmica
del escenario internacional. Buscamos an, relacionar el
orden con la organizacin y funcionamiento de los regmenes
internacionales en los diversos campos de las relaciones
internacionales. En el contexto presentado, desorden, el
Estado aparece como elemento notable, ya que su
articulacin con otros actores se presenta como un factor
fundamental en la construccin de un nuevo orden.

* Doctoranda en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por la


Universidad de Sevilla, Espaa.
122 Revista Peruana de Derecho Internacional

Palabras clave: orden, relaciones internacionales, sistema


internacional, estado, rgimen internacionales.

ABSTRACT

We will indicate the international logout of a known


order, bipolar, for a new reality that it has to structure in
according with the reality in which this enrolled one. This
way, we will prove the movement of the main actors, the
way and the goals by which they interrelate, and the reaction
of the State in front of those changes, showing that the order
comes gradually being transformed by the form to take care
of the necessities of the States as opposed to dynamics of
the international scene. We still looked for, relates the order
to the organization and operation of the international regimes
in the diverse fields of the international relations. In this
context, dis-order, the State appears like remarkable
element, because his joint with other actors appears like a
fundamental factor in the construction of a new order.
Key Words: order, internacional relations, internacional
system, state, internationals regimen
---

QU ES EL ORDEN?

Hablar de orden es afirmar que un conjunto de determinados entes


estn relacionados entre s, segn una cierta estructura y que contienen
algn principio perceptible. Es definido como una situacin efectiva o
posible, estructura de conducta que lleve a un resultado particular, un
ajuste de vida social que promociona determinadas metas o valores (Bull,
2002). De acuerdo con BULL, el orden tiene como objetivo garantizar la
proteccin a la vida, el cumplimento de acuerdos y la bsqueda por la
estabilidad. El orden internacional viene a ser el orden formado por los
Estados y sus objetivos son: salvaguardar el inters del propio sistema y la
123

sociedad, manteniendo el status quo; conservacin de la independencia o


de la soberana externa de los Estados individuales y el mantenimiento de
la Paz.

Para que sea mantenido, el orden depende de normas y, en el sistema


internacional moderno, un factor importante en el mantenimiento del orden
es la existencia de reglas que tienen la condicin de ley internacional. De
ah la importancia del Orden para la coordinacin de las acciones de los
Estados dentro de la Sociedad Internacional. Pues as, los Estados tendrn
las mismas limitaciones normativas para su toma de decisin. Por
consiguiente, se observa que el orden es un elemento existente dentro de
las relaciones internacionales, funcionando como un principio organizador
de un determinado sistema. El orden es consecuencia de reglas que
prescriben la conducta teniendo por objetivos esos fines, y de instituciones
que ayudan a tornar efectivas esas reglas (Bull, p. 79).

DEL ORDEN AL DESORDEN: EL NUEVO SISTEMA


INTERESTATAL

Con el fin de la Guerra Fra, se tiene una gran alteracin en el Orden


(Bull, p.08) Internacional que deja de ser bipolar para asumir el carcter
multipolar. Centros de decisin y poder salen de las esferas de Washington
y Mosc pues se encuentran ahora distribuidos en todo el globo. Con el
poder difuso, se entrev el militarismo cediendo lugar a las cuestiones
estratgicas, econmicas y sociales, permitiendo que los pases direccionen
sus polticas externas en defensa de sus intereses nacionales inmediatos.
De acuerdo con el Prof. Pureza (2002, p. 37) esa desestructuracin
de un orden conocido, que era sealada por el seguimiento de un
determinado condicionamiento ideolgico, genera la formacin de una
sociedad internacional que presenta dos rasgos de innovacin: 1. Por
dejar de corresponder formalmente al cumplimiento de los requisitos
impuestos por las potencias centrales, y la entrada de miembros a la
sociedad de Estados, pasa a ser una operacin casi neutra, en la cual la
124 Revista Peruana de Derecho Internacional

estatalidad es la condicin exigida; 2. Esta fase no supone una expansin


horizontal, voluntaria o impuesta, tal como una fragmentacin de la unidad
cultural, jurdica e ideolgica anterior, en virtud de la ausencia de ingerencia
directa de las dos potencias.
Este nuevo orden que se dibuja es fundamentalmente marcado por
la colaboracin entre las naciones, ya que las relaciones entre los pases
pasan a ser basadas en la consulta, en la cooperacin, y accin colectiva(1).
La prueba de esto son la consolidacin, estructuracin y la creacin de
organizaciones internacionales y regionales. Para PUREZA (p.40 y 41)
esta nueva forma de actuar caracteriza el proceso, llamado por l de
mundializacin(2) del sistema interestatal, y que tiene 2 aspectos:
cuantitativo, debido al aumento en el nmero de pases miembros de las
Naciones Unidas; cuantitativo, tensin, una vez que pasa a co-habitar
en mismo territorio una gran heterogeneidad, y la creciente
interdependencia entrelaza con la creciente desigualdad y heterogeneidad
del sistema interestatal, rompimiento con el antiguo condicionamiento
cultural e ideolgico. Poniendo de manifiesto la necesidad de un nuevo
eje que venga a contener el desorden que pasa ser la caracterstica de
peso de varios Estados en medio del proceso de mundializacin.
Ante el expuesto orden vendra la cooperacin y consenso de las
unidades jurdicamente soberanas. Por lo tanto, se hace necesario
considerar el concepto de gobernabilidad(3) dentro de la poltica

(1) Salvo algunas excepciones donde el predominio del imperialismo de algunas


naciones imperan sobre el beneficio comn, o de la garanta que las normas
sern respetadas. (La expansin de sus instintos egostas y materialistas,
puramente hobesianos).
(2) La mundializacin, de acuerdo con D. Antonio Tuyol es la expansin
horizontal de la Sociedad Internacional, lo que la diferencia de la globalizacin.
CARRILLO SALCEDO, clase de doctorado de curso de Globalizacin y Orden
Internacional, impartida en 12/11/2003, en la Universidad de Sevilla.
(3) Para autores como Gelson Fonseca Jr., en el orden internacional hay un
profundo dficit de gobernabilidad, de ah el orden prevaleciente ser el
desorden. Haciendo hincapi a Bauman para definir el orden como un intento
de imponer uniformidad, regularidad y previsibilidad sobre el mundo humano.
125

internacional como la representacin de intereses contrarios, un modo


legtimo para actuar en el escenario internacional y conferir ms eficacia
a las instituciones, donde podrn ser representados intereses contrarios,
con la bsqueda de un plan de accin a una determinada cuestin con
miras a establecer un cierto orden. La influencia de la gobernabilidad en
el orden internacional es que confiere legitimidad a los Estados y al trabajo
colectivo mediante las instituciones multilaterales.
En el actual escenario internacional tenemos un orden fragmentado
donde recae sobre cada Estado el mantenimiento de su orden interno, y
el control efectivo del mismo otorgara una suma positiva en el plano
internacional. Por la falta (o ausencia) de un gobierno mundial tenemos
en el panorama internacional la importancia de las instituciones
internacionales para una posible gobernabilidad debido a la forma de accin
colectiva en el sistema internacional.
En este contexto la toma de decisin se asienta en aadir a la lista
de temas comunes las cuestiones que son objeto de la crisis y aquellas
que debern permitir su superacin. Y para la realizacin de los objetivos
comunes se prev una poltica fundamentada en la cooperacin
internacional, cuya orientacin es necesariamente multilateral, donde los
Estados y las organizaciones internacionales tienen un gran papel a
desarrollar, siendo muy eficaces a ese esquema.

LA MUNDIALIZACIN Y EL DESORDEN INTERNA-


CIONAL: HAY POSIBILIDAD DE UN ORDEN?

Kissinger (1999, p. 883) define que este nuevo orden puede emerger
como respuesta a tres cuestiones: Cules son las unidades principales
del nuevo orden internacional? Cules son los medios por los que se

viene de la pg. 124.


In: FONSECA JR, Gelson y BENONI BELLI, Gobernabilidad internacional: apuntes
para un anlisis sobre el (des) orden contemporneo. Dossi Cebri, Vol. 1, ano 3-
2004.
126 Revista Peruana de Derecho Internacional

interrelacionan? Cules son la metas alrededor de las cuales se


interrelacionan? Los nuevos componentes principales del Sistema
Internacional siguen siendo las viejas potencias, que se reorganizan para
actuar conforme al nuevo escenario, es decir, para seguir al frente en las
tomas de decisiones, los Estados Unidos y la Unin Europea,
predominantemente.
El dibujo de este nuevo orden est basado en un rgimen que
posibilita la obtencin de un comportamiento esperado del otro, una vez
que las expectativas se tornan ms claras, bien como la posibilidad de
aumentar los beneficios del cumplimento de las reglas pre-establecidas,
facilitando la reciprocidad, por la formalizacin de acuerdos. En este
concepto, el inters es la principal nocin analtica para comprender la
creacin y manutencin de un determinado rgimen que podr establecer
un respectivo orden.

LAS UNIDADES PRINCIPALES DEL NUEVO ORDEN


INTERNACIONAL

Sealamos que definimos como unidad(4), el Estado(5) como


representante de los intereses de su sociedad, ya que en las ltimas dcadas
el Estado viene sufriendo transformaciones a modo de seguir siendo el
centro de la toma de decisin. Tal reestructuracin del poder del Estado
no genera prdida de soberana, ya que l acta por s mismo, segn su
voluntad poltica, y no por imposicin. Ya la autonoma, queda un poco
reducida por la opcin de actuar en bloques u organizaciones multilaterales.

(4) Al adoptar Estado como Unidad principal, no implica decir que es el nico
actor en el actual sistema internacional y si el principal. Actuando
conjuntamente con actores transnacionales o civiles.
(5) El Estado es aqu comprendido como un conjunto de individuos que ocupan
posiciones polticas jerrquicas estructuradas y que se diferencia de los otros
grupos de la sociedad porque monopoliza el uso legtimo de la violencia los
que tienen la toma de decisiones pblicas disponen de un recurso nico de
poder. In: PIO, Carlos. Relaoes Internacionais: economia poltica e globalizaao.
Braslia: IBRI, 2002. p. 125.
127

En los ltimos tiempos el Estado viene realizando una transformacin


con el objetivo de continuar siendo centro de una toma de decisin. Mucho
se habla sobre la declinacin del Estado en cuanto espacio pblico que
regula econmica y socialmente la nacin. Tal reestructuracin est
ocurriendo en los diversos niveles con la finalidad de atender las antiguas
y nuevas demandas del mercado interno y externo, con miras a propiciar
lo mejor para los ciudadanos.
No sera correcto hablar de la desaparicin del Estado, y s, en el
cambio de la naturaleza de sus funciones, en su modo de actuacin en los
espacios pblicos y en especial en el plano econmico. Tal reestructuracin
no implica la prdida de soberana, y si una transferencia de su soberana
en un determinado grado (aumentando su autonoma) en un sector
especfico, que ser reglamentada y dirigida de forma colectiva, tal como
ocurre en los foros multilaterales, donde las reglas son elaboradas y
aplicadas mediante la voluntad colectiva.
Ante este nuevo orden que se dibuja en las relaciones internacionales
contemporneas se puede percibir claramente la reestructuracin del papel
del Estado a travs de la formacin de bloques econmicos con miras a la
defensa de los intereses nacionales. ALMEIDA (2002) evidencia el papel
de la UE, con la consolidacin de sus instituciones, parlamento y moneda
nica. La Unin Europea emergi de un ambiente de desconfianza mutua
entre los Estados miembros, aunque divergiendo polticamente, creen en
el bloque como salida para mantenerse, bien como a sus intereses
econmicos. La construccin de la UE fue necesaria, pues separados los
Estados no tendran gran influencia dentro de la poltica internacional, en
los centros de toma de decisin.
En el continente americano tambin puede ser percibido esa
necesidad de flexibilizar la soberana con la finalidad de atender las
necesidades de los Estados. La tentativa del ALCA, MERCOSUR y otros
acuerdos regionales. Pero vale resaltar que, la poltica exterior
estadounidense no ha sufrido cambios muy radicales en el perodo posterior
a la Guerra Fra, pese que el gobierno observ la necesidad en trabajar
mejor su poltica externa, ya que se presenta como potencia lder con
128 Revista Peruana de Derecho Internacional

capacidad global en todas las dimensiones del poder: militar, econmico y


poltico. No obstante hay una aproximacin a las decisiones multilaterales
mediante la accin colectiva y la cooperacin(6), pues mismo siendo el
estado ms poderoso, el pas no puede alcanzar todos sus objetivos
internacionales actuando solo su actuacin debe ser proporcional a los
intereses americanos en juego y al cuesto de luchar por ellos. (Nye, 2002,
p. 02).
En el contexto, el orden internacional viene a ser una construccin
artificial interestatal fundamentada en la justicia, en los intereses
comunes, en el progreso, en la naturaleza de la comunidad mundial
(Pureza, 2002, p.70), valiendo como cdigo normativo que precede al
Estado e impone cmo un Estado debe comportarse.
En el escenario mundial el orden internacional viene siendo,
tradicionalmente, considerado anrquico por la no existencia de un
gobierno mundial(7), pero al referirnos a las relaciones internacionales,
podramos decir que aunque que no tengamos este tipo de gobierno
centralizado, tenemos en la escena una debida organizacin entre las
distintas estructuras de poder, entre los gobiernos, con el objetivo de
construir y seguir reglas. Reglas que por su turno, son derivadas del
consenso y de la cooperacin entre los Estados. Dentro de esta perspectiva,
el orden sera el resultado de la imposicin hegemnica o del equilibrio de
poder entre las potencias en conflicto.
En este marco, hay una calificacin importante la creacin y
establecimiento de reglas y principios comunes y que deriva de la creacin
de las instancias multilaterales. Una vez que ellas posibilitan el

(6) No hacemos referencia a la poltica imperialista estadounidense en las injerencias


militares, y si en su conocido interes de difundir un mundo liberal, en lo cual
todos puedan comercializar libremente.
(7) Ya que en la escena internacional no existe la tradicional divisin de poderes,
hace falta un poder legislativo o mismo un rgano centralizado para la
elaboracin normativa, de un poder judicial u rgano con jurisdiccin
compulsiva para la solucin de conflictos y de un poder ejecutivo u rgano
administrador centralizado.
129

establecimiento de reglas que sean concebidas en procesos democrticos,


donde cada Estado tenga las mismas condiciones de participacin en las
decisiones. De acuerdo con PUREZA, ellas constituyen una concrecin
de la cultura de la cooperacin institucionalizada, sirven como instrumento
disponible para la maximizacin de los intereses de los Estados.
Con la inexistencia de un poder legislativo central el supuesto
gobierno mundial (el Leviatn de Hobbes) en el escenario internacional
queda a encargo de los actores sean los Estados, los organismos
internacionales, empresas multinacionales, actores transnacionales
actuaran de modo que crearan mecanismos de aplicacin y cumplimento
de las normas por ellos acordadas, evidenciando la importancia del derecho
internacional como una de las principales herramientas para la construccin
de un posible orden internacional. Es decir, cada parte se queda responsable
individualmente en los acuerdos internacionales firmados. Ocurre un
desdoblamiento funcional(8), pues a nivel interno los gobiernos tienden
a legislar segn sus pautas constitucionales y a nivel internacional se
transforman en colegisladores, ya que acta conjuntamente con uno o
varios actores, poniendo en evidencia la funcin institucionalizadora del
derecho internacional.
El escenario de actuacin del derecho internacional es el de las
soberanas ejercidas hasta el lmite por los Estados y dems actores en el
contexto internacional ya que el ejercicio desmedido de la autonoma de
la voluntad estatal, caracterizando un mundo anrquico y, segn los
realistas, un mundo a-jurdico, pues no hay una institucionalizacin que
venga a poner orden. En este contexto, el derecho es un orden ms o
menos perceptible, que envuelve y encuadra todas las conductas, acciones
y omisiones de los sujetos de una sociedad.

(8) Para una mejor comprensin del tema vese: SCELLE, George. Droit de la Gens
et lecci.
130 Revista Peruana de Derecho Internacional

COMO LAS UNIDADES DE PODER SE INTERRELACIONAN


EN EL ACTUAL ESCENARIO

La realidad interdependiente del actual escenario internacional


genera efectos paradjicos como la dependencia econmica, poltica y
cultural, nuevos tipos de conflictos, entre etnias del mismo Estado. De
acuerdo con CARRILLO SALCEDO, esos cambios comprueban que
estamos en un nuevo sistema mundial (o de escala planetaria), cerrado
espacialmente, intensamente fragmentado, heterogneo y complejo,
transnacionalizado, interdependiente, pero polticamente no estructurado
o integrado, un proceso objetivo y multidimensional, cotidianamente
denominado globalizacin, que tiene como su hilo conductor la libertad
ilimitada para mercancas, informacin y dinero.
Delante de ese proceso, cuyas opiniones son tan divergentes que
se ha expandido tambin hasta las instituciones polticas, poniendo de
manifiesto la necesidad de la regularizar(9), es notorio que no hay cmo
parar la globalizacin, que hay aspectos positivos y negativos, y que ella
debe ser regulada (sujeta a controles polticos y jurdicos) para el mejor
beneficio general, ya que tambin crea riqueza y ofrece oportunidades.
Por consiguiente, los Estados que procuran actuar activamente en
este nuevo orden internacional se interrelacionan a travs de las
organizaciones internacionales, de agencias especializadas y bloques
econmicos. Sealamos as, el uso de una diplomacia multilateral, con la
formacin de alianzas y bloques de inters, partiendo del presupuesto que
los Estados (en la mayora de los casos) prefiere las soluciones negociadas.
En este nuevo orden internacional que se dibuja, la supremaca estatal se
encuentra contestada, podemos percibir claramente en las Relaciones
Internacionales contemporneas la prdida de los Estados de su papel
exclusivo, afirmando progresivamente la difusin del poder por los varios
actores que surgen en la arena internacional. No obstante, el Estado se

(9) CASTELLS, Manuel. Globalizacin y antiglobalizacin. En: El Pas, 24/07/


01, opinin, p. 11.
131

hace presente confirmando y defendiendo los intereses nacionales. Su


actuacin viene estructurando de modo a atender los diferentes actores
internos, con miras a buscar una actuacin dinmica que venga a influir
internacionalmente de forma satisfactoria en el escenario externo,
revelando as, la reestructuracin de su papel a fin de que l siga siendo el
actor ms importante de las Relaciones Internacionales. El Estado se
adapta a los cambios y estructura de actuar ante el sistema mundial que
emerge.
En este contexto, un determinado rgimen internacional sirve para
contribuir a superar los problemas de accin colectiva, permitiendo que
los procesos de decisin vayan a traer mejores resultados. Eso, pues,
permite la coordinacin de acciones de los Estados con miras a un
determinado resultado, siendo pues un equilibrio.

LAS METAS POR LAS CUALES LOS ESTADOS SE


INTERRELACIONAN

Considerando los Estados como entidades que buscan el bienestar


de sus protegidos, su meta fundamental es mantenerlos a si mismos y
a los que estn bajo su jurisdiccin. En virtud de los cambios en la estructura
del sistema internacional tenemos, como seala PUREZA, el modo de
produccin capitalista como factor determinante en la configuracin del
sistema mundial. Tal modo de produccin interfiere directamente en la
poltica estatal ya que el Estado conduce su poltica en consonancia con
su posicin en sistema internacional.
Como fruto de este desorden causado por la globalizacin, los
Estados tienen su soberana transformada, ya que l est inserto en un
mundo interdependiente y participa como actor en varios escenarios
distintos: internacional, regional y nacional. Por consiguiente, la soberana
est limitada a la interdependencia de los Estados, ya que esta presupone
la equidad como valor predominante. Sus actuaciones no solo estn
dirigidas a garantizar la seguridad, sino que se vuelve a los distintos
intereses de su sociedad. Para asegurar que tales intereses sean cumplidos,
132 Revista Peruana de Derecho Internacional

tiene su poder compartido con otros actores no estatales, como la sociedad


civil, las ONGs, y las organizaciones internacionales.
Otro punto que hace que los Estados busquen interrelacionarsen
en la era de la globalizacin, es que en virtud de los flujos transnacionales,
las fronteras se encuentran flexibles, haciendo imprescindible la
cooperacin.
Para CARRILLO SALCEDO, el actual proceso de globalizacin
es irreversible, luego es necesario que sea regulado, es decir sometido a
controles polticos y jurdicos,
pienso que la necesidad de gobernar la globalizacin y de
corregir sus efectos perversos da un nuevo sentido tanto a
la poltica como a la funcin del Estado, cuya intervencin
es ahora ms necesaria que nunca en la proteccin efectiva
de todos los derechos econmicos y sociales de la inmensa
mayora de los seres humanos sean cada vez ms
indivisibles. (2004, p. 32).
Esa defensa por valores comunes y el despertar para la
concientizacin de que hay intereses comunes, como la propia
supervivencia, la dignidad humana, empieza a ser parte de las polticas de
los Estados dejando de ser una bandera de lucha apenas de algunas
Organizaciones no gubernamentales u organismos internacionales.

EL NUEVO SISTEMA INTERESTATAL Y SUS


IN-DEFINICIONES: LA DEFENSA DEL PATRIMONIO
COMN
PUREZA seala que el actual sistema internacional exhibe una
novedad: la divisin social del trabajo, que se refiere a una jerarquizacin
que tiende a ser mantenida y reproducida, ya que l toma como base
terica para la interpretacin del actual sistema internacional, la teora
globalista de Wallerstein, para explicar el modo en el que los principales
actores se comportan en la bsqueda por sus intereses.
133

De acuerdo con la teora de Wallerstein(10), la globalizacin es


fruto del sistema capitalista, y su manutencin depende de la estructura
descentralizada del tejido poltico internacional, es decir, la divisin entre
centro y periferia - los pases ricos y pobres, donde uno sirve como fuente
distribuidora de materias primas y mano de obra barata, y el otro fabrica
y comercializa los manufacturados y productos con tecnologa muy
desarrolladas.
En virtud de esa distribucin asimtrica del poder, Pureza hace dos
conclusiones sobre la mundializacin del sistema: 1 es ms una etapa del
desarrollo del sistema capitalista; 2 este sistema interestatal posee el
rasgo fundamental la fragmentacin del poder poltico internacional y la
cooperacin entre los Estados.
El positivismo es sealado por l como la clave para interpretar
este escenario que se dibuja, pues del mismo puede abstraer la ideologa
de la regularidad y de la certeza, con el objetivo de mantener el orden bajo
el poder del Estado, primando as el Estado-nacin como referencia
institucional sea de regulacin, sea de emancipacin.
La sociedad internacional, tal como el sistema, se caracteriza por
una fragmentacin poltica: los Estados se encuentran asentados en igual
autonoma formal ante las interferencias externas que en su autoridad
sobre el territorio y la poblacin. La igual autonoma formal significa que
la fragmentacin poltica legada por la modernidad y orientadora del
proceso de mundializacin de la sociedad internacional equivale a un tejido
poltico relacional (Ren-Jean Dupuy).
Ante la mundializacin, la autonoma de los Estados se queda
condicionada a los acuerdos que l ratifica, y su soberana encuentra
variable, pues depende del poder del Estado en el sistema internacional,
es decir, de su fuerza y de la permeabilidad efectivas. Esto recurre del
rgimen, pues l facilita la reciprocidad a travs del respeto y formalizacin
de las relaciones.

(10) Citado en: PUREZA. Op., cit.


134 Revista Peruana de Derecho Internacional

El actual proceso de mundializacin tiene una gran complejidad, ya


que hay la coexistencia entre lo nuevo y lo antiguo. Es decir, antiguo es el
espacio interestatal formado por los Estados y las organizaciones
intergubernamentales son un instrumento disponible para la maximizacin
de los intereses de los Estados. Y el nuevo son las interrelaciones
transnacionales, que actan en conjunto en las formas de cooperacin o
de regulacin de problemas comunes.
Frente a la incertidumbre de no tener el Estado como ente nico
regulador de todas las relaciones ms relevantes, sera correcto afirmar
que vivimos un desorden, en el cual los otros actores rivalizan con los
Estados poniendo en crisis su centralidad?
En el proceso de internacionalizacin, todos los flujos de intercambios
entre Estados se reconducen al concepto de internalizacin. En este
proceso, la no localizacin constituye un punto central de anlisis. El
Estado, siendo o no el protagonista, es el que regula las formas de
internacionalizacin, a travs del control pblico sobre la intensidad de los
flujos de intercambios o de la circulacin de las personas.
Para caracterizar la actual sociedad, PUREZA utiliza algunas
metforas que evidencian la fragmentacin y segregacin existente en la
sociedad que vivimos, ya que no es posible definir con precisin la realidad.
La primera metfora es la que viviendo en una aldea global, es decir, que
con el flujo de comunicacin, mercanca, individuos, entre otros, todos
supuestamente deberan tener el mismo acceso a las informaciones que
circulan por la sociedad-aldea.
Pero lo mismo no acontece de hecho, por haber una jerarquizacin
en esta aldea, que es definida por Pureza como fbrica global, en la
cual hay la divisin de trabajo, dentro del sistema capitalista. Como propio
del proceso de mundializacin el mundo est divido entre los que producen
con el fortalecimiento de mano de obra y los que producen con el capital
o las ideas. Esta fabrica global es caracterizada por la fragmentacin
de las actividades producidas, el poder de barganha de los operarios
quedan diminuidos en detrimento de la decisin concedida al Mercado.
135

En esta sociedad fruto de la expansin capitalista, PUREZA llama


la atencin en otra metfora: Las Vegas global, debido a la caracterstica
de que no es posible que todos pueden ganar de forma igual, es decir, para
que uno gane otro necesariamente tiene que perder. Con esta metfora
queda tambin implcito el poder del capital, del mercado financiero,
particularmente el especulativo que no pretende establecer en un sitio
fijo, no pretende producir.
Viviendo en el desorden de una gran aldea global, hay centros de
decisin y poder, donde salen las definiciones sobre la arquitectura
financiera, la distribucin del capital, de la seguridad, de los temas de
inters general y los especficos a los tomadores de decisin. Esta lite
de poder, se encuentra en una polis global, el sitio de gran importancia
para la aldea.
La desigualdad existente dentro de la aldea aparece como fruto
del proceso de la globalizacin, situando los individuos dentro de un
apartheid, son segregados en virtud de su situacin econmica. Ella
dicta las normas de la aldea, y clasifica a los individuos como poseedores
o no de derechos.

CONSIDERACIONES FINALES

Frente al desorden es necesario de facto un Estado?

Tras todos los cambios ocurridos en la sociedad internacional, el


hecho de la globalizacin de reemplazar la poltica por el mercado, lo que
conduce a una evacuacin de los mecanismos de control y la reduccin
de la autonoma decisoria, con los varios actores participantes en la escena
internacional, muchos autores defienden el fin del Estado nacional, en
cuanto actor relevante para las Relaciones Internacionales.
Todava, hace fundamental sealar que el Estado sigue las
transformaciones ocurridas para garantizar su protagonismo en los centros
de toma de decisin. Por consiguiente, el Estado interrelaciona con distintos
136 Revista Peruana de Derecho Internacional

actores, por diferentes objetivos con el objetivo de garantizar el inters de


sus nacionales.
Por consiguiente, es imprescindible que exista el Estado ya que a
travs de sus actuaciones se puede definir determinadas conductas,
promover ciertas metas y valores comunes. Sealando los objetivos del
orden definidos por BULL, tenemos en primer plano, la garanta de la
vida. En seguida, la garanta del cumplimiento de los acuerdos, y por fin la
garanta de la estabilidad. Por ese motivo, llamamos desorden al actual
sistema en que vivimos, ya que la garanta del derecho fundamental de
todos los individuos se encuentra violada, la dignidad humana, el respeto a
la vida, pues los Estados mismo actuando conjuntamente no son capaces
de garantizar que los derechos fundamentales sea plenamente respetados.
BULL defiende que dentro de las Relaciones Internacionales el
orden existe en cuanto principio organizador de un determinado sistema.
Luego, para que vengamos a decir que hay verdaderamente un orden
internacional, es necesario definir cul es el principio por el cual todos los
Estados y organizaciones defienden.
Viviendo en una realidad en la cual todo que es slido se deshace
por el aire, pone se de manifiesto la necesidad de cooperacin entre los
Estados, en la preservacin de los valores compartidos, como el
patrimonio comn, como revalorizacin de lo comunitario, pues solo
con tales principios se puede exigir la defensa de los derechos humanos
de los hombres.
Observamos que en la comunidad internacional existe la dispersin
del poder entre las distintas soberanas nacionales o regionales con la
ausencia de una autoridad central. En este escenario, las soberanas se
quedan coordinadas bajo el principio de la igualdad soberana de los estados
que viene a determinar su destino y conductas polticas, para que no haya
conflicto de intereses entre los Estados observando as la tentativa de
determinado orden en el sistema internacional. Conforme el observado
por Carrillo Salcedo (2004, p.60), los Estados se encuentran subordinados
a una realidad interdependiente, sus fronteras han perdido su carcter
137

cerrado, evidenciando la necesidad de cooperacin internacional, ya que


aislados ya no poseen la capacidad de resolver los problemas globales.
En este contexto, el derecho internacional sistematiza las relaciones entre
el Estado y las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, es decir,
es el orden jurdico que regula las pautas de convivencia consentidas en la
comunidad internacional de la segunda posguerra buscando amenizar la
fragilidad del Estado.
Ante los nuevos desafos del Derecho Internacional el Estado acta
junto con otros actores internacionales para la construccin de un posible
orden internacional, a travs de la creacin y adopcin de principios y
reglas para ser sometidos a toda la comunidad internacional.
Un nuevo orden es posible desde que los Estados estn
predispuestos a actuar por medio del multilateralismo, de la cooperacin y
accin colectiva, garantizando as la defensa de valores comunes que
garanticen una vida digna a todos los seres humanos.

***
138 Revista Peruana de Derecho Internacional
139

EL DEBATE INTERNACIONAL EN TORNO


A LA PROTECCIN DEL CONOCIMIENTO INDGENA
A TRAVS DE LAS BASES DE DATOS

Yovana Reyes Tagle*

INTRODUCCIN

Uno de los temas que ha sido debatido a nivel nacional e internacional


ha sido como proteger los derechos de los pueblos indgenas sobre su
conocimiento relativo a la biodiversidad. Mientras es posible recibir
proteccin a travs de los mecanismos de derechos de propiedad
intelectual por una invencin derivada del conocimiento indgena (CI)(1),
el CI puede ser usado sin la debida compensacin o reconocimiento para
los pueblos indgenas por la contribucin a tal invencin.

* Magster en Derecho (Universidad de Helsinki). La autora trabaja como


investigadora en la Facultad de Derecho de la Universidad de Helsinki y es
profesora responsable del curso de la Organizacin Mundial del Comercio e
Integracin Econmica Regional. La mayor parte de este trabajo se realiz
mientras la autora era investigadora visitante en el Graduate Institute of
Internacional Studies, Ginebra, Suiza como parte del programa SYLFF/FMP.
(1) El trmino generalmente empleado es conocimiento tradicional para referirse
al conocimiento de los pueblos indgenas asociado, entre otros, a la
biodiversidad. No existe una definicin uniforme de este concepto. Sin
embargo, puede entenderse en trminos generales como el conocimiento sobre
plantas, animales, sus propiedades y usos desarrollado y mantenido
colectivamente por los pueblos indgenas de generacin en generacin, y
transmitido generalmente de manera oral. En el mismo sentido se entiende el
trmino conocimiento indgena para efectos del presente trabajo.
140 Revista Peruana de Derecho Internacional

Actualmente algunos pases han adoptado en sus legislaciones


mecanismos que permiten la proteccin del CI. Un ejemplo de tales
legislaciones nacionales lo constituye la ley peruana. Sin embargo, dicha
proteccin del CI no ha sido prevista a nivel internacional. Debates sobre
el tema han tenido lugar a nivel internacional en la Organizacin Mundial
de la Propiedad Intelectual (OMPI), la Organizacin Mundial del Comercio
(OMC), el Convenio sobre la Diversidad Biolgica (CDB), entre otras
organizaciones internacionales. Diferentes propuestas han sido
presentadas con la finalidad de otorgar alguna forma de proteccin al CI,
especialmente al conocimiento asociado a la biodiversidad. Una de estas
propuestas cuya atencin e inters ha aumentado ha sido la creacin de
base de datos del CI.
Un interesante debate sobre la eficacia de las bases de datos como
forma de proteger el CI ha tenido lugar en el seno de estas organizaciones
internacionales, especialmente en la OMPI, la OMC, y la CDB. Las
discusiones en estas organizaciones muestran un reconocimiento y
entendimiento de la problemtica y tensiones existentes entre los Estados
sobre la documentacin del CI.
Los pueblos indgenas han demandado a los Estados explorar y
promover mecanismos de proteccin de su conocimiento(2). Varios pases
(por ejemplo, India(3), China, Panam, Per, Portugal, Sudfrica) han

(2) Indigenous Peoples Millenium Conference Statement, Ciudad de Panam,


Panam, Mayo de 2001. Vase tambin, Declaration of the Global Forum of
Indigenous Peoples and the Information Society, Ginebra del 11 de diciembre
de 2003.
(3) India ha sido uno de los pases que ms ha defendido la creacin de base de
datos del CI a fin de evitar el otorgamiento de patentes sobre el CI. Motivada
por el exitoso resultado al conseguir el revocamiento de la patente otorgada
sobre la planta conocida con el nombre de turmeric en los Estados Unidos
despus de presentar documentacin que probaba el conocimiento de los
usos de la planta turmeric en India, este pas se ha embarcado en un proceso de
documentacin del CI y ha presentado propuestas en el seno de la OMPI
sobre la creacin de bases de datos del CI y formas de clasificacin. Asimismo,
India ha buscado a travs de la negociacin bilateral un acuerdo de acceso a las
bases de datos del CI para facilitar su acceso a las oficinas de patentes.
141

optado por la creacin de bases de datos como un mecanismo para proteger


el CI(4). Diversas posiciones han sido adoptadas por los pases con respecto
a la documentacin del CI. Mientras algunos han enfatizado la necesidad
e importancia de documentar el CI, otros se han mostrado ms escpticos
sobre la utilidad de estas medidas debido a los riesgos inherentes que ellas
pueden acarrear, uno de ellos el facilitar la apropiacin del CI.
Deben los Estados estimular la documentacin del CI como una
forma de proteccin? Este trabajo tiene el objetivo de analizar la posicin
de los Estados con respecto a la base de datos del CI en las negociaciones
internacionales y exponer algunas reflexiones en torno a los factores a
tener en cuenta en cuanto a la documentacin del CI.

I. PORQUE LA NECESIDAD DE CREAR BASES DE


DATOS DEL CI?

Algunos de los argumentos que han sido sealados para justificar


la creacin de bases de datos del CI pueden resumirse de la siguiente
manera:

1.- La preservacin del CI

De acuerdo al artculo 8 j) de la CDB, los Estados deben preservar


los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades
indgenas. Para tal efecto, los Estados gozan de amplia discrecin dado
que las medidas para preservar el CI se sujetarn a lo establecido en la
legislacin nacional.
Hay un reconocimiento a nivel nacional e internacional de la prdida
del CI que se ha venido produciendo en los ltimos aos lo cual ha dado

(4) Debe sealarse que algunos pueblos indgenas han tomado la iniciativa de
documentar su conocimiento con la finalidad de preservarlo y protegerlo.
Algunos ejemplos pueden observase en los casos de los Tulalip en Estados
Unidos, y la documentacin del conocimiento de los Inuit en Canad.
142 Revista Peruana de Derecho Internacional

lugar a esfuerzos a fin de evitar tal prdida(5). El riesgo de desaparicin


del CI ha llevado a proponer su documentacin a fin de ser preservado
antes que desaparezcan los que poseen dicho conocimiento. En este
sentido, existen pases que han creado bases de datos o registros del CI
con el fin de preservar el CI y evitar su prdida, tal es el caso de Panam(6)
y Per(7).

2.- La necesidad de compensar a los pueblos indgenas por el


uso de su CI

La identificacin de los usos y propiedades medicinales de las plantas


por parte de los pueblos indgenas tiene el potencial de contribuir a la
investigacin y desarrollo. A pesar que esta informacin puede ahorrar
dinero y esfuerzos en la investigacin al sector privado(8), los pueblos
indgenas rara vez han recibido los beneficios por el uso y explotacin de
su conocimiento.

(5) Varias son las razones que pueden explicar esta prdida del CI, entre ellas se
han sealado: la desaparicin de sus poseedores sin transmitir su conocimiento,
la falta de inters de los jvenes en las comunidades indgenas, la influencia
cultural externa en perjuicio de los valores y tradiciones de las comunidades
indgenas. Vase WIPO and UNEP. WIPO-UNEP study on the role of
intellectual property rights in the sharing of benefits arising from the use of
biological resources and associated traditional knowledge. Preparado por Anil
K. Gupta, Ginebra: WIPO, pp. 39-40.
(6) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 del 14 de diciembre
de 2001, prrafo 133.
(7) Vase Artculo 16 de la Ley 27811 (Ley que establece el rgimen de proteccin
de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas vinculados a los
recursos biolgicos) publicada en el Diario Oficial el Peruano el 10 de agosto de
2002.
(8) HILMAN, Helianti and ROMADONI, Ahdiar (2001). Managing and Protecting
Intellectual Property Assets: A guide for biotechnologists. Yakarta: the British
Council, pp.19. Vase tambin BLAKENEY, Michael (1997). Bioprospecting
and the protection of Traditional Medical Knowledge of Indigenous Peoples:
An Australian Perspective, en European Intellectual Property Review, vol. 19
No. 6, pp. 298.
143

En la doctrina se sostiene que el reparto justo y equitativo de


beneficios constituye uno de los principios emergentes en los documentos
de derechos humanos y derecho ambiental(9), y un principio generalmente
aceptado de derecho internacional(10). El reparto justo y equitativo de los
beneficios derivados del uso del CI ha sido reconocido en la CDB(11).
Este principio ha sido uno de los aspectos centrales en la CDB y constituye
uno de los ms importantes temas de discusin en el debate sobre la
proteccin del CI. Asimismo, en el marco de la OMPI y la OMC, los
gobiernos han manifestado la necesidad de garantizar una compensacin
justa y equitativa por el uso del CI.
Se sostiene que las bases de datos contribuiran a alcanzar el objetivo
de compensar a los pueblos indgenas por el uso de su conocimiento en la
medida que aquellos interesados en dicha informacin documentada
tendran que lograr un acuerdo con los pueblos indgenas para su uso(12).
As, las bases de datos facilitaran esta compensacin a favor de los pueblos
indgenas(13).

(9) MEYER, Anja (2001). International Environmental Law and human rights:
Towards the explicit recognition of Traditional Knowledge, en RECIEL 10
(1), pp. 37-38.
(10) LESKIEN, Dan and FLITNER, Michael (1997). Intellectual Property Rights
and Plant Genetic Resources: Options for a Sui Generis System. Rome:
IPGRI, Issues in Genetic Resources No. 6, pp. 39.
(11) Vase el artculo 8 j) y el prrafo 12 del Prembulo de la CDB.
(12) Debe sealarse que no todos coinciden con este punto de vista. Algunos
autores como Coombe han expresado su escepticismo sobre los beneficios
que las bases de datos pueden traer para los pueblos indigenas. Vase COOMBE,
Rosemary (2001). The Recognition of Indigenous Peoples and
Community Traditional Knowledge in International Law, en 14 St. Thomas
Law Review 275, pp. 7. Otros destacan que no existe seguridad que los pueblos
indgenas se beneficiarn de las iniciativas de conservacin ex situ. Vase HEYD,
Thomas (1996). Comments on article by Arun Agrawal, Indigenous Knowledge
and Development Monitor 4(1).
(13) Vase SEILER, A. (1998), Sui Generis Systems: Obligations and options for
developing countries, en Biotechnology and Development Monitor, No. 34,
pp. 2-5. Vase tambin ANURADHA, R.V (1997). In Search of Knowledge and
Resources: Who Sows? Who Reaps?, en RECIEL Vol. 6 No. 3, pp. 269.
144 Revista Peruana de Derecho Internacional

3.- La necesidad de impedir patentes que no cumplen con los


requisitos de patentabilidad al carecer de novedad o nivel
inventivo

Se han identificado dos problemas con respecto a la consideracin


del CI en el examen de las solicitudes de patentes: a) el CI no est
documentado, y b) En los casos que el CI est documentado, resulta
inaccesible a las oficinas de patentes. En defensa de la creacin de las
bases de datos del CI se sostiene que la informacin en ellas contenida
permitira probar la existencia del CI considerndolo como parte del estado
de la tcnica a fin de evitar el otorgamiento de patentes del CI y facilitara
el acceso a dicha informacin a las oficinas de patentes. La llamada
proteccin preventiva del CI busca evitar la apropiacin del CI a travs
del otorgamiento de derechos de propiedad intelectual a favor de terceros
sin reconocimiento ni compensacin para los pueblos indgenas.

4.- La necesidad de promover el uso del CI y facilitar su acceso

De acuerdo al artculo 8 j) de la CDB, los Estados deben promover


la amplia utilizacin del CI con la participacin de los titulares de dicho
conocimiento. CI. Las bases de datos que serviran como fuentes de
informacin permitiran facilitar el uso del CI en la medida que aquellos
interesados en tal conocimiento pueden acceder a las mismas bajo ciertas
condiciones(14). Asimismo, estas bases de datos permitiran facilitar el
acceso a informacin para objetivos de educacin e investigacin(15).
Sin embargo, es de sealar que algunas iniciativas para documentar el CI
por parte de los Estados o centros de investigacin han despertado dudas
e incertidumbre en los pueblos indgenas debido a que en muchos casos
los pueblos indgenas: a) tienen poco control sobre cmo se documenta la

(14) Vase Documento WTO IP/C/W/368/Rev.1, 8 Febrero 2006, prrafo 23.


(15) WIPO (2001). Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional
Knowledge Holders. WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual
Property and Traditional Knowledge (1998-199), Ginebra, pp. 71.
145

informacin que ellos proporcionan, b) no pueden controlar el uso de su


conocimiento, y c) los resultados de la investigacin no se comparten con
ellos(16).

5.- Reconocimiento del valor del CI

Histricamente ha habido una marginalizacin de los pueblos


indgenas y de su conocimiento considerado como ancdotas o no
confiable. Sin embargo, en los ltimos aos se ha apreciado que se ha
producido el reconocimiento y la promocin del rol del CI en los programas
de desarrollo sostenible el cual ha tenido lugar en diferentes organizaciones
internacionales(17). La documentacin del CI sera un medio para
promover la comunicacin del valor de dicho conocimiento(18). Warren
observa que esta estrategia de documentar el CI y su acceso a la
comunidad internacional permitira considerar al CI como una contribucin
al conocimiento global(19).

6.- La identificacin del CI

A fin de disear un sistema de proteccin, es necesario determinar


el objeto materia de tal proteccin. La documentacin del CI podra

(16) HARRISON, Karen (2000). Community Biodiversity Registers as a Mechanism


for the Protection of Indigenous and Local Knowledge. Ottawa: International
Development Research Centre (IDRC), Working Paper 4, pp. 22
(17) DUTFIELD, Graham (2000). Developing and Implementing National Systems
for Protecting Traditional Knowledge: A Review of Experiences in Selected
Developing Countries. UNCTAD Expert Meeting on Systems and National
Experiences for Protecting Traditional Knowledge, Innovations and Practices,
Ginebra, pp. 5
(18) DOWNES David R. and LAIRD, Sarah A (1999). Community Registries of
Biodiversity-Related Knowledge. The Role of Intellectual Property in
Managing Access and Benefit. Ginebra, UNCTAD Biotrade Initiative, pp.
16.
(19) WARREN, D. Michael (1996). Comments on article by Arun Agrawal, en
Indigenous Knowledge and Development Monitor 4(1).
146 Revista Peruana de Derecho Internacional

contribuir a identificar el CI que requiere proteccin y por ende facilitar la


determinacin del objeto materia de proteccin(20).

II. LA CREACIN DE BASES DE DATOS PREVISTA EN LAS


LEGISLACIONES NACIONALES

Una breve revisin de algunas legislaciones de los pases


desarrollados nos permite observar las principales caractersticas que dicho
proceso ha presentado.

Costa Rica
En Costa Rica, la Ley de Biodiversidad No. 7788 aprobada el 23
de abril de 1998 contiene disposiciones referidas a la proteccin del CI.
La Ley prev un rgimen de derechos intelectuales comunitarios sui
generis dirigido a proteger el CI. De acuerdo al artculo 84 de la referida
norma, se elaborar un Registro de los Derechos Intelectuales
Comunitarios Sui Gneris el cual deber ser el resultado de un proceso
participativo con las comunidades indgenas y campesinas. El objetivo de
dicho registro es impedir el otorgamiento de derechos de propiedad
intelectual sobre el CI y es administrado por la Oficina Tcnica de la
Comisin Nacional para la Gestin de la Biodiversidad. El registro es
voluntario y gratuito y se realiza sin formalidades a solicitud de las
comunidades indgenas o de oficio.. La Oficina Tcnica tiene la obligacin
de denegar el otorgamiento de derechos de propiedad intelectual sobre el
mismo elemento o conocimiento registrado. El hecho que el CI no se
registre no libera de dicha obligacin a la Oficina Tcnica en la medida
que se debidamente justificado.
A pesar que Costa Rica ha iniciado un proceso de registro del CI,
existe una opinin dividida y falta de confianza en dicho proceso, y
preocupacin por sus consecuencias legales(21).

(20) WIPO. Op.cit, pp. 195


(21) Vase SHINYA, Wayne M (2003). WIPO North American Workshop on Intellectual
Property and Traditional Knowledge: Summary of Workshop Proceedings. Ottawa.
147

Portugal

En Portugal, la proteccin del conocimiento tradicional es regulado


en el Decreto No. 118/2002 aprobado el 20 de abril de 2002. Esta norma
prev el registro del conocimiento tradicional como una forma de garantizar
su proteccin. Uno de los objetivos de la norma es proteger los intereses
de los titulares del conocimiento tradicional. De esta manera, la norma
busca evitar la reproduccin o uso comercial o industrial de dicho
conocimiento.
El conocimiento tradicional materia de registro puede ser individual
o colectivo. Sin embargo, para ser posible su registro, dicho conocimiento
no debe formar parte del dominio pblico ni haber sido usado en actividades
industriales.
Una importante caracterstica del Decreto No. 118/2002 es que
condiciona la proteccin del conocimiento tradicional al registro del mismo.
Esta norma introduce 2 condiciones: a) la proteccin se obtiene siempre y
cuando se realice el registro del conocimiento, y b) el solicitante debe
realizar una descripcin del conocimiento tradicional de tal manera que
terceros puedan reproducirlo o utilizarlo y obtener los mismos resultados
que el titular del conocimiento. Los poseedores del conocimiento tradicional
tienen la libertar de decidir si tal informacin se mantiene como confidencial.
El registro otorga al solicitante ciertos derechos tales como: la
oposicin a la reproduccin, imitacin o uso del conocimiento tradicional
con fines comerciales, y la transferencia de derechos sobre el
conocimiento. La proteccin otorgada por el registro tiene un periodo de
duracin de 5 aos. El registro puede ser renovado por el mismo periodo.

viene de la pg. 146.


Disponible en: http://www.canadianheritage.gc.ca/progs/ac-ca/progs/pda-cpb/
pubs/wipo_2003/index_e.cfm
148 Revista Peruana de Derecho Internacional

Per

El Per ha aprobado un rgimen especial de proteccin de los


conocimientos colectivos de los pueblos indgenas vinculados a los recursos
biolgicos regulado por la ley 27811. La ley limita el alcance de su
proteccin al conocimiento colectivo de los pueblos indgenas que no forme
parte del dominio pblico.
El objetivo de la ley es proteger los derechos de los pueblos indgenas
garantizando la proteccin de su conocimiento colectivo contra la
revelacin, adquisicin o uso sin su consentimiento(22). Tal proteccin no
est condicionada al registro del CI.
La ley 27811 prev la creacin de 3 tipos de registros del CI: a) el
registro pblico que contiene el CI en el dominio pblico que deber ser
registrado por el INDECOPI(23), b) el registro confidencial cuyo acceso
a terceros es restringido y c) los registros locales. Mientras los dos primeros
registros son administrados por el INDECOPI, los registros locales estn
a cargo de los pueblos indgenas y el INDECOPI deber prestar asistencia
tcnica para su organizacin cuando los pueblos indgenas as lo soliciten.
Los pueblos indgenas pueden registrar su conocimiento tanto en el registro
pblico como en el confidencial siguiendo el procedimiento previsto por la
ley 27811.
Los objetivos del registro sealados por la ley 27811 son:
a) preservar y salvaguardar los conocimientos colectivos de los
pueblos indgenas y sus derechos sobre ellos; y
b) proveer al Indecopi de informacin que le permita la defensa de
los intereses de los pueblos indgenas, con relacin a sus conocimientos
colectivos(24). La ley peruana adopta un sistema de proteccin preventiva

(22) Vase el artculo 42 de la ley 27811.


(23) INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL.
(24) Vase el artculo 16 de la ley 27811.
149

buscando que la informacin contenida en el registro pblico sea tenida


en cuenta en el examen de solicitudes de patentes. Para tal efecto, el
INDECOPI deber enviar la informacin de dicho registro a las principales
oficinas de patentes extranjeras(25). Una importante caracterstica de la
norma es que el registro es voluntario y la falta de registro del CI no
afectar los derechos de los pueblos indgenas.
Como se puede apreciar, algunas legislaciones condicionan la
proteccin del CI a la existencia de un registro. Una de las principales
razones para la creacin de las bases de datos o registros es proteger los
intereses de los pueblos indgenas impidiendo que terceros adquieran
derechos de propiedad intelectual sobre el CI. Esto responde a la necesidad
de evitar que terceros logren explotar el CI con fines comerciales sin
compensacin o reconocimiento a los titulares de dicho conocimiento.

III. PORQUE LOS ESTADOS APOYAN LA CREACIN DE


LAS BASES DE DATOS DEL CI?

Un grupo de pases en desarrollo han propuesto, en el marco de la


OMC, la modificacin del Artculo 27 del Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(Acuerdo sobre los ADPIC) para incluir, entre otros, el requisito de la
divulgacin del origen de los recursos genticos y los conocimientos
tradicionales asociados a tales recursos(26). Las diferencias entre pases
desarrollados y en desarrollo en relacin a la utilidad de las bases de datos
y su rol complementario con la referida divulgacin de origen han sido
visibles en las negociaciones en el Consejo ADPIC. Estas diferencias
tambin pueden ser vistas en las negociaciones llevadas a cabo en la
OMPI. Las discusiones en el marco de la OMPI demuestran un
reconocimiento de la problemtica y las tensiones existentes entre los
diferentes pases acerca del tema de la creacin de las bases de datos.

(25) Vase el artculo 23 de la ley 27811.


(26) Vase documento de la OMC, IP/C/W/403 del 24 de junio de 2003, pp.1
150 Revista Peruana de Derecho Internacional

Porque algunos Estados defienden y otros muestran sus dudas o


escepticismo respecto a las bases de datos del CI? A continuacin
analizaremos las posiciones expresadas por los Estados haciendo una
distincin entre la posicin adoptada por los pases desarrollados y los
pases en desarrollo, sealando los puntos de coincidencia y divergencia.

1.- La posicin de los pases desarrollados

Estados Unidos

Los Estados Unidos de Amrica se han opuesto firmemente a toda


modificacin del Acuerdo sobre los ADPIC para incluir la divulgacin del
origen de los recursos genticos y CI asociado en solicitudes de patentes.
Se sostiene que no es el acto de patentar o solicitar una patente la causa
de la apropiacin(27). Desde su punto de vista, la divulgacin de origen
no impedira el otorgamiento de patentes(28) y existiran opciones ms
directas para tratar este problema como por ejemplo las bases de datos
del CI que constituira una fuente de informacin que proporcionara
informacin ms detallada que el propuesto requisito de la divulgacin del
origen(29). De acuerdo a esta posicin, la informacin contenida en la
bases de datos pueden ser usadas por las oficinas de patentes en la
determinacin del estado de la tcnica mejorando el examen de
patentabilidad(30). Asimismo, la oficina de patentes de los Estados Unidos
(USPTO) ha expresado la necesidad de crear bases de datos del CI para

(27) Vase documento de la OMC, IP/C/M/48 del 15 de septiembre de 2005,


prrafo 33.
(28) Vase documento de la OMC, IP/C/W/469 del 13 de marzo de 2006, prrafo
6.
(29) Vase documento de la OMC, IP/C/W/449 del 10 de junio de 2005, prrafos
31, 32, y 41.
(30) Vase documento de la OMC, IP/C/W/434 del 26 de noviembre de 2004,
prrafo 29. Vase tambin documento de la OMC, IP/C/W/209 del 3 de
octubre de 2000, pp. 4.
151

determinar el estado de la tcnica y ha sugerido la participacin de los


pases en desarrollo en los esfuerzos de documentacin del CI(31).
Los Estados Unidos han otorgado mayor nfasis al rol de la base
de datos en la prevencin del otorgamiento de patentes considerndolo
como la opcin ms directa para alcanzar dicho objetivo quitando relevancia
al rol de la divulgacin del origen de los recursos genticos y CI asociado.
De esta manera, las bases de datos no son vistas como un complemento
al requisito de divulgacin que sera ms bien el rol otorgado por los pases
en desarrollo.

Japn

Japn ha observado que no existe obligacin de reformar el sistema


de patentes dentro del marco de la CDB. Desde el punto de vista japons,
con el uso de las bases de datos se podran obtener los mismos resultados
que los que se obtendran con el requisito de divulgacin de origen
propuesto(32). Dicho gobierno ha destacado la necesidad de que las
oficinas de patentes tengan a su disposicin una base de datos del CI
fiable(33).

Comunidad Europea

La Comunidad Europea tambin ha destacado la importancia de


las bases de datos como mecanismo para impedir patentes sobre el CI.
Desde este punto de vista, las bases de datos proporcionaran informacin
a las oficinas de patentes a fin de que se tenga en cuenta al evaluar los

(31) Vase la carta de la USPTO dirigida a A Mashelkar, Director-General of the


Indian Council of Scientific and Industrial Research (CSIR). Citada en WIPO
and UNEP. WIPO-UNEP study on the role of intellectual property rights in
the sharing of benefits arising from the use of biological resources and
associated traditional knowledge. Preparado por Anil K. Gupta, pp. 30
(32) Vase documento de la OMC, IP/C/M/48 del 15 de septiembre de 2005,
prrafo 76.
(33) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/7/15 Prov. 2 del 11 de
marzo de 2005, prrafo 154.
152 Revista Peruana de Derecho Internacional

requisitos de patentabilidad reduciendo el riesgo de otorgarse patentes


que no cumplan dichos requisitos(34). La Comunidad Europea destaca la
necesidad que las oficinas de patentes incluyan el CI en la bsqueda
sobre el estado de la tcnica y por ende la necesidad de crear bases de
datos con el consentimiento de los pueblos indgenas. Para tal efecto, las
oficinas de patentes deberan tener acceso a dichas bases de datos(35).

Suiza

Suiza reconoce la necesidad de documentar el CI y de hacerlo


disponible en bases de datos como un medio que permita facilitar el acceso
de informacin sobre el CI a fin de ser tenido en cuenta en el examen de
las solicitudes de patentes(36).
La posicin adoptada por Suiza respecto a las bases de datos del
CI se acerca ms a la de los pases en desarrollados al destacar el rol
complementario de las bases de datos. Este pas ha sostenido que uno de
los objetivos de la divulgacin del origen de los recursos genticos y el CI
en las solicitudes de patentes es la determinacin del estado de la tcnica.
Desde este punto de vista, dicha divulgacin simplificara la bsqueda de
bases de datos del CI(37). En efecto, dicha informacin facilitara a las
oficinas de patentes la bsqueda de informacin relevante que le permita
determinar la novedad y el nivel inventivo de la invencin. Esta divulgacin
permitira una bsqueda ms precisa, sistemtica y orientada de informacin
en determinadas bases de datos. Suiza propone un mnimo de
harmonizacin en cuanto a la estructura y contenido de las bases de datos

(34) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16, prrafo 143.


(35) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/3/16 del 14 de junio de
2002, pp. 4, y 6.
(36) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/11/10 del 6 de junio del
2007 prrafo 9 y 10.
(37) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/11/10 del 6 de junio del
2007 prrafos 11, 12 c), y 32. Vase tambin documento de la OMC, IP/C/
W/400/Rev.l del 18 de junio de 2003, prrafo 9.
153

a fin de facilitar el acceso de las bases de datos a las oficinas de


patentes(38).

Canad

A fin de tener en cuenta los beneficios que pueden otorgar las


bases de datos es importante no slo considerar la difusin pblica del CI
sino tambin tener en cuenta los muchos beneficios que unas formas
ms reguladas de catalogacin pueden aportar a los titulares de
conocimientos tradicionales. El tema del control en la documentacin
del CI resulta central. Desde este punto de vista,
la catalogacin puede ser un instrumento neutro al alcance de los
titulares de conocimientos tradicionales para que persigan varios objetivos
definidos por ellos mismos, siempre que estos titulares tengan claridad
acerca de las diversas repercusiones de hacerlo, en particular las
relacionadas con la propiedad intelectual(39).
Canad ha sido uno de los pases en recomendar que se preste
atencin a las preocupaciones de los pueblos indgenas sobre el acceso y
uso del CI sin autorizacin a travs de las bases de datos(40).

2.- La posicin de los pases en desarrollo

Los pases en desarrollo han respondido a los argumentos de los


Estados Unidos sealando las limitaciones prcticas de la documentacin
del CI. Debido a estas limitaciones, los pases en desarrollo destacan el
rol complementario de las bases de datos. Por ejemplo, Brasil observa
que la divulgacin de origen permitira realizar bsquedas de informacin

(38) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/11/10 del 6 de junio del


2007, prrafo 10.
(39) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/4/15 del 17 de diciembre
de 2002, prrafo 102.
(40) Vase documento de la UNEP, UNEP/CBD/COP/6/7 del 14 de febrero de
2002, prrafo 61
154 Revista Peruana de Derecho Internacional

ms all del alcance de las bases de datos(41). Desde este punto de vista,
cualquier rgimen de bases de datos debe ser reforzado con el requisito
de divulgacin de origen en las solicitudes de patentes.
Algunas limitaciones de la documentacin del CI sealadas por los
pases en desarrollo son:
- Las bases de datos no pueden incluir todo el CI existente en un
pas. Debido a su naturaleza, no todo CI puede documentarse(42), Brasil
e India han correctamente sealado que ninguna documentacin del CI
puede ser exhaustiva ni comprender todo el CI(43).
- De acuerdo a la experiencia de algunos pases, las bases de datos
no siempre impediran el otorgamiento de patentes(44),
- El uso de las bases de datos del CI por las oficinas de patentes es
voluntario,
- El riesgo de poner el CI en el dominio pblico lo cual permitira la
prdida de confidencialidad y de derechos de propiedad intelectual,
- La posible facilitacin de la apropiacin del CI haciendo esta
informacin disponible al pblico,
- Los altos costos que demanda la oposicin de una patente otorgada.
En el marco de la OMPI se ha sealado que la medida ms eficaz
para la proteccin preventiva es la divulgacin pblica de los conocimientos
tradicionales ponindolos a disposicin de las oficinas de propiedad
intelectual a los efectos de las bsquedas del estado de la tcnica(45). El

(41) Vase documento de la OMC, IP/C/M/48 del 15 de septiembre de 2005,


prrafo 38.
(42) Vase documento de la OMC, IP/C/W/404 del 26 de junio de 2003, pp. 4.
(43) Vase documento de la OMC, IP/C/W/449 del 10 de junio de 2005, prrafos
31, 32, y 41.
(44) Vase documento de la OMC, IP/C/M/46 del 11 de enero de 2005, prrafo
51 (Per).
(45) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/4/5 del 20 de octubre de
2002, pp. 16.
155

Gobierno de Brasil ha mostrado su desacuerdo con la posicin adoptada


por la OMPI con respecto a la eficacia de las bases de datos en la llamada
proteccin preventiva y ha destacado la necesidad de tener en cuenta la
propuesta de divulgacin de origen como medida preventiva(46).
Algunos pases han coincidido en solicitar a la OMPI el apoyo para
la creacin de bases de datos del CI a travs de:
- Asistencia tcnica(47),
-La integracin del CI en bases de datos susceptibles de
bsqueda(48),
- El desarrollo de bibliotecas digitales del CI como un proyecto
prioritario(49).

La necesidad de una proteccin positiva y preventiva

Un punto en el que los pases desarrollados y en desarrollo parecen


coincidir es el uso de las bases de datos como medida preventiva a fin de
facilitar a las oficinas de patentes la informacin sobre el CI que permita
realizar el anlisis de novedad y nivel inventivo e impedir el otorgamiento
de patentes que no cumplen con dichos requisitos. Sin embargo, si bien
algunos pases en desarrollo han mostrado su apoyo a la iniciativa de
documentar el CI, han sido ellos los que al mismo tiempo han claramente
observado los potenciales riesgos de una documentacin del CI y en muchos
casos expuesto la preocupacin de los pueblos indgenas sobre la creacin
de las bases de datos en las organizaciones internacionales(50).

(46) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/4/15 pp. 40.


(47) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 prrafo 135 (Corea),
prrafo 32 (Malasia), prrafo 38 (Filipinas).
(48) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 prrafo 17.
(49) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 prrafo 118.
(50) Vase por ejemplo documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/4/15 prrafo
15 (Venezuela), prrafo 103 (Brasil).
156 Revista Peruana de Derecho Internacional

La preocupacin por estos riesgos ha llevado a pases como los


que forman parte del Grupo Asitico a sostener que el propsito de la
documentacin del CI no es poner este conocimiento en el dominio
pblico(51). La posible afectacin de los derechos e intereses de los
pueblos indgenas con la documentacin de su conocimiento tambin ha
sido observado durante las discusiones llevadas a cabo en la marco del
Comit Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos
Genticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la OMPI. En dichas
discusiones, los Estados tambin han sealado la necesidad de realizar
investigaciones sobre el rol de las bases de datos en la proteccin del CI
a fin de evitar que pueda darse lugar a una mayor apropiacin del CI.
Por otra parte, el Grupo de Pases de Amrica Latina y el Caribe
(GRULAC) ha propuesto que se reconozcan derechos sobre el CI incluido
en las bases de datos observando que una proteccin de las bases de
datos y no del CI registrado no resulta suficiente. Como ha sido sealado,
sin una proteccin sobre el objeto no habra estmulo en transferir el
conocimiento en caso de innovaciones o de sistematizarlo y especificarlo
en caso de los conocimientos tradicionales(52).
Algunos pases en desarrollo han sealado el riesgo que la atencin
dada a las bases de datos pueda desviar la atencin en cuento a la
proteccin positiva del CI. Los esfuerzos, tiempo y recursos requeridos
para crear bases de datos pueden contribuir a esta situacin. Por esta
razn, algunos pases como India han claramente enfatizado que las bases
de datos deben servir como un mecanismo no slo para una proteccin
preventiva sino tambin positiva.

(51) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/4/14 del 6 de diciembre


de 2002, pp. 2.
(52) Vase documento de la OMPI, OMPI/GRTKF/IC/1/5 Anexo I del 16 de
marzo de 200, pp. 8
157

El control y uso de las bases de datos

Los pueblos indgenas han constantemente afirmado y demandado


a los gobiernos su derecho al control del uso de su CI(53). Uno de los
principales temas de preocupacin de los pueblos indgenas es el control y
manejo de las bases de datos del CI(54). Una de las razones por las
cuales algunas comunidades indgenas han mostrado su escepticismo o
duda con respecto a las bases de datos es la posible prdida del control
sobre el uso de su conocimiento despus de haber sido revelado e incluido
en bases de datos(55). Algunos pases en desarrollo han manifestado la
necesidad de analizar el tema del control de la informacin contenida en
las bases de datos. Brasil por ejemplo ha sugerido que se preste atencin
a este tema a fin de evitar que el uso de esa informacin facilite la
biopiratera(56). Esta recomendacin tambin ha sido dado por algunos
pases desarrollados como Canad como antes se mencionara.
Una de los puntos de divergencia entre los pases en desarrollo es
el tipo de informacin que debe incluirse en las bases de datos. Mientras
algunos pases sostienen que slo la informacin que es parte del dominio
pblico, es decir, CI que est pblicamente disponible de manera
documentada, debe formar parte de las bases de datos, otros pases

(53) Vase, International Cancun Declaration of Indigenous peoples, Cancun,


Quintana Roo, Mexico, del 12 de setiembre de 2003, Closing Statement of
the International Indigenous Forum on Biodiversity, Seventh Conference of
the Parties Kuala Lumpur, Malasia, del 20 de febrero de 2004 y Statement of
the International Indigenous Forum on Biodiversity at the Ad Hoc Open-
Ended Working Group on Access and Benefit Sharing of the Convention on
Biological Diversity, del 22-26 de octubre de 2001, Bonn, Alemania.
(54) Vase el documento de la UNEP, op.cit. prrafo 64.
(55) LE QUY AN (2000). Genetic Resources & traditional Knowledge Use and
Commercialization in Vietnam: The Case of the Crop Plants and Medicinal Plants.
UNCTAD Expert Meeting on Systems and National Experiences for Protecting
Traditional Knowledge, Innovations and Practices, Ginebra, pp. 7
(56) Vase documento de la OMC, IP/C/W/228 del 24 de noviembre de 2000,
prrafo 41.
158 Revista Peruana de Derecho Internacional

sostienen que CI que no ha sido an documentado debera tambin incluirse


en las bases de datos(57).

IV. ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LA


DOCUMENTACIN DEL CI EN EL MARCO
INTERNACIONAL

Observando la inconveniencia de los mecanismos de los derechos


de propiedad intelectual para proteger el CI, algunos pases coinciden en
defender la necesidad de un rgimen sui generis de proteccin. Mientras
algunos se muestran ms optimistas en que tal rgimen pueda aprobarse,
algunos pases han expresado la poca probabilidad que un rgimen sui
generis de proteccin del CI sea adoptado. En todo caso, el contenido de
tal rgimen no es del todo claro, y el debate contina en las organizaciones
internacionales.
Los Estados que cuentan con comunidades indgenas en su territorio
y que tienen el deber de proteger sus intereses, deben asegurarse de que
la documentacin del CI efectivamente beneficiar a dichas comunidades.
El Estado debe prestar atencin a los potenciales efectos negativos de la
documentacin, e informar a los pueblos indgenas sobre las posibles
consecuencias de dicha medida a travs de asistencia tcnica y
capacitacin.
Si bien es cierto que la informacin contenida en las bases de datos
podra usarse para impedir el otorgamiento de derechos de propiedad
intelectual a favor de terceros (aunque no es seguro que as sea), cabe
preguntarse cual ser el beneficio de la documentacin del CI como medida
preventiva para los pueblos indgenas. Por esta razn, cualquier iniciativa
para crear bases de datos sobre el CI debe tener en cuenta los beneficios

(57) COMMISSION ON INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS (2002). Integrating Intellectual


Property Rights and Development Policy: Report of the Commission on Intellectual
Property Rights, Londres: CIPR, pp. 92.
159

que la misma generara para los pueblos indgenas. Los terceros podran
por ejemplo no obtener la patente en tanto se pruebe que el CI constituye
parte del estado de la tcnica pero eso no impedira el uso y explotacin
de dicho conocimiento(58). Una atencin especial debe tenerse en el caso
de documentacin del CI que no ha sido todava revelado dado que su
documentacin podra dejar a los pueblos indgenas sin proteccin al
considerarse tal conocimiento como parte del dominio publico.

El rol complementario de las bases de datos del CI

A nivel internacional es importante que los Estados que proponen


la divulgacin del origen del CI, entre ellos los miembros de la Comunidad
Andina, en solicitudes de patentes sean consistentes en destacar el rol
complementario de las bases de datos y la necesidad de crear un rgimen
legal que permita la proteccin del CI. El impacto de las bases de datos
en la proteccin del CI merece especial atencin en un contexto donde
cada vez ms los Estados recurren a esta medida como una estrategia
para proteger y promover el CI.

Las bases de datos como medida de proteccin del CI

No existe consenso sobre el rol que las bases de datos pueden


tener en la proteccin del CI. Algunos pases como Sudfrica han
cuestionado dicho rol destacando que si bien las bases de datos podran
ayudar a prevenir el otorgamiento de patentes sobre el CI, eso no implica
necesariamente que sean tiles para la proteccin de dicho

(58) Tailandia ha manifestado sus dudas respecto al rol de las bases de datos de
acceso pblico para impedir el otorgamiento de derechos de propiedad
intelectual a favor de terceros. Este pas ha sealado los lmites que podran
existir en el caso de que una invencin se efecte haciendo uso del CI disponible
en dichas bases de datos, y en lugar de recurrir a la proteccin a travs de
patentes, otros mecanismos de propiedad intelectual como el secreto comercial
sean usados. En este caso, sera resultara difcil determinar el uso del CI. Vase
documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 prrafo 124.
160 Revista Peruana de Derecho Internacional

conocimiento(59). Es necesario tambin prestar atencin a la posicin de


los pueblos indgenas en torno a las bases de datos. Si bien es cierto que
algunos representantes de los pueblos indgenas han manifestado la
necesidad de documentar su CI, otros han expresado su desconfianza en
torno a esta medida y la necesidad de crear un rgimen de proteccin
antes de documentar el CI. En el marco de las negociaciones en la OMPI,
algunos pases en desarrollo han destacado esta preocupacin de los
pueblos indgenas as como la falta de consenso por parte de los pueblos
indgenas respecto a las ventajas de la bases de datos. Esto ha llevado a
proponer que el uso de las bases de datos no est limitado a la coleccin
de informacin que podra facilitar su uso del CI sin autorizacin(60).

Bases de datos de libre acceso

Documentar el CI no divulgado y hacerlo disponible al publico a


travs de bases de datos podra perjudicar no slo los derechos e intereses
de los pueblos indgenas sobre su CI sino que afectara el poder de
negociacin de los Estados si lo que se busca es un rgimen internacional
de proteccin. Cabe preguntarse cmo se podra negociar una proteccin
del CI si dicho conocimiento entrara al dominio pblico el cual podra
libremente usarse cuando es precisamente eso lo que se quiere controlar.

Control del acceso y uso del CI

Resulta necesario realizar esfuerzos a fin de evitar que el CI sea


indebidamente puesto en el dominio pblico. Si las empresas multinacionales
tienen inters en acceder al CI por el valor que tiene para sus
investigaciones en la bsqueda de nuevos productos o procesos, este
acceso debera realizarse con el consentimiento de los titulares quienes
tendran que negociar con las empresas las condiciones de acceso y
compensacin.

(59) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 prrafo 127


(Sudfrica).
(60) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 prrafo 117 (Brasil).
161

CI en el dominio pblico

Uno de los problemas que se presenta con la proteccin del CI es


que una cantidad considerable de informacin ha sido divulgada sin el
consentimiento de los pueblos indgenas. Esto ha hecho difcil garantizar
una forma de compensacin por el uso de tal conocimiento en la medida
que al estar en el dominio publico, en principio su acceso y uso es libre y
por lo tanto, controlar su uso resulta difcil. Algunos proponen la creacin
de bases de datos del CI en el dominio pblico y destacan su contribucin
en la proteccin del CI permitiendo alguna forma de control sobre dicha
informacin a travs de medidas de propiedad intelectual o tecnolgica(61).
Desde el punto de vista indgena, las organizaciones internacionales no
deberan convalidar la violacin de derechos que tuvo lugar al divulgarse
el CI sin la autorizacin de los pueblos indgenas ponindolo a disposicin
de manera ms accesible a travs de bases de datos(62). Algunos pases
han optado por un sistema de compensacin por el uso del CI considerado
en el dominio pblico con algunas limitaciones(63).

Costos

El tema de los costos en la creacin, desarrollo y mantenimiento de


la base de datos tambin ha de tenerse en cuenta. Asimismo, hay que
tener en cuenta los costos que implica obtener la revocacin de una patente.
La elaboracin de las bases de datos del CI demanda costos en tiempo,
dinero y esfuerzo para documentar el CI(64). En el caso de India, se
estima que la elaboracin de la biblioteca digital del CI ha costado $2.5
millones de dlares americanos(65). Conseguir la revocacin de la patente

(61) BRAHY, Nicolas (2006). The contribution of databases and customary law
to the protection of traditional knowledge, en International Social Science
Journal 58 (188), pp. 272.
(62) Vase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 prrafo 152.
(63) Vase el artculo 13 de la ley peruana 27811.
(64) Vase documento de la OMC, IP/C/W/368/Rev.1 prrafo 25.
(65) THE BANGKOK POST. Scramble to patent traditional knowledge in India, Bangkok,
14 de Mayo de 2007, pp. 1.
162 Revista Peruana de Derecho Internacional

sobre la planta turmeric le habra costado a India US$ 10,000 dlares


americanos(66). La falta de recursos puede ser una limitacin para algunos
pases para implementar las bases de datos del CI(67), o para impugnar
las patentes otorgadas.
En resumen, algunos factores ha tener en cuenta son:
- El control del acceso y uso de la informacin contenida en la
bases de datos,
- Derechos derivados de la documentacin del CI,
- Los objetivos de la documentacin del CI,
- Las implicancias de la creacin de bases de datos desde el punto
de vista de los derechos de propiedad intelectual,
- El reparto justo y equitativo de los beneficios derivados del uso
del CI contenido en las bases de datos,
- Los costos de implementacin y mantenimiento de las bases de
datos

V. CONCLUSIN

Las bases de datos no solucionarn todos los problemas de


apropiacin del CI. Los Estados deberan actuar con cautela respecto a
la documentacin del CI a fin de evitar que a travs de la creacin de
bases de datos se pueda perjudicar los derechos de los pueblos indgenas.
Los beneficios y riesgos de la documentacin deben ser estudiados con
mayor detalle.

(66) Vase documento de la OMPI, A/39/13 Add.1 del 15 de agosto de 2003,


pp. 29.
(67) Brasil ha propuesto tener en cuenta el tema de los costos, mientras que
Venezuela destaca el tema de cmo se producir la recuperacin de los costos
asumidos en la elaboracin de bases de datos. Vase documento de la OMPI,
WIPO/GRTKF/IC/2/16 prrafos 189 y 122.
163

Si bien es cierto que las experiencias de otros pases en materia de


bases de datos pueden servir como punto de referencia y ensear sobre
las oportunidades y riesgos de las bases de datos, a fin de evitar
generalizaciones es importante tener en cuenta la amplia diversidad de
los pueblos indgenas, sus diferentes ubicaciones, lenguas, tradiciones,
niveles de desarrollo e incluso sus posibles diferentes puntos de vista con
respecto a la comercializacin del CI.
No existe acuerdo con respecto a la eficacia de las bases de datos
como medida preventiva. Es importante que los Estados sean consistentes
con los principios defendidos en los diferentes organismos internacionales
y tener en cuenta que debido a las limitaciones de las bases de datos del
CI resulta difcil aceptar la posicin de que las mismas constituyen la
mejor medida preventiva o la ms eficaz.
Algunos pases desarrollados y en desarrollo han expuesto las
preocupaciones de los pueblos indgenas con respecto a la documentacin
de su conocimiento durante las negociaciones en las organizaciones
internacionales. Los Estados deberan tener en cuenta la posicin de los
pueblos indgenas en materia de documentacin de su conocimiento y
garantizar que toda documentacin se realice con su participacin y
consentimiento. La participacin y consentimiento de los pueblos indgenas
en todas las etapas de la documentacin para asegurar que sus derechos
e intereses sean respetados es la base de cualquier iniciativa en este
sentido. Esto permitira garantizar la transparencia del proceso permitiendo
al mismo tiempo proteger los derechos de los pueblos indgenas.

***
164 Revista Peruana de Derecho Internacional
165

UNA APROXIMACIN A LA NOCIN DE CRMENES DE


DERECHO INTERNACIONAL: CARACTERSTICAS
Juan Pablo Prez-Len Acevedo*

1. INTRODUCCIN

Una de las instituciones jurdicas que se puede considerar como


caracterstica del Derecho internacional (DI) contemporneo, en general,
y del Derecho penal internacional contemporneo, en particular, es la
responsabilidad internacional del individuo generada por crmenes de DI.
En tal sentido, podemos afirmar que a diferencia del DI clsico, fundado
bsicamente en relaciones interestatales; el DI actual tiene como uno de
sus objetivos fundamentales la lucha contra la impunidad, al sancionar a
los perpetradores de los ms serios crmenes internacionales, conductas
que vulneran gravemente los intereses fundamentales de la comunidad
internacional. En este contexto, el DI contemporneo se caracteriza por
su humanizacin siendo que la figura del ser humano y su proteccin
cobran un vigor cada vez ms creciente(1).
Ahora bien, en el presente trabajo, cuando mencionemos la
expresin crmenes de DI, nos referimos a los crmenes de DI sensu

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Asesor legal
de Amnista Internacional, Seccin Per. Adjunto de Docencia Derecho
Internacional Pblico, PUCP. .
(1) CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Droit international et souverainet des
Etats. En: Recueil des Cours de la Acadmie de Droit International, volumen
257, 1996-I, pp. 212 y ss.
166 Revista Peruana de Derecho Internacional

stricto. Es decir, en trminos de Antonio Cassese(2), basado en el caso


Tadic ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPEY)(3),
los crmenes de DI estn dados por: a) las violaciones de DI consuetudinario
cuyas reglas intentan proteger valores estimados como vitales para la
comunidad internacional y por ende vinculan a todos los Estados e individuos
o b) las violaciones de normas convencionales que explican en detalle,
clarifican, desarrollan o a partir de las cuales se generan principios
generales de DI consuetudinario. Tal perspectiva se basa sobre el hecho
que, cuando se han atribuido de manera directa obligaciones internacionales
al individuo se han hecho respecto a violaciones graves de valores
considerados como esenciales y fundamentales para la comunidad
internacional, es decir normas de ius cogens.
Precisamente, la presente investigacin pretende dar ciertos
alcances para un delimitacin del concepto de crmenes de DI en sentido
estricto y la caracterizacin de esta importante institucin del DI
contemporneo.

2. CRMENES DE DERECHO INTERNACIONAL EN


SENTIDO ESTRICTO

En primer lugar, debemos precisar que los trminos crmenes y


delitos de DI en el contexto de responsabilidad internacional del individuo
son equivalentes siendo que adems a nivel de responsabilidad internacional
estatal ya se ha abandonado, tal distincin. En segundo lugar, es necesario
delimitar lo que, de acuerdo a las fuentes de DI se entiende por crmenes
de DI. Como punto de partida se puede sealar que, de manera amplia, se
considera la existencia de dos categoras de crmenes internacionales: a)
los crmenes internacionales sensu stricto, que vulneran normas de ius

(2) Vase infra nota a pie de pgina 18.


(3) Prosecutor vs. Tadic, caso n. IT-94-AR-72, decisin de la Cmara de Apelacin
relativa a la mocin de la defensa sobre la excepcin preliminar de jurisdiccin
de 2 de octubre de 1995, pargrafos 94 y ss. y pargrafo 143.
167

cogens y b) los crmenes establecidos por tratados o treaty crimes y que


no vulneran normas de ius cogens.
Sobre el particular, un buen ejemplo lo constituye el Proyecto de
Estatuto de una Corte Penal Internacional (CPI) de la Comisin de
Derecho Internacional (CDI) de 1994. En este Proyecto se consider
dos categoras de crmenes internacionales. La primera referente a los
crmenes de DI establecidos segn el DI general (crmenes de DI sensu
stricto), constituida por: el crimen de genocidio, el crimen de agresin,
violaciones serias de las leyes de la guerra y costumbres aplicables en un
conflicto armado (categora de crmenes de guerra) y crmenes contra la
humanidad(4). La segunda categora se refiere a los llamados treaty
crimes, es decir a los crmenes establecidos por DI convencional para lo
cual la CDI hizo una seleccin de tratados en base a dos criterios: a) que
los crmenes sean definidos en el tratado a efectos que la entonces futura
CPI pudiese aplicar la respectiva fuente convencional respetando el
principio nullum crimen sine lege; y b) que el tratado haya creado un
sistema de jurisdiccin universal basado en el principio aut dedere aut
judicare o la posibilidad para que una CPI procese el crimen, o ambas a
la vez; lo cual reflejara la preocupacin internacional(5).
Para tales efectos la CDI seleccion los siguientes tratados: los
cuatro Convenios de Ginebra y su Protocolo Adicional I (infracciones
graves); la Convencin para la represin de la captura ilcita de aeronaves;
la Convencin para la represin de actos ilcitos dirigidos contra la seguridad
de la aviacin civil; la Convencin Internacional sobre la Represin y
castigo del Crimen de Apartheid; la Convencin Internacional contra la
Toma de Rehenes; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; el Convenio para la represin de
actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin martima y el Protocolo
para la supresin de los ataques contra las plataformas fijas colocadas en

(4) Proyecto de Estatuto de una CPI de 1994, artculo 20.


(5) CDI. Reporte de su 46 sesin de trabajo, 2 de mayo-22 de julio de 1994.
UN Doc. A/49/10, p. 41.
168 Revista Peruana de Derecho Internacional

la plataforma continental y; la Convencin contra el Trfico ilcito de


Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas(6).
A partir de nuestra definicin operativa de crmenes de DI dada en
la introduccin y a la cual volveremos con mayor detalle en el siguiente
punto, podemos afirmar que el elemento objetivo de la responsabilidad
internacional individual est constituido por los crmenes de DI establecidos
de acuerdo a normas imperativas del DI general o de ius cogens. Ello
obedece a que cuando existe la referencia a violaciones de obligaciones
internacionales directamente atribuidas al individuo se entienden como
graves toda vez que vulneran los derechos e intereses de la comunidad
internacional en su conjunto. En tal sentido, la responsabilidad internacional
individual si bien es una institucin propia del DI contemporneo, exige
que la violacin de las normas que la generan y que constituyen los crmenes
de DI deben poseer una importancia fundamental para la totalidad de la
comunidad internacional.
Ahora bien, a partir de lo antes precisado se pueden hacer tres
observaciones al Proyecto de Estatuto antes citado. La primera es que
respecto a la categora de crmenes internacionales convencionales, se
enunci expresamente que la conducta alegada constitute exceptionally
serious crimes of international concern(7), por lo que incluso dentro de
esta visin formal de crmenes de DI se adopta un umbral elevado.
La segunda observacin es que de las normas convencionales
enumeradas en el anexo del Proyecto de Estatuto, tenemos que algunas
de ellas a nivel de DI consuetudinario generan responsabilidad internacional
individual como las infracciones graves de los Convenios de Ginebra y su
Protocolo Adicional I (categora de crmenes de guerra) as como la tortura
per se; aunque otras no, como es el caso del trfico internacional ilcito de
drogas o los ataques contra las plataformas fijas colocadas en la plataforma

(6) Proyecto de Estatuto de una CPI de 1994, artculo 20. Crimes within the
jurisdiction of the Court.
(7) Proyecto de Estatuto de una CPI, artculo 20 (e).
169

continental. Afirmamos lo anterior, a partir de la prctica internacional y


de los intereses tutelados. En lo relativo a los intereses protegidos nos
remitimos a los ltimos pargrafos de este subpunto. Respecto a la prctica
internacional tenemos que, el catlogo amplio de crmenes recogidos en
este Proyecto as como en la versin de 1991 del Proyecto de Cdigo de
Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, se redujo en la
versin de 1996 coincidiendo con el concepto de crmenes de DI que
venimos manejando, lo cual tambin se ha reflejado en el Estatuto de la
CPI. Ello, en nuestra opinin es coherente con el desarrollo de las fuentes
de DI contemporneo, siendo la jurisprudencia del TPEY y del Tribunal
Penal Internacional para Ruanda (TPR) un referente de influencia decisiva.
La tercera observacin est precisamente vinculada a lo acabado
de sealar. As tenemos que, por ejemplo, en la actualidad se reconoce
tanto a nivel de DI convencional como DI consuetudinario que los crmenes
de guerra pueden ser cometidos en el contexto de un conflicto armado
interno, aspecto ausente en el Proyecto de Estatuto de 1994. Al mismo
tiempo, varias de las categoras enunciadas en el Proyecto como treaty
crimes no se incorporaron en el Estatuto de la CPI, siendo que como
establece este tratado, la CPI tendr competencia ratione materiae sobre
los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad
internacional(8), que son los crmenes de DI propiamente hablando.
De conformidad con lo sealado se tiene que la expresin crimen
de DI (en el sentido ya precisado), es empleada en el DI desde el Estatuto
y la sentencia de Nremberg, para referirse a los crmenes de guerra,
agresin y crmenes de lesa humanidad. Posteriormente, esta expresin
ha sido utilizada para calificar el genocidio, la tortura y ciertas formas
extremas de terrorismo internacional(9).
De manera paralela a este proceso, como se pudo apreciar, se ha
dado la prctica de calificar (por va convencional) como crmenes de DI

(8) Estatuto de la CPI, artculo 5. Crmenes de la competencia de la Corte.


(9) Vase infra notas a pie de pgina 22 y 23.
170 Revista Peruana de Derecho Internacional

a otras conductas ilcitas atribuidas al individuo y se han establecido


medidas de cooperacin internacional de los Estados partes respectivos
con la finalidad de prevenir o sancionar las mismas. En esta categora se
encuentran, entre otros, la piratera, el trfico ilcito de estupefacientes y
la apropiacin ilcita de aeronaves(10). En este contexto, la pregunta que
surge es si es suficiente que una conducta sea calificada de crimen en un
tratado internacional para que la responsabilidad internacional individuo
se genere.
Desde un punto de vista formal, se puede decir que en la medida
que esos actos son calificados en un instrumento jurdico internacional
como crmenes internacionales se generara responsabilidad internacional
individual. Desde esta perspectiva, en trminos formales los Estados
podran sancionar como crimen de DI por ejemplo el secuestro de
aeronaves. En tal sentido, segn esta postura sera posible que existan
crmenes internacionales que no violen las normas de ius cogens, es decir
crmenes que se basen slo en normas convencionales. Como otras
categoras de crmenes de DI se distinguiran aqulla que se basa en
normas de ius cogens y una final basada tanto en normas de ius cogens
como en normas convencionales.
No obstante, de acuerdo a la concepcin de crimen de DI como
categora que vulnera normas de ius cogens, cuando nos referimos a
crimen de DI no seguimos esta aproximacin amplia que incluye una
perspectiva formalista, toda vez que las consecuencias jurdicas que se
derivaran no corresponden a la prctica internacional. Desde un punto
de vista terico, tal aproximacin no ofrece un criterio til para delimitar
cules son las conductas (positivas u omisivas) que entraan

(10) No olvidemos que el Proyecto de la CDI de crmenes contra la Paz y Seguridad


de la Humanidad de 1991 incorpor como parte de su competencia ratione
materiae hechos ilcitos internacionales como: el reclutamiento, utilizacin,
financiamiento y entrenamiento de mercenarios (artculo 23), terrorismo
internacional (artculo 24) y trfico ilcito de drogas (artculo 25). En la
actualidad, el Proyecto de Cdigo de 1996 no incluye las conductas
mencionadas dentro de su competencia ratione materiae.
171

responsabilidad internacional del individuo; salvo que, sin examinar su


contenido, consideremos que su sola inclusin en un texto internacional
baste para tal propsito.
En opinin de Bassiouni quien alude a los crmenes internacionales
ius cogens, la determinacin de stos debe darse en base a los siguientes
factores [] a) the social interest sought to be protected; b) the harm
sought to be averted; c) the intrinsic seriousness of the violation; d) the
dangerousness of the transgressor manifested by the commission of a
given transgression; e) the degree of general deterrence sought to be
manifested; f) the policy of criminalization; and g) the policy choices
reflected in the opportunity of criminal prosecution(11).
Asimismo, autores como Abelln(12) sostienen que aquellos actos
que no califican como crmenes de DI pertenecen a otras categoras de
hechos ilcitos internacionales atribuibles al individuo (equivalentes a los
crmenes internacionales establecidos slo en base a tratados), que pueden
distinguirse de los crmenes de DI bsicamente a partir de los intereses
que protegen, como ya sealamos.
En efecto, mientras los crmenes de DI lesionan de manera seria
los intereses esenciales y fundamentales para la comunidad internacional;
otras conductas realizadas por individuos afectan normas que protegen
una diversidad de intereses, entre los cuales se encuentran la seguridad
de los rganos polticos y de los servicios administrativos que constituyen
el medio habitual de las relaciones polticas y comerciales entre los Estados.
A pesar de tratarse de intereses protegidos por el DI, no pueden ser
calificados como intereses esenciales para la comunidad internacional en
su conjunto. Al respecto, Bassiouni hace un interesante contraste en torno
a los intereses protegidos en uno y en otro caso. De esa manera, respecto

(11) BASSIOUNI M. Cherif. The sources and content of International Criminal


Law: A theoretical framework. En: BASSIOUNI M. Cherif. (ed.). International
Criminal Law. 2. ed. Vol. I. New York: Transnational Publishers, 1999, p.
96.
(12) Confrontar Ibid., pp. 292-293.
172 Revista Peruana de Derecho Internacional

a los crmenes establecidos slo por el DI convencional sostiene que


Those international criminal law normative proscriptions that affect an
internationally-protected interest, and whose commission involves more
than one state or harms victims from more than one state(13).
Mientras que respecto a los crmenes de DI, de acuerdo a las normas
de ius cogens, seala Those international criminal law normative
proscriptions whose violation is likely to affect the peace and security of
humankind or is contrary to fundamental humanitarian values(14). En
todo caso, como apunta Abelln(15), se trata de hechos ilcitos
internacionales cuya eventual calificacin como crmenes de DI depender
de las circunstancias en las que se han cometido, debiendo configurarse
los elementos propios de los crmenes de DI. Bassiouni(16), por su parte,
seala que algunas de las violaciones establecidas slo sobre base
convencional pueden ser ipso jure colocadas en la categora de crmenes
de DI. Esta apreciacin se basa en que los actos de violencia terrorista
son contrarios a los valores humanitarios fundamentales. De igual forma,
se debe recordar que respecto a los crmenes establecidos slo en base a
normas convencionales, como seala Thiam(17), las jurisdicciones internas
son las competentes.

3. DEFINICIN Y CARACTERSTICAS DE LOS


CRMENES DE DERECHO INTERNACIONAL

Como definicin operativa de crmenes de DI podemos citar a


Cassese cuando sostiene que Violations of either international customary
rules which are intended to protect values considered important by the

(13) BASSIOUNI M. Cherif. Ob., cit., p. 99.


(14) BASSIOUNI M. Cherif. Ob., cit., p. 98.
(15) ABELLN, Victoria. La responsabilit Internationale de lindividu. En:
Recueil des Cours de la Acadmie de Droit International, tomo 280, 1999,
p. 286.
(16) BASSIOUNI M. Cherif. Ob., cit., p. 98.
(17) THIAM, Doudou. Premier rapport sur la responsabilit des Etats, doc. A/CN.4/
364, pargrafo. 32.
173

whole international community and consequently bind all States and


individuals, or of treaty rules that spell out, clarify, develop or elaborate
upon general principles of customary rules, and are applicable in the case
at issue(18).
De acuerdo a la definicin antes transcrita, forman parte de esta
categora las violaciones graves de las normas del DI consuetudinario as
como las violaciones graves del DI convencional cuando stas existan y
codifiquen, desarrollen o contribuyan a la formacin del DI consuetudinario;
normas que deben proteger valores importantes para la totalidad de la
comunidad internacional(19). Por ende vinculan a los sujetos de DI (lo
que incluye a los individuos), a la vez que existe un inters universal en la
represin de esas conductas y si el individuo actu en su capacidad oficial
no puede invocar inmunidad de jurisdiccin a efectos de exoneracin o
atenuacin de responsabilidad internacional individual(20).
Es necesario enfatizar (como ya sealamos) que las cuatro grandes
categoras de crmenes de DI, de acuerdo al DI consuetudinario y
convencional, son: el crimen de agresin, el crimen de genocidio, los
crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra, los cuales han
constituido, con sus particularidades, la competencia ratione materiae
de los Tribunales de Nremberg, Tokio, TPEY, TPR as como de la CPI y
de los tribunales penales mixtos o internacionalizados(21). Al respecto es

(18) CASSESE, Antonio. International Law. Oxford / New York: Oxford University
Press, 2005, p. 436.
(19) Ibid., Loc., cit.
(20) Vase CASSESE, Antonio. International Criminal Law. Oxford / New York:
Oxford University Press, 2003, p. 24.
(21) En el caso del Estatuto del TPEY, se regulan las infracciones graves del Derecho
internacional humanitario (Convenios de Ginebra), las violaciones de las
normas y costumbres de la guerra (Derecho de la Haya), genocidio
(Convencin contra el Genocidio) y crmenes contra la humanidad. Vanse
los artculos 2, 3, 4 y 5 del Estatuto del TPEY respectivamente. En el caso del
Estatuto del TPR, se regulan el genocidio (Convencin sobre el genocidio),
crmenes de lesa humanidad y violaciones del artculo 3 comn a los cuatro
Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra.
Vanse los artculos 2, 3 y 4 del Estatuto del TPR respectivamente. El Estatuto
174 Revista Peruana de Derecho Internacional

oportuno citar al Estatuto de la CPI cuando en su prembulo hace


referencia a: los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto(22). Asimismo, a nivel de DI consuetudinario
se considera a la tortura per se como crimen de DI(23). Por su parte,
cierto sector de la doctrina incluye ciertas manifestaciones del terrorismo
internacional per se como crimen de DI, siempre que se den determinadas
condiciones(24).
En este sentido, se tiene en cuenta la naturaleza de la norma de
tipificacin, por lo que un crimen de DI es aquella conducta cuyo carcter
penalmente ilcito est determinado, no por el derecho interno sino por el
Derecho internacional(25). Por lo tanto, es necesario tomar en
consideracin ciertos contenidos comunes a toda la categora de crmenes
de DI que permitan identificarlos. En un primer momento, hubo imputacin
directa y sancin a los individuos por crmenes de guerra. Con posterioridad,
y como resultado de la evolucin del DI se acu la expresin crmenes
de DI para calificar a las conductas que violan una obligacin internacional
cuyo contenido es fundamental para la comunidad internacional, y que
corresponden a las categoras citadas.

viene de la pg. 173.


de la CPI, tiene competencia sobre los crmenes de: genocidio, lesa humanidad,
crmenes de guerra (Derecho de Ginebra y de la Haya, as como responsabilidad
individual en conflictos armados internos) y agresin (a la espera de definicin).
Vanse los artculos 6, 7, 8 y 5 del Estatuto de la CPI respectivamente. Por su
parte, el Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona incluye dentro de su
competencia: crmenes de lesa humanidad, violaciones del artculo 3 comn a
los Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional II a los Convenios de
Ginebra y otras violaciones serias al Derecho internacional humanitario. Vanse
los artculos 2, 3 y 4 respectivamente. La Regulacin UNTAET No. 2000/15
para Timor Oriental incluye dentro de su competencia ratione materiae:
genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra. Vanse las secciones
4, 5 y 6 respectivamente. Por su parte el Law on the Khmer Rouge Trial de
Camboya de 2001, abarca genocidio, crmenes de lesa humanidad e
infracciones graves de los Convenios de Ginebra. Vanse los artculos 4, 5 y 6
respectivamente.
175

Los crmenes de DI son violaciones graves de obligaciones


internacionales fundamentales que producen un dao o lesin a la
comunidad internacional en su conjunto, ya que se trasciende la relacin
bilateral entre el autor y la vctima(26). Por lo tanto, la atribucin de
responsabilidad internacional as como la sancin debe ser severa, clara y
conforme a la gravedad de la conducta. La CDI denomina crmenes de
DI a las conductas que son especialmente graves. Los crmenes de DI
abarcan los crmenes que atentan contra valores sagrados, contra
principios de civilizacin, que deben ser protegidos como tales: los derechos
humanos, la coexistencia pacfica de las naciones(27). Lo anterior implica
que un crimen de DI es una violacin grave de las obligaciones
internacionales de importancia esencial para la comunidad
internacional(28), lo que alude a la vulneracin de normas de ius cogens.
Por su gravedad, los crmenes de DI demandan una represin eficaz y
severa.
Ahora bien, como caractersticas de los crmenes de DI en sentido
estricto podemos sealar las siguientes:

(22) Estatuto de la CPI, prembulo, cuarto pargrafo.


(23) Prosecutor vs. Furundzija, caso n. IT-95-17/1-T10, sentencia de 10 de
diciembre de 1998, pargrafo 160.
(24) Vase CASSESE, Antonio. International Law, pp. 449-450; CASSESE,
Antonio. International Criminal, pp. 120 y ss.
(25) RAMA-MONTALDO, Manuel. Acerca de algunos conceptos bsicos relativos al
Derecho penal internacional y a una jurisdiccin penal internacional. En: El
Derecho internacional en un mundo en transformacin. Liber amicorum en
homenaje al profesor Eduardo Jimnez de Archaga. Montevideo: Fundacin
Cultura Universitaria, 1994, p. 868.
(26) REMIRO BROTNS, Antonio y otros. Derecho Internacional Pblico. Madrid:
Tecnos, 1997, pp. 427-428.
(27) THIAM, Doudou. Primer Informe sobre el proyecto de cdigo de delitos
contra la paz y seguridad de la humanidad. En: ABELLN, Victoria. Prcticas
de Derecho internacional pblico. Barcelona: Bosch, 2001, p. 380.
(28) REMIRO BROTNS, Antonio. Ob. cit., p. 429 y DIEZ DE VELASCO, Manuel.
Instituciones de Derecho Internacional Pblico. Madrid : Tecnos, 2001, p. 702.
176 Revista Peruana de Derecho Internacional

i) En primer lugar, los actos constitutivos de estos crmenes son


actos para cuya realizacin se requiere, general pero no necesariamente,
de medios y de organizaciones propias del poder pblico del Estado(29).
Esta caracterstica implica que tales actos puedan ser calificados como
hechos ilcitos internacionales del Estado que generan su responsabilidad.
Ello en tanto, se viola la obligacin internacional del Estado de respetar
las normas de Derecho internacional humanitario o del Derecho
internacional de los derechos humanos. De esa forma, los crmenes de
DI estn caracterizados por el hecho que en su comisin generalmente
interviene una accin estatal o en todo caso una poltica estatal permisiva
o de favorecimiento(30). En tal sentido, las conductas que forman parte
de esta categora pueden ser producidas por una accin estatal o una
poltica estatal favorable a la comisin de estos crmenes. Estos actos
afectan a la paz y seguridad internacionales y son contrarios a los valores
humanitarios fundamentales. Se debe precisar que las consecuencias de
aumentar la gravedad de una violacin, bajo el criterio estatal, pueden
generar un problema de legalidad salvo que en los procesos de codificacin,
que establecen los crmenes, se definan sus elementos y se establezcan
las bases para la imposicin de penas(31).
Esta primera caracterstica no implica que la responsabilidad
internacional del individuo se circunscriba nicamente a agentes estatales.
sto se puede apreciar en el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la
Paz y Seguridad de la Humanidad, los Estatutos del TPEY, TPR y CPI
as como en los casos de los tribunales penales mixtos. En todos ellos, la
competencia ratione personae se basa en el individuo, es decir personas
naturales en general, y no nicamente en agentes del Estado.

(29) BASSIOUNI, M. Cherif. Ob., cit., p. 98.


(30) Vase DUPUY, Pierre-Marie. International Criminal Responsibility of the
Individual and International Responsibility of the State. En: CASSESE,
Antonio; G AETA, Paola y J ONES, Jhon (eds.). The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary. Vol. II. Oxford: Oxford
University Press, 2002, pp. 1088 y ss.
(31) BASSIOUNI, M. Cherif. Ob., cit., p. 98.
177

ii) En segundo lugar, la inclusin de estas conductas delictivas en


las normas convencionales internacionales, encuentra su fundamento en
el inters de los Estados de sancionar a las personas responsables por la
comisin de los actos calificados, independientemente de la responsabilidad
estatal. En este contexto, el objeto de los instrumentos internacionales
que califican tales crmenes es identificar los actos que, segn el DI general,
entraan responsabilidad internacional individual. De esa manera, como
apropiadamente acota Cassese(32), los crmenes de DI son infracciones
de reglas que entraan responsabilidad internacional individual concebida
como institucin autnoma de la responsabilidad internacional del Estado,
del cual los individuos pueden ser rganos.
iii) En tercer lugar, todos los crmenes de DI implican un atentado
grave a los intereses que la prctica internacional, la jurisprudencia y la
doctrina han considerado como intereses fundamentales de la comunidad
internacional y que son protegidos por el DI(33). De esa forma, la precisin
del concepto crmenes de DI, atiende de manera especial al inters jurdico
protegido. Las normas internacionales respectivas se derivan de las normas
ius cogens y salvaguardan los intereses fundamentales de la comunidad
internacional en su conjunto(34). Antes de abordar de manera precisa la
relacin entre las normas de ius cogens y los crmenes de DI, consideramos
de especial importancia referirnos al concepto de normas de ius cogens
o normas imperativas del DI general. Al respecto, en la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados se establece que una norma de
ius cogens es La norma imperativa de derecho internacional general
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo

(32) CASSESE, Antonio. International Criminal, p. 23.


(33) Ibid., Loc., cit.
(34) Como acertadamente apunta Bassiouni, sobre los crmenes de DI: b) the
prohibited conduct constitutes an egregious conduct deemed offensive to
the commonly shared values of the world community (including conduct
shocking to the conscience of humanity. BASSIOUNI, M. Cherif. Ob. cit., p.
96.
178 Revista Peruana de Derecho Internacional

puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional


General que tenga el mismo carcter(35).
Como se sabe, las normas de ius cogens no constituyen una fuente
per se del DI, sino que ellas se derivan de sus fuentes principales, las
cuales son: las normas convencionales, las normas consuetudinarias y los
principios generales del DI segn lo establecido por el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia (CIJ)(36). Ahora bien, la calificacin de una fuente
del DI como norma de ius cogens, produce efectos especficos los que
se pueden deducir de la definicin transcrita de la Convencin de Viena.
As tenemos, entre otros, que: a) No pueden derogarse estas normas ya
sea a travs de tratados o costumbres, siendo que stos seran nulos ab
initio; b) Ni los Estados ni los individuos pueden desviarse del cumplimiento
de ellas (y de la eventual prohibicin que incorporan), en tanto estas normas
entraan valores absolutos; c) No es posible establecer reservas a normas
convencionales que posean el carcter de normas de ius cogens; d) Las
inmunidades ratione materiae no son oponibles frente a estas normas y
en el caso de las inmunidades ratione personae frente a jurisdicciones
forneas nacionales, stas slo son de tipo procesal(37).
Como ejemplos de normas de ius cogens podemos citar la versin
anterior del Proyecto de artculos sobre responsabilidad internacional del
Estado por hechos internacionalmente ilcitos a) [] una violacin grave
de una obligacin internacional de importancia esencial para el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, como la que prohbe
la agresin; b) [] una violacin grave de una obligacin internacional de
importancia esencial para la salvaguardia del derecho a la libre
determinacin de los pueblos, como la que prohbe el establecimiento o el
mantenimiento por la fuerza de una dominacin colonial; c) [] una

(35) Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969,


artculo 53.
(36) Estatuto de la CIJ, artculo 38.1.
(37) Vanse CASSESE, Antonio. International Law, pp. 205 y ss; CDI. Reporte
de su 18 sesin de trabajo, 4 de mayo-19 de julio de 1966. UN Doc. A/
CN.4/191, pp. 247 y ss.
179

violacin grave y en gran escala de una obligacin internacional de


importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que
prohben la esclavitud, el genocidio, el apartheid; [] d) una violacin
grave de una obligacin internacional de importancia esencial para la
salvaguardia y o la proteccin del medio humano, como las que prohben
la contaminacin masiva de la atmsfera o de los mares(38).
En adicin a ello, tambin se puede agregar tres principios bsicos
del DI incorporados de manera expresa en la carta de las Naciones Unidas
y que son: la prohibicin del uso o amenaza del uso de la fuerza, la solucin
pacfica de controversias y como corolario la libre eleccin de medios
para la solucin pacfica de controversias(39). Asimismo, podemos
mencionar como integrantes del catlogo de normas de ius cogens la
prohibicin de la tortura como se estableci, entre otros, en el caso
Furundzija ante el TPEY(40), as como las normas que prohben, adems
del crimen de agresin; los crmenes de guerra, genocidio y de lesa
humanidad como fue establecido en el caso Kupreskic ante el TPEY
Furthermore, most norms of international humanitarian law, in particular
those prohibiting war crimes, crimes against humanity and genocide, are
also peremptory norms of international law or jus cogens, i.e. of a non-
derogable and overriding character(41).
Finalmente se ubican dentro de la categora de normas de ius cogens
el denominado ncleo duro de los derechos humanos, los cuales se
caracterizan por ser inderogables. As tenemos: el derecho a no ser privado
arbitrariamente de la vida; el derecho a no ser sometido a esclavitud o
servidumbre; el derecho a no ser sometido a tortura ni a tratamientos o

(38) Proyecto de Artculos sobre la responsabilidad de los Estados de 1980, artculo


19. Crmenes y delitos internacionales, pargrafo 3.
(39) Carta de las Naciones Unidas, artculos 2.4, 2.3 y 33 respectivamente.
(40) Prosecutor vs. Furundzija, caso n. IT-95-17/1-T10, sentencia de 10 de
diciembre de 1998, pargrafos 155-156.
(41) Prosecutor vs. Kupreskic y otros, caso n. IT-95-16-T, sentencia de 14 de
enero de 2000, pargrafo 520.
180 Revista Peruana de Derecho Internacional

penas crueles, inhumanos o degradantes; entre otros; segn lo dispuesto


en los tratados del Derecho internacional de los derechos humanos(42).
De esta forma, adquieren el carcter de ius cogens o de normas
imperativas de la comunidad internacional. Los ejemplos antes sealados
coinciden con lo que la CDI consider como normas de ius cogens en
sus comentarios al entonces Proyecto de Tratado de Viena sobre Derecho
de los Tratados(43).
Se debe referir que, cierto sector de la doctrina equipara la
nomenclatura de ius cogens o normas imperativas de DI general con el
trmino principios del DI general(44). A su vez la CIJ, en adicin al trmino
ius cogens ha empleado en su jurisprudencia la expresin principios del
DI general. En efecto, en el asunto del Estrecho de Corf, la CIJ hizo
alusin a consideraciones elementales de humanidad como principios []
Such obligations are based, not only on the Hague Convention of 1907,
No. VIII, which is applicable in time of war, but on certain general and
well-recognized principles, namely: elementary considerations of humanity
even more exacting in peace than in war(45). De igual forma que en su
opinin consultiva sobre la legalidad de la amenaza o uso de las armas
nucleares(46), la CIJ en el caso Nicaragua vs. Estados Unidos hizo
referencia a la existencia de principios generales del Derecho internacional

(42) Los derechos enunciados surgen de lo dispuesto en diferentes instrumentos


internacionales. As tenemos: artculo 3 comn a los cuatro Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949; artculo 4.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; artculo 15.2 del Convenio Europeo para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de
1950; y artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 22
de noviembre de 1969. Estos instrumentos coinciden en que tales derechos
deben ser respetados en cualquier lugar y circunstancias y como consecuencia
no son factibles de derogacin.
(43) CDI. Reporte de su 18 sesin de trabajo, 4 de mayo-19 de julio de 1966.
UN Doc. A/CN.4/191, p. 248.
(44) Para mayores referencias vase BASSIOUNI, M. Cherif. Ob. cit., p. 41.
(45) CIJ. Caso del Estrecho de Corf (Reino Unido vs. Albania), sentencia de
mritos de 9 de abril de 1949, p. 22.
(46) CIJ. Opinin consultiva sobre la legalidad de la amenaza o uso de las armas
nucleares de 8 de julio de 1996, pargrafo 79.
181

humanitario [] there is an obligation on the United States Government,


in the terms of Article 1 of the Geneva Conventions to respect the
Conventions and even to ensure respect for them in all circumstances,
since such an obligation does not derive only from the Conventions
themselves, but from the general principles of humanitarian law to which
the Conventions merely give specific expression(47).
En este punto, se puede establecer la relacin entre crimen de DI
y ius cogens. Segn Remiro Brotns [] aunque todo crimen implique
una violacin de una obligacin internacional emanada del ius cogens, lo
contrario no es cierto; no constituye un crimen internacional cualquier
violacin de una norma de Derecho imperativo(48).
Entonces, no toda violacin de derechos humanos, considerados
como ius cogens, se entiende como crimen de DI(49). En forma ms
general podemos sealar que, no toda norma de ius cogens es un crimen
de DI, debido a que deben presentarse los elementos propios de cada
crimen ya sea un dolo especial (genocidio), el carcter generalizado o
sistemtico (crmenes de lesa humanidad), la conexin con un conflicto
armado (crmenes de guerra), entre otros. Como se puede deducir de lo
anterior, las normas que prohben crmenes de DI son una categora de
las normas de ius cogens. De igual manera, se debe distinguir como ya
se refiri, entre las normas internacionales relativas a un Derecho penal
transnacional (dirigidas esencialmente a la proteccin de intereses internos),
y las que obedecen a exigencias universales y a la proteccin de los
intereses de la comunidad internacional en su conjunto. Aunque esta
distincin pueda resultar difcil, slo en el ltimo de los supuestos es posible
hablar con propiedad de crmenes de DI sensu stricto(50).

(47) CIJ. Caso concerniente a las actividades militares y paramilitares en y contra


Nicaragua (Nicaragua vs. Estados Unidos), sentencia de mritos de 27 de
junio de 1986, pargrafo 215.
(48) REMIRO BROTNS, Antonio. Ob., cit., p. 430.
(49) Ibid., Loc. Cit.
(50) BASSIOUNI, M. Cherif. Ob., cit., p. 98.
182 Revista Peruana de Derecho Internacional

Como resultado del carcter de ius cogens que poseen los crmenes
de DI, estas conductas generan obligaciones erga omnes. El concepto de
esta clase de obligaciones ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la
CIJ en, entre otros casos(51), el caso Barcelona Traction An essential
distinction should be drawn between the obligations of a State towards
the international community as a whole, and those arising vis--vis another
State in the field of the diplomatic protection. By their very nature the
former are the concern of all States. In view of the importance of the
rights involved, all States can be held to have a legal interest in their
protection; they are obligations erga omnes. Such obligations derive, for
example, in contemporary law, from the outlawing of acts of aggression,
and of genocide, as also from the principles and rules concerning the
basic rights of the human person, including the protection from slavery
and racial discrimination(52).
La existencia de obligaciones erga omnes responde a que los
crmenes de DI, por su naturaleza, afectan obligaciones internacionales
fundamentales para la totalidad de la comunidad internacional y no slo a
la vctima directamente afectada.
iv) Como cuarta caracterstica, en consideracin a la naturaleza de
los intereses protegidos, la comunidad internacional ha desarrollado medidas
especficas para la represin de los crmenes de DI, con la finalidad de
evitar la impunidad.

(51) CIJ. Opinin Consultiva concerniente a las Reservas a la Convencin para la


Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio de 28 de mayo de 1951,
pargrafo 31; CIJ. Caso concerniente a las actividades militares y paramilitares
en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. Estados Unidos), sentencia de mritos
de 27 de junio de 1986, pargrafo 190; CIJ. Caso concerniente a Timor
Oriental (Portugal vs. Australia), sentencia de mritos de 30 de marzo de
1995, pargrafo 29; CIJ. Opinin consultiva sobre la legalidad de la amenaza
o uso de las armas nucleares de 8 de julio de 1996, opinin separada del
Presidente Bedjaoui, pargrafo 21.
(52) CIJ. Caso Barcelona Traction, Ligth and Power Company, Limited. (Espaa
versus Blgica), sentencia de 5 de febrero de 1970, segunda fase, pargrafo
33.
183

La primera de estas medidas consiste en la imprescriptibilidad de


los crmenes de DI. En tal sentido, la Convencin sobre la imprescriptibilidad
de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, de
Naciones Unidas,(53) es un buen ejemplo de este punto. En el prembulo
de esta Convencin se precisa que en ninguna de las declaraciones
solemnes, o convenciones relativas al enjuiciamiento y sancin de los
crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto
limitacin en el tiempo. Asimismo, precisa su mbito de aplicacin ratione
materiae al establecer que son imprescriptibles: los crmenes de guerra,
lesa humanidad, genocidio y apartheid(54). Uno de los ms serios
problemas que plantea la aplicacin del principio de imprescriptibilidad, de
conformidad con la Convencin de las Naciones Unidas, es la pretendida
retroactividad de la norma en el mbito de los distintos ordenamientos
internos, por la cual un individuo podra ser enjuiciado por la comisin de
crmenes tipificados en esta Convencin sin importar la fecha de su
comisin. Son dos principios fundamentales los que entraran en colisin,
primando la norma de la imprescriptibilidad pese al papel del principio de
irretroactividad en los ordenamientos estatales. Esta opcin se puede
fundamentar en consideracin de la extrema gravedad de esta serie de
ilcitos.
En conexin con lo anterior, y a efectos de evaluar el tema de la
retroactividad, debemos recordar que a diferencia del Derecho penal
interno, el principio de legalidad en el Derecho penal internacional no slo
se basa en normas escritas sino tambin en normas consuetudinarias,
como estableciera el Secretario General de las Naciones Unidas en su
fundamentacin jurdica de la creacin del TPEY [] the nullum crimen

(53) Convencin de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crmenes


de guerra y de los crmenes de lesa humanidad de 26 de noviembre de 1968.
(54) Convencin de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crmenes
de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, artculo 1. En el plano regional
tenemos la Convencin Europea sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
Contra la Humanidad y de los Crmenes de Guerra de 25 de junio de 1974.
184 Revista Peruana de Derecho Internacional

sine lege principle requires that the international tribunal should apply rules of
the international humanitarian law which are beyond any doubt part of
customary law so that the problem of adherence of some but not all States to
specific conventions does not arise. This would appear to be particularly
important in the context of an international tribunal prosecuting persons
responsible for serious violations of international humanitarian law(55).
En relacin a la naturaleza consuetudinaria de la imprescriptibilidad,
es factible afirmar que los crmenes de DI son por su gravedad de
naturaleza imprescriptible. No obstante, debe sealarse que existi la
oposicin de distintos Estados en el seno de los trabajos preparatorios de
la Convencin de las Naciones Unidas, as como el hecho que cierto
sector doctrinario(56) y prctica estatal(57) diferencia entre crmenes de
DI al momento de sealar su carcter imprescriptible o incluso
legislaciones que sealan plazos de prescripcin. Una frmula intermedia
consistira en extender tales plazos en los ordenamientos nacionales y el
anlisis detallado de la responsabilidad en cuestin.
En todo caso, y pese a la limitada ratificacin de la Convencin de
las Naciones Unidas, estimamos que se puede hablar de la existencia de
una norma de DI consuetudinario. En tal sentido, consideramos que existe
una norma consuetudinaria relativa a la imprescriptibilidad de los crmenes
de DI, derivada del carcter de las normas de ius cogens que stos
vulneran, como sealan Van Den Wyngaert y Dugard The notion that
international core crimes have the character of jus cogens is increasingly
advanced by national and international courts and by scholars. [] This
has important implications for statutory limitations and it has suggested

(55) Informe del Secretario General de las Naciones Unidas. S/25704 de 3 de


mayo de 1993. Fundamento jurdico a la creacin del TPEY dado por el
Secretario General de las Naciones Unidas, pargrafo 34.
(56) CASSESE, Antonio. International Criminal, p. 319.
(57) Vase Corte de Casacin de Francia, sala criminal. Asunto Touvier, sentencia
de 27 de noviembre de 1992.
185

that a necessary consequence of the characterization of a crime as a


species of jus cogens is that it is not subject to statutory limitations(58).
El Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de
la Humanidad de 1991 de la CDI(59), reconoci la imprescriptibilidad de
manera expresa, pero tal reconocimiento no se repiti en la versin de
1996. Por su parte, los Estatutos de los Tribunales ad hoc no lo recogen,
aunque las razones de esta ausencia se justifican en su competencia
ratione temporis no permanente. No obstante, la jurisprudencia del
TPEY(60) ha tratado el tema al igual que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y las resoluciones de la Asamblea General las
Naciones Unidas(61).
Por su parte, el Estatuto de la CPI ha consagrado la
imprescriptibilidad al establecer que los crmenes de la Corte no
prescribirn(62), reflejando en opinin de Wingaert y Dugard(63), que
compartimos, el DI consuetudinario en la materia. Sin embargo, la
imprescriptibilidad puede plantear algunas dificultades en dos niveles
diferentes. El primero se relaciona con los crmenes de la competencia de
la CPI, que debido a su carcter continuado puedan haberse iniciado antes
de la entrada en vigor del Estatuto de la CPI, pero se entienda que todava
no han concluido(64). En un segundo plano, la doctrina alude a los

(58) VAN DEN WYNGAERT, Christine y Jhon, DUGARD. Non-applicability of Statute


of Limitations. En: CASSESE, Antonio; GAETA, Paola y JONES, Jhon (eds.).
Ob., cit., 2002, p. 887.
(59) CDI. Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la
Humanidad de 1991, artculo 7.
(60) Prosecutor vs. Furundzija, caso n. IT-95-17/1-T, sentencia de 10 de diciembre
de 1998.
(61) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos
(Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), sentencia de 14 de marzo de
2001.Resoluciones de la Asamblea General de la ONU 2184 (XXI), 2583
(XXIV), 2712 (XXV), 3020 (XXVIII), 3074 (XXVIII).
(62) Estatuto de la CPI, artculo 29.
(63) VAN DEN WYNGAERT, Christine y Jhon, DUGARD. Ob. cit., p. 887.
(64) Es el caso de las desapariciones forzadas de personas. En la nota 24 del texto
de los Elementos de los crmenes del Estatuto de la CPI se precisa que el
186 Revista Peruana de Derecho Internacional

problemas derivados de la falta de reconocimiento de la imprescriptibilidad


de los crmenes del Estatuto de la CPI en los ordenamientos estatales(65).
No obstante, tal problema slo podra originarse en relacin a Estados
que no siendo partes del Estatuto de la CPI acepten la competencia de la
CPI. No debera existir tal dificultad respecto a los Estados partes que,
como tales, asumen el conjunto de las obligaciones que se desprenden del
Estatuto, lo cual incluye la obligacin de ajustar sus ordenamientos internos
a las normas del Estatuto de la CPI, dentro del esquema de
complementariedad de la CPI(66).
La segunda medida, respecto a la represin de crmenes de DI, se
relaciona con la obligacin de los Estados de juzgar o extraditar al presunto
delincuente, sin que los instrumentos jurdicos internacionales que prevn
estos crmenes permitan efectuar alguna excepcin. Normalmente, los
principios que rigen la competencia de los tribunales penales internos son
el principio de territorialidad y el principio de personalidad activa o
pasiva(67). Excepcionalmente y al margen de esos criterios, ciertos
sistemas jurdicos internos atribuyen la competencia extraterritorial a sus
tribunales cuando se trata de delitos que afectan la seguridad del Estado.
En lo concerniente a los crmenes de DI, la lgica del sistema de
persecucin por tribunales nacionales es otra. Lo importante, en estos
casos, es la naturaleza del crimen que afecta a los intereses fundamentales

viene de la pg. 185.


crimen de lesa humanidad respectivo ser de la competencia de la CPI
nicamente si se produjo despus de la entrada en vigor del Estatuto.
(65) LIROLA, Isabel y Martn, MARTINEZ. La Corte Penal Internacional: justicia versus
impunidad. Barcelona: Ariel, 2001, p. 153.
(66) Estatuto de la CPI, artculo 1.
(67) El principio de territorialidad atribuye la competencia a los tribunales del
Estado donde el delito es cometido. Por su parte, a travs del principio de
personalidad o nacionalidad, los tribunales de un Estado son competentes
para conocer los delitos que implican a nacionales de ese Estado, sean autores
(principio de personalidad activa) o vctimas (principio de personalidad
pasiva). Para mayores detalles vase CASSESE, Antonio. International
Criminal, pp. 277-284.
187

de la comunidad internacional. Es este aspecto, lo que justifica la


competencia de todos los Estados para conocer estos crmenes. Se trata,
entonces, de la possibilit pour chaque tat de protger, par le biais de la
rpression de certains actes, les intrts fondamentaux de lhumanit(68).
En este contexto, la jurisdiccin universal se refiere a la jurisdiccin
sobre crmenes, con independencia del lugar en que se cometieron o de la
nacionalidad del perpetrador o de la vctima. La racionalidad de la
jurisdiccin universal radica adems de los intereses daados (producto
de su gravedad y magnitud) en que [] the exercise of this jurisdiction
does not amount to a breach of the principle of sovereign equality of
States, nor does it lead to undue interference in the internal affairs of the
State where the crime has been perpetrated(69).
Se pretende suprimir las exigencias del principio de territorialidad para
que as cada Estado en el mundo sea susceptible de perseguir todos los
crmenes de DI. Por la propia naturaleza de esta clase de crmenes, el sistema
de jurisdiccin universal debe ser admitido, en tanto, concierne al gnero
humano independientemente del lugar de su comisin o de la nacionalidad de
los autores o de las vctimas. Asimismo, la CDI considera que la jurisdiccin
de los tribunales nacionales sobre los crmenes de DI, respecto a su perpetracin
y sus autores, es el corolario del principio aut dedere, aut judicare(70). Se
ha debatido tambin sobre la naturaleza consuetudinaria de ese principio, as
como el problema de si el DI consuetudinario atribuye al Estado una jurisdiccin
universal facultativa frente a los crmenes de DI.
La jurisdiccin universal en relacin a los crmenes de DI puede
estar regida por el DI consuetudinario. As tenemos al genocidio(71),

(68) STERN, Brigitte. La comptence universelle en France: le cas des crimes commis
dans lex Yougoslavie et au Rwanda. En: German Yearbook of International
Law, vol. 40, 1997, p. 281.
(69) CASSESE, Antonio. International Law, p. 452.
(70) CDI. Reporte de su 48 sesin de trabajo, 6 de mayo-26 de julio de 1996,
UN Doc. A/51/10, pp. 29 y ss.
(71) A nivel de DI convencional, el artculo VI de la Convencin sobre Genocidio,
adems de establecer la posibilidad de jurisdiccin internacional; slo obliga
188 Revista Peruana de Derecho Internacional

crmenes de lesa humanidad(72) y a los crmenes de guerra en general y


no slo las infracciones graves cometidas en un conflicto armado
internacional(73). Otros crmenes estn sometidos a la jurisdiccin
universal, segn lo dispuesto expresamente en el DI convencional. Son
los casos de las infracciones graves contra los Convenios de Ginebra y su
Protocolo Adicional I, especie de los crmenes de guerra (tambin sujetos
a jurisdiccin universal segn el DI consuetudinario) y algunos crmenes
de lesa humanidad como la tortura, apartheid y desaparicin forzada de
personas(74).
Se debe distinguir cuando los Estados estn obligados a ejercer
jurisdiccin universal (jurisdiccin universal obligatoria) y cuando los
Estados pueden, si lo desean, ejercer jurisdiccin universal (jurisdiccin
universal facultativa). Por lo general, en los tratados se establece el primer
tipo, mientras que el DI consuetudinario se refiere principalmente a la
segunda clase. Por otro lado, puede ser territorial o condicional (sentido
restringido de jurisdiccin universal) y no territorial o absoluta (sentido

viene de la pa. 187.


al Estado en cuyo territorio se cometi el genocidio a hacer comparecer ante la
justicia a los presuntos responsables de genocidio. No obstante, a nivel de DI
consuetudinario se reconoce la norma permisiva por la cual cualquier Estado
puede ejercer jurisdiccin universal sobre el crimen de genocidio. Ejemplo de
ello lo constituyen: Corte Distrital de Jerusaln. Israel vs. Eichmann, sentencia
de 12 de diciembre de 1961; Tribunal Constitucional Espaol. Sentencia
sobre Accin de Amparo presentada por Rigoberta Menchu y otros de 26 de
septiembre de 2005; al igual que los casos de jurisdiccin universal ejercida
por Estados europeos por casos de genocidio en Ruanda y la ex Yugoslavia.
(72) Adems del caso Pinochet que se citar a lo largo de la tesis tenemos entre
otros: Audiencia Nacional Espaola. Caso Sicilingo, sentencia de 19 de abril
de 2005; y tambin los casos de jurisdiccin universal ejercida por Estados
europeos por casos de crmenes de lesa humanidad cometidos en Ruanda y la
ex Yugoslavia.
(73) Adems de estos crmenes de DI, el narcotrfico y la piratera se encuentran
sometidos a la jurisdiccin universal, segn el DI consuetudinario.
(74) Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, artculo 5.2; Convencin Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura, artculo, artculo 12; Convencin
189

amplio de jurisdiccin universal) en funcin de exigir o no la presencia del


presunto responsable en el territorio del Estado que pretende ejercer
jurisdiccin universal(75). En efecto, segn los instrumentos internacionales
universales y regionales respectivos, la jurisdiccin universal se caracteriza
por ser obligatoria en los casos de apartheid, tortura, y desaparicin
forzada de personas; y al mismo tiempo es de tipo territorial en los dos
ltimos supuestos.
Por otro lado, la jurisdiccin universal, base de atribucin de
competencias en funcin a intereses de la comunidad internacional, ha
sido considerada como una norma de carcter consuetudinario cuyo
contenido esencial es el reconocimiento para todos los Estados de un
derecho. Al respecto Bassiouni sostiene que The rationale for universal
jurisdiction, in general or with regard to specific statutes, such as those
referred above, is that there exist certain offences, which due to their
very nature, affect the interests of all states even when committed in
another state or against state, victim or interest(76).
Sobre el carcter de norma de ius cogens de la jurisdiccin universal,
si bien es cierto que los intereses en juego deberan hacer que sea norma
de ius cogens (lege ferenda), la prctica contempornea expresada a
travs de la existencia de jurisdiccin universal facultativa generara que
no cuente con el carcter de norma de ius cogens.

viene de la pg. 188.


Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid, artculo
V); Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra
las desapariciones forzadas, artculo 9. numerales 2 y 3; Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, artculo IV.
Juntos a los crmenes de DI sealados, los ataques a aeronaves y buques as
como la toma de rehenes, se encuentran sometidos a la jurisdiccin universal,
segn el DI convencional.
(75) Vase CASSESE, Antonio. International Law, pp. 451-452.
(76) BASSIOUNI, M. Cherif. Crimes Against Humanity in International Criminal
Law. Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1992, p. 512.
190 Revista Peruana de Derecho Internacional

Frente a las carencias institucionales, el ejercicio de la jurisdiccin


universal podr efectuarse por cualquier Estado, aunque para tal objetivo
priman razones de carcter poltico. En algunos casos, se constata la
ausencia de una obligacin correlativa para todos los Estados de
colaboracin en la aplicacin efectiva de dicho principio. Este vaco se
colma, en cierto grado, con la consideracin del principio aut dedere, aut
iudicare como una variante de dicho principio. El principio aut dedere,
aut iudicare reconoce la posibilidad de juzgar a un presunto culpable que
se encuentre en su territorio. Adems, se coloca al Estado en la disyuntiva
jurdica de enjuiciar al presunto culpable o de extraditarlo a otro Estado
que posea jurisdiccin para juzgarlo y que lo solicite(77). Ahora bien,
debemos tener en cuenta que, como la Corte Permanente de Justicia
Internacional seal en el asunto Lotus, aunque los Estados pueden ejercer
su jurisdiccin penal por actos cometidos fuera de su territorio, tal ejercicio
se podr dar siempre que no haya limitaciones internacionales
convencionales o consuetudinarias(78). En el caso de la jurisdiccin
universal sobre crmenes de DI esas limitaciones estn dadas por las
inmunidades personales que protegen a los jefes de Estado o altos
dignatarios en ejercicio de sus funciones.
Una tercera medida, de carcter excepcional, es la creacin de
una jurisdiccin penal internacional para juzgar y castigar a los culpables.
Normalmente, el DI se limita a calificar las conductas punibles y deja a
los ordenamientos internos la tarea de desarrollar las normas que garanticen
el juzgamiento y sancin de los culpables. Sin embargo, el establecimiento
de una jurisdiccin penal internacional ha sido objeto de un largo debate
desde el inicio del siglo pasado. Diversos tratados, entre otras fuentes de
DI, han considerado la creacin de tribunales penales internacionales para

(77) Vase a nivel de resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas,


la Resolucin 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973 relativa a los
principios de cooperacin internacional en la identificacin, detencin,
extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra, o de crmenes de
lesa humanidad.
(78) Corte Permanente de Justicia Internacional. Caso Lotus (Francia vs. Turqua),
sentencia de 7 de septiembre de 1927, p. 19.
191

ciertos delitos. As tenemos que la Convencin sobre Genocidio contempla,


en su artculo VI, la posibilidad de juzgamiento de los individuos acusados
de genocidio ante un tribunal penal internacional(79), recogiendo con
ciertas variantes, lo propuesto en los travaux prparatoires de esta
Convencin. Igualmente, tanto la Convencin sobre apartheid y la
Convencin de las Naciones Unidas sobre desaparicin forzada de
personas reconocen expresamente adems de la jurisdiccin universal, la
jurisdiccin internacional como mecanismo de sancin(80). En los ltimos
tiempos el inters de la jurisdiccin internacional se ha concentrado en el
TPEY y el TPR as como en la CPI. Asimismo, se han dado frmulas
intermedias a travs de tribunales penales mixtos o internacionalizados en
Sierra Leona, Timor Oriental, Ksovo y Camboya.
Es un hecho conocido que la sancin de la responsabilidad
internacional del individuo a travs de los tribunales nacionales presenta
importantes falencias en relacin a la bsqueda de una aplicacin
armonizada del DI. Adicionalmente, en ciertos casos, pese a que es posible
la sancin en el plano interno, se presentan dificultades procesales(81).
Esta problemtica se trata a travs de la cooperacin penal y judicial
internacionales, pero sta no siempre es efectiva y se incrementa el riesgo
de la impunidad. Por otro lado, hay supuestos en los que la sancin en el
plano interno es prcticamente imposible. sto acontece cuando las
conductas generadoras de responsabilidad internacional del individuo
quedan fuera de la actuacin de las jurisdicciones nacionales afectadas o
significan un riesgo a la integridad de las estructuras del Estado,
especialmente luego de conflictos armados internos. Similar contexto resulta
cuando se cuestiona seriamente la legitimidad o imparcialidad de las

(79) Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio, artculo VI.
(80) Convencin Internacional sobre la Represin y castigo del Crimen de
Apartheid, artculo V; Convencin Internacional para la proteccin de todas
las personas contra las desapariciones forzadas, artculo 9.2.
(81) Tales como las derivadas de la inexistencia de un tratado para su autorizacin,
los supuestos de jurisdiccin concurrente entre varios Estados, o los derivados
de la investigacin y la consecucin de las pruebas localizadas en distintos
Estados.
192 Revista Peruana de Derecho Internacional

jurisdicciones nacionales debido a que los crmenes son justamente


cometidos al amparo del Estado.
Se deduce a partir de los problemas planteados que, en todos estos
casos, se hace necesaria la existencia de un mecanismo de jurisdiccin
penal internacional que asegure la sancin de la responsabilidad
internacional individual en situaciones en las que la jurisdiccin interna
sea insuficiente o ineficaz. La jurisdiccin penal internacional tiene una
naturaleza complementaria en relacin a [] los mecanismos de sancin
en el plano interno, ya que tiene como objetivo suplir la falta de voluntad o
capacidad de actuacin de los Estados y las jurisdicciones nacionales(82).
De ese modo, es posible distinguir adems de la funcin
sancionadora que posee la jurisdiccin penal internacional, funciones de
naturaleza reparadora y preventiva. Se plantea la funcin reparadora,
toda vez que en las situaciones de desestructuracin interna, la exigencia
concreta de la responsabilidad internacional del individuo constituye un
presupuesto necesario para el restablecimiento de la paz y procesos de
reconciliacin. La funcin preventiva implica que la mera existencia de
una institucin internacional con competencias efectivas para sancionar
la responsabilidad penal del individuo(83) origina efectos disuasivos
respecto a la violacin de las normas internacionales que entraan
responsabilidad del individuo. No es cierto, que el recurso a la jurisdiccin
penal internacional sea la nica posibilidad para sancionar la responsabilidad
internacional del individuo, en tanto existen otras vas. Pese a ello,
estimamos que el mecanismo de la jurisdiccin penal internacional es el
que mejor se adapta al DI. De igual manera, debemos considerar que la
jurisdiccin internacional incide en el principio de la soberana de los
Estados porque, entre otros motivos, se encuentra la coexistencia de dos
jurisdicciones de naturaleza distinta como son la internacional y la interna.
La relacin entre la jurisdiccin internacional y las jurisdicciones
internas se presenta as como una cuestin compleja. A la vez que se

(82) LIROLA, Isabel y Martn, MARTNEZ. Ob., cit., p. 25.


(83) Ibid., Loc., cit.
193

produce la erosin de la soberana del Estado por el establecimiento de la


jurisdiccin penal internacional, se encuentra la dependencia de la cual
sufre la jurisdiccin internacional respecto a la cooperacin de los Estados.
El establecimiento de los tribunales internacionales constituye un punto
de inflexin en la soberana absoluta del Estado. La desconfianza de ciertos
Estados frente a este mecanismo, como seala Cassese, se da porque
that international criminal tribunals intrude on one of the most scared
areas of state sovereignty: criminal jurisdiction(84). Por otro lado, se
debe precisar que ambas clases de jurisdiccin (interna e internacional)
pertenecen a una organizacin distinta y obedecen a principios diferentes,
como lo estableci el TPEY en el caso Blaskic [] les juridictions
internationales, y compris le Tribunal international, ne constituent pas la
branche judiciaire dun quelconque gouvernement central. [...] Il sensuit
que les juridictions internationales ne possdent pas ncessairement, vis-
-vis des organes des tats souverains, les mmes pouvoirs quexercent
les juridictions internes sur les organes administratifs, lgislatifs et politiques
de ltat [](85).
Es de especial vala el pronunciamiento del TPEY en el caso Tadic,
sobre la primaca de la jurisdiccin internacional sobre la jurisdiccin
nacional, en el marco del Estatuto del TPEY [] It would be a travesty
of law and a betrayal of the universal need for justice, should the concept
of State sovereignty be allowed to be raised successfully against human
rights. Borders should not be considered as a protection for those who
trample underfoot the most elementary rights of humanity. [] Indeed,
when an international tribunal such as the present is created, it must be
endowed with primacy over national courts. Otherwise, human nature
being what it is, there would be a perennial danger of international crimes
being characterised as ordinary crimes. [] It not effectively countered

(84) CASSESE, Antonio. On the Current Trent towards Criminal Prosecution and
Punishment of Breaches of International Humanitarian Law. En: European
Journal of International Law, vol. 9, n. 1, 1998, p. 11.
(85) Prosecutor vs. Blaskic, caso n. IT-95-AR-108, sentencia de 29 de octubre de
1997, pargrafo 39.
194 Revista Peruana de Derecho Internacional

by the principle of primacy, any one of those stratagems might be used to


defeat the very purpose of the creation of an international criminal
jurisdiction, to the benefit of the very people whom it has been designed to
prosecute [](86).
Por otro lado, ambas clases de jurisdicciones tienen un objetivo comn
frente a los crmenes de DI, el cual es la lucha contra la impunidad. Este
objetivo es perseguido de manera diferente en el mbito de los tribunales
penales internacionales ad hoc (TPEY y TPR) y en el mbito de la CPI.
Mientras que en el primer caso, se recoge el principio de la primaca de la
jurisdiccin internacional frente a la jurisdiccin interna; en el segundo
caso se establece la competencia de la CPI como complementaria de las
jurisdicciones internas(87), como ha sealado la Pre-Trial Chamber I de
la CPI [] the self-referral of the DRC [Repblica Democrtica del
Congo] appears consistent with the ultimate purpose of the complementarity
regime [] drafters of the Statute emphasised the duty of every State to
exercise its criminal jurisdiction over those responsible for international
crimes and affirmed the need to ensure their effective prosecution by
taking measures at the national level and by enhancing international
cooperation(88).
En tal sentido, el principio de complementariedad de la CPI adems
de lmite al ejercicio de la jurisdiccin de la CPI y salvaguarda a la

(86) Prosecutor vs. Tadic, caso n. IT-94-AR-72, decisin de la Cmara de Apelacin


sobre la Mocin de la Defensa de 2 de octubre de 1995, pargrafos 58 y ss.
(87) Vanse Estatuto del TPEY, artculo 9.2; Estatuto del TPR, artculo 8.2 y;
Estatuto de la CPI, artculo 1.
(88) CPI. Decision on the Prosecutors Application for Warrants of Arrest, 10 de
febrero de 2006, ICC-01/04-01/06-8-US-Corr, pargrafos 35 y 47. En la
misma decisin la Pre Trial Chamber I de la CPI estableci que: [] it is a
conditio sine qua non for a case to be admissible that national proceedings
encompass both person and the conduct which is the subject of the case
before the Court [] the warrants of arrest issued by the DRC contain no
reference to their alleged criminal responsibility for enlisting, conscripting
and using to participate actively in hostilities children under the age of fifteen
as a result the DRC cannot be considered to be acting in relation to the
specific case before the Court [] Accordingly, in the absence of any acting
195

soberana estatal, constituye una exigencia del derecho a la tutela judicial


efectiva. Ello, en tanto, la CPI slo actuar cuando un Estado no pueda o
no quiera procesar a un sospechoso de crmenes de competencia de la
CPI(89), lo que alude a la directa responsabilidad de los Estados respecto
al tema del debido proceso.
Como cuarta y final medida tenemos la inaplicacin de las leyes de
amnistas para los casos de crmenes de DI. En este plano, se reconoce el
deber de perseguir los crmenes de DI tanto a nivel convencional como
consuetudinario(90), lo cual impide incluir dentro del mbito de aplicacin
de las amnistas a los crmenes internacionales. Ahora bien, pese a no
existir una norma expresa en el Estatuto de la CPI, tenemos que en el
prembulo del Estatuto de la CPI se seala que Afirmando que los
crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar
medidas en el plano nacional e intensificar la cooperacin internacional
para asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de justicia,

La cuestin de las amnistas se discuti durante las negociaciones


sobre la autoridad de la cosa juzgada (nes bis in idem)(91). Como resultado
final se decidi excluir tanto la amnista como el indulto de disposiciones
con el valor de una sentencia, y por ende capaces de impedir un nuevo

viene de la pg. 194.


State, the Chamber need not to make any analysis of unwillingness or inability.
(pargrafos 31, 38 y 40 respectivamente)
(89) En tal sentido, el carcter complementario de la jurisdiccin de la CPI se refleja
en lo relativo a las cuestiones de admisibilidad. Vanse artculo 17 numerales
1 y 2 del Estatuto de la CPI.
(90) As tenemos, a nivel de DI convencional, entre otros a la Convencin sobre la
Prevencin y Sancin del Crimen de Genocidio, artculo VI; Convencin
contra la Tortura y Otros Tratos, Crueles, Inhumanos o Degradantes, artculo
7; Convenios de Ginebra I, II, III y IV, artculos 50, 51, 130 y 147; as como
en normas de tratados internacionales de Derecho internacional de los derechos
humanos.
(91) Estatuto de la CPI, artculo 20. Cosa juzgada.
196 Revista Peruana de Derecho Internacional

proceso ante la CPI. En todo caso, debemos recordar que segn el artculo
17 del Estatuto de la CPI (dentro del esquema de complementariedad),
sta podr conocer de un asunto cuando un Estado no est dispuesto
realmente a procesar a individuos acusados de la comisin de crmenes
de DI. Este supuesto implica la existencia de leyes de amnista que busquen
la exoneracin de responsabilidad internacional individual. No obstante,
un sector de la doctrina ha sealado que ciertas disposiciones del Estatuto
de la CPI reconoceran las amnistas(92). En tal sentido, se ha sealado
como posible excepcin que el Consejo de Seguridad puede solicitar a la
CPI que respetara una ley de amnista si: a) verifica la existencia de una
amenaza contra la paz, una ruptura de sta o una agresin, y b) si la
resolucin que demanda la suspensin se ajusta a las metas de las Naciones
Unidas, incluido el respeto de los derechos humanos(93). Sin embargo,
consideramos que las disposiciones de amnista no corresponden a las
metas de las Naciones Unidas, especialmente de acuerdo a la posicin de
esta Organizacin Internacional ante hechos recientes(94).

(92) As tenemos: 1) el artculo 17.1.b , el cual prev que la CPI declarar un caso
inadmisible cuando el Estado que tenga jurisdiccin sobre el caso decida no
perseguir al acusado salvo que la decisin resulte de la falta de disposicin o
incapacidad del Estado de autnticamente perseguirlo en el caso que la decisin
resulte de la falta de disposicin o incapacidad del Estado de autnticamente
perseguirlo; 2) el artculo 53.2.c, el cual permite que el fiscal rechace la
persecucin cuando concluya que [] el enjuiciamiento no redundara en
inters de la justicia, teniendo en cuenta todas las circunstancias []; 3)
sobre las bases del artculo 16 que da al Consejo de Seguridad el poder de
diferir los procedimientos; y 4) bajo el artculo 15, el cual da al fiscal la
discrecionalidad de declinar la persecucin propio moto. Vase NAQVI, Yasmin.
Amnesty for war crimes: Defining the limits of international recognition.
En: Revista Internacional de la Cruz Roja, vol. 85, n. 851, 2003, p. 615.
(93) Carta de las Naciones Unidas, artculo 1.3.
(94) Vase ROTH-ARRIAZA, Naomi. Amnesty and the International Criminal
Court. En: SHELTON, Dinah (ed.). International Crimes, Peace, and Human
Rights: The Role of the International Criminal Court. New York: Transnational
Publishers, 2000, pp. 77-82.
197

4. REFLEXIN FINAL

La comisin de crmenes de DI origina la responsabilidad


internacional individual. Los crmenes de DI en sentido estricto son:
crmenes de agresin, genocidio, lesa humanidad, guerra, tortura y ciertas
formas extremas del terrorismo internacional. Este tipo de crmenes se
caracterizan, en trminos generales, por: a) vulnerar de manera seria
normas del DI convencional, DI consuetudinario o principios generales
del DI que tienen el carcter de normas de ius cogens o imperativas de
DI general, en tanto afectan valores fundamentales de la comunidad
internacional en su conjunto; y b) por contar con un rgimen especial a
efectos de impedir la impunidad. Tal rgimen involucra el ejercicio de
jurisdiccin universal la cual puede ser convencional o consuetudinaria,
obligatoria o facultativa, territorial o no; el ejercicio de jurisdiccin penal
internacional ya sea ad hoc o permanente, complementaria o con primaca
sobre las jurisdicciones nacionales; as como la prohibicin de las amnistas
y la imprescriptibilidad.

***
198 Revista Peruana de Derecho Internacional

La Revista Peruana de Derecho Internacional Tomo LVIII, N 137, se termin


de imprimir el de 31 de julio de 2008, Fiesta de San Ignacio,
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