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2 Revista Peruana de Derecho Internacional
3

REVISTA PERUANA
DE
DERECHO INTERNACIONAL
ÓRGANO DE DIFUSIÓN DE LA SOCIEDAD PERUANA
DE DERECHO INTERNACIONAL

TOMO LVIII ENERO - ABRIL 2008 N° 137
LIMA - PERÚ
4 Revista Peruana de Derecho Internacional

REVISTA PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL
TOMO LVIII ENERO - ABRIL 2008 N° 137

Hecho el Depósito Legal N° 99-1510

La responsabilidad de las ideas y opiniones
sustentadas en los artículos y notas corresponde
exclusivamente a sus autores

Sociedad Peruana de Derecho Internacional
Jr. Miro Quesada N° 247, Oficina N° 508, Edificio "Rimac International", Lima 1
- Perú
Teléfono: 719-4413; 719-4414; 719-4415
E. mail: spdi@rree.gob.pe
Apartado 686 - Lima 1

Impresión
EDICIONES MISKY
«edicionesmisky@hotmail.com»

Impreso en el Perú
Printed Peru
Tiraje 500 ejemplares
5

Totus Orbis Qui Aliquo Modo
Est Una Res Publica
El Mundo Todo Que Al Fin Y Al Cabo
Es Una República

Francisco de Vitoria
6 Revista Peruana de Derecho Internacional
7

SOCIEDAD PERUANA
DE
DERECHO INTERNACIONAL
CONSEJO DIRECTIVO

Presidente Vocales
Gonzalo Fernández Puyó
Vice Presidente Roberto Mac Lean Ugarteche
Juan Miguel Bákula Patiño Elizabeth Salmón Gárate
Secretario
Manuel Augusto Roca Zela Oscar Schiappa-Pietra Cubas
Tesorero Hubert Wieland Alzamora
Claudio E. Sosa Voysest

MIEMBROEMÉRITO
Javier Pérez de Cuéllar

MIEMBROS TITULARES
Alzamora Traverso, Carlos Marchand Stens, Luis
Bákula Patiño, Juan Miguel Mariátegui Arellano, José Carlos 
Belaunde Moreyra, Antonio Mercado Jarrín, Edgardo
Couturier Mariátegui, Hernán Morelli Pando, Augusto
Chávez Soto, Jorge Nieto Vélez, Armando
Deustua Caravedo, Alejandro Osterling Parodi, Felipe
De la Puente Radbill, José Palma Valderrama, Hugo
De la Puente Raygada, Oscar Revoredo de Mur, Delia
Fernández Puyó, Gonzalo Roca Zela, Manuel Augusto
Ferrero Costa, Eduardo Rodríguez Cuadros, Manuel
Ferrero Costa, Raúl Solari Tudela, Luis
García Montúfar, Guillermo Sosa Voysest, Claudio E.
García Belaúnde, José Antonio Soto Polar, Alvaro de
García-Sayán, Diego Trazegníes Granda, Fernando de
Guillén Salas, Fernando Tudela van Breugel-Douglas, Francisco
Luna Mendoza, Ricardo Ugarte del Pino, Juan Vicente
Llosa Larrabure, Eduardo Valdez Carrillo, Jorge
Llosa Pautrat, Jorge Guillermo Villarán Koechlin, Roberto
Mac Lean Ugarteche, Roberto Wagner Tizón, Allan
Maúrtua de Romaña, Oscar Wieland Alzamora, Hubert
8 Revista Peruana de Derecho Internacional

MIEMBROS ASOCIADOS

Agüero Colunga, Marisol (*) Gutiérrez Reinel, Gonzalo (*)
Alcalde Cardoza, Javier (*) Kisic Wagner, Drago
Althaus Guarderas, Miguel de Lázaro Geldres, Jorge
Alvarez Brun, Félix Lévano Torres, Oscar (*)
Alvarez Vita, Juan Lozada Tamayo, Samuel
Arzubiaga Rospigliosi, Augusto Novak Talavera, Fabián
Basombrío Zender, Ignacio (*) Pardo Segovia, Fernando (*)
Belaunde Moreyra, Martín Pérez Sánchez-Cerro, José Luis
Beleván-McBride, Harry Pinto-Bazurco Rittler, Ernesto
Brousset Barrios, Jorge Rodríguez Mackay, Miguel Angel (*)
Dañino Zapata, Roberto Roncagliolo Higueras, Nicolás
Delgado Aparicio, Luis Salmón Gárate, Elizabeth
Echeverría Herrera de De Pury, María E. (*) Sandoval Aguirre, Oswaldo (*)
Espinosa Saldaña, José  Schiappa-Pietra Cubas, Oscar
Fernández de Paredes C., Enrique Tudela Barreda, Felipe
García Belaunde, Domingo Velásquez Rivas-Plata, Elvira (*)
García Calderón Moreyra, Gonzalo Vera Esquivel, Germán
García-Corrochano Moyano, Luis (*) Yrigoyen Yrigoyen, Martín

(*) PARA CEREMONIA DE INCORPORACION FORMAL

MIEMBROS CORRESPONDIENTES

Buergenthal, Thomas (Estados Unidos) Gros Espiel, Héctor (Uruguay)
Cho, Key Sung (Corea) Jiménez Veiga, Danilo (Costa Rica)
De Guzmán Polanco, Manuel (Ecuador) Llanos Mansilla, Hugo (Chile)
Furnish, Dale Beck (Estados Unidos) Maekelt, Tatiana B. de (Venezuela)
Galer, Julio (Argentina) Wolff, Francis (Francia)
Zanotti, Isidoro (Brasil)

COORDINADOR GENERAL
Miguel Angel Rodríguez Mackay
9

SUMARIO

Pág.

CASO CONCERNIENTE A LA DELIMITACIÓN MARÍTIMA
ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
Y LA REPÚBLICA DE CHILE

- Demanda de la República del Perú
dando inicio al proceso 13

ARTÍCULOS
- Marco jurídico y normativo de la ordenación
de los recursos marinos a nivel global
Alberto Hart Potesta 21

- Paradiplomacia: las relaciones internacionales
de las regiones
Librado Orozco Zapata 83

- Integración e identidad de los migrantes
en las sociedades de acogida: algunas reflexiones
a partir del modelo europeo
Zósimo Roberto Morillo Herrada 97
10 Revista Peruana de Derecho Internacional

- ¿Dónde está el Nuevo Orden Internacional?:
La búsqueda por la construcción
de un nuevo orden mundial
Waldimeiry Corrêa da Silva 121
- El debate internacional en torno a la protección
del conocimiento indígena a través
de las bases de datos
Yovana Reyes Tagle 139
- Una aproximación a la noción de crímenes
de Derecho Internacional: características
Juan Pablo Pérez-León Acevedo 165

---
11

CASO CONCERNIENTE A LA DELIMITACIÓN MARÍTIMA
ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y
LA REPÚBLICA DE CHILE
12 Revista Peruana de Derecho Internacional
13

DEMANDA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
DANDO INICIO AL PROCESO

Al Señor Secretario
Corte Internacional de Justicia

El suscrito, debidamente autorizado por el Gobierno de la República
del Perú como su Agente, tiene el honor de someter a la Corte Internacional
de Justicia, de conformidad con los artículos 36 (1) y 40 (1) de su Estatuto
y el Artículo 38 de su Reglamento, una demanda dando inicio al proceso
instituido por la República del Perú contra la República de Chile por el
siguiente caso:

I. Materia de la Controversia
1. La controversia entre el Perú y Chile está referida a la delimitación
del límite entre las zonas marítimas de los dos Estados en el Océano
Pacífico, que comienza en un punto en la costa denominado «Concordia»
conforme al Tratado del 3 de junio de 1929. La controversia entre el Perú
y Chile también comprende el reconocimiento a favor del Perú de una
vasta zona marítima que se sitúa dentro de las 200 millas marinas
adyacentes a la costa peruana, y que por tanto pertenece al Perú, pero
que Chile considera como parte del alta mar.

II. Los Hechos

2. Las zonas marítimas entre el Perú y Chile nunca han sido delimitadas
ni por acuerdo ni de alguna otra forma. El Perú, consiguientemente,
14 Revista Peruana de Derecho Internacional

sostiene que la delimitación deberá ser determinada por la Corte conforme
al derecho internacional.
3. Sin embargo, Chile sostiene que ambos Estados han acordado una
delimitación marítima que comienza en la costa y continúa a lo largo de un
paralelo de latitud. Aún más, Chile ha rehusado reconocer los derechos
soberanos del Perú sobre un área marítima situada dentro del límite de
200 millas marinas desde sus costas (y que se encuentra fuera de la zona
económica exclusiva y de la plataforma continental de Chile).
4. Desde los años ochenta, el Perú ha intentado consistentemente
negociar las diversas cuestiones incluidas en esta controversia, pero ha
encontrado la constante negativa chilena a entrar en negociaciones (ver
por ejemplo el Anexo 1). Mediante Nota de su Ministro de Relaciones
Exteriores del 10 de septiembre del 2004 (Anexo 2) Chile cerró firmemente
la puerta a cualquier negociación.

III. La Jurisdicción de la Corte

5. La jurisdicción de la Corte en este caso se basa en el Artículo
XXXI del Tratado Americano sobre Solución Pacífica de Controversias
(Pacto de Bogotá) del 30 de abril de 1948 (Anexo 3). Esta disposición
reza:
ARTICULO XXXI. De conformidad con el inciso 2º del
artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
las Altas Partes Contratantes declaran que reconocen
respecto a cualquier otro Estado Americano como obligatoria
ipso facto, sin necesidad de ningún convenio especial mientras
esté vigente el presente Tratado, la jurisdicción de la
expresada Corte en todas las controversias de orden jurídico
que surjan entre ellas y que versen sobre:
a) La interpretación de un Tratado;
b) Cualquier cuestión de Derecho Internacional;
15

c) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido,
constituiría la violación de una obligación internacional;
d) La naturaleza o extensión de la reparación que ha de
hacerse por el quebrantamiento de una obligación
internacional.
6. Tanto el Perú como Chile son partes en el Pacto de Bogotá. Ninguna
de las dos partes mantiene a la fecha reserva alguna al referido Pacto.

IV. El Fundamento Legal de la Reclamación Peruana

7. Los principios y normas del derecho internacional consuetudinario
sobre delimitación marítima, tal como se encuentran reflejados en las
disposiciones relevantes de la Convención de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar de 1982 (“CONVEMAR”) y desarrollados por la
jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y de otros tribunales,
constituyen las principales fuentes de derecho aplicables a la presente
controversia.
8. El principio rector principal sobre delimitación de la zona económica
exclusiva y de la plataforma continental entre Estados con costas
adyacentes, recogido en los Artículos 74 y 83 de la Convención, es que la
delimitación «se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho
internacional, a que hace referencia el Artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa.» Según
ha sido interpretado por la reciente jurisprudencia de la Corte, este principio
es básicamente similar al que rige la delimitación de los mares territoriales
de los Estados con costas adyacentes conforme al Artículo 15 de la
Convención, consistente en aplicar la equidistancia, teniendo en cuenta
circunstancias especiales cuando las hubiere.
9. De conformidad con el derecho internacional, tanto el Perú como
Chile tienen derecho a un dominio marítimo adyacente como prolongación
de sus respectivos territorios terrestres hasta una distancia de 200 millas
marinas desde sus líneas de base. A consecuencia de ello y dada la
16 Revista Peruana de Derecho Internacional

configuración geográfica de la costa, sus derechos se superponen. Como
quiera que ningún acuerdo ha sido alcanzado por las Partes respecto a la
delimitación de sus respectivas zonas marítimas y en ausencia de
circunstancias especiales que cuestionen la aplicación de la línea
equidistante, es la línea equidistante la que permite arribar a un resultado
equitativo. El límite marítimo entre las Partes deberá ser determinado en
tal sentido.
10. En contraste, una línea divisoria a lo largo de un paralelo que
comience en la costa, conforme a la pretensión chilena, no cumple el
requisito fundamental de arribar a un resultado equitativo y tampoco surge
de acuerdo alguno entre las Partes.
11. La delimitación debe empezar en un punto en la costa denominado
Concordia, punto terminal de la frontera terrestre establecido conforme
al Tratado y Protocolo Complementario para resolver la cuestión de Tacna
y Arica -Tratado de Lima- del 3 de junio de 1929 (Anexo 4), cuyas
coordenadas son 18º 21' 08" S y 70º 22' 39" O (ver Anexo 5), y debe
extenderse hasta una distancia de 200 millas marinas desde las líneas de
base establecidas por las Partes. Esto es en conformidad con el Artículo
54, párrafo 2 de la Constitución del Perú de 1993 (Anexo 6), la Ley No.
28621 sobre Líneas de Base del Dominio Marítimo del Perú del 3 de
noviembre de 2005 (Anexo 5), el Decreto Supremo peruano No. 047-
2007-RE del 11 de agosto de 2007 (Anexo 7) y el artículo 596 del Código
Civil chileno modificado por la Ley No. 18.565 del 23 de octubre de 1986
(Anexo 8), todas ellas normas concurrentes en la fijación del límite exterior
de sus respectivos dominios marítimos hasta una distancia de 200 millas
marinas medidas desde las líneas de base.
12. Conforme a normas y principios bien establecidos de derecho
internacional, el Perú también tiene derecho a los espacios marítimos que
se encuentran dentro de las 200 millas marinas medidas desde sus líneas
de base y que, a la vez, se encuentran fuera de las 200 millas marinas
medidas desde las líneas de base chilenas. Los argumentos contrarios
esgrimidos por Chile carecen de mérito alguno.
17

V. Decisión Requerida

13. El Perú solicita a la Corte que determine el curso del límite marítimo
entre los dos Estados conforme al derecho internacional, según lo indicado
en la Sección IV supra, e igualmente solicita a la Corte que reconozca y
declare que el Perú posee derechos soberanos exclusivos en el área
marítima situada dentro del límite de 200 millas marinas de su costa y
fuera de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental de
Chile.
14. El Gobierno del Perú se reserva el derecho de ampliar, enmendar o
modificar la presente demanda a lo largo del proceso.
15. Para los propósitos del Artículo 31 (3) del Estatuto y del Artículo 35
(1) del Reglamento de la Corte Internacional de Justicia, el Gobierno del
Perú declara su intención de ejercer su derecho a designar un Juez ad
hoc.
Todas las comunicaciones relativas a este caso deberán ser enviadas
a la Embajada de la República del Perú en el Reino de los Países Bajos,
Nassauplein 4, 2585 EA, La Haya, Países Bajos.
Respetuosamente,

Allan Wagner
Agente del Gobierno de la
República del Perú

1. Nota del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú, 19 de Julio
2004.
2 Nota del Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, 10 de
septiembre 2004.
3. Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto de Bogotá), 30
de abril de 1948
18 Revista Peruana de Derecho Internacional

4. Tratado y Protocolo Complementario para resolver la cuestión de
Tacna y Arica -Tratado de Lima- del 3 de junio 1929
5. Ley No. 28621, Ley de Líneas de Base del Dominio Marítimo del
Perú, 3 de noviembre 2005
6. Artículo 54, párrafo 2 de la Constitución Política del Perú de
7. Decreto Supremo peruano No. 047-2007-RE, 11 de agosto de 2007
8. Artículo 596 del Código Civil de Chile, según modificación de la
Ley 18.565 del 23 de octubre de 1986.
***
19

ARTÍCULOS
20 Revista Peruana de Derecho Internacional
21

MARCO JURÍDICO Y NORMATIVO DE LA ORDENACIÓN
DE LOS RECURSOS MARINOS A NIVEL GLOBAL

Alberto Hart Potesta*

1. INTRODUCCIÓN

El mar, esa masa de agua que constituye el 70% de la superficie
terrestre, ha jugado un papel fundamental en la historia y desarrollo de la
civilización humana. Fuente de recursos alimenticios, medio de
comunicación entre los pueblos y elemento regulador del clima y proveedor
de energía, mares y océanos pronto se convirtieron en espacios que las
naciones y potencias de las diferentes etapas de la historia de la humanidad
quisieron dominar y controlar, política y militarmente.
La importancia estratégica de este elemento natural es de tal
envergadura que el destino de países, reinos e imperios se han decidido
en los mares. Así, el control del Mediterráneo influyó significativamente
el destino de Egipto, Grecia y Roma y, luego, de gran parte de Europa y
Norte de Africa. El descubrimiento de los nuevos mundos se realizó por
vía marítima y la necesidad de controlar los océanos y mares que permitían
llegar a ellos y bañaban sus costas dio origen a la aparición de las grandes

* Ministro en el Servicio Diplomático de la República, con funciones en la
Embajada del Perú en Alemania. Master en Gerencia de Sistemas de Información
en Strayer University de Washington D.C. Actualmente se encuentra cursando
estudios de doctorado en Relaciones Internacionales. Es coautor del libro
Rethinking International Drug Control: New Directions for U.S. Policy, publicado
por el “Council on Foreign Relations” de Nueva York, en mayo de 1997.
22 Revista Peruana de Derecho Internacional

armadas y marinas mercantes que hicieron de sus países las
principales potencias de aquellos tiempos.
El control y dominio de los mares constituyó un componente
fundamental que influyó significativamente en la resolución de las grandes
conflagraciones de los siglos XIX y, principalmente, XX, en el que la
superioridad aeronaval se convirtió en la llave de la victoria, particularmente
en la segunda guerra mundial.
La “Guerra fría”, tuvo también al mar como escenario de silenciosos
encuentros entre las flotas de submarinos de las dos superpotencias, de cuyos
detalles, poco a poco viene conociendo la opinión pública.
Esta importancia estratégica de mares y océanos, fue consecuencia
de la gravitación fundamental de este elemento como medio en el que la
humanidad desarrolló el comercio internacional y como fuente, por su
riqueza biológica, de recursos para la alimentación humana y el desarrollo
de la industria. A ello, se agregó, más recientemente, el descubrimiento de
ingentes recursos minerales e hidrocarburos.
Esta característica del mar y los océanos, hicieron que el hombre
intentara, desde tiempos remotos, establecer un marco jurídico y regulatorio
que normara sus actividades en el y que otorgara seguridad a los estados
ribereños que compartían las costas de los diferentes continentes.
La adopción por consenso por la comunidad internacional de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en 1982(1),
constituyó el hito más importante en este esfuerzo. Punto de quiebre entre
el antiguo y moderno derecho del mar, la Convención estableció los pilares
jurídicos fundamentales que regulan toda la actividad humana en los
océanos y mares del mundo y dio origen o promovió la actualización del
conjunto de normas que internacionales para la explotación de los recursos
vivos y no vivos que ellos contienen.

(1) Aprobada en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982. Suscrita ese
mismo día por 119 delegaciones. Entró en vigor en noviembre de 1994. A la
fecha 149 Estados son parte de la Convención. El Perú aún no es parte.
23

Pero el significado y la influencia de la Convención no terminan en
el establecimiento de este régimen jurídico sino que, su aplicación, crea
conciencia en el impacto de las actividades humanas en la explotación de
mares y océanos y, en la necesidad imperativa de ordenar y proteger el
medioambiente marino.
De ello y, particularmente de la regulación de las actividades de
explotación pesquera en los diferentes espacios marítimos, especialmente
la alta mar, se ocupará el presente trabajo, como una contribución más al
largo y sostenido esfuerzo que realiza la comunidad internacional por
preservar, la que es tal vez la más grande riqueza y medio de subsistencia
con la que la Creación dotó al planeta, el mar.
Así, se analizarán los aspectos de la Convención que se refieren al
tema, para luego abordar los principales acuerdos y mecanismos
internacionales de ordenación de los recursos marinos, especialmente
aquellos que están destinados a la preservación, protección y conservación
de los recursos vivos marinos. Asimismo, revisará la normativa que se
viene tomando en cuenta para el desarrollo y aplicación del enfoque
ecosistémico.
Sin embargo y, para un mejor entendimiento del propósito de este
trabajo, resulta necesario primero abordar brevemente las definiciones de
ordenación de los recursos marinos, particularmente los vivos y, enfoque
por ecosistemas, respectivamente.

2. DEFINICIÓN DE “ORDENACIÓN DE LOS RECURSOS
MARINOS” Y DEL “ENFOQUE POR ECOSISTEMAS”

2.1. Ordenación de los recursos marinos

El concepto de «ordenación de los recursos marinos» es uno cuya
aplicación está vinculada a los recursos que son sujeto de extracción
pesquera o caza marina. Se refiere a las medidas de regulación que se
aplican a estas actividades para asegurar la conservación y el uso
24 Revista Peruana de Derecho Internacional

sostenible de los recursos vivos marinos, como respuesta a los
grandes avances tecnológicos de la pesquería, que ocasionan problemas
de sobreexplotación, daños al ecosistema y, consecuentemente, el
agotamiento de los recursos(2).
La Organización para la Agricultura y Alimentación (FAO)(3) define
esta ordenación como “el proceso integrado de información, análisis,
planificación, consulta, adopción de decisiones, asignación de recursos y
formulación y ejecución, así como la imposición cuando sea necesario, de
reglamentos y normas que rijan las actividades pesqueras para asegurar
la productividad de los recursos y la consecución de otros objetivos”(4).
Uno de los principales objetivos de las medidas de ordenación
pesquera es evitar la sobreexplotación y el exceso de capacidad de pesca,
con el fin de asegurar que el esfuerzo de pesca sea proporcionado a la
capacidad de producción de los recursos pesqueros y al aprovechamiento
de los mismos.
Según el Código de Conducta para la Pesca Responsable, adoptado
por la FAO, la ordenación de la pesca debe fomentar el mantenimiento
de la calidad, la diversidad y disponibilidad de los recursos pesqueros en
cantidad suficiente para las generaciones presentes y futuras, en el contexto
de la seguridad alimentaria, el alivio de la pobreza y el desarrollo sostenible.
Estas medidas de ordenación no solo deben están destinadas a asegurar
la conservación de las especies objetivo sino también de aquellas que
dependen o están asociadas a ellas, así como a las que pertenecen al
mismo ecosistema.
Por último en este acápite, conviene señalar que existe consenso
en el sentido que las medidas de ordenación pesquera deben ser adoptadas

(2) MUNAYLLA, Ulises. Biólogo, Asesor del Instituto del Mar del Perú, ex
Coordinador del Plan de Acción para el Pacífico Sudeste, CPPS.
(3) Adoptado el 31 de octubre de 1995 por la Conferencia de la FAO, durante
su vigésimo octavo periodo de sesiones.
(4) La Ordenación Pesquera. Ordenaciones Técnicas para la Pesca Responsable, FAO,
Roma, 1999
25

sobre la base de los datos científicos más fidedignos disponibles, teniendo
en cuenta los conocimientos tradicionales acerca de los recursos y su
hábitat, así como los factores ambientales, sociales y económicos
pertinentes.

2.2. Enfoque por ecosistemas

En realidad no existe una definición única de “enfoque por
ecosistemas” sobre la cual la comunidad internacional se haya puesto de
acuerdo, ya que su significado depende mucho del contexto en que se
aplica. Así, el concepto de enfoque por ecosistemas “está generalmente
relacionado con una gestión basada en la mejor comprensión de las
interacciones y procesos ecológicos necesarios para mantener la estructura
y las funciones del ecosistema”(5).

En cuanto al medio marino, la primera reunión ministerial conjunta
de la Comisión de Helsinki y la Comisión para la protección del medio
marino del Atlántico nordeste (Comisión OSPAR), el enfoque por
ecosistemas se definió como “la ordenación amplia e integrada de las
actividades humanas, partiendo de los mejores conocimientos científicos
disponibles sobre el ecosistema y su dinámica, a fin de determinar los
factores que influyen decisivamente en la salud de los ecosistemas marinos
y tomar medidas al respecto, de modo que los bienes y servicios del
ecosistema se utilicen de manera sostenible y se mantenga la integridad
del ecosistema”(6).
En el sector pesquero, campo en el cual se concentrará la mayor
parte de este trabajo, se ha definido el enfoque por ecosistemas como “el

(5) Report of the Ecological Society of America Committee on the Science Basis for
Ecosystem Management (1966), disponibe en www.csus.edu/indiv/m/merzj/
course1/handouts/Ecosystemmanagement
(6) Declaración sobre el enfoque por ecosistemas aplicado a la ordenación de las
actividades humanas. Primera Reunión Ministerial Conjunta de la Comisión
de Helsinki y la Comisión OSPAR, Bremen, Alemania, 25 y 26 de junio de
2003.
26 Revista Peruana de Derecho Internacional

esfuerzo por equilibrar diversos objetivos sociales, teniendo en cuenta los
conocimientos y las incertidumbres acerca de los componentes bióticos,
abióticos y humanos de los ecosistemas y sus interacciones, aplicando a
la pesca un enfoque integrado dentro de límites ecológicamente válidos”(7).
Según el Informe del Secretario General de las Naciones Unidas al
sexagésimo primer periodo de sesiones de la Asamblea General, “Los
océanos y el derecho del mar”(8), cinco son las principales características
de los ecosistemas:
a. existen en un espacio concreto cuyos límites pueden o no estar
trazados expresamente y se distinguen entre si por sus atributos biofísicos
y su ubicación;
b. incluyen organismos vivos y su medio abiótico, incluidas las
reservas de materiales orgánicos e inorgánicos;
c. los organismos interactúan entre sí y con el medio físico mediante
flujos de energía y los materiales orgánicos e inorgánicos de las reservas;
d. son dinámicos; su estructura y funciones cambian con el tiempo;
y
e. tienen propiedades emergentes características de su tipología y
permanecen invariables dentro del ámbito de su existencia.
La aplicación del enfoque por ecosistemas en el medio marino tiene
en cuenta que éstos (los ecosistemas marinos) ocupan, al igual que el
mar, el 70% de la superficie terrestre. La elaboración de estos enfoques
se origina en el concepto de ordenación integrada, ampliamente utilizado

(7) En Informe de la consulta de expertos sobre la ordenación pesquera basada en
el ecosistema, celebrada en Reykiavik del 16 al 19 de setiembre de 2002. Los
océanos y el derecho del mar, Informe del Secretario General, Naciones Unidas,
Asamblea General, A/61/63, New York, 9 de marzo de 2006, español.
(8) Los océanos y el derecho del mar, Informe del Secretario General, Naciones Unidas,
Asamblea General, A/61/63, New York, 9 de marzo de 2006, español,
p. 35
27

en la ordenación de las zonas marítimas y costeras, teniendo en cuenta
que la salud y funcionamiento del ecosistema también están relacionados
con la capacidad de éste de contribuir al bienestar humano.

3. EL MARCO JURÍDICO Y NORMATIVO DE
ORDENACIÓN DE LOS RECURSOS MARINOS VIVOS
A NIVEL GLOBAL

Si bien muchos de los convenios y acuerdos internacionales
constitutivos de la mayoría de los organismos y mecanismos que
implementan y aplican el marco jurídico y normativo de la explotación de
los recursos marinos, de la ordenación de la pesca y del enfoque por
ecosistemas a nivel global, fueron suscritos con anterioridad a la aprobación
y entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, que en adelante la denominaremos “la Convención”,
ésta constituye el instrumento de referencia para el funcionamiento de
todos ellos.
Desde su entrada en vigor en noviembre de 1994, muchas de estas
organizaciones y mecanismos internacionales han ajustado sus textos a
los mandatos incorporados en ella. Es más, muchos Estados que no son
miembros de la misma, han adecuado su ordenación interno introduciendo
en sus respectivas legislaciones las normas que ésta comprende en relación
a las actividades de explotación de los recursos marinos.

3.1. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar (CONVEMAR)

Como se ha mencionado líneas arriba, la CONVEMAR, ratificada
a la fecha por 149 Estados, comprende disposiciones que regulan, entre
otros, los límites de la jurisdicción nacional sobre los espacios oceánicos,
el acceso a los mares, la navegación, la protección y preservación del
medio marino, la explotación y conservación de los recursos vivos, la
investigación científica y la solución de controversias.
28 Revista Peruana de Derecho Internacional

Asimismo, la Convención estableció el régimen de pesca en las
diferentes zonas marítimas determinadas por ella. Las disposiciones más
importantes sobre esta materia se encuentran en las Partes V y VII de la
misma, referidas a la Zona Económica Exclusiva y, a la Alta Mar,
respectivamente.
La Zona Económica exclusiva es considerada como la institución
más importante creada por la CONVEMAR(9). Como se conoce, ella
comprende el “área situada más allá del mar territorial y adyacente a
éste…”(10) y “…no se extenderá más allá de 200 millas marinas contadas
desde las líneas de base…”(11). En ella, el Estado ribereño tiene derechos
de soberanía, es decir que sus decisiones son absolutas, en lo que se
refiere a la exploración, explotación, conservación y administración de los
recursos naturales, vivos y no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho
y del lecho y el subsuelo del mar.
Sin embargo, y en lo que a los recursos vivos que se encuentran en
la columna de agua de la zona económica exclusiva, el Estado ribereño
está obligado a cumplir con una serie de disposiciones de conservación y
utilización comprendidas en los artículos 61 y 62 de la Convención.
Así, en cuanto a la conservación de los recursos vivos, la
CONVEMAR determina en su artículo 61 que el Estado ribereño
determinará la captura permisible de los recursos vivos en su zona
económica exclusiva y, teniendo en cuenta los datos científicos más
fidedignos de los que disponga, se asegurará mediante medidas adecuadas
de conservación y administración, que la preservación de dichos recursos
vivos no se vea amenazada por el exceso de explotación.

(9) VILLALOBOS URQUIAGA, Jorge. “El régimen de pesca en la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982”, en Derecho del Mar,
Análisis de la Convención de 1982, Instituto de Estudios Internacionales (IDEI),
Sociedad Peruana de Derecho Internacional e, Instituto de Estudios Histórico-
Marítimos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Sandra Namihas, Editora, Lima, 2001.
(10) Artículo 55, Parte V, de la Convención.
(11) Artículo 57, Parte V, de la Convención.
29

Agrega la CONVEMAR, en el mismo artículo, que dichas medidas
tendrán como finalidad preservar o restablecer las poblaciones de especies
capturadas, a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible,
teniendo en cuenta los factores ambientales, económicos y sociales,
particularmente los intereses de las comunidades pesqueras ribereñas y
las necesidades de los países en desarrollo.
Con relación a la utilización de los recursos vivos, el artículo 62 de la
Convención dispone que el Estado ribereño, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo precedente, debe promover, en su zona económica exclusiva, el objetivo
de la utilización óptima de los recursos vivos. Señala así que, cuando el Estado
ribereño no tenga capacidad para explotar toda la captura permisible, dará
acceso a otros Estados al excedente de captura permisible, mediante la
suscripción de acuerdos u otros arreglos, teniendo en cuenta la importancia
de los recursos vivos para su economía y los derechos de los Estados sin
litoral(12) y de los de los Estados en situación geográfica desventajosa(13).
Entre las condiciones establecidas por el Estado ribereño al otorgar
acceso a terceros Estados a su excedente de captura permisible, deberán
comprenderse la concesión de licencias, el cobro de derechos, la
determinación de las especies a capturar y las cuotas de captura.
Asimismo, el Estado ribereño deberá determinar la reglamentación de las
temporadas de pesca, el área de pesca, el tipo, tamaño y número de
aparejos y barcos a utilizarse, edad y tamaño de los peces y otras especies
que pueden capturarse y la información que deben proporcionar los buques,
así como las investigaciones científicas que deben realizar, entre otros.
Finalmente, conviene mencionar que la CONVEMAR incluye,
igualmente, disposiciones referidas a la conservación y utilización de los
peces transzonales, especies altamente migratorias, mamíferos marinos,
poblaciones anádromas y poblaciones catádromas, las cuales deben ser
adoptadas en coordinación con las organizaciones especializadas
apropiadas.

(12) Artículo 69, Parte V, de la Convención.
(13) Artículo 70, Parte V, de la Convención.
30 Revista Peruana de Derecho Internacional

Como se puede apreciar, ya en 1982 la CONVEMAR disponía, sin
identificarlas propiamente bajo una denominación específica, medidas que
se ajustan claramente a la definición de “ordenación de los recursos
marinos” actualmente en uso.
En cuanto a la alta mar, la CONVEMAR establece que está abierta
a todos los Estados, sean ribereños o no, en la cual existe, entre otras,
libertad de navegación y libertad de pesca, las cuales serán ejercidas
teniendo en cuenta los intereses de otros Estados, así como los derechos
previstos en la Convención con respecto a las actividades en la Zona
(zona de los fondos marinos)(14).
Sin embargo, y a diferencia de la normativa sobre conservación y
utilización de los recursos vivos desarrollada en la Parte V, referida a la
Zona Económica Exclusiva, la CONVEMAR contiene, en lo que se refiere
a la alta mar, disposiciones muy generales y ambiguas sobre estos aspectos,
particularmente cuando trata sobre la mayoría de las pesquerías
económicamente más importantes, que son las que especies transzonales
y altamente migratorias.
Para superar esta situación, los Estados miembros de las Naciones
Unidas negociaron un acuerdo suplementario, el denominado Acuerdo de
Nueva York sobre Pesca en Alta Mar.

3.2. El Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar de 10 de diciembre de 1982, relativas a la conservación
y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las
poblaciones de peces altamente migratorios (Acuerdo de
Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peses)(15)

La Agenda 21, el programa de acción adoptado por la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, realizada en

(14) Artículo 87, Parte VII de la Convención.
(15) Conocido también como el United Nations Fish Stocks Agreement (UNFSA),
fue probado en la sede las Naciones Unidas, en Nueva York, el 4 de agosto de
31

1992, hizo un llamado a los a las Naciones Unidas para que abordara la
problemática relativa a la conservación de las poblaciones de peces
transzonales y las de peces altamente migratorios en la alta mar.
En ese contexto, la Asamblea General convocó a una Conferencia
internacional, la misma que se desarrolló entre 1993 y 1995, cuyo resultado
fue la adopción, en agosto de 1995, del llamado Acuerdo de las Naciones
Unidas sobre Poblaciones de Peces, el cual entró en vigor el 11 de
diciembre de 2001 y cuenta con la participación de 57 Estados y la Unión
Europea. Es necesario mencionar, sin embargo, que importantes países
pesqueros como Japón, China, Perú, Chile, Ecuador, México y Corea,
entre otros, no son parte de este Acuerdo.
El Acuerdo tiene por objetivo principal asegurar, en el largo plazo,
la conservación y uso sostenido de las poblaciones de peces transzonales
y de peces altamente migratorios, mediante la aplicación efectiva de las
disposiciones de la Convención del Mar(16).
El Acuerdo incorpora una serie de principios generales para la
conservación y ordenación de las citadas poblaciones de peces, entre
otros, la aplicación del criterio de precaución y disposiciones relativas a
la compatibilidad de las medidas de conservación y ordenación , la
cooperación internacional para la conservación y la ordenación, el
establecimiento de organizaciones y arreglos subregionales o regionales
de ordenación, la transparencia de las actividades de las organizaciones o
arreglos subregionales o regionales de ordenación pesquera, el
fortalecimiento de las organizaciones y arreglos existentes, la recolección
y suministro de información y cooperación en materia de investigación
científica.

viene de la pág. 30.
1995. Entró en vigor el 11 de diciembre de 2001 y cuenta con 57 Estados
parte.
(16) Artículo 2, Parte I del Acuerdo.
32 Revista Peruana de Derecho Internacional

Asimismo, el Acuerdo comprende una serie de normas relativas a
los Estados no miembros y Estados no participantes en los arreglos
regionales o subregionales, a los deberes del Estado del pabellón, al
cumplimiento y ejecución de las normas por el Estado del pabellón, a la
cooperación internacional con fines de ejecución y cumplimiento de las
medidas regionales o subregionales de conservación y ordenación, a la
cooperación regional y subregional con fines de ejecución, a los
procedimientos básicos para la visita e inspección de los buques pesqueros
y a la adopción de medidas por el Estados del puerto.
El Acuerdo contiene, en su parte VII, importantes disposiciones
que reconocen las necesidades especiales de los Estados en desarrollo,
así como medidas de asistencia especial para la aplicación del mismo por
dichos países(17). Finalmente, incorpora una serie de dispositivos para la
solución pacífica de controversias.
En respuesta a un llamado efectuado por la Asamblea General, los
Estados Partes han realizado cinco rondas de consultas informales. Durante
la primera, llevada a cabo en julio de 2002, los países miembros y los
organismos regionales y subregionales de ordenación revisaron las medidas
de implementación y concurrieron en la necesidad de establecer el
programa de asistencia a los países en desarrollo mencionado líneas arriba.
Durante la segunda reunión del mecanismo de consultas informales,
en julio de 2003, las discusiones se centraron en el impacto que causaba
la implementación del Acuerdo sobre los instrumentos relacionados,
existentes o propuestos, en el marco del sistema de las Naciones Unidas,
en la puesta en marcha del Fondo de Asistencia y, en la participación de
las instituciones financieras internacionales en la implementación del
Acuerdo, especialmente en lo que se refiere a las medidas de conservación
y ordenación.

(17) La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó, en 2003, un fondo de
asistencia para asistir a los países en desarrollo en la implementación del Acuerdo.
33

En su tercera sesión, en julio de 2004, el mecanismo revisó los
nuevos desarrollos que fueron presentando en la implementación del
Acuerdo, particularmente en lo referido a cumplimiento de los deberes
del Estado del pabellón, la aplicación del mismo a nivel regional – incluyendo
el establecimiento de nuevos organismos – y, las formas de contribución
al Fondo de Asistencia. Dicha reunión dio inicio a los trabajos preparatorios
de la Conferencia de Revisión prevista en el Acuerdo, la que se fijó para
mayo de 2006(18).
La cuarta reunión del mecanismo, realizada en junio de 2005, se
concentró en los trabajos preparatorios de la Conferencia de Revisión.
Los aspectos institucionales, de fondo y procesales de la misma, así como
la identificación de los puntos del Acuerdo que requerían ser fortalecidos
para su adecuada implementación.
En mazo de 2006 tuvo lugar la quinta sesión del mecanismo, la que,
formalmente fue denominada Reunión Preparatoria de la Conferencia de
Revisión del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces.
Durante la misma, el mecanismo inició el intercambio de puntos de vista
sobre el Informe del Secretario General a la Conferencia de Revisión.
En dicha Conferencia, que tuvo lugar en la sede de las Naciones
Unidas en Nueva York, del 22 al 26 de mayo de 2006, los países, incluidos
los no miembros(19), y las organizaciones subregionales y regionales
participantes, revisaron el informe del Secretario General de las Naciones
Unidas(20) en el cual se pasó revista a la Situación de las poblaciones de
peces y otras especies marinas.

(18) Artículo 36, Parte XII del Acuerdo.
(19) Chile, Colombia, Ecuador y Perú, importantes países pesqueros que no
aceptaron inicialmente el Acuerdo y suscribieron otro (el Acuerdo de
Galápagos) en el marco de la CPPS, participaron en la Conferencia en calidad
de países no miembros. Chile tuvo una de las vicepresidencias asignadas a los
no miembros. La Secretaría General de la CPPS participó como observadora.
(20) Informe del Secretario General, Conferencia de revisión del Acuerdo de las
Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces, A/CONF.210/2006/1.
34 Revista Peruana de Derecho Internacional

En el mismo documento, el Secretario General efectuó un examen
de la incorporación del Acuerdo en acuerdos o arreglos subregionales o
regionales sobre la conservación y ordenación de las poblaciones de peces,
así como de las medidas adoptadas en relación a dichas poblaciones;
considera las cuestiones que afectan la aplicación del Acuerdo por los
Estados Partes en desarrollo; se presentó información sobre las poblaciones
de peces sobre las que aún no se han adoptado medidas y; se señaló los
problemas que han impedido que algunos Estados se conviertan en Partes
del Acuerdo.
Once años después de haber sido adoptado y cinco de haber entrado
en vigor, el Acuerdo, que encontró inicialmente y por diversas razones
resistencia en muchos de los principales países pesqueros, va siendo
adoptado por un importante número de países y muchos de los no miembros
vienen aceptando su normativa.
Los debates de la Conferencia revelaron claramente que los
principios del Acuerdo son ahora las reglas de juego para la ordenación
de las poblaciones de peces transzonales y las de peces altamente
migratorios. Sin embargo, es necesario un esfuerzo concertado para
mejorar su implementación, para lo cual la Conferencia convino en dos
medidas complementarias: la consolidación de la universalidad del Acuerdo
incrementando el número de miembros, así como su aceptación por los
países no partes y; la identificación de medidas concretas para hacer
plenamente operativos su principios y provisiones específicas.
Con ese mar de fondo, las discusiones sobre medidas concretas
para reforzar la implementación del Acuerdo se concentraron en qué puede
ser logrado por los Estados, los Organismos Regionales de Ordenación
Pesquera (RFMOs, por sus siglas en inglés(21) y otros instrumentos y
organizaciones internacionales. Si bien la Conferencia puso mucho énfasis
en el rol del los RFMOs como el mecanismo clave para implementar el
Acuerdo, el sentimiento generalizado fue de que éstos no están obteniendo

(21) Regional fisheries management organizations.
35

los resultados esperados en aquello que es considerado como su labor
principal, asegurar la sustentabilidad, en el largo plazo, de las poblaciones
de peces.
De acuerdo con información proporcionada por la FAO, más de la
mitad de las poblaciones de peces están totalmente explotadas y otro
25% sobreexplotadas, agotadas o recuperándose del agotamiento. El
llamado a los RFMOs para mejorar sus trabajos se centró en la necesidad
de adoptar decisiones basadas en enfoques transparentes, precautorios y
por ecosistemas, sustentados en la mejor información científica disponible.
Asimismo, la Conferencia reconoció que es necesario adoptar
medidas globales que complemente aquellas tomadas por los RFMOs a
nivel regional. Así, se obtuvo acuerdo en la implementación de algunas
medidas sobre las cuales había sido imposible obtener consenso en otros
foros multilaterales sobre los océanos. Entre ellas destacan la reducción
global de la capacidad de pesca, la eliminación de subsidios, el
fortalecimiento de las medidas de control del Estado del pabellón sobre
los buques de apoyo y buques pesqueros, el desarrollo de registros globales
de buques pesqueros que incluyan información sobre los propietarios,
acuerdos vinculantes sobre controles por el Estado del puerto y, una mayor
rigidez en las normas sobre trasbordos.
Sin embargo, el hecho que no se haya podido establecer un
cronograma para la aplicación de estas medidas, es considerado como un
elemento que relativiza la voluntad de los Estados sobre esta materia.
De otro lado, a pesar que los participantes demostraron su resolución
en apoyar plenamente la aplicación del enfoque por ecosistemas en la
ordenación de las pesquerías, el informe final de la Conferencia no contiene
medidas concretas sobre este asunto. Así, no aparece medida alguna
destinada a proteger los ecosistemas marinos vulnerables de las prácticas
pesqueras destructivas, ni tampoco se mencionan normas destinadas a
reducir el “bycatch”.
De otro lado, el desarrollo de los instrumentos de conservación de
la biodiversidad, incluyendo las áreas marinas protegidas solo es
36 Revista Peruana de Derecho Internacional

considerado sobre la base de caso por caso, por lo que se considera
que aún queda un largo camino por recorrer para el sector pesquero a fin
de arribar a un claro entendimiento de lo que significa la aplicación del
enfoque por ecosistemas en el ordenación pesquera.
Sin duda, el tema de la universalidad del Acuerdo fue considerado
como el asunto más importante por la Conferencia. Dada la naturaleza
transfronteriza de las poblaciones de peces de las que se ocupa el Acuerdo,
el espíritu de la CONVEMAR del Mar sobre la libertad de pesca y las
amenazas que plantean la sobre explotación y la pesca ilegal no reportada
y no regulada, la mayor participación de miembros de la comunidad
internacional en el Acuerdo, resulta un asunto capital.
Por ello, la Asamblea General dispuso que la participación en la
Conferencia de los Estados Parte y de aquellos que no lo eran se diera en
igual de condiciones. Lamentablemente las normas de procedimiento sobre
votación adoptadas en la quinta reunión del mecanismo de consultas
informales, de marzo de 2006, motivaron el recelo de los Estados no parte
de ser excluidos del proceso de toma de decisiones. Felizmente, el manejo
de la mesa directiva permitió que esta situación se superara y todos los
participantes en la Conferencia fueron incluidos en el proceso de toma de
decisiones.
Con relación a los obstáculos que impiden un mayor número de
adhesiones al Acuerdo, las opiniones divergentes sobre inspecciones y
las provisiones sobre el abordamiento de los buques, concentraron las
discusiones de los participantes.
Los países latinoamericanos no miembros y algunos otros países
pesqueros en aguas distantes expresaron sus preocupaciones sobre las
posibilidades que se hiciera uso abusivo de las provisiones del Acuerdo
sobre estas materias, a la vez que solicitaron nuevas negociaciones sobre
límites, procedimientos y compensaciones. Asimismo, plantearon la
utilización de mecanismos diferentes, como la presencia de observadores,
señalando que con ello se daba al Acuerdo un carácter más preventivo
que punitivo. Por su lado, los países miembros se negaban a renegociar
37

los términos del Acuerdo y expresaron su inclinación por la estricta
aplicación de las normas del mismo.
El informe de la Conferencia, gracias a la capacidad de la mesa
directiva, recogió las dos posturas y planteó una alternativa de solución,
mediante la cual se establecía la necesidad de continuar trabajando sobre
este asunto, en base al diálogo, tomando en cuenta todas las posiciones.
Si bien esta terminología permitió superar momentáneamente las
diferencias entre las dos partes, resulta claro que aún es necesaria una
mayor y detenida negociación que permita acercar las posiciones y, de
esa forma, allanar el camino hacia el incremento sustantivo de adhesiones.
Se espera que la Segunda Conferencia de Revisión, que deberá
realizarse a más tardar en 2011, se inicie con esta problemática resuelta.

3.3. El Código de Conducta de la FAO para la Pesca Responsable

La preocupación de la comunidad internacional por la
sobreexplotación de importantes poblaciones de peces, los daños que se
producían a los ecosistemas, los problemas que se presentaban en el
comercio pesquero y a las economías de los Estados, dieron lugar a que,
en 1991 y durante el 19º periodo de sesiones del Comité de Pesca de la
FAO (COFI), recomendaran a la Organización encontrara una definición
para la pesca responsable y que elaborara, con la participación de los
Estados miembros, de un código de conducta.
En mazo de 1992, México convocó, con la colaboración de la FAO,
a una Conferencia Internacional sobre Pesca Responsable. Dicha reunión
acordó el concepto de pesca responsable, señalando que “este concepto
abarca el aprovechamiento sostenible de los recursos pesqueros en armonía
con el medio ambiente; la utilización de prácticas de captura y acuicultura
que no sean nocivas para los ecosistemas, los recursos o la calidad de los
mismos, la incorporación del valor añadido a estos productos mediante
procesos de transformación que respondan a las normas sanitarias, la
38 Revista Peruana de Derecho Internacional

aplicación de prácticas comerciales que ofrezcan a los consumidores
acceso a productos de buena calidad”(22).
La Reunión también aprobó una Declaración, que fue
posteriormente ratificada por el Consejo de la FAO y por la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Río de
Janeiro de junio de 1992, en la cual se recomendaba la elaboración de un
Código de Pesca Responsable.
En marzo de 1993, el COFI analizó los principios generales sobre
los cuales se elaboraría el Código, aprobó las directrices para la formulación
del mismo y solicitó al Consejo de la FAO que preparara, para ser incluidas
en el Código, propuestas para impedir el cambio de pabellón de los buques
pesqueros en perjuicio de las medidas de conservación y ordenación en la
alta mar.
La formulación del Código tuvo muy en cuenta la normativa de la
CONVEMAR, de la Declaración de Cancún de 1992, la Declaración de
Río y del Programa 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas del
mismo año sobre Medio Ambiente y Desarrollo, del mismo año, las
recomendaciones de la Consulta Técnica de la FAO sobre la Pesca en
Alta Mar, realizada también en 1992 y, la Estrategia de la FAO, de 1984,
sobre Ordenación y Desarrollo Pesqueros.
Luego de dos años de trabajo, en los que participaron representantes
de los Estados miembros y no miembros de la FAO, organizaciones
intergubernamentales y organizaciones no gubernamentales, el 31 de
octubre de 1995 la Conferencia de la FAO aprobó, durante su 28º periodo
de sesiones, el Código de Conducta para la Pesca Responsable, como
documento no vinculante pero con el pedido expreso “a todos los Estados
miembros, las organizaciones internacionales, las organizaciones no
gubernamentales y todos los que intervienen en la pesca que colaboren

(22) Código de Conducta para la Pesca Responsable, Anexo I, http://www.fao.org/
DOCREP/005/v9878s/v9878s00.htm p. 32.
39

en el cumplimiento y aplicación de los objetivos y principios contenidos en
éste Código”(23).
Con relación a su Naturaleza y Ambito de Aplicación(24), el Código
establece que su naturaleza es voluntaria, sus normas están sustentadas
en el derecho internacional, incluidas aquellas reflejadas en la
CONVEMAR y que su ámbito de aplicación es mundial.
En cuanto a sus Objetivos(25) establece los principios y normas
internacionales para la aplicación de prácticas de pesca responsable y es
de aplicación mundial; sirve como instrumento de referencia a los Estados
para establecer y mejorar su marco legal e institucional para la pesca
responsable; constituye una guía que puede ser utilizada en la elaboración
y aplicación de otros arreglos internacionales; promueve la cooperación
técnica y financiera para la conservación y el ordenación pesquera,
promueve la seguridad alimentaria; la protección de los recursos marinos
vivos y del medio ambiente marino, el comercio y la investigación científica
internacionales y; provee los estándares de conducta para las personas
involucradas en el sector pesquero.
Respecto a su Relación con Otros Instrumentos Internacionales(26)
el Código señala que, además de considerar su relación con la
CONVEMAR, deberá ser interpretado y aplicado de manera compatible
con el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces y las
Declaraciones de Cancún y de Río de Janeiro, mencionadas anteriormente
en este trabajo.
La Aplicación, Seguimiento y Actualización(27), son encargadas a
la FAO y a su Comité de Pesca. Asimismo, el Código se refiere también

(23) Resolutivo 2, de la Resolución de la Conferencia General de la FAO, 28º
periodo de Sesiones, Roma, 31 de octubre de 1995.
(24) Artículo 1 del Código.
(25) Artículo 2 del Código.
(26) Artículo 3 del Código.
(27) Artículo 4 del Código.
40 Revista Peruana de Derecho Internacional

a los Requerimientos Especiales de los Países en Desarrollo(28), señalando
que los Estados, las organizaciones internacionales y las instituciones
financieras deben reconocer plenamente las circunstancias y necesidades
de los países en desarrollo, agregando que todas las partes deberían de
adoptar medidas para apoyar a estos países en la aplicación del Código.
En lo que se refiere a los principios generales(29), el Código señala
que es obligación de los Estados y usuarios de los recursos acuáticos
vivos la conservación de los ecosistemas, planteándose la ordenación
pesquera como uno de los instrumentos principales para lograr este objetivo.
Agrega que los Estados deben evitar la sobreexplotación y el exceso de
capacidad, aplicando medidas de ordenación a fin de que el esfuerzo de
pesca sea proporcionado a la capacidad de producción de los recursos
pesqueros y al aprovechamiento sostenible de los mismos.
Añade, asimismo, que las medidas de ordenación deben tomarse
sobre la base de los datos científicos más fidedignos disponible,
considerando, a la vez, los conocimientos tradicionales y los factores
ambientales, económicos y sociales pertinentes. Igualmente, el Código
recomienda a los Estados y organizaciones subregionales y regionales de
ordenación la aplicación amplia del criterio de precaución en la
conservación, ordenación y explotación de los recursos acuáticos vivos.
El perfeccionamiento y aplicación de artes y prácticas de pesca
selectiva, la reducción al mínimo de los desperdicios de las capturas, la
protección de los hábitat críticos para la pesca, la vigilancia y control de
las actividades de los buques pesqueros y de los buques de apoyo, así
como la responsabilidad que recae en el Estado del pabellón y la necesidad
de que el comercio internacional de pescado y recursos pesqueros se
lleve a cabo de conformidad con los principios, derechos y obligaciones
de la Organización Mundial del Comercio (OMC), son otros de los principios
generales incluidos en el Código.

(28) Artículo 5 del Código.
(29) Artículo 6 del Código.
41

En cuanto a la Ordenación Pesquera(30), el Código trata
ampliamente los asuntos relacionados con los aspectos generales de la
misma, los objetivos de ordenación, el marco y procedimientos para la
ordenación, la recolección de datos, la aplicación del criterio de precaución
y la aplicación de las medidas de ordenación.
Con relación a las Operaciones Pesqueras(31), el Código enumera
los Deberes de todos los Estados, del Estado del pabellón y del Estado
rector del puerto. Asimismo, contiene disposiciones sobre las prácticas de
pesca, la selectividad de las artes de pesca, la utilización óptima de la
energía, la protección del medio ambiente acuático y la protección de la
atmósfera. Finalmente, el Código incluye, en este campo, normas sobre
los puertos y lugares de desembarque, abandono de estructuras y otros
materiales y la utilización de arrecifes artificiales y dispositivos de
agregación.
El Desarrollo de la Acuicultura(32) es otro importante tema regulado
por el Código, el que establece que este debe realizarse de manera
responsable tanto a nivel nacional, como en los sistemas transfronterizos.
La utilización de los recursos genéticos acuáticos y la acuicultura
responsable a nivel de la producción, también son normadas por las
disposiciones del Código.
El Código también aborda el asunto de la Integración de la Pesca
en la Ordenación de las Zonas Costeras(33), al incluir normas sobre el
marco institucional, las medidas en materia de definición de políticas y la
cooperación regional.
Las Prácticas de Postcaptura y Comercio(34) y la Investigación
Pesquera(35), son los dos últimos capítulos a los que se refiere el Código.

(30) Artículo 7 del Código.
(31) Artículo 8 del Código.
(32) Artículo 9 del Código.
(33) Artículo 10 del Código.
(34) Artículo 11 del Código.
(35) Artículo 12 del Código.
42 Revista Peruana de Derecho Internacional

En cuanto al primero, establece normas para la utilización
responsable del pescado, la realización de un comercio internacional
responsable –el cual debe ser desarrollado conforme a las normas de la
OMC– y, para la aprobación por los Estados de leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos aplicables al comercio internacional de
pescado y productos pesqueros. En lo que se refiere a la investigación
científica, el Código establece que esta constituye la base de la pesca
responsable, cuyos resultados deben estar disponibles para asistir a todas
las partes involucradas en los procesos de toma de decisiones.
A pesar de su carácter voluntario, el Código se ha convertido en un
importante referente para los Estados en lo que a la pesca responsable se
refiere. En marzo de 1999, la FAO convocó a una reunión ministerial para
fortalecer la aplicación del Código, a la cual asistieron delegaciones de
126 miembros de la Organización, al término de la cual se emitió una
Declaración(36) que alienta a los Estados y organizaciones internacionales
a fomentar la aplicación del Código de Conducta; solicita a la FAO a que
siga desarrollando directrices técnicas sobre los distintos aspectos del
Código y; asigna una alta prioridad a la aplicación de Planes de Acción
Internacionales para la ordenación de la capacidad pesquera, para la
conservación y ordenación de los tiburones, para la reducción de la capturas
incidentales de aves marinas en la pesca con palangres y sobre la pesca
ilegal, no reportada y no regulada.
El Plan de Acción Internacional para la ordenación de la capacidad
pesquera (IPOA-CAPACITY), tiene como objetivo principal que los
Estados y las organizaciones regionales de pesca puedan alcanzar una
eficiente, equitativa y transparente ordenación de la capacidad pesquera.
De conformidad con este IPOA, los Estados y las organizaciones pesqueras
regionales que enfrentan el problema de la sobrecapacidad, en la que esta

(36) Declaración de Roma sobre la Aplicación del Código de Conducta para la Pesca
Responsable, adoptada por la Reunión Ministerial del a FAO sobre Pesca, Roma,
11 de marzo de 1999, http://www.fao.org/DOCREP/005/X2220s/
X220s00.HTM
43

pone en peligro los objetivos de sostenibilidad a largo plazo deben, en
relación a las pesquerías afectadas, adoptar medidas para congelar su
nivel de capacidad actual y reducirlo, de manera progresiva.
El Plan de Acción Internacional para los tiburones (IPOA-
SHARKS), procura asegurar la ordenación y conservación de la especie,
así como su uso sostenible a largo plazo. En ese contexto, el Plan procura
que los Estados implementen programas nacionales para la ordenación y
conservación de sus poblaciones de tiburones a ser observados por las
embarcaciones que se dediquen a la pesca directa de tiburones, así como
aquellas que, dedicándose a la pesca de otras especies, capturan tiburones
incidentalmente. Este IPOA promueve, también, la máxima utilización de
los tiburones capturados.
El IPOA-SEABIRDS o Plan de Acción Internacional para reducir
la captura incidental de aves marinas por la pesca con palangres, procura
que los Estados y organismos regionales de pesca adopten medidas que
permitan reducir esta captura incidental cuando se realizan actividades
de pesca de especies como el atún, el pez espada, halibut, bacalao negro,
halibut de Groenlandia, bacalao, entre otras, teniendo en cuenta que se ha
podido determinar que las especies de aves marinas más afectadas son
los albatros y petreles.
El Plan de Acción Internacional para prevenir, detener y eliminar la
pesca ilegal, no declarada y no regulada (IUU) o IPOA-IUU, tiene como
objetivo combatir este tipo de pesca proveyendo a los Estados con medidas
comprehensivas, efectivas y transparentes, que les permitan actuar
apropiadamente, inclusive a través de las organizaciones regionales de
ordenación pesquera, establecidas de conformidad con el derecho
internacional.
Como se puede apreciar, el Código de Conducta para la Pesca
Responsable y los IPOA que se vienen implementando en el marco de
éste, procura facilitar cambios y ajustes en el sector pesquero, de manera
que se pueda asegurar la utilización de los recursos pesqueros de manera
sostenible y en el largo plazo. De forma comprehensiva e integral, el
44 Revista Peruana de Derecho Internacional

Código establece que, para su implementación, se debe tomar en
cuenta las interrelaciones que caracterizan al sector pesquero, así como
los elementos económicos, sociales, medioambientales, nutricionales y
culturales que involucran a las actividades de pesca industrial y artesanal,
respectivamente.

3.4. El Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas
Internacionales de Conservación y Ordenación por los
Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar(37)

Conocido también como el Acuerdo de Cumplimiento, constituye
un complemento importante del Código y entró en vigor en abril de 2003,
cuenta a la fecha con 53 Estados parte, entre ellos importantes países
pesqueros como Australia, Chile, Corea, Estados Unidos, Japón, México,
Noruega, Nueva Zelanda, Perú y la Unión Europea.
El propósito de este Acuerdo es promover el cumplimiento de las
normas de ordenación y conservación de los recursos vivos marinos por
buques pesqueros operando en la alta mar, así como facilitar a los Estados
parte la toma efectiva de acciones, de conformidad con el derecho
internacional, para detener el la práctica del cambio de pabellón como
medio para eludir la obligación de observar las normas de ordenación y
conservación.
Con ese fin, el Acuerdo de Cumplimiento establece la
responsabilidad del Estado del pabellón con relación a los buques pesqueros
que, enarbolando su pabellón, realizan actividades pesqueras en la alta
mar, las cuales deben estar debidamente autorizadas por dicho Estado(38).
Asimismo, el Acuerdo propicia el fortalecimiento de la cooperación

(37) Aprobado por la Resolución 15/93 de 24 de noviembre de 1993, durante el
27 periodo de sesiones de la Conferencia de la FAO. Entró en vigor en abril de
2003. http://www.fao.org/DOCREP/MEETING/003/x3130S00.HTM Se
le considera parte integrante del Código
(38) Párrafo considerativo 10 del Preámbulo del Acuerdo de Cumplimiento.
45

internacional(39) y la transparencia, a través de un detallado articulado
referido al intercambio de información sobre la pesca en alta mar(40).
El Acuerdo, que está abierto a la aceptación de los Estados miembros
y asociados de la FAO, así como de Estados no miembros que sean parte
de las Naciones Unidas, se aplica a todos los buques pesqueros que se
utilicen o se pretendan utilizar en faenas de pesca en alta mar(41), salvo
para aquellos que tengan una eslora (longitud) de menos de 24 metros.
Sin embargo, el Estado del pabellón tiene la obligación de adoptar medidas
efectivas con respecto a dichos buques si considera que las actividades
que estos realizan debilitan la eficacia de las medidas internacionales de
ordenación y conservación(42).

4. LOS ORGANISMOS REGIONALES PESQUEROS

Con la finalidad de facilitar el cumplimiento y aplicación de los
convenios internacionales que regulan el ordenación y conservación de
los recursos marinos vivos, particularmente los pesqueros, al Comunidad
Internacional ha estructurado una amplia red de acuerdos y organismos
regionales que tienen como objetivo principal el asegurar el uso sostenible
en el largo plazo de las pesquerías, contribuir a la seguridad alimentaria,
preservar el medioambiente marino y promover la cooperación
internacional.
Esta red se ha ido tejiendo con los años, desde principios del siglo
XX, más aún desde las últimas décadas del siglo XIX y comprende
mecanismos dedicados a la preservación integral del medio marino, así
como aquellos dedicados a ordenar y conservar especies específicas y
las pesquerías asociadas.

(39) Artículo V del Acuerdo de Cumplimiento.
(40) Artículo VI del Acuerdo de Cumplimiento.
(41) Artículo II del Acuerdo de Cumplimiento.
(42) Artículo III del Acuerdo de Cumplimiento.
46 Revista Peruana de Derecho Internacional

En ese contexto, revisaremos primero los órganos estatutarios del
Comité de Pescas de la FAO, para luego abordar los mecanismos
regionales y, finalmente, aquellos que tienen como objetivo la conservación
y ordenación de especies específicas.

4.1. Organos Estatutarios del Comité de Pesca de la FAO

4.1.1. Comisión de Pesca para el Asia Pacífico (APFIC)(43)

Creada en 1948, tiene su sede en Bangkok, Tailandia y forman
parte de ella Australia, Bangladesh, Camboya, China, Corea, Estados
Unidos, Filipinas, Francia, India, Indonesia, Japón, Malasia, Myanmar,
Nepal, Nueva Zelanda, Pakistán, Reino Unido, Sri Lanka, Tailandia y
Viet Nam. Su área de competencia de APFIC es el Indo-Pacífico, la
mayor zona productora de pesca y acuicultura en el mundo.
El Acuerdo constitutivo se suscribió bajo los auspicios de la FAO,
de conformidad con el Artículo XIV de la Constitución de la Organización,
y tiene por función principal Mantener en examen los recursos pesqueros;
formular y recomendar medidas de conservación y ordenación; mantener
en examen los aspectos económicos y sociales de la pesca; fomentar la
capacitación e investigación.
La Comisión actúa como forum consultivo y trabaja en asociación
con otras organizaciones regionales tales como el Programa
Intergubernamental para la Bahía de Bengala (BOBP), la Comisión del
Río Mekong (MRC), la Red de Centros de Acuicultura del Asia-Pacífico
(NACA), el Secretariado de la Comunidad del Pacífico (SPC), el Centro
para el Desarrollo de las Pesquerías en el Sudeste Asiático (SEAFDEC),
el WorldFish Centre, e INFOFISH(44), entre otros.

(43) Asia-Pacific Fishery Commission.
(44) Intergovernmental Organization for Marketing Information and Technical
Advisory Services for Fisheries Products in the Asia Pacific Region.
47

4.1. 2. Comisión General de Pesca del Mediterráneo (GFCM)(45)

Creada en 1949, tiene su sede en Roma, y está integrada por Albania,
Argelia, Bulgaria, Croacia, Chipre, Egipto, Eslovenia, España, Francia,
Grecia, Israel, Italia, Japón, Libia, Líbano, Malta, Marruecos, Mónaco,
Montenegro, Rumania, Serbia, Siria, Túnez, Turquía y la Unión Europea.
Su área de competencia comprende el Mediterráneo, el Mar Negro y las
aguas conexas.
El Acuerdo constitutivo(46) fue aprobado bajo los auspicios de la
FAO, de conformidad con el Artículo XIV de la Constitución de la
Organización y ha sufrido diversas enmiendas, la última de ellas en
noviembre de 1997. Tiene por finalidad promover el desarrollo,
conservación y ordenación de los recursos marinos vivos del Mediterráneo,
Mar Negro y aguas conexas; formular y recomendar medidas de
conservación y fomentar proyectos cooperativos de capacitación.

4.1.3. Comité de Pesca para el Atlántico Centro Oriental
(CECAF)(47)

Fue establecida en 1967 por Resolución del Consejo de la FAO(48)
en virtud del Artículo VI-2 de la Constitución de la Organización. Tiene su
sede en Accra, Ghana y cuenta como Estados miembros a Benin, Cabo
Verde, Camerún, Congo (República Democrática del), Congo (República
del), Corea, Costa de Marfil, Cuba, España, Estados Unidos, Francia,
Gabón, Gambia, Ghana, Grecia, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea Ecuatorial,
Italia, Japón, Liberia, Marruecos, Mauritania, Nigeria, Noruega, Países
Bajos, Polonia, Rumania, Sao Tomé y Príncipe, Senegal, Sierra Leona,

(45) General Fisheries Commission for the Mediterranean.
(46) http://www.fao.org/fi/body/rfb/gfcm/gfcm_basic.htm
(47) Fishery Comittee for the Eastern Central Atlantic.
(48) Resolución 13/97 del 48º periodo de sesiones del Consejo de la FAO. http:/
/www.fao.org/fi/body/rfb/cecaf/cecaf_resolution_text.htm
48 Revista Peruana de Derecho Internacional

Togo y, la Unión Europea. El área de acción del Comité es el
Atlántico Centro-Oriental, entre el Cabo Espartel y el río Congo.
El Comité tiene por objetivo promover programas de desarrollo
para la utilización racional de los recursos pesqueros; ayudar a establecer
las bases de medidas reglamentarias; fomentar la capacitación y promover
la cooperación entre los Estados miembros. Asimismo, el Comité asiste a
los Estados miembros en el la adopción de políticas destinadas a promover
el ordenación y conservación de los recursos en su área de acción.

4.1. 4. Comisión de Pesca para el Atlántico Centro Occidental
(WECAFC)(49)

Fue establecida en noviembre de 1973 por la Resolución 4/61(50),
del 61º periodo de sesiones del Consejo de la FAO. Los Estatutos de la
Comisión fueron enmendados por la Resolución 3/74(51), adoptada durante
el 74º periodo de sesiones del Consejo de la FAO, realizado en Roma, en
noviembre de 1978.
Tiene su sede en Barbados y está integrada por Antigua y Barbuda,
Bahamas, Barbados, Belice, Brasil, Colombia, Corea, Costa Rica, Cuba,
Dominica, España, Estados Unidos, Francia, Granada, Guatemala, Guinea,
Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, Japón, México, Nicaragua, Países Bajos,
Panamá, Reino Unido, San Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las
Granadinas, Surinam, Trinidad y Tobago, la Unión Europea y Venezuela.
Su área de acción es el Atlántico Centro Occidental.
Tiene por función el facilitar la coordinación de la investigación;
fomentar la enseñanza y capacitación; ayudar a los gobiernos miembros
a establecer políticas pesqueras y; promover la ordenación racional de los
recursos de interés para dos o más países.

(49) Western Central Atlantic Fishery Commission.
(50) http://www.fao.org/fi/body/rfb/wecafc/wecafc_resolution_text.htm
(51) http://www.fao.org/fi/body/rfb/wecafc/wecafc_resolution_text.htm
49

La reunión de la Comisión es el órgano máximo de este foro regional,
el cual cuenta, para el mejor desarrollo de sus funciones, con un Grupo de
Trabajo para la evaluación de los recursos pesqueros marinos, otro para
el seguimiento de la economía pesquera y un Comité de Planeamiento y
Ordenación de las pesquerías en la Antillas Menores.

4.1.5. Comisión Regional de Pesca (RECOFI)(52)

Establecida en 1999 por Resolución del Consejo de la FAO. Tiene
su sede en Egipto y los Estados miembros son Arabia Saudita, Bahrain,
Emiratos Arabes Unidos, Irán, Irak, Kuwait, Omán, Qatar. El área de
trabajo de la Comisión está constituida por el Golfo Pérsico y el Golfo de
Omán.
Tiene como objetivo principal la promoción del desarrollo,
conservación, ordenación y utilización optima de los recursos marinos
vivos, así como el desarrollo sostenible de la acuicultura en el área de
responsabilidad de la Comisión.

4.1.6. Comisión de Pesca del Océano Indico Sudoccidental
(SWIOFC)(53)

La creación de la SWIOFC fue decidida por Resolución 1/127(54)
de 24 de noviembre de 2004, del 127º periodo de sesiones del Consejo de
de la FAO. Mediante la misma resolución se aprobaron, asimismo, los
Estatutos de la Comisión.
Esta Comisión tiene su sede en Harare, Zimbabwe y esta integrada
por Comores, Francia, Kenya, Madagascar, Mauricio, Mozambique,
Seychelles, Somalia y Tanzania.

(52) Regional Commission for Fisheries.
(53) South West Indian Ocean Fisheries Commission.
(54) ftp://ftp.fao.org/fi/DOCUMENT/safr/swiofc_1_2005/inf4e.pdf
50 Revista Peruana de Derecho Internacional

Su área de competencia fue establecida en el espacio marítimo
comprendido entre el punto de más alta marea de la costa este de Africa,
en la latitud 10º 00N, siguiendo una línea el este a lo largo del paralelo
hasta el meridiano 65º 00E, para luego bajar hacia el sur hasta la línea
ecuatorial, para seguir hacia el este hasta el meridiano 80º 00E. De allí
sigue hacia el sur a lo largo de dicho meridiano hasta el paralelo 45º 00S.
Desde ese punto sigue a lo largo del paralelo hacia el oeste hasta el
meridiano 30º 00E, para luego seguir al norte, por ese meridiano, hasta
llegar a la costa africana.
La Comisión tiene como funciones principales promover la
utilización sostenible de los recursos marinos vivos en su área de
competencia, mediante el ordenación y desarrollo de dichos recursos.
Propone, asimismo, soluciones a los problemas comunes que enfrentan
las pesquerías de los países miembros, a través del mejoramiento de las
medidas de ordenación mediante la cooperación internacional y asiste a
los responsables nacionales de la pesca en la implementación de sistemas
de ordenación pesquera que tomen en cuenta los factores
medioambientales, económicos y sociales.
Por último, supervisa el estado de las pesquerías en su área de
competencia y; promover la investigación científica y el intercambio de
información entre los miembros y otros organismos subregionales o
regionales pesqueros pertinentes.

4.2. Mecanismos regionales que no se encuentran en el marco
del COFI.

4.2.1. Organización Intergubernamental para el Programa de la
Bahía de Bengala (BOBP-IGO)

Tuvo su origen durante la 24ª Reunión del Comité Asesor del
Programa BOBP, realizado en Phuket, Tailandia, en octubre de 1999. En
51

dicha oportunidad, mediante una resolución(55) suscrita por los
representantes de Bangladesh, India, Indonesia, Malasia, las Maldivas,
Sri Lanka y Tailandia, se pronunciaron sobre la conveniencia de crear el
BOBP-IGO y solicitaron a la FAO para que los apoyara en este empeño.
El 26 de abril de 2003, reunidos en Chennai, Tamil Nadu, India, los
plenipotenciarios de Bangladesh, India y Sri Lanka, suscribieron el
Acuerdo(56) para la Institucionalización como Organización
Intergubernamental del Programa para la Bahía de Bengala. Las Maldivas
firmaron dicho convenio el 21 de mayo del mismo año. Indonesia, Tailandia
y Myanmar se encuentran en el proceso de acceder al Acuerdo.
El Programa, cuya sede se encuentra en Chennai, está regido por
un Consejo de Gobierno que cuenta con la representación de cada Estado
Parte y se reúne anualmente. Las decisiones del Consejo se adoptan por
mayoría. La FAO participa en las sesiones del Consejo en calidad de
miembro Asesor.
El BOBP-IGO tiene por misión el promover, facilitar y asegurar,
en el largo plazo, el desarrollo y utilización sostenible de los recursos
pesqueros de la Bahía de Bengala, mediante la implementación de políticas
de ordenación y de pesca responsable.
Objetivos principales del BOBP-IGO son el incremento del
conocimiento y toma de conciencia sobre la necesidad y beneficio de
aplicar prácticas de ordenación pesquera en las pesquerías costeras de la
Bahía; mejorar las prácticas de pesca mediante la capacitación y
educación; asegurar la transferencia de tecnología; establecer una red
regional para el intercambio de información y; promover la participación
de la mujer en todas las actividades pesqueras en la región.
Para cumplir con estos objetivos, el BONP-IGO lleva ha puesto en
marcha los siguientes programas regionales:

(55) Resolución de Phuket. http://www.bobpigo.org/dnload/phuket.pdf
(56) http://www.bobpigo.org/dnload/agreement.pdf
52 Revista Peruana de Derecho Internacional

- Para la seguridad en el mar para los pescadores artesanales y de
pequeña escala.
- Para la determinación de poblaciones en la Bahía de Bengala.
- Para el incremento de la capacidad institucional y de los servicios
de información para el desarrollo y ordenación de pesquerías.
- Para la aplicación del Código de Conducta a todos los niveles y;
- Para establecer una red regional de información.

4.2.2. Conferencia Ministerial para la Cooperación Pesquera entre
los Estados Africanos Ribereños del Océano Atlántico
(COMHAFAT)(57)

La COMHAFAT tuvo su primera reunión en Rabat, Marrueco, en
abril de 1989, en la que participaron los ministros de pesquería de los veintidós
Estados africanos ribereños de la costa atlántica del continente y al final de la
cual suscribieron la Declaración de Rabat(58) que sentó las bases para el
establecimiento de un programa regional de cooperación para la ordenación y
desarrollo de las pesquerías entre los Estados de la región.
En su segunda conferencia, realizada en Dakar, Senegal, en julio
de 1991, los ministros de pesquería de los Estados participantes suscribieron
la Convención Regional para la Cooperación Pesquera entre los Estados
Africanos Ribereños del Océano Atlántico(59). El Acuerdo entró en vigor
en julio de 1995. Forman parte del mismo, Angola, Benín, Cabo Verde,
Camerún, Congo, Costa de Marfil, Gabón, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea
Bissau, Guinea Ecuatorial, Liberia, Marruecos, Mauritania, Nigeria,
Namibia, la República Democrática del Congo, San Tomé y Príncipe,
Senegal, Sierra Leona y Togo.

(57) http://www.comhafat.org
(58) Ohttp://www.comhafat.org , acceder a Principales Decisiones y Declaraciones
en el menú.
(59) http://www.comhafat.org , acceder a Cuadro Institutcional en el menú.
53

La Convención tiene su Secretariado Permanente en Rabat y sus
órganos son la Conferencia de Ministros, que es el máximo nivel de decisión
política; el Buró, que es la entidad coordinadora de la Conferencia de
Ministros y; el Secretariado Permanente, que es el ente ejecutivo.
Tiene como objetivos promover la cooperación activa y estructurada
para la ordenación y desarrollo de las pesquerías en la región; dinamizar
el conjunto de los sectores económicos nacionales a partir de los efectos
directos e indirectos que resultan de la explotación de los recursos
pesqueros; desarrollar, coordinar y armonizar sus esfuerzos y capacidades
para preservar, explotar, otorgar valor agregado y comercializar los recursos
pesqueros y; reforzar la solidaridad con los Estados africanos sin litoral y
con los que tiene posición geográfica desventajosa.
La Convención tiene como áreas de intervención, la conservación
y explotación de los recursos pesqueros; la evaluación y conservación de
las especies migratorias; el seguimiento, vigilancia, y control de los barcos
pesqueros; el desarrollo de la producción pesquera; la comercialización
de los productos pesqueros, la condición social de los pescadores; la
promoción de la capacitación pesquera y; la protección y conservación
del medio marino.
Para la realización de sus actividades, la Conferencia cuenta con
un fondo regional de desarrollo pesquero que se alimenta con aportes del
los Estados miembros y contribuciones de la Unión Europea, la Agencia
Japonesa de Cooperación Internacional, la Organización de las Naciones
Unidas para el Desarrollo Internacional, la Agencia Canadiense de
Cooperación Internacional y, la Cooperación Luxemburguesa, entre otros.

4.2.3. La Comisión Permanente del Pacífico Sur (CPPS)(60)

La CPPS tiene su origen en las declaraciones que efectuaron los
gobiernos de Chile y del Perú, en 1947, con la finalidad de proteger sus

(60) http://cpps-int.org
54 Revista Peruana de Derecho Internacional

recursos marinos de las actividades de explotación de flotas
extranjeras frente a sus costas.
Así, el 23 de junio de 1947 Chile hizo una declaración oficial por
medio de la cual proclamó su soberanía sobre el zócalo continental
adyacente a sus costas continentales e insulares cualquiera fuera su
profundidad y sobre los mares adyacentes a estas, hasta el paralelo
matemático proyectado a una distancia de 200 millas marinas medidas a
partir de la línea de costa, con la finalidad de “reservar, proteger, conservar
y aprovechar los recursos y riquezas naturales de cualquier
naturaleza”(61).
El Perú, por su parte, emitió una declaración similar el 1º de agosto
de 1947, por la cual declaró que la soberanía nacional se extendía a la
plataforma submarina o zócalo continental y a los mares adyacentes a las
costas continentales e insulares del territorio peruano, cualquiera que fuera
su profundidad o la extensión de dicho zócalo en una zona comprendida
entre las costas y “una línea paralela a ellas trazada sobre el mar a una
distancia de 200 millas marinas, medida siguiendo la línea de los paralelos
geográficos, con el fin de reservar, proteger, conservar y utilizar los recursos
y riquezas naturales de toda clase que en o debajo de dicho mar se
encuentren”(62).
En noviembre de 195º, el gobierno de Ecuador se pronunció
igualmente sobre el tema, señalando que “La plataforma continental o
zócalo adyacente a las costas ecuatorianas, y todas y cada una de las
riquezas que se encuentran en la misma, pertenecen al Estado, el cual
tendrá a cargo el aprovechamiento y control necesarios para la
conservación de dicho patrimonio y para el control y protección de las
zonas pesqueras correspondientes”(63).

(61) http://cpps-int.org/spanish/nosotros/antecedentes.htm
(62) http://cpps-int.org/spanish/nosotros/antecedentes.htm
(63) http://cpps-int.org/spanish/nosotros/antecedentes.htm
55

Como resultado de estas Declaraciones, los tres países realizaron
una declaración conocida como la Declaración sobre Zona Marítima
de Santiago(64), de 18 de agosto de 1952, por la cual extendieron su
soberanía y jurisdicción hasta las 200 millas marinas. En la misma fecha,
Chile, Ecuador y Perú, suscribieron el Convenio sobre la Organización de
la Comisión Permanente de la Conferencia sobre la Explotación y
Conservación de las Riquezas Marinas de Pacífico Sur(65), comúnmente
conocida como la CPPS. El 19 de agosto de 1979, Colombia adhirió al
Sistema del Pacífico Sur.
La CPPS es el Organismo Regional Marítimo en el cual los Estados
miembros coordinan sus políticas marítimas. Su estructura está conformada
por la Asamblea, órgano máximo de decisión del sistema; por las Secciones
Nacionales, que involucran en sus países a representantes de todas las
instituciones gubernamentales, científicas, y no gubernamentales
involucradas en el quehacer marítimo y; la Secretaría General que cuenta
con una Subsecretaría, las Direcciones Científica y la de Asuntos
Económicos. La Secretaría General de la CPPS actúa, además, como la
Secretaría Ejecutiva del Plan de Acción del Pacífico Sudeste, del cual
participan además de los miembros de la CPPS, Panamá.
El área de competencia de la CPPS se extiende longitudinalmente
desde el punto en donde la frontera terrestre entre Panamá y Colombia
llega al mar, hasta el punto continental más austral de Chile, abarcando el
espacio de agua adyacente a sus costas continentales e insulares hasta
una distancia de 200 millas.
A través de su Secretaría General, la CPPS tiene como funciones
coordinar las políticas y esfuerzos de los Estados Miembros para
proyectarse de manera efectiva hacia la Cuenca del Pacífico; promover
la cooperación técnica y financiera con los países cooperantes, organismos
multilaterales, instituciones financieras internacionales, y demás entidades

(64) http://cpps-int.org/spanish/nosotros/declaracionsantiago.htm
(65) http://cpps-int.org/spanish/tratadosyconvenios/tratadosregionales/
convenioexplotacionriquezasmarinas.htm
56 Revista Peruana de Derecho Internacional

involucradas, a fin de llevar adelante proyectos y actividades de
interés en los Estados Miembros, a nivel individual, colectivo y, si fuera el
caso, en cooperación con terceras partes.
Asimismo, la Secretaría General representa a los Estados Miembros
en foros y reuniones especializadas de carácter subregional, hemisférico
y global, llevando la voz de conjunto de sus Miembros a dichos foros y
eventos.
En el campo científico, la Secretaría General, por medio de la
Dirección Científica, coordina el estudio y evaluación de los recursos
pesqueros con la finalidad de contribuir a su ordenación y explotación
sostenida.
En el ámbito del medio marino, coordina y promueve
permanentemente los estudios oceanográficos y meteorológicos del
Pacífico sudeste, con especial énfasis en el evento “El Niño Oscilación
del Sur” y sus manifestaciones extremas como son los fenómenos de “El
Niño” (fase caliente) y “La Niña” (fase fría).
Por ser uno de los organismos regionales marítimos más antiguos
del mundo, la CPPS ha desarrollado durante sus más de 50 años de
existencia un importante marco de cooperación política, jurídica y de
ordenación y conservación pesquera y marino ambiental que comprende
23 convenios internacionales y un importante número de Declaraciones e
instrumentos normativos, lo que le ha permitido asegurar el mejor
aprovechamiento de las zonas marítimas de los Estados miembros para el
desarrollo y bienestar de sus respectivos pueblos.
Por último, es necesario señalar que las actividades de la CPPS, se
convirtieron, desde su nacimiento, en un referente jurídico para el desarrollo
del nuevo derecho del mar. Las tesis de soberanía y jurisdicción
proclamadas por Chile, Perú y Ecuador, fueron adoptadas por innúmeros
países, lo que, entre otros, fue uno de los elementos principales que
motivaron la convocatoria de la Tercera Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, de la cual emergió la CONVEMAR.
57

Curiosamente y, a pesar de estos antecedentes, de sus cuatro miembros
solo uno, Chile, forma parte de la misma.
La CPPS tiene estatus de Observador en las Naciones Unidas y
en la Autoridad de los Fondos Marinos.

4.2.4. Agencia Pesquera del Foro de las Islas del Pacífico
(FFA)(66)

La FFA tiene su origen en el South Pacific Forum Fisheries Agency
y fue establecido en julio de 1979 por los Estados miembros del South
Pacific Forum. Suscribieron el Convenio de Honiara(67) Australia, las
Islas Cook, Fidji, Kiribati, Nauru, Nueva Zelanda, las Islas Salomón, Tonga,
Tuvalo y Samoa Occidental. Posteriormente adhirieron Papua Nueva
Guinea, Niue, Vanuatu, Palau, las Islas Marshall, Tokelau y los Estados
Federados de la Micronesia.
La Secretaría de la FFA tiene su sede en Honiara, Islas Salomón, y
su objetivo principal es el de asistir a los Estados miembros en el ordenación
de sus pesquerías dentro de los límites de su respectiva zona económica
exclusiva. Las actividades de la FFA están guiadas por los principios de
desarrollo sostenible, la observancia de la soberanía de los Estados, la
solidaridad regional a través de la cooperación y participación, el
incremento de la capacidad institucional, la excelencia en el monitoreo y
estimación de los recursos, la responsabilidad y participación de los
miembros y, el establecimiento de asociaciones y sociedades con las
entidades regionales e internacionales que puedan contribuir al mejor
cumplimiento de los objetivos de la FFA.
Como resultado de las actividades de la FFA, se ha creado la
Comisión Pesquera del Pacífico Central y Occidental, encargada de

(66) Pacific Islands Forum Fisheries Agency. http://www.ffa.int
(67) http://svc098.bne147v.server-web.com/docs/convention.1979.pdf
58 Revista Peruana de Derecho Internacional

ordenar la pesca del atún en la región, sobre la cual se tratará más
adelante en este trabajo.

4.2.5. Organización Latinoamericana de Desarrollo Pesquero
(OLDEPESCA)(68)

OLDEPESCA fue constituida en 1982, en Lima, Perú, cuando se
firmó su Convenio Constitutivo(69). Integrada por Belice, Bolivia, Cuba,
Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Honduras, México,
Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela, esta organización tiene su sede
en la capital peruana.
OLDEPESCA tiene como objetivos promover el desarrollo
sostenible de las pesquerías de la región, preservando el medio marino y
de agua dulce mediante la aplicación de políticas de ordenación y pesca
responsable. Asimismo, intensificar la cooperación latinoamericana en
materia pesquera, incrementar la oferta de alimentos de valor nutritivo
adecuados a las necesidades de las poblaciones de bajos ingresos de
Latinoamérica, incrementar el consumo de productos pesqueros, estimular
y diversificar las exportaciones de productos pesqueros.
Igualmente, son objetivos de OLDEPESCA estimular la generación
del empleo, fortalecer la capacidad productiva e institucional del sector
pesquero y promover la cooperación internacional en la materia.
Para el cumplimiento de sus objetivos y la ejecución de sus
programas, OLDEPESCA cuenta con una Dirección Ejecutiva, un Consejo
Directivo, que el órgano técnico y, la Conferencia de Ministros, que se
constituye en el máximo nivel de decisión de la organización.

(68) http://www.oldepesca.org/bienvenidos.htm
(69) http://www.oldepesca.org/convenio.htm
59

4.2.6. La Comisión Subregional de Pesca (CSRP)(70)

La CSRP es un organismo intergubernamental de pescas, que fue
creado por la Convención de Praia(71), Cabo Verde, suscrita el 29 de
marzo de 1985 y enmendada el 14 de julio de 1993(72).
Integrada por Cabo Verde, Gambia, Guinea, Guinea Bissau,
Mauritania y Senegal, la CSRP tiene por objetivos la armonización de las
políticas comunes en materia de preservación, conservación y explotación
de los recursos pesqueros de la subregión; la adopción de estrategias
comunes en las instancias internacionales; el desarrollo de la cooperación
subregional en materia de vigilancia y; el desarrollo de la capacidad de
investigación de los países miembros.
La Comisión cuenta con una Secretaría Permanente, que tiene su
sede en Senegal, y que es el órgano ejecutivo encargado de poner en
práctica las decisiones que adopta la Conferencia de Ministros, máxima
instancia de decisión de la CSRP. Existe también un Comité de
Coordinación, que es el ente técnico de la Comisión. Para la realización
de sus actividades, la Comisión cuenta con el apoyo de Grupos de Trabajo
en materia de protección y vigilancia de las pesquerías; de investigación
pesquera y; de asuntos jurídicos.
Como resultado de las labores de la CSRP, los Estados miembros
han suscrito diversos instrumentos internacionales destinados a regular el
acceso y la explotación de los recursos pesqueros en sus costas; a
establecer la cooperación subregional para el ejercicio del derecho de
persecución marítima; a mejorar las prácticas y coordinación de las
operaciones de vigilancia pesquera y; a armonizar las normas para el
marcado de los buques pesqueros y el embarque de observadores
pesqueros.

(70) Commission Sous-Régionale des Pêches. http://www.csrpsp.org
(71) http://www.csrpsp.org/reglements/reglements.html
(72) http://www.csrpsp.org/reglements/reglements.html
60 Revista Peruana de Derecho Internacional

4.3. Los mecanismos de ordenación

4.3.1. La Comisión para la Ordenación de los Recursos Vivos
Marinos Antárticos (CCAMLR)73

La CCAMLR fue establecida, por el artículo IX de la Convención
para la Conservación de los Recursos Marinos Antárticos(74), aprobada
en 1982 por la Reunión de la Comisión Consultiva del Tratado Antártico
y que entró en vigor el 1982. La Comisión tiene su sede en Hobart,
Tasmania, Australia.
Forman parte de la Comisión, Alemania, Argentina, Australia,
Bélgica, Brasil, Chile, la Comisión Europea, Corea, España, Estados Unidos,
la Federación Rusa, Francia, India, Italia, Japón, Namibia, Noruega, Nueva
Zelanda, Polonia, Reino Unidos, Sudáfrica, Suecia, Ucrania y Uruguay.
La Comisión tiene como funciones facilitar investigaciones y
estudios completos sobre los recursos vivos marinos antárticos y sobre el
ecosistema marino antártico; compilar datos sobre el estado y los cambios
de población de dichos recursos y sobre los factores que afecten la
distribución, abundancia y productividad de las especies recolectadas y
dependientes o de las especies o poblaciones afines; asegurar la
adquisición d datos estadísticos de captura y esfuerzos con respecto a las
poblaciones recolectadas, determinar las necesidades de conservación y
analizar las medidas de conservación; formular, adoptar y revisar dichas
medidas, sobre la base de los datos científicos más exactos disponibles;
aplicar el sistema de observación e inspección establecido en la Convención

(73) Commission for the Conservation of the Antarctic Marine Living Resources.
http://www.ccamlr.org
(74) Son parte del Convenio Alemania, Argentina, Australia, Bélgica, Brasil,
Bulgaria, Canadá, Chile, la Comisión Europea, Corea, Finlandia, España,
Estados Unidos, la Federación Rusa, Francia, Finlandia, Grecia, India, Islas
Cook, Italia, Japón, Mauricio, Namibia, Noruega, Nueva Zelanda, Países
Bajos, Perú, Polonia, Reino Unidos, Sudáfrica, Suecia, Ucrania, Uruguay y
Vanuatu. http://www.ccamlr.org/pu/s/pubs/bd/pt1.pdf
61

y; adoptar todas las medidas que sean necesarias para alcanzar los
objetivos establecidos por la Convención.
El área de acción de la Comisión es la determinada en el artículo I
de la Convención, es decir la zona situada al sur del paralelo 60º S y la
zona comprendida entre dicha latitud y la denominada Convergencia
Antártica(75). Las disposiciones de la CCAMLR son aplicables a todos
los recursos vivos marinos entre el continente antártico al sur y, el Frente
Polar Antártico al norte.
En cuanto a las consideraciones jurídico políticas dentro del área
de acción de la Convención y, de conformidad con los dispositivos de los
acuerdos que conforman el Sistema del Tratado Antártico, la CCMLAR
tiene jurisdicción y autoridad para implementar medidas de conservación
obligatorias para los miembros, sobre todas las zonas marinas situadas
dicha área.
La Comisión coopera con otros tres acuerdos relacionados con la
conservación y ordenación de los recursos antárticos, el Anexo II del
Protocolo sobre la Protección Ambiental del Tratado Antártico
“Conservación de la Flora y Fauna Antártica”(76); la Convención sobre
la Conservación de las Focas Antárticas(77), y la Convención Internacional
para la Regulación de la Caza de Ballenas(78). Dado que muchos animales
marinos cruzan la frontera norte del área de responsabilidad de la
Convención, la CCMLAR coopera con todas las instituciones nacionales
e internacionales responsables de la ordenación de los recursos marinos
vivos adyacentes a dicha área.
Para el cumplimiento de sus mandatos, la Comisión no impone reglas
sino que promueve acuerdos que los Estados miembros aplican y hacen

(75) Línea que une los siguientes puntos a lo largo de paralelos y meridianos: 50º
S, 0; 50º S, 30º E; 45º S, 30º E; 45º S, 80º E; 55º S, 150º E; 60º S, 50º W;
50º S, 50º W; 50º S, 0.
(76) http://www.aad.gov.au/default.asp?casid=3399
(77) http://www.oceanlaw.net/texts/seals.htm
(78) http://www.iwcoffice.org/commission/convention.htm#convention
62 Revista Peruana de Derecho Internacional

valer por voluntad propia. A diferencia de lo que ocurría hasta
hace poco, cuando todas las naciones que pescaban en el área de la
Convención eran parte de ella, en la actualidad algunos países no miembros
han iniciado operaciones de pesca. A la fecha, el mayor desafío que
enfrenta la CCMLAR es la pesca IUU.
La Comisión cuenta con un Secretariado, que brinda el apoyo
administrativo; un Comité Científico, que aporta el soporte técnico y celebra
reuniones anuales en las que se revisan los informes de las actividades de
los miembros en el último año y sus planes para el año entrante, se examina
el cumplimiento de las medidas de conservación en vigor y, atendiendo al
asesoramiento del Comité Científico, se revisan las medidas de
conservación existentes y se adoptan nuevas medidas, según sea necesario.
A diferencia de otras convenciones multilaterales de ordenación
pesquera, la CCMLAR no solo regula la pesca, sino que está igualmente
dedicada a la conservación del ecosistema. Es este “enfoque
ecosistémico”, que considera todo el océano Austral como una serie de
sistemas interconectados, lo que diferencia a la Comisión de otras
convenciones pesqueras multilaterales.
El enfoque ecosistémico no se concentra solamente en las especies
explotadas sino que trata de minimizar el riesgo de que las pesquerías
afecten negativamente a las “especies dependientes y afines”. El enfoque
de la CCMLAR consiste en reglamentar las actividades humanas para
prevenir cambios nocivos en los ecosistemas antárticos(79).
Entre los principales problemas abordados con éxito por la Comisión
al aplicar el enfoque ecosistémico, se puede mencionar los de la mortalidad
incidental de las aves marinas en la pesca de palangre; los efectos de la
pesquería de arrastre; los enredos en los desechos marinos; los arrastres
de fondo; los arrastres pelágicos para la extracción del krill y, la pesca
IUU.

(79) KOCK, Kart-Herman. Hacia una mejor comprensión del concepto de ordenación
en la CCMLAR, CCMLAR, Hobart, Tasmania, Australia, Mayo de 2000.
63

A lo largo de sus años de operación, la Comisión ha agregado una
nueva dimensión a la aplicación del enfoque de precaución, ya que ha
conseguido obligar a los individuos responsables por las operaciones
pesqueras a responder por sus acciones y justificar sus derechos de pesca
de manera consecuente con la ordenación responsable de los recursos en
cuestión, razón por la cual se considera a la CCMLAR como una
organización de vanguardia en la ordenación precautoria y ecosistémica
de las pesquerías.

4.3.2. La Convención para la Conservación y Ordenación de los
Recursos de Pollock en el Mar Central del Bearing.

La Convención(80) fue suscrita en Washington D.C., el 16 de junio
de 1994 y entró en vigor el 8 de diciembre de 1995. Forman parte de ella
China, Corea, Estados Unidos, Japón, Polonia y Rusia.
El área de acción de la Convención es la alta mar del Mar de
Bering, más allá de las 200 millas de las líneas de bases desde la cual es
medida el mar territorial de los Estados costeros del Mar de Bering.
Son objetivos de la Convención, el establecer un régimen
internacional para la conservación, ordenación y máxima utilización de
los recursos de pollock en el área de acción de la misma; restablecer y
mantener los recursos de pollock del Mar de Bearing en niveles que puedan
asegurar su máximo rendimiento sostenido; cooperar en la obtención e
intercambio de información sobre el pollock y otros recursos marinos vivos
en el Mar de Bearing y; facilitar un foro en el cual las Partes pueden
acordar el establecimiento de las medidas necesarias para la ordenación
y conservación de los recursos marinos vivos del área de la Convención.
La Convención celebra reuniones anuales en los territorios de cada
uno de los países miembros. Aunque la Convención no posee un

(80) h t t p : / / w w w. a f s c . n o a a . g o v / R E F M / C B S / D o c s /
Convention%20on%20Conservation%20of%20Pollock%20in%20Central%20Bering%20Sea.pdf
64 Revista Peruana de Derecho Internacional

Secretariado, el Alaska Fisheries Science Centre, dependencia de
la NOAA National Marine Service de los Estados Unidos, brinda este
tipo de apoyo a los Estados miembros.

4.3.3. Comisión para la Conservación del Atún Sureño de Aleta
Azul (CCSBT)(81)

La CCSBT, se constituyó sobre la base de un arreglo voluntario
que existía entre Australia, Nueva Zelanda y Japón, países que, ante la
significativa reducción de la población de la especie, debido a un excesivo
esfuerzo pesquero, empezaron a auto aplicarse estrictas cuotas de pesca,
a partir de 1985, como medida de ordenación y conservación destinada a
recuperar la población de atún sureño de aleta azul.
En mayo de 1993, este acuerdo voluntario fue formalizado mediante
la suscripción, por los tres países, de la Convención para la Conservación
del Atún Sureño de Aleta Azul(82), el cual entró en vigor el 20 de mayo de
1994. Esta Convención creo la Comisión para la Conservación del Atún
Sureño de Aleta Azul, la misma que tiene su sede en Canberra, Australia.
Posteriormente accedieron a la Convención y, consecuentemente,
se convirtieron en parte de la Comisión, Corea(83) y la entidad pesquera
de Taiwán(84). Filipinas fue, asimismo, aceptada como país cooperante
no miembro(85) y la Comisión mantiene conversaciones con Indonesia y
Sudáfrica a fin de que accedan a la misma, en esta categoría.
El objetivo principal de la Comisión es el de asegurar, a través de la
aplicación de medidas de ordenación, la conservación y óptima utilización
de la pesquería global de atún sureño de aleta azul.

(81) Commission for the Conservation of Southern Bluefin Tuna. http://
www.ccsbt.org/
(82) http://www.ccsbt.org/docs/pdf/about_the_commission/convention.pdf
(83) 17 de octubre de 2001.
(84) 30 de agosto de 2002.
(85) 2 de agosto de 2004.
65

La CCSBT tiene como funciones determinar la captura permitida
y las respectivas cuotas entre los miembros; considerar y administrar las
medidas de ordenación que sean necesarias aplicar para alcanzar los
objetivos de la Convención; conducir y coordinar la investigación científica
que sustente la adopción de las medidas de ordenación; adoptar decisiones
para implementar la ordenación de la pesquería; actuar como mecanismo
coordinador de las actividades de los Estados miembros en relación al
atún sureño de aleta azul; promover acciones y medidas destinadas a la
conservación de las especies marinas asociadas a la pesca del atún sureño
de aleta azul y las especies objeto de “bycatch” y; cooperar y coordinar
con otras organizaciones regionales de ordenación pesquera del atún.
Con la finalidad de servir como órgano asesor de la Comisión, la
Convención determinó la creación de un Comité Científico, el cual tiene
como funciones efectuar la estimación y análisis del estado y patrón de la
población de atún sureño de aleta azul; coordinar los estudios e
investigaciones sobre la especie; alcanzar a la Comisión sus hallazgos y
conclusiones sobre el estado de la población de atún sureño de aleta azul
y de las pesquerías asociadas y, efectuar recomendaciones a la Comisión
en asuntos relativos a la conservación, ordenación y utilización óptima de
la pesquería.

4.3.4. La Comisión Interamericana del Atún Tropical (CIAT)(86)

La CIAT fue establecida por la Convención(87) entre los Estados
Unidos de América y la República de Costa Rica, suscrita en Washington,
D.C., el 31 de mayo de 1949. Dicho Convenio entró en vigor en 1950 y
quedó abierto a la adhesión de “todo gobierno cuyos nacionales tomen
parte en las operaciones de pesca que abarca esta Convención y desee
adherirse a ella…”(88).

(86) http://www.iattc.org
(87) http://www.iattc.org/PDFFiles/convencion.pdf
(88) Artículo V, numeral 3. de la Convención.
66 Revista Peruana de Derecho Internacional

Forman parte de la CIAT, Corea, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
España, Estados Unidos, Francia, Guatemala, Japón, México, Nicaragua,
Panamá, Perú, Vanuatu y Venezuela. Belice, Canadá, China, islas Cook,
Honduras y la Unión Europea, participan como No Partes Cooperantes.
Taipei Chino, como entidad pesquera cooperante.
El objetivo fundamental de la CIAT es la conservación y ordenación
de las pesquerías de atunes y otras especies capturadas por buques
atuneros en el Océano Pacífico Oriental.
En el ejercicio de sus funciones(89), la Comisión realiza
investigaciones sobre la abundancia, biología, biometría y ecología de los
atunes de aleta amarilla y bonitos de las aguas del Pacífico Oriental, así
como sobre las especies que generalmente se usan como carnada del
atún, especialmente la sardina y otras clases de peces que pescan las
embarcaciones atuneras. Asimismo, investiga los efectos de los factores
naturales y de la acción del hombre en la abundancia de las poblaciones
de peces.
Adicionalmente, compila y analiza informes relacionados con las
condiciones presentes y pasadas y de las tendencias que se observan en
las poblaciones de peces que abarca la Convención. Estudia y analiza los
sistemas y maneras de mantener y aumentar las dichas poblaciones.
Recomienda, en base a investigaciones científicas, la acción conjunta
necesaria para mantener las citadas poblaciones de peces y; compila
estadísticas e informes relativos a la pesca de los peces que abarca la
Convención, así como disemina los resultados de sus investigaciones.
La Comisión está integrada por los representantes de las Partes
que, bajo el título de Comisionados, pueden totalizar cuatro por país y
constituye el máximo órgano de decisión de la CIAT. Cuenta con el apoyo
de un Director Científico y del Secretariado, el cual tiene su sede en La
Jolla, California, Estados Unidos.

(89) Artículo II de la Convención.
67

La CIAT es responsable también responsabilidad en la ejecución
del Programa Internacional para la Conservación de Delfines
(APICD)(90) y proporciona la Secretaría para dicho Programa. Dicho
Acuerdo entró en vigor en febrero de 1999 y tiene como objetivos
reducir progresivamente la mortalidad incidental de delfines en la pesquería
de atún con red de cerco en el Area del Acuerdo a niveles cercanos a
cero, a través del establecimiento de límites anuales; buscar métodos
ambientalmente adecuados para capturar atunes aleta amarilla grandes
no asociados con delfines con el propósito de eliminar la mortalidad de
delfines en esta pesquería; y asegurar la sostenibilidad a largo plazo de
las poblaciones de atún en el Area del Acuerdo, así como la de los recursos
marinos vivos relacionados con esta pesquería; tomando en cuenta la
interrelación entre especies en el ecosistema, particularmente por lo que
hace a, entre otros, evitar, reducir y minimizar la captura incidental y los
descartes de atunes juveniles y especies no objetivo.
Forman parte del Acuerdo APICD Costa Rica, Ecuador, El
Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua,
Panamá, Perú, Unión Europea, Vanuatu, Venezuela. Bolivia y Colombia
aplican el Acuerdo provisionalmente.
Con el objeto de actualizar las disposiciones de la contenidas en la
Convención de 1949, los Estados Partes de la CIAT, los no parte
cooperantes y la entidad pesquera cooperante, negociaron la
Convención(91) para el Fortalecimiento de la Comisión Interamericana
del Atún Tropical establecida por la Convención de 1949. Dicha Convención
no entra aún en vigor.

(90) http://www.iattc.org/PDFFiles2/APICD-(enmendado-Jun-2006).pdf
(91) http://www.iattc.org/IATTCdocumentationSPN.htm
68 Revista Peruana de Derecho Internacional

4.3.5. Comisión Internacional para la Conservación del Atún
Atlántico (ICCAT)(92)

La ICCAT fue establecida en 1966, en Río de Janeiro, Brasil, cuando
se adoptó la Convención(93) para la Conservación del Atún Atlántico.
Está integrada por Angola, Argelia, Barbados, Belice, Brasil, Cabo Verde,
Canadá, China, Corea, Costa de Marfil, Croacia, Estados Unidos, Francia,
Filipinas, Gabón, Ghana, Guatemala, Guinea, Guinea Ecuatorial, Honduras,
Islandia, Japón, Libia, Marruecos, México, Namibia, Nicaragua, Noruega,
Panamá, Rusia, San Tomé y Príncipe, Siria, Reino Unido, Senegal,
Sudáfrica, Trinidad y Tobago, Tunes, Turquía, Uruguay, Vanuatu, Venezuela
y la Unión Europea.
Participan también como cooperantes no miembros Taipei Chino,
Guyana y las Antillas Holandesas.
De conformidad con lo establecido por la Convención, la Comisión
tiene por zona de aplicación todas las aguas del Océano Atlántico,
incluyendo los mares adyacentes.
La Comisión es responsable por la ordenación y conservación de
los atunes y especies afines en el Océano Atlántico. Así, cerca de 30
especies son objeto de los trabajos de la Comisión, entre ellos, el atún
atlántico de aleta azul, el “skipjack”, el atún de aleta amarilla, la albacora,
el atún “bigeye”, pez espada, merlín blanco, merlín azul, mackerel español,
caballa, atún fragata y bonito atlántico, entre otros.
La ICCAT esta encargada de investigar la abundancia, biometría y
ecología de los peces, la oceanografía de su medio ambiente y los efectos
de los factores naturales y humanos es su abundancia. Ello comprende, la
recopilación y análisis de las información estadística relativa a las
condiciones y tendencias de la pesquería en el Atlántico; el estudio y

(92) International Commission for the Conservation of Atlantic Tunas. http://
www.iccat.es
(93) http://www.iccat.es/Documents/Commission/BasicTexts.pdf
69

evaluación de la información relativa a las medidas y métodos para asegurar
el mantenimiento de las poblaciones de atunes y especies afines en la
zona de aplicación de la Convención en niveles que permitan una captura
máxima continua y que garanticen y que garanticen la efectiva explotación
de las especies en forma compatible con las capturas; la recomendación
de estudios e investigaciones y; la publicación y difusión de los resultados
y conclusiones obtenidas(94).
Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisión, que está
compuesta por los representantes de las Partes, cuenta con el apoyo del
Comité de Administración y Finanzas y del Comité de Investigación y
Estadísticas. Asimismo, con cuatro paneles especializados (atún tropical,
atún temperado del norte, atún temperado del sur y, otras especies); el
Comité para el Cumplimiento de las Medidas de Ordenación; el Grupo de
Trabajo sobre Estadísticas y Medidas de Conservación; el Grupo de Trabajo
para el Desarrollo Integrado y Coordinado de Medidas de Ordenación
para el atún de aleta azul del Atlántico y; el Secretariado. Este último
tiene su sede en Madrid y brinda el apoyo logístico, técnico y administrativo
a la Comisión.

4.3.6. Comisión del Atún para el Océano Índico (IOTC)(95)

El Acuerdo para el establecimiento de la IOTC fue adoptado, en
noviembre de 1993(96), por el 115 periodo de sesiones del Consejo de la
FAO, de conformidad con el Artículo XIV de la Constitución de dicho
organismo internacional. Este Acuerdo entró en vigencia el 27 de marzo
de 1996 y sus Reglas Financieras fueron adoptadas en la primera sesión
del organismo, en Roma, en marzo de 1997. Las Reglas de Procedimiento
fueron aprobadas en la segunda sesión de la IOTC, en Victoria, en
septiembre de 1997.

(94) Artículo IV de la Convención.
(95) Indian Ocean Tuna Commission.
(96) http://www.iotc.org/English/info/mission.php
70 Revista Peruana de Derecho Internacional

La Comisión tiene su sede en Seychelles y son forman parte de
ella Australia, China, islas Comores, Corea, Eritrea, Filipinas, Francia,
Guinea, India, Irán, Japón, Kenya, Malasia, Madagascar, Mauricio, Omán,
Pakistán, Reino Unido, Seychelles, Sri Lanka, Sudán, Tailandia, Vanuatu
y la Unión Europea. Su área de aplicación es el Océano Índico y mares
adyacentes al norte de la convergencia Antártica. Indonesia y Sudáfrica
participan como cooperantes no miembros.
El objetivo de la Comisión es fomentar la cooperación entre sus
miembros para asegurar el ordenación , conservación y utilización óptima
de los túnidos y especies afines y asegurar el desarrollo sostenible de la
pesca. Para ello, la Comisión lleva adelante dos programas científicos
sobre muestras y marcado de individuos túnidos y especies relacionadas
a la pesquería, así como trabajos de investigación sobre las poblaciones
de atunes e impacto sobre los mamíferos marinos asociados,
particularmente delfines.
Son funciones de la Comisión mantener control sobre las condiciones
y patrones de las poblaciones de túnidos y especies relacionadas; analizar
y difundir la información científica que produce; mantener estadísticas
sobre las capturas y el esfuerzo pesquero, así como sobre toda otra
información relevante a la aplicación o establecimiento de medidas de
ordenación y conservación de las pesquerías objeto de los trabajos de la
Comisión; promover la investigación científica; adoptar, en base a la mejor
información científica disponible las medidas de ordenación y conservación
de las especies y; efectuar el seguimiento del impacto económico y social
de las medidas adoptadas e implementadas.
Para llevar adelante su trabajo, la Comisión, órgano máximo de
decisión, se reúne cada dos años. Cuenta con el apoyo del Comité Científico
y de Grupos de Trabajo que realizan investigaciones y evaluaciones en
detalle, sobre los problemas técnicos relacionados con las medidas de
ordenación que determina la Comisión.
71

4.3.7. Comisión Internacional del Pacífico para el Halibut.
(IPHC)(97)

Establecida en 1923, mediante un acuerdo(98) suscrito por los
gobiernos de Canadá y los Estados Unidos, es la más antigua institución
de ordenación pesquera que se mantiene en actividad. Dicha Convención
entró en vigor en octubre de 1924 y estableció, como primera medida de
ordenación, una veda de tres meses durante el invierno, así como regulación
referida a la captura incidental del halibut durante la veda.
La Convención estableció, asimismo, la Comisión Internacional de
Pescas, la misma que, con el tiempo, pasaría a denominarse Internacional
Pacific Halibut Commission. Dicha Comisión fue encargada de hacer un
estudio histórico sobre la pesca del halibut y de presentar recomendaciones
sobre las medidas necesarias para la preservación y desarrollo de la
pesquería. La Convención fue objeto de diversas modificaciones,
habiéndose suscrito tratados modificatorios en 1930, 1937, 1953 y, el último
de ellos, en 1979.
A lo largo de todos estos años, la Comisión ha determinado las
cuotas y temporadas de pesca, habiendo logrado incrementar el valor
agregado de la pesquería, reducir el porcentaje de desperdicio en la misma
e, incrementar los niveles de seguridad en la flota dedicada a la pesca del
halibut.
La IPHC ha sido pionera en la identificación científica de los niveles
de poblaciones y en la aplicación de medidas de ordenación basadas en la
información científica disponible. Con uno de los mejores resultados en
esta materia, la Comisión ha establecido una red de puertos de muestra
entre Alaska y la Columbia Británica, a partir de la cual realiza sus
investigaciones y adopta sus decisiones.

(97) International Pacific Halibut Commission. http://www.iphc.washington.edu/
halcom
(98) http://www.iphc.washington.edu/halcom/history/1923us.htm
72 Revista Peruana de Derecho Internacional

La Comisión está constituida por tres Comisionados designados
por cada gobierno y cuenta con un pequeño secretariado dirigido por un
Director, el cual tiene su sede en Seattle, en el campus de la University of
Washington.

4.3.8. La Comisión Ballenera Internacional (IWC)(99)

Establecida en diciembre de 1946, mediante la suscripción de la
Convención para la Regulación de la Caza de Ballenas(100), la IWC es
la organización internacional encargada de la administración y
conservación de las poblaciones de ballenas a nivel global. Su objetivo
principal es revisar periódicamente las medidas que regulan las actividades
balleneras en el mundo.
Dichas medidas, que son consecuencia de estado de
sobreexplotación de la especie, incluyen la protección completa, mediante
el establecimiento de moratorias y santuarios, de ciertas especies de
ballenas; la regulación del número y tamaño de ballenas que pueden ser
cazadas y; la realización de exigentes programas de investigación sobre
cetáceos.
Desde su fundación y, hasta 1986, la Comisión se limitó a entregar
cuotas de caza. Sin embargo, a partir de dicha fecha, y como resultado de
las presiones ejercidas por los denominados gobiernos conservacionistas
y ONGs ambientalistas de todo el mundo, la IWC empezó la
implementación de moratorias indefinidas de la caza comercial de todas
las especies de ballenas.
Esta situación, generó una aguda politización de las reuniones de la
Comisión las que actualmente, lejos de concentrarse en los temas de
ordenación y conservación de la especie, es utilizada como un foro en

(99) Internacional Wahling Commission. http://www.iwcoffice.org
(100) http://www.iwcoffice.org/commission/convention.htm#convention
73

donde las tendencias protecciones, conservacionistas y a favor de la caza,
miden políticamente sus fuerzas todos los años.
La Comisión está integrada actualmente por 70 países(101) de los
cuales 47 tienen derecho a voto. Los otros 23, mantienen la calidad de
miembros sin voto, debido al incumplimiento del pago de cuotas. La
Comisión se reúne anualmente para evaluar el estado de las poblaciones
de ballenas, adoptar medidas de conservación de la especie, denominadas
«schedule» y abordar los asuntos administrativos de la misma.
Cuatro Comités apoyan el trabajo de la Comisión. El Comité
Científico, el más importante de todos, está integrado por cerca de 200 de
los más connotados especialistas del mundo en investigación sobre ballenas,
se reúne cada año dos semanas antes que la Comisión con la finalidad de
preparar su informe y recomendaciones. Este Comité tiene por funciones
promover, recomendar y organizar estudios e investigaciones relacionadas
con las ballenas y la caza de ballenas; recolectar y analizar información
estadística relativa a la condición y patrón de las poblaciones de ballenas
y los efectos de la actividad ballenera sobre ellos y; estudiar, consolidar y
diseminar información referente al mantenimiento e incremento de las
poblaciones de ballenas.
Para la ejecución de sus funciones el Comité cuenta con los
subcomités sobre el procedimiento revisado de ordenación, los
procedimientos de ordenación para la subsistencia de comunidades
aborígenes, “bycatch”, estado de situación de las poblaciones y especies,
definición de población, asuntos medioambientales, observación de ballenas,
santuarios, permisos especiales y pequeños cetáceos.
Además, existen los Comités Técnico; de Finanzas, Administrativo
y el recientemente creado Comité sobre Conservación.
La Comisión cuenta con los servicios administrativos y logísticos
de un reducido Secretariado que tiene su sede en Cambridge, Reino Unido.

(101) http://www.iwcoffice.org/commission/members.htm
74 Revista Peruana de Derecho Internacional

4.3.9. Organización para la Conservación del Salmón en el
Atlántico Norte (NASCO)(102)

NASCO se constituyó el 1º de octubre de 1983, cuando fue suscrita
la Convención para la Conservación del Salmón en el Atlántico Norte(103).
El objetivo de la Organización es contribuir, mediante consultas y la
promoción de la cooperación, a la conservación, restauración, ampliación
y ordenación racional de las poblaciones de salmón, sobre la base de la
mejor evidencia científica disponible. La Convención se aplica a las
poblaciones de salmón que migran más allá de las áreas de pesca
jurisdiccional de los Estados costeros del Océano Atlántico, al norte del
paralelo 36º N.
Forman parte de NASCO Canadá, Dinamarca (con relación a las
islas Faroe y Groenlandia), Estados Unidos, Islandia, Noruega, Rusia y la
Unión Europea.
Para el desarrollo de sus actividades, la Organización está constituida
por el Consejo, forum encargado del estudio, análisis e intercambio de
información entre las Partes en cuestiones relativas a las poblaciones de
salmón. El Consejo facilita, también, la coordinación y cooperación entre
las partes y entre las Comisiones de la Organización y coordina los asuntos
administrativos y financieros de misma.
NASCO cuenta con tres Comisiones, la de América del Norte
(Canadá y los Estados Unidos), la de Groenlandia Occidental (Canadá,
Dinamarca, Estados Unidos y la Unión Europea) y, la del Atlántico Noreste
(Dinamarca, Islandia, Noruega, Rusia y la Unión Europea). Cada Comisión
tiene como función, en su respectiva área de jurisdicción, servir como
foro de consultas y promoción de la cooperación; proponer las medidas
de ordenación de las pesquerías de salmón; proponer medidas de regulación
para las pesquerías de salmón bajo la jurisdicción de un Miembro que

(102) North Atlantic Salmon Conservation Organization. http://www.nasco.int
(103) http://www.nasco.int/pdf/nasco_convention.pdf
75

pesca cantidades de salmón que impactan las pesquerías de otra Parte en
cuyos ríos se origina la referida pesquería.
Asimismo, existe un Secretariado que provee a la Organización del
necesario apoyo administrativo y logístico y tiene su sede en Edimburgo,
Reino Unido.

4.3.10.Comisión del Pacífico para el Salmón. (PSC)(104)

La PSC es una organización binacional, conformada por Canadá y
los Estados Unidos, encargada de implementar los mandatos del Acuerdo
sobre el Salmón en el Pacífico(105), el cual fue suscrito en marzo de
1985.
La Comisión es responsable de facilitar asesoramiento regulatorio
y proponer recomendaciones a las Partes en relación con el salmón que,
originándose en las aguas de una es sujeto de captura por la otra, afectando
la ordenación de la primera o las poblaciones de ésta. En ese contexto, el
rol principal de la Comisión es adoptar medidas de conservación del salmón
con la finalidad de alcanzar la producción óptima y, dividir la producción
de manera que ambas partes se beneficien equitativamente de la
ordenación de la especie.
La Comisión cuenta con ocho Comisionados, cuatro por cada Parte,
que son asistidos por cuatro Paneles (Sur, Norte, Transfronterizo y, Río
Fraser). Estos Paneles son, a su vez, asesorados por cinco Comités
(Técnico, Cooperación Científica, Financiero y Administrativo y, los
correspondientes a los Fondos de Restauración y Ampliación).
La Comisión cuenta con un Secretariado que le brinda apoyo
administrativo y logístico, el cual tiene su sede en Vancouver, British
Columbia, Canadá.

(104) Pacific Salmon Commission. http://www.psc.org
(105) http://www.psc.org/pubs/treaty.pdf
76 Revista Peruana de Derecho Internacional

4.3.11. Comisión de Peces Anadromous del Pacífico Norte
(NPAFC)(106)

La Comisión fue establecida bajo la Convención para la
Conservación de Poblaciones Anadromous en el Pacífico Norte(107), que
fue suscrita el 11 de febrero de 1992, la que entró en vigor el 16 de
febrero de 1993. Son parte de la Convención y Comisión, Canadá, Corea,
Japón, Rusia y, los Estados Unidos.
El área de responsabilidad de la Comisión está comprendida por
las aguas del Pacífico Norte y mares adyacentes, al norte del paralelo 33º
N, más allá de las 200 millas de jurisdicción de los Estados Parte.
La Convención tiene como objetivo principal promover la
conservación de las poblaciones anadromous en el área de responsabilidad.
Las especies comprendidas son el salmón chum, el salmón coho, el salmón
rosado, el salmón sockeye, el salmón chinook, el salmón cherry y, la trucha
steelhead.
La Convención establece las siguientes medidas de conservación:
prohibición de pesca directa de peces anadromous en el área de
responsabilidad, reducción al máximo de la captura incidental de dichos
peces y, la prohibición de retener a bordo de los buques pesqueros peces
anadromous capturados incidentalmente cuando se realizaban faenas de
pesca de peces no anadromous.
La Comisión cuenta con tres Comités (Aplicación, Estadísticas e
Investigación y, Finanzas y Administración). Asimismo, tiene el apoyo de
los Grupos de Trabajo para la determinación de las poblaciones, marcado
de salmón, identificación de poblaciones y, programa Basis. El Secretariado,
con sede en Vancouver, British Columbia, Canadá, asegura el apoyo
logístico a la Comisión.

(106) North Pacific Anadronomous Fish Commission. http://www.npafc.org/new/
index.html
(107) http://www.npafc.org/new/publications/HandBook/English%20(page1-
44).pdf
77

4.3.12.Organización Pesquera del Atlántico Noroccidental
(NAFO)(108)

NAFO fue establecida en 1979 como entidad sucesora de la
Internacional Commission of the Northwest Atlantic. La Convención(109)
de la NAFO, titulada Convención sobre la Cooperación Multilateral
Futura en las Pesquerías del Atlántico Noroccidental, fue suscrita en
Ottawa el 24 de octubre de 1978 y entró en vigor el 1º de enero de 1979.
La Comisión cuenta con 13 miembros: Bulgaria, Canadá, Corea, Cuba,
Dinamarca (respecto de las Isla Faroe y Groenlandia), Estados Unidos,
Francia (en relación a San Pierre y Miquelon), Islandia, Japón, Noruega,
Rusia, Ucrania y la Unión Europea.
El objetivo de NAFO es el de contribuir, a través de consultas y
cooperación a la óptima utilización, ordenación racional y conservación
de los recursos pesqueros en el área de la Convención (aguas fuera de
las ZEE), con excepción del salmón, atunes, merlines, cetáceos ordenados
por la IWC y, especies sedentarias.
Para realizar su trabajo, la Organización cuenta con el apoyo de la
Comisión de Pescas, responsable de la ordenación y conservación de los
recursos pesqueros en el área de responsabilidad. La Comisión adopta
propuestas a ser sometidas a las Partes Contratantes, a través del Consejo
General, sobre la base de la información y asesoramiento alcanzado por
el Consejo Científico. Las propuestas de la Comisión se refieren al
establecimiento de cuotas de captura y a la aplicación de medidas
internacionales de control en el área de la Organización.
El Consejo Científico está encargado de realizar consultas y
promover la cooperación entre las Partes en el estudio, consolidación e
intercambio de información científica sobre las pesquerías del área de la
Convención, incluidos los factores ambientales y ecológicos que afectan

(108) Northwest Atlantic Fisheries Organization. http://www.nafo.int
(109) http://www.nafo.int/about/frames/about.html
78 Revista Peruana de Derecho Internacional

a esas pesquerías. Asimismo, está encargado de mantener
actualizadas las estadísticas relativas a dichas pesquerías; facilitar
asesoramiento científico a los Estados costeros y proveer de asesoramiento
a la Comisión de Pescas de la Organización. El Consejo Científico cuenta
con cuatro Comités, el de Ciencias Pesqueras, el Coordinación de
Investigaciones, el de Publicaciones y el de Medioambiente Pesquero.
El apoyo logístico y administrativo de la Organización es asegurado
por una pequeña Secretaría que tiene su sede en Dartmouth, Nova Scotia,
Canadá.

4.3.13.Organización Pesquera del Atlántico Sudeste. (SEAFO)(110)

Establecida por la Convención para la Conservación y Ordenación
de los Recursos Pesqueros del Atlántico Sudeste(111), suscrita en abril
de 2001, y que entró en vigor en abril de 2003, la Organización tiene como
objetivo asegurar la conservación en el largo plazo y el uso sostenible de
los recursos pesqueros en el área de responsabilidad. Forman parte de la
Organización, Angola, Namibia, Noruega y la Unión Europea.
El área(112) de la Convención cubre todas las aguas del Atlántico
Sudeste que se encuentran más allá de las zonas bajo jurisdicción nacional,
delimitadas por una línea que, empezando en el límite exterior de las aguas
bajo jurisdicción nacional en la coordenada 6º S, sigue hacia el oeste a lo
largo de dicho paralelo hasta el meridiano 10º W. De allí hacia el norte
hasta la línea ecuatorial hasta el meridiano 20º W. De allí al sur a lo largo
de dicho meridiano hasta el paralelo 50º S. Desde se traza una línea hacia
el este sobre dicho paralelo hasta el meridiano 30º E, para seguir al norte,
a lo largo del meridiano, hasta la costa continental de Africa.

(110) South East Atlantic Fisheries Organization. http://www.seafo.org
(111) http://www.seafo.org/welcome.htm
(112) Artículo 4 de la Convención.
79

De conformidad con lo establecido por la Convención(113), la
Organización tiene por función la adopción de medidas, sustentadas en la
mejor evidencia científica disponible, para asegurar la conservación en el
largo plazo y el uso sostenible de los recursos pesqueros en el área de la
Convención; aplicar el enfoque precautorio cuando así lo sea necesario;
aplicar las regulaciones de la Convención relativas a los recursos pesqueros
teniendo en cuenta el impacto de las operaciones pesqueras en las especies
ecológicamente relacionadas, tales como aves marinas, cetáceos, focas y
tortugas marinas. Asimismo, adoptar, cuando fuera necesario, las medidas
de conservación y ordenación para especies que pertenecen al mismo
ecosistema o que están asociadas a los recursos pesqueros materia de la
Convención; asegurar que las medidas de ordenación y la práctica de la
pesca tomen en cuenta la necesidad de minimizar, al máximo, el impacto
en los recursos marinos vivos y; proteger la biodiversidad en el
medioambiente marino.
Para la ejecución de sus tareas, la Organización cuenta con una
Comisión, que se constituye en el órgano decisorio máximo y está
conformada por un representante de cada Estado Parte. Esta, a su vez,
recibe el apoyo del Comité Científico, encargado de facilitarle el
asesoramiento y recomendaciones en materia de ordenación pesquera y
conservación, así como promover la cooperación científica entre las Partes.
La Organización cuenta con un Secretariado establecido en Walvis
Bay, Namibia, el cual brinda el apoyo logístico y administrativo requerido.

4.3.14.Comisión Pesquera del Atlántico Noreste. (NEAFC)(114)

Establecida en 1963, como resultado de la entrada en vigor de la
Convención sobre Pesquerías en el Atlántico Noreste(115), está
conformada por Estonia, Dinamarca (en relación a las islas Faroe y
Groenlandia), Islandia, Noruega, Rusia y la Unión Europea.

(113) Artículo 3 de la Convención.
(114) North East Atlantic Fisheries Commission. http://www.neafc.org
(115) http://www.neafc.org/about/docs/convention.pdf
80 Revista Peruana de Derecho Internacional

Tiene como área de competencia(116) los océanos Atlántico y Artico
al este de una línea al sur del Cabo Farewell, el extremo sur de Groenlandia
en los 42º W, al norte de la línea al oeste de Cabo Haterras, en el extremo
sur de España en los 36º N, y hacia el oeste de la línea que toca el extremo
oeste de Novya Semluam, en los 51º E. Los mares Bálticos y Mediterráneo
están excluidos de esta área.
La Comisión tiene como objetivo recomendar medidas para
mantener la explotación racional de las poblaciones pesqueras en el área
de la Convención, más allá de las áreas bajo jurisdicción de las partes,
tomando en cuenta el asesoramiento científico del Consejo Internacional
para la Explotación del Mar (ICES).
La Comisión, que es el órgano máximo de decisión, cuenta con el
apoyo del Comité Permanente para Control y Aplicación de Medidas,
responsable de implementar las medidas de control y reportar a la Comisión
sobre su aplicación y; el Comité de Administración y Finanzas. Una
Secretaría, establecida en Londres, asegura el apoyo administrativo y
logístico a la Comisión.

4.3.15. Organismos en formación

4.3.15.1. Acuerdo para las Pesquerías del Océano Indico Sur.
(SIOFA)(117)

El Acuerdo constitutivo de SIOFA fue suscrito el 12 de julio de
2006, en la sede de la FAO, en Roma, por las islas Comores, Francia,
Kenya, Mozambique, Nueva Zelanda, las islas Seychelles y la Unión
Europea.
Tiene como objetivo asegurar, en el largo plazo, la ordenación,
conservación y uso sostenible de los recursos pesqueros, diferentes al

(116) Artículo 1 de la Convención.
(117) South Indian Ocean Fisheries Agreement. http://www.fao.org/newsroom/
en/news/2006/1000360/index.html
81

atún, en una amplia área de la alta mar del Océano Indico Sur, fuera de
las jurisdicciones nacionales.
Entre las medidas a ser implementadas en el marco del Acuerdo
destacan, el establecimiento de mecanismos de monitoreo efectivo de la
pesca en el área del SIOFA; la presentación de informes anuales sobre
las operaciones pesqueras, incluyendo datos sobre las capturas y descargas;
realizar inspecciones a los buques que visitan los puertos de los Estados
miembros, para verificar que observan las regulaciones establecidas por
la SIOFA, negando el derecho al desembarco y descarga para aquellos
que no lo hacen.
Otras acciones comprenden la realización de estudios regulares
sobre el estado de las poblaciones y el impacto de la pesca en el
medioambiente, la implementación de medidas conjuntas de ordenación y
conservación y, el establecimiento de normas que permitan a los Estados
miembros decidir quiénes están autorizados a pescar en el área del SIOFA.

4.3.15.2. Organización para la Ordenación de las Pesquerías
Regionales en el Pacífico Sur (SPRFMO)(118)
La primera reunión internacional para el establecimiento de la
SPRFMO, tuvo lugar en Hobart, Australia, entre el 14 y el 17 de febrero
de 2006. Participaron en ella delegaciones de Australia, Canadá, Chile,
China, islas Cook, Corea, Estados Unidos, Federación de Estados de
Micronesia, Fiji, Francia, Kiribati, Japón, islas Marshall, Nauru, Nueva
Zelanda, Niue, Papua Nueva Guinea, Perú, Rusia, Samoa, islas Salomón,
Tonga, Ucrania, Unión Europea y Vanuatu.
Las especies objeto de esta Convención serán predominantemente
poblaciones discretas de la alta mar y aquellas que se mueven entre la
alta mar y las zonas económicas exclusivas de los Estados costeros. Estas
pesquerías son pelágicas y demersales.

(118) South Pacific Reginal Fisheries Management Organization. http://
www.southpacificrfmo.org
82 Revista Peruana de Derecho Internacional

La segunda reunión está prevista para noviembre de 2006.

5. CONCLUSIÓN

Como se puede apreciar, la aprobación de la CONVEMAR, así
como el desarrollo de instrumentos internacionales para facilitar su
aplicación en la ordenación y conservación de los recursos vivos marinos,
ha permitido que la comunidad internacional establezca un amplio y
comprehensivo tejido de instituciones y regulaciones destinadas a asegurar
un aprovechamiento sostenible de los recursos marinos vivos, a través de
la cooperación internacional.
Estos mecanismos, algunos de los cuales existían con mucha
anterioridad a la aprobación y entrad en vigor de la CONVEMAR, facilitan
el control y administración de los mares más allá de las zonas de
jurisdicción nacional, particularmente en la alta mar.
La positiva evaluación que hace la comunidad internacional de este
esfuerzo, se ve reflejada en la aparición de nuevas entidades de ordenación
pesquera que abarcan mayores áreas de responsabilidad y se extienden a
nuevas especies, más allá de las transzonales y altamente migratorias.
Sin embargo, los desafíos que plantean el adecuado manejo de los
ecosistemas marinos y las poblaciones de peces, demandan una
permanente atención de la comunidad internacional a los nuevos desarrollos
legales y científicos que permitan asegurar una adecuada ordenación y
conservación de dichas poblaciones, así como hacer frente a las nuevas
amenazas, como la pesca IUU.
Consecuentemente, los Estados Parte y No Partes de la
CONVEMAR, particularmente los ribereños, deben continuar
perfeccionando el tejido jurídico, político y científico que se ha abordado
en el presente trabajo, con la finalidad de preservar, en el largo plazo, el
uso sostenible de los mares y sus recursos vivos.

***
83

PARADIPLOMACIA: LAS RELACIONES INTERNACIONALES
DE LAS REGIONES

Librado Orozco Zapata*

En el vocabulario de las Relaciones Internacionales se ha
acuñado el término “paradiplomacia” para dar cuenta del creciente
papel que vienen jugando las regiones y otros actores sub-estatales
en la configuración de redes y lazos que van más allá de los Estados
centrales. En el siguiente texto se exploran los alcances de este
proceso y se plantean algunos cursos de acción para que las regiones
del Perú, en concordancia con el Estado central, establezcan y
consoliden sus vinculaciones con el exterior de cara a apuntalar su
proceso de desarrollo sostenible.
La Provincia de Québec en Canadá tiene una actividad
internacional tan activa y dinámica que, en cierta medida, es equiparable
a la conducta externa de un Estado. Como señala Stéphane Paquin(1), en
las últimas cuatro décadas el gobierno de esta Provincia ha desarrollado
una intensa actividad internacional en diversos campos tales como las
relaciones político-diplomáticas, la promoción de las inversiones y
exportaciones, el intercambio cultural, las cuestiones energéticas, la

* Ministro Consejero en el Servicio Diplomático de la República. Phd. en Historia
Contemporánea. Magíster en Relaciones Internacionales y Estudios Europeos.
(1) PAQUIN, Stéphane. “La paradiplomatie identitaire: le Québec, la Catalogne et
la Flandre en relations internationales”. En: Revista Politique et Sociétés, volumen
23, números 2-3, 2004, “Les Amériques a l´heure de l´intégration”.
84 Revista Peruana de Derecho Internacional

transferencia de tecnología, la protección del medio ambiente, entre
otros. Hacia el año 2003 el Ministerio de Relaciones Internacionales de
Québec manejaba un presupuesto de 107 millones de dólares canadienses,
contaba con 652 funcionarios a tiempo completo –de los cuales 278
destacados en el exterior– y disponía de 28 representaciones en el exterior,
incluida una oficina en Francia con un status prácticamente similar al de
una Embajada(2).
El caso de Québec es uno de los más singulares en que una región,
o entidad sub-estatal, mantiene vínculos con el exterior a un nivel tal que,
en algunos casos, se pone en entredicho la concepción tradicional de
acuerdo a la cual la diplomacia es una actividad que sólo concierne a los
Estados centrales. Sin embargo, no es el único caso en el mundo. Existen
otras regiones en el sistema internacional que, con variados grados de
autonomía, llevan a la práctica esquemas similares de acción externa. En
la Unión Europea se encuentran estados multinacionales como España,
el Reino Unido o Bélgica cuyas regiones desarrollan lo que se ha dado en
denominar “paradiplomacia”, bajo el común denominador de un
regionalismo basado en naciones. Cataluña, el País Vasco, Flandes,
Escocia y Gales son a este respecto casos paradigmáticos.
En los países antes citados –donde algunas regiones juegan un papel
relevante en el plano externo– este activismo internacional es la proyección
externa de corrientes nacionalistas que, en algunos casos extremos, rayan
en el separatismo. Así, el surgimiento inicial de la tendencia hacia el mayor
protagonismo de entidades sub-estatales en la arena internacional ha estado
asociado a las regiones con orientaciones autonomistas(3). El desarrollo
de instrumentos para una mayor proyección externa, como la creación de

(2) MINISTÈRE DES RELATIONS INTERNATIONALES DU QUÉBEC, Rapport annuel de gestion
2002-2003, gouvernement du Québec, 2003. Citado en: Paquin. Ibídem.
(3) Se ha llegado a afirmar que “la realidad nos muestra que aquellas regiones con
más éxito en las relaciones internacionales tienen movimientos nacionalistas”.
MATEOS, Raquel: “La pócima de la paradiplomacia”. En: Cafébabel.com (La
Revista Europea). Barcelona, 23 Noviembre, 2004.
http://www.cafebabel.com/es/article.asp?T=A&Id=728
85

agencias internacionales, ha tenido un sentido simbólico y práctico de
afirmación de particularismos de corte nacionalista.
No obstante, el fenómeno de las regiones proyectándose en el plano
externo ha rebasado el campo de las entidades sub-estatales articuladas
en torno al nacionalismo o a tendencias autonomistas. Hoy en día muchas
regiones de países desarrollados y en vías de desarrollo de diversos Estados
–ya sea federales o unitarios– tejen redes de contactos y relaciones
internacionales con una variada gama de intereses. El principal motor de
esta actividad es el económico. Las regiones buscan a través del contacto
directo con el exterior optimizar la promoción de sus economías. En esta
tarea cada región establece una relación específica con el exterior de
acuerdo a sus condiciones particulares y, en mayor o menor medida,
complementando la acción del Estado central.

LA PARADIPLOMACIA

Existen diversas definiciones de la llamada “paradiplomacia”. Todas
coinciden en que se trata de un fenómeno relativamente reciente en las
relaciones internacionales y que tiene ver con la capacidad de las entidades
sub-estatales (regiones, estados, provincias, municipios, entre otras) de
establecer lazos directos con otros actores internacionales. Esta actividad
ha sido denominada paradiplomacia para diferenciarla de la política exterior
que es la prerrogativa de los gobiernos centrales(4). De acuerdo a Zidane
Zeraoui, este concepto hizo su aparición en las Relaciones Internacionales
para designar un fenómeno que rompe con el paradigma tradicional de la
escuela realista caracterizado por el estatocentrismo. Se acuñó el término
paradiplomacia a fin de designar las actividades internacionales de las
instituciones no centrales antes señaladas. “La actividad de los grupos
subnacionales es un fenómeno permanente, pero fue adquiriendo mayor

(4) ZERAOUI, Zidane. “Qué es la paradiplomacia”. En: Safe democracy foundation.
Foro para una democracia segura. http://spanish.safe-democracy.org/2007/
02/20/que-es-la-paradiplomacia/.
86 Revista Peruana de Derecho Internacional

fuerza con el fin de la Guerra Fría, la descentralización política y
económica de los Estados y las aperturas democráticas que permiten a
las regiones actuar en el escenario internacional”(5).
Señala Zeraoui que durante la bipolaridad –en el contexto de la
disputa ideológica y geopolítica Este-Oeste– se otorgó un poder pleno al
Estado para monopolizar la política internacional y el control sobre todas
las actividades internas. Hacia fines del siglo pasado se produjeron tres
procesos que generaron las condiciones para flexibilizar el control de los
Estados centrales sobre los actores de su interior, a saber el colapso de
los regímenes socialistas de Europa del Este, la consolidación del proceso
de globalización y el fortalecimiento de los esquemas de integración en
bloques geográficos. De esta manera, “los gobiernos centrales accedieron
a ceder mayor autonomía a las regiones permitiendo que los grupos sub-
estatales pudieran responder directamente a sus necesidades con acuerdos
y relaciones internacionales”(6).
Por su parte, Stéphane Paquin(7) atribuye el surgimiento de la
paradiplomacia a tres factores centrales: la globalización, la conformación
de bloques regionales y el nacionalismo. De estos tres elementos, los dos
últimos se aplican fundamentalmente al caso europeo y de Norteamérica.
La globalización tal vez sea el factor de mayor peso en el
desencadenamiento de las relaciones entre actores susbestatales a escala
mundial. Con la aceleración del proceso de “mundialización” –como se
le conoce a este fenómeno en el área francófona– viene aparejado un
mayor dinamismo en los flujos de personas, bienes y capitales. La
revolución de las comunicaciones, además, genera mejores condiciones
para que los grupos humanos, las empresas y las personas individuales
tengan una mayor vinculación entre sí sin pasar por el tamiz de los Estados
centrales. La participación de las empresas transnacionales cumple también

(5) Ibíd.
(6) Ibíd.
(7) PAQUIN, Stéphane. Paradiplomatie et relations internationales. Théorie des stratégies
internationales des régions face à la mondialisation, Bruxelles, P.I.E.-Peter Lang,
2004.
87

un papel central en este proceso, dado que las regiones compiten para
atraer los capitales a sus territorios. Así, la paradiplomacia económica es
una de las respuestas de las entidades sub-estatales a la globalización.
La generalización de las actividades paradiplomáticas de diversas
regiones y la actuación de otros actores no estatales en las relaciones
internacionales son vistas por algunos autores como una expresión del
debilitamiento u “ocaso del Estado Nación”. Como señala De Rivero,
“los limites del poder de los Estados más poderosos y el surgimiento de
poderosos actores globales No-Estatales, parecen indicar que estamos
entrando a un mundo apolar, de potencias sin poder, donde la humanidad,
después de 400 años, comienza a vivir nuevamente más allá del Estado
Nación”(8).

DIFERENTES FORMAS DE PARADIPLOMACIA

No sólo las regiones formadas en torno a naciones y con tendencias
autonomistas y (a veces separatistas) son las que se ven fortalecidas en
un mundo marcado por la fluidez de los contactos entre actores de
diferentes zonas del mundo. Diversas unidades territoriales –organizadas
sobre distintas bases administrativas o culturales– buscan establecer o
fortalecer sus lazos directos con unidades similares más allá de sus Estados
centrales. El proceso ocurre en todas las áreas geográficas.
A este respecto, Zeraoui se refiere a la formación de bloques
regionales transfronterizos como una de las primeras expresiones de esta
nueva realidad. Cita como ejemplo la articulación de las unidades
territoriales comprendidas en el área de Texas (Estados Unidos), Nuevo
León, Tamaulipas y Coahuila (México) con el propósito de que “los temas
locales puedan ser abordados directamente por las instancias de la región

(8) DE RIVERO, Oswaldo. “Potencias sin poder”. En: Contexto.org. http://
www.contexto.org/docs/2007/politica5.html Véase también del mismo
autor: El mito del desarrollo. Países inviables en el siglo XXI. Fondo de Cultura
Económica, Lima, 2001. Cap. 1, “El ocaso del Estado Nación”.
88 Revista Peruana de Derecho Internacional

y no esperar a que el gobierno central decida sobre asuntos alejados
a su propia realidad”(9) Similares ejemplos se han dado entre regiones
ubicadas en zonas de frontera como las del Perú y Ecuador(10).
No obstante, los lazos que se forman no se restringen a regiones
fronterizas de dos o más Estados. Québec (Canadá) y las regiones europeas
con mayor autonomía y desarrollo económico fueron las pioneras en llevar
adelante diversos esquemas de proyección internacional para generar
mayores vínculos con otras unidades sub-estatales más allá de su área
geográfica.
Como se anotó al comienzo, el caso de Québec es singular en el
sentido que ha desarrollado una diplomacia casi equiparable a la de un
Estado. Ello tiene que ver con la conformación y la evolución histórica de
la nación y el Estado de Canadá, los cuales se han consolidado a través
de un complejo sistema federal en el que una de sus Provincias, Québec,
posee una especial particularidad por sus rasgos cultural y lingüístico. Sin
embargo, el sistema federal de Canadá ha logrado alcanzar un notable
equilibrio, de tal suerte que cada una de las Provincias constitutivas de la
unión, en armonía con el Estado central, desarrolla también una importante
actividad internacional.
Cabe señalar, que en el caso de Canadá en general, y de Québec
en particular, un elemento que ha dinamizado la actividad paradiplomática
es la articulación con el espacio económico de Norteamérica(11).
Los regímenes económicos continentales favorecen las relaciones
regionales transfronterizas, confiriendo a las regiones una voz más fuerte
en tanto que legítimos agentes económicos internacionales. La economía

(9) ZERAOUI. Op., cit.
(10) Con los Acuerdos de Paz entre el Perú y Ecuador se mejoraron notablemente
las condiciones para un mayor acercamiento entre las regiones de ambos países,
las cuales en la actualidad tienen un intenso intercambio y se encuentran en un
proceso de fortalecimiento de sus vinculaciones.
(11) GENEST, Hugo. “Les sources de la paradiplomatie québecoise”.
http://www.apem-spa.org/spip.php?article17
89

de Québec se “continentalizó” a partir de la firma del Tratado de Libre
Comercio de América del Norte (TLCAN-NAFTA). Desde entonces,
los diferentes gobiernos de la Provincia han utilizado las ventajas de la
continentalización económica como oportunidades para escapar a las
presiones y restricciones internas canadienses(12).
En el continente europeo, de igual forma, bajo el influjo de la
integración que se ha consolidado en ese continente a partir los años 50
del siglo XX, algunas regiones al interior de cada país han logrado afirmar
su gobernabilidad local y, en esa medida, tienen más posibilidades de
desarrollar contactos directos con el ámbito exterior, dentro y fuera del
viejo mundo. Para algunos observadores, la Europa que emerge en el
siglo XXI se expresa en dos facetas aparentemente contradictorias. Por
un lado, el avance de la Unión Europea desde occidente hacia oriente ha
logrado levantar las barreras nacionales para crear un solo espacio
económico, social, político y estratégico. De esta forma, se ha logrado
formar un sólido bloque que juega un papel central en el sistema
internacional actual. Sin embargo, al mismo tiempo, en la Europa de hoy
se da un proceso de afirmación de los particularismos y de las unidades
regionales al interior de cada Estado.
En cierta medida, el escenario europeo de la post guerra ha permitido
la recuperación y la reafirmación de muchas regiones del continente que
después de siglos de centralización estatal habían estado a punto de perder
su identidad. El escenario de hoy, con regiones y ciudades europeas muy
dinámicas y con gran desarrollo económico y cultural, parece un eco de
las épocas primigenias de desarrollo del capitalismo moderno cuando las
ciudades-estado constituían los centros de acumulación económica y de
los avances culturales y científicos. No obstante, si bien el proceso de

(12) PAQUIN, Stéphane y LACHAPELLE, Guy. “Quebec’s international strategies:
masterin g lobalization and new posibilities of governance”, communication
présentée à la conférence Québec and Canada in the New Century: New
Dynamics, New Opportunities, Queen’s University, School of Policy Studies,
31 octubre y 1 noviembre 2003, p.11 (Citado por H. Genest. Op., cit).
90 Revista Peruana de Derecho Internacional

unificación europeo todavía se encuentra en fase de consolidación lo cierto
es que el panorama que se ha perfilado es el de la “variedad en la unidad”.
En otras palabras, el proceso europeo contemporáneo arroja como
lección que es posible alcanzar la integración sin que por ello las unidades
sub-estatales al interior de cada país pierdan su vitalidad y vigencia. Por
el contrario, ambos procesos –integración en un bloque geográfico regional
y mayor autonomía de las regiones al interior de cada país– son
complementarios. De hecho, este esquema ha permitido que, sin romperse
las estructuras estatales, las tendencias regionalistas y autonomistas sean
mejor canalizadas beneficiando a todos los actores involucrados.
De acuerdo a Raquel Mateos(13) existen 250 regiones en Europa
que se reparten una tercera parte del presupuesto comunitario, por lo que
resulta incuestionable el “afán paradiplomático” de las regiones europeas.
Sin embargo, esta mayor actividad de las regiones del viejo continente,
dentro y fuera de Europa, no está exenta de tensiones(14). De alguna
manera no dejan de estar presentes los antecedentes del pasado que
marcaron la construcción de los Estados nacionales y las rencillas entre
diversos grupos nacionales, algunos de los cuales no lograron adquirir
cierto grado de autonomía hasta la segunda mitad del siglo XX.
Fuera de los centros iniciadores del movimiento paradiplomático,
en diversas áreas del mundo se vienen consolidando los actores sub-
estatales que, de alguna manera u otra, activan políticas encaminadas a
generar nexos con sus contrapartes de otros Estados. En el caso de

(13) MATEOS, op. cit.
(14) “Ante el protagonismo que están adquiriendo algunas regiones y naciones
“sin estado”, no hay que perder de vista cuál es su objetivo final: resolver
conflictos históricos, étnicos o culturales del pasado. No se puede pretender
pasar a un proceso de uniformidad regional de la noche a la mañana. No todas
las regiones parten de situaciones iguales ni exigen soluciones idénticas. Los
ajustes y transformaciones institucionales deben apoyarse sobre un escrupuloso
estudio de las dificultades y de la trama institucional existente en cada país para
que la paradiplomacia deje de ser una pócima asombrosa de difícil continuidad”
( MATEOS, op. cit.)
91

América Latina esta tendencia también ha tomado cuerpo. En los países
con estructuras federales, como Brasil y México, es natural que exista
una mayor predisposición para que sus regiones del interior establezcan
una activa acción externa.
Sin embargo, la paradiplomacia de las entidades sub-estatales se
da también en países con una fuerte cultura centralizadora. Como señala
el analista chileno Carlos Parker(15), en el caso de su país las diversas
regiones están abocadas a “la construcción de vínculos cooperativos con
contrapartes extranjeras tanto transfronterizos como internacionales con
el propósito de apoyar el cumplimiento de sus respectivas estrategias de
desarrollo”. Añade que la paradiplomacia es una actividad que transcurre
en paralelo a la acción de los órganos centrales de gobierno, particularmente
de las Cancillerías o Ministerios de Asuntos Exteriores, generando una
amplia gama de implicaciones de los gobiernos no centrales en las relaciones
internacionales. En ese sentido, destaca que “en el caso de Chile, desde
hace al menos una década que es posible observar iniciativas de esta
especie, protagonizadas tanto por Gobiernos Regionales (Intendencias)
como por gobiernos comunales (Municipios), en este último caso, a través
de la firma de convenios de hermanamientos de ciudades. Dicho proceso
de proyección internacional, sin embargo, las más de las veces ha tenido
lugar de un modo inorgánico, asistemático, en paralelo e incluso en no
pocos casos en contraposición de la acción de las instituciones que tienen
por mandato constitucional y legal la definición, conducción y ejecución
de la política exterior del Estado”.
El mayor dinamismo de las regiones y de otras entidades sub-
estatales de Chile tiene que ver con la activa presencia de este país en
los diversos espacios económicos mundiales. La mayor conexión con los
flujos globales empuja a sus diversos actores internos a tender lazos con
el exterior. Señala Alberto Sepúlveda que la suscripción de Tratados de
Libre Comercio ha estimulado en particular la acción externa de las

(15) PARKER, Carlos. “La paradiplomacia de las regiones tiempos de globalización”.
20 de octubre 2004. http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/
constructor/detalle_noticia.asp?id_noticia=16395.
92 Revista Peruana de Derecho Internacional

regiones y ciudades de Chile(16). Sin embargo, advierte este analista,
que el Estado chileno debe adaptarse aún a la nueva tendencia(17).

LA PARADIPLOMACIA DE OTROS ACTORES SUB-
ESTATALES

La actividad externa de los actores sub-estatales no se reduce a
las regiones. Otras unidades administrativas territoriales como las ciudades
o los consejos provinciales buscan hoy ampliar sus redes de contactos
internacionales con el propósito de favorecer los lazos económicos,
culturales y turísticos del exterior con sus jurisdicciones. Igualmente existen
actores que, sin tener una jurisdicción territorial, ejercen una dinámica
actividad paradiplomática. A este respecto, las universidades han estado
a la vanguardia de la conformación de redes y lazos con sus similares de
otros países y regiones.
Las universidades o instituciones académicas por definición son
entes abiertos a la promoción de intercambios y de cooperación. El carácter
relativamente autónomo del que gozan en la mayor parte de países del
mundo las predispone a ser un micromundo con diversas atribuciones,
entre las que se cuentan la de organizar sus propias relaciones externas.
Los contactos entre instituciones académicas son de antigua data. Desde
su creación en el mundo occidental, las universidades han sido espacios
para el contacto e intercambio como base para la difusión y desarrollo
del conocimiento científico. Sin embargo, la globalización y el avance de

(16) SEPÚLVEDA, Alberto. “Auge de la Diplomacia de las regiones”. En: Instituto de
Relaciones Internacionales de la Universidad de Viña del Mar. http://www.uvm.cl/
s i t i o _ i r i / a r t i c u l o s . s h t m l ? c m d [ 6 4 ] = i - 6 4 -
43aab490b36cbc617251b0752057835d
(17) “Chile tiene una falta de sincronía notable entre su modelo económico y su
estructura del Estado. Por una parte, se alienta el intercambio comercial de las
regiones, lo cual genera focos de riqueza que no dependen del Gobierno
central, y con ello, aumenta la autonomía de las provincias. Por otro, la capital
conserva una cantidad desmesurada de poder administrativo y tiende a acaparar
un porcentaje importante de la riqueza del país”. (SEPÚLVEDA. Ibídem).
93

las tecnologías de la información han llevado esta tendencia a niveles
mucho mayores que en épocas anteriores. En los países desarrollados los
departamentos de relaciones internacionales de algunas universidades,
por su amplitud y activo intercambio académico con instituciones similares
de todo el mundo, constituyen una suerte de Cancillerías universitarias.
No obstante, los contactos interuniversitarios no operan en el vacío.
El buen clima existente en las relaciones políticas entre los Estados y el
potencial para el desarrollo de relaciones entre agentes económicos
favorecen la formación de lazos entre instituciones académicas(18).

PARADIPLOMACIA: HERRAMIENTA PARA EL
DESARROLLO DESCENTRALIZADO

El desarrollo de la paradiplomacia de las regiones y otros actores sub-
estatales ha tenido que ver con los cambios que se han producido en el sistema
internacional desde la segunda mitad del siglo pasado, los cuales han acelerado
los contactos entre diversos actores no estatales. Las regiones que tomaron
la delantera en este proceso son aquellas identificadas con corrientes
nacionalistas y/o separatistas. Sin embargo, la tendencia se ha expandido
hacia diversas partes del mundo y hoy la paradiplomacia no está necesariamente
asociada a orientaciones regionalistas. Por ello, Stephane Paquin, diferencia
la “protodiplomacia” de la “paradiplomacia”. La primera de ellas es la acción
externa de las entidades que persiguen la independencia de un Estado central,
mientras que la segunda es sólo la acción de las entidades sub-estatales sin
una connotación independentista(19).

( 1 8 ) A modo de ejemplo se puede señalar el caso de los contactos entre instituciones
universitarias de Canadá y el Perú. El 3 de Octubre del 2007 la Asamblea
Nacional de Rectores del Perú suscribió un Memorando de Entendimiento
con la Universidad de Carleton, Ottawa. (Carleton University to sign Historic
Agreement with the National Board of Universities and Colleges of Peru.
October 3, 2007. Press Release. Carleton University, Ottawa, Canada.)
http://www.carleton.ca/duc/newsroom/archive/2007/Oct3.html )
(19) PAQUIN, Stéphane. “La paradiplomatie identitaire : le Québec, la Catalogne et
la Flandre en relations internationales”. Op., cit.
94 Revista Peruana de Derecho Internacional

Es evidente que las relaciones entre los Estados centrales y las
regiones no son siempre del todo armónicas. En este sentido, puede darse
una “paradiplomacia positiva” –cuando las regiones actúan dentro del
marco global y se da una complementariedad con las acciones
gubernamentales– y una “paradiplomacia negativa”–cuando existe un
conflicto en las acciones e intereses del Estado central y los actores
susbestatales, lo cual se expresa en caminos no complementarios en la
acción externa(20).
En el caso de los países en vías de desarrollo, la paradiplomacia
puede tener un carácter promotor del despegue regional el cual se
complementa con los objetivos del Estado. Señala Zeraoui que “la
paradiplomacia emerge como una respuesta a la incapacidad del Estado
(central) de resolver las problemáticas locales”. No obstante, la diplomacia,
que es la competencia del Estado central, sigue siendo vigente, más aún
en las naciones que buscan insertarse de manera competitiva en el sistema
internacional. La diplomacia en su sentido clásico, “se encarga de High
politics y la paradiplomacia de low politics”(21). En otras palabras, la
política exterior del Estado central debe tener siempre bajo su
responsabilidad la visión global del país, mientras que la paradiplomacia
debe concentrarse en las necesidades locales. El manejo de los temas
específicos de la acción externa no puede ser enfocado al detalle por el
Estado central. Como se dice en la jerga de las ciencias administrativas,
“la micro administración es una mala administración”
(“Micromanagement is Mismanagement”)(22).
A partir del presente siglo, la regionalización ha adquirido un nuevo
cariz en el Perú. Las regiones han asumido mayores competencias y

(20) “La democratización de las políticas regionales puede, cuando no toma en
cuenta el interés general, conllevar a una posición chauvinista, muy perjudicable
para la convivencia de las naciones.. La Alta Diplomacia no debe dejarse a las
regiones sino ser un monopolio del poder central que tiene una visión más
totalizadora de la problemática local” (ZERAOUI, op., cit).
(21) Ibídem.
(22) MC CONNELL, Charles R. “Micromanagement is Mismanagement”. 27
noviembre 2006. http://www.nfib.com/object/IO_31411.html
95

algunas de ellas tratan de desarrollar contactos con diversos actores
internacionales con el propósito de canalizar recursos para sus territorios.
Las regiones ubicadas en las zonas de frontera han sido las primeras en
activar los contactos e intercambios con sus similares de los países vecinos.
Los esfuerzos continentales para mejorar la infraestructura de
transporte, energía y comunicaciones en los países sudamericanos
constituyen un aliciente para reforzar los lazos interregionales. A este
respecto, la Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional
Suramericana (IIRSA) es fundamental para desarrollar la integración
física de los países de Sudamérica y el logro de un patrón de desarrollo
territorial equitativo y sustentable. Este nuevo panorama es propicio para
el acercamiento de diversas regiones del Perú con sus similares de otros
países sudamericanos; especialmente del Brasil, el cual tiene un enorme
potencial con la concreción de los corredores bioceánicos y el
aprovechamiento conjunto de las oportunidades que ofrece la Cuenca del
Pacífico.
Finalmente, la mayor articulación con otros espacios regionales fuera
del área sudamericana genera también mejores condiciones para que las
regiones del interior del Perú establezcan lazos de cooperación con otros
actores internacionales. Como se ha visto en el caso de Chile, la
suscripción de Tratados de Libre Comercio ha alentado a las regiones de
este país a dinamizar sus contactos paradiplomáticos. La ratificación del
Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y la próxima suscripción
de acuerdos similares con otras naciones y bloques de países que poseen
mercados muy competitivos y un alto desarrollo tecnológico y científico
–como la Unión Europea y Canadá– plantean también a las regiones del
Perú un panorama muy positivo para dinamizar su paradiplomacia. Esta
puede constituir una herramienta importante para alentar las inversiones,
la cooperación y diversas formas de intercambios y lazos internacionales
orientados a potenciar su desarrollo sostenible.
En este camino, es vital la coordinación y complementariedad de
acciones con la diplomacia del Estado. No es posible pensar en una acción
externa inconsistente, con objetivos y acciones desarticulados entre el
96 Revista Peruana de Derecho Internacional

Estado central y sus regiones. De igual forma, las regiones deben
potenciar y aprovechar los contactos y los lazos de las universidades y los
centros académicos –para optimizar la transferencia de tecnologías
adecuadas para su desarrollo– y de las empresas –para dinamizar la
canalización de flujos de inversión en sus territorios–. El reto de las
autoridades regionales está en lograr organizar una acción externa, o
paradiplomacia, que combine de manera eficiente todos estos elementos.

***
97

INTEGRACIÓN E IDENTIDAD DE LOS MIGRANTES EN LAS
SOCIEDADES DE ACOGIDA: ALGUNAS REFLEXIONES
A PARTIR DEL MODELO EUROPEO

Zósimo Roberto Morillo Herrada*

INTRODUCCIÓN

En un artículo publicado en abril del 2006, Francis Fukuyama
señalaba que el desafío más importante que a largo plazo enfrentaban las
democracias liberales era el de la integración de las minorías migrantes,
particularmente las de origen islámico en Europa, como ciudadanos de
democracias pluralistas, lo cual se debía a un vacío en la teoría política
subyacente a la moderna democracia liberal(1). Una serie de eventos
suscitados en Europa en los últimos años, y su tenso debate posterior,
parecerían confirmar, que por lo menos, existe un problema de fondo,
estructuralmente irresuelto y que se traduciría en las amenazas a la laicidad
del Estado, la reaparición violenta de algunos focos de antisemitismo, todo
lo cual estaría aparejado con una alegada pérdida de contacto con las

* Ministro Consejero en el Servicio Diplomático de la República. Abogado por
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magister (DESS) en Administración
Internacional por la Sorbona, París. Ha sido Director de Política Migratoria
del Ministerio de Relaciones Exteriores. Actualmente Cónsul General Adscrito
del Perú en Milán.
(1) FUKUYAMA, Francis: “Identity, immigration, and liberal democracy”, en Journal
of democracy. Volume 17, Number 2. April 2006. John Hopkins University
Press. Pag. 06.
98 Revista Peruana de Derecho Internacional

raíces identitarias judeocristianas e “islamización” de la Europa
comunitaria.
Pero más allá del debate académico suscitado por la visión
neoconservadora del ilustre Profesor de la John Hopkins University,
centrado en el tema de la seguridad internacional y el rol de la diáspora
islámica, lo cierto es que el tema de la integración de las comunidades
migrantes, ha llegado a ser hoy en día uno de los más importantes de la
agenda internacional y desde luego, no sólo en el contexto del diálogo
entre Occidente y el mundo musulmán. De dicho fenómeno se derivan
consecuencias prácticas de todo orden, que exigen una aproximación
multidisciplinaria e integral, para poder enfrentarla cabalmente en todas
sus dimensiones.
En efecto, la migración en la actual era global ha creado una trama
intercultural compleja y desafiante. En Estados Unidos de América, la
nueva guía para inmigrantes de la Oficina de Ciudadanía e Inmigración
(USCIS) se publica ahora en trece idiomas, incluyendo el urdu, chino y
ruso, para informar debidamente al millón anual de nuevos residentes
regulares en el país, provenientes de todas las regiones del mundo, sobre
sus derechos y expectativas en la sociedad de acogida. En el caso de la
Unión Europea, a los tradicionales flujos migratorios de terceros países,
se añade en estas últimas décadas, la nueva dinámica intracomunitaria,
reforzada desde las ampliaciones de 2004 y 2007, con la incorporación de
nuevos miembros, provenientes fundamentalmente de Europa central y
oriental. Desde el 1 de enero de 2007, a los 457 millones de ciudadanos
europeos, se agregaron ocho millones de búlgaros y 22 millones de rumanos,
muchos de los cuales por razones económicas han buscado instalarse en
los países más prósperos de la UE. Baste con mencionar que sólo durante
el último año, cerca de dos millones de rumanos emigraron al extranjero,
de los cuales, el 48% se dirigió a Italia y el 18% a España, por razones no
sólo económicas, si no también lingüisticas y culturales(2).

(2) www.insse.ro/ro/cms/files/pdf/en/cp2.pdf. National Institute of Statistics,
Romania.
99

Por otra parte, en el plano del tratamiento de de los migrantes
laborales, otro de los aspectos importantes de la integración, el Comisario
Europeo de Justicia, Libertad y Seguridad Europeo, ha vuelto a poner
sobre el tapete la idea de la creación de una “tarjeta azul”(3) o permiso
europeo de trabajo y residencia para los trabajadores calificados(4),
subrayando así la necesidad real de contar con esta forma de migración
para seguir impulsando el avance de la economía de Europa.
Finalmente, como telón de fondo de la problemática intercultural,
vuelve a cobrar vigencia el tema de la identidad nacional de los migrantes,
sobre el cual me detendré en el último acápite del artículo, a fin de explorar
algunas ideas sobre el rol del Estado de origen en la tarea del mantenimiento
del vínculo cultural e identitario de las comunidades migrantes.

1. LA INTEGRACIÓN DE LOS MIGRANTES EN LAS
SOCIEDADES DE ACOGIDA

Según la Organización Internacional para las Migraciones (OIM)
la integración es un “proceso por el cual los inmigrantes, tanto
individualmente como en grupo, son aceptados en una sociedad”, siendo
seis las áreas que pueden servir como indicadores de base para evaluar el
éxito de las políticas integradoras: el idioma, la integración en el sistema
educativo, la integración social, la integración política, la integración
económica y la integración residencial(5).

(3) El origen de la propuesta se puede encontrar en el proyecto de Directiva sobre
procedimiento uniforme relativo al permiso único de residencia y trabajo para
nacionales de países extracomunitarios (COM(2007)638, de 23 de octubre
de 2007.
(4) La OIM define al migrante calificado como aquel “trabajador migrante que
por sus competencias recibe un tratamiento preferencial en cuanto a su admisión
en un país distinto al suyo. Por esas razones, está sujeto a menos restricciones
en lo que respecta a la duración de su estadía en el país receptor, al cambio de
empleo y a la reunificación familiar”. (OIM: “Derecho Internacional sobre
Migración. Glosario sobre Migración”. Ginebra. 2006).
(5) http://www.iom.int/jahia/jahia/lang/fr/pid/622
100 Revista Peruana de Derecho Internacional

Desde un punto de vista sociológico, el proceso integrador de los
migrantes en las sociedades de acogida ha sido interpretado desde diversos
enfoques y modelos teóricos, entre los que se pueden citar, el modelo
bidimensional de aculturación propuesto por John Berry (1997), los trabajos
de Erikson sobre la formación de la identidad (1973), la teoría del Ciclo de
Relaciones Raciales de Robert Park (1937), fundador de la Escuela de
Sociología de Chicago; y el modelo de psicología social, intercultural, de
Ronald Taft (1980). Es claro, en todo caso, que en el plano político, la
responsabilidad de la integración recae tanto en el Estado receptor como
en las instituciones y en los propios migrantes.
Desde luego, el tema de la integración de los migrantes en las sociedades
de acogida no se plantea únicamente cuando existen notables diferencias
culturales, o de civilización, para retomar la expresión de Huntington, si no que
igualmente aparece, aunque con notables diferencias, en situaciones en que
se comparte una misma herencia ideológica, como ocurre, por ejemplo, cuando
las sociedades de origen y de acogida se basan, en mayor o menor grado en
los principios de la civilización occidental.

1.1. Aspectos generales

Las políticas de integración de los migrantes en las sociedades de
acogida se refieren a todos los aspectos de la vida social. Las diásporas
crean patrones culturales que interactuan con aquellos de las sociedades
de recepción, lo que implica el desafío de la búsqueda de la coherencia y
de la interacción enriquecedora. Hay una serie de categorias sociológicas
y antropológicas que se utilizan en este terreno, tales como los conceptos
de “aculturación”, “asimilación”, “derecho a la unidad familiar” y otros,
que han visto su aparición recurrente en ciertos documentos jurídicos, por
lo que ha sido necesario incluirlos en algunos glosarios y manuales referidos
al Derecho internacional de las migraciones(6).

(6) La “asimilación” es la “adopción progresiva de elementos de una cultura
extranjera( ideas, términos, valores, normas, conductas, instituciones) por
101

Es preciso resaltar, en todo caso, que cuando se habla de integración
de las comunidades migrantes en las sociedades de destino, nos referimos
no sólo al dialogo intercultural o el tratamiento de la migración laboral,
sino también a los niveles de protección de sus derechos humanos y
libertades fundamentales, a la reducción de los niveles de exclusión social
e incluso a la participación política de los migrantes en dichas
sociedades(7).
En cuanto al plano de los derechos culturales de las poblaciones
migrantes, estos encuentran su fundamento, ya sea a nivel general como
personas, o específico, como grupo migrante, principalmente en los
siguientes instrumentos internacionales: Declaración Universal de

viene de la pág. 100
personas, grupos o clases de una cultura determinada. La adaptación parcial o
total es el resultado de contactos e interacciones entre diferentes culturas a
través de la migración y de las relaciones comerciales”. En cuanto a la
“asimilación”, ésta es la “adaptación de un grupo social o étnico -generalmente
una minoría- a otro. Asimilación significa la adopción del idioma, tradiciones,
valores y comportamientos e incluso de cuestiones vitales fundamentales y la
modificación de los sentimientos de origen. La asimilación va más allá de la
aculturación”. Por “derecho a la unidad familiar”, la OIM señala lo siguiente:
“La familia, elemento natural y fundamental de la sociedad tiene el derecho a
vivir unida, recibir respeto, protección, asistencia y apoyo conforme a lo
estipulado en la Declaración Universal de Derechos Humanos(art. 16, 3), la
Convención Americana de Derechos Humanos(art. 17), la Convención
Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (art. 8), la Carta Social Europea( art. 16), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (arts. 17 y 23) y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales(art. 1). Este derecho, protegido
por el Derecho internacional, no está limitado a los nacionales del Estado del
territorio” (OIM: Derecho Internacional sobre Migración. Glosario sobre
Migración. Ginebra. 2006.
(7) Por ejemplo, la “Declaración de Asunción, adoptada por la VI Conferencia
Sudamericana sobre Migraciones (Asuncion, 5 de mayo de 2006), menciona
el “reconocimiento de los derechos ciudadanos de los migrantes, tanto de los
paises de origen como de destino a una ciudadanía ampliada (derecho al
sufragio cuando la legislación nacional lo permita) de los migrantes, tanto en
sus países de origen como en los de llegada.
102 Revista Peruana de Derecho Internacional

Derechos Humanos (artículo 27,1)(8); Pacto Internacional de Derechos
Politicos y Civiles (artículo 27)(9), Pacto Internacional de Derechos
Economicos, Sociales y Culturales (artículo 15)(10) Articulo 15;
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 31)(11)
Asimismo, en el plano de las normativas regionales, existen
igualmente referencias a los derechos culturales de las poblaciones
migrantes en las sociedades de acogida. De manera no vinculante, en los
denominados “Procesos de Consulta migratorios” , a saber, la Conferencia
Sudamericana sobre Migraciones, la Conferencia Regional sobre
Migración (Proceso de Puebla), los Procesos de Budapest y de Manila,
asi como en el Diálogo para la Migración en el Africa Meridional.
La Séptima Conferencia Sudamericana sobre Migraciones,
celebrada en Caracas, del 1 al 3 de julio de 2007, se ha referido
explícitamente al caracter inclusivo que debe tener la inserción de las
comunidades migrantes y a la necesidad de propiciar “una relación

(8) Artículo 27. 1. Toda persona tiene el derecho a tomar parte libremente en la
vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso
cientifico y en los beneficios que de el resulten.
(9) Artículo 27. En los Estados en que existan minorias étnicas, religiosas o
lingüisticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorias el
derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo,
a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a
emplear su propio idioma.
(11) Artículo 15.
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a:
a) Participar en la vida cultural;
b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones;
c) Beneficairse de la proteccion de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o
artísticas de que sea autora.
2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Pacto deberán
adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las
necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de
la cultura.
103

intercultural entre las comunidades de origen y de destino”, promoviendo
“mecanismos que aseguren el pleo respeto de los derechos laborales y
sociales de los trabajadores migratoriosen igualdad de condiciones que
los nacionales de los países de acogida, independientemente de su condición
migratoria, de conformidad con la protección que otorga la normativa
internacional en esta materia”. Por su parte, en el ámbito iberoamericano,
el “Compromiso de Montevideo sobre Migraciones y Desarrollo de los
Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana”
(Montevideo, 4-5 de noviembre de 2006) ha resaltado la importancia del
aporte social e intercultural en las sociedades de recepción(12).
Asimismo, en lo que concierne a nuestra región, hay referencias a
estos derechos de carácter cultural de la población migrante en la
Declaración de Santiago sobre Principios migratorios, del 15 de mayo
de 2004; el Protocolo de Asunción sobre el Compromiso con la
Promoción y Protección de los derechos humanos del Mercosur, del

viene de la pág. 102
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la
indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad
creadora.
4. Los estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan
del fomento y desarrollo de la cooperacion y de las relaciones internacionales
en cuestiones cientificas y culturales.
12 Articulo 31.
1. Los Estados Partes velaran porque se respete la identidad cultural de los
trabajadores migratorios y de sus familiares y no impediran que estos
mantengan vinculos culturales con sus Estados de origen.
2. Los Estados Partes podran tomar las medidas apropiadas para ayudar y
alentar los esfuerzos a este erspecto.

(12) “8. Reconocemos la importancia de la contribución del trabajo de los migrantes
al crecimiento de las economias de los países de acogida y de origen y destacamos
su aporte social e intercultural. Las politicas de cooperación al desarrollo
contribuyen a generar condiciones adecuadas que no obliguen a la migración,
de modo que la misma sea una decision y no una necesidad, habida cuenta de
que los potenciales migrantes constituyen un capital humano indispensable
para la prosperidad de los paises de origen”.
104 Revista Peruana de Derecho Internacional

20 de junio de 2005 y en diversos documentos de la Comunidad Andina de
Naciones.
Por otra parte, hay que resaltar que los migrantes no sólo tienen
derechos sino también deberes frente a la comunidad. Al respecto, la
Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
señala que “toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto
que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”,
poniendo como limitaciones, además de la ley, la satisfacción de “las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una
sociedad democrática”, en consonancia con los propósitos y principios de
las Naciones Unidas(artículo 29).
En lo que se refiere a los modelos de integración de los migrantes
en las sociedades de acogida, históricamente, se ha observado una
evolución que va desde la búsqueda de la simple asimilación hasta la
integración enriquecedora, de doble vía. Los indicadores para medir el
avance de las estos procesos de integración suelen referirse a los factores
lingüisticos y nveles de integración en el sistema educativo, y en los ámbitos
cultural, político y social. Los programas que al respecto se diseñan, ya
sea desde el Estado o la sociedad civil, son parte de las buenas prácticas
reconocidas a nivel internacional(13).

1.2. Modelos de integración en las sociedades de acogida

Cuando se habla de inserción o integración de las diásporas en las
sociedades de acogida, lo que se busca no es la asimilación de los
migrantes, como si no fueran mas que una tabula rasa, en términos

(13) La Resolución 62/156 “Protection of migrants” señala al respecto lo siguiente:
“The General Assembly (...) 16. welcomes immigration programmes, adopted
by some countries, facilitate family reunification and promote a harmonious,
tolerant and respectful environment, and encourages States to consider the
possibility of adopting these types of programmes”.
105

valorativos y culturales, sino mas bien, la “adaptación y aceptación mutuas
por parte de la sociedad de acogida y de los propios migrantes”(14).
Sin embargo, estos procesos de integración no responden a un
recetario o modelo único, sino que por el contrario, plantean diversas
posibilidades, como se puede apreciar en la práctica cotidiana de los
Estados y comunidades migrantes. Al respecto, nos ocuparemos en este
acápite, del modelo practicado en los Estados Unidos de América, asi
como de la experiencia europea, que no cuenta con un único modelo en
materia de inserción de las comunidades migrantes en las sociedades de
acogida.

1.2.1. El modelo de los Estados Unidos de América

Los Estados Unidos de América es un país, que históricamente es
el resultado de múltiples oleadas migratorias, lo cual ha sentado las bases
de su personalidad colectiva actual. Los migrantes no sólo contribuyeron
al crecimiento economico y desarrollo de la sociedad, si no también a
darle forma en su resultado cultural e ideológico. En la actualidad, a
diferencia de Europa, la integración de los migrantes en los Estados Unidos
de América, se basa en la capacidad de absorción del mercado laboral
local, como se puso especialmente de relieve el siglo pasado, en la década
del noventa, en el que la rápida expansión de la economía permitió la
ocupación de la mano de obra migrante en un amplio rango de
ocupaciones(15).
En el plano cultural e identitario, la población “hispánica”, de origen
fundamentalmente mexicano, ha abierto las puertas al debate local sobre
la inclusión del castellano, si no como lengua oficial, al menos como

(14) Punto 11 del Resumen del Diálogo de alto nivel sobre la migracion
internacional y el desarrollo. Nota de la Presidenta de la Asamblea General.
Sexagesimo primer periodo de sesiones. Documento A/61/515. Naciones
Unidas.
(15) GLOBAL COMMISSION ON INTERNATIONAL MIGRATION: Global Migration Perspectives.
N. 16. October 2004. P. 15.
106 Revista Peruana de Derecho Internacional

idioma alternativo, en algunos Estados de la Unión. Todo ello no es mas
que el resultado de un avance demográfico incontenible. Hoy en día, 8.9
millones de mexicanos residen en los Estados Unidos, representando
alrededor del 3% de la población totaldel pais. De esta cifra, se calcula
que cerca de tres millones y medio son indocumentados.
La estrategia estadounidense frente a esta situación, además de las
polémicas medidas sobre la valla a lo largo de la frontera con Mexico, se basa
en la discusión de una agenda bilateral con el Gobierno mexicano, que en la
actualidad se centra en cinco puntos fundamentales: la posible regulación de
la situación legal de los migrantes irregulares, el establecimiento de programas
de trabajo temporal, la concesión de un status migratorio con ampliacion de
visados para los mexicanos; el fortalecimiento de la seguridad fronteriza
mediante acciones coordinadas; y el impulso de programas de desarrollo
regional en las zonas de mas alta densidad migratoria.
En cuanto a la obtención de la ciudadania se refiere, la legislación
estadounidense exige, por lo general, una residencia permanente de por lo
menos cinco años anteriores a la presentación de la solicitud, asi como el
requisito de no haber sido acusados de cometer un delito grave o haber
sido condenado anteriormente por algún tipo de delito. Por otra parte, la
obtención de la ciudadanía requiere una adhesión expresa a la Constitución
Politica de los Estados Unidos, el conocimiento del idioma inglés y la
formulación del Juramento de lealtad a la Constitución y a las leyes de los
Estados Unidos de America. A partir del 1 de octubre de 2008, el Servicio
de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos va a requerir de los
candidatos a ciudadanos un nuevo examen de naturalización, responder a
un cuestionario de diez preguntas, sobre una base de datos de cien
planteamientos posibles.

1.2.2. La experiencia de la Unión Europea

Aqui trataremos, la politica marco de la Unión Europea y los
diferentes modelos nacionales que se han ensayado en relación a la
integración de los migrantes en las sociedades de acogida.
107

1.2.2.1. Política marco de integración europea

En su ultimo Informe sobre migraciones, Caritas registra cerca de
28 millones de migrantes extracomunitarios sobre el territorio de los
veintisiete miembros de la Unión Europea, muchos de ellos en situación
de irregularidad migratoria(16). Los grupos más numerosos de nacionales
de este grupo de personas, proceden de Turquia, Marruecos, Albania, y
Argelia. En cuanto a la población inmigrante en la UE, hacia enero de
2006, ésta alcanzaba los 18,5 millones, es decir, el 3,8% de una población
total de casi 493 millones de personas(17). Este porcentaje importante de
migrantes irregulares ha dado pie a que ciertos observadores hagan una
conexión de causalidad con el aumento de la criminalidad, razón por la
cual, algunos países europeos han decidido adoptar medidas urgentes sobre
la migración irregular(18).
En cuanto a la normativa europeea en materia de integración, ésta
se basa fundamentalmente en las conclusiones del Consejo Europeo de
Bruselas de 2004 sobre el Programa de La Haya y el Consejo Europeo
de Salónica, de junio de 2003, en los que se resalta la importancia de
establecer lineamientos comunes, que se han traducido en “Principios
básicos comunes para una política de integración de los inmigrantes en la
UE”, que fueron fijados el 2004, habiendeo sido complementados en
septiembre de 2005 con un Programa Común para la Integración(19).

(16) CARITAS. Immigrazione. XVII Rapporto sull’immigrazione-Caritas/Migrantes.
2007.
(17) Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Doc. COM(2007)
512 final. Pag. 3.
(18) Como ejemplo, se puede mencionar, que recientemente, el Consejo de
Ministros italiano, reunido en Nápoles, adoptó en el marco de un paquete de
medidas sobre seguridad, un Decreto, en vigor desde el 28 de mayo de 2008,
según el cual, se considera a la “migración clandestina” como una agravante
penal.
(19) Documento COM (2005) 389.
108 Revista Peruana de Derecho Internacional

Entre dichos principios comunes, se resalta, entre otros puntos, que
la integración es un “proceso bidireccional y dinámico de ajuste mutuo
por parte de todos los inmigrantes y residentes de los Estados miembros”,
el respeto de los valores básicos de la Unión Europea, asi como que “la
práctica de diversas culturas y religiones está garantizada por la Carta de
los derechos Fundamentales y debe quedar salvaguardada, a menos que
dichas prácticas entren en conflicto con otros derechos europeos o con la
legislación nacional”(20).
Mediante Decisión del Consejo 2007/435/CE, de 25 de junio de
2007, se estableció un Fondo Europeo para la Integración de Nacionales
de Terceros paises para el Periodo 2007-2013, en el marco del programa
general “Solidaridad y gestión de los Flujos migratorios”. Es importante
destacar algunos de los considerandos y aspectos resolutivos de esta
Decisión, que da luces sobre la política marco europea en este ámbito. En
cuanto a la política de integración, se señala lo siguiente: “(2) El Consejo
Europeo, en su reunión especial en Tampere, los dias 15 y 16 de octubre
de 1999, declaró que la Unión Europea debe garantizar un trato justo a los
nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de
sus Estados miembros. Una política de integración mas decidida debería
encaminarse a concederles derechos y obligaciones comparables a los de
los ciudadanos de la Unión Europea, asi como a fomentar la ausencia de
discriminación en la vida económica, social y cultural y a desarrollar medidas
contra el racismo y la xenofobia”. En cuanto a la parte resolutiva de esta
Decisión, merece subrayarse el punto 13: “El presente instrumento debe
estar dirigido principalmente, en lo que respecta a la cofinanciación de
acciones concretas que respalden el proceso de integración de nacionales
de terceros países en los Estados miembros de que se trate, a acciones
relativas a nacionales de tereceros países recién llegados(...)”.

(20) Doc. 1412/04.
109

1.2.2.2. Los modelos nacionales de integración de migrantes

A nivel nacional, algunos Estados miembros de la Unión Europea
han desarrollado iniciativas específicas para la integración de los inmigrantes
en sus respectivas sociedades de acogida, que se pueden resumir en dos
grandes modelos: el modelo del “contrato de integración”, que se sigue en
los Países Bajos, Francia y Austria, entre otros; y el modelo de las
Declaraciones de principios o de “Carta de valores”, puesto en vigencia
en Italia, Suiza y otros países.
El denominador comun de todos estos modelos es la supeditación
de la concesión de los permisos de residencia de larga duración a la voluntad
y capacidad efectiva de los migrantes de integrarse adecudamante en las
sociedades de acogida.

1.2.2.2.1. El modelo del contrato de integración

Este modelo es utilizado por los Países Bajos y otros Estados
Europeos. En el caso de los Países Bajos, se basa en dos leyes, la primera
de las cuales, en vigor desde marzo de 2006, establece que los candidatos
extracomunitarios a una residencia de período prolongado, deben someterse
a un test en sus países de origen. Mediante él, se acredita un conocimiento
suficeiente de la lengua y de los valores de la sociedad holandesa, es
decir, de los principios de la democracia, la vida familiar, el mundo del
trabajo y determinado tipo de conductas sociales, propias de las sociedades
occidentales avanzadas. La segunda ley, similar en su contenido, e aplica
a quienes ya residen en el país.
A su vez, Francia sigue un esquema parecido. Según una ley
promulgada en enero de 2007, los inmigrantes deben suscribir un “contrat
d’accueil et d’integration” con el Estado, representado por el Prefecto
del Departamento de residencia del migrante. En la primera parte del
contrato, se estipulan los valores fundamentales de la República
francesa(en especial, la democracia, el derecho de los derechos humanos,
la laicidad, asi como la igualdad entre varones y mujeres). En la segunda
110 Revista Peruana de Derecho Internacional

parte del contrato, se establece la obligación de “integrarse en la sociedad
francesa y de aceptar y respetar los valores fundamentales de la
República”. La falta de observancia de las cláusulas contractuales pueden
resultar en la no renovación del permiso de residencia. Cabe resaltar que
se ha hecho público, según un proyecto legislativo reciente, la intención
del Gobierno francés de extender a la reunificación familiar el contrato de
integración.
Un esquema parecido al del modelo francés se puede encontrar en
Austria, que prevé la suscripción de un Acuerdo de integración, en el
que se exige como requisito el conocimiento del idioma alemán, así como
la capacidad para participar en la vida social, cultural y económica del
país. Para ello, se ha previsto la participación de los candidatos en un
curso, con exámenes y un certificado, que conduce al permiso de
residencia.

1.2.2.2.2. El modelo de las Cartas y Declaraciones de principios

Este es el modelo que han seguido Italia y Suiza, entre otros. En el
caso de Italia, la Carta de Valores de la ciudadanía y de la integración,
publicada el 23 de abril de 2007, es mencionada en un Decreto en el que
se declara que “el Ministerio del Interior, en el ejercicio de las atribuciones
propias, se inspira en los valores de la Carta y orienta las relaciones con la
comunidad de los inmigrantes y religiosos en base al respeto común de
sus principios en la perspectiva de la integración y de la concesión
social”(21).
La Carta se encuentra dividida en siete seciones. En las dos
primeras, se destaca la tradición judeo-cristiana como fundamento de la
identidad italiana, rechazando de manera expresa, el totalitarismo y el
antisemitismo. Se subraya, igualmente “la dignidad de la persona, sus
derechos y deberes”. En las siguientes secciones, se desarrollan estos

(21) Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, n. 137, del 15/06/2007.
111

derechos, explicitando, entre otros puntos, la prohibición de la mutilación,
excepto por razones médicas; la igualdad de derechos y de responsabilidad
entre marido y mujer, y la laicidad del Estado italiano. El texto busca
construir de manera equilibrada el proceso de integración de los migrantes
en la sociedad italiana.
En lo que respecta a Suiza, el “Foro para la integración de las
migrantes y de los migrantes”, entidad que agrupa a mas de cincuenta
asociaciones de migrantes, ha publicado el 2005 una Carta de la
integracion, que se inspira en tres principios: la reciprocidad y
corresponsabilidad; la primacía del derecho individual sobre el derecho
comunitario; y la transversalidad de la acción colectiva(22).

1.3. Migración irregular e integración en la sociedades de acogida

El tratamiento de la migración irregular, que los países de acogida
suelen llamar “migración clandestina” o “ilegal”, es también un aspecto
importante de las políticas de inserción de los migrantes en las sociedades
de acogida(23). A lo largo del tiempo, se ha podido constatar dos posiciones
extremas en este ámbito: quienes consideran que la migración irregular

(22) FERRARI, Ilvio: “La Carta dei valori, della cittadinanza e dell’integrazione”, en
Fondazione ISMU. Iniziative e Studi sulla multietnicita. Tredicesimo Rapporto
sulle migrazioni. 2007. Pag. 272.
(23) La OIM señala las siguientes consideraciones sobre la migración irregular:
“Personas que se desplazan al margen de las normas de los Estados de envío, de
tránsito o recepto. No hay una definición universalmente aceptada y
suficientemente clara de migración irregular. Desde el punto de vista de los
países de destino significa que es ilegal el ingreso, la estadía o el trabajo, es decir,
que el migrante no tiene la autorización necesaria ni los documentos requeridos
por las autoridades de inmigración para ingresar, residir o trabajar en un
determinado país. Desde el punto de vista de los países de envío la irregularidad
se observa en los casos en que la persona atraviesa una frontera internacional
sin documentos de viaje o pasaporte valido o no cumple con los requisitos
administrativos exigidos para salir del pais. Hay sin embargo una tendencia a
restringir cada vez mas el uso del termino de migracion ilegal a los casos de
trafico de migrantes y trata de personas”.
112 Revista Peruana de Derecho Internacional

constituye o debe constuir sólo una infracción administrativa-posición
defendida por los organismos internacionales de dererechos humanos, la
Iglesia Católica y los países fundamentalmente emisores de migrantes- y
quienes consideran que debe criminalizarse la migracion irregular o
considerarla como una agravante penal.
A nivel de las normas de Naciones Unidas, el Protocolo contra el
Tráfico Ilicito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional señala expresamente que “los migrantes no
estarán sujetos a enjuiciamiento penal con arreglo al presente Protocolo
por el hecho de haber sido objeto de alguna de las conductas enunciadas
en el articulo 6 del presente Protocolo” (artículo 5).
En el ámbito iberoamericano, el Compromiso de Montevideo sobre
Migraciones y Desarrollo, rechaza la criminalizacion de la migracion
irregular en los siguientes terminos: “Migrar no es un delito, por lo que los
Estados no desarrollarán políticas orientadas a criminalizar al migrante”.
Por el contrario, situa al migrante irregular como victima de ciertos delitos,
usualmente vinculados al crimen organizado transnacional, de la siguiente
manera: “Ante la gravedad del tráfico ilícito de migrantes y de la trata de
personas, del tráfico de menores y otras formas de delitos transnacionales
conexos, la comunidad internacional tiene la obligación de asumir un
compromiso en la prevención, penalización, y combate de estos, actuando
de modo firme contra toda forma de estímulo a los mismos y asegurando
la plena aplicación, por los Estados parte, de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, del Protocolo
contra el Tráfico Ilicito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, y del Protocolo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de personas, las cuales no
deberán ser consideradas sujetos activos de conducta penal y para cuya
efectiva atención y recuperación, especialmente cuando se trate de infantes
y adolescentes, es urgente establecer mecanismos de coordinación que
incluyan el intercambio de informacion entre las instancias competentes”
(punto 17).
113

En el mismo sentido, contrario a la criminalizacion de la migracion
irregular, se han pronunciado, la Conferencia Sudamericana de Migraciones
y la Conferencia Regional de Migraciones (Puebla), que son los dos
procesos de consulta Regional americana en materia migratoria. Al
respecto, la III Conferencia Sudamericana sobre Migraciones (Quito, 15-
16 de agosto de 2002), que adoptó el “Plan de Acción sobre Migraciones
Internacionales en América del Sur”, decidió “instar a la comunidad
internacional, sobre la necesidad de preservar y promover el irrestricto
respeto a los derechos de las personas que se encuentran en cualquier
condición migratoria en otro país, garantizando sus derechos humanos y
jurídicos fundamentales, para asegurar el debido proceso y evitar que las
personas detenidas por infracciones a las normas migratorias, sean tratadas
de manera similar a los delincuentes comunes”(punto séptimo de la
Declaración final).
Asimismo, debe señalarse, que el Derecho internacional prohibe la
expulsión colectiva de extranjeros. A nivel de sistemas regionales, se puede
mencionar la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
que ha puntualizado que “la expulsión colectiva es cualquier medida que
obligue a extranjeros, como grupo, a abandonar el país, excepto cuando
esa medida es adoptada en base al examen individual de cada uno de los
integrantes del Grupo”(caso Andrew vs. Suecia, Nro. 45917/99, del 23 de
febrero de 1999).
Los paises europeos han recurrido muchas veces, en el pasado, a
enfrentar el tema de la migracion irregular, a traves de regularizaciones,
que se definen como procesos por los cuales “un país permite a un
extranjero en situacion irregular obtener un status legal. Practicas usuales
incluyen la amnistía (tambien conocida como legalizacion) a extranjeros
que han residido en el pais en situacion irregular por un determinado periodo
de tiempo y que nho hayan sido considerados inadmisibles”(24).

(24) OIM: Ibídem.
114 Revista Peruana de Derecho Internacional

Sin embargo, no puede dejar de señalarse que recientemente,
algunos países miembros de la Unión Europea han comenzado a discutir
proyectos de ley y adoptado incluso ya algunas medidas, tendientes a
frenar o controlar de manera decidida este problema, que para algunos
estaría asociado al aumento de la criminalidad. La discusión de estas
medidas a nivel nacional tiene a su vez un correlato a nivel comunitario,
en el que igualmente se está considerando la dación de una nueva Directiva
en materia de retorno de migrantes irregulares, que contemplaría un período
de salida voluntaria de siete a treinta días y un período maximo de retención
de seis meses, ampliables a dieciocho en casos excepcionales para los
migrantes indocumentados que no cooperen o cuando existan problemas
de recaudacion de documentos de países terceros.

2. INSERCIÓN EN LA SOCIEDAD DE ACOGIDA Y
DERECHO A LA IDENTIDAD NACIONAL

Desde mi punto de vista, hay dos principios, aparentemente
excluyentes, pero en verdad complementarios, que rigen la vinculación
del Estado de emisión con sus nacionales en la diaspora. De un lado, se
encuentra el principio de la necesidad de la inserción de los migrantes en
la sociedad de acogida, y del otro, el fomento de la identidad nacional de
los migrantes.
En el caso del Perú, se trata de una pluralidad etnica y cultural de
la Nación(25), reconocida a nivel constitucional, que se refiere, por cierto,
no sólo a los peruanos nacidos en el territorio de la República, o a los que
adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, si no también a
“los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el
registro correspondiente durante su minoria de edad”(26).
Estos connacionales de la diáspora, tan peruanos como cualquiera
nacido en el territorio de la República, tienen el deber de honrar al Perú y

(25) Artículo 2, 19 de la Constitución Política de 1993.
(26) Artículos 52 y 53 de la Constitución Política de 1993.
115

de proteger los intereses nacionales(...)”, asi como el derecho a que
ninguna autoridad peruana los despoje de su nacionalidad, porque la
Constitución entiende, que alli radica el vínculo mas intimo que puede
existir entre un ser humano y un proyecto histórico de vida en comun,
sustento de la identidad nacional(27). De alli, que el actual Reglamento
Consular Peruano defina la función de vinculación con las comunidades
naciconales como la promocion de “la vinculacion dela comunidad peruana
en el exterior con el Estado y la sociedad, fomentando la identidad
nacional”(28) y alentando a que ella se traduzca en el “incremento y la
diversificacion de los vinculos de la comunidad peruana con el Estado,
(para lo cual) las Oficinas Consulares deberan promover y facilitar la
organizacion de los peruanos en diversos tipos de asociaciones dedicadas
al fomento de los valores propios de la nacionalidad y la cultura peruana,
asi como de su vida institucional y politica, manteniendo una participacion
activa y constante en las actividades que realicen”(29).
Por otro parte, el cuarto lineamiento de la funcion consular peruana
establece el “apoyo a la insercion productiva, legal y respetuosa de los
derechos humanos de los peruanos en las sociedades de recepcion”(30),
que corresponde en general, con los matices y atingencias del caso, al
concepto de integración que se maneja en el ámbito del Derecho
Internacional de las Migraciones.
Los migrantes deben ser leales con el estado de acogida, en el
respeto de sus leyes y valores culturales, pero al mismo tiempo, deben
esforzarse en preservar su caracter identitario de miembros de una

(27) La Corte Internacional de Justicia definio la nacionalidad en el caso Bottebom,
de la siguiente manera: “Un vínculo jurídico basado en un hecho social de
relacion, una solidaridad efectiva de existencia, intereses y sentimientos junto
a la reciprocidad de derechos y obligaciones(...)”.
(28) Artículo 2 del Regolamento Consular del Peru( DS 076-2005-RE, del 04 de
octubre de 2005.
(29) Artículo 260 del Regolamento Consular del Peru (DS 076-2005-RE, del 04
de octubre de 2005).
(30) Artículo II.4 del Regolamento Consular del Peru (DS 076-2005-RE, del 04
de octubre de 2005.
116 Revista Peruana de Derecho Internacional

comunidad nacional, geograficamente distante. En el caso de paises como
el Perú, de mayoria catolica y cristiana, afincados historicamente, en gran
parte, aunque no de manera exclusiva, en los valores de la cultura
occidental, la insercion en las sociedades europeas no plantea el dilema
de culturas y tradiciones raigalmente disimiles, que se observa en otras
realidades de inmigrantes en Europa. America Latina y Europa, que duda
cabe, comparten de manera solida una tradicion de valores, que se fundan
en el respeto de los derechos humanos y las libertades fuindamentales,
como una suerte de Catecismo laico universal, por encima de todas las
diferencias de percepcion de la realidad social y politica.
Si es asi, el derecho a la identidad nacional, plurietnica y cultural
del Peru, debe ser un esfuerzo complementario y saludable a la busqueda
de la insercion de nuestras comunidades de la diaspora, especialmente en
Europa, por la comunidad de valores de la que hablamos, y que
compartimos desde hace siglos. Promover nuestra identidad nacional en
el exterior no solo es un imperativo moral e histórico que nos atañe
unicamente a los peruanos, si no que ademas contribuye a mejorar la
insercion de los migrantes en las sociedades de acogida, al fortalecerlas
en su riqueza de pluralidad cultural, de diálogo y de tolerancia.

3. A MANERA DE CONCLUSIÓN: UNA SEMBLANZA DE
JORGE CHAVEZ COMO GESTOR DE LA IDENTIDAD
MIGRANTE

Quisiera concluir este artículo, relatándoles una anécdota personal,
vinculada a una propuesta o mas bien al bosquejo de una propuesta que
quisiera compartir con ustedes. Se trata de una historia vinculada a un
pequeño retrato de Jorge Chavez Dartnell, traido desde Domodossola, y
que he colocado desde hace poco junto a los de mi familia y amigos, en un
lugar visible de mi oficina en el Consulado General en Milán.
Se trata de una foto en la que se le ve con su clásica boina francesa,
poco antes de su hazaña de los Alpes. Siendo la figura máxima de la
aviación civil peruana y habiendo muerto en Italia, envuelto en la gloria, a
117

nadie le causó sorpresa que lo colocara alli, como un recuerdo permanente
de alguien por quien uno siente un especial afecto.
Sin embargo, debo resaltar que no era ese fundamentalmente el
motivo por el que lo habia puesto alli, sobre mi mesa de trabajo, si no por
otro, menos evidente, vinculado a un aspecto poco conocido de su vida y
que lo hace igualmente merecedor de nuestro perenne recuerdo. Ha sido
un peruano, camionero de oficio desde hace muchos años, y residente en
Milan, quien ha sabido en su primer contacto con el retrato, adivinar o
mas bien recordar, que detrás de él se escondia algo más que la simple
evocacion del peruano intrepido que desafio los Alpes con su fragil
aeronave el 23 de setiembre de 1910. “Bonito retrato y bonita historia la
de ese hombre”, –me dijo sonriendo–, mientras entraba a mi oficina a
realizar una consulta legal. “Probablemente no me recuerda, –prosiguió, sin
titubear–, pero en 1979, usted fue mi Profesor de historia y de inglés en el
Instituto Politecnico “Estados Unidos de América”. Fue alli, donde nos
contó, alguna vez, la historia de Jorge Chavez y de su amor al Perú
invisible”. Lo miré entonces detenidamente, y con algo de esfuerzo, pude
en efecto, reconocerlo, como uno de los estudiantes más entusiastas de
aquella escuela secundaria, ubicada casi en las afueras de Lima, donde
me desempeñé hace treinta años, como un joven maestro de inglés y de
historia, al mismo tiempo que cursaba mis estudios universitarios de
Derecho.
Lo invité a almorzar cerca del Consulado para asi recordar juntos
los muchos momentos de alegria que Profesor y estudiantes, vivimos en
aquellas aulas, tratando de hacer del curso de historia del Peru, una
experiencia viva, proyectada mas a explorar las perspectivas del futuro
del pais que a anclarse en la mera contemplacion del pasado. Hablamos
de nuestros proyectos y le conté que entre otros planes tenia la idea de
hacer del ejemplo de Jorge Chavez una poderosa herramienta simbólica
para mantener viva la idea de la Patria en nuestra comunidad en Milan.
Especialmente entre los ninos y jovenes, recalqué, pues muchos de ellos,
al igual que Jorge Chavez, no tuvieron nunca la suerte, la inmensa suerte,
de conocer de manera personal el Peru, de visitarlo y sentirlo de manera
118 Revista Peruana de Derecho Internacional

directa. Le hablé entonces del deber de inserción de los migrantes en las
sociedades de acogida, pero tambien de su derecho a mantener sus raices
y su identidad, como Jorge Chavez, hijo de migrantes, quien amó
entrañablemente al Peru, a pesar de nunca haberlo visto con sus propios
ojos, con ese amor puro e invisible de la distancia, que lo hace aun mucho
mas noble e imperecedero.
Jorge Chavez nació en Francia el 13 de junio de 1887, habiendo
sido inscrito en el Consulado General del Peru en Paris, poco antes de su
bautismo en la Parroquia de San Francisco, en julio del mismo año(31).
Sus padres, que emigraron del Peru poco después de la Guerra del Pacifico,
le dieron una educacion esmerada y cultivaron en su alma el amor profundo
por la Patria lejana, presente no solo en sus sueños si no tambien en la
bandera del Perú que jamás dejó de pintar en las alas de sus biplanos de
competencia. Por eso, cuando muere en Domodossola, su fragil Bleriot,
que venció los Alpes, representaba no solo la audacia de un hombre frente
a la naturaleza, sino tambien, la victoria de su Patria lejana, invisible, que
nunca dejo de amar a pesar de la distancia.
Pienso por eso que Jorge Chavez representa tambien la heroicidad
del peruano a la distancia, del migrante que se ve forzado a alejarse del
territorio de la Patria, pero que sigue llevando en su alma, en su identidad
mas profunda, el amor al Perú. Es por eso, que a la luz del ejemplo de
Jorge Chavez y de nuestro compromiso con la afirmacion del vinculo
cultural y nacional, creo que podriamos intentar incorporar de manera
organica y permanente a nuestros servicios consulares itinerantes, la figura
de una catedra de peruanidad, para que sobre todo, los niños y jovenes,
hijos de migrantes peruanos, puedan conocer de manera articulada y
permanente lo esencial de nuestra cultura y de nuestra historia, y asi,
renueven siempre su mas profundo amor al Peru.

(31) MARTINI, Luciano: Geo Chavez. Il primo trasvolatore delle Allpi. 2003. Verbania.
Pag. 15.
119

La idea de un Consulado Cultural itinerante no exige estructuras
burocraticas nuevas, diferentes a las que se requieren en los tradicionales
servicios de itineracion consular, dedicados a las clasicas actuaciones
registrales, notariales y de asistencia humanitaria. Los propios funcionarios
que realizan dicha tarea podrian, con la anticipación del caso, y apelando
a las asociaciones de peruanos en el lugar, organizar pequeñas charlas
sobre la cultura e historia peruanas, orientadas sobre todo a los migrantes
de segunda y tercera generacion. De esa manera, contribuiriamos a
satisfacer la doble exigencia de nuestra normativa, que por un lado, busca
la inserción productiva, legal y respetuosa de los derechos humanos de
los peruanos en las sociedades de recepcion, al mismo tiempo, que
promueve su vinculo cultural y nacional. Al hacerlo asi, los niños y jovenes
peruanos de la diáspora mantendrán viva la imagen de la Patria, fuente de
su identidad y horizonte de su futuro colectivo, que también es el nuestro.

***
120 Revista Peruana de Derecho Internacional
121

¿DÓNDE ESTÁ EL NUEVO ORDEN INTERNACIONAL?:
LA BÚSQUEDA POR LA CONSTRUCCIÓN DE UN NUEVO
ORDEN MUNDIAL

Waldimeiry Corrêa da Silva*

RESUMEN

En el presente estudio señalaremos la salida del sistema
internacional de un orden conocido, bipolar, para una nueva
realidad que tiene que estructurar de acuerdo con la realidad
en la que está inscrita. De este modo, evidenciaremos el
movimiento de los principales actores, el modo y las metas
por las cuales se interrelacionan, y la reacción del Estado
frente a esos cambios, poniendo de manifiesto que el orden
viene siendo paulatinamente transformado por la forma de
atender las necesidades de los Estados frente a la dinámica
del escenario internacional. Buscamos aún, relacionar el
orden con la organización y funcionamiento de los regímenes
internacionales en los diversos campos de las relaciones
internacionales. En el contexto presentado, “desorden”, el
Estado aparece como elemento notable, ya que su
articulación con otros actores se presenta como un factor
fundamental en la construcción de un nuevo orden.

* Doctoranda en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por la
Universidad de Sevilla, España.
122 Revista Peruana de Derecho Internacional

Palabras clave: orden, relaciones internacionales, sistema
internacional, estado, régimen internacionales.

ABSTRACT

We will indicate the international logout of a known
order, bipolar, for a new reality that it has to structure in
according with the reality in which this enrolled one. This
way, we will prove the movement of the main actors, the
way and the goals by which they interrelate, and the reaction
of the State in front of those changes, showing that the order
comes gradually being transformed by the form to take care
of the necessities of the States as opposed to dynamics of
the international scene. We still looked for, relates the order
to the organization and operation of the international regimes
in the diverse fields of the international relations. In this
context, “dis-order”, the State appears like remarkable
element, because his joint with other actors appears like a
fundamental factor in the construction of a new order.
Key Words: order, internacional relations, internacional
system, state, internationals regimen
---

¿QUÉ ES EL ORDEN?

Hablar de orden es afirmar que un conjunto de determinados entes
están relacionados entre sí, según una cierta estructura y que contienen
algún principio perceptible. Es definido como una situación efectiva o
posible, “estructura de conducta que lleve a un resultado particular, un
ajuste de vida social que promociona determinadas metas o valores” (Bull,
2002). De acuerdo con BULL, el orden tiene como objetivo garantizar la
protección a la vida, el cumplimento de acuerdos y la búsqueda por la
estabilidad. El orden internacional viene a ser el orden formado por los
Estados y sus objetivos son: salvaguardar el interés del propio sistema y la
123

sociedad, manteniendo el status quo; conservación de la independencia o
de la soberanía externa de los Estados individuales y el mantenimiento de
la Paz.

Para que sea mantenido, el orden depende de normas y, en el sistema
internacional moderno, un factor importante en el mantenimiento del orden
es la existencia de reglas que tienen la condición de ley internacional. De
ahí la importancia del Orden para la coordinación de las acciones de los
Estados dentro de la Sociedad Internacional. Pues así, los Estados tendrán
las mismas limitaciones normativas para su toma de decisión. Por
consiguiente, se observa que el orden es un elemento existente dentro de
las relaciones internacionales, funcionando como un principio organizador
de un determinado sistema. “El orden es consecuencia de reglas que
prescriben la conducta teniendo por objetivos esos fines, y de instituciones
que ayudan a tornar efectivas esas reglas” (Bull, p. 79).

DEL ORDEN AL DESORDEN: EL NUEVO SISTEMA
INTERESTATAL

Con el fin de la Guerra Fría, se tiene una gran alteración en el Orden
(Bull, p.08) Internacional que deja de ser bipolar para asumir el carácter
multipolar. Centros de decisión y poder salen de las esferas de Washington
y Moscú pues se encuentran ahora distribuidos en todo el globo. Con el
poder difuso, se entrevé el militarismo cediendo lugar a las cuestiones
estratégicas, económicas y sociales, permitiendo que los países direccionen
sus políticas externas en defensa de sus intereses nacionales inmediatos.
De acuerdo con el Prof. Pureza (2002, p. 37) esa desestructuración
de un orden conocido, que era señalada por el seguimiento de un
determinado condicionamiento ideológico, genera la formación de una
sociedad internacional que presenta dos rasgos de innovación: 1º. Por
dejar de corresponder formalmente al cumplimiento de los requisitos
impuestos por las potencias centrales, y la entrada de miembros a la
sociedad de Estados, pasa a ser una operación casi neutra, en la cual la
124 Revista Peruana de Derecho Internacional

estatalidad es la condición exigida; 2º. Esta fase no supone una expansión
horizontal, voluntaria o impuesta, tal como una fragmentación de la unidad
cultural, jurídica e ideológica anterior, en virtud de la ausencia de ingerencia
directa de las “dos potencias”.
Este nuevo orden que se dibuja es fundamentalmente marcado por
la “colaboración entre las naciones”, ya que las relaciones entre los países
pasan a ser basadas en la consulta, en la cooperación, y acción colectiva(1).
La prueba de esto son la consolidación, estructuración y la creación de
organizaciones internacionales y regionales. Para PUREZA (p.40 y 41)
esta nueva forma de actuar caracteriza el proceso, llamado por él de
mundialización(2) del sistema interestatal, y que tiene 2 aspectos:
cuantitativo, debido al aumento en el número de países miembros de las
Naciones Unidas; cuantitativo, tensión, una vez que pasa a co-habitar
en mismo territorio una gran heterogeneidad, y la creciente
interdependencia entrelaza con la creciente desigualdad y heterogeneidad
del sistema interestatal, rompimiento con el antiguo condicionamiento
cultural e ideológico. Poniendo de manifiesto la necesidad de un nuevo
eje que venga a contener el “desorden” que pasa ser la característica de
peso de varios Estados en medio del proceso de mundialización.
Ante el expuesto orden vendría la cooperación y consenso de las
“unidades jurídicamente soberanas”. Por lo tanto, se hace necesario
considerar el concepto de gobernabilidad(3) dentro de la política

(1) Salvo algunas excepciones donde el predominio del imperialismo de algunas
naciones imperan sobre el beneficio común, o de la garantía que las normas
serán respetadas. (La expansión de sus instintos egoístas y materialistas,
puramente hobesianos).
(2) La mundialización, de acuerdo con D. Antonio Tuyol “es la expansión
horizontal de la Sociedad Internacional”, lo que la diferencia de la globalización.
CARRILLO SALCEDO, clase de doctorado de curso de Globalización y Orden
Internacional, impartida en 12/11/2003, en la Universidad de Sevilla.
(3) Para autores como Gelson Fonseca Jr., en el orden internacional hay un
profundo déficit de gobernabilidad, de ahí el orden prevaleciente ser el
desorden. Haciendo hincapié a Bauman para definir el orden como un intento
de imponer uniformidad, regularidad y previsibilidad sobre el mundo humano.
125

internacional como “la representación de intereses contrarios”, un modo
legítimo para actuar en el escenario internacional y conferir más eficacia
a las instituciones, donde podrán ser representados intereses contrarios,
con la búsqueda de un plan de acción a una determinada cuestión con
miras a establecer un cierto orden. La influencia de la gobernabilidad en
el orden internacional es que confiere legitimidad a los Estados y al trabajo
colectivo mediante las instituciones multilaterales.
En el actual escenario internacional tenemos un orden fragmentado
donde recae sobre cada Estado el mantenimiento de su orden interno, y
el control efectivo del mismo otorgaría una suma positiva en el plano
internacional. Por la falta (o ausencia) de un gobierno mundial tenemos
en el panorama internacional la importancia de las instituciones
internacionales para una posible gobernabilidad debido a la forma de acción
colectiva en el sistema internacional.
En este contexto la toma de decisión se asienta en añadir a la lista
de temas comunes las cuestiones que son objeto de la crisis y aquellas
que deberán permitir su superación. Y para la realización de los objetivos
comunes se prevé una política fundamentada en la cooperación
internacional, cuya orientación es necesariamente multilateral, donde los
Estados y las organizaciones internacionales tienen un gran papel a
desarrollar, siendo muy eficaces a ese esquema.

LA MUNDIALIZACIÓN Y EL “DESORDEN” INTERNA-
CIONAL: ¿HAY POSIBILIDAD DE UN ORDEN?

Kissinger (1999, p. 883) define que este nuevo orden puede emerger
como respuesta a tres cuestiones: ¿Cuáles son las unidades principales
del nuevo orden internacional? ¿Cuáles son los medios por los que se

viene de la pág. 124.
In: FONSECA JR, Gelson y BENONI BELLI, Gobernabilidad internacional: apuntes
para un análisis sobre el (des) orden contemporáneo. Dossiê Cebri, Vol. 1, ano 3-
2004.
126 Revista Peruana de Derecho Internacional

interrelacionan? ¿Cuáles son la metas alrededor de las cuales se
interrelacionan? Los nuevos componentes principales del Sistema
Internacional siguen siendo las viejas potencias, que se reorganizan para
actuar conforme al nuevo escenario, es decir, para seguir al frente en las
tomas de decisiones, los Estados Unidos y la Unión Europea,
predominantemente.
El dibujo de este nuevo orden está basado en un régimen que
posibilita la obtención de un comportamiento esperado del otro, una vez
que las expectativas se tornan más claras, bien como la posibilidad de
aumentar los beneficios del cumplimento de las reglas pre-establecidas,
facilitando la reciprocidad, por la formalización de acuerdos. En este
concepto, el interés es la principal noción analítica para comprender la
creación y manutención de un determinado régimen que podrá establecer
un respectivo orden.

LAS UNIDADES PRINCIPALES DEL NUEVO ORDEN
INTERNACIONAL

Señalamos que definimos como unidad(4), el Estado(5) como
representante de los intereses de su sociedad, ya que en las últimas décadas
el Estado viene sufriendo transformaciones a modo de seguir siendo el
centro de la toma de decisión. Tal reestructuración del poder del Estado
no genera pérdida de soberanía, ya que él actúa por sí mismo, según su
voluntad política, y no por imposición. Ya la autonomía, queda un poco
reducida por la opción de actuar en bloques u organizaciones multilaterales.

(4) Al adoptar Estado como Unidad principal, no implica decir que es el único
actor en el actual sistema internacional y si el principal. Actuando
conjuntamente con actores transnacionales o civiles.
(5) “El Estado es aquí comprendido como un conjunto de individuos que ocupan
posiciones políticas jerárquicas estructuradas y que se diferencia de los otros
grupos de la sociedad porque monopoliza el uso legítimo de la violencia… los
que tienen la toma de decisiones públicas disponen de un recurso único de
poder”. In: PIO, Carlos. Relaçoes Internacionais: economia política e globalizaçao.
Brasília: IBRI, 2002. p. 125.
127

En los últimos tiempos el Estado viene realizando una transformación
con el objetivo de continuar siendo centro de una toma de decisión. Mucho
se habla sobre la declinación del Estado en cuanto espacio público que
regula económica y socialmente la nación. Tal reestructuración está
ocurriendo en los diversos niveles con la finalidad de atender las antiguas
y nuevas demandas del mercado interno y externo, con miras a propiciar
lo mejor para los ciudadanos.
No sería correcto hablar de la desaparición del Estado, y sí, en el
cambio de la naturaleza de sus funciones, en su modo de actuación en los
espacios públicos y en especial en el plano económico. Tal reestructuración
no implica la pérdida de soberanía, y si una “transferencia” de su soberanía
en un determinado grado (aumentando su autonomía) en un sector
específico, que será reglamentada y dirigida de forma colectiva, tal como
ocurre en los foros multilaterales, donde las reglas son elaboradas y
aplicadas mediante la voluntad colectiva.
Ante este nuevo orden que se dibuja en las relaciones internacionales
contemporáneas se puede percibir claramente la reestructuración del papel
del Estado a través de la formación de bloques económicos con miras a la
defensa de los intereses nacionales. ALMEIDA (2002) evidencia el papel
de la UE, con la consolidación de sus instituciones, parlamento y moneda
única. La Unión Europea emergió de un ambiente de desconfianza mutua
entre los Estados miembros, aunque divergiendo políticamente, creen en
el bloque como salida para mantenerse, bien como a sus intereses
económicos. La construcción de la UE fue necesaria, pues separados los
Estados no tendrían gran influencia dentro de la política internacional, en
los centros de toma de decisión.
En el continente americano también puede ser percibido esa
necesidad de flexibilizar la soberanía con la finalidad de atender las
necesidades de los Estados. La tentativa del ALCA, MERCOSUR y otros
acuerdos regionales. Pero vale resaltar que, la política exterior
estadounidense no ha sufrido cambios muy radicales en el período posterior
a la Guerra Fría, pese que el gobierno observó la necesidad en trabajar
mejor su política externa, ya que se presenta como potencia líder con
128 Revista Peruana de Derecho Internacional

capacidad global en todas las dimensiones del poder: militar, económico y
político. No obstante hay una aproximación a las decisiones multilaterales
mediante la acción colectiva y la cooperación(6), pues “mismo siendo el
estado más poderoso, el país no puede alcanzar todos sus objetivos
internacionales actuando solo… su actuación debe ser proporcional a los
intereses americanos en juego y al cuesto de luchar por ellos. (Nye, 2002,
p. 02)”.
En el contexto, el orden internacional viene a ser “una construcción
artificial interestatal” fundamentada “en la justicia, en los intereses
comunes, en el progreso, en la naturaleza de la comunidad mundial”
(Pureza, 2002, p.70), valiendo como código normativo que precede al
Estado e impone cómo un Estado debe comportarse.
En el escenario mundial el orden internacional viene siendo,
tradicionalmente, considerado anárquico– por la no existencia de un
gobierno mundial(7)–, pero al referirnos a las relaciones internacionales,
podríamos decir que aunque que no tengamos este tipo de gobierno
centralizado, tenemos en la escena una debida organización entre las
distintas estructuras de poder, entre los gobiernos, con el objetivo de
construir y seguir reglas. Reglas que por su turno, son derivadas del
consenso y de la cooperación entre los Estados. Dentro de esta perspectiva,
el orden sería el resultado de la imposición hegemónica o del equilibrio de
poder entre las potencias en conflicto.
En este marco, hay una calificación importante –la creación y
establecimiento de reglas y principios comunes – y que deriva de la creación
de las instancias multilaterales. Una vez que ellas posibilitan el

(6) No hacemos referencia a la política imperialista estadounidense en las injerencias
militares, y si en su conocido interes de difundir un mundo liberal, en lo cual
todos puedan comercializar “libremente”.
(7) Ya que en la escena internacional no existe la tradicional división de poderes,
hace falta un poder legislativo o mismo un órgano centralizado para la
elaboración normativa, de un poder judicial u órgano con jurisdicción
compulsiva para la solución de conflictos y de un poder ejecutivo u órgano
administrador centralizado.
129

establecimiento de reglas que sean concebidas en procesos democráticos,
donde cada Estado tenga las mismas condiciones de participación en las
decisiones. De acuerdo con PUREZA, ellas constituyen una concreción
de la cultura de la cooperación institucionalizada, sirven como instrumento
disponible para la maximización de los intereses de los Estados.
Con la inexistencia de un ‘poder legislativo central’ –el supuesto
gobierno mundial (el Leviatán de Hobbes)– en el escenario internacional
queda a encargo de los actores –sean los Estados, los organismos
internacionales, empresas multinacionales, actores transnacionales–
actuaran de modo que crearan mecanismos de aplicación y cumplimento
de las normas por ellos acordadas, evidenciando la importancia del derecho
internacional como una de las principales herramientas para la construcción
de un posible orden internacional. Es decir, cada parte se queda responsable
individualmente en los acuerdos internacionales firmados. Ocurre un
“desdoblamiento funcional”(8), pues a nivel interno los gobiernos tienden
a legislar según sus pautas constitucionales y a nivel internacional se
transforman en colegisladores, ya que actúa conjuntamente con uno o
varios actores, poniendo en evidencia la función institucionalizadora del
derecho internacional.
El escenario de actuación del derecho internacional es el de las
soberanías ejercidas hasta el límite por los Estados y demás actores en el
contexto internacional –ya que el ejercicio desmedido de la autonomía de
la voluntad estatal, caracterizando un mundo anárquico y, según los
realistas, un mundo a-jurídico, pues no hay una institucionalización que
venga a poner orden–. En este contexto, el derecho es un orden más o
menos perceptible, que envuelve y encuadra todas las conductas, acciones
y omisiones de los sujetos de una sociedad.

(8) Para una mejor comprensión del tema veáse: SCELLE, George. Droit de la Gen´s
et lecci.
130 Revista Peruana de Derecho Internacional

COMO LAS UNIDADES DE PODER SE INTERRELACIONAN
EN EL ACTUAL ESCENARIO

La realidad interdependiente del actual escenario internacional
genera efectos paradójicos como la dependencia económica, política y
cultural, nuevos tipos de conflictos, entre etnias del mismo Estado. De
acuerdo con CARRILLO SALCEDO, esos cambios comprueban que
estamos en un nuevo sistema mundial (o de escala planetaria), cerrado
espacialmente, intensamente fragmentado, heterogéneo y complejo,
transnacionalizado, interdependiente, pero políticamente no estructurado
o integrado, un proceso objetivo y multidimensional, cotidianamente
denominado globalización, que tiene como su hilo conductor la libertad
ilimitada para mercancías, información y dinero.
Delante de ese proceso, cuyas opiniones son tan divergentes que
se “ha expandido también hasta las instituciones políticas, poniendo de
manifiesto la necesidad de la regularizar”(9), es notorio que no hay cómo
parar la globalización, que hay aspectos positivos y negativos, y que ella
debe ser regulada (sujeta a controles políticos y jurídicos) para el mejor
beneficio general, ya que también crea riqueza y ofrece oportunidades.
Por consiguiente, los Estados que procuran actuar activamente en
este nuevo orden internacional se interrelacionan a través de las
organizaciones internacionales, de agencias especializadas y bloques
económicos. Señalamos así, el uso de una diplomacia multilateral, con la
formación de alianzas y bloques de interés, partiendo del presupuesto que
los Estados (en la mayoría de los casos) prefiere las soluciones negociadas.
En este nuevo orden internacional que se dibuja, la supremacía estatal se
encuentra contestada, podemos percibir claramente en las Relaciones
Internacionales contemporáneas la pérdida de los Estados de su papel
exclusivo, afirmando progresivamente la difusión del poder por los varios
actores que surgen en la arena internacional. No obstante, el Estado se

(9) CASTELLS, Manuel. “Globalización y antiglobalización”. En: El País, 24/07/
01, opinión, p. 11.
131

hace presente confirmando y defendiendo los intereses nacionales. Su
actuación viene estructurando de modo a atender los diferentes actores
internos, con miras a buscar una actuación dinámica que venga a influir
internacionalmente de forma satisfactoria en el escenario externo,
revelando así, la reestructuración de su papel a fin de que él siga siendo el
actor más importante de las Relaciones Internacionales. El Estado se
adapta a los cambios y estructura de actuar ante el sistema mundial que
emerge.
En este contexto, un determinado régimen internacional sirve para
contribuir a superar los problemas de acción colectiva, permitiendo que
los procesos de decisión vayan a traer mejores resultados. Eso, pues,
permite la coordinación de acciones de los Estados con miras a un
determinado resultado, siendo pues un equilibrio.

LAS METAS POR LAS CUALES LOS ESTADOS SE
INTERRELACIONAN

Considerando los Estados como entidades que buscan el bienestar
de sus “protegidos”, su meta fundamental es mantenerlos a si mismos y
a los que están bajo su jurisdicción. En virtud de los cambios en la estructura
del sistema internacional tenemos, como señala PUREZA, el modo de
producción capitalista como factor determinante en la configuración del
sistema mundial. Tal modo de producción interfiere directamente en la
política estatal ya que el Estado conduce su política en consonancia con
su posición en sistema internacional.
Como fruto de este “desorden” causado por la globalización, los
Estados tienen su soberanía transformada, ya que él está inserto en un
mundo interdependiente y participa como actor en varios escenarios
distintos: internacional, regional y nacional. Por consiguiente, la soberanía
está limitada a la interdependencia de los Estados, ya que esta presupone
la equidad como valor predominante. Sus actuaciones no solo están
dirigidas a garantizar la seguridad, sino que se vuelve a los distintos
intereses de su sociedad. Para asegurar que tales intereses sean cumplidos,
132 Revista Peruana de Derecho Internacional

tiene su poder compartido con otros actores no estatales, como la sociedad
civil, las ONG´s, y las organizaciones internacionales.
Otro punto que hace que los Estados busquen interrelacionarsen
en la “era de la globalización”, es que en virtud de los flujos transnacionales,
las fronteras se encuentran flexibles, haciendo imprescindible la
cooperación.
Para CARRILLO SALCEDO, el actual proceso de globalización
es irreversible, luego es necesario que sea regulado, es decir sometido a
controles políticos y jurídicos,
“pienso que la necesidad de gobernar la globalización y de
corregir sus efectos perversos da un nuevo sentido tanto a
la política como a la función del Estado, cuya intervención
es ahora más necesaria que nunca en la protección efectiva
de todos los derechos económicos y sociales de la inmensa
mayoría de los seres humanos sean cada vez más
indivisibles.” (2004, p. 32).
Esa defensa por valores comunes y el despertar para la
concientización de que hay intereses comunes, como la propia
supervivencia, la dignidad humana, empieza a ser parte de las políticas de
los Estados dejando de ser una bandera de lucha apenas de algunas
Organizaciones no gubernamentales u organismos internacionales.

EL NUEVO SISTEMA INTERESTATAL Y SUS
“IN-DEFINICIONES”: LA DEFENSA DEL “PATRIMONIO
COMÚN”
PUREZA señala que el actual sistema internacional exhibe una
novedad: la división social del trabajo, que se refiere a una jerarquización
que tiende a ser mantenida y reproducida, ya que él toma como base
teórica para la interpretación del actual sistema internacional, la teoría
“globalista” de Wallerstein, para explicar el modo en el que los principales
actores se comportan en la búsqueda por sus intereses.
133

De acuerdo con la teoría de Wallerstein(10), la globalización es
fruto del sistema capitalista, y su manutención depende de la estructura
“descentralizada del tejido político internacional”, es decir, la división entre
centro y periferia - los países ricos y pobres, donde uno sirve como fuente
distribuidora de materias primas y mano de obra barata, y el otro fabrica
y comercializa los ´manufacturados´ y productos con tecnología muy
desarrolladas.
En virtud de esa distribución asimétrica del poder, Pureza hace dos
conclusiones sobre la mundialización del sistema: 1ª es más una etapa del
desarrollo del sistema capitalista; 2ª este sistema interestatal posee el
rasgo fundamental la fragmentación del poder político internacional y la
cooperación entre los Estados.
El positivismo es señalado por él como la clave para interpretar
este escenario que se dibuja, pues del mismo puede abstraer la ideología
de la regularidad y de la certeza, con el objetivo de mantener el orden bajo
el poder del Estado, primando así el Estado-nación como referencia
institucional “sea de regulación, sea de emancipación”.
La sociedad internacional, tal como el sistema, se caracteriza por
una fragmentación política: los Estados se encuentran asentados en igual
autonomía formal ante las interferencias externas que en su autoridad
sobre el territorio y la población. “La igual autonomía formal significa que
la fragmentación política legada por la modernidad y orientadora del
proceso de mundialización de la sociedad internacional equivale a un tejido
político relacional (René-Jean Dupuy)”.
Ante la mundialización, la autonomía de los Estados se queda
condicionada a los acuerdos que él ratifica, y su soberanía encuentra
variable, pues depende del poder del Estado en el sistema internacional,
es decir, de su “fuerza y de la permeabilidad” efectivas. Esto recurre del
régimen, pues él facilita la reciprocidad a través del respeto y formalización
de las relaciones.

(10) Citado en: PUREZA. Op., cit.
134 Revista Peruana de Derecho Internacional

El actual proceso de mundialización tiene una gran complejidad, ya
que hay la coexistencia entre lo nuevo y lo antiguo. Es decir, antiguo es el
espacio interestatal formado por los Estados y las organizaciones
intergubernamentales “son un instrumento disponible para la maximización
de los intereses de los Estados”. Y el nuevo son las interrelaciones
transnacionales, que actúan en conjunto en las formas de cooperación o
de regulación de problemas comunes.
Frente a la incertidumbre de no tener el Estado como ente único
regulador de todas las relaciones más relevantes, ¿sería correcto afirmar
que vivimos un desorden, en el cual los otros actores rivalizan con los
Estados poniendo en crisis su centralidad?
En el proceso de internacionalización, todos los flujos de intercambios
entre Estados se reconducen al concepto de internalización. En este
proceso, la no localización constituye un punto central de análisis. “El
Estado, siendo o no el protagonista, es el que regula las formas de
internacionalización, a través del control público sobre la intensidad de los
flujos de intercambios o de la circulación de las personas”.
Para caracterizar la actual sociedad, PUREZA utiliza algunas
metáforas que evidencian la fragmentación y segregación existente en la
sociedad que vivimos, ya que no es posible definir con precisión la realidad.
La primera metáfora es la que viviendo en una aldea global, es decir, que
con el flujo de comunicación, mercancía, individuos, entre otros, todos
supuestamente deberían tener el mismo acceso a las informaciones que
circulan por la sociedad-“aldea”.
Pero lo mismo no acontece de hecho, por haber una jerarquización
en esta “aldea”, que es definida por Pureza como “fábrica global”, en la
cual hay la división de trabajo, dentro del sistema capitalista. Como propio
del proceso de mundialización el mundo está divido entre los que producen
con el fortalecimiento de mano de obra y los que producen con el capital
o las ideas. Esta “fabrica global” es caracterizada por la fragmentación
de las actividades producidas, el poder de barganha de los “operarios”
quedan diminuidos en detrimento de la decisión concedida al Mercado.
135

En esta sociedad fruto de la expansión capitalista, PUREZA llama
la atención en otra metáfora: “Las Vegas global”, debido a la característica
de que no es posible que todos pueden ganar de forma igual, es decir, para
que uno gane otro necesariamente tiene que perder. Con esta metáfora
queda también implícito el poder del capital, del mercado financiero,
particularmente el especulativo que no pretende establecer en un sitio
fijo, no pretende producir.
Viviendo en el “desorden” de una gran aldea global, hay centros de
decisión y poder, donde salen las definiciones sobre la arquitectura
financiera, la distribución del capital, de la seguridad, de los temas de
interés general y los específicos a los tomadores de decisión. Esta élite
de poder, se encuentra en una “polis global”, el sitio de gran importancia
para la “aldea”.
La desigualdad existente dentro de la “aldea” aparece como fruto
del proceso de la globalización, situando los individuos dentro de un
“apartheid”, son segregados en virtud de su situación económica. Ella
dicta las normas de la aldea, y clasifica a los individuos como poseedores
o no de derechos.

CONSIDERACIONES FINALES

¿Frente al “desorden” es necesario de facto un Estado?

Tras todos los cambios ocurridos en la sociedad internacional, el
hecho de la globalización de reemplazar la política por el mercado, lo que
conduce a una evacuación de los mecanismos de control y la reducción
de la autonomía decisoria, con los varios actores participantes en la escena
internacional, muchos autores defienden el fin del Estado nacional, en
cuanto actor relevante para las Relaciones Internacionales.
Todavía, hace fundamental señalar que el Estado sigue las
transformaciones ocurridas para garantizar su protagonismo en los centros
de toma de decisión. Por consiguiente, el Estado interrelaciona con distintos
136 Revista Peruana de Derecho Internacional

actores, por diferentes objetivos con el objetivo de garantizar el interés de
sus nacionales.
Por consiguiente, es imprescindible que exista el Estado ya que a
través de sus actuaciones se puede definir determinadas conductas,
promover ciertas metas y valores comunes. Señalando los objetivos del
orden definidos por BULL, tenemos en primer plano, la garantía de la
vida. En seguida, la garantía del cumplimiento de los acuerdos, y por fin la
garantía de la estabilidad. Por ese motivo, llamamos “desorden” al actual
sistema en que vivimos, ya que la garantía del derecho fundamental de
todos los individuos se encuentra violada, la dignidad humana, el respeto a
la vida, pues los Estados mismo actuando conjuntamente no son capaces
de garantizar que los derechos fundamentales sea plenamente respetados.
BULL defiende que dentro de las Relaciones Internacionales el
orden existe en cuanto principio organizador de un determinado sistema.
Luego, para que vengamos a decir que hay verdaderamente un orden
internacional, es necesario definir cuál es el principio por el cual todos los
Estados y organizaciones defienden.
Viviendo en una realidad en la cual “todo que es sólido se deshace
por el aire”, pone se de manifiesto la necesidad de cooperación entre los
Estados, en la preservación de los valores compartidos, como el
“patrimonio común”, como revalorización de lo comunitario, pues solo
con tales principios se puede exigir la defensa de los derechos humanos
de los hombres.
Observamos que en la comunidad internacional existe la dispersión
del poder entre las distintas soberanías nacionales o regionales con la
ausencia de una autoridad central. En este escenario, las soberanías se
quedan coordinadas bajo el principio de la igualdad soberana de los estados
que viene a determinar su destino y conductas políticas, para que no haya
conflicto de intereses entre los Estados observando así la tentativa de
determinado orden en el sistema internacional. Conforme el observado
por Carrillo Salcedo (2004, p.60), los Estados se encuentran subordinados
a una realidad interdependiente, sus fronteras han perdido su carácter
137

cerrado, evidenciando la necesidad de cooperación internacional, ya que
aislados ya no poseen la capacidad de resolver los problemas globales.
En este contexto, el derecho internacional sistematiza las relaciones entre
el Estado y las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, es decir,
es el orden jurídico que regula las pautas de convivencia consentidas en la
comunidad internacional de la segunda posguerra buscando amenizar la
fragilidad del Estado.
Ante los nuevos desafíos del Derecho Internacional el Estado actúa
junto con otros actores internacionales para la construcción de un posible
orden internacional, a través de la creación y adopción de principios y
reglas para ser sometidos a toda la comunidad internacional.
Un nuevo orden es posible desde que los Estados estén
predispuestos a actuar por medio del multilateralismo, de la cooperación y
acción colectiva, garantizando así la defensa de valores comunes que
garanticen una vida digna a todos los seres humanos.

***
138 Revista Peruana de Derecho Internacional
139

EL DEBATE INTERNACIONAL EN TORNO
A LA PROTECCIÓN DEL CONOCIMIENTO INDÍGENA
A TRAVÉS DE LAS BASES DE DATOS

Yovana Reyes Tagle*

INTRODUCCIÓN

Uno de los temas que ha sido debatido a nivel nacional e internacional
ha sido como proteger los derechos de los pueblos indígenas sobre su
conocimiento relativo a la biodiversidad. Mientras es posible recibir
protección a través de los mecanismos de derechos de propiedad
intelectual por una invención derivada del conocimiento indígena (CI)(1),
el CI puede ser usado sin la debida compensación o reconocimiento para
los pueblos indígenas por la contribución a tal invención.

* Magíster en Derecho (Universidad de Helsinki). La autora trabaja como
investigadora en la Facultad de Derecho de la Universidad de Helsinki y es
profesora responsable del curso de la Organización Mundial del Comercio e
Integración Económica Regional. La mayor parte de este trabajo se realizó
mientras la autora era investigadora visitante en el Graduate Institute of
Internacional Studies, Ginebra, Suiza como parte del programa SYLFF/FMP.
(1) El término generalmente empleado es “conocimiento tradicional” para referirse
al conocimiento de los pueblos indígenas asociado, entre otros, a la
biodiversidad. No existe una definición uniforme de este concepto. Sin
embargo, puede entenderse en términos generales como el conocimiento sobre
plantas, animales, sus propiedades y usos desarrollado y mantenido
colectivamente por los pueblos indígenas de generación en generación, y
transmitido generalmente de manera oral. En el mismo sentido se entiende el
término “conocimiento indígena” para efectos del presente trabajo.
140 Revista Peruana de Derecho Internacional

Actualmente algunos países han adoptado en sus legislaciones
mecanismos que permiten la protección del CI. Un ejemplo de tales
legislaciones nacionales lo constituye la ley peruana. Sin embargo, dicha
protección del CI no ha sido prevista a nivel internacional. Debates sobre
el tema han tenido lugar a nivel internacional en la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual (OMPI), la Organización Mundial del Comercio
(OMC), el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), entre otras
organizaciones internacionales. Diferentes propuestas han sido
presentadas con la finalidad de otorgar alguna forma de protección al CI,
especialmente al conocimiento asociado a la biodiversidad. Una de estas
propuestas cuya atención e interés ha aumentado ha sido la creación de
base de datos del CI.
Un interesante debate sobre la eficacia de las bases de datos como
forma de proteger el CI ha tenido lugar en el seno de estas organizaciones
internacionales, especialmente en la OMPI, la OMC, y la CDB. Las
discusiones en estas organizaciones muestran un reconocimiento y
entendimiento de la problemática y tensiones existentes entre los Estados
sobre la documentación del CI.
Los pueblos indígenas han demandado a los Estados explorar y
promover mecanismos de protección de su conocimiento(2). Varios países
(por ejemplo, India(3), China, Panamá, Perú, Portugal, Sudáfrica) han

(2) Indigenous Peoples’ Millenium Conference Statement, Ciudad de Panamá,
Panamá, Mayo de 2001. Véase también, Declaration of the Global Forum of
Indigenous Peoples and the Information Society, Ginebra del 11 de diciembre
de 2003.
(3) India ha sido uno de los países que más ha defendido la creación de base de
datos del CI a fin de evitar el otorgamiento de patentes sobre el CI. Motivada
por el exitoso resultado al conseguir el revocamiento de la patente otorgada
sobre la planta conocida con el nombre de turmeric en los Estados Unidos
después de presentar documentación que probaba el conocimiento de los
usos de la planta turmeric en India, este país se ha embarcado en un proceso de
documentación del CI y ha presentado propuestas en el seno de la OMPI
sobre la creación de bases de datos del CI y formas de clasificación. Asimismo,
India ha buscado a través de la negociación bilateral un acuerdo de acceso a las
bases de datos del CI para facilitar su acceso a las oficinas de patentes.
141

optado por la creación de bases de datos como un mecanismo para proteger
el CI(4). Diversas posiciones han sido adoptadas por los países con respecto
a la documentación del CI. Mientras algunos han enfatizado la necesidad
e importancia de documentar el CI, otros se han mostrado más escépticos
sobre la utilidad de estas medidas debido a los riesgos inherentes que ellas
pueden acarrear, uno de ellos el facilitar la apropiación del CI.
¿Deben los Estados estimular la documentación del CI como una
forma de protección? Este trabajo tiene el objetivo de analizar la posición
de los Estados con respecto a la base de datos del CI en las negociaciones
internacionales y exponer algunas reflexiones en torno a los factores a
tener en cuenta en cuanto a la documentación del CI.

I. ¿PORQUE LA NECESIDAD DE CREAR BASES DE
DATOS DEL CI?

Algunos de los argumentos que han sido señalados para justificar
la creación de bases de datos del CI pueden resumirse de la siguiente
manera:

1.- La preservación del CI

De acuerdo al artículo 8 j) de la CDB, los Estados deben preservar
los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades
indígenas. Para tal efecto, los Estados gozan de amplia discreción dado
que las medidas para preservar el CI se sujetarán a lo establecido en la
legislación nacional.
Hay un reconocimiento a nivel nacional e internacional de la pérdida
del CI que se ha venido produciendo en los últimos años lo cual ha dado

(4) Debe señalarse que algunos pueblos indígenas han tomado la iniciativa de
documentar su conocimiento con la finalidad de preservarlo y protegerlo.
Algunos ejemplos pueden observase en los casos de los Tulalip en Estados
Unidos, y la documentación del conocimiento de los Inuit en Canadá.
142 Revista Peruana de Derecho Internacional

lugar a esfuerzos a fin de evitar tal pérdida(5). El riesgo de desaparición
del CI ha llevado a proponer su documentación a fin de ser preservado
antes que desaparezcan los que poseen dicho conocimiento. En este
sentido, existen países que han creado bases de datos o registros del CI
con el fin de preservar el CI y evitar su pérdida, tal es el caso de Panamá(6)
y Perú(7).

2.- La necesidad de compensar a los pueblos indígenas por el
uso de su CI

La identificación de los usos y propiedades medicinales de las plantas
por parte de los pueblos indígenas tiene el potencial de contribuir a la
investigación y desarrollo. A pesar que esta información puede ahorrar
dinero y esfuerzos en la investigación al sector privado(8), los pueblos
indígenas rara vez han recibido los beneficios por el uso y explotación de
su conocimiento.

(5) Varias son las razones que pueden explicar esta pérdida del CI, entre ellas se
han señalado: la desaparición de sus poseedores sin transmitir su conocimiento,
la falta de interés de los jóvenes en las comunidades indígenas, la influencia
cultural externa en perjuicio de los valores y tradiciones de las comunidades
indígenas. Véase WIPO and UNEP. WIPO-UNEP study on the role of
intellectual property rights in the sharing of benefits arising from the use of
biological resources and associated traditional knowledge. Preparado por Anil
K. Gupta, Ginebra: WIPO, pp. 39-40.
(6) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 del 14 de diciembre
de 2001, párrafo 133.
(7) Véase Artículo 16 de la Ley 27811 (Ley que establece el régimen de protección
de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los
recursos biológicos) publicada en el Diario Oficial el «Peruano» el 10 de agosto de
2002.
(8) HILMAN, Helianti and ROMADONI, Ahdiar (2001). Managing and Protecting
Intellectual Property Assets: A guide for biotechnologists. Yakarta: the British
Council, pp.19. Véase también BLAKENEY, Michael (1997). “Bioprospecting
and the protection of Traditional Medical Knowledge of Indigenous Peoples:
An Australian Perspective”, en European Intellectual Property Review, vol. 19
No. 6, pp. 298.
143

En la doctrina se sostiene que el reparto justo y equitativo de
beneficios constituye uno de los principios emergentes en los documentos
de derechos humanos y derecho ambiental(9), y un principio generalmente
aceptado de derecho internacional(10). El reparto justo y equitativo de los
beneficios derivados del uso del CI ha sido reconocido en la CDB(11).
Este principio ha sido uno de los aspectos centrales en la CDB y constituye
uno de los más importantes temas de discusión en el debate sobre la
protección del CI. Asimismo, en el marco de la OMPI y la OMC, los
gobiernos han manifestado la necesidad de garantizar una compensación
justa y equitativa por el uso del CI.
Se sostiene que las bases de datos contribuirían a alcanzar el objetivo
de compensar a los pueblos indígenas por el uso de su conocimiento en la
medida que aquellos interesados en dicha información documentada
tendrían que lograr un acuerdo con los pueblos indígenas para su uso(12).
Así, las bases de datos facilitarían esta compensación a favor de los pueblos
indígenas(13).

(9) MEYER, Anja (2001). “International Environmental Law and human rights:
Towards the explicit recognition of Traditional Knowledge”, en RECIEL 10
(1), pp. 37-38.
(10) LESKIEN, Dan and FLITNER, Michael (1997). “Intellectual Property Rights
and Plant Genetic Resources: Options for a Sui Generis System”. Rome:
IPGRI, Issues in Genetic Resources No. 6, pp. 39.
(11) Véase el artículo 8 j) y el párrafo 12 del Preámbulo de la CDB.
(12) Debe señalarse que no todos coinciden con este punto de vista. Algunos
autores como Coombe han expresado su escepticismo sobre los beneficios
que las bases de datos pueden traer para los pueblos indigenas. Véase COOMBE,
Rosemary (2001). “ The Recognition of Indigenous Peoples’ and
Community Traditional Knowledge in International Law”, en 14 St. Thomas
Law Review 275, pp. 7. Otros destacan que no existe seguridad que los pueblos
indígenas se beneficiarán de las iniciativas de conservación ex situ. Véase HEYD,
Thomas (1996). Comments on article by Arun Agrawal, Indigenous Knowledge
and Development Monitor 4(1).
(13) Véase SEILER, A. (1998), “Sui Generis Systems: Obligations and options for
developing countries”, en Biotechnology and Development Monitor, No. 34,
pp. 2-5. Véase también ANURADHA, R.V (1997). “In Search of Knowledge and
Resources: Who Sows? Who Reaps?”, en RECIEL Vol. 6 No. 3, pp. 269.
144 Revista Peruana de Derecho Internacional

3.- La necesidad de impedir patentes que no cumplen con los
requisitos de patentabilidad al carecer de novedad o nivel
inventivo

Se han identificado dos problemas con respecto a la consideración
del CI en el examen de las solicitudes de patentes: a) el CI no está
documentado, y b) En los casos que el CI está documentado, resulta
inaccesible a las oficinas de patentes. En defensa de la creación de las
bases de datos del CI se sostiene que la información en ellas contenida
permitiría probar la existencia del CI considerándolo como parte del estado
de la técnica a fin de evitar el otorgamiento de patentes del CI y facilitaría
el acceso a dicha información a las oficinas de patentes. La llamada
protección preventiva del CI busca evitar la apropiación del CI a través
del otorgamiento de derechos de propiedad intelectual a favor de terceros
sin reconocimiento ni compensación para los pueblos indígenas.

4.- La necesidad de promover el uso del CI y facilitar su acceso

De acuerdo al artículo 8 j) de la CDB, los Estados deben promover
la amplia utilización del CI con la participación de los titulares de dicho
conocimiento. CI. Las bases de datos que servirían como fuentes de
información permitirían facilitar el uso del CI en la medida que aquellos
interesados en tal conocimiento pueden acceder a las mismas bajo ciertas
condiciones(14). Asimismo, estas bases de datos permitirían facilitar el
acceso a información para objetivos de educación e investigación(15).
Sin embargo, es de señalar que algunas iniciativas para documentar el CI
por parte de los Estados o centros de investigación han despertado dudas
e incertidumbre en los pueblos indígenas debido a que en muchos casos
los pueblos indígenas: a) tienen poco control sobre cómo se documenta la

(14) Véase Documento WTO IP/C/W/368/Rev.1, 8 Febrero 2006, párrafo 23.
(15) WIPO (2001). Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional
Knowledge Holders. WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual
Property and Traditional Knowledge (1998-199), Ginebra, pp. 71.
145

información que ellos proporcionan, b) no pueden controlar el uso de su
conocimiento, y c) los resultados de la investigación no se comparten con
ellos(16).

5.- Reconocimiento del valor del CI

Históricamente ha habido una marginalización de los pueblos
indígenas y de su conocimiento considerado como anécdotas o no
confiable. Sin embargo, en los últimos años se ha apreciado que se ha
producido el reconocimiento y la promoción del rol del CI en los programas
de desarrollo sostenible el cual ha tenido lugar en diferentes organizaciones
internacionales(17). La documentación del CI sería un medio para
promover la comunicación del valor de dicho conocimiento(18). Warren
observa que esta estrategia de documentar el CI y su acceso a la
comunidad internacional permitiría considerar al CI como una contribución
al conocimiento global(19).

6.- La identificación del CI

A fin de diseñar un sistema de protección, es necesario determinar
el objeto materia de tal protección. La documentación del CI podría

(16) HARRISON, Karen (2000). “Community Biodiversity Registers as a Mechanism
for the Protection of Indigenous and Local Knowledge”. Ottawa: International
Development Research Centre (IDRC), Working Paper 4, pp. 22
(17) DUTFIELD, Graham (2000). Developing and Implementing National Systems
for Protecting Traditional Knowledge: A Review of Experiences in Selected
Developing Countries. UNCTAD Expert Meeting on Systems and National
Experiences for Protecting Traditional Knowledge, Innovations and Practices,
Ginebra, pp. 5
(18) DOWNES David R. and LAIRD, Sarah A (1999). Community Registries of
Biodiversity-Related Knowledge. The Role of Intellectual Property in
Managing Access and Benefit. Ginebra, UNCTAD Biotrade Initiative, pp.
16.
(19) WARREN, D. Michael (1996). “Comments on article by Arun Agrawal”, en
Indigenous Knowledge and Development Monitor 4(1).
146 Revista Peruana de Derecho Internacional

contribuir a identificar el CI que requiere protección y por ende facilitar la
determinación del objeto materia de protección(20).

II. LA CREACIÓN DE BASES DE DATOS PREVISTA EN LAS
LEGISLACIONES NACIONALES

Una breve revisión de algunas legislaciones de los países
desarrollados nos permite observar las principales características que dicho
proceso ha presentado.

Costa Rica
En Costa Rica, la Ley de Biodiversidad No. 7788 aprobada el 23
de abril de 1998 contiene disposiciones referidas a la protección del CI.
La Ley prevé un régimen de «derechos intelectuales comunitarios sui
generis» dirigido a proteger el CI. De acuerdo al artículo 84 de la referida
norma, se elaborará un Registro de los Derechos Intelectuales
Comunitarios Sui Géneris el cual deberá ser el resultado de un proceso
participativo con las comunidades indígenas y campesinas. El objetivo de
dicho registro es impedir el otorgamiento de derechos de propiedad
intelectual sobre el CI y es administrado por la Oficina Técnica de la
Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad. El registro es
voluntario y gratuito y se realiza sin formalidades a solicitud de las
comunidades indígenas o de oficio.. La Oficina Técnica tiene la obligación
de denegar el otorgamiento de derechos de propiedad intelectual sobre el
mismo elemento o conocimiento registrado. El hecho que el CI no se
registre no libera de dicha obligación a la Oficina Técnica en la medida
que se debidamente justificado.
A pesar que Costa Rica ha iniciado un proceso de registro del CI,
existe una opinión dividida y falta de confianza en dicho proceso, y
preocupación por sus consecuencias legales(21).

(20) WIPO. Op.cit, pp. 195
(21) Véase SHINYA, Wayne M (2003). WIPO North American Workshop on Intellectual
Property and Traditional Knowledge: Summary of Workshop Proceedings. Ottawa.
147

Portugal

En Portugal, la protección del conocimiento tradicional es regulado
en el Decreto No. 118/2002 aprobado el 20 de abril de 2002. Esta norma
prevé el registro del conocimiento tradicional como una forma de garantizar
su protección. Uno de los objetivos de la norma es proteger los intereses
de los titulares del conocimiento tradicional. De esta manera, la norma
busca evitar la reproducción o uso comercial o industrial de dicho
conocimiento.
El conocimiento tradicional materia de registro puede ser individual
o colectivo. Sin embargo, para ser posible su registro, dicho conocimiento
no debe formar parte del dominio público ni haber sido usado en actividades
industriales.
Una importante característica del Decreto No. 118/2002 es que
condiciona la protección del conocimiento tradicional al registro del mismo.
Esta norma introduce 2 condiciones: a) la protección se obtiene siempre y
cuando se realice el registro del conocimiento, y b) el solicitante debe
realizar una descripción del conocimiento tradicional de tal manera que
terceros puedan reproducirlo o utilizarlo y obtener los mismos resultados
que el titular del conocimiento. Los poseedores del conocimiento tradicional
tienen la libertar de decidir si tal información se mantiene como confidencial.
El registro otorga al solicitante ciertos derechos tales como: la
oposición a la reproducción, imitación o uso del conocimiento tradicional
con fines comerciales, y la transferencia de derechos sobre el
conocimiento. La protección otorgada por el registro tiene un periodo de
duración de 5 años. El registro puede ser renovado por el mismo periodo.

viene de la pág. 146.
Disponible en: http://www.canadianheritage.gc.ca/progs/ac-ca/progs/pda-cpb/
pubs/wipo_2003/index_e.cfm
148 Revista Peruana de Derecho Internacional

Perú

El Perú ha aprobado un régimen especial de protección de los
conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos
biológicos regulado por la ley 27811. La ley limita el alcance de su
protección al conocimiento colectivo de los pueblos indígenas que no forme
parte del dominio público.
El objetivo de la ley es proteger los derechos de los pueblos indígenas
garantizando la protección de su conocimiento colectivo contra la
revelación, adquisición o uso sin su consentimiento(22). Tal protección no
está condicionada al registro del CI.
La ley 27811 prevé la creación de 3 tipos de registros del CI: a) el
registro público que contiene el CI en el dominio público que deberá ser
registrado por el INDECOPI(23), b) el registro confidencial cuyo acceso
a terceros es restringido y c) los registros locales. Mientras los dos primeros
registros son administrados por el INDECOPI, los registros locales están
a cargo de los pueblos indígenas y el INDECOPI deberá prestar asistencia
técnica para su organización cuando los pueblos indígenas así lo soliciten.
Los pueblos indígenas pueden registrar su conocimiento tanto en el registro
público como en el confidencial siguiendo el procedimiento previsto por la
ley 27811.
Los objetivos del registro señalados por la ley 27811 son:
“a) preservar y salvaguardar los conocimientos colectivos de los
pueblos indígenas y sus derechos sobre ellos; y
b) proveer al Indecopi de información que le permita la defensa de
los intereses de los pueblos indígenas, con relación a sus conocimientos
colectivos”(24). La ley peruana adopta un sistema de protección preventiva

(22) Véase el artículo 42 de la ley 27811.
(23) INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL.
(24) Véase el artículo 16 de la ley 27811.
149

buscando que la información contenida en el registro público sea tenida
en cuenta en el examen de solicitudes de patentes. Para tal efecto, el
INDECOPI deberá enviar la información de dicho registro a las principales
oficinas de patentes extranjeras(25). Una importante característica de la
norma es que el registro es voluntario y la falta de registro del CI no
afectará los derechos de los pueblos indígenas.
Como se puede apreciar, algunas legislaciones condicionan la
protección del CI a la existencia de un registro. Una de las principales
razones para la creación de las bases de datos o registros es proteger los
intereses de los pueblos indígenas impidiendo que terceros adquieran
derechos de propiedad intelectual sobre el CI. Esto responde a la necesidad
de evitar que terceros logren explotar el CI con fines comerciales sin
compensación o reconocimiento a los titulares de dicho conocimiento.

III. ¿PORQUE LOS ESTADOS APOYAN LA CREACIÓN DE
LAS BASES DE DATOS DEL CI?

Un grupo de países en desarrollo han propuesto, en el marco de la
OMC, la modificación del Artículo 27 del Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(Acuerdo sobre los ADPIC) para incluir, entre otros, el requisito de la
divulgación del origen de los recursos genéticos y los conocimientos
tradicionales asociados a tales recursos(26). Las diferencias entre países
desarrollados y en desarrollo en relación a la utilidad de las bases de datos
y su rol complementario con la referida divulgación de origen han sido
visibles en las negociaciones en el Consejo ADPIC. Estas diferencias
también pueden ser vistas en las negociaciones llevadas a cabo en la
OMPI. Las discusiones en el marco de la OMPI demuestran un
reconocimiento de la problemática y las tensiones existentes entre los
diferentes países acerca del tema de la creación de las bases de datos.

(25) Véase el artículo 23 de la ley 27811.
(26) Véase documento de la OMC, IP/C/W/403 del 24 de junio de 2003, pp.1
150 Revista Peruana de Derecho Internacional

¿Porque algunos Estados defienden y otros muestran sus dudas o
escepticismo respecto a las bases de datos del CI? A continuación
analizaremos las posiciones expresadas por los Estados haciendo una
distinción entre la posición adoptada por los países desarrollados y los
países en desarrollo, señalando los puntos de coincidencia y divergencia.

1.- La posición de los países desarrollados

Estados Unidos

Los Estados Unidos de América se han opuesto firmemente a toda
modificación del Acuerdo sobre los ADPIC para incluir la divulgación del
origen de los recursos genéticos y CI asociado en solicitudes de patentes.
Se sostiene que no es el acto de patentar o solicitar una patente la causa
de la apropiación(27). Desde su punto de vista, la divulgación de origen
no impediría el otorgamiento de patentes(28) y existirían opciones más
directas para tratar este problema como por ejemplo las bases de datos
del CI que constituiría una fuente de información que proporcionaría
información más detallada que el propuesto requisito de la divulgación del
origen(29). De acuerdo a esta posición, la información contenida en la
bases de datos pueden ser usadas por las oficinas de patentes en la
determinación del estado de la técnica mejorando el examen de
patentabilidad(30). Asimismo, la oficina de patentes de los Estados Unidos
(USPTO) ha expresado la necesidad de crear bases de datos del CI para

(27) Véase documento de la OMC, IP/C/M/48 del 15 de septiembre de 2005,
párrafo 33.
(28) Véase documento de la OMC, IP/C/W/469 del 13 de marzo de 2006, párrafo
6.
(29) Véase documento de la OMC, IP/C/W/449 del 10 de junio de 2005, párrafos
31, 32, y 41.
(30) Véase documento de la OMC, IP/C/W/434 del 26 de noviembre de 2004,
párrafo 29. Véase también documento de la OMC, IP/C/W/209 del 3 de
octubre de 2000, pp. 4.
151

determinar el estado de la técnica y ha sugerido la participación de los
países en desarrollo en los esfuerzos de documentación del CI(31).
Los Estados Unidos han otorgado mayor énfasis al rol de la base
de datos en la prevención del otorgamiento de patentes considerándolo
como la opción más directa para alcanzar dicho objetivo quitando relevancia
al rol de la divulgación del origen de los recursos genéticos y CI asociado.
De esta manera, las bases de datos no son vistas como un complemento
al requisito de divulgación que sería más bien el rol otorgado por los países
en desarrollo.

Japón

Japón ha observado que no existe obligación de reformar el sistema
de patentes dentro del marco de la CDB. Desde el punto de vista japonés,
con el uso de las bases de datos se podrían obtener los mismos resultados
que los que se obtendrían con el requisito de divulgación de origen
propuesto(32). Dicho gobierno ha destacado la necesidad de que las
oficinas de patentes tengan a su disposición una base de datos del CI
“fiable”(33).

Comunidad Europea

La Comunidad Europea también ha destacado la importancia de
las bases de datos como mecanismo para impedir patentes sobre el CI.
Desde este punto de vista, las bases de datos proporcionarían información
a las oficinas de patentes a fin de que se tenga en cuenta al evaluar los

(31) Véase la carta de la USPTO dirigida a A Mashelkar, Director-General of the
Indian Council of Scientific and Industrial Research (CSIR). Citada en WIPO
and UNEP. WIPO-UNEP study on the role of intellectual property rights in
the sharing of benefits arising from the use of biological resources and
associated traditional knowledge. Preparado por Anil K. Gupta, pp. 30
(32) Véase documento de la OMC, IP/C/M/48 del 15 de septiembre de 2005,
párrafo 76.
(33) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/7/15 Prov. 2 del 11 de
marzo de 2005, párrafo 154.
152 Revista Peruana de Derecho Internacional

requisitos de patentabilidad reduciendo el riesgo de otorgarse patentes
que no cumplan dichos requisitos(34). La Comunidad Europea destaca la
necesidad que las oficinas de patentes incluyan el CI en la búsqueda
sobre el estado de la técnica y por ende la necesidad de crear bases de
datos con el consentimiento de los pueblos indígenas. Para tal efecto, las
oficinas de patentes deberían tener acceso a dichas bases de datos(35).

Suiza

Suiza reconoce la necesidad de documentar el CI y de hacerlo
disponible en bases de datos como un medio que permita facilitar el acceso
de información sobre el CI a fin de ser tenido en cuenta en el examen de
las solicitudes de patentes(36).
La posición adoptada por Suiza respecto a las bases de datos del
CI se acerca más a la de los países en desarrollados al destacar el rol
complementario de las bases de datos. Este país ha sostenido que uno de
los objetivos de la divulgación del origen de los recursos genéticos y el CI
en las solicitudes de patentes es la determinación del estado de la técnica.
Desde este punto de vista, dicha divulgación simplificaría la búsqueda de
bases de datos del CI(37). En efecto, dicha información facilitaría a las
oficinas de patentes la búsqueda de información relevante que le permita
determinar la novedad y el nivel inventivo de la invención. Esta divulgación
permitiría una búsqueda más precisa, sistemática y orientada de información
en determinadas bases de datos. Suiza propone un mínimo de
harmonización en cuanto a la estructura y contenido de las bases de datos

(34) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16, párrafo 143.
(35) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/3/16 del 14 de junio de
2002, pp. 4, y 6.
(36) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/11/10 del 6 de junio del
2007 párrafo 9 y 10.
(37) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/11/10 del 6 de junio del
2007 párrafos 11, 12 c), y 32. Véase también documento de la OMC, IP/C/
W/400/Rev.l del 18 de junio de 2003, párrafo 9.
153

a fin de facilitar el acceso de las bases de datos a las oficinas de
patentes(38).

Canadá

A fin de tener en cuenta los beneficios que pueden otorgar las
bases de datos es importante no sólo considerar la difusión pública del CI
sino también tener en cuenta “los muchos beneficios que unas formas
más reguladas de catalogación pueden aportar a los titulares de
conocimientos tradicionales”. El tema del control en la documentación
del CI resulta central. Desde este punto de vista,
“la catalogación puede ser un instrumento neutro al alcance de los
titulares de conocimientos tradicionales para que persigan varios objetivos
definidos por ellos mismos, siempre que estos titulares tengan claridad
acerca de las diversas repercusiones de hacerlo, en particular las
relacionadas con la propiedad intelectual”(39).
Canadá ha sido uno de los países en recomendar que se preste
atención a las preocupaciones de los pueblos indígenas sobre el acceso y
uso del CI sin autorización a través de las bases de datos(40).

2.- La posición de los países en desarrollo

Los países en desarrollo han respondido a los argumentos de los
Estados Unidos señalando las limitaciones prácticas de la documentación
del CI. Debido a estas limitaciones, los países en desarrollo destacan el
rol complementario de las bases de datos. Por ejemplo, Brasil observa
que la divulgación de origen permitiría realizar búsquedas de información

(38) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/11/10 del 6 de junio del
2007, párrafo 10.
(39) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/4/15 del 17 de diciembre
de 2002, párrafo 102.
(40) Véase documento de la UNEP, UNEP/CBD/COP/6/7 del 14 de febrero de
2002, párrafo 61
154 Revista Peruana de Derecho Internacional

más allá del alcance de las bases de datos(41). Desde este punto de vista,
cualquier régimen de bases de datos debe ser reforzado con el requisito
de divulgación de origen en las solicitudes de patentes.
Algunas limitaciones de la documentación del CI señaladas por los
países en desarrollo son:
- Las bases de datos no pueden incluir todo el CI existente en un
país. Debido a su naturaleza, no todo CI puede documentarse(42), Brasil
e India han correctamente señalado que ninguna documentación del CI
puede ser exhaustiva ni comprender todo el CI(43).
- De acuerdo a la experiencia de algunos países, las bases de datos
no siempre impedirían el otorgamiento de patentes(44),
- El uso de las bases de datos del CI por las oficinas de patentes es
voluntario,
- El riesgo de poner el CI en el dominio público lo cual permitiría la
pérdida de confidencialidad y de derechos de propiedad intelectual,
- La posible facilitación de la apropiación del CI haciendo esta
información disponible al público,
- Los altos costos que demanda la oposición de una patente otorgada.
En el marco de la OMPI se ha señalado que «la medida más eficaz
para la protección preventiva es la divulgación pública de los conocimientos
tradicionales poniéndolos a disposición de las oficinas de propiedad
intelectual a los efectos de las búsquedas del estado de la técnica”(45). El

(41) Véase documento de la OMC, IP/C/M/48 del 15 de septiembre de 2005,
párrafo 38.
(42) Véase documento de la OMC, IP/C/W/404 del 26 de junio de 2003, pp. 4.
(43) Véase documento de la OMC, IP/C/W/449 del 10 de junio de 2005, párrafos
31, 32, y 41.
(44) Véase documento de la OMC, IP/C/M/46 del 11 de enero de 2005, párrafo
51 (Perú).
(45) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/4/5 del 20 de octubre de
2002, pp. 16.
155

Gobierno de Brasil ha mostrado su desacuerdo con la posición adoptada
por la OMPI con respecto a la eficacia de las bases de datos en la llamada
protección preventiva y ha destacado la necesidad de tener en cuenta la
propuesta de divulgación de origen como medida preventiva(46).
Algunos países han coincidido en solicitar a la OMPI el apoyo para
la creación de bases de datos del CI a través de:
- Asistencia técnica(47),
-La integración del CI en bases de datos susceptibles de
búsqueda(48),
- El desarrollo de bibliotecas digitales del CI como un proyecto
prioritario(49).

La necesidad de una protección positiva y preventiva

Un punto en el que los países desarrollados y en desarrollo parecen
coincidir es el uso de las bases de datos como medida preventiva a fin de
facilitar a las oficinas de patentes la información sobre el CI que permita
realizar el análisis de novedad y nivel inventivo e impedir el otorgamiento
de patentes que no cumplen con dichos requisitos. Sin embargo, si bien
algunos países en desarrollo han mostrado su apoyo a la iniciativa de
documentar el CI, han sido ellos los que al mismo tiempo han claramente
observado los potenciales riesgos de una documentación del CI y en muchos
casos expuesto la preocupación de los pueblos indígenas sobre la creación
de las bases de datos en las organizaciones internacionales(50).

(46) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/4/15 pp. 40.
(47) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 párrafo 135 (Corea),
párrafo 32 (Malasia), párrafo 38 (Filipinas).
(48) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 párrafo 17.
(49) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 párrafo 118.
(50) Véase por ejemplo documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/4/15 párrafo
15 (Venezuela), párrafo 103 (Brasil).
156 Revista Peruana de Derecho Internacional

La preocupación por estos riesgos ha llevado a países como los
que forman parte del Grupo Asiático a sostener que el propósito de la
documentación del CI no es poner este conocimiento en el dominio
público(51). La posible afectación de los derechos e intereses de los
pueblos indígenas con la documentación de su conocimiento también ha
sido observado durante las discusiones llevadas a cabo en la marco del
Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos
Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la OMPI. En dichas
discusiones, los Estados también han señalado la necesidad de realizar
investigaciones sobre el rol de las bases de datos en la protección del CI
a fin de evitar que pueda darse lugar a una mayor apropiación del CI.
Por otra parte, el Grupo de Países de América Latina y el Caribe
(GRULAC) ha propuesto que se reconozcan derechos sobre el CI incluido
en las bases de datos observando que una protección de las bases de
datos y no del CI registrado no resulta suficiente. Como ha sido señalado,
«sin una protección sobre el objeto no habría estímulo en transferir el
conocimiento en caso de innovaciones o de sistematizarlo y especificarlo
en caso de los conocimientos tradicionales”(52).
Algunos países en desarrollo han señalado el riesgo que la atención
dada a las bases de datos pueda desviar la atención en cuento a la
protección positiva del CI. Los esfuerzos, tiempo y recursos requeridos
para crear bases de datos pueden contribuir a esta situación. Por esta
razón, algunos países como India han claramente enfatizado que las bases
de datos deben servir como un mecanismo no sólo para una protección
preventiva sino también positiva.

(51) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/4/14 del 6 de diciembre
de 2002, pp. 2.
(52) Véase documento de la OMPI, OMPI/GRTKF/IC/1/5 Anexo I del 16 de
marzo de 200, pp. 8
157

El control y uso de las bases de datos

Los pueblos indígenas han constantemente afirmado y demandado
a los gobiernos su derecho al control del uso de su CI(53). Uno de los
principales temas de preocupación de los pueblos indígenas es el control y
manejo de las bases de datos del CI(54). Una de las razones por las
cuales algunas comunidades indígenas han mostrado su escepticismo o
duda con respecto a las bases de datos es la posible pérdida del control
sobre el uso de su conocimiento después de haber sido revelado e incluido
en bases de datos(55). Algunos países en desarrollo han manifestado la
necesidad de analizar el tema del control de la información contenida en
las bases de datos. Brasil por ejemplo ha sugerido que se preste atención
a este tema a fin de evitar que el uso de esa información facilite la
biopiratería(56). Esta recomendación también ha sido dado por algunos
países desarrollados como Canadá como antes se mencionara.
Una de los puntos de divergencia entre los países en desarrollo es
el tipo de información que debe incluirse en las bases de datos. Mientras
algunos países sostienen que sólo la información que es parte del dominio
público, es decir, CI que está públicamente disponible de manera
documentada, debe formar parte de las bases de datos, otros países

(53) Véase, International Cancun Declaration of Indigenous peoples, Cancun,
Quintana Roo, Mexico, del 12 de setiembre de 2003, Closing Statement of
the International Indigenous Forum on Biodiversity, Seventh Conference of
the Parties Kuala Lumpur, Malasia, del 20 de febrero de 2004 y Statement of
the International Indigenous Forum on Biodiversity at the Ad Hoc Open-
Ended Working Group on Access and Benefit Sharing of the Convention on
Biological Diversity, del 22-26 de octubre de 2001, Bonn, Alemania.
(54) Véase el documento de la UNEP, op.cit. párrafo 64.
(55) LE QUY AN (2000). Genetic Resources & traditional Knowledge Use and
Commercialization in Vietnam: The Case of the Crop Plants and Medicinal Plants.
UNCTAD Expert Meeting on Systems and National Experiences for Protecting
Traditional Knowledge, Innovations and Practices, Ginebra, pp. 7
(56) Véase documento de la OMC, IP/C/W/228 del 24 de noviembre de 2000,
párrafo 41.
158 Revista Peruana de Derecho Internacional

sostienen que CI que no ha sido aún documentado debería también incluirse
en las bases de datos(57).

IV. ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LA
DOCUMENTACIÓN DEL CI EN EL MARCO
INTERNACIONAL

Observando la inconveniencia de los mecanismos de los derechos
de propiedad intelectual para proteger el CI, algunos países coinciden en
defender la necesidad de un régimen sui generis de protección. Mientras
algunos se muestran más optimistas en que tal régimen pueda aprobarse,
algunos países han expresado la poca probabilidad que un régimen sui
generis de protección del CI sea adoptado. En todo caso, el contenido de
tal régimen no es del todo claro, y el debate continúa en las organizaciones
internacionales.
Los Estados que cuentan con comunidades indígenas en su territorio
y que tienen el deber de proteger sus intereses, deben asegurarse de que
la documentación del CI efectivamente beneficiará a dichas comunidades.
El Estado debe prestar atención a los potenciales efectos negativos de la
documentación, e informar a los pueblos indígenas sobre las posibles
consecuencias de dicha medida a través de asistencia técnica y
capacitación.
Si bien es cierto que la información contenida en las bases de datos
podría usarse para impedir el otorgamiento de derechos de propiedad
intelectual a favor de terceros (aunque no es seguro que así sea), cabe
preguntarse cual será el beneficio de la documentación del CI como medida
preventiva para los pueblos indígenas. Por esta razón, cualquier iniciativa
para crear bases de datos sobre el CI debe tener en cuenta los beneficios

(57) COMMISSION ON INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS (2002). Integrating Intellectual
Property Rights and Development Policy: Report of the Commission on Intellectual
Property Rights, Londres: CIPR, pp. 92.
159

que la misma generaría para los pueblos indígenas. Los terceros podrían
por ejemplo no obtener la patente en tanto se pruebe que el CI constituye
parte del estado de la técnica pero eso no impediría el uso y explotación
de dicho conocimiento(58). Una atención especial debe tenerse en el caso
de documentación del CI que no ha sido todavía revelado dado que su
documentación podría dejar a los pueblos indígenas sin protección al
considerarse tal conocimiento como parte del dominio publico.

El rol complementario de las bases de datos del CI

A nivel internacional es importante que los Estados que proponen
la divulgación del origen del CI, entre ellos los miembros de la Comunidad
Andina, en solicitudes de patentes sean consistentes en destacar el rol
complementario de las bases de datos y la necesidad de crear un régimen
legal que permita la protección del CI. El impacto de las bases de datos
en la protección del CI merece especial atención en un contexto donde
cada vez más los Estados recurren a esta medida como una estrategia
para proteger y promover el CI.

Las bases de datos como medida de protección del CI

No existe consenso sobre el rol que las bases de datos pueden
tener en la protección del CI. Algunos países como Sudáfrica han
cuestionado dicho rol destacando que si bien las bases de datos podrían
ayudar a prevenir el otorgamiento de patentes sobre el CI, eso no implica
necesariamente que sean útiles para la protección de dicho

(58) Tailandia ha manifestado sus dudas respecto al rol de las bases de datos de
acceso público para impedir el otorgamiento de derechos de propiedad
intelectual a favor de terceros. Este país ha señalado los límites que podrían
existir en el caso de que una invención se efectúe haciendo uso del CI disponible
en dichas bases de datos, y en lugar de recurrir a la protección a través de
patentes, otros mecanismos de propiedad intelectual como el secreto comercial
sean usados. En este caso, sería resultaría difícil determinar el uso del CI. Véase
documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 párrafo 124.
160 Revista Peruana de Derecho Internacional

conocimiento(59). Es necesario también prestar atención a la posición de
los pueblos indígenas en torno a las bases de datos. Si bien es cierto que
algunos representantes de los pueblos indígenas han manifestado la
necesidad de documentar su CI, otros han expresado su desconfianza en
torno a esta medida y la necesidad de crear un régimen de protección
antes de documentar el CI. En el marco de las negociaciones en la OMPI,
algunos países en desarrollo han destacado esta preocupación de los
pueblos indígenas así como la falta de consenso por parte de los pueblos
indígenas respecto a las ventajas de la bases de datos. Esto ha llevado a
proponer que el uso de las bases de datos no esté limitado a la colección
de información que podría facilitar su uso del CI sin autorización(60).

Bases de datos de libre acceso

Documentar el CI no divulgado y hacerlo disponible al publico a
través de bases de datos podría perjudicar no sólo los derechos e intereses
de los pueblos indígenas sobre su CI sino que afectaría el poder de
negociación de los Estados si lo que se busca es un régimen internacional
de protección. Cabe preguntarse cómo se podría negociar una protección
del CI si dicho conocimiento entrara al dominio público el cual podría
libremente usarse cuando es precisamente eso lo que se quiere controlar.

Control del acceso y uso del CI

Resulta necesario realizar esfuerzos a fin de evitar que el CI sea
indebidamente puesto en el dominio público. Si las empresas multinacionales
tienen interés en acceder al CI por el valor que tiene para sus
investigaciones en la búsqueda de nuevos productos o procesos, este
acceso debería realizarse con el consentimiento de los titulares quienes
tendrían que negociar con las empresas las condiciones de acceso y
compensación.

(59) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 párrafo 127
(Sudáfrica).
(60) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 párrafo 117 (Brasil).
161

CI en el dominio público

Uno de los problemas que se presenta con la protección del CI es
que una cantidad considerable de información ha sido divulgada sin el
consentimiento de los pueblos indígenas. Esto ha hecho difícil garantizar
una forma de compensación por el uso de tal conocimiento en la medida
que al estar en el dominio publico, en principio su acceso y uso es libre y
por lo tanto, controlar su uso resulta difícil. Algunos proponen la creación
de bases de datos del CI en el dominio público y destacan su contribución
en la protección del CI permitiendo alguna forma de control sobre dicha
información a través de medidas de propiedad intelectual o tecnológica(61).
Desde el punto de vista indígena, las organizaciones internacionales no
deberían convalidar la violación de derechos que tuvo lugar al divulgarse
el CI sin la autorización de los pueblos indígenas poniéndolo a disposición
de manera más accesible a través de bases de datos(62). Algunos países
han optado por un sistema de compensación por el uso del CI considerado
en el dominio público con algunas limitaciones(63).

Costos

El tema de los costos en la creación, desarrollo y mantenimiento de
la base de datos también ha de tenerse en cuenta. Asimismo, hay que
tener en cuenta los costos que implica obtener la revocación de una patente.
La elaboración de las bases de datos del CI demanda costos en tiempo,
dinero y esfuerzo para documentar el CI(64). En el caso de India, se
estima que la elaboración de la biblioteca digital del CI ha costado $2.5
millones de dólares americanos(65). Conseguir la revocación de la patente

(61) BRAHY, Nicolas (2006). “The contribution of databases and customary law
to the protection of traditional knowledge”, en International Social Science
Journal 58 (188), pp. 272.
(62) Véase documento de la OMPI, WIPO/GRTKF/IC/2/16 párrafo 152.
(63) Véase el artículo 13 de la ley peruana 27811.
(64) Véase documento de la OMC, IP/C/W/368/Rev.1 párrafo 25.
(65) THE BANGKOK POST. Scramble to patent traditional knowledge in India, Bangkok,
14 de Mayo de 2007, pp. 1.
162 Revista Peruana de Derecho Internacional

sobre la planta turmeric le habría costado a India US$ 10,000 dólares
americanos(66). La falta de recursos puede ser una limitación para algunos
países para implementar las bases de datos del CI(67), o para impugnar
las patentes otorgadas.
En resumen, algunos factores ha tener en cuenta son:
- El control del acceso y uso de la información contenida en la
bases de datos,
- Derechos derivados de la documentación del CI,
- Los objetivos de la documentación del CI,
- Las implicancias de la creación de bases de datos desde el punto
de vista de los derechos de propiedad intelectual,
- El reparto justo y equitativo de los beneficios derivados del uso
del CI contenido en las bases de datos,
- Los costos de implementación y mantenimiento de las bases de
datos

V. CONCLUSIÓN

Las bases de datos no solucionarán todos los problemas de
apropiación del CI. Los Estados deberían actuar con cautela respecto a
la documentación del CI a fin de evitar que a través de la creación de
bases de datos se pueda perjudicar los derechos de los pueblos indígenas.
Los beneficios y riesgos de la documentación deben ser estudiados con
mayor detalle.

(66) Véase documento de la OMPI, A/39/13 Add.1 del 15 de agosto de 2003,
pp. 29.
(67) Brasil ha propuesto tener en cuenta el tema de los costos, mientras que
Venezuela destaca el tema de cómo se producirá la recuperación de los costos
asumidos en la elaboración de bases de datos. Véase documento de la OMPI,
WIPO/GRTKF/IC/2/16 párrafos 189 y 122.
163

Si bien es cierto que las experiencias de otros países en materia de
bases de datos pueden servir como punto de referencia y enseñar sobre
las oportunidades y riesgos de las bases de datos, a fin de evitar
generalizaciones es importante tener en cuenta la amplia diversidad de
los pueblos indígenas, sus diferentes ubicaciones, lenguas, tradiciones,
niveles de desarrollo e incluso sus posibles diferentes puntos de vista con
respecto a la comercialización del CI.
No existe acuerdo con respecto a la eficacia de las bases de datos
como medida preventiva. Es importante que los Estados sean consistentes
con los principios defendidos en los diferentes organismos internacionales
y tener en cuenta que debido a las limitaciones de las bases de datos del
CI resulta difícil aceptar la posición de que las mismas constituyen la
mejor medida preventiva o la más eficaz.
Algunos países desarrollados y en desarrollo han expuesto las
preocupaciones de los pueblos indígenas con respecto a la documentación
de su conocimiento durante las negociaciones en las organizaciones
internacionales. Los Estados deberían tener en cuenta la posición de los
pueblos indígenas en materia de documentación de su conocimiento y
garantizar que toda documentación se realice con su participación y
consentimiento. La participación y consentimiento de los pueblos indígenas
en todas las etapas de la documentación para asegurar que sus derechos
e intereses sean respetados es la base de cualquier iniciativa en este
sentido. Esto permitiría garantizar la transparencia del proceso permitiendo
al mismo tiempo proteger los derechos de los pueblos indígenas.

***
164 Revista Peruana de Derecho Internacional
165

UNA APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DE CRÍMENES DE
DERECHO INTERNACIONAL: CARACTERÍSTICAS
Juan Pablo Pérez-León Acevedo*

1. INTRODUCCIÓN

Una de las instituciones jurídicas que se puede considerar como
característica del Derecho internacional (DI) contemporáneo, en general,
y del Derecho penal internacional contemporáneo, en particular, es la
responsabilidad internacional del individuo generada por crímenes de DI.
En tal sentido, podemos afirmar que a diferencia del DI clásico, fundado
básicamente en relaciones interestatales; el DI actual tiene como uno de
sus objetivos fundamentales la lucha contra la impunidad, al sancionar a
los perpetradores de los más serios crímenes internacionales, conductas
que vulneran gravemente los intereses fundamentales de la comunidad
internacional. En este contexto, el DI contemporáneo se caracteriza por
su humanización siendo que la figura del ser humano y su protección
cobran un vigor cada vez más creciente(1).
Ahora bien, en el presente trabajo, cuando mencionemos la
expresión crímenes de DI, nos referimos a los crímenes de DI sensu

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asesor legal
de Amnistía Internacional, Sección Perú. Adjunto de Docencia Derecho
Internacional Público, PUCP. .
(1) CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. “Droit international et souveraineté des
Etats”. En: Recueil des Cours de la Académie de Droit International, volumen
257, 1996-I, pp. 212 y ss.
166 Revista Peruana de Derecho Internacional

stricto. Es decir, en términos de Antonio Cassese(2), basado en el caso
Tadic ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPEY)(3),
los crímenes de DI están dados por: a) las violaciones de DI consuetudinario
cuyas reglas intentan proteger valores estimados como vitales para la
comunidad internacional y por ende vinculan a todos los Estados e individuos
o b) las violaciones de normas convencionales que explican en detalle,
clarifican, desarrollan o a partir de las cuales se generan principios
generales de DI consuetudinario. Tal perspectiva se basa sobre el hecho
que, cuando se han atribuido de manera directa obligaciones internacionales
al individuo se han hecho respecto a violaciones graves de valores
considerados como esenciales y fundamentales para la comunidad
internacional, es decir normas de ius cogens.
Precisamente, la presente investigación pretende dar ciertos
alcances para un delimitación del concepto de crímenes de DI en sentido
estricto y la caracterización de esta importante institución del DI
contemporáneo.

2. CRÍMENES DE DERECHO INTERNACIONAL EN
SENTIDO ESTRICTO

En primer lugar, debemos precisar que los términos crímenes y
delitos de DI en el contexto de responsabilidad internacional del individuo
son equivalentes siendo que además a nivel de responsabilidad internacional
estatal ya se ha abandonado, tal distinción. En segundo lugar, es necesario
delimitar lo que, de acuerdo a las fuentes de DI se entiende por crímenes
de DI. Como punto de partida se puede señalar que, de manera amplia, se
considera la existencia de dos categorías de crímenes internacionales: a)
los crímenes internacionales sensu stricto, que vulneran normas de ius

(2) Véase infra nota a pie de página 18.
(3) Prosecutor vs. Tadic, caso n.º IT-94-AR-72, decisión de la Cámara de Apelación
relativa a la moción de la defensa sobre la excepción preliminar de jurisdicción
de 2 de octubre de 1995, parágrafos 94 y ss. y parágrafo 143.
167

cogens y b) los crímenes establecidos por tratados o treaty crimes y que
no vulneran normas de ius cogens.
Sobre el particular, un buen ejemplo lo constituye el Proyecto de
Estatuto de una Corte Penal Internacional (CPI) de la Comisión de
Derecho Internacional (CDI) de 1994. En este Proyecto se consideró
dos categorías de crímenes internacionales. La primera referente a los
crímenes de DI establecidos según el DI general (crímenes de DI sensu
stricto), constituida por: el crimen de genocidio, el crimen de agresión,
violaciones serias de las leyes de la guerra y costumbres aplicables en un
conflicto armado (categoría de crímenes de guerra) y crímenes contra la
humanidad(4). La segunda categoría se refiere a los llamados treaty
crimes, es decir a los crímenes establecidos por DI convencional para lo
cual la CDI hizo una selección de tratados en base a dos criterios: a) que
los crímenes sean definidos en el tratado a efectos que la entonces futura
CPI pudiese aplicar la respectiva fuente convencional respetando el
principio nullum crimen sine lege; y b) que el tratado haya creado un
sistema de jurisdicción universal basado en el principio aut dedere aut
judicare o la posibilidad para que una CPI procese el crimen, o ambas a
la vez; lo cual reflejaría la preocupación internacional(5).
Para tales efectos la CDI seleccionó los siguientes tratados: los
cuatro Convenios de Ginebra y su Protocolo Adicional I (infracciones
graves); la Convención para la represión de la captura ilícita de aeronaves;
la Convención para la represión de actos ilícitos dirigidos contra la seguridad
de la aviación civil; la Convención Internacional sobre la Represión y
castigo del Crimen de Apartheid; la Convención Internacional contra la
Toma de Rehenes; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; el Convenio para la represión de
actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y el Protocolo
para la supresión de los ataques contra las plataformas fijas colocadas en

(4) Proyecto de Estatuto de una CPI de 1994, artículo 20.
(5) CDI. Reporte de su 46ª sesión de trabajo, 2 de mayo-22 de julio de 1994.
UN Doc. A/49/10, p. 41.
168 Revista Peruana de Derecho Internacional

la plataforma continental y; la Convención contra el Tráfico ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas(6).
A partir de nuestra definición operativa de crímenes de DI dada en
la introducción y a la cual volveremos con mayor detalle en el siguiente
punto, podemos afirmar que el elemento objetivo de la responsabilidad
internacional individual está constituido por los crímenes de DI establecidos
de acuerdo a normas imperativas del DI general o de ius cogens. Ello
obedece a que cuando existe la referencia a violaciones de obligaciones
internacionales directamente atribuidas al individuo se entienden como
graves toda vez que vulneran los derechos e intereses de la comunidad
internacional en su conjunto. En tal sentido, la responsabilidad internacional
individual si bien es una institución propia del DI contemporáneo, exige
que la violación de las normas que la generan y que constituyen los crímenes
de DI deben poseer una importancia fundamental para la totalidad de la
comunidad internacional.
Ahora bien, a partir de lo antes precisado se pueden hacer tres
observaciones al Proyecto de Estatuto antes citado. La primera es que
respecto a la categoría de crímenes internacionales convencionales, se
enunció expresamente que la conducta alegada “constitute exceptionally
serious crimes of international concern“(7), por lo que incluso dentro de
esta visión formal de crímenes de DI se adopta un umbral elevado.
La segunda observación es que de las normas convencionales
enumeradas en el anexo del Proyecto de Estatuto, tenemos que algunas
de ellas a nivel de DI consuetudinario generan responsabilidad internacional
individual como las infracciones graves de los Convenios de Ginebra y su
Protocolo Adicional I (categoría de crímenes de guerra) así como la tortura
per se; aunque otras no, como es el caso del tráfico internacional ilícito de
drogas o los ataques contra las plataformas fijas colocadas en la plataforma

(6) Proyecto de Estatuto de una CPI de 1994, artículo 20. Crimes within the
jurisdiction of the Court.
(7) Proyecto de Estatuto de una CPI, artículo 20 (e).
169

continental. Afirmamos lo anterior, a partir de la práctica internacional y
de los intereses tutelados. En lo relativo a los intereses protegidos nos
remitimos a los últimos parágrafos de este subpunto. Respecto a la práctica
internacional tenemos que, el catálogo amplio de crímenes recogidos en
este Proyecto así como en la versión de 1991 del Proyecto de Código de
Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, se redujo en la
versión de 1996 coincidiendo con el concepto de crímenes de DI que
venimos manejando, lo cual también se ha reflejado en el Estatuto de la
CPI. Ello, en nuestra opinión es coherente con el desarrollo de las fuentes
de DI contemporáneo, siendo la jurisprudencia del TPEY y del Tribunal
Penal Internacional para Ruanda (TPR) un referente de influencia decisiva.
La tercera observación está precisamente vinculada a lo acabado
de señalar. Así tenemos que, por ejemplo, en la actualidad se reconoce
tanto a nivel de DI convencional como DI consuetudinario que los crímenes
de guerra pueden ser cometidos en el contexto de un conflicto armado
interno, aspecto ausente en el Proyecto de Estatuto de 1994. Al mismo
tiempo, varias de las categorías enunciadas en el Proyecto como treaty
crimes no se incorporaron en el Estatuto de la CPI, siendo que como
establece este tratado, la CPI tendrá competencia ratione materiae sobre
los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional(8), que son los crímenes de DI propiamente hablando.
De conformidad con lo señalado se tiene que la expresión crimen
de DI (en el sentido ya precisado), es empleada en el DI desde el Estatuto
y la sentencia de Nüremberg, para referirse a los crímenes de guerra,
agresión y crímenes de lesa humanidad. Posteriormente, esta expresión
ha sido utilizada para calificar el genocidio, la tortura y ciertas formas
extremas de terrorismo internacional(9).
De manera paralela a este proceso, como se pudo apreciar, se ha
dado la práctica de calificar (por vía convencional) como crímenes de DI

(8) Estatuto de la CPI, artículo 5. Crímenes de la competencia de la Corte.
(9) Véase infra notas a pie de página 22 y 23.
170 Revista Peruana de Derecho Internacional

a otras conductas ilícitas atribuidas al individuo y se han establecido
medidas de cooperación internacional de los Estados partes respectivos
con la finalidad de prevenir o sancionar las mismas. En esta categoría se
encuentran, entre otros, la piratería, el tráfico ilícito de estupefacientes y
la apropiación ilícita de aeronaves(10). En este contexto, la pregunta que
surge es si es suficiente que una conducta sea calificada de crimen en un
tratado internacional para que la responsabilidad internacional individuo
se genere.
Desde un punto de vista formal, se puede decir que en la medida
que esos actos son calificados en un instrumento jurídico internacional
como crímenes internacionales se generaría responsabilidad internacional
individual. Desde esta perspectiva, en términos “formales” los Estados
podrían sancionar como crimen de DI por ejemplo el secuestro de
aeronaves. En tal sentido, según esta postura sería posible que existan
crímenes internacionales que no violen las normas de ius cogens, es decir
crímenes que se basen sólo en normas convencionales. Como otras
categorías de crímenes de DI se distinguirían aquélla que se basa en
normas de ius cogens y una final basada tanto en normas de ius cogens
como en normas convencionales.
No obstante, de acuerdo a la concepción de crimen de DI como
categoría que vulnera normas de ius cogens, cuando nos referimos a
crimen de DI no seguimos esta aproximación amplia que incluye una
perspectiva formalista, toda vez que las consecuencias jurídicas que se
derivarían no corresponden a la práctica internacional. Desde un punto
de vista teórico, tal aproximación no ofrece un criterio útil para delimitar
cuáles son las conductas (positivas u omisivas) que entrañan

(10) No olvidemos que el Proyecto de la CDI de crímenes contra la Paz y Seguridad
de la Humanidad de 1991 incorporó como parte de su competencia ratione
materiae hechos ilícitos internacionales como: el reclutamiento, utilización,
financiamiento y entrenamiento de mercenarios (artículo 23), terrorismo
internacional (artículo 24) y tráfico ilícito de drogas (artículo 25). En la
actualidad, el Proyecto de Código de 1996 no incluye las conductas
mencionadas dentro de su competencia ratione materiae.
171

responsabilidad internacional del individuo; salvo que, sin examinar su
contenido, consideremos que su sola inclusión en un texto internacional
baste para tal propósito.
En opinión de Bassiouni quien alude a los crímenes internacionales
ius cogens, la determinación de éstos debe darse en base a los siguientes
factores “[…] a) the social interest sought to be protected; b) the harm
sought to be averted; c) the intrinsic seriousness of the violation; d) the
dangerousness of the transgressor manifested by the commission of a
given transgression; e) the degree of general deterrence sought to be
manifested; f) the policy of criminalization; and g) the policy choices
reflected in the opportunity of criminal prosecution”(11).
Asimismo, autores como Abellán(12) sostienen que aquellos actos
que no califican como crímenes de DI pertenecen a otras categorías de
hechos ilícitos internacionales atribuibles al individuo (equivalentes a los
crímenes internacionales establecidos sólo en base a tratados), que pueden
distinguirse de los crímenes de DI básicamente a partir de los intereses
que protegen, como ya señalamos.
En efecto, mientras los crímenes de DI lesionan de manera seria
los intereses esenciales y fundamentales para la comunidad internacional;
otras conductas realizadas por individuos afectan normas que protegen
una diversidad de intereses, entre los cuales se encuentran la seguridad
de los órganos políticos y de los servicios administrativos que constituyen
el medio habitual de las relaciones políticas y comerciales entre los Estados.
A pesar de tratarse de intereses protegidos por el DI, no pueden ser
calificados como intereses esenciales para la comunidad internacional en
su conjunto. Al respecto, Bassiouni hace un interesante contraste en torno
a los intereses protegidos en uno y en otro caso. De esa manera, respecto

(11) BASSIOUNI M. Cherif. “The sources and content of International Criminal
Law: A theoretical framework”. En: BASSIOUNI M. Cherif. (ed.). International
Criminal Law. 2.ª ed. Vol. I. New York: Transnational Publishers, 1999, p.
96.
(12) Confrontar Ibid., pp. 292-293.
172 Revista Peruana de Derecho Internacional

a los crímenes establecidos sólo por el DI convencional sostiene que
“Those international criminal law normative proscriptions that affect an
internationally-protected interest, and whose commission involves more
than one state or harms victims from more than one state“(13).
Mientras que respecto a los crímenes de DI, de acuerdo a las normas
de ius cogens, señala “Those international criminal law normative
proscriptions whose violation is likely to affect the peace and security of
humankind or is contrary to fundamental humanitarian values“(14). En
todo caso, como apunta Abellán(15), se trata de hechos ilícitos
internacionales cuya eventual calificación como crímenes de DI dependerá
de las circunstancias en las que se han cometido, debiendo configurarse
los elementos propios de los crímenes de DI. Bassiouni(16), por su parte,
señala que algunas de las violaciones establecidas sólo sobre base
convencional pueden ser ipso jure colocadas en la categoría de crímenes
de DI. Esta apreciación se basa en que los actos de violencia terrorista
son contrarios a los valores humanitarios fundamentales. De igual forma,
se debe recordar que respecto a los crímenes establecidos sólo en base a
normas convencionales, como señala Thiam(17), las jurisdicciones internas
son las competentes.

3. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LOS
CRÍMENES DE DERECHO INTERNACIONAL

Como definición operativa de crímenes de DI podemos citar a
Cassese cuando sostiene que “Violations of either international customary
rules which are intended to protect values considered important by the

(13) BASSIOUNI M. Cherif. Ob., cit., p. 99.
(14) BASSIOUNI M. Cherif. Ob., cit., p. 98.
(15) ABELLÁN, Victoria. “La responsabilité Internationale de l’individu”. En:
Recueil des Cours de la Académie de Droit International, tomo 280, 1999,
p. 286.
(16) BASSIOUNI M. Cherif. Ob., cit., p. 98.
(17) THIAM, Doudou. Premier rapport sur la responsabilité des Etats, doc. A/CN.4/
364, parágrafo. 32.
173

whole international community and consequently bind all States and
individuals, or of treaty rules that spell out, clarify, develop or elaborate
upon general principles of customary rules, and are applicable in the case
at issue”(18).
De acuerdo a la definición antes transcrita, forman parte de esta
categoría las violaciones graves de las normas del DI consuetudinario así
como las violaciones graves del DI convencional cuando éstas existan y
codifiquen, desarrollen o contribuyan a la formación del DI consuetudinario;
normas que deben proteger valores importantes para la totalidad de la
comunidad internacional(19). Por ende vinculan a los sujetos de DI (lo
que incluye a los individuos), a la vez que existe un interés universal en la
represión de esas conductas y si el individuo actuó en su capacidad oficial
no puede invocar inmunidad de jurisdicción a efectos de exoneración o
atenuación de responsabilidad internacional individual(20).
Es necesario enfatizar (como ya señalamos) que las cuatro grandes
categorías de crímenes de DI, de acuerdo al DI consuetudinario y
convencional, son: el crimen de agresión, el crimen de genocidio, los
crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, los cuales han
constituido, con sus particularidades, la competencia ratione materiae
de los Tribunales de Nüremberg, Tokio, TPEY, TPR así como de la CPI y
de los tribunales penales mixtos o internacionalizados(21). Al respecto es

(18) CASSESE, Antonio. International Law. Oxford / New York: Oxford University
Press, 2005, p. 436.
(19) Ibid., Loc., cit.
(20) Véase CASSESE, Antonio. International Criminal Law. Oxford / New York:
Oxford University Press, 2003, p. 24.
(21) En el caso del Estatuto del TPEY, se regulan las infracciones graves del Derecho
internacional humanitario (Convenios de Ginebra), las violaciones de las
normas y costumbres de la guerra (Derecho de la Haya), genocidio
(Convención contra el Genocidio) y crímenes contra la humanidad. Véanse
los artículos 2, 3, 4 y 5 del Estatuto del TPEY respectivamente. En el caso del
Estatuto del TPR, se regulan el genocidio (Convención sobre el genocidio),
crímenes de lesa humanidad y violaciones del artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra.
Véanse los artículos 2, 3 y 4 del Estatuto del TPR respectivamente. El Estatuto
174 Revista Peruana de Derecho Internacional

oportuno citar al Estatuto de la CPI cuando en su preámbulo hace
referencia a: “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto”(22). Asimismo, a nivel de DI consuetudinario
se considera a la tortura per se como crimen de DI(23). Por su parte,
cierto sector de la doctrina incluye ciertas manifestaciones del terrorismo
internacional per se como crimen de DI, siempre que se den determinadas
condiciones(24).
En este sentido, se tiene en cuenta la naturaleza de la norma de
tipificación, por lo que un crimen de DI es aquella conducta cuyo carácter
penalmente ilícito “está determinado, no por el derecho interno sino por el
Derecho internacional”(25). Por lo tanto, es necesario tomar en
consideración ciertos contenidos comunes a toda la categoría de crímenes
de DI que permitan identificarlos. En un primer momento, hubo imputación
directa y sanción a los individuos por crímenes de guerra. Con posterioridad,
y como resultado de la evolución del DI se acuñó la expresión crímenes
de DI para calificar a las conductas que violan una obligación internacional
cuyo contenido es fundamental para la comunidad internacional, y que
corresponden a las categorías citadas.

viene de la pág. 173.
de la CPI, tiene competencia sobre los crímenes de: genocidio, lesa humanidad,
crímenes de guerra (Derecho de Ginebra y de la Haya, así como responsabilidad
individual en conflictos armados internos) y agresión (a la espera de definición).
Véanse los artículos 6, 7, 8 y 5 del Estatuto de la CPI respectivamente. Por su
parte, el Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona incluye dentro de su
competencia: crímenes de lesa humanidad, violaciones del artículo 3 común a
los Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional II a los Convenios de
Ginebra y otras violaciones serias al Derecho internacional humanitario. Véanse
los artículos 2, 3 y 4 respectivamente. La Regulación UNTAET No. 2000/15
para Timor Oriental incluye dentro de su competencia ratione materiae:
genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Véanse las secciones
4, 5 y 6 respectivamente. Por su parte el Law on the Khmer Rouge Trial de
Camboya de 2001, abarca genocidio, crímenes de lesa humanidad e
infracciones graves de los Convenios de Ginebra. Véanse los artículos 4, 5 y 6
respectivamente.
175

Los crímenes de DI son violaciones graves de obligaciones
internacionales fundamentales que producen un daño o lesión a la
comunidad internacional en su conjunto, ya que se trasciende la relación
bilateral entre el autor y la víctima(26). Por lo tanto, la atribución de
responsabilidad internacional así como la sanción debe ser severa, clara y
conforme a la gravedad de la conducta. La CDI denomina crímenes de
DI a las conductas que son especialmente graves. Los crímenes de DI
abarcan los crímenes que atentan contra “valores sagrados, contra
principios de civilización, que deben ser protegidos como tales: los derechos
humanos, la coexistencia pacífica de las naciones”(27). Lo anterior implica
que un crimen de DI es una violación grave de las obligaciones
internacionales de importancia esencial para la comunidad
internacional(28), lo que alude a la vulneración de normas de ius cogens.
Por su gravedad, los crímenes de DI demandan una represión eficaz y
severa.
Ahora bien, como características de los crímenes de DI en sentido
estricto podemos señalar las siguientes:

(22) Estatuto de la CPI, preámbulo, cuarto parágrafo.
(23) Prosecutor vs. Furundzija, caso n.º IT-95-17/1-T10, sentencia de 10 de
diciembre de 1998, parágrafo 160.
(24) Véase CASSESE, Antonio. International Law…, pp. 449-450; CASSESE,
Antonio. International Criminal…, pp. 120 y ss.
(25) RAMA-MONTALDO, Manuel. “Acerca de algunos conceptos básicos relativos al
Derecho penal internacional y a una jurisdicción penal internacional”. En: El
Derecho internacional en un mundo en transformación. Liber amicorum en
homenaje al profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga. Montevideo: Fundación
Cultura Universitaria, 1994, p. 868.
(26) REMIRO BROTÓNS, Antonio y otros. Derecho Internacional Público. Madrid:
Tecnos, 1997, pp. 427-428.
(27) THIAM, Doudou. “Primer Informe sobre el proyecto de código de delitos
contra la paz y seguridad de la humanidad”. En: ABELLÁN, Victoria. Prácticas
de Derecho internacional público. Barcelona: Bosch, 2001, p. 380.
(28) REMIRO BROTÓNS, Antonio. Ob. cit., p. 429 y DIEZ DE VELASCO, Manuel.
Instituciones de Derecho Internacional Público. Madrid : Tecnos, 2001, p. 702.
176 Revista Peruana de Derecho Internacional

i) En primer lugar, los actos constitutivos de estos crímenes son
actos para cuya realización se requiere, general pero no necesariamente,
de medios y de organizaciones propias del poder público del Estado(29).
Esta característica implica que tales actos puedan ser calificados como
hechos ilícitos internacionales del Estado que generan su responsabilidad.
Ello en tanto, se viola la obligación internacional del Estado de respetar
las normas de Derecho internacional humanitario o del Derecho
internacional de los derechos humanos. De esa forma, los crímenes de
DI están caracterizados por el hecho que en su comisión generalmente
interviene una acción estatal o en todo caso una política estatal permisiva
o de favorecimiento(30). En tal sentido, las conductas que forman parte
de esta categoría pueden ser producidas por una acción estatal o una
política estatal favorable a la comisión de estos crímenes. Estos actos
afectan a la paz y seguridad internacionales y son contrarios a los valores
humanitarios fundamentales. Se debe precisar que las consecuencias de
aumentar la gravedad de una violación, bajo el criterio estatal, pueden
generar un problema de legalidad salvo que en los procesos de codificación,
que establecen los crímenes, se definan sus elementos y se establezcan
las bases para la imposición de penas(31).
Esta primera característica no implica que la responsabilidad
internacional del individuo se circunscriba únicamente a agentes estatales.
Ésto se puede apreciar en el Proyecto de Código de Crímenes contra la
Paz y Seguridad de la Humanidad, los Estatutos del TPEY, TPR y CPI
así como en los casos de los tribunales penales mixtos. En todos ellos, la
competencia ratione personae se basa en el individuo, es decir personas
naturales en general, y no únicamente en agentes del Estado.

(29) BASSIOUNI, M. Cherif. Ob., cit., p. 98.
(30) Véase DUPUY, Pierre-Marie. “International Criminal Responsibility of the
Individual and International Responsibility of the State”. En: CASSESE,
Antonio; G AETA, Paola y J ONES, Jhon (eds.). The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary. Vol. II. Oxford: Oxford
University Press, 2002, pp. 1088 y ss.
(31) BASSIOUNI, M. Cherif. Ob., cit., p. 98.
177

ii) En segundo lugar, la inclusión de estas conductas delictivas en
las normas convencionales internacionales, encuentra su fundamento en
el interés de los Estados de sancionar a las personas responsables por la
comisión de los actos calificados, independientemente de la responsabilidad
estatal. En este contexto, el objeto de los instrumentos internacionales
que califican tales crímenes es identificar los actos que, según el DI general,
entrañan responsabilidad internacional individual. De esa manera, como
apropiadamente acota Cassese(32), los crímenes de DI son infracciones
de reglas que entrañan responsabilidad internacional individual concebida
como institución autónoma de la responsabilidad internacional del Estado,
del cual los individuos pueden ser órganos.
iii) En tercer lugar, todos los crímenes de DI implican un atentado
grave a los intereses que la práctica internacional, la jurisprudencia y la
doctrina han considerado como intereses fundamentales de la comunidad
internacional y que son protegidos por el DI(33). De esa forma, la precisión
del concepto crímenes de DI, atiende de manera especial al interés jurídico
protegido. Las normas internacionales respectivas se derivan de las normas
ius cogens y salvaguardan los intereses fundamentales de la comunidad
internacional en su conjunto(34). Antes de abordar de manera precisa la
relación entre las normas de ius cogens y los crímenes de DI, consideramos
de especial importancia referirnos al concepto de normas de ius cogens
o normas imperativas del DI general. Al respecto, en la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados se establece que una norma de
ius cogens es “La norma imperativa de derecho internacional general
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo

(32) CASSESE, Antonio. International Criminal…, p. 23.
(33) Ibid., Loc., cit.
(34) Como acertadamente apunta Bassiouni, sobre los crímenes de DI: “b) the
prohibited conduct constitutes an egregious conduct deemed offensive to
the commonly shared values of the world community (including conduct
shocking to the conscience of humanity”. BASSIOUNI, M. Cherif. Ob. cit., p.
96.
178 Revista Peruana de Derecho Internacional

puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional
General que tenga el mismo carácter”(35).
Como se sabe, las normas de ius cogens no constituyen una fuente
per se del DI, sino que ellas se derivan de sus fuentes principales, las
cuales son: las normas convencionales, las normas consuetudinarias y los
principios generales del DI según lo establecido por el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia (CIJ)(36). Ahora bien, la calificación de una fuente
del DI como norma de ius cogens, produce efectos específicos los que
se pueden deducir de la definición transcrita de la Convención de Viena.
Así tenemos, entre otros, que: a) No pueden derogarse estas normas ya
sea a través de tratados o costumbres, siendo que éstos serían nulos ab
initio; b) Ni los Estados ni los individuos pueden desviarse del cumplimiento
de ellas (y de la eventual prohibición que incorporan), en tanto estas normas
entrañan valores absolutos; c) No es posible establecer reservas a normas
convencionales que posean el carácter de normas de ius cogens; d) Las
inmunidades ratione materiae no son oponibles frente a estas normas y
en el caso de las inmunidades ratione personae frente a jurisdicciones
foráneas nacionales, éstas sólo son de tipo procesal(37).
Como ejemplos de normas de ius cogens podemos citar la versión
anterior del Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos “a) […] una violación grave
de una obligación internacional de importancia esencial para el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, como la que prohíbe
la agresión; b) […] una violación grave de una obligación internacional de
importancia esencial para la salvaguardia del derecho a la libre
determinación de los pueblos, como la que prohíbe el establecimiento o el
mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial; c) […] una

(35) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969,
artículo 53.
(36) Estatuto de la CIJ, artículo 38.1.
(37) Véanse CASSESE, Antonio. International Law…, pp. 205 y ss; CDI. Reporte
de su 18ª sesión de trabajo, 4 de mayo-19 de julio de 1966. UN Doc. A/
CN.4/191, pp. 247 y ss.
179

violación grave y en gran escala de una obligación internacional de
importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que
prohíben la esclavitud, el genocidio, el apartheid; […] d) una violación
grave de una obligación internacional de importancia esencial para la
salvaguardia y o la protección del medio humano, como las que prohíben
la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares“(38).
En adición a ello, también se puede agregar tres principios básicos
del DI incorporados de manera expresa en la carta de las Naciones Unidas
y que son: la prohibición del uso o amenaza del uso de la fuerza, la solución
pacífica de controversias y como corolario la libre elección de medios
para la solución pacífica de controversias(39). Asimismo, podemos
mencionar como integrantes del catálogo de normas de ius cogens la
prohibición de la tortura como se estableció, entre otros, en el caso
Furundzija ante el TPEY(40), así como las normas que prohíben, además
del crimen de agresión; los crímenes de guerra, genocidio y de lesa
humanidad como fue establecido en el caso Kupreskic ante el TPEY
“Furthermore, most norms of international humanitarian law, in particular
those prohibiting war crimes, crimes against humanity and genocide, are
also peremptory norms of international law or jus cogens, i.e. of a non-
derogable and overriding character(41)”.
Finalmente se ubican dentro de la categoría de normas de ius cogens
el denominado núcleo duro de los derechos humanos, los cuales se
caracterizan por ser inderogables. Así tenemos: el derecho a no ser privado
arbitrariamente de la vida; el derecho a no ser sometido a esclavitud o
servidumbre; el derecho a no ser sometido a tortura ni a tratamientos o

(38) Proyecto de Artículos sobre la responsabilidad de los Estados de 1980, artículo
19. Crímenes y delitos internacionales, parágrafo 3.
(39) Carta de las Naciones Unidas, artículos 2.4, 2.3 y 33 respectivamente.
(40) Prosecutor vs. Furundzija, caso n.º IT-95-17/1-T10, sentencia de 10 de
diciembre de 1998, parágrafos 155-156.
(41) Prosecutor vs. Kupreskic y otros, caso n.º IT-95-16-T, sentencia de 14 de
enero de 2000, parágrafo 520.
180 Revista Peruana de Derecho Internacional

penas crueles, inhumanos o degradantes; entre otros; según lo dispuesto
en los tratados del Derecho internacional de los derechos humanos(42).
De esta forma, adquieren el carácter de ius cogens o de normas
imperativas de la comunidad internacional. Los ejemplos antes señalados
coinciden con lo que la CDI consideró como normas de ius cogens en
sus comentarios al entonces Proyecto de Tratado de Viena sobre Derecho
de los Tratados(43).
Se debe referir que, cierto sector de la doctrina equipara la
nomenclatura de ius cogens o normas imperativas de DI general con el
término principios del DI general(44). A su vez la CIJ, en adición al término
ius cogens ha empleado en su jurisprudencia la expresión principios del
DI general. En efecto, en el asunto del Estrecho de Corfú, la CIJ hizo
alusión a consideraciones elementales de humanidad como principios “[…]
Such obligations are based, not only on the Hague Convention of 1907,
No. VIII, which is applicable in time of war, but on certain general and
well-recognized principles, namely: elementary considerations of humanity
even more exacting in peace than in war(45)”. De igual forma que en su
opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o uso de las armas
nucleares(46), la CIJ en el caso Nicaragua vs. Estados Unidos hizo
referencia a la existencia de principios generales del Derecho internacional

(42) Los derechos enunciados surgen de lo dispuesto en diferentes instrumentos
internacionales. Así tenemos: artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949; artículo 4.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; artículo 15.2 del Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de
1950; y artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 22
de noviembre de 1969. Estos instrumentos coinciden en que tales derechos
deben ser respetados en cualquier lugar y circunstancias y como consecuencia
no son factibles de derogación.
(43) CDI. Reporte de su 18ª sesión de trabajo, 4 de mayo-19 de julio de 1966.
UN Doc. A/CN.4/191, p. 248.
(44) Para mayores referencias véase BASSIOUNI, M. Cherif. Ob. cit., p. 41.
(45) CIJ. Caso del Estrecho de Corfú (Reino Unido vs. Albania), sentencia de
méritos de 9 de abril de 1949, p. 22.
(46) CIJ. Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o uso de las armas
nucleares de 8 de julio de 1996, parágrafo 79.
181

humanitario “[…] there is an obligation on the United States Government,
in the terms of Article 1 of the Geneva Conventions to “respect” the
Conventions and even “to ensure respect” for them “in all circumstances”,
since such an obligation does not derive only from the Conventions
themselves, but from the general principles of humanitarian law to which
the Conventions merely give specific expression(47)”.
En este punto, se puede establecer la relación entre crimen de DI
y ius cogens. Según Remiro Brotóns “[…] aunque todo crimen implique
una violación de una obligación internacional emanada del ius cogens, lo
contrario no es cierto; no constituye un crimen internacional cualquier
violación de una norma de Derecho imperativo(48)”.
Entonces, no toda violación de derechos humanos, considerados
como ius cogens, se entiende como crimen de DI(49). En forma más
general podemos señalar que, no toda norma de ius cogens es un crimen
de DI, debido a que deben presentarse los elementos propios de cada
crimen ya sea un dolo especial (genocidio), el carácter generalizado o
sistemático (crímenes de lesa humanidad), la conexión con un conflicto
armado (crímenes de guerra), entre otros. Como se puede deducir de lo
anterior, las normas que prohíben crímenes de DI son una categoría de
las normas de ius cogens. De igual manera, se debe distinguir como ya
se refirió, entre las normas internacionales relativas a un Derecho penal
transnacional (dirigidas esencialmente a la protección de intereses internos),
y las que obedecen a exigencias universales y a la protección de los
intereses de la comunidad internacional en su conjunto. Aunque esta
distinción pueda resultar difícil, sólo en el último de los supuestos es posible
hablar con propiedad de crímenes de DI sensu stricto(50).

(47) CIJ. Caso concerniente a las actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua (Nicaragua vs. Estados Unidos), sentencia de méritos de 27 de
junio de 1986, parágrafo 215.
(48) REMIRO BROTÓNS, Antonio. Ob., cit., p. 430.
(49) Ibid., Loc. Cit.
(50) BASSIOUNI, M. Cherif. Ob., cit., p. 98.
182 Revista Peruana de Derecho Internacional

Como resultado del carácter de ius cogens que poseen los crímenes
de DI, estas conductas generan obligaciones erga omnes. El concepto de
esta clase de obligaciones ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la
CIJ en, entre otros casos(51), el caso Barcelona Traction “An essential
distinction should be drawn between the obligations of a State towards
the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another
State in the field of the diplomatic protection. By their very nature the
former are the concern of all States. In view of the importance of the
rights involved, all States can be held to have a legal interest in their
protection; they are obligations erga omnes. Such obligations derive, for
example, in contemporary law, from the outlawing of acts of aggression,
and of genocide, as also from the principles and rules concerning the
basic rights of the human person, including the protection from slavery
and racial discrimination(52)”.
La existencia de obligaciones erga omnes responde a que los
crímenes de DI, por su naturaleza, afectan obligaciones internacionales
fundamentales para la totalidad de la comunidad internacional y no sólo a
la víctima directamente afectada.
iv) Como cuarta característica, en consideración a la naturaleza de
los intereses protegidos, la comunidad internacional ha desarrollado medidas
específicas para la represión de los crímenes de DI, con la finalidad de
evitar la impunidad.

(51) CIJ. Opinión Consultiva concerniente a las Reservas a la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 28 de mayo de 1951,
parágrafo 31; CIJ. Caso concerniente a las actividades militares y paramilitares
en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. Estados Unidos), sentencia de méritos
de 27 de junio de 1986, parágrafo 190; CIJ. Caso concerniente a Timor
Oriental (Portugal vs. Australia), sentencia de méritos de 30 de marzo de
1995, parágrafo 29; CIJ. Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza
o uso de las armas nucleares de 8 de julio de 1996, opinión separada del
Presidente Bedjaoui, parágrafo 21.
(52) CIJ. Caso Barcelona Traction, Ligth and Power Company, Limited. (España
versus Bélgica), sentencia de 5 de febrero de 1970, segunda fase, parágrafo
33.
183

La primera de estas medidas consiste en la imprescriptibilidad de
los crímenes de DI. En tal sentido, la Convención sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, de
Naciones Unidas,(53) es un buen ejemplo de este punto. En el preámbulo
de esta Convención se precisa que en ninguna de las declaraciones
solemnes, o convenciones relativas al enjuiciamiento y sanción de “los
crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto
limitación en el tiempo”. Asimismo, precisa su ámbito de aplicación ratione
materiae al establecer que son imprescriptibles: los crímenes de guerra,
lesa humanidad, genocidio y apartheid(54). Uno de los más serios
problemas que plantea la aplicación del principio de imprescriptibilidad, de
conformidad con la Convención de las Naciones Unidas, es la pretendida
retroactividad de la norma en el ámbito de los distintos ordenamientos
internos, por la cual un individuo podría ser enjuiciado por la comisión de
crímenes tipificados en esta Convención sin importar la fecha de su
comisión. Son dos principios fundamentales los que entrarían en colisión,
primando la norma de la imprescriptibilidad pese al papel del principio de
irretroactividad en los ordenamientos estatales. Esta opción se puede
fundamentar en consideración de la extrema gravedad de esta serie de
ilícitos.
En conexión con lo anterior, y a efectos de evaluar el tema de la
retroactividad, debemos recordar que a diferencia del Derecho penal
interno, el principio de legalidad en el Derecho penal internacional no sólo
se basa en normas escritas sino también en normas consuetudinarias,
como estableciera el Secretario General de las Naciones Unidas en su
fundamentación jurídica de la creación del TPEY “[…] the nullum crimen

(53) Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes
de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 26 de noviembre de 1968.
(54) Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes
de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, artículo 1. En el plano regional
tenemos la Convención Europea sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
Contra la Humanidad y de los Crímenes de Guerra de 25 de junio de 1974.
184 Revista Peruana de Derecho Internacional

sine lege principle requires that the international tribunal should apply rules of
the international humanitarian law which are beyond any doubt part of
customary law so that the problem of adherence of some but not all States to
specific conventions does not arise. This would appear to be particularly
important in the context of an international tribunal prosecuting persons
responsible for serious violations of international humanitarian law”(55).
En relación a la naturaleza consuetudinaria de la imprescriptibilidad,
es factible afirmar que los crímenes de DI son por su gravedad de
naturaleza imprescriptible. No obstante, debe señalarse que existió la
oposición de distintos Estados en el seno de los trabajos preparatorios de
la Convención de las Naciones Unidas, así como el hecho que cierto
sector doctrinario(56) y práctica estatal(57) diferencia entre crímenes de
DI al momento de señalar su carácter imprescriptible o incluso
legislaciones que señalan plazos de prescripción. Una fórmula intermedia
consistiría en extender tales plazos en los ordenamientos nacionales y el
análisis detallado de la responsabilidad en cuestión.
En todo caso, y pese a la limitada ratificación de la Convención de
las Naciones Unidas, estimamos que se puede hablar de la existencia de
una norma de DI consuetudinario. En tal sentido, consideramos que existe
una norma consuetudinaria relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes
de DI, derivada del carácter de las normas de ius cogens que éstos
vulneran, como señalan Van Den Wyngaert y Dugard “The notion that
international “core” crimes have the character of jus cogens is increasingly
advanced by national and international courts and by scholars. […] This
has important implications for statutory limitations and it has suggested

(55) Informe del Secretario General de las Naciones Unidas. S/25704 de 3 de
mayo de 1993. Fundamento jurídico a la creación del TPEY dado por el
Secretario General de las Naciones Unidas, parágrafo 34.
(56) CASSESE, Antonio. International Criminal…, p. 319.
(57) Véase Corte de Casación de Francia, sala criminal. Asunto Touvier, sentencia
de 27 de noviembre de 1992.
185

that a necessary consequence of the characterization of a crime as a
species of jus cogens is that it is not subject to statutory limitations”(58).
El Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de
la Humanidad de 1991 de la CDI(59), reconoció la imprescriptibilidad de
manera expresa, pero tal reconocimiento no se repitió en la versión de
1996. Por su parte, los Estatutos de los Tribunales ad hoc no lo recogen,
aunque las razones de esta ausencia se justifican en su competencia
ratione temporis no permanente. No obstante, la jurisprudencia del
TPEY(60) ha tratado el tema al igual que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y las resoluciones de la Asamblea General las
Naciones Unidas(61).
Por su parte, el Estatuto de la CPI ha consagrado la
imprescriptibilidad al establecer que “los crímenes de la Corte no
prescribirán”(62), reflejando en opinión de Wingaert y Dugard(63), que
compartimos, el DI consuetudinario en la materia. Sin embargo, la
imprescriptibilidad puede plantear algunas dificultades en dos niveles
diferentes. El primero se relaciona con los crímenes de la competencia de
la CPI, que debido a su carácter continuado puedan haberse iniciado antes
de la entrada en vigor del Estatuto de la CPI, pero se entienda que todavía
no han concluido(64). En un segundo plano, la doctrina alude a los

(58) VAN DEN WYNGAERT, Christine y Jhon, DUGARD. “Non-applicability of Statute
of Limitations”. En: CASSESE, Antonio; GAETA, Paola y JONES, Jhon (eds.).
Ob., cit., 2002, p. 887.
(59) CDI. Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la
Humanidad de 1991, artículo 7.
(60) Prosecutor vs. Furundzija, caso n.° IT-95-17/1-T, sentencia de 10 de diciembre
de 1998.
(61) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos
(Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú), sentencia de 14 de marzo de
2001.Resoluciones de la Asamblea General de la ONU 2184 (XXI), 2583
(XXIV), 2712 (XXV), 3020 (XXVIII), 3074 (XXVIII).
(62) Estatuto de la CPI, artículo 29.
(63) VAN DEN WYNGAERT, Christine y Jhon, DUGARD. Ob. cit., p. 887.
(64) Es el caso de las desapariciones forzadas de personas. En la nota 24 del texto
de los Elementos de los crímenes del Estatuto de la CPI se precisa que el
186 Revista Peruana de Derecho Internacional

problemas derivados de la falta de reconocimiento de la imprescriptibilidad
de los crímenes del Estatuto de la CPI en los ordenamientos estatales(65).
No obstante, tal problema sólo podría originarse en relación a Estados
que no siendo partes del Estatuto de la CPI acepten la competencia de la
CPI. No debería existir tal dificultad respecto a los Estados partes que,
como tales, asumen el conjunto de las obligaciones que se desprenden del
Estatuto, lo cual incluye la obligación de ajustar sus ordenamientos internos
a las normas del Estatuto de la CPI, dentro del esquema de
complementariedad de la CPI(66).
La segunda medida, respecto a la represión de crímenes de DI, se
relaciona con la obligación de los Estados de juzgar o extraditar al presunto
delincuente, sin que los instrumentos jurídicos internacionales que prevén
estos crímenes permitan efectuar alguna excepción. Normalmente, los
principios que rigen la competencia de los tribunales penales internos son
el principio de territorialidad y el principio de personalidad activa o
pasiva(67). Excepcionalmente y al margen de esos criterios, ciertos
sistemas jurídicos internos atribuyen la competencia extraterritorial a sus
tribunales cuando se trata de delitos que afectan la seguridad del Estado.
En lo concerniente a los crímenes de DI, la lógica del sistema de
persecución por tribunales nacionales es otra. Lo importante, en estos
casos, es la naturaleza del crimen que afecta a los intereses fundamentales

viene de la pág. 185.
crimen de lesa humanidad respectivo será de la competencia de la CPI
únicamente si se produjo después de la entrada en vigor del Estatuto.
(65) LIROLA, Isabel y Martín, MARTINEZ. La Corte Penal Internacional: justicia versus
impunidad. Barcelona: Ariel, 2001, p. 153.
(66) Estatuto de la CPI, artículo 1.
(67) El principio de territorialidad atribuye la competencia a los tribunales del
Estado donde el delito es cometido. Por su parte, a través del principio de
personalidad o nacionalidad, los tribunales de un Estado son competentes
para conocer los delitos que implican a nacionales de ese Estado, sean autores
(principio de personalidad activa) o víctimas (principio de personalidad
pasiva). Para mayores detalles véase CASSESE, Antonio. International
Criminal…, pp. 277-284.
187

de la comunidad internacional. Es este aspecto, lo que justifica la
competencia de todos los Estados para conocer estos crímenes. Se trata,
entonces, de “la possibilité pour chaque État de protéger, par le biais de la
répression de certains actes, les intérêts fondamentaux de l’humanité”(68).
En este contexto, la jurisdicción universal se refiere a la jurisdicción
sobre crímenes, con independencia del lugar en que se cometieron o de la
nacionalidad del perpetrador o de la víctima. La racionalidad de la
jurisdicción universal radica además de los intereses dañados (producto
de su gravedad y magnitud) en que “[…] the exercise of this jurisdiction
does not amount to a breach of the principle of sovereign equality of
States, nor does it lead to undue interference in the internal affairs of the
State where the crime has been perpetrated”(69).
Se pretende suprimir las exigencias del principio de territorialidad para
que así cada Estado en el mundo sea susceptible de perseguir todos los
crímenes de DI. Por la propia naturaleza de esta clase de crímenes, el sistema
de jurisdicción universal debe ser admitido, en tanto, concierne al género
humano independientemente del lugar de su comisión o de la nacionalidad de
los autores o de las víctimas. Asimismo, la CDI considera que la jurisdicción
de los tribunales nacionales sobre los crímenes de DI, respecto a su perpetración
y sus autores, es el corolario del principio aut dedere, aut judicare(70). Se
ha debatido también sobre la naturaleza consuetudinaria de ese principio, así
como el problema de si el DI consuetudinario atribuye al Estado una jurisdicción
universal facultativa frente a los crímenes de DI.
La jurisdicción universal en relación a los crímenes de DI puede
estar regida por el DI consuetudinario. Así tenemos al genocidio(71),

(68) STERN, Brigitte. “La compétence universelle en France: le cas des crimes commis
dans l’ex Yougoslavie et au Rwanda”. En: German Yearbook of International
Law, vol. 40, 1997, p. 281.
(69) CASSESE, Antonio. International Law…, p. 452.
(70) CDI. Reporte de su 48ª sesión de trabajo, 6 de mayo-26 de julio de 1996,
UN Doc. A/51/10, pp. 29 y ss.
(71) A nivel de DI convencional, el artículo VI de la Convención sobre Genocidio,
además de establecer la posibilidad de jurisdicción internacional; sólo obliga
188 Revista Peruana de Derecho Internacional

crímenes de lesa humanidad(72) y a los crímenes de guerra en general y
no sólo las infracciones graves cometidas en un conflicto armado
internacional(73). Otros crímenes están sometidos a la jurisdicción
universal, según lo dispuesto expresamente en el DI convencional. Son
los casos de las infracciones graves contra los Convenios de Ginebra y su
Protocolo Adicional I, especie de los crímenes de guerra (también sujetos
a jurisdicción universal según el DI consuetudinario) y algunos crímenes
de lesa humanidad como la tortura, apartheid y desaparición forzada de
personas(74).
Se debe distinguir cuando los Estados están obligados a ejercer
jurisdicción universal (jurisdicción universal obligatoria) y cuando los
Estados pueden, si lo desean, ejercer jurisdicción universal (jurisdicción
universal facultativa). Por lo general, en los tratados se establece el primer
tipo, mientras que el DI consuetudinario se refiere principalmente a la
segunda clase. Por otro lado, puede ser territorial o condicional (sentido
restringido de jurisdicción universal) y no territorial o absoluta (sentido

viene de la pña. 187.
al Estado en cuyo territorio se cometió el genocidio a hacer comparecer ante la
justicia a los presuntos responsables de genocidio. No obstante, a nivel de DI
consuetudinario se reconoce la norma permisiva por la cual cualquier Estado
puede ejercer jurisdicción universal sobre el crimen de genocidio. Ejemplo de
ello lo constituyen: Corte Distrital de Jerusalén. Israel vs. Eichmann, sentencia
de 12 de diciembre de 1961; Tribunal Constitucional Español. Sentencia
sobre Acción de Amparo presentada por Rigoberta Menchu y otros de 26 de
septiembre de 2005; al igual que los casos de jurisdicción universal ejercida
por Estados europeos por casos de genocidio en Ruanda y la ex Yugoslavia.
(72) Además del caso Pinochet que se citará a lo largo de la tesis tenemos entre
otros: Audiencia Nacional Española. Caso Sicilingo, sentencia de 19 de abril
de 2005; y también los casos de jurisdicción universal ejercida por Estados
europeos por casos de crímenes de lesa humanidad cometidos en Ruanda y la
ex Yugoslavia.
(73) Además de estos crímenes de DI, el narcotráfico y la piratería se encuentran
sometidos a la jurisdicción universal, según el DI consuetudinario.
(74) Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, artículo 5.2; Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura, artículo, artículo 12; Convención
189

amplio de jurisdicción universal) en función de exigir o no la presencia del
presunto responsable en el territorio del Estado que pretende ejercer
jurisdicción universal(75). En efecto, según los instrumentos internacionales
universales y regionales respectivos, la jurisdicción universal se caracteriza
por ser obligatoria en los casos de apartheid, tortura, y desaparición
forzada de personas; y al mismo tiempo es de tipo territorial en los dos
últimos supuestos.
Por otro lado, la jurisdicción universal, base de atribución de
competencias en función a intereses de la comunidad internacional, ha
sido considerada como una norma de carácter consuetudinario cuyo
contenido esencial es el reconocimiento para todos los Estados de un
derecho. Al respecto Bassiouni sostiene que “The rationale for universal
jurisdiction, in general or with regard to specific statutes, such as those
referred above, is that there exist certain offences, which due to their
very nature, affect the interests of all states even when committed in
another state or against state, victim or interest”(76).
Sobre el carácter de norma de ius cogens de la jurisdicción universal,
si bien es cierto que los intereses en juego deberían hacer que sea norma
de ius cogens (lege ferenda), la práctica contemporánea expresada a
través de la existencia de jurisdicción universal facultativa generaría que
no cuente con el carácter de norma de ius cogens.

viene de la pág. 188.
Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, artículo
V); Convención Internacional para la protección de todas las personas contra
las desapariciones forzadas, artículo 9. numerales 2 y 3; Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, artículo IV.
Juntos a los crímenes de DI señalados, los ataques a aeronaves y buques así
como la toma de rehenes, se encuentran sometidos a la jurisdicción universal,
según el DI convencional.
(75) Véase CASSESE, Antonio. International Law…, pp. 451-452.
(76) BASSIOUNI, M. Cherif. Crimes Against Humanity in International Criminal
Law. Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1992, p. 512.
190 Revista Peruana de Derecho Internacional

Frente a las carencias institucionales, el ejercicio de la jurisdicción
universal podrá efectuarse por cualquier Estado, aunque para tal objetivo
priman razones de carácter político. En algunos casos, se constata la
ausencia de una obligación correlativa para todos los Estados de
colaboración en la aplicación efectiva de dicho principio. Este vacío se
colma, en cierto grado, con la consideración del principio aut dedere, aut
iudicare como una variante de dicho principio. El principio aut dedere,
aut iudicare reconoce la posibilidad de juzgar a un presunto culpable que
se encuentre en su territorio. Además, se coloca al Estado en la disyuntiva
jurídica de enjuiciar al presunto culpable o de extraditarlo a otro Estado
que posea jurisdicción para juzgarlo y que lo solicite(77). Ahora bien,
debemos tener en cuenta que, como la Corte Permanente de Justicia
Internacional señaló en el asunto Lotus, aunque los Estados pueden ejercer
su jurisdicción penal por actos cometidos fuera de su territorio, tal ejercicio
se podrá dar siempre que no haya limitaciones internacionales
convencionales o consuetudinarias(78). En el caso de la jurisdicción
universal sobre crímenes de DI esas limitaciones están dadas por las
inmunidades personales que protegen a los jefes de Estado o altos
dignatarios en ejercicio de sus funciones.
Una tercera medida, de carácter excepcional, es la creación de
una jurisdicción penal internacional para juzgar y castigar a los culpables.
Normalmente, el DI se limita a calificar las conductas punibles y deja a
los ordenamientos internos la tarea de desarrollar las normas que garanticen
el juzgamiento y sanción de los culpables. Sin embargo, el establecimiento
de una jurisdicción penal internacional ha sido objeto de un largo debate
desde el inicio del siglo pasado. Diversos tratados, entre otras fuentes de
DI, han considerado la creación de tribunales penales internacionales para

(77) Véase a nivel de resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
la Resolución 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973 relativa a los
principios de cooperación internacional en la identificación, detención,
extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de
lesa humanidad.
(78) Corte Permanente de Justicia Internacional. Caso Lotus (Francia vs. Turquía),
sentencia de 7 de septiembre de 1927, p. 19.
191

ciertos delitos. Así tenemos que la Convención sobre Genocidio contempla,
en su artículo VI, la posibilidad de juzgamiento de los individuos acusados
de genocidio ante un tribunal penal internacional(79), recogiendo con
ciertas variantes, lo propuesto en los travaux préparatoires de esta
Convención. Igualmente, tanto la Convención sobre apartheid y la
Convención de las Naciones Unidas sobre desaparición forzada de
personas reconocen expresamente además de la jurisdicción universal, la
jurisdicción internacional como mecanismo de sanción(80). En los últimos
tiempos el interés de la jurisdicción internacional se ha concentrado en el
TPEY y el TPR así como en la CPI. Asimismo, se han dado fórmulas
intermedias a través de tribunales penales mixtos o internacionalizados en
Sierra Leona, Timor Oriental, Kósovo y Camboya.
Es un hecho conocido que la sanción de la responsabilidad
internacional del individuo a través de los tribunales nacionales presenta
importantes falencias en relación a la búsqueda de una aplicación
armonizada del DI. Adicionalmente, en ciertos casos, pese a que es posible
la sanción en el plano interno, se presentan dificultades procesales(81).
Esta problemática se trata a través de la cooperación penal y judicial
internacionales, pero ésta no siempre es efectiva y se incrementa el riesgo
de la impunidad. Por otro lado, hay supuestos en los que la sanción en el
plano interno es prácticamente imposible. Ésto acontece cuando las
conductas generadoras de responsabilidad internacional del individuo
quedan fuera de la actuación de las jurisdicciones nacionales afectadas o
significan un riesgo a la integridad de las estructuras del Estado,
especialmente luego de conflictos armados internos. Similar contexto resulta
cuando se cuestiona seriamente la legitimidad o imparcialidad de las

(79) Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, artículo VI.
(80) Convención Internacional sobre la Represión y castigo del Crimen de
Apartheid, artículo V; Convención Internacional para la protección de todas
las personas contra las desapariciones forzadas, artículo 9.2.
(81) Tales como las derivadas de la inexistencia de un tratado para su autorización,
los supuestos de jurisdicción concurrente entre varios Estados, o los derivados
de la investigación y la consecución de las pruebas localizadas en distintos
Estados.
192 Revista Peruana de Derecho Internacional

jurisdicciones nacionales debido a que los crímenes son justamente
cometidos al amparo del Estado.
Se deduce a partir de los problemas planteados que, en todos estos
casos, se hace necesaria la existencia de un mecanismo de jurisdicción
penal internacional que asegure la sanción de la responsabilidad
internacional individual en situaciones en las que la jurisdicción interna
sea insuficiente o ineficaz. La jurisdicción penal internacional tiene una
naturaleza complementaria en relación a “[…] los mecanismos de sanción
en el plano interno, ya que tiene como objetivo suplir la falta de voluntad o
capacidad de actuación de los Estados y las jurisdicciones nacionales”(82).
De ese modo, es posible distinguir además de la función
sancionadora que posee la jurisdicción penal internacional, funciones de
naturaleza reparadora y preventiva. Se plantea la función reparadora,
toda vez que en las situaciones de desestructuración interna, la exigencia
concreta de la responsabilidad internacional del individuo constituye un
presupuesto necesario para el restablecimiento de la paz y procesos de
reconciliación. La función preventiva implica que “la mera existencia de
una institución internacional con competencias efectivas para sancionar
la responsabilidad penal del individuo”(83) origina efectos disuasivos
respecto a la violación de las normas internacionales que entrañan
responsabilidad del individuo. No es cierto, que el recurso a la jurisdicción
penal internacional sea la única posibilidad para sancionar la responsabilidad
internacional del individuo, en tanto existen otras vías. Pese a ello,
estimamos que el mecanismo de la jurisdicción penal internacional es el
que mejor se adapta al DI. De igual manera, debemos considerar que la
jurisdicción internacional incide en el principio de la soberanía de los
Estados porque, entre otros motivos, se encuentra la coexistencia de dos
jurisdicciones de naturaleza distinta como son la internacional y la interna.
La relación entre la jurisdicción internacional y las jurisdicciones
internas se presenta así como una cuestión compleja. A la vez que se

(82) LIROLA, Isabel y Martín, MARTÍNEZ. Ob., cit., p. 25.
(83) Ibid., Loc., cit.
193

produce la erosión de la soberanía del Estado por el establecimiento de la
jurisdicción penal internacional, se encuentra la dependencia de la cual
sufre la jurisdicción internacional respecto a la cooperación de los Estados.
El establecimiento de los tribunales internacionales constituye un punto
de inflexión en la soberanía absoluta del Estado. La desconfianza de ciertos
Estados frente a este mecanismo, como señala Cassese, se da porque
“that international criminal tribunals intrude on one of the most scared
areas of state sovereignty: criminal jurisdiction”(84). Por otro lado, se
debe precisar que ambas clases de jurisdicción (interna e internacional)
pertenecen a una organización distinta y obedecen a principios diferentes,
como lo estableció el TPEY en el caso Blaskic “[…] les juridictions
internationales, y compris le Tribunal international, ne constituent pas la
branche judiciaire d’un quelconque gouvernement central. [...] Il s’ensuit
que les juridictions internationales ne possèdent pas nécessairement, vis-
à-vis des organes des États souverains, les mêmes pouvoirs qu’exercent
les juridictions internes sur les organes administratifs, législatifs et politiques
de l’État […]”(85).
Es de especial valía el pronunciamiento del TPEY en el caso Tadic,
sobre la primacía de la jurisdicción internacional sobre la jurisdicción
nacional, en el marco del Estatuto del TPEY “[…] It would be a travesty
of law and a betrayal of the universal need for justice, should the concept
of State sovereignty be allowed to be raised successfully against human
rights. Borders should not be considered as a protection for those who
trample underfoot the most elementary rights of humanity. […] Indeed,
when an international tribunal such as the present is created, it must be
endowed with primacy over national courts. Otherwise, human nature
being what it is, there would be a perennial danger of international crimes
being characterised as ordinary crimes. […] It not effectively countered

(84) CASSESE, Antonio. «On the Current Trent towards Criminal Prosecution and
Punishment of Breaches of International Humanitarian Law». En: European
Journal of International Law, vol. 9, n.° 1, 1998, p. 11.
(85) Prosecutor vs. Blaskic, caso n.º IT-95-AR-108, sentencia de 29 de octubre de
1997, parágrafo 39.
194 Revista Peruana de Derecho Internacional

by the principle of primacy, any one of those stratagems might be used to
defeat the very purpose of the creation of an international criminal
jurisdiction, to the benefit of the very people whom it has been designed to
prosecute […]”(86).
Por otro lado, ambas clases de jurisdicciones tienen un objetivo común
frente a los crímenes de DI, el cual es la lucha contra la impunidad. Este
objetivo es perseguido de manera diferente en el ámbito de los tribunales
penales internacionales ad hoc (TPEY y TPR) y en el ámbito de la CPI.
Mientras que en el primer caso, se recoge el principio de la primacía de la
jurisdicción internacional frente a la jurisdicción interna; en el segundo
caso se establece la competencia de la CPI como complementaria de las
jurisdicciones internas(87), como ha señalado la Pre-Trial Chamber I de
la CPI “[…] the self-referral of the DRC [República Democrática del
Congo] appears consistent with the ultimate purpose of the complementarity
regime […] drafters of the Statute emphasised the duty of every State to
exercise its criminal jurisdiction over those responsible for international
crimes and affirmed the need to ensure their effective prosecution by
taking measures at the national level and by enhancing international
cooperation”(88).
En tal sentido, el principio de complementariedad de la CPI además
de límite al ejercicio de la jurisdicción de la CPI y salvaguarda a la

(86) Prosecutor vs. Tadic, caso n.º IT-94-AR-72, decisión de la Cámara de Apelación
sobre la Moción de la Defensa de 2 de octubre de 1995, parágrafos 58 y ss.
(87) Véanse Estatuto del TPEY, artículo 9.2; Estatuto del TPR, artículo 8.2 y;
Estatuto de la CPI, artículo 1.
(88) CPI. Decision on the Prosecutor’s Application for Warrants of Arrest, 10 de
febrero de 2006, ICC-01/04-01/06-8-US-Corr, parágrafos 35 y 47. En la
misma decisión la Pre Trial Chamber I de la CPI estableció que: «[…] it is a
conditio sine qua non for a case to be admissible that national proceedings
encompass both person and the conduct which is the subject of the case
before the Court […] the warrants of arrest issued by the DRC contain no
reference to their alleged criminal responsibility for enlisting, conscripting
and using to participate actively in hostilities children under the age of fifteen
as a result the DRC cannot be considered to be acting in relation to the
specific case before the Court […] Accordingly, in the absence of any acting
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soberanía estatal, constituye una exigencia del derecho a la tutela judicial
efectiva. Ello, en tanto, la CPI sólo actuará cuando un Estado no pueda o
no quiera procesar a un sospechoso de crímenes de competencia de la
CPI(89), lo que alude a la directa responsabilidad de los Estados respecto
al tema del debido proceso.
Como cuarta y final medida tenemos la inaplicación de las leyes de
amnistías para los casos de crímenes de DI. En este plano, se reconoce el
deber de perseguir los crímenes de DI tanto a nivel convencional como
consuetudinario(90), lo cual impide incluir dentro del ámbito de aplicación
de las amnistías a los crímenes internacionales. Ahora bien, pese a no
existir una norma expresa en el Estatuto de la CPI, tenemos que en el
preámbulo del Estatuto de la CPI se señala que “Afirmando que los
crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar
medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional
para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de justicia,”

La cuestión de las amnistías se discutió durante las negociaciones
sobre la autoridad de la cosa juzgada (nes bis in idem)(91). Como resultado
final se decidió excluir tanto la amnistía como el indulto de disposiciones
con el valor de una sentencia, y por ende capaces de impedir un nuevo

viene de la pág. 194.
State, the Chamber need not to make any analysis of unwillingness or inability».
(parágrafos 31, 38 y 40 respectivamente)
(89) En tal sentido, el carácter complementario de la jurisdicción de la CPI se refleja
en lo relativo a las cuestiones de admisibilidad. Véanse artículo 17 numerales
1 y 2 del Estatuto de la CPI.
(90) Así tenemos, a nivel de DI convencional, entre otros a la Convención sobre la
Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio, artículo VI; Convención
contra la Tortura y Otros Tratos, Crueles, Inhumanos o Degradantes, artículo
7; Convenios de Ginebra I, II, III y IV, artículos 50, 51, 130 y 147; así como
en normas de tratados internacionales de Derecho internacional de los derechos
humanos.
(91) Estatuto de la CPI, artículo 20. Cosa juzgada.
196 Revista Peruana de Derecho Internacional

proceso ante la CPI. En todo caso, debemos recordar que según el artículo
17 del Estatuto de la CPI (dentro del esquema de complementariedad),
ésta podrá conocer de un asunto cuando un Estado no esté dispuesto
realmente a procesar a individuos acusados de la comisión de crímenes
de DI. Este supuesto implica la existencia de leyes de amnistía que busquen
la exoneración de responsabilidad internacional individual. No obstante,
un sector de la doctrina ha señalado que ciertas disposiciones del Estatuto
de la CPI reconocerían las amnistías(92). En tal sentido, se ha señalado
como posible excepción que el Consejo de Seguridad puede solicitar a la
CPI que respetara una ley de amnistía si: a) verifica la existencia de una
amenaza contra la paz, una ruptura de ésta o una agresión, y b) si la
resolución que demanda la suspensión se ajusta a las metas de las Naciones
Unidas, incluido el respeto de los derechos humanos(93). Sin embargo,
consideramos que las disposiciones de amnistía no corresponden a las
metas de las Naciones Unidas, especialmente de acuerdo a la posición de
esta Organización Internacional ante hechos recientes(94).

(92) Así tenemos: 1) el artículo 17.1.b , el cual prevé que la CPI declarará un caso
inadmisible cuando el Estado que tenga jurisdicción sobre el caso decida no
perseguir al acusado salvo que la decisión resulte de la falta de disposición o
incapacidad del Estado de auténticamente perseguirlo en el caso que la decisión
resulte de la falta de disposición o incapacidad del Estado de auténticamente
perseguirlo; 2) el artículo 53.2.c, el cual permite que el fiscal rechace la
persecución cuando concluya que «[…] el enjuiciamiento no redundaría en
interés de la justicia, teniendo en cuenta todas las circunstancias […]»; 3)
sobre las bases del artículo 16 que da al Consejo de Seguridad el poder de
diferir los procedimientos; y 4) bajo el artículo 15, el cual da al fiscal la
discrecionalidad de declinar la persecución propio moto. Véase NAQVI, Yasmin.
«Amnesty for war crimes: Defining the limits of international recognition».
En: Revista Internacional de la Cruz Roja, vol. 85, n.° 851, 2003, p. 615.
(93) Carta de las Naciones Unidas, artículo 1.3.
(94) Véase ROTH-ARRIAZA, Naomi. “Amnesty and the International Criminal
Court”. En: SHELTON, Dinah (ed.). International Crimes, Peace, and Human
Rights: The Role of the International Criminal Court. New York: Transnational
Publishers, 2000, pp. 77-82.
197

4. REFLEXIÓN FINAL

La comisión de crímenes de DI origina la responsabilidad
internacional individual. Los crímenes de DI en sentido estricto son:
crímenes de agresión, genocidio, lesa humanidad, guerra, tortura y ciertas
formas extremas del terrorismo internacional. Este tipo de crímenes se
caracterizan, en términos generales, por: a) vulnerar de manera seria
normas del DI convencional, DI consuetudinario o principios generales
del DI que tienen el carácter de normas de ius cogens o imperativas de
DI general, en tanto afectan valores fundamentales de la comunidad
internacional en su conjunto; y b) por contar con un régimen especial a
efectos de impedir la impunidad. Tal régimen involucra el ejercicio de
jurisdicción universal la cual puede ser convencional o consuetudinaria,
obligatoria o facultativa, territorial o no; el ejercicio de jurisdicción penal
internacional ya sea ad hoc o permanente, complementaria o con primacía
sobre las jurisdicciones nacionales; así como la prohibición de las amnistías
y la imprescriptibilidad.

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La Revista Peruana de Derecho Internacional Tomo LVIII, N° 137, se terminó
de imprimir el de 31 de julio de 2008, Fiesta de San Ignacio,
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