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2 Revista Peruana de Derecho Internacional


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REVISTA PERUANA
DE
DERECHO INTERNACIONAL
RGANO DE DIFUSIN DE LA SOCIEDAD PERUANA
DE DERECHO INTERNACIONAL

TOMO LVII MAYO - AGOSTO 2007 N 135


LIMA - PER
4 Revista Peruana de Derecho Internacional

REVISTA PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL


TOMO LVII MAYO - AGOSTO 2007 N 135

Hecho el Depsito Legal N 99-1510

La responsabilidad de las ideas y opiniones


sustentadas en los artculos y notas corresponde
exclusivamente a sus autores

Sociedad Peruana de Derecho Internacional


Jr. Miro Quesada N 247, Oficina N 508, Edificio "Rimac International",
Lima 1 - Per
Telfono: 426-5653; 719-4413; 719-4414; 719-4415
E. mail: spdi@rree.gob.pe
Apartado 686 - Lima 1

Impresin
EDICIONES MISKY
edicionesmisky@hotmail.com

Impreso en el Per
Printed Peru
Tiraje 500 ejemplares
5

Totus Orbis Qui Aliquo Modo


Est Una Res Publica
El Mundo Todo Que Al Fin Y Al Cabo
Es Una Repblica

Francisco de Vitoria
6 Revista Peruana de Derecho Internacional
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SUMARIO
Pg.

HOMENAJE PSTUMO

- Alberto Wagner de Reyna (1915-2006)


Francisco Miro Quesada C. / Hubert Wieland Alzamora 13

SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
- Tratado Americano de Soluciones Pacficas Pacto de Bogot
Augusto Bazn Jimnez 21

SEGURIDAD INTERNACIONAL
- Definiendo el terrorismo internacional
Alberto Hart Potesta 51
- La evolucin del concepto de seguridad internacional:
de la seguridad interestatal a la seguridad humana
Zsimo Roberto Morillo Herrada 81
- Seguridad internacional y soberana en los pases
en desarrollo
Luis Miguel Rodrguez Chacn 89
8 Revista Peruana de Derecho Internacional

- Poblaciones en frontera y seguridad humana:


aproximaciones a los Awajn connacionales del Comaina
Waldo Ortega Matas 102
- Los mecanismos del Derecho Internacional frente
al terrorismo internacional como amenaza a la
seguridad internacional
Juan Pablo Prez-Len Acevedo 120

ANEXOS
- Convencin Interamericana contra el Terrorismo
(OEA, 3 de junio de 2002) 161
- Convenio Internacional para la Represin de los Actos
de Terrorismo Nuclear
(ONU, 14 de setiembre de 2005) 171
- Declaracin de San Carlos sobre la Cooperacin
Hemisfrica para enfrentar el Terorismo de manera integral
(CICTE-OEA, 24 de marzo de 2006.) 188
- Convenios de las Naciones Unidas sobre el Terrorismo
Depositados ante el Secretario General 197
- Convenciones Multilaterales Depositadas con otros
Depositarios ante el Secretario General 197
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HOMENAJE PSTUMO
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ALBERTO MAC LEAN URZA 


(1917 - 2007)

El sensible fallecimiento del Embajador Don Alberto Mac Lean


Urza, acaecido el 11 de enero de 2007, ha enlutado al Servicio Diplomtico
del Per, a cuyos cuadros perteneca, as como a la Sociedad Peruana de
Derecho Internacional de la que era distinguido Asociado.
El Embajador Mac Lean naci en la ciudad de Antofagasta el 9 de
diciembre de 1917, y estuvo casado con la seora Nancy Ashton Castillo.
Su hijo Alberto Guillermo Mac Lean Castillo, prematuramente
desaparecido, sigui estudios en la Academia Diplomtica del Per.
El Embajador Mac Lean curs estudios en la Facultad de Derecho
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima, de la que
egres en 1949 con el ttulo de Abogado; asimismo, sigui estudios de
Humanidades en la Universidad Nacional de Chile en 1938.
Ingres al Servicio Diplomtico del Per el 22 de noviembre de
1949 e inici sus funciones en el exterior como Vice-Cnsul en Valparaso.
Sucesivamente fue promovido a Segundo Secretario en 1957, a Primer
Secretario en 1962, a Consejero en 1967, a Ministro en 1971 y, finalmente,
a Embajador en 1971. Pas a la situacin legal de retiro en 1982.
A lo largo de su trayectoria como miembro del Servicio Diplomtico,
ejerci funciones en los Consulados del Per en Valparaso, Buenos Aires,
Cuenca en el Ecuador y Los Angeles en los Estados Unidos. Igualmente,
en las Embajadas del Per en Chile, en Colombia, en el Uruguay y en la
12 Revista Peruana de Derecho Internacional

Representacin Permanente del Per ante la Asociacin Latinoamericana


de Libre Comercio, ALALC. Fue tambin Embajador Extraordinario y
Plenipotenciario del Per en la India, concurrente con Irn y con Sri Lanka;
y, finalmente, en la Repblica Oriental del Uruguay.
En la Cancillera ejerci funciones en las Direcciones de Asuntos
Polticos y de Organismos Internacionales. Director de Asuntos Polticos
y Diplomticos de la Sub-Secretara de Poltica Exterior, Director de
Asuntos Jurdicos y Presidente del Consejo Superior de Relaciones
Exteriores. Fue, asimismo, Sub-Director de la Academia Diplomtica del
Per, en cuya revista public valiosos artculos referidos a temas de la
poltica exterior peruana.
Particip, en calidad de Delegado y Representante del Per, en
numerosas reuniones y conferencias de carcter internacional.
A lo largo de su meritoria carrera, recibi distinciones y
condecoraciones de diversos pases e instituciones, entre las que destaca
la Orden El Sol del Per en el grado de Gran Cruz, la Orden de Mayo de
la Repblica Argentina, en el grado de Gran Cruz, y otras condecoraciones
de Chile, Colombia, Brasil, Venezuela y Mxico. La Sociedad Fundadores
de la Independencia, Vencedores del 2 de mayo de 1866 y Defensores
Calificados de la Patria le hizo entrega de su Medalla Institucional.
En los ltimos aos de su existencia se consagr a los estudios de
genealoga e historia de prominentes familias peruanas, habiendo sido
elegido Presidente de la Sociedad Peruana de Investigaciones
Genealgicas, cuya importante revista promovi y dirigi hasta su
fallecimiento.

Claudio E. Sosa Voysest


Embajador
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14 Revista Peruana de Derecho Internacional
15

DERECHO DEL MAR


16 Revista Peruana de Derecho Internacional
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LA NECESARIA ADHESIN DEL PER


A LA CONVENCIN DEL MAR

Jorge Colunge Villacorta*

Desde hace varios aos se encuentra en el Congreso de la


Repblica, para su aprobacin, la adhesin del Per a la Convencin de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, instrumento que qued
abierto a la firma el 10 de diciembre de 1982, en Montego Bay, Jamaica.
En esa fecha culmin una intensa labor que demand 14 aos, en la que
participaron 150 pases que representaron a todas las regiones del mundo.
Durante las negociaciones, el Per tuvo una encomiable como destacada
labor, la que fue as reconocida dentro del concierto internacional. No
obstante la meritoria labor de la delegacin nacional, algunas voces
discrepantes, ms con un sesgo poltico que jurdico, cuestionaron y an
cuestionan la conveniencia de que el Per forme parte de este instrumento
internacional, argumentando fundamentalmente que tal accin jurdica
acarreara perjuicios respecto a los logros obtenidos al amparo de la
tradicional posicin peruana sobre la materia. Y es as que se generan

* Abogado y Diplomtico de carrera, profesin en la que, en el exterior, se ha


desempeado como Embajador del Per en Holanda y en Chile. En la
Cancillera, entre otros cargos, ha sido Director de Soberana Territorial,
Director de Lmites, Director de Soberana Martima y Director General de
Soberana. Ha ejercido el cargo de Representante del Per ante la Comisin
Permanente del Pacfico Sur (CPPS) y ha sido delegado-negociador en el
diferendo territorial con el Ecuador que fue zanjado con el Acuerdo de Brasilia,
el ao 1997. Asimismo, ha sido Asesor Jurdico de la Alta Direccin del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
18 Revista Peruana de Derecho Internacional

observaciones a la Convencin del Mar, levantndose dudas o temores


injustificados sobre las bondades de este instrumento.
En lneas subsiguientes se intenta comentar las observaciones que
se han divulgado las que, en trminos generales, atacan principalmente
dos aspectos de la cuestin. El primero de carcter sustantivo (sobre la
naturaleza jurdica de las 200 millas marinas) y el segundo de orden
interpretativo en materia constitucional. Por un lado, se afirma que el
texto de la Convencin, en lo relativo a la naturaleza de las 200 millas
marinas, implica o producir un recorte o prdida de los derechos del
Per que ya han sido consagrados sobre el espacio martimo de las
mencionadas 200 millas, espacio ste que, al entender de quienes se oponen
a la Convemar, tiene para el Per la consistencia jurdica de mar territorial.
De otro lado, tambin se afirma que, de modo previo a la aprobacin
parlamentaria de la adhesin a la Convencin del Mar, se requiere una
reforma constitucional al contenido del Art. 54 de nuestra Carta Magna,
artculo que tipifica la naturaleza de los derechos del Per sobre las 200
millas.
Antes de comentar las aludidas observaciones, no parece
impertinente adelantar la opinin del autor sobre el fondo de las mismas.
En cuanto a la tesis de que el Per perdera algn espacio martimo dentro
de las 200 millas, o que sufrira alguna limitacin sobre la calidad de sus
derechos dentro de tal espacio, la opinin del autor es adversa a cualquiera
de estas hiptesis. Ello porque, jurdicamente, un sujeto de derecho no
puede perder algo que nunca ha tenido y que actualmente no tiene. Y
respecto a la necesidad de practicar una reforma constitucional, para
adecuar el texto del Artculo 54 de la Constitucin con los alcances de la
Convencin del Mar, tampoco es factible acompaar este planteamiento,
por cuanto desde el punto de vista estrictamente jurdico no se percibe tal
necesidad, ya que entre el texto constitucional y los conceptos de la
Convencin del Mar sobre los espacios de las 200 millas, no existe friccin
o contradiccin alguna. Sin embargo y reconociendo esta situacin desde
una perspectiva poltica, nada obsta para que, a fin de ofrecer una claridad
explcita a este asunto, se pueda optar por la dacin de una norma
interpretativa, sin llegar a reformar la Constitucin.
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LAS OBJECIONES

I. Primera Objecin: El Per limitara y/o perdera derechos


sobre las 200 millas marinas consagradas dentro de su
legislacin, si acaso se adhiere a la Convencin del Mar.

De modo previo a un somero anlisis sobre la objecin anotada,


parece conveniente tener presente algunos de los conceptos recogidos
por la Convencin respecto a los espacios y elementos que se inscriben
dentro de las 200 millas, los cuales pueden ser presentados as:
Mar Territorial.- Es una zona en la que, a partir de las lneas de
base establecidas por el Estado (materia que ya ha sido sancionada por
ley recientemente) alcanza hasta las 12 millas, dentro de las que el Estado
ejerce soberana, la que se extiende al suelo y subsuelo, as como al espacio
areo. La Convencin, en el Artculo 3 expresa que Todo Estado tiene
derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un lmite que
no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de lneas de base
determinadas de conformidad con esta Convencin.
Zona contigua.- La Convencin establece que, La Zona contigua
no podr extenderse ms all de 24 millas marinas contadas desde las
lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
(Art.33, pargrafo 2). En esta zona el Estado ejerce las medidas de
fiscalizacin que crea convenientes para prevenir infracciones a sus leyes
de inmigracin, aduaneras y fiscales o de orden sanitario, que deben
cumplirse en su territorio o en su mar territorial.
Zona econmica exclusiva.- Se define en la Convencin como:
un rea situada ms all del mar territorial y adyacente a ste, sujeta al
rgimen jurdico especfico establecido en esta Parte, de acuerdo con el
cual los derechos y la jurisdiccin del Estado ribereo y los derechos y
libertades de los dems Estados se rigen por las disposiciones pertinentes
de esta Convencin. (Art. 55). Su extensin mxima es de 200 millas.
Al interior de esta zona, y superponindose a ella, se encuentra la Zona
contigua.
20 Revista Peruana de Derecho Internacional

Plataforma Continental.- La Convencin expresa que ella


comprende el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden
ms all de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural
de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta
una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a
partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en
que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia.
(Art. 76, primera parte). La Convencin, en casos excepcionales, admite
poder extender una plataforma continental hasta 350 millas. En el caso
del Per la plataforma continental no llega hasta las 200 millas.
Alta Mar.- La Convencin se refiere al Alta Mar en diversos
artculos. Uno de ellos define esta zona como aquella que est comprendida
por todas las partes del mar que no estn incluidas en el Mar Territorial,
en la zona econmica exclusiva, o en las aguas interiores de un Estado...
(Art. 86); adems la Convencin indica que ella ser utilizada
exclusivamente con fines pacficos. (Art. 88); asimismo, la Convencin
expresa que Todos los Estados, sean ribereos o sin litoral, tienen el
derecho de que los buques que enarbolan su pabelln naveguen en alta
mar (Art. 90). Adems Todos los Estados tienen derecho a tender cables
y tuberas submarinas en el lecho de la alta mar ms all de la plataforma
continental. Se establece tambin que Todos los Estados tienen derecho
a que sus nacionales se dediquen a la pesca en la alta mar con sujecin
a las normas convencionales y a determinados artculos de la Convencin
del Mar (Art. 112 y 116). As mismo, se sanciona el derecho a conservar
los recursos vivos de la alta mar.
Con los esclarecimientos generales de los conceptos indicados,
conviene ahora intentar un acercamiento a las objeciones planteadas. Y
para ello parece indispensable realizar un breve recuento histrico sobre
el desarrollo del concepto mar territorial, ya que la objecin sobre una
supuesta prdida de derechos del Per, apuntara a un impreciso o errado
concepto sobre esta cualidad martima:
No existe certeza del momento en que se origina el desarrollo
jurdico que lleva a la sociedad internacional a la creacin y aceptacin
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del trmino mar territorial, como un concepto jurdico reconocido por el


Derecho. Sin embargo, todo parece apuntar que fue en la poca de la
Baja Edad Media, en la que los pases generaban guerras permanentes,
lo que era absolutamente habitual y donde, una situacin de paz, era mas
bien lo excepcional. Bajo estas circunstancias, surge la necesidad entre
los Estados ribereos de reservarse para s un espacio del mar para
garantizar su seguridad, procurando que tal espacio no se viera envuelto
ni utilizado en las faenas guerreras de terceros, lo que tambin traa
como ventaja garantizar su propia neutralidad. Por eso el dominio martimo
que reclamaban las ciudades nunca fue reconocido como un recorte a los
derechos de otros, sino como producto de la necesidad de poner fin a la
ley del ms fuerte y, ms adelante, a la necesidad de proteger el comercio
y la navegacin. De ello se puede colegir que el mvil inicial de generar
un derecho sobre un espacio martimo, inicialmente, fue el de garantizar
la seguridad y el comercio, as como la navegacin. Despus del siglo
XII, por ejemplo, la corriente del mare clausum se va acentuando, al
punto que es aceptado el derecho de pedir un cobro por la utilizacin para
el paso dentro del espacio reservado.
Contraponindose a la corriente del mare clausum aparece la
doctrina del mare liberum, que tiene en Hugo de Groot a uno de sus
mayores exponentes, despus de que publicara una obra con este ttulo
en 1609. El mare liberum, en realidad, trataba de frenar inicialmente la
poltica expansionista portuguesa y luego la de Inglaterra, dos potencias
de navegantes.
Ya muy entrado el siglo XVIII, el trmino dominio maris, para
reconocer a las zonas martimas reservadas, es aceptado como un concepto
cuajado en el derecho internacional, campo en el que su anchura es materia
de un desarrollo paulatino. Inicialmente la anchura se fij hacia un espacio
visualizable desde tierra; despus hasta la distancia del tiro de un can
(idea atribuida a un jurista italiano en 1778). Los avances en esta materia
pasan luego a las 3 millas, a 10, 60 y 100 millas. As, el concepto de mar
territorial no se concibi como un dominio maris, sino como un privilegio
excepcional que los Estados unilateralmente se atribuan a su favor. El
22 Revista Peruana de Derecho Internacional

eminente tratadista Fauchille exclua un dominio sobre el mar territorial,


aunque ya en 1958 (en la Convencin de Ginebra) se acepta que el Estado
ribereo ejerce soberana en el mar territorial como en el territorio.
Lo que s parece interesante precisar es que, en la evolucin histrica
de los distintos modos de calificar el derecho exclusivo sobre una zona
martima, siempre se distingui el imperio sobre las personas del
dominium sobre el territorio. De all que, lo que qued muy claro, es que
no se acept nunca una aplicacin irrestricta, molecular, de la soberana
del Estado sobre todo el sector martimo, ya que sobre el mismo pesa una
especie de servidumbre de toda la comunidad, cual es el caso del paso
inocente. Todo ello qued as reconocido a lo largo de la evolucin histrico-
jurdica de la materia, por lo que en la actualidad las expresiones de mar
territorial, mar jurisdiccional, mar litoral, aguas jurisdiccionales, son
prcticamente reconocidas como sinnimos, principalmente porque sobre
ellas a partir de la Convencin de Ginebra se reconoce que el Estado
ejerce soberana. Pero dentro de esta idea, tambin se reconoce que esta
soberana no es absoluta.
Si bien en la histrica evolucin del Derecho del Mar se reconoce
que el derecho a la seguridad, inicialmente, as como el de la neutralidad
y el derecho a la navegacin y el comercio, fueron los mviles o
fundamentos que se esgrimieron para que se reconozca un derecho sobre
una franja martima, slo a mediados del siglo pasado (dcada de los 40),
en una concepcin moderna, aparece como un nuevo fundamento
sustantivo y predominante (y no necesariamente sustitutorio), el derecho
a la proteccin de los recursos naturales a favor del pas ribereo-
para basar el reclamo a una determinada anchura del mar. Aunque debe
indicarse que, con anterioridad a esta poca, tambin existen registros
especficos de este basamento, cual es el caso de un Decreto Supremo
fechado el 5 de agosto de 1840, emitido por el General Gamarra, segn el
cual se prohiba la pesca de ballenas hasta una legua de las costas o islas
peruanas, prohibicin que slo recaa sobre las embarcaciones extranjeras.
De este modo y ya puesto en marcha, dentro de la dinmica natural
del Derecho (como ciencia evolutiva), el fundamento de la proteccin de
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los recursos naturales, evidentemente, tal fundamento trajo aparejada la


cuestin de los derechos econmicos de explotacin sobre estos recursos
naturales, dentro del espacio martimo bajo reclamo. Respecto a este asunto
tal vez valga una aclaracin. En repetidas ocasiones se ha afirmado que
fue el Per el primer pas en el mundo en reclamar 200 millas de soberana.
Y tal afirmacin suele vincularse a un reclamo de un supuesto mar territorial
de 200 millas. Al respecto, no debe perderse de vista los siguientes hechos
histricos: En 1945, por ejemplo, el Presidente Truman declara la
explotacin exclusiva del suelo y subsuelo de su plataforma martima. A
este reclamo, un mes despus, se uni el Presidente Camacho de Mxico;
y en 1947 Argentina tambin se vuelca hacia esta nueva concepcin. Y
en este punto debe tenerse presente que la plataforma (segn la zonas)
puede llegar, inclusive, ms all de las 200 millas.
Es dentro de este ambiente de ebullicin de nuevas ideas que Chile,
en 1947, emite su Declaracin la cual menciona, por primer vez, el trmino
de 200 millas del modo en que se concibe hasta la actualidad.
Seguidamente, un mes despus, lo hace el Per.
Las 200 millas marinas del Decreto Supremo peruano N
781, de Agosto de 1947, no fueron calificadas como de mar
territorial.- Para sustentar la afirmacin precedente, puede resultar de
inters constatar los siguientes puntos:
I.- Si se lee con atencin el texto peruano del D.S. 781 bien se puede
advertir que, en ninguna parte del mismo, se sanciona de manera directa
o indirecta, como mar territorial, las 200 millas que proclama. El texto
mar territorial est ausente en todo este instrumento.
II.- El trmino mar territorial tambin brilla por su ausencia en la
Declaracin chilena. Y en atencin a que en ambos textos es flagrante la
ausencia de este concepto, este hecho debe vincularse con una segunda
coincidencia en los instrumentos de ambos pases: la convergencia palmaria
en la fundamentacin del Per y Chile respecto a la utilizacin del mismo
argumento para defender sus derechos sobre las 200 millas.
24 Revista Peruana de Derecho Internacional

III.- Luego de estas constataciones, es de presumirse que la


coordinacin que hubo entre ambos pases no slo alcanz a la parte
argumentativa, sino tambin a la intencin de no reflejar en sus
correspondientes normas internas declarativas, de modo directo ni indirecto,
que la zona martima proclamada tena el carcter de mar territorial.
IV.- Ahora bien podra argumentarse que la omisin en los
instrumentos declarativos de una mencin expresa al concepto de mar
territorial, se debe a algn descuido involuntario? O sera ms propio
pensar que, la referida omisin tena un propsito cuidadosamente
estudiado? A todas luces es la segunda hiptesis la que ofrece mayor
consistencia, en atencin a las siguientes reflexiones:
- la Declaracin chilena al igual que el Decreto Supremo peruano,
como productos de una decisin unilateral de dos Estados, carecen de
consistencia jurdica para ser reconocidos y aceptados en el campo del
Derecho Internacional. Ninguno de ellos conlleva los requisitos sustantivos
fundamentales para constituir actos jurdicos plenamente vlidos en el
sentido de que, por su mera dacin, la comunidad internacional deber
reconocerlos y respetarlos. Y ello porque ningn Estado puede imponer a
otro decisiones que pueden afectar a terceros, sin que aquellos no prestan
su consentimiento libre e inequvoco. Es as de simple.
- sin embargo, una decisin pblica y unilateral de un Estado (como
es el caso del Decreto y Declaracin que se comentan), constituye un
elemento que tiene consecuencias jurdicas en el concierto internacional,
cual es el caso de erigirse como una prueba de la intencin de un Estado.
El reconocimiento de la intencin de un sujeto de derecho, resulta
fundamental para la dilucidacin de problemas o contenciosos que generan.
- ahora bien, a la luz de estos esclarecimientos, resulta comprensible
entender por qu tanto Chile como el Per no calificaron ni reservaron
para s un mar territorial a lo largo del espacio de las 200 millas sobre las
que legislaron. La respuesta parece razonable: ambos se cuidaron de dejar
un registro de intencin sobre esta materia por cuanto, era previsible, que
la mayora de pases presentaran una oposicin activa, tanto porque un
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mar territorial de 200 millas no era siquiera un supuesto de elaboracin


doctrinaria de la poca, cuanto porque geogrficamente sera imposible la
aplicacin de tal propsito si se pretenda su universalizacin. Pero
propugnar una soberana, sin alusin a un mar territorial sobre la misma,
era algo que poda ofrecer menor resistencia de terceros, por lo menos
activa.
V.- En la primera parte resolutiva del D.S. peruano se declara hasta
dnde se extiende la soberana y jurisdiccin nacionales; igualmente se
hace referencia a la soberana y jurisdiccin nacionales en la segunda
parte resolutiva del decreto, siendo que, en la parte resolutiva 3, el Estado
se reserva el derecho de establecer la demarcacin de las zonas de control
y proteccin de las riquezas, pero agrega a continuacin algo que a veces
pasa por desapercibido. Y es el hecho que el Estado tambin se reserva el
derecho de ...modificar dicha demarcacin de acuerdo con las
circunstancias sobrevivientes por razn de los nuevos
descubrimientos, estudios e intereses nacionales que fueren
advertidos en el futuro.... Lo que evidencia el carcter no definitivo
de esta intencin de normatividad, que no slo alcanza al lmite geogrfico
al Oeste, sino evidentemente al Norte y al Sur que, tambin de modo no
definitivo, se identific a travs del paralelo geogrfico.
VI.- El ltimo prrafo trascrito revela, indudablemente, una definida
intencin por parte del legislador. Determinar la intencin, dentro de la
tcnica jurdica de la interpretacin, resulta ser una herramienta
fundamental para captar el sentido u objetivo para el cual fue creada la
norma materia de estudio. Y si ello es as, el texto transcrito (que se
reserva el derecho a modificar la demarcacin de acuerdo a las
circunstancias...etc.) revela la intencin de no intentar o pretender un
derecho absolutamente determinado, sino todo lo contrario. La intencin
refleja la necesidad de crear un derecho latente y a la vez perfectible; es
decir, un derecho que fuere susceptible de admitir, a futuro, una mayor
precisin en sus contenidos y alcances.
VII. De otro lado, resulta significativamente necesario advertir que,
si bien en la parte resolutiva del decreto peruano se hace alusin a la
26 Revista Peruana de Derecho Internacional

soberana y jurisdiccin nacionales, en el ltimo prrafo considerativo se


indica que para el ejercicio de la soberana, el Estado debe fijar el dominio
martimo de la Nacin. Es decir, el concepto de soberana (y por ende el
de jurisdiccin) se debe situar dentro del dominio martimo, expresin que
refuerza la tesis interpretativa contenida en el prrafo precedente.
VIII.- La utilizacin del trmino dominio martimo en el Decreto
Supremo de 1947 no constituye una novedad. Algunos renombrados
internacionalistas se han referido a este concepto. Charles Rousseau, por
ejemplo, le dedica a esta materia el Captulo III de su prestigioso tratado
Derecho Internacional Pblico (Barcelona, 1966), pudiendo advertirse que
sobre el mismo tambin se han ocupado Gilbert Gidel y muchos otros. Sin
embargo, en torno a este trmino no se ha constituido una institucin
claramente definida en el campo del Derecho Internacional. Sus alcances
no son materia de mencin alguna por cualquier fuente del Derecho
Internacional. Este trmino est ausente, inclusive, en la Convencin del
Mar, el instrumento ms moderno sobre la materia y que se nutre de la
doctrina ms depurada. Cabe entonces preguntarse, dnde hallar los
elementos de discernimiento para captar el sentido o intencionalidad de
este trmino que contiene el D.S. de 1947? Evidentemente, si no podemos
recurrir de manera exclusiva al campo del Derecho Internacional para
este propsito, slo podemos atenernos, para encontrar una respuesta, a
nuestra propia legislacin.
IX.- En atencin a lo indicado cabe afirmar y concluir que la
intencin del legislador, al escoger el trmino de dominio martimo, tena
un objetivo prctico: usar un concepto de orden lbil, es decir, que le
permita ms adelante en transformar su contenido en algo ms definido.
Ello explica el por qu, en la tercera parte resolutiva del D.S. 78 el Estado
se reserva el derecho de modificar (la demarcacin)... de acuerdo a las
nuevas circunstancias... estudios e intereses nacionales que fueren
advertidos en el futuro. As, al interior o dentro de este concepto perfectible
deben ser ejercidos la proteccin, conservacin y vigilancia de las riquezas
naturales, conforme a la ltima parte considerativa del Decreto Supremo
que se comenta. Y todo ello en aplicacin de su soberana y jurisdiccin
nacionales a que se refiere el primer punto de la parte resolutiva.
27

X.- Otra prueba razonable de que el D.S. de 1947 no pretendi


constituir un mar territorial de 200 millas est determinada por el hecho
de que, una Orden General de la Armada, de 9 de Abril de 1940, nunca
fue derogada ni explcita ni implcitamente por dicho Decreto Supremo.
En dicha Orden, la Armada Peruana, sancion: El mar territorial del
Per se extiende hasta las 3 millas de las costas e islas contadas a partir
de las ms bajas mareas. Despus de 1947 la Orden General continu
vigente.
XI.- Del Decreto Supremo de 1947 el trmino dominio martimo
se traslad, para un nuevo examen del mismo, a la constituyente que
gener la Constitucin del ao 1979. En la constituyente se abri un gran
debate. Algunos legisladores pretendieron con variados argumentos
constreir y precisar la naturaleza de las 200 millas a un mar territorial, en
toda su extensin. A quienes abanderaron esta tesis se les conoci luego
como territorialistas. Otros se inclinaron por reutilizar el trmino
dominio martimo del Decreto Supremo de 1947, por cuanto interpretaron
que dicha expresin tena un contenido amplio y flexible y que, por lo
tanto, bien era factible su adecuacin a la futura Convencin del Mar que,
en esos momentos, estaba en plena negociacin a travs de la Tercera
Conferencia. Argumentos a favor, argumentos en contra, lo cierto es que
la Constitucin de 1979 cerr las puertas a la posibilidad de que las 200
millas tuvieran la calidad de mar territorial, hiptesis que, de haberse dado,
hubiera dificultado en demasa el papel descollante que tuvo la diplomacia
peruana en la elaboracin de la Convencin del Mar, instrumento en el
que estn debidamente protegidos los intereses nacionales sobre la materia.
XII.- Algunos prrafos, extrados del Diario de Debates del
Congreso, bien pueden servir para ofrecer una breve ilustracin de las
posiciones que quedaron registradas de modo previo a la aprobacin final
de los Artculos pertinentes (98 y 99) que hacen alusin al trmino dominio
martimo en la Constitucin de 1979:
*33. Sesin (Permanente).(Jueves 26 de Abril de 1979)
Preside: doctor Luis Alberto Snchez (pgs. 327 y sgts.):
28 Revista Peruana de Derecho Internacional

El seor ARAMBURU (continuando)... Si se dice en el


artculo 86 que El territorio de la Repblica comprende
el dominio martimo y el espacio areo, quiere decir que
tanto el dominio martimo como el espacio areo forman parte
del territorio de la Repblica. Adems el artculo 87 define
el dominio martimo como el mar adyacente a sus costas
hasta las doscientas millas. Ahora bien, el dominio martimo
es una expresin sinnima de propiedad. Esto es clarsimo...
Repito, seores, que yo hubiera preferido que se empleara
la expresin mar territorial que es la ms precisa y evita
equivocaciones...
17. SESION (Permante) Martes, 2 de enero de 1979,
Presidida por el Seor Luis Alberto Snchez Snchez.
(pg.508). ... Tiene la palabra el seor Ramrez del
Villar.
El seor RAMREZ DEL VILLAR.- Aqu entramos, seor
Presidente, a uno de los problemas ms controvertibles,
porque hemos pedido la opinin de la Cancillera y ella
opina porque no se llame en alguna forma mar territorial
o jurisdiccional. Creo, seor, que nosotros debemos
viabilizar en la Constitucin una frmula lo ms flexible
posible; sin que ello implique renuncia a la tesis bsica
que el Per ha venido sosteniendo. Me parece que si
suprimimos la palabra territorial, el artculo podra
quedar bien, porque dira, El mar hasta las doscientas
millas de sus costas, etctera. Dejando para que la
interpretacin de esa extensin, hasta qu punto ella es
jurisdiccional, venga como consecuencia de los tratados.
De otra manera vamos a amarrar la Constitucin, para
que en el momento oportuno tengamos que modificarla,
si hay un criterio distinto...
*5. SESION, Jueves 5 de Octubre de 1978, presidida
por el seor Luis Alberto Snchez Snchez (pgs. 47 y
29

sgts). Tiene la palabra nuestro invitado de hoy, el


Embajador Juan Miguel Bkula Patio.El seor
BAKULA.- Muchas gracias, seor. Debo agradecer...
Acudo a esta invitacin en mi condicin de simple
ciudadano, que ha estado vinculado al estudio y a la
conduccin de este problema, porque actualmente no
tengo vinculacin funcional con el Ministerio de
Relaciones Exteriores por ser funcionario jubilado.
Ejerzo una funcin internacional como Secretario
General de la Comisin Permanente del Pacfico Sur,
pero entiendo que el ejercicio de esta funcin no
contradice con el deber que como peruano me incumbe
para prestar una informacin de esta naturaleza...
Creo que una expresin que defina la extensin del
mar adyacente al territorio peruano, como mar territorial,
sera perjudicial al inters peruano... Por eso deca
que, cuando el ao 47 el Per lanza esta proclamacin
insigne, nadie podra atribuir al gobierno de entonces
la ciencia infusa como para predecir cul iba a ser el
resultado de este proceso. Aparte de que la discusin
sobre si esta realidad jurdica debe ser tal o cual, es un
poco bizantina, porque no va a ser lo que alguien de
nosotros diga, sino ser lo que el orden internacional
establezca... ...Cul es la realidad del mundo en este
momento? Ms del 90% de los pases han expresado su
apoyo a la extensin de un mar territorial de doce millas
y la totalidad de los pases a la extensin de las doscientas
millas para los efectos de la soberana del mar. Quiere
decir que una posicin de mar territorial a outrance nos
colocara fuera del orden internacional, nos colocara
fuera de este proceso y nos convertira en los grandes
derrotados o perdedores, despus del esfuerzo que el
Per ha realizado a travs de todas sus pocas, de todos
sus hombres, de todos sus sectores de opinin...
30 Revista Peruana de Derecho Internacional

*Sesin del Senado de 15 de setiembre de 1981. El doctor


Luis Alberto Snchez seal: ... A pesar de lo tentadora
que haba sido la propuesta de llamar mar territorial al
mar adyacente, econmico y soberano, lo importante era
que el Per tuviera soberana y jurisdiccin sobre el
mar hasta las 200 millas; y que el objeto de la frmula
aprobada por la Asamblea Constituyente (se refiere al
dominio martimo) era dejar abierta la posibilidad
para que el Per... sin alterar la Constitucin, no quedase
fuera de la Convencin...
*En el diario El Comercio (28 de enero de 1979)
tambin aparecen declaraciones del parlamentario Dr.
Andrs Townsend, quien seala: La redaccin final me
parece clara y no creo que permita interpretaciones
equvocas. La expresin mar territorial es una de las de
mayor debate en doctrina, y juzgo que la frmula a que
lleg la Comisin Principal (tambin se refiere a la
expresin dominio martimo) mantiene dos posiciones
fundamentales: la soberana, autoridad y supervigilancia
del Estado hasta las 200 millas y la posibilidad de
concurrir al tratado internacional que define, de manera
ecumnica, los derechos del mar...
XIII. La Constitucin vigente de 1993, en su Artculo 54, vuelve a
consagrar el trmino dominio martimo, siendo que en el debate de este
texto constitucional, de algn modo y aunque sin mayores cambios dignos
de ser mencionados, se repiti en trminos generales el debate producido
en la constituyente de 1979. Pero el resultado fue el mismo, es decir, se
excluy todo intento de ofrecer a las 200 millas de soberana la calidad de
mar territorial.
XIV.- Luego de verificar el tratamiento del que fue objeto el trmino
dominio martimo y mar territorial a nivel constitucional, donde no queda
la menor duda que la intencin del legislador fue evitar la calificacin de
mar territorial a todo el espacio de las 200 millas marinas, resulta de
31

inters advertir, en las leyes ordinarias, el modo en que ellas consignaron


o determinaron la naturaleza de los derechos martimos de la Nacin. Al
respecto, nuestras leyes ordinarias ofrecen, durante ms de medio siglo,
casi una uniformidad notoria al omitir cualquier referencia o calificacin
expresa al trmino mar territorial sobre el mar de 200 millas. Y digo casi
una uniformidad porque slo en unas cuantas ocasiones y de modo
tangencial se desliza el error de mencionar un mar territorial. Uno de
estos mnimos casos se produce en la Ley de Lucha contra el Trfico
Ilcito de Drogas de 24 de abril de 1996, aprobada por el Decreto
Legislativo nmero 824, que alude a un mar territorial de 200 millas. Esta
curiosidad est contenida en un informe del Asesor Jurdico de Cancillera.
Sin embargo, es evidente que la calificacin del D.L. que se comenta,
est exclusivamente circunscrita a la lucha contra las drogas, lo que hace
evidente que carece de total intencin de convertirse en un dispositivo
legal destinado a deslindar un concepto jurdico, por lo que no puede
interpretarse como decisoria para atribuirse a las 200 millas el carcter
de mar territorial.
XV.- Finalmente, debemos advertir que un sinnmero de estudiosos
nacionales participan de la idea que, el trmino de dominio martimo, por
un lado, fue utilizado en 1947 por su carcter flexible, lo que ira a facilitar
que el Per pueda acompaar, sin mayores problemas jurdicos, en el
desarrollo de los trabajos de la Convencin del Mar y, de otro lado,
participan tambin en la afirmacin de que las 200 millas peruanas no
tienen, en toda su extensin, la calidad de mar territorial. Los Embajadores
Juan Miguel Bkula y Alfonso Arias Schreiber, quienes participaron en
los trabajos de la Convencin del Mar, por ejemplo, se han referido en sus
escritos a este tema. Diversos acadmicos tambin lo han hecho. Como
ejemplo basta citar a uno de ellos como Domingo Garca Belande,
prestigioso constitucionalista, del que se toma a continuacin un pasaje de
su obra Mar y Constitucin (Universidad de Lima, 1984, pg.68). Dice
Garca Belande refirindose al trmino dominio martimo al que califica
de flexible: Se trata de un concepto que puede tener un sentido estricto
y un sentido amplio, ambos igualmente vlidos; este ltimo es el que ha
escogido la nueva Constitucin del Estado... el sentido amplio de dominio
32 Revista Peruana de Derecho Internacional

es utilizado, por ejemplo, por un eminente internacionalista, Charles


Rousseau,...quien engloba dentro del dominio martimo todos los espacios
ocenicos existentes, desde el mar territorial, hasta la alta mar....
En esta parte del presente trabajo resulta pertinente esclarecer
que, justamente la Convencin del Mar recoge la tesis peruana (y de
otros pases) de las 200 millas, reconociendo que en esta zona los pases
tienen derechos de soberana, con lo cual esta tesis se afirma de manera
absoluta y por primera vez en el derecho internacional positivo.

II . Segunda Objecin.- Se requiere una reforma constitucional


para adecuar el Artculo 54 de la Constitucin a la
Convencin del Mar.

La inconsistencia de esta segunda objecin u observacin puede


ser vista a travs de las siguientes consideraciones:
A.- Al desarrollarse el tema de la primera objecin, bien puede
observarse que el trmino dominio martimo, que contiene el texto
constitucional en su Artculo 54, tiene una naturaleza lo suficientemente
amplia que permite su coexistencia jurdica con los preceptos estatuidos
en la Convencin del Mar. Por tanto, tal como se adelant, no se advierte
una imperiosa necesidad, desde el punto de vista estrictamente jurdico,
para abordar una reforma constitucional.
B.- De otro lado, bien debe advertirse que la ley nacional, tanto de
manera parcial como integral, ha dado cabida a los preceptos contenidos
en la Convencin del Mar, aun cuando tal recepcionamiento se haya
producido de manera indirecta. Nos explicamos:
- Recientemente se aprob la Ley de Lneas de Base (N.28621
de 4 de Noviembre de 2005) que sanciona la configuracin de la lnea
sobre el Ocano Pacfico a partir de la cual, y por mandato constitucional,
el Estado establece el conteo de sus derechos martimos hasta 200 millas.
Pues bien, para determinar la construccin y elaboracin de las lneas de
base, existen rigurosos criterios tcnicos que han sido establecidos,
33

precisamente, por la Convencin del Mar. Y nuestra ley nacional, no


obstante que el Estado no se ha adherido a la Convencin del Mar, se
nutre en todos sus extremos de este instrumento para elaborar la Ley de
Lneas de Base. Se produce pues, aunque de modo parcial, un
reconocimiento indirecto a la Convencin.
- En 1990 se firm el Convenio Internacional sobre Cooperacin,
Preparacin y Lucha Contra la Contaminacin por Hidrocarburos,
instrumento que de modo expreso establece que los Estados que se
constituyan en Partes de este Convenio deben tener presentes las
disposiciones pertinentes de la Convencin de las Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar. El Per, formalmente, a travs de la Resolucin
Legislativa 27754 de Noviembre de 2001, aprob dicho instrumento
internacional y, al hacerlo, aprob indirectamente su compromiso y
obligacin de tener presente las disposiciones pertinentes de la
Convencin del Mar. En este caso, a diferencia del anterior, resulta integral
el compromiso de atender las disposiciones de la Convencin del Mar.
- Asimismo, en Junio del ao 2001, se suscribi en Canberra el
Acuerdo sobre la Conservacin de Albatros y Petreles, instrumento
por el que, en su 12avo. prrafo considerativo, los Estados partes se
comprometen con la obligacin, en el marco de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, 1982, de proteger y conservar
el medio ambiente marino. El Per, al incorporar en su legislacin interna
este acuerdo internacional, traslad al imperio de sus leyes tal obligacin.
Y ello se produce formalmente cuando se aprueba este instrumento
internacional por Resolucin Legislativa 28281, de 24 de Junio de 2004,
dispositivo que fue ratificado por Decreto Supremo 011-2005-RE de 26
de enero del ao 2005. De modo reiterativo y por la va indirecta, el Per
nuevamente practica un reconocimiento a la Convencin del Mar.
En atencin a las consideraciones precedentes y al hecho del
reconocimiento indirecto y reiterante por el que el Per formaliza su
condicin vinculante con el texto de la Convencin del Mar, es que
llegamos a la conclusin respecto a la inexistencia de una necesidad
insalvable de reformar el Artculo 54 de la Constitucin, como condicin
34 Revista Peruana de Derecho Internacional

previa para adherir a la Convencin de las Naciones Unidas sobre el


Derecho del Mar, instrumento en cuya elaboracin y negociacin la
delegacin peruana tuvo una descollante actuacin reconocida en el mundo
internacional.
Finalmente, debemos insistir, a guisa de conclusin general que,
nuevos debates jurdicos sobre la lexicografa de esta materia carecen de
sentido prctico, puesto que la zona de las 200 millas (cuya formulacin
correspondi a un determinado momento histrico) no dio origen a lo que
puede ser considerado propiamente como mar territorial, en tanto que su
objetivo obedeci a una filosofa que trasciende a la naturaleza y
arquitectura del mar territorial: se cre una nomenclatura jurdica distinta
al mar territorial por estar dirigida primordialmente a la proteccin de los
recursos econmicos de la zona. Las tesis territorialistas, por tanto, en las
actuales circunstancias y frente a la dinmica del derecho moderno y
esencialmente por la conformacin de un consenso universal, slo pueden
ser vistas dentro del contexto de sus rasgos positivos circunscritos a un
momento histrico, que ya no es el actual.
La cuestin de la norma interpretativa constitucional.- Al
margen de numerosas publicaciones de inters sobre la materia, existen
tambin numerosos estudios de alta calidad no publicados, los cuales
pueden ofrecer una importante orientacin respecto a la temtica tratada
en esta oportunidad. Uno de estos estudios, de autora del Embajador
Antonio Belande Moreyra y que fuera elaborado a solicitud de la
Presidencia del Congreso, contiene al final la recomendacin de elaborar
una norma interpretativa para zanjar el cuestionamiento de orden
constitucional para aprobar la adhesin a la Convencin del Mar. El informe
en cuestin, elaborado en setiembre del 2004 bajo el ttulo Categoras
jurdico-conceptuales en el Derecho del Mar, contiene sesudas y
profundas reflexiones de orden histrico filosfico con miras a esclarecer
los conceptos en juego, para posteriormente exponer sus conclusiones
con fortaleza argumentativa de la mayor importancia. El informe es breve,
pero no por ello deja de ser del mayor inters.
35

Antonio Belande, en su trabajo, dedica algunos juicios respecto a


los argumentos en que basaron sus ponencias los llamados territorialistas,
indicando que, bsicamente, el juicio de los mismos se funda en las
siguientes reflexiones:
a) La soberana se ejerce sobre el territorio, de modo que cualquier
espacio donde la soberana se ejerza es parte del territorio;
b) El mar territorial segn lo acordado en Ginebra, es la parte del
mar adyacente sobre el cual se ejerce plenamente la soberana.
Ergo: la zona de las 200 millas delimitada por el referido decreto
es el mar territorial del Per.
Claro que resulta muy curioso declarar la extensin del mar territorial
del Per sin nombrarlo, pues dicha palabra no aparece en el decreto.
Aparece, en cambio, la expresin ms compleja dominio martimo de la
Nacin. Hay que precisar que ella, slo figura en el ltimo considerando
y no en la parte resolutiva del Decreto, la cual segn el Embajador Miguel
Bkula Patio debera llamarse proclamatoria. Su sinonimia con la nocin
de mar territorial es nuevamente algo puramente opinable, de modo que
las consecuencias jurdicas del uso de ese trmino son evidentemente
inciertas.
Yo creo que en todo este razonamiento hay dos confusiones:
Primera: Entre la soberana propiamente tal y la soberana territorial,
las cuales aunque ntimamente ligadas entre s, no son la misma cosa y,
En segundo lugar, hay una confusin entre el mar territorial y el
territorio propiamente tal....
El Embajador Belande, en el trabajo de su autora que se comenta,
dedica un interesente anlisis jurdico-filosfico a los trminos soberana
y jurisdiccin. En cuanto al primero, y refirindose al sentido de su utilizacin
en el Decreto de 1947, registra lo siguiente:
Anoto en todo caso que se abre la sospecha de que las cosas son
ms complicadas de lo que quieren los territorialistas. Don Alberto Ulloa
36 Revista Peruana de Derecho Internacional

Sotomayor, el clsico tratadista peruano de Derecho Internacional Pblico,


propuso la siguiente interpretacin de la palabra soberana en el Decreto
que estamos comentando. Se trata, sostuvo, de una soberana modal y
su fundamento para sostenerlo era el hecho que segn el Decreto, la
soberana se ejerce sobre el mar adyacente en la extensin necesaria
para preservar, proteger, conservar y utilizar los recursos y riquezas
naturales de toda clase que en o debajo de dicho mar se encuentren.
Al finalizar el trabajo que se comenta, su autor sugiere se someta
al Congreso un proyecto de ley que, en lo esencial, pueda decir lo siguiente:
Puesto que el dominio martimo de la Nacin fue proclamado por
el Decreto Supremo N 781 de agosto de 1947, el cual defini adems sus
caracteres principales;
En cumplimiento del inciso 2 del Articulo 54 de la Constitucin del
Estado:
El Congreso de la Repblica ha dado la Ley siguiente:
Artculo 1.- En el dominio martimo de la Nacin, de acuerdo con
el Artculo 54 de la Constitucin del Estado, la soberana y jurisdiccin se
ejerce sobre la plataforma submarina o zcalo continental y sobre las
aguas adyacentes a las costas continentales e insulares del territorio de la
Repblica, hasta la distancia de las 200 millas martimas, de conformidad
con la convencin adoptada por la III Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR).
Artculo 2.-Autorzase al Seor Presidente de la Repblica, proceder
a que el Per adhiera a la Convencin adoptada por la III Conferencia de
las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar.
(siguen frases de estilo).
Al formular esta sugestin lo hago porque la considero viable en
virtud del artculo 310 de la CONVEMAR.
37

Notas Finales.- Que el Per contine marginado de la Convencin


del Mar, indudablemente, coloca a nuestro pas en una incmoda y
desventajosa posicin que impide, por ejemplo, cautelar diplomticamente
sus intereses permanentes en ciertas materias, como aquellas que son
tratadas a la luz de las disposiciones de la Convencin del Mar. Para ello
basta examinar un caso vinculado a la cuestin de los fondos marinos:
La explotacin de minerales de los fondos marinos ser, sin lugar a
dudas, uno de los ms grandes retos que deber afrontar la comunidad
internacional en el siglo XXl. De acuerdo a un interesante estudio de
investigacin de Vctor Campos Urbano, hacia diciembre de 1872 se inici
la explotacin minera de los fondos marinos con una expedicin del navo
britnico Challenger, que obtuvo los primeros ndulos de manganeso. Segn
la misma fuente de informacin, se estima que en la actualidad las
explotaciones de los fondos marinos redoblarn sus acciones principalmente
por el agotamiento paulatino de los ms importantes yacimientos mineros
continentales, dado el excesivo consumo de sus recursos
fundamentalmente por los pases altamente desarrollados y, de otro lado,
por el efecto en sus economas de las importaciones mineras que son
bsicamente provenientes de los pases en desarrollo. Con destino a los
pases altamente industrializados, los de menor desarrollo, en cifras
globales, exportan el 85% de manganeso, antimonio y cromo, el 82% de
estao, el 70% de cobalto, el 40% de cobre y, tambin, altos porcentajes
de hierro y nquel.
Dentro de esta perspectiva industrial que se avecina existen, entre
otros, dos factores que llaman la atencin. Por un lado, y en primer trmino,
estn las cuestiones relativas a los efectos fsicos de la explotacin:
consecuencias sobre la alteracin que la explotacin produce en los mares
y las materias vinculadas a los riesgos de contaminacin. De otro lado, y
no menos importante, son las acciones de explotacin juzgadas a la luz de
condiciones justas que aspira la comunidad internacional, cuestin sta
cuya tratamiento conduce a los anlisis y debates sobre los efectos
econmicos de la explotacin minera de los mares profundos en pases
38 Revista Peruana de Derecho Internacional

que, como el Per, tienen una economa que depende en trminos


sustantivos de su condicin natural de pas minero por excelencia.
El 16 de noviembre de 1994, fecha que dio lugar a la entrada en
vigor de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar, marcando el inicio del proceso de aplicacin de este instrumento y el
funcionamiento de los rganos que crea, empez la primera Asamblea de
la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, evento al que el Per
asisti nicamente en calidad de Observador.
Actualmente en el Acuerdo sobre la aplicacin de la Parte XI
(fondos marinos) de la Convencin del Mar, nuestro pas contina su
participacin en las reuniones de la Autoridad en calidad de observador, y
bajo esta condicin, resulta difcil tener acceso a las decisiones que se
adopten, como aquellas que ya son materia del primer plan de trabajo
para la explotacin de los fondos marinos ocenicos y sobre los que el
Per tiene un inters directo, por su condicin de pas productor de
minerales en tierra. Existen temas que se tratan en esta entidad del mayor
inters, como es aquel vinculado a las actividades de explotacin minera
de los fondos marinos, incluyndose los anlisis de las condiciones del
mercado mundial de metales y los precios, as como los estudios sobre las
posibles consecuencias de la produccin minera, en los fondos marinos,
sobre los pases en desarrollo que son productores terrestres de los
minerales a explotarse y que, naturalmente, sern los primeros y posibles
graves afectados, a fin de minimizar sus dificultades y ofrecerles la ayuda
adecuada para que puedan llevar a efecto los reajustes econmicos que
en estas circunstancias requieran.
Por ltimo no puede dejarse de mencionar que, gracias a la
Convencin del Mar, cuyos alcances en materia de pesca fueron
sistematizados a travs de un acuerdo especial conocido como el Acuerdo
de Nueva York (1995), nuestro pas es uno de los beneficiados al protegerse
sus intereses, inclusive ms all de las doscientas millas, sobre ciertas
especies conocidas como transnacionales o altamente migratorias,
cuyo ciclo de vida transcurre en un ir y venir sobre zonas martimas que
van dentro y ms all de las 200 millas.
39

La Delegacin peruana que asisti a esta conferencia logr la


aprobacin de distintas materias dirigidas a preservar los intereses
nacionales, cual es el caso de normas para la conservacin a largo plazo
y el uso sostenible de las poblaciones de peces altamente migratorios
(furel, atn, pez espada, bonito etc.), que bien podan haber sido objeto de
depredacin ms all de las doscientas millas. Las normas, promovidas
por el Per, incluyen tambin a moluscos y crustceos. Los intereses del
Per tambin fueron cubiertos al aprobarse normas para proteger el medio
marino, la preservacin de peces, fijando lmites a las capturas, y adoptando
medidas de emergencia para los casos de fenmenos no previstos o
actividades que amenacen la sostenibilidad de las poblaciones de peces.
El Per es parte del Acuerdo de Nueva York, pero an no lo es de la
Convencin principal, que es el instrumento marco.

CONCLUSIONES
1. La Convencin del Mar recoge la tesis peruana de soberana
sobre las doscientas millas.
2. Las doscientas millas del Decreto Supremo peruano de 1947 no
fueron calificadas en tal dispositivo bajo la calidad de doscientas millas de
mar territorial. Es ms, el trmino mar territorial no figura en el
mencionado Decreto Supremo.
3. Quienes participaron en la redaccin del Decreto Supremo de
1947 prefirieron la utilizacin del trmino dominio martimo, para situar
dentro del mismo la concepcin de soberana y jurisdiccin.
4. La intencin del uso del trmino dominio martimo fue introducir
un concepto que permita abrir un espacio de previsin, a fin de que
nuestro pas pueda adecuarse a la normatividad internacional, conforme
pueda avanzar la dinmica del Derecho sobre esta materia, lo que se
evidencia en el mismo Decreto Supremo al reservar para el Estado el
derecho de modificar la demarcacin por circunstancias que sobrevengan,
tales como estudios e intereses que fueren advertidos en el futuro.
40 Revista Peruana de Derecho Internacional

5. El trmino dominio martimo fue trasladado a la Constitucin de


1979 y, en los debates que se produjeron en el seno del Congreso, as
como los estudios y opiniones de distintos expertos, demostraron la bondad
de dicha frmula en relacin a los avances que se venan produciendo
durante las negociaciones que dieron origen a la Convencin del Mar.
6. As mismo, la Constitucin vigente de 1993, en su Artculo 54,
vuelve a consagrar la frmula del dominio martimo, toda vez que en los
debates se llega a la conclusin que entre el texto constitucional y la
Convencin del Mar existe un equilibrio jurdico que permite al Per
constituirse en Estado Parte de dicho instrumento.
7. Un mar territorial de doscientas millas nunca fue legislado en
nuestro pas. Persistir con tal pretensin resulta no slo inconducente,
sino perjudicial a los intereses actuales y futuros del Estado. Un debate
jurdico de lexicografa, en las actuales circunstancias, carece de sentido
prctico, puesto que la zona de 200 millas, en las que el Per ejerce
soberana, ya ha sido legislada por la Convencin del Mar; constituye
fuente de derecho universalmente admitida y sus acepciones forman parte
de la doctrina moderna.
8. La formulacin de las 200 millas peruanas, en la mitad del siglo
pasado, no tuvo la intencin de captar o incorporar un mar territorial, sino
que el objetivo obedeci a una filosofa que trasciende la naturaleza del
mar territorial: cre una nomenclatura distinta al concepto del mar territorial,
por cuanto el rea reclamada para s, estaba primordialmente dirigida a la
proteccin de los recursos naturales y econmicos de esta zona. Por tanto,
las tesis territorialistas, hoy da, tanto a la luz de los antecedentes histricos
internos del pas, como a la luz de la Convemar, slo pueden ser vistas
dentro del contexto circunscrito a un momento histrico, que no es el
actual.
9. El Per, al aprobar y constituirse en Parte de distintos
instrumentos jurdicos, de corte multilateral, que estn basados en las
normas estipuladas en la Convencin del Mar y que, a su vez, implican el
reconocimiento de stas, desde el punto de vista prctico, bien puede
41

deducirse que el Per de manera indirecta ya ha aceptado la normatividad


de la Convemar. Adherirse a este instrumento internacional, permitir al
Per consolidar una posicin de transparente coherencia frente al Derecho
del Mar moderno que, indudablemente, est regido por la Convencin de
las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar.
10. La Convencin del Mar permite a nuestro pas proteger ciertos
recursos a los que tiene derecho, inclusive ms all de las 200 millas. Tal
es el caso de la pesca en alta mar de especies altamente migratorias (
como el jurel, el atn y el pez espada, cuyo ciclo de vida se desarrolla
dentro y fuera de las 200 millas), especies que podran ser depredadas
fuera de las 200 millas (captura de peces que se dirigen a la zona de 200
millas o que vienen saliendo de las 200 millas), los cuales estn siendo
protegidos por el llamado Acuerdo de Nueva York (1995), instrumento
que cobra vida dentro de los alcances de la Convemar.
11. El Per, siendo un pas eminentemente minero, actualmente no
puede participar dentro de la Convemar, puntualmente en el acuerdo de la
Aplicacin de la Parte XI (fondos marinos), donde se viene estudiando la
legislacin que se aplicar a la extraccin de minerales en el mar, situacin
que perjudica a los intereses de la Nacin.
12. La adhesin del Per a la Convencin de las Naciones Unidas
sobre Derecho del Mar es una necesidad que debe priorizarse para la
mejor defensa de los intereses nacionales.

***
42 Revista Peruana de Derecho Internacional
43

EL INEXISTENTE LMITE MARTIMO CON CHILE:


DE LOS CRITERIOS DE SEGURIDAD
A LOS CRITERIOS JURDICOS

Alejandro Deustua Caravedo*

El dominio martimo del Per no est an adecuadamente definido.


Ese defecto no se deriva slo de la ausencia de delimitacin martima con
Chile sino de la falta de especificacin del mar territorial, de la zona
contigua, de la zona econmica exclusiva y de la plataforma continental
cuyos espacios son regulados por el nuevo derecho del mar. ste dispone,
para cada una de esas zonas, derechos y obligaciones concretas. En
consecuencia, la soberana y jurisdiccin que el artculo 54 de la Constitucin
no puede an ser adecuadamente ejercida.
Por lo dems, en tanto la naturaleza de la soberana es hoy relativa
y no absoluta, la definicin lateral de ese dominio por un Estado no puede
ser unilateral ni descontextualizada. Ello implica que para que el Per
pueda ejercer la soberana y la jurisdiccin martimas que reclama en el
sur y que estas atribuciones le sean incuestionablemente reconocidas por
la comunidad internacional resulta indispensable negociar un tratado
especfico de lmites martimos con Chile que cubra el conjunto de las
zonas implicadas. Ello presupone establecer el mbito del denominado
dominio martimo en el contexto del derecho internacional prevaleciente.

* Abogado. Miembro Titular de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional.


44 Revista Peruana de Derecho Internacional

De all que la adhesin a la Convencin del Mar para estos efectos


sea tan importante para el Per como solucionar la controversia martima
con el vecino. Si esas condiciones no se cumplen, la soberana y jurisdiccin
peruanas seguirn siendo objeto de debate y contienda interna e
internacional y presentando, en consecuencia, un frente de inseguridad.
Bajo tales condiciones ese frente complicar el fundamento territorial del
Estado cuya dimensin soberana se entiende como vinculada al derecho
internacional desde principios del siglo XX.
En consecuencia, si, en el mbito territorial, el Per desea
perfeccionar su calidad estatal y ejercer sus atribuciones con menos
restricciones de las que hoy enfrenta por razones polticas y estructurales
(el subdesarrollo), el Estado debe terminar de subsanar estas omisiones y
culminar la tarea de consolidacin martima emprendida hace 50 aos.
En relacin al mundo y a los vecinos (especialmente Chile) este
inacabado emprendimiento nacional ha transitado por tres grandes etapas
en el ltimo medio siglo.
La primera consisti en la expansin unilateral del mar adyacente
(posteriormente denominado dominio martimo), con el propsito de
proteger los recursos naturales marinos requeridos para la adecuada
sobrevivencia de la poblacin. Esta expansin fue luego plurilateralmente
coordinada. El contexto general de seguridad de esa etapa fue complejo e
inestable mientras que el correspondiente escenario jurdico transit del
derecho consuetudinario prevaleciente hasta 1947 hacia uno de derecho
positivo sustanciado a travs de un proceso de conferencias multilaterales
sobre derecho del mar que culmin exitosamente recin con la tercera de
ellas. Esta etapa corre de 1947 a 1969.
La segunda etapa consisti en el inicio de la consolidacin nacional
del dominio martimo al amparo del rgimen global que gobierna la materia:
la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. La
complejidad del contexto global de seguridad en que se desarroll esta
etapa fue an ms densa que la primera mientras que su incidencia en los
mbitos regional y vecinal, fue tambin ms inestable. El contexto jurdico
45

de la poca, sin embargo, brind certidumbre y legitimidad al proceso de


definicin del dominio martimo en relacin a Chile. Sin embargo, la
consistencia de esa posicin fue cuestionada por la autoexclusin del Per
del rgimen de derecho positivo global. Esta etapa corre de 1970 a 1986.
La tercera etapa empez a perfilarse en torno al frustrado proceso
de solicitud de negociaciones con Chile y se desarroll a travs de la
consolidacin de la controversia martima y en la decisin de llevar la
misma al fuero jurisdiccional pertinente. El contexto de seguridad global
de esta etapa, siendo incierto, fue ms estable que el que existi en las
etapas anteriores mientras que en el mbito regional se fragment sin
afectar significativamente el incremento de la cooperacin e
interdependencia vecinales. Esta etapa corre de 1987 a la actualidad.
Estos escenarios condicionaron el fondo y la forma que adopt la
posicin peruana sobre la cuestin de la delimitacin martima con Chile.
De all que durante la primera etapa la imprecisin en el uso de los
conceptos y de la terminologa jurdica que define la materia de lmites
martimos fuera la resultante natural de un contexto de seguridad
apremiante y jurdicamente incierto.
Durante la segunda etapa, la precisin del rgimen jurdico global
contribuy a la mejor definicin del derecho que ampara el inters nacional
en la materia. Sin embargo, las limitaciones del contexto de seguridad en
esta etapa complicaron la secuencia de su realizacin.
En la tercera etapa se reclam con mayor vocacin ejecutiva el
planteamiento del inters nacional al vecino. El contexto de seguridad
global, caracterizado por una mayor cooperacin pero tambin por la
emergencia de nuevos conflictos, contribuy de manera indirecta a ese
planteamiento. En ese ambiente, la consolidacin del escenario jurdico
internacional contrast abiertamente con la indisposicin nacional a
incorporarse a l contrariando las posibilidades de una solucin ms acorde
con los objetivos de la posicin peruana en la controversia con Chile.
A la primera etapa corresponden los compromisos que dieron lugar
a los instrumentos jurdicos bilaterales que son parte de la controversia
46 Revista Peruana de Derecho Internacional

martima con ese vecino. A la segunda etapa, en cambio,


corresponde el planteamiento al mundo y a Chile de la inexistencia de un
lmite martimo con ese pas. A la tercera etapa corresponde el proceso
de formacin de la controversia con el vecino y la decisin de plantearla
al fuero jurisdiccional pertinente.
Durante la primera etapa la influencia del contexto de seguridad
prevaleci sobre el escenario regimental y jurdico generando incertidumbre
e imprecisin en los acuerdos suscritos por Per y Chile. En la segunda y
tercera etapa un contexto jurdico y regimental suficientemente slido y
multilateralmente legitimado interactu mejor con el escenario de seguridad
prevaleciente disminuyendo la influencia de este ltimo en el trato de la
materia e incrementando los niveles de precisin y de certidumbre en los
convenios entre las partes.

I. EL PREDOMINIO DEL ENFOQUE DE SEGURIDAD

1.- La primera etapa: 1947-1969

Si bien, antes de la segunda guerra mundial la precaria comunidad


internacional establecida por la Liga de las Naciones intent establecer
un rgimen martimo formal en 1930, sta fracas en su intento. La
diversidad de intereses nacionales antagnicos en un escenario
crecientemente contencioso y fuertemente desestabilizado por la crisis
econmica de 1929, la emergencia de potencias totalitarias de carcter
expansionista y la predisposicin al conflicto abierto en gran escala hizo
imposible un consenso bsico sobre este rgimen. Ese escenario, slo
brind la oportunidad para resaltar la falta de consenso universal sobre el
orden del sistema internacional derivada de diferentes visiones sobre el
mismo y estimul la proyeccin conflictiva de poder martimo por los
diferentes interesados.
Aunque, en ese contexto, los pases americanos haban desarrollado
un esfuerzo de cooperacin a travs de la secuencia de conferencias
interamericanas que constituyeron el fundamento del sistema hemisfrico
47

de la postguerra, su alerta por la problemtica martima no fue lo


suficientemente intensa como para motivar una definicin de intereses
nacionales sobre la materia.
La extraordinaria disposicin colectiva para establecer, de manera
regulada, una comunidad internacional que inhibiera el conflicto y
regimentara, en lo posible, el sistema internacional surgido despus de la
Segunda Guerra fue ms propicia para establecer un nuevo orden y
disponer de parmetros para admitir a nuevos Estados. Pero ello no ocurri
con los espacios vacos (o libres), entre ellos el martimo, que no
estuvieran organizados bajo dependencias directas o zonas de influencia.
Si bien aquella disposicin ordenadora se expres econmicamente en la
conferencia de Breton Woods y polticamente en la de San Francisco
como resultado de los entendimientos entre las potencias que resultaron
victoriosas al final de la conflagracin, la ONU dej el control de los
mencionados espacios a lo que dispusiera la capacidad de poder de los
Estados.
En tanto que el inters nacional de stos se redefini en consonancia
con la fundamental alteracin del sistema internacional, el control de esos
espacios, a falta de regulacin, slo poda ser unilateral antes que
consensual.
En ese contexto, la dimensin estratgica del unilateralismo para
potencias martimas, como Estados Unidos, que deban confrontar una
nueva rivalidad a escala global increment la alerta de esas potencias
sobre la necesidad de controlar escenarios vitales del espacio ocenico.
Los presupuestos geopolticos de Mahan sobre control de los estrechos
fueron complementados entonces por una nueva condicin estratgica
del espacio martimo que la postguerra haba puesto de manifiesto. Ello,
la situacin de predominio ocenico norteamericano, el creciente alcance
de las marinas de guerra y de las flotas pesqueras y la necesidad de
resguardar los recursos del rea increment el requerimiento de ir ms
all del concepto de zona de influencia. La necesidad de establecer lo que
podra definirse como zonas de posesin se hizo entonces patente.
48 Revista Peruana de Derecho Internacional

En 1945 Estados Unidos concret ese inters estableciendo el


mbito de la plataforma continental y de zonas de pesca que, segn su
albedro, consideraba intangibles.
En ese escenario de seguridad, que interactuaba con el nuevo
alcance de intereses econmicos martimos fundados en la proteccin y
mejor aprovechamiento de los recursos naturales (definidos con
argumentos geolgicos y pecuarios) para beneficio de los habitantes de
los Estados ribereos, se produjo la secuencia de pronunciamientos
unilaterales de diferentes Estados americanos sobre el alcance de su
soberana y jurisdiccin martimas.
As ocurri con Mxico, Argentina, Panam y Chile antes de que el
Per procediera a promulgar el DS 781 de 1 de agosto de 1947 (por lo
dems, ese Decreto hace mencin explcita a dichos antecedentes). Esa
reivindicacin ocurrira, casi de inmediato, con casi todos los pases
centroamericanos y, antes de 1952, con algunos suramericanos como Brasil
y Venezuela.
En el caso de Per y Chile, un elemento de seguridad sistmica
adicional contextualiz su disposicin a extender la soberana y jurisdiccin
martimas en resguardo de los recursos naturales vitales para el adecuado
desarrollo poblacional: la Guerra Fra. Al respeto debe recordarse que el
origen cronolgico del reclamo soberano peruano y chileno coincidi grosso
modo con la emergencia de la Doctrina Truman (la doctrina de contencin).
En efecto, sta se formaliz en marzo de 1947, pocos meses antes de que
Per y Chile expidieran las normas que fundamentan la tesis de las 200
millas.
Si ese hecho contribuye a ilustrar el contexto de seguridad global
vigente en el momento de expedicin de las declaraciones unilaterales
referidas, a esa ilustracin debe agregarse la realidad de que el Per y el
Ecuador haban librado un conflicto armado cinco aos antes de la dacin
de dichas normas. ste concluy con el Protocolo de Ro de Janeiro de
1942. Como se sabe, Chile fue uno de los garantes de ese tratado que, en
el mbito de una garanta de seguridad, haca an ms complejo el contexto
49

inmediato de seguridad en que se expidi el DS 781. ste, por lo dems,


predominaba en el sistema internacional sobre un escenario jurdico an
escasamente desarrollado.
Siendo el propsito de esa norma la proteccin de los recursos, su
instrumento la extensin de la soberana y jurisdiccin hacia la alta mar
hasta las 200 millas y su herramienta de legitimidad la necesidad antes
que el derecho positivo, esa disposicin unilateral mal poda fundamentarse
en un escenario jurdico suficientemente adecuado. Y, por lo tanto, no
tenda a establecer como prioritario un asunto de lmites laterales que
requeran de pacto especfico y especializado en un marco jurdico
fuertemente impreciso.
Por lo dems, as lo reconoce el propio DS 781 al subrayar el derecho
a establecer una zona de control y de proteccin de recursos antes que un
lmite. En efecto, conciente de la precariedad del desarrollo jurdico en la
materia, de la innovacin unilateral que se produca y, por tanto, de la
incertidumbre regimental que gobernaba ese hecho expansivo, el Estado
se reserv, en el Decreto Supremo, el derecho a variar la demarcacin
de esa zona de acuerdo a circunstancias sobrevivientes (nuevos
descubrimientos y estudios incluyendo nuevas realidades jurdicas que
podan dar lugar a nuevo intereses).
Ello explica por qu el DS se refiri al paralelo geogrfico ms
como un criterio til para determinar una referencia coadyuvante a la
extensin y cobertura de las 200 millas que para establecer una base
limtrofe.
En resumen, el acto unilateral de extensin de la soberana y
jurisdiccin del dominio martimo hasta las 200 millas estuvo rodeado de
una serie de variables de seguridad, de intereses nacionales econmicos
relativos complementarios pero no idnticos entre s y de fuerte imprecisin
jurdica. Ello impidi brindar certidumbre jurdica a esa innovacin. Antes
que la excepcin, dicha incertidumbre fue la norma que calific el
nacimiento y organizacin jurdica del inters nacional emergente. Y lo
seguira siendo hasta que la consolidacin del nuevo derecho del mar
50 Revista Peruana de Derecho Internacional

brindara certeza a los requerimientos de extensin costa afuera del


dominio martimo y de delimitacin lateral del mismo. Mientras esos
criterios no se definieran con claridad, la imprecisin en el trato de la
materia se irradiara a casi todos los actos que la gobernaron hasta 1982.
Por lo dems, la imprecisin jurdica no fue exclusiva de la poca.
Con anterioridad a ella estuvo presente en una deficiente denominacin
del sitio de instalacin de un hito fronerizo empleando una toponimia que
debi haber sido slo usada slo para definir el inicio de la frontera con
Chile segn lo estableca el Tratado de 1929 y las instrucciones de la
Comisin Mixta de 1930 (el punto en donde el arco, trazado desde el
puente del ro Lluta mediante un radio de 10 kms. intersecta la orilla del
mar).
Hacia 1952 la incertidumbre en el tratamiento de la materia de la
extensin del dominio martimo no desapareci pero s disminuy. Pero
ello ocurri ms por el incremento de la cooperacin poltica entre los
Estados del Pacfico suramericano, que definieron organizadamente
intereses complementarios sobre las 200 millas, que por una adecuada
evolucin del derecho internacional en la materia o del contexto de
seguridad en que ste se desempeaba.
De otro lado, mientras el inicio de una discusin multilateral de un
rgimen internacional sobre derecho martimo se demorara hasta 1958,
el contexto de confrontacin global haba empeorado considerablemente.
Si la guerra de Corea fue una muestra de la intensidad de la Guerra Fra,
la progresiva involucracin del sistema interamericano en sta fue cada
vez ms manifiesta. En consecuencia, los temas de seguridad siguieron
dominando la agenda hemisfrica (el Corolario Anticomunista de 1954 de
la OEA fue una muestra de ello) restando intensidad y atencin a otros
desarrollos jurdicos de inters ms concreto para los pases suramericanos.
El costo de ese escenario se expres en la ausencia de desarrollo de un
derecho internacional martimo que el sistema interamericano poda haber
considerado con mayor preocupacin a la luz de los planteamientos
expansivos de la mayora de sus Estados miembros.
51

Como consecuencia, el inters de pases como Per, Chile y Ecuador


se desarroll a travs del incremento ad hoc de la cooperacin poltica.
sta mostr un resultado concreto en la Declaracin de Santiago de
1952 consolidando el inters de los tres pases en la afirmacin del dominio
martimo hasta las 200 millas para proteger y explotar mejor los recursos
naturales en beneficio del desarrollo de las respectivas poblaciones. Como
no poda ser de otra manera, esa Declaracin produjo un fuerte avance
en la coordinacin ad hoc de poltica exterior de los Estados involucrados
pero uno ms limitado en materia de derecho internacional aunque generara
innovacin jurdica (que, por lo dems, no fue revolucionaria en tanto la
mayora de los pases americanos participaban ya de sus criterios
esenciales).
En efecto, los signatarios de la Declaracin de Santiago se
comprometieron a incorporar una serie de principios bsicos a la
proyeccin de su poltica internacional martima antes que al derecho
internacional pblico a travs de normas jurdicamente detalladas y precisas.
El desarrollo jurdico consecuente se produjo ms bien como desarrollo
de la declaracin poltica. Una de esas evoluciones fue la
institucionalizacin de la cooperacin que deriv en la creacin de la CPPS.
La dimensin an primaria de la declaracin poltica, que sin embargo
es considerada como un hito fundamental en el desarrollo del derecho
martimo por los signatarios de la misma, se mostr por el abordaje marginal
de ciertas cuestiones. Una de ellas fue la de los lmites laterales cuya
escasa atencin se muestra en la generalidad con que se trat la materia
y en la omisin de identificacin de los Estados comprometidos por el
criterio del paralelo en el numeral IV de la misma (referido al caso de la
existencia de islas e implcitamente, por tanto, slo a la frontera peruano-
ecuatoriana). Quizs para evitar el fraccionamiento de la Declaracin
tripartita en detalles bilaterales y evidenciando el escaso avance jurdico
de la materia, los delegados de Per y Ecuador prefirieron esa omisin
nominal cuya referencia los comprometa slo a ellos y no a Chile.
Aunque la Declaracin tuviera la caracterstica de un tratado, es
evidente que, en materia de lmites laterales, sus contenidos elementales
52 Revista Peruana de Derecho Internacional

y la ausencia de referencia directa o indirecta al vecino del sur,


aqulla no puede considerarse un tratado de lmites con Chile. Sin embargo,
ese Estado hace uso de la generalidad del convenio y de una referencia
bilateral no explcita a Per y Ecuador como fundamento de su posicin
delimitatoria.
Ciertamente esa posicin no es sustentable. Pero as como es
argumentada por Chile a partir de la incertidumbre jurdica que en el
momento imperaba sobre la materia, es prueba tambin de ese vaco
normativo.
A mejorar esa situacin ciertamente no contribuy el paso de cinco
aos entre el DS de 1947 y la Declaracin de 1952 sin que las partes
desarrollaran un cuerpo jurdico bilateral o regional esclarecedor al
respecto. Ello ocurri porque quizs la preocupacin de los Estados
concernidos fue ms bien la de evitar la explotacin irracional de los
recursos de sus respectivos dominios por terceros en un contexto de
seguridad global inestable y de incremento de la capacidad de penetracin
de flotas pesqueras de las grandes potencias martimas de la poca.
En ese ambiente de escasa consolidacin jurdica y mayor alerta
poltica y de seguridad, la imprecisin sobre el significado y alcance de los
acuerdos devino en imprecisin mayor en el uso de sus trminos. ste es
el caso del Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima de 1954
suscrito por los tres signatarios de la Declaracin de Santiago de 1952.
Como se deduce del mandato cooperativo de la Declaracin de
1952 en materia de explotacin de recursos a travs de acuerdos ad hoc,
el Convenio de 1954 entre los mismos tres pases slo puede entenderse
como desarrollo de aquel instrumento. Al cumplir con el propsito
cooperativo especfico, los signatarios confirmaron la naturaleza de la
Declaracin de 1952 como la de un gran acuerdo marco de expansin del
dominio martimo y de explotacin racional de sus riquezas legitimado
progresiva y conjuntamente antes que la de uno especfico sobre lmites.
Mientras ese entendimiento se consolidaba, la complejidad del
ambiente de seguridad no haba variado en relacin a 1952 (p.e. la guerra
53

de Corea haba concluido con un armisticio, no con un acuerdo de paz).


En ese marco, los signatarios del acuerdo de 1954 intensificaron su
disposicin a prevenir de conflictos (esta vez bilaterales) antes que su
disposicin desarrollar explcitamente el derecho martimo sobre las
implicancias de las normas de 1947.
En efecto, el propsito del convenio trilateral de 1954 fue
esencialmente de seguridad en dos niveles: el interestatal y el socio-
econmico. El primero de ello procuraba evitar fricciones entre los Estados
signatarios derivadas de las faenas pesqueras de embarcaciones de escaso
porte comandadas por gentes con poco conocimiento de nutica. El
segundo busc evitar resentimientos entre los propios pescadores o entre
stos y las respectivas autoridades. Por lo dems, ese objetivo denotaba
una no declarada nocin de interdependencia que relativiz la intencin
de abordar seriamente la cuestin de lmites interestatales y maximiz la
preocupacin por la seguridad de los pescadores y el impacto que poda
tener su conducta en los Estados vecinos.
En consecuencia, este acuerdo slo poda ser sectorial y funcional
y no uno que buscaba establecer un lmite martimo. Su objetivo fue el de
establecer una zona especial de actividades para una segura actividad
pesquera binacional. Como corolario de ello, la referencia a un lmite
martimo establecido por el paralelo slo poda entenderse como ad hoc
para esa zona de 20 millas de ancho establecida ms all de las 12 millas
marinas medidas desde la costa (ninguna referencia limtrofe se especific
para el espacio que media entre la costa y las 12 millas). Esta conclusin
es convergente con la ambigedad con que un documento de Aclaracin
trat el lmite al otorgar a las partes la libertad para calificar la trasgresin
de esa lnea. De esta manera, la alusin a un lmite deba seguir
interpretndose en los trminos latos y temporales del DS de 1947. El
lmite aludido por el convenio de 1954 no es, en consecuencia, un
desarrollo que perfecciona la naturaleza evolutiva del DS de 1947.
En resumen, es debido a la dominante preocupacin por la seguridad
antes que por el derecho en esa poca que los acuerdos firmados con
Chile y Ecuador no definieran adecuadamente instrumentos o normas
54 Revista Peruana de Derecho Internacional

consistentes de delimitacin. La escasa atencin prestada a esta


ltima materia result en el uso inadecuado de la terminologa
correspondiente. ste es el caso de la alusin al lmite martimo en el
acuerdos de 1954 cuyo empleo es, por inexistencia de pacto expreso y
previo, jurdicamente impertinente para abordar la cuestin limtrofe
interestatal como distinta de la funcional (la pesca de bajo porte).
Ciertamente la redaccin del acuerdo de 1954 fue errada y, en
materia de lmites, mostr ligereza de las partes cuyos efectos tendieron
a ser acumulativos desde 1947 hasta 1969. Pero sobre todo, esa
aproximacin gener inconsistencia con el propsito de los acuerdos
contrariando el sentido comn de los mismos. Como se sabe, el derecho
internacional pblico es sensible a actos o hechos que distorsionan el
objetivo de los acuerdos que suscriben los Estados. ste es el caso de la
alusin inmatizada a un lmite martimo en el acuerdo de 1954 que
distorsiona el objetivo de generacin seguridad para las faenas de
embarcaciones pesqueras de bajo porte y nada ms que eso. El derecho
internacional coadyuva hoy a esclarecer ese propsito
Es ms, las distorsiones generadas, en muy buena medida, por el
sistemticamente prevaleciente enfoque de seguridad en relacin del
trmino lmite martimo llegaron al punto de comprometer la dimensin
perceptiva de los acuerdos peruano-chilenos de 1968 y 1969 sobre faros
de enfilamiento que, por lo dems, slo se expresaron en actas.
En efecto, as como el acuerdo de 1954 slo puede entenderse en
el marco del acuerdo de 1952 y ste en el uso incierto y sujeto a cambio
del criterio del paralelo para medir las 200 millas establecido en el DS de
1947, las actas de 1968 y 1969 slo pueden entenderse en el marco del
acuerdo pesquero de 1954 y de su escaso rigor en el empleo del trmino
lmite martimo.
Veamos en esa secuencia la influencia del contexto de seguridad.
Si bien en 1968, el contexto global de seguridad se haba distendido la
innovacin que produjo el nuevo escenario favoreci tambin una nueva
55

generacin de acuerdos y de regmenes internacionales entre las potencias


mayores.
Esa vocacin regimental imprimi en Estados menores una similar
disposicin ordenadora favoreciendo la innovacin jurdica. En el caso del
Per y de otros pases latinoamericanos, sin embargo, el enfoque de
seguridad no evolucion con la destreza jurdica necesaria en tanto
gobiernos militares con predominantes enfoques geopolticos hacan una
nueva aparicin en la regin.
En el caso del gobierno militar de 1968 (como ocurrira con el
gobierno militar chileno a partir de 1973), el peso del factor geopoltico y
de seguridad predomin sobre el desarrollo jurdico de la relacin bilateral.
Dado el carcter nacionalista de ese gobierno, la preocupacin por los
trminos de seguridad con que se trat la relacin con Chile fue,
probablemente, y a pesar del contexto sistmico de distensin, mayor que
en otros momentos de la historia reciente. Y en consecuencia increment
la distorsin perceptiva que el enfoque de seguridad, de manera
acumulativa, vena incorporando al abordaje de la problemtica martima
con ese vecino. Ello ocurri a pesar de que la decisin sobre la instalacin
de faros se haba tomado pocos meses antes del golpe militar de 1968.
As, el nimo de preservar la seguridad nacional en la relacin con
el vecino antes que de establecer lmites martimos jurdicamente viables,
probablemente incidi sobre la disposicin a establecer faros de
enfilamiento en las cercanas de la frontera terrestre con Chile de manera
que su seal pudiera ser vista desde el mar a una distancia ms til para
los pescadores que para otro tipo de embarcaciones (aunque probablemente
involucrara tambin a naves de guerra). Ese objetivo en el marco de una
crecientemente inadecuado empleo del trmino limite martimo
determin que se planteara en las actas una materializacin de lmite
martimo y que su defectuoso uso llevara a instalar los faros en la vecindad
del hito 1 sin hacer referencia adecuada al punto donde el lmite terrestre
con Chile intersecta la orilla del mar tal como lo estableci el Tratado e
1929 y la Comisin Mixta de 1930.
56 Revista Peruana de Derecho Internacional

Por lo dems, como es evidente, la misma disposicin de generar


seguridad en el escenario no poda, sin grave e irracional contradiccin,
producir, voluntaria y conscientemente, mayor inseguridad al no apegarse
las partes a los trminos del tratado que rige la materia (el 1929). Y sin
embargo, esa confusin se produjo en el intento de implementacin del
acuerdo de 1954. He all la distorsin perceptiva llevada al absurdo (y el
absurdo no es fuente de derecho, menos cuando implcitamente pretende
variar, a travs de un instrumento menor un tratado intangible de lmites
terrestres el de 1929 reconocido por todos).
De otro lado, el contexto jurdico de la poca no haba generado
an mayor certidumbre sobre las normas bsicas relativas a la extensin
del mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental (la zona
econmica exclusiva no se haba abordado an multilateralmente). En
efecto las conferencias de la ONU sobre derecho del mar de 1958 y de
1960 no lograron consenso suficiente sobre la extensin del mar territorial
mientras que Per, Chile y Ecuador priorizaron su atencin sobre la
extensin de ese espacio y el de la zona contigua.
Y aunque sobre aspectos de delimitacin s se establecieron los
principios bsicos, el Per slo adhiri en esas conferencias a los que
regiran la plataforma continental (Agero, M.) aunque no los ratific.
As, mientras la atencin de la comunidad internacional sobre los
escenarios martimos se increment manifiestamente, la ausencia de
compromiso colectivo sobre la globalidad de la materia sigui generando
inseguridad jurdica sobre la misma.
Por lo tanto, en ausencia de parmetros normativos ciertos, el
abordaje bilateral de la problemtica especfica sigui librado a lo que,
arbitrariamente, establecieran los acuerdos entre las partes. En el caso
peruano-chileno, estas prcticas siguieron siendo conceptualmente
inconsistentes y, en trminos de limtes martimos, continuaron siendo
inexistentes de acuerdo a los estndares jurdicos que se reclaman para
este tipo de acuerdos. Por lo dems, el abordaje peridico de la materia
limtrofe no dej de ser referencial, secundario o aleatorio y, en el caso de
57

las actas, ciertamente stas no alcanzaron la naturaleza de un tratado (y


menos uno que pudiera contradecir lo establecido en el Tratado de 1929).
A pesar de todo, sin embargo, el proceso de racionalizacin y
ordenamiento jurdico global de la problemtica de lmites martimos haba
empezado.

II. EL PREDOMINIO DEL ENFOQUE JURDICO

2.- La segunda etapa: 1970-1986

La anterior situacin de incertidumbre e imprecisin en el uso de


los trminos que gener distorsiones perceptivas en la aproximacin a la
problemtica del lmite martimo peruano-chileno cambi con el desarrollo
y culminacin de la III Conferencia del Derecho del Mar convocada por
la Asamblea General de la ONU en 1970.
Dicha Conferencia, cuyas sesiones empezaron en 1973, defini el
perodo de maduracin jurdica de un proceso que, desde 1958, tena an
bases conceptuales precarias y niveles consensuales an menores. La
vocacin incluyente y universal de la III Conferencia incorpor los avances
anteriores y promovi el consenso facilitado tanto por su extensin temporal
(concluy en 1982) como por su mecnica (se concibi para generar un
rgimen orgnico antes que acuerdos parciales y separados).
Por lo dems, a diferencia del escenario diplomtico prevaleciente
en la convocatoria de las dos primeras, el que envolvi los nuevos aos de
duracin de la III Conferencia coincidi con el apogeo del multlilateralismo
en la ONU. Este escenario fue intensamente dinamizado por la
participacin influyente de los pases en desarrollo y una mayor disposicin
al compromiso de los pases desarrollados. ste no fue el caso el caso de
las dos primera conferencias cuando la incorporacin a la comunidad
internacional de los pases en desarrollo que haban culminado con el
proceso de descolonizacin estuvo acompaado de su inexperiencia natural
y de un an menor poder negociador.
58 Revista Peruana de Derecho Internacional

De otro lado, el escenario de seguridad global favoreci el desarrollo


general de la Conferencia ms all de las naturales fricciones que sta
produjo. En efecto, el proceso de distensin del sistema internacional
favoreci la proclividad al acuerdo.
Ese clima deriv de la falta de xito de los Estados Unidos en la
guerra de Viet Nam, de la implicancia del rompimiento sino-sovitico (cuyo
resultado multilateral se evidenci en la incorporacin de China al Consejo
de Seguridad como miembro permanente) y de la apertura de Europa
Occidental hacia Europa Oriental. Estas variables interactuaron con una
mayor capacidad de presin de los pases en desarrollo organizados en
las agrupaciones NO-AL y el G77. Aunque los factores de cohesin de
este grupo se debilitaron a mediados de la dcada de los 70, ello ocurri
despus de que la interaccin de ese conjunto de fuerzas diera un impulso
vital a la Conferencia. Mientras dur la distensin del sistema, el espacio
para el acuerdo se mantuvo.
La muestra ms evidente de la proclividad del sistema a favorecer
el acuerdo fue, quizs, la Conferencia de Seguridad y Cooperacin en
Europa derivada de los acuerdos de Helsinki de 1975. Es evidente que la
predisposicin colectiva a la organizacin de regmenes polticos con fuerte
influencia del derecho internacional nunca abandon sus fundamentos de
poder. Pero el escenario proclive a la negociacin los asimil en ese
momento al tiempo que ste se extendi lo suficiente como para permitir
la conclusin de la Conferencia en 1982 justo antes de que se reiniciara
la hostilidad sistmica a principios de esa dcada.
Cuando el nuevo escenario de seguridad irrumpi, un rgimen
martimo global slido (la Convencin del Mar) haba sido organizado por
casi la totalidad de la comunidad internacional. A l adhirieron de inmediato
129 Estados y con ello cambi radicalmente el enfoque incierto de lmites
martimos que haba sido fuertemente influido por consideraciones de
seguridad. Ahora el enfoque jurdico se haba consolidado.
59

En el caso del Per, la alerta sobre la problemtica limtrofe al


amparo de una juridicidad plena y universal ocurri durante el desarrollo
de la Conferencia. Esa nueva predisposicin jurdica, sin embargo, fue
empaada por irracionales controversias internas que resultaron en la
paradoja de que un Estado que haba abanderado la configuracin del
nuevo derecho del mar no suscribiera la Convencin correspondiente,
que apenas firmara el acta de finalizacin de la misma y que luego,
compartiera con Chile y Ecuador, un documento afirmando que la
Convencin satisfaca los intereses nacionales sobre las 200 millas. La
falta de cohesin interna y la ausencia de enrgico y responsable liderazgo
estatal produjo este resultado contrario a la poltica multilateral desarrollada
hasta ese momento. As, entre los tres pases que suscribieron la
Declaracin de Santiago de 1952, slo Chile adhiri a la Convencin
(aunque planteara reservas relativas a la solucin de controversias).
Por lo dems, el amparo del escenario global de mayor certeza
jurdica y menor incidencia determinante de la variable de seguridad no se
tradujo plenamente en la inhibicin de este ltimo factor en la relacin
bilateral del Per con Chile. En efecto, el conflicto militar con el Ecuador
de principios de 1981 restableci en la autoridad peruana la prioridad de la
seguridad (y, especficamente, de la militar) en la agenda de la poltica
exterior vecinal. Ello probablemente impidi que la preocupacin peruana
por la inexistencia de un lmite martimo y por la necesidad de abordar el
problema segn las normas del nuevo Derecho del Mar planteada
multilateralmente en 1980 durante el desarrollo de la Conferencia
patrocinada por la ONU no se plasmara en un planteamiento bilateral
sino hasta 1986. En efecto, fue en ese ao que el Per plante de manera
concreta a Chile, mediante la entrega de una nota diplomtica, esa
preocupacin. El inicio de la controversia peruano-chilena sobre
delimitacin martima haba empezado.

3. LA TERCERA ETAPA: 1987-2007

La tercera etapa de la relacin peruano-chilena vinculada con la


controversia martima se concentra en los aos que corren del 2000 hacia
60 Revista Peruana de Derecho Internacional

delante. Durante la ltima dcada del siglo XX la atencin bilateral


estuvo focalizada en la conclusin de los asuntos pendientes relativos a
los derechos peruanos en Arica dispuestos por el Tratado de 1929 y su
protocolo Complementario.
La importancia otorgada por Per y Chile a la solucin de esa
problemtica durante esa dcada inhibi la continuidad del proceso de
perfeccionamiento y solucin de la controversia jurdica que inici el Per
multilateralmente en 1980 y bilateralmente en 1986. Esa discontinuidad
no implic abandono del Per de su posicin en la materia sino el
reconocimiento poltico de las partes de la inviabilidad de abordar
satisfactoriamente los asuntos pendientes del Tratado de 1929 de manera
conjunta con la controversia martima. La complejidad de ese predicamento
se demostr en el fracaso del primer intento de acuerdo de ejecucin en
1993 y la conclusin del segundo recin en 1999.
Mientras tanto, el escenario de seguridad se complic intensamente
como consecuencia del conflicto peruano-ecuatoriano de 1995 (cuya
conclusin formal a travs de los tratados correspondientes ocurri recin
en 1998) y de la etapa de incertidumbre sistmica que sigui a la conclusin,
entre 1989 y 1991, de la Guerra Fra y del sistema bipolar.
Durante el conflicto con el Ecuador el Per reconoci oficialmente
el buen comportamiento de los garantes del Protocolo de Ro de Janeiro.
Entre ellos, el de Chile. Sin embargo, en el caso chileno esa conducta no
fue irreprochable como se comprob luego de que se descubriera una
venta de armas por ese Estado al Ecuador durante el conflicto. El gobierno
de Chile ofreci explicaciones sobre la oportunidad del contrato de venta
y el Per las acept.
Esa conducta agresiva, sin embargo, no se restringi a ese incidente.
En el ao 2000 las Fuerzas Armadas de Chile instalaron una caseta de
observacin en territorio peruano alegando que la lnea de frontera corra
a partir del hito 1 y no a partir del punto Concordia establecido por el
Tratado de 1929 y la Comisin Mixta de 1930. Luego de las gestiones del
caso, el gobierno chileno dispuso el retiro de la caseta pero insisti en
61

discutir el lmite terrestre. El Per reiter la vigencia de lo dispuesto por el


Tratado de 1929 y la Comisin Mixta de 1930 sin dar lugar a discusin
alguna en la materia.
Previamente, sin embargo, Chile haba sealado, por primera vez y
de manera unilateral, el paralelo que parte del hito 1 como la frontera
terrestre con el Per en una carta de navegacin. El hecho, ocurrido en
1998, fue denunciado por el Per. Como consecuencia de ello, el clima de
seguridad entre las partes se deterior. Ello volvi a ocurrir cuando la
Fuerza Armada chilena dio muerte a un ciudadano peruano en territorio
peruano fronterizo y, luego, cuando el Per debi reclamar ante el gobierno
chileno por el intento del Congreso de ese pas de establecer el lmite a
partir de ese hito 1 en un proyecto de ley de divisin de la I Regin chilena
(la ley Arica-Parinacota) en el 2005.
Aunque el Tribunal Constitucional chileno corrigi esa irregularidad,
el hecho demostr la persistencia chilena en expandir unilateralmente su
territorio y, a partir de esa situacin, crear una nueva referencia territorial
para la delimitacin martima.
El Per nunca acept confundir el escenario martimo con la
pretensin chilena de crear un nuevo escenario de friccin en el mbito
continental. Sin embargo, es evidente que a la luz de estos hechos la
influencia de los argumentos de seguridad en relacin a los jurdicos retorn
al mbito de la controversia.
Esa influencia perniciosa, sin embargo, fue primero contenida y
luego redefinida diplomticamente. En efecto, Per y Chile establecieron
mecanismos de generacin de confianza a travs de reuniones peridicas
entre sus ministros de Relaciones Exteriores y de Defensa (el 2+2 o
Comit de Seguridad y Defensa) y tambin mediante reuniones de altas
autoridades de las mismas reparticiones. Las fuerzas armadas de los dos
pases desarrollaron vinculaciones y actividades interinstitucionales que
contribuyeron, efectivamente, a una buena relacin entre ellas. Entre los
escenarios de mayor cooperacin se incluye el de la participacin en la
misin de mantenimiento de la paz en Hait bajo mandato de la ONU y
62 Revista Peruana de Derecho Internacional

entre las medidas de confianza destacan, la organizacin


inconclusa de un sistema de medicin homologada de los gastos militares
y las tareas de desminado chileno en su lado de la frontera con el Per.
En el mbito de estas tendencias contrarias la insistencia chilena
en vulnerar el Tratado de 1929 y la generacin de confianza entre las
fuerzas armadas pero tambin en el mbito de una creciente
interdependencia entre las partes (que incluye una agenda positiva
desarrollada por ambas cancilleras en los ltimos aos), el Per plante a
Chile negociaciones para establecer el lmite martimo. Chile respondi
expresando que, en su perspectiva, el asunto de lmites martimos era
inexistente.
Sin embargo, en el 2004, los cancilleres de ambos pases
establecieron, de manera conjunta que tenan diferentes perspectivas sobre
la problemtica, que sta era de carcter jurdico y bilateral y que no
deba entorpecer la referida agenda positiva. Tomando nota de ello, el
Per consider perfeccionada la controversia sobre lmites marinos con
Chile.
Luego de promulgar, en el 2005, su ley de bases para dimensionar
el domino martimo y de elaborar el mapa que grafica dicho dominio de
manera que las 200 millas marinas fueran efectivas desde cualquier punto
de la costa, el Per se apresta hoy a buscar una solucin en el fuero
jurisdiccional correspondiente. Ello ocurre luego de haber agotado todas
las alternativas de solucin pacfica de controversias establecidas en
diversos tratados internacionales pero especialmente el Pacto de Bogot.
De los planteamientos de ambas partes se deduce que stas no
desean exasperar la influencia del factor seguridad (especialmente la
identificada con su dimensin militar) en el trato de la controversia. Ello
no ha de ser fcil de lograr plenamente pero ciertamente es posible ahora
que la racionalidad jurdica debe prevalecer. Especialmente si las partes,
teniendo en cuenta que la competencia inercial hace sitio a la cooperacin
y a la interdependencia, tratan hoy de eliminar obstculos al futuro de la
relacin bilateral.
63

Aunque la controversia tenga una evidente componente estratgico,


como es el caso de toda contienda similar, el hecho es que Per y Chile
saben que su definicin, sus contenidos y su solucin debern darse en el
marco del derecho. En tanto ste tiene un marco perfectamente establecido
y normas especficas sobre delimitacin en cada unos de las zonas que
cubre, las partes saben con exactitud a qu atenerse. Ese conocimiento
est despojado hoy de incertidumbre conceptual o de ambigedad
terminolgica que confundi antes la materia. Y sta establece que el
Per no ha suscrito un tratado de lmites martimos con Chile y que ste
es, en consecuencia, un asunto pendiente que la Corte Internacional de
Justicia deber contribuir a resolver.
Ello no obstante, Chile no ha cancelado posiciones estratgicas
ilustradas por criterios de seguridad como es el caso del denominado mar
presencial que supera el lmite de 200 millas y afecta el mar peruano.
Para contrarrestar mejor esas disposiciones y asegurarnos de que el criterio
jurdico prevalecer no slo en la resolucin de la Corte sino en la adecuada
definicin nacional del problema, en su reconocimiento universal y en su
implicancia soberana, el Per debe adherirse a la brevedad a la Convencin
del Mar que rige la materia.

***
64 Revista Peruana de Derecho Internacional
65

LA CONVENCIN DEL MAR: EL MAYOR INSTRUMENTO


INTERNACIONAL DE LOS OCANOS

Jess Antonio Rivera Or*

Omne ius, aut consensos fecit aut necessitas constutuit,


aut firmavit consuetudo (Todo el Derecho lo cre el consentimiento,
lo instituy la necesidad, o lo estableci la costumbre).

La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del


Mar(1) (en adelante La Convencin) es el instrumento multilateral ms
importante desde la aprobacin de la Carta de las Naciones Unidas en
San Francisco en 1945, y representa el resultado del equilibrio de los
intereses martimos de ms de 155 Estados que a la fecha forman parte
de ella. En su estructura orgnica (un Prembulo, 17 Partes, 9 Anexos),
desarrolla las diversas reas y fenmenos que involucra del Derecho del
Mar, las cuales deben aplicarse e interpretarse conjuntamente, desde una
prevaleciente nocin de unidad que ha caracterizado toda su construccin
a lo largo de ms de 9 aos en que se gest; por tanto, los anexos del
instrumento jurdico internacional son parte integral de La Convencin y

* Abogado. Doctor en Derecho. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias


Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Autor del libro
El Derecho del Mar y los fundamentos sobre la soberana martima del Per, Lima
2004, p. 342.
(1) Fue aprobada, el 30 de abril de 1982 en Nueva York, Estados Unidos, y
abierta a su firma por parte de los Estados, el 10 de diciembre de 1982, en
Montego Bay (Jamaica), Entr en vigor el 16 de noviembre de 1994, un ao
despus de la 60 ratificacin (realizada por Guyana). Hoy cuenta con 155
Estados Partes.
66 Revista Peruana de Derecho Internacional

desarrollan con detalle disposiciones que se encuentran sealadas en el


texto principal.
En cuanto al Acuerdo Relativo a la Parte XI(2) ste conforma un
instrumento nico con La Convencin, de conformidad con lo establecido
en el artculo 2, cuando estipula que las disposiciones de este Acuerdo
y de la Parte XI debern ser interpretadas y aplicadas en forma
conjunta como un solo instrumento. En caso de discrepancias prevalece
el Acuerdo. La Parte XI, se refiere a la Zona Internacional de los fondos
marinos, la cual es Patrimonio Comn de la Humanidad.
Conviene sealar que el Acuerdo contiene 9 artculos y un anexo
con varias secciones. Introduce enmiendas importantes a la Parte XI de
la Convencin, sealando entre sus considerandos: que tal vez el mejor
medio de lograr el objetivo de la participacin universal en la
Convencin, sea la adopcin de un Acuerdo relativo a la aplicacin
de dicha Parte XI. Establece adems, procedimientos ms giles para
la realizacin de actividades en los fondos marinos y ocenicos
estableciendo que las disposiciones de ese Acuerdo y de la Parte
XI debern ser interpretadas y aplicadas en forma conjunta como
un solo instrumento y que en caso de haber discrepancia entre
este Acuerdo y la Parte XI, prevalecern las disposiciones de este
Acuerdo (Art. 2).
De manera general, el objetivo de este Acuerdo es garantizar un
acceso no discriminatorio a los minerales de los fondos marinos para los
Estados y sus empresas comerciales, as como un sistema equitativo de
decisiones que asegure a los Estados con grandes intereses econmicos
en juego, un papel proporcional a esos intereses. El cumplimiento de estos
objetivos hace posible la consagracin del principio, establecido en la
CONVEMAR, de que los fondos marinos son Patrimonio Comn de la
Humanidad, lo cual se garantiza con la creacin y funciones de la Autoridad
Internacional de los Fondos Marinos.

(2) 124 Estados son ya parte de este Acuerdo hasta setiembre de 2006, lo que
representa el 64 % de los pases miembros de Naciones Unidas.
67

De otro lado, la Convencin se caracteriza, en primer lugar, porque


al incorporar muchos aspectos de las Convenciones de Ginebra de 1958,
confirma el Derecho Internacional del Mar vigente; asimismo, esta
Convencin fue el resultado del desarrollo progresivo del Derecho
Internacional, ya que ella contiene nuevos institutos del Derecho
Internacional del Mar. Tiene fuerza preferente entre sus miembros ante
las Convenciones de Ginebra sobre Derecho del Mar de 1958; no
obstante, las Convenciones de Ginebra siguen teniendo vigencia entre
los miembros de estas Convenciones que no se han adherido a la
Convencin de la ONU de 1982.
En 1958, en durante la Primera Conferencia sobre Derecho del
Mar de la ONU, en Ginebra, basndose en los proyectos de los artculos
elaborados por la Comisin de Derecho Internacional de la ONU, se
adoptaron cuatro Convenciones: 1.- Sobre el Mar Territorial y la Zona
Contigua; 2.- Sobre el Alta Mar; 3.- Sobre la Plataforma Continental, y
4.- Sobre Pesca y la Conservacin de los Recursos Vivos del Alta Mar.
Aunque las convenciones tuvieron vigencia, sus miembros eran un
nmero limitado de Estados. En opinin de los pases de la Comisin
Permanente del Pacfico Sur-CPPS(3) y de los nuevos Estados en
desarrollo que surgieron como resultado del fin del sistema colonial, estas
convenciones no satisfacan todos sus intereses. Tal circunstancia, y
tambin la aparicin de nuevos tipos de actividad y de mayores posibilidades
en la conquista del ocano como resultado del progreso cientfico-tcnico,
fueron la causa de la convocatoria para diciembre de 1973, de la III

(3) La Comisin Permanente del Pacfico Sur (CPPS) es el Organismo Regional


Martimo Apropiado para la coordinacin de las polticas martimas de sus
Estados Miembros: CHILE, COLOMBIA, ECUADOR Y PER. Nace el
18 de agosto de 1952 con la Declaracin sobre Zona Martima suscrita en
Santiago por los Gobiernos de Chile, Ecuador y Per. El 9 de agosto de
1979, Colombia adhiere al Sistema. La CPPS es un sistema martimo regional
y una alianza y opcin estratgica, poltica y operativa en el Pacfico Sudeste,
para consolidar la presencia de los pases ribereos en esta importante zona
geogrfica y su proyeccin efectiva y coordinada tanto hacia las zonas aledaas
cuanto a la vinculacin con la Cuenca del Pacfico.
68 Revista Peruana de Derecho Internacional

Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Su


trabajo termin nueve aos despus, con la firma de La Convencin de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
La Convencin fue aprobada en la 182 Sesin Plenaria, el 30 de
abril de 1982, por 130 votos, 4 en contra y 17 abstenciones. El 10 de
diciembre se realiz en Montego Bay, Jamaica, la ceremonia de la firma,
tanto del Acta Final de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar como de La Convencin. Se registraron 119
firmas de este instrumento, incluyendo a Chile y Colombia; Per y Ecuador
slo firmaron el Acta Final.
Con ese motivo, el Presidente de la Tercera Conferencia de las
NN.UU. sobre el Derecho del Mar, seor Tommy T. B. Koh, expres:
El 10 de diciembre de 1982 establecimos un nuevo hito
en la historia del derecho. Por primera vez en los anales
del derecho internacional una Convencin fue firmada
por 119 pases el mismo da en que fue abierta a la firma.
No slo el nmero de signatarios constituye un hecho
notable; es igualmente importante que la Convencin
haya sido firmada por Estados pertenecientes a todas
las regiones del mundo, de Norte a Sur y de Este a Oeste,
por Estados ribereos, Estados sin litoral y Estados en
situacin geogrfica desventajosa.
El 28 de abril de 1982, por su parte, los representantes de Colombia,
Chile, Ecuador y Per, dirigieron al seor Koh una comunicacin en la
cual expresaron:
Las delegaciones de Colombia, Chile, Ecuador y Per
ante la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar se complacen en destacar que
el reconocimiento universal de los derechos de soberana
y jurisdiccin del Estado costero dentro del lmite de 200
millas consagrado por el proyecto de convencin,
constituye un logro fundamental de los pases que
69

integran la Comisin Permanente del Pacfico Sur, en


concordancia con los objetivos bsicos previstos en la
Declaracin de Santiago de 1952 emitida por la
Conferencia diplomtica sobre explotacin y
conservacin de las riquezas martimas del Pacfico Sur
celebrada por Chile, Ecuador y Per en Santiago de
Chile.
Dichos objetivos han sido recogidos y desarrollados por
la Convencin sobre el Derecho del Mar, que incorpora
al Derecho Internacional principios e instituciones
esenciales para un ms adecuado y justo
aprovechamiento de los recursos contenidos en sus mares
ribereos, en beneficio del desarrollo integral de sus
pueblos, inspirados en el deber y el derecho de
protegerlos y de conservar y asegurar para ellos esas
riquezas naturales.
Actualmente, como ya hemos sealado, son 155 pases los que han
ratificado o adherido a este instrumento, con lo que estamos asistiendo a
la universalizacin de La Convencin, considerada por muchos como la
Constitucin de los ocanos.
Efectivamente, uno de los principales aportes de La Convencin
fue la consagracin definitiva de la Zona Econmica Exclusiva (ZEE)
de 200 millas y la concesin de derechos soberanos a los Estados ribereos
sobre sus recursos naturales, vivos y no vivos. La importancia de este
logro radica en que la mayor parte de los recursos pesqueros del mundo
se ubica en la proximidad de las costas de los Estados ribereos, en el
espacio martimo ahora reservado exclusivamente a ellos por la ZEE:
ms del 90% de la pesca mundial se efecta en estas zonas.
Un principio bsico del Derecho Internacional contemporneo, como
es la obligacin de resolver las controversias por medios pacficos, aparece
particularmente fortalecido en esta Convencin, la cual contiene un captulo
dedicado a esta materia, en el que se destacan los procedimientos de
conciliacin y los procedimientos judiciales, ese es otro de los logros de
70 Revista Peruana de Derecho Internacional

este instrumento. En general, puede afirmarse que no existe ninguna


disposicin de La Convencin respecto de la cual en caso de surgir una
controversia no pudiese ser solucionada por los mtodos previstos por
ella.
Aun cuando los cuatro pases miembros de la CPPS Chile, Per,
Ecuador y Colombia participaron activamente en todo el curso de la III
Conferencia, continuando con la contribucin activa que realizaron en el
Comit de Fondos Marinos, slo uno de ellos, Chile, ratific La
Convencin. Ello se produjo el 23 de junio de 1997, llegando a ser Estado
Parte el 24 de setiembre del mismo ao. Al ratificar La Convencin,
Chile formul una declaracin.
A partir de este instrumento jurdico internacional del Derecho del
Mar, se inici una nueva etapa en la historia de las relaciones internacionales
al contarse con un tratado que expresa el consenso mundial de hacer
prevalecer las relaciones de paz y colaboracin poniendo al alcance de
los pases en desarrollo un adecuado marco jurdico para la defensa de
sus intereses. Con razn se dice que La Convencin del Mar es el
instrumento multilateral ms importante desde la aprobacin de la Carta
de las Naciones Unidas en 1945.
De otro lado, La doctrina latinoamericana sobre el Derecho del
Mar tiene, paradjicamente, algunos antecedentes en las dos
proclamaciones hechas por Harry Truman, Presidente de los Estados
Unidos:
En la primera, del 28 de setiembre de 1945, estableci que el
Gobierno de Estados Unidos de Norteamrica considera los recursos
naturales del subsuelo y del fondo del mar de la plataforma
continental por debajo de la alta mar prxima a las costas de Estados
Unidos, como pertenecientes a ste y sometidos a su jurisdiccin y
control. En la siguiente proclama, de la misma fecha, Estados Unidos
se reserva el derecho a establecer zonas de conservacin en ciertas
reas de alta mar contiguas a las costas de Estados Unidos cuando
las actividades pesqueras han sido desarrolladas y mantenidas o
pueden serlo en el futuro en una escala sustancial.
71

Sin embargo, estimamos oportuno mencionar como antecedentes


de las declaraciones del Presidente Harry Truman las siguientes
resoluciones americanas, que los estadounidenses haban adoptado ya
para esa fecha:
La Declaracin de Panam de 1939, que haba creado un mar
territorial sui gneris el cual se extenda 300 millas.
La Resolucin VIII, intitulada Extensin del mar territorial, de la
Segunda Reunin de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores
(La Habana, julio de 1940).
La opinin del Comit Interamericano de 1941 y su resolucin, que
recomend la extensin del mar territorial hasta 12 millas y que fue lo
adoptado en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar, ms de 40 aos despus. Debido a la Segunda Guerra
Mundial, las labores de codificacin se reiniciaron en 1950, en Ro de
Janeiro.
Por tanto, las Proclamaciones Truman constituyeron slo el
detonante para las declaraciones unilaterales latinoamericanas posteriores
a la Segunda Guerra Mundial.
Conviene sealar que en el desarrollo de la posicin latinoamericana
han influido diversas resoluciones de rganos del sistema interamericano
y de reuniones latinoamericanas, dentro de las cuales las ms importantes
son:
Declaracin de Santiago sobre Zona Martima (agosto de 1952),
Declaracin sobre el Derecho del Mar de Montevideo (mayo de 1970),
de Lima (agosto de 1970) y de Santo Domingo (junio de 1972).
A las Declaraciones del Presidente Truman le siguieron
numerosos pronunciamientos unilaterales de pases latinoamericanos:
- El 29 de octubre de 1945, el Presidente vila Camacho de Mxico
emiti una Declaracin destinada a reivindicar la plataforma continental
adyacente a sus costas y a proteger todas y cada una de las riquezas
naturales descubiertas o no, que se encuentran en ella; la Declaracin
72 Revista Peruana de Derecho Internacional

ordenaba la vigilancia y control de las zonas de proteccin pesquera


necesarias para un aprovechamiento y conservacin de sus riquezas.
- El 11 de octubre de 1946, el Presidente de Argentina dict un
Decreto por el que se declararon pertenecientes a la soberana de la
Nacin, el mar epicontinental y el zcalo continental argentino. El Decreto
expresaba que en el Orden Internacional se encuentra taxativamente
admitido el derecho de cada pas a considerar como territorio
nacional toda la extensin de esas zonas martimas.
- El 17 de diciembre del mismo ao, Panam declara que la
jurisdiccin nacional para los efectos de la pesca en general en
aguas territoriales de la Repblica se extiende a todo el espacio
comprendido sobre el lecho martimo de la plataforma continental
submarina. En tal concepto, aade la ley en referencia, la pesca que se
efecte dentro de los lmites indicados se considera producto nacional y,
por tanto, queda sujeta a las prescripciones de este Decreto.
- El 23 de junio de 1947, el Presidente de Chile, Gabriel Gonzlez
Videla, proclam la soberana nacional sobre el zcalo continental, y los
mares adyacentes a las costas continentales e insulares del territorio
chileno, cualquiera que sea su profundidad y en la extensin necesaria
para reservar, proteger, conservar y aprovechar las riquezas naturales
existentes en ellos, y declar la proteccin y control del Estado hasta una
distancia de 200 millas. Por primera vez se estableci un lmite preciso.
- El 1 de agosto de 1947, el Presidente del Per, Jos Luis
Bustamante y Rivero, declar que la soberana nacional se extenda a la
plataforma submarina o zcalo continental y a los mares adyacentes a las
costas continentales e insulares del territorio peruano, cualquiera que fuera
su profundidad y en la extensin necesaria para reservar, proteger,
conservar y aprovechar las riquezas naturales existentes en ellos,
reservndose el Estado el derecho de proteccin y control hasta una
distancia de 200 millas de la costa.
- El 27 de julio de 1948, la Junta Fundadora de la Segunda Repblica
de Costa Rica proclam la soberana nacional sobre la plataforma
73

submarina, y estableci una zona de 200 millas para proteccin de las


riquezas naturales y la pesca martima; el 2 de noviembre de 1949, la
misma Junta Fundadora ratific su anterior decisin.
- El 14 de septiembre de 1950, El Salvador incluy en la Constitucin
Poltica, artculo 7, la siguiente disposicin: El territorio de la Repblica,
dentro de sus actuales lmites, es irreductible; comprende el mar
adyacente hasta una distancia de doscientas millas marinas, contadas
desde la lnea de la ms baja marea, y abarca el espacio areo, el
subsuelo y el zcalo continental correspondiente.
- Honduras que, en leyes de enero y marzo de 1950, haba
incorporado a su territorio la plataforma continental y haba extendido su
jurisdiccin sobre el mar adyacente hasta una distancia de 200 millas,
confirm esta decisin en enero de 1951.
El 30 de julio de 1952, el Comit Jurdico Interamericano concluy
la preparacin de un Proyecto de Convencin sobre Mar Territorial y
Cuestiones Afines reforzando las acciones de los pases latinoamericanos
en esta nueva tesis del Derecho del Mar. Adems, otros Estados tales
como Guatemala, Nicaragua, Brasil, Ecuador, Venezuela, Jamaica,
Bahamas y Belice extendieron antes de 1952 su jurisdiccin a la plataforma
continental y proclamaron la libertad absoluta del mar adyacente.
Estas Declaraciones produjeron una verdadera revolucin en el
Derecho del Mar. Mediante actos unilaterales se entraba a regular
materias que se supona solamente le correspondan al Derecho
Internacional, lo que complementara el posterior desarrollo de las prcticas
y doctrinas latinoamericanas sobre el Derecho del Mar
Una de las preguntas que comenz a formularse, a tenor de la tesis
de los pases del Pacfico Sur, fue por qu 200 millas. Podramos responder
sealando en primer lugar que en la antigedad, los Estados consideraban
de su propiedad las aguas adyacentes a sus territorios a tal punto que el
antiguo Imperio Romano consider que todo el Mar Mediterrneo le
perteneca por ello lo llamaron mare nostrum, pues serva a los propsitos
de la talasocracia. Ese concepto primitivo fue transformndose
74 Revista Peruana de Derecho Internacional

sucesivamente y adaptndose a las nuevas doctrinas, con el objeto de


posibilitar la libertad de navegacin sin dejar de reconocer la excepcin
que significa la franja de agua que rodea a los Estados ribereos (mare
liberum). Esta franja de agua deba ser vecina o adyacente a la costa y
su ancho dependa de la capacidad de control que el Estado poda ejercer
sobre ella.
Para fijar su anchura se emitieron diversos criterios; por ejemplo,
se admita la soberana del Estado ribereo sobre la franja del mar que
poda ser controlada desde la costa; de all naci ms tarde la tesis de la
bala de can propuesta en 1703 y concretada en 1782 por Galiani, en la
norma de las tres millas.
Esta norma naci por necesidades defensivas de las costas, pero
jams con el fin de preservar las riquezas del mar. Muchos Estados
ribereos quisieron adoptar normas jurdicas para s mismos segn su
extensin, sin preocuparse de las necesidades reales de los pueblos
costeros, traducidas en la defensa y conservacin de los recursos para su
desarrollo, es decir, se estableci en provecho de las grandes potencias y
de la voluntad del Estado para proteger sus recursos martimos en un
nuevo espacio jurdico.
En 1945, las Proclamaciones del Presidente de los Estados Unidos
Harry Truman sobre la definicin de los derechos de ese pas en la
plataforma continental y en las zonas costeras de pesca despertaron un
intenso movimiento diplomtico de declaraciones estatales y de enfoques,
que conllevara a la creacin del nuevo Derecho del Mar.
Surgi entonces, con fuerza, una doctrina internacional americana,
reformada y traducida en el derecho del Estado ribereo a ampliar su
soberana y jurisdiccin en el mar de acuerdo con sus condiciones
peculiares asociadas a la necesidad de proteger sus recursos en el mar
adyacente.
La naciente doctrina habra de tener su ms importante adhesin al
suscribirse la Declaracin sobre Zona Martima (Declaracin de
Santiago), sustentada en razones cientficas y socioeconmicas:
75

Las condiciones similares frente a un mismo ocano facilitaron la


unidad de su declaracin que surgi de bases idnticas para los tres pases
(Chile, Ecuador y Per) entre el territorio y la riqueza martima causada
por la configuracin de sus costas. En efecto, la profundidad del mar
junto a las mismas, las caractersticas de las corrientes que se encuentran
frente al litoral y la estrechez de la plataforma submarina oblig a que los
pases ribereos buscaran los recursos necesarios para su subsistencia y
desarrollo en un mar ms amplio.
El mbito de la Corriente de Humboldt constituye una zona
ecolgica especial, en su fase otoo-invierno que cubre casi toda el rea
que nuestros pases debido al acarreo de gran cantidad de nutrientes que
presenta una riqueza pesquera inigualada en el mundo.
De todo lo anterior, los conceptos de mar libre, las tres, seis y doce
millas perdieron vigencia en la medida en que las modernas tcnicas de
extraccin y explotacin permiten efectuar una labor depredadora, de la
que resulta afectado el Estado ribereo.
Los Estados ribereos del Pacfico Sur son pases en desarrollo
cuyos gobiernos deben crear condiciones para que sus habitantes puedan
asegurar su subsistencia y promover el desarrollo econmico, preservando
los recursos naturales y reglamentando su utilizacin, as est consagrado
en los instrumentos unilaterales de Chile, Per y Ecuador de fines de los
aos cuarenta y en la Declaracin de Santiago de 1952.
El ocano Pacfico es el ms extenso de nuestro planeta, con una
superficie de 175 millones de km2 que constituye casi el 46% de la extensin
de los mares (362 millones de km2). Se extiende sobre un poco ms de un
tercio del rea total de la Tierra (510 millones de km2). Por lo tanto, la
anchura de las 200 millas representa alrededor del 3% de la extensin de
Este a Oeste del ocano Pacfico, mientras que, por ejemplo, la anchura
de Gran Bretaa y Francia en el Paso de Calais, representa, para cada
uno de los Estados ribereos, cerca del 20% de la anchura de aquel estrecho
en el punto en que las costas estn ms cercanas.
76 Revista Peruana de Derecho Internacional

CULES SON LOS PRINCIPALES ESPACIOS MARTIMOS


RECONOCIDOS POR LA CONVENCIN DE LAS NACIONES
UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR?
Veamos:
1.- El Mar Territorial: Es una zona de mar adyacente al
territorio, sobre la que el Estado costero ejerce soberana. La soberana
se extiende al suelo y al subsuelo de ese mar, as como al espacio
areo que lo cubre. Su extensin mxima es de 12 millas marinas
contadas a partir de las lneas de base del Estado. En este espacio
martimo reconocido por La Convencin es que se aplica la figura del
paso inocente o inofensivo el cual consiste en un paso rpido,
ininterrumpido y sin penetrar en las aguas interiores. Slo podra
detenerse cuando esa accin sea propia de la navegacin, en caso de
fuerza mayor o para brindar auxilio. Adems, este derecho ha sido
otorgado a los Estados con el propsito de que se empleen de manera
pacfica y sin perjudicar la seguridad del Estado ribereo. De lo
contrario, ste tiene el legtimo derecho de tomar las medidas de
precaucin y de resguardo de sus intereses que considere pertinentes,
basndose en las leyes y reglamentos que haya elaborado sobre el
particular.
2.- Zona Contigua: Es una zona adyacente al mar territorial en
la que el Estado costero podr tomar las medidas de fiscalizacin
necesarias para prevenir infracciones a las leyes y los reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios que se cometan en su
territorio o en su mar territorial, as como sancionarlas. Su extensin
mxima es de 24 millas marinas contadas a partir de las lneas de base
desde las que el Estado costero mide su mar territorial. La zona contigua
se superpone a la zona econmica exclusiva.
3.- La Zona Econmica Exclusiva: Es un rea adyacente al
mar territorial en el que el Estado costero tiene derechos de soberana
para la exploracin y explotacin, conservacin y administracin de
los recursos naturales, tanto vivos como no vivos de las aguas, su
77

lecho y su subsuelo, y para otras actividades orientadas al


aprovechamiento econmico de la zona. Su extensin mxima es de
200 millas marinas, contadas desde las lneas de base, a partir de las
cuales el Estado costero mide su mar territorial. Dichas lneas de base,
que pueden ser la lnea de baja mar o baja marea (lnea de la costa en
bajamar) y lneas de base recta (grupo de lneas que unen varios
puntos), son aquellas a partir de las cuales se miden las diferentes
zonas martimas: mar territorial, zona contigua, zona econmica
exclusiva y plataforma continental. Como se sabe el Per, en acto
soberano y constitucional en noviembre de 2005, aprob la Ley de
Bases del Dominio Martimo.
4.- Plataforma Continental: Comprende el lecho y el subsuelo
de las reas submarinas que se extienden ms all del mar territorial
hasta el trmino del margen continental. En caso que como en el
Per la plataforma continental, en trminos geomorfolgicos, no
alcance las 200 millas marinas contadas a partir de las ya referidas
lneas de base desde las cuales el Estado costero mide su mar territorial,
La Convencin le reconoce al Estado una plataforma continental de
200 millas. En esta zona, el Estado costero ejerce derechos de soberana
para la exploracin y explotacin de sus recursos naturales, sean
minerales u otros recursos no vivos, o recursos vivos pertenecientes a
las especies sedentarias del lecho o el subsuelo.
5.- Alta Mar: Es el conjunto de las aguas no incluidas en el mar
territorial o en la Zona Econmica Exclusiva de ningn Estado. La
Convencin dispone que el Alta Mar ser utilizada exclusivamente
con fines pacficos. En este espacio, todos los Estados sin excepcin
gozan de libertad de navegacin, de sobrevuelo, de tender cables y
tuberas submarinos, de construir islas artificiales y otras instalaciones,
de investigacin cientfica, y de pesca, sujetndose a las disposiciones
de la Convencin sobre conservacin de los recursos pesqueros.
6.- Zona de los Fondos Marinos: Comprende los fondos
marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de la jurisdiccin
nacional. Este espacio y sus recursos son, de conformidad con La
78 Revista Peruana de Derecho Internacional

Convencin, patrimonio comn de la humanidad, y por tanto, ningn


Estado puede reivindicar parte del mismo o de sus recursos. La
Convencin dispone que las actividades en la zona se realizarn en
beneficio de toda la humanidad, y que se distribuirn equitativamente
los dividendos financieros y econmicos derivados de las mismas.
Esta es la magnitud de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar dado que se refiere de manera global a la
explotacin de los ocanos a diferencia de otros tratados que se ocupan
de cuestiones especficas.
Dada nuestra conviccin en que la adhesin es de suma importancia
para los intereses nacionales, guardamos la esperanza que el gobierno del
Per decida, polticamente, incorporarse al nico instrumento internacional
sobre el rgimen del mar que gobierna las relaciones internacionales, mbito
nada ajeno para el pas, nacin integrante de ese universo de relaciones
interestatales que, en forma convencional los habitantes del planeta, hemos
venido en denominar: Comunidad Internacional.

***
79

EL LMITE EXTERIOR DEL DOMINIO MARTIMO DEL PER


Marisol Agero Colunga*

Mediante Decreto Supremo No. 047-2007-RE, publicado en


el diario oficial El Peruano el 12 de agosto del 2007, fue
aprobada la Carta que grafica el lmite exterior sector sur-
del dominio martimo del Per. Se trata de un hecho sin
precedentes en la historia nacional, pues aunque el Per
proclam derechos sobre 200 millas marinas del mar
adyacente a sus costas en 1947, es sesenta aos ms tarde
que cuenta con una Carta oficial que grafica con precisin y
de conformidad con el Derecho Internacional los linderos de
un importante sector de su dominio martimo.

INTRODUCCIN

El lmite exterior de una zona martima puede ser definido como la


lnea imaginaria que marca el trmino de la misma, observada desde las

* Consejera en el Servicio Diplomtico de la Repblica. Miembro Asociado de


la Sociedad Peruana de Derecho Internacional. Magster (Honores) en Derecho
Martimo Internacional por el Instituto de la Organizacin Martima
Internacional, Malta; Diplomada en Derecho del Mar y Poltica Ocenica por
la Academia de Rodas, Grecia. Entre otros, en el 2006 obtuvo en Malta el
premio Walter Muller, al mejor proyecto legislativo en el campo del Derecho
del Mar.
80 Revista Peruana de Derecho Internacional

costas del Estado ribereo, en direccin hacia la alta mar(1);


consecuentemente, viene a reflejar la anchura de dicha zona(2).
Los lmites exteriores son tambin denominados lmites costa
afuera(3) denominacin que alude a su mencionada proyeccin desde
el litoral hacia la alta mar y su caracterstica esencial radica en que el
Derecho del Mar reconoce a todo Estado ribereo la potestad de establecer
soberanamente, de manera unilateral pero en el pleno respeto de las normas
internacionales sobre la materia, los lmites exteriores de las zonas
martimas bajo su jurisdiccin(4). Otro es el caso de los lmites martimos
entre dos Estados, los mismos que deben ser acordados mediante
negociacin o, en su defecto, establecidos por decisin jurisdiccional o
laudo arbitral.
No es necesario insistir en que resulta de primordial importancia
para todo Estado conocer con precisin cules son los linderos dentro de
los cuales le corresponde ejercer sus derechos soberanos y su jurisdiccin,
por lo que se pasa a presentar a continuacin una sntesis de los principales
aspectos jurdicos vinculados al lmite exterior sector sur del dominio
martimo del Per.

Marco Terico

Ttulo jurdico sobre el mar

El ttulo jurdico de un Estado sobre una determinada porcin de


mar puede expresarse a travs del principio enunciado comnmente como
la tierra domina al mar, es decir que dicho ttulo jurdico aparece como

(1) AGERO COLUNGA, Marisol. Consideraciones para la Delimitacin Martima del


Per. Lima, Fondo Editorial del Congreso del Per, 2001, p. 51.
(2) Ello explica que la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar (en adelante la Convencin) emplee indistintamente los trminos lmite
exterior y anchura, trminos que aunque no son equivalentes s son
interdependientes. Vase los artculos 4, 57 y 76 de la Convencin.
81

corolario de la soberana ejercida por un Estado sobre el territorio


terrestre(5), siendo la adyacencia el concepto que sintetiza la idea del
dominio Estatal sobre el mar a travs de su franja costera6.
Una vez que ha sido definido el ttulo jurdico de un Estado sobre el
mar adyacente debe precisarse la naturaleza jurdica de los derechos que
otorga dicho ttulo; la extensin espacial sobre la que tales derechos sern
ejercidos (anchura de la zona martima de que se trate); y la manera
como debe ser medida dicha extensin. Excedera los alcances de este
artculo un anlisis de la naturaleza de los derechos que corresponden al
Estado ribereo sobre el mar adyacente, por lo que la primera cuestin no
ser estudiada; sin embargo, la segunda y la tercera sern abordadas a
continuacin, con especial referencia al caso peruano.

Extensin espacial del dominio martimo del Per

En relacin a la extensin del dominio martimo, el artculo 54 de


la Constitucin Poltica del Per establece que
[] El dominio martimo del Estado comprende el mar
adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta
la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las
lneas de base que establece la ley. []

(3) Por ejemplo, vase NACIONES UNIDAS Divisin de Asuntos Ocenicos y de


Derecho del Mar, Oficina de Asuntos Jurdicos. Manual de delimitacin de
fronteras martimas. Nueva York, 2001, p. 3.
(4) Las zonas martimas bajo jurisdiccin nacional reconocidas por la Convencin
son: el mar territorial, con una extensin mxima de 12 millas marinas; la zona
contigua, de hasta 24 millas marinas; la zona econmica exclusiva y la plataforma
continental, cada una de hasta 200 millas marinas (salvo casos excepcionales,
en los que la plataforma continental puede alcanzar hasta 350 millas marinas).
(5) Maritime entitlement appears in international law as a corollary of the
sovereignty exercised over land territory. MRQUEZ ANTUNES, Nuno. Towards
the conceptualisation of maritime delimitation. Legal and technical aspects of
a political process. Martinus Nijhoff Publishers. Publications on Ocean
Development vol. 4. Leiden/Boston, 2003, p. 136.
82 Revista Peruana de Derecho Internacional

Aunque el dominio martimo del Per constituye un rea nica de


200 millas marinas de anchura, que incluye tanto la columna de agua
como el lecho y el subsuelo del mar, cabe mencionar que se trata de un
caso sui generis a nivel internacional, ya que la gran mayora de Estados
posee las zonas martimas previstas en el Derecho del Mar(7). En relacin
a estos ltimos, valga mencionar que de conformidad con el Derecho del
Mar tal como se encuentra recogido en la Convencin y en la prctica
estatal, corresponde a todo Estado ribereo establecer el lmite exterior
de cada una de sus zonas martimas a partir de las mismas lneas de base.
As, cuando, por ejemplo, la legislacin interna de un Estado seala un
mar territorial de 12 millas, esta extensin se mide a partir de sus lneas de
base; y cuando establece una zona econmica exclusiva de 200 millas,
esta ltima extensin se mide igualmente a partir de las lneas de base
desde las que se mide el mar territorial. Ello significa, en este ejemplo,
que las 12 primeras millas de la zona econmica exclusiva del Estado se
superpondrn a las 12 millas de su mar territorial, quedando las 188 millas
restantes de su zona econmica exclusiva, consecuentemente, libres de
tal superposicin.

Lneas de base

La lnea de base puede ser definida, bsicamente, como la secuencia de


puntos en la costa de un Estado a partir de la cual se mide la anchura de
sus zonas martimas.
La norma general es que corresponde a todo Estado el
establecimiento de una lnea de base normal a lo largo de todo su litoral(8).

(6) La terre domine la mer, et elle la domine par lintermdiaire de la faade cotire;
cette double ide est synthtise dans le concept dadjacence. Weil otorga a
ambos principios un valor casi axiomtico, por lo que resultara inltil
ponerlos en duda hoy en da. WEIL, Prosper. Perspectives du droit de la
delimitation maritime. Eds. Pedone, Paris, 1988, p. 55.
(7) Ver Nota No. 4. Al momento de escribir el presente artculo 155 Estados son
Parte en la Convencin.
(8) Convencin, Art. 5.
83

Esta no es otra que la lnea de bajamar o de baja marea tal como aparece
marcada mediante el signo apropiado en cartas a gran escala reconocidas
por el Estado ribereo(9). El nivel del mar reflejado en una carta est
referido al datum vertical, tambin denominado datum de carta. El
establecimiento de un datum de carta apropiado es una tarea compleja
debido a que el nivel del mar no es fijo; flucta da a da, mes a mes y ao
tras ao, como resultado de ciertos factores, asociados principalmente a
los movimientos de la Luna y de la Tierra. El datum de carta puede ser
definido como el promedio de bajamares especficas en un perodo de
tiempo extenso. El perodo de tiempo debe ser idealmente de 19 aos o
ms, de manera que incluya todas las variaciones astronmicas
significativas(10).
Slo en situaciones excepcionales, taxativamente establecidas en
la Convencin, los Estados pueden trazar lneas de base rectas que unan
los puntos apropiados de la costa(11) y pueden tambin determinar sus
lneas de base combinando la lnea de base normal con lneas de base
rectas(12).
En concordancia con el mandato del artculo 54 de la Constitucin
segn el cual las 200 millas marinas de extensin del dominio martimo
del Per se miden desde las lneas de base que establece la ley con
fecha 3 de noviembre del 2005 fue aprobada la Ley No. 28621, Ley de
Lneas de Base del Dominio Martimo del Per (en adelante Ley de

(9) Idem. La indicacin de la lnea de bajamar en las cartas permite que los navegantes
puedan estar seguros de que, bajo condiciones normales, no encontrarn
menos agua que lo sealado en la carta.
(10) MINISTERIO DE DEFENSA. MARINA DE GUERRA DEL PER (Direccin de Hidrografa
y Navegacin). Manual sobre los aspectos tcnicos de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar 1982. Lima, 1996, p. 66.
(11) Segn el Art. 7 de la Convencin, podrn trazarse lneas de base rectas en los
lugares en que la costa tenga profundas aberturas o escotaduras; en los que
haya una franja de islas a lo largo de la costa situada en su proximidad inmediata;
o en los que la lnea de la costa sea muy inestable por la existencia de un delta
y de otros accidentes naturales.
(12) Convencin, Art. 14.
84 Revista Peruana de Derecho Internacional

lneas de Base), la misma que fue producto de una intensa y minuciosa


labor desarrollada por la Comisin Tcnica de Lneas de Base creada
para tal fin, entre los aos 2004 y 2005(13). La ley estableci un sistema
mixto de lneas de base para el Per: con excepcin de cinco tramos(14),
en los que la Comisin estim apropiado el trazado de lneas de base
rectas, la lnea de base normal o de bajamar fue establecida a lo largo del
litoral nacional, desde el punto en que llega al mar la frontera terrestre
peruano-ecuatoriana, en la Boca de Capones (Punto No. 1 de las lneas
de base), hasta el punto en que llega al mar la frontera terrestre peruano-
chilena, en el Punto Concordia (Punto No. 266 de las lneas de base).

Medicin de la extensin del dominio martimo

La Ley de Lneas de Base expresa en su artculo 4 que el lmite


exterior del dominio martimo del Per es trazado de modo que cada punto
del citado lmite exterior se encuentre a 200 millas marinas del punto ms
prximo de las lneas de base, en aplicacin de los criterios de delimitacin
establecidos por el derecho internacional.
Efectivamente, es norma en el Derecho del Mar que el lmite
exterior de cada zona martima se mide de modo tal que cada punto del
mismo se encuentre a una distancia x del punto ms prximo de las
lneas de base del Estado concernido, donde x = extensin o anchura de la
zona martima de que se trate; la aplicacin de este criterio da como
resultado la obtencin de un lmite exterior que se encuentra a una distancia
constante x desde la costa. Este principio aparece reflejado en la
Convencin, cuando establece que el lmite exterior del mar territorial es

(13) Mediante Resolucin Suprema No. 043-2005-RE se design a los miembros


de la Comisin Tcnica de Lneas de Base creada por resolucin Suprema No.
274-2003 y su modificatoria. La autora del presente artculo fue integrante
de la misma.
(14) Los cinco tramos son: a) de Punta Balcones a Punta Falsa; b) de Punta La
Negra, extremo sur, a Punta Eten; c) del molo retenedor sur del Puerto
Salaverry a Punta Salitre; d) de Punta Vios Grande a Punta Chilca; y e) de
Playa Jaguay a la Roca al Oeste de Morro Quemado.
85

la lnea cada uno de cuyos puntos est, del punto ms prximo de la lnea
de base, a una distancia igual a la anchura del mar territorial(15).
Curiosamente, la Convencin no contiene normas similares que sealen
expresamente que ese mismo criterio es de aplicacin al establecimiento
de los lmites exteriores de las otras zonas martimas reconocidas por
dicho tratado, es decir, la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la
plataforma continental. Sin embargo, la prctica de los Estados ha
determinado que, debido a su idoneidad, el citado criterio sea aplicado a la
determinacin del lmite exterior de cada una de esas zonas. La razn es
de sentido comn: si se establece, por ejemplo, que la anchura del dominio
martimo es de 200 millas marinas, lo lgico es que el lmite exterior del
mismo se encuentre a una distancia constante de 200 millas marinas desde
cada punto de la costa y no a 200, 150, 120, 80 70 millas marinas desde
el punto ms prximo del litoral.
Este criterio puede parecer demasiado obvio como para merecer
ms comentario que su sola enunciacin. Sin embargo, particularmente
en el caso del Per, su aplicacin reviste una especial importancia. Debe
recordarse que cuando mediante el Decreto Supremo No. 781 del 1 de
agosto de 1947 (en adelante: D.S. No. 781) el Per reivindic por primera
vez derechos sobre las 200 millas del mar adyacente a sus costas estableci
que ejercera el control y la proteccin de las riquezas nacionales en una
zona comprendida entre las costas y una lnea imaginaria paralela a ellas
y trazada sobre el mar a una distancia de doscientas (200) millas marinas,
medida siguiendo la lnea de los paralelos geogrficos(16). Ello constitua
una imperfeccin tcnica, ya que slo un Estado cuyas costas siguieran la
direccin general de un meridiano (direccin Norte-Sur) podra obtener
una distancia constante desde sus costas siguiendo los paralelos geogrficos;
y ese, por cierto, no es el caso del litoral peruano, cuya direccin general
es Noroeste-Sudeste. Como resultado de aplicar dicho mtodo, el Per
resultaba teniendo un espacio marino de extensin sumamente irregular y
reducida, en comparacin con el resultado obtenido mediante la aplicacin

(15) Convencin, Art. 4.


(16) D.S. No. 781, Art. 3.
86 Revista Peruana de Derecho Internacional

de la frmula de la distancia constante. Esta ltima fue la frmula adoptada


por Chile, que haba reivindicado derechos sobre el mar adyacente a sus
costas mediante Declaracin Oficial del 23 de junio de 1947 (en adelante:
D.O. del 23.06.47), optando por medir el permetro del rea marina
sobre la que ejercera proteccin y control mediante una paralela
matemtica proyectada en el mar a doscientas millas marinas de distancia
de las costas continentales chilenas(17).
Aunque los mtodos adoptados individualmente por el Per y por
Chile en 1947 para el trazado de los linderos de sus respectivas zonas
martimas de 200 millas eran diferentes, ambos pases coincidieron en
que la definicin espacial de las reas reivindicadas por cada uno de ellos
era meramente provisional y, por tanto, sujeta a modificacin(18).
Posteriormente, el 18 de agosto de 1952, mediante la Declaracin
sobre Zona Martima, tambin conocida como Declaracin de Santiago,
los gobiernos del Per, Chile y Ecuador19 proclamaron como norma de
su poltica internacional martima la soberana y jurisdiccin exclusivas
que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baa las costas de
sus respectivos pases, hasta una distancia mnima de 200 millas marinas
desde las referidas costas(20). Esta disposicin constituye el
reconocimiento recproco del derecho que corresponde a cada uno de los
Estados Parte a trazar el lmite exterior de su zona martima de 200 millas
marinas de modo tal que cada uno de los puntos de dicho lmite se encuentre
a una distancia no menor de 200 millas marinas desde cada punto de su

(17) D.O. del 23.06.47, Art. 3.


(18) Mientras que el Per precis que el Estado peruano se reservaba el derecho de
modificar la demarcacin martima de acuerdo con las circunstancias
sobrevivientes por razn de los nuevos descubrimientos, estudios e intereses
nacionales que fueren advertidos en el futuro (D.S. No. 781, Art. 3),
Chile seal que la demarcacin martima sera hecha cada vez que el Gobierno
lo crea conveniente, sea ratificando, ampliando o de cualquier otra manera
[modificndola] conforme a los conocimientos, descubrimientos, estudios e
intereses de Chile que sean advertidos en el futuro (D.O. del 23.06.47,
Art. 3).
(19) Colombia adhiri a la Declaracin en 1979.
(20) Declaracin sobre Zona Martima de 1952, Art. II.
87

costa. La disposicin contenida en el artculo 3 del D.S. No. 781, segn


la cual la zona martima de 200 millas reivindicada por el Per deba medirse
siguiendo los paralelos geogrficos, quedaba as modificada por efecto de
la Declaracin sobre Zona Martima(21).

Lmites internacionales del dominio martimo

El trazado del lmite exterior del dominio martimo del Per comporta
la definicin de los lmites con dos zonas martimas internacionales: la alta
mar y la Zona. La alta mar puede ser definida como el conjunto de todas
las partes del mar no incluidas en las zonas martimas bajo jurisdiccin
estatal(22); mientras la Zona es el rea constituida por los fondos marinos
y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional(23).

Superposicin de las zonas martimas de dos Estados adyacentes

Es usual que la proyeccin de las zonas martimas de dos Estados


con costas adyacentes se superponga; se trata del hecho que genera la
necesidad de proceder a una delimitacin martima. La superposicin de
las zonas martimas de dos Estados constituye una situacin de
concurrencia de derechos, en la que a menos que ambos Estados
acuerden ejercer sus derechos conjuntamente, transformando la calidad
jurdica de espacio indiviso que corresponde al rea marina de

(21) La Declaracin sobre Zona Martima fue ratificada por el Per mediante
Resolucin Legislativa N 12.305 del 6 de mayo de 1955, con el cmplase
por Decreto Supremo de 10 de mayo de 1955. (El Peruano de 12 de mayo
de 1955).
(22) Esta definicin por la va residual refleja la aproximacin a este espacio martimo
que ofrece la Convencin en su Art. 86. La diferencia se encuentra en que la
Convencin hace referencia expresa a las zonas martimas reconocidas por la
misma. As, segn la Convencin, la alta mar est constituida por [] todas
las partes del mar no incluidas en la zona econmica exclusiva, en el mar
territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelgicas
de un Estado archipelgico.
(23) Convencin, Art. 1 1(1).
88 Revista Peruana de Derecho Internacional

superposicin en una de condominio se impone el establecimiento de


una lnea delimitadora que permita separar las reas que corresponde a
cada uno de los Estados en cuestin.
Los tratadistas califican al acto delimitador de amputacin, en
tanto la divisin de los espacios sobre los que dos ttulos convergen y se
entrecruzan slo puede efectuarse reduciendo o amputando cada uno
de dichos espacios(24). Una vez definida la necesidad de proceder a la
delimitacin martima, surgen dos interrogantes: cmo se efecta la
delimitacin; y quin la lleva a cabo.
Aunque no es la intencin de este breve artculo profundizar en el
proceso mismo de la delimitacin martima, debe sealarse, en relacin a
la primera pregunta, que la delimitacin se efecta mediante la aplicacin
de reglas de derecho y segn criterios jurdicos(25); y, en cuanto a la
segunda, que la delimitacin debe ser idealmente acordada por los Estados
concernidos como resultado de un proceso negociador. De no ser posible
llegar a un acuerdo al respecto, la cuestin podr ser sometida a un tribunal
jurisdiccional o arbitral, de conformidad con la voluntad de las partes. Lo
que no es admisible es que uno de los Estados en cuestin pretenda delimitar
unilateralmente el rea superpuesta(26). En tanto el rea de superposicin
subsista como rea indivisa reclamada en todo o en parte por los dos
Estados concernidos, la misma constituir un rea en controversia(27).

(24) la division des espaces sur lesquels deux titres convergent et sentrecroisent ne
peut seffectuer quen rduisant chacun des deux. WEIL, Ibid., p. 52.
(25) Cette division-amputation [] seffectue par une dcision juridique,
cest--dire en application de rgles de droit et selon des critres juridiques.
Ibid.
(26) No state is empowered by internacional law to determine unilaterally
how the area of everlapping is to be divided. MRQUE ANTUNES, Ibid., p. 137.
(27) Una controversia, tal como fue definida por la Corte Permanente de Justicia
Internacional en el caso Mavrommatis (1924) consiste en un desacuerdo
sobre una cuestin de derecho o de hecho, una oposicin de puntos de vista
legales o de inters entre [las Partes]. Tomado de SORENSEN, Max. Manual de
Derecho Internacional Pblico. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1981,
p. 628.
89

DESCRIPCIN DE LA CARTA

La Carta

El lmite exterior -sector sur- del dominio martimo consta en un


documento denominado Carta. Una carta nutica es un documento
especficamente destinado para satisfacer los requerimientos de la
navegacin martima, graficando, para ello, la configuracin y las
caractersticas de los litorales, las profundidades del agua, los tipos de
fondos y los peligros y ayudas a la navegacin(28). No obstante, la Carta
del lmite exterior sector sur del dominio martimo no contiene los
elementos vinculados directamente a la navegacin. Ello se debe a una
razn de orden prctico: cuando los lmites martimos se muestran en una
carta nutica conjuntamente con un sinnmero de lneas y datos relativos
a la batimetra del rea (indicacin de las profundidades), sistemas de
sealizacin y otros, se pierde el efecto buscado, cual es el de mostrar
grficamente de manera ntida la lnea que representa el lmite exterior de
la zona martima de que se trate. Cabe mencionar que constituye una
prctica generalizada de los Estados graficar sus lmites martimos en
cartas que muestran solamente el litoral y el lmite exterior de sus zonas
martimas.
Para el diseo de la Carta se utiliz la proyeccin Mercator, que
consta de paralelos horizontales y meridianos verticales(29), y sus

(28) ORGANIZACIN HIDROGRFICA INTERNACIONAL. Diccionario Hidrogrfico.


Publicacin especial No. 32, Mnaco, 1996.
(29) La bidimensionalidad de toda carta implica que la superficie de la Tierra no
pueda ser representada sin distorsin, sea en lo que se refiere a las distancias, a
los ngulos o a las formas. Sin embargo, la proyeccin Mercator es la ms
utilizada en la cartografa martima a nivel internacional, debido a que es el
nico sistema en el que las lneas de rumbo son graficadas como lneas rectas,
en retculas en las que los paralelos de latitud y meridianos de longitud forman
ngulos rectos. RAIZ, Erwin. Cartografa general. Barcelona, Ediciones Omega
S.A., 1965, p. 79. Aunque la Carta del lmite exterior no est diseada para
efectos de navegacin, guarda en este aspecto homogeneidad con la cartografa
nutica nacional.
90 Revista Peruana de Derecho Internacional

coordenadas geogrficas fueron determinadas en el sistema del World


Geodetic Survey de 1984 (WGS 84), que es considerado el modelo
matemtico ms preciso de la Tierra, habiendo sido por tal razn
adoptado por la Organizacin Hidrogrfica Internacional para la elaboracin
de todas las cartas nuticas. La escala de la Carta es de 1/1000000, lo
que se encuentra dentro del rango recomendado por la OHI para el trazado
del lmite exterior de zonas martimas de 200 millas marinas(30).

Identificacin de sectores

El diseo cartogrfico del lmite exterior del dominio martimo del


Per se efecta sobre la base del formato cartogrfico de tres secciones
con que cuenta la Marina de Guerra. Tal formato ofrece la ventaja de
contener una porcin razonable de espacio terrestre y una amplia zona de
mar, todo lo cual resulta apropiado para el propsito de graficar dicho
lmite.
Debe precisarse que lo que ha sido dividido en sectores por razones
de carcter prctico es el trazado del lmite exterior, lo que no significa
que el dominio martimo del Per est seccionado polticamente en sectores,
ya que, como se mencion al tratar acerca de su extensin espacial, el
dominio martimo es un rea nica de 200 millas marinas de anchura.
Los sectores en que se ha dividido el trazado del lmite exterior del
dominio martimo son:
Sector norte: del Punto No. 1 al Punto No. 74 de las lneas de
base;
Sector centro: del Punto No. 74 al No. 146 de las lneas de base; y

(30) El rango que la OHI estima apropiado para estos casos es de entre 1/100000
y 1/1000000. ORGANIZACIN HIDROGRFICA INTERNA-
CIONAL. A manual on technical aspects on the United Nations Convention
on the Law of the Sea 1982. Prepared by the IHO, IAG, IOC Advisory
Board on the Law of the Sea. Special Publication No. 51. Mnaco, marzo
2006, Captulo 3-17.
91

Sector sur: del Punto No. 146 al Punto No. 266 de las lneas de
base.
La Carta aprobada mediante el Decreto Supremo No. 047-2007-
RE constituye la primera y corresponde al sector sur del lmite exterior.
Es previsible que la prxima Carta a ser aprobada sea la correspondiente
al sector centro, a fin de continuar con la secuencia de la lnea del lmite
exterior, para concluir con la del sector norte.

Lmites con la alta mar y la Zona

En la seccin dedicada a Aspectos Jurdicos se mencion que el


trazado del lmite exterior del dominio martimo del Per comporta la
definicin de los lmites con dos zonas martimas internacionales: la alta
mar y la Zona.
El establecimiento simultneo de ambos lmites se produce mediante
el trazado de una nica lnea, la misma que aparece graficada en la Carta
con la leyenda Lmite exterior del dominio martimo del Per. Debido a
que la Carta es un instrumento bidimensional, en ella no aparece de manera
evidente la configuracin de ambos lmites. Para comprender dicha
configuracin, debe considerarse que la lnea que seala el lmite exterior
del dominio martimo tiene un recorrido vertical que se inicia en la superficie
del mar, atraviesa la columna de agua en toda su profundidad y se sumerge
en el rea submarina.

La Carta del lmite exterior estableci un lmite martimo con


Chile?

La Carta muestra la proyeccin total del dominio martimo del Per


en el sur, de modo tal que cada punto de su lmite exterior se encuentra a
200 millas marinas del punto ms prximo en la costa peruana.
Como consecuencia de ello, y debido al ngulo que forman las
costas del Per y del Chile, la proyeccin de las 200 millas del Per se
92 Revista Peruana de Derecho Internacional

superpone a la proyeccin de 200 millas que efecta Chile a partir de sus


costas, en un rea precisamente sealada en la Carta como rea en
controversia, es decir, como un rea reclamada por dos Estados.
Una cuestin sobre la que no debe haber ninguna duda es el hecho
de que con la aprobacin de la Carta del lmite exterior sector sur el
Per no ha establecido su lmite martimo con Chile. Al parecer, habran
surgido algunas interrogantes a partir de la observacin en la Carta de
una lnea perpendicular a la costa peruana, que parte del Punto No. 266
de la Ley de Lneas de Base denominado Punto Concordia en el Tratado
de Lima del 3 de junio de 1929 y que se encuentra ubicado en los 182108
S, para unirse a la lnea que marca el lmite exterior del dominio martimo.
Al respecto, debe enfatizarse que, como su propia denominacin lo
expresa, y tal como ha sido sealado a lo largo de este artculo, el Per ha
aprobado una Carta de su lmite exterior, es decir, de su lmite con la alta
mar y con la Zona. Como tambin se seal, los lmites exteriores son
lmites costa afuera, lo que significa que se trata de proyecciones
martimas del Estado ribereo hacia la alta mar, no hacia los Estados con
costas adyacentes.
Tambin se seal que resulta inadmisible que un Estado pretenda
establecer unilateralmente la divisin de un rea en la que su proyeccin
martima se superpone a la de otro Estado, y esta ha sido consistentemente
la posicin del Per: los lmites entre dos Estados slo pueden ser fijados
mediante un convenio especfico de delimitacin concertado expresamente
con el objeto de fijar definitivamente dichos lmites, o, a falta de acuerdo,
mediante sentencia de un tribunal jurisdiccional o un laudo arbitral, en
aplicacin del derecho internacional(31). En ese sentido, no procede que

(31) La posicin del Per sobre esta cuestin fue expresada en el mbito internacional
el 27 de agosto de 1980 por el Presidente de la Delegacin peruana, Embajador
Alfonso Arias Schreiber, ante el Plenario de la III Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar: a falta de un convenio especfico de
delimitacin concertado de manera expresa para fijar definitivamente los lmites
de [las zonas martimas], y donde no prevalezcan circunstancias especiales ni
93

el Per establezca unilateralmente su delimitacin martima con Chile y,


como tambin se indic previamente, mientras la superposicin martima
no sea resuelta en aplicacin del derecho y por un tribunal competente, el
rea en cuestin deber continuar como un rea indivisa reclamada por
dos Estados o rea en controversia.

***

viene de la pg. 92.


existan derechos histricos reconocidos por las partes, debe aplicarse como
regla general la lnea media o de equidistancia, por tratarse del mtodo ms
idneo para llegar a una solucin equitativa.
94 Revista Peruana de Derecho Internacional
95

EL PER Y LA CONVENCIN DEL MAR


Miguel Angel Rodrguez Mackay*

ENFOQUE GENERAL

Al conmemorarse el 1 de agosto de 2007 el sexagsimo aniversario


del Decreto Supremo N 781 o Decreto Bustamante, cuya tesis de
soberana y jurisdiccin hasta la distancia de 200 millas marinas medidas
desde las costas del Estado fuera consagrada en la Convencin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 y cuando precisamente
en noviembre de 2007 se cumplirn 13 aos de vigencia de la denominada
Constitucin de los Ocanos, sin duda el mayor instrumento jurdico
internacional de los mares que las naciones del mundo hayan sido capaces
de elaborar y aprobar en forma consensuada y teniendo como base la
idea de la unidad del espacio ocenico, me permito poner una vez ms en
la reflexin de los lectores de la prestigiosa Revista Peruana de Derecho
Internacional, la ms antigua en su gnero que se edita
ininterrumpidamente en el Per desde el ao 1941 gracias al apoyo del
Ministerio de Relaciones Exteriores, la necesidad de que nuestro pas

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro


Asociado de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y Coordinador
General de la institucin. Miembro de Nmero de la Academia Interamericana
de Derecho Internacional y Comparado. Profesor Conferencista en la Academia
Diplomtica del Per de los Cursos de Derecho del Mar y Derecho
Internacional Pblico; Profesor de Derecho Internacional Pblico e Historia
del Derecho Peruano en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
96 Revista Peruana de Derecho Internacional

adhiera al tratado sobre el Derecho del Mar que recogi intacta repito-
la tesis peruana en virtud de que se trata de nuestros intereses nacionales
concernidos en el vasto e inmenso espacio ocenico.
El Per, que tuvo una participacin precursora por ms de cinco
dcadas en la construccin del nuevo Derecho del Mar, lamentablemente
no ha tomado hasta ahora la decisin poltica de adherir a la Convemar, a
la que en este ao, ya son 155 los Estados en el mundo de los 192 que
integran las Naciones Unidas, los que han aceptado su carcter vinculante
para la regulacin de los ocanos. A su aprobacin, en Montego Bay,
Jamaica, en 1982, le haba precedido una larga etapa de debates y
negociaciones que comenz formalmente en 1973 en que, de conformidad
con la Resolucin 3067 de la Asamblea General, se reuni la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Este estado de ausencia del Per en la Convemar, instrumento
internacional de aceptacin casi planetaria, cuya importancia ciertamente
no debe circunscribirse al aspecto numrico que ya es trascendente,
constituye por toda la gravitacin de su reporte histrico y su propio peso
jurdico en la dinmica de las relaciones interestatales, un motivo de
preocupacin y de reflexin a la luz de nuestros intereses nacionales.
Como ha dicho el Embajador Juan Miguel Bkula, la mayor autoridad
nacional en el tema, nuestro pas por no adherir a la Convemar, se encuentra
en el limbo jurdico y de hecho esta sentida ausencia nos coloca como
seala el eminente diplomtico, en una situacin de paria internacional.
En las lneas que siguen intentar exponer las razones distinguidos
juristas y diplomticos nacionales ya lo han hecho y con gran versacin
en otras largas pginas de nuestra literatura jurdica por las cuales nuestro
pas debera proceder a la adhesin a dicho instrumento jurdico
internacional sobre la regulacin del mar. De continuar esta situacin que
lleva ya tantos aos, el Per adems de su automarginacin,
inexorablemente tendr que acatar las disposiciones de la Convencin
por un imperativo del colectivo universal expresado en las normas
consuetudinarias del Derecho Internacional. Pero ms penoso todava es
97

el hecho que nuestro pas aunque se mantuviese al margen de la Convemar,


lo que supondra repito el cumplimiento de las obligaciones establecidas
en ella, no podra en ningn caso invocar sus clusulas para el ejercicio de
los derechos que s se reconoce a los Estados Parte.
El Per ha recorrido un largo y esforzado camino para hacer
prevalecer su planteamiento que revolucion en la doctrina imperante
hasta mediados del siglo XX. En efecto, la tesis pionera contenida en el
referido Decreto Supremo 781 de 1947 que fuera firmado por el Presidente
Bustamante y Rivero y su Canciller Enrique Garca Sayn, consagr la
soberana y jurisdiccin martima del Estado peruano hasta una distancia
de 200 millas para la explotacin de los recursos vivos y no vivos que se
hallen en el mar.
Claro est que la tesis peruana formulada en esa oportunidad fue
eco de proclamaciones unilaterales de otros pases, entre ellos Chile, que
apenas dos meses antes de promulgarse dicho decreto, su Presidente
Gabriel Gonzlez Videla, haba emitido una declaracin en el mismo sentido.
Ms an, mediante la clebre Declaracin de Santiago de 1952 que
firmaron Chile, Per y Ecuador, a los que se sumara Colombia en 1979
con su incorporacin en la Comisin Permanente del Pacfico Sur (CPPS),
proclamaron como norma de su poltica internacional martima la soberana
y jurisdiccin exclusivas que a cada uno de ellos corresponde en el mar
adyacente a sus costas hasta el lmite de las 200 millas.
De all que la posicin internacional del Per se vio fortalecida al
establecer con los otros pases miembros de la CPPS una plataforma
regional que obtuvo en las Naciones Unidas el triunfo de la tesis por la
que tanto luch, y que fuera impecablemente defendida por el Ministerio
de Relaciones Exteriores durante tantos aos hasta su incorporacin en
la Convencin del Mar en 1982. Fue, pues, resultado de una sostenida y
coherente proyeccin de la poltica exterior del Estado peruano a travs
de varias dcadas. Ello es lo relevante. Un solo discurso, una sola posicin
fue lo que hizo slida y universal la argumentacin nacional que fue al
mismo tiempo regional sobre su percepcin del mar y sus recursos a la
luz del nuevo Derecho del Mar.
98 Revista Peruana de Derecho Internacional

La razn de la tesis ha sido siempre una sola y es esencialmente de


naturaleza econmica en la medida que la zona de 200 millas no era una
zona de mar territorial como equivocadamente sostenan los denominados
territorialistas, sino una zona especial destinada al aprovechamiento de
los recursos naturales all contenidos. Cabe sealar que ante la pretensin
territorialista de querer involucrar el trmino mar territorial a la literatura
oficial de la Cancillera, ha dicho enfticamente el tambin eminente
diplomtico y jurista, Embajador Gonzalo Fernndez Puy, Presidente de
la Sociedad Peruana de Derecho Internacional que No existe siquiera
documento alguno en sus archivos que considere 200 millas de mar
territorial. Reitero, pues, que esta ha sido siempre la postura asumida
por Torre Tagle, lo que obviamente dio coherencia tanto a la labor legislativa
interna como a la posicin que uniformemente ha mantenido el Estado
peruano en diversos foros internacionales sobre la temtica.
Despus de prolongados silencios y de vacilaciones por parte de
los gobiernos de turno de los ltimos aos, que en el pretexto de seguir
estudiando con mayor detenimiento un tema delicado al dejar para mejores
coyunturas el asunto de la Convencin del Mar, en el mes de mayo de
2001, el entonces Ministro de Relaciones Exteriores del Gobierno de
Transicin y Miembro Emrito de la Sociedad Peruana de Derecho
Internacional, Embajador Javier Prez de Cullar, remiti al Congreso de
la Repblica el oficio correspondiente, a fin de someter a la aprobacin de
ese Poder del Estado la adhesin de nuestro pas al instrumento de Montego
Bay. Lamentablemente en esa oportunidad tampoco se logr aprobar la
referida adhesin por el Legislativo.
Pero cul ha sido la causa de esta situacin nacional de
incertidumbre?. Esta lamentable ausencia en la Convemar se ha debido a
la politizacin de que fuera vctima un tema ms bien jurdico y de evidentes
complejidades tcnicas. En efecto, aquellos que sostenan la existencia
de un mar territorial de 200 millas crearon en la opinin pblica un marco
de desorientaciones sobre los verdaderos alcances de la tesis peruana al
sostener equivocadamente que la Convencin recorta el Mar de Grau a
slo 12 millas. Fue fcil para los denominados territorialistas confundir a
99

la poblacin que inocentemente persuadida por errados discursos al


efectuar una simple comparacin matemtica verificaba que las 12 millas
de mar territorial sealadas en la Convemar eran obviamente menos que
las 200 contenidas segn aqullos en el Decreto de 1947. As expuesto
el tema, la gente con la buena fe que tiene todo patriota crea que la
Convemar reduca el Mar de Grau. Pero la verdad y la realidad es otra. Y
es que la razn de ser de este de Decreto es reitero fundamentalmente
de naturaleza socio-econmica, pues las 200 millas no era una zona de
mar territorial sino, en cambio, una zona especial destinada al
aprovechamiento de los recursos vivos y no vivos all contenidos para
atender las necesidades de los pueblos y sin que ello afecte la libertad de
navegacin. Esta tesis, como he sealado al comienzo de este artculo,
est ntegramente contenida en la Convemar como en la Constitucin
vigente.
El Congreso tiene la responsabilidad de asumir una postura realista
para salvaguardar los intereses del pueblo peruano. No puede seguir con
una indeterminacin sobre este tema, por ejemplo sometindolo a consulta
popular va referndum como fuera planteado por la Comisin de
Relaciones Exteriores del Congreso durante el quinquenio anterior
(Dictamen del mes de octubre de 2004) y si acaso hay todava quienes
creen que sera la mejor va para aprobar la Convemar. El referndum
ciertamente es un ejercicio de la democracia que s funciona para otras
situaciones, pero que en este caso especfico estimo sera inadecuado e
ineficaz, por cuanto la temtica de la Convencin del Mar en su estructura
tiene 320 artculos es un asunto repito de naturaleza tcnica y muy
compleja. Pero veamos el tenor y significado de la tesis peruana y las
ventajas de la adhesin del Per a la Convemar.

LA TESIS DE SOBERANA Y JURISDICCIN DEL PER


HASTA LAS 200 MILLAS

Por el Decreto Supremo N 781 en 1947, se proclam que la


soberana y jurisdiccin nacionales se extienden a la plataforma
100 Revista Peruana de Derecho Internacional

submarina o zcalo continental o insular adyacente a las costas


continentales, as como sobre el mar adyacente a las costas del
territorio nacional, cualesquiera que sea su profundidad y en la
extensin necesaria para preservar, proteger, conservar y utilizar
los recursos y riquezas naturales de toda clase que en o debajo de
dicho mar se encuentren; asimismo, el Decreto agreg que el Per
ejercer control y proteccin sobre el mar adyacente a las costas
del territorio peruano en una zona comprendida entre esas costas y
una lnea imaginaria paralela a ellas y trazadas sobre el mar a una
distancia de doscientas (200) millas marinas(1).
Esta revolucionaria tesis de naturaleza socio-econmica que, como
ya he sealado, dos meses antes fuera declarada tambin por Chile en
acto soberano similar, constituye el punto de partida de lo que representara
para el Per y la regin el inicio de un progresivo nuevo rgimen del mar
al formular principios jurdicos contrarios a aquellos que estuvieron
presentes en el Antiguo Derecho del Mar que era, entre ellos y sobretodo,
el de seguridad. Con la dacin del referido enunciado jurdico martimo el
Gobierno recogi una demanda del pueblo peruano en defensa de sus
intereses, es decir, sus recursos en el mar, anticipndose a un contexto
jurdico-poltico, en aquella poca todava en proceso de gestacin. Era
evidente que la decisin gubernamental adoptada representara en su poca
el lanzamiento de una renovadora posicin jurdica de cambio en torno al
mar.
En efecto, el Derecho del Mar es una de las reas del Derecho
Internacional que ha experimentado mayor desarrollo en las ltimas
dcadas. Luego que durante siglos haba imperado la divisin de los mares
en dos zonas: los mares territoriales de los Estados ribereos
generalmente de hasta 3 millas de anchura y el alta mar, hacia mediados

(1) El texto ntegro en el Ministerio de Relaciones Exteriores del Per:


Instrumentos Nacionales e Internacionales sobre Derecho del Mar, Lima,
1971, pg. 20
101

del siglo XX algunos Estados decidieron cuestionar el orden establecido,


que beneficiaba nicamente a las grandes potencias, proclamando
unilateralmente derechos en reas ms extensas, con el principal propsito
de proteger los recursos naturales de los mares adyacentes a sus costas
en favor de sus poblaciones. Ese fue el propsito del Decreto Bustamante.
Se origin as una revolucin silenciosa, que devendra en el
establecimiento negociado por todos los Estados de un nuevo y completo
rgimen aplicable a la totalidad del espacio ocenico a travs de la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
La dimensin del impacto que gener la introduccin de la tesis de
las 200 millas durante la etapa culminante de la negociacin de la
Convencin del Mar, se vio reflejada cuando los representantes de los
Estados parte de la Declaracin de Santiago, el 30 de abril de 1982
expresaron el reconocimiento universal de los derechos de soberana
y jurisdiccin del Estado costero dentro del lmite de 200 millas
consagrado en el proyecto de la Convencin, constituye un logro
fundamental de los pases que conforman la Comisin Permanente
del Pacfico Sur, en concordancia con los objetivos bsicos previsto
en la Declaracin de Santiago de 1952. Dichos objetivos han sido
recogidos y desarrollados por la Convencin del Mar, que incorpora
al Derecho Internacional principios e instituciones esenciales para
un ms adecuado y justo aprovechamiento de los recursos contenidos
en sus mares ribereos, en beneficio del desarrollo integral de sus
pueblos inspirados en el deber y el derecho de protegerlos y de
conservar y asegurar para ellos esas riquezas naturales.
La Convencin del Mar reconoce a todo Estado ribereo, una zona
econmica exclusiva de hasta 200 millas, con derechos soberanos para la
exploracin y explotacin, conservacin, administracin y otras actividades
econmicas en relacin con los recursos naturales, tanto vivos como no
vivos; y jurisdiccin para el establecimiento y utilizacin de islas artificiales,
instalaciones y estructuras, para la investigacin cientfica marina y la
proteccin y preservacin del medio marino. Asimismo, reconoce a todos
los Estados ribereos an aquellos como el Per, cuya plataforma
102 Revista Peruana de Derecho Internacional

continental fsica es de reducida extensin una plataforma continental


jurdica de hasta 200 millas medidas tambin desde las lneas de base
desde donde se mide el mar territorial, en el que tiene derechos soberanos
exclusivos para la exploracin y explotacin de sus recursos naturales,
tanto vivos como no vivos, con libertad de navegacin.

LOGROS QUE ALCANZAR EL PER SI ADHIERE A LA


CONVEMAR

Conseguira seguridad jurdica y estabilidad en las relaciones entre


los Estados sobre la regulacin martima. La Convencin es un acuerdo
comprehensivo que establece un equilibrio entre los derechos y deberes
de los Estados y que regula todos los aspectos vinculados a los espacios
marinos; promueve la ptima utilizacin de los recursos vivos y no vivos,
regula y facilita la cooperacin internacional para la investigacin cientfica,
la transferencia de la tecnologa y la proteccin del medio marino.
De otro lado, lograra, finalmente, insertarse en el orden internacional
dando al espacio ocenico un carcter de sistema total y someter sus
usos a un rgimen aceptado por la comunidad de naciones. Lo contrario
es la marginalidad en un mundo paradjica y crecientemente globalizado.
Actualmente, son Parte de la Convencin 155 Estados. En Amrica Latina
figuran, entre otros, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba,
Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, y
Uruguay; asimismo, son parte de la Convencin gran nmero de los pases
de la Cuenca del Pacfico, que incluye a Japn, Repblica de Corea, China
y la Federacin Rusa. Los pases de la Unin Europea son tambin Estados
parte. En lo que respecta a los Estados Unidos de Amrica, la adhesin a
la Convencin ha sido aprobada a nivel de la Comisin de Relaciones
Exteriores del Senado y se espera que en breve sea considerada en el
pleno de dicha Cmara.
Del mismo modo, la Convencin protege los intereses del Per y
asegura sus derechos sobre sus recursos dentro de las zonas bajo
jurisdiccin nacional hasta las 200 millas. La Convencin no afectar la
103

pesca artesanal, comercial o industrial; por el contrario, ser ampliamente


beneficiada por la cooperacin internacional en investigacin cientfica y
transferencia de tecnologa.
Garantiza la participacin del Per en los regmenes que regulan la
pesca en alta mar en trminos que le permitan asegurar sus intereses en
la conservacin de las especies transzonales y altamente migratorias. El
Per podr participar en los regmenes y mecanismos que se han creado
a partir de la Convencin del Mar. Merecen especial mencin las reuniones
de los Estados Parte en las que se examina el proceso de aplicacin de la
Convencin y el Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Slo los
Estados Parte pueden presentar candidaturas para magistrados del citado
Tribunal as como para tribunales arbitrales y listas de conciliadores.
Otro aspecto que debemos tener muy en cuenta es que dada la calidad
de pas minero, la adhesin permitira al Per participar plenamente en la
Autoridad Internacional de los Fondos Marinos para hacer valer y proteger
sus intereses. Debido a la decidida accin de los pases en desarrollo, los
fondos marinos situados ms all de la jurisdiccin nacional fueron
declarados patrimonio comn de la humanidad. La administracin de
los recursos minerales que se encuentran depositados en el lecho del mar
est encargada slo a los Estados Partes, por tanto, los que no lo son se
encuentran fuera de la toma de decisiones.
Asimismo, la Convencin garantiza al Per la libertad de navegacin
que es fundamental para el desarrollo de su comercio que en un 95% se
efecta por mar. La Convencin evita la discrecionalidad de los Estados
para restringir este derecho. Asimismo, el sobrevuelo y el tendido de cables
y tuberas submarinas en la zona econmica exclusiva y la plataforma
continental son derechos de todas las partes.
En relacin con el medio ambiente marino la Convencin protege los
intereses del pas y llega hasta la proteccin de los ecosistemas en nuestro
mar al establecer normas que promueven un enfoque integrado en el
manejo del espacio ocenico y sus recursos, as como la obligacin de
104 Revista Peruana de Derecho Internacional

cooperar y coordinar a nivel regional y global en el establecimiento de


regmenes orientados a estos fines.
Y en lo que respecta al asunto de la controversia de delimitacin
martima que mantiene el Per con Chile(2), an cuando haya habido una
postura poltica del Gobierno de no adherir a la Convemar por considerar
que no es indispensable para obtener un resultado favorable cuando se
formalice en su oportunidad la demanda a Chile ante la Corte conviene
ser justos en sealar que dicha decisin no significa que el Estado peruano
haya entrado en un punto de quiebre o que se distancie de su posicin
histrica a favor de la adhesin sobre la cual hay obviamente muchas
razones y ventajas ms que han sido sustentadas al decir de las grandes
bondades que ofrece el instrumento de Montego Bay, sin duda, la
adhesin fortalece los argumentos nacionales en torno de este problema,
ofrecindole la Convencin al pas criterios y mtodos para alcanzar una
solucin equitativa va la utilizacin preferente del principio de equidad y
del mtodo de la lnea media o equidistante, consagrados en su artculo
15. No debemos olvidar que en la actualidad la Convencin del Mar es
el Derecho Internacional sobre la materia imperante.

CONCLUSIONES

Debemos tener presente que la soberana y jurisdiccin de las 200


millas sealados en el Decreto Supremo de 1947 y confirmado en la
Declaracin de Santiago de 1952, constituye la tesis jurdica internacional
del mar ms trascendente que ha sido recogida y consagrada en la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982,
con lo cual se ha establecido un rgimen sobre el mar de dimensin global
y de aceptacin planetaria, disponindose un nuevo orden internacional
basado en la justicia y el bienestar colectivo.

(2) Un trabajo desarrollado del suscrito sobre este tema ha sido publicado en la
Revista Peruana de Derecho Internacional, Edicin N 131, Abril-Junio de
2006, bajo el ttulo de Planteamiento jurdico sobre la controversia de
delimitacin martima entre Per y Chile, Pg. 101-130
105

El Congreso de la Repblica, que es donde se encuentra la


Convencin lista para su aprobacin desde el 2001, debe estimar que no
es necesario que el Per modifique su Constitucin Poltica para
conformarla a las disposiciones de la Convencin del Mar. La armonizacin
de las leyes y reglamentos de nuestro derecho nacional con las
disposiciones de la Convencin puede efectuarse aplicando la legislacin
interna de manera compatible con las disposiciones de la Convencin,
ms an si se tiene en cuenta que la Constitucin del Per considera que
el Estado ejerce soberana y jurisdiccin tanto en el dominio martimo
como en el espacio areo, de conformidad con la ley y los convenios
internacionales ratificados por la Repblica. Por tanto, jurdicamente
nuestro dominio martimo y el espacio areo que sobre ste se encuentra,
quedaran tal como estn dispuestos en la Constitucin y en los otros
instrumentos de nuestra legislacin interna, o sea como espacios unitarios
desde la costa hasta las 200 millas que es la distancia hasta donde el Per
ejerce su soberana y jurisdiccin repito de conformidad con la ley y los
convenios internacionales ratificados.
Con todo ello, al no ser parte de la Convencin, el Per se ve
imposibilitado de tener una participacin con injerencia en las negociaciones
trascendentales de la Convemar, con directo impacto negativo en nuestros
intereses nacionales dados los grandes beneficios que concede este
instrumento internacional de los ocanos.

REFLEXIN FINAL

Ya agotado el debate nacional hemos tenido varios en 25 aos


desde que se aprob la Convencin sobre la conveniencia o no para el
Per de su adhesin a este instrumento internacional del mar, y habindose
constatado los grandes beneficios que otorga la denominada Constitucin
de los Ocanos a sus Estados partes, estimo que sobre este asunto de
Estado el actual Gobierno del Per debera abordarlo a la luz de los
intereses nacionales que estn visibles no solamente en el litigio que con
Chile adviene en el marco de la instancia supranacional de la ONU, que
106 Revista Peruana de Derecho Internacional

por s solo ya es sumamente importante, sino en los que han sido


identificados bajo el tenor de grandes ventajas para el pas y que me he
referido en lneas anteriores. Para proceder con su aprobacin, el Estado
peruano se encuentra amparado en el artculo 310 de la propia Convemar
que faculta a los Estados a formular declaraciones al momento de la
adhesin. En efecto, en dicha declaracin de carcter interpretativa que
se depositar en la Secretara General de la ONU queda claramente
establecido, para que no haya ms dudas, la absoluta compatibilidad que
existe entre las disposiciones de la Convencin con la peruansima figura
del dominio martimo de 200 millas consagrada en la Constitucin Poltica,
precisamente para facilitar dicha adhesin. Pero no solo eso. El Congreso
de la Repblica debera dar una ley que complemente el sentido de la
referida declaracin, con lo cual al ingresar en nuestra legislacin los
espacios de Mar Territorial, Zona Contigua y Zona Econmica Exclusiva,
que en conjunto suman las 200 millas sealadas en la Convemar, se
alcanzara una clara compatibilidad entre las disposiciones de este Tratado
y todas las normas de nuestro derecho interno comenzando por la propia
Constitucin. As, la ciudadana podr constatar que los derechos del Per
sobre sus histricas 200 millas del Mar de Grau se mantienen intactos, y
en el marco de la Convemar, se vern extendidos hacia la alta mar y los
fondos marinos.
La decisin de aceptar el carcter vinculante de la Convencin
cuenta con el beneplcito de los diversos sectores comprometidos del
Estado(3). Los intereses del Per es lo ms importante. Ello, finalmente,
significara un reconocimiento al esfuerzo y proyeccin de la poltica
exterior peruana de varias dcadas que logr hacer universal la tesis de
las 200 millas.

***

(3) La encuesta de la Universidad de Lima (Lima y Callao) publicada en el diario


La Repblica el 12 de setiembre de 2007 revela que el 73.3% de las personas
consultadas, entre 18 y 70 aos de edad, estn a favor de la adhesin a la
Convencin del Mar.
107

POLTICA EXTERIOR
108 Revista Peruana de Derecho Internacional
109

NACER EN EL EXTRANJERO:
LOS LABERINTOS DE LA INSCRIPCIN Y DE LA OMISIN.
UN ASUNTO QUE CLAMA POR LA REFORMA DEL ESTADO
Mario Lovn Ruiz-Caro*

ADVERTENCIA

El tema propuesto es tedioso de lectura pesada y aunque, en


apariencia, trata sobre algo rutinario, simple y obvio, la realidad muestra
que no es as, que el asunto encierra una complejidad singular a juzgar por
los problemas absurdos que genera y que no son de fcil solucin porque
escapan a la lgica y al sentido comn y resultan incomprensibles, inclusive
para quienes conocen la doctrina y los principios que sustentan el Derecho
Registral y tienen como tarea la responsabilidad de registrar hechos
vitales.
Para todos aquellos que tuvieron que afrontar dramticas
consecuencias por haber omitido hacer la inscripcin de sus hijos nacidos
en el extranjero, en los registros de Estado Civil, Seccin, Nacimientos,
existentes en las oficinas consulares peruanas correspondientes, el tema
les resultar, con seguridad, definitivamente, insulso y pattico.
En todo caso, estoy seguro que la lectura de este artculo ser
tremendamente frustrante para quienes no tuvieron la suerte de toparse

* Embajador en el Servicio Diplomtico de la Repblica.


110 Revista Peruana de Derecho Internacional

con un funcionario pblico que los haya podido orientar adecuadamente


entregndoles la receta simple para subsanar la omisin, aquella, que no
est en la legislacin pertinente, pero que los podra haber librado de ser
actores de una aventura que en la literatura se conoce como realismo
fantstico, pero que en la vida real es una condena a tortura y
probablemente frustracin perpetua.
Se debe decir, que dentro de tantas cosas importantes que tiene
por resolver y atender la administracin pblica, en un mundo cada vez
ms complejo, exigido de modernidad, la eficiencia en la administracin
de los asuntos pblicos se ha convertido, en un indicador que permite
medir, mejor que todos los otros especializados, el grado de subdesarrollo
o el desarrollo integral de un pas; es decir el progreso econmico, social,
poltico y cultural de una nacin, mostrando, inclusive, los niveles de
desarrollo personal alcanzado por sus habitantes.
Por eso, a nadie se le puede ocurrir que la omisin de la inscripcin
de los nacimientos en los Registros de Estado Civil existentes en los
consulados peruanos pudiera significar un nudo gordiano y convertirse
en una fuente de graves complicaciones y de tormento individual y familiar
que puede durar toda la vida.
Ciertamente, se trata de un asunto que demuestra que la eficiencia
como la racionalidad en la gestin pblica, en el mbito registral civil, son
slo principios enunciados para sustentar las normas legales o que
completan los textos acadmicos, que slo se repiten en los informes de
los tcnicos y profesionales al servicio del Estado. Es decir, teora pura,
retrica, norma legal insulsa, que no ha tomado contacto con la realidad
para cambiarla o que no se ha servido an de ella para modificarla, es
decir, subdesarrollo y desorden.
Lo expresado en los prrafos anteriores, no se refiere a las
inscripciones en los Registros de Estado Civil de los nacimientos -como
hecho vital- en las ciudades e inclusive en los lugares ms remotos del
territorio nacional. No habra razn para ocuparse de ello, porque al
margen de algn error material, que de producirse o de haberse producido,
111

obligara a los interesados a tramitar una rectificacin. Ello no dara lugar,


de manera alguna, a un artculo que empiece con una introduccin tan
dramtica como desconcertante.

NACIMIENTOS EN EL EXTRANJERO

El presente artculo se refiere a las inscripciones de los nacimientos


que conforme al Art. 52 de la Constitucin poltica del Per, vigente, se
deben practicar en los Registros de Estado Civil existentes en los
Consulados del Per; es decir, de hijos de madre o padre peruanos, nacidos
en el extranjero, durante su minora de edad. Tambin alude, de manera
especial, a las inscripciones que se practican en el territorio nacional con
el propsito de subsanar la omisin en que se incurri al no haber inscrito
en forma debida y oportuna esos nacimientos en el extranjero, sea por
haber recibido informacin equivocada o insuficiente, en unos casos; por
ausencia de orientacin solvente en otros, o porque los padres del menor
as lo decidieron en un momento y, finalmente, porque, los mejor informados,
tuvieron presente la norma constitucional que les otorgaba un plazo en
aos.
Se debe decir, que si se tiene en cuenta, que el trmite de inscripcin
a que se refiere el Art. 52 de la Constitucin, se viene practicando, desde
la formacin de Estado peruano y que, inclusive, a pesar de los cambios
en las normas constitucionales y legales respectivas que asimilaron los
principios del jus sanginis y del jus solis, para definir el derecho a la
nacionalidad peruana, no debera haber ningn tipo de duda respecto de
los procedimientos, plazos y formas que se deben seguir para asegurar
inscripciones impecables en el extranjero, habida cuenta que ellas estn a
cargo de funcionarios diplomticos que desempean cargos consulares y
que actan como registradores. Sin embargo, la situacin no es as.
La realidad muestra, que existen casos flagrantes de omisin de
inscripciones de esos nacimientos y que la bsqueda del modo y de la
forma expeditiva y fcil para subsanarlas, ha conducido a los interesados
por un verdadero laberinto, que de ninguna manera resulta divertido, que
112 Revista Peruana de Derecho Internacional

ha significado para muchos padres y jvenes, una prolongada tortura, es


decir, aos de frustracin y de sinsabores. Casi una lucha contra una
pared, contra una sombra, o contra un monstruo, sordo, mudo y cruel. Es
decir, contra la burocracia y un Estado ineficiente.
Lo paradjico y cruel del asunto es que subsanar la omisin en
que se incurri al no haber inscrito el nacimiento de un hijo, nacido en el
extranjero, en los Registros de Estado Civil existentes en los Consulados
peruanos, puede ser y definitivamente es, un trmite absolutamente
sencillo. Sin embargo, la incompetencia de funcionaros pblicos y
fundamentalmente las contradicciones y los vacos existentes en la
legislacin sobre la materia y algunos intereses extraos, no slo impidieron
encontrar y hacer explcita y viable esa solucin, sino que esos funcionarios
y esa legislacin, crearon y siguen creando laberintos que causan perjuicios
personales y familiares; que violan normas constitucionales y legales y lo
que es ms grave, lesionan y desconocen derechos fundamentales de la
persona humana como son el derecho a la nacionalidad, al nombre, a
escoger una profesin, a ser elegido, a desempear puestos pblicos, etc.
etc.
Es el caso de las inscripciones que se practican en el Registro de
Peruanos Nacidos en el Extranjero que est a cargo de la Direccin
General de Migraciones del Ministerio del Interior, el mismo que a pesar
de haber sido creado por Decreto Suoremo(1) y estar regulado por el
Reglamento de la Ley de Nacionalidad N 26574(2) no es un registro de
Estado Civil por no estar reconocido por el RENIEC. Mejor, por estar
fuera de ese mbito.
En consecuencia, las inscripciones practicadas en ese Registro,
de menores de edad, hijos de madre o padre peruanos, nacidos en el
extranjero, contraviene la norma constitucional pertinente y las que regulan
las actividades de ese rgano constitucional, autnomo, como su Ley

(1) Decreto Supremo N 519-RE de 31/7/1940


(2) Art.5 Reglamento de la Ley de Nacionalidad, aprobado por Decreto Supremo
N 247-97-PCM de 27.05.1997.
113

Orgnica y Reglamento. Es ms, esa inscripcin, adems de irregular,


niega a esos peruanos, la condicin de peruanos nacidos en el extranjero
que les otorga la Constitucin, causndoles con ello un dao enorme, por
afectar sus derechos fundamentales.
Identificar los vacos y las contradicciones en la legislacin a la que
hago referencia en prrafos anteriores y que pretendo examinar en el
presente ensayo, junto a las manifestaciones de incompetencia de los
funcionarios pblicos a travs del desarrollo de algunos casos concretos,
requiere hacer un comentario previo que resultar imprescindible ensayar
porque explica algunas situaciones que por parecer obvias, en apariencia,
impiden distinguir con nitidez todas las contradicciones e incongruencias
que encierran.

EQUVOCOS BUROCRTICOS

Resulta obvio y sobre entendido para todos y en especial para


funcionarios formados en materias relacionadas con asuntos
internacionales, poltica exterior, Derecho Internacional Pblico, gestin
diplomtica etc. y que se ocupan, en el ejercicio profesional de asuntos
vinculados con las relaciones multilaterales y bilaterales, que los trmites
de inscripcin de nacimientos, en esencia simples, se practiquen
correctamente. No hay lugar a duda.
Sin embargo, a partir de esta certeza, resulta difcil admitir que la omisin
de esas inscripciones tenga que ocupar la atencin y el tiempo de altos
funcionarios que tienen preocupaciones superiores y que se pretenda ganar
escenario con el asunto de la inscripcin de nacimientos, cuando resulta a
todas luces exagerado llegar a la dramatizacin por causa de esas omisiones
y en caso que las hubiera, la solucin deba ser absolutamente simple, ordenar
que esas inscripciones sean correctamente hechas.
Desde esa perspectiva, hay la conviccin que la atencin de los
asuntos consulares en general y los trmites de inscripcin en particular,
como actividades que en esencia son administrativas, de rutina y de
114 Revista Peruana de Derecho Internacional

segundo orden, para cuyo cumplimiento se cree con frecuencia que se


necesita solamente alguna experiencia, prctica y un poco de sentido
comn, no deberan requerir mayor preparacin, ni exigir mayor atencin
que la indispensable.
Esta visin y percepcin que comparten los principales rganos
de la administracin pblica, incluyendo a los rganos especializados, ha
relegado por razones obvias, el manejo de estos asuntos a un segundo
plano entregndolos a funcionarios sin formacin, porque no se entiende
an que esos asuntos exigen conocimientos especializados jurdico-legales
y tcnico-administrativos, no solo en el campo del Derecho Registral, sino
en otras ramas jurdicas, sin los cuales no es posible cumplir labores
eficientes, por ejemplo, en una representacin consular o en dependencias
pblicas o en la Cancillera.
Queda entendido que la formacin jurdico legal, tcnico
administrativa del funcionario consular complementada con conocimientos
y experiencia en el desempeo de funciones diplomticas, lo habilitarn
para cumplir debidamente con todas las labores que corresponden a ese
servicio. Las funciones que cumple ese funcionario no solamente estn
relacionadas con la representacin del Estado en ese mbito, sino con la
defensa y promocin de los intereses del pas, dentro de los que estn
incluidos los que corresponden a los nacionales, sean personas naturales
o jurdicas, la promocin comercial y la gestin al servicio del desarrollo
del pas.
Esta visin, que ha sido histricamente la razn y el fundamento
para la creacin del Servicio Diplomtico de la Repblica, como una carrera
unificada en la que sus miembros son designados indistintamente para
desempear ambas funciones en las representaciones consulares o
diplomticas del Per, debera seguir siendo el objetivo que oriente de la
manera permanente las labores del Ministerio de Relaciones Exteriores
en asuntos consulares y que en formacin de los diplomticos peruanos
no se descuide esa formacin especializada, que requiere, adems, un
contenido social, vocacional frente a los nuevos desafos que plantea el
fenmeno migratorio peruano.
115

INGRESO AL LABERINTO

Entrando en materia y en relacin con el tema planteado respecto


de las incongruencias y contradicciones que se descubren en la legislacin
expedida sobre las inscripciones de nacimientos, se debe empezar sealando
que como reza el artculo 52 de la Constitucin son peruanos por nacimiento,
los hijos de madre o padre peruanos nacidos en el extranjero inscritos en
los Registros de Estado Civil respectivos existentes en las oficinas
consulares peruanas, durante su minora de edad.
Sin embargo, a pesar que la norma constitucional es clara, el Art.
30 de la Ley Orgnica del RENIEC, establece un plazo de 30 das para
estas inscripciones. Esta contradiccin que podra ser aparenteporque
establece una inscripcin administrativa ha dado lugar a muchos errores
que han impedido la oportuna y correcta inscripcin de esos nacimientos
en el exterior y con ello los dramas a que hago referencia en los prrafos
precedentes y siguientes.
Los trmites en busca de subsanar la omisin de la inscripcin,
oblig y contina obligando a los interesados que siguen la orientacin
equivocada de funcionarios de los rganos competentes de la administracin
pblica, a buscar la inscripcin del nacimiento de esos menores en el
Registro de Peruanos Nacidos en el Extranjero de la Direccin General
de Migraciones del Ministerio del Interior. La recomendacin resulta,
equivocada a la luz de la legislacin vigente, que regula la funcin pblica
en el Per y es prueba de ineficiencia que constituye una falta contra los
deberes de funcin, por orientar equivocadamente a los interesados sobre
asuntos de su competencia ocasionando enormes y graves perjuicios a
las vctimas, por las siguientes razones:
a.- El Registro de Peruanos Nacidos en el Extranjero al que se ha
hecho referencia, no es de Estado Civil y se encuentra fuera del mbito
del RENIEC. La inscripcin en l de menores de edad, contraviene la
norma constitucional especfica citada, negndoles, a esos menores, la
condicin de peruanos por nacimiento que les deba corresponder.
Desconoce, adems, otra norma contendida en el Reglamento del RENIEC,
116 Revista Peruana de Derecho Internacional

segn la cual los menores deben inscribirse en los registros existentes en


las oficinas Registrales del lugar de su nacimiento o de su domicilio.
b.-El Art.5 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad, Decreto
Supremo N 004-97-IN relativo a la inscripcin de peruanos nacidos en
el extranjero, exige, contradictoriamente, como requisito la presentacin
de la partida de nacimiento expedida por la autoridad competente del
lugar del nacimiento del menor debidamente visada, por el Cnsul
peruano.
c.- La inscripcin que se practica en los Registros de Estado Civil,
Seccin Nacimientos existentes en una representacin consular peruana,
no corresponde al hecho del nacimiento, como errneamente lo seala la
norma del RENIEC, sino a la inscripcin de la partida de nacimiento o del
documento pblico expedido por autoridad extranjera competente que
registra el hecho del nacimiento en su territorio, conforme a su legislacin.
Por consiguiente es impropio que la norma establezca como requisito
para la inscripcin de un nacimiento, en una oficina consular peruana, la
presentacin del certificado expedido por el mdico o la persona que
atendi el parto. El requisito debe ser la presentacin de la partida o
certificado de nacimiento expedida por la autoridad competente del lugar
en el que se encuentra acreditada la oficina consular.
3) Ley Orgnica del RENIEC, Ley N 26497 Reglamento de
Inscripciones del RENIEC Decreto Supremo N 015-98-PCM
d.- El procedimiento que se sigue, desde hace muchos aos,
conocido y tcitamente admitido, tanto por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, como por las municipalidades y obviamente por la propia
Direccin General de Migraciones, e inclusive del RENIEC, como una
forma de regularizar las inscripciones que se practican en ese registro, es
irregular. En ese sentido, acudir luego de realizar esa inscripcin a la
municipalidad del domicilio del menor para practicar otra inscripcin,
en el Registro de Estado Civil, resulta una reiterada trasgresin de la
norma constitucional y constituye otra inscripcin ilegal.
117

e.- Como quiera que las inscripciones de menores en ese Registro


de Peruanos Nacidos en el Extranjero, de la DIGEMIN, no otorgan la
condicin de peruanos por nacimiento, la inscripcin irregular practicada
en las municipalidades, se dirige a regularizar de manera fraudulenta
las omisiones de inscripcin, en el consulado peruano correspondiente de
peruanos hijos de madre o padre peruanos nacidos en el extranjero.
f.- Existen evidencias respecto que en algunos casos, el RENIEC
procedi a anular esas inscripciones expidiendo Resoluciones Jefaturales
que dan, de manera inmisericorde, por terminado el intento, pero que al
mismo tiempo dan inicio a un proceso de renuncias, de parte de la vctima,
a sus derechos fundamentales, debido a que por una mala orientacin y
por el acto administrativo expedido, solamente podr ser peruano por
adopcin y no podr ser, por ejemplo, candidato a la Presidencia de la
Repblica. Tampoco podr postular a Congresista de la Repblica, ni a la
carrera judicial, militar o diplomtica.

(3) Mediante Resolucin Jefatural N 924-2005-JEF/RENIEC publicado el


14.Set.2005, se conform la Comisin de transferencia de los Registros Civiles
al RENIEC, en mrito al cual, se dio inicio al proceso progresivo de revocatoria
de facultades registrales e incorporacin de las Oficinas de registro a Civiles de
las Municipalidades de Lima Metropolitana al RENIEC. Como parte de ello,
se han incorporado a la fecha, las siguientes Oficinas de Registro Civil de las
siguientes Municipalidades de la Ciudad de Lima: San Borja (Resolucin
Jefatural N 940-2005-JEF/RENIEC publicado el 30.Set.2005), Santiago
de Surco (Resolucin Jefatural N 1145-2005-JEF/RENIEC publicado el
14.Nov.2005), Surquillo (Resolucin Jefatural N 084-2006/JEF/RENIEC
publicado el 15.Feb.2006), San Isidro (Resolucin Jefatural N 248-2006-
JEF/RENIEC publicado el 12.Abril.2006), San Lus (Resolucin Jefatural
N 421-2006-JEF/RENIEC publicado el 08.Junio.2006) y Lince
(Resolucin Jefatural N 782-2006-JEF/RENIEC publicada el
18.Ago.2006); a lo cual se han sumado las resoluciones Jefaturales N 690-
JEF/RENIEC y N 863-2006-JEF/RENIEC publicado el 21.Set.2006 que
procedieron a revocar parcialmente las facultades registrales delegadas a
veinticuatro (24) Oficinas de Registros Civiles comprendidas en las
Municipalidades de Lima Metropolitana y de la Provincia Constitucional del
Callao.
118 Revista Peruana de Derecho Internacional

g.-Complica de manera diablica el tema abordado, la existencia,


desde hace varios aos, de normas legales contradictorias, que organizan
las inscripciones, en los Registros de Estado Civil existentes en las oficinas
consulares del Per, de las partidas de nacimiento, matrimonio y defuncin.
Adems y lo que resulta inexplicable, esas normas legales sealan
procedimientos absurdos para subsanar la omisin de inscripciones y en
lugar de solucionar los inconvenientes creados complican an ms la
situacin, dejando de lado principios fundamentales como el de la
simplificacin administrativa, de legalidad, eficiencia y economa procesal.

BUSCANDO UNA SALIDA DEL LABERINTO

En cuanto a las contradicciones mencionadas que contiene la


legislacin en materia registral de hechos vitales y que a pesar de la
antigedad de las mismas no han sido an modificadas por ejemplo por el
RENIEC, considero til transcribir algunos prrafos contenidos en las
comunicaciones que la Direccin General de Derechos de los Peruanos
del Ministerio de Relaciones Exteriores, en adelante DDP, RE, dirigi a
esa institucin en setiembre y octubre del 2006.

Oficio dirigido al RENIEC por la DG-DDP MIN. RREE. N 3-


0-BB/1817 DE 21.09.006.
La Direccin General de Derechos de los Peruanos en el Extranjero
de esta Cancillera, ha llegado a establecer que tanto la Ley Orgnica del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) as como
su Reglamento, han omitido regular las inscripciones de nacimientos que
tienen lugar en los Registros de Estado Civil a cargo de las Oficinas
Consulares del Per en el Extranjero, y por tanto, no distinguen entre esas
inscripciones y las que tienen lugar en las oficinas registrales existentes
en distritos, provincias y departamentos del territorio nacional. La omisin
induce a error a los funcionarios consulares peruanos, puesto que en muchos
casos, aplican la norma que seala requisitos para las inscripciones de
nacimientos que son pertinentes en el territorio nacional, pero que resultan
119

impracticables en el extranjero. Asimismo, el Registro de Peruanos nacidos


en el Extranjero que segn la Ley de Extranjera existe en la Direccin
General de Migraciones Ministerio del Interior , a pesar de no estar
considerado dentro del mbito registral del RENIEC, en la prctica,
funciona como un registro en el que se inscriben los nacimientos de menores
y al mismo tiempo, como un registro que concede nacionalidad peruana al
inscrito. Teniendo en cuenta que lo sealado en los prrafos anteriores
no solamente no armoniza con la norma constitucional, estableciendo
inclusive plazos para inscripcin artculo 30 del Reglamento de
Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
(RENIEC) que no estn contenidos en el artculo 52 de la Constitucin,
resulta de la mayor importancia dilucidar este tema que induce a confusin
a los funcionarios consulares. El error radica en que esos funcionarios
entienden que deben aplicar esa norma legal por estar vigente, sin advertir
que ella se refiere a las inscripciones de nacimientos practicados dentro
del territorio nacional ms no para los nacimientos registrados en las oficinas
consulares del Per en el extranjero.
Se debe mencionar que en el referido Registro de peruanos
nacidos en el extranjero a cargo de la Direccin General de Migraciones,
son inscritos gran nmero de hijos de padres o madres peruanos nacidos
en el exterior, como una forma de sustituir o subsanar la inscripcin no
practicada que contempla la Constitucin Poltica. Ello configura una
distorsin que desconoce el derecho de esos menores a ser considerados
como peruanos por nacimiento. La limitacin significa restricciones en la
vida de un ciudadano peruano puesto que, por ejemplo, lo inhabilitar para
desempear cargos pblicos o pretender postular a la Presidencia de la
Repblica.
Por tratarse de un asunto de la mayor importancia y que tiene
estrecha vinculacin con derechos fundamentales de la persona humana
garantizados por instrumentos internacionales y por la Constitucin Poltica
del Per, esta Cancillera deseara dilucidar esta situacin confusa,
escuchando las autorizadas opiniones tanto del RENIEC como de la
120 Revista Peruana de Derecho Internacional

Direccin General de Migraciones, a fin de recomendar o proponer la


modificacin de esos instrumentos legales.
En este sentido y teniendo la Cancillera como funcin fundamental
la proteccin de los derechos de los peruanos en el extranjero y al mismo
tiempo la de asumir la tarea de coordinacin, orientando a otros rganos
de la administracin pblica en la formulacin de la voluntad estatal en
asuntos vinculados con la poltica exterior y los asuntos consulares, me
permito convocar a usted y al asesor legal de esa Direccin General, a
una reunin que tendra lugar el da 27 de setiembre a las 11:00 horas en
la sala de reuniones del noveno piso de esta Cancillera, sito en Jr. Lampa
545, Lima .
---

OF. (SCP-DDP) N 3-0-BB/1867 de 28/09/06 dirigido por la


Direccin General de DDP AL RENIEC
Tengo el agrado de dirigirme a usted para agradecer la
participacin de la entidad a su digno cargo (RENIEC) en la reunin
convocada por la Direccin General de Derechos de los Peruanos en el
Exterior de la Secretara de Comunidades Peruanas en el Exterior de
esta Cancillera, y que tuvo lugar el da 27 de setiembre del presente ao
a la que asistieron tambin altos funcionarios de la Direccin General de
Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del Interior.
Entre las coincidencias ms importantes que se pueden anotar
como resultado de esa reunin que fue muy provechosa y til para las
labores de la Cancillera y las oficinas consulares, se pueden destacar las
siguientes:
1. La necesidad de revisar las normas jurdicas que organizan las
actividades registrales del Reniec (Ley Orgnica y Reglamento),
diferenciando los actos registrales que se realizan en el territorio nacional
de los que tienen lugar en las oficinas consulares en el extranjero, en
especial los relativos a los nacimientos y los matrimonios.
121

2. Dejar establecida en la norma, por razones pedaggicas, las


diferencias entre el acto de inscripcin del nacimiento, que tiene lugar
inmediatamente despus del hecho en el territorio de la Repblica, del
acto de registro de la partida de nacimiento expedida por la autoridad
extranjera competente del lugar en el que se produjo el nacimiento en los
Registros de Estado Civil del Consulado.
3. Eliminar los plazos de inscripcin de los nacimientos en los
Registros de Estado Civil existentes en las oficinas consulares peruanas
conforme a la norma contenida en el artculo 52 de la Constitucin que
seala que ellas pueden tener lugar durante la minora de edad.
4. Dejar claramente establecida la obligatoriedad del acto de
inscripcin, tanto de parte de los padres como de las autoridades a cargo
de los Registros de Estado Civil responsables de las inscripciones,
sealando que se trata de un deber para los progenitores y una obligacin
funcional para los registradores.
5. Que similar advertencia se consigne en la norma para el caso de
las inscripciones de los matrimonios en los Registros de Estado Civil
existentes en las oficinas consulares diferenciando el acto de celebrar
matrimonio unido a la inscripcin del mismo (acto constitutivo) que tiene
lugar en el territorio de la Repblica, del acto de inscripcin de la Partida
de Matrimonio expedida por la autoridad extranjera competente que celebr
e inscribi el acto de acuerdo a la ley local (acto declarativo).
6. Definir la naturaleza de los Registros de Peruanos nacidos en el
extranjero existentes en la Direccin General de Migraciones del Ministerio
del Interior y, de ser el caso, considerarlos como componentes de la
actividad registral que corresponde al Reniec
7. De proceder, incluir a la nombrada Direccin General de
Migraciones dentro de los alcances del artculo 8 del Reglamento de
Inscripciones del Reniec considerndola como Oficina Registral y entidad
con la que el Reniec coordina y mantiene relaciones funcionales.
122 Revista Peruana de Derecho Internacional

De la misma manera, corresponde a la Direccin General a mi


cargo destacar que gracias a las intervenciones autorizadas y solventes
de los altos funcionarios del Reniec, que asistieron a la reunin y que
enriquecieron con sus aportes la discusin sobre el tema, se lleg a esbozar
algunos acuerdos y conclusiones que se consideraron necesarias adoptar
mientras se aprueben las modificaciones tanto en la Ley Orgnica del
Reniec, como en su Reglamento, incluyendo las que se debern introducir
en el Cdigo Civil, la Ley de Extranjera, la Ley de Nacionalidad as como
en el Reglamento Consular. Entre las medidas que la Direccin General
a mi cargo se permiti sugerir estn:
a) La instruccin a las oficinas consulares registrales a fin que se
eliminen los plazos para la inscripcin de los nacimientos en sus registros
de estado civil respectivos, en concordancia con la norma contenida en el
Art. 52 de la Constitucin Poltica del Per.
b) Que se reitere de manera clara el carcter de obligatorio e
irrenunciable del acto de inscripcin, sealado las responsabilidades que
la ley prev para los funcionarios pblicos que omitan o denieguen las
inscripciones en los Registros de Estado Civil de nacimientos, matrimonios
y defunciones.
c) La Cancillera derivar rigurosamente todas las partidas de
nacimiento o matrimonio expedidas por autoridades extranjeras que son
presentadas en la Direccin de Asistencia al Nacional para que las oficinas
consulares de la jurisdiccin procedan a registrar esos actos en los Registros
de Estado Civil respectivos mediante un poder a tercera persona o a
favor de algn funcionario del consulado peruano que no sea el registrador,
a fin que proceda a realizar esa inscripcin remitiendo el acta
correspondiente al Ministerio de Relaciones Exteriores para su entrega al
interesado.
Mucho agradecer seor Jefe del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil hacerme llegar su conformidad sobre el
contenido del presente oficio.
---
123

OF DIRIGIDO POR LA DIRECCIN GENERAL (DDP) N 3-


O-BB/2081 de 15.11. 2006 AL RENIEC
El hecho que las conclusiones y los acuerdos a los que se llegaron
en la reunin anterior no hayan merecido an respuesta de parte del
RENIEC, determin que la Direccin General a mi cargo reiterara la
conveniencia de encontrar procedimientos que permitan facilitar la labor
de las oficinas consulares, evitando errores y omisiones que se generan
alrededor de las inscripciones de nacimientos, matrimonios y defunciones,
lo que al margen de significar perjuicio para los peruanos en el extranjero,
contraviene normas constitucionales y significa una violacin de derechos
fundamentales de la persona.
La situacin descrita se produce debido a que no todos los
funcionarios consulares poseen conocimientos especializados en diversas
disciplinas jurdicas y fundamentalmente porque conforme lo ha demostrado
esta Direccin General, existen vacos y contradicciones en la legislacin
relativa a las inscripciones de nacimientos, matrimonios y defunciones.
Conforme lo expuse en la reunin del da mircoles 27 de septiembre
ltimo, la Direccin General a mi cargo ha podido establecer que existen
incongruencias y contradicciones en las disposiciones contenidas, tanto
en el Cdigo Civil, el Cdigo Procesal Civil, as como en la Ley Orgnica
del RENIEC, su Reglamento y las disposiciones del Reglamento Consular
vigente, que exigen una reformulacin y modificacin sustanciales.
En este sentido y con el fin de facilitar la labor del RENIEC en su
tarea de reformular la legislacin en materia registral, considero
conveniente y til transmitir con el presente una sinopsis de las
incongruencias a que hago referencia y que fueron expuestas y discutidas
con funcionarios de la entidad de su digno cargo a fin que puedan expresar
su conformidad y acuerdo respecto de las propuestas planteadas por la
Direccin General a mi cargo dirigidas a facilitar la labor de las oficinas
consulares mientras se logre la reforma legislativa del caso. Las propuestas
aprobadas evitarn generar problemas a los peruanos residentes en el
extranjero en lo relativo a la inscripcin de los nacimientos, matrimonios y
124 Revista Peruana de Derecho Internacional

defunciones en los Registros de Estado Civil que existen en las oficinas


consulares en cuya labor registral dependen directamente del RENIEC.
En relacin con todo lo anterior, me permito sealar las siguientes
contradicciones y vacos que la Direccin general a mi cargo sostiene
contienen las normas legales vigentes relativas a la inscripcin de
nacimientos, matrimonios y defunciones en el extranjero, a cargo de las
oficinas consulares conforme lo expuse en el curso de dos reuniones
sostenidas con altos funcionarios del RENIEC, en la Cancillera, a las que
he hecho mencin.
1.- De acuerdo con el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil del
Per de 1992, la inscripcin y rectificacin de partidas de nacimiento,
matrimonio y defunciones se tramitan por la va NO contenciosa.
Conforme este artculo que no fue modificado ni derogado como norma
general, procede la inscripcin o rectificacin de esas partidas slo cuando
no se practic dentro del plazo que seala la ley. Seala el artculo que
estas normas se aplican a la inscripcin de los nacimientos, matrimonios y
defunciones de peruanos ocurridos en el exterior, no registrados ante
autoridad nacional. Tambin a la rectificacin de partidas de nacimiento,
matrimonio y defunciones de peruanos ocurridos en el exterior, registrados
ante autoridad nacional.
2.- Iniciar el proceso no contencioso a que se refiere el prrafo
anterior, requiere la presentacin de las partidas de nacimiento, matrimonio
y defuncin expedidas por la autoridad extranjera competente debidamente
legalizadas por el funcionario consular peruano. Sin embargo conforme al
articulo 41 de la Ley Orgnica del RENIEC, que establece la obligatoriedad
de la inscripcin, al funcionario consular que tiene a la vista una partida
expedida por autoridad extranjera le corresponde proceder a su inscripcin
sin requerir la traduccin de la partida ni la legalizacin de la misma y
procurando en todos los casos posible la inscripcin saneando el trmite.
3.- El artculo 303 del Reglamento Consular reproduce
errneamente el artculo 25 del Reglamento de la Ley Orgnica del
RENIEC e incurre en contradiccin grave al desconocer la funcin que
le corresponde al cnsul de dar fe pblica y certificar los documentos
125

oficiales expedidos por las autoridades competentes del pas en el que se


encuentra acreditado.
Asimismo, el acto de reproducir el artculo 25 del Reglamento de la
Ley Orgnica del RENIEC en el Reglamento Consular, que se refiere a
las inscripciones de nacimiento dentro de territorio nacional y no a las que
se practican en el extranjero, implica un desconocimiento por la oficina
consular peruana del ordenamiento jurdico del pas en el que se encuentra
acreditada.
4.- Es cuestionable lo dispuesto por el artculo 302 del Reglamento
Consular que pone en duda la intangibilidad de las inscripciones en los
Registros de Estado Civil, superponiendo la rectificacin administrativa
sobre la rectificacin por autorizacin judicial por juez competente
conforme al Cdigo Procesal Civil.
5.- A partir de la promulgacin de la Ley 28720 que modifica los
artculos 20 y 21 del Cdigo Civil, correspondera modificar el artculo 306
del Reglamento Consular y el artculo 37 del Reglamento de la Ley Orgnica
del RENIEC.
6.- El artculo 30 del Reglamento de la Ley Orgnica del RENIEC
establece 30 das de plazo para la inscripcin de los nacimientos en el
extranjero, lo que contradice la norma constitucional contenida en el artculo
52.
7.- De acuerdo con el artculo 52 de la Constitucin Poltica del
Per el plazo para la inscripcin de un nacimiento de hijo de madre o
padre peruano nacido en el extranjero, es la minora de edad.
8.- Asimismo, el artculo 30 del citado Reglamento del RENIEC
contradice lo sealado por el Reglamento Consular (artculo 308). Las
inscripciones de los nacimientos, matrimonios y defunciones en el extranjero
deben ser efectuadas en la oficina consular en cuya jurisdiccin haya
ocurrido el nacimiento, matrimonio y defuncin. Hacerlo en otra oficina
consular, fuera de la jurisdiccin, implica la necesidad de legalizar esas
partidas por las autoridades competentes del lugar donde se expidieron
126 Revista Peruana de Derecho Internacional

las mismas. Esta situacin debe ser tomada en cuenta a fin de evitar
confusiones y contratiempos.
9.- El Art. 26 del Reglamento del RENIEC, deja establecido que
las inscripciones de nacimiento que no se efectuaron dentro del plazo de
los 30 das, pueden ser practicadas exclusivamente en los lugares donde
se produjo el nacimiento o en el domicilio del menor. Esta norma, por
cierto, podra estar referida a las inscripciones en el extranjero como
tambin a las que se efectan en territorio nacional, con lo cual se dejara
en suspenso la inscripcin va proceso no contencioso eliminando las
inscripciones que se hacen en la Direccin General de Migraciones.
10.- El Reglamento del RENIEC no establece diferencia entre la
inscripcin que tiene lugar en el territorio nacional y la que tiene lugar en
el extranjero lo cual es causa de confusin. Dedicar un captulo separado
sera muy conveniente.
11.- Contrariamente a lo que disponen estas normas, segn el
artculo 30 del Reglamento del RENIEC y del Reglamento consular los
nacimientos de hijos de madre o padre peruanos nacidos en el extranjero
deben ser registrados dentro del plazo de 30 das.
Ello da pi para que algunos funcionarios denieguen la inscripcin,
contraviniendo la norma constitucional que no establece otro plazo que la
minora de edad.
12.- Las normas del RENIEC no ilustran a los registradores de la
trascendencia jurdica de la condicin de peruano por nacimiento que otorga
respecto de la inscripcin en los registros de estado civil de los consulados
peruanos. El Registro de Peruanos Nacidos en el Extranjero que lleva
la DIGEMIN del Ministerio del Interior, es un medio para obtener la
nacionalidad peruana por adopcin o naturalizacin por ser hijo de peruano.
Esta inscripcin no podra otorgar la condicin de peruano por nacimiento.
13.- El artculo 26 del Reglamento del RENIEC, no hace distincin
entre las inscripciones que se practican en el territorio nacional y en el
extranjero y para ambas seala errneamente que pueden realizarse con
127

la presentacin del parte firmado por la obstetriz o del mdico que atendi
el parto, lo que tambin errneamente es recogido por el artculo 303 del
Reglamento Consular.
Para las inscripciones en el extranjero se tiene que exigir
necesariamente la partida de nacimiento expedida por la autoridad de los
Registros civiles competente del lugar donde se encuentra acreditada de
la oficina consular. No necesita traduccin y tampoco la legalizacin por
el funcionario consular peruano. Las normas del Reniec exigen estos
requisitos.
14.- Las normas del RENIEC omiten diferenciar la inscripcin
del hecho del nacimiento de la inscripcin de la partida de nacimiento que
tiene lugar en el extranjero.
15.- El error en la partida de nacimiento original expedida por
autoridad extranjera e inscrita en el Registro del Consulado, debera ser
rectificada mediante proceso no contencioso ante la autoridad judicial
extranjera correspondiente. Sentencia que debera ser reconocida por
autoridad judicial peruana para que proceda la rectificacin de la inscripcin
practicada por la oficina consular peruana. En este sentido las normas del
RENIEC tendran que adecuarse al artculo 826 del Cdigo Procesal Civil
distinguiendo las inscripciones que se realizan en los consulados peruanos
y las que tiene lugar en territorio nacional.
16.- El artculo 47 de la Ley Orgnica del RENIEC debe diferenciar
las inscripciones de nacimiento de menores de edad que se realizan dentro
del territorio nacional de las ocurren en el extranjero. No hacer la
diferenciacin propuesta conduce a errores que generan graves perjuicios
a los interesados.
17.- De acuerdo con el artculo 26 del Reglamento del RENIEC,
las inscripciones no pueden ser hechas en el Registro de Nacidos en el
Exterior de la Direccin de Migraciones porque ello contravienen el artculo
826 del Cdigo Procesal Civil y el artculo 52 de la Constitucin Poltica
del Per.
128 Revista Peruana de Derecho Internacional

18.- El artculo 49 de la Ley Orgnica del RENIEC sobre inscripcin


de mayores de 18 aos sin mandato judicial y al artculo 27 de su
Reglamento, contraviene el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil.

DEFUNCIONES

1.- De acuerdo con el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil la


inscripcin fuera de plazo, establecido por el artculo 53 del Reglamento
del RENIEC, se tramita por la va no contenciosa.
Como en el caso de los nacimientos, se debe acompaar a la
demanda la partida de defuncin expedida por la autoridad extranjera
competente. Ella, para tener valor frente, a la autoridad judicial peruana,
deber estar legalizada por el funcionario consular respectivo.
Si el funcionario consular tiene a la vista el documento, sin necesidad
de legalizar ni esperar el proceso contencioso, conforme al artculo 41 de
la Ley Orgnica del RENIEC deber proceder a la inscripcin inmediata.
Esto ltimo es compatible con el principio aplicado para la inscripcin de
oficio de las partidas de defuncin en caso que se produzca la intervencin
de la autoridad policial extranjera que da cuenta del fallecimiento de
acuerdo con el Reglamento Consular.
2.- La circulares DGC20051652 y TRC20053289 emanadas de la
Cancillera sealan un procedimiento judicial y administrativo tedioso para
las inscripciones de las defunciones ocurridas en el extranjero que no
hayan sido inscritas dentro del plazo de 30 das sealado por el artculo 53
del Reglamento del RENIEC.
Esos procedimientos judiciales y administrativos implican:
1.- Solicitar la inscripcin por proceso no contencioso ante el Juez
de Paz letrado, para lo cual debe tener la partida de defuncin expedida
por autoridad competente, legalizada por el Cnsul peruano respectivo y
por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
129

2.- Emitida la resolucin judicial que autoriza al Cnsul peruano a


inscribir el fallecimiento del ciudadano peruano, los partes judiciales
emitidos deben ser entregados al cnsul peruano para que proceda a la
inscripcin.
3.- El interesado debe pagar previamente los derechos consulares.
4.- La representacin consular extiende un acta de defuncin,
anotando en el campo de observaciones que dicha inscripcin fue realizada
por mandato judicial de inscripcin de defuncin fuera del plazo legal.
De acuerdo con el articulo 288 del reglamento Consular y el articulo
41 de la ley Orgnica del RENIEC, el funcionario consular que tiene a la
vista una partida de defuncin debe proceder a inscribirla de oficio sin
tener en cuenta plazo alguno por ser la inscripcin un acta obligatorio,
irrenunciable e imprescriptible.

MATRIMONIOS

El artculo 826 del Cdigo Procesal Civil, como en los casos


anteriores de las defunciones y nacimientos, ordena que la inscripcin de
los matrimonios no inscritos en la oficina consular competente y fuera del
plazo establecido por el artculo 48 del Reglamento del RENIEC, se tramitan
por la va no contenciosa.
Con esos fines el interesado debe adjuntar la partida de matrimonio
expedida por la autoridad extranjera competente, la misma que para que
tenga valor oficial en el Per deber estar legalizada por el Cnsul peruano
acreditado en el lugar donde se celebr el matrimonio.
Si el funcionario consular tiene a la vista la partida de matrimonio
expedida por la autoridad competente de la jurisdiccin donde se encuentra
acreditada la oficina consular, por mandato del Reglamento Consular y la
Ley Orgnica del RENIEC, por ser la inscripcin obligatoria,
imprescriptible e irrenunciable debe proceder a la inscripcin. Para ello
debe allanar los trmites de inscripcin mediante un poder notarial que
pueden extender cualquiera de los cnyuges conforme al procedimiento
130 Revista Peruana de Derecho Internacional

puesto en prctica por la Direccin General de Derechos de los Peruanos


en el Exterior con el fin de subsanar omisiones de inscripcin concretas
dentro del deber de asistencia y apoyo al nacional.
En este contexto no tiene sentido el plazo de 90 das fijado por el
artculo 48 del Reglamento del RENIEC, para la inscripcin de los
matrimonios en el Per de los matrimonios celebrados en el extranjero y
que no fueron inscritos en el oficina consular.
Esta Direccin General conforme al ofrecimiento formulado por
los altos funcionarios del RENIEC, estar a la espera de la orientacin
que pueda formular el RENIEC para solucionar los problemas que plantea
el nombre de las mujeres peruanas casadas en el extranjero y que deben
elegir el nombre de casada sea de acuerdo con la ley del pas donde se
celebr el matrimonio, sea conforme con la ley peruana sobre la materia.
Como se explic en el curso de la reunin, el nombre de la mujer casada
con extranjero plantea problemas de orden prctico. En primer lugar, porque
el DNI peruano consigna el apellido del marido que la mujer aade al
suyo en el espacio correspondiente al apellido materno de la mujer, apellido
que no consigna la partida de matrimonio expedida por la autoridad
extranjera que celebr el mismo.
Por otra parte, el hecho que el nombre de la mujer casada en el
extranjero que figura en el DNI peruano no puede ser acogido en toda su
extensin en los documentos expedidos por autoridad extranjera, plantea
una serie de inconvenientes de orden policial y burocrtico que hace difcil
la identificacin inmediata de la persona.
Finalmente y en relacin con lo anterior, la Direccin General de
Derechos de los Peruanos en el Exterior de la Secretara de Comunidades
en el Exterior agradece a las autoridades del RENIEC por la conformidad
que tenga a bien expresar respecto de las propuestas planteadas, que
estn dirigidas a subsanar omisiones y orientar la labor registral de los
funcionarios consulares peruanos, conforme al acuerdo expresado por
las autoridades del RENIEC en las reuniones celebradas en esta Cancillera,
en los meses de septiembre y noviembre del presente ao.
131

LAS RESPONSABILIDADES DE LA FUNCIN PBLICA, LA


BUENA FE Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y EFICIENCIA

En las reuniones de trabajo convocadas por la Direccin de DDP


con el propsito de obtener el acuerdo y la aquiescencia del RENIEC en
la bsqueda de soluciones para casos muy concretos expuestos por
ciudadanos afectados o responder las consultas de algunas oficinas
consulares peruanas, en septiembre y octubre de 2006, la Direccin de
DDP, identific las incongruencias legales y las complicaciones generadas
-que persisten a travs de los aos por incompetencia de funcionarios
pblicos, con el fin de subsanarlas y corregirlas. Muchas de ellas estn
sealadas en prrafos anteriores, otras en pginas siguientes.
La respuesta del RENIEC, contenida en dos comunicaciones
innecesariamente extensas, entre ellas un informe titulado precisiones
normativas en materia de registro de hechos vitales hace referencia,
aunque sin admitir, la pertinencia de las observaciones de la Direccin
General de DDP de la Cancillera, que las hace suyas, aunque felizmente,
de manera incompleta, porque permite insistir y reiterar ante ese organismo,
respecto de la necesidad de revisar seriamente la legislacin en
estas materias, as como los niveles de competencia de alguno de sus
funcionarios.
Por ejemplo, el Reniec insiste en repetir en el documento citado, a
pesar de sus inconvenientes, que la inscripcin de las defunciones
ocurridas en el extranjero debe verificarse en un plazo no mayor a 30 das
desde la ocurrencia el hecho. Vencido dicho plazo la inscripcin deber
realizarse judicialmente ante los jueces de la Repblica conforme al Art.
826 del CPC, in tener en cuenta lo inmensamente complicado del trmite.
Conforme ha quedado demostrado, esa inscripcin se puede efectuar ante
un Consulado peruano de la jurisdiccin, conforme a la Convencin de
Viena de 1963 y al Reglamento Consular del Per, como se ha explicado
en prrafos anteriores de la manera muy simple y expeditiva.
Lo que resulta tambin inexplicable y demuestra la perentoria
necesidad de una reforma del Estado, es que el RENIEC persiste en
132 Revista Peruana de Derecho Internacional

ignorar la recomendacin que se le curs para solucionar graves


inconvenientes derivados de las omisiones de inscripcin de partidas de
matrimonio siguiendo un procedimiento similar al anterior, permitido por la
misma Convencin sobre Relaciones Consulares de 1963 y el Reglamento
Consular del Per, liberando, a los peruanos en el extranjero, de someterse
a una verdadera tortura burocrtica.
Lamentablemente, las recomendaciones cursadas por la Direccin
General DDP del Ministerio de RE, orientadas dirigidas a subsanar las
omisiones en la inscripcin de hechos vitales que se cursaron a las oficinas
consulares peruanas en casos concretos y que estn de acuerdo con lo
dispuesto por la Convencin de Viena y el Reglamento Consular, dieron
origen a la reaccin contraria de parte de esa institucin y de otra
dependencia de la Cancillera por razones que no armonizan con el inters
pblico.
En este punto, resulta absolutamente pertinente y necesario
transcribir dos prrafos de dos comunicaciones intercambiadas entre una
dependencia del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Secretara de
Comunidades Peruanas en el Exterior y el RENIEC de diciembre del
2006, que grafican la insensibilidad y la incompetencia a la que puede
llegar la administracin pblica en un pas subdesarrollado.
---
Oficio dirigido por el Secretario de CPE del Min. RREE al Jefe
del RENIEC N(SCP) N 3-0-BB/2112 de 23/11/06

Tengo el agrado de dirigirme a usted en relacin al Oficio de la


referencia, emitido por el Director General de los Peruanos en el Exterior,
en el que recomienda se declare la nulidad de la Resolucin N 108-2006-
JR10LIM/GO/Reniec de fecha 23 de enero de 2006, relacionada con un
acta de nacimiento de Jorge Milla de Len Mackelburg, que se encontraba
en la Oficina del Registro de Estado Civil de la Municipalidad Distrital de
san Borja en la Provincia y Departamento de Lima.- Al respecto, resulta
del caso sealar que la Secretara de Comunidades Peruanas en el exterior,
133

o su direccin General de poltica Consular, son los responsables de las


funciones registrales ejercidas por las oficinas consulares peruanas en el
exterior a que se refiere el Ttulo X del Captulo II del reglamento Consular
del Per, aprobado por el Decreto Supremo N 076-2005-RE.
En ese sentido, resulta del caso precisar que el Oficio de la
referencia ha sido emitido por el Director General de Derechos de los
Peruanos en el Exterior sin contar con el conocimiento ni la aprobacin
del suscrito en su condicin de autoridad del mismo, y tratando un tema
que no es de su competencia, lo cual debe tenerse en consideracin para
los fines pertinentes.
Asimismo, conviene sealar que el citado Director General de
Derechos de los Peruanos en el Exterior ha venido sosteniendo
coordinaciones con el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
respecto a actividades que no son de su competencia. Dios guarde a
usted, Secretario de Comunidades Peruana en el Exterior.
---
Oficio de respuesta del jefe del Reniec of. n 5647-2006/GO/
RENIEC de 03/01/2007

Seor Embajador: Secretario de Comunidades Peruanas en el


extranjero. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Asunto:
Coordinaciones y consultas solicitadas .Referencia: OF RE (SCP) N3-
0-BB/2112. Provedo N 3550-2006/JEF/RENIEC.- De mi consideracin:
Es sumamente grato dirigirme a Ud. en atencin al documento de la
referencia as como a las coordinaciones telefnicas efectuadas con la
Direccin General de Poltica Consular, sobre las consultas y reuniones
efectuadas por el Director General de Derechos de los Peruanos en el
exterior; haciendo de su conocimiento lo siguiente:
En atencin al texto de su OF:RE (SCP) N 3-0-BB/2112, el
suscrito ha tomado debida nota sobre los aspectos y competencias
funcionales que son inherentes a la Secretara de Comunidades Peruanas
en el exterior o su Direccin General de Poltica Consular, sustentadas en
134 Revista Peruana de Derecho Internacional

el Reglamento Consular vigente, para que en lo sucesivo se atiendan las


consultas y coordinaciones a travs de dichos estamentos; sin embargo
es de precisar que la actitud asumida por nuestra entidad obedece a las
buenas relaciones interinstitucionales y a la poltica de identificacin,
colaboracin y estrecha coordinacin con la Cancillera, en procura de ir
mejorando progresivamente el servicio que se presta a nuestros
connacionales que residen en el extranjero.- Gerente de Operaciones
RENIEC.
---
Cable Circular de la Secretaria de CPE a Oficinas Consulares
Peruanas N SCP20061628 de: 08/11/2006

En relacin a las funciones registrales ejercidas por las oficinas


consulares a que se refiere el Titulo X, Captulo II, del Reglamento Consular
aprobado por el Decreto Supremo N 076-2005-RE, precisa sealar que
las instrucciones de la Cancillera respecto a tales funciones slo competen
a la Secretara de Comunidades Peruanas en el Exterior (SCP), a travs
de la Direccin General de Poltica Consular (DGC) o la Direccin de
Tramite Consular (TCR), dentro del mbito que corresponde a la
organizacin de su estructura interna. SEGUNDO: En ese sentido, los
Consulados y Secciones Consulares no debern tomar en cuenta o, en
todo caso, necesariamente debern consultar con esta Secretara
eventuales procedimientos emanados de otras reas distintas a las
nombradas en el prrafo anterior. TERCERO: Se agradecer el estricto
cumplimiento de lo sealado, bajo responsabilidad.

LEGISLACIN CONTRADICTORIA E INCONSTITUCIONAL


NACIMIENTOS

Constitucin de 1993
Art.52::
Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la
Repblica, lo son tambin los hijos de padre o madre peruana nacidos en
135

el extranjero y que se inscriben en el registro respectivo de una oficina


consular durante su minora de edad.
Reglamento de Inscripciones del RENIEC, D S. N 015
RENIEC,
Art. 30 establece un plazo de 30 das para la inscripcin de los
nacimientos en el extranjero, luego de reproducir, sin ninguna reflexin, el
texto del art.52 de la Constitucin, que no establece ese plazo
contraviniendo lo establecido por la norma constitucional anteriormente
trascrita. Es ms, seal como requisito la presentacin del certificado
mdico- emitido por profesional competente o persona calificada por las
autoridades de salud del pas donde se produjo el nacimiento, que atienda
el parto norma que no solamente desconoce el ordenamiento legal
peruano, sino el ordenamiento jurdico del pas en el que se encuentra
acreditada la representacin consular peruana.
Art. 26 Etablece que cuando los menores no hubieran sido inscritos
dentro de los plazos podrn inscribirse a solicitud de determinadas personas
entre las que figuran a cualquiera de sus padres en una oficina registral
cuya jurisdiccin corresponda al lugar donde se produjo el nacimiento o al
lugar en el que domicilia el menor. A pesar de ello algunos funcionarios
pblicos recomiendan la inscripcin de los menores, omisos a la inscripcin
en el extranjero, en el Registro de Peruanos nacidos en el Extranjero de la
DIGEMIN. Quin entiende este laberinto?
Pero hay ms.
El Art. 47 de la Ley Orgnica del RENIEC N 26497, as
como el Art. 4 de la Ley 26589 coinciden en sealar que los menores
no inscritos dentro del plazo legal, pueden ser inscritos a solicitud de sus
padres, tutores, guardadores, hermanos mayores de edad o quienes ejerzan
su tenencia, bajo las mismas condiciones que una inscripcin ordinaria y,
adicionalmente observando las siguientes reglas: a) Son competentes
para conocer la solicitud nicamente las oficinas del registro dentro de
cuya jurisdiccin ha ocurrido el nacimiento o del lugar donde reside el
menor. El Reniec, lamentablemente no distingue entre inscripcin de
136 Revista Peruana de Derecho Internacional

nacimiento dentro del territorio nacional de la inscripcin de la partida de


nacimiento en un consulado peruano en el extranjero.
Art. 826 Cdigo Procesal Civil:
Procesos no contenciosos. Las normas de este Sub captulo se
aplican a la inscripcin de los nacimientos de peruanos ocurridos en el
exterior, no registrados ante autoridad nacional lase consular Requisitos:
presentar partida de nacimiento expedida por autoridad extranjera
competente y legalizada por funcionario consular peruano y por el
Ministerio de Relaciones Exteriores del Per.
Matrimonio.

MATRIMONIOS
Reglamento RENIEC,
Art. 47.-El peruano que contrajera matrimonio en el extranjero
puede solicitar la inscripcin en cualquiera de las Oficinas Registrales
Consulares del pas donde se realiz dicho acto. A este efecto presentar
copia certificada del acta matrimonial, traducida en caso de estar en idioma
extranjero. En la inscripcin se consigna la informacin establecida en el
Artculo anterior, expresndose adems la autoridad y el lugar donde se
celebr el matrimonio.
Art. 48
Cuando el peruano casado ante autoridad de pas extranjero que
no inscribi su matrimonio en el consulado respectivo, fije posteriormente
su domicilio en el Per, debe inscribirlo dentro de los 90 das siguientes de
su ingreso definitivo al pas en la Oficina Registral competente.
Reglamento Consular, Aprobado por Decreto Supremo N
076-2005-RE de 04.010.2005.
Art.311.- La inscripcin del matrimonio se sustentar en
documento pblico o certificado expedido por la autoridad local competente
de la circunscripcin consular. Los funcionarios consultares no tienen la
facultad para celebrar matrimonio; pero inscriben en el Registro de Estado
Civil el matrimonio previamente celebrado ante autoridad local, a solicitud
137

de uno de ambos cnyuges peruanos y siempre que tengan a la vista el


documento autntico o copia autenticada del mismo que acredite la
realizacin del acto conforme a las leyes del pas en que residen
Art. 312
Los funcionarios consulares comunican a los interesados que de
acuerdo a ley, el peruano que contrajera matrimonio en el extranjero y
que no lo hubiera inscrito conforme al presente capitulo en la Oficina
Consular, est obligado a solicitar su inscripcin en el Registro de Estado
Civil del lugar donde establezca su domicilio en el Per, dentro de los 90
das inmediatos a su regreso, presentando los documentos emitidos en el
exterior traducidos si fuera el caso y debidamente legalizados. Pasado
este termino no podr verificarse la inscripcin sino por mandato judicial.

DEFUNCIONES

Reglamento Consular
Art. 313.- La inscripcin de defuncin se sustenta en documento
pblico o certificado expedido por autoridad local competente de la
circunscripcin consular. En el Acta de Defuncin se inscriben: La
defuncin, la declaracin judicial de muerte presunta; y el reconocimiento
de existencia de la persona, declarada por resolucin judicial firme.
Art. 314
La inscripcin de la defuncin tambin procede cuando es
comunicada a la Oficina Consular por las autoridades competentes de la
localidad o el pas donde se encuentre acreditada la Oficina Consular.
Art. 826 CPC
Las normas de este Sub captulo se aplican a la inscripcin de
defunciones de peruanos ocurridos en el exterior no registraos ante
autoridad nacional, lase consular.
Reglamento de la Ley Orgnica del RENIEC
Art. 53.- Cualquier persona puede solicitar la inscripcin de la defuncin
ante cualquier Oficina Registral, con las excepciones previstas en el Artculo
138 Revista Peruana de Derecho Internacional

55 del presente Reglamento. S el deceso ocurriera en el extranjero, la


inscripcin de le defuncin deber realizarse dentro de los 30 das
siguientes, en cualquier Oficina Registral Consular del pas donde se
produjo el fallecimiento.
(Precisiones Normativas en Materia de registro de Hechos
Vitales - RENIEC) de 06/12/06 Ofic. 988
La inscripcin para la inscripcin de las defunciones de nuestros
connacionales ocurrido en el extranjero, de conformidad con lo sealado
en el artculo 53 segundo prrafo del Reglamento de las Inscripciones del
RENIEC, debe de verificarse en un plazo no mayor a 30 das desde la
ocurrencia del hecho. Vencido dicho plazo, la inscripcin debe de realizarse
judicialmente. Ante los jueces de la Repblica, conforme lo establece el
artculo 826 del Cdigo Procesal Civil.
---
Circular de la Cancillera: N TRC200553289 de 25/11/2005
En atencin a su mensaje de la referencia es preciso tener en
cuenta que el mensaje circular 204 del 17/09/99, ha dejado de ser vigente
por oponerse a lo instruido en el mensaje DGC20051652 del 07/11/05.
Segundo.- El interesado en suscribir el fallecimiento de un
connacional, cuyo tiempo de deceso ha excedido el plazo legal para su
inscripcin, deber solicitar, ante el juez de Paz Letrado en va de Proceso
No Contencioso, la autorizacin de inscripcin de defuncin fuera de plazo
legal, esto en virtud de lo sealado en los artculos 749, 750 y 826 del
Cdigo Procesal Civil.
Tercero.- Una vez emitida la resolucin judicial que autoriza el
cnsul peruano a inscribir el fallecimiento del connacional, dichos partes
judiciales debern ser remitidos, a esa representacin consular, con oficio
dirigido al Cnsul Peruano, va Cancillera. Asimismo, el interesado deber
pagar previamente, mediante una orden de pago emitida por la Direccin
de Trmites Consulares, lo sealado en la tarifa N 2 de la Tabla de
Derechos Consulares.
139

Cuarto.- Finalmente, esa representacin Consular deber extender una


acta de defuncin, anotando en el campo de observaciones que dicha
inscripcin fue realizada por mandato judicial de inscripcin de defuncin
fuera de plazo legal, siendo la primera copia gratuita para el interesado.
---
Circular de la Cancillera a Oficinas Consulares N
DGC20051652 de 07/11/2005
En relacin al asunto de la referencia, resulta del caso sealar que
el segundo prrafo del Articulo 53 del Reglamento de Inscripciones de
Reniec, aprobado por el Decreto Supremo N 015-98PCM, dispone
expresamente que si el deceso ocurriera en el extranjero, la inscripcin
de la defuncin deber realizarse dentro de los 30 das siguientes, en
cualquier Oficina Registral Consular del pas donde se produjo el
fallecimiento. Segundo.- Al respecto, se entiende que lo sealado con
anterioridad est referido a la inscripcin de la defuncin de un peruano,
tal como lo dispone el Artculo 283 del nuevo Reglamento Consular,
aprobado por el Decreto Supremo N 076-2005-RE.Tercero.- De acuerdo
a lo coordinado con Reniec, en el caso especifico de la inscripcin de
defunciones ocurridas en el extranjero, el citado Articulo 53 del Reglamento
de Inscripciones establece un plazo perentorio de 30 das, sin referirse a
plazo extraordinario; esta ultima situacin s se contempla en el caso de la
inscripcin de nacimientos, en el Articulo 30 de ese Reglamento.
Cuarto.- En virtud del Artculo 284 del acotado Reglamento
Consular, las oficinas consulares, en su actividad registral, deben observar
las normas contenidas en el Reglamento de Inscripciones de Reniec.
Quinto.- Al vencimiento de los 30 das referidos en el Articulo 53 del
Reglamento de Inscripciones de Reniec, se puede recurrir a la inscripcin
de la defuncin a travs del Juez de Paz Letrado competente en el pas,
va proceso no contencioso, en aplicacin de los Artculos 749 inciso 9),
750 y 826 del Cdigo Procesal Civil. Sexto.- La presente modifica cualquier
Directiva anterior que se oponga a la misma.
140 Revista Peruana de Derecho Internacional

PROCEDIMIENTO SEGN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

Si se tratara de la omisin de inscripcin de partidas de nacimiento


en los registros de estado civil existentes en los consulados peruanos,
resulta absolutamente posible recurrir al Juez en el Per para solicitar que
ordene la inscripcin del nacimiento en cualquier oficina Registral dentro
del territorio nacional. Para ello, sin embargo, se debe acompaar la partida
de nacimiento, matrimonio o defuncin expedida por la autoridad
competente del lugar o el pas de nacimiento, la cual debe estar ciertamente
debidamente legalizada por el funcionario consular peruano y la firma de
ste por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
El trmite del proceso no contencioso se sigue de acuerdo con lo
dispuesto por los artculos Nos. 974 del CC y 424-425 del Cdigo Procesal
Civil, sobre la materia.

PROCEDIMIENTO EXPEDITIVO PARA SUBSANAR


OMISIONES

En todo caso, resulta ms expeditivo y menos complicado y de


hecho es la manera ms sencilla de subsanar la omisin de inscripcin
en una oficina registral consular peruana, de una partida de nacimiento,
expedida por autoridad extranjera competente otorgar un poder a favor
de un familiar o persona amiga o en ltimo caso a nombre de un funcionario
de la oficina consular, que no sea el funcionario registrador, para que
efecte la inscripcin de la partida de nacimiento respectiva, ejerciendo el
derecho a ser representado por tercera persona para cumplir una
obligacin, conforme al Cdigo Civil.
Similar procedimiento resulta vlido tambin para las inscripciones
de las partidas de matrimonio y defuncin que no pudieron ser efectuadas
ante las oficinas registrales consulares peruanas evitando el trmite judicial
que ordena el artculo mencionado del Cdigo Procesal Civil.
En este sentido, la Direccin de DDP de la Cancillera, dirigi en,
septiembre a noviembre de 2006, con la aquiescencia del RENIEC, sendos
141

cablegramas a varios consulados peruanos que haban omitido las


inscripciones de nacimientos, matrimonios y defunciones, con instrucciones
precisas a fin que subsanen aquellas omisiones y que procedan a efectuar
las inscripciones correspondientes conforme a las normas constitucionales,
del Cdigo Civil, del Cdigo Procesal Civil, sobre representacin y las
recogidas por el Reglamento Consular, para cada caso.

COMPLICACIN ADMINISTRATIVA

Debo hacer notar, en relacin con el prrafo anterior, que como


queda dicho, para recurrir a la inscripcin de partidas por la va judicial
va el proceso no contencioso previsto en esos artculos N 424 y 425 del
CPC, resulta imprescindible presentar la partida original expedida por la
autoridad extranjera competente, la cual debe estar debidamente legalizada
por el funcionario consular peruano respectivo y por el Ministerio de
Relaciones. Sin embargo, si para iniciar el procedimiento judicial no
contencioso se debe cumplir con todos esas gestiones previas, por qu no
solicitar y lograr la inscripcin inmediata mediante un poder?

Si el funcionario consular debe legalizar la partida de nacimiento,


matrimonio o defuncin, expedida por la autoridad competente del lugar
en el que se encuentra acreditado que tiene frente a sus ojos y luego
remitirlas para que con ella el interesado pueda iniciar en el Per el proceso
no contencioso de inscripcin de partida, por qu no proceder a inscribirla
ahorrndole al interesado, tiempo, dinero y stress? Cmo explicar el sentido
de la norma expedida, mantenida por RENIEC que insiste en el trmite
judicial, prolongado y costoso?
Segn la Ley Orgnica del RENIEC y su Reglamento, la inscripcin
de hechos vitales, es obligatoria, irrenunciable e imprescriptible. Se entiende
que los dos primeros atributos de la inscripcin conciernen tanto al
registrador como al sujeto del derecho; mientras que el tercero define la
naturaleza del derecho y de la obligacin. En el caso del registro de las
partidas de defuncin, la insistencia del RENIEC en el trmite judicial
para lograr su inscripcin resulta doblemente tortuoso, por lo siguiente:
142 Revista Peruana de Derecho Internacional

El Art. N 314, del Reglamento Consular del Per, faculta al


funcionario consular a efectuar la inscripcin de la defuncin que le sea
comunicada por la autoridad del lugar en el que ejerce sus funciones o en
el que est acreditado. Cmo encontrar diferencia entre el acto de recibir
una comunicacin y el hecho que el funcionario consular tenga frente a
los ojos una partida de defuncin de un peruano expedida por la autoridad
competente del lugar donde ejerce sus funciones o se encuentra acreditado.
Insistir en la obligacin de tramitar judicialmente esa inscripcin siguiendo
en Lima un proceso no contencioso para logara la inscripcin es, a todas
luces, un acto de soberbia burocrtica.
Las comunicaciones remitidas por el RENIEC al Ministerio de
Relaciones Exteriores dando respuesta a observaciones claras y precisas
que se le formul sobre estas contradicciones, terminan con todo intento
de entender y desenredar la tela de araa tejida alrededor de las
inscripciones de los nacimientos, matrimonios y defunciones en los registros
a cargo de los consulados peruanos y la bsqueda de un camino para
subsanar las omisiones.
Los documentos que menciono y que trascribo a continuacin,
grafican la naturaleza de los problemas que se han generado y que
persisten por la incongruencia de normas legales incompletas, en muchos
casos contradictorias y que dan lugar a situaciones absurdas como las
que se sealan en prrafos precedentes. En todos esos casos, el principio
de simplificacin administrativa que significa la racionalidad aplicada a
la administracin pblica, que ms all de ser un objetivo se convierte en
un derecho del ciudadano, ha dado paso a un tratamiento confuso de
estos asuntos que han resultado imposibles de entender y de manera
especial para los propios funcionarios del RENIEC.
Lo irnico y censurable surge cuando los esfuerzos desplegados
por una dependencia de la Cancillera para superar los problemas
resultantes de la confluencia de deficiencias e incongruencias en la
legislacin con la ineficiencia de la burocracia estatal que da lugar a
verdaderos laberintos, son anulados por celos administrativos, por soberbia
e inaccin. El hecho que el RENIEC no reconozca los errores, las
143

omisiones y contradicciones que se sealan en las comunicaciones que le


fueron remitidas por la Direccin General de DDP de la Cancillera y que
en su respuesta las ignore, pero al mismo tiempo pretenda corregirlas, sin
haberlas admitido, refleja una situacin tan grave que deja a los ciudadanos
en situacin de absoluta indefensin frente a un Estado que se presenta
con su peor careta.
Se aade a lo expuesto en el prrafo anterior, el hecho que la
incompetencia de algunos funcionarios pblicos los condujo a anular y
dejar sin efecto las acciones emprendidas para corregir graves errores
mantenidos durante aos producto de la inaccin e incompetencia,
impidiendo que los ciudadanos conducidos y condenados al laberinto
administrativo en el que se encontraban y an se encuentran, puedan
encontrar una salida y que en esencia puedan recuperar el ejercicio de
sus derechos fundamentales. El siguiente es el texto de un cablegrama
circular remitido por la Secretara de Comunidades Peruanas en el Exterior
del Ministerio de Relaciones Exteriores a las oficinas consulares peruanas:
---
Cableg. de la Secretara de CPE del Min. RREE a Consulados
Peruanos N 20060429 de 08/11/06
En relacin a las funciones registrales ejercidas por las oficinas
consulares a que se refiere el Ttulo X, Captulo II, del Reglamento
Consular aprobado por el Decreto Supremo N 076-2005-RE, precisa
sealar que las instrucciones de la Cancillera respecto a tales funciones
slo competen a la Secretara de Comunidades Peruanas en el Exterior
(SCP), a travs de la Direccin General de Poltica Consular (DGC) o la
Direccin de Trmite Consular (TRC), dentro del mbito que corresponde
a la organizacin de su estructura interna.(SCP20061628 instrucciones
para el ejercicio de funciones registrales en el exterior). SEGUNDO: En
ese sentido, los Consulados y Secciones Consulares no debern tomar en
cuenta o, en todo caso, necesariamente debern consultar con esta
Secretara eventuales procedimientos emanados de otras reas distintas
a las nombradas en el prrafo anterior. TERCERO: Se agradecer el
estricto cumplimiento de lo sealado, bajo responsabilidad. Secretario CPE
144 Revista Peruana de Derecho Internacional

EL MUNDO DE LA INEFICIENCIA ADMINISTRATIVA Y LOS


DERECHOS HUMANOS

Existe un caso penoso y dramtico tomado de la crnica


administrativa y de la vida real en el que por incompetencia de
funcionarios pblicos, la bsqueda de solucin a la omisin de inscripcin
en los registros de estado civil, seccin nacimientos, de un consulado
peruano, dio lugar a inscripciones sucesivas irregulares, tanto en los
registros de la Direccin General de Migraciones, como en los Registros
de Estado Civil, Nacimientos de una Municipalidad Distrital de Lima, de
un menor de edad y que transcurridos 15 aos termin con la anulacin
por el RENIEC de la ltima inscripcin practicada en una Municipalidad
y el despojo de la nacionalidad a un peruano nacido en el extranjero.
El acto administrativo expedido por el RENIEC, conforme a ley
coloc a la vctima en un estado de completa indefensin, condenndolo a
la inmediata expulsin del pas, por residencia ilegal; obligado a pagar una
multa elevada y a salir del Per en plazo perentorio, al que solamente
poda volver como turista, estudiante o como extranjero con visa de
residente mientras pueda tramitar su naturalizacin como peruano por
adopcin por habrsele reconocido por Resolucin jefatural de ese
organismo el derecho de adoptar la nacionalidad peruana por ser hijo de
peruanos.
La parte tragicmica de esta historia es que los esfuerzos
desplegados por el autor de este artculo, en su condicin de funcionario
pblico, a pesar del temor y el pesimismo de los propios padres y abuelos
del menor, dirigidos a anular aquel acto administrativo nulo expedido para
anular otros actos administrativos tambin nulos y con ello restablecer el
equilibrio y la racionalidad, dieron origen al reclamo inslito de una
dependencia de la Cancillera para que no se atendiera el reclamo y
luego a la jubilosa respuesta del RENIEC que con ese acto se vea aliviado
por no tener que responder por el conflicto legal, administrativo y tico al
que se encontraba enfrentado por haber anulado una inscripcin de un
nacimiento en una Municipalidad.
145

Como quiera que, al margen de tener el asunto examinado en este


artculo un inters acadmico, jurdico, legal y administrativo, por ser un
tema o mas bien, un drama de inters pblico, que debe ser merecer la
atencin de las autoridades y de especialistas y expertos de la
administracin pblica, considero un deber transcribir el texto de la
comunicacin que dirig al Reniec recomendando declarar, de oficio, la
nulidad del acto administrativo pattico que despoj de la nacionalidad
peruana a un menor hijo de peruanos quien incurri en inscripciones
irregulares sucesivas siguiendo las indicaciones de funcionarios pblicos
competentes en la materia a lo largo de varios aos.
---
Oficio dirigido por el Dir. Gral. de DDP del Min. RREE N 3-0-
BB/1867 de 06/12/2006 al RENIEC

Tengo el agrado de dirigirme a usted haciendo referencia mis


oficios nmeros (SCP-DDP) 3-O-B/1867 y (DDP) 3-O-BB/2081 de
fechas 28 de setiembre y 15 de noviembre, con los que trasmit, a la
institucin de su digno cargo, un resumen de las propuestas que formul
esta Direccin General en el curso de las reuniones que tuvieron lugar en
la Cancillera, el 27 de septiembre y 10 de octubre del ao que termina,
dirigidas a subsanar omisiones en la inscripcin de nacimientos, matrimonios
y defunciones en los Registros de Estado Civil existentes en las oficinas
consulares peruanas, mientras se modifique o reformule la legislacin
sobre la materia para lo que se sealaron las incongruencias y
contradicciones, existentes en la misma con el fin de exponer a usted el
siguiente caso dramtico en busca de una solucin administrativa.
Se trata de la Resolucin expedida por la institucin de su digno
cargo N 1082006-JR10LIM/GO/RENIEC, de fecha 23 de enero
de 2006, que dispone la cancelacin del Acta N 162796 del Libro de
Nacimientos del ao 1996 y la anotacin marginal de fecha 30 de octubre
de 1997, efectuada en el referido asiento registral cuyo titular es JORGE
AUGUSTO MILLA DE LEON MACKELBURG y que obraba en la
Oficina de Registro de Estado Civil de la Municipalidad Distrital de San
146 Revista Peruana de Derecho Internacional

Borja, Provincia y Departamento de Lima, por haberse practicado, con


posterioridad a la inscripcin, la anotacin marginal irregular de rectificacin
de partida y que concluye dejando expedito el derecho del titular de la
partida a cancelar, de solicitar la nacionalidad por opcin ante la Direccin
General de Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del Interior
conforme a lo establecido por la Ley de Nacionalidad.
Por tratarse de un asunto que lesiona y afecta ostensiblemente
derechos fundamentales de la persona humana, protegidos por la
Constitucin Poltica del Per y por numerosos Convenios internacionales
sobre la materia, que forman parte del derecho nacional y porque en el
acto errneo concurren una serie de instituciones jurdicas que hacen
complejo su examen, la Direccin General a mi cargo se permite solicitar
a usted seor Jefe del Reniec una reconsideracin de la referida Resolucin
con los siguientes propsitos:
Primero.- Que se declare, de oficio, la nulidad, de pleno derecho,
del mencionado acto administrativo y que reformndolo en los trminos
que se propone ms adelante se permita la inscripcin de la partida de
nacimiento en los Registros de Estado Civil, Seccin Nacimientos de la
oficina consular peruana correspondiente, por ser la referida Resolucin
contraria a la Constitucin y que, la inscripcin que anula, adolece de
nulidad absoluta, en cuanto incurre en una cadena de errores manifiestos
de orden jurdico que ha producido indefensin grave en la vctima;
que lesiona el inters pblico y deja sin proteccin bienes jurdicos valiosos
lo cual tiene que ver con la responsabilidad del Estado y de la
administracin pblica que ha inducido a error al agraviado.
Segundo.- Que la modificacin de la Resolucin que se propone
alcance, tambin, a la inscripcin del nacimiento practicada en el Registro
de Peruanos Nacidos en el Extranjero de la Direccin de Migraciones,
que sirvi de base para la inscripcin en los Registros de Estado Civil de
la Municipalidad de San Borja, declarada nula por acto administrativo que
resulta, a su vez nulo, por cuanto la inscripcin tuvo lugar contraviniendo
el artculo 52 de la Constitucin, por tratarse de un menor de edad
nacido en el extranjero.
147

Asimismo, conforme lo dispone la Ley Orgnica del RENIEC y


especficamente el artculo 26 de su Reglamento, los menores de edad
deben ser inscritos en los Registros de Estado Civil del lugar de su
nacimiento o de su domicilio, no correspondiendo, ostensiblemente, el
Registro de Peruanos Nacidos en el Extranjero, en el presente caso, ni al
lugar de nacimiento ni al del domicilio del menor.
Tercero.- Que si bien el Registro de Peruanos nacidos en el
extranjero, creado por Ley N 26574, Ley de Nacionalidad y su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo N 004-97-IN autorizan esas inscripciones,
ese Registro no se encuentra dentro del mbito del RENIEC que, como
organismo constitucionalmente autnomo est encargado de organizar y
mantener el Registro nico de Identificacin de las Personas Naturales e
inscribir los hechos relativos a la capacidad y el estado civil.
Cuarto.- Adems, la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin
del Ministerio del Interior, no tiene la condicin de Oficina Registral y tampoco
mantiene con RENIEC, relaciones funcionales por no tener registros ni
facultades registrales suficientes para realizar, supletoriamente, inscripciones
de nacimientos de menores nacidos en el extranjero, que deban tener lugar
conforme a lo dispuesto por el Art. 52 de la Constitucin. Por tanto, resultan
contradictorios, e insuficientes la motivacin de la Resolucin del RENIEC,
en especial, los prrafos segundo, tercero cuarto y quinto de los considerando;
y en consecuencia, nulas, asimismo, de pleno derecho, las disposiciones
resolutivas de la misma.
Quinto.- Que, en consecuencia, la Direccin General a mi cargo se
permite recomendar se anule la Resolucin N 108-2006-JR-10LIM/GO/
RENIEC, en cuanto dispone que JORGE AUGUSTO MILLA DE
LEON MACKELBURG, solicite la nacionalidad peruana por opcin
ante la Direccin General de Migraciones, en razn de tener la condicin
de hijo de peruanos; y que por razones de inters pblico y congruencia
legislativa, de razonabilidad y de equidad, se ordene que por intermedio
del Ministerio de Relaciones Exteriores se facilite su inscripcin en el
Registro de Estado Civil seccin nacimientos a cargo del Consulado
General del Per en Los ngeles, California en va de regularizacin,
148 Revista Peruana de Derecho Internacional

conforme al Art. 52 de la Constitucin y el Art. del Reglamento Consular


vigente.
Sexto.- Que en este extremo se tenga en cuenta que la omisin en
la inscripcin del menor, que deba haberse practicado durante su minora
de edad en los Registros de la oficina consular respectiva conforme lo
faculta el Art. 52 de la Constitucin, no es atribuible al interesado sino a
los rganos de la administracin pblica que no orientaron debidamente al
agraviado, inducindolo reiteradamente en error; y sobre todo, porque no
est definida, correcta y claramente en la legislacin, la naturaleza del
Registro de peruanos nacidos en el extranjero, ni la procedencia, ni la
legalidad de las inscripciones que en l se practican. Por ello habra la
necesidad de hacer referencia al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
y a la manifiesta falta de contenido constitucional del acto administrativo
que se impugna.
Stimo.- Que en el curso de las reuniones que tuvieron lugar en la
Cancillera, a que hago referencia, se pudo comprobar y dejar establecido
que desde hace muchos aos los rganos de la administracin pblica
competentes en materia de inscripcin de nacimientos, matrimonios y
defunciones vienen incurriendo de manera reiterada en errores y
omisiones atribuibles no solo a la incompetencia de los funcionarios por su
deficiente formacin tcnico jurdica, sino fundamentalmente a las
incongruencias y contradicciones que existen en la legislacin sobre la
materia.
Octavo.- Que la falta de control y la ausencia de sanciones previstas
en la ley para todos los casos en los que se descuidan los deberes de
funcin en la administracin pblica y que es de responsabilidad del Estado,
ha determinado que la carga de la cadena de errores se desplace,
injustamente al administrado haciendo que la ineficiencia y la
incompetencia en la administracin de los asuntos pblicos convierta al
Estado en un poder abusivo que aplica la norma administrativa con todo
rigor para castigar nicamente y de manera reiterada a la vctima con
olvido total de la Constitucin y los derechos fundamentales garantizados
por ella.
149

RELATO DE LOS HECHOS

Segn ha referido a la Direccin a mi cargo, JORGE AUGUSTO


MILLA DE LEON MACKELBURG, hijo de padre y madre peruanos,
nacido en el Condado de Orange, Santa Ana, California, Estado Unidos
de Amrica, el 30 de noviembre de 1987, lleg al Per el ao 1991 a la
edad de 4 aos en compaa de sus padres portando un pasaporte
americano debido a que segn seala, no les fue posible, a sus padres,
cumplir con la inscripcin de la partida de nacimiento en los registros de
Estado Civil del Consulado del Per en los ngeles, por razones que
prefiri no precisar.
Luego de permanecer algunos aos en el pas, previa consulta
que sus padres efectuaron ante las instituciones y autoridades
peruanas competentes, procedieron a hacer su inscripcin en los
Registros de peruanos nacidos en el Extranjero existente en la
Direccin de Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del Interior,
pagando los derechos correspondientes, conforme a las normas
legales vigentes sobre la materia.
Emitida la Resolucin que se cuestiona y cancelada la inscripcin
del nacimiento, bajo la amenaza de ser expulsado del pas por permanencia
ilegal o irregular, el agraviado se vio obligado a regularizar su calidad
migratoria previa salida y reingreso al pas y el pago de las multas por
permanencia ilegal, Obteniendo un carn de extranjera que le permitir
una estada temporal en su hogar y en el pas de sus padres, donde siempre
vivi, hasta obtener la nacionalidad peruana por opcin.

Como se pudo comprobar en el curso de la primera reunin


convocada por la Direccin a mi cargo, y que tuvo lugar el da 27 de
septiembre ltimo y a la que asistieron altos representantes de la Direccin
de Migraciones del Ministerio del Interior, la inscripcin en el Registro
de Peruanos Nacido en el Extranjero, de menores, hijos de madre o padre
peruanos, nacidos en el extranjero, es un trmite regular y aceptado tanto
150 Revista Peruana de Derecho Internacional

por esa dependencia como por las autoridades municipales y otras


dependencias pblicas incluyendo a las municipales.
Practicada la inscripcin, siguiendo el consejo y la orientacin de
las mismas entidades competentes, los padres del menor procedieron a
una segunda inscripcin en los Registros de nacimientos de la Municipalidad
del lugar de su residencia, trmite que cumplieron sin ningn contratiempo
pagando los derechos correspondientes. Transcurrido algunos aos, luego
de realizar nuevas consultas ante las mismas dependencias pblicas, con
miras a obtener un DNI al cumplir los 18 aos de edad, los padres del
menor fueron nuevamente aconsejados y advertidos que deban proceder
a tramitar una rectificacin de la partida respecto del lugar de nacimiento,
trmite que cumplieron ante una Notaria, habindose producido la
inscripcin de la referida rectificacin de partida, formulada, igualmente,
sin problema alguno.

RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANOS DE LA


ADMINISTRACION PBLICA

Por los hechos expuestos y conforme se puede colegir de la lectura


del contenido de la Resolucin, cuya nulidad de oficio y consiguiente
modificacin, me permito recomendar, el acto administrativo emitido
para declarar la nulidad de otro acto nulo, adolece de nulidad
absoluta, de pleno derecho, porque anula un acto administrativo nulo
practicado por funcionarios pblicos incumpliendo sus deberes de funcin,
contraviniendo la norma constitucional especfica, lo que tiene que ver,
adems, con la obligacin de los servidores pblicos de proporcionar a
los administrados la informacin correcta y certera, arreglada a ley.
El hecho que la rectificacin de partida se haya efectuado por notario
pblico, de manera impropia, contraviniendo las normas legales, configura
una falta que corresponde encarar al funcionario notarial, pero no a la
vctima. Es ms, si la inscripcin de la rectificacin se practic por
funcionario competente de la Municipalidad en una partida que adolece
151

de nulidad, el acto irregular o ilegal no se configura, puesto que la inscripcin


nunca existi por adolecer de nulidad absoluta.
Frente a la Resolucin que dispone la cancelacin de la inscripcin
y que coloca a la vctima en completa indefensin frente al Estado, se
tiene que afirmar que el acto administrativo no solo afecta derechos
fundamentales de la persona humana como la libertad, el derecho a la
nacionalidad, sino que representa una infraccin de los principios de
seguridad jurdica y de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos. Asimismo, la situacin creada, por ese acto administrativo,
niega a la vctima la posibilidad de postular a la Presidencia de la Republica,
de ser congresista, diplomtico; de seguir la carrera militar, judicial o
desempear puestos pblicos etc. para los que la ley exige la condicin
de peruano por nacimiento.
Por otra parte, el acto administrativo cuya nulidad de oficio, me
permito recomendar, reconoce el valor de las inscripciones practicadas
en el Registro de Peruanos nacidos en el Extranjero de la Direccin de
Migraciones, que dice fue creado por ley. Sin embargo, no cuestiona
las inscripciones de nacimientos de menores nacidos en el
extranjero practicadas en l y que ostensiblemente contravienen
el Art. 52 de la Constitucin poltica del Per, as como las propias
normas del RENIEC Art. 26, que regulan las inscripciones de los
menores de edad, las que deben efectuarse en el lugar de su
nacimiento o de su domicilio. Aunque la norma no lo precisa, se
entiende, para el presente caso, el extranjero, es decir, la oficina
consular peruana, respectiva, pero, de ninguna manera, el registro
de la Direccin General de Migraciones.
Por otra parte, de no haberse producido la inscripcin de la
rectificacin irregular en el acta de nacimiento del Registro de nacimientos
de la Municipalidad de San Borja, hecha por Escritura Publica, la
inscripcin del nacimiento de Jorge Augusto Milla de Len Mackelburg,
habra quedado definitivamente consumada, como han quedado
consumadas todas las inscripciones practicadas con el mismo procedimiento
152 Revista Peruana de Derecho Internacional

en todas las municipalidades del Per desde que existe el Registro de


Peruanos Nacidos en el Extranjero.
En todo caso, existe una desproporcin y una situacin que
vulnera los principios de legalidad, razonabilidad y de congruencia
legislativa por el hecho que se lesionan de manera grave e irreparable
los derechos fundamentales de la persona incluyendo el respeto y la
defensa de su dignidad, que son fines supremos de la sociedad y del Estado,
conforme al Art. 1 de la Constitucin Poltica del Per, por el afn de
proteger un bien jurdico de menor rango de carcter procesal del cual no
es responsable la vctima. Se debe tener en cuenta que de no declararse
la nulidad y la modificacin de la Resolucin, que me permito recomendar,
se estara privando a este peruano de su nacionalidad y de su derecho a
definir su destino, truncando su proyecto de vida.
El reconocimiento de este hecho que desconoce los mbitos de
autodeterminacin personal donde el leviatn no puede penetrar, estara
cuestionando principios superiores que sustentan toda democracia
constitucional de derecho, invirtiendo valores y haciendo que la norma
administrativa, autocrtica, declare la inutilidad de las garantas
constitucionales y con ella la libertad y los derechos fundamentales y
esenciales de la persona humana garantizados por la Constitucin y los
convenios internacionales entre ellos la Carta de la s Naciones Unidas.
Se debe tener en cuenta que al momento de tramitar su DNI, el
recurrente era menor de edad y que la demora en resolver su caso y
privarlo, al mismo tiempo de una orientacin certera y correcta, arreglada
a ley, le impidieron la inscripcin de su nacimiento en los registros del
Consulado del Per del lugar de su nacimiento conforme a la norma
constitucional y mediante el procedimiento que la Direccin General a mi
cargo ha aplicado, ltimamente, con el acuerdo del RENIEC y que est
permitiendo y permitir subsanar errores y omisiones similares en que
incurrieron algunas oficinas consulares peruanas.
153

SUSTENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

Sustento mi recomendacin en el Art. 52 de la Constitucin que


textualmente dice: Son peruanos por nacimiento los nacidos en el
territorio de la Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior
de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente
durante su minora de edad.
Asimismo en los siguientes incisos del artculo 2 de la Constitucin
que dice que son derechos fundamentales de la persona humana:
1) A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y
fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece.
21) A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella.
Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su
pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica.
22) A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
al desarrollo de su vida.
23) A la legtima defensa.
Apoyo mi recomendacin para que se declare la nulidad absoluta
de pleno derecho de la Resolucin N 108 RENIEC, de fecha 23 de enero
de 2006 y su consiguiente modificacin en los trminos que se propone,
en los siguientes artculos:
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nro.
27444:
Artculo 8. - Validez del acto administrativo
Es vlido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento
jurdico.
Artculo 10. - Causales de nulidad.
Son vicios del acto administrativo, que causan nulidad de pleno derecho,
los siguientes:
154 Revista Peruana de Derecho Internacional

1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas


reglamentarias.
Artculo 202.- Nulidad de Oficio
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el Artculo 10,
puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun
cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el inters pblico.
202.2 La nulidad de oficio slo puede ser declarada por el funcionario
jerrquico superior al que expidi el acto que se invalida. Si se tratara de
un acto emitido por una autoridad que no est sometida a subordinacin
jerrquica, la nulidad ser declarada tambin por resolucin del mismo
funcionario.
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos
administrativos prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que hayan
quedado consentidos.
---
Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Decreto
Legislativo N 276:
Artculo 25.- Los servidores pblicos son responsables civil, penal
y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y
administrativas en el ejercicio del servicio pblico, sin perjuicio de las
sanciones de carcter disciplinario por las faltas que cometan.
Artculo 35.- Son causas justificadas para cese definitivo de un
servidor:
d) Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeo del cargo.
Cdigo de tica de la Funcin Pblica, Ley Nro. 27815:
Artculo 6.- El servidor pblico acta de acuerdo a los siguientes
principios:
1. Respeto
Adecua su conducta hacia el respeto de la Constitucin y las
Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de
155

decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos,


se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento.
4. Idoneidad
Entendida como aptitud tcnica, legal y moral, es condicin esencial
para el acceso y ejercicio de la funcin pblica. El servidor pblico debe
propender a una formacin slida acorde a la realidad, capacitndose
permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.
8. Lealtad al Estado de Derecho
El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitucin y al Estado
de Derecho...
---
Ley Marco Del Empleo Pblico Nro. 28175:

Artculo 19.- Los empleados pblicos son responsables civil, penal


o administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y
administrativas en el ejercicio del servicio pblico.
La recomendacin que formulo, se sustenta en la Resolucin Nro
40/34 de fecha 29 de noviembre de 1985 aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas con directivas para determinar los
derechos de las vctimas, con la intencin de garantizar la justicia y reducir
la victimizacin por uso abusivo del poder.
En su apartado B, punto 18, la Resolucin que se alude en el prrafo
anterior, establece que se entender por vctima a la persona que
haya sufrido daos, sufrimiento emocional, menoscabo de sus
derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones
que aunque no violen el ordenamiento penal nacional constituyen
violaciones relativas a los derechos humanos.
156 Revista Peruana de Derecho Internacional

DEFINICIONES Y SUSTENTO DOCTRINARIO

Vctima: La persona que sufre dao, dolor o molestia, sensacin


aflictiva con sufrimiento de pena y queja, de maltrato, menoscabo de palabra
u obra.
Incongruencia: Segn la definicin del Diccionario de la Real
Academia de la Lengua, es falta de coherencia, conexin, relacin lgica
en la unin de unas cosas con otras. Un detrimento o perjuicio, menoscabo
por culpa ajena.
Principio de legalidad: Las autoridades administrativas deben
actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que
les fueron conferidas.
Principio de Razonabilidad.
Como seala Germn Vidart Campos, Manual de Derecho
Constitucional, Ediar argentino, Buenos Aires, 1985, el principio de
legalidad se remite al principio de razonabilidad. Ya no es suficiente que la
ley mande hacer algo o que lo prohibido sea justo o razonable. A ese
contenido de justicia se denomina razonabilidad, siendo su negacin la
arbitrariedad. Lo que es arbitrario resulta inconstitucional. El acto
irrazonable o arbitrario es defectuoso y es inconstitucional. La razonabilidad
es entonces una regla fundamental a la que se le ha denominado el principio
o la garanta del debido proceso sustantivo. El debido proceso se bifurca
en dos: el primero formal o adjetivo y el segundo material o sustantivo. El
debido proceso formal exige que se cumplan ciertos procedimientos de
forma para que una ley, un acto administrativo, una sentencia sean validos:
El debido proceso sustantivo exige, adems una cierta razonabilidad en el
contenido de esa ley, ese acto administrativo o esa sentencia. El debido
proceso sustantivo equivale al principio de razonabilidad. As la
razonabilidad, consiste, en una valoracin axiolgica de justicia que nos
muestra lo que se ajusta o es conforme a la justicia. Asimismo, el sentido
comn y el sentimiento racional de la justicia de los hombres hace posible
vivencias de razonabilidad y su opuesto contrario es la arbitrariedad.
157

Resumiendo, el principio de razonabilidad se traduce en un control de la


razonabilidad. As la razonabilidad se fija como tope de la constitucionalidad.
Por lo expuesto, ruego a usted, seor Jefe del RENIEC, ordenar
un re examen de la referida Resolucin N 108-2006-JR10LIM/GO/
RENIEC, para que se declare de oficio su nulidad y que reformndola en
el sentido que se propone, permita inscribir, por va de excepcin, la partida
de nacimiento expedida por el condado de Oregn, California, USA a
nombre de Jorge Augusto Milla de Len Mackelburg, en los Registros de
la oficina consular peruana respectiva, conforme al procedimiento puesto
en prctica por esta Cancillera con el acuerdo de la institucin a su cargo
con el objeto de subsanar omisiones como la presente que lesionan derechos
fundamentales de la persona humana. Dios guarde a usted. DG-DDP.
---
EPLOLOGO FUNESTO
Para completar lo expuesto en prrafos anteriores y en lugar de
glosar otras comunicaciones oficiales, que hagan ms tediosa la lectura
de este artculo, prefiero transcribir algunos prrafos de los oficios
intercambiados entre la Secretara de Comunidades Peruanas en el
Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores y el Jefe del RENIEC de
fechas 23/11/06 y 03 .01.007, respecto del pedido que formul el autor de
este trabajo ante esa institucin en su calidad de Director General DDP,
en cumplimiento de sus funciones, para que el RENIEC, procediera a
anular, de oficio, y de acuerdo a ley, un acto administrativo que no slo era
nulo de toda nulidad, por inconstitucional, sino porque estuvo destinado a
anular otros actos administrativos tambin nulos, conculcando derechos
humanos fundamentales protegidos por la Constitucin.
---
158 Revista Peruana de Derecho Internacional

Oficio (SCP) N 3-0-BB/2112 dirigido al RENIEC por la


Secretaria de Comunidades Peruanas en el Exterior de la
Cancillera N de 23/11/06

Seor Jefe Nacional Registro Nacional de Identificacin y Estado


Civil. Tengo el agrado de dirigirme a usted en relacin al Oficio de la referencia,
emitido por el Director General de Derechos de los Peruanos en el Exterior,
en el que recomienda se declare de oficio la nulidad de la Resolucin N 108-
2006-JR10LlM/GO/Reniec de fecha 23 de enero de 2006, relacionada con
un acta de nacimiento de Jorge Augusto Milla de Len Mackelburg, que se
encontraba en la .oficina del Registro de Estado Civil de la Municipalidad
Distrital de San Borja en la Provincia y Departamento de Lima. Al respecto,
resulta del caso sealar que la Secretara de Comunidades Peruanas en el
Exterior, o su Direccin General de Poltica Consular, son los responsables de
las funciones regstrales ejercidas por las oficinas consulares peruanas en el
exterior a que se refiere el Ttulo X del Captulo 11 del Reglamento Consular
del Per, aprobado por el Decreto Supremo N 076-2005-RE. En ese sentido,
resulta del caso precisar que el Oficio de la referencia ha sido emitido por el
Director General de Derechos de los Peruanos en el Exterior sin contar con
el conocimiento ni la aprobacin del suscrito en su condicin de autoridad del
mismo, y tratando un tema que no es de su competencia, lo cual debe tenerse
en consideracin para los fines pertinentes. Asimismo, conviene sealar que
el citado Director General de Derechos de los Peruanos en el Exterior ha
venido sosteniendo coordinaciones con el Registro Nacional de Identificacin
y Estado Civil respecto a actividades que no son de su competencia. Firmado
Jorge Lzaro Geldres, Secretario de Comunidades Peruanas en el Exterior.
---
Oficio dirigido por el RENIEC al Secretario de Comunidades
Peruanas en el Exterior del Ministerio de RREE N 5647-
2006/GO/RENIEC, de 03.01.007

El Director General de DDP solicit un re-examen de la resolucin


N 108-2006-JR10LIM/GO/RENIEC (disponiendo cancelar el acta N
162796 del Libro de Nacimientos del ao 1996 cuyo titular es Jorge Augusto
159

Milla Len Mackelburg) a fin que de oficio se declare nulidad. Sobre el


particular, la Sub Gerencia de Registros Civil, rgano de
asesoramiento y tcnico normativo en materia registral civil
mediante informe N 3070-2006/SGREC/GO/RENIEC concluy
que la citada Direccin invade competencia funcional del RENIEC
y que carece de legitimidad para representar a la persona titular
del acta citada.
---
Oficio N 5647-2006/GO/DELRENIEC a la Secretara
CP de 03/01/2007

Seor Secretario de Comunidades Peruanas en el extranjero.


MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Asunto:
Coordinaciones y consultas solicitadas por el Director General de Derechos
de los Peruanos en el Exterior. Referencia: OF:RE (SCP) N3-0-BB/
2112. Provedo N 3550-2006/JEF/RENIEC.
De mi consideracin: Es sumamente grato dirigirme a Ud. en
atencin al documento de la referencia as como a las coordinaciones
telefnicas efectuadas con la Direccin General de Poltica Consular, sobre
las consultas y reuniones efectuadas por el General de Derechos de los
Peruanos en el exterior; haciendo de su conocimiento lo siguiente:
1. Mediante Of. RE (DDP) N 3-OBB/1817 de fecha 22 SET06
dirigido a la jefatura Nacional del RENIEC el mencionado Sr. Embajador
expuso que en su apreciacin tanto la Ley Orgnica del RENIEC as
como su Reglamento, han omitido regular algunos aspectos referidos a la
inscripcin de nacimientos en los Consulados ya que a su entender la
legislacin est orientada para los procedimientos en los Consulados ya
en el pas mas no en el extranjero donde la situacin es mas compleja
distinta. En tal sentido invit a funcionarios tanto de nuestra entidad como
de la DIGEMIN donde funciona el Registro de Peruanos Nacidos en el
Extranjero, a una reunin de coordinacin la que en efecto se llev a cabo
el da 27/SET06 en la Cancillera, a la que entre otros asisti es suscrito,
160 Revista Peruana de Derecho Internacional

exponiendo los lineamientos generales tcnico-registrales para efectuar


el registro de nacimientos en el extranjero.
2. A mrito de la citada reunin, el 28SET2006 el referido seor
Embajador remiti a la Jefatura Nacional del RENIEC el Of. RE (SCP-
DDP) N 3-0-BB/1867 proponiendo la eliminacin de los plazos para la
inscripcin de hechos vitales, entre otros. Luego del anlisis de sus
propuestas se emiti un documento que contiene los lineamientos bsicos
para el desarrollo de la labor de registro, el que fue remitido por la Secretaria
General del RENIEC a la Direccin de General de Derechos de los
Peruanos en el Exterior mediante Oficio N 988-2006/RENIEC.
3. Posteriormente, mediante el Of. RE (DDP) N 3-0-BB/2032 del
03NOV06, el mismo funcionario convoc a una nueva reunin en la cual
expuso algunos problemas que vienen afrontando los Consulados respecto
al nombre de las mujeres peruanas casadas en el extranjero y la inscripcin
de matrimonios de peruanos con extranjeros, a cargo de las Oficinas
Consulares peruanas. Como consecuencia de dichas reuniones se
propuso remitir al Ministerio de Relaciones Exteriores una
Directiva para Consulados que regule la inscripcin de los hechos
vitales, de acuerdo a al normatividad vigente, en tanto no sean
materia de modificacin, la misma que a la fecha se encuentra en
proceso de estructuracin.
4. Por ltimo, mediante Of. RE (DDP) N 3-0-BB/2101 de Nov.
2006 el mismo funcionario solicit un re-examen de la resolucin N 108-
2006-JR10LIM/GO/RENIEC (disponiendo cancelar el acta N 162796
del Libro de Nacimientos del ao 1996 cuyo titular es Jorge Augusto Milla
Len Mackelburg) a fin que de oficio se declare nulidad. Sobre el particular,
la Sub Gerencia de Registros Civil, rgano de asesoramiento y tcnico
normativo en materia registral civil mediante informe N 3070-2006/
SGREC/GO/RENIEC concluy que la citada Direccin invade
competencia funcional del RENIEC y que carece de legitimidad para
representar a la persona titular del acta citada.
161

En atencin al texto de su OF:RE (SCP) N 3-0-BB/2112, el


suscrito ha tomado debida nota sobre los aspectos y competencias
funcionales que son inherentes a la Secretara de Comunidades
Peruanas en el exterior o su Direccin General de Poltica Consular,
sustentadas en el Reglamento Consular vigente, para que en lo
sucesivo se atiendan las consultas y coordinaciones a travs de
dichos estamentos; sin embargo es de precisar que la actitud
asumida por nuestra entidad obedece a las buenas relaciones
interinstitucionales y a la poltica de identificacin, colaboracin y
estrecha coordinacin con la Cancillera, en procura de ir mejorando
progresivamente el servicio que se presta a nuestros connacionales
que residen en el extranjero. Sin otro particular es propicia la oportunidad
para expresarle los sentimientos de mi especial consideracin y estima
personal.
Atentamente, Gerente de Operaciones Registro Nacional de
Identificacin Estado Civil.

ALEGATO CONTRA EL SUBDESARROLLO

La lectura de las comunicaciones glosadas en prrafos anteriores,


que fueron intercambiadas entre el Jefe del Registro Nacional de Identidad
y Estado Civil y el Secretario de Comunidades Peruanas en el Exterior,
del Ministerio de Relaciones Exteriores, podra dar la impresin que, todo
lo expuesto sobre esta materia se reduce a una supuesta invasin de
funciones y competencias conforme se desprende de las afirmaciones
hechas con tanta vehemencia y conviccin por esos altos funcionarios
respecto del asunto planteado que tiene un enorme inters pblico. Sin
embargo, esas comunicaciones revelan con enorme dramatismo un
conflicto tico y jurdico respecto de los lmites de la funcin pblica, la
responsabilidad de la administracin pblica y la irrealidad de lo que se
denomina vigencia del estado de derecho y de la democracia.
En este contexto, cmo puede ser posible admitir que
simplemente se desautoricen las gestiones y la labor de un rgano de la
162 Revista Peruana de Derecho Internacional

administracin pblica que en cumplimiento de sus funciones, identific


graves contradicciones constitucionales y legales, que son de inters
pblico, las expuso ante los rganos competentes y plante soluciones
para corregir situaciones que lesionan derechos fundamentales de peruanos
en el extranjero?
En primer lugar, los problemas relativos a las omisiones de las
inscripciones de partidas de nacimiento, matrimonio y defuncin, en las
oficinas consulares peruanas no son recientes. Esos problemas tienen
una antigedad de por lo menos 12 aos si partimos de la fecha de creacin
del RENIEC y de la aprobacin de sus normas contradictorias (Ley
Orgnica y Reglamento). Desde entonces los perjudicados pueden sumar
algunas decenas
En segundo lugar, el Registro de Peruanos Nacidos en el Extranjero
existente en la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del
Ministerio del Interior tiene una antigedad de algunas dcadas y la
inscripcin de menores de edad tiene lugar desde hace muchos aos. Por
tanto, los rganos de la administracin pblica que cuidan sus fueros
administrativos con tanto celo y que no descubrieron los problemas
absurdos que han debido detectar y solucionar deberan asumir una actitud
ms constructiva, empezando por admitirlos.
En tercer lugar, la Direccin de Poltica Consular, dependencia de
la Secretara de Comunidades Peruanas en el Exterior, creada en el ao
2000, tampoco hizo esfuerzo alguno, en todos esos aos, para detectar,
entender y solucionar los problemas derivados de la incompetencia, en
esas materias, de algunas oficinas consulares y de otros rganos de la
administracin pblica nacional, citados, por lo menos en el curso de los
ltimos siete aos, en los que esa dependencia se dedic a implementar
las siete polticas consulares y llevar adelante la gran reforma consular
integral del Per, entre otros proyectos carentes de sustento jurdico.
Por ltimo, la Direccin General de Derechos de los Peruanos, de
la Secretara de Comunidades Peruanas en el Exterior, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, conforme a su organigrama funcional, tiene una
163

dependencia denominada Direccin de Apoyo y Asistencia al Nacional.


A esa Direccin dirigen solicitudes, ciudadanos peruanos o familiares de
peruanos residentes en el extranjero, desde hace varios aos, pidiendo la
obtencin, por intermedio de nuestros consulados en el exterior, de partidas
de nacimiento, expedidas por autoridades extranjeras competentes, las
que remitidas a Lima, por valija diplomtica, debidamente legalizadas
por el funcionario consular peruano que corresponda son utilizadas
para inscribir esos nacimientos en el Per de manera irregular en
el citado Registro de la DIGEMIN.
Las partidas de nacimiento, fueron solicitadas con el fin de atender
un requisito sealado por la Direccin General de Migraciones, para
proceder a la inscripcin en su Registro, de menores de edad, nacidos en
el extranjero, hijos de madre o padre peruanos nacidos en el extranjero,
que no pudieron inscribirse, por diversas razones en el Consulado peruano
respectivo, y que bien han podido subsanar la omisin de la inscripcin en
las oficinas consulares respectivas por medio de un poder, conforme se
seala en prrafos precedentes.
De esta manera, esas inscripciones irregulares, contrarias a la norma
constitucional y a las disposiciones del Reniec, fueron consentidas e
implcitamente autorizadas por los rganos competentes del pas, en materia
registral de hechos vitales.
Por tanto, el procedimiento que encontr la Direccin General de
Derechos de los Peruanos en el Exterior, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, estuvo dirigido a corregir esos graves problemas que producan
padecimientos a familias peruanas y que privaban o despojaban, a menores
peruanos, de su derecho a la nacionalidad peruana, para devolverles la
condicin de peruanos por nacimiento. No tener esta condicin, de
acuerdo a la ley, impide a esas personas postular a la Presidencia de la
Repblica, al Congreso Nacional o ingresar a la carrera militar, judicial o
diplomtica, entre otras.
Esta es una dimensin del dao que causa el desorden y la
informalidad en la administracin pblica. La defensa del inters pblico,
164 Revista Peruana de Derecho Internacional

es un imperativo categrico y un deber. Desde esa perspectiva, la


competencia y la responsabilidad, es algo que se puede medir y de
establecer.
Por ltimo, como nica conclusin suficiente y perentoria, que se
abre paso a travs de estas pginas de lectura pesada; surge la necesidad
de formular una protesta al rojo vivo, renovando la esperanza que la
anunciada y postergada reforma del Estado pueda terminar con estos
laberintos construidos por la informalidad, la apata, la desidia y la ausencia
de controles reinante en la administracin pblica, es decir, con el
subdesarrollo.

***
165

LA DELINCUENCIA TRANSNACIONAL ORGANIZADA


Y LA SEGURIDAD INTERNACIONAL: LOS DELITOS DE
TRATA DE PERSONAS Y DE TRFICO ILCITO DE MIGRANTES

Zsimo Roberto Morillo Herrada*

INTRODUCCIN

No hay nada que subleve ms la conciencia de un hombre libre que


la esclavitud, por lo que la persistencia en pleno siglo XXI de formas
contemporneas de comercio de seres humanos, pone a prueba no slo la
eficacia de la cooperacin internacional para luchar contra dicho flagelo
sino tambin el fundamento tico de nuestras democracias, asentadas,
por definicin, sobre los pilares de la libertad ciudadana.
Es lamentable constatar que desde el colapso del comunismo con
el fin de la Guerra Fra, el nmero de vctimas de trata de personas y
trfico ilcito de migrantes, dos delitos, muchas veces asociados al crimen
transnacional organizado, ha crecido de manera exponencial. En el caso
especfico de la trata de personas, forma moderna de esclavitud, en que
las personas son trasladadas bajo coaccin o engao con fines de

* Ministro Consejero en el Servicio Diplomtico de la Repblica. Abogado por


la Pontificia Universidad Catlica del Per, Magster (DESS) en Administracin
Internacional por La Sorbona, Pars; Graduado del Instituto Internacional
de Administracin Pblica-hoy fusionado con la Escuela Nacional de
Administracin de Francia (E.N.A.)-; con estudios en la Escuela Doctoral de
la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad de Nancy, Francia.
Se desempea actualmente como Director de Poltica Migratoria de la
Subsecretara de Comunidades Peruanas en el Exterior del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
166 Revista Peruana de Derecho Internacional

explotacin sexual o laboral, las cifras de casos reportados en todos


los continentes, han alcanzado niveles alarmantes. Segn cifras del
Departamento de Estado de los Estados Unidos de Amrica, cada ao
entre 600,000 a 800,000 personas son vctimas de dicho delito, de las
cuales, el 80% son mujeres y nias. Es sin duda, como lo han afirmado
innumerables expertos y organismos, una situacin intolerable, no slo
porque afecta los derechos humanos sino porque tambin, pone en jaque
la seguridad internacional.
Hay que resaltar que la Trata de personas y el Trfico Ilcito de
Migrantes son dos figuras delictivas distintas, aunque a veces son confundidas,
por una cuestin de traduccin equivocada del ingls(1), o porque se manifiestan
conjuntamente en la prctica. Etimolgicamente, Trata proviene del vocablo
latino tractare, que significa tratar, comerciar, y que en el caso de la trata de
personas, reemplaza el antiguo concepto de trata de blancas. En trminos
generales, se puede decir, que mientras la trata de personas es un delito que
aparece cuando se capta, transporta, traslada, acoge o recibe a una persona
con el fin de explotarla; en el trfico ilcito de migrantes, el delito ocurre cuando
se facilita el traslado ilegal de una persona a travs de fronteras internacionales,
con el objeto de lograr un beneficio econmico o material. Adems, para la
doctrina, mientras la trata de personas es un delito contra los derechos humanos,
el trfico ilcito de migrantes aparece como un delito atentatorio contra el
Estado.

1. LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE LUCHA


CONTRA LA TRATA DE PERSONAS Y EL TRFICO
ILCITO DE MIGRANTES

A nivel multilateral, el combate contra ambos delitos se enmarca


en la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

(1) La trata de personas debe traducirse como trafficking in persons y el


Trfico Ilcito de Migrantes como Smuggling of Migrants. Se trata pues
de lo que en Lingstica se conoce como un caso de falsos amigos, ya que
trafficking sugiere trfico y no trata.
167

Transnacional Organizada, adoptada en Palermo, el 15 de noviembre


de 2000; y dos de sus Protocolos complementarios: El Protocolo para
Prevenir, Reprimir, y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente
Mujeres y Nios; y el Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes
por Tierra, Mar y Aire.
Estos instrumentos internacionales plantearon definiciones de
referencia para las legislaciones nacionales. En cuanto a la trata de
personas, el Protocolo de Palermo la define de la siguiente manera: Por
trata de personas se entender la captacin, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de
la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al
abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o
recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa
explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena
u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prcticas anlogas a la Esclavitud, la servidumbre o la
extraccin de rganos (artculo 3, inciso (a) del Protocolo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y
Nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Transnacional Organizada).

En lo que se refiere al trfico Ilcito de Migrantes, ste es definido


de la siguiente manera por el Protocolo de Palermo respectivo: Por
Trfico Ilcito de Migrantes se entender la facilitacin de la entrada
ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea
nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o
indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material
(artculo 3, inciso (a) del Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes
por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convencin de las Naciones
Unidas contra la delincuencia Transnacional Organizada).
En el marco de la OEA, debe mencionarse que las Autoridades
Nacionales de los pases miembros de la Organizacin, responsables de
168 Revista Peruana de Derecho Internacional

la lucha contra la Trata de Personas, se reunieron por primera vez


para tratar este tema en la Isla de Margarita, Venezuela, del 14 al 17 de
marzo de 2006. Las conclusiones y recomendaciones de la Reunin, que
abarcaron el campo de la prevencin, persecucin, asistencia a las vctimas
y cooperacin internacional, fueron elevadas al Consejo Permanente de
la OEA.
Merecen destacarse, igualmente, en el mbito del MERCOSUR,
dos Declaraciones aprobadas sobre la materia:
- La Declaracin de Asuncin sobre trfico de personas y trfico
ilcito de migrantes, de 8 de junio de 2001, y
- La Declaracin de Montevideo contra la Trata de personas en el
MERCOSUR y Estados Asociados, de 18 de noviembre de 2005.
Veamos, ahora, un poco ms de cerca, ambas figuras delictivas,
para resaltar sus semejanzas y diferencias, especialmente en la legislacin
peruana.

2. LA TRATA DE PERSONAS

Conceptuada como la forma contempornea de esclavitud, veamos


primero sus antecedentes histricos, para luego ver cul es la manera en
que ha sido recogida la figura en el Cdigo Penal Peruano y finalmente
la categorizacin de pases del Departamento de Estado de los Estados
Unidos en funcin de su lucha contra dicho delito.

2.1. Antecedentes histricos

En 1885, el Acta de Berln, confirmada por el Acta Antiesclavista


de Bruselas de 1890, plante la regla de que conforme al Derecho de
Gentes, la trata de esclavos est prohibida. Ms adelante, bajo los auspicios
de la Sociedad de Naciones, se adopt la Convencin sobre la
esclavitud, el 25 de septiembre de 1926, enmendado en 1953. En el siglo
169

XX, en el mbito especfico de la trata de mujeres y nios con fines de


prostitucin, se suscribieron el Acuerdo internacional para asegurar
una proteccin eficaz contra el trfico criminal denominado trata
de blancas (1904); el Convenio internacional para la represin de la
trata de blancas (1910); el Convenio internacional para la represin
de la trata de mujeres y nios (1921) y el Convenio Internacional
para la represin de la trata de mujeres mayores de edad (1933).
Posteriormente, en el marco de las Naciones Unidas, estos cuatro tratados
fueron unificados en el Convenio para la represin de la trata de
personas y de explotacin de la prostitucin ajena de 1949, que se
refiere en trminos generales a la trata de personas, de ambos sexos,
pero slo con fines de prostitucin. Luego de la Segunda Guerra Mundial,
las Naciones Unidas adoptaron la Convencin Suplementaria sobre la
abolicin de la Esclavitud, la trata de Esclavos y las instituciones y
prcticas anlogas a la Esclavitud. Entre estas prcticas anlogas, se
consideraron la servidumbre por deudas y la servidumbre de la gleba,
entendiendo por sta la condicin de la personas que est obligada por la
ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra
que pertenece a otra personas y a prestar a sta, mediante remuneracin
o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su
condicin.
Sin embargo, pronto se vio la insuficiencia de dichos instrumentos
internacionales para enfrentar todas las formas contemporneas de la
esclavitud. Es as como la Asamblea General de las Naciones Unidas
decide establecer en 1998 un Comit Especial Intergubernamental con el
objeto de elaborar una convencin sobre dicha problemtica. Es as como
nace la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, complementada por tres Protocolos: el
Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Nios; el Protocolo contra el Trfico Ilcito
de Migrantes por Tierra, Mar y Aire; y el Protocolo contra la
Fabricacin y el Trfico Ilcito de Armas de Fuego, sus Piezas y
Componentes y Municiones.
170 Revista Peruana de Derecho Internacional

2.2. Tipos penales en la legislacin peruana

En el Per, la ley 28251, del 8 de junio de 2004 incorpor al Cdigo


Penal la trata de personas en su modalidad de explotacin sexual con
fines comerciales. Posteriormente, siguiendo los lineamientos del Protocolo
de Palermo, mediante la ley nmero 28950, publicada el 16 de enero de
2007, se incluyeron nuevos tipos penales, tanto sobre trata de personas
como sobre trfico ilcito de migrantes. La ley, que se enmarca en criterios
modernos de la lucha contra la delincuencia organizada, contempla
asimismo, disposiciones sobre el lavado de activos, colaboracin eficaz,
agentes encubiertos; intervencin y control de comunicaciones y
documentos privados, asistencia y proteccin a las vctimas, testigos y
peritos, y cooperacin internacional. La ley, sin embargo, an no est
reglamentada.
Es de resaltar que el primer anteproyecto de la referida ley fue
elaborado en el seno del Grupo de Trabajo Multisectorial Permanente
contra la Trata de Personas, que fue establecido mediante el Decreto
Supremo nmero 002-2004-IN. Posteriormente, mediante Resolucin
Ministerial nmero 1514-2004-IN, del 6 de agosto de 2004, se design
como representante titular y Presidente del Grupo Multisectorial a la
Secretara Permanente de la Comisin de Derechos Humanos del
Ministerio del Interior. El Grupo tiene como finalidad la articulacin de
acciones de las entidades pblicas y privadas en la lucha contra este
delito. Se encuentra constituido por representantes del Ministerio del
Interior, Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Ministerio de Salud,
Ministerio de Justicia, Ministerio de Educacin, Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo, Ministerio Pblico, Ministerio de Relaciones
Exteriores y Ministerio de Comercio y Turismo. Asimismo, son miembros
del Grupo dos entidades de la sociedad civil que se renuevan anualmente
y tres observadores permanentes de la cooperacin internacional: la
Organizacin Internacional para las Migraciones, la Organizacin
Internacional del Trabajo y la UNICEF.
Actualmente, este delito est tipificado de la siguiente manera en
la legislacin peruana: El que promueve, favorece, financia o facilita la
171

captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de otro, en


el territorio de la repblica o para su salida o entrada del pas, recurriendo
a la violencia, la amenaza u otras formas de coaccin, la privacin de
libertad, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una situacin de
vulnerabilidad, o la concesin o recepcin de pagos o beneficios, con fines
de explotacin, venta de nios, para que ejerza la prostitucin, someterlo
a esclavitud sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios
forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud
u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o
tejidos humanos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de ocho ni mayor de quince aos. La captacin, transporte, traslado,
acogida, recepcin o retencin de nio, nia o adolescente con fines de
explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se recurra
a ninguno de los medios sealados en el prrafo anterior (nuevo texto
del artculo 153 del Cdigo Penal Peruano, segn modificacin
introducida por el artculo 1 de la Ley 28950).
Las formas agravadas de la Trata de Personas se encuentran
previstas de la siguiente manera en la Ley 28950:

Artculo 153.- Formas agravadas de la Trata de


Personas
La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos
de pena privativa de libertada e inhabilitacin
conforme al artculo 36 incisos 1,2,3,4 y 5 del Cdigo
Penal, cuando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de
la funcin pblica;
2. El agente es promotor, integrante o representante de
una organizacin social, tutelar o empresarial, que
aprovecha de esta condicin y actividades para
perpetrar este delito;
3. Exista pluralidad de vctimas:
172 Revista Peruana de Derecho Internacional

4. La vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho


aos de edad o es incapaz;
5. El agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor,
curador, pariente hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la
vctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en
el mismo hogar,
6. El hecho es cometido por dos o ms personas.
La pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos,
cuando:
1. Se produzca la muerte, lesin grave o se ponga en
inminente peligro la vida y la seguridad de la vctima.
2. La vctima es menor de catorce aos de edad o padece,
temporal o permanentemente, de alguna discapacidad
fsica o mental.
5. El agente es parte de una organizacin criminal.
Debe subrayarse el hecho de que la trata de personas puede
clasificarse, segn la zona de destino, en trata interna, cuando se realiza
dentro de las fronteras de un pas; y trata externa o internacional, cuando
se realiza mediante el cruce de fronteras interestatales.

2.3. El Informe del Departamento de Estado de los Estados


Unidos de Amrica sobre la Trata de Personas

Un punto de referencia importante, aunque desde luego, no nico


ni exclusivo, en materia de monitoreo de la respuesta de la comunidad
internacional en su combate contra la trata de personas es el Informe
anual sobre dicha materia, producido por el Departamento de Estado de
los Estados Unidos de Amrica. En efecto, de conformidad con la Ley
sobre Proteccin de Vctimas de Trata (Traffiking Victims Protection
Act (2000), dicha entidad presenta todos los aos al Congreso un Informe
sobre los esfuerzos de la comunidad internacional para combatir la trata
173

de personas, en la que se clasifica a los pases segn sus esfuerzos y


resultados en dicha materia, en las siguientes categoras (Tiers):
El Grupo 1 (Tier 1): Pases cuyos Gobiernos cumplen totalmente
con los estndares mnimos del Acta.
El Grupo 2 (Tier 2): Pases cuyos Gobiernos no cumplen totalmente
con los estndares mnimos del Acta, pero se encuentran realizando
esfuerzos significativos para cumplir dichos estndares.
El Grupo 2 Lista Especial de observacin (Tier 2 Special List):
Pases cuyos Gobiernos no cumplen totalmente con los estndares mnimos
del Acta, pero se encuentran realizando esfuerzos significativos para
cumplir dichos estndares, y:
a) El nmero absoluto de vctimas de formas severas de trata es
muy significativo o se encuentra aumentando de manera significativa; o
b) No se ha suministrado evidencia de esfuerzos crecientes para
combatir las formas severas de la trata de personas en relacin al ao
anterior; o
c) La determinacin de que un pas se encuentra realizando
esfuerzos significativos para cumplir con estndares mnimos se bas en
los compromisos del pas en dar pasos adicionales durante el siguiente
ao.
El Grupo 3 (Tier 3): Pases cuyos Gobiernos no cumplen
completamente con los estndares mnimos y no se encuentran realizando
esfuerzos significativos para ello.
Dicha categorizacin se basa en los esfuerzos gubernamentales en
los tres aspectos esenciales de la lucha contra la trata de personas: la
prevencin, la proteccin de las vctimas y la persecucin criminal de los
tratantes.
Cabe resaltar que el Informe seala como su principal propsito el
aumento de la conciencia mundial sobre la problemtica de la trata de
personas, as como alentar a los Gobiernos a tomar medidas eficaces en
174 Revista Peruana de Derecho Internacional

la lucha contra dicho flagelo, que a menudo se encuentra asociado


al crimen organizado.
En cuanto a esfuerzos nacionales, debe resaltarse que el Per acaba
de concluir la elaboracin de un proyecto de Plan Nacional de Accin
contra la Trata de Personas en el Per 2006-2010, preparado por el
Grupo Permanente Multisectorial contra la Trata de Personas, con la
asistencia tcnica de la Organizacin Internacional para las Migraciones,
el cual ser puesto a consideracin de la sociedad civil para las
observaciones y comentarios a que hubiere lugar. Sin duda alguna, la
aprobacin del Plan Nacional y la prxima reglamentacin de la Ley contra
la Trata de Personas y el Trfico Ilcito de Migrantes, sern una herramienta
invalorable en la lucha en el Per contra ambas figuras, que muchas veces
se encuentran vinculados en la prctica delictiva.

3. EL TRFICO ILCITO DE MIGRANTES

En relacin al delito de trfico ilcito de migrantes, pasaremos a


formular algunas consideraciones generales, para luego, ver la manera en
que ha sido recogido este delito en la legislacin penal peruana.
De manera general, se puede decir que el delito de trfico ilcito de
migrantes, se configura con el cruce ilegal de fronteras internacionales, lo
que reporta a los traficantes, ganancias de ndole econmica o de otro
tipo.

3.1. Consideraciones generales

Si bien en la agenda internacional actual, la cooperacin en materia


migratoria se impone como una necesidad, y hay muchos acuerdos
bilaterales y multilaterales sobre libre circulacin de personas, los Estados
siguen manteniendo la facultad soberana clsica para regular la entrada y
salida de las personas en su territorio. Sin embargo, estas normas
migratorias, sea cual fuese su origen, son muchas veces burladas por las
mafias de traficantes. El nmero considerable de migrantes irregulares,
175

atrados por esta modalidad delictiva, da cuenta de dicho fenmeno. Sin


duda, las expectativas de mejores horizontes de vida en los pases
desarrollados, as como las penurias econmicas y polticas que se viven
en muchas partes del mundo, son el principal motor de esta forma de
migracin irregular, que es explotada por las mafias transnacionales.
Las recientes medidas adoptadas por los Estados Unidos de Amrica
y la Unin Europea, en materia migratoria, cada vez ms estrictas, son un
reflejo directo del problema que plantea la migracin irregular a dichos
pases, en parte vinculada al trfico ilcito de migrantes.
Como se ha sealado, a nivel internacional , el principal instrumento
en esta materia es el Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes
por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada, que tiene
fundamentalmente, un enfoque represivo, si bien, protege al mismo tiempo,
los derechos de los migrantes objeto de dicho trfico.

3.2. Tipos penales en la legislacin peruana

El nuevo texto del artculo 303-A del Cdigo Penal Peruano, segn
modificacin introducida por el artculo 2 de la Ley 28950, establece lo
siguiente en relacin al trfico ilcito de migrantes:
El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada
o salida ilegal del pas de otra persona, con el fin de
obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier otro
beneficio para s o para tercero, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis aos.
Asimismo, las formas agravadas del Trfico Ilcito de Migrantes se
encuentran previstas de la siguiente manera en la referida ley:

La pena no ser menor de cinco ni mayor de ocho aos


de pena privativa de libertad e inhabilitacin conforme
176 Revista Peruana de Derecho Internacional

al artculo 36 incisos 1,2,3,4 y 5 del Cdigo Penal,


cuando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de
la funcin pblica.
2. El agente es promotor, integrante o representante de
una organizacin social, tutelar o empresarial, que
aprovecha de esta condicin y actividades para
perpetrar este delito.
3. Exista pluralidad de vctimas.
4. La vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho
aos de edad, o es incapaz.
5. El hecho es cometido por dos o ms personas.
6. El agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor,
curador, pariente hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la
vctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en
el mismo lugar.
La pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos,
cuando:
1. Se produzca la muerte de la vctima, lesin grave que
ponga en peligro la vida o la seguridad de los migrantes
afectados;
2. Las condiciones de transporte ponen en grave peligro
su integridad fsica o psquica.
3. La vctima es menor de catorce aos o padece, temporal
o permanentemente, de alguna discapacidad fsica o
mental.
4. El agente es parte de una organizacin criminal.
Desde luego, esta legislacin penal, adems de la normativa
internacional, debe ser concordada con otros dispositivos aplicables a la
materia, fundamentalmente, la Ley de Extranjera peruana, de 1991.
177

4. COMENTARIOS FINALES

Si bien la trata de personas y el trfico ilcito de migrantes son


delitos que por su naturaleza inciden en la seguridad internacional, no
debe perderse de vista, que en primera lnea, a quienes afectan, es a
personas vulnerables, econmica y socialmente, por lo que la lucha contra
estos flagelos se debe dar tanto en el terreno de la persecucin criminal,
como tambin en el de la prevencin del delito y proteccin y asistencia
de las vctimas.
En ese sentido, la cooperacin internacional es fundamental para
enfrentar con xito ambos delitos, que muchas veces se encuentran
asociados en la prctica(2). Por otra parte, siendo la trata de personas un
delito de derechos humanos, un aspecto central en la consideracin de la
problemtica es el proceso de asistencia de las vctimas, que debe ser
integral, por el carcter del dao infligido tanto a su salud fsica como
mental.
Como reflexin final, quisiera mencionar que la trata de personas,
forma contempornea de la esclavitud, afecta no slo a las vctimas
directas del delito sino a la sociedad en su conjunto. De all, que no debemos
perder nunca de vista que en el combate contra dicho crimen de lesa
humanidad, lo que est en juego es mucho ms que una simple victoria
sobre el crimen organizado transnacional, sino tambin la reafirmacin
efectiva de nuestra propia dignidad como seres humanos.

***

(2) Muchas veces se plantean las figuras del concurso ideal y concurso real de
delitos (artculos 48 y 50 del CPP, respectivamente). En ambos casos, la Parte
General del Cdigo Penal Peruano establece que deber aplicarse la pena ms
grave.
178 Revista Peruana de Derecho Internacional
179

IMPORTANCIA DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES


RELATIVOS A LA POLTICA EXTERIOR

Rodolfo Coronado Molina*

ALCANCES SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL


INTERNACIONAL

La poltica exterior constituye el conjunto de principios, criterios,


decisiones y acciones mediante la cual el Estado determina y lleva a cabo
los objetivos que pretende alcanzar en el mbito internacional. Su
elaboracin implica un proceso complejo el cual involucra actividades
interrelacionadas y determinados por diversos fundamentos y
condicionantes.
El principal fundamento de la poltica exterior son los intereses
nacionales, constituyendo dicha poltica en el instrumento de accin
internacional por excelencia que le permite al Estado proyectar los mismos.
Si bien el concepto de inters nacional podra ser materia de debates
tericos, lo cierto es que representa una herramienta analtica para el
estudio de la poltica exterior, pudiendo ser entendidos como aquellas
necesidades fundamentales que un Estado tiene para su propia existencia
y funcionalidad.

* Primer Secretario en el Servicio Diplomtico de la Repblica. Abogado por la


Pontificia Universidad Catlica del Per. Graduado en la Maestra de Relaciones
Internacionales Pblicas en el School of Advanced International Studies
(SAIS) en la Universidad Johns Hopkins de Washington. Actualmente
desempea funciones en el Gabinete del seor Ministro de Relaciones
Exteriores. Ha sido funcionario del Area Poltica de la Embajada del Per en
Washington D.C. Se desempe como Asesor de la Presidencia de la Comisin
180 Revista Peruana de Derecho Internacional

La formulacin y ejecucin de la poltica exterior est determinada


por factores domsticos y factores propios del entorno internacional. Estos
constituyen los condicionantes internos y externos de la poltica exterior.
En el primer caso, estamos frente a asuntos polticos, econmicos, sociales,
jurdicos, militares, geogrficos, histricos, entre otros, que se dan al interior
del Estado y que afectan o influyen en esta poltica. A su vez, el ambiente
internacional, la influencia de otros Estados, el prestigio internacional, el
nmero de organizaciones internacionales, la distribucin del poder, el grado
de interdependencia entre las naciones, inter alia, son factores externos
que en un momento dado influyen tambin en el proceso de toma de
decisiones de la poltica exterior.
Una poltica exterior que pretenda tener un formulacin vlida y
consistente con los intereses nacionales debe contemplar el anlisis integral
de todos los condicionantes que la afectan; es decir, cuando ms completo
y profundo este anlisis, mayores son las posibilidades de garantizar la
eficacia de los objetivos de poltica exterior en funcin de dichos intereses.
En este marco, el presente artculo plantea una aproximacin a
uno de los condicionantes internos ms devaluados dentro del anlisis de
la elaboracin y formulacin de la accin internacional de los Estados: las
bases jurdicas de la poltica exterior. Generalmente, los fundamentos
jurdicos se dan por sobreentendidos en la formulacin de dicha poltica o
simplemente se perciben como un marco formal de funciones que no le
da ningn contenido u orientacin a la ejecucin de sus objetivos.
Sin embargo, la poltica exterior, como una de las funciones
primordiales del Estado, se lleva a cabo en un determinado contexto
espacial y en un marco institucional en el que se encuentran vigentes
ciertas normas jurdicas que establecen principios y pautas de conducta

viene de la pg. 179.


de Relaciones Exteriores del Congreso de la Repblica en los aos 1995 y 1996;
autor de artculos como: Bases Constitucionales para la Formulacin y
Desarrollo de la Poltica Exterior, Revista del IDEI de la Universidad Catlica,
ao VI, N 13, julio-diciembre 1999; Reflexiones para un
Mejor Entendimiento de la Poltica Exterior de los Estados Unidos hacia
Latinoamrica, Poltica Internacional, N 73, ADP, julio-setiembre 2003.
181

para los diversos actores que son parte en su proceso de toma de


decisiones. Dentro de este condicionante interno, la normal suprema del
Estado, la Constitucin Poltica, constituye el mayor referente legal para
el establecimiento de principios fundamentales y mecanismos generales
que determinan el funcionamiento de la misma, preceptos que normalmente
no son tomados en cuenta en el anlisis de esta materia.
Buena parte de la responsabilidad de la carencia de un tratamiento
idneo sobre los preceptos constitucionales referidos a la poltica exterior
se pueden resumir en dos: a) los textos constitucionales no le dan al tema
de poltica exterior un tratamiento sistemtico; y, b) la inexistencia de una
disciplina que se encargue precisamente del anlisis de dichos preceptos.
En el primer caso, muchos textos constitucionales contemplan de
manera disgregada diversos preceptos de poltica exterior, sin responder
a una organicidad claramente definida; en otros incluso esos preceptos
son casi inexistentes. Louis Henkin, el mejor exponente del estudio
constitucional de la poltica exterior en los Estados Unidos, seala que en
la carta magna de dicho pas no aparece ninguna mencin directa a dicha
poltica y que las disposiciones sobre su funcionamiento se encuentra se
encuentra increblemente limitada. Aade que a pesar del inmenso bagaje
de temas vinculados a las relaciones exteriores del Estado, no hay normas
explcitas que sustenten a estos, salvo el tema de los tratados(1).
Frente a esta ausencia de una visin sistemtica de los preceptos
constitucionales sobre poltica exterior, cabe preguntarse si se han planteado
aproximaciones estructuradas sobre el particular. En el Per, Javier
Ciurlizza plante hace varios aos que: la constitucionalizacin de la
poltica exterior en general, y de los tratados en particular, debera ser
materia de especial atencin por parte de internacionalistas y
constitucionalistas(2).

(1) HENKIN, Louis. Constitutionalism, Democracy and Foreign Affairs, Columbia


University Press, New York, 1999, p.19.
(2) CIURLIZZA, Javier, La Insercin y Jerarqua de los Tratados en la Constitucin
de 1993: Retrocesos y Conflictos, En: La Constitucin de 1993, Anlisis y
Comentarios. Lima: Comisin Andina de Juristas, Lima, 1995, p.69.
182 Revista Peruana de Derecho Internacional

Debemos destacar que existen antecedentes en el establecimiento


de un tratamiento disciplinario a esta aproximacin de la poltica exterior,
pero que no han sido suficiente difundidas y profundizadas. As por ejemplo,
en 1933, B. Mirkine-Guetzvich public su obra Droit Constitutionnel
International, en el que se abarca el estudio de las relaciones entre el
Derecho Internacional y el Derecho Constitucional en diversas materias
que el autor seala varan de una Constitucin a otra, es decir, entre los
Estados. Asimismo, agrega que cada Estado modifica, incluye o elimina
sus disposiciones constitucionales conforme a los contextos histricos
determinados. El autor plante que las constituciones deberan armonizar
ambos derechos y que para su desarrollo e impulso se requieren conjugar
factores como el medio internacional y la democracia(3).
Sobre el particular, el reconocido jurista brasileo Celso de
Albuquerque Mello seala que Mirkine-Guetzvich es el fundador de la
denominacin Derecho Constitucional Internacional, pero que no ha
existido un esfuerzo sistemtico para formalizar una disciplina sobre la
materia. Autores que han estudiado este tema han preferido denominar
dicha rea de estudio de manera diversa. As por ejemplo, Michael Glennon
titul a su obra Diplomacia Constitucional, Elizabeth Zoller la denomin
Droit des relations extrieures, Louis Henkim public dos libros sobre
la materia: Foreign Affairs and the Constitution, y Constitutionalism,
Democracy and Foreign Affairs.
Louis Henkin seala que el anlisis del sustento constitucional de
la poltica exterior se establece en alguna parte entre los constitucionalistas
y los internacionalistas, quizs ms prximo a stos ltimos, pero que la
sustentacin de los internacionalistas no siempre se inserta adecuadamente
en la interpretacin de los preceptos constitucionales sobre poltica
exterior(4).

(3) MIRKINE-GUETZVICH- Droit International et Droit Constitutionnel, in Recueil


des Cours de l Academie de Droit International de la Haye, Vol IV, t. 58, p. 449,
Librairie du Recuel Sirey, Paris
(4) HENKIN, Louis, Ob Cit., p. 27.
183

Estos distintos autores estudiaron la temtica constitucional de la


poltica exterior sin una metodologa uniforme, si no a partir del anlisis de
materias especficas contempladas en las constituciones que son objeto
de sus estudios. Mirkine-Guetzvich concentra en su libro temas como
los tratados internacionales, los derechos de la persona, la declaracin de
guerra, entre otros. Louis Henkin, como buena parte de la literatura
estadounidense al respecto, concentra su libro la relacin entre el Poder
Ejecutivo y el Legislativo en asuntos de poltica exterior, definiendo sus
atribuciones e implicancias prcticas.
Celso D. De Albuqueque Mello recoge el concepto planteado por
Mirkine-Guetzvich y titula su libro de 1995 Direito Constitucional
Internacional. Define este materia como el conjunto de normas
constitucionales y reglas del derecho interno que tienen un alcance
internacional, es decir con influencia dentro del marco de la poltica exterior
del pas; son normas constitucionales que reglamentan las relaciones
exteriores del Estado(5).
El libro de Celso D. De Albuqueque Mello es uno de los mejores
trabajos de las ltimas dcadas. El mismo establece una visin integral
de los preceptos constitucionales con impacto en la poltica exterior. Dicho
autor realiza un estudio temtico a profundidad de cada uno de los preceptos
de la Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil de 1988, entre los
que se encuentran: los Principios Fundamentales de la Poltica Exterior,
los deberes y deberes de los individuos, nacionalidad, fronteras y mar
territorial, relaciones diplomticas, inmigracin, paz y declaracin de guerra,
tratados internacionales, inmunidad de jurisdiccin. En ese orden de ideas,
se debe apuntar que el autor plantea la influencia de cada uno de dichos
preceptos en la poltica exterior del Brasil y cuales son las deficiencias de
su Constitucin, como en el caso de la ausencia de preceptos sobre la
relacin entre el derecho interno y el derecho internacional.

(5) DE ALBUQUERQUE MELLO, Celso, Direito Constitucional Internacional, Edit.


Renovar, Brasilia, 1995, p. 4.
184 Revista Peruana de Derecho Internacional

A pesar de estos planteamientos, no existen an intentos por darle


una organicidad a este tema. Sin embargo, el trmino de Derecho
Constitucional Internacional puede servir como punto de partida para
preliminarmente plantear el establecimiento de un mtodo ad hoc para el
estudio propio de los preceptos constitucionales de la poltica exterior en
las distintas cartas magnas y su impacto en la formulacin y ejecucin de
dicha poltica.
A partir de estas consideraciones, planteamos como premisa central
del presente artculo la importancia de visualizar orgnicamente los
lineamientos constitucionales que constituyen los condicionantes jurdicos
de la poltica exterior en los que debe sustentarse la elaboracin y ejecucin
de la poltica exterior de un Estado.
Sobre el particular, planteamos que una manera de efectuar esta
aproximacin es a travs de la estructura normativa de la Carta Magna.
Al respecto, los constitucionalistas plantean una clasificacin tradicional
de las normas constitucionales: 1) aquellas que contienen principios
informadores y que suponen una aplicacin posterior o diferida. Es decir,
normas programticas cuya ejecucin se realiza de manera progresiva.
Del mismo modo, podemos incluir dentro de este grupo a aquellas normas
de naturaleza principista, las cuales orientan los objetivos de la poltica
general del gobierno; y, 2) normas de aplicacin directa o autoaplicables
puesto que su consagracin constitucional permite su ejecucin inmediata,
aunque posteriormente sean materia de desarrollo legislativo.
A partir de esta clasificacin, planteamos que la conjuncin entre
criterios constitucionales y criterios de ndole internacional en la Carta
Magna, que preliminarmente denominamos como Derecho Constitucional
Internacional, se puede sustentar en la aplicacin de la clasificacin de
normas mencionadas a un anlisis de los preceptos constitucionales
referidos a asuntos vinculados a la poltica exterior del pas. Se requiere
visualizar y organizar dichas normas para que nos den como resultado
una plantilla que establezca principios constitucionales orientadores y de
funcionamiento de la poltica exterior.
185

De esta manera, podemos distinguir en una Constitucin Poltica


los siguientes tipos de normas.
A) Normas Constitucionales Orientadoras de la Poltica Exterior
(programticas): definen principios y objetivos de poltica exterior,
mayormente conceptualizados en los denominados intereses nacionales;
B) Normas Constitucionales sobre la Naturaleza de la Poltica
Exterior (programticas): definen la posicin del estado frente a principios
vigentes en el sistema internacional; y,
C) Normas Constitucionales sobre el funcionamiento de la Poltica
Exterior (autoplicables): definen actores y atribuciones de stos en la
elaboracin y ejecucin de la poltica exterior.

APLICACIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL


INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL
PER

La Constitucin peruana no trata el tema de la poltica exterior de


manera sistemtica, encontrndose desagregados en diversos captulos
de nuestra carta magna disposiciones relativas a los principios y
funcionamiento de la poltica exterior. A partir de los criterios normativos
sealados, aplicaremos la clasificacin sealada a nuestro texto
constitucional con el fin de demostrar que la premisa del presente trabajo
- una visin sistemtica de preceptos constitucionales de poltica exterior
- es plenamente factible. De este modo, podemos identificar las siguientes
normas:

1. Normas Constitucionales Orientadoras de la Poltica Exterior


Estos preceptos constitucionales se encuentran disgregados en la
Carta Magna, pero pueden agruparse en una sola categora de normas.
Establecen orientaciones que nos permiten visualizar de manera
sistemtica a los intereses nacionales definidos en la Constitucin y
186 Revista Peruana de Derecho Internacional

constituyen basamentos centrales para la poltica general del


Estado y con una incidencia directa en la elaboracin de la poltica exterior
peruana. En esta categora, podemos identificar los siguientes preceptos
constitucionales:
a) Defender la soberana nacional (artculo 44).
b) Garantizar la seguridad de a poblacin y de la Nacin (artculos
44 y 163).
c) Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (este
precepto tiene directa relacin con el Ttulo primero, De la Persona y la
Sociedad y con la Cuarta Disposicin Final sobre interpretacin de los
derechos fundamentales).
d) Establecer y ejecutar la poltica de fronteras, el desarrollo y la
cohesin de las zonas fronterizas (artculo 44).
e) Promover la integracin, particularmente latinoamericana
(artculo 44).
f) Determinar la poltica nacional de ambiente. Promover el uso
sostenible de sus recursos naturales y la conservacin de la diversidad
biolgica y de las reas naturales protegidas (artculos 67 y 68).
g) Promover el desarrollo de la Amazona (artculo 67).
h) Ejercer soberana y jurisdiccin sobre su dominio martimo , sin
perjuicio de las libertades de comunicacin, de acuerdo con la ley y con
los tratados ratificados por el Estado (Artculo 54, tercer prrafo).
i) Ejercer soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre
su territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin
perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad
con la ley y con los tratados ratificados por el Estado (Artculo 54, cuarto
prrafo).
j) Propiciar la conservacin de la Antrtida como una zona de paz
dedicada a la investigacin cientfica y a la vigencia de un rgimen
internacional (Declaracin Final).
187

k) Controlar el trfico ilcito de drogas (Artculo 8).


l) Proteger el patrimonio cultural de la Nacin, independientemente
de su condicin de propiedad privada o pblica. Fomentar la participacin
privada en la conservacin, restauracin, exhibicin y difusin del mismo,
as como su restitucin al pas cuando hubiera sido ilegalmente trasladado
fuera del territorio nacional (Artculo 21).
Estas normas representan intereses nacionales que implican
necesariamente el establecimiento de objetivos de poltica exterior. A partir
de estos preceptos, la poltica exterior adquiere en el mbito constitucional,
una perspectiva amplia, que abarca y se relaciona con diversas polticas
sectoriales, lo que de manera implcita otorga a dicha poltica un rol
fundamental en la formulacin, ejecucin y coordinacin en cada una de
las materias enumeradas.

2. Normas Constitucionales sobre la Naturaleza de la Poltica


Exterior

Este segundo tipo de normas nos permiten determinar las


orientaciones centrales y principistas de la poltica exterior de un Estado,
consagrando a nivel constitucional la posicin del mismo frente a las
caractersticas predominantes del sistema internacional. Son varios los
ejemplos de textos constitucionales en nuestra regin sobre el particular(6).

(6) Entre otros, tenemos por ejemplo la Constitucin de Brasil, que establece en
el artculo 4 que dicho pas se rige fundamentalmente por los siguientes
principios: independencia nacional, supremaca de los Derechos Humanos,
autonoma de los pueblos, no intervencin, igualdad entre los Estados, defensa
de la paz, solucin pacfica de conflictos, repudio al racismo y el terrorismo
entre otros.
La Constitucin de Paraguay dispone en el artculo 9 diversos
principios: la aceptacin expresa de los principios del derecho
internacional, la solucin pacfica de controversias; el respeto a los
derechos humanos, la bsqueda de una convivencia pacfica con todas
las naciones, entre otros.
El artculo 15 de la Constitucin de Honduras estipula que este pas
hace suyos los principios y prcticas del Derecho Internacional que
188 Revista Peruana de Derecho Internacional

Entre otros, tenemos por ejemplo la Constitucin de Brasil, que


establece en el artculo 4 que dicho pas se rige fundamentalmente por
los siguientes principios: independencia nacional, supremaca de los
Derechos Humanos, autonoma de los pueblos, no intervencin, igualdad
entre los Estados, defensa de la paz, solucin pacfica de conflictos, repudio
al racismo y el terrorismo entre otros.
La Constitucin de Paraguay dispone en el artculo 9 diversos
principios: la aceptacin expresa de los principios del derecho internacional,
la solucin pacfica de controversias; el respeto a los derechos humanos,
la bsqueda de una convivencia pacfica con todas las naciones, entre
otros.
El artculo 15 de la Constitucin de Honduras estipula que este
pas hace suyos los principios y prcticas del Derecho Internacional que
propugnan: la solidaridad humana, el respeto de autodeterminacin de los
pueblos, la no-intervencin y el afianzamiento de la paz y la democracia
universales.
El artculo 4 de la Constitucin de Ecuador establece la
proclamacin de la paz, la cooperacin como sistema de convivencia y la
igualdad jurdica de los estados, condena el uso o la amenaza de la fuerza
como medio de solucin de los conflictos, desconoce el despojo blico
como fuente de derecho, declara que el derecho internacional es norma
de conducta de los estados en sus relaciones recprocas y promueve la
solucin de las controversias por mtodos jurdicos y pacficos.

viene de la pg. 187.


propugnan: la solidaridad humana, el respeto de autodeterminacin de los
pueblos, la no-intervencin y el afianzamiento de la paz y la democracia
universales.
El artculo 4 de la Constitucin de Ecuador establece la proclamacin de la
paz, la cooperacin como sistema de convivencia y la igualdad jurdica de los
estados, condena el uso o la amenaza de la fuerza como medio de solucin de
los conflictos, desconoce el despojo blico como fuente de derecho, declara
que el derecho internacional es norma de conducta de los estados en sus
relaciones recprocas y promueve la solucin de las controversias por mtodos
jurdicos y pacficos.
189

Al respecto, en la formulacin de nuestra actual Carta Magna los


legisladores consideraron que no era necesario ser tan rgidos en la
consagracin de principios de naturaleza internacional, buscndose un
tratamiento que contrastara con la Constitucin de 1979. En la
Constituyente de ese ao, se consider necesario dejar sentados a nivel
constitucional principios que respondieran a un orden internacional que
se consideraba injusto. Dicha Constitucin afirm principios como el de
independencia contra todo imperialismo, la promocin de la cooperacin
entre los pueblos, exclusin de la violencia como medio de procurar la
solucin a conflictos internos e internacionales, impulsar la integracin de
los pueblos latinoamericanos, entre otros. Estos principios indudablemente
respondan al contexto internacional propio de la dcada de los setentas,
marcado por un profundo nacionalismo y la vigencia de la teoras de la
dependencia y del subdesarrollo. Quince aos despus, nuestros
constituyentes estimaron que frente a un mundo cada vez ms dinmico
e interdependiente, no era necesario encasillar la proyeccin de Estado
en el escenario internacional a partir de principios constitucionales
preestablecidos que denoten la naturaleza de nuestra poltica exterior.
Los constituyentes de 1993 consideraron suficientes los alcances
del artculo 44, referido a temas puntuales como la poltica de fronteras
y la promocin de la integracin, particularmente la latinoamericana. Esta
disposicin pertenece al primer tipo normativo descrito y no permiten
otorgar un amparo y sentar un referente constitucional sobre los principios
esenciales que caracterizan la poltica exterior del Estado peruano. Existe
pues, un vaco en ese sentido.

3) NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE EL


FUNCIONAMIENTO DE LA POLTICA EXTERIOR

Los procesos de elaboracin y ejecucin de la poltica exterior se


encuentran regulados por un marco jurdico que comprende las atribuciones
y responsabilidades involucrados en este proceso. Estas normas estn
referidas a las clsicas disposiciones constitucionales sobre divisin de
190 Revista Peruana de Derecho Internacional

poderes, que estn enmarcadas en la distribucin de funciones del


Jefe de Estado y los respectivos congresos nacionales respecto a la poltica
exterior. Asimismo, normalmente contemplan el tratamiento de los
acuerdos internacionales, nico tema directamente vinculado a la poltica
exterior que tiene una mencin generalizada y sistemtica en las
constituciones del mundo.
Estas disposiciones se caracterizan por constituir el punto de partida
para entender lo capacidad funcional de la poltica exterior y son de
aplicacin inmediata, se ejecutan a partir de su consagracin constitucional.
De manera esquemtica, planteamos los siguientes tipos de normas
constitucionales de funcionamiento de la poltica exterior:

a) Normas relativas a las atribuciones presidenciales en poltica


exterior, que son las siguientes:

- Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales (art.118,


inc. 11),
- Representar al Estado, dentro y fuera de la Repblica (art. 118,
inc. 2),
- Celebrar y ratificar tratados (art. 118, inc.11),
- Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con
aprobacin del Consejo de Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso
(art. 118, inc. 12), - Recibir a los agentes diplomticos extranjeros, y
autorizar a los cnsules el ejercicio de sus funciones (art. 118, inc.13)
- Declarar la guerra y firmar la paz con autorizacin del Congreso
(art. 118, inc.16).

b) Normas sobre el rol del parlamento en materias de poltica


exterior, que son las siguientes:

- Aprobar los tratados de conformidad con la Constitucin (art.102,


inc. 3; art. 56).
191

- Autorizar al Presidente para declarar la guerra y firmar la paz


(art.118, inc.16).
- Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en
el territorio de la Repblica (art.102, inc. 8).
- Autorizar al Presidente de la Repblica para salir del pas (art.
102, inc. 9).

c) Normas relativas al Tratamiento de los Tratados, que son


los siguientes:

- Ubicacin Normativa de los Tratados (art. 55 y 200 inciso 4)


- Tratados que requieren aprobacin Parlamentaria (art. 56)
- Tratados que son aprobados directamente por el Poder Ejecutivo
(art. 57)

ALCANCES SOBRE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES


DE LA POLTICA EXTERIOR PERUANA

En documentos de anlisis de poltica exterior peruana,


normalmente se pueden apreciar menciones al marco jurdico constitucional
de dicha poltica solamente referidos a las atribuciones de los organismos
del Estado en su formulacin y gestin, es decir la ltima categora de
normas. Sin embargo, sustentamos en el presente artculo que esta
apreciacin es parcial e incompleta y que cada una de las normas
presentadas esquemticamente constituyen bases constitucionales para
la formulacin y ejecucin de la poltica exterior de nuestro pas; es decir,
el condicionante interno jurdico de dicha poltica tiene claras races
constitucionales.
En la formulacin y ejecucin de la poltica exterior como una
poltica de Estado, independientemente de los rasgos de coyuntura que
correspondan a cada gobierno, se pueden consolidar continuidades que le
192 Revista Peruana de Derecho Internacional

otorguen la estabilidad y coherencia necesaria para que se convierta


en un factor de competitividad frente a los desafos de la globalizacin.
Estas continuidades pueden encontrar su referente inmediato en cada
uno de los preceptos consolidados en la primera categora de normas
orientadoras de la Carta Magna.
Dichos preceptos deben ser evaluados e incorporados en un
esquema de poltica exterior con vistas a servir de referentes al mismo.
Su reconocimiento debe estar amparado en la norma de ms alta jerarqua
legal del Estado, a fin de lograr una interpretacin constitucional que nos
permita visualizar y organizar intereses nacionales y los objetivos
fundamentales de poltica exterior.
A su vez, buena parte de los estados proyectan su participacin en
el sistema internacional teniendo como punto de partida consideraciones
y principios de Derecho Internacional explcitamente consagrados en sus
normas constitucionales. En el caso de nuestro pas, existe una ausencia
absoluta de principios fundamentales de Derecho Internacional en la
Constitucin.
La poltica exterior peruana se ha caracterizado tradicionalmente
por el respecto de principios como: el respeto al Derecho Internacional y
la vigencia de los Tratados Internacionales, la solucin pacfica de las
controversias, la promocin de los valores de la democracia, los derechos
humanos y la paz internacional, la no intervencin, el regionalismo abierto,
la autonoma de la poltica exterior, entre otros. La consagracin
constitucional de estos principios conformaran pilares jurdicos
permanentes sobre las cuales se estructura y otorga una naturaleza clara
a los objetivos de poltica exterior.
Actualmente, contina la discusin poltica sobre un eventual
retorno a la Constitucin Poltica de 1979. Ms all de este debate, una
futura reforma constitucional debera retomar el tratamiento principista
de dicha Constitucin, mediante el establecimiento de principios
permanentes de poltica exterior y de posicin frente al actual sistema
internacional. Se podra cuestionar la inclusin de stos en el texto
193

constitucional, sealndose que el Per respeta esos principios sin que


figuren necesariamente en nuestra carga magna; sin embargo,
consideramos que existen tres ideas a tener en cuenta para su
incorporacin: 1) Permitira otorgar estabilidad y legitimidad constitucional
a dichos objetivos, 2) Garantizara su vigencia frente eventuales intentos
de gobiernos de turno de quebrantar dichos principios en el ejercicio de
nuestra poltica exterior, y 3) Proyectara hacia el mundo nuestro
compromiso con los mismos, a partir de su consagracin en nuestra norma
fundamental.
Por su parte, las normas de funcionamiento de los principales
rganos de la poltica exterior y sus correspondientes atribuciones, se
encuentran claramente definidas en el texto constitucional.
Indudablemente, la disposicin del inciso 11 del artculo 118 es la pauta
ms categrica que sobre relaciones exteriores contiene nuestra norma
fundamental. Por tanto, constituye la base jurdica sobre la cual operan
los diversos mecanismos que participan en la formulacin y ejecucin de
dicha poltica, y otorga capacidad operativa a todas aquellas normas que
hemos definidos como orientadores o programticas.
Es indudable que el Presidente de la Repblica ha tenido y tiene
una primaca clara en la formulacin y ejecucin de la poltica exterior
peruana. Las bases constitucionales en esta tema se encuentran bien
delimitadas; aunque si se analiza la sistemtica normativa en esta materia,
se puede apreciar que el artculo 118 sobre atribuciones presidenciales
menciona una serie de facultades de ndole protocolar (nombramiento de
embajadores, autorizacin del ejercicio de funciones de los cnsules, entre
otras) que en realidad se coligen de la facultad general presidencial de
direccin la poltica exterior del Estado.
Dentro de las normas constitucionales de funcionamiento de la
poltica exterior, las que generan un mayor debate y anlisis son las relativas
a la funcin de control poltico de la poltica exterior del Estado que le
corresponde al Congreso de la Repblica. El sustento de la facultad de
control parlamentario radica en el hecho de que los efectos de los actos
194 Revista Peruana de Derecho Internacional

celebrados por el Estado, en el campo de las relaciones


internacionales, tienen una directa proyeccin al interior del mismo.
Los mecanismos especficos de control poltico son aquellos que
hemos enumerado en el marco del 102 de la Carta Magna.
Indudablemente, el ms importante lo constituye el de los tratados, tema
regulado en los artculos 55, 56 y 57. En este campo la intervencin del
Congreso tiene una doble finalidad: controlar la legalidad de los actos de
gobierno, encargado de la direccin y conduccin de la poltica exterior, y
garantizar la adopcin y cumplimiento de las normas internacionales en el
ordenamiento interno. En este sentido, le corresponden las siguientes
funciones:
Funciones de Forma: Calificar si el Ejecutivo ha remitido un
instrumento internacional que ha suscrito en base a una correcta aplicacin
del artculo 56 y 57 de la Constitucin, es decir, si el acuerdo se ha
enviado al Congreso correctamente para su aprobacin o para dar cuenta
de la firma del mismo.
Funciones de Fondo: Aprobar o desaprobar un tratado remitido
por el Poder Ejecutivo conforme al artculo 56 de la Constitucin.
Pero a su vez, existen mecanismos generales de control que tiene
tambin incidencia en la poltica exterior. Dentro de estos mecanismos,
conforme a los artculos 96 y 97, el Congreso puede solicitar al Ministerio
de Relaciones Exteriores u otro rgano vinculado a la poltica exterior, las
informaciones que estime necesarias para las investigaciones que inicie
sobre temas de inters pblico en el campo de las relaciones exteriores
del Estado. Del mismo modo, el Parlamento tiene mecanismos de
fiscalizacin a travs de la exposicin y debate de la poltica general del
gobierno dispuesta en el artculo 130, el cual siempre contiene una parte
relativa a las relaciones exteriores del Estado, y eventualmente mediante
los instrumentos de interpelacin y censura establecidos en los artculos
131 y 132, los cuales son muy poco frecuentes en asuntos de poltica
exterior.
195

A pesar de estas atribuciones constitucionales, durante muchos


aos el Congreso de la Repblica tuvo muy escaso rol en el Control Poltico
de la Poltica Exterior del pas. As por ejemplo, los tratados se aprobaban
de manera rutinaria, sin mayor anlisis, su trmite era pura formalidad.
Solamente exista inters cuando se trataban de asuntos de poltica exterior
con trascendencia en la poltica nacional o con impacto directo en la opinin
pblica.
Sin embargo, en los ltimos aos, el Congreso de la Repblica ha
asumido sus atribuciones constitucionales con un carcter ms pro activo,
que involucra desde un anlisis ms detallado del texto de los tratados a
la discusin conjunta con representantes del Ejecutivo sobre temas de
poltica exterior en los que se considera con facultades para intervenir (es
frecuente la presencia del seor Canciller en el Congreso). Es indudable
que este inters se basa en el hecho de que temas que anteriormente eran
de inters restringido, actualmente llaman la atencin de sectores de la
opinin pblica y por ende del parlamento.
Esta participacin parlamentaria es plenamente coherente con las
normas constitucionales descritas anteriormente. Sin embargo, una
adecuada interpretacin de las mismas no conllevan a que stas funciones
de control impliquen intervencin o interferencia en el proceso de
formulacin de la poltica exterior ni de orientacin sobre la naturaleza de
la misma. Su control es ex post, por ende un rol pro activo del parlamento
en poltica exterior no debe confundirse con participacin o influencia en
el proceso de formacin, elaboracin y ejecucin de la misma

CONCLUSIN
Han existido intentos aislados para estudiar la interrelacin entre
el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional Pblico, siendo uno
de los esfuerzos ms importantes lo que algunos autores han denominado
como Derecho Constitucional Internacional, pero sin una sistemtica
uniforme. Sin embargo, en la formulacin y ejecucin de la poltica exterior,
normalmente el anlisis de este tema ha sido devaluado y no tiene una
ubicacin clara entre constitucionalistas e internacionalistas.
196 Revista Peruana de Derecho Internacional

Una aproximacin orgnica al condicionante interno jurdico de la


poltica exterior nos permite determinar que existen bases constitucionales
claramente definidas que sirven de referentes para identificar intereses
nacionales, objetivos y el funcionamiento de dicha poltica con un carcter
permanente. Esta aproximacin se puede sustentar en la clasificacin de
preceptos constitucionales entre normas programticas y autoaplicables,
la cual nos permite identificar tres tipos de normas constitucionales sobre
la acciones externa del Estado: Normas Constitucionales Orientadores
de la Poltica Exterior, Normas Constitucionales sobre la Naturaleza de la
Poltica Exterior y Normas Constitucionales sobre el funcionamiento de
la Poltica Exterior, las cuales deben ser analizadas puntualmente para
determinar su implicancia en la poltica exterior peruana.

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La Revista Peruana de Derecho Internacional Tomo LVII, N 135, se termin


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